No68 / Diciembre / 2016

Extranjeros
trabajando en Chile
Las normas pendientes

Estafas piramidales
Retroceso para
los querellantes?

Patricio Santamara
Pdte. Consejo Directivo Servel
Las personas no votan
porque hay enojo, desconfianza
y falta de credibilidad
INFORMATIVO
INFORMATIVO
Estimado Asociado:

Como es de su conocimiento, gracias a nues- Directamente en nuestras oficinas de Ahu-

tros asociados que mantienen sus cuotas gre-
miales al da, el Colegio de Abogados puede
realizar diversas actividades de inters profe-
sional, como seminarios y charlas, publicar las
ponencias autorizadas por los expositores, in-
crementar la Biblioteca de la Orden con nuevas
publicaciones y mantener suscripciones al Dia-
rio Oficial, Gaceta Jurdica, Manual de Consul-
tas Laborales, Manual de Consultas Tributarias
y Estudios Constitucionales, entre otros.
Asimismo, nos es grato informar que ya se en-
cuentra a disposicin de nuestros asociados
con sus cuotas gremiales al da la transcrip-
cin de las charlas dictadas en el ciclo Los
Martes al Colegio.
Respecto al pago de las cuotas gremiales, es-
tas pueden ser pagadas a nombre del Colegio
de Abogados de Chile, Rut: 82.598.500-K, a
travs de las siguientes modalidades:
Mediante transferencia o depsito a la
cuenta corriente del Banco SCOTIABANK
N71-07001-02. Una vez realizada la tran-
saccin, por favor enve por correo electr-
nico el comprobante indicando su nombre a:
contabilidad@colegioabogados.cl
mada 341, oficina 207, Santiago, de 09:00 a
18:00 horas.
Mediante Webpay, con tarjeta de crdito o
Redcompra, en nuestro sitio web:
www.abogados.cl
Recaudacin directa a su domicilio comer-
cial, con cheque cruzado y nominativo a la
orden de Colegio de Abogados de Chile. Para
hacer uso de esta nueva opcin, le agradece-
remos nos la informe por correo electrnico a
secretaria@colegioabogados.cly/o
tesoreria@colegioabogados.cl (da, hora y lu-
gar de recaudacin).
Los colegiados que deseen suscribir el pago
de las cuotas gremiales a travs de sus tar-
jetas de crdito, podrn llenar un mandato y
las cuotas les sern cargadas a la tarjeta de
crdito que indiquen, en los meses de enero y
julio de cada ao.
Agradeciendo su participacin y apoyo en
nuestras actividades, le saluda afectuosa-
mente,
Consejo General
Colegio de Abogados de Chile
Thomas Falcon Marshall, Emigration, 1852.
REVISTA DEL ABOGADO M.R.
N 68 /DICIEMBRE/ 2016
Comit Editorial
Hctor Humeres N.
Julio Pellegrini V.
Arturo Prado P.
Sergio Urrejola M.
Director
Arturo Prado P.
Editora
Deborah Con K.
Colaboradores
Juan Francisco Gutirrez I.
Oscar Kolbach C.
Mariela Miranda G.
Carolina Seeger C.
Rodrigo Winter I.
Diseo Grfico
Gabriela Artigas S.
Fotografa
Pamela San Martn J.
Secretaria Ejecutiva
Ana Mara Carbone H.
Impresin
Quad Graphics Chile S.A.
Propietario
Revista del Abogado S.A.
Representante Legal
Arturo Prado P.
Publicacin del Colegio
de Abogados de Chile, de
distribucin gratuita a sus
colegiados.
Las opiniones vertidas por
los diferentes autores y
colaboradores en esta Revista
no representan necesariamente
la opinin del Colegio de
Abogados de Chile.
Revista del Abogado, tanto
como conjunto de palabras,
cuanto en su forma de etiqueta
es una marca registrada por el
Colegio de Abogados de Chile.
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Contenidos
4 ACTIVIDAD GREMIAL
5 EDITORIAL
6 CONTRAPUNTO
REFORMA LABORAL 30 ENTREVISTA
UN PASO ADELANTE O DOS ATRS? PATRICIO SANTAMARA
Francisco Tapia Guerrero y Luis Lizama Portal PDTE. CONSEJO DIRECTIVO SERVEL
LAS PERSONAS NO VOTAN PORQUE
9 DERECHO CONSTITUCIONAL HAY ENOJO, DESCONFIANZA Y FALTA DE
DEMOCRACIA DIRECTA CREDIBILIDAD
LOS RIESGOS DEL ARREPENTIMIENTO Deborah Con Kohan y Pablo Alarcn Jaa
Mara Isabel Aninat Sahli
35 ACTIVIDAD GREMIAL
12 DERECHO PROCESAL CONFERENCIA ANUAL IBA 2016
LA MEDIACIN EN CHILE UNA EXPERIENCIA EXTRAORDINARIA!
UN ESPEJO DE LOS CAMBIOS CULTURALES
Macarena Letelier Velasco 35 ACTIVIDAD GREMIAL
50 AOS DE PROFESIN
15 DERECHO PENAL INTERNACIONAL HOMENAJE A ABOGADOS
EXTRADICIN TITULADOS EN 1966
DESDE LA GRECIA ANTIGUA
HASTA EL SIGLO XXI 42 DERECHO PRIVADO ARGENTINO
Roberto Salim-Hanna Seplveda UN CDIGO MODERNO Y UNIFICADO
Mariano Esper
46 DERECHO DE FAMILIA
SENAME
UNA DEUDA INCUMPLIDA
Mara Paz Riesco Seefeldt
50 DERECHO Y TECNOLOGA
IMPACTO Y DESAFOS
EN EL MUNDO JURDICO
18 DERECHO DE AGUAS Pablo J. Allendes Prez
CDIGO DE AGUAS
53 DERECHO PROCESAL PENAL
DESAFOS PARA UNA POLTICA PBLICA
TRANSVERSAL Y COMPARTIDA ESTAFAS PIRAMIDALES
Jos Ignacio Morn Ovalle SITUACIN DE LOS QUERELLANTES
JosMiguel Barahona Avendao
21 DERECHO LABORAL
EXTRANJEROS TRABAJANDO EN CHILE 56 HISTORIA
ANDRS BELLO Y SUS CONTEMPORNEOS
LAS NORMAS PENDIENTES
Francisco Vargas Avils
M. Cristina Gajardo Harboe
58 HUMOR
24 DERECHO PENAL
41/ 61/ 73 LIBROS
TRIBUNALES DE TRATAMIENTO DE DROGAS
JUSTICIA TERAPUTICA 62 SANCIONES
Y REINSERCIN SOCIAL
62 MSICA
Claudio Fierro Morales
63 CINE
27 DERECHO PENAL 64 FALLOS
EJERCICIO PROFESIONAL
PREVARICACIN DEL ABOGADO 67 ARTE
Gustavo Balmaceda Hoyos 68 ABOGADO ILUSTRE
REVISTA DEL ABOGADO 3
Actividad Gremial

Arbitraje Pro Bono Encuentro con autoridades

En Chile las instancias de asistencia jurdica gratui-
ta del Estado intervienen solo hasta la designacin
del rbitro, por lo cual existen cientos de familias
que debido al bajo costo de las propiedades que de-
ben liquidar y a la falta de
acuerdo entre las partes
se quedan en la indivi-
sin, perpetuando el cr-
culo de la pobreza.
Frente a esta realidad,
desde el ao 2010 la Fun-
dacin Pro Bono, en conjunto con la Universidad
Diego Portales y con el apoyo de la Corte Suprema,
ha desarrollado un programa de Arbitraje Pro Bono,
en donde el objetivo principal es contribuir con jue-
ces rbitros en casos de comunidades hereditarias
y liquidacin de sociedad conyugal de personas de
escasos recursos.
A la fecha se han atendido aproximadamente 70 ca-
sos, con 280 personas beneficiadas.
de consejos regionales
Una sesin ampliada con las autoridades de los con-
sejos regionales realiz en noviembre el Consejo de
la Orden. En dicha oportunidad asistieron: represen-
tando a San Felipe, el vicepresidente, talo de Blasis
Vargas; a Valparaso, el presidente, Waldo del Villar
Mascardi; a San Antonio, la presidenta, Marcela Pia
Vsquez; a Talca, la presidenta, Blanca Rebolledo
Gajardo; a Concepcin, el presidente, Ignacio Sapian
Martnez; a Temuco, el presidente, Jos Martnez
Ros; y a Valdivia, el vicepresidente, Sergio Toloza
Rodrguez.
Durante el encuentro se abordaron diversos temas,
entre los cuales destacan la implementacin de la Ley
N20.886 sobre Tramitacin Digital y la experiencia
en regiones; la Ley de Colegios Profesionales; la
tramitacin de reclamos, y el ingreso de abogados
jvenes a sus respectivos colegios.

Los Martes Al Colegio

Finaliz ciclo 2016 Nueva Consejera
Con la conferencia sobre Ilcitos en el Mercado de Valores, dicta-
del Colegio
da por el abogado Francisco Pfeffer Urquiaga, profesor de la Uni- de Abogados
versidad de Chile y de la Universidad del Desarrollo, finaliz el 29
de noviembre el exitoso ciclo de charlas de Los Martes al Colegio Mara Magdalena Atria Barros se in-
2016, que a lo largo de todo el ao brind capacitacin acerca de tegr en noviembre como nueva con-
temas jurdicos relevantes. sejera del Colegio de Abogados, en
Agradecemos muy sinceramente a la Comisin de Cursos de Ac- reemplazo de don Alfredo Etcheberry
tualizacin y Formacin Profesional, presidida por el consejero Orthusteguy. Este fue reelecto como
Hctor Humeres Noguer y coordinada por el abogado Ricardo Re- consejero desde mayo de 2015 has-
veco Urza, y muy especialmente a cada uno de los expositores, ta mayo de 2019, periodo que ahora
colegiados, estudiantes y pblico en general, su participacin y ser cubierto por la abogada Atria.
asistencia a esta actividad.

4 REVISTA DEL ABOGADO


Litigios y prensa
Q uien alguna vez haya padecido un calvario
judicial, sabe que el peor tormento que le pueden
aplicar, por el efecto txico que provoca, es que
el litigio se tramite no solo en un tribunal o en
alguna fiscala, sino que en forma paralela y con
un intenso grado de hostigamiento, se luche a
travs de la prensa.
Esta ltima cumple un papel decisivo como
guardin de la transparencia de nuestras institu-
ciones. Su principal empeo es, por sobre todo,
alcanzar la paz social con la formacin de un es-
tndar de opinin pblica de calidad, cumplien-
do con el deber de prestar un servicio pblico
fundamental. Esto es, informando de forma responsable, veraz
y objetiva, sin agitar las aguas a travs de ideologismos o posi-
ciones encubiertas.
No obstante, ltimamente se ha venido notando -especial-
mente en las redes de las publicaciones digitales- la confusin
entre libertad de expresin en una sociedad mediatizada y la
lesin al derecho a la honra que se produce con informaciones
tendenciosas, algo morbosas y desproporcionadas, que utilizan
el aparato judicial nicamente como un trampoln para atraer al
primer plano a oyentes y lectores, terminando por fracturar gra-
vemente la imparcialidad y la credibilidad de los medios. A diario
vemos el escrutinio que practican algunos periodistas o editores
en una bsqueda desenfrenada de la mercanca de sobreviven-
cia que proveen los hechos o las percepciones que, pudiendo
pasar desapercibidos, se convierten en acontecimientos o
reality shows, especialmente cuando los protagonistas aludi-
dos presentan el atractivo de ser figuras de inters pblico.
Poco a poco la noticia de un proceso judicial se va trans-
formando en un espectculo de fbula, populista, banal e impu-
ne, sin contraste con la realidad incolora que emerge desde el
estrado. Ms encima va dejando hundidos a los afectados, ya
que el derecho a la rectificacin o los mecanismos de repara-
cin son remedios o enmiendas poco eficaces, por lo que rara
vez se ocupan.
Paradojalmente, en los Estados Unidos Donald Trump es co-
nocido como un libel bully, es decir, un pendenciero tenaz
que emplea como tctica demandar judicialmente a los medios
y a las organizaciones por cualquier publicacin que lo ataque
o menosprecie.
Por mucho que, acorde con la realidad internacional, se ha-
yan eliminado de nuestra legislacin los ilcitos que se vean
como una mordaza, contrarios a la libertad de una prensa de-
mocrtica y a la garanta del acceso masivo y oportuno de la
Editorial
informacin, salvo restricciones visibles para te-
mas muy calificados (Ley de Menores, o las de
lavado de dinero), desde el punto de vista del de-
recho esta libertad informativa sin censura debe
tambin saber convivir y tolerar la existencia de
otras libertades garantizadas, no siendo siempre
eficaces las formas adoptadas de auto regula-
cin o el autocontrol de los medios como se ha
pretendido.
El tema, sin embargo, torna un giro distin-
to cuando son los abogados los que vulneran y
conspiran contra las normas que, asentadas en
la cardinal prudencia, se hacen eco de este des-
tape. Eso sucede cuando se acude a la prensa como una for-
ma extrajudicial de marketing y de prolongacin del pleito.
Queda as convertida en una pieza de un juego audaz o en un
instrumento de vindicacin, calculado para ajustar cuentas que
buscan, off the record, desacreditar al adversario o fomentar
prejuicios en el pblico, compensando la balanza de la lenta
marcha de un pleito con las resoluciones judiciales que se van
sumando. Desde luego, los abogados que incurren en esta des-
viacin, ventilando en los medios de cualquier forma las causas
que tienen a su cargo o, derechamente, incitando a litigar a tra-
vs de ellos, olvidan el respeto que nos debemos y la dignidad
de la funcin que se nos encomienda, infringiendo de paso la
frontera de las claras normas ticas que disciplinan esta materia.
Sin duda los periodistas deben dar cobertura a los suce-
sos, pero cumpliendo con la norma tica de su oficio (reco-
mendaciones aprobadas en 2015), que impone ejercer su
funcin con responsabilidad social de manera fundamentada,
verificable y confiable.
Nuestro Consejo General, con alto sentido pragmtico, ha
recogido estas reglas deontolgicas en diversos acuerdos,
impartiendo y reiterando instrucciones en el sentido que, sal-
vo que se trate de comentarios e informaciones posteriores
con fines acadmicos, rige el principio de la abstencin que
establece el art.102 del Cdigo Profesional, que conserva la
norma tica anterior (Art. 14 CEP). Esta indica que el abogado
no debe publicar ni inducir a terceros a que se hagan pblicas
noticias o comentarios vinculados a los asuntos en que este
intervenga, salvaguardando en todo caso el derecho de recti-
ficar aquellas informaciones que, difundidas, pudieran perju-
dicar o perturbar su defensa.
El Colegio velar para que esas reglas sean observadas. LEX
Arturo Prado Puga
Director
REVISTA DEL ABOGADO 5
 Reforma Laboral
Un paso adelante o dos atrs?
Un acalorado debate y ms de un ao de tramitacin legislativa precedieron a esta nueva norma-
tiva, que entrar en vigencia el 1de abril de 2017. Para algunos, los cambios que introducir en
las relaciones entre empleadores y trabajadores representarn un adelanto sustantivo en equi-
dad, mientras para otros constituirn un factor de retroceso para la economa.

contribuyen o no a una democratizacin de las rela-

FRANCISCO TAPIA GUERRERO
Abogado
La reforma contribuye
a una democratizacin
de las relaciones laborales
-La reforma laboral representar una moder-
nizacin de las relaciones laborales, o bien lleva-
r a Chile a un retroceso en esta materia?
La disciplina jurdica del derecho colectivo del
trabajo constituye una forma de regulacin del po-
der en las relaciones colectivas del trabajo. De este
modo, la pregunta debe ser si las normas aprobadas
ciones laborales, lo que a mi juicio la Ley N20.940
s hace. Ello incide en un mayor reconocimiento de
los derechos colectivos. Pero, tambin, hay diversas
normas en la ley que promueven la negociacin en el
procedimiento reglado, favoreciendo los acuerdos.
Cito algunas: la ampliacin del plazo de negocia-
cin, del plazo de congelamiento desde votada la
huelga, del plazo para pedir la conciliacin o llamada
mediacin obligatoria, y de los mecanismos de con-
ciliacin; la posibilidad de prorrogar la votacin de la
huelga y de suspender la huelga. Obviamente, esta
legislacin modifica las relaciones de poder en las
relaciones colectivas. A mi juicio, queda pendiente
en el derecho colectivo el reconocimiento del sindi-
cato ms representativo, la aplicacin erga omnes o
de eficacia absoluta de los instrumentos colectivos,
y la regulacin de los derechos colectivos en las for-
mas de contratacin precaria y en los procesos de
descentralizacin empresarial.
-La imposibilidad de reemplazo en caso de
huelga garantizar el necesario equilibrio entre
empleadores y trabajadores, o se traducir en ma-
yores conflictos y menor capacidad de dilogo?
-El reemplazo de trabajadores no se ajusta al prin-
cipio de libertad sindical y afecta a la huelga como
mecanismo de presin. Se trata de la eficacia del de-
recho. El reemplazo provoca efectos negativos en el
lugar de trabajo y se constituye en una herramienta
de contra presin, aunque en los hechos no tenga
incidencia efectiva. Es como el abuso de las formas
de descentralizacin empresarial y la contratacin

6 REVISTA DEL ABOGADO

precaria o la extensin discrecional de los beneficios
pactados colectivamente. Afectan al inters colectivo
e introducen elementos perturbadores en el lugar de
trabajo. Lo importante es que junto con el efectivo re-
conocimiento de la huelga, se ha establecido un me-
canismo de regulacin de los servicios mnimos que
impide que el ejercicio del derecho se vuelva en con-
tra de los propios trabajadores e incida en el empleo.

-Las Pymes se vern especialmente afecta-

das? La posibilidad de que en caso de huelga
se vean impedidas de prestar sus servicios les
causar daos?
-En todas las reformas laborales habidas desde
1990 ha sido recurrente el argumento de que se
afectar al empleo y a las micro y pequeas empre-
sas, y sin embargo no existe constatacin emprica
alguna de que as haya sido. El problema de esas
empresas son ms bien las condiciones de contra-
tacin que tienen con las grandes empresas, no con
sus trabajadores. La Ley N20.940 ha establecido
normas diferenciadoras aplicables a las empresas
segn su tamao.
-Uno de los riesgos de la reforma laboral ser
producir un aumento de la judicializacin de los
procesos de negociacin colectiva?
-Al igual que el recurrente discurso de los efectos
negativos que una reforma laboral puede provocar
en la economa y en el empleo, se ha utilizado en
esta reforma aquel otro de una posible judicializa-
cin de las normas aprobadas. La judicializacin de
la ley corresponder a lo que las partes de la relacin
colectiva hagan. Ms que un efecto normativo, esto
expresa un fracaso de su propia actuacin en el pro-
ceso de negociacin, y antes que a una controver-
sia jurdica, corresponde a un conflicto de intereses
econmicos. Creo que lo destacable en esta ley es
la ampliacin que hace en el reconocimiento de los
derechos, tanto del que corresponde a los trabaja-
dores en huelga como el de aquellos que no son par-
te de ella, expresando de algn modo ese silencioso
como invisible proceso de constitucionalizacin del
derecho del trabajo.
LUIS LIZAMA PORTAL
Abogado
La reforma laboral no
contribuye a la modernizacin
de las relaciones laborales
-La reforma laboral representar una moder-
nizacin de las relaciones laborales, o bien lle-
var a Chile a un retroceso en esta materia?
-La intencin declarada del Gobierno al impulsar
la Ley N20.940 fue aumentar los ingresos de los
trabajadores mediante un incremento de su poder
de negociacin al interior de la empresa. Para ello,
la ley dota al sindicato de mayor presin al hacer
efectiva la huelga por la va de prohibir al empleador
el reemplazo de los huelguistas. Entonces, resulta
claro que el propsito de la reforma nunca fue adap-
tar las relaciones laborales a los tiempos modernos;
en ellos existen desafos que no estn asociados con
aumentar la conflictividad entre empleadores y tra-
bajadores, sino, a la inversa, con propiciar espacios
de concertacin social para abordar, por ejemplo: el
bajo ndice de empleo femenino en el pas (48,3%),
la alta tasa de desempleo juvenil (19,9%) y la rigidez

REVISTA DEL ABOGADO 7


Como la ley ha eliminado el reemplazo en
huelga, la fijacin de las remuneraciones en la
negociacin colectiva se disociar de la pro-
ductividad de los trabajadores y solo depen-
der de lo daina que puede resultar la huelga
para el empleador.
de la jornada laboral. En el sentido indicado, la refor-
ma laboral no contribuye a la modernizacin de las
relaciones laborales.
-La imposibilidad de reemplazo en caso de
huelga garantizar el necesario equilibrio entre
empleadores y trabajadores, o se traducir en
mayores conflictos y menor capacidad de di-
logo?
-La negociacin colectiva tiene, entre otros come-
tidos, fijar las remuneraciones de los trabajadores,
las que deberan aumentar en funcin de su pro-
ductividad. Para este efecto, la ley laboral permita
el reemplazo de huelguistas para propiciar una dis-
cusin racional en la negociacin colectiva. La base
era la remuneracin del trabajador en un empleo
alternativo (cunto le pagara una empresa de la
8 REVISTA DEL ABOGADO
competencia de su empleador por realizar la misma
funcin?) y el tope era el costo de su reemplazo para
el empleador (cunto deba pagar el empleador por
un reemplazante con las mismas competencias del
huelguista?). Como la ley ha eliminado el reemplazo
en huelga, la fijacin de las remuneraciones en la ne-
gociacin colectiva se disociar de la productividad
de los trabajadores y solo depender de lo daina
que puede resultar la huelga para el empleador. Por
lo mismo: habr ms conflicto y menos dilogo ra-
cional entre las partes.
-Las Pymes se vern especialmente afecta-
das? La posibilidad de que en caso de huelga
se vean impedidas de prestar sus servicios les
causar daos?
-Para las micro y pequeas empresas (menos
de 50 trabajadores) la ley aument el quorum para
constituir un sindicato: 50% de los trabajadores con
un mnimo de 8. No fue el caso de la mediana em-
presa (entre 50 y 199 trabajadores), a la que se le
aplicar la regla general en esta materia: 10% con
un mnimo de 25. En consecuencia, respecto de la
Pyme la respuesta es dispar. La micro y pequea
empresa no deberan verse afectadas por la reforma
atendido el alto quorum exigido, pero a la mediana
empresa s le impactar una huelga ms daina, en
cuanto al aumento de su duracin (15,2 fue el pro-
medio de das de huelga en 2015) y de su impacto
econmico (el promedio de das-hombre de trabajo
perdidos fue de 449 en 2015).
-Uno de los riesgos de la reforma laboral ser
producir un aumento de la judicializacin de los
procesos de negociacin colectiva?
-La reforma laboral introdujo nuevos procedimien-
tos judiciales para varias materias en la negociacin
colectiva. Por ello, es evidente que esta negociacin
colectiva se ver expuesta a mayor judicializacin,
con el agravante de que el juez estar autorizado a
suspender el procedimiento si los antecedentes as
lo justifican.
LEX
Derecho Constitucional
Mara Isabel Aninat Sahli
Abogada

Democracia directa
Los riesgos del arrepentimiento
Es comn que los plebiscitos se transformen
en una muestra de apoyo o rechazo al
gobierno de turno, ms que en un debate
sobre el asunto de fondo. As, el voto pasa
a ser una evaluacin de las autoridades en
el poder.

D urante las ltimas semanas se ha acuado

un nuevo trmino en el Reino Unido: Bregret: un
acrnimo para referirse a quienes votaron a favor
del Brexit, pero hoy se arrepienten. Las encuestas
en Inglaterra muestran que a medida que se llevan
a cabo las negociaciones para oficializar la salida de
la Unin Europea, el nmero de Bregreters va en
aumento. Incluso ms, entre aquellos partidarios del
Brexit que pensaron que dicha opcin no ganara, el
arrepentimiento es an mayor. Los expertos sealan
que, a medida que el Reino Unido comience el pro-
ceso de negociaciones de tratados de libre comercio
con cada pas, una vez fuera de la Unin Europea, el
arrepentimiento probablemente seguir aumentado.
A partir del caso suizo, donde en junio de 2106
se efectu un referndum para establecer un ingreso
mensual bsico para toda la poblacin, varios parti-
darios de la democracia directa han promovido los
plebiscitos regulares como una alternativa favorable
frente a los problemas que ha presentado la demo-
cracia representativa. Sin embargo, en algunas oca-
siones se cae en la idealizacin de dicha experiencia
comparada, olvidando que Suiza es un pas con una
larga tradicin cultural en esta materia -viene des-
de la Edad Media- y que en muchas dimensiones se
trata de un caso aislado y excepcional. Una mirada
ms amplia a la prctica internacional muestra que
la realidad suele alejarse de ese modelo.
Uno de los principales problemas de los plebisci-
tos dice relacin con el planteamiento de cuestiones
complejas, con consecuencias polticas y tcnicas
de corto y largo plazo, en alternativas dicotmicas
de s o no. Cmo toman los votantes las deci-
siones entre las dos opciones?
En primer lugar, existe una fuerte relacin entre el
voto en plebiscitos y el apoyo al gobierno que los
propone. Estudios de cientistas polticos en Canad
muestran que es comn que el referndum se trans-
forme en una muestra de aprobacin o rechazo al
gobierno de turno, ms que en un debate sobre el

REVISTA DEL ABOGADO 9

Derecho Constitucional

La sola formulacin de la pregunta implica la

dificultad de reducir la complejidad de un problema
manteniendo la imparcialidad, basta ver lo que
sucedi con la pregunta del plebiscito colombiano.

sos en que la decisin se llev a los votantes, la gran

asunto de fondo. As, el voto
pasa a ser una evaluacin de
las autoridades en el poder.
Precisamente, ello se observa
en el plebiscito colombiano
sobre la paz con las FARC.
En las regiones en que el
presidente Santos haba obtenido
mayor apoyo en las ltimas elecciones presidencia-
les, la opcin S obtuvo mayor cantidad de votos.
En segundo lugar, para ajustarse a las opciones
dicotmicas, las campaas tienden a reducir los
problemas en uno o dos valores abstractos que sim-
plifican el debate -simplificacin que ignora o evita
las complejidades de las decisiones-. El Brexit se
centr en la economa y la inmigracin; en Colom-
bia fue la paz o la clemencia penal. En ambos casos
las campaas se inclinaron por llamados atractivos
de fcil comprensin y recuerdo, pero poco demos-
trativos de las complejidades de los problemas a
enfrentar. Es ms, la sola formulacin de la pregunta
implica la dificultad de reducir la complejidad de un
problema manteniendo la imparcialidad, basta ver
lo que sucedi con la pregunta del plebiscito co-
lombiano.
En tercer lugar, es comn que los votantes pri-
vilegien sus necesidades de corto plazo por sobre
beneficios que solo sern visibles en el largo plazo.
En los aos cincuenta y sesenta, varias ciudades de
Estados Unidos decidieron aadir flor al agua po-
table. A pesar de la masiva evidencia cientfica res-
pecto de los beneficios de esta medida, en los ca-
mayora vot en contra -incluso en ciudades tan
educadas como Cambridge, Massachusets-. Pos-
teriormente, en la dcada de los noventa, se volvi
altamente popular en distintos estados de Estados
Unidos el establecer lmite a la reeleccin de cier-
tas autoridades. Ello, a pesar de las advertencias
de los cientistas polticos sobre las consecuencias
indeseadas que dicha reforma traera, muchas de
las cuales precisamente se hicieron efectivas en los
aos venideros, incluyendo la baja en la calidad le-
gislativa.
Las iniciativas ms populares
Otros casos paradigmticos en Estados Unidos
dicen relacin con el periodo en el que los votantes
se inclinaron fuertemente a favor de una administra-
cin estatal ms pequea, pero al mismo tiempo exi-
gan aumento en el gasto de servicios pblicos. En
ciertos casos, ello tuvo repercusiones en la calidad
de los servicios prestados. Iniciativas que promue-
ven mejores colegios, nuevos hospitales y regula-
ciones penales ms severas suelen ser altamente
populares, al mismo tiempo que lo son aquellas que
rebajan impuestos -lo que ha tenido un efecto en el
presupuesto de estados como California-.
En parte, ello se debe a que, a pesar de la no-
cin de que los votantes forman su intencin de
voto recurriendo a diversas fuentes de informacin,
hay estudios en California que evidencian el rol que
los grupos de inters cumplen especialmente en
los plebiscitos. En varios estados de Estados Uni-
dos que usan mecanismos de democracia directa,
sabido es el rol que cumplen voluntarios pagados
por sponsors haciendo campaas ciudadanas para
poner una determinada cuestin en la prxima pa-
peleta. Conocidos son los casos de la dcada de
los noventa de estudiantes universitarios a quienes
diversos grupos inters les pagaban por cada firma

