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EFICINCIA, ECONOMICIDADE
E DIREITOS FUNDAMENTAIS:
UM DILOGO NECESSRIO E POSSVEL
Tiago Bitencourt De David*

Sumrio: Introduo; 1. Consideraes iniciais acerca da distino entre economicidade e eficincia; 2. Os


conceitos de eficincia no Direito; 3. O conceito de eficincia de Richard Posner em Economic Analysis of Law e
sua incorporao ao Direito; 4. A conformidade constitucional dos diversos conceitos de eficincia e a opo
conforme a otimizao da eficcia e da efetividade dos direitos fundamentais; 5. Os deveres fundamentais e a
efetivao do direito sade por meio da eficincia.

Resumo: O presente artigo busca desenvolver as noes jurdicas de eficincia e economicidade a partir de
uma viso de otimizao da efetividade dos direitos fundamentais. Para tanto, coteja-se posicionamentos
tradicionais na doutrina jurdica nacional e internacional em face de contribuies decorrentes da opinio de
Richard Posner, pensador estadunidense precursor do movimento Law and Economics. Ao final, aplicam-se os
princpios de eficincia e economicidade ao direito fundamental sade e fecha-se o texto mostrando que a
Constituio Federal institui no apenas direitos, mas tambm deveres, dentre eles o de eficincia e o de
economicidade.

Abstract: The current article explores the legal notions of efficiency and economy, departing from the concept of
optimization of fundamental rights effectiveness. Therefore, it seeks traditional perspectives of international and
national legal doctrine, taking into consideration the work of Richard Posner, American thinker who was a
predecessor of the Law and Economics movement. Finally, efficiency and economy principals are applied to the

* Advogado. Mestre em Direito (PUCRS). Ps-graduado pela Universidad Castilla-La Mancha,


Toledo, Espanha. Professor no curso de Especializao em Processo Civil da UNIJU. Ex-
Professor da Faculdade Dom Alberto. Pesquisador junto Universidad Castilla-La Mancha, sob a
superviso da Profa. Dr. Ana Carretero Garca, membro do Grupo de Estudos em Direitos
Fundamentais (GEDEF/PUCRS/CNPQ), sob a coordenao dos Prof. Ps-Dr. Ingo W. Sarlet e
Prof. Dr. Carlos Alberto Molinaro, membro do Prismas (PUCRS/CNPQ), sob a coordenao do
Prof. Dr. Ricardo Aronne. Palestrante da Escola Superior da Advocacia (ESA/OAB-RS) e de
cursos preparatrios para carreiras jurdicas.

Revista do Ministrio Pblico do RS Porto Alegre n. 67 set. 2010 dez. 2010 p. 87-115
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fundamental right to health, and it is demonstrated how Federal Constitution not only defines the rights, but also
the obligations, among them efficiency and economy.
Palavras-chave: Eficincia. Economicidade. Law and Economics. Direito sade. Deveres fundamentais.

Introduo
A expresso eficincia foi utilizada pelo poder constituinte derivado
reformador quando da edio da Emenda Constitucional n. 19 de 4-6-98 ao
agregar mais um princpio queles j expressamente previstos no caput do
art. 37 da Constituio Federal e que servem para direcionar de forma
cogente1 a Administrao Pblica. Seguiu-se, a partir de ento, vrias
repeties do princpio da eficincia em sede infraconstitucional, tal como
pode ser depreendido do art. 2 da Lei de Processo Administrativo Federal
(Lei Federal n. 9.78499) e do Decreto Presidencial n. 3.555 de 8-8-2000,
onde no art. 3 fica determinada a necessidade de que a contratao do Poder
Pblico atenda tanto eficincia quanto economicidade.
Diferentemente do que ocorreu com a eficincia, a economicidade
sempre foi exigida pela Constituio de 1988, encontrando-se prevista no art.
72 como um dos fatores a serem analisados pelo Tribunal de Contas da
Unio quando auxiliar o Congresso Nacional na fiscalizao contbil e
financeira. Assim, a distino constitucional e legal entre eficincia e
economicidade impe a distino conceitual entre as noes, de modo a
operacionaliz-las de forma a otimizar a fora normativa do sistema jurdico,
especialmente no que tange eficcia e efetividade dos direitos
fundamentais.2

1 Consideraes iniciais acerca da distino


entre economicidade e eficincia
A doutrina majoritria, mesmo sem confrontar os conceitos de eficincia
e economicidade, atribui ao primeiro uma funo mais ampla, de modo a
sopesar os custos e resultados sociais da ao estatal, ao passo que o segundo
atuaria como uma prescrio de que o Estado gaste o mnimo possvel para

1
Como pontifica Canotilho, a Constituio em um Estado de Direito prescreve como o governo
deve atuar para que este no se afaste da ordem instituda pelo sistema jurdico (CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1.440 e 1.441).
2
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 69.

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Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

fazer um determinado investimento.3 No entanto, a sinergia existente entre


eficincia e economicidade revela-se evidente quando observa-se que, por
exemplo, a exigncia de licitao ao exigir a economicidade para a contratao
de obras ou servios acaba por promover a eficincia administrativa.
Juarez Freitas4 aponta trao comum eficincia e economicidade, a
saber, a relao com a terceira fase da aplicao da proporcionalidade
(proporcionalidade em sentido estrito). Na viso do doutrinador,5 a ideia de
custos e benefcios comum ambos princpios (eficincia e economicidade)
correlata ponderao feita em sede de aplicao da proporcionalidade, sendo
ineficiente e nada econmica a medida que gerar mais perdas do que ganhos.
Coloca-se necessria a distino entre eficincia e economicidade,
tomando-se a primeira noo como mais ampla, de forma a visar os resultados
sociais, enquanto a segunda almeja reduzir o gasto pblico ao mnimo
necessrio boa consecuo das atividades estatais. Nesse sentido, adota-se a
correta lio de Gustavo Binenbojm6 que assim leciona:
O princpio da economicidade, inobstante sua autonomia no texto constitucional,
abrangido pela ideia de eficincia. A economicidade corresponde a uma anlise de
otimizao de custos para os melhores benefcios. A economicidade , assim, uma das
dimenses da eficincia.
[...] a eficincia administrativa encerra um vetor para a ao administrativa,
devendo ser entendida como a busca da otimizao da gesto com vistas consecuo
dos melhores resultados com os menores custos possveis.
Assim, o presente estudo adere doutrina majoritria ao defender que
ambos conceitos se diferem e que a economicidade possui um vis mais
restrito que a eficincia, bem como princpio que apenas indiretamente busca
a otimizao dos resultados sociais. Tambm cabe aduzir que se entende no
presente estudo que a economicidade determina que se invista o mnimo
possvel para a realizao de determinada contratao, sem, no entanto,
haver um sopesamento, ou seja, no h propriamente uma ponderao.
A economicidade seria correlata, portanto, ao segundo nvel da
proporcionalidade, a saber, da menor onerosidade. De outro lado, a eficincia
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 74,
75 e 687; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 84, 85 e 752; MODESTO, Paulo. Notas para um Debate sobre o Princpio Constitucional da
Eficincia. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ, volume I, n. 2, maio de 2001, p. 11.
4
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 69 e O Controle dos Atos
Administrativos e os Princpios Fundamentais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 74 e 75.
5
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 68.
6
BINENBOJM, Gustavo. Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 346.

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esta sim relacionada ponderao prpria da terceira fase da aplicao da


proporcionalidade determina um juzo a respeito de ganhos e perdas tendo
em vista o bem-estar da sociedade.
Passa-se, ento, anlise dos conceitos de eficincia, tal qual definidos
pela doutrina jurdica publicista para, posteriormente, analisar a noo sob vis
econmico.

