Você está na página 1de 18

Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

ATIVISMO JUDICIAL E INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO


Dilogos entre discricionariedade e democracia
Revista de Processo | vol. 242 2015 | p. 21 - 47 | Abr / 2015
DTR\2015\3679

Georges Abboud
Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Professor do Programa de Mestrado
e Doutorado em Direito da Fadisp. Advogado. georges.abboud@neryadvogados.com.br

Guilherme Lunelli
Especialista em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional
(ABDCONST). Mestrando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Professor de Direito Processual
Civil do Centro Universitrio FAE. Advogado.

rea do Direito: Processual


Resumo: O presente trabalho procura analisar o fenmeno do ativismo judicial enquanto um
problema hermenutico, relacionado invaso da vontade dos julgadores no momento da
interpretao e aplicao do Direito. Aps essa etapa, realizada uma anlise crtica da teoria
instrumentalista do processo, demonstrando que seus ideais, de grande influncia sobre os juristas
ptrios, conduzem a um modelo ativista de magistratura, bastante questionvel luz do Estado
Democrtico de Direito.

Palavras-chave: Ativismo judicial - Instrumentalidade - Democracia.


Abstract: This paper analyses the phenomenon of judicial activism while a hermeneutical problem,
related to the interfere of judges' own will when interpreting and applying the law. After this step, a
critical analysis of the instrumentalist theory is performed, demonstrating that such ideals, of great
influence on the Brazilian jurists, lead to an activist model of judicature, rather questionable in a
democratic state.

Keywords: Judicial activism - Instrumentality - Democracy.


Sumrio:

- 1.Introduo - 2.Determinando o lugar da fala: o ativismo judicial enquanto um problema


hermenutico - 3.Ativismo judicial e instrumentalidade do processo - 4.Anotaes conclusivas -
5.Bibliografia

Recebido em: 12.01.2015

Aprovado em: 20.03.2015


1. Introduo

Conforme bem pontua Augusto Zimmermman, parece no ser suficiente dizer que alguns
magistrados no Brasil ainda precisem aprender que viver em um Estado de Direito significa que
ningum, nem mesmo um juiz, tem o direito de ignorar os textos legais. Para, efetivamente,
colocarmos nossos juzes under the rule of law seria necessria uma radical mudana na
mentalidade e na cultura jurdica dominante.1 Prova dessa assertiva, so as recentes manifestaes
de rgos representativos do Judicirio que requereram o veto sobre dispositivo do NCPC que
tornava mais rgido e complexo o dever de fundamentao das decises judiciais.

Assim, cientes dessa realidade, pretendemos com o presente trabalho analisar e contextualizar o
problema do ativismo judicial ora entendido como um problema hermenutico, de invaso da
vontade dos julgadores no desfecho das decises jurisdicionais , para, ento demonstrarmos que a
teoria instrumentalista do processo, latente no iderio dos juristas brasileiros, conduz a um modelo
indesejado de magistratura, ativista em essncia e que, portanto, merece ser combatido.
2. Determinando o lugar da fala: o ativismo judicial enquanto um problema hermenutico

No atual estgio darte, no poderamos nos valer da locuo ativismo judicial sem um prvio corte
Pgina 1
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

metodolgico, bem definindo o seu contedo e alcance. Conforme lembra Keenan D. Kmiec, a
expresso sempre incorporou uma variedade de diferentes significados e, por conseguinte, para fins
de rigor cientfico, todos aqueles que se valham do termo primeiramente devem determinar o
significado que lhe ser atribudo.2

No plano nacional, temos que a expresso geralmente utilizada com uma acepo positiva,
relacionando-se a: (a) decises jurisdicionais que busquem primordialmente assegurar direitos
fundamentais; (b) decises jurisdicionais orientadas garantia da supremacia da Constituio; (c)
decises jurisdicionais fundamentadas substancialmente em princpios jurdicos, sobretudo em
princpios constitucionais.3

Todavia, para os fins do presente trabalho, nos afastaremos (e muito) de tais ideias. Escorados na
doutrina estadunidense, o ativismo ser abordado como um problema eminentemente hermenutico,
relacionado invaso das preferncias ideolgicas dos julgadores nas decises judiciais. Vale dizer,
no perfilhamos a dicotomia bom e mau ativismo, consideramos toda manifestao de ativismo uma
atividade perniciosa para o regime democrtico.

Para tanto, entendemos conveniente uma prvia incurso histrica pelo constitucionalismo
norte-americano (contexto no qual se iniciaram as discusses sobre o tema) para que, ao fim,
possamos melhor compreender e sistematizar a problemtica por detrs da questo.
2.1 Compreendendo o ativismo judicial e sua problemtica: aportes histria institucional da
judicial review estadunidense

A ideia de ativismo judicial encontra suas razes no direito estadunidense, relacionando-se as


dificuldades hermenuticas na interpretao e aplicao da Constituio Americana, sabidamente
sinttica e abstrata.

No por outra razo, Christopher Wolfe em sua obra Judicial Activism Bulwark of Freedom or
Precarious Security?4 prope-se a estudar o ativismo judicial de forma concomitante a histria
institucional da judicial review norte-americana, eis que a declarao de inconstitucionalidade de
qualquer lei pressupe a prvia determinao do contedo e alcance do texto constitucional.

Para o autor, a diferena entre um juiz ativista e um juiz no ativista residiria, basicamente, em quo
livre ou constrito o magistrado se sente no exerccio da sua discricionariedade no momento da
interpretao e aplicao do texto constitucional ou legal.5 Assim, a compreenso do ativismo judicial
enquanto um ato discricionrio (e, portanto, enquanto um ato de vontade) do julgador seria facilitada
se levarmos em conta as modificaes ocorridas na postura interpretativa da Suprema Corte
Americana ao longo do tempo.6 Para tanto, Wolfe prope uma incurso na histria da judicial review
estadunidense, dividindo-a em trs momentos: fase tradicional (tradicional era), fase de transio (
transitional era) e fase moderna (modern era).

A primeira fase (tradicional era) corresponderia ao perodo entre a instituio da Constituio


Americana at o fim do sculo dezenove. Foi exatamente durante tal perodo que, pela primeira vez,
discutiu-se no direito norte-americano, no clebre caso Malburry vs. Madison, a possibilidade de
controle da constitucionalidade das leis pelo Poder Judicirio.

Nessa oportunidade, o mais importante argumento em favor do controle de constitucionalidade de


leis pela Suprema Corte foi que tal poder no implicaria a supremacia da vontade judicial sobre a
vontade legislativa, mas, sim, colocaria a vontade fundamental popular (expressada pela e na
Constituio e refletida na vontade de seus autores founders) sobre ambas. A possibilidade de
judicial review, ento, simplesmente conferiria efetividade para a vontade do povo contida na
Constituio sobre uma eventual e transitria vontade popular expressada em dado momento pelo
legislativo.

Esta fase teve por caracterstica a presuno de que a Constituio teria um sentido determinado,
conferido por seus autores, e este significado seria, de forma autoritria, o objeto final de qualquer
interpretao.7 No por outra razo, durante tal perodo, o controle judicial das leis no poderia ser
utilizado em caso de dvidas: somente quando claramente incompatvel com a Constituio
poderiam os juzes declarar a invalidade de uma lei.8

Nesta esteira, a possibilidade de controle de constitucionalidade no consistia um dar significado


Pgina 2a
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

proposies nebulosas da Carta, mas, sim, reforar os significados que podiam claramente ser
extrados da vontade de seus autores. Esta informao coloca-se bastante importante, pois, neste
primeiro momento, vamos uma grande preocupao em se aplicar a vontade do direito (tida como
a vontade do constituinte), sendo repudiada qualquer forma de aplicao da vontade dos prprios
julgadores. Esse o motivo pelo qual Wolfe sustenta que o controle de constitucionalidade dessa
fase era distinto porque as diferentes fases viram emergir diferentes modos de interpretar a
Constituio. Acima de tudo, interpretao se tornou mais um processo de criao de novos
significados do que uma postura de reforo de um j existente significado.9

Com essa afirmao o autor quer dizer que, ao longo da histria, a interpretao constitucional nos
EUA passou a ganhar contornos mais subjetivistas, deixando de lado a ideia de vontade da
Constituio em prol da vontade criativa do prprio intrprete. No por outra razo, a segunda fase
da experincia estadunidense de controle de constitucionalidade (transitional era) teria por
caracterstica fundamental a invaso de elementos metajurdicos no processo interpretativo, no caso,
a filosofia poltico-econmica do laissez-faire de no interveno do Estado na economia.

