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CONTRAMAJORITRIO, REPRESENTATIVO E ILUMISTA:

OS PAPIS DAS CORTES CONSTITUCIONAIS NAS DEMOCRACIAS


CONTEMPORNEAS

LUS ROBERTO BARROSO1

I. INTRODUO
1. Eu tenho muito prazer e muita honra de estar aqui e de compartilhar
com todos algumas ideias e algumas reflexes sobre o papel das cortes constitucionais em
novas democracias. Agradeo Universidade de Nova York, ao Centro de Estudos
Europeus e Mediterrneos e Professora Christine Landried a gentileza do convite.
Apenas para me apresentar em uma frase, eu fui militante no movimento estudantil contra
o regime militar no Brasil na segunda metade da dcada de 70, sou professor de direito
constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro desde meados dos anos 80,
fiz meu LL.M na Yale Law School (1988-89) e fui visiting scholar na Harvard Law
School (2011). Desde junho de 2013 eu sou ministro do Supremo Tribunal Federal.
2. O Brasil se encontra sob poder civil desde 1985 e sob uma
Constituio democrtica desde 1988. Somos uma das maiores democracias de massas
contemporneas cerca de 110 milhes de pessoas votaram nas eleies presidenciais do
ano passado e uma das dez maiores economias do mundo. Nos ltimos tempos, temos
vivido uma grave crise poltica e econmica, com escndalos de corrupo de largo
espectro e recesso econmica. Os ltimos anos tm sido um teste duro para as
instituies democrticas brasileiras, que tm se mostrado slidas, apesar da sensao
generalizada de que, em diferentes espaos da vida nacional, o mal venceu.
3. Como os pases latino-americanos em geral, comum a percepo de
que o Brasil tem uma tradio de hegemonia do Executivo e de um Legislativo frgil e
um tanto descolado da sociedade. A grande novidade na paisagem poltica das ltimas

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Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro UERJ.
duas dcadas a de um Judicirio forte e atuante, inclusive e notadamente a Suprema
Corte. O pas vive um momento de significativa judicializao das grandes questes
polticas, sociais e morais. Essa judicializao potencializada e tornada mais visvel por
algumas singularidades do modelo brasileiro de jurisdio constitucional.
4. O poder da Suprema Corte e este grau relevante de judicializao da
vida constituem o tema da minha apresentao, que dividi em duas partes. Na primeira,
apresento brevemente algumas caractersticas do modelo brasileiro de justia
constitucional. Na segunda, procuro identificar os diferentes papis desempenhados pelo
Supremo Tribunal Federal ao longo dos ltimos anos.

Parte I
O MODELO BRASILEIRO DE JURISDIO CONSTITUCIONAL

I. UM SISTEMA ECLTICO OU HBRIDO


5. O Brasil adota um prprio de controle de constitucionalidade, que
combina aspectos do sistema americano e do sistema europeu. Do sistema americano,
colhemos o controle incidental e concreto: todo juiz ou tribunal interpreta a Constituio
ao julgar os casos que lhe so submetidos, podendo inclusive deixar de aplicar norma que
considere inconstitucional. Do sistema europeu temos a possibilidade de ajuizamento de
aes diretas perante a Suprema Corte, nas quais se discute em tese (isto ,
independentemente de um caso ou controvrsia) a constitucionalidade ou no de uma lei.

