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ATIVISMO JUDICIAL E OUTRAS FORMAS DE

DESNATURAO DE DECISES JUDICIAIS

Priscila Alves Patah


Sumrio: Introduo; 1. Origem e conceito do termo ativismo
judicial; 2. Judicializao e ativismo judicial; 3. Precedentes de
postura ativista e as crticas expanso da interveno judicial
na vida brasileira; 4. Outras formas de desnaturao da ativida-
de judicial juristocracia e decisionismo; 5. Possveis solues
desnaturao das decises judiciais; 5.1. Legislative override;
5.2. O incio da construo da deciso correta processo judi-
cial democrticos e a teoria da deciso de Lnio Streck; Con-
cluso; Referncias bibliogrficas.

Resumo: O presente trabalho procurou analisar fenmenos


cada vez mais presentes nas decises judiciais: ativismo, juris-
tocracia e decisionismo. Assim, foram estudados os conceitos
destes trs termos, bem como a origem do termo ativismo e sua
presena maior frente judicializao. E, especificamente,
quais as possveis solues ao sistema de desnaturadas decises
jurdicas brasileiras.

Palavras-Chave: Ativismo Judicial. Judicializao. Desnatura-


o. Decisionismo. Juristocracia. Teoria da Deciso.

INTRODUO

os ltimos anos, observa-se uma atuao dos


Tribunais Superiores envolvida a dar uma solu-
o aos casos concretos, ainda que tenha que se
valer de insero na esfera de atuao de outros
Poderes ou que se renda a solues baseadas em
senso de justia, questes polticas, religiosas e deixe de aplicar

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mandamentos constitucionais.
A Constituio Federal brasileira, no seu artigo 2, con-
sagra a Separao dos Poderes Legislativo, Executivo e Judi-
cirio, ressaltando serem independentes e harmnicos entre si.
A fim de manter essa harmonia, prev, ainda, o sistema de frei-
os e contrapesos, onde um Poder exerce parcela de controle
sobre o outro, para que nenhum se sobreponha. Dentro dessa
lgica, cada Poder exerce sua funo tpica por exemplo,
cabe ao Poder Judicirio garantir a inafastabilidade da jurisdi-
o, nos termos do artigo 5, XXXV, CF e, ainda, a funo
atpica no caso do Poder Judicirio, a instituio de Smulas
Vinculantes, como exemplo1.
O problema surge quando, alm dessas funes tpicas e
atpicas constitucionalmente previstas, um Poder se insere na
rea de atuao do outro, sem que haja alterao constitucional
prvia instituindo essa possibilidade. Aqui, cabe a anlise do
ativismo judicial, j que, como veremos a seguir, no conceito

1
Segundo a concepo clssica e tradicional, ficavam bem demarcados os perme-
tros de atuao do Legislativo, Executivo e Judicirio, atribuindo-se: (a) ao primeiro,
o poder de aferir e valorar, em apurao majoritrio, os fatos e ocorrncias emergen-
tes em sociedade, interessando saber se eles reclamam normatizao, ou se porven-
tura a regulao existente est defasada, reclamando reviso de fundo e/ou de forma,
assim, realizando, em um e outro caso, a nomogenese; (b) ao Executivo ficara atri-
buda a atuao in concreto, (isto , pontual ou no varejo) medida em que se vo
apresentando as oportunidades e as necessidades de tal interveno, para tal reco-
nhecendo-se ao administrador legitimidade para aplicar a lei, de ofcio, no exerc-
cio regular do poder de polcia, podendo ainda emitir as normas regulamentares
(decretos e outras ordens jurgenas menores), cabendo-lhe tambm zelar por sua
efetiva aplicao, valendo sempre lembrar que, no setor pblico, quem pode, deve;
enfim, (c) ao Judicirio, a aplicao da norma de regncia s lides que lhe so apre-
sentadas (legalidade estrita: CF/1988, art. 5, II; CPC, art. 126), podendo, nas situa-
es de lacuna, empregar a analogia, costumes e princpios gerais (CPC, art. 126), e,
quando autorizado, tambm a equidade (CPC, art. 127; Lei 9.099/1995, art. 6),
tratando-se, em qualquer caso, de uma atuao a posteriori. Dependente de provoca-
o e balizada por esta. Explica-se esse peculiar ambiente pelo fato de que a legiti-
mao dos julgadores no de origem popular, e sim de base tcnica (recrutamento
por concurso pblico ou acesso aos Tribunais pelo chamado quinto constitucional).
(MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso Justia: condicionantes legtimas e
ilegtimas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 90, 91).
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do termo Ativismo, h uma invaso, sem autorizao, do Poder