2 Os conceitos de eficincia no Direito


sabido que eficcia a aptido de produzir efeitos jurdicos, enquanto
efetividadeeficcia social a medida da concretizao da eficcia jurdica, de
modo a esta ltima revelar a ocorrncia dos efeitos jurdicos na realidade, ou
seja, em face da vida das pessoas. Visto isso, cabe ter presente que as ideias de
eficincia e economicidade no se confundem com eficcia ou efetividade, de
modo a serem quatro conceitos diversos, mas interligados, desde que analisado
o Direito enquanto sistema. Da mesma opinio parece comungar Juarez
Freitas.7
Como j referido, a Constituio e a legislao administrativa j
consagraram a necessidade de atuao eficiente e econmica da Administrao
Pblica, de modo a caber doutrina e jurisprudncia delimitar as noes de
forma a melhor sua operacionalizao. Assim, passa-se analise do que a
doutrina jurdica entende por eficincia.
Segundo Juarez Freitas,8 a eficincia determina a tomada, por parte do
administrador da coisa pblica, da deciso mais adequada economicamente
aos fins buscados. Conforme o doutrinador a inaugurao de novas escolas em
lugar de antigas que foram abandonadas, bem como o sucateamento de
hospitais e a inaugurao de novos configuram atos contrrios eficincia,
cuja definio do autor a que segue:
[...] tal princpio constitucional est a vedar, terminantemente, todo e qualquer
desperdcio de recursos pblicos ou aquelas escolhas que no possam ser catalogadas
como verdadeiramente comprometidas com a busca da otimizao ou do melhor.9
Para o autor,10 h estreita conexo entre eficincia e proporcionalidade,
relao esta que ser examinada com mais vagar adiante.

7
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 68 e 69.
8
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 3 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004, p. 73 e 74.
9
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 3 ed.
So Paulo: Malheiros, 2004, p. 75.

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Na mesma linha de pensamento encontra-se Marcelo Harger11 que coloca a


eficincia como um dever de escolha tima dentre as vrias opes disponveis.
Assim, conforme o doutrinador, no dado ao administrador atuar de forma
arbitrria, pois a fora normativa da eficincia enquanto princpio constitucional
impe a deciso no sentido da melhor soluo possvel.
Jos Santos Carvalho Filho12 assevera que Eficincia , pois, antnimo de
morosidade, lentido, desdia. O mesmo autor aduz ainda que a eficincia h
de consistir na adoo de mecanismos mais cleres e mais convincentes para
que a Administrao possa alcanar efetivamente o fim perseguido por meio de
todo o procedimento adotado. Ao relacionar eficincia com a necessidade de
adequao dos meios utilizados pelo Poder Pblico para que sejam atingidos os
objetivos do Estado e da sociedade o doutrinador colocou a noo em tela
prxima de efetividade e o fez de modo acertado, pois uma Administrao
eficiente tende maior efetividade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro13 sustenta que a eficincia apresenta duas
faces. De um lado, deve ser considerado em face da atuao do agente pblico,
esperando-se do mesmo a melhor atuao possvel. De outro lado, relaciona-se
Administrao Pblica que deve alcanar os melhores resultados na prestao
do servio pblico. Portanto, observa-se que, mais uma vez, a eficincia est
ligada efetividade do sistema jurdico.
Impressionante o tratamento do princpio da eficincia conferido por
Celso Antnio Bandeira de Mello,14 cuja ntegra segue citada:
Quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se,
evidentemente, de algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to fluido e de
to difcil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao
art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que burilam o texto.
Digno de nota o fato de que Jos dos Santos Carvalho Filho15 tambm
assevera que a incluso da eficincia como princpio norteador da
Administrao Pblica foi, antes de qualquer coisa, uma splica daqueles que
anseiam por uma gesto adequada da coisa pblica.

10
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 68 e 69 e, do mesmo autor, O Controle dos
Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 74.
11
HARGER, Marcelo. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, pp. 138-142.
12
CARVALHO FILHO, Jos Santos. Processo Administrativo Federal: Comentrios Lei 9.784
de 2911999. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 60.
13
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 75.
14
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11 ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 75.
15
CARVALHO FILHO, Jos Santos. Processo Administrativo Federal: Comentrios Lei 9.784
de 2911999. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, p. 59

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Para Alexandre de Moraes16 o princpio da eficincia prescreve, dentre


outras medidas, a desburocratizao e a melhora na qualidade dos servios
pblicos como forma de efetivar o bem comum. Interessante o apontamento
feito pelo autor17 no sentido de que a Emenda Constitucional n. 19 veio a
estabelecer a obrigatoriedade da Unio, Estados e Distrito Federal institurem
escolas de governo para a formao e aperfeioamento dos servidores pblicos
(art. 39, 2), bem como a citada reforma tambm determinou a necessidade
de lei disciplinando as formas de participao do usurio na Administrao
Pblica direta e indireta, especialmente no que tange s reclamaes relativas
prestao dos servios pblicos em geral (art. 37, 3).
Como muito bem ensina Uadi Lammgo Bulos,18 a positivao
constitucional da eficincia preconiza sua aplicao imediata. Isso implica no
dever de eficincia independer de disciplina infraconstitucional e sua exigncia
pelos cidados e instituies poder ser feita desde j quando se defrontarem com
a malversao dos recursos pblicos ou com a burocracia desnecessria to
presente no pas. Assim a diretriz da eficincia aqui entendida como
verdadeira norma da espcie princpio e no mera poltica ou conselho permite
que se exija judicialmente a adequada prestao de servios pblicos em
sentido amplo, includos aqui os direitos sociais e difusos , bem como amplia o
manancial normativo do qual deve valer-se o Judicirio para efetivar os direitos
fundamentais.19
Na Itlia, Giuseppe de Vergottini20 discorre sobre o princpio
constitucional do bom andamento (buon andamento21) da Administrao
Pblica que ele sintetiza na atuao eficaz e imparcial (efficace e imparziale) do
Estado. No mesmo sentido, Federico del Giudice22 assevera que o dever em
questo exige uma atuao diligente e efetiva do governo, sendo ntima sua
relao com a noo de economicidade na realizao do programa
constitucional. Note-se que o sentido atribudo noo de buon andamento na
Itlia similar estabelecida por Juarez Freitas23 em relao ao direito
fundamental boa administrao pblica.

16
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2005,
p. 109-113.
17
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2005,
p. 109-113.
18
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 644.
19
Aqui houve uma aproximao das ideias do autor com as expostas magistralmente por: BULOS,
Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 646.
20
VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto Costituzionale. 3 ed. Padova: Cedam, 2001, p. 556.
21
Veja-se o art. 97 da Constituio italiana: I pubblici offici sono organizzati secondo disposizioni
di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e limparzialit dellamministrazione.
22
GIUDICE, Federico del. La Costituzione Esplicata. 7 ed. Napoli: Simone, 2008, p. 230.
23
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 69.

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Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

Em Portugal a situao similar, prescrevendo a Constituio de 1976


(arts. 266 e 267) que a Administrao atue de forma proporcional, evite a
burocratizao desnecessria e racionalize a utilizao dos recursos. No
entanto, no h no Ttulo IX que disciplina a Administrao Pblica
qualquer meno ao princpio e dever de eficincia, embora exista tal
prescrio de forma especfica em relao ao direito sade (art. 64, 3, b).
Segundo Uadi Lammgo Bulos,24 no direito constitucional comparado a
expressa meno eficincia pode ser encontrada nas Constituies da
Espanha (art. 103), da Repblica das Filipinas (art. IX, b, seo 3) e da
Repblica do Suriname (art. 122). Lembra ainda o doutrinador25 que no
direito brasileiro anterior Carta de 1988 j havia referncia eficincia no
Decreto-lei 200/67, bem como outras posteriores, em sede legislao
infraconstitucional, mas, a nosso sentir, com diminuta repercusso jurdica.
Em face das lies doutrinrias examinadas pde ser compreendido
que, tradicionalmente, a eficincia est ligada adequao dos meios em
relao aos fins, bem como prescreve a escolha da opo que trata mais
benefcios e menores custos, de modo a limitar o espectro de condutas a
serem tomadas pelo administrador pblico mesmo na ausncia de vinculao
expressa declinada por alguma regra jurdica. Portanto, corrente a
referncia, seja de forma expressa ou tcita, ligao entre eficincia e
proporcionalidade. Tambm ponto comum entre as lies colacionadas a
noo de que a maior eficincia da gesto leva maior efetividade dos
direitos fundamentais e isso muito relevante na medida em que, na
Constituio atual e luz da contempornea ideia de Estado Constitucional,
avultam em importncia os direitos sociais (positivos ou de 2
geraodimenso).
No entanto, a anlise dos autores trazidos lume encontra-se arraigada
ao direito administrativo e bastante distante da gnese do conceito, a saber, a
Economia. Portanto, mostra-se necessria a pesquisa de como o Direito pode
absorver eou deixar de lado a matriz original do conceito em seu campo
prprio de pesquisa. Assim, cumpre adiante passar uma anlise
transdisciplinar que revele em que termos a eficincia econmica pode ser
(re)pensada pelos operadores do Direito em um mundo complexo, ou seja,
onde as reas do conhecimentos influenciam-se de forma recproca e onde
no mais lcito ao jurista atuar em um universo particular alheio da
realidade.