Nesse perodo, a Suprema Corte passou a identificar na clusula constitucional do due process
(ningum ser destitudo de sua vida, liberdade e propriedade sem o devido processo legal)
limitaes ao prprio legislador. dizer: com escoro em uma leitura da Constituio que fazia valer
sua prpria filosofia econmica 10 a Corte encontrou na due process clause uma forma de limitar a
interveno legislativa do Estado na economia.

A ttulo de exemplo, temos que, durante esse perodo, a Corte invalidou uma lei do Estado de Nova
Iorque que limitava a carga horria dos padeiros sob o argumento que tal lei violaria a liberdade de
contratar. Ainda, so apontadas como clmax dessa era de transio as diversas ingerncias judiciais
ocorridas no New Deal de Roosevelt.11

Foi exatamente nessa poca que, em solo americano, as discusses sobre ativismo judicial
ganharam espao, j que opes poltico-legislativas estavam sendo derrubadas pelo judicirio com
base em uma questionvel e ideolgica interpretao da Constituio. Como no poderia ser
diferente, tal fato desencadeou debates sobre os limites e diferenas entre interpretao e criao
judicial do direito e deu azo a questionamentos quanto legitimidade democrtica que uma corte
teria para impor a sua filosofia econmica a toda uma nao. A invaso da subjetividade dos
julgadores no processo de interpretao da Constituio comeava a preocupar.

Entretanto, um fato interessante sobre tal perodo que, apesar da ntida postura ideolgica (e,
portanto, ativista em essncia) adotada pela Suprema Corte, em nenhum momento desta fase
aceitou-se falar em alteraes do sentido original da Constituio diante das modificaes sociais.
Bem pelo contrrio, a postura laissez-faire adotada pela Suprema Corte era sempre fundamentada
na suposta vontade dos seus Founders. Da ser tal perodo adjetivado de transitrio: em que pese os
evidentes influxos ideolgicos na postura decisria da Corte, jamais se admitiu um descompromisso
com aquele sentido predeterminado da Constituio, conferido pelos seus autores e caracterstico da
tradicional era.12

nesse especfico, ento, que reside a principal diferena entre a transitional era e a modern era da
judicial review estadunidense. Nesse ltimo perodo (que perdura at os dias atuais), passou-se a,
abertamente, entender que os Founders no poderiam prever de antemo todas as situaes fticas
futuras, ou como se daria a evoluo da sociedade, abandonando-se, vez por todas, a ideia de
vontade do constituinte. O carter aberto conferido ao texto constitucional, assim, passou a ser
visto como uma forma da prpria Constituio delegar aos futuros intrpretes o poder de conferir ao
texto constitucional o significado que melhor atendesse as necessidades de cada poca.13

Ocorre que, conforme identifica Wolfe, essa nova forma de se encarar a interpretao constitucional
acarretou um grande incremento na importncia do elemento vontade (will) no bojo das decises
judiciais. Lembremos que a Constituio Americana se caracteriza por sua generalidade e abstrao
e, desta feita, a determinao do seu sentido pode ser facilmente influencivel pelas tendncias
ideolgicas do intrprete.

No por outra razo Wolfe fala no advento de um poder quase legislativo 14 pelos magistrados que,
transitando pelas vaguezas do texto, passam a escolher a interpretao que melhor reflita as suas
prprias convices e preferncias e as suas percepes quanto as expectativas e preferncias da
Pgina 3
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

sociedade.15 Diante das incertezas semnticas do texto, o intrprete distancia-se daquilo que
jurdico para, valendo-se de sua discricionariedade, criar interpretaes que melhor reflitam a sua
prpria viso de mundo e de justia.16

Em tal contexto, a interpretao e as decises judiciais acabam viciadas pela vontade dos
julgadores, no detentores de qualquer legitimidade democrtica. Interpretao, ento, passa a se
confundir com criao e, nesse ponto, sem sombra de dvidas, descansa a pedra-chave para
compreenso da problemtica por detrs do ativismo judicial: o perigo que decises norteadas pela
vontade (e, portanto, alheias ao Direito) representam para a Democracia.
2.2 Ativismo judicial, vontade do julgador e atuao jurisdicional

Com o esforo realizado no tpico anterior buscamos demonstrar que, desde o seu nascedouro, o
problema do ativismo judicial esteve atrelado aos limites entre a atividade interpretativa e a atividade
criativa do julgador-intrprete.17 Sendo a Constituio Americana genrica e abstrata, sempre foi
muito difcil naquele sistema jurdico diferenciar interpretao e criao (ou imputao) de sentidos
para o texto constitucional.

evidente que no estamos aqui, de forma alguma, a sustentar que, tal qual feito durante a
tradicional era norte-americana, a lei (ou a Constituio) possui um nico e predefinido sentido, j
entregue de antemo pelo legislador, cabendo ao intrprete to somente desvelar ou extrair a
vontade da lei. Em tempo de ps-positivismo, em que a norma jurdica sabidamente s pode ser
construda casuisticamente, agregando texto e realidade, qualquer alegao metafsica nesse
sentido se colocaria totalmente descabida. Entretanto, nos cumpre indagar qual (ou deve ser), no
mago de um Estado Democrtico de Direito, a influncia que elementos volitivos podem (leia-se:
devem) exercer no momento de estruturao normativa.18

E nesse ponto que desponta o problema da discricionariedade, das convices pessoais e, por
consequncia, do ativismo judicial: pode o sentido do texto constitucional (ou mesmo das leis19)
resumir-se a um mero juzo de convenincia do julgador? Ser que o sentido dos textos est
disposio do interprete, para que este pince ou mesmo crie aquele que, a depender de suas
convices ideolgicas, mais lhe agrade?

Em verdade, a grande questo saber em que medida coloca-se democrtico que, no momento de
construo da norma, o julgador se utilize dos seus valores, convices e ideologias, os impondo a
toda a sociedade.20 Sob a tica ativista, a determinao do Direito passa a depender da subjetividade
daquele que decide, como se o sentido dos textos pertencessem ao intrprete. Da por que nos
parece irretocvel a alegao de Streck no sentido de que o ativismo judicial um problema
solipsista-comportamental, decorrente do assenhoramento das leis pelos julgadores como se
estes, a depender de sua vontade, pudessem livremente dispor do sentido e aplicao daquelas.21

No por outra razo, a compreenso do ativismo judicial sempre nos remete a discusses sobre a
normal e adequada funo/atuao dos juzes.22 Quando falamos em ativismo, obrigatoriamente,
falamos em extrapolao de limites na atividade judicante.23

Este o motivo pelo qual Cross e Lindquist descrevem o ativismo judicial como uma falha das Cortes
(e dos juzes) em agir enquanto judicirio (act like a judiciary ). Em que pese a dificuldade na
definio do que seja esse agir como judicirio, os autores procuram identificar alguns parmetros
que possam auxiliar nessa tarefa. Em tal empreita, como no poderia ser diferente, apontam,
enfaticamente, a necessidade de que os julgamentos no sejam norteados pelas preferncias
pessoais do julgador. Notemos:

Activism is characterized by the Courts failure to act like a judiciary There is no exact definition of
what it means to act like a judiciary, but there are some parameters to such action. A judiciary should
use accepted interpretive methodology. This means that it should interpret governing texts in a
reasonable way, not distort the meaning of those texts to achieve some end of the judiciary. The
accepted judicial methodology also involves some fealty to precedent and consistency with past
decisions. While this legal model of judging is difficult to capture simply, it requires decisions
according to external tenets of the law, not internal preferences of the judge.

The opposite of acting like a judiciary is often called results-oriented judging. The primary reason
why justices would not act like a judiciary and instead engage in inappropriate judicial activism is in
Pgina 4
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

order to reach their preferred results24 (destaque nosso).