10 REVISTA DEL ABOGADO


que juntaban para sumar una causa a la
decisin popular. Por supuesto que di-
chos grupos tambin ejercen influencia
en el Poder Ejecutivo y Legislativo, pero
ah estn regulados.
Los plebiscitos, pensados como una
alternativa a los problemas de las institu-
ciones propias de la democracia repre-
sentativa, han demostrado, en muchos
casos, estar sujetos a los mismos con-
flictos de esta, pero con menos posibi-
lidades de control. La idea de que son
los ciudadanos en un estado de pureza
quienes toman una decisin directamen-
te parece no ser tan as en la realidad.
En general, los votantes no tienen o el inters o el
tiempo para informarse y adentrarse en las compleji-
dades de decisiones de diversa magnitud.
Por ejemplo, en el caso chileno, la tendencia que
se observa en las encuestas del Centro de Estudios
Pblicos desde el ao 2000, es que en torno al 10%
de los chilenos realiza con frecuencia actividades
cotidianas en relacin a la poltica, como el consumo
de noticias o la conversacin con sus cercanos. En
tiempos de elecciones, momento en que el inters
por la poltica debiese crecer fuertemente, la propor-
cin de la poblacin que practica dichas actividades
con frecuencia no alcanza el 20%.
A esto se suma que la Encuesta Auditora a la
Democracia 2016 revela que los niveles de partici-
pacin en diversas acciones polticas son bajos y no
han registrado un crecimiento en los ltimos aos
(el mayor nivel de participacin es en marchas o
manifestaciones, con un 16%). Lo mismo respecto
de la pertenencia a diferentes grupos o asociacio-
nes, donde el mayor nivel de participacin es del
17% en iglesias u organizaciones religiosas. Ahora
bien, la participacin poltica perfectamente puede
aumentar en otros contextos. Apelaciones populis-
tas o nacionalistas, por ejemplo, pueden cambiar el
actual escenario.
Las instituciones propias de la democracia repre-
sentativa suelen estar bajo permanente cuestio-
namiento -especialmente en estos das en que el
Congreso y los partidos polticos muestran niveles
mnimos de confianza ciudadana-. Algunos plan-
tean la incorporacin de plebiscitos regulares como
Derecho Constitucional
una alternativa de solucin: de- Los plebiscitos, pensados
volver la toma de decisiones a
los ciudadanos, dejar que sean como una alternativa
los votantes quienes decidan a los problemas de las
el destino de los recursos p-
blicos o cuestiones de especial instituciones propias de la
trascendencia. El problema es
democracia representativa,
que a veces el objetivo de em-
papar de legitimidad popular a han demostrado, en muchos
decisiones difciles no se logra
porque la participacin electo- casos, estar sujetos a
ral es baja (como lo demues-
los mismos problemas
tran los recientes casos inter-
nacionales) y, peor an, por- de esta, pero con menos
que decisiones de magnitud
se terminan decidiendo por un posibilidades de control.
par de miles de votos (como el
caso colombiano).
Pero ello tambin olvida que la deliberacin pbli-
ca que se hace en el Poder Legislativo tiene un valor.
Seguramente en muchos casos se critica al Ejecuti-
vo y al Congreso por la demora en la elaboracin y
aprobacin de proyectos de ley, pero la tramitacin
legislativa, compuesta de diversos trmites e ins-
tancias de decisin parciales, precisamente permite
aquello que es ms difcil en la democracia direc-
ta: discusiones que abarcan toda la complejidad de
los problemas, que otorgan tiempos para manifestar
desacuerdos, lograr acuerdos y buscar alternativas.
Y para hacerse cargo de que, a diferencia de lo que
sugiere la prctica de los plebiscitos, no hay solucio-
nes fciles a cuestiones difciles.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO 11
Derecho Procesal
La mediacin en Chile
Un espejo de los cambios culturales
Ms all del mbito familiar con que usualmente se lo asocia, este mtodo alternativo de
resolucin de conflictos ha ido ganando un creciente espacio en el mbito comercial, debido
a las ventajas que ofrece.
E n un escenario de relaciones comerciales cada
vez ms globalizadas y complejas, donde adems
han ocurrido cambios culturales importantes, es ne-
cesario desarrollar soluciones eficaces y eficientes
para las controversias que eventualmente se produ-
cen, que permitan evitar las desventajas asociadas
a su judicializacin.
Hoy somos testigos del valor que se le asigna a
conceptos tales como confianza, dilogo, habilida-
des blandas y empata, entre otros. Las empresas
han ido creando gerencias de asuntos corporativos
12 REVISTA DEL ABOGADO
Macarena Letelier Velasco
Abogado
y de desarrollo sustentable, y los servicios pbli-
cos, como en el caso de Per, oficinas de dilogo
y sostenibilidad. Lo anterior obedece al inters de
crear instancias profesionalizadas cuya misin sea
negociar acuerdos frente a posibles conflictos, o
bien preparar caminos para evitarlos antes de que
puedan generarse.
Una de las maneras en que ello se ha materiali-
zado es el desarrollo de la mediacin como mtodo
alternativo de resolucin de conflictos, ms all del
mbito familiar al que comnmente se le asocia. De

este modo ha llegado a ser una herramienta bsica
en el mbito comercial, cada vez que las partes la
consideran en sus contratos como instancia para re-
solver sus divergencias.
La mediacin consiste en una negociacin di-
recta de las partes en conflicto con la intervencin
de un tercero neutral que las ayudar a alcanzar un
acuerdo satisfactorio para ellas. Por su parte, la Ley
N19.968, que cre los Tribunales de Familia, defini
la mediacin como aquel sistema de resolucin de
conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a
buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus
efectos, mediante acuerdos.
El mediador actuar como un tercero, ajeno, faci-
litador del dilogo y entendimiento entre las partes,
que buscar acercar las posiciones de los implica-
dos, descubriendo los reales intereses de cada una.
En un proceso de mediacin se valora la presencia
de ciertos principios durante el desarrollo de este.
Entre ellos, la confidencialidad, neutralidad, creativi-
dad y eficiencia; as lo han sealado diversas partes
consultadas luego de finalizar un proceso de media-
cin en el CAM Santiago. Como todo tema en de-
sarrollo, aun cuando hay bastante doctrina escrita
acerca de la mediacin, debemos estudiar y analizar
puntos en discusin en esta materia.
Por ejemplo, se discute si el mediador debe ser
un especialista en la materia objeto de la controver-
sia, o un facilitador del dilogo entre las partes. En
dicho punto, si bien es razonable que este entienda
sobre qu discuten los involucrados en el proble-
ma, la cualidad ms importante del mediador ser
la capacidad profesional para acercar a las partes y
lograr que ellas mismas propongan un acuerdo que
las ayude a superar el conflicto, agregando valor a la
relacin para el futuro.
Significativo aumento de los casos
La mediacin no tiene un solo propsito, como es
la resolucin del conflicto, alcanzando un acuerdo
satisfactorio para las partes: estas tambin pueden
beneficiarse si logran, junto al mediador, mejorar la
relacin entre ellas luego del proceso al que se so-
meten. En efecto, las partes pueden alcanzar una
nueva etapa en su relacin contractual, donde se
Derecho Procesal
recupera la confianza y se mira hacia el futuro desde
una perspectiva colaborativa.
Son mltiples las ventajas de llevar adelante estos
mecanismos alternativos de resolucin de conflictos
en centros que administren estos sistemas. Entre
dichos beneficios se cuenta la existencia de una n-
mina de mediadores calificados que las partes po-
drn nombrar de comn acuerdo, o el Consejo en su
defecto; el control de los costos involucrados en el
proceso; un equipo de profesionales y administrati-
vos que apoyan a las partes y al mediador; instala-
ciones necesarias y adecuadas para que las partes
puedan tener con el mediador sesiones conjuntas, o
separadas, entre otros.
El CAM Santiago public su reglamento de me-
diacin el ao 1997. Este reglamento privilegia, por
una parte, la flexibilidad del proce-
so, y por otra, garantiza la seriedad La cualidad ms importante
y certeza del mismo. Luego de casi
20 aos se han conocido ms de 200 del mediador ser la
mediaciones, siendo el ao 2015 el
capacidad profesional
ms exitoso a la fecha en cuanto a
los resultados, toda vez que en el para acercar a las partes
25% de los casos en que ambas
partes iniciaron junto al mediador y lograr que ellas mismas
el camino para lograr un acuerdo, propongan un acuerdo
este finalmente se produjo. Durante
el presente ao, si bien muchos ca- que las ayude a superar el
sos an estn en desarrollo, el n-
mero de ingresos ya super los del
conflicto, agregando valor a
ao pasado en un 30% a esta fecha. la relacin para el futuro.
Entre 2014 y el 2016 los ingresos se
han duplicado.
Es interesante destacar que hoy los acuerdos de
cooperacin entre instituciones que administran m-
todos de resolucin de conflictos contemplan la me-
diacin con igual fuerza que el arbitraje. Ejemplo de
esto es el convenio de cooperacin que suscribieron
los centros de arbitraje de las Cmaras de Comercio
de Lima, Santiago, Bogot y Mxico en junio pasa-
do, en la ciudad de Puerto Varas, en el marco de la
Alianza del Pacfico.
Asimismo, el Acuerdo Transpacfico de Coopera-
cin Econmica, ms conocido como TPP -trata-
do de integracin econmica plurilateral respecto
de la Cuenca del Pacfico con ms de doce pases
REVISTA DEL ABOGADO 13
 Derecho Procesal
Hay quienes confunden los involucrados, entre ellos Australia,
Brunei, Darussalam, Canad, Chile,
conceptos de mediacin y Estados Unidos, Malasia, Mxico, Ja-
pn, Nueva Zelanda, Per, Singapur y
conciliacin. La primera es
Vietnam- incorpora en el artculo 28.6
un mtodo para resolver del Captulo 28 relativo a Solucin don Luis Bates H., en su artculo Reflexiones sobre
de Controversias, la posibilidad de
conflictos y la segunda una que las partes puedan en cualquier
etapa procesal obligatoria momento acordar recurrir voluntaria-
mente a un medio alternativo de solu-
dentro de un proceso. cin de controversias, como buenos
oficios, conciliacin o mediacin.
As, el aumento de los casos, el posicionamiento
del mecanismo a nivel de legislacin comparada, la
conciencia de las ventajas del sistema y la confianza
depositada por los cientos de partes que han acu-
dido al Centro, llevaron al Consejo del CAM Santia-
go a tomar la decisin de nombrar este ao a
quince nuevos mediadores. En dicha oportu-
nidad la presidenta del CAM Santiago, Olga
Feli, manifest a los presentes la necesidad
de ensear estos mecanismos desde el pre-
grado en las universidades como un medio
vlido y reconocido, as como lo consideran
otras legislaciones y culturas. Junto con lo
anterior, y como manera de entregar he-
rramientas a quienes se interesen en este
tema, se han desarrollado dos talleres de
mediacin en conjunto con el Programa de Negocia-
cin de la Universidad Catlica.
Sobrecarga del sistema judicial
En algunas ocasiones hay quienes confunden los
conceptos de mediacin y conciliacin. La primera
14 REVISTA DEL ABOGADO
es un mtodo para resolver conflictos y la segunda
una etapa procesal obligatoria dentro de un proce-
so, en la que se busca que las partes lleguen a un
acuerdo antes de avanzar con el juicio. El tema lleva
a confusin generalmente entre las partes en una
mediacin, ya que no tienen la obligacin de com-
parecer con un abogado. Asimismo, en otros pases,
centros que administran arbitrajes y mediaciones se
denominan Centros de Arbitraje y Conciliacin,
como es el caso del CAC de Bogot, siendo los con-
ceptos de mediacin y conciliacin sinnimos en di-
chas legislaciones.
Lo descrito en los prrafos anteriores constituye
muestra de un buen comienzo, pero queda mucho
por avanzar, aprender, capacitar y cambiar en nues-
tra cultura acerca de la confianza en este tipo de
mtodo para lograr as un mayor uso del mismo.
Como muy bien lo grafic el ex ministro de Justicia
la Justicia, publicado en Estudios de Arbitraje. Li-
bro de homenaje a Patricio Aylwin Azcar: En la
medida que se perpete la percepcin de la aboga-
ca como instrumento de litigio en el que yo gano
y t pierdes, en vez de soluciones pacficas en la
que yo gano y t ganas, seguirn la educacin
y la profesin legal contribuyendo al desarrollo de
los conocimientos y las destrezas propias del litigio
y seguirn sobrecargando el ya asfixiado sistema
judicial y con ello obstaculizando la actuacin de
los jueces.
Entendemos estas palabras en el sentido de que
todos quienes somos abogados y debemos aseso-
rar a partes envueltas en un conflicto, o bien en una
etapa previa durante la evaluacin del mecanismo
de resolucin que estas incorporarn en su contrato,
seamos capaces de transmitir las ventajas del siste-
ma donde ambas partes pueden verse beneficiadas
con una mediacin exitosa.
El crecimiento y resultado de las mediaciones de
los ltimos aos hace indispensable contar con abo-
gados preparados para abordar estos procesos y
eventualmente asumir el rol de mediadores. No cabe
duda que los conocimientos de tcnicas de media-
cin y la prctica de casos concretos, resultan clave
para la intervencin en la solucin de disputas, tanto
desde el rol de mediador como desde la posicin de
abogado interviniente en el proceso. LEX
Derecho Penal Internacional
Roberto Salim-Hanna Seplveda
Abogado

Extradicin
Desde la Grecia antigua hasta
el Siglo XXI
Dos hechos destacan en la actualidad: el principio de
reciprocidad como factor determinante en la concesin
o no de una extradicin y la desconfianza en los rganos
jurisdiccionales de otros pases.

E l tema de la extradicin ha ocupado el inters de los cular del autor frigio Dares y del cretense Dictis, se nos
hombres desde tiempos muy antiguos. Pensemos sola- relata el episodio y sus causas con algunos matices de
mente en los poemas homricos y en particular en la Ila- mucho inters.
da, el texto pico ms antiguo de la literatura europea. Comienza el libro duodcimo narrando acerca de las
No hubiese sido distinto el destino de Troya si el buen embajadas griegas enviadas a Pramo para tratar la res-
rey Pramo hubiera entregado a la raptada Helena, mujer titucin de Helena y de los estropicios provocados por
de Menelao, y a su hijo Paris? En la vertiente medieval del Paris. En el texto, Agamenn, el rey griego, luego de re-
Roman de Troie de Benoit de Sainte Maure, que bebe clamar silencio a la multitud de soldados que le acom-
de fuentes distintas a las de Homero o Virgilio, en parti- paan, exclama: Sabemos, adems, que el rey Pramo

REVISTA DEL ABOGADO 15

Derecho Penal Internacional
nos comunic por medio de embajadores especiales
que deberamos devolverle a su hermana Hesione. Pero
nosotros, hinchados por un profundo sentimiento de
soberbia, nos negamos con una desabrida respuesta, a
escuchar su peticin. Si la hubiramos atendido, no se
nos hubiera causado en Citera tan graves daos, y la rei-
na Helena, que por sus virtudes y por las de su pueblo
era considerada entre las mejores mujeres de Grecia, no
hubiera sido llevada lejos de la magnfica morada de su
patria.Por eso, con vuestro beneplcito, y si os parece
un consejo prudente y aceptable el que evitemos sumar
esfuerzos a los esfuerzos y merezcamos regresar a nues-
tra patria con la gloria de nuestro
No debemos olvidar honor, envimosle al rey Pramo
nuestros embajadores especiales
que tanto el asilo como para que nos devuelva voluntaria-
la extradicin, en sus mente a la raptada Helena y nos
d satisfaccin por los daos que
orgenes y en particular nos ha ocasionado Paris.
La tradicin mosaica no es tam-
durante el siglo XVIII y poco ajena al tema. En el Deutero-
hasta inicios del siglo XIX, nomio se mencionan ciudades de
refugio para quienes han cometi-
referan a circunstancias do homicidio, por caso fortuito o
con culpa diramos hoy, pero si
que hoy no dudaramos en
este ha sido realizado con dolo y
calificar de polticas. el agresor huye a una de esas ciu-
dades, los jefes de su ciudad
mandarn prenderlo all, al lugar de asilo, y lo entregarn
en manos del pariente del muerto para que le quiten la
vida. Expresin, sin duda, de la conocida ley del talin.
En las Partidas de Alfonso X se indica: acusado
algn ome de yerro si por aventura se fuese el malfe-
chor de aquel lugar despus que fuese acusado, aquel
mesmo judgador ante quien lo acusaron, debe enviar su
carta al judgador del lugar do lo fallaren, que lo recab-
den e lo enbien antel para fazer derecho del yerro de
que fuere acusado, e el judgador del lugar do quier que
fuere fallado el malfechor, despus que la carta recibiere,
deuelo fazer asi, maguer non quiera.
Ser, entonces, en la Edad Media donde se comien-
zan a elaborar tratados bilaterales de extradicin. Uno
de los primeros es el acuerdo entre Castilla y Portugal
de 1360 bajo el reinado de Pedro el Cruel o el Justiciero,
segn el bigrafo, para recuperar y castigar a los parti-
darios de su hermanastro Enrique de Trastmara, que
huyeron haca el pas vecino, tras la derrota en Njera.
Un buen ejemplo del pensamiento previo al Iluminis-
16 REVISTA DEL ABOGADO
mo que desembocara en el moderno Derecho Penal
del Siglo XIX, en relacin con la extradicin, lo encon-
tramos en Beccaria, quien en su obra magna De los
Delitos y de las Penas, de 1764, considera que la im-
punidad y el asilo no se diferencian en modo sustan-
tivo; que el asilo invita ms a delinquir que el efecto
disuasivo de las penas y, por ltimo, que el lugar donde
debe imponerse la sancin penal es el lugar de comi-
sin del hecho delictivo.
Sin embargo, es evidente que en aquellos aos -y hoy
tambin- se desconfiaba mucho de las jurisdicciones
forneas. Aun cuando el precursor del principio de le-
galidad afirma el lex locus regis actum, no duda en
sealar lo siguiente: Pero sobre lo til o no de entre-
garse recprocamente los reos unas naciones a otras, yo
no osar decidir esta cuestin, mientras las leyes ms
conformes a las necesidades de la humanidad, las penas
ms suaves y extinguida la dependencia del arbitrio y de
la opinin, no hagan segura la inocencia oprimida y la
virtud abominada; mientras la tirana no sea confinada
por la razn universal, que cada vez une ms los intere-
ses del trono y de los sbditos, a las vastas llanuras de
Asia -no en vano, Montesquieu pensaba que las peores
tiranas provenan de aquella parte del mundo-, aunque
la persuasin de no encontrar un palmo de tierra que
perdonara a los verdaderos delitos, sera un medio efi-
cacsimo de prevenirlos. Como se ve, Cesare Bonesa-
na era todo lo prudente que convena ser en la Europa
prerrevolucionaria.
Tratados o reciprocidad
Qu ocurre hoy con la extradicin? Como observba-
mos en los textos precitados, dos hechos se mantienen
ntidos en la actualidad: el principio de reciprocidad como
factor determinante en la concesin o no de una extra-
dicin y, por otro lado, la desconfianza en los rganos
jurisdiccionales de otros pases.
La extradicin -o sea la institucin que regula la entre-
ga por parte de un Estado a otro que lo requiere, de un
individuo al que se precisa juzgar o sobre el que debe
ejecutarse una condena-, se clasifica en activa y pasi-
va, segn se mire desde el punto de vista del Estado
requirente o del requerido. Su naturaleza jurdica es ma-
teria de abundante discusin, pues en ella confluyen el
derecho administrativo, el derecho procesal, el derecho
internacional y el derecho penal. Desde esta ltima rama
del derecho pblico la abordaremos.
Los preceptos que norman la materia se encuentran

bsicamente consagrados en la actualidad en el deno-
minado Cdigo Bustamante o de Derecho Internacional
Privado de 1928. Este tratado multilateral latinoamerica-
no fue promulgado por Chile como ley de la Repblica
en 1934, tras haberlo ratificado con la amplia reserva de
todos conocida, de primaca de la legislacin actual o fu-
tura interna, en caso de desacuerdo entre las normas del
Cdigo y las nacionales. Adems, nuestro pas ha sus-
crito otros tratados bilaterales fundados en el principio
ya aludido. En segundo lugar, nuestro Cdigo Procesal
Penal, en sus artculos 431 a 454, regula la institucin
de manera ms formal y precaria. Particularmente trata
de los procedimientos a que dan lugar tanto la extradi-
cin activa como la pasiva. Por aplicacin de la norma
transitoria contenida en el artculo 485 de dicho cuerpo
legal, estos conservan vigencia para los hechos que mo-
tiven solicitudes de extradicin pasiva, acaecidos en el
extranjero con anterioridad al 16 de junio de 2005, segn
las normas contenidas en el antiguo Cdigo de Procedi-
miento Penal, en sus artculos 635 y siguientes.
En general, los autores reconocen como requisitos de
procedencia de la extradicin la existencia de tratados
bilaterales o multilaterales y a
falta de ellos la promesa de re-
ciprocidad. La Corte Suprema
suele concederlos bajo esta
condicin. Tambin hay consi-
deraciones vinculadas al tipo
de hecho de que se trate, resul-
tando imperativa la aplicacin
del principio de doble incrimi-
nacin o identidad de la nor- Diversos casos de extradicin han existido en Chile. Walter Rauff, Alberto Fujimori y Manuel Contreras nos fueron solici-
ma; la gravedad de la conducta tados, mientras Galvarino Apablaza, Miguel ngel Pea y Harmutt Hopp fueron pedidos por nuestro pas.
-existe la modalidad en algunos
tratados de elaborar un catlogo de delitos por los que
procede o un tiempo mnimo de privacin de libertad
eventual-, y la moderna exigencia de tratarse de delitos
comunes. No debemos olvidar que tanto el asilo como
la extradicin, en sus orgenes y en particular durante el
siglo XVIII y hasta inicios del siglo XIX, referan a circuns- solicitud de extradicin. Por razones humanitarias, tam-
tancias que hoy no dudaramos en calificar de polticas.
En todo caso, los tratados suelen excluir de esta cues-
tin, a travs de la denominada clusula belga del aten-
tado, el magnicidio, o sea, el atentado contra la vida de
un gobernante por razones polticas. De cualquier modo,
suele ser algo difusa la diferenciacin entre unos y otros,
sobre todo a partir de clasificaciones tales como delitos
polticos, puros, complejos o conexos. Lo mismo se
Derecho Penal Internacional
piensa hoy de los actos de terrorismo.
Adems existen otras exigencias vinculadas al tipo
de delincuente de que se trate -no era igual para Troya,
Helena que Paris- y ya desde la Grecia antigua se ha
consagrado el principio de no extradicin de los nacio-
nales. El Cdigo Bustamante lo afirma categricamente
en su artculo 345: Los Estados contratantes no estn
obligados a entregar a sus nacionales. La nacin que se
niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estar obli-
gada a juzgarlo. Respecto de los denominados delitos
que responden al principio de universalidad, observa-
mos una tendencia a nivel mundial a prescindir de esta
consideracin y a facilitar la entrega de nacionales. Bas-
ten, como ejemplo, los procesos de extradicin de fa-
mosos narcotraficantes mexicanos y colombianos hacia
Estados Unidos. Sin duda, en la actualidad y tratndose
de estados democrticos, en los que funciona el Estado
de Derecho y la separacin de poderes -Montesquieu
mediante y con independencia real-, no debiese haber
reparos en la entrega de nacionales. El lugar de comi-
sin del hecho es el ms apropiado para la defensa y la
presentacin de las pruebas.
Por ltimo, existen requisitos relativos a la punibilidad
del hecho, que responden a la preservacin de princi-
pios tan caros a la disciplina como la prescripcin -de
acuerdo a la legislacin del requirente o del requerido-,
el non bis in dem, la cosa juzgada y la especialidad de la
bin se prohbe la entrega del individuo para imponerle
o ejecutar la pena de muerte.
En Chile, hemos asistido a interesantes casos de ex-
tradicin, tanto activa como pasiva. Walter Rauff, Alber-
to Fujimori y Manuel Contreras nos fueron solicitados;
Galvarino Apablaza, Miguel ngel Pea (homicidio del
senador Jaime Guzmn) y Harmutt Hopp (caso Colonia
Dignidad) fueron pedidos por Chile.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO 17
Derecho de Aguas
Jos Ignacio Morn Ovalle
Abogado

Cdigo de aguas
Desafos para una poltica pblica
transversal y compartida
Se precisa una hoja de ruta clara que permita el de-
sarrollo de una gestin hdrica rigurosa, consensua-
da y de largo plazo, y solo luego de ello cabe pensar
en establecer modificaciones legales o constitucio-
nales sustantivas a la legislacin vigente.