24
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 644.
25
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 644.

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94 Tiago Bitencourt De David

3 O conceito de eficincia de Richard Posner em


Economic Analysis of Law e sua incorporao ao Direito
A relao entre Direito e Economia antiga, embora ainda exista uma
profunda resistncia por parte dos juristas do sistema romano-germnico em
aceitar a conexo entre as disciplinas.26 John Locke j justificava a existncia
da propriedade luz da maior produo obtida a partir dessa desde que
adequadamente garantida pelo Estado. Segundo Locke a propriedade somada
ao trabalho alcana um enorme valor a ser atribudo pelo comrcio.27 Da a
necessidade de assegurar aos homens a tranquilidade necessria para que usem
a terra para produzir e para que se apropriem dos seus frutos que, por sua vez,
sero objeto de troca e, consequentemente, permitir o acesso bens de
melhor qualidade e em maior quantidade do que se no houvesse a
propriedade privada onde os grupos sociais seriam nmades e a violncia seria
comum.
Como bem coloca Luciano Benetti Timm,28 faz-se imprescindvel uma
releitura do Direito Constitucional luz da Anlise Econmica do Direito, sob
o pena de inefetividade dos prprios direitos fundamentais. Com acerto,
Timm29 aduz que a eficincia no apenas um valor para os economistas, mas
que um dever do Estado, bem como noo de carter imperativo que
determina a correta utilizao dos recursos pblicos. No entanto, importa no
presente estudo averiguar o conceito de eficincia utilizado por parte da Law
and Economics mais especificamente Richard Posner , mas antes, ser
abordado, de forma sinttica, o histrico desse movimento.
A Anlise Econmica do Direito (Law and Economics) ocupa-se da
maximizao de bem-estar na sociedade por meio da alocao racional de
recursos conforme as preferncias individuais. A Anlise Econmica do

26
No mesmo sentido, atribuindo resistncia diversos fatores, dentre eles: a) dificuldade dos
operadores do Direito com as cincias exatas; b) maus cursos de Economia oferecidos dentro das
faculdades de Direito; c) ms experincias dos operadores do Direito com planos econmicos
fracassados, veja-se: TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover os direitos
fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (Organizadores). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel.
Porto Alegre, 2008, p. 58.
27
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. In: A Ideia de Plato a Rawls.
MAFFETTONE, Sebastio; VECA, Salvatore (Orgs.) So Paulo: Marins Fontes, 2005, p. 142 ss.
28
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover os direitos fundamentais: uma
perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(Organizadores). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, p. 55-68.
29
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover os direitos fundamentais: uma
perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(Organizadores). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. Porto Alegre,
2008, Livraria do Advogado, p. 56-59.

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Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

Direito pode ser divida nas correntes positivista e normativista, sendo a


primeira responsvel pela descrio dos fenmenos sociais luz da influncia
da Economia e das normas jurdicas, enquanto a segunda busca aperfeioar as
instituies jurdicas com vistas melhor alocao de recursos. A fundao da
Anlise Econmica do Direito ocorreu com a publicao da obra Economic
Analysis of Law de Richard Posner.30
H um certo tempo cerca de uma dcada , autores como Oliver
Williamson vm sustentando que o dilogo entre Direito e Economia incuo
caso sejam desconsideradas as Instituies e Organizaes. Assim, haveria um
trip a sustentar uma nova linha de pensamento dentro da Law and
Economics.31 Oliver Williamson ocupa-se no apenas da alocao dos recursos
em um ambiente onde as trocas so realizadas livremente, ou seja, sem custos
de transao, mas usa o Teorema de Coase sobre a alocao de bens para
mostrar que os custos exigem uma perspectiva que leve em considerao a
importncia dos instrumentos jurdicos na diminuio dos custos para que
determinado bem chegue at quem mais lhe valoriza. No entanto, a questo
central continua sendo a eficincia econmica, tal como j vinha sendo o foco
das atenes dos estudiosos antecedentes. Por isso, faz-se necessria a
pesquisa acerca do conceito de eficincia na tradio da Law and Economics e
na Economia de um modo geral.
O conceito de eficincia econmica, mesmo para os economistas,
varivel, reconhecem os partidrios da Law and Economics.32 Pode-se dizer,
em um primeiro momento, que h eficincia se: a) no se pode gerar a mesma
quantidade de produo com um custo menor, ou; b) no se pode aumentar a
produo com o mesmo custo.33 Eis um conceito de eficincia econmica que
se limita capacidade de colocar bens disposio dos homens e no mensura
as preferncias individuais dos mesmos e, assim, descura de que o preo baixo
ao consumidor final e a maximizao dos lucros no so os nicos objetivos
sociais desejveis. Como assinalou Daniel Goldberg,34 trata-se de uma
concepo que no esta relacionada alocao dos bens, mas apenas sua
produo.

30
STAJN, Rachel. Law and Economics. In: Direito & Economia: Anlise Econmica do Direito e
das Organizaes. ZYLBERSTAJN, Dcio; STAJN, Rachel. Rio de Janeiro: ElsevierCampus,
2005, p. 74-77.
31
ZYLBERTAJN, Dcio. Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. In: Direito &
Economia: Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. ZYLBERSTAJN, Dcio;
STAJN, Rachel. Rio de Janeiro: ElsevierCampus, 2005, p. 16 ss.
32
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y Economia. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1997, p. 25.
33
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y Economia. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1997, p. 25.
34
GOLDBERG, Daniel. Poder de Compra e Poltica Antitruste. So Paulo: Singular, 2006, p. 99.

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96 Tiago Bitencourt De David

De outro lado, h dois outros conceitos de eficincia que, por sua vez,
dizem respeito alocao de bens ao seu uso mais valioso, medido ela
disposio das pessoas em obt-los.35 O primeiro denominado de eficincia de
Pareto (nome do criador da noo) se refere satisfao individual de cada
pessoa afetada pelas escolhas, de modo a avanar em relao definio
anterior. Ser economicamente eficiente sob este prisma estar em situao
onde a mudana na situao em geral piora a posio particular de algum, ou
seja, o conceito de eficincia de Pareto admite uma melhora da situao em
geral at que sobrevenha uma desvantagem em relao qualquer dos
envolvidos.36 Segundo Cooter e Ulen,37 esse critrio de eficincia possui
claras desvantagens como um guia para as polticas pblicas.
Apesar de Pareto ter formulado uma definio mais ambiciosa do que
aquela vinculada estritamente produtividade sua aceitao pelos
economistas, sobreveio a formulao de um terceiro conceito denominado
Kaldor-Hicks ou melhora de Pareto. O conceito de eficincia formulado
por Kaldor e Hicks baseia-se na predominncia dos ganhos sobre as perdas,
mesmo que algum termine em situao menos favorvel do que estava antes.
Assim, no se exige que haja a efetiva compensao daqueles que foram
prejudicados, bastando que tenha havido ganho suficiente para faz-lo. Trata-
se, portanto, da lgica de custo-benefcio como entendida comumente.38
Daniel Goldberg39 ao discorrer sobre a utilizao do conceito de
eficincia de Kaldor-Hicks em detrimento daquele formulado por Pareto, faz
uma afirmao importante, a saber, que em quase qualquer poltica pblica
ou programa concebvel h ganhadores e perdedores. Para tornar mais clara
sua afirmao o doutrinador exemplifica com o exemplo da poltica pblica
pela reduo do tabagismo onde o aumento da tributao beneficia o Estado e
a sociedade, vez que o sistema de sade pblica poder atender outros doentes
que no aqueles que ficaram enfermos em razo do consumo de cigarros,
porm os fumantes so prejudicados pela ao governamental, pois pagaro
mais caro pelo que antes era mais barato.
Como bem asseverou Daniel Goldberg,40 o mais grave equvoco que vem
sendo cometido ao analisar-se a ideia de eficincia econmica afirmar que se

35
GOLDBERG, Daniel. Poder de Compra e Poltica Antitruste. So Paulo: Singular, 2006, p. 98.
36
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y Economia. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1997, p. 26.
37
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y Economia. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1997, p. 66.
38
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y Economia. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1997, p. 66.
39
GOLDBERG, Daniel. Poder de Compra e Poltica Antitruste. So Paulo: Singular, 2006, p. 40.
40
GOLDBERG, Daniel. Poder de Compra e Poltica Antitruste. So Paulo: Singular, 2006, p. 32.