Importante questo apontada na citao refere-se ao manifesto carter ativista do chamado


results-oriented judging. O termo (cuja melhor traduo para o portugus parece ser decises
orientadas por seus resultados) designa situaes em que o julgador, tendo previamente escolhido
o resultado que melhor expressa as suas convices pessoais e o seu senso de justia, passa a
buscar uma maneira jurdica de justificar sua deciso. Primeiro decide-se (ou, para sermos mais
claros, escolhe-se) o resultado almejado e s depois so buscados elementos para sustentar as
escolhas feitas. Trata-se, evidentemente, da invaso da vontade dos julgadores no desfecho das
decises.

Da por que a inter-relao entre ativismo, acting like a judiciary e results-oriented judging
apresentada por Cross e Lindquist nos possibilita trs constataes fundamentais para o presente
estudo: (a) ativista o juiz que decide conforme sua vontade, direcionando suas decises para
resultados que (a depender de suas ideologias) considera justo; (a) o juiz que decide conforme suas
convices ideolgicas ( dizer: conforme a sua vontade) extrapola os seus limites, falhando em sua
obrigao de agir enquanto judicirio;25 (c) as decises judiciais, para no serem ativistas, devem
ser conduzidas por argumentos jurdicos e no ideolgico-subjetivos.26

Passa a ficar claro, ento, o motivo pelo qual sustentamos ser o ativismo judicial um problema
eminentemente hermenutico e relacionado a invaso de elementos metajurdicos no processo
interpretativo-decisrio. Como diria Streck, um juiz pratica ativismo sempre que, relegando o jurdico
a um segundo plano, decide com base em suas predisposies polticas, econmicas, religiosas, ou
mesmo conforme suas prprias convices.27

Essa a razo pela qual o ativismo no se encontra limitado atuao das Cortes Superiores ou
interpretao do texto constitucional. Sempre que uma deciso, proferida por qualquer juiz ou
instncia, encontrar fundamento nas convices pessoais do julgador, restando ignorado ou
deturpado o sentido de um texto democraticamente posto, estaremos diante de posturas ativistas.28

Nessa esteira, devemos tambm perceber que, diferentemente do imaginrio dominante, nem
sempre decises ativistas sero obrigatoriamente progressistas ou vanguardistas. E a razo para
tanto simples: posturas ativistas pressupem decises judiciais baseadas nas consideraes
pessoais ou polticas prprias do julgador, mas essas, a depender do caso, podero conduzir tanto a
resultados liberais quanto a resultados conservadores.29 Da no haver sentido em se falar acerca
de bom ou mau ativismo. O ativismo uma degenerao ideolgica da atividade
interpretativa/aplicativa do Judicirio.

Exemplo vivo de como posturas ativistas podem desembocar em decises conservadoras pode ser
encontrado na interpretao conferida por nossos tribunais superiores quando recm aprovada a
nova redao do art. 212 do CPP. Trata-se de caso onde, apesar da evidente tentativa legislativa de
superao do modelo inquisitivo de coleta de provas no processo penal, nossos tribunais, em um
primeiro momento, optaram por manter um j consagrado mtodo de oitiva de testemunhas.30
Nessa hiptese, apesar de estarmos diante de uma deciso manifestamente ativista, onde a
jurisprudncia firmada simplesmente ignorou a lei democraticamente constituda novamente, como
se esta pertencesse ao julgador e como se este pudesse livremente dispor daquela , seus
resultados nada tm de vanguardistas, mantendo um status quo consagrado desde muito antes da
Constituio de 1988.

Sendo assim, o ativismo pode ser identificado como afastamento da legalidade vigente. Todavia,
com esta afirmao no estamos defendendo que o juiz deve estar vinculado legalidade estrita ou
que lhe defeso exercer atividade interpretativa. O que afirmamos que ao Judicirio no lcito
deixar de aplicar a lei, salvo se ela for inconstitucional. Da mesma sorte, a atividade interpretativa
deve seguir critrios seguros, partindo da noo de integridade e coerncia do direito e, jamais, das
convices do aplicador.31

Outra importante constatao sobre as posturas ativistas refere-se a nfase dada por seus
defensores necessidade de se fazer justia e na predisposio destes em, por intermdio do
poder jurisdicional, remediarem um amplo leque de erros da sociedade.32 O ativismo confia nos
juzes, verifica Wolfe.
Pgina 5
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

Entretanto, a grande questo saber, mormente em sociedades plurais como a brasileira ou


norte-americana, como e quem deve definir o que justo, certo ou errado. Isto, pois, no parece ser
possvel relegar o problema a uma mera questo de escolha ou de convico pessoal do julgador,
como se este fosse uma espcie de senhor dos sentidos, legitimado a, de forma individual e
solipsista, impor toda coletividade o seu senso de justia.

Nos EUA, o ativismo judicial alvo de constantes crticas exatamente porque, naquele pas, j fora
compreendido que posturas ativistas, em ltima medida, permitem que a magistratura, sem qualquer
accountability eleitoral ou fidelidade aos textos legais, imponha suas preferncias polticas
sociedade.33 O ativismo, ento, estudado enquanto um problema de legitimidade democrtica.34

No Brasil, entretanto, longe de discutirmos a questo, presenciamos uma constante aposta (inclusive
da prpria doutrina) no protagonismo e no ativismo judicial. Da a importncia do presente trabalho,
no qual pretendemos demonstrar que a corrente instrumentalista do processo, to arraigada no
senso comum terico de nossos juristas, aposta em posturas ativistas e, por consequncia, conduz
a um modelo no democrtico de magistratura.
3. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

3.1 Compreendendo a instrumentalidade do processo: da jurisdio como centro gravitacional


da cincia processual e dos escopos metajurdicos do processo

Podemos dizer, sem medo de errar, que Cndido Rangel Dinamarco em sua obra A
instrumentalidade do Processo, publicada pela primeira vez em 1987,35 inaugurou aquela que, at
hoje, vem a ser uma das mais influentes teorias dentro da cincia processual brasileira.

Nesta obra, o insigne processualista prope uma abertura do sistema processual aos influxos do
pensamento publicista e solidarista vindos da poltica e da sociologia do direito,36 procurando, com
isso, atualizar a cincia processual ao novo modelo de Estado inaugurado pela Constituio de 1988.

Em essncia, quatro so as teses defendidas por Dinamarco na obra: (a) o deslocamento da


Jurisdio para o centro gravitacional da cincia processual; (b) a compreenso do processo
enquanto instrumento a servio da Jurisdio; (c) a existncia de escopos processuais; (d) a
verificao de um duplo sentido (positivo e negativo) para a instrumentalidade.

Em seu estudo, Dinamarco demonstra uma constante preocupao com a publicizao do processo,
o que, para ele, demandaria o deslocamento do centro gravitacional da cincia processual da Ao
para a Jurisdio.37 Para o autor, a realizao dos fins do Estado que garante o carter publicista
do processo e, j que a realizao de tais fins s ocorre mediante o exerccio do poder jurisdicional,
em torno deste que devem tramitar os demais institutos processais.38

Em tal contexto, o processo se apresentaria como o mero aspecto dinmico do exerccio da


Jurisdio,39 o instrumental necessrio a servio dos fins do Estado.40 No por outra razo: a
perspectiva instrumentalista do processo por definio teleolgica e o mtodo teleolgico conduz
invariavelmente viso do processo como instrumento predisposto a realizao dos objetivos
eleitos.41 O processo, em sntese, seria o instrumento a disposio do poder.

Assim que, sob tais premissas, passa Dinamarco a elencar quais seriam os fins a serem
alcanados pelo Estado atravs do poder jurisdicional, os nomeando de escopos processuais.
Seriam eles: escopos sociais, escopos polticos e escopo jurdico.