Judicirio na esfera de atuao dos Poderes Executivo e Legis-
lativo, ou, como menciona Rodolfo de Camargo Mancuso, um
alargamento da faixa de atuao do Judicirio2

1. ORIGEM E CONCEITO DO TERMO ATIVISMO JUDI-


CIAL

O termo ativismo judicial foi utilizado pela primeira


vez em 1947, por Arthur M. Schlesinger Jr., um historiador, na
Revista Fortune. Ele se referia ao conflito na Suprema Corte
norte-americana sobre dois grupos que defendiam posturas
contrrias. Havia o grupo de Black-Douglas, cujo interesse era
defender o bem-estar social; por outro lado, o grupo de Frank-
furter e Jackson defendia uma postura de autoconteno judici-
al3.
Havia uma jurisprudncia progressista acerca de direi-
tos fundamentais. Verificando a Constituio dos Estados Uni-
dos da Amrica, com apenas sete artigos, fcil entender a
necessidade de atuao da Suprema Corte a fim de suprir lacu-
nas. O termo judicial activism utilizado no Common Law, que
considera ativista a deciso judicial que nos EUA protege

2
Verdade que, contemporaneamente, seja por conta do chamado ativismo judicial
ou ainda por uma nova vertente da instrumentalidade do processo, foi-se gradual-
mente aceitando um alargamento da faixa de atuao do Judicirio, a este se reco-
nhecendo em certos casos legitimidade para um prudente criacionismo, justificado
pelo propsito de interpretar os textos de regncia por modo a deles extrair o mxi-
mo de significado, para alm de sua singela literalidade, assim potencializando sua
idoneidade para resolver o conflito em modo justo e tempestivo. (MANCUSO,
Rodolfo de Camargo. Acesso Justia: condicionantes legtimas e ilegtimas. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 91).
3 Em suma, Black-Douglas e seus seguidores parecem estar mais voltados para a
soluo de casos particulares de acordo com suas prprias concepes sociais;
Frankfurter-Jackson e seus seguidores, com a preservao do Judicirio na sua
posio relevantes mas limitada, dentro do sistema americano". (BARROSO, Lus
Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 440/441).
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qualquer direito no previsto expressamente no texto constitu-


cional4.
No Direito ptrio, incabvel essa atuao, tendo em vis-
ta nossa Constituio analtica com previso de inmeros direi-
tos fundamentais. Na forma importao de institutos de ou-
tros pases, que no se assemelham ao nosso Direito, a tentativa
de adaptao no se enquadra. Nem mesmo h que se alegar
omisso legislativa ou inrcia do Poder Executivo para justifi-
car uma necessria atuao judicial frente s necessidades dos
cidados na busca de seus direitos fundamentais5.
Trata-se de atuao judicial indevida, com invaso tanto
na esfera legislativa como na da Administrao Pblica6.
Segundo Luis Roberto Barroso, em muitos casos,
a ideia de ativismo judicial est associada a uma participao
mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valo-
res e fins constitucionais, com maior interferncia no espao
de atuao dos outros dois Poderes. Em muitas situaes, nem
sequer h confronto, mas mera ocupao de espaos vazios. 7
Para Nelson Nery Junior e Georges Abboud: "O que
efetivamente caracteriza o ativismo a substituio da legali-
dade vigente e do texto constitucional pelo senso de justia e

4
ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administra-
tivo e a deciso judicial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 419.
5 "Diante dessa nova e complexa relao entre Estado e cidado, este passou a exigir
daquele os direitos subjetivos insculpidos no texto constitucional, e frente omisso
do Legislativo e a inrcia do Executivo, a sociedade bate s portas do Judicirio a
fim de satisfazer seus direitos. esse o ponto de anlise que permite um olhar com-
patvel com uma nova estruturao no papel do Estado e do Poder Judicirio. (ME-
DEIROS, Jackson Tavares da Silva de. NELSON, Rocco Antnio Rangel Rosso.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 21, vol. 84, jul.-set. 2013.
So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 185).
6
"Incurso insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente atribu-
das a outros Poderes." "Desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em
detrimento dos demais Poderes." (Elival da Silva Ramos apud (ABBOUD, Georges.
Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a deciso judici-
al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 416).
7 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2015, p. 440/441.
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pelas convices pessoais do magistrado da ocasio."8