96 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

trata de um conceito moralmente vazio. Conforme o autor,41 as escolas que


buscam na eficincia o fundamento ltimo das polticas pblicas buscam na
tradio filosfica da maximizao do bem-estar a nica justificativa possvel
para sua formulao.
Segundo Daniel Goldberg,42 a utilizao do critrio de Kaldor-Hicks
aumentou a possibilidade de utilizao do conceito de eficincia pelo Direito.
Porm, reconhece o mesmo autor que para tornar o conceito de eficincia algo
instrumental, a Law and Economics retirou-lhe o substrato moral. Da serem
procedentes as crticas formuladas por Ronald Dworkin, alis, como
reconhecido pelo prprio Daniel Goldberg.43
Quando Luciano Benetti Timm44 abordou a eficincia no direito pblico,
ele assim definiu sua posio:
Numa perspectiva de Direito e Economia, os recursos oramentrios obtidos por meio
da tributao so escassos e as necessidades humanas a satisfazer, ilimitadas. Por
essa razo, o emprego daqueles recursos deve ser feito de modo eficiente a fim de que
possa atingir o maior nmero de necessidades pessoais com o mesmo recurso.
Assim, o ponto central na aplicao da Anlise Econmica do Direito em
relao s polticas pblicas delimitar um conceito de eficincia adequado
Constituio Federal e comprometido com o bem-estar e no com a criao de
riquezas, ao contrrio do que deve ocorrer no mbito privatista. Conforme ser
demonstrado quando do estudo da posio de Richard Posner, a ideia de
eficincia econmica atrelada Teoria da Negociao pode levar
gravssimas consequncias sociais, quando utilizada fora de seu contexto
prprio, a saber, o Mercado.
Como referido por Robert Cooter e Thomas Ulen,45 a Teoria da
Negociao se vale da Teoria dos Jogos para afirmar que o bem-estar
maximizado quando algum vende por mais algo que estima menos e quando
algum adquire por menos o que entende valer mais. Essa ideia de circulao
de bens e criao de riquezas operacionaliza um conceito de eficincia que
justifica o capitalismo em razo do acrscimo de bem-estar oriundo das
relaes comerciais, porm, inoperante e nocivo quando se trata de polticas

41
GOLDBERG, Daniel. Poder de Compra e Poltica Antitruste. So Paulo: Singular, 2006, p. 32.
42
GOLDBERG, Daniel. Poder de Compra e Poltica Antitruste. So Paulo: Singular, 2006, p. 42.
43
GOLDBERG, Daniel. Poder de Compra e Poltica Antitruste. So Paulo: Singular, 2006, p. 42,
nota de rodap n. 34.
44
TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover os direitos fundamentais: uma
perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti
(Organizadores). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. Porto Alegre,
2008, p. 56 e 57.
45
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y Economia. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1997, p. 105 ss.

Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010 97
98 Tiago Bitencourt De David

pblicas e de alocao de recursos por meio de escolhas feitas pelo Estado na


busca da satisfao da comunidade poltica, conforme ser demonstrado
adiante.
Como assumiu o prprio fundador da Law and Economics, nem sempre
quem mais precisa de determinado bem pode pagar o preo que algum, cujo
anseio menor, est em condies de adimplir. Veja-se a passagem onde
Richard Posner46 deixa clara sua posio:
A poor family has a child who will be a dwarf if he does not get some of extract, but the
family cannot afford the price and could not even if it could borrow against the childs
future earnings as a person of normal height, because the present value of those
earnings net of consumption is less than the price of extract. A rich family has a child
who will grow to normal height, but the extract will add a few inches more, and his
parents decide to buy it for him. In the sense of value used in this book, the pituitary
extract is more valuable to the rich than to the poor family, because value is measured by
willingness to pay; but the extract would confer greater hapiness in the hands of the poor
family than in the hands os the rich one.
Tendo em vista no o movimento da Law and Economics como um todo
e nem determinada escola, mas apenas a definio de eficincia de Richard
Posner na obra examinada, pode ser dito que se revela invivel sustentar, luz
da Constituio brasileira, a alocao dos recursos a quem pague mais por
eles, independentemente da necessidade de outrem e da impossibilidade
econmica de custear a aquisio. O problema do pressuposto metodolgico
de Posner fica muito evidente quando se pensa na alocao de medicamentos,
de modo a exigir, de um lado, a ateno necessidade, enquanto prescrio
constitucional de proteo da dignidade humana e, de outro, a interveno
estatal por meio de polticas pblicas, vez que o Mercado incapaz de,
satisfatoriamente, aumentar o bem-estar dos indivduos. Assim, Imagine-se
que o medicamento enquanto bem escasso, ou seja, h menos quantidade do
que pessoas que anseiam por obt-lo. No entanto, se o medicamento estiver
disponvel no mercado para ser adquirido mediante a compra, sua alocao
ser feita quele que mais puder pagar por ele, mesmo que exista uma pessoa
que necessite mais do bem e que no pode comprar o frmaco. A fica visvel
que a ideia de estimativa do bem no acompanha, ou seja, no diretamente

46
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 6 ed. New York: Aspen Publishers, 2003, p. 10.
Traduo livre: Uma famlia pobre tem uma criana que se tornar um ano, caso no tome
determinado remdio, mas a famlia no pode pagar pelo mesmo, de modo que a criana no
alcanar a altura normal. Uma famlia rica possui um filho com altura normal que, caso tome o
remdio, alcanar alguns centmetros a mais, de modo a levar seus parentes a adquirir o frmaco.
Conforme o conceito de valor utilizado na presente obra, o remdio mais valioso para a famlia
rica do que para a pobre porque o valor medido em razo do quanto pago por ele, porm, o
frmaco conferiria maior felicidade famlia pobre do que a rica.

98 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

proporcional ao preo o qual a pessoa pode pagar, inclusive porque sabido


que cada unidade financeira (real, dlar, euro) vale menos para o proprietrio
quanto mais dele tiver. Assim, natural que os ricos gastem mais mesmo
precisando menos dos bens do que os pobres que necessitam em maior medida
das mesmas coisas. Tudo isso ocorre porque a ideia de eficincia, tal como
posta por Richard Posner naquela obra, est assentada sobre uma lgica onde
os indivduos possuem a mesma quantidade de dinheiro, bem como o quanto o
conceito de eficincia proposto por Richard Posner ignora a necessidade e
acentua o suposto mrito daqueles que possuem maior poder aquisitivo, ou
seja, excludente e discrimina os pobres.
O problema da utilizao do conceito de eficincia de Posner no Direito
o privilgio da viso elitista que pressupe que quem pode pagar mais
valoriza mais. Por trs da posio de Posner est a ideologia weberiana de
meritocracia-capitalista prpria do Mercado e isso no serve ao direito
pblico, embora seja a noo adequada quando se trabalha com o direito civil.
Da mesma viso compartilha Ronald Dworkin,47 destacando a
impossibilidade de assentar-se uma Teoria da Justia to-somente sobre a
riqueza que, se for um valor, deve s-lo dentre tantos outros, de forma
a sustentar uma tica pluralista. Mesmo que se admita uma tica pluralista,
faz-se necessrio ter uma definio de eficincia que se harmonize com os
demais elementos do sistema jurdico, especialmente aquelas previses de
envergadura constitucional.
Nessa mesma linha encontra-se a crtica de Amartya Sen aos
fundamentos da Economia contempornea, onde a racionalidade entendida
to-somente enquanto autointeresse. O Nobel de Economia sustenta a
impossibilidade de desvincular-se a tica da Economia, vez que ambas deitam
razes na Poltica, como j anunciava Aristteles h quase 2.500 anos atrs.
A busca pura e simples da eficincia econmica duramente criticada por
Amartya Sem,48 sendo elucidativa a seguinte passagem:
Essa concepo da realizao social relacionada tica no pode deter a avaliao
em algum ponto arbitrrio como satisfazer a eficincia. A avaliao tem de ser mais
inteiramente tica e adotar uma viso mais abrangente do bem. Esse um aspecto de
certa importncia novamente no contexto da economia moderna, especialmente a
moderna economia do bem-estar.
Assim, observa-se que a realizao egosta dos interesses pode afastar-se
do bem comum, ou seja, da ideia de maximizao do bem-estar exigida pela
47
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. 2 ed. Traduo de Lus Carlos Borges. So
Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 351-398.
48
SEN, Amartya. Sobre tica e Economia. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo:
Companhia das Letras, 1999, p. 20.

Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010 99
100 Tiago Bitencourt De David

viso social do conceito de eficincia. Quando uma pessoa com alto poder
aquisitivo busca medicamentos gratuitos junto ao Estado ela racional no
sentido de alcanar o seus interesses, mas ningum conseguiria afirmar que a
alocao para ela uma medida que atende otimizao dos recursos, ou seja,
faz-se necessria a atuao do Estado na questo no s no sentido da
prestao, mas no sentido da entrega socialmente eficiente dos medicamentos.
Observa-se que a Constituio brasileira ao prestigiar a liberdade, a livre
iniciativa e a propriedade, acabou por aceitar que a eficincia econmica um
valor constitucional a concorrer com os demais. Da mesma forma que a
ulterior positivao da eficincia dentre os princpio norteadores da
Administrao Pblica tambm estreitou os laos entre o Direito e a
Economia. No obstante isso, a aplicao da eficincia diverso quando se
trata do mbito pblico e do privado. Como bem apontou Flvio Galdino,49 a
eficincia perpassa todo o Direito por meio da necessria busca da efetividade
dos direitos fundamentais:
A eficincia promove a releitura da administrao pblica, passando a funcionar
como parmetro de legitimao do Estado de Direito para ser realmente legtimo, um
Estado e a sua respectiva agenda administrativa devem ostentar padres de eficincia.
preciso construir o significado e a aplicabilidade desse novo princpio
constitucional, o qual, para falar a verdade, no imposto unicamente ao administrador
pblico, mas de um modo geral a todo o sistema jurdico e a seus operadores.
Ao posicionar-se pela maior amplitude de um princpio tradicionalmente
tratado como prprio do direito administrativo, o doutrinador aproxima-se da
Law and Economics e ao mesmo tempo insere o problema dos custos dos
direitos dentro da teoria dos direitos fundamentais perpassando, inclusive, o
direito privado. Note-se, ainda, que o autor no sustenta uma viso radical a
respeito da busca de eficincia econmica, de modo a defender que a mesma
seja almejada concomitantemente com os demais valores constitucionais:
E muito apropriadamente, sustenta-se que a eficincia do sistema jurdico aqui
englobada tambm a eficincia da administrao pblica h de ser conjugada a
valores e ocupada de questes ticas e sociais, notadamente de carter (re)distributivo
da riqueza produzida no pas (conforme delineada no item 12.3).50
Logo, mesmo um doutrinador que se coloca como representante da Law
and Economics, afasta-se daquelas consideraes iniciais de Richard Posner
quando este lanara as primeiras linhas acerca da Anlise Econmica do

49
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 260.
50
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 260.

100 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

Direito. Flvio Galdino admite a redistribuio de riquezas e, assim, revela ser


idealizador de uma sociedade mais igualitria em seu vis substantivo prprio
segunda geraodimenso de direitos fundamentais.
Acerca da relao entre eficincia e direitos fundamentais, veja-se o
posicionamento de Flvio Galdino:51
Em concluso, a eficincia no inimiga dos direitos fundamentais. Ao contrrio de ser
uma forma de substituir critrios de justia por critrios puramente financeiros, a
eficincia adequadamente construda um poderoso instrumento de transformao
social e proteo dos valores democrtico (sic) e dos direitos fundamentais.
Mesmo que o autor assevere com veemncia a relao entre eficincia e
direitos fundamentais, h alguns obstculos a serem superados pela
perspectiva da Law and Economics, sob pena da mesma ser absolutamente
rejeitada, dentre os quais se destacam ser determinista e utilitarista.
O determinismo foi reconhecido por Flvio Galdino52 e o utilitarismo foi
assumido por Richard Posner.53
Embora sem adentrar nas questes propriamente econmicas, Ingo
Wolfgang Sarlet54 fez corretamente a relao entre moralidade, eficincia,
escassez e efetividade dos direitos sociais nas palavras que seguem:
Parece-nos oportuno apontar aqui (mesmo sem condies de desenvolver o ponto) que
os princpios da moralidade e da eficincia, que direcionam a atuao da administrao
pblica em geral, assumem um papel de destaque nesta discusso, notadamente
quando se cuida de administrar a escassez de recursos e otimizar a efetividade dos
direitos sociais.
Em posicionamento semelhante e relacionado especialmente com a
exigibilidade judicial do direito sade, Cludio Pereira de Souza Neto55
admite a interpretao consequencialista da Law and Economics como uma
contribuio importante efetividade do direito social, conforme a passagem
que segue:

51
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 267.
52
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 265.
53
POSNER, Richard. Wealth Maximization and Tort Law: a Philosophical Inquiry. In: OWEN,
David G. (Org.), et al. Philophical Foundations on Tort Law. New YorkLondon: Oxford
University Press, 1995, p. 106.
54
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, p. 381.
55
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros.
In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Direitos Sociais: Fundamentos,
Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 532 e 533.

Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010 101
102 Tiago Bitencourt De David

A contradio entre a distribuio de medicamentos (sade curativa) e a


construo de rede de distribuio de gua potvel (sade preventiva) no necessria.
O Estado pode realiz-las simultaneamente. possvel ainda propor outras contradies
mais expressivas. Em regra, distribuir medicamentos ou construir creches tende a ser
mais importante que custear shows de msica, propaganda governamental ou obras
faranicas. Inclusive, se a Administrao j costuma investir significativamente em
polticas sociais, a presuno de legitimidade de suas opes deve ser reforada,
demandando controle jurisdicional mais flexvel. Por outro lado, se a Administrao
pretere esse tipo de investimento, o controle jurisdicional deve ser mais rigoroso.
Alm disso, o argumento econmico, quando utilizado para negar efetividade a
direitos sociais, tende a incorrer em utilitarismo incompatvel com a dignidade da pessoa
humana. No possvel permitir a morte de pacientes se o Estado dispe de recursos
para evit-la. Os juzos consequencialistas s so compatveis com a ordem
constitucional quando servem para orientar o Judicirio na escolha de uma das
possibilidades interpretativas a que se abre o texto constitucional, dentre as que se
harmonizam com a dignidade humana. Se determinado texto normativo comporta vrias
interpretaes compatveis com o princpio, o magistrado deve optar pela que produza
melhores consequncias prticas. A anlise econmica pode oferecer contribuio
relevante para o aperfeioamento da concretizao dos direitos sociais, mas sempre
subsidiria interpretao do texto constitucional e argumentao moral-prtica.
O problema do posicionamento de Cludio Pereira de Souza Neto que
ele adota o princpio do resgate, consistente na ideia de que todos os recursos
devem ser aplicados na sade independentemente de outros juzos e que foi
amplamente criticado por Dworkin em A Virtude Soberana.56 Assim, o autor
acaba por, na prtica, ignorar o problema da escassez e dos custos dos direitos,
especialmente no que diz respeito aplicao de vultosas quantias em
tratamentos duvidosos. Dessa forma, abandona a arena da coliso de direitos
fundamentais e acaba sobrepondo o direito sade aos demais.
Acerca, especificamente, da admisso da eficincia como valor a ser
perseguido, vale lembrar a advertncia de Mario Jlio de Almeida Costa:57
Em rpida sntese, sublinhe-se que uma coisa admitir a eficincia como condio da
justia das solues e coisa diversa pretender que a simples eficincia substitua a
justia como padro nico da ordem jurdica. Ao fim e ao cabo, est em causa uma
absolutizao inaceitvel de meros critrios pragmticos, tpicos das orientaes
utilitaristas, com desterro do sentido humano do direito.

56
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a Teoria e a Prtica da Igualdade. Traduo de
Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 431-449.
57
COSTA, Mario Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. 7 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p.
119.

102 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

De outra sorte, Ronald Dworkin58 foi incisivo ao negar a condio de valor


eficincia econmica. Aduziu o jusfilsofo norte-americano somente ser possvel
a afirmao que o Direito busca a eficincia se a mesma for atrelada algo
moralmente legtimo que conduza felicidade. No sentido de que a eficincia no
possui contedo prprio, tambm o posicionamento de Humberto vila59 que
sustenta tratar-se de metarnorma, da espcie por ele denominada postulado
normativo aplicativo. Em suma: a riqueza deve estar ligada maximizao do
bem-estar, de modo a ser adotado um conceito de eficincia social.