No que concerne aos escopos sociais, o autor fala em educao do jurisdicionado e em pacificao
com justia. O primeiro deles refere-se ao esforo na conscientizao dos cidados quanto aos seus
direitos e obrigaes, estabelecendo-se, assim, um clima de confiana no Judicirio e, por
consequncia, convocando-se a populao a trazer suas insatisfaes para serem remediadas em
juzo. O segundo, refere-se concretizao daquilo que o autor chama de paz social, que seria
atingida com a eliminao dos conflitos sociais por intermdio da atividade jurisdicional.42 Entretanto,

isso no significa que a misso social pacificadora se d por cumprida mediante o alcance de
decises, quaisquer que sejam e desconsiderando o teor das decises tomadas. Entra aqui a
relevncia do valor justia. Eliminar conflitos mediante critrios justos eis o mais elevado escopo
social das atividades jurdicas do Estado.43 Pgina 6
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

Os escopos polticos da Jurisdio, por sua vez, se consubstanciariam sob trs aspectos, a saber:

Primeiro, afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (poder), sem a qual ele mesmo se
sustentaria, nem teria como cumprir os fins que o legitimam, nem haveria razo de ser para o
ordenamento jurdico, projeo positivada do poder e de prprio; segundo, concretizar o culto do
valor liberdade, com isso limitando e fazendo observar os contornos do poder e do seu exerccio,
para a dignidade dos indivduos sobre os quais ele se exerce; finalmente, assegurar a participao
dos cidados, por si mesmos ou atravs de suas associaes, no destino da sociedade poltica.44

No menos importante, o escopo jurdico se relacionaria ao papel do juiz em, por intermdio do
processo, fazer atuar a vontade concreta do direito.45 Trata-se da exigncia que o processo garanta
uma justa composio da lide.46

Por fim, Dinamarco confere instrumentalidade um duplo sentido: negativo e positivo. O primeiro
deles prestar-se-ia, em suma, a combater a um formalismo exacerbado, capaz de menosprezar o
carter instrumental do processo. Assim, assemelha-se em grande medida ideia de
instrumentalidade das formas.47 Por outro lado, o carter positivo encontrar-se-ia intimamente ligado
noo de efetividade processual, devendo o processo ser apto a cumprir integralmente todas as
suas funes sociais, polticos e jurdica, atingindo todos os seus escopos institucionais.48
3.2 Instrumentalidade do processo e ativismo judicial

No tpico anterior procuramos, da maneira mais fiel o possvel, apresentar e sistematizar a teoria
instrumentalista do processo, exatamente nos termos propostos por Cndido Rangel Dinamarco, seu
idealizador.

Superada essa etapa, passaremos agora a demonstrar como (e em que medida) a corrente
instrumentalista do processo acaba apostando, ainda que sem o fazer expressamente, em condutas
ativistas, acarretando manifestos desservios vivncia democrtica.

Assim, para facilitar nosso trabalho, realizaremos a abordagem sob trs frentes distintas. Passemos
a elas, ento.
3.2.1 A falcia do Juiz Antena

Iniciaremos nossa empreita realizando um estudo crtico do modelo de juiz proposto pela teoria
instrumentalista. Isto, pois, j no primeiro captulo de sua obra, Dinamarco deixa bem claro qual
papel deve ser confiado magistratura na nova ordem constitucional-processual e, de tais
apontamentos, retira o fio condutor para todo o seu estudo. Parece haver uma aposta no mito do
bom governo dos Juzes, ou seja, na crena da Juristocracia como paradigma adequado para
superarmos nossas mazelas.49

Para o doutrinador, o juiz, inserido que nas estruturas estatais do exerccio do poder, seria o
legtimo canal de comunicao entre a sociedade e o mundo jurdico.50 A deciso/interpretao, sob
tal tica, seria fruto das opes axiolgicas predominantes da nao, conforme percebidas pelo
magistrado.51

Com efeito, o juiz seria o intrprete qualificado e legitimado a buscar cada um dos valores
predominantes na sociedade, descobrindo-lhes o significado e decidindo em conformidade aos
resultados dessa busca.52 Para os instrumentalistas o juiz membro da sociedade em que vive e
participa do seu acervo cultural e dos problemas que a envolvem, advindo da as escolhas que,
atravs dele, a prpria sociedade vem a fazer no processo.53

Visualizamos, assim, uma extrema confiana dessa corrente doutrinria no potencial dos
magistrados, que devero extrair as legtimas expectativas da sociedade, canalizando-as no
momento decisrio. Para os instrumentalistas, o juiz seria um agente privilegiado que, inserido na
trama social, funcionaria como uma espcie de antena, apta a captar os anseios sociais
dominantes as escolhas axiolgicas da sociedade construindo as suas decises/interpretaes
com base nos valores majoritrios por ele receptados.

Trata-se de uma simplificao do ativismo apresentado e criticado por Garapon. Ele vislumbra a raiz
do ativismo na judicial discretion dos ingleses. Com efeito, o ativismo, que em nosso entendimento
Pgina 7
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

uma faceta da discricionariedade,54 ocorre quando a escolha do juiz dependente do desejo de


acelerar ou travar alguma mudana social. Trata-se de deciso que no se pauta na legalidade
vigente, mas na convico do julgador.55

Entretanto, o grande problema (e a grande inconsistncia terica do paradigma instrumentalista)


que, conforme bem verifica Dierle Nunes, sociedades pluralistas e globalizadas, tal qual a brasileira,
dificilmente comportaro referenciais estanques e predeterminados a serem seguidos ou
descobertos por qualquer um.56 Com escoro em Habermas, explica com acerto o processualista
mineiro que:

J se pode perceber que atualmente a credulidade na existncia de um ethos concreto e


universalmente vinculante de uma comunidade mais ou menos homognea, principalmente num
cenrio de pluralismo de concepes de mundo, seria uma iluso da realidade, pois, em nossa
sociedade, percebe-se a ocorrncia de um dissenso racional acerca dos standards de valor
fundamentais, impedindo que um sujeito solitrio possa encontrar por si mesmo os valores dessa
comunidade.57

A bem verdade, o prprio Dinamarco parece ser conhecedor dessa dificuldade. Isto, pois, partindo da
premissa de que o juiz tambm membro da comunidade em que vive (e, portanto, sujeito
conhecedor das necessidades e aspiraes desta),58 o autor prope que os sentimentos axiolgicos
comuns da sociedade sejam buscados nas prprias convices scio-polticas do julgador:

Examinar as provas, intuir o correto enquadramento jurdico e interpretar de modo correto os textos
legais luz dos grandes princpios e das exigncias sociais do tempo , eis a grande tarefa do juiz,
ao sentenciar. Entram a as convices scio-polticas do juiz, que ho de refletir as aspiraes da
prpria sociedade59 (destaque nosso).

dizer: a corrente instrumentalista preconiza a ideia de que o juiz seria capaz de canalizar os
anseios sociais e utiliz-los na construo da deciso judicial, mas, ante a dificuldade em se definir
(ou extrair) quais seriam esses sentimentos axiolgicos dominantes em uma sociedade altamente
complexa como a nossa, o problema relegado convico pessoal daquele que decide.60

Assim, para os instrumentalistas, ao fim e ao cabo, a percepo de mundo do juiz o que importa. E,
nesse ponto, toda a situao se inverte: no sendo o juiz um ser iluminado e capaz de efetivamente
captar e aplicar os valores sociais dominantes, a soluo seria contentar-nos com a aplicao dos
valores e convices do prprio magistrado. Da a falcia do juiz antena que, longe de ser um
captador e canalizador dos estmulos sociais, passa a ser um impositor das suas prprias ideologias
ao jurisdicionado. Longe de aplicar a vontade da sociedade, o juiz solipsista proposto pela teoria
instrumentalista passa a impor a sua vontade e as suas convices pluralidade social.61
3.2.2 Pacificao com justia: Mas com qual justia?

Conforme j abordado, uma das grandes apostas da teoria instrumentalista a realizao da justia
por intermdio do processo. A necessidade de eliminar conflitos mediante critrios justo 62 constitui
um dos principais escopos processuais. Da mesma sorte, a atuao concreta do Direito, sob a tica
instrumental, jamais dever se distanciar do ideal de justia.63

A preocupao com o elemento justia, ento, trata-se de uma constante dentro dessa corrente
terica, sendo, inclusive, apontada como escopo sntese da atividade jurisdicional.64

A grande questo, entretanto, que a teoria instrumentalista do processo, em nenhum momento,


efetivamente esclarece como chegaramos concepo de justia, justo ou injusto. Ao longo de toda
obra de Dinamarco, por exemplo, no h qualquer referncia ou opo por uma Teoria da Justia
suficientemente capaz de conduzir (ou pelo menos clarificar) o trabalho do julgador na realizao dos
escopos processuais.65 Muito pelo contrrio, constantemente se fala em justia (e muita importncia
lhe dada), mas pouco se dedica a essa complicada questo.

