DIREITO CONSTITUCIONAL

Aluno: Bruno Oliveira Moreno n USP: 9772784

Fichamentos de artigos e questionrio sobre acrdo. Bibliografia

utilizada:
1. Curso de Direito Constitucional Contemporneo Lus Roberto
Barroso
2. Curso de Direito Constitucional Gilmar Mendes Ferreira e
Paulo Gustavo Gonet Branco
SUMRIO DOS FICHAMENTOS
1. Notas a respeito da eficcia ou aplicabilidade da Norma
Constitucional
2. Limites materiais ao poder constituinte originrio: uma
releitura da teoria constitucional a partir da noo de
Direitos Humanos Universais
3. ADI 815/3

1) NOTAS A RESPEITO DA EFICCIA OU APLICABILIDADE DA NORMA

CONSTITUCIONAL
Francisco de Salles Almeida Mafra Filho

Palavras-chave: Direito Constitucional. Constituio Federal de 1988.

Norma constitucional. Estudo de aplicabilidade. Estudo de eficcia.
Estrutura, validez e vigncia. Aplicabilidade e efetividade. Aplicabilidade das
normas constitucionais. Normas constitucionais de eficcia plena, contida e
limitada. Normas constitucionais de eficcia absoluta, plena, relativa
restringvel e relativa complementvel ou dependentes de complementao.
Normas programticas.
Introduo
A proposio inicial do texto de que o estudo de diversos autores permite
a constatao da convergncia em suas opinies.
Apresentao
O autor inicia seu texto fazendo referncia ao trabalho do professor Jos
Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, referenciando-o
como ponto de origem no estudo da eficcia das normas constitucionais no
Brasil, em 1967.
Segundo Jos Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ter eficcia
jurdica plena, contida ou limitada. Estas, por sua vez, so divididas em
normas constitucionais de eficcia limitada de princpio, de princpio
institutivo e de princpio programtico.
Dando continuidade apresentao, o autor faz referncia a diversos
juristas, tais como Alexandre de Moraes, Reis Friede, Manoel Gonalves
Ferreira Filho, Jorge Miranda, entre outros, todos com trechos de suas obras
dedicados ao estudo da eficcia das normas constitucionais, destacando a
relevncia do assunto e a convergncia entre as vises dos diferentes
autores.
Desenvolvimento
Vigncia e Eficcia
Vigncia, segundo Miguel Reale, sinnimo de validade formal da norma,
ou seja, a executoriedade compulsria de uma regra de direito, por haver
preenchido os requisitos essenciais sua feitura ou elaborao. Elenca trs
requisitos essenciais para a validade formal: (i) legitimidade do rgo
legislador (subjetiva); (ii) legitimidade quanto competncia legislativa
material; (iii) legitimidade quanto observncia de procedimento
legislativo. A vigncia a anlise da validade no plano normativo, tendo em
vista competncia dos rgos e aos processos de produo e
reconhecimento do Direito.
J a eficcia, segundo o mesmo autor, a regra jurdica enquanto
momento da conduta humana. Compreende-se aqui o plano social da
norma como critrio de validade, enquanto reconhecida e incorporada no
agir da coletividade.
Na doutrina de Kelsen, a validade tem como condio seu critrio formal, a
vigncia. A eficcia no est no plano da validade, mas sim no plano do
comportamento efetivo em face da norma jurdica. Na doutrina positivista
radicalmente normativa, a coincidncia entre validade e eficcia condio
da efetividade do ordenamento jurdico, no de sua validade.
Todavia, Miguel Reale aponta o pensamento de Rudolf Stammler, que
vincula a validade da norma jurdica relao necessria entre validade
formal (vigncia) e eficcia, tendo em vista se tratar de norma de cultura,
contrariando o positivismo Kelseniano, que recorre to somente s
condies formais para caracterizao de sua validade.
Aplicabilidade e efetividade
De acordo com Barroso, efetividade significa realizao do Direito, o
desempenho concreto de sua funo social. , portanto, a aproximao
entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Depende de (i)