Na enciclopdia britnica, encontra-se o seguinte con-
ceito:
"uma abordagem para o exerccio da fiscalizao jurisdicio-
nal, ou uma descrio de uma deciso judicial particular, em
que um juiz geralmente considerado mais disposto a decidir
questes constitucionais e de invalidar atos legislativos ou
executivos" (traduo nossa) 9
Por outro lado, Jackson Tavares da Silva de Medeiros e
Rocco Antnio Rangel Rosso Nelson:
Ressalta-se, por necessrio, que essa ampliao no exerccio
da jurisdio constitucional, no quer significar invaso inde-
vida do judicirio na esfera de atuao dos demais Poderes, o
que configuraria afronta tripartio de poderes e ao princ-
pio democrtico. Pois, resulta, lgica e naturalmente, de uma
nova forma de se perceber a jurisdio exercida no novo ce-
nrio do Estado Constitucional Democrtico de Direito... 10
Entre os autores, h discusso sobre haver um bom ati-
vismo ou mau ativismo, ou, ainda, em quais casos pode-se di-
zer que houve ativismo.
Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso,
No se pode, assim, dizer que houve ativismo ou excesso
dele numa deciso judicial que, incidindo sobre uma macro-
lide, vem a projetar eficcia sobre um nmero importante de
sujeitos, sobre um segmento social ou mesmo por toda a cole-
tividade: essa carga eficacial expandida inevitvel e mes-
mo condio sine qua non para a prpria efetividade prtica

8 NERY, Nelson Junior. ABBOUD, Georges. Ativismo judicial como conceito


natimorto para consolidao do Estado Democrtico de Direito: as razes pelas
quais a justia no pode ser medida pela vontade de algum, p. 530 In: Fredie Didier
Jr et. all. (org.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual, Salvador: Juspodivm,
2013, p. 525 et seq.
9Judicial activism, an approach to the exercise of judicial review, or a description
of a particular judicial decision, in which a judge is generally considered more will-
ing to decide constitutional issues and to invalidate legislative or executive actions
in: http://www.britannica.com/topic/judicial-activism. (Acesso em 09 de outubro de
2015).
10 MEDEIROS, Jackson Tavares da Silva de. NELSON, Rocco Antnio Rangel
Rosso. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 21, vol. 84, jul.-set.
2013. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 215
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do julgado, alm de responder exigncia do tratamento


isonmico devido aos jurisdicionados.11
Para Nelson Nery Junior e Georges Abboud, o ativismo
pernicioso para o Estado Democrtico de Direito, no poden-
do diferenciar-se entre o bom o mau ativismo, pois ativismo
toda deciso judicial que se fundamenta em convices pesso-
ais, senso de justia do intrprete em detrimento da legalidade
vigente, legalidade entendida como legitimidade do sistema
jurdico e no como mero positivismo estrito ou subsuno do
fato ao texto normativo12.
Para tais autores, o ativismo, considerado o exerccio
fora dos limites do texto constitucional, considerado como
discricionariedade judicial e, portanto, deve ser combatido. A
deciso judicial que se fundamente em convices pessoais ou
no senso de justia do intrprete em detrimento da legalidade
vigente, perniciosa ao Estado Democrtico de Direito.13
Ainda, segundo Georges Abboud, as decises ditas ati-
vistas poderiam ser consideradas, numa anlise mais especfi-
ca, como inconstitucionais ou ilegais.14

2. JUDICIALIZAO E ATIVISMO JUDICIAL

O termo judicializao usado para indicar uma postura

11 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso Justia: condicionantes legtimas e


ilegtimas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 93/94.
12 NERY, Nelson Junior. ABBOUD, Georges. Ativismo judicial como conceito
natimorto para consolidao do Estado Democrtico de Direito: as razes pelas
quais a justia no pode ser medida pela vontade de algum, p. 528 In: Fredie Didier
Jr et. all. (org.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual, Salvador: Juspodivm,
2013, p. 525 et seq.
13 ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato adminis-
trativo e a deciso judicial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 421.
14 Em verdade, no Brasil, o termo ativismo tem sido utilizado para justificar in-
meras decises que, perante uma anlise um pouco mais aprofundada, facilmente
seriam identificadas como inconstitucionais ou ilegais." (ABBOUD, Georges. Dis-
cricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a deciso judicial.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 425/426)
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do jurisdicionado em procurar cada vez mais o Poder Judicirio