18 REVISTA DEL ABOGADO


E l 21 de mayo de 2014, en su cuenta pblica
anual, la Presidenta de la Repblica anunci una
reforma sustantiva al Cdigo de Aguas vigente. Al-
rededor de cuatro meses ms tarde, en octubre de
2014, la Mandataria cumpla su promesa a travs
del envo al Congreso de una indicacin sustituti-
va (presentada en el Boletn 7534-12) que busca
reformar el Cdigo de Aguas. Si bien durante esa
cuenta pblica este fue el anuncio ms aplaudido
por los presentes, hoy da, despus de ms de dos
aos, se ha convertido en una de las propuestas
ms controversiales de su gobierno.
El proyecto acaba de ser aprobado por la Cmara
de Diputados (en noviembre de 2016) y actualmen-
te se encuentra en el segundo trmite constitucio-
nal en el Senado. Esta reforma propone efectuar
una serie de modificaciones sustantivas al siste-
ma vigente. Entre ellas, destacan las siguientes:
el cambio de la naturaleza jurdica del derecho de
aprovechamiento de aguas; la limitacin al ejercicio
de los derechos de aguas por parte de la Adminis-
tracin del Estado; la fijacin de usos prioritarios
del agua; el aumento de facultades discrecionales
para la Direccin General de Aguas; la introduccin
de causales de caducidad del derecho de aprove-
chamiento de aguas y el aumento de patentes por
no uso de aguas, entre otras.
Por otra parte, en enero de 2016 ingres al Se-
nado un proyecto que busca reformar la Constitu-
cin -se refundieron una serie de otros proyectos
similares- con el objeto de establecer que las aguas
tienen la calidad de bienes nacionales de uso p-
blico y declarar de utilidad pblica los derechos de
aprovechamiento actuales. Este proyecto, que se
encuentra en primer trmite constitucional en el Se-
nado, propone adems que las concesiones que se
otorguen sean temporales y circunscritas a fin es-
pecfico, priorizando su otorgamiento y ejercicio de
acuerdo a ciertos usos. (Boletn 10496-07).
Varios especialistas, cientficos, acadmicos y
autoridades gremiales han cuestionado la real ne-
cesidad de muchas de estas propuestas, su apa-
Derecho de Aguas
rente falta de fundamentos y el supuesto carcter
ideolgico de algunas de ellas; otros las han valo-
rado, especialmente aquellas destinadas a limitar o
poner fin a la especulacin que existe actualmente
en el mercado de aguas.
Sin embargo, poco se ha debatido acerca de
una visin macro de la gestin de los recursos h-
dricos en Chile. El agua, como es sabido, es vital
para la vida humana, el ecosistema y para la reali-
zacin de cualquier actividad econmica. Por ello,
las modificaciones legales o constitucionales que
se adopten en torno a la utilizacin de un recurso
natural de esta trascendencia debiesen
nacer de una poltica pblica nacional
En la creacin de
amplia y compartida, lo cual, lamenta-
blemente, no est ocurriendo en nues- esta poltica debiese
tro pas.
Al contrario, se observa que primero evaluarse adems la
se ha optado por legislar, para luego dar inclusin de una etapa
paso al estudio y elaboracin de polti-
cas en la materia. As se desprende, por de participacin pblica,
ejemplo; de documentos como la Po-
ltica Nacional para los Recursos Hdri-
a fin de lograr una
cos 2015, del Ministerio del Interior, y real intervencin de la
Seguridad Pblica o el Atlas del Agua
2016 de la Direccin General de Aguas, ciudadana.
que si bien son un avance importante,
han sido publicados varios meses des-
pus de introducida la indicacin sustitutiva en-
viada por el Ejecutivo a la Cmara de Diputados
(reforma al Cdigo de Aguas) y parecieran no tener
la entidad de una poltica pblica nacional macro y
consensuada.
Visin de futuro
En cuanto al proceso de elaboracin, esta pol-
tica debiese construirse a partir de un diagnstico
compartido, al que se arribe luego de varios meses
o aos de trabajo y estudio, considerando los apor-
tes tanto del mundo acadmico y cientfico, como
de los propios usuarios de aguas de los distintos
sectores (sanitario, agrcola, minero, hidroelctri-
REVISTA DEL ABOGADO 19
Derecho de Aguas
Sera interesante tambin considerar
experiencias internacionales, como las de
Israel, Australia y EE.UU. (California).
co, industrial, etc.). Asimismo, ser fundamental
el aporte que puedan entregar las organizaciones
de usuarios (juntas de vigilancia, comunidades de
aguas, asociaciones de canalistas, etc.) que, sin
duda alguna, tienen un conocimiento muy valioso
e histrico del aprovechamiento del recurso hdrico
en las distintas cuencas del pas.
En la creacin de esta poltica debiese evaluarse
adems la inclusin de una etapa de participacin
pblica a fin de lograr una real intervencin de la
ciudadana. Asimismo, podra explorarse la con-
formacin de una comisin de expertos indepen-
diente del gobierno de turno que coordine su ela-
boracin, la valide y la someta a revisin peridica.
Sera interesante tambin considerar experien-
20 REVISTA DEL ABOGADO
cias internacionales, como las de Israel, Australia
y EE.UU. (California). Este ltimo pas ha vivido en
carne propia un proceso de ese tipo, donde val-
dra la pena estudiar documentos como la National
Water Iniciative de 2004, que estableci la visin
conjunta de todos los estados y territorios de dicho
pas en materia de eficiencia en el uso del agua,
cuidado del medio ambiente y aumento de certeza
jurdica para promover la inversin y productividad.
En relacin con sus contenidos, la poltica hdrica
debiese evaluar o contemplar no solo las materias
que se estn discutiendo actualmente en el Con-
greso, sino tambin otras de gran relevancia como
son, entre otras, mejorar la institucionalidad pbli-
ca (creando, por ejemplo, una agencia nacional del
agua independiente); fortalecer a las organizacio-
nes de usuarios de aguas; mejorar la informacin
sobre cantidad de los recursos hdricos disponi-
bles; invertir en obras de infraestructura hidruli-
ca; estudiar la implementacin de otras fuentes de
agua (desalacin, infiltracin de acuferos, trasva-
ses, etc.); perfeccionar la solucin de conflictos en
materia de aguas; aumentar la fiscalizacin y mul-
tas asociadas a la extraccin ilegal de aguas; es-
tudiar medidas para corregir el sobre-otorgamiento
de derechos; mejorar la gestin de las aguas sub-
terrneas y evaluar la situacin legal de los usos
consuetudinarios de aguas. Si bien algunas de es-
tas materias estaran siendo analizadas por las au-
toridades, se desconoce el contenido y alcance de
dichos estudios.
Finalmente, antes de emprender la propuesta
descrita, un ejemplo que debiese mirarse de cer-
ca es el trabajo que se ha realizado con Energa
2050 donde, mediante un proceso participativo y
transversal, el Ministerio de Energa logr elaborar
una hoja de ruta clara en dicho sector.
En el sector hdrico, un rea prioritaria para el
desarrollo tanto a nivel nacional como mundial, se
echa de menos una iniciativa de este tipo. Quizs
an estemos a tiempo como pas para elevar la
mirada y crear una poltica hdrica participativa, ri-
gurosa, consensuada y de largo plazo para, y solo
luego de ello, pensar en efectuar modificaciones le-
gales o constitucionales sustantivas a la legislacin
vigente en aquellas materias en que realmente sea
necesario. LEX
Derecho Laboral
M. Cristina Gajardo Harboe
Abogado

Extranjeros trabajando en Chile

Las normas pendientes
Ms all de un aporte econmico y laboral,
la presencia de personas de otras nacio-
nalidades enriquece nuestra cultura y nos
desafa al proceso de adecuar la regula-
cin a la realidad actual.

C hile recibe hoy ms migraciones que en el pa-

sado, lo que percibimos en nuestro entorno diario,
pero an es escasamente medido de modo cient-
fico. Uno de los pocos instrumentos que cuentan
con informacin es el trabajo Migracin en Chile
2005-2014, del Departamento de Extranjera y Mi-
gracin del Ministerio del Interior y Seguridad P-
blica, de 2016, segn el cual de 83 mil migrantes
en 1982 pasamos a tener 411 mil en 2014, cifra que
representa el 2,3% del total de la poblacin; el pro-
medio mundial fue de 3,2% en el ao 2013.
Dado que el migrante llega a nuestro pas a es-
tablecerse -pues de otra forma se tratara de un tu-
rista-, es importante echar un vistazo a las normas
que lo rigen cuando decide realizar una actividad
remunerada y dentro del marco de un contrato
de trabajo. Ejercicio que haremos en este artculo
analizando las normas laborales aplicables, en una
visin unitaria con las normas internacionales del
trabajo, para a continuacin plantearemos algunos
problemas que se advierten en la proteccin del
extranjero que trabaja en Chile.

Marco legal
En el Cdigo del Trabajo encontramos solo dos
normas, los artculos 19 y 20, que se ocupan de
regular el porcentaje mximo de extranjeros permi-

REVISTA DEL ABOGADO 21

Derecho Laboral
tido en empresas de ms de 25 trabajadores, fijado
por la regla en 15%, y de sealar la forma de com-
putar dicho porcentaje.
Respecto al acceso al empleo, no existen dife-
rencias entre chilenos y extranjeros. Estos ltimos
pueden realizar por igual trabajos dependientes y
subordinados regulados por el Cdigo del Trabajo,
con la excepcin prevista en el DL 3607 de 1981, al
exigirse la nacionalidad chilena para desempearse
como vigilantes privados, nocheros, porteros, rondi-
nes u otras funciones similares.
Dentro de las normas migratorias encontramos
un mayor desarrollo normativo, pues el DL 1094 de
1975, comnmente llamado Ley de Ex-
Plantea la necesidad de tranjera, establece diversos requisitos
que deben ser cumplidos para que un
reconocer al trabajador extranjero trabaje remuneradamente en
Chile. Para ello es preciso contar con
migrante como una
una autorizacin especial de la autoridad
categora especial a migratoria, usualmente concedida bajo
la forma de visas sujetas a contrato de
proteger, por ejemplo en trabajo (de una duracin mxima de dos
cuanto a atender a sus aos) o bien permisos de trabajo para tu-
ristas (que se conceden por un mximo
caractersticas tnicas, de 30 das renovables).
Las normas migratorias constituyen
religiosas o lingsticas. una fuerte excepcin a la naturaleza con-
sensual del contrato de trabajo, puesto
que exigen su escrituracin y firma ante notario
pblico, adems de ciertos contenidos especiales:
clusula sobre vigencia supeditada a cumplimiento
de normas migratorias; clusula de viaje del traba-
jador y su familia; clusula de rgimen previsional, y
clusula de retencin de impuesto a la renta.
En materia de seguridad social hay normas espe-
ciales sobre contratacin de profesionales y tcnicos
extranjeros en la Ley N18.156, de 25 de agosto de
1982, que los faculta para exceptuarse del cumpli-
miento de obligaciones previsionales cuando acre-
diten tener cobertura de seguridad social en sus pa-
ses de origen, para casos de enfermedad, invalidez,
vejez y muerte. Cabe recordar que estas normas no
exceptan a los extranjeros, en ningn supuesto, de
la obligacin de cotizar para el seguro de cesanta y
para el seguro contra accidentes del trabajo y enfer-
medades profesionales.
De esta forma, en materia de seguridad social los
trabajadores extranjeros no tienen diferencias con
22 REVISTA DEL ABOGADO
los trabajadores chilenos, con la salvedad anotada
recin; y para resolver los inconvenientes que se
presentan a fin de compatibilizar regmenes financie-
ros de reparto y de capitalizacin individual, Chile ha
suscrito un gran nmero de convenios de seguridad
social.
El aporte de las normas internacionales
Son tambin aplicables al trabajo de extranjeros
las normas internacionales, dentro de las que des-
taca la Convencin Internacional sobre Proteccin
de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y
sus Familias, promulgada por DS 84 de 2005 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, con un impor-
tante nfasis en el respeto a la identidad cultural,
y el Convenio 111 de la OIT sobre Discriminacin
en el Empleo, ratificado por Chile en 1971. En una
perspectiva sistmica, se incorporan tambin a esta
proteccin los tratados internacionales suscritos por
Chile sobre derechos fundamentales, conforme al
artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1980.
El inevitable enfoque unitario de las normas regu-
ladoras del trabajo, que integra las normas interna-
cionales al derecho interno, plantea la necesidad de
reconocer al trabajador migrante como una cate-
gora especial a proteger, por ejemplo en cuanto a
atender a sus caractersticas tnicas, religiosas o lin-
gsticas; tambin la obligacin del Estado de adop-
tar polticas pblicas tendientes a lograr igualdad de
oportunidades y de trato en el empleo.
Algunos problemas en la proteccin
laboral del extranjero
Desde nuestra experiencia acadmica y profe-
sional, advertimos tres rdenes de problemas que
requieren de atencin respecto de los trabajadores
migrantes:
1. La necesidad de adecuar las normas positi-
vas a la realidad: La Ley de Extranjera de 1975
estuvo fuertemente influida por la llamada doc-
trina de la seguridad nacional, contemplando
-como someramente sealamos antes- una se-
rie de condiciones a cumplir para un extranjero
que quiera trabajar en Chile, adems de atribu-
ciones discrecionales a la autoridad poltica en la
materia. Sumado a los porcentajes mximos de
extranjeros que son permitidos en las empresas
locales, ello conforma un cuadro muy alejado de
 Derecho Laboral

la realidad del trabajo del siglo actual, donde el

intercambio comercial internacional es lo que
mueve las economas de los pases, y desde ah
exige soluciones eficientes.
En este sentido, nos parece que hoy no existen
justificaciones razonables para mantener la so-
lemnidad de los contratos de trabajo de extran-
jeros o los porcentajes mximos permitidos en
una empresa.
2. La importancia de ocuparse de la igualdad de
oportunidades y de trato en el empleo: El con-
trato de trabajo se distingue por su contenido no
patrimonial, vinculado a la existencia de deberes
como la capacitacin, as como tambin a la vi-
gencia de los derechos fundamentales dentro de
la relacin laboral. Esto ltimo ha tenido un cau-
ce natural a travs del procedimiento tutelar del
artculo 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo;
Hoy no existen justificaciones razonables
vase a tal fin la causa RIT T-38-2010 del Primer para mantener la solemnidad de los contratos
Juzgado del Trabajo de Santiago, recada en la
situacin de una trabajadora de call center que de trabajo de extranjeros o los porcentajes
profesaba la religin musulmana.
mximos permitidos en una empresa.
En el caso de la capacitacin, en cambio, adver-
timos una necesidad urgente de introducir cam-
bios, quizs no legislativos sino promocionales
Es importante atender a este efecto que repro-
y de gestin, ante el gran nmero de extranjeros
chamos, por la frecuencia con que estamos
que se observa en labores poco calificadas. Esta
viendo en los medios de comunicacin social
observacin viene dada por ahora tan solo por
noticias en este sentido. Vase a ttulo ilustrativo
mximas de experiencia, dado que no existen
la sentencia absolutoria dictada con fecha 8 de
estudios de campo que permitan cuantificarla y
junio de 2015, en la causa RUC 1110028038-K
cualificarla; ntese que en la Encuesta Laboral
seguida ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Pe-
de 2014 de la Direccin del Trabajo no existen
nal de Santa Cruz.
referencias a trabajadores extranjeros.
3. Una necesaria influencia del principio protec- Ciertamente estos problemas pueden verse acen-
tor del Derecho del Trabajo en la aplicacin de tuados tratndose de refugiados, condicin que se
figuras penales: La Ley N20.507, de 1 de abril regula de modo especial con la Ley N20.430 de 15
de 2011, incorpor al Cdigo Penal dos tipos de abril de 2010.
delictivos nuevos, esto es, el trfico ilcito de mi- Para concluir, diremos que ms all de un apor-
grantes y la trata de personas. Ms all del senti- te econmico y laboral, la presencia de extranjeros
do promocional que este cambio legislativo signi- en nuestro pas enriquece nuestra cultura y nos de-
fica en la proteccin de la libertad de las personas safa a un proceso de adaptacin que al menos en
y su dimensin laboral, en los hechos concretos las normas laborales se encuentra pendiente. Espe-
se ha dificultado la persecucin penal por la apli- remos que los cambios legislativos modestos que
cacin irrestricta de los principios del proceso se proponen en la mocin que consta en el Boletn
penal, con nfasis en el pro-reo y la presuncin N10.779-06 de 23 de junio de 2016, actualmente en
de inocencia, en desmedro de otros principios primer trmite constitucional, sean el inicio del cam-
como el pro-trabajador y el pro-homine. bio que se requiere. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 23

Derecho Penal
Claudio Fierro Morales
Abogado

Tribunales de Tratamiento
de Drogas
Justicia
teraputica
y reinsercin social

Limitar estos tribunales a delitos de
bagatela o de menor significancia cri-
minal supondr subutilizar esta impor-
tante herramienta de prevencin de la
delincuencia, como de hecho ha ocu-
rrido hasta la fecha.
L os Tribunales de Tratamiento de Drogas (TTD) para perso-
nas infractoras de la ley penal, nacen para entregar tratamien-
to y rehabilitacin supervisando judicialmente a consumidores
problemticos de drogas que han cometido delito por primera
vez, a travs de una salida alternativa denominada suspensin
condicional del procedimiento.
Esta modalidad de intervencin desde la supervisin judicial,
denominada Justicia Teraputica, est destinada a la promo-
cin de medidas dirigidas a abordar situaciones que pueden
tener incidencia en la comisin de delitos y en los antecedentes
que constituyen factores de riesgo relevantes de reincidencia.
De esta manera, se observa a la persona desde un enfoque
multidisciplinario, en su realidad psicosocial, y no como un
mero sujeto antisocial, un delincuente.

24 REVISTA DEL ABOGADO


Actualmente funcionan en nuestro pas un nmero
importante de Tribunales de Tratamiento de Drogas,
con activa participacin del Poder Judicial, el Servi-
cio Nacional para la Prevencin y Rehabilitacin del
Consumo de Drogas y Alcohol (Senda), el Ministe-
rio Pblico y la Defensora Penal Pblica. Asimismo,
existe el tratamiento obligatorio en el contexto de
libertad vigilada intensiva y la obligacin de asistir a
programas de tratamiento de rehabilitacin, para los
condenados(as) que presenten consumo problem-
tico de drogas o alcohol. Sin perjuicio de lo anterior,
los casos sometidos al TTD hoy en da estn sujetos
a una muy escasa penalidad, lo que limita de forma
importante su alcance y los casos susceptibles de
ingresar al sistema.
Para la Defensora Penal Pblica constituye una
real preocupacin lo que en definitiva se pueda plas-
mar en el actual proyecto de ley que regular esta
modalidad de intervencin, el cual busca dotar de
institucionalidad a los TTD ampliando su cobertura a
nivel nacional. Tomar la justicia teraputica en serio,
supone un compromiso para dar la mayor aplicacin
posible a esta propuesta, incluidos los casos de ma-
yor connotacin social, que son justamente delitos
con importante presencia de consumo problemtico
de alcohol y drogas. Limitar el TTD a delitos de ba-
gatela o de menor significancia criminal, supondr
lamentablemente subutilizar esta importante herra-
mienta de prevencin de la delincuencia, como ha
ocurrido hasta la fecha.
Debido a lo anterior, creemos que debiese am-
pliarse el catlogo de delitos respecto de los cuales
se hace uso del TTD. Existen delitos de mayor pe-
nalidad, por ejemplo, robos con fuerza en las cosas,
donde resulta una herramienta idnea de solucin
del conflicto penal, y la ms adecuada con miras a la
reinsercin del imputado(a).
La situacin de los adolescentes
Sera conveniente analizar la posibilidad de exten-
der a la poblacin penitenciaria este plan, o algn
equivalente con igual inspiracin, condicionando
-mediante las modificaciones legales que se requie-
ran- rebajas de pena o la concesin de beneficios
intra penitenciarios a la sujecin de un programa de
superacin de adiccin a drogas por parte del pena-
do, especialmente respecto de las penas de cum-
Derecho Penal
plimiento efectivo y de corta duracin (por ejemplo,
penas menores a 541 das de extensin).
Se debiese instar por el reforzamiento de las du-
plas psicosociales de Senda en los tribunales donde
estas no operan, de modo tal que tengan una efecti-
va y permanente presencia en el funcionamiento de
dichos tribunales, imprimiendo un componente ex-
tra jurdico que adems tenga una mirada flexible y
apunte a la resocializacin.
Habiendo transcurrido un tiempo importante des-
de las primeras capacitaciones recibidas sobre esta
materia, resulta conveniente renovar el permanente
proceso de capacitacin en favor de los diversos
profesionales de las distintas instituciones que inter-
vienen en las causas de TTD, muchos de los cuales
son bastantes nuevos en las distintas instituciones.
En relacin a la implementacin de los TTD en
materia de Responsabilidad Penal
Adolescente, existen diversos ele- Tomar la justicia teraputica en
mentos que deben ser considera-
dos previamente, de lo contrario se serio, supone un compromiso
corre el riesgo de aplicar mayores
para dar la mayor aplicacin
cargas a personas que el derecho
penal reconoce como diferente al posible a esta propuesta,
sujeto adulto.
Por el mismo hecho de estar en incluidos los casos de mayor
pleno desarrollo, los adolescentes connotacin social.
como sujetos de derechos reciben
una oferta propia, mucho ms va-
riada, en programas de tratamiento por adiccin
al alcohol y/o drogas. El Sename y sus programas
colaboradores tienen la posibilidad de ofrecer trata-
miento por consumo de drogas, ya sea a nivel de
medidas cautelares (en especial bajo la figura del
Art. 155 letra B), como tambin en programas de
libertad asistida, libertad asistida especial, rgimen
semicerrado y rgimen cerrado. Para ello existen
dispositivos dentro de los centros y vacantes para
los programas ambulatorios, donde el adolescente
puede ser tratado en caso que as lo requiera.
El mandato del Art. 29 de la LRPA exige que los
intervinientes en causas de adolescentes sean es-
pecialistas en materias de psicologa adolescente,
criminalidad adolescente, teora del desarrollo, etc.
Por lo mismo, creemos que debiese primar la espe-
cializacin en todo proceso donde un adolescente
sea imputado. Por otro lado, se debe asegurar la
REVISTA DEL ABOGADO 25
Derecho Penal
El 17% de los jvenes separacin de adultos y jvenes, tal
como lo consagran la Convencin
reconoce haber cometido el sobre los Derechos del Nio y la
Ley N20.084, razn por la cual el
delito bajo la influencia de
TTD debiese efectuarse en audien-
alguna droga ilcita y 20% cias especializadas para jvenes y
no en el diseo de TTD pensado
bajo la influencia del alcohol. para adultos.
Por lo tanto, deber ser reformu-
lado teniendo en cuenta las caractersticas y necesi-
dades propias y especificas del rango etario al cual
se aplicar. Se debe considerar el menor tiempo
de los procesos y en los plazos de investigacin, la
variedad de penas, y la posibilidad de sustitucin y
remisin de las mismas. Solo as se asegurar no
vulnerar el principio de igualdad ante la ley, al aplicar
el mismo procedimiento a sujetos diferentes.
Al considerar las penas eventuales que arriesgan
los adolescentes, el catlogo de delitos que ingresa
a TTD debiese ampliarse considerablemente, pues
de otra manera seguirn ingresando muy pocos ca-
sos (26 en total durante 2015), lo que dice relacin
con la aplicacin del TTD de la misma manera que
a los adultos. Todo ello termina siendo una mayor
carga para el adolescente que para el adulto y con-
lleva finalmente a que en el sistema de Responsa-
bilidad Penal Adolescente (RPA) eventualmente no
se aplique el TTD por carecer de incentivos, pero
fundamentalmente por no considerar la especialidad
del grupo al cual se aplica. Cabe tener presente que
segn datos recogidos por la Universidad Catlica
26 REVISTA DEL ABOGADO
y el Sename, el 17% de los jvenes reconoce haber
cometido el delito bajo la influencia de alguna droga
ilcita y 20% bajo la influencia del alcohol. Adems,
el 10% de los jvenes que declaran consumo es res-
ponsable de un robo con fuerza, mientras que en el
caso de robo con violencia la cifra aumenta a 28%.
Con una mirada no adversarial
Claramente, esta nueva modalidad de practicar la
justicia ha tenido un impacto en diversos estamen-
tos y puede ser el motor para dar un impulso a este
escenario con una cara ms humana en el fro proce-
so penal. El propio presidente de la Corte Suprema,
Hugo Dolmestch, luego de presenciar una audiencia
de TTD en marzo pasado, seal: Ojal que esto
crezca, se multiplique; necesitamos mucha gente,
jueces, defensores y fiscales que estn dispuestos y
convencidos de esta mirada de la justicia.
Es en este orden de ideas que como profesiona-
les a cargo de la defensa pblica, sostenemos fir-
memente que para el xito de esta propuesta debe
haber una especializacin de cada uno de los y las
intervinientes. A travs de un proceso basado en la
voluntariedad de las personas que puedan verse
beneficiadas, debe existir una mirada no adversa-
rial que busque como fin ltimo la reduccin de la
criminalidad asociada al consumo de drogas. Los y
las defensoras si bien deben flexibilizar su rol, jams
deben perder de vista los intereses de su cliente.
Los jueces y fiscales, por su parte, debern ex-
plorar ms all de los lmites del derecho penal y
adentrarse en escenarios ya propiamente vincula-
dos con las ciencias sociales, donde jugarn un rol
protagnico destinado a promocionar y fomentar la
rehabilitacin, restndose de criminalizar una situa-
cin ya mediatizada por el consumo problemtico
de drogas.
En definitiva, esta experiencia sigue constituyen-
do un gran desafo para toda la comunidad jurdica,
que en forma permanente debe alentar a disminuir
los niveles de violencia y estigmatizacin asociados
a la persecucin penal. Fundamentalmente, cuando
se trate de situaciones aisladas que motivadas por la
vulnerabilidad y abandono social, ingresan a un siste-
ma muchas veces implacable y que desatiende con-
sideraciones ms all de lo estrictamente legal. LEX
Derecho Penal
Gustavo Balmaceda Hoyos
Abogado

Ejercicio profesional
Prevaricacin del abogado
Causar perjuicio al cliente, revelar secretos y representar a la parte contraria, constituyen
algunos de los principales delitos de infraccin de deberes.

L os delitos de prevaricacin afectan a la admi-

nistracin de justicia, y a diferencia de otros ilcitos
relacionados, aqu los sujetos activos son particu-
lares (no funcionarios). No obstante, estamos ante
delitos de infraccin de deberes, puesto que los
autores se encuentran comprometidos con la ad-
ministracin de justicia (bien jurdico protegido) y
poseen una posicin de garante. Cabe sealar que
las conductas se refieren a comportamientos espe-
cficos: a) perjudicar al cliente; b) revelar secretos; y,
c) representar a la parte contraria. Dichos comporta-
mientos se contemplan en los artculos 231 y 232 del
Cdigo Penal (en adelante, CP).
En los siguientes prrafos analizaremos los distin-
tos tipos de prevaricacin.

Prevaricacin que causa

perjuicio al cliente
Esta conducta se encuentra contemplada en la
primera parte del art. 231 CP: El abogado o procu-
rador que con abuso malicioso de su oficio, perjudi-
care a su cliente []. Por abogado debemos en-
tender a quien legalmente se le ha conferido el ttulo.
Si no rene tal condicin, por ejemplo, una persona
-chileno o extranjero- que se titul en otro pas, o
que derechamente no ha obtenido el ttulo, podra
cometer el delito del art. 213 CP: El que se fingiere
[] titular de una profesin que, por disposicin de
la ley, requiera ttulo o el cumplimiento de determi-
nados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos
cargos o profesiones, sera penado con [] El mero
fingimiento de esos cargos o profesiones sera san-
cionado como tentativa del delito [].
La norma exige que el abogado se encuentre
prestando servicios o asesorando a otro. No es ne-
cesario, entonces, en este supuesto, que se haya
constituido patrocinio en una causa; a diferencia del
procurador, que requiere del otorgamiento de poder.
Dicho de otra manera, creemos que el abogado co-
mete el delito prestando un servicio jurdico, aunque
no patrocine un juicio (de opinin distinta la jurispru-
dencia, as SCA Talca 31/07/2012, Rol: 277-2012).
El tipo objetivo sanciona las conductas del abo-
gado o procurador que, con abuso malicioso de
su oficio, perjudicare a su cliente. Creemos que
este comportamiento puede efectuarse tanto de
manera activa como omisiva.