4 A conformidade constitucional dos diversos conceitos


de eficincia e a opo conforme a otimizao da eficcia
e da efetividade dos direitos fundamentais
Aps ter sido examinado como a doutrina juspublicista e a Anlise
Econmica do Direito lidam com a ideia de eficincia, cumpre examinar a
adequao constitucional das lies colacionadas e testar sua compatibilidade
axiolgica dentro do sistema jurdico brasileiro. Algumas premissas nucleares
precisam ser estabelecidas para o enfrentamento do tema.
A primeira ideia que deve ficar clara a de que o Direito sistema de
valores, princpios e regras jurdicas.60 Tais elementos de carter axiolgico e
deontolgico devem relacionar-se de forma a constiturem-se em uma ordem e
uma unio,61 cujas conexes devem ser feitas pela doutrina e pela
jurisprudncia.
A segunda premissa a ser colocada a necessidade de compromisso com a
fora normativa da Constituio, tal qual explicitou Konrad Hesse.62
Comungando da mesma preocupao, Jos Joaquim Gomes Canotilho63 afirma a
necessidade de conferir Constituio, por meio da interpretao, a mxima
efetividade dos direitos fundamentais, bem como da imperativa compreenso da
unidade da Lei Maior, de modo a entend-la na globalidade de suas prescries
que devem ser harmonizadas quando colidentes.
58
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, pp. 351-398.
59
VILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributrio. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 430-
437. Parece seguir o entendimento de que a eficincia um postulado: PAULSEN, Leandro.
Curso de Direito Tributrio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 70.
60
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004,
pp. 54 ss.
61
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 22, passim.
62
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
63
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3 ed.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 1.148 e 1.149.

Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010 103
104 Tiago Bitencourt De David

Por fim, a ltima noo fundamental a de que, como bem sustenta


Flvio Galdino,64 os custos no so algo externo ao Direito. certo que a
medida da possibilidade de efetivao dos direitos influi no mbito do prprio
direito subjetivo conceito que, alis, merece ser repensado.
por todos sabido que ocorreu uma verdadeira Revoluo Copernicana
destinada a colocar a Constituio no centro dos sistemas jurdicos
ocidentais.65 Assim, alm de ser o pice da pirmide dos diplomas legislativos,
a Lei Fundamental passou a constituir-se no centro do sistema jurdico e a
constitucionalizao de todos os ramos do Direito tornou-se uma premissa
metodolgica inarredvel. Desse modo, a compreenso do direito sade
comea pela interpretao de como a Constituio prev a assistncia
preventiva, curativa e promocional da vida de cada ser humano e como isso
pode ser realizado com maior eficincia e efetividade. Para tanto, cumpre
definir qual o conceito de eficincia desejvel dentro da ordem jurdica
brasileira e qual a fora normativa do conceito.
A eficincia econmica no pode ficar circunscrita ao direito
administrativo como se a sua positivao no art. 37 da CF88 acabasse com a
discusso dos custos e da alocao de recursos nas demais reas do Direito.
A doutrina administrativista cuidou com maior vagar da eficincia porque
topologicamente na CF88 parece ser tema mais prximo da gesto da coisa
pblica, mas isso no quer dizer que eficincia seja aquilo que os
administrativistas digam que e nem que esteja distante de outras searas do
conhecimento jurdico. Isso posto, deve entender-se como a eficincia
funciona no mercado e quando o bem em questo passa para a alocao do
Estado.
A eficincia econmica no est restrita ao campo da Economia e sua
insero no Direito transcende o direito administrativo. A sua positivao no
art. 37 da Constituio deixa transparecer sua condio de princpio jurdico,
entendido este como norma que ordena realizaes,66 no caso em tela, a
maximizao de bem estar. A natureza de princpio identifica de plano sua
dimenso de peso ou importncia, de forma a identificar-se uma tenso mtua
e a consequente restrio entre eficincia e demais princpios jurdicos.67
Portanto, a eficincia um dentre vrios objetivos a serem buscados pelo

64
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 127-143 e 233 ss.
65
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5 ed. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 128.
66
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios
constitucionales, 1997, p. 86.
67
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, pp. 39-43.

104 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

Estado e pela Sociedade, de modo a afastar a obstinao inconsistente com que


a Law and Economics eleva-a a nico valor a ser defendido pelo sistema
jurdico. Assim, fica evidente que a prpria CF88 afasta o funcionalismo
economicista, de modo a colocar limites majorao da eficincia econmica
ao colocar outros objetivos igualmente elevados em choque com a mesma
como se demonstrar adiante.
O conceito de eficincia admitido pelo Direito o de Kaldor-Hicks, pois
mesmo que a situao de determinadas pessoas piore, a obteno de maior
bem-estar por outras admite a compensao e, assim, alcana-se a
proporcionalidade em sentido estrito na medida em que os ganhos superem as
perdas. Porm, a lgica do custo-benefcio no pode ser vista de forma a
apenas maximizar o bem-estar sem tutelar o mnimo existencial, de modo a ser
exigncia constitucional a proibio de excesso, de inoperncia, bem como a
tutela da dignidade humana enquanto valor-fonte a impedir a utilizao de
qualquer ser humano como meio e no como o fim de toda ao do Estado e
de outros homens. Dessa forma, afasta-se a viso utilitarista e afirma-se um
Direito promocional comprometido com o bem de todos e com a proteo do
mnimo existencial.
Existe um aspecto muito problemtico na apropriao do conceito de
eficincia que, de certa forma, j foi abordado antes, a saber, a eficincia deve
servir otimizao de recursos e de bem-estar e no como mera busca de
riquezas como se essa fosse um fim em si mesma. A ideia de que quem tem
mais dinheiro para adquirir um determinado bem o merece mais e a de que
quando algum est disposto a pagar mais isso significa que estime mais a
coisa, ou seja, d mais valor ela, no resiste fora normativa da
Constituio, bem como observa-se que tal noo prpria do direito privado,
vez que submissa Teoria da Negociao. Isso porque a Constituio deixa
claro o respeito devido a cada ser humano to-somente em razo de sua
dignidade intrnseca e isso representa que se de um lado o sistema econmico
capitalista centra-se na ideia de merecimento, de outro a proteo devida
cada pessoa sem aluso seu poder aquisitivo representa um respeito s
necessidades de cada um, de modo a complementarem-se a lgica do Mercado
e a do Estado Constitucional entendido como promotor da liberdade, da
igualdade (formal e material) e da fraternidade, consoante a evoluo histrica
dos direitos fundamentais.
No mesmo sentido advogado no presente estudo a posio de Emerson
Gabardo. Para o autor,68 faz-se imperativo no apenas o crescimento, mas
tambm o desenvolvimento econmico, de modo a agregar os fatores sociais
68
GABARDO, Emerson. Legitimidade e Eficincia do Estado: Uma Anlise das Estruturas
Simblicas do Direito Poltico. Barueri: Manole, 2003, p. 122.

Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010 105
106 Tiago Bitencourt De David

aos indicadores financeiros e, assim, acompanhar a melhora do padro de vida


da sociedade. Conforme o doutrinador (a reside o ponto de grande
convergncia entre as proposta deste e daquele trabalho) necessrio pensar
em um outro conceito de eficincia. Nas palavras de Emerson Gabardo:69
[...] a eficincia do aparelho do Estado s poder ser averiguada tendo como parmetro
esse fundamento, o que exclui de plano a perspectiva da eficincia liberal, que alm de
ser internamente falha externamente ineficiente, medida que desconsidera os fatores
sociais na instituio dos critrios de avaliao do sistema econmico.
Porm, a compreenso da eficincia enquanto princpio otimizador do
bem-estar no elimina a existncia de escolhas trgicas por parte da
Administrao Pblica. Quando o medicamento encontra-se venda no
Mercado ele est ao alcance de quem puder pagar seu preo e no de quem
precisar mais e sua alocao tende ao aumento de riquezas e no otimiza o
bem-estar da Sociedade como um todo. Portanto, a interveno do Estado faz-
se necessria para que seja disponibilizado o remdio a quem dele mais
precisar, de forma a ocorrer uma alocao melhor do que aquela que seria
realizada pela iniciativa privada. Entretanto, o Estado dever escolher quem
vai receber a providncia e essa uma escolha trgica, pois haver um nmero
maior de necessitados do que o de recursos.
Como observa Ronald Dworkin,70 h muito tempo polticos e a
comunidade mdica sustentam o que foi denominado princpio do resgate.
A ideia central do argumento no sentido de que devem ser realizados todos
os gastos necessrios para atender s necessidades de sade das pessoas e de
que a falta de dinheiro no deve ser bice para a realizao de qualquer
tratamento mdico.
Ronald Dworkin,71 acertadamente, assevera a impossibilidade de
alocao de todos os recursos em determinado sentido na medida em que nem
o Estado e nem os indivduos gastariam todos seus recursos apenas cuidando
de sua sade, pois devem cuidar de sua educao, segurana, lazer, etc.
Portanto, pensar que a sade a nica dimenso da vida a ser tutelada negar
importncia outros aspectos relevantes da existncia humana e, dessa forma,
no se constituiu em nico objeto de preocupao do Estado e das pessoas.
A Constituio Federal coloca a sade como um dentre tantos direitos
fundamentais e sua efetivao no pode solapar os demais. A otimizao da

69
GABARDO, Emerson. Legitimidade e Eficincia do Estado: Uma Anlise das Estruturas
Simblicas do Direito Poltico. Barueri: Manole, 2003, p. 122.
70
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo de
Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 434.
71
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. Traduo de
Jussara Simes. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 434 e 435.

