Limites materiais ao poder constituinte originrio: uma releitura da

teoria da constituio a partir da noo de direitos humanos

universais.
Helosa da Silva Krol

O artigo tem como objetivo analisar a vinculao do poder constituinte

originrio com os limites impostos pelos Direitos Humanos, seguindo uma
teoria doutrinria que no concebe o poder constituinte como
absolutamente ilimitado.
Poder constituinte
Manifestaes do poder constituinte:
1. Poder constituinte originrio: deciso poltica que cria o direito,
portanto, inaugural, incondicionado e ilimitado. Inaugural, pois a
origem do ordenamento jurdico, no estando nele contido. Ilimitado,
pois no alcanado ou limitado por normas jurdicas anteriores,
tendo em vista que elas s existem a partir dele. Na mesma linha de
pensamento, incondicionado pois sua faculdade deliberativa de
criao do direito no est sob condio de outra norma.
2. Poder constituinte derivado: Paulo Gustavo Gonet Branco utiliza a
expresso poder constituinte de reforma. Trata-se de previso
realizada pelo poder constituinte de alterao da Lei Maior, a fim de
que a Constituio seja conservada frente as evolues dos fatos
sociais. O poder constituinte derivado criado pelo poder constituinte
originrio, que estabelece seus limites formais e materiais. No ,
portanto, inicial, incondicionado e ilimitado, submetendo-se s
imposies normativas da Constituio.
Poder constituinte originrio
1. A legitimidade e limitao do poder constituinte em Sieys
(Que o Terceiro Estado?): o cerne dos estudos de Sieys a
critrio de legitimidade do poder constituinte. Contemporneo
Revoluo Francesa, vivia em um momento de transio entre o
poder constitudo legitimado em um critrio tradicional e o critrio da
titularidade do poder constituinte como deciso originria da nao,
deslocando a deteno do poder poltico originrio da sucesso
dinstica para a noo de soberania popular, unidade poltica do
povo. O povo, como titular da faculdade deliberativa poltica,
antecede qualquer condicionamento do direito positivo posterior.
Todavia, se limita ao direito natural, no qual encontra sua
legitimidade. Na teoria de Sieys encontra-se o embrio doutrinrio
das teorias que defendem a existncia de limitao material ao poder
constituinte originrio um direito preexistente, que emana da
prpria natureza das coisas, e a ideia de nao como titular do poder
constituinte.
2. Deciosinismo e no juridicidade do poder constituinte
originrio em Carl Schimitt: para esse autor, o poder constituinte
assenta sua legitimidade em si mesmo, no em seu titular. uma
deciso do poder sobre o prprio poder, quanto ao seu modo e forma.
Trata-se de uma vontade poltica com fora para se impor
 politicamente. Sendo assim, um fato pr-jurdico, externo ao Direito,
que no se submete direito anterior, nem sequer ao direito natural.
A diferena fundamental com Sieys que o poder constituinte, aqui,
no tem titularidade necessria basta que seja uma fora poltica
com capacidade de decidir sobre o modo e a forma da prpria
existncia poltica, tendo esta deciso fora impositiva no mundo das
relaes sociais. Na teoria de Schimitt encontra-se o embrio
doutrinrio das teorias que defendem a inexistncia de limitao
material ao poder constituinte e a legitimidade do poder poltico na
capacidade de se impor.
Terceira via defendida no artigo em questo: limitao do poder
constituinte originrio a um mnimo universal de direitos humanos
inscritos na realidade cultural dos povos.
1. Conceito universalista de Direitos Humanos: todo elemento tico e
jurdico bsico, conceitualmente universalizvel e vlido para todos
os seres humanos (KAUFMANN, Arthur).
2. Crticas ao conceito universalista dos direitos humanos apontadas por
Carlos Massini: (i) questionamento sobre seus fundamentos por
doutrinas filosficas ps-modernas; (ii) multiculturalismo. A primeira,
refere-se a crtica filosfica que entende o carter universalista dos
direitos humanos como uma forma de imperialismo que propaga o
individualismo, liberalismo e consumismo caractersticos do Ocidente.
A segunda, questiona a carter universalista tendo em vista a
multiplicidade dos contextos culturais existentes, cada qual com sua
identidade. Ambas as crticas apontam para uma resistncia
globalizao em um contexto ps-guerra fria, de diminuio da
subordinao de pases s superpotncias, que questiona o
fundamento dos direitos humanos.
Entre o universalismo imperialista e o multiculturalismo relativista, preciso
encontrar um meio termo de fundamentao dos direitos humanos para que
possa admitir um mnimo universal capaz de ser admitido como limitador do