senso de realidade do legislador, baseada no conceito de reserva do
possvel; (ii) boa tcnica legislativa, conferindo norma constitucional
clareza, coeso e coerncia; (iii) vontade poltica para concretizao dos
comandos constitucionais; (iv) exerccio da cidadania, atravs de articulao
poltica e medidas judiciais para cobrana da efetividade da norma.
Em relao aplicabilidade, segundo Jos Afonso da Silva, pode ser
compreendida como qualidade do que aplicvel, isto , possui capacidade
de produzir efeitos jurdicos.
Tomando por base a conceituao apresentada, pode-se concluir que a
aplicabilidade (capacidade de produzir efeitos jurdicos) condio para
efetividade (realizao do Direito) da norma. Ainda, tendo em vista que a
norma constitucional fundamento de validade de todo o ordenamento,
ressalta a importncia da eficcia da norma para determinao de sua
aplicabilidade. Resta prejudicada a relevncia do critrio formal de validade
(vigncia) para que a norma constitucional seja capaz de produzir efeitos
jurdicos, pois , em si mesma, este critrio. Portanto, com base no critrio
da eficcia que se pode diferenciar as normas constitucionais quanto a sua
aplicabilidade.
Self-executing provisions e Non self-executing provisions
Jos Afonso da Silva desenvolveu diferentes classificaes da norma
constitucional. Primeiramente, aborda a doutrina j superada
estadunidense, que assim classifica:
1. Self-executing provisions: normas constitucionais imediatamente
aplicveis, por terem regulao direta
2. Non self-executing provisions: normas constitucionais que dependem
de elaborao de lei ordinria para que possam produzir efeitos.
Tal doutrina superada pois, conforme leciona Gilmar Mendes, na obra
Curso de Direito Constitucional, o entendimento atual de que as normas
constitucionais so executveis por si mesmas, at onde possam s-lo.
A classificao das normas constitucionais como autoaplicveis e no-
autoaplicveis sugere a existncia de normas ineficazes e destitudas de
imperatividade, o que no atende a realidade e exigncia jurdica. Jos
Afonso da Silva, citando Ruy Barbosa, aponta ao fato de que as normas
constitucionais no constituem mero conselho moral, mas sim disposies
imperativas que vinculam seus destinatrios, enquanto norma fundamental.
Tampouco so autoaplicveis, no sentido literal da expresso, pois podem
sofrer mutaes interpretativas e desenvolvimentos legislativos.
Gilmar Mendes traz o conceito de densidade da norma constitucional, que
confere maior adequao no critrio de classificao jurisprudncia atual:
"as normas de alta densidade so completas, esto prontas para a
aplicao plena, no necessitam de complementao legislativa para
produzir todos os efeitos a que esto vocacionadas". Como exemplo, cita o
art. 73, caput, da Constituio Federal, que determina a constituio do
Tribunal de Contas da Unio com nove Ministros e tem sede no Distrito
Federal. Trata-se de norma densa, pouco aberta desenvolvimento
legislativo ou interpretao. Todavia, h normas de menor densidade, que
se valem de conceitos mais abertos, com mltiplas denotaes, como
"dignidade de pessoa humana" e "devido processo legal".
Normas constitucionais de eficcia plena, contida ou limitada
Continuando o desenvolvimento de sua doutrina com uma classificao
mais satisfatria, Jos Afonso da Silva traz a seguinte:
1. Normas constitucionais de eficcia plena: idneas para produzir todos
os efeitos previstos. Ex.: Art. 12, inciso I da Constituio Federal, que
classifica os brasileiros como "os nascidos na Repblica Federativa do
Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a
servio de seu pais".
2. Normas constitucionais de eficcia contida: tambm esto aptas para
produzir plenos efeitos no mundo das relaes, porm podem ser
restringidas por deliberao do legislador infraconstitucional. Ex.: Art.