para resolver quaisquer conflitos. A essa busca constante de
acesso Justia para todas as questes, sejam elas jurdicas,
polticas15, econmicas, legislativas, religiosas, entre outras,
d-se o nome de judicializao. O Poder Judicirio brasileiro,
como notrio, segue crescente em nmero de processos, con-
quistando recordes mundiais, dos quais, infelizmente, no h o
que ser comemorado, em virtude da demora na prestao judi-
cial.
Como retorno, as decises judiciais seguem solucio-
nando os casos concretos, independentemente da matria a ser
julgada. Havendo retorno, o ciclo se repete, com aumento pela
busca de solues judiciais, considerando-se ainda sutil a atua-
o de outras formas de soluo de conflitos no Brasil, tais
como arbitragem, mediao e resolues administrativas
questo que, ao nosso ver, deve ser repensada com urgncia.
Antnimo de judicializao o termo desjudicializao,
utilizado com frequncia ultimamente. A desjudicializao tem
por finalidade deslocar atribuies do Poder Judicirio, visando
desburocratizar e cumprir com os princpios da celeridade e
efetividade. Tambm tem por fim: multiplicar as portas de
acesso proteo de direitos lesados; efetivar a terceira onda
de acesso Justia preconizada por Mauro Cappelletti e Bryan
Garth16; atuar de modo adequado, promovendo a segurana e
desburocratizao, descentralizao e capilaridade; simplifica-
o de procedimentos; economicidade; e, enfim, desafogar o
Judicirio.
Esclarece Luis Roberto Barroso:

15 A imprescindvel proteo dos direitos fundamentais e da vontade da Constitui-


o fez com que o Poder Judicirio passasse a decidir casos que, mesmo sendo da
essncia poltica, ficaram no esquecimento do Poder Legislativo e do Poder Execu-
tivo. (MEDEIROS, Jackson Tavares da Silva de. NELSON, Rocco Antnio Rangel
Rosso. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 21, vol. 84, jul.-set.
2013. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 210).
16CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo e reviso:
Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, passim.
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"Judicializao significa que questes relevantes do ponto de


vista poltico, social ou moral esto sendo decididas, em car-
ter final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de
uma transferncia de poder para juzes e tribunais, em detri-
mento das instncias polticas tradicionais, que so o Legisla-
tivo e o executivo. A Judicializao um fato, que decorre de
fatores mundiais, potencializados no Brasil por
uma constitucionalizao abrangente. O ativismo judicial
primo da Judicializao, mas so conceitos que no se con-
fundem. O ativismo no um fato, uma atitude. Trata-se de
um modo proativo de interpretar a Constituio, expandindo o
seu sentido e alcance. Ele est associado a uma participao
mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valo-
res e fins constitucionais, com maior interferncia no espao
dos outros Poderes, o oposto de ativismo e a autoconteno
judicial. Nos ltimos tempos, no Brasil, a expresso ativismo
judicial perdeu o sentido original. Fenmeno semelhante ha-
via ocorrido nos Estados Unidos.17
Na Judicializao, juzes e tribunais uma vez provoca-
dos pela via processual adequada, no tem alternativa de se
pronunciarem ou no sobe a questo. No entanto, a construo
da deciso da forma correta, evita a discricionariedade tpica do
ativismo judicial. Assim, embora haja, atualmente, esse
fenmeno da judicializao, acompanhado da tentativa (algu-
mas vezes frustrada) pela desjudicializao, no h que se falar
que o ativismo seria decorrente da judicializao.
Jackson Tavares da Silva de Medeiros e Rocco Antnio
Rangel Rosso Nelson consideram que a judicializao decor-
rente do controle de constitucionalidade:
A judicializao da poltica, no Estado brasileiro, ganhou
grandes propores, devido abrangente e analtica consti-
tucionalizao e sistemtica do controle de constitucionali-
dade que vigora no pas, em que se permite a qualquer juiz ou
Tribunal exercer o controle no caso concreto (controle difuso
de constitucionalidade modelo norte-americano) e o amplo
acesso ao STF, no controle concentrado (controle concentrado

17http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI225392,41046Constituicao+Direito+e
+politica+por+Luis+Roberto+Barroso. (Acesso em 18 de agosto de 2015)
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de constitucionalidade modelo europeu) por meio das aes


diretas.18

3. PRECEDENTES DE POSTURA ATIVISTA E AS CRTI-


CAS EXPANSO DA INTERVENO JUDICIAL NA
VIDA BRASILEIRA

Segundo Lus Roberto Barroso, as hipteses a seguir,


so atuaes do Supremo Tribunal Federal que distanciam ju-
zes e tribunais de sua funo tpica de aplicao do Direito vi-
gente e os aproximam de uma funo que mais se assemelha a
de criao do prprio Direito,19 , o que consideramos uma pos-
tura ativista, insustentvel. So elas:
a) a aplicao direta da Constituio a situaes no ex-
pressamente contempladas em seu texto e independentemente
de manifestao do legislador ordinrio, como se passou em
casos como o da imposio de fidelidade partidria e o da ve-
dao do nepotismo;
b) a declarao de inconstitucionalidade de atos norma-
tivos emanados do Legislativo, com base em critrios menos
rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio,
de que so exemplos as decises referentes verticalizado das
coligaes partidrias e clausula de barreira;
c) a imposio de condutas no precedente sobre greve
no servio pblico ou sobre criao de municpio - como no de
polticas pblicas insuficientes, de que tem sido exemplos as
decises sobre direito sade.
Lus Roberto Barroso elenca as possveis crticas nessa
atuao abrangente do Poder Judicirio20, das quais concorda-