106 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

efetividade dos direitos fundamentais deve ser realizada mediante escolhas que
aloquem os recursos da melhor forma, ou seja, de forma a agregar o maior
bem-estar possvel, em todas as reas e mesmo assim, anda haver
insuficincia de recursos, pois a escassez a regra e a abundncia, a exceo.
A eficincia no mercado realizada pela diminuio dos custos de
transao, de modo a permitir com que os bens sejam alocados a quem mais os
estime. De outro lado, cabe ao Estado intervir quando o Mercado seja incapaz
de fazer a alocao eficiente ou a maximizao de bem-estar exigida pela
igualdade de oportunidades prpria da 2 geraodimenso de direitos
fundamentais enseje a interveno estatal. A livre iniciativa a regra,
enquanto a interveno do Estado deve ser subsidiria.
O Mercado no consegue alocar de forma eficiente os recursos quando
houver: falta de mobilidade (os agentes econmicos no agem to rpido
quanto deveriam), falta de transparncia (assimetria de informaes quando
das contrataes), concentrao econmica (falta de um nmero competitivo
de agentes econmicos eou concatenao das condutas para burlar a
concorrncia), externalidades (falta de incorporao no preo de danos e
benefcios ocasionados sociedade quando do consumo e da produo) e falta
de incentivos para a valorizao dos bens coletivospblicos.72
Nas hipteses acima o Mercado no consegue dar uma soluo satisfatria
e o Estado acaba por adotar diversas medidas, tais como: regular a produo,
instituir uma maior proteo jurdica a determinados contratantes e assumir a
propriedade dos bens cuja fruio seja comum e por isso cobra impostos que se
constituem em espcie tributria sem contraprestao direta ou vinculao de
receita, ao contrrio das taxas, contribuies sociais e de melhoria.
Porm quando o Estado assume a responsabilidade sobre a alocao de
bens de forma direta a eficincia passa a ser um imperativo de gesto da coisa
pblica onde alguns necessitados ficaro com um melhor e outros com um
pior grau de assistncia. Como bem colocou Gustavo Amaral,73 a
essencialidade do bem para a satisfao da necessidade e o seu custo so os
fatores mais relevantes na tomada de deciso. Em sentido semelhante, Lus
Roberto Barroso74 aduz que a indispensabilidade para a manuteno da vida
um fator extremamente relevante para a concesso da medida pleiteada
quando se tratar do direito fundamental sade.

72
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia: Introduo ao Direito Econmico. 4 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 141-167.
73
AMARAL. Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 215.
74
BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade,
Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. In: SARMENTO,
Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e
Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 901 e 902.

Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010 107
108 Tiago Bitencourt De David

At ento, tudo quanto foi dito em relao eficincia se aproxima em


muito da noo de economicidade, exceto quanto verificao dos resultados
sociais, eis que prpria do primeiro princpio e estranha ao segundo. No
entanto, a Anlise Econmica do Direito permite ver-se na eficincia uma
dimenso que extrapola a gesto dos recursos pblicos, a saber, a regulao
das condutas das pessoas de forma a efetivar os direitos fundamentais,
independentemente de investimentos estatais. Passa-se, assim, a expor melhor
essa viso da eficincia.
Como explicou Daniel Goldberg, quando se obriga o fumante a pagar
pesada tributao em decorrncia do seu vcio, se est a imputar um custo ele
que se pensa inferior aos benefcios sociais decorrentes do abandono/diminuio
do vcio, bem como das despesas mdico-hospitalares e previdencirios
originadas pelo tabaco. No exemplo do autor o Estado no gasta, mas regula a
situao de forma a gerar resultados sociais e isso est prescrito pelo princpio
da eficincia disposto no art. 37 da Constituio Federal.
Quando Cooter e Ullen discorrem sobre a troca de domiclio de
determinada sociedade empresarial e mostrando que um Municpio perde e
outro ganha em termos de arrecadao, postos de trabalho, etc. se est a revelar
que h custos sociais e que qualquer poltica pblica responsvel deve otimizar
os resultados sociais decorrentes dessa mudana. Tudo sem se falar em
investimento pblico propriamente dito.
A quebra de patentes em termos de medicamentos foi autorizada sempre
que o bem-estar dos enfermos foi maior do que a sociedade perdeu com um
suposto desestmulo criao de novos frmacos. Por isso aconselhvel a
quebra da patente quando o remdio estiver sendo comercializado h certo
tempo e o custo monetrio for elevado para os pacientes, sob pena do
desestmulo indstria redundar em inefetividade do prprio direito
fundamental sade. Veja-se que tudo isso sem envolver gastos pblicos.

5 Os deveres fundamentais e a efetivao do direito


sade por meio da eficincia
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho,75 os deveres fundamentais, tal
como os direitos, estabelecem relaes entre indivduo e comunidade. Como
bem coloca o doutrinador lusitano, inexiste simetria entre direitos e deveres
fundamentais, vez que h deveres autnomos, em contraposio aos deveres
conexos, bem como seu descumprimento no implica na perda da titularidade de
direitos. Assim, no se pode entender que cada direito corresponda um dever
ou vice-versa.
75
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 491-493.

108 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

Na Constituio portuguesa de 1976 h meno expressa aos deveres


fundamentais no ttulo da parte I denominada Direitos e deveres
fundamentais e, logo em seguida, no art. 12, 1, prescreve-se a universalidade
dos direitos e deveres, conforme a seguinte disposio: Todos os cidados
gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio.
Adiante (art. 12, 1) coloca-se em situao igual as pessoas fsicas e jurdicas
quanto titularidade de direitos e deveres.
Como j referido, h deveres fundamentais conexos e autnomos. Os
deveres conexos representam uma face necessria dos direitos fundamentais,
sendo sua correlao intrnseca ao exerccio dos mesmos. Canotilho76 cita
como exemplos de deveres conexos o de educar os filhos, o de promoo da
sade e de tutela do ambiente. De outro lado, os deveres autnomos, embora
contribuam efetividade dos direitos fundamentais, no possuem com estes
ligao direta, ou seja, no representam uma dimenso dos mesmos, sendo
exemplos o dever de pagar impostos e o de prestao de servio militar,
conforme Canotilho.77
Conforme Jos Casalta Nabais,78 em tese de doutorado cujo tema foi o
dever fundamental de pagar impostos, existe um imbricamento entre direitos e
deveres fundamentais, na medida em que a concretizao dos primeiros
depende do cumprimento dos segundos, gerando assim, aquilo que denominou
conexo funcional. No caso do direito sade dos cidados existem os
deveres dos demais no sentido de pagarem tributos e do Estado de administrar
os recursos da forma mais eficiente possvel.79

76
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 493.
77
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 493.
78
NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 1998, p.
117-120.
79
A realidade, ou melhor, as possibilidades fticas, no podem ser ignoradas pelos operadores do
Direito e, por isso, impe-se o estudo crtico do tema, inclusive para evitar uma incorporao
equivocada da experincia constitucional de outros pases. Sobre o risco de absoro equivocada
do direito constitucional estrangeiro, veja-se: KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle
Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado.
Porto Alegre: Fabris, 2002, especialmente as pginas 56 e 57. Sobre a deciso que consagrou a
noo de reserva do possvel, assim dissemos em outro trabalho: Caso numerus clausus (1977):
numerus clausus foi a denominao conferida poltica alem da dcada de 60 onde ficou
limitada a quantidade de vagas para cursos universitrios com grande demanda3. Ao analisar
pedido de vaga pelos estudantes que no a obtiveram administrativamente decidiu-se que o direito
escolha e exerccio de uma profisso fica limitado reserva do possvel, conforme as
possibilidades fticas apreendidas em um dado contexto e conforme aquilo que seja razovel
esperar da atuao de determinado Estado4. Assim, o direito educao universitria possui
carter prima facie. (DAVID, Tiago Bitencourt De. Decises judiciais paradigmticas do
Tribunal Constitucional Federal da Alemanha e da Suprema Corte dos Estados Unidos.

Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010 109
110 Tiago Bitencourt De David

Conforme Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins,80 apesar da


Constituio Federal ter intitulado o captulo I do ttulo II de deveres
individuais e coletivos, no foi estabelecido expressamente um rol de
deveres. Mas isso no que dizer que no existam devem fundamentais
explcitos e muito menos pode significar que no hajam deveres previstos na
Constituio, conforme os mesmos doutrinadores.81 No mesmo sentido, Ingo
Wolfgang Sarlet82 assevera a necessidade de interpretao da Constituio
Federal de forma a conferir-lhe a mxima efetividade dos direitos na medida
do cumprimento dos deveres fundamentais, bem como por meio destes,
atender-se necessria participao ativa dos cidados na vida pblica para a
construo de uma sociedade melhor.
H na Constituio Federal deveres tanto por parte do Estado quanto
dos particulares. Os cidados, por exemplo, ficam submetidos aos deveres
de prestao de servio militar obrigatrio, de votar mesmo que possam
anul-lo , bem como a educao dever da famlia, alm de s-lo tambm
do Estado.
A oponibilidade de direitos fundamentais entre particulares
(Drittwirkung) deve ser afirmada como necessria manifestao da
aplicabilidade imediata dos deveres fundamentais.83 Complementando tudo
que foi bem exposto por Canotilho, caberia ainda aduzir que, mesmo em
casos de aplicabilidade mediata, o ncleo de cada dever fundamental possui
o condo de irradiar uma eficcia mnima, tal qual uma norma da espcie
regra, tal como j aduzido acerca do cerne dos direitos fundamentais, na
esteira de Robert Alexy e Ana Paula de Barcellos, bem como daqueles que
defendem a mesma ideia luz da proibio de excesso e/ou de proteo
deficiente (Ingo Wolfgang Sarlet, Humberto vila, Juarez Freitas, Lenio
Streck, etc.).

In: www.tex.pro.br http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/00_decisoes_judiciais.php). Para mais


informaes, veja-se: ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 425; LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura Normativa dos
Direitos Fundamentais Sociais e o Direito Fundamental ao Mnimo Existencial. In: SARMENTO,
Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (coord.). Direitos Sociais: Fundamentos,
Judicializao e Espcies. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 287.
80
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So
Paulo: RT, 2007, p. 76.
81
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So
Paulo: RT, 2007, p. 76.
82
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008, p. 240.
83
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 495 e 496.

110 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

Quanto aos deveres do Estado, cabe aduzir que a efetivao dos direitos
fundamentais de qualquer gerao/dimenso implica na obrigao jurdica
da tomada de medidas tendentes a realiz-los.84 nesse mbito que est
inserido o princpio da eficincia.
A eficincia como dever do Estado implica na obrigao jurdica de
promover o maior bem-estar possvel com determinada quantidade de
recursos. Um critrio estabelecido para conferir maior efetividade aos
direitos sociais elaborado por Cludio Pereira de Souza Neto85 consiste em
atribuir prioridade para a soluo mais econmica e est vazado nos
seguintes termos:
Se h duas solues tcnicas adequadas para o mesmo problema, o magistrado deve
optar pela que demande menor gasto de recursos pblicos.
Certo que a questo da escassez de recursos impe-se como um
relevante vetor na exigibilidade judicial dos direitos sociais, de modo a
problematizar sua exequibilidade. Sobre o ponto, veja-se a lio de Cludio
Pereira de Souza Neto:86
Deve-se ponderar se a deciso judicial seria exequvel se a providncia fosse
universalizada. O governo no tem recursos para construir casas para todos os
cidados brasileiros que no possuem moradia adequada, apesar de o custo de uma
casa ser insignificante se comparado ao oramento pblico.
A importncia das consequncias do reconhecimento de determinada
pretenso j era investigada por Karl Larenz87 quando este aduzia que no se
pode esperar de um juiz prudente que aplique o Direito mesmo que o mundo
perea, sendo a seguir transcrita passagem onde desenvolve seu
posicionamento:
Al Tribunal Constitucional incumbe una responsabilidad poltica respecto al
mantenimiento del ordem jurdico-estatal y su capacidad funcional. No puede proceder
segn la mxima: Fiat justicia, pereat res publica. Ningn juez constitucional proceder
as praticamente. Aqu la consideracin de las consecuencias es, por tanto, totalmente
irrenunciable, y en este punto tiene razn Kriele. Ciertamente las consecuencias (ms
lejanas) tampoco son siempre abarcables com la mirada por un Tribunal Constitucional,

84
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So
Paulo: RT, 2007, p. 76.
85
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros.
In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Direitos Sociais: Fundamentos,
Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 542.
86
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Crticas e Parmetros.
In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Direitos Sociais: Fundamentos,
Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 526 e 527.
87
LARENZ, Karl. Metodologia de la Ciencia de Derecho. Barcelona: Ariel, 2001, p. 504 e 505.

Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010 111
112 Tiago Bitencourt De David

a pesar de que ste dispone ciertamente de posibilidades mucho ms amplias que um


simple juez civil de conseguir uns imagen de aqullas. Pero esto tiene que ser tenido em
cuenta. Por lo que se refiere a la evaluacin de las consecuencias esperables, esta
evaluacin slo puede estar orientada a la Idea del bien comn, especialmente al
mantenimiento y perfeccionamento de la capacidad funcional del Estado de Derecho.
Em este sentido es uma evaluacin poltica, pra habiendo de exigirse de cada juez
constitucional que se libere, em cuanto sea posible, de su orientacin poltica subjetiva,
de simpatia com determinados grupos polticos o de antipatia contra otros, y procure uns
resolucin imparcial, racional.
Cabe ainda aduzir que o mesmo dever de eficincia no existe somente
quando o Estado aplica seus recursos, mas tambm quando atua por meio de,
por exemplo, incentivos fiscais, determinado seguimento produtivo, de modo a
possibilitar que determinadas atividades econmicas sejam desempenhadas
nos locais onde o resultado social seja melhor, tal como, por exemplo, gerando
mais empregos. Outra medida exigida pela noo de eficincia aqui defendida
a quebra de patentes de medicamentos quando no tiver sido verificada
melhora sensvel no desempenho do produto e a necessidade social for
significativa.
A defesa e a proteo do direito sade na Constituio portuguesa
encontra-se prevista no art. 64, 1, tendo sido vazada nos seguintes termos:
Todos tm direito proteco da sade e o dever de a defender e
promover. Conforme Canotilho e Vital Moreira, podem ser depreendidos do
dispositivos diversos deveres, tanto positivos quanto negativos, dentre os
quais cabe destacar: o de executar a vacinao (fazer) e de no fumar em
lugares pblicos (no fazer). Note-se que se trata de deveres oponveis tanto
ao Estado quanto aos particulares.
Mesmo sem utilizar a expresso dever, h a prescrio da eficincia na
gesto dos recursos destinados sade na alnea b do art. 64, 3, da
Constituio lusitana de 1976. Segundo Canotilho e Viltal Moreira,88 a
meno eficincia remete ao princpio da economicidade a exigir a
otimizao dos recursos pblicos utilizados na poltica de acesso sade em
Portugal. Portanto, h, de um lado, o dever de Estado e particulares
tutelarem a sade e, de outro, o dever da Administrao de gerir de forma
eficiente os recursos pblicos quando da implementao da poltica sanitria.
No Brasil, o mesmo pode ser dito, vez que mesmo sem a meno
expressa ao dever por parte de todos, inclusive dos particulares, de respeito
sade depreende-se dos art.s 6 e 196 da Constituio uma pretenso

88
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica
Portuguesa: anotada. Vol. 1. Coimbra/ So Paulo: Coimbra/Revista dos Tribunais, 2007, p. 830.

112 Revista do Ministrio Pblico do RS, Porto Alegre, n. 67, set. 2010 dez. 2010
Eficincia, economicidade e direitos fundamentais: um dilogo necessrio e possvel

jurdica tanto em face do Estado quanto dos demais cidados. Na mesma


linha, o dever de eficincia deriva do princpio constitucional institudo no
caput do art. 37 da Constituio Federal que exige a administrao racional
dos recursos provenientes da sociedade em posse do Estado que deve utiliz-
los para construir uma sociedade solidria onde a tutela da dignidade
humana possui prioridade.

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