E a razo para tanto simples: para os instrumentalistas, a percepo do valor justia ser fruto de
uma apreciao subjetiva do julgador. A aposta, sem dvidas, no solipsismo:

Em suma: o juzo do bem e do mal das disposies com que a nao pretende ditar critrios para a
vida comum no pertencem ao juiz. Este pensa no caso concreto e cabe-lhe apenas, com sua
sensibilidade, buscar no sistema de direito positivo e nas razes que esto base, a justia do caso.
Pgina 8
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

Tem liberdade para a opo entre duas solues igualmente aceitveis ante o texto legal,
cumprindo-lhe encaminhar-se pela que melhor satisfaa seu sentimento de justia66 (grifo nosso).

Notemos que at se reconhece que o juzo de bem e mal no pertenceria ao julgador, mas, todavia,
se aposta na sensibilidade e nos sentimentos deste para desvendar o que seria justo. Por
consequncia, a noo de justia, de justo e injusto, acaba delegada ao subjetivismo assujeitador
daquele que decide. A questo, mais uma vez, fica reduzida a vontade, as convices e a
conscincia do juiz.

Nesse contexto, sobre a questo, h tivemos a oportunidade de salientar que:

Nessa mesma linha, tem ganhado fora uma viso politicamente correta que pretende libertar o
julgador das amarras da lei da tcnica, da Constituio, enfim, de todo o arcabouo normativo com a
finalidade de lhe permitir julgar conforme seu senso de justia.

Essa viso politicamente correta do direito que ama a justia, mas odeia a Constituio, busca
embasar sua posio no argumento pseudo-etimolgico, afirmando que sentenciar vem de
sentimento.

Vale dizer, usa-se, na literatura jurdica ptria, atribuir a sentena (derivado etimolgico de
sententia , e essa, do verbo sentio, is, sensi, sensum, sentire ) o significado originrio de
sentimento. Trata-se, entretanto, de simplificao que no parece concorrer para um maior
esclarecimento do conceito jurdico atual (e mesmo antigo) do vocbulo.67

Inexistindo consenso sobre o que justo ou injusto, no h como acreditarmos na figura de um


sujeito solitrio com acesso privilegiado ao ideal de justia.68 Da a pergunta com que se abre o
tpico: a qual justia os instrumentalistas se referem? Se a aposta est na discricionariedade de
quem julga, muitas sero as justias
3.2.3 Escopos jurdicos, legislao democraticamente instituda, interpretao e escolhas

At o presente ponto, j vimos que a teoria instrumentalista do processo (a) aposta em um juiz capaz
de captar e canalizar os anseios sociais dominantes no momento da deciso; e (b) muito se
preocupa com a realizao de justia por intermdio das decises.

Entretanto, o grande problema que, conforme j pontuamos, o modelo de juiz proposto por esta
corrente terica se apresenta, luz do Estado Democrtico, bastante perigoso, confiando
demasiadamente das predisposies subjetivas do julgador.

No por outra razo, quando discute o papel dos magistrados na realizao do escopo jurdico do
processo, a proposta instrumentalista ganha ares ainda mais dramticos.

Sobre a questo, o primeiro ponto que merece destaque refere-se explcita aposta da
instrumentalidade na discricionariedade do julgador no momento da interpretao da lei. Para a
teoria em estudo o juiz teria liberdade para a opo entre duas solues igualmente aceitveis ante
o texto legal, cumprindo-lhe encaminhar-se pela que melhor satisfaa seu sentimento de justia. 69 A
liberdade conferida ao julgador no momento interpretativo total:

Uma das principais caractersticas da funo jurisdicional a independncia com que o juiz a
exerce, o que de um lado constitui fator muito favorvel dinmica da Constituio e da lei, cujo
contedo se altera na medida das evolues sociais havidas na conscincia axiolgica nacional (o
juiz independente no se aferra s linhas interpretativas da jurisprudncia formada sob o imprio de
juzos valorativos superados) e de outra parte condio propcia a possvel resistncias a
mudanas operadas, porque o juiz independente, sendo conservador, ter sempre a legtima
possibilidade de liberar as suas prprias tendncias e com isso repudiar as interpretaes
progressistas.70

Desta feita, sob a tica instrumentalista, o ato de interpretao ser sempre um ato solipsista,
conduzido pelo sentimento de justia do magistrado e que, por consequncia, se resume a um ato de
vontade daquele que decide. Ao julgador compete, literalmente, escolher a interpretao que lhe
parea mais justa retomamos: como se o sentido do texto pertencesse quele que decide e como
se esse pudesse livremente dispor do sentido daquele.
Pgina 9
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

Mas, a situao fica ainda pior. Diz Dinamarco que o escopo jurdico sendo o mais superficial e
menos significativo cede passo a consideraes de outra ordem, ligados ao campo poltico e ao
social.71 Com efeito, o juiz, portando o sentimento axiolgico dominante da sociedade e o seu senso
de justia, estaria autorizado a qualquer coisa, inclusive a se sobrepor a lei democraticamente
instituda. Verifiquemos:

Em caso de formar-se um valo entre o texto da lei e os sentimentos da nao, muito profundo e
insupervel, perde legitimidade a lei e isso cria clima para a legitimao das sentenas que se
afastem do que ela em sua criao veio ditar.72

A teoria instrumentalista aposta nos juzes, isso evidente. Caberia a estes a correo de todas as
mazelas sociais, mesmo que para isso ponha-se necessrio ignorar ou negar vigncia a uma lei
democraticamente instituda. Problema algum haveria em tal fato, desde que justia fosse feita:

Se o resultado do processo se afastou dos desgnios do direito substancial, nada de mau ou muito
significativo reside nisso, desde que o escopo social de pacificao haja sido atingido; melhor ainda
se foi feita pacificao com justia.73

O total desapego da teoria instrumentalista lei democraticamente posta to evidente que


chega-se a sustentar a possibilidade de uma avanada tomada de posies pelos juzos e tribunais,
em antecipao a modificaes de que o legislador ainda se faz devedor.74

dizer: sob a tica instrumentalista, o sentimento de justia e a subjetividade do julgador teria mais
valor do que o processo legislativo-democrtico. Verificando o juiz que a lei no mais se adqua
quilo que entende corresponder aos anseios sociais, estaria ele autorizado a se adiantar ao
legislador, substituindo a lei por um ato de vontade seu.75

Nesse ponto, reafirmamos nossa convico no sentido de que: Estado Constitucional, no se aplica
a lei conforme se acha mais justo ou de acordo com o sentimento do intrprete. Pelo contrrio, a lei
deve ser interpretada em mxima conformidade com a Constituio e toda a principiologia que lhe
subjacente. Essa postura de decidir de forma sentimental uma espcie de neo-direito-alternativo,
que pode justificar qualquer ideologia ou uso estratgico da atividade jurisdicional, tornando-se a
faceta mais perigosa de nosso ativismo judicial, uma vez que ela vem travestida por uma carapua
de candura e bondade.76

Em sntese, perante um paradigma instrumentalista do processo, no se renem parmetros


mnimos para se estruturar e teorizar uma teoria da deciso judicial.

Assim, ao final, a opinio do magistrado valeria mais do que a lei exalada pelo parlamento,
democraticamente eleito. Os prejuzos democrticos desse tipo de posicionamento so manifestos e,
no por outra razo, finalizamos o tpico com a pertinente indagao lanada por Chiristopher Wolfe:
why prefer the potentially minoritarian judicial process to the ordinary political process?.
4. Anotaes conclusivas

Procuramos com o presente trabalho demonstrar que a corrente instrumentalista do processo,


profundamente arraigada no imaginrio dos juristas brasileiros, traz em seu bojo traos
manifestamente ativistas e, assim, merece ser repensada.

A doutrina processual brasileira, sem sombra de dvidas, j detectou que o sistema est doente e,
nos ltimos anos, vem dedicando muita energia na busca por respostas processuais que, ao menos
em tese, garantam isonomia, segurana jurdica e previsibilidade no trato jurdico.

Isto, pois, vivemos no Brasil um momento de verdadeiro caos e incerteza dentro do nosso judicirio,
onde o xito ou o fracasso de uma demanda pauta-se numa lgica muito mais lotrica do que
jurdica. lugar comum em nossos tribunais (inclusive em nossas Cortes Superiores) a existncia de
diversos posicionamentos conflitantes para questes equivalentes, bem como um total
descompromisso de nossa magistratura no s com as decises pretritas, mas tambm com a
prpria lei.