18 MEDEIROS, Jackson Tavares da Silva de. NELSON, Rocco Antnio Rangel


Rosso. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano 21, vol. 84, jul.-set.
2013. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 211.
19 Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 442.
20 Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 443/446.
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mos:
a) crtica poltico-ideolgica: juzes e membros dos tribunais
no so agentes pblicos eleitos. Sua investidura no tem o
batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando inva-
lida atos do Legislativo ou do Executivo ou impe-lhes deve-
res de atuao, o Judicirio desempenha um papel que ine-
quivocadamente poltico. Essa possibilidade de as instncias
judiciais sobreporem suas decises s dos agentes polticos
eleitos gera aquilo que em teoria constitucional foi denomina-
do dificuldade contramajoritria;
b) crtica quanto capacidade institucional: cabe aos trs Po-
deres interpretar a Constituio e pautar sua atuao com base
nela. Mas, em caso de divergncia, a palavra final do Judi-
cirio. Essa primazia no significa, porm, que toda e qual-
quer matria deva ser decidida em um tribunal. (...) O juiz,
por vocao e treinamento, normalmente estar preparado pa-
ra realizar a justia do caso concreto, a micro-justia, sem
condies, muitas vezes, de avaliar o impacto de suas deci-
ses sobre um segmento econmico ou sobre a prestao de
um servio pblico;
c) crtica quanto limitao do debate: o mundo do Direito
tem categorias, discursos e mtodos prprios de argumenta-
o. O domnio desse instrumental exige conhecimento tcni-
co e treinamento especfico, no acessveis generalidade das
pessoas. A primeira consequncia drstica a elitizao do
debate e a excluso dos que no dominam a linguagem nem
tem acesso aos lcus de discusso jurdica. Institutos como
audincias pblicas, amicus curie e direito de propositura de
aes diretas por entidades da sociedade civil atenuam, mas
no eliminam esse problema. Surge, assim, o perigo de se
produzir uma apatia nas foras sociais, que passariam a ficar
espera de juzes providenciais. Na outra face da moeda, a
transferncia do debate pblico para o Judicirio traz uma do-
se excessiva de politizao dos tribunais, dando lugar a pai-
xes em um ambiente que deve ser presidido pela razo."
Apesar das crticas acima, o Ministro do STF, Lus Ro-
berto Barroso, se vale do termo vanguarda iluminista para
fundamentar os casos em que as Cortes Constitucionais empur-
ram a histria para avanar o processo civilizatrio. Os exem-
plos dados por ele so: - Estados Unidos: Brown v. Board of
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Education - a Suprema Corte, por deciso judicial, terminou


com a segregao racial nas escolas pblicas, sem lei e prova-
velmente sem apoio majoritrio; - frica do Sul: por deciso
judicial, aboliu-se a pena de morte e considerou inconstitucio-
nal a criminalizao da homossexualidade; - Brasil: equipara-
o de unies homoafetivas s unies estveis e casamento de
pessoas do mesmo sexo; interrupo de gestao de fetos anen-
ceflicos, pois violava a dignidade da mulher obrig-la a man-
ter at o fim uma gestao invivel21. Trata-se de casos em que,
devido ausncia de legislao a respeito, tambm poder-se-ia
entender que so decises judiciais ativistas.
Outra situao trazida pelo Ministro a funo repre-
sentativa desempenhada por cortes constitucionais, em geral
pelo Supremo Tribunal Federal, como o papel de atender a
demandas sociais que no foram atendidas a tempo e a hora
pelo processo poltico majoritrio. Para ele, o Judicirio se tor-
na representativo quando o Legislativo no tenha conseguido
s-lo. Alguns exemplos trazidos por ele so: - proibio do
nepotismo nos trs Poderes - o STF primeiro decidiu em rela-
o ao Judicirio e depois estendeu aos trs Poderes. Inexistia
lei proibindo a nomeao de parentes at o terceiro grau para
cargos em comisso. O Congresso e as Assembleias Legislati-
vas no atuaram, mas havia uma evidente demanda social nesse
sentido. O STF, ento, interpretando os princpios da moralida-
de administrativa e da impessoalidade, previstos na Constitui-
o, deles extraiu a regra de proibio de nomeao de paren-
tes; - fidelidade partidria: o STF entendeu que a mudana de
partido por candidato eleito em eleies proporcionais acarre-
tava a perda do mandato, pois quase a totalidade dos candida-
tos a cargos proporcionais se elege com transferncia de votos,
por fora do quociente partidrio e os eleitores ficam indigna-
dos; assim, o Tribunal entendeu que a mudana de partido

21http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI225392,41046Constituicao+Direito+e
+politica+por+Luis+Roberto+Barroso.( Acesso em 18 de agosto de 2015)
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fraudava o princpio democrtico22.