poder constituinte originrio.
Fundamentao dos Direitos Humanos
1. Empecilhos fundamentao essencialista dos Direito
Humanos em Norberto Bobbio: (i) vagueza da expresso direitos
do homem, com tentativas de conceituao que recaem em
definies tautolgicas, nada conclusivas; (ii) mutao temporal dos
direitos, tendo em vista as transformaes sofridas nas sociedades
que modificam suas vises de mundo ao longo da histria; (iii)
heterogeneidade dos direitos humanos, dificultando uma justificao
nica para todos eles (o que que fundamenta, nica e
simultaneamente, o direito vida e o direito ao voto, por exemplo?);
(iv) no possvel que dois direitos humanos colidentes possam ter
fundamento nico (como fundamentar, nica e simultaneamente, o
direito liberdade de expresso e o direito privacidade?)
2. Universalismo liberal em John Rawls: a chave para compreenso
da teoria de Rawls encontra-se na sua concepo de ser humano.
Trata-se de uma concepo racionalista iluminista do homem, o que
 significa dizer que concebe a razo humana como individualmente
plena, conferindo autonomia ao homem atravs de seu regular
exerccio. Sua obra visa reaproximar o direito da moral e da justia,
em um contexto ps-positivista. Na teoria de Rawls, h uma escolha
fundamental que define os princpios de justia poltica, em situao
de liberdade e igualdade, caracterizando-a, portanto, como uma viso
contratualista da sociedade e racionalista do homem. trabalhada
uma ideia de consenso, em meio ao pluralismo de orientaes
filosficas, que endossa uma justia poltica nica, desenvolvida no
exerccio regular da razo humana. Para essa tarefa, necessrio
abstrair uma situao originria hipottica, em que as pessoas se
encontram sob o vu da ignorncia no momento de escolha dos
princpios de justia, sem saber sua posio social na sociedade a ser
construda e como por ela se beneficiariam. A partir desses princpios
acerca da justia poltica previamente estabelecidos, de forma igual e
livre, desenvolver-se-ia uma sociedade bem-ordenada. Sendo estes
princpios construdos pelo exerccio regular de uma razo que existe
no homem por sua natureza, independentemente do contexto
comunitrio, poderiam ser desenvolvidos de forma universal.
3. Particularismo comunitrio em Michael Walzer: a concepo de
homem como ser racional, para esse autor, diferente da de Rawls.
Aqui, a racionalidade est inscrita em uma coletividade e por ela
influenciada em sua construo e desenvolvimento. Assim, h
compartilhamento de valores materiais em uma comunidade que
ultrapassam o mero procedimento de estruturao de princpios,
ressaltando a importncia do grupo na construo da concepo de
justo e injusto, afastando a universalidade do consenso. O consenso
seria construdo pela racionalidade humana influenciada pelo
contexto social na qual est inserida.
4. O conceito de ser humano para fundamentao dos direitos
do homem: para Wolfgang Kersting, uma fundamentao dos
direitos humanos resistente ao universalismo e ao particularismo
deve ser buscada atravs da conceituao de homem com
argumentos antropolgicos, afastando assim uma concepo
ocidental do ser humano que seria o titular desses direitos. Para isso,
independentemente de cultura, devem ser levados em conta o
interesse antropolgico da existncia, subsistncia e
desenvolvimento, comum a todos seres humanos. A partir da, podem
ser entendidos os direitos condicionais e programticos. Os primeiros
atendem aos interesses antropolgicos, abrangendo o direito vida,
integridade fsica e segurana, dando condies para que o
indivduo desenvolva os traos de sua personalidade sem
impedimentos, estando asseguradas sua existncia e subsistncia. Os
segundos atendem condio poltica de vida, em um contexto
coletivo, abrangendo o direito liberdade e igualdade poltica, de
carter cidado e comunitrio.
Concluso
O poder constituinte originrio limitado materialmente por direitos que
emanam da prpria natureza humana, todavia, no a natureza abstrata
construda sob uma concepo ocidental de mundo e de homem, mas sim
de uma concepo antropolgica que considera os interesses comuns a
todos os seres humanos interesse na existncia, subsistncia e
desenvolvimento.
Assim, afasta-se a universalizao imperialista e o particularismo relativista
dos direitos humanos, defendendo de forma atualmente adequada a
doutrina que afirma a existncia de limites materiais ao poder constituinte
originrio, no se admitindo decises polticas que se legitimam por fora
impositiva sem a observncia dos direitos que emanam da prpria natureza
do homem, compreendida atravs de argumentos antropolgicos.