Ocorre que, como a essa altura de nossa explanao deve ser dedutvel, as posturas ativistas
estimuladas pela teoria instrumentalista do processo, sem sombra de dvidas, detm elevada
Pgina 10
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

responsabilidade nesse contexto. No existe como almejarmos coerncia interna em um sistema


onde so toleradas (e, ainda pior, doutrinariamente estimuladas) decises baseadas na vontade,
ideologia e no senso de justia de cada magistrado. Se apostamos no subjetivismo, como
esperarmos igualdade, segurana jurdica ou previsibilidade?

Nesse ponto, no so necessrias grandes digresses filosficas (e nem precisaramos, j que a


prtica nos demonstra isso) para chegarmos a concluso que, enquanto apostarmos na
discricionariedade, as respostas justas encontradas por um juiz com predisposies liberais sero
diametralmente opostas quelas respostas justas encontradas por um juiz com predisposies
socialistas. Todos os dias so exaladas diferentes decises para casos semelhantes, e por qu?
Porque a maioria dos julgadores acredita que o seu dever decidir conforme o seu senso justia,
conforme a sua conscincia.

Na busca por solues para o problema, a grande e atual aposta da cincia processual vem sendo o
estudo de tcnicas processuais de vinculao a precedentes. O problema que estamos to afoitos
na busca por uma jurisprudncia estvel e coerente que acabamos no percebendo que, em
verdade, considervel parcela de culpa pela situao de caos instalada deve-se a algumas crenas
enraizadas (e raramente colocadas em xeque) no mago de nossa prpria cincia.

Aqui, devemos deixar claro que no estamos negando a importncia e a necessidade de uma correta
utilizao de precedentes na construo das decises judiciais. At mesmo porque, conforme bem
demonstra Maurcio Ramirez, a utilizao de precedentes pode se mostrar um valioso instrumento
anti-solipsista.77

O que queremos dizer, sim, que no podemos simplesmente remediar o problema, sem tambm
detectar e atacar as suas causas. E, sem dvidas, o ativismo judicial (amplamente estimulado pelo
corrente instrumentalista do processo) se encontra no cerne de toda essa problemtica, merecendo
ateno.

Enquanto no combatermos o imaginrio de que a interpretao uma questo de escolha, de


vontade, de que adianta falarmos em precedentes? Ou ser que precedentes fixados com base em
posturas ativistas por parte das Cortes Superiores, resolvero todo problema? dizer: a definio do
que o Direito depender da vontade, das convices e das ideologias de alguns ministros sem
qualquer credencial democrtica? Ao fim e ao cabo, no estaramos reduzindo o Direito ao senso de
justia dos nossos julgadores?

Enquanto processualistas, no podemos nos limitar a meros estudos tecnicistas. Devemos ir alm e
tambm identificarmos as fontes do problema, mormente se latente no bojo da nossa prpria cincia.

Da a importncia do presente trabalho, onde, sem qualquer pretenso de esgotar o assunto,


tentamos demonstrar que o paradigma instrumentalista do processo, e de evidente influncia no
cenrio jurdico nacional, conduz a posturas discricionrias e ativistas e, assim, merece ser
repensado.
5. Bibliografia

ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a deciso


judicial. So Paulo: Ed. RT, 2014.

______. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Ed. RT, 2011.

______; OLIVEIRA, Rafael Tomas de. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo:
crticas e projees a partir de uma explorao hermenutica da teoria processual. Revista de
Processo. vol. 166. So Paulo: Ed. RT, 2008.

______; LUNELLI, G. ; SCHMITZ, L. Como trabalhar e como no trabalhar com smulas no


Brasil: um acerto de paradigmas. In: MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; MARINONI, Luiz
Guilherme, ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (orgs.). Direito jurisprudencial II. So Paulo: Ed. RT,
2014. vol. 2, p. 645-688.

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Revisitando o direito, o poder, a justia e o processo.


Salvador: JusPodivm, 2012.
Pgina 11
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

CROSS, Frank; LINDQUIST, Stefanie. The scientific study of judicial activism. Minnesota Law Review
, Forthcoming; Vanderbilt Law and Economics Research Paper, n. 06-23; Univeristy of Texas Law,
Law and Economics Research Paper, n. 93.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Ed. RT, 1987.

FRENCH, Robert. Judicial Activists Mythical Monsters? Southern Cross University Law Review. 12.
2008.

GARAPON, Antonie. Guardador de promessas. Lisboa: Piaget, 1996. p. 54.

HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2007.

KMIEC, Keenan D. The origin and the current meaning of judicial activism. California Law Review.
vol. 92. n. 5. p. 1441-1477. 2004.

LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos,


2008.

MOTTA, Franciso Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo
judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. So Paulo: Ed. RT, 2008.

______. O novo paradigma do direito. Introduo teoria e metdica estruturante do direito. 3. ed.
So Paulo: Ed. RT, 2013.

NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008.

RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.

STONE, Geoffrey R. Citizens United and Conservative Judicial Activism. Illinois Law Review. 485.
2012.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.

______. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Revista Novos Estudos Jurdicos Eletrnica.
vol. 15. n. 1. p. 158-173. jan.-abr. 2010. Disponvel em:
[www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308]. Acesso em: 28.01.2011.

______. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica do direito. 10. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

______. O que isto decido conforme minha conscincia? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.

______. As recepes tericas inadequadas em terrae brasilis. Revista de Direitos Fundamentais e


Democracia. vol. 10. n. 10. p. 30. Curitiba, jul.-dez. 2011.

TAVARES, Rodrigo de Souza; VIEIRA, Jos Ribas; DO VALLE, Vanice Regina Lrio. Ativismo
jurisdicional e Supremo Tribunal Federal. Anais do XVII Congresso Nacional do Conpedi, Braslia,
2008.

TASSINARI, Clarissa. Ativismo judicial uma anlise da atuao do Judicirio nas experincias
brasileira e norte-americana. Dissertao. So Leopoldo, 2011.

TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurdica e deciso
poltica. Rev. Direito GV [on-line]. vol. 8. n. 1. p. 37-57. 2012.

TUSHNET, Mark. Democracy versus judicial review. Dissent Magazine, spring, 2005. Disponvel
Pginaem:
12
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

[www.dissentmagazine.org/article/?article=248].

WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to
judge-made law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994.

______. Judicial activism: bulwark of freedom or precarious security? New York: Rowman & Littlefield
Publishers, Inc., 1997.

ZIMMERMANN, Augusto. How Brazilian Judges Undermine the Rule of Law: A Critical Appraisal.
International Trade and Business Law Review. vol. 11. p. 179-217. 2008.

1 ZIMMERMANN, Augusto. How Brazilian Judges Undermine the Rule of Law: A Critical Appraisal.
International Trade and Business Law Review. vol. 11. p. 179-217. 2008.

2 Diz Kmiec: Ironicamente, quanto mais corriqueiro se tornou o uso do termo, mais nebuloso
tornou-se seu significado. Isto assim porque ativismo judicial se define em um sem nmero de
diferentes, e at mesmo contraditrias, formas; estudiosos e juzes reconhecem este problema, mas
ainda persistem em falar sobre o conceito sem defini-lo. Por conseguinte, o problema continua
inabalvel: as pessoas falam de coisas diferentes como se fossem uma nica, usando a mesma
linguagem para transmitir conceitos muito diferentes. () O termo sempre incorporou uma variedade
de diferentes significados, e imperativo que aqueles que o utilizem expliquem qual o significado
que pretendem lhe empregar. No original: Ironically, as the term has become more commonplace,
its meaning has become increasingly unclear. This is so because judicial activism is defined in a
number of disparate, even contradictory, ways; scholars and judges recognize this problem, yet
persist in speaking about the concept without defining it. Thus, the problem continues unabated:
people talk past one another, using the same language to convey very different concepts. ()The
term has always embodied a variety of concepts, and it is imperative that speakers explain which
meaning they seek to employ. KMIEC, Keenan D. The origin and the current meaning of judicial
activism. California Law Review. vol. 92. n. 5. p. 1441-1477. 2004. Disponvel em:
[http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol92/iss5/4].

3 TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurdica e
deciso poltica. Rev. Direito GV [on-line]. vol. 8. n. 1. p. 37-57. 2012. Disponvel em:
[www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S180824322012000100002&lng=en&nrm=iso].