Georges Abboud critica a atuao do Supremo Tribunal
Federal que prestigia a discricionariedade judicial, alertando
sobre o perigo dessa prtica ao Estado Democrtico de Direito:
"A viso que prestigia a discricionariedade judicial, mormen-
te no mbito da jurisdio constitucional, incorre no equvoco
de conferir status de juiz poltico ao ministro do STF em vez
de visualiz-la como juiz vinculado ao direito. No pode pre-
valecer o entendimento de que o Ministro do STF seria um
ator poltico, logo, no estaria completamente vinculado ao
direito, porque poderia perseguir diversos fins. Quando se d
esse espao de atuao discricionrio para o julgador, ele dei-
xa de ser um Juiz de direito e passa a ser um juiz estrategistas
juiz com interesse, juiz ideolgico, juiz ativista de uma causa,
juiz oportunista etc. (...)
No Estado Democrtico de Direito, o Judicirio tem o dever
de demonstrar os fundamentos jurdicos que o fizeram decidir
dessa ou daquela maneira. Desse modo, ainda que o juiz con-
sidere injustas as figuras, por exemplo, da revelia, da usuca-
pio, da prescrio - apenas para ficarmos nesse exemplo -
dever aplic-las quando for o caso, porque so contempladas
na legislao vigente que, por sua vez, vincula sua atividade
decisria."23

4. OUTRAS FORMAS DE DESNATURAO DA ATIVI-


DADE JUDICIAL JURISTOCRACIA E DECISIONISMO

A atuao ativista do Judicirio, em excesso, pode levar


juristocracia.
Juristocracia o sistema de governo, normalmente no
democrtico, baseado em decises de juzes, magistrados, de-
sembargadores etc. Nesse sistema, qualquer juiz de qualquer
tribunal pode decretar o que bem entender, se utilizando de

22(http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI225392,41046-
Constituicao+Direito+e+politica+por+Luis+Roberto+Barroso. (Acesso em 18 de
agosto de 2015)
23 Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a deciso
judicial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 441.
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mecanismos judiciais para impor sociedade, a um indivduo


ou alguma instituio a sua percepo pessoal. Ainda, pode
se servir a uma ideologia ou grupo poltico em prejuzo da ti-
ca, da legalidade moral ou de anseios populares. Trata-se de
antnimo de democracia, afronta separao de Poderes, e, por
isso mesmo, um perigo sobrevivncia das instituies demo-
crticas.
J o termo Decisionismo tem sua gnese no direito
alemo, nos autores Kelsen e Schmitt. Trata-se da possibilidade
de fixar decises e contedos dos institutos jurdicos na vonta-
de do julgador ou do administrador. Decises que no respei-
tam o teor literal da Constituio Federal seriam consideradas
casos de decisionismo.24
Conforme Otto Bachof,
" evidente que um juiz no est autorizado a basear as suas
decises em concepes subjectivas sobre a justia: tem de
servir-lhe sempre de padro a communis opinio de todos "os
que pensam recta e justamente" - e, na verdade, ainda que as
concepes sobre o justo e o injusto divirjam multiplamente
no pormenor, existe a tal respeito, nas questes fundamentais,
larga concordncia dentro de uma comunidade jurdica, pois
de outro modo qualquer tentativa de criao de uma autntica
ordem integradora estaria de antemo condenada ao fracas-
so.25
Um exemplo de decisionismo, mencionado por Georges
Abboud, a deciso da Ministra Ellen Gracie no AgIn 374011
que dispensou o preenchimento do requisito do prequestiona-
mento de um recurso extraordinrio, sob o fundamento de dar
efetividade ao posicionamento do STF sobre questo constitu-
cional. Ocorre que a Constituio, no artigo 102, III, estabelece
o prequestionamento como requisito para a admisso do recur-
so extraordinrio.26 No se pode dispensar um requisito para

24
ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato adminis-
trativo e a deciso judicial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 438.
25
Normas constitucionais inconstitucionais. Coimbra: Almedina, 2007, p. 82.
26
ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato adminis-
1292 | RJLB, Ano 2 (2016), n 5

um caso julgado pela Corte, sem dispens-lo para todos, por


meio de uma declarao de norma constitucional inconstitucio-
nal ou emenda Constituio.