REVISTA DEL ABOGADO 27

Derecho Penal
Para su consumacin se exige perjuicio, ele-
mento que no est circunscrito a lo econmico
o patrimonial, puesto que el texto legal no deter-
mina la naturaleza de la lesin (as, las STOP Te-
muco 13/04/2016, Rit: 006-2006; y SCA Copiap
13/01/2009, Rol: 246-2008, que seala como cla-
ses de este perjuicio el moral, e incluso el afectivo).
El Tribunal Constitucional exige como mnimo que
su entidad debe ser fijada sobre la base de un sus-
tento de razonabilidad, es decir, nunca en base a
la completa apreciacin subjetiva del Tribunal (STC
24/09/2015, Rol: 2738-14).
Si el perjuicio es patrimonial, po-
dra haber un concurso real (porque
los bienes jurdicos son de diferente
naturaleza) con el delito de apropia-
cin (mejor, distraccin) indebida de
dinero del art. 470 N1 CP (para el
evento en que, por ejemplo, el abo-
gado perciba indemnizaciones del
cliente, y despus se niegue a entre-
gar). En estos ltimos supuestos la
jurisprudencia se ha inclinado por ca-
lificar nicamente por el art. 470 No.
El comportamiento 1 CP (por todas, vase SCA Santiago
23/07/2016, Rol: 1621-2016; SCA
sancionado se refiere Talca 31/07/2012, Rol: 277-2012).
Para determinar el perjuicio es re-
a prestar asesora levante tener a la vista lo que seala
profesional, en una misma el Cdigo de tica (por ejemplo, las
normas sobre la renuncia al encargo
gestin, a dos partes con [art. 19]; la relacin personal con el
cliente [art. 23]; el deber de correcto
intereses contrapuestos.
servicio profesional [art. 25]; que no
se puede aseverar el buen xito de la
gestin [art. 27]; los deberes de informacin al clien-
te [art. 28]; el deber de observar las instrucciones del
cliente [art. 29]; la responsabilidad profesional por
sus actuaciones errneas [art. 31]; los conflictos de
intereses [art. 73], etc.). Aqu es importante tener en
consideracin los alcances y lmites del secreto pro-
fesional, donde excepcionalmente se puede revelar
sin incurrir en el delito (cfr. arts. 60 y 61 del Cdigo
de tica Profesional). Este elemento, adems, nos
permite establecer que la presente figura es de re-
sultado, no de peligro.
En cuanto al tipo subjetivo, a raz de la expresin
abuso malicioso, se exige dolo directo.
28 REVISTA DEL ABOGADO
Prevaricacin por
revelacin de secretos
Esta modalidad se encuentra, al igual que la ante-
rior, en el artculo 231 del CP. En cuanto a los sujetos
activos, nos remitimos a lo ya sealado.
La conducta tpica se refiere a revelar o dar a co-
nocer secretos relativos al cliente. Por secreto en-
tendemos todo aquello que se relaciona con la in-
timidad o la actividad profesional del cliente, quien
desea que no trascienda a los dems. Naturalmente,
el secreto puede ser conocido por el sujeto activo
durante la realizacin de su labor como profesional,
o tambin, puede que le sea confiado directamente
por su mandante o cliente. Como adelantamos, nos
sumamos a la mayora de la doctrina que establece
al perjuicio como un elemento tpico del delito que,
al efecto, hace que esta figura sea tambin de resul-
tado y no de peligro. Finalmente, y al igual que en
el caso anterior, estimamos que la conducta debe
realizarse con dolo directo, por accin u omisin.
Prevaricacin por representar
a la parte contraria
Este delito se encuentra tipificado en el artculo
232 del CP, el cual prescribe: El abogado que, te-
niendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a
la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufri-
r las penas de inhabilitacin especial perpetua para
el ejercicio de la profesin y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
Esta conducta, como se infiere de la redaccin del
tipo, puede ser cometida solamente por el abogado.
A nuestro juicio, el comportamiento sancionado se
refiere a prestar asesora profesional, en una misma
gestin, a dos partes con intereses contrapuestos.
Es una conducta solamente activa. Debe existir una
efectiva (material, no formal) y aceptada relacin
profesional entre el sujeto activo y quienes en un
mismo asunto mantienen posiciones enfrentadas
(SCS 07/10/2008, Rol: 1873-2008). Se entiende que
las consultas previas para hacerse cargo del caso
o rechazarlo no integran este delito. En esta ltima
situacin podra configurarse el delito anterior (del
art. 231CP, sobre todo, teniendo en consideracin
que para asesorar se ha tomado conocimiento de
informacin constitutiva de secreto profesional).
Es fundamental que la conducta se realice de ma-
nera coetnea, ya que de otra manera el tipo no se

configurara. Una mala prctica -lamentablemente
de mucha frecuencia- es la siguiente: la conducta
puede ser realizada empleado a un intermediario
-generalmente otro abogado-. Aqu no puede tratase
de un supuesto de autora mediata (porque el domi-
nio del hecho se comparte y, adems, el instrumento
[hombre de adelante] no se sita en las hiptesis de
autora mediata: tampoco hay dominio de la volun-
tad). Derechamente, podra tratarse de un caso de
coautora del art. 15 No. 1 del CP.
A diferencia del art. 231 CP, en el art. 232 CP se
trata de un delito de peligro (SCS 07/10/2008, Rol:
1873-2008), no de resultado, que se justifica en cau-
telar la adecuada sustanciacin del procedimiento
respectivo, pese a que haya otros intereses envuel-
tos. Finalmente, y en cuanto al tipo subjetivo, tam-
bin hay una diferencia: aqu es admisible tanto el
dolo directo como el eventual.
Conclusiones
Tratndose de las hiptesis de perjudicar al clien-
Derecho Penal
te y de revelar secretos, sujetos activos pueden ser
un abogado o procurador. Son conductas activas u
omisivas. En el caso del abogado, no es necesario
que exista un patrocinio judicial. En el otro supues-
to, se requiere que previamente exista una delega-
cin de poder. El concepto de perjuicio es amplio,
no meramente patrimonial. El deber del secreto no
es absoluto, pues su sentido y alcance se determina
segn los criterios del Cdigo de tica. Son delitos
de dao o lesin, nunca de peligro. El tipo subjetivo
en ambos casos exige dolo directo.
Tratndose de la hiptesis de representar intere-
ses contrapuestos (partes contrarias), se exige una
situacin material (doble patrocinio, que solamente
puede ser activo). Si no lo hay, y se descubre la pres-
tacin de asesora a partes con intereses contradic-
torios en un mismo pleito, se podra configurar el
delito de prevaricacin-perjuicio o de prevaricacin-
revelacin de secretos (recordemos que al asesorar
necesariamente se guardan secretos). El delito es de
peligro, y es admisible el dolo eventual. LEX
REVISTA DEL ABOGADO 29
E n t r e v i s ta

Patricio Santamara
Pdte. Consejo Directivo Servel
Las personas no votan porque hay enojo,
desconfianza y falta de credibilidad

Cree que la abstencin electoral es reflejo del individualismo y la apata de la actual sociedad chilena, y
que urge volver a la educacin cvica. Respecto a las crticas que se han realizado a esta institucin, dice
que hay pocas voces y mucho eco, y siempre es ms fcil mirar la paja en el ojo ajeno.

Por Deborah Con Kohan y Pablo Alarcn Jaa

30 REVISTA DEL ABOGADO


D as agitados ha tenido el ltimo
tiempo Patricio Santamara. A la cabe-
za del Servicio Electoral desde agosto
de 2013, luego de la renuncia de Juan
Emilio Cheyre, los cambios involunta-
rios de domicilio antes de las elecciones
municipales de octubre mantuvieron en
el ojo del huracn a este abogado de
la Universidad Catlica de Valparaso y
doctor en Derecho y Ciencias Sociales
de laUniversidad de la Repblica, de
Uruguay. Un caluroso viernes llega
corriendo a esta entrevista, justo a la
hora, agitado pero dispuesto a defen-
der, cmo no!, la capacidad del Servel
para enfrentar las nuevas atribuciones
que le entreg la ley y a explicar las
situaciones recientemente ocurridas.
A la sociedad chilena, hoy la ve como
individualista y poco participativa. En
su opinin, en estas caractersticas se
encuentran en gran medida las razones
que explicaran la alta abstencin en
las pasadas elecciones.
- Ha sido un periodo complejo este,
por dos razones -seala-. Primero,
porque el 2013 asumimos la nueva es-
tructura que se genera para el Servicio
Electoral, con un consejo directivo que
tiene la direccin superior, y posterior-
mente el 20 de octubre de 2015 se nos
reconoci la autonoma constitucional
del Servicio, lo que tambin implic un
nuevo cambio. Hemos tenido muchos
cambios estructurales en los ltimos
cuatro aos.
- Muchos cambios, y muchos pro-
blemas.
- Yo no dira que tan serios. Creo que
la sociedad chilena est en un escena-
rio distinto, con mayor participacin y
transparencia, de manera que surgen
tambin mayores desafos. A partir de
eso han aparecido algunos temas don-
de habitualmente se conocen los pro-
blemas, pero no cmo se resuelven.
- Cul es su visin sobre la socie-
dad chilena?
-Sin duda es una sociedad muy indi-
vidualista, basada en gran manera en
la competencia, a veces sin lmites. Fe-
nmenos como la globalizacin, entre
otros, han llevado a que nuestra socie-
dad haya perdido valores que estaban
enraizados en lo que era nuestra idio-
sincrasia, y que hoy da lo material, con
nuevos paradigmas y nuevos conos,
sea lo que persiguen muchas personas.
Eso implica, para organismos como
este, echar de menos la responsabilidad
cvica. Desde el punto de vista de la ciu-
dadana, tenemos que recuperar mucho
de lo que se ha perdido.
- Pero no todo tiempo pasado fue
mejor, la sociedad chilena nunca fue
perfecta.
- Exactamente, pero era una socie-
dad de mucho mayor compromiso y
ms solidaria que la actual. Eso se ve
reflejado en los fenmenos del absten-
cionismo y la poca participacin de las
personas. Nos hemos ido acostumbran-
do a no priorizar las cosas, lo que antes
de la eleccin queda de manifiesto. Las
personas no se preocupan de sus datos
electorales, y al no preocuparse cual-
quier solucin que uno pueda plantear
no logra el objetivo y mantiene el pro-
blema patente.
- Si hay un organismo encargado
de esa tarea, se confa en que esa
institucin no va a hacer un cambio
E n t r e v i s ta
Las personas no se
preocupan de sus datos
electorales, y al no
preocuparse cualquier
solucin que uno pueda
plantear no logra el objetivo
y mantiene el problema
patente.
arbitrario. Eso es pasarle la respon-
sabilidad al ciudadano!
- El Servicio Electoral depende de
la informacin que d el ciudadano, y
cuando adems se produce un cambio
tan importante como el de 2012, en que
el Servicio Electoral pierde el control del
registro y del padrn electoral, y para
conformar el padrn electoral empieza a
depender de otras 10 instituciones, en-
tre las cuales la principal es el Registro
Civil, evidentemente que puede surgir
este problema. De ah que es importante
tener ciudadanos que estn preocupa-
dos del tema.
-Pero lo que ocurri fue un error,
claramente hubo un problema que
no es de los ciudadanos.
- Claro, no fue un problema directa-
mente de los ciudadanos, fue la apli-
cacin, segn sabemos hasta ahora,
de un software del sistema informtico
del Registro Civil, que sin respetar la ley,
automticamente ante cualquier trmite
del ciudadano o ciudadana generaba el
cambio del domicilio. En eso el Servel
no tiene mayor responsabilidad.
REVISTA DEL ABOGADO 31
E n t r e v i s ta
A las empresas y a las
personas jurdicas se les
prohibi aportar, se estableci
que los nicos sistemas de
aportes en dinero eran a
travs del Servicio Electoral.
Crticas al Servel
- Eduardo Engel dijo que el Servi-
cio Electoral tiene un problema serio
de gestin. Qu dice Ud. de eso?
- Le ped que justificara su afirmacin,
y hasta el da de hoy no lo ha hecho.
-No le preocupa que lo afirme una
persona que est avalada moralmen-
te, como Eduardo Engel?
- Reconozco el valor que l tiene y el
aporte que ha hecho, pero ms que lo
diga, me preocupa que lo diga sin jus-
tificarlo. Si uno mira lo que nosotros
hemos tenido que hacer a partir de la
publicacin de las dos grandes leyes,
como fueron la Ley N20.900 y la Ley
N20.915 en abril de este ao, uno se
da cuenta que estas entraron en vigen-
cia cuatro das antes de que se cerrara
el plazo para la inscripcin de las can-
didaturas a las primarias de alcaldes y
alcaldesas en Chile, que se hacan por
primera vez. Cuatro das!, y haba que
implementar una gran cantidad de refor-
mas. Durante todo este tiempo, como
marcha blanca y de manera aleatoria en
algunos casos, lo primero que hicimos
fue modificar el sistema de declaracin
de candidaturas, lo que no fue menor.
- Qu otras acciones debieron
desarrollar?
-Establecimos un sistema donde para
32 REVISTA DEL ABOGADO
cumplir la ley los partidos polticos tienen
que entregar a ms tardar a las 23.59 hrs
del da de cierre de la inscripcin cajas
con toda la documentacin ordenada
de cada uno de los candidatos. Quienes
adems envan un papel que incluye una
cantidad importante, cerca de 60 pgi-
nas, si no ms, de documentacin por
cada uno de ellos. En la ltima eleccin
municipal se inscribieron cerca de 14 mil
candidatos. Esa primera modificacin
funcion bien. Nosotros recibimos los
antecedentes y a las 12.01 minutos ya
no haba nadie en este edificio. Y empe-
zamos a revisar, frente a un ministro de
fe, toda la declaracin de candidaturas;
se evit cualquier problema.
- Adems se debi implementar un
sistema de regulacin de propagan-
da y un nuevo sistema de aportes.
- Por primera vez el Servicio Electoral
tuvo que determinar ms de dos mil par-
ques y plazas en todas las comunas del
pas donde estaba autorizado instalar
propaganda por parte de los candida-
tos, y tambin debimos implementar un
sistema de aporte que era nuevo. A las
empresas y a las personas jurdicas se
les prohibi aportar, se estableci que
los nicos sistemas de aportes en dine-
ro eran a travs del Servicio Electoral.
Tuvimos que abrirle una cuenta bancaria
a ms de 13 mil candidatos, que en este
caso fue en el Banco del Estado, por la
premura que hubo entre la publicacin
de la ley y lo que significa una gran lici-
tacin como en este caso.
- Tambin fue criticado la lentitud
con que se desarroll ese proceso.
-No hay ninguna licitacin de esta
magnitud que se pueda hacer en cua-
tro das. Uno de los temas de nuestra
sociedad es que hay pocas voces y mu-
cho eco; se critica con gran facilidad,
se mira la paja en el ojo ajeno y pocos
asumen la responsabilidad. Adems hay
muchos que han hecho una profesin
de la crtica. Tuvimos que abrir cerca
de 13.500 cuentas, para establecer un
sistema que est sealado en la ley. Pri-
mero de carcter presencial, y segundo
con transferencias electrnicas. Lo hici-
mos con el Botn de Pago de Tesorera,
que no es todo lo gil que uno quisiera.
Los bancos si bien no le cobran a la Te-
sorera cuando esta acta como entidad
recaudadora, se quedan dos das con
el dinero en su poder. Posteriormente la
ley dice que una vez recibido el apor-
te en la cuenta del Servicio Electoral,
este debe hacer las revisiones de que
se cumpla, y al da siguiente tiene que
notificarle al candidato que se hizo el
aporte. Ya llevamos cuatro das.
- Qu sucede luego que se notifi-
ca al candidato?
- Una vez que se notifica al correo
electrnico sealado por el candidato
-y no todos lo sealaron- l tiene cinco
das para contestar si acepta o rechaza
el aporte. Llevamos nueve das que es-
tn establecidos entre procedimientos y
plazos legales. Adems hubo reclamos
en la prensa de connotados ex ministros
y polticos acerca de que el correo del
Servicio Electoral pidiendo que rechaza-
ran o aceptaran los aportes les lleg a la
bandeja de Spam; y algunos no haban
revisado sus correos. Ve que todo tiene
su explicacin? Cuando se opina desde
fuera y muy livianamente, se afectan las
instituciones.
- Falt una estrategia comunica-
cional por parte del Servel?
- Eso lo saban todos, creo que tiene
ms que ver con el clima irracional que
estamos viviendo; estamos en la crtica
y la poca propuesta, no se est mirando

el presente, sino probablemente la op-
cin futura que puede haber. Adems
hay un problema de falta de educacin
cvica. Ese es un aporte que no se le
ha reconocido al Servicio Electoral, me
hubiera gustado que algunos lo hubie-
ran hecho; nosotros desde un primer
momento planteamos la necesidad de
reponer la educacin cvica, que se eli-
min en Chile no en dictadura, sino el
ao 1997. Hoy da las redes sociales
amplifican lo que antes algunos borra-
chos hablaban al amanecer en cualquier
bar de la esquina. Pero sus opiniones
las escuchaban tres o cuatro personas,
en cambio ahora las ven listas enormes
de contactos y se viralizan.
El precio de la democracia
- A muchas personas les parece un
despropsito que con sus impuestos
se financie a los partidos polticos.
- Sin duda ese tipo de decisiones son
bastante impopulares, pero en una de-
mocracia son fundamentales. Hace unos
das particip representando a Chile en
un seminario en Uruguay, donde se est
debatiendo el tema del financiamiento
pblico y privado de los partidos y las
campaas polticas. En Chile este ao
el monto que se va a repartir entre los
partidos es del orden de los 9 millones
de dlares, en Mxico son 88 millones
de electores y para los partidos se re-
parten 200 millones de dlares anuales.
El financiamiento de los partidos polti-
cos es el costo de la democracia. Pero
todos los casos deben ser fiscalizados,
y esa es una tarea que vamos a hacer,
porque los aportes pblicos deben estar
dirigidos hacia determinados objetivos
o finalidades, y se deben cumplir ciertos
requisitos para seguir contando con el
porte pblico.
- Hoy la ciudadana cuestiona en
forma importante en rol de la poltica.
- La poltica es fundamental en cual-
quier sociedad, ya que es la forma en
que las personas van resolviendo la
convivencia. La democracia tendr sus
problemas, pero es el mejor sistema
que se ha inventado hasta hoy. En la
actualidad es posible implementar me-
canismos de democracia directa, estn
dadas las condiciones para que la ciu-
dadana participe. Pero me da la impre-
sin de que no hacemos el diagnstico
correcto.
- A qu se refiere?
- Cuando se vea el tema de la no ins-
cripcin de cerca de 5 millones y me-
dio de personas entre 18 y 28 aos, se
dijo la solucin es la inscripcin auto-
mtica, porque los jvenes no se ins-
criben por los trmites burocrticos, y
hoy da que existe la computacin y la
tecnologa. Se hizo as y en la elec-
cin siguiente votaron menos personas.
Como adems el voto se transform
en voluntario, muchas de las personas
que estaban obligadas a votar, dejaron
de hacerlo. Claro, algunas fueron inscri-
E n t r e v i s ta
Es imposible que la
confianza surja donde
los liderazgos desconfan
entre ellos y lo hacen
manifiesto pblicamente.
tas automticamente y votaron, pero en
lo concreto se mantuvo la abstencin.
Tengo la impresin de que las personas
no votan porque hay un enojo, una des-
confianza, una falta de credibilidad. Me
pasa en lo personal, vivo en una comu-
nidad Castillo Velasco en uoa y para
juntar a los vecinos y tener el quorum
que se necesita, ms o menos hay que
llevarlos amarrados. El problema no
est en el mecanismo; incluso con voto
domiciliario, como se hace por ejemplo
en El Salvador, creo que podramos lle-
gar y nos cerraran la puerta en la cara.
- Qu diagnstico hace usted de
esa situacin?
- El problema es la cultura que hemos
REVISTA DEL ABOGADO 33
E n t r e v i s ta
Yo plante que el voto
debiera ser obligatorio,
no creo en el voto
voluntario. Hay derechos
que tiene la persona,
pero tambin hay
deberes.
ido creando. Es imposible que la con-
fianza surja donde los liderazgos des-
confan entre ellos y lo hacen manifies-
to pblicamente. Se habla mucho de la
desconfianza, que habra surgido a raz
de la denuncia que hizo el contador de
Penta. Pero si uno mira el Primer Infor-
me de Desarrollo Humano de Naciones
Unidas de 1989, vale decir terminando
la dictadura, siete de cada diez perso-
nas pensaban que lo que el otro estaba
diciendo, no era verdad. Y que si una
persona poda hacer algo para benefi-
ciarse ella que perjudicara al otro, lo iba
a hacer.
Despus de 17 aos de una dictadu-
ra, evidentemente se produce un quie-
bre y al final se empieza a generar esta
34 REVISTA DEL ABOGADO
nueva cultura. El modelo neoliberal se
aplic en Chile durante la dictadura, y se
ha ido manteniendo. Muchos que debe-
ran haber intentado cambiarlo, han ido
poniendo ms lea en el fuego y lo han
ido acentuando. Si en los planes de en-
seanza eliminamos la educacin cvica
y empezamos a trabajar exclusivamente
en la educacin financiera, si estamos
en ese crculo, evidentemente va a ser
muy difcil salir.
Factibilidad del voto
electrnico
-Cules seran los elementos
para volver a una cultura cvica?
- Es un tema casi de conversin per-
sonal, porque cada uno debe tomar
conciencia de lo que significa vivir en
sociedad. Tambin creo que la profun-
didad de la crisis social nos obliga a
un cambio lento. Cuando una persona
reclama que tiene que hacer una cola
de 20 personas para ir a votar y es una
lata, pero no duda en estar dos o tres
das acampando con su hija en el Esta-
dio Nacional para asistir a un concierto
de Justin Bieber, uno dice dnde nos
perdimos? Si yo tuviera la respuesta, a
lo mejor no sera presidente del Servel,
estara de candidato a alguna otra cosa.
Por qu las personas no participan en
aquellos espacios donde se van a tomar
decisiones? Lo ms fcil siempre es es-
perar el cambio en el otro.
Estoy convencido de que la sociedad
que uno se imagina, tiene que comen-
zar por construirla uno. La persona que
en los actos cotidianos genera ciertos
valores, que acta de acuerdo a deter-
minados principios, impacta en la co-
munidad. Es importante entender que
uno es capaz de cambiar desde lo ms
pequeo, los pases los construimos en-
tre todos.
- Es factible en Chile el voto elec-
trnico?
- Lo estamos analizando en el Con-
sejo y la idea es aplicar algunos votos
piloto. Brasil se demor 20 aos en im-
plementar el voto electrnico, que se
justifica en un pas con la geografa de
Brasil, o en pases con una gran canti-
dad de electores, como la India. Pero la
tecnologa va avanzando en esa lnea.
En Chile tenemos algunos problemas.
Uno, el secreto del voto, porque cuan-
do se vota desde la casa no se sabe
si alguien puede presionar a la perso-
na. Otro tema es la seguridad en los
sistemas de transmisin de internet.
Nuestro ex director fue a una votacin
electrnica en Estonia, y fue un fraca-
so; en Finlandia se aplic el sistema y
lo prohibieron constitucionalmente. En
Estados Unidos se aplica, pero hoy da
hay tres estados que estn rogndole a
Hillary Clinton que interponga recursos
de nulidad porque ella habra sacado
30 mil votos; hay acusaciones de que
hackearon los sistemas.
En el Servicio Electoral tenemos un
sistema de seguridad anti hackeo, que
el da de las elecciones detect 135 mil
ataques de hackers. En la pantalla vea-
mos como la mayora de los ataques
salan del barrio Repblica, de sectores
universitarios, y despus los mismos se
iban hacia la costa oeste de Estados
Unidos y trataban de ingresar de nuevo.
Es partidario de volver al voto
obligatorio?
- En su momento, cuando esto se dis-
cuti, yo plante que el voto debiera ser
obligatorio, no creo en el voto voluntario.
Hay derechos que tiene la persona, pero
tambin hay deberes; por ejemplo, uno
no les pregunta a las personas si quieren
o no quieren pagar impuestos. LEX
 Actividad Gremial

Conferencia Anual IBA 2016

Una experiencia extraordinaria!
Testimonios de los 10 jvenes abogados que ganaron becas para asistir a
este evento que congreg a cerca de 6 mil profesionales de todo el mundo
y convoc a destacados expositores.

Enriquecedora, diferente, de enorme valor: de Estado norteamericano;

as calificaron su participacin en la Conferencia Jack Straw, ex Primer Mi-
Anual de la InternationalBar Association (IBA) los 10 j- nistro ingls; Arlene Foster,
venes abogados chilenos que asistieron a este evento actual Primera Ministro de Irlanda del Norte; Robert S.
realizado en Washington, Estados Unidos, en septiem- Mueller III, ex director del FBI; y Anthony Kennedy, juez
bre de 2016. A travs de la gestin y difusin en Chile de la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU.
del encuentro por parte del Colegio de Abogados, los
jvenes profesionales obtuvieron becas de la IBA, que
adems incluyeron una semana de estada en Washing-
ton D.C. y el reembolso de los pasajes areos.
El abogado Pablo Alarcn, secretario de la Orden,
quien viaj junto a los jvenes profesionales, seal que
fue una semana intensa, que cont con la participacin
de 6 mil abogados -mil de los cuales asistieron por pri-
mer vez al evento-. Con una ceremonia inaugural cuya
principal oradora fue Christine Lagarde, directora gene-
ral del Fondo Monetario Internacional (FMI), el encuentro
se iniciaba cada da con un orador invitado, y luego de
su conferencia seguan ms de 50 sesiones diarias de
diversos comits. Entre los ms destacados exposito-
res cabe mencionar a Loretta Lynch, fiscal general de
Estados Unidos; el general Colin Powell, ex secretario Diariamente, los jvenes becados experimentaban una disyuntiva: a cul de
todas las conferencias asistir?

Loretta Lynch, Colin Powell, Arlene Foster y Anthony Kennedy, entre otros expositores, enriquecieron la visin de ms de 6 mil abogados de todo el mundo.