 5, LVIII, "o civilmente identificado no ser submetido a identificao
criminal, salvo nas hipteses previstas em lei".
3. Normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida: somente
produzem seus efeitos essenciais aps desenvolvimento normativo,
dependendo da atuao do legislador infraconstitucional. Ex.: Art. 37,
IX, da CF: "a lei estabelecer os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico".
Normas constitucionais de eficcia absoluta, plena, relativa
restringvel e relativa complementvel ou dependente de
complementao
1. Eficcia absoluta: intangveis, ou seja, no podem sequer serem
emendadas. So as clusulas ptreas.
2. Eficcia plena: tem imediata aplicao, produzindo todos seus efeitos
essenciais independentemente de desenvolvimento legislativo
ordinrio.
3. Eficcia relativa restringvel: podem ter sua eficcia reduzida ou
restringida na forma estabelecida por lei.
4. Eficcia relativa dependente de complementao legislativa:
preceitos constitucionais de aplicao mediata, dependendo de lei
complementar ou ordinria que lhe permita o exerccio do direito. Ex.:
greve de funcionrios pblicos.
Normas programticas
Tem origem na ideia de normas autoaplicveis e no-autoaplicveis, sem
considerar a existncia de normas que no tenha fora normativa imediata.
Todavia, diferenciam-se quanto a suficincia que possui para sua
exequibilidade, realizao imediata. Assim, so subespcies das normas
constitucionais de eficcia limitada.
1. Normas intitutivas: contm apanhado geral, incio de estruturao de
institutos e instituies, entidades e rgos, porm cabendo ao
legislador desenvolver suas nuanas no plano da realidade.
2. Normas programticas: impem uma tarefa ao poder pblico, um
programa de Estado. exemplo o Art. 3, I, da CF, que estabelece
como objetivo da Repbica "constituir uma sociedade livre, justa e
solidria.
Todavia, ambas tem fora jurdica, vinculando seus destinatrios as suas
disposies. Cria, portanto, dever poltico de realizao da norma no plano
ftico e orienta o legislador infraconstitucional no desenvolvimento das
demais disposies regulamentadoras das relaes sociais no pas. Exige,
portanto, esforos materiais e produo legislativa, estabelecendo o
direcionamento poltico, ainda que com margem de discricionariedade
dilatada.
2) LIMITES MATERIAIS AO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: UMA
RELEITURA DA TEORIA DA CONSTITUIO A PARTIR DA NOO DE
DIREITOS HUMANOS UNIVERSAIS.
Helosa da Silva Krol
O artigo tem como objetivo analisar a vinculao do poder constituinte
originrio com os limites impostos pelos Direitos Humanos, seguindo uma
teoria doutrinria que no concebe o poder constituinte como
absolutamente ilimitado.
Poder constituinte
Manifestaes do poder constituinte:
1. Poder constituinte originrio: deciso poltica que cria o direito,
portanto, inaugural, incondicionado e ilimitado. Inaugural, pois a
origem do ordenamento jurdico, no estando nele contido. Ilimitado,
pois no alcanado ou limitado por normas jurdicas anteriores,
tendo em vista que elas s existem a partir dele. Na mesma linha de
pensamento, incondicionado pois sua faculdade deliberativa de
criao do direito no est sob condio de outra norma.
2. Poder constituinte derivado: Paulo Gustavo Gonet Branco utiliza a
expresso poder constituinte de reforma. Trata-se de previso
realizada pelo poder constituinte de alterao da Lei Maior, a fim de
que a Constituio seja conservada frente as evolues dos fatos
sociais. O poder constituinte derivado criado pelo poder constituinte
originrio, que estabelece seus limites formais e materiais. No ,
portanto, inicial, incondicionado e ilimitado, submetendo-se s
imposies normativas da Constituio.
Poder constituinte originrio
1. A legitimidade e limitao do poder constituinte em Sieys
(Que o Terceiro Estado?): o cerne dos estudos de Sieys o