4 WOLFE, Christopher. Judicial activism: bulwark of freedom or precarious security? New York:
Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1997.

5 Idem, p. 2.

6 Para compreenso desse paralelo ver: ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e


judicial: o ato administrativo e a deciso judicial. So Paulo: Ed. RT, 2014, item 3.7, p. 423 et seq.

7 WOLFE, Christopher. Op. cit., 1997, p. 11.

8 Idem, 1997, p. 14. No original: Only when clear incompatibility with the Constitution existed would
the judges declare a law void.

9 Idem, 1997, p. 17. No original: The judicial review of that era is distinctive because subsequent
eras saw the emergence of different ways of interpreting the Constitution. Above all, interpretation
became a process of creating new meaning, rather than of ascertaining and enforcing an already
existing constitutional meaning.

10 Idem, 1997, p. 18.

11 Idem, 1997, p. 18.

12 Idem, 1997, p. 19. Pgina 13


Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

13 Idem, 1997, p. 26.

14 Idem, 1997, p. 26

15 Idem, 1997, p. 2.

16 Idem, 1997, p. 26.

17 Aqui, uma advertncia se mostra essencial: no estamos aqui a sustentar que, tal qual
pensava-se na tradicional era norte-americana, a lei possui um nico e predefinido sentido, j
entregue de antemo pelo legislador ou pelo constituinte.

18 Sobre o tema, ver: MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. So Paulo: Ed. RT, 2008;
MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito. Introduo teoria e metdica estruturante do
direito. 3. ed. So Paulo: Ed. RT, 2013; ABBOUD, G. Op. cit., 2014.

19 Isto, pois, conforme expe Wolfe, tudo aquilo que se aplica para a interpretao constitucional e
judicial review, aplica-se, mutatis mutandis, tambm a interpretao de qualquer lei ou estatuto, por
qualquer tribunal que seja. Wolfe, op. cit., 1997, p.32.

20 Contexto em que, conforme Streck, a lei aprovada democraticamente perde(r) (mais e mais)
espao diante daquilo que o juiz pensa da lei. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme
minha conscincia? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 30.

21 STRECK, Lenio Luiz. As recepes tericas inadequadas em terrae brasilis. Revista de Direitos
Fundamentais e Democracia. vol. 10. n. 10. p. 30. Curitiba, jul.-dez. 2011.

22 Nesse sentido, diz Robert French: Expressions of concern about judicial activism must rest on
some assumptions about what is the normal and proper function of a judge. The term activist must
then be taken to refer to some departure from that norm in a way that gives useful meaning to the
adjective. FRENCH, Robert. Judicial Activists Mythical Monsters? Southern Cross University Law
Review. 12. 2008, p. 59.

23 Nesse sentido, Rodrigo de Souza Tavares, Jos Ribas Vieira e Vanice Regina Lrio do Valle
tambm entendem o ativismo enquanto uma recusa dos tribunais de manterem-se dentro dos limites
jurisdicionais estabelecidos para o exerccio de seus poderes. TAVARES, Rodrigo de Souza;
VIEIRA, Jos Ribas; DO VALLE, Vanice Regina Lrio. Ativismo jurisdicional e Supremo Tribunal
Federal. Anais do XVII Congresso Nacional do Conpedi, Braslia, 2008.

24 Em traduo livre: O ativismo se caracteriza pela falha das Cortes em agir enquanto judicirio.
No existe uma exata definio do que signifique agir enquanto judicirio, mas existem alguns
parmetros para tal. O judicirio precisa se utilizar de aceitveis mtodos interpretativos. Isto
significa que ele precisa interpretar os textos de uma maneira razovel, no distorcendo o seu
significado para atingir um fim especial. Uma aceitvel metodologia jurdica tambm exige fidelidade
aos precedentes e coerncia com as decises anteriores. Embora este modelo legal de julgar
dificilmente seja simplesmente captado, ele exige decises de acordo com elementos de Direito
externos, no preferncias internas do juiz. O oposto de agir enquanto judicirio normalmente
chamado de decises orientadas pelo seu resultado. A principal razo pela qual juzes no atuam
enquanto judicirio e, sim, engajam-se em um inapropriado ativismo judicial, se d para fazer valer
os resultados que mais lhe agradam. CROSS, Frank; LINDQUIST, Stefanie. The scientific study of
judicial activism. Minnesota Law Review, Forthcoming; Vanderbilt Law and Economics Research
Paper, n. 06-23; Univeristy of Texas Law, Law and Economics Research Paper, n. 93.

25 Entretanto, devemos compreender que o ativismo no se confunde com um erro ou um equvoco


do julgador: equvocos pressupem a existncia de boa-f, e o ativismo judicial refere-se a uma
deliberada imposio das prprias preferncias do julgador. Nesse sentido, diz French que:
Activism is more than error, and the next step is thus to argue that the error is so blatant that it
cannot be a good faith mistake; it must be the deliberate imposition of the judges own preferences in
defiance of the Constitution. FRENCH, op. cit., 2008, p. 61.
Pgina 14
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

26 No por outro motivo, Clarissa Tassinari conceitua o ativismo judicial como uma postura ou um
comportamento de juzes e tribunais, que, atravs de um ato de vontade, isto , de um critrio no
jurdico, proferem seus julgamentos, extrapolando os limites de sua atuao. TASSINARI, Clarissa.
Ativismo judicial uma anlise da atuao do Judicirio nas experincias brasileira e norte-americana.
Dissertao. So Leopoldo, 2011.

27 Um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de poltica, de moral,
enfim, quando o direito substitudo pelas convices pessoais de cada magistrado (ou de um
conjunto de magistrados). STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e
teorias discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 598.

28 Sobre o tema, em outra oportunidade: Em suma, ativismo, em termos brasileiros, deve ser
considerado o pronunciamento judicial que substitui a legalidade vigente pelas convices. Da
nossa crtica discricionariedade judicial, uma vez que, por meio dela que atualmente se legitima a
utilizao das convices pessoais do julgador em vez das fontes normativas. ABBOUD, Georges.
Op. cit., 2014.

29 Nesse sentido, vale consignar a lio de Geoffrey R. Stone: It is often assumed that liberals like
judicial activism and conservatives like judicial restraint. It is not so simple. For one thing, judicial
activism and judicial restraint do not necessarily correlate with liberal and conservative outcomes. For
example, on such questions as the constitutionality of affirmative action, regulations of commercial
advertising, gun control laws, and campaign finance regulation, judicial restraint would lead to
politically liberal results, and judicial activism would produce politically conservative results. Not
surprisingly then, at some times in our history, judicial activism has been embraced by conservatives
and criticized by liberals, and at other times, judicial activism has been embraced by liberals and
criticized by conservatives. STONE, Geoffrey R. Citizens United and Conservative Judicial Activism.
Illinois Law Review. 485. 2012.

30 Sobre o caso, explica Streck que: o art. 212, alterado em 2008, passou a conter a determinao
de que as perguntas sero formuladas pelas partes, diretamente testemunha, no admitindo o juiz
aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na
repetio de outra j respondida. No pargrafo nico fica claro que sobre pontos no esclarecidos,
lcito ao magistrado complementar a inquirio Consequentemente, parece evidente que,
respeitados os limites semnticos do que quer dizer cada expresso jurdica posta pelo legislador,
houve uma alterao substancial no modo de produo da prova testemunhal. Repito: isso at nem
decorre somente do texto em si, mas de toda a histria institucional que o envolve, marcada pela
opo do constituinte pelo modelo acusatrio. Por isso, extremamente preocupante que setores da
comunidade jurdica de terrae brasilis, por vezes to arraigados aos textos legais, neste caso
especfico ignorem at mesmo a semanticidade mnima que sustenta a alterao. Da a minha
indagao: em nome de que e com base em que possvel ignorar ou passar por cima de uma
inovao legislativa aprovada democraticamente? possvel fazer isso sem lanar mo da jurisdio
constitucional? STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Revista Novos
Estudos Jurdicos Eletrnica. vol. 15. n. 1. p. 158-173. jan.-abr. 2010. Disponvel em:
[www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308]. Acesso em: 28.01.2011.

31 ABBOUD, Georges, op. cit.,2014, p. 421.

32 WOLFE, op. cit., 1997, p 2.

33 The critique of judicial activism essentially challenges this sincerity and claims that justices are
simply imposing their political preferences on society, without electoral accountability or fidelity to the
Constitution. CROSS; LINDQUIST. op. cit.