II. AMPLA LEGITIMAO ATIVA PARA PROPOR AES DIRETAS


6. Outra caracterstica do sistema que merece destaque o amplo
elenco de rgos, agentes pblicos e entidades privadas que podem propor aes diretas
perante o Supremo Tribunal Federal. A prpria Constituio prev expressamente esse
direito de propositura, que pode ser exercido, por exemplo, por autoridades federais
(Presidente da Repblica, Procurador-Geral da Repblica), por autoridades estaduais
(Governadores dos Estados) e rgos pblicos (Senado Federal, Cmara dos Deputados,

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Assembleias Legislativas). Porm, mais singularmente, aes diretas podem ser propostas
pela Ordem dos Advogados, por partidos polticos, por entidades de classe de mbito
nacional e pelas confederaes sindicais.
7. Da existncia de aes diretas com amplo direito de propositura
resultam duas consequncias importantes. A primeira que toda e qualquer questo de
algum relevo pode ser levada discusso perante o Supremo Tribunal Federal. A segunda
que o Tribunal muitas vezes tem de apreciar matrias em primeira mo, sem que tenha
havido prvia discusso nos outros graus de jurisdio. E no h como o Tribunal recusar
jurisdio nestes casos, pois aes diretas no esto sujeitas a juzos discricionrios de
admissibilidade (para os recursos extraordinrios exige-se repercusso geral, que
prima distante do writ of certiorari). A nica coisa possvel de se fazer e o Tribunal por
vezes faz retardar o julgamento da matria.

III. AUDINCIAS PBLICAS E TRANSMISSO DOS JULGAMENTOS PELA TELEVISO ABERTA


8. Existem duas outras peculiaridades do sistema brasileiro de
jurisdio constitucional que merecem registro. A primeira delas a possibilidade de o
relator do caso convocar uma audincia pblica. No incomum que especialistas e
entidades interessadas sejam chamadas para apresentar seus pontos de vista perante o
Tribunal, antes do julgamento da questo. (Eu mesmo convoquei uma, no primeiro
semestre, para discutir o tema do ensino religioso em escolas pblicas, tendo convidado
representantes de todas as principais religies catlicos, protestantes, neopentecostais,
judeus, muulmanos, budistas, cultos africanos e dos ateus. Devo levar o caso a
julgamento no primeiro semestre do prximo ano).
9. A segunda peculiaridade a transmisso ao vivo, em TV aberta,
tanto das sustentaes orais (hearings) como dos debates e a deliberao entre os
ministros (o que nos Estados Unidos e na maior parte do mundo feito em conferncia
interna) e a proclamao dos votos. Embora seja um tanto atpico, da tradio brasileira
que os julgamentos, incluindo a fase dos debates e da deliberao, sejam pblicos. O que
h de muito particular em relao ao Supremo Tribunal Federal a transmisso ao vivo

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pela televiso (e simultaneamente pelo canal do Tribunal no youtube). H muitos crticos
desse modelo, sob o fundamento de que a visibilidade dificulta a construo de consensos
e traz o risco de politizao indevida, na medida em que os ministros, de certa forma,
podem ser influenciados pela opinio pblica. Na prtica, um dos maiores problemas foi
que os votos se tornaram mais longos, conforme constatado em pesquisa emprica feita
em trabalho de doutorado do qual sou orientador.
10. Apesar de existirem algumas desvantagens, penso que os benefcios
so maiores do que as perdas. O Brasil um pas no qual o imaginrio social supe que
por trs de cada porta fechada esto ocorrendo tenebrosas transaes. Nesse contexto, a
imagem de 11 juzes debatendo de forma intensa e geralmente civilizada para produzir
uma soluo faz bem para o sistema de justia em geral. O aumento da visibilidade e um
certo carter didtico das sesses de julgamento faz bem para a justia do pas.

Parte II
OS DIFERENTES PAPIS DESEMPENHADOS PELA SUPREMA CORTE BRASILEIRA

I. OS PAPIS DAS CORTES CONSTITUCIONAIS


11. Supremas cortes e tribunais constitucionais em todo o mundo
desempenham, ao menos potencialmente, trs grandes papis ou funes. O primeiro
deles o papel contramajoritrio, que constitui um dos temas mais analisados pela teoria
constitucional dos diferentes pases. Em segundo lugar, cortes constitucionais
desempenham, tambm, um papel representativo. Este papel, que se tornou
particularmente relevante no Brasil, tem sido largamente ignorado pela doutrina em geral,
que parece no ter se dado conta da sua existncia. Por fim, e em terceiro lugar, supremas
cortes e tribunais constitucionais podem exercer, em certos contextos, o papel de
vanguarda iluminista. A seguir, uma breve nota sobre cada uma dessas trs funes.