REVISTA DEL ABOGADO 35

 Actividad Gremial
Los siguientes testimonios dan cuenta de lo que signific para
nuestros jvenes colegas la posibilidad de compartir con aboga-
dos de todo el mundo, escuchar las ponencias de lderes interna-
cionales y conocer sobre el desarrollo del derecho en pases de
diversas culturas.
Durante esa semana sent que uno forma parte de una
comunidad global de abogados que estn en la misma
sintona, en conciencia de que es posible efectivamente una
comunidad interconectada y alineada con preocupaciones que,
como dijo en el discurso inaugural de forma brillante Christine
Lagarde, directora del FMI, van por sobre la idea de un ejercicio
de la profesin con el mero objeto de maximizar utilidades.
Es importante enfatizar aspectos, por ejemplo, como el valor
aportado a la sociedad como real concepto de xito individual
o simplemente estando en sintona con una conciencia sobre
los problemas que ataen a una comunidad global, que de otra
manera sera imposible poder ver en toda su magnitud.
Pablo Javier Allendes Prez
Los jvenes becados agradecieron especialmente la oportunidad de poder escuchar en directo a lderes como Chris-
tine Lagarde, Jack Straw y Robert S. Mueller III.
En la ceremonia de apertura Christine Lagarde, directora
del Fondo Monetario Internacional (FMI), hizo un discur-
so asombroso. En Chile, durante los ltimos aos nos hemos
sorprendido con los actos de corrupcin de polticos y hom-
bres de negocios y cmo estos han impactado no solo en los
ciudadanos chilenos, sino tambin en la forma en que Chile es
visto desde el exterior, afectando la inversin en nuestro pas.
Por eso, escuchar a la Sra. Lagarde hablar de las consecuencias
macroeconmicas de la corrupcin y cmo esa conducta poco
tica requiere mejorar la calidad del marco legal, me hizo sen-
tirme ms cerca de ella y notar que la misma lucha se pelea en
todo el mundo. Despus de esto saba que esa semana iba a ser
un tiempo diferente.
Elvira Vial Alliende
36 REVISTA DEL ABOGADO
Qued impresionada con la gran
variedad de charlas que haba para
escoger. Asist a muchas presentaciones de
tecnologa, donde se hablaba de internet,
redes sociales, vida digital, y seguridad ci-
berntica. Y pude conocer a abogados de
distintas partes del mundo expertos en la
materia, con quienes intercambiamos co-
rreos para mantener el contacto; tambin
me di cuenta de la importancia de espe-
cializarme. Un tema recurrente en las pre-
sentaciones fue la seguridad ciberntica.
Tanto los abogados estadounidenses como
los extranjeros le daban mucha relevancia
a este tpico; haber asistido a las distintas
charlas nos dio la posibilidad de aprender
cules son los temas ms relevantes para el
mercado de los abogados, y dnde fijarnos
al momento que querer perfeccionarnos.
Roco Lepe Mndez
Asistir a la conferencia
anual de la IBA me dio
la oportunidad de conocer ms
de cerca la cultura profesional
de los abogados que tienen una
prctica transnacional. Un as-
pecto que llam especialmen-
te mi atencin fue la frecuente
referencia al desafo que representa comu-
nicarse entre abogados educados en dife-
rentes tradiciones jurdicas. Este fue el tema
especfico de varias sesiones de trabajo y
se present recurrentemente en instancias
dedicadas a otras materias. Lo anterior me
ayud a volverme ms consciente de la im-
portancia que tiene en la prctica jurdica
internacional contar con una fluidez cultural
que facilite la cooperacin entre abogados
de distintas jurisdicciones y el rol determi-
nante del estudio del derecho comparado
en ello.
Ernesto Vargas Weil

Creo que todos los participantes de esta
conferencia enfrentaron diariamente la mis-
ma disyuntiva: a qu sesin asistir? La verdad, era
un desafo elegir entre tantas y atractivas opciones,
pero creo que mis elecciones fueron las correctas,
aunque vale la pena destacar algunas. Are arbitra-
tors under attack? fue una de mis favoritas, porque
estaba ntimamente relacionada con mi especiali-
dad, pero tambin por el alto nivel de los exposi-
tores de Inglaterra, Francia y Estados Unidos. No
fue fortuito que tuviramos full house y parte del
pblico quedara fuera. Despus fue el turno de Bre-
xit or bust?, donde Jack Straw estuvo extraordina-
rio. Basado en su experiencia poltica dio una clase
magistral sobre las implicancias de la decisin del
Reino Unido para la Unin Europea y el resto del
mundo. Escucharlo fue un autntico privilegio!.
Jorge Seplveda G.
Particip activamente en el Comit de Mine-
ra y Recursos Naturales, rea del derecho a
la que me dedico diariamente. Presenci cada una
de las ponencias preparadas por los mejores profe-
sores y abogados en la materia, las que se centra-
ron en el tpico ms importante para nuestra indus-
tria hoy en da: el desarrollo de nuevas fuentes de
financiamiento para proyectos de exploracin ante
la baja del precio de los commodities. Finalmente
y como corolario a esta enorme experiencia profe-
sional, debo mencionar el sobrecogedor momento
vivido en el simposio del imperio del derecho. El
trabajo expuesto por el comit formado por aboga-
dos de Palestina e Israel fue realmente sobrecoge-
dor. Fui testigo de cmo las nuevas generaciones
de estos pueblos asumieron el enorme desafo y
obligacin de buscar y encontrar una salida defini-
tiva al conflicto que les afecta desde hace muchos
aos y que permanece sin solucin. El objetivo si-
gue siendo uno: la paz. El medio para ello, an se
discute, pero el mensaje es esperanzador y el po-
tencial del trabajo es nico y noble.
Rodrigo Corts Araya
Actividad Gremial
Pablo Alarcn, secretario de la Orden, Ernesto Vargas y Rodrigo Corts destacan lo
intensa e inolvidable de la semana vivida en Washington.
Como abogada dedicada al derecho de familia,
particip de todas las conferencias que tenan
relacin con esta materia. El derecho del nio a ser odo
es un tema por el cual tengo particular inters y se lle-
v a cabo una charla al respecto. Fue realmente muy
interesante escuchar a los expositores sobre la forma
en que este derecho se ejerce en otros pases, en par-
ticular a un juez de Washington que explic en detalle
cmo l lo aplica en su tribunal. Una vez terminadas
las exposiciones, el panel invit a los participantes a
explicar cmo se desarrolla este derecho en sus pases
respectivos, por lo que tuve la oportunidad de plantear
cmo estamos avanzando en Chile al respecto.
La conferencia anual de la IBA fue una experiencia in-
olvidable no solo por la magnitud del evento, la organi-
zacin impecable, los panelistas y expositores destaca-
dos y las actividades culturales, que no quedaron fuera,
sino tambin por el grupo de chilenos con quienes tuve
el privilegio de viajar y formar amistades que de seguro
perdurarn en el tiempo. Fue sin duda la experiencia
ms enriquecedora que he tenido en mi vida profesio-
nal desde el punto de vista acadmico, social y cultural.
Gracias al Colegio de Abogados por darme la oportuni-
dad de participar!. LEX
Mara Paz Zarzar E.
REVISTA DEL ABOGADO 37
Actividad Gremial

50 aos de profesin
Homenaje a abogados titulados en 1966
Con una emotiva ceremonia, el pasado 24 de noviembre el Colegio de la Orden rindi homenaje
a los abogados colegiados titulados que cumplieron medio siglo de ejercicio del derecho.

A nombre de los homenajeados, se dirigi a los

asistentes Jos Luis Cea Egaa, quien durante su
alocucin Estado de crisis crisis del Estado de
Derecho?, se refiri a los grandes cambios ex-
perimentados por esta disciplina en los ltimos
cincuenta aos, que no obstante sigue siendo el
instrumento de la justicia y del orden, de la liber-
tad y la igualdad, de la paz y de la seguridad en
la convivencia.
En representacin de la Orden, su Presidente, Ar-
turo Alessandri Cohn, destac la confianza y la
tica como virtudes esenciales al ejercicio de la
abogaca, y agradeci a la generacin 1966 por
el ejemplo entregado a los nuevos abogados, a
Arturo Alessandri Cohn, Presidente del Colegio de Abogados, destac la confianza y
travs de 50 aos pidiendo justicia para otros. la tica como virtudes esenciales en el ejercicio del derecho.

38 REVISTA DEL ABOGADO

 Actividad Gremial

ABOGADOS HOMENAJEADOS
Manuel Acua Kairath
Mara Ins Ahumada Muoz
Oscar Aitken Lavanchy
Ramn Aleuy Azcar
Albert Eitel Arce Eberhard
Francisco Javier Barriga Villarino
Arturo Bulnes Cerda
Manuel Bulnes Cerda
Jorge Carey Tagle Arturo Alessandri Cohn junto a Jos Luis Cea Egaa. El consejero Hctor Humeres Noguer y Francisco Ja-
Jorge Caro Cordero vier Barriga Villarino.

Rodrigo Caviedes Armengolli

Jos Luis Cea Egaa
Gonzalo Corts Carrasco
Jorge de la Barra Correa
Jos Alberto Guzmn Astaburuaga
Jorge Herrera Ramrez
Mnica Hrepich Barrios
Carlos Jorquiera Malschafsky
Marta Larran Carrasco
Csar Leal Gonzlez
El vicepresidente de la Orden, Pedro Pablo Vergara, La consejera Olga Feli Segovia y Carlos Eugenio Jor-
Cristin Lewin Gmez acompaando a Jorge de la Barra Correa quiera Malschafsky.
Jaime Martnez Tejeda
lvaro Mecklenburg Vsquez
Rolando Melo Silva
Luis Fernando Morales Barra
Eduardo Muoz Silva
Jorge Palacios Garcs
Ernesto Palacios Labb
Lindor Prez Caldern
Sergio Prez Caldern
Mara Eugenia Plaza de los Reyes
La consejera Carmen Domnguez Hidalgo junto a El consejero Arturo Prado Puga, director de la Revis-
de la Cuadra Mara Ins Ahumada Muoz. ta del Abogado, y Csar Leal Gonzlez.
Carlos Poblete Jimnez
Toms Puig Casanova
Waldo Romero Gajardo
Nelson Sandoval Gessler
Carlos Tapia Aravena
Sergio Uteau de Vos
Camilo Valenzuela Riveros
Patricio Velasco Baraona
Jorge Vial Edwards
Antonio Villalobos Darrigrandi
Blanca Yon Aguilera El consejero Sergio Urrejola Monckeberg y Manuel La consejera Mara de los ngeles Coddou Plaza de los
Acua Kairath. Reyes junto a Rodrigo Ignacio Caviedes Armengolli.

REVISTA DEL ABOGADO 39

 Actividad Gremial

El vicepresidente del Colegio de Abogados, Pedro Pablo Verga-

ra Varas, junto a Rolando Melo Silva.
En representacin de los homenajeados, Jos Luis Cea Egaa se refiri a
Estado de crisis crisis del Estado de Derecho?.

Dos generaciones de abogados: la consejera Mara de los n- El consejero Enrique Urrutia Prez y Mnica Hrepich Barrios.
geles Coddou junto a su madre, Mara Eugenia Plaza de los
Reyes.

L E X
El Presidente Arturo Alessandri y Jorge Carey Tagle. El consejero Arturo Prado compartiendo con los homenajeados Lindor
Prez Caldern, Jos Luis Cea Egaa y Segio Prez Caldern.

40 REVISTA DEL ABOGADO

 Libros

COMPETITIVIDAD Y que sin ser idnticas respeten princi-

ADAPTACIN LABORAL
CMO EST CHILE?
Hctor Humeres Noguer
Segunda edicin., Santiago, s.e., 2016,
321 pginas.
El mercado internacional, que se ha
expandido en las ltimas dcadas,
merced a la profundizacin del libre
comercio, se encuentra basado en la
competitividad, lo que exige normas
laborales si no simtricas al menos no
tan divergentes.
El mundo marcha hacia una profun-
da integracin y ello atraviesa por un
esfuerzo comn de coordinacin y
uniformidad, a travs de instituciones
pios similares, no difiriendo sustan-
cialmente en lo esencial.
Teniendo en cuenta dicho panorama,
este libro trata de un anlisis compa-
rativo entre las legislaciones laborales
de nueve pases, de diversos conti-
nentes, que han sido objeto de un n-
dice de competitividad elaborado por
el Institute for Management Develop-
ment (IMD) de Suiza, entidad de gran
prestigio y que cuenta con una tra-
yectoria de ms de cincuenta aos.
En dicho ndice de competitividad se
analizan 51 economas nacionales y ANALES DE
nueve regionales. LA UNIVERSIDAD DE CHILE
Esta investigacin de legislacin Sptima serie, N10, 2016, 273 pginas.
comparada procura verificar la diver-
sidad de trato legislativo que en di- Democracia y proceso constitu-
chos pases tienen las regulaciones yente es el tema que congrega a
laborales, con la finalidad de estable- destacados autores en este nuevo
cer en qu medida ellas podran inci- nmero de los Anales de la Univer-
dir en la competitividad de Chile en sidad de Chile.
el exterior. Publicacin que fue creada tan
La presente obra ser de utilidad tanto solo dos aos despus de la funda-
para estudiosos del derecho, como de cin de dicha casa de estudios, en
las ciencias econmicas, que deseen 1843, transformado a esta revista
avizorar los problemas que surgen en en una de las publicaciones peri-
el trnsito entre una era industrial ya dicas ms antiguas de Amrica en
superada hacia una era tecnolgica lengua castellana.
que ya est presente.

SEMINARIO INTERNACIONAL
DEFENSORA PENAL AUTNOMA
Mirada de futuro a 15 aos de la reforma
Santiago, Defensora Penal Pblica. Centro de Documentacin, 2016, 77 pginas.

La Defensora Penal Pblica organiz este seminario, cuyo objetivo fue promover el
debate en torno a la autonoma de la defensora penal pblica entre distintos actores
sociales y del sistema de justicia, contribuyendo al fortalecimiento del sistema proce-
sal penal.
La actividad se desarroll a travs de paneles de discusin, donde para introducir el
tema el moderador daba a conocer los principales aspectos de la discusin y cmo
sera abordada desde la mirada especfica de cada panelista.

REVISTA DEL ABOGADO 41

Derecho Argentino

Derecho privado argentino

Un Cdigo moderno y unificado
La reforma legislativa realizada en el pas trasandino incorpora nuevas tendencias, instituciones
y figuras que le dan un tono ms acorde y apropiado a los tiempos actuales.
Por Mariano Esper
Abogado argentino

Hasta el ao 2015, en la Repblica Argentina
regan dos cdigos sancionados en el siglo XIX: el
Cdigo de Comercio, dictado en 1859 para el Es-
tado de Buenos Aires y convertido en ley para todo
el pas en 1862; y el Cdigo Civil, obra entera del
magnfico Dalmacio Velz Sarsfield, sancionado en
1869 y en vigencia desde 1871. Estos cdigos re-
gan parejamente en todo el territorio argentino.
Como supondr el lector, ambos cuerpos de le-
yes haban tenido numerosas modificaciones a lo
largo de los aos, entre ellas: a) la famosa reforma
de 1889 al Cdigo Mercantil; y b) la no menos rele-
vante modificacin de 1968 al Cdigo Civil.
Ese panorama legislativo se ha modificado sensi-
blemente: en 2014, el Congreso de la nacin argen-
tina sancion la Ley N26.994, por la que se aprob

42 REVISTA DEL ABOGADO


un nuevo Cdigo Civil y Comercial para Argentina,
que unific, actualiz y moderniz el contenido
sustancial de los cdigos derogados.
El nuevo Cdigo entr en vigencia el 1 de agosto
de 2015, como lo dispuso la Ley N27.077. Simul-
tneamente a esa gran unificacin legislativa, se
efectuaron algunos cambios a ciertas leyes, como
los producidos a la Ley N19.550 General de Socie-
dades y a la Ley N24.240 de Defensa del Consu-
midor, entre otras.
Las modificaciones introducidas al derecho priva-
do argentino son demasiadas, y algunas de enorme
relevancia. Resulta muy ambicioso intentar detallar-
las a todas, por lo que enumerar las principales:
Unificacin civil y comercial: Se reuni en un
mismo cuerpo de leyes lo sustancial del derecho
privado argentino, al proveerse un rgimen nico,
civil y comercial, en materia de actos jurdicos, con-
tratos y sociedades, entre otras materias.
Categoras mercantiles: En consonancia con
lo anterior, se eliminaron y desterraron del derecho
argentino las categoras jurdicas de comerciante
y de acto de comercio, inspiradas en el derecho
mercantil europeo tradicional, que tanta doctrina
y jurisprudencia haban generado. El denominado
Estatuto del Comerciante no fue reemplazado por
una teora general del empresario o de los actos de
empresa.
Constitucionalizacin del Derecho Privado:
Tal vez se trata de uno de los primeros cdigos mo-
dernos que incursiona en esta corriente actual, que
supone una comunicacin de principios e institu-
ciones entre el derecho pblico y el privado. Ello se
refleja en numerosas reas o temticas tratadas por
el nuevo ordenamiento: en el reconocimiento de los
derechos de incidencia colectiva (art. 14), al incor-
porar un novedoso captulo de derechos persona-
lsimos (arts. 51 a 61), al prever reglas sobre pro-
teccin ambiental (arts. 240 y 241) y al profundizar
las normas de defensa del consumidor (arts. 1092 a
1122, 2100, 2111, principalmente), entre otras hue-
llas de la constitucionalizacin referida.
Leyes especiales: Se mantienen sin varian-
tes numerosas leyes tradicionalmente considera-
das mercantiles. Por ejemplo: la Ley N11.687
Derecho Argentino
de Transmisin de Establecimientos Comerciales
e Industriales; la Ley N17.418 de Seguros; la Ley
N22.802 de Lealtad Comercial; la Ley N24.452 de
Cheques; la Ley N24.522 de Concursos y Quie-
bras, y la Ley N26.831 de Mercados de Capitales.
Metodologa: Se efectan ciertos cambios re-
levantes en materia metodolgica, a tono con las
tendencias que pregonaban, desde hace tiempo,
los proyectos argentinos para reformar
la legislacin civil y comercial, ahora
concretados en el nuevo cdigo.
Reduccin de la extensin del ar-
ticulado: Se comprime notablemente la
extensin de los textos legales. Los ms
de 4 mil preceptos del Cdigo Civil y los
aproximadamente 350 del Cdigo de Co-
mercio, han quedado reducidos a 2.671
artculos en el nuevo ordenamiento.
Codificacin de ciertas figu-
ras jurdicas: Se incorporan al Cdigo Las modificaciones
algunas figuras que se encontraban
reguladas en leyes especiales, como introducidas al derecho
aconteci con la fundacin, el leasing,
privado argentino son
ciertos contratos asociativos, el fidei-
comiso y el derecho real de propiedad demasiadas, y algunas
horizontal, entre otras.
de enorme relevancia.
Afianzamiento de principios ge-
nerales del derecho: Se ratifican la
buena fe como principio basal de las relaciones ju-
rdicas, la prohibicin del ejercicio abusivo de los
derechos y el orden pblico como lmite a la volun-
tad individual.
Personas humanas: La persona humana co-
mienza con la concepcin (art. 19). El debate ya
est instalado respecto de si ello comprende o no
la concepcin fuera del seno materno y si la nueva
legislacin sigue o no las pautas del emblemtico
fallo Artavia Murillo dictado por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en 2012.
Rgimen de capacidad de la persona huma-
na: Se establece un nuevo paradigma en materia
de capacidad de ejercicio de la persona humana,
ratificando las huellas trazadas hace aos por la
Convencin sobre los Derechos del Nio; la Ley
REVISTA DEL ABOGADO 43
Derecho Argentino

Nuevas figuras jurdicas: Se tratan nuevas

Personas humanas: La
persona humana comienza
con la concepcin (art. 19).
El debate ya est instalado
respecto de si ello comprende o
N26.061 de Proteccin Inte-
gral de los Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes;
la Ley N26.657 de Salud
Mental, y la Convencin so-
bre los Derechos de las Per-
sonas con Discapacidad. De
esta manera, se armonizan
instituciones y figuras que no estaban previstas en
los cdigos anteriores. Destacan las siguientes: las
uniones convivenciales; los contratos celebrados
por adhesin a clusulas generales predispuestas;
ciertos pactos de herencia futura; el subcontrato;
los contratos conexos; la frustracin de la finalidad;
la regulacin de contratos que eran atpicos o sin
disciplina legal especfica, como el suministro; cier-
tos contratos bancarios, el factoraje, la agencia,
concesin y franquicia, la cesin de deuda, de la
posicin contractual y contrato de arbitraje. Tam-
bin se incorporaron derechos reales nuevos, como
los conjuntos inmobiliarios, el derecho de sepultura
(una especie de los anteriores) y se ampla el dere-
cho real de superficie.
Funciones de la responsabilidad civil: Se re-
conocen la funcin preventiva y resarcitoria de la
responsabilidad civil. En la resarcitoria, se unifica
el rgimen preexistente al suprimirse las rbitas de
responsabilidad contractual y extracontractual, ms
all de algunas diferencias que an se mantienen.
Prescripcin: Se limita a cinco aos el plazo
general de diez aos que estableca la legislacin
anterior.

no la concepcin fuera del seno las normas constitucionales,
las leyes preexistentes y las
materno y si la nueva legislacin reglas del nuevo Cdigo.
sigue o no las pautas del Matrimonio: Se ratifica la
posibilidad de contraer nup-
emblemtico fallo Artavia Murillo. cias por personas de diferen-
te o igual sexo; se modifican
los deberes conyugales, creando un rgimen ms
flexible y abierto; se elimina la figura de la separacin
personal; se simplifica el rgimen de divorcio y se
admiten dos regmenes patrimoniales del matrimo-
nio, el de comunidad y el de separacin de bienes.
Obligaciones en moneda extranjera: Se retor-
na al rgimen del texto originario del Cdigo Civil
(modificado en 1991) y se establece, nuevamente,
que esas obligaciones deben considerarse como
obligaciones de dar cantidades de cosas. Se con-
fiere al deudor, novedosamente, la opcin de abo-
nar la deuda contrada en moneda extrajera, en mo-
neda de curso legal.
Rgimen sucesorio: Entre otras muchas modi-
ficaciones, se reduce la porcin de los legitimarios
a 2/3 del patrimonio del causante, frente a los 4/5
del texto anterior, se modifican aspectos de la ac-
cin de reduccin y se limitan las clases de testa-
mentos a dos variantes nicamente -olgrafo y por
acto pblico-.
Derecho Internacional Privado: Esta temtica
se regula de manera integral en un ttulo nico, me-
jorando la metodologa del Cdigo Civil y teniendo
presente los tratados internacionales en la materia
aprobados por Argentina.
Para concluir esta sinopsis, la sustancia del de-
recho privado argentino resultante de la reforma le-
gislativa analizada presenta un contenido unificado,
actualizado y modernizado. Este mantiene ciertas
estructuras bsicas de la legislacin codificada del
siglo XIX, pero a la vez incorpora nuevas tenden-
cias, instituciones y figuras que le dan un tono ms
acorde y apropiado a los tiempos modernos.
LEX

44 REVISTA DEL ABOGADO

 Actividad Gremial

Dificultad en Tramitacin Civil

Colegio de Abogados entreg informe a Corte Suprema
Teniendo en cuenta las dificultades que se presentan
en la tramitacin de los juzgados civiles, el pasado 30 de
noviembre el Pdte. de la Orden, Arturo Alessandri Cohn,
junto a otros consejeros, entreg un informe respecto a
dicha situacin a los ministros de la Corte Suprema Milton
Juica y Gloria Ana Chevesich.
Este documento se elabor luego de una encuesta rea-
lizada entre los asociados del Colegio, previo a la entrada
en vigencia de la nueva ley de digitalizacin, que comenz
a regir en Santiago, San Miguel, Concepcin y Valparaso
el 19 de diciembre.
Una las principales observaciones contenidas en el in-
forme es la demora en las resoluciones judiciales que en-
frentan los abogados en la tramitacin de causas civiles,
debidamente priorizadas, en algunos tribunales. A esto se
agrega tambin la sobrecarga de trabajo en los juzgados; la
mala calidad tcnica de las resoluciones judiciales, en ge-
neral, y evidente falta de fundamentacin, existiendo una
delegacin de funciones jurisdiccionales; y el desorden
administrativo en los tribunales, respecto a la demora en el
escaneo de escritos y documentos, entre otras dificultades.
Adems, un problema importante es que algunos jueces
civiles no conceden audiencias. Para subsanar esta si-
tuacin, se sugiere que los magistrados concedan dichas
audiencias en un horario de atencin de 8:30 a 14:00 hrs,
y que mantengan una agenda pblica similar a la estable-
cida en la Ley del Lobby.
Las falencias detectadas por los abogados reiteran
problemas que no son nuevos, y dan cuenta de un progre-
sivo deterioro y deficiente gestin en la tramitacin de las
causas, seala el informe presentado a la Corte Suprema,
que tambin fue entregado al Presidente de la Corte de
Apelaciones de Santiago, Jorge Zepeda Arancibia, el pa-
sado16 de noviembre.

Libros
REPERTORIO DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA CHILENAS
CDIGO PENAL Y LEYES
Editado por Jean Pierre Matus
Editorial Jurdica de Chile, tercera edicin, dos tomos, noviembre 2016, Chile, 724 pginas.

Esta tercera edicin contiene la reco- y las Leyes Complementarias contem-

pilacin y sistematizacin de la doc-
trina jurisprudencial ms relevante
emanada de nuestros tribunales co-
legiados. La obra ha sido actualizada
considerando la jurisprudencia dicta-
da desde 1995, ao de publicacin
de la edicin anterior,hasta 2015.
El primer tomo contiene la normativa
del Libro Primero y de los Ttulos I a
VIII del Libro Segundo del Cdigo Pe-
nal. El segundo tomo incluye la parte
restante del Cdigo Penal (Ttulos IX y
X del Libro Segundo, y Libro Tercero)
pladas en el Apndice de su Edicin
Oficial, como tambin las leyes sobre
libertad condicional; penas sustitu-
tivas, reduccin de penas por buena
conducta; responsabilidad penal de
los adolescentes; sobre trfico ilcito de
estupefacientes y sobre delitos infor- seguidos por la judicatura al aplicar la
mticos, entre otras de las normativas preceptiva legal relativa al Cdigo Pe-
que mayores cambios y aportes juris- nal, en un marco de vorgine legisla-
prudenciales han tenido desde la edi- tiva y de extraordinaria multiplicacin
cin anterior del presente Repertorio. de causas criminales, que hace nece-
De este modo, se ofrece un panorama saria una decantacin de la produc-
completo y actualizado de los criterios cin jurisprudencial. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 45

Derecho de Familia
Mara Paz Riesco Seefeldt
Abogada

SENAME
Una deuda incumplida
Urge efectuar cambios legislativos que permitan ofrecer una solucin integral tanto
a la proteccin de los menores en situacin de riesgo, como a los nios y adolescentes
infractores de la ley.