critrio de legitimidade do poder constituinte. Contemporneo
Revoluo Francesa, vivia em um momento de transio entre o
poder constitudo legitimado em um critrio tradicional e o critrio da
titularidade do poder constituinte como deciso originria da nao,
deslocando a deteno do poder poltico originrio da sucesso
dinstica para a noo de soberania popular, unidade poltica do
povo. O povo, como titular da faculdade poltica deliberativa,
antecede qualquer condicionamento do direito positivo posterior.
Todavia, se limita ao direito natural, no qual encontra sua
legitimidade. Na teoria de Sieys encontra-se o embrio doutrinrio
das teorias que defendem a existncia de limitao material ao poder
constituinte originrio um direito preexistente, que emana da
prpria natureza das coisas, e a ideia de nao como titular do poder
constituinte.
2. Deciosinismo e no juridicidade do poder constituinte
originrio em Carl Schimitt: para esse autor, o poder constituinte
assenta sua legitimidade em si mesmo, no em seu titular. uma
deciso do poder sobre o prprio poder, quanto ao seu modo e forma.
Trata-se de uma vontade poltica com fora para se impor
politicamente. Sendo assim, um fato pr-jurdico, externo ao Direito,
que no se submete direito anterior, nem sequer ao direito natural.
A diferena fundamental com Sieys que o poder constituinte, aqui,
no tem titularidade necessria basta que seja uma fora poltica
com capacidade de decidir sobre o modo e a forma da prpria
 existncia poltica, tendo esta deciso fora impositiva no mundo das
relaes sociais. Na teoria de Schimitt encontra-se o embrio
doutrinrio das teorias que defendem a inexistncia de limitao
material ao poder constituinte e a legitimidade do poder poltico na
capacidade de se impor.
Terceira via defendida no artigo em questo: limitao do poder
constituinte originrio a um mnimo universal de direitos humanos
inscritos na realidade cultural dos povos.
1. Conceito universalista de Direitos Humanos: todo elemento tico e
jurdico bsico, conceitualmente universalizvel e vlido para todos
os seres humanos (KAUFMANN, Arthur).
2. Crticas ao conceito universalista dos direitos humanos apontadas por
Carlos Massini: (i) questionamento sobre seus fundamentos por
doutrinas filosficas ps-modernas; (ii) multiculturalismo. A primeira,
refere-se a crtica filosfica que entende o carter universalista dos
direitos humanos como uma forma de imperialismo que propaga o
individualismo, liberalismo e consumismo caractersticos do Ocidente.
A segunda, questiona a carter universalista tendo em vista a
multiplicidade dos contextos culturais existentes, cada qual com sua
identidade. Ambas as crticas apontam para uma resistncia
globalizao em um contexto ps-guerra fria, de diminuio da
subordinao de pases s superpotncias, que questiona o
fundamento dos direitos humanos.
Entre o universalismo imperialista e o multiculturalismo relativista, preciso
encontrar um meio termo de fundamentao dos direitos humanos para que
possa admitir um mnimo universal capaz de ser admitido como limitador do
poder constituinte originrio.
Fundamentao dos Direitos Humanos
1. Empecilhos fundamentao essencialista dos Direito
Humanos em Norberto Bobbio: (i) vagueza da expresso direitos
do homem, com tentativas de conceituao que recaem em
definies tautolgicas, nada conclusivas; (ii) mutao temporal dos
direitos, tendo em vista as transformaes sofridas nas sociedades
que modificam suas vises de mundo ao longo da histria; (iii)
heterogeneidade dos direitos humanos, dificultando uma justificao
nica para todos eles (o que que fundamenta, nica e
simultaneamente, o direito vida e o direito ao voto, por exemplo?);
(iv) no possvel que dois direitos humanos colidentes possam ter
fundamento nico (como fundamentar, nica e simultaneamente, o
direito liberdade de expresso e o direito privacidade?)