II. O PAPEL CONTRAMAJORITRIO

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12. O papel contramajoritrio identifica, como de conhecimento geral,
o poder de as cortes supremas invalidarem leis e atos normativos, emanados tanto do
Legislativo quanto do Executivo. A possibilidade de juzes no eleitos sobreporem a sua
interpretao da Constituio de agentes pblicos eleitos recebeu o apelido de
dificuldade contramajoritria (Alexander Bickel, The least dangerous branch: the
Supreme Court at the bar of politics, 1986, p. 16 e s. A primeira edio do livro de
1962).
13. Como assinalado, este um dos temas mais estudados na teoria
constitucional. A despeito da subsistncia de vises divergentes, entende-se que este um
papel legtimo dos tribunais, notadamente quando atuam, em nome da Constituio, para
protegerem os direitos fundamentais e as regras do jogo democrtico, mesmo contra a
vontade das maiorias.
14. No Brasil, ao contrrio do que se poderia supor, o Supremo Tribunal
Federal desempenha este papel com parcimnia e autoconteno. relativamente
reduzido o nmero de leis federais declaradas inconstitucionais. Aqui uma observao
importante: o nvel de judicializao no pas muito elevado, em razo de termos uma
Constituio abrangente, que cuida de uma grande diversidade de matrias que, na
maioria dos pases, deixada para a lei e para o processo poltico majoritrio. Questes
como pesquisas com clulas tronco embrionrias, cotas raciais para ingresso nas
universidades pblicas e demarcao de terras indgenas, para citar trs exemplos, tiveram
o seu ltimo captulo perante a Corte Suprema. Mas o fato de haver judicializao no se
confunde com ativismo judicial.
15. Aqui merece registro uma distoro que se tornou muito evidente no
Brasil. Quando a lei que permitiu pesquisas com clulas tronco embrionrias foi aprovada
no Congresso, houve pouco debate pblico e quase nenhuma visibilidade da matria. No
entanto, quando a lei foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal, houve um
debate nacional nos meios de comunicao e na sociedade acerca do tema. Ou seja: no
contexto brasileiro atual, o debate judicial teve mais exposio e participao pblica do
que o debate no Poder Legislativo. Como intuitivo, no era para ser assim.

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16. Retomando os trs casos citados acima pesquisas com
clulas tronco, cotas raciais e demarcao de terras indgenas , a despeito da
judicializao e do debate pblico que provocaram, as decises proferidas ao final foram
de autoconteno, mantendo as leis aprovadas pelo Congresso, nos dois primeiros
exemplos, bem como o ato do Presidente da Repblica, no terceiro. certo, porm, que as
hipteses em que o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade de uma lei,
embora limitadas, tm grande visibilidade. Vejam-se dois exemplos recentes:
Exemplo 1. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a lei
que regulava a participao de empresas no financiamento eleitoral. (Alguns ministros
entenderam que o direito de participao poltica s valia para cidados, e no para
empresas. Outros entenderam que empresas podem participar do financiamento eleitoral
se o Congresso assim decidir, mas que a lei era inconstitucional por no impor certas
restries mnimas que seriam exigveis como, por exemplo, a empresa que doou
recursos no poder contratar com o governo que ajudou a eleger ou a empresa que obteve
emprstimo de bancos pblicos no poder participar do financiamento eleitoral).
Exemplo 2. Em julgamento ainda em curso, e suspenso por um pedido de
vista2, j h trs votos no sentido da descriminalizao do porte de maconha para
consumo pessoal, declarando-se inconstitucional a lei que prev este fato como crime. Eu
mesmo votei nesse sentido. A matria provocou um debate nacional.