A pesar que la situacin actual del Servicio Na-
cional de Menores (Sename) ha sido ampliamente
conocida desde hace aos, y en particular sus gra-
ves falencias, solo recientemente est resultando
ms visible y generando mayor controversia ante la
opinin pblica, con motivo de las numerosas muer-
tes de nios acontecidas dentro de la red de la ins-
titucin.
Estos hechos implicaron la apertura de investiga-
ciones criminales por parte del Ministerio Pblico,
junto a la apertura de un debate nacional sobre este
organismo, su objeto, estructura y funcionamiento.
Pero por sobre todo se ha establecido unnimemen-
te la conviccin de la inviabilidad de mantener una
entidad estatal que adems de haber incumplido la
misin que le encomend la ley, bajo su alero y res-
ponsabilidad ha permitido acciones y omisiones que
constituyen desde un punto de vista jurdico clara
vulneracin a los derechos que el ordenamiento ju-
rdico garantiza a favor de los menores. Con ello se

46 REVISTA DEL ABOGADO


ha afectado la esencia de lo que es la proteccin de
los nios y el principio del inters superior de estos.
Lo anterior resulta an ms inaudito si se con-
sidera que desde hace ya un largo tiempo existen
evidencias manifiestas y alertas reiteradas sobre la
situacin que aqueja a esta institucin, tanto a ni-
vel local como provenientes de diversas instancias
especializadas y organismos internacionales en los
que Chile participa activamente. En el trabajo efec-
tuado por la propia Excma. Corte Suprema de Jus-
ticia, y particularmente mediante el informe de 157
pginas elaborado por la ministro Rosa Mara Maggi
respecto de hogares bajo la jurisdiccin del Sename,
se observa que en todo el pas existe una sobrepo-
blacin de un 32% en los recintos que albergan a los
nios y adolescentes. Cuestin que por s sola habla
de la grave insuficiencia de recursos que el Estado
ha destinado durante aos para dar apoyo y protec-
cin a los menores en el pas.
Por otra parte, existe un dficit evidente de pro-
fesionales que puedan atender a estos nios en los
distintos recintos, como tambin de profesionales
capacitados en las reas donde se precisa respon-
der a distintas necesidades, no solo bsicas. Junto
a la alimentacin, el vestuario y el albergue, se re-
quiere apoyo en el mbito educacional, sicolgico y
de salud mental, lo que es esencial para asegurar la
atencin en reas vitales para el desarrollo de todo
nio, segn lo reconoce la propia Declaracin de
Ginebra. Dicho informe tambin denuncia carencias
sustanciales en los recintos del Sename y en la red
de colaboradores prestadores privados, en los m-
bitos de salubridad e higiene.
Una larga lista de pendientes
La Organizacin de Naciones Unidades, en el Co-
mit 44 de los Derechos del Nio, de 2007, estableca
la necesidad de que Chile, en su calidad de Estado
Parte, diera pronto cumplimiento a la Convencin de
Derechos del Nio ratificada en 1990, dando cuen-
ta de una serie de observaciones que constituan,
a 17 aos de su ratificacin, un incumplimiento fla-
grante por parte de Chile. Si bien en dicho informe
se valoraron una serie de avances, ya en esa poca
se daba cuenta de los motivos de seria preocupa-
Derecho de Familia
cin en diversos aspectos relevantes, instndose a
efectuar prontas acciones, en los siguientes temas,
entre otros:
La necesidad de hacer una distincin clara en los
procedimientos judiciales y en los dems mbitos
pertinentes respecto de nios que necesitan pro-
teccin y aquellos que han entrado en conflicto
con la ley.
Crear un marco institucional estable y recursos
financieros y humanos su-
ficientes para encargarse
de la coordinacin eficaz y
completa de la realizacin
de los derechos del nio a
nivel nacional.
Aumentar la asignacin de
recursos a nivel nacional para
la atencin y cumplimiento
de los derechos de los nios
en el orden econmico, so-
cial, y cultural, especialmente
de los nios marginados.
Ha permitido acciones y
Incorporar el principio del in-
ters superior del nio en to- omisiones que constituyen
dos los programas polticos
y procedimientos judiciales y desde un punto de vista
administrativos.
jurdico clara vulneracin a los
Entregar apoyo a las familias
para contar con servicios de derechos que el ordenamiento
soporte sicolgico y orienta- jurdico garantiza a favor de
cin en la crianza de los ni-
os; realizar la asignacin de los menores.
recursos y velar por el buen
funcionamiento de los hogares de acogida, y la
promocin y apoyo de la colocacin en estos,
procediendo a una revisin peridica de dichas
colocaciones.
Fomentar la posibilidad de adopcin nacional,
teniendo en cuenta la gran cantidad de nios en
hogares e instituciones.
Mantener un trato no discriminatorio para nios
con discapacidades y contar con profesionales
aptos para la atencin de ellos.
REVISTA DEL ABOGADO 47
Derecho de Familia

corregidor de Santiago. Con

posterioridad y durante la Inde-
pendencia, Bernardo O`Higgins
fortaleci esta Casa de Hurfa-
nos fundando establecimientos
similares en otras ciudades del
pas, precisamente por la nece-
sidad creciente de dar acogida y
proteccin a un nmero cada vez
mayor de nios y adolescentes
desvalidos y abandonados.
La primera ley chilena sobre
proteccin de la infancia fue
Desde la casa de hurfanos al Sename promulgada en 1912, durante el
gobierno del Presidente Ramn

L
a proteccin de nios y ado-
lescentes se remonta en nuestra
historia nacional al periodo an-
terior a la Independencia, donde
rega el Derecho Indiano, basado
fundamentalmente en el Derecho
Castellano y en Las Siete Parti-
das. Esta normativa, que rigi
hasta los albores del Siglo XX,
regulaba materias como la ca-
pacidad procesal de los nios y
la proteccin de sus bienes, in-
cluyendo un representante de
los menores desvalidos llamado
Protector de Menores.
El primer antecedente de la
preocupacin especial por el
estatuto jurdico de los nios en
estado de orfandad fue la crea-
cin de la Casa de Hurfanos en
Santiago, en 1758, con recursos
privados aportados por el Mar-
qus de Montepo, don Juan Ni-
cols de Aguirre y Barrenechea,
Barros Luco. Con esta normativa
se quiso solucionar el problema
del creciente abandono paterno,
sobre todo en sectores pobres, el
abuso a menores y terminar con
la alta tasa de mortalidad infantil
imperante.
As se dio inicio a una poltica
estatal de proteccin de nios
en riesgo social, mediante lo que
fue una legislacin vanguardista
para la poca, pues se anticip
al Primer Congreso Mundial de

Se han agravado al extremo de Sin embargo, transcurridos nueve aos desde la

reconocerse maltrato y grave
descuido, y tener que lamentar
muertes de nios y adolescentes en
circunstancias sin explicacin.
emisin del mencionado informe, la historia no solo
no ha cambiado, sino que los mismos problemas se
han agravado al extremo de reconocerse maltrato
y grave descuido, y tener que lamentar muertes de
nios y adolescentes en circunstancias sin explica-
cin satisfactoria, que han estado bajo el supuesto
amparo y proteccin de un Estado. El mismo que
por definicin debi velar por el inters superior
de dichos menores.

48 REVISTA DEL ABOGADO

 Derecho de Familia

Proteccin a la Infancia realizado
en Bruselas en 1913 y a la Decla-
racin de Ginebra de 1924 bajo
el alero de la Sociedad de las Na-
ciones.
Simultneamente, prestigiosos
profesionales del rea mdica le-
vantaron su voz para exigir ma-
yor intervencin del Estado en
orfanatos y casas de hurfanos,
en lo que se denomin Movi-
miento de Pediatra Social. En-
tre esos profesionales aparece
como fundamental el papel del
Dr. Luis Calvo Mackenna, quien
junto a otros destacados cole-
gas de la poca logr la crea-
cin del Patronato Nacional de
la Infancia en 1922, que tiene
vigencia hasta el da de hoy, e
impuls la intervencin del Esta-
do en la que se llam la Casa de
Expsitos. En un comienzo esta
dependa de la Comunidad de la
Divina Providencia, y luego pas
a denominarse Casa Nacional
del Nio. Su objetivo era alber-
gar nios hurfanos y menores
de familias pobres, quienes por
este medio reciban fundamen-
talmente nutricin.
Durante el primer gobierno
del Presidente Carlos Ibez del
Campo se dict la Ley N4447,
que cre un mecanismo de pro-
teccin de menores referido a
los nios que cometan ilcitos
y tambin a los menores en si-
tuacin de riesgo social, califica-
cin que haca un rgano estatal
denominado Direccin General
de Proteccin de Menores.
Esta misma ley cre los Juz-
gados de Menores, segn la
cual los menores detenidos in-
fractores de ley deban ser re-
mitidos a la Casa de Menores y
no a recintos carcelarios, como
ocurra hasta la fecha. Ello per-
miti tener un sistema a tono
con los modelos norteamericano
y europeo imperantes.
Luego, por la Ley N16520,
dictada en el gobierno de Eduar-
do Frei Montalva, se cre el
Consejo Nacional de Menores,
institucin dependiente del Mi-
nisterio de Justicia, la que en su
artculo primero estableci como
finalidad planificar, supervigilar,
coordinar y estimular el funcio-
namiento y la organizacin de las
entidades y servicios pblicos o
privados que prestaran asisten-
cia y proteccin a los menores
en situacin irregular.
En 1979 fue reemplazada por
el actual Servicio Nacional de
Menores, Sename, creado por el
DL 2465 del 10 de enero de 1979
durante el Gobierno Militar, bajo
dependencia del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.
Se le encomend la proteccin
de los derechos de los menores
de edad y adolescentes ante el
sistema judicial; supervigilar y
regular la adopcin de menores,
y la responsabilizacin y reinser-
cin social de los adolescentes
infractores de ley, a travs de
programas ejecutados directa-
mente o por organismos colabo-
radores del Servicio.

A estas alturas, no cabe duda alguna de que
para el cumplimiento de la misin del Sename es
ineludible efectuar cambios legislativos urgentes.
Es preciso que estos contengan normas ade-
cuadas y en lnea con el cumplimiento de los
acuerdos adoptados por Chile a nivel internacio-
nal, como asimismo la coordinacin y el trabajo
interrelacionado con otras instancias del Estado,
como el Ministerio de Salud, el Servicio Nacional
para la Prevencin y Rehabilitacin del Consu-
mo de Drogas y Alcohol (Senda) y el Ministerio
de Educacin. nicamente as podr darse inicio
a una solucin integral al problema de la protec-
cin de los menores en situacin de riesgo, como
tambin atender las necesidades de los nios y
adolescentes infractores de la ley. As lo ha esta-
blecido la Convencin de Ginebra de 1924 que,
como ya sealamos, Chile ratific hace 26 aos,
en 1990.
Es hora de cumplir! LEX

REVISTA DEL ABOGADO 49

Derecho y Tecnologa
Pablo J. Allendes Prez
Abogado

Nuevas tecnologas
Impacto y desafos
en el mundo jurdico
Un gran efecto en la prestacin de servicios jurdicos est teniendo el desarrollo de la tecno-
loga. Atrs van quedando figuras como la del procurador, mientras se abren nuevos cami-
nos y oportunidades, especialmente para abogados innovadores que entiendan el lenguaje
de los jvenes emprendedores.

50 REVISTA DEL ABOGADO


Muchos estaremos de acuerdo en que prcti-
camente en toda transaccin en el mundo de una u
otra forma est presente la tecnologa. Esta influen-
cia la vemos tambin en la manera de comunicar-
nos, en la cantidad de informacin circulando de
forma instantnea de un lugar a otro y en el acceso
masivo a conectarnos, lo que deriva en una realidad
global nunca antes vivida por la humanidad y que
aumenta a un ritmo vertiginoso.
Se estima que la informacin disponible se duplica
cada cinco aos -el 2020 lo debiera hacer en ape-
nas 73 das- y si antes nuestro problema poda ser
encontrar informacin, hoy pareciera ser ordenarla.
Las profecas de Julio Verne de hace un siglo y medio
-viajes al espacio y videoconferencias, entre otros, se
cumplieron, y en un futuro ms cercano de lo que pu-
diramos pensar, predicciones como las del clebre
fsico Michio Kaku, quien afirma que nuestros nietos
podrn detener el envejecimiento o mover objetos
con el pensamiento, parecieran destinadas tambin
a cumplirse, en menor plazo an. La inteligencia ar-
tificial -esto es, la habilidad de un computador para
lidiar con grandes cantidades de informacin, apren-
der y aplicar lo aprendido- es una realidad que pare-
ca lejana y sin embargo ya existe e impactar con
seguridad de una u otra forma muchos aspectos de
nuestra vida personal y profesional.
Por otra parte, y como reflejo de estos cambios,
estaremos tambin de acuerdo en que la clsica
imagen del abogado generalista sentado en su es-
critorio, simplemente esperando a que le lleguen
clientes, ha cambiado. La necesidad de especializa-
cin, complejas y nuevas formas organizativas en los
estudios de abogados, o nuevas tendencias como el
marketing jurdico, son muestras de una nueva ima-
gen. As lo ha demostrado la firma Axiom Law en
Estados Unidos. Con su frase olvida todo lo que
creas saber sobre los servicios jurdicos, presenta
un modelo rupturista y competitivo, caracterizado
principalmente por un cambio de la clsica estruc-
tura corporativa de titularidad residual entre socios
y asociados -y los incentivos asociados a ella-, por
una de carcter horizontal, lo que finalmente se ha
traspasado al cliente. Pretende adems cambiar el
paradigma de cmo se prestan estos servicios, con
Derecho y Tecnologa
un claro enfoque en tecnologa. Segn la revista bri-
tnica The Lawyer, en 2018 Axiom Law se conver-
tir en la mayor firma de servicios jurdicos del mun-
do, lo que no puede sino hacernos sentir inquietos
respecto a este escenario.
Intentando un simple ejercicio de prediccin, po-
demos formular las siguientes preguntas en relacin
al impacto de la tecnologa en el ejercicio del de-
recho. Por un lado, de qu forma afectar esta al
ejercicio y prestacin de servicios jurdicos? Y por
otro, qu nuevos campos u oportunidades apare-
cen en la prestacin de estos servicios?
Impacto tecnolgico en la
prestacin de servicios jurdicos
Una incipiente, pero no por ello menos importante
manifestacin de la influencia de la tecnologa en
nuestro mbito, es la inminente entrada en vigencia
de la Ley de Tramitacin Digital en todo el territorio
nacional a fines de este ao; es as como la presen-
tacin de escritos en todos los tribunales ordinarios
y algunos especiales se realizar por va electr-
nica. Este mnimo cambio tecnolgico ya tiene un
impacto importante en la forma en que se prestan
los servicios jurdicos, y seguramente as se ha ido
manifestando en las regiones en que este sistema
se encuentra ya en funcionamiento. La labor que
en algn momento muchos realizamos como pro-
curador pareciera que ir quedando obsoleta o al
menos ser realizada de una manera absolutamente
distinta. Prctica que las nuevas generaciones tal
vez solo conocern por los libros de historia, recor-
dando que alguna vez los abogados tramitbamos
de forma presencial. En la misma direccin de sim-
plificacin parece ir la recepcin de la firma electr-
nica en las notaras, que se ha ido implementando
en forma satisfactoria.
Segn un interesante y comnmente citado infor-
me publicado este ao por The Boston Consulting
Group, la forma en que la tecnologa impactar la
prestacin de servicios jurdicos est dada por la in-
clusin de la automatizacin de tareas usualmente
desarrolladas por abogados con poca experiencia,
quienes irn siendo reemplazados y complementa-
dos por miembros con habilidades en comunicacin
REVISTA DEL ABOGADO 51
Derecho y Tecnologa
digital y ciencias de la informacin. La inteligencia
artificial podr investigar y seleccionar resultados
precisos mejor que un ser humano, y al mismo
tiempo ir aprendiendo tareas con una complejidad
creciente, lo que finalmente redundar en un ser-
vicio ms eficiente para abogados que sepan usar
estas tecnologas.
En esta misma lnea, en opinion de Laurence Mus-
cat, responsable de innovacin de Linklaters -mejor
despacho en innovacin en 2016 segn la
lista FT 50-: The work is less about using
big armies of lawyers and more about taking
advantage of legal technologies and other
innovations to be more efficient.
Oportunidades para
jvenes abogados
Por otra parte, estos avances podran
al mismo tiempo significar oportuni-
dades para nuevas y existentes gene-
raciones de abogados. El fenmeno
Start-Up, esto es, empresas con alto
potencial de crecimiento generalmen-
te relacionadas con la tecnolo-
ga, pareciera ir en la lnea de
Deben ser abogados
este nuevo paradigma, donde
proactivos, que hablen el emprendedores tecnolgicos
buscan ser parte de una nueva
idioma de los emprendedores forma absolutamente alejada de
y entiendan en qu consiste su la antigua estructura del siglo
XX, que se caracterizaba ms
negocio; que sepan predecir bien por un trabajo remunerado
por una importante cantidad de
sus necesidades y flexibilizar aos, y muchas veces en una
su estructura de precios. misma institucin.
A nivel local, la aceleradora
de negocios de la Corfo Start-
Up Chile entrega atractivas sumas de dinero a los
ganadores de sus programas, a los cuales postulan
idealistas jvenes de todo el mundo con el propsito
de que su emprendimiento innovador se haga global
-inspirados tal vez por Google, Facebook, LinkedIn
u otras empresas que comenzaron como Start-
Ups-, convirtiendo a Chile en un importante foco
de innovacin en Latinoamrica. Esto supone inte-
resantes oportunidades para abogados, principal-
mente jvenes, pues mediante su oportuna asesora
les permite ser parte de una empresa prometedora,
52 REVISTA DEL ABOGADO
cuyos creadores comparten una misma generacin
y grupo etario, y probablemente una misma visin de
mundo. En el sitio web del programa Star-Up Chile
se resume bien esta manera de pensar: Instead of
changing the world through revolution, we can chan-
ge the world through innovation.
Muestra de este auge aplicado al mundo legal es
la IBA European Start-Up Conference, que durante
noviembre de 2016 se est realizando en Inglaterra.
Durante esta instancia se analizar la industria Start-
Up europea y el rol de los abogados en la construc-
cin de un adecuado ecosistema de negocios, con
la participacin de Start-Up Lawyers de distintas
partes del mundo. En la reciente Conferencia Anual
de la IBA en Washington DC -como comentamos
en el artculo publicado en la pgina 35-, este tema
tambin fue abordado.
En el panel Global entreprendeurship, young
lawyers and young entrepreneurs, se mencionaba,
entre otros aspectos, que una Start-Up en etapas
tempranas de crecimiento probablemente a uno
de los primeros profesionales que recurre es a un
abogado, lo que le permite a este ser parte de ese
emprendimiento desde sus inicios. Si bien en un co-
mienzo puede no haber suficientes recursos para
contratar servicios, las similitudes entre ambos per-
files pueden acercar posiciones mediante formas
como, por ejemplo, la prestacin de servicios a cam-
bio de una participacin accionaria en el proyecto.
Alejandro Rourio, director del programa Start-Up
Lawyers del IE Law School, dice a este respecto que
las Start-Ups obedecen a un nuevo paradigma de
creacin de riqueza y empleo. Y respecto a los
Start-Ups Lawyers enfatiza que deben ser aboga-
dos proactivos, que hablen el idioma de los empren-
dedores y entiendan en qu consiste su negocio;
que sepan predecir sus necesidades y flexibilizar su
estructura de precios.
Claramente nos acercamos a un mundo global,
en el que distancias y fronteras se van acortando,
donde la obtencin de herramientas en sintona con
esta realidad se hace cada vez ms necesaria. Da
cuenta de ello la creciente demanda por el manejo
de un segundo idioma -en lo posible, ingls- y por
qu no, la enseanza de conocimiento tecnolgi-
co bsico en las facultades de Derecho podra ser
tambin diferenciadora para los abogados en un
futuro cercano. LEX
Derecho Procesal Penal
JosMiguel Barahona Avendao
Abogado

Estafas piramidales
Situacin de los querellantes
La extensiva aplicacin de la norma procesal civil en las investigaciones por estos casos consti-
tuye un paso atrs en el debido reconocimiento de los derechos de los querellantes. Actualmente
se encuentran en tramitacin ante el Tribunal Constitucional distintos recursos de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, basados en las garantas del derecho a defensa y del debido proceso.

P ocos aos atrs, en esta revista emitimos una

opinin acerca del rol de los jueces de garanta en
el proceso penal para la proteccin de los derechos
de los querellantes; y tildbamos a estos ltimos
como los parientes pobres en la Reforma Procesal
Penal. Si bien esa realidad ha cambiado para me-
jor, pues hoy se les reconoce mayores potestades,
tanto por va de reformas legales como por decisio-
nes jurisprudenciales, cada cierto tiempo aparecen
casos que evalan el estado de la cuestin en esta
materia. Precisamente a propsito de las denomi-
nadas estafas piramidales -y ms all del inters pe-
riodstico causado por los rocambolescos imputa-
dos que las protagonizan-, la discusin acerca de las
facultades de los querellantes ha vuelto a ser tema
entre colegas, pues en varios de esos procesos se
ha forzado a los actores particulares a ser represen-
tados por un mandatario comn en los trminos del
artculo 19 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En apretada sntesis, se ha justificado esta deci-
sin pues se estara ejerciendo la misma accin, ya do la misma accin y pretensin, sea un elemento
que si bien describen los presupuestos fcticos disociador o entorpecedor del mismo (Resolucin
con distintos matices y, sin perjuicio que efectan del 09/06/16 del 4 Juzgado de Garanta, RIT 4064-
calificaciones jurdicas distintas; ello no es suficien- 2016, Caso Arcano).
te para sostener que las acciones que cada uno Recordemos que el artculo 19 del Cdigo de
deduce son diferentes e incompatibles., con- Procedimiento Civil seala que si son dos o ms
cluyendo que la decisin se hace necesaria para las partes que entablan una demanda o gestin
agilizar el proceso, evitando que la pluralidad de judicial y deducen las mismas acciones, debern
intervinientes que actan por separado, sostenien- obrar todas conjuntamente, constituyendo un solo

REVISTA DEL ABOGADO 53

Derecho Procesal Penal
mandatario. As, en los casos en que se ha aplicado
esta norma (ello ocurri en AC Inversions, IM Fo-
rex y Grupo Arcano; rechazndose la peticin en la
investigacin Rodrguez & Asociados) se privilegi
una presunta eficiencia procesal por sobre el de-
recho del querellante a hacerse representar por un
abogado de su confianza.
Es la aplicacin de esta norma
del procedimiento civil un paso atrs
en el debido reconocimiento a los
derechos de este interviniente?
Por lo pronto, reconozcamos las
dificultades de identificar el proce-
so civil, donde originariamente se
aplica esta norma, con el proceso
penal, donde se pretende usarla por
remisin del artculo 52 del Cdigo
Procesal Penal. Inconvenientes que
se expresan en la sempiterna discu-
La discusin acerca de sin entre las teoras separatistas y
las unitarias del Derecho Procesal.
las facultades de los Esta reflexin doctrinaria que, de
suyo, obstaculiza la identificacin de
querellantes ha vuelto a la accin civil con la penal, como lo
ser tema entre colegas, hace la citada resolucin del 4 Juz-
gado de Garanta, se hace insalvable
pues en varios de esos al considerar los elementos constitu-
procesos se ha forzado a tivos de toda accin: sujetos, objeto
y causa. El examen de este ltimo
los actores particulares a elemento permite dudar seriamen-
te de la afirmacin de que se trata
ser representados por un de una misma accin -y as aplicar
mandatario comn. el artculo 19 de Cdigo de Procedi-
miento Civil-, pues si la causa de la
accin es el fundamento inmediato
del derecho deducido en juicio (conforme al inciso
final del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento
Civil), resulta obvio que la identidad de las acciones
presumida por los jueces de garanta no es tal. Ello,
toda vez que la causa de pedir estar constituida
por el ncleo fctico en cada caso argumentado
por cada querellante: distintos contratos de inver-
sin con los imputados y, en general, las diversas
circunstancias en que fueron defraudados cada
uno de los clientes de estas oficinas de inversin.
En fin, la aplicacin supletoria del Libro I del C-
digo de Procedimiento Civil debe discriminar aque-
54 REVISTA DEL ABOGADO
llo no compatible con la naturaleza de la accin y
del proceso penal.
Discriminacin del querellante
frente al imputado
Advirtamos que el mismo fallo citado ms arriba
neg lugar, con justa razn, la solicitud de desig-
nacin de procurador comn, pero respecto de los
imputados en esa causa, haciendo especial nfasis
en el Artculo 8 del Cdigo Procesal Penal. Esto, a
propsito de las disposiciones generales del Libro
I, que destaca el derecho del imputado para ser de-
fendido por letrado, formulando los planteamientos
y alegaciones que considere oportunos, e intervenir
en todas las actuaciones judiciales. Pues bien, en el
mismo Libro I, el artculo 112 seala que, admitida
la querella, el querellante podr hacer uso de los
derechos que le confiere el artculo 261 del mismo
cuerpo normativo, refirindose con ello a las actua-
ciones del querellante en la etapa intermedia, y a
propsito de la presentacin de una adhesin a la
acusacin o acusacin particular.
Es en esta ltima actuacin donde ese quere-
llante toma especial protagonismo, pues se abre la
posibilidad de distintas calificaciones jurdicas de
los hechos ilcitos a la efectuada por el Ministerio
Pblico; la alegacin de otras formas de partici-
pacin del acusado; la solicitud de otras penas a
las requeridas por el fiscal, o la ampliacin de la
acusacin a otros hechos distintos de la acusacin
pblica, siempre que estn contenidos en la forma-
lizacin de la investigacin. Del mismo modo, en la
ltima norma mencionada, se le destaca tambin el
derecho a presentar demanda civil. La pregunta es
obvia: con la designacin de este procurador co-
mn cmo podran quedar protegidos estos dere-
chos con miras al juicio oral, cuando precisamente
su ejercicio est determinado por las particulares
circunstancias del hecho ilcito en que es ofendida
esa vctima que decidi querellarse, como tambin
en la singularidad de sus propios perjuicios que
motiven su demanda civil?
Concebir un mandatario comn y general, cuan-
do estos derechos apuntan precisamente a la situa-
cin singular de cada querellante, demuestra la in-
compatibilidad del ejercicio de estos derechos con
la designacin del procurador comn. A nuestro
 Derecho Procesal Penal

juicio, ordenar el mandatario comn para un inter-

viniente (querellante) destacando sus comunes de-
nominadores, y rechazarlo para el otro (imputado),
destacando sus especiales particularidades, es
efectuar una discriminacin que no tiene sustento
legal ms que la aplicacin irrestricta de una norma
meramente ordenatoria. De ser as, nada impedi-
ra que pudiera alegarse tambin, solo por dar un
ejemplo, la aplicacin en sede penal de la norma
que autoriza la intervencin forzada de partes, con-
forme al artculo 21 del Cdigo de Procedimiento
Civil, lo que es evidentemente inaceptable.
Lo recin referido, a nuestro juicio, permite con-
cluir que la extensiva aplicacin de la norma pro-
cesal civil en las mencionadas investigaciones por
estafas piramidales, constituye un paso atrs en
el debido reconocimiento de los derechos de los
querellantes. Sin perjuicio de lo anterior, actual-
mente se encuentran en tramitacin ante el Tribunal
Constitucional distintos recursos de inaplicabilidad
Actualmente se encuentran en tramitacin ante
por inconstitucionalidad, basados en las garantas
del derecho a defensa y del debido proceso (por el Tribunal Constitucional distintos recursos de
ejemplo, ingreso del TC N 3123-2016). En estos
se han dirigido los querellantes obligados a hacer- inaplicabilidad por inconstitucionalidad, basados
se representar por abogados, que muchas veces
en las garantas del derecho a defensa y del
ni siquiera conocen personalmente, para revertir
esta decisin de los jueces de garanta. Creemos debido proceso.
que, efectivamente, esa accin constitucional de-
biera prosperar.