2. Universalismo liberal em John Rawls: a chave para compreenso
da teoria de Rawls encontra-se na sua concepo de ser humano.
Trata-se de uma concepo racionalista iluminista do homem, o que
significa dizer que concebe a razo humana como individualmente
plena, conferindo autonomia ao homem atravs de seu regular
exerccio. Sua obra visa reaproximar o direito da moral e da justia,
em um contexto ps-positivista. Na teoria de Rawls, h uma escolha
fundamental que define os princpios de justia poltica, em situao
 de liberdade e igualdade, caracterizando-a, portanto, como uma viso
contratualista da sociedade e racionalista do homem. trabalhada
uma ideia de consenso, em meio ao pluralismo de orientaes
filosficas, que endossa uma justia poltica nica, desenvolvida no
exerccio regular da razo humana. Para essa tarefa, necessrio
abstrair uma situao originria hipottica, em que as pessoas se
encontram sob o vu da ignorncia no momento de escolha dos
princpios de justia, sem saber sua posio social na sociedade a ser
construda e como por ela se beneficiariam. A partir desses princpios
acerca da justia poltica previamente estabelecidos, de forma igual e
livre, desenvolver-se-ia uma sociedade bem-ordenada. Sendo estes
princpios construdos pelo exerccio regular de uma razo que existe
no homem por sua natureza, independentemente do contexto
comunitrio, poderiam ser desenvolvidos de forma universal.
3. Particularismo comunitrio em Michael Walzer: a concepo de
homem como ser racional, para esse autor, diferente da de Rawls.
Aqui, a racionalidade est inscrita em uma coletividade e por ela
influenciada em sua construo e desenvolvimento. Assim, h
compartilhamento de valores materiais em uma comunidade que
ultrapassam o mero procedimento de estruturao de princpios,
ressaltando a importncia do grupo na construo da concepo de
justo e injusto, afastando a universalidade do consenso. O consenso
seria construdo pela racionalidade humana influenciada pelo
contexto social na qual est inserida.
4. O conceito de ser humano para fundamentao dos direitos
do homem: para Wolfgang Kersting, uma fundamentao dos
direitos humanos resistente ao universalismo e ao particularismo
deve ser buscada atravs da conceituao de homem com
argumentos antropolgicos, afastando assim uma concepo
ocidental do ser humano que seria o titular desses direitos. Para isso,
independentemente de cultura, devem ser levados em conta o
interesse antropolgico da existncia, subsistncia e
desenvolvimento, comum a todos seres humanos. A partir da, podem
ser entendidos os direitos condicionais e programticos. Os primeiros
atendem aos interesses antropolgicos, abrangendo o direito vida,
integridade fsica e segurana, dando condies para que o
indivduo desenvolva os traos de sua personalidade sem
impedimentos, estando asseguradas sua existncia e subsistncia. Os
segundos atendem condio poltica de vida, em um contexto
coletivo, abrangendo o direito liberdade e igualdade poltica, de
carter cidado e comunitrio.
Concluso
O poder constituinte originrio limitado materialmente por direitos que
emanam da prpria natureza humana, todavia, no a natureza abstrata
construda sob uma concepo ocidental de mundo e de homem, mas sim
de uma concepo antropolgica que considera os interesses comuns a
todos os seres humanos interesse na existncia, subsistncia e
desenvolvimento.
Assim, afasta-se a universalizao imperialista e o particularismo relativista
dos direitos humanos, defendendo de forma atualmente adequada a
doutrina que afirma a existncia de limites materiais ao poder constituinte
originrio, no se admitindo decises polticas que se legitimam por fora
impositiva sem a observncia dos direitos que emanam da prpria natureza
do homem, compreendida atravs de argumentos antropolgicos.
3) ADI 815/3