5. POSSVEIS SOLUES DESNATURAO DAS DE-


CISES JUDICIAIS

5.1. LEGISLATIVE OVERRIDE

Nessa tcnica utilizada pelo Parlamento Canadense, h


a possibilidade de se imunizar a lei em relao a uma deciso
de inconstitucionalidade pelo prazo de cinco anos, podendo-se
ignorar a deciso da Corte Constitucional. Criou-se um sistema
em que o Parlamento Canadense dialoga com maior frequncia
com o Judicirio para se definir o alcance e a inconstitucionali-
dade de determinadas leis.
Semelhante a esse instituto, a PEC 33 que altera quan-
tidade mnima de votos dos membros de tribunais para declara-
o de inconstitucionalidade de leis, condiciona o efeito vincu-
lante de smulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal
aprovao pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Na-
cional a deciso sobre a inconstitucionalidade de Emendas
Constituio. Infelizmente, referia Proposta de Emenda
Constituio est arquivada desde o incio deste ano.

5.2. O INCIO DA CONSTRUO DA DECISO CORRE-


TA PROCESSO JUDICIAL DEMOCRTICO E A TEORIA
DA DECISO DE LENIO STRECK

Lenio Streck, citando Dworkin, menciona que a nossa


Constituio adota uma "teoria moral" especfica: a de que o
cidado tem direitos "contra" o Estado. E, nesse sentido, as

trativo e a deciso judicial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p.


438/439.
RJLB, Ano 2 (2016), n 5 | 1293

clusulas constitucionais deveriam ser compreendidas no co-


mo formulaes especficas, mas como restries, limitaes
ao Poder Pblico, sempre favorecendo a preservao dos direi-
tos dos cidados.27
Assim, o Judicirio deve agir nos limites da concretiza-
o da Constituio e dos direitos fundamentais, sendo funda-
mental para uma democracia constitucional28.
Por isso, o Judicirio, segundo Nelson Nery Junior e
Georges Abboud, tem o dever de demonstrar os fundamentos
jurdicos que o fizeram decidir dessa ou daquela maneira, e,
ainda que o juiz considere injustas as figuras, por exemplo, da
revelia, da usucapio, da prescrio, dever aplic-las quando
for o caso, porque contempladas na legislao vigente que, por
sua vez, vincula sua atividade decisria29.
Dessa forma, Lenio Streck apresenta uma Teoria da
Deciso construda a partir de uma imbricao entre Gadamer e
Dworkin, estabelecendo um suporte terico adequado para que
as decises judiciais construam respostas adequadas Consti-
tuio, a partir do dever de fundamentao das decises judici-
ais (e direito fundamental do cidado), nos termos do artigo 93,
IX, da Constituio Federal30.
O autor elabora cinco princpios que representariam
uma espcie de minimum applicandi no momento de afirmao
da deciso judicial. So eles:
a) Preservar a autonomia do direito. Nos termos deste

27
http://www.conjur.com.br/2012-set-18/lenio-streck-juristrocracia-projeto-codigo-
processo-civil?imprimir=1. (Acesso em 09 de outubro de 2015)
28
http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-supremo-entre-a-concretizacao-da-
constituicao-e-a-juristocracia. (Acesso em 09 de outubro de 2015)
29
Ativismo judicial como conceito natimorto para consolidao do Estado Demo-
crtico de Direito: as razes pelas quais a justia no pode ser medida pela vontade
de algum, p. 530 In: Fredie Didier Jr et. all. (org.). Ativismo Judicial e Garantismo
Processual, Salvador: Juspodivm, 2013, p. 533 et seq.
30
ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique Garbellini. Oliveira, Rafael Tomaz.
Introduo a teoria e a filosofia do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 3. ed.
revista, atualizada e ampliada, 2015, p. 463/464.
1294 | RJLB, Ano 2 (2016), n 5

princpio a deciso deve se pautar por argumentos de princpio


(direito) e no de poltica, moral ou economia. Vale dizer, a
deciso adequada deve se assentar em solo jurdico e no vei-
cular questes que acabam por fragilizar o carter de garantia
sustentado pelo direito;
b) Estabelecer as condies hermenuticas para a reali-
zao de um controle da interpretao constitucional. Trata-se,
aqui, de firmar uma posio no mbito da discusso em torno
dos limites da interpretao constitucional, para o autor, o fato
de no existir um mtodo que garanta a "correo" do processo
interpretativo, no autoriza o intrprete a escolher um sentido
que lhe seja mais conveniente segundo os ditames de sua
"conscincia";
c) Garantir o respeito integridade e coerncia do di-
reito. Na linha da proposta dworkiana do Direito como integri-
dade, Streck afirma que a fundamentao das decises judiciais
- e o consequente respeito pela histria institucional do direito -
deve ser alada condio de direito fundamental do cidado;
d) Estabelecer que a fundamentao das decises um
dever fundamental dos juzes e tribunais. Corolrio do princ-
pio anterior, o presente princpio se apresenta como a contra-
partida do "direito fundamental fundamentao", colocando-a
como um dever no sentido forte do termo;
e) Garantir que cada cidado tenha sua causa julgada a
partir da Constituio que haja condies para aferir se essa
resposta est ou no constitucionalmente adequada. Esse lti-
mo princpio tem por finalidade preservar a fora normativa da
Constituio e o carter deontolgico dos princpios.31
Lenio Streck, tambm, oferece um rol de seis hipteses
que tornariam possvel ao julgador deixar de aplicar uma lei:
a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional,