Conflictos de inters la pena reflexionar sobre la posibilidad de que, en

Un tema poco tratado a propsito de la desig-
nacin del procurador comn en esta clase de
causas, pero no por ello menos importante para
quienes pertenecemos a esta asociacin gremial,
es el dilema tico que muy probablemente deber
enfrentar el abogado designado procurador comn.
Al respecto, no se debe olvidar que el Cdigo
Procesal Penal admite en relacin a las estafas
-esto es, hechos investigados que afecten bienes
jurdicos disponibles de carcter patrimonial, utili-
zando las expresiones del artculo 241- la posibi-
lidad de celebracin de acuerdos preparatorios
como salidas alternativas al procedimiento. Si bien
en el caso de las llamadas estafas piramidales es
sumamente improbable que se alcance este tipo de
acuerdos, atendido los montos defraudados, vale
una causa con ms de un querellante y por deli-
tos econmicos, se pueda plantear la designacin
de este procurador comn -como ya se ha esta-
blecido por este precedente- y cmo esto podra
ser incompatible con la negociacin de un acuerdo
reparatorio, junto a los probables conflictos de inte-
rs que podran afectar la relacin profesional entre
el representado y el abogado procurador comn.
Basta echar un vistazo a los artculos 83 y 84 del
Cdigo de tica del Colegio de Abogados para con-
cluir que esta clase de salidas alternativas estarn
vedadas, en los hechos, en los casos por delitos
econmicos en que estos procuradores comunes
sean designados; lo cual tambin vale como argu-
mento para rechazar esta designacin del procura-
dor comn. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 55

Historia
Andrs Bello
y sus contemporneos
Sorprende la gran cantidad de polticos, artistas, cientficos y escritores que vivieron en su
misma poca. Durante su larga vida, a muchos de ellos los conoci en forma personal y con
otros mantuvo correspondencia.
Ll ama la atencin la gran cantidad de destaca-
dos personajes en diversas disciplinas que fueron
contemporneos de don Andrs Bello Lpez, quien
naci en Caracas, Venezuela, el 29 de noviembre de
1781. Esto fue una constante tanto durante el lar-
go periodo que vivi en Londres (1810-1829) como
despus, durante su permanencia definitiva en Chile
hasta su fallecimiento en 1865.
A algunos de ellos los trat indirectamen-
te y a otros en forma personal. Sin duda,
su curiosidad intelectual debi llevar-
lo a saber de muchos artistas y pro-
hombres que existieron en su po-
ca. Posea una amplia informacin
sobre el desarrollo de los aconteci-
mientos y el pensamiento histrico
europeo, y conoci las obras de los
principales autores de entonces. Su
correspondencia, junto a la excelente
biblioteca que trajo de Londres, acrecen-
tada en Chile, son prueba de ello.
Siendo muy joven, en 1799 conoci en Caracas,
su ciudad natal, a Alexander von Humboldt (1769-
1859), a quien acompa en sus incursiones por
la zona. Igual cosa hara aos despus con Darwin
cuando este pas por Santiago (1834) y se dirigi al
Cajn del Maipo.
El primer amor de Bello, como dice su bigrafo
Miguel Luis Amuntegui, habra sido Mara Josefa,
una hermana de Antonio Jos de Sucre. Ambos
cultivaban la poesa y pertenecan a familias de la
aristocracia criolla de Cuman, donde el joven Bello
iba de visita y se encontraban con frecuencia en su
56 REVISTA DEL ABOGADO
Francisco Vargas Avils
Abogado
ambiente social. Sin embargo, el destino dijo otra
cosa y ambos no volvieron a tratarse, pues l se au-
sentara muy pronto de su patria y ella tuvo un triste
final al morir en un naufragio en el Caribe, en 1821.
De Simn Bolvar fue profesor cuando este era
solo un nio mimado. Era un hijo de familia rica,
travieso, nervioso, enamorado, aficionado a las le-
tras. No congeniaron y prefiri otro profesor
que se avena con sus modales nerviosos
y cambiantes, escribira ms tarde
Joaqun Edwards Bello. Aos des-
pus, en 1810, Bello y Bolvar via-
jaron juntos a Londres en una mi-
sin diplomtica, ciudad donde
Bello permaneci largos 19 aos.
Bolvar, siempre inquieto, pronto
regres a su pas y se olvid de
su amigo y mentor. Bello qued
desamparado, sin ingreso alguno,
y debi pasar grandes penurias para
nunca ms volver a su querida tierra natal.
En la capital inglesa conoci y trab amistad con
Francisco de Miranda, en cuya espaciosa casa vivi
en un comienzo y disfrut de su amplia biblioteca.
En ese lugar tambin tuvo oportunidad de conocer
a Jos de San Martn, de paso en Londres, y a otros
patriotas que frecuentaban la casa.
En esa poca su amigo ms cercano fue el espaol-
irlands Jos Mara Blanco y Crespo, ms conocido
como Blanco White, con quien mantuvo una nutrida
correspondencia de carcter personal y que lo ayu-
d a conseguir trabajo en los difciles momentos de
su estada en Inglaterra. Tambin debe mencionarse

Andrs Bello se relacion directa e indirectamente con algunos de los personajes ms relevantes de su poca, como Charles Darwin, Jos
Mara Blanco y Crespo, Francisco de Miranda y Simn Bolvar.
a tres contemporneos ingleses a quienes Bello tra-
t: Jeremy Bentham, James Mill y John Stuart Mill, y
a Fray Servando Teresa de Mier, mexicano, famoso
sacerdote dominico, escritor de numerosos tratados
sobre filosofa poltica, como ha dejado constancia
el historiador chileno Ivn Jaksic.
Una vez en Chile, Bello trabaj estrechamente
con Manuel Montt en la redaccin del Cdigo Civil,
y con Diego Portales lo uni una amistad cercana,
ya que eran compadres. Manuel Blanco Encala-
da tambin se contaba entre sus amistadas y fue
padrino de uno de sus hijos, que llev su mismo
nombre. Con Mariano Egaa tambin fue compa-
dre y juntos disfrutaron de largas temporadas en la
Hermita de Pealoln. All recordaron, entre otras
cosas, que se haban conocido en Londres en es-
peciales circunstancias, cuando Bello tena contac-
to cercano con Antonio Jos de Irisarri, personaje
controvertido de nuestra historia, que representaba
all a nuestro pas.
Con doa Javiera Carrera Verdugo tena una amis-
tad cercana, pues la visitaba a menudo en su propie-
dad de El Monte. Seguramente consideraran alguna
vez la trgica muerte de Jos Miguel en Mendoza,
en 1821. Hay una hermosa carta que Bello le en-
vi sobre el cultivo de las dalias, una gentileza muy
apreciada por ella. Ambos tenan casi la misma edad,
pues doa Javiera, al igual que l, naci en 1781.
Manuel Bulnes y Joaqun Prieto lo trataron con
frecuencia y guardaron siempre hermosos recuerdos
de l. Disfrut adems de la amistad de doa Isido-
ra Zegers, en cuya tertulia se reunan distinguidos
personajes, amantes del baile y de la buena msi-
ca. Juntos deben haber escuchado alguna obra de
Franz Liszt, msico de gran moda en aquellos aos.
Sinti gran admiracin por Vctor Hugo y su obra,
Historia
traducindolo en forma muy acertada. Se recuerda
la poesa La Oracin por Todos, versin an mejor
que la original, donde expresa con gran delicadeza
su dolor por una de sus hijas fallecida a temprana
edad, Dolores Isabel, su tan querida Lola.
Respecto de Napolen Bonaparte, Bello se en-
contraba en Londres en 1815 cuando ocurri la
derrota del emperador en Waterloo por el duque de
Wellington. Esto fue un acontecimiento de grandes
proporciones en Inglaterra y Bello tal vez vio pasar
al hroe ingls frente a la multitud que lo aclama-
ba victorioso. Tambin estaba all en mayo de 1821
cuando muri Napolen en Santa Elena, una peque-
a isla perdida en el Atlntico. Debe haber sido otro
acontecimiento que no puede haber pasado desa-
percibido para l.
En vida fue retratado en 1844 por Monvoisin, en
un interesante leo que se encuentra en poder de la
Universidad de Chile y es fiel expresin de su rostro;
ha servido para confeccionar medallas y otros retra-
tos. Este cuadro inspir a Theodore Blondeau, profe-
sor francs, para realizar en 1846 un dibujo de Bello
que se conserva en el lbum de doa Isidora Zegers
de Huneeus, muy parecido al de Monvoisin. Tambin
existe en esta misma universidad -de la cual fue rec-
tor entre 1843 y1865- un busto en mrmol, obra de
Auguste Franois realizada en 1862, que lo represen-
ta de 81 aos. Adems se conservan unas fotografas
tomadas en su escritorio al final de sus das, algunas
en compaa de su mujer, Elizabeth Dunn.
Para finalizar, debemos destacar una vez ms la
gran cantidad de personajes que fueron sus coet-
neos, quienes forman una larga y variada lista en que
se puede mencionar a Degas, Monet, Dostoyevski,
Baudelaire, Chopin, Cezanne, Gauguin, Nelson, Mark
Twain, Dickens y muchos otros!. LEX
REVISTA DEL ABOGADO 57
Humor Por Rodrigo Winter Igualt
Abogado

Es un soleado da domingo en la maana. Des-

pus de trotar por el vecindario para desintoxicar el
cuerpo de los excesos del da anterior, y adems ha-
cerle espacio al aperitivo que ya viene, me dirijo a la
piscina para tenderme en una reposera, cual lagarto,
y gozar de los rayos del astro rey.
Cul no es mi sorpresa al encontrar mi reposera
-es decir, aquella que entiendo me pertenece por uti
possidetis de facto- usurpada por mi hija Ximenita,
llamada en nuestro hogar la Xime.
La Xime cursa quinto ao de nuestra abnegada
profesin y ha tenido la bendita idea de estudiar un
examen de sucesorio precisamente en mi reposera,
en una clara apropiacin indebida de bienes ajenos.
Todo su entorno est abarrotado de hojas impresas
marcadas con destacadores de distintos colores, y
ella trasunta aquella expresin de cansancio deses-
perado que suele embargar a los estudiantes de de-
recho cuando tienen que lidiar con aprenderse las
enumeraciones, las reglas, las excepciones y las
contraexcepciones.
No podras haber elegido otro lugar para estu-
El Kuki Pater Familias diar, en vez de hacerlo en mi reposera?, le digo con
severa voz de pater familias, recordando mis clases

y la encantadora de derecho romano, en el cual este poda ejercer la

de serpientes
Vctima de los artilugios femeninos, nuestro
cronista cae en las redes de la Xime, su hija
estudiante de derecho, quien se revela como una
creativa poetisa jurdica, pero ay! con arteros
propsitos.
patria potestas, la manus, la dominica potestas y el
mancipium sobre los hijos, la mujer y todo el resto de
la casa, incluyendo el piscinero a quien anoto en mi
mente debo llamar ya que el agua est adquiriendo
aspecto de sopa de arvejas.
Pssssdnde la viste, Kuki? -confieso bajo la
confidencialidad de esta columna que ese es el ape-
lativo poco viril con el que me denomina- De dnde
que la reposera es tuya? Qu onda!!! Y esa per-
sonalidad que te sali? Estuviste viendo acaso el
Patrn del Mal?, me contesta.
La respuesta me desconcierta totalmente. Parece
que el antiguo temor reverencial ha desaparecido.
Mucho cuidado, Xime, le advierto. Permteme
recordarte que segn el Cdigo Civil los hijos deben

58 REVISTA DEL ABOGADO


respeto y obediencia a los padres y tienen la facultad
de corregirlos.
Mucho cuidadito t, Kuki!, me responde desa-
fiante. Recuerda que no ests hablando con una
lega, sino con una estudiante de derecho, as que
permteme rectificarte, ya que lo que has dicho son
verdades a medias. De partida, si bien debemos res-
peto y obediencia a los padres, el Cdigo Civil dice
que ustedes deben tener como preocupacin funda-
mental nuestro inters superior, para lo cual deben
procurar nuestra mayor realizacin espiritual y mate-
rial posible, repito, material posible. Y en este caso,
el tema de la reposera se enfoca directamente con
mi realizacin material, de la cual tienes la obligacin
de preocuparte en forma fun-da-men-tal, dice re-
marcando las palabras.
En cuanto a la facultad de correccin, si bien
existe dicha facultad, tiene como lmite que ella no
debe me-nos-ca-bar -insiste en remarcar las pala-
bras- su salud ni su desarrollo personal. Y lo de la
reposera se enmarca pre-ci-sa-men-te en mi salud
y desarrollo personal. As que a otro perro con ese
hueso, concluye provocadora.
Anti oda a la impresora
Debo reconocer que me siento vencido en la ar-
gumentacin. Acostumbrado a polemizar con legos,
uno se acostumbra a invocar el peso de la ley -des-
conocida para ellos- para inclinar en nuestro favor la
balanza de toda discusin. Pero en este caso, he ido
por lana y he salido trasquilado. As que resignada-
mente me ubico en otra reposera, no tan cmoda ni
bien situada como la ma, y cierro los ojos disfrutan-
do de la caricia de los rayos solares, y me empieza a
embargar un sopor producto de la trasnochada del
da anterior.
Despierto de pronto con la voz de la Xime, que ya
no tiene el retintn confrontacional, sino un dejo dul-
zn y conciliador: Kuki, te enojaste? Perdona lo de
la reposera. Yo s que es la que te gusta. No estoy
Humor
reconociendo que sea tuya, pero s que es la que te
gusta usar. Te la ocup porque estoy chata. Esta ca-
rrera no termina nunca. Todava me faltan electivos,
tesis, y despus la terrorfica licenciatura y la prc-
tica. A este paso, ser abogada cuando entre a la
tercera edad.
No seas exagerada. Todos hemos pasado por lo
mismo, le contesto.
Lo peor es que no estoy tan segura de que me gus-
te el ejercicio profesional. Lo que a m me gustara
una vez que termine la carrera, es
ser una poetisa jurdica, prosigue.
He ido por lana y he
Y qu es eso? Entiendo que
estamos viviendo el mundo de la salido trasquilado. As
especializacin, pero se me haba
escapado el rubro de la poesa ju-
que resignadamente me
rdica, le respondo irnico. ubico en otra reposera,
Lo que pasa es que no te he
contado, pero desde hace un no tan cmoda ni
tiempo me he dedicado escribir
bien situada como la
un gnero de poesa de las cosas
jurdicas cotidianas, como meca- ma, y cierro los ojos
nismo de escape para mis tensio-
nes estudiantiles. Por ejemplo, te disfrutando de la caricia
acuerdas de esa noche en la que
de los rayos solares.
deba imprimir unas guas para
una prueba y la miserable impre-
sora se ech justo a perder? Pues bien, en vez de
patear el artefacto, control mis impulsos y me calm
escribindole una Anti-Oda que te voy a mostrar.
Y efectivamente, despus de buscar en su IPhone
me hace leer lo siguiente:
Anti Oda a la Impresora
Siempre es el mismo problema contigo, maldita.
Debera baarte en agua bendita,
para ver si es que de esa forma se te quita
lo traicionera, vbora y flojita.
Porque arreglo no tienes, maldita desgraciada.
Pero una cosa te digo, tus das estn contados,
REVISTA DEL ABOGADO 59
Humor

pues si me echo tributario Ay! Como anhelo poder tomar un bajativo,

es porque t me has abandonado.
Bono de verano
Debo reconocer que la obra potica de mi hija me
impact gratamente y as se lo expres:
No es que vayas a ser una Neruda, pero has refle-
jado de muy buena forma un sentimiento que todos
hemos tenido alguna vez. Pero
noto poco contenido jurdico. No
decas que era poesa jurdica co-
tidiana?
Esta otra te lo va a dejar ms
claro, me dice, pasndome nue-
vamente su IPhone donde leo lo
siguiente:
Divagaciones de fin
Como viene el verano, t de semestre
No s en qu pensaba al tomar
sabes que se gasta ms y mis electivos:
que la mesada que me das ambiental, familia y laboral
colectivo.
se hace sal y agua. No crees Lo cierto es que mi mail est
lleno de archivos,
que debieras incrementarla
mientras los ojeo de ellos me
con un bono de verano? siento cautiva.
en la playa, viendo el mar con un buen aperitivo.
Pero no, aqu estoy leyendo como obsesiva
compulsiva
A la prxima s que me avivo,
ahora solo espero un resultado positivo.
(O un 4 por lo menos, algo no tan nocivo).
Pero, Kuki, dejemos la poesa a un lado y hable-
mos de otra cosa ms importante -me seala ahora
la Xime con una voz de encantadora de serpientes-.
Como viene el verano, t sabes que se gasta ms y
que la mesada que me das se hace sal y agua. No
crees que debieras incrementarla con un bono de
verano?
Entonces caigo en la cuenta que toda esta conver-
sacin, sobre todo su introduccin potica, ha esta-
do dirigida hacia el verdadero propsito: el bono de
verano, el que la Xime ha dejado caer suavemente,
como una red sutil y pegajosa en la que he quedado
atrapado, vctima de los artilugios femeninos.
Kuki, piensa en tu pobre hija y en tu deber legal de
procurarle la mayor realizacin material posible, me
dice con voz zalamera, mientras escapo de la ence-
rrona ya que ha llegado la hora en la que prepararme
el aperitivo con el que estoy soando, ha dejado de
ser obsceno.
LEX

Libros
CULPABILIDAD Y PENA
Carlos Knsemller Loebenfelder
Segunda edicin amplificada y actualizada. Santiago, Jurdica de Chile, 2016, 333 pginas.

Manteniendo la estructura y captulos de la primera edicin, en esta segunda se

aade un nuevo captulo sobre las excepciones al principio de culpabilidad, agre-
gando adems las actualizaciones normativas y los nuevos aportes doctrinarios
y jurisprudenciales. La obra constituye un examen riguroso del principio no hay
pena sin culpa, tanto en su significado intrnseco, como en el estado en que se
encuentra hoy su consagracin en los diferentes derechos nacionales.

60 REVISTA DEL ABOGADO


Filosofa del Derecho
Sus fundamentos griegos
Jaime Williams Benavente
Dos volmenes, Ediciones Fundacin de Ciencias Humanas, 2016.
E ste libro comienza
recordndonos que estu-
diar la filosofa en su mis-
ma gnesis histrica no
es para saber qu pen-
saron los hombres, sino
para saber de qu modo
alcanzaron la verdad de
las cosas, segn ha di-
cho Toms de Aquino.
Un saber as adquirido
estimula el ejercicio de
la razn, porque ensea a pensar a do con
el autor respectivo. Esa es la finalidad de la
presente obra, que est compuesta de dos
volmenes para remarcar la contribucin de
quienes iniciaron el camino y de los que su-
pieron proseguirlo. Los primeros son los poe-
tas como Homero, Hesodo y Soln, quienes
ejercitaron el raciocinio de manera ingenua,
recurriendo a mitos a travs de los cuales Ho-
mero explica las razones de una guerra justa,
del origen del poder poltico, de la funcin del
derecho en l; Hesodo se ocupa de la vida
cotidiana y del papel del trabajo y de la justi-
cia en ella, mientras Soln se hace cargo de la
vida ciudadana y de su estabilidad, creando y
robusteciendo una clase media que ni envidie
a los poderosos, ni desprecie a los carentes.
Las reglas de la lgica tienen sus primeras
manifestaciones con los milesios y los pita-
gricos, para luego enfrentarse en las figuras
contrastantes que marcan un hito en la histo-
ria del pensar discursivo: Herclito y Parmni-
des. Los sofistas trabajan esta pugna de pen-
samiento y lo llevan a la poltica, al derecho y
a la tica. Scrates se empea en superarlos
y, a travs de su mayutica, pretende mostrar
que la verdad, el bien, la justicia y el derecho
han de tener un fundamento trascendente.
El segundo tomo se abre con la herencia
Libros
socrtica en la que des-
taca Platn; sus contri-
buciones al conocimien-
to, al lenguaje, a la tica,
al derecho y la poltica son
considerables. Pero la fi-
gura central es -sin duda-
Aristteles, quien por la vas-
tedad de su obra puede ser
considerado el mayor sabio CHILENISMOS EN
enciclopdico de Occidente. ESPAOL:
Y es que su sed cognoscitiva DICCIONARIO DE
culmina con la filosofa incidiendo an con EQUIVALENCIAS
mayor profundidad en los mbitos ya tocados ENTRE EXPRESIONES
por Platn. As, por ejemplo, hace que la ti- COMUNES EN CHILE Y
ca sea vivible por el hombre medio a travs ESPAA
de la prctica de las virtudes, que la tradicin Nielson Snchez
posterior llam cardinales; su teora poltica Stewart
la asienta, por su realismo, en la democra- Madrid, s.e., 2015, 133 pginas.
cia; mientras su doctrina jurdica tiene como
Nacido y criado en Chile,
fundamento el concepto del acto justo, que
pero con varias dcadas
puede serlo por la naturaleza misma de las
de residencia en Espaa,
cosas o por convencin humana. Ambas no-
el autor presenta una
ciones reposan en el principio de igualdad, el
recopilacin de palabras de
que puede ser de identidad, de equivalencia
uso habitual en nuestro pas,
y de proporcionalidad, dando lugar as a las
que resultan misteriosas
tres formas bsicas de justicia y a la propia
para un hispanoparlante de
equidad natural.
Espaa. Recoge tambin
Este volumen se cierra con las concepcio-
chispeantes expresiones
nes de estoicos y epicreos que, junto a las
del habla popular que
de Platn y Aristteles, influyen en el mundo
flotan en el aire, reflejando
romano de Cicern y Sneca, atravesando los
la picarda e imaginacin de
siglos hasta nuestros das.
quienes las utilizan.
Las circunstancias de los filsofos y mo-
vimientos estudiados en esta obra, permiten
apreciar -a juicio del autor- que ellos no solo
han pensado para su poca, sino tambin
para nosotros y para todos los tiempos. Por
eso, son clsicos.
LEX
Por Rodrigo Contreras Cordero
Abogado
REVISTA DEL ABOGADO 61
Msica
La importancia
de la interpretacin musical
E n pocas manifestaciones
artsticas la creacin de las gran-
des obras depende tanto de la
relacin autor e intrprete como
en el campo de la msica, y en
lo que nos interesa, de la msi-
ca selecta. Esta vinculacin es
absolutamente inexistente, por
ejemplo, en la pintura y en la es-
cultura, donde las obras quedan
como legados para la posteri-
dad, sin necesidad de interme-
diarios de ninguna ndole. Brillantes intrpretes, como el violinista Itzhak Perlman, permiten la la historia, como Franz Liszt, F.
En materia musical la situacin continuacin del legado musical de grandes compositores.
es diametralmente diferente, toda
vez que siempre el compositor requerir de la intervencin de
intrpretes de buen nivel para la ejecucin de sus obras. Y
esto en razn tanto de la brevedad de su vida terrenal como
de la necesaria difusin de dichas creaciones musicales.
Aunque parezca increble, existieron grandes autores que
nunca pudieron interpretar sino medianamente algn instru-
mento. Es el caso, entre otros, del gran Richard Wagner, au-
tor de las ms excelsas peras. Personalmente se preocu-
paba no solo de la parte musical de ellas, sino tambin de la
redaccin de los libretos, de la escenografa y aun hasta de
los vestuarios, no obstante lo cual, y pese a sus esfuerzos,
nicamente logr llegar a tocar el piano en forma menos que
satisfactoria.
Tambin resulta paradojal que incluso grandes directores
de orquesta, como W. Furtwaengler, H. von Karajan, Otto
Klemperer, Erich y Carlos Kleiber y A. Toscanini -que se ini-
ci como cellista-, entre otros, en ningn momento de su
vida hubiesen brillado en la ejecucin de algn instrumento
en especial, no obstante su excepcional calidad de conduc-
tores de afamadas agrupaciones orquestales.
As entonces, aparece de manifiesto la innegable impor-
62 REVISTA DEL ABOGADO
Por Oscar Kolbach Correa
Abogado
tancia de la existencia tanto en
el pasado como en el presente
del intermediario entre el autor
y su obra, llmese pianistas,
violinistas, organistas, cellistas,
orquestas sinfnicas o de cma-
ra y conjuntos corales, ms sus
respectivos directores.
Sin pretender agotar la si-
guiente enunciacin, cabe re-
cordar, entre tantos otros, a
los pianistas ms clebres de
Chopin, Arthur Rubinstein, S.
Rachmaninoff -tambin desta-
cado compositor-, Wilhelm Backhaus, J. Paderewski, W.
Horowitz, Arthur Schnabel, S. Richter, Claudio Arrau, E.
Giles, Glenn Gould, A. Brendel, M. Argerich, A. Cortot, W.
Gieseking y A. Benedetti Micheangeli, estos dos ltimos, in-
superables intrpretes de C.A. Debussy.
Y si de grandes violinistas se trata, no podra menos que
citarse a N. Paganini, P. Sarasate, J. Joachim, Jascha Hei-
fetz, -tal vez el mejor de todos los tiempos-, Fritz Kreisler,
Isaac Stern, Yehudi Menuhin, Nathan Milstein, A. Grumiaux,
Mischa Elman, David Oistrakh, Itzhak Perlman y Anne So-
phie Mutter, entre tantos otros.
Asimismo y dentro de los ms clebres violonchelistas de-
beran sealarse, desde ya, Pablo Casals, M. Rostropovich,
Jacqueline du Pr, Yo Yo-Ma, M. Maisky y Gaspar Cassad.
Para finalizar, es dable destacar que aun tratndose del
caso del ms grande compositor de la msica moderna,
esto es, Igor Stravinsky, su obra capital, La Consagracin
de la Primavera, ha requerido ser grabada en mltiples
ocasiones por diferentes conductores, por cuanto su autor
demostr y reconoci ser un deficiente director de orquesta
incluso de sus propias obras. LEX
Cine
Por Juan Francisco Gutirrez Irarrzaval
Abogado

Regreso (La Llegada)

N unca he comentado pel- resultan ridculas en compa-
culas de ciencia ficcin, quizs racin).
por el prejuicio que tan bien La Llegada es una pelcu-
graficaba un humorista: en el la importante en el sentido
futuro hay un momento en el que lo fue 2001 Odisea del
que todos deciden vestir papel Espacio. Tiene una magnfi-
plateado. Obviamente no es ca cinematografa y un guin
un buen pronstico para nues- que cuesta entender. No de-
tra profesin. No obstante, en bemos pretender apreciarla
este caso har una excepcin. como escribimos y habla-
Intempestivamente apare- mos, en forma lineal, como
cen 12 naves espaciales en di- la dimensin del tiempo en el
versas partes del mundo. Las que vivimos. Es una historia
naves tienen forma de huevo que pretende desarro-
al que le hubieran removido llarse en forma circular,
una lonja del costado y a pesar de su enorme envergadura como los maravillosos
(540 metros de largo -el Costanera Center tiene 300 metros) escritos de los extrate-
flotan grciles y erguidas a unos 16 metros de altura. rrestres, como la historia
Nuestra protagonista, la Dra. Louise Banks (Amy Adams), misma que relata la Dra.
profesora de lingstica, quien se encuentra en un proceso Banks.
de recuperacin de la muerte de su nica hija, es contactada Al final se trata de una
por el coronel Weber (Forest Whitaker) para intentar comu- reflexin sobre la dimensin
nicarse con los extraterrestres, con el fin de que respondan tiempo-espacio, el libre albe-
una apremiante interrogante: Qu hacen aqu?. dro, sobre la hiptesis Sa-
La Llegada no es una pelcula de accin, como la pir-Whorf, que sostiene que
mayora de las de su gnero. Es ms bien una parbola el idioma condiciona el pensa-
con una visin positiva del destino de la humanidad, miento y que cada cultura de-
donde las soluciones a los grandes clmax se logran sarrolla una visin del mundo a
con dilogos y sin combates heroicos. partir de su propio idioma.
A la angustia y natural tensin que siguen al hecho Todo lo cual est muy bien,
de que aparezca sin anuncio previo un edificio en nuestro pero al final del da vamos a ver
patio trasero, que flota amenazante sin que haya capacidad una pelcula para vivir una emocin nica? Triunfa o no el
de comunicacin con los intrusos, se antepone el relato de jovencito(a)? O para reflexionar sobre la Teora de la Rela-
la Dra. Banks, quien representa la voz de la razn y tradu- tividad?
ce la situacin para los dems mortales (las dificultades de Sus respuestas a estas preguntas le permitirn predecir
Scarlett Johansson en Lost inTranslation [Perdidos en Tokio] su mayor o menor aprecio por esta pelcula.
LEX

REVISTA DEL ABOGADO 63

Fallos
Declaracin de certeza sobre exis-
tencia de derecho de dominio.
La sucesin de inscripciones dom-
nicas del inmueble produce los efectos
que disponen los artculos 724, 725,
726, 728 y 730 del Cdigo Civil. Esto es,
la posesin de un inmueble se adquiere
nicamente por la competente inscrip-
cin; la posesin sigue en poder del titu-
lar, aunque se transfiera la tenencia de la
cosa; que la posesin se pierde cuando
otro se apodera de la cosa con nimo
de hacerla suya; que el cese de la po-
sesin inscrita se cancela por voluntad
de las partes, por una nueva inscripcin
por decreto judicial, y el que se da por
poseedor de la cosa y la enajena, no
implica que se pierda la posesin por el
primero ni se adquiera la posesin por
el ltimo.
El conjunto de normas es el que, ante
la existencia de un inmueble inscrito,
surte todos los efectos posesorios de
esa inscripcin; dichas normas cons-
tituyen garanta, prueba y requisito de
posesin de esos inmuebles, en tanto
el registro conservatorio impide la pose-
sin legal del bien raz por un tercero.
Es la forma en que debe acreditarse la
tenencia con nimo de seor y dueo
de la cosa y solo es posible constituir
la posesin por medio de esa anotacin
registral. Por ello es que la regularidad y
antigedad de los ttulos del actor prin-
cipal y sus antecesores en el dominio,
que en una sucesin no interrumpida
por ms de diez aos -lapso de la pres-
cripcin adquisitiva extraordinaria-, per-
mite tener por acreditada la propiedad
que sobre aquellos pretende la deman-
dante principal.
Corte de Apelaciones de Talca, 15 de abril de
2016. Recurso de apelacin (revocada).
Gaceta Jurdica (430): 104-105, abril, 2016.
64 REVISTA DEL ABOGADO
Nulidad de despido por infrac-
cin del fuero laboral.
No habindose acreditado que la em-
presa principal, durante la vigencia de la
relacin contractual, haya ejercido el de-
recho de informacin, se concluye que,
conforme al artculo 183 B del Cdigo
del Trabajo, resulta solidariamente res-
ponsable de las obligaciones laborales
y previsionales que afecten a los con-
tratistas a favor de los trabajadores de
estos, incluidas las eventuales indem-
nizaciones legales que corresponden al
trmino de la relacin laboral. Como se
advierte, se est frente a una solidaridad
legal -pues la ley la establece- y pasiva,
pues existe una pluralidad de deudores
de una misma cosa divisible, por lo que
cada uno de ellos est obligado al pago
del total de la deuda.
Entre los efectos de la solidaridad
pasiva, el artculo 2519 del Cdigo Ci-
vil prev que La interrupcin que obra
a favor de uno de varios coacreedores,
no aprovecha a los otros, ni la que obra
en perjuicio de uno de varios codeudo-
res, perjudica a los otros, a menos que
haya solidaridad y no se haya renuncia-
do a esta en los trminos del artculo
1516. Por consiguiente, la notificacin
de la demanda verificada respecto de la
demandada solidaria -la empresa prin-
cipal-, por efecto de la solidaridad en
los trminos del referido artculo 2519,
produce el efecto de interrumpir la pres-
cripcin tambin respecto del contratis-
ta y demandado principal. lo 84 del Cdigo Procesal Penal. Norma
Corte Suprema, 11 de abril de 2016. Recurso de
casacin en el fondo (acogido).
Gaceta Jurdica (430): 235-240, abril, 2016.
Recurso de proteccin. Concepto
de derecho a la propia imagen.
El derecho a la propia imagen ha
sido entendido por la jurisprudencia del
Mximo Tribunal como referido a una
proyeccin fsica de la persona, que le
Por Mariela Miranda Guzmn
Bibliotecaria Colegio de Abogados
imprime a esta un sello de singularidad
distintiva entre sus congneres dentro
del mbito de la vida en sociedad y que,
por consiguiente, constituye, junto con
el nombre, un signo genuino de identifi-
cacin de todo individuo. Por su parte,
el Tribunal Constitucional ha entendido
que este se encuentra conectado con
la figura externa, corporal o fsica de
la persona, la que por regla general no
puede ser reproducida o utilizada sin la
autorizacin de esta.
Si bien el artculo 20 de la Carta Fun-
damental no enumera determinadamen-
te al derecho a la propia imagen entre
las garantas susceptibles de ampararse
a travs del recurso de proteccin, lo
cierto es que doctrina y jurisprudencia
coinciden en que su resguardo deviene
procedente y encuadra en el artculo 19
N4 de la Constitucin, por encontrarse
implcitamente comprendida en el atri-
buto de privacidad de la persona, que
esta norma se encarga de tutelar.
Corte Suprema, 05 de mayo de 2016. Recurso de
proteccin (acogido). Hay voto en contra.
Gaceta Jurdica (431): 26-28, mayo, 2016.
Recurso de amparo. Funciona-
rios policiales que no comuni-
can inmediatamente la denun-
cia que recibieron.
Los agentes policiales, al recibir la su-
puesta llamada annima denunciando
un ilcito, no informan inmediatamente al
fiscal de turno, como les obliga el artcu-
que solo les permite realizar con anterio-
ridad a esa comunicacin y a las instruc-
ciones del Ministerio Pblico a que ella
d lugar, las actuaciones enunciadas en
el artculo 83 del mismo Cdigo, ninguna
de las cuales -salvo, desde luego, la de
recibir denuncias establecida en la letra
e) y la de la letra a) que resulta imperti-
nente atendida la naturaleza de este de-
lito- corresponde al caso de autos.