34 Sobre o tema, ver: TUSHNET, Mark. Democracy versus judicial review. Dissent Magazine, spring,
2005. Disponvel em: [www.dissentmagazine.org/article/?article=248].

35 Por opo, utilizamos nesse trabalho, justamente, a primeira edio da obra, que hoje j se
encontra em sua 15. edio (2013).
Pgina 15
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

36 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Ed. RT, 1987, p. 10.

37 A preponderncia metodolgica da jurisdio, ao contrrio do que se passa com a preferncia


pela ao ou pelo processo, corresponde preconizada viso publicista do sistema, como
instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus. () O que justifica a
prpria ordem processual como um todo a sua funo de proporcionar ao Estado meios para o
cumprimento de seus prprios fins, sendo que mediante o exerccio do poder que estes so
perseguidos (e a ao, a defesa e o processo constituem o contorno da disciplina da jurisdio).
Idem, 1987, p. 111.

38 Preestabelecidos os fins do Estado, ele no dispensa o poder para caminhar na direo deles; e,
precisando exercer o poder, precisa tambm o Estado-de-direito estabelecer as regras pertinentes,
seja para enderear com isso a conduta dos seus numerosos agentes (no caso, os juzes), seja para
ditar condies limites e formas de exerccio do poder. Em torno deste, portanto (no caso, em torno
da jurisdio), que gravitam os demais institutos do direito processual e sua disciplina. Idem, 1987,
p. 105.

39 O aspecto dinmico do poder, portanto, para o processualista no o poder (jurisdio), mas o


meio de seu exerccio (processo). Idem, 1987, p. 159.

40 vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmao de que ele um


instrumento, enquanto no acompanhada da indicao dos objetivos a serem alcanados mediante o
seu emprego. Todo instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima, em funo dos
fins a que se destina. O raciocnio teleolgico h de incluir ento, necessariamente, a fixao dos
escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos
agentes estatais que o utilizam. Assim que se poder conferir um contedo substancial a essa
usual assertiva da doutrina, mediante a investigao do escopo, ou escopos em razo dos quais
toda ordem jurdica inclui um sistema processual. Idem, 1987.

41 Idem, 1987, p. 207.

42 Idem, 1987, p. 223.

43 Idem, 1987, p. 224.

44 Idem, 1987, p. 234.

45 Idem, 1987, p. 447.

46 Idem, 1987, p. 302.

47 Idem, 1987, p. 382-383.

48 Idem, 1987, p. 385.

49 Essa aposta j existiu em outros sistemas e foi fortemente criticada. Sobre tema, ver: HIRSCHL,
Ran. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge:
Harvard University Press, 2007. H tambm textos traduzidos para o portugus e publicados
recentemente na Revista de Direito Administrativo da Fundao Getlio Vargas: Ran HIRSCHL. O
novo constitucionalismo e a judicializao da poltica pura no mundo, In: Revista de Direito
Administrativo, n. 251, maio/agosto de 2009, p. 139-175.

50 DINAMARCO, op. cit., 1987, p. 49.

51 Idem, 1987, p. 51.

52 Idem, 1987, p. 50.

53 Idem, 1987, p. 42.


Pgina 16
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

54 ABBOUD, Georges. Op. cit., 2014, passim.

55 GARAPON, Antonie. Guardador de promessas. Lisboa: Piaget, 1996. p. 54.

56 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Curitiba: Juru, 2008, p. 45.

57 Idem, 2008, p. 48

58 DINAMARCO; op. cit., 1987, p. 42.

59 Idem, 1987, p. 274.

60 Para uma melhor compreenso das origens e crtica ao modelo de magistrado adotado pela
corrente instrumentalista do processo ver: LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em
crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

61 Tambm criticando a posio conferida ao magistrado no mago da teoria instrumentalista do


processo e seus riscos a democracia, Rafael Tomas de Oliveira e Georges Abboud: Assim, a
instrumentalidade do processo, uma vez confrontada com o modelo estatalista, descrito por
Fioravanti nos permite atentar para trs coisas: (1) De como a jurisdio como categoria central da
teoria geral do processo concentra na figura do juiz todas as atenes. Essa concentrao de
atenes, paradoxalmente, ao invs de limit-lo em sua atividade, amplia demasiadamente seus
poderes, caindo num relativismo prprio da filosofia da conscincia; (2) De como esse tipo de teoria
separa radicalmente Estado e indivduo e reitera uma relao de sujeio deste para com aquele; (3)
Como h riscos democrticos para a figurao do processo nos postulados da instrumentalidade,
posto que nos vemos dentro das teorias positivistas mais puras em que os cidados ao invs de
titulares de direitos, recebem apenas a sujeio de deveres impostos pelo Estado. ABBOUD,
Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomas de. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo:
crticas e projees a partir de uma explorao hermenutica da teoria processual. Revista de
Processo. vol. 166. So Paulo: Ed. RT, 2008.

62 DINAMARCO; op. cit., 1987, p. 224.

63 Idem, 1987, p. 309.

64 Diz Dinamarco: Pela viso tradicional de justia e do processo, moda do Estado liberal
oitocentista e da processualstica das primeiras dcadas deste sculo, no fazer cumprir a lei
exauria-se a ideia de promover justia mediante exerccio da jurisdio; e o processo achava-se j
ento dissociado do pensamento social do tempo, mas a mais autorizada voz doutrinria, presa
daquele esprito conservador que despia o sistema processual de qualquer vestimenta ideolgica (o
neutralismo ideolgico), encarava a situao com surpreendente fatalismo, ao preconizar que se
procurasse na prpria natureza do processo a causa primeira do distanciamento entre as normas
processuais e a vida, da sua refratariedade a assumir o esprito do tempo. O que mudou de l para
c, na mentalidade do processualista, foi a sua atitude em face das presses externas sofridas pelo
sistema processual: ele quer que o processo se oferea populao e se realize e se enderece a
resultados jurdico-substanciais, sempre na medida e pelos modos e mediante as escolhas que
melhor convenham realizao dos objetivos eleitos pela sociedade poltica. Como escopo-sntese
da jurisdio no plano social, pode-se ento indicar a justia, que afinal expresso do prprio bem
comum.(grifo nosso) Idem, 1987, p. 216.

65 E de toda sorte, conforme bem pontua Calmon de Passos: Nenhuma teoria da justia elaborada
at hoje foi satisfatria. Nem as de bases jusnaturalista, nem as de bases pragmticas. Nem Del
Vecchio nem Rawls. Agnes Heller em seu livro Beyound justice, que a Civilizao brasileira editou
com o ttulo Alm da justia, analisa um conceito formal, um conceito tico-poltico, um conceito de
justia dinmica, um conceito scio-poltico e conclui por afirmar que a resposta est alm da justia
numa vida boa que pede uma pessoa correta. Mas essa pessoa correta algo no
institucionalizvel. Um ethos, no uma soluo. Faz-me recordar a boa vinda humana da multido,
preconizada por Maritian. Carecemos, no entanto, de instrumentos para objetivamente definirmos e
determinarmos o justo. Ser sempre a avaliao de algum. CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim.
Pgina 17
Ativismo judicial e instrumentalidade do processo

Revisitando o direito, o poder, a justia e o processo. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 50.

66 DINAMARCO; op. cit., 1987, p. 280.

67 ABBOUD, Georges. Op. cit., 2014, p. 459-460.

68 NUNES; op. cit., 2008, p. 49.

69 DINAMARCO, op. cit., 1987, p. 280.

70 Idem, 1987, p. 52.

71 Idem, 1987, p. 289.

72 Idem, 1987, p. 279.

73 Idem, 1987, p. 289.

74 Idem, 1987, p. 279.

75 Nesse ponto uma ressalva coloca-se fundamental: no estamos aqui afirmando que os juzes
estejam vinculados legalidade estrita ou adstritos a letra fria lei. O que asseveramos, sim, que o
texto jamais poder ser afastado pela vontade do julgador, salvo se inconstitucional. Esse o nus
de se viver em Estado Democrtico. Sobre o tema, ver: STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., 2010; e
ABBOUD, Georges. Op. cit., 2014.

76 ABBOUD, Georges. Op. cit., 2014, p. 460

77 RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010.

Pgina 18