III. O PAPEL REPRESENTATIVO


17. Cortes constitucionais em geral, e o Supremo Tribunal Federal em
particular, desempenham, tambm, em diversas situaes, um papel representativo. Isso
ocorre quando atuam (i) para atender demandas sociais que no foram satisfeitas a tempo
e a hora pelo Poder Legislativo, (ii) bem como para integrar (completar) a ordem jurdica
em situaes de omisso inconstitucional do legislador.

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Pedido de vista a possibilidade de um juiz suspender o julgamento j iniciado para estudar melhor a
hiptese.

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18. Alguns exemplos da Corte brasileira ilustram o que se vem de
afirmar. O primeiro: em uma ao direta, o Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional toda e qualquer nomeao de parentes at o terceiro grau para cargos
pblicos de livre nomeao nos trs Poderes. Pelo conhecimento convencional, seriam
exigveis lei federal e leis estaduais para impor esse tipo de restrio. No entanto, apesar
da ampla cobrana por parte da sociedade, as leis no vinham. Diante disso, o Tribunal
extraiu tal proibio dos princpios constitucionais da moralidade administrativa e da
impessoalidade.
19. Um segundo exemplo. Existe imensa demanda social no Brasil por
uma reforma poltica. Uma das queixas da sociedade a mudana constante de
parlamentares de um partido para outro. O Congresso, no entanto, no aprovava lei
restringindo esta prtica. O Supremo Tribunal Federal, em uma de suas decises mais
proativas, decidiu, com base no princpio democrtico, que a mudana de partido
fraudava a vontade do eleitor. E, consequentemente, assentou que parlamentar que
mudasse de partido aps aquele julgamento perderia o mandato.
20. Por fim, um exemplo de interveno representativa do Judicirio
diante da omisso do Congresso em regulamentar dispositivo constitucional. A
Constituio brasileira de 1988 prev o direito de servidores pblicos fazerem greve, mas
subordinou tal direito prvia aprovao de uma lei pelo Poder Legislativo, disciplinando
a matria. Passados 20 anos do incio da vigncia da Constituio, a lei ainda no havia
sido aprovada, gerando grande polmica acerca da possibilidade de greve por servidores e
quais os requisitos que ela deveria observar. Diante disso, o prprio Tribunal disciplinou a
matria, mandando aplicar, por analogia, a lei que cuida do tema no setor privado, at que
o Congresso finalmente venha a editar a lei. Uma curiosidade: diante da multiplicao de
greves no setor pblico, eu mesmo pedi vista de um caso, para considerar a possibilidade
de criao de uma instncia de negociao e de soluo de litgios entre as partes, que
evite ou abrevie as greves. Uma alternativa seria propor uma regulamentao provisria,
at que o Congresso atue.

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21. Por fim, situa-se entre o papel contramajoritrio e o papel
representativo decises dos tribunais proferidas ou confirmadas pelo Supremo Tribunal
Federal que interferem com a execuo de polticas pblicas. Nessa linha, h julgados
envolvendo o tema da concretizao de direitos sociais, nas quais se determinam
providncias (prestaes positivas) como fornecimento de medicamentos, melhoria das
condies de hospitais e escolas, realizao de obras de saneamento e reformas de
presdios, entre outras.