Efectivamente, en cuanto al artcu-
lo 83 letra b), que impone a la polica
practicar la detencin en los casos de
flagrancia, no se est frente a esta si-
tuacin, pues los funcionarios policiales
solo recibieron una llamada annima en
la que se les entrega informacin sobre
la comisin de un delito en un determi-
nado lugar, pero ellos no presencian o
advierten directamente ningn hecho
con caracteres de delito que se estuvie-
re cometiendo o que acabare de come-
terse -ni tampoco se presenta alguna de
las otras circunstancias mencionadas
en el artculo 130 letras c) a e)- que los
liberara de cumplir la obligacin de co-
municarse antes con el fiscal.
Corte Suprema, 17 de mayo de 2016. Recurso de
amparo (acogido).
Gaceta Jurdica (431): 215-219, mayo, 2016.
Reparacin por dao ambiental.
Del examen de los artculos 51 inci-
sos 1 y 2 y 53 inciso 1 de la Ley N
19.300 y 17 N2 de la Ley de Tribunales
Ambientales -N 20.600- se colige que
el dao ambiental originar dos tipos de
acciones: una de reparacin del referi-
do dao y otra de indemnizacin a favor
de las personas afectadas. Asimismo,
no es discutido que el propsito de la
Ley N 20.600 es que sean los tribuna-
les ambientales los que se ocupen es-
pecialmente de la reparacin del medio
ambiente que ha sido daado.
En cambio, la accin de indemniza-
cin de perjuicios a que haya lugar con
motivo de la produccin del dao am-
biental establecida en la sentencia del
tribunal ambiental, se interpondr ante
el tribunal civil competente. El objeto in-
mediato de la accin ambiental es una
condena de hacer, esto es, reponer el
ambiente lesionado o, en caso de no ser
posible, restablecer sus propiedades
bsicas, en contraposicin a la repara-
cin consistente en una indemnizacin,
de naturaleza estrictamente civil extra-
contractual, que puede ejercer directa-
mente el afectado. En suma, se estable-
cen tribunales y procedimientos diferen-
tes para cada una de las acciones.
Por otra parte, los artculos 144 N2
y 147 de la Ley de Navegacin se refie-
ren al rgimen de responsabilidad civil
que regir para la indemnizacin de los
perjuicios proveniente de un derrame,
es decir, regulan exclusivamente accio-
nes de carcter indemnizatorio, las que
por tanto no dicen relacin con aquella
reconocida en el artculo 53 de la Ley N
19.300, sobre declaracin de dao am-
biental y su reparacin. A mayor abun-
damiento, el artculo 153 de la Ley de
Navegacin describe las acciones que
quedan comprendidas dentro de la es-
fera de competencia del tribunal espe-
cial establecido en dicha legislacin, a
saber, la de restitucin o indemnizacin
de los gastos y de indemnizacin de zona del ngulo interno. Luego, tenien-
los perjuicios que se causen al Estado o
a particulares. Es decir, atinentes a una
responsabilidad de ndole civil extracon-
tractual por derrame de hidrocarburos.
Por consiguiente, no existe en la Ley
de Navegacin una especialidad norma-
tiva que aborde la reparacin material
del dao al medio ambiente, puesto que
solo busca indemnizar los daos que su-
frieron las personas directamente afec-
tadas. As, la responsabilidad que regula
las normas de la Ley de Navegacin es
especial respecto de la responsabilidad
civil extracontractual del Cdigo Civil
y, por ende, tornar en incompetentes
a los juzgados de letras en lo civil del
lugar donde se produjo el dao para
conocer de tales causas, pero no des-
plaza a la responsabilidad por el dao
ambiental que prev la Ley N19.300. Y
si bien la Ley de Navegacin conside-
ra la adopcin de medidas para mitigar
los daos ocurridos por un siniestro, lo
Fallos
cierto es que su finalidad es preventiva
o de contencin, pero no reparatoria del
medio ambiente, que es lo que otorga
sustantividad a la accin ambiental.
Corte Suprema, 28 de junio de 2016. Recurso de
casacin en el fondo (acogido).
Gaceta Jurdica (432): 19-27, junio, 2016.
Indemnizacin de perjuicios
(contractual).
En la especie, los jueces del fondo
tuvieron por acreditado que las partes
celebraron un contrato de prestacin
mdica destinado a causar un mejora-
miento esttico en las mamas de la ac-
tora, mediante una ciruga esttica de
implantes mamarios y que se llevaron
a efecto tres cirugas. Tambin esta-
blecieron como hecho de la causa que
despus de la segunda intervencin, la
demandante report una cicatriz umbi-
licada, con desplazamiento parcial por
contraccin de la mama derecha en la
do presente que el demandado es un
mdico especialista en ciruga plstica
y reparadora, los magistrados de la ins-
tancia concluyen que no logr acreditar,
como era su carga probatoria, que cum-
pli con sus obligaciones conforme a la
lex artis de la ciruga plstica, as como
tampoco acredit que los daos sufri-
dos por la actora provengan de un en-
capsulamiento mamario que no le fuese
imputable. As las cosas, no habindose
acreditado una causa de justificacin o
exoneracin de responsabilidad del m-
dico demandado y encontrndose acre-
ditado que la demandante, con motivo
de las cirugas mamarias, result con
cicatrices y malformaciones y deforma-
cin de la mama derecha, se ha confi-
gurado una infraccin del demandado al
contrato de atencin mdica de ciruga
esttica destinado a causar un mejora-
miento esttico en las mamas de la ac-
tora, razn por la cual debe responder
REVISTA DEL ABOGADO 65
 Fallos
de los daos que por su incumplimiento
caus a la actora.
Corte Suprema, 28 de junio de 2016. Recurso de
casacin en el fondo (rechazado).
Gaceta Jurdica (432): 85-89, junio, 2016.
Regulacin especial de la pose-
sin notoria de estado civil en la
legislacin indgena.
El artculo 9 de la Ley de 4 de agosto
de 1874 sobre enajenacin de terrenos
situados en territorio araucano, dispona
que la posesin notoria es bastante para
comprobar las calidades de padre, ma-
dre, marido, mujer o hijo. Es a propsito
de esta disposicin que se estim, en su
momento, que lo dispuesto en el antiguo
artculo 312 del Cdigo Civil que aluda
a la posesin notoria no era aplicable
a los indgenas, en razn que era perti-
nente la normativa especial. Con poste-
rioridad se dict el Decreto N4.111, de
1931, cuyo artculo 29 sealaba que La
posesin notoria del estado de padre,
madre, marido, mujer o hijo, se conside-
rar como ttulo bastante para constituir
a favor de los indgenas los mismos de-
rechos hereditarios que establecen las
leyes comunes a favor de los padres,
cnyuges e hijos legtimos.
Existe, por ende, continuidad en la
legislacin especial indgena en lo que
refiere a que la posesin de estado de-
tenta una regulacin especial que cons-
tituye un ttulo para adquirir el estado
de padre, madre, marido, mujer o hijo.
Por lo mismo, el representante del Eje-
cutivo, en la tramitacin de la actual Ley
N19.253, hizo presente a la Comisin
que esta norma -artculo 4 vigente- es-
taba contemplada en el artculo 29 del
Decreto N4.111, de 1931, y solo se
pretenda mantener la legislacin que
por tanto tiempo se les haba aplicado.
De manera tal, que el artculo 4 de la
Ley N19.253 recoge una legislacin
ms que centenaria, que escapa al de-
66 REVISTA DEL ABOGADO
recho comn, constituyendo una dispo-
sicin especial que debe aplicarse con
preferencia.
El texto actual del artculo 4 de la Ley
N19.253 dispone que Para todos los
efectos legales, la posesin notoria del
estado civil de padre, madre, cnyuge o
hijo se considerar como ttulo suficien-
te para constituir en favor de los indge-
nas los mismos derechos y obligacio-
nes que, conforme a las leyes comunes,
emanen de la filiacin legtima y del ma-
trimonio civil. Para acreditarla bastar
la informacin testimonial de parientes
o vecinos, que podr rendirse en cual-
quier gestin judicial, o un informe de la
Corporacin suscrito por el Director.
La regla en cuestin seala que la
posesin notoria se considerar como
ttulo suficiente, lo que cabe enten-
der que acreditada la posesin notoria,
conforme la legislacin especial, debe
tenerse por constituido el estado civil
respectivo, agregando el precepto en
relacin a las condiciones especiales
que configuran la posesin de estado
que podr rendirse en cualquier gestin
judicial, lo que descarta que sea obli-
gatorio someterse a un juicio de filiacin
de acuerdo a las acciones tratadas en el
Cdigo Civil ante un juzgado de familia.
En definitiva, el artculo 4 en comento
prima por sobre la legislacin comn no
solo en cuanto a los antecedentes ne-
cesarios para tener por establecida la
posesin de estado y, en la especie, dar
lugar al reconocimiento de la filiacin
del requirente, sino tambin en forma
expresa indica que la constitucin del
estado de filiacin puede verificarse
no solo mediante un juicio con legtimo
contradictor, sino en cualquier gestin
judicial como lo es el presente procedi-
miento voluntario.
Corte Suprema, 23 de junio de 2016. Recurso de
casacin en el fondo (acogido).
LEX
Gaceta Jurdica (432): 159-164, junio, 2016.
 Arte
El retrato romano
Estatua honorfica de Augusto. Dorfero de Policleto. Busto del emperador Adriano.
S i fusemos eternos, si la muerte
no acechara con llevarse nuestra
imagen corprea, tal vez el retrato
no hubiese nacido con tanto bro. Si
no tuvisemos vanidad ni afectos,
muchos retratos no hubiesen visto
la luz, pero all estn cientos y miles
de ellos; imgenes de hombres y
mujeres que quisieron perdurar,
inmortalizarse en materia inerte, para
Retrato de un patricio.
seguir comunicando lo que fueron, lo
que aspiraban ser. El retrato documenta una existencia y una
voluntad de existir.
Retrato de un patricio es un ejemplo del retrato republicano
del siglo I A.C., que se distingue por un realismo minucioso,
que se complace en describir las irregularidades de la epidermis
como si se tratase de un relieve geogrfico. Este tipo de retrato
tiene sus races en el medio patricio y, concretamente, en la
esfera privada del culto familiar por los antepasados, descrito
por Polibio en su Historia, Libro IV, 53: Despus de la
laudatio funebris, el muerto es amortajado con los ritos fnebres
habituales, y su imagen, encerrada en un relicario de madera,
es llevada al lugar ms honorable de la casa. Esta imagen es
una mscara de cera que representa con una notoria fidelidad
la fisonoma y el color del difunto. Este privilegio de guardar las
imgenes de los antepasados en el patio interior de la casa es
el Ius Imaginum, estrictamente reservado a la nobleza.
El molde original contenido en la mscara de cera daba luego
Carolina Seeger Caerols
Abogado
Licenciada en Esttica
origen a numerosas reproducciones, debido a
que la mujer llevaba con ella las imgenes de
sus antepasados, que eran insertados en la serie
ya existente en la casa de su marido.
Sneca comentaba que tener el atrium de la
casa repleto de imgenes incensadas era un
signo de vieja nobleza. De este modo, el retrato
tuvo en Roma una finalidad conmemorativa.
La mayora de las veces fue realizado, en
consecuencia, en piedra o bronce (aunque no
debe desconocerse que tambin hubo retratos
pintados) y, ms que una importancia artstica,
tena relevancia poltica y de casta, signo de la
aristocracia senatorial.
Observemos ahora la estatua honorfica de Augusto (30 A.C.
-14 D.C.), ejemplo del retrato imperial. Una vez afirmado como
amo de Roma tras la batalla de Accio, el mismo emperador
promovi una representacin de s mismo como general
victorioso. La coraza, la lanza, el brazo que anima a las legiones,
son elementos que sirven para manifestar la importancia del
poder militar y la victoria, intereses bastante arraigados en el
pueblo romano. Sin embargo, paralelamente, el modelado y
expresin del rostro, los pies descalzos junto al smbolo que
alude a Venus (Eros cabalgando sobre un delfn) y la mirada
posada en lo alto, configuran una imagen idealizada que otorga
al retratado un halo de divinidad, conduciendo la atencin del
espectador hacia el descubrimiento de los valores morales
de este hombre-hroe: la valenta y la piedad, ambas virtudes
apreciadas por la cultura tradicional romana.
En lo estructural-plstico, esta estatua del tipo thoracada
tiene un modelo griego, el Dorforo de Policleto, que tambin
podemos mirar ac: figura ideal, desnuda, con la ensoacin de
un hroe y la tpica pose denominada contrapposto (oposicin
armnica de distintas partes del cuerpo que proporciona
movimiento). Podemos visualizar cmo los romanos utilizaron
las directrices formales del arte griego, pero para expresar sus
propios valores. El poeta Horacio reconoci con estos trminos
la superioridad del arte griego: La Grecia cautiva convierte a
su rudo conquistador en cautivo.
Finalmente, en la evolucin del retrato imperial, se traduce el
gusto artstico de cada emperador de turno, vase el busto del
emperador Adriano (Siglo II D.C., dinasta de los Antoninos). LEX
REVISTA DEL ABOGADO 67
Abogado Ilustre
Don Armando Quezada Acharn
E ste notable abogado y hombre
pblico que brill por su talento, cuyo
nombre ostenta una de las aulas de
la Escuela de Derecho de la Universi-
dad de Chile, naci en Los ngeles el
25 de mayo de 1873 y falleci en Via
del Mar el 3 de abril de 1936, a los 62
aos de edad.
Sus actividades fueron mltiples:
abogado, profesor universitario, parla-
mentario, diplomtico, periodista y lder
poltico. En todas ellas sobresali nota-
blemente.
Hizo sus primeros estudios en el
Liceo de Chilln, los que termin en
1887 en el Instituto Nacional. Pos-
teriormente ingres a la Escuela de
Derecho de la Universidad de Chile,
donde fue un alumno destacado. El 1
de julio de 1893 jur como abogado,
y luego ejerci con xito la profesin
en su bufete, que comparti con don
Pedro Aguirre Cerda.
Su vida pblica fue intensa, extensa y destacada.
Reformista social y caudillo del Partido Radical, de la co-
rriente renovadora que encabez Valentn Letelier, de quien
fue discpulo, result electo diputado por Santiago para el
periodo 1909-1912, y reelecto para los periodos 1912-1915 y
1915-1918. En 1918 fue elegido senador por Santiago, cargo
que desempe hasta 1924. Como uno de los parlamentarios
de mayor importancia poltica de su tiempo, su voz pesaba
en la opinin pblica y era oda con especial respeto en el
hemiciclo, sobre todo en materias econmicas.
El presidente Juan Luis Sanfuentes lo design ministro de
Hacienda en su primer gabinete, el 23 de diciembre de 1915,
cargo que sirvi hasta el 1 de julio de 1916. Posteriormente,
el 25 de noviembre de 1918, como ministro del Interior del
mismo mandatario encabez el gabinete hasta el 3 de mayo
de 1919. Se trataba de la poca de las rotativas ministeriales,
en la que no haba las inhabilidades parlamentarias para ocu-
par ministerios.
68 REVISTA DEL ABOGADO
En 1925 fue proclamado candida-
to de la presidencia, lo que resign al
constatar que no reuna unanimidad.
Con anterioridad, en febrero de 1922,
haba sido designado como ministro
plenipotenciario en Francia, cargo que
sirvi con eficacia -con un breve inter-
valo- hasta 1928, siendo condecorado
como comendador de la Legin de
Honor por Francia y con la Orden de
la Corona por Blgica. Por otra parte,
como miembro de la Orden Masnica,
alcanz el grado de Serensimo gran
Maestre, el ms alto, en 1930.
Su labor docente tambin fue bri-
llante. En 1897, cuatro aos despus
de recibido de abogado, obtuvo la
ctedra de profesor extraordinario de
Economa Poltica en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile; en
1901 accedi a dicha ctedra en pro-
piedad, como titular, desempendola
por largos aos.
En todos los cargos que sirvi, como reformista social ex-
hibi gran preocupacin e inters por las cuestiones econ-
mico sociales. Variados fueron sus escritos sobre estas ma-
terias, entre ellos La cuestin social en Chile, quizs el de
mayor inters y envergadura.
En 1929, estando vacante el rectorado de la Universidad
de Chile, cuando l ya se encontraba prcticamente retirado
de la vida pblica, por su prestigio intelectual y moral se le
ofreci dicho cargo, el cual acept, renunciando a l al ao
siguiente. Pese a su brevedad, su rectora cumpli con lo que
ofreci al asumir el cargo: fortificar en la juventud, adems
de la educacin formal y real, el culto al trabajo, del deber
y del patriotismo. Su alejamiento de la rectora se debi a
actos de indisciplina que surgieron en los claustros univer-
sitarios, los que llevaron al cierre de las puertas de la Casa
de Bello, convulsionada por la actividad poltica de la poca.
Luego de su renuncia este ilustre abogado se recluy en la
vida privada. LEX
 Libros

BIEN JURDICO PENAL ECONMICO O ESTUDIOS DE DERECHOS

IMPUTACIN PENAL ECONMICA
Nelson Pozo Silva
Librotecnia, Santiago, 2016,
134 pginas.
En esta obra de la coleccin
ensayos jurdicos, el autor tra-
ta temas relacionados con el
derecho penal econmico, se-
alando que los cambios en
nuestra sociedad han llevado a
repensar esta rea del derecho.
La estrechez y poca adecua-
cin entre la teora y la prctica,
entre la academia y los jueces,
ha demostrado que concep-
tualmente an no somos capaces de explicar el fe-
nmeno delictivo de naturaleza socioeconmico.
En resumen, el autor entiende la economa como un
complejo de acciones individuales, y vincula los as-
pectos de la imputacin penal a un referente indivi-
dual, en una dimensin social.
FUNDAMENTALES
Experiencia chilena e internacional
Universidad Finis Terrae, Santiago, 2015, 211 pginas.
Con este ejemplar, la Universidad
Finis Terrae inicia su coleccin de
cuadernos de Derecho Pblico, pu-
blicacin de periodicidad anual.
Este primer nmero dedicado a
los derechos fundamentales es
coordinado por la profesora Ca-
rolina Meza y en l se publican
los trabajos de ocho acadmi-
cos de diversos planteles y na-
cionalidades. Esta coleccin
es dirigida por el profesor de
la Facultad de Derecho de la
Universidad Finis Terrae Jos
Ignacio Nez.

MANUAL DEL MINERO

PROYECTO DE
CDIGO PENAL
PARA CHILE Se presenta aqu en forma ordenada y detallada la ac-
Alfredo Etcheberry
Santiago,2016, 246 pginas.
Con el propsito de
perfeccionar y modernizar
el Cdigo Penal vigente
hace ya ms de 140 aos,
el autor tuvo a la vista los
ms importantes cdigos
modernos, como los de
Espaa, Portugal y Suiza.
Esta obra, en la que demor cerca de ocho
aos, se aleja de un enfoque meramente
punitivo y recuerda que la funcin del derecho
penal debiera ser ms bien preventiva,
rebajando las penas privativas de libertad.
Sergio Vergara de la Guarda
Libromar, Valparaso, 2015, 263 pginas.
tual legislacin del rubro, en un pas predominantemen-
te minero. Se analizan as las actuales normas del Cdi-
go de Minera de 1983, en conjunto con la Ley N18.097
Orgnica Constitucional sobre concesiones mineras, el
Reglamento del Cdigo de
Minera y la Constitucin Po-
ltica de la Repblica. Tam-
bin se trata cierta normativa
del Reglamento de Seguridad
Minera, terminando con un
estudio de la Ley N20.551 y
su modificacin, que regula el
cierre de faenas e instalacio-
nes mineras.

REVISTA DEL ABOGADO 69

 Libros
Por Deborah Con Kohan
HOMO DEUS
Breve historia del maana
Cul ser el futuro de la humani-
dad?
A partir de esta inquietante pregun-
ta, Yuval Noah Harari (1976) recorre la
evolucin biolgica, histrica y cultural
para construir un texto que tanto fas-
cina y asombra como aterra. Porque
el futuro de ningn modo ser la pro-
longacin del presente, sino un territo-
rio desconocido que hoy no podemos
imaginar con nuestras actuales estruc-
turas mentales.
Escptico, demoledor de mitos,
creencias y supersticiones, estable-
ciendo diferencias importantes entre
religin, cuyo objetivo sera mantener
el orden, y entre espiritualidad, que
buscara romper ese orden en un viaje
que lleva al encuentro de lo descono-
cido, este historiador israel analiza el
camino seguido por el hombre desde
los primeros homnidos hasta el Homo
sapiens.
Ya conocido por De animales a dio-
ses, xito mundial que durante largo
tiempo figur en las listas de los libros
ms vendidos y fue recomendado por
personalidades como Barak Obama y
Mark Zuckerberg, Harari desarrolla en
esta ocasin una premisa sencilla, y a
la vez todo lo compleja que puede ser
cuando se trata de un estudio sobre
un tema tan incierto como el maana:
si usted cree que esta especie que po-
bl el planeta, lo domin y desarroll
la ciencia, la tecnologa y la inteligen-
cia artificial, es el mximo logro surgi-
do en la tierra, la cima de la creatividad
y el intelecto, se equivoca de plano,
70 REVISTA DEL ABOGADO
Disponibles en
Yuval Noah Harari
Penguin Random House, Chile, 2016, 489 pginas.
porque la evolucin no se detiene.
El hambre, la guerra y la peste, que
tradicionalmente constituyeron los prin-
cipales flagelos de la humanidad, hoy se
estn batiendo en retirada en los pa-
ses desarrollados. La desnutricin se
ha convertido en obesidad; la guerra
est quedando confinada a zonas atra-
sadas, principalmente en frica Cen-
tral y el Medio Oriente; y las vacunas y
antibiticos atacan las epidemias que
antes causaban millones de muertes.
Por ejemplo, en Occidente el azcar se
ha convertido en un elemento ms pe-
ligroso que la plvora. En 2012 fallecie-
ron cerca de 56 millones de personas
en el mundo, 620 mil a causa de violen-
cia humana, 800 mil se suicidaron y 1,5
millones murieron de diabetes.
Cuando la tecnologa nos permi-
ta remodelar la mente humana, Homo
http://www.feriachilenadellibro.cl/
sapiens desaparecer, dice Harari. Y
entonces, como en un relato proftico,
pero desmarcado de consideraciones
ticas, fruto del devenir cientfico, na-
cer una nueva especie: Homo Deus.
El principal esfuerzo de esta nueva di-
vinidad estar orientado hacia poderes
que logren la inmortalidad. Es decir, la
derrota final de ese implacable enemi-
go que es la muerte, intentando que el
cuerpo se mantenga sano y rejuvene-
cido a travs de tcnicas de manipu-
lacin gentica, buscando la felicidad
mediante procesos bioqumicos y con-
fiando en la capacidad de sistemas
computacionales para dirigir y mejorar
nuestras vidas.
No hay que ilusionarse, sin embar-
go, porque Homo Deus no estar in-
teresado en los valores humansticos
que predominaron en el siglo XX. Por
el contrario, el avance cientfico no ir
aparejado de un avance moral, y crece-
ra la brecha entre ricos y pobres. Pero,
preprese!, porque ahora la desigual-
dad de la humanidad podra aumentar
no solo en trminos materiales, sino
tambin a travs de castas biolgicas.
Se cumplirn algunas de las predic-
ciones de Harari? Como l mismo afir-
ma, En verdad, no podemos predecir el
futuro. Todas las situaciones hipotticas
que se han esbozado en este libro pue-
den entenderse ms como posibilida-
des que profecas. No obstante, tener-
las en cuenta y reflexionar sobre ellas,
ampla los horizontes mentales y lleva a
meditar sobre las grandes interrogantes
que acechan a la humanidad.
LEX
En el Inserto que circul con el diario El Mercurioel da 30 de noviembre, por un lamentable
error no figuraron en la nmina los colegiados que a continuacion se sealan, a quienes les
ofrecemos nuestras sinceras excusas.
Abogados colegiados Sres.: Raimundo Aparicio Stockebrand
Matas Insunza Tagle
Benjamn Musso Arratia
Pilar Rodrguez Prieto
Benjamn Silva Aldana
Ignacio Seguel Caas