A) Qual a questo central que o caso busca solucionar?

Trata-se da questo: H inconstitucionalidade em texto originrio da

Constituio?

B) Foram formuladas questes perifricas para soluo do caso?

Sim: H hierarquia entre normas constitucionais?, Em caso positivo,

seriam as clusulas ptreas expresso de normas que vinculam o prprio
poder constituinte, sobrepondo-se normas constitucionais inferiores que
criou?, Poderia o Supremo Tribunal Federal, na funo de guarda da
constituio que lhe atribui a prpria CF, atuar como limitador do poder
constituinte originrio, fiscalizando a inobservncia de preceitos supralegais
no texto constitucional originrio?

C) A deciso responde a essas questes centrais e perifricas?

Sim, so por elas destacadas do pedido inicial do autor e respondidas com

base na doutrina.

D) H contradio na argumentao apresentada pelo julgado?

No, a argumentao coesa.

E) H contradio deste julgado com algum outro posicionamento dos

tribunais [considere a pergunta central e as questes perifricas]?

No Brasil, no. O que se admite, conforme julgamento da ADI 939/DF, a

declarao de inconstitucionalidade de emenda constitucional, tendo em
vista os princpios e limites estabelecidos pelo poder constituinte originrio.
Portanto, possvel que o STF, na funo de guarda da constituio,
fiscalize o poder constituinte derivado, eis que , por sua natureza,
limitado. O mesmo no acontece com o poder constituinte originrio. Por
outro lado, a jurisprudncia internacional j havia admitido tal possibilidade,
como as citadas decises judiciais alems, que tem como base a doutrina
de Otto Bachof.
F) Havia jurisprudncia, antes desse julgamento, a respeito do tema?

Sim, a ADI 939/DF visava a declarao de inconstitucionalidade de emenda

constitucional, ocasio em que o STF admitiu sua competncia para, como
guardio da constituio, fiscalizar a inobservncia dos princpios e limites
estabelecidos para o poder constituinte derivado pelo poder constituinte
originrio. Assim, declarou-se inconstitucional o artigo 2, 2, da EC n 3.

G) A jurisprudncia era pacfica, havia divergncia, houve virada

jurisprudencial etc?

Tendo em vista a ADI ter sido proposta na primeira dcada de existncia da

CF/88, a jurisprudncia constitucional no havia se firmado poca nesse
tocante. Portanto, no havia posicionamento definitivo sobre controle de
constitucionalidade especificamente de texto originrio.

H) A doutrina havia se debruado sobre o tema? O julgado cita doutrina?

Sim, representando a corrente doutrinria que defende a limitao do poder

constituinte originrio, citado Otto Bachof, que admite o direito natural
como limitador do p.c.o., sendo de rigor a declarao de
inconstitucionalidade quando normas originalmente constitucionais no
respeitam outras normas constitucionais superiores positivadoras de direito
supralegal. Por outro lado, cita-se Carl Schimitt, que, como j estudado no
artigo que trata sobre limitao material do poder constituinte originrio,
tem tese embrionria da doutrina que entende ser o p.c.o. inicial, ilimitado e
incondicionado. Nesta doutrina, que se adota como razo de decidir, no se
concebe direito supralegal que limite o constituinte, por a elaborao de
uma constituio se tratar de deciso poltica fundamental que revoluciona
ordens anteriores, por isso no est a elas vinculada. Ademais, sobre as
clusulas ptreas, cita-se Gilmar Mendes, para afastar a tese de que se
tratam de normas constitucionais hierarquicamente superiores. Para o autor
e para o julgador, as clusulas ptreas tratam-se de limitao material ao
poder constituinte derivado imposto pelo poder constituinte originrio, para
que a constituio seja preservada em sua essncia. Cita-se, ainda, autores
como Jorge Miranda e Francisco Campos para fundamentar a tese de
impossibilidade de serem declaradas inconstitucionais o texto constitucional
originrio.

I)O posicionamento doutrinrio foi determinante para a concluso a que se

chegou no julgamento?

Sim. A matria tratada na ADI amplamente discutida na doutrina

constitucional anterior, por se tratar de fundamentao terica e filosfica
do Direito Constitucional. Tendo em vista a propositura da ADI na primeira
dcada de existncia da CF/88, sem que houvesse posicionamento anterior
do STF, o julgador se apoiou quase que inteiramente na doutrina para
chegar concluso.

J) Qual o posicionamento doutrinrio acerca da questo central solucionada

na deciso?

Pode-se adotar como referncia a doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco.

Para o autor, o poder constituinte originrio inicial, ilimitado e
incondicionado. Todavia, h que se entender essa ausncia de limites na
realidade ftica em que se insere a criao de uma constituio. A ausncia
de limites refere-se liberdade com relao a imposies normativas
anteriores. Todavia, submete-se s limitaes polticas inerentes ao
exerccio do poder constituinte. No mesmo sentido, como citado no julgado,
Francisco Campos defende a inexistncia de hierarquia entre as normas
constitucionais, tendo em vista serem todas indistintas, emanadas do
mesmo poder constituinte originrio, independentemente de terem carter
material ou formal.