31
ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique Garbellini. Oliveira, Rafael Tomaz.
Introduo a teoria e a filosofia do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 3. ed.
revista, atualizada e ampliada, 2015, p. 466/467.
RJLB, Ano 2 (2016), n 5 | 1295

caso em que deixar de aplic-la (controle difuso de constituci-


onalidade stricto sensu) ou a declarar inconstitucional mediante
controle concentrado;
b) quando for o caso de aplicao dos critrios de reso-
luo de antinomias. Nesse caso, h que se ter cuidado com a
questo constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga
a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as anti-
nomias deixam de ser relevantes;
c) quando aplicar a interpretao conforme a Constitui-
o, ocasio em que se torna necessria uma adio de sentido
ao artigo da lei para que haja plena conformidade da norma
Constituio. Nestes casos, o texto de lei (entendido na sua
"literalidade") permanecer intacto; o que muda o seu senti-
do, alterado por intermdio de interpretao que o torne ade-
quado Constituio;
d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de
texto, pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo
alterada apenas a sua incidncia, ou seja, ocorre a expressa
excluso, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipte-
se(s) de aplicao do programa normativo sem que se produza
alterao expressa do texto legal. Assim, enquanto na interpre-
tao conforme h uma adio de sentido, na nulidade parcial
sem reduo de texto ocorre uma abduo de sentido;
e) quando for o caso de declarao de inconstitucionali-
dade com reduo de texto, ocasio em que a excluso de uma
palavra conduz a manuteno da constitucionalidade do dispo-
sitivo;
f) nos casos em que uma regra estiver em situao de
contrariedade com os princpios. Neste caso, a regra cede em
favor da fora deontolgica dos princpios constitucionais.
Fora dessas hipteses, estaria o julgador necessariamen-
te vinculado ao texto de lei.32

32
ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique Garbellini. Oliveira, Rafael Tomaz.
Introduo a teoria e a filosofia do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 3. ed.
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CONCLUSO

O presente trabalho teve como foco a anlise da atuao


judicial incorreta, como nos casos de ativismo e decisionismo
judiciais. A necessidade do homem moderno, na busca do bem-
estar social, levou a uma procura desenfreada pelo Poder Judi-
cirio, o que acarretou a judicializao excessiva em nosso
pas.
Em que pese a defesa de alguns estudiosos, o ativismo
judicial e demais formas de desnaturao da atividade judicial
perniciosa ao Estado Democrtico de Direito, pois no leg-
timo deslocar a soluo de questes democrti-
cas/parlamentarias para a esfera de deciso do Judicirio33.
Assim, o fato de a ltima palavra acerca da interpreta-
o da Constituio ser do Judicirio no o transforma no nico
foro de debate e de reconhecimento da vontade constitucional a
cada tempo. A jurisdio constitucional no deve suprimir nem
oprimir a voz das ruas, o movimento social, os canais de ex-
presso da sociedade e demais Poderes, afinal, como bem lem-
brado por Lus Roberto Barroso, o poder emana do povo, no
dos juzes34.
A partir do ativismo judicial e do decisionismo, juzes
pretendem trazer legitimidade s suas decises, o que, numa
anlise pormenor, poder se perceber at inconstitucionalidade
de tais decises. Para evitar que o Judicirio entenda que a lei
est a seu dispor, analisamos algumas possveis solues, base-
adas no dilogo entre os Poderes (legislative override) e na

revista, atualizada e ampliada, 2015, p. 467/468.


33
STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que isto - o precedente judicial e
as smulas vinculantes. 3. ed. rev. atual. de acordo com o novo CPC. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 67.
34
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2015, p. 447/448.
RJLB, Ano 2 (2016), n 5 | 1297

motivao adequada, tal qual previso do artigo 93, IX, da


Constituio Federal. Outra possibilidade que se prope a
criao de um Poder Constitucional Superior aos demais (e
imune a estes), que se incumbiria da preservao da Constitui-
o Federal, fora do eixo do Poder Judicirio.

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