IV. O PAPEL ILUMINISTA


22. Por fim, em situaes excepcionais, com grande autoconteno e
parcimnia, cortes constitucionais devem desempenhar um papel iluminista. Vale dizer:
devem promover, em nome de valores racionais, certos avanos civilizatrios e empurrar
a histria. So decises que no so propriamente contramajoritrias, por no envolverem
a invalidao de uma lei especfica; nem tampouco so representativas, por no
expressarem necessariamente o sentimento da maioria da populao.
23. Ainda assim, so necessrias para a proteo de direitos
fundamentais e para a superao de discriminaes e preconceitos. Situa-se nessa
categoria a deciso da Suprema Corte americana em Brown v. Board of Education,
deslegitimando a discriminao racial nas escolas pblicas, e a da Corte Constitucional da
frica do Sul proibindo a pena de morte. No Brasil, foi este o caso do julgado do
Supremo Tribunal Federal que equiparou as unies homoafetivas s unies estveis
convencionais, abrindo caminho para o casamento de pessoas do mesmo sexo.
24. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal comeou a julgar um
caso envolvendo o direito de transexuais serem tratados socialmente de acordo com a sua
identidade de gnero. O que inclui nome social, pronome de tratamento e uso de
banheiros de acesso pblico, para citar algumas das questes relevantes. Quem pode
proteger os direitos de uma minoria assim estigmatizada se no a Suprema Corte? Neste
caso, de que sou relator, tambm houve um pedido de vista e o julgamento est suspenso.

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25. Um ltimo ponto antes de enunciar minha concluso. Desde que
cheguei ao Tribunal, em junho de 2013, tenho procurado, em certos casos, estabelecer um
dilogo institucional com o Congresso. Embora, do ponto de vista formal, caiba
Suprema Corte a ltima palavra sobre a interpretao da Constituio, tal competncia
no deve significar supremacia nem muito menos arrogncia judicial. Em mais de um
caso em que havia omisso do legislador ou vcuo decorrente da declarao de
inconstitucionalidade de alguma lei, propus uma soluo que deveria ser aplicada a partir
de 180 dias ou um ano, para que o Congresso pudesse dispor sobre a matria durante este
tempo, se assim desejasse. A ideia ainda no se tornou dominante, mas acho que tem uma
chance razovel de ser adotada em algumas situaes.

CONCLUSO

26. As ideias que defendo para o Brasil so distintas, em alguma medida,


das posies sutentadas por autores ilustres, como Ran Hirschl, Mark Tushnet e Jeremy
Waldron, sendo que os dois ltimos participam deste evento. As diferenas se devem, em
parte, realidade especfica do Brasil e, em parte, a concepes diferentes sobre a
democracia e os papeis do Legislativo e dos tribunais constitucionais.
27. No terei tempo aqui de aprofundar o tema. Registro apenas que, no
caso brasileiro, no se aplica a premissa de Hirschl de que o Judicirio tornou-se o ltimo
refgio das elites diante da democratizao da sociedade. No Brasil, por circunstncias
diversas, o Judicirio e o prprio Supremo Tribunal Federal so, no geral, mais
liberais/progressistas que o Legislativo, onde a influncia do poder econmico se tornou
excessiva e distorciva da representao.
28. No tocante posio de Waldron, infelizmente no se encontram
presentes no Brasil as pr-condies (assumptions) por ele enunciadas e que tornam a
jurisdio constitucional dispensvel ou menos relevante (pessoalmente, tenho dvida se
algum pas do mundo preenche integralmente tais condies, mas esta seria uma outra
estria). Quanto a Tushnet, penso que minha defesa dos dilogos institucionais, que no

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Brasil talvez tenham uma perspectiva mais real do que, por exemplo, no Canad,
aproxima-se de sua viso mais recente na matria.
29. O Brasil enfrenta muitos problemas que vm de longe. Conseguimos
avanar muito, mas ainda estamos atrasados e com pressa. Por essa razo, preciso ir
buscar solues e respostas originais, fora da caixa. O debate de ideias deve ser universal,
mas as solues devem ser particulares. Nem tudo o que eu penso e disse pode ser
universalizado. Cada povo carrega a sua prpria histria, as suas circunstncias e os seus
desafios. Porm, na frase feliz de Albert Einstein, no podemos resolver nossos
problemas pensando do mesmo modo como pensvamos quando os criamos (We
cannot solve our problems with the same thinking we used when we created them).

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