BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Carlos Maturana T.
Universidad de Concepcin

El captulo primero de la Constitucin lleva por ttulo Bases de la

Institucionalidad y comprende los artculos primero a noveno.

En el proyecto elaborado por la Comisin de Estudio se contena un Prembulo, el

cual fue eliminado por el Consejo de Estado precisamente porque la mayor parte de sus
contenidos estaban incorporados a este captulo.

A) CUESTIONES PREVIAS.

La denominacin del captulo en estudio es demostrativa de la importancia de su

contenido. Est referido a los cimientos o fundamentos de toda la estructura social y estatal,
y a los principios y valores que inspiran su establecimiento y funcionamiento. Al decir de
Cea Egaa en este captulo el constituyente define cules son los rasgos esenciales y los
grandes objetivos del hombre, la familia, los grupos intermedios, la sociedad y el Estado1.

Como expresa Silva Bascun, en el Captulo I el constituyente ha procurado

sintetizar los aspectos ms trascendentales de lo que cabe calificar siguiendo el lenguaje
de Goerges Burdeau- como la idea de derecho que pretende configurar, a fin de que los
dems preceptos aparezcan lgicas concreciones particulares, en relacin a la materia
especfica a que ellos se van refiriendo, de las deducciones que derivan necesariamente de
la inspiracin esencial que anima a la carta Fundamental, agregando que las Bases de la
Institucionalidad representan el compromiso que pretende generar el constituyente para
asegurar el respeto de la filosofa jurdica por la que la Ley Fundamental se decide y que se
comprueba consecuentemente en todo el articulado2.

Desde esa perspectiva, entonces, el Captulo I tiene particular importancia para dos
efectos relevantes.

En primer lugar, los contenidos de este apartado deben servir de inspiracin y gua
para el resto del articulado del propio texto constitucional, y del ordenamiento jurdico en
general, tienen un efecto irradiador sobre toda otra norma elaborada a partir de ella. De esta
manera, el desarrollo de los distintos preceptos de la Carta, en particular, aunque no
exclusivamente, por va legislativa, debe siempre considerar el marco axiolgico definido
por el constituyente como piedra angular del sistema jurdico. Expresaba don Alejandro
Silva, en la sesin N 37 de la Comisin de Estudio, que este captulo debe contener las

1
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno. Ediciones Universidad catlica de Chile, 2002,
Tomo I, pgina 174.
2
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Editorial Jurdica de Chile,
1997, pginas 16 y 17.

1
normas que constituyen los principios bsicos o fundamentales que orientarn nuestro
ordenamiento constitucional y cuyo desarrollo se manifestar en el articulado del texto
().

En segundo lugar, estos mismos valores y principios configuran elementos

esenciales en la aplicacin e interpretacin de la Constitucin, de modo tal que el intrprete
debe siempre considerar, al indagar sobre el sentido de una norma, su vinculacin con el
contenido del Captulo I, como sntesis, este ltimo, de la lgica que inspira a la Ley
Fundamental y que vincula a todo el ordenamiento jurdico.

En relacin al artculo 1 de la carta, pero en trminos que pueden extenderse a todo

el captulo que nos ocupa, el Tribunal Constitucional ha sealado que es de un profundo y
rico contenido doctrinario, que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta
al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de
la preceptiva constitucional3.

Agregar el mismo Tribunal, en sentencia de 1987, que de lo expuesto en los

considerandos anteriores se infiere con nitidez que el ordenamiento institucional
estructurado por la Constitucin de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores
bsicos, entre los cuales, cabe sealar, por su ntima vinculacin con el problema que se
analiza, los siguientes: la libertad del hombre, que los derechos fundamentales de la
persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la Constitucin, razn por la cual
sta no los crea sino que los "reconoce y asegura"; que el Estado en cumplimiento de su
finalidad propia, cual es promover el bien comn, debe darles segura y eficaz proteccin
debiendo destacarse, en la especie, "la seguridad y certeza jurdica"; que el ejercicio de la
soberana que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitucin establece
reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos anteriores a la norma jurdica
que establece la pena. Contina diciendo que todos estos principios se encarnan en
disposiciones concretas de la Carta Fundamental como lo son, entre otros, los artculos 1,
4, 5, inciso segundo, y 19, en especial su nmero 3, inciso sptimo. Y concluye, en lo
que nos interesa, que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como
tambin, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero
sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin4.

Ahora bien, los contenidos del Captulo I van a encontrar su primer desarrollo en
numerosas otras disposiciones de los captulos posteriores de la Constitucin, al punto que,
en nuestra opinin, algunas otras disposiciones especficas, especialmente del Captulo III,
por su relevancia tambin deben ser consideradas parte de las Bases de la Institucionalidad,
como por ejemplo, el pluralismo poltico, el principio del debido proceso o la proteccin
medioambiental.

3
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, autos rol N 19, considerando 9. Las
sentencia de este Tribunal pueden consultarse en el sitio www.tribunalconstitucional.cl
4
Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, autos rol N 46, considerandos 19,
20 y 21.

2
 Finalmente diremos que, por su importancia, trascendencia y ubicacin, el artculo
1 de la Constitucin es el precepto central de las Bases de la Institucionalidad, que sirve de
fundamento inmediato y directo al resto de las normas de este captulo.

B) ANLISIS DEL CAPITULO PRIMERO.

Son distintos los criterios propuestos por la doctrina para analizar los contenidos del
captulo I de la Carta. Para efectos de este curso, los analizaremos en general segn el
orden del articulado, que coincide con las grandes materias de preocupacin del
constituyente.

1.- Persona, Sociedad y Estado.

Dispone el artculo primero que:

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se

organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para
cumplir sus propios fines especficos.

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el

bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la

poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la
integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.

1.1.- La persona.

El concepto de persona est tomado en sentido muy amplio, comprensivo, siguiendo

lo dispuesto en los artculos 25 y 55 del Cdigo Civil, de todo individuo de la especie
humana, sin distincin alguna. Todo ser humano es persona, independientemente de
caractersticas accidentales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la religin que profese,
la ideologa a la que adscriba, la posicin social o econmica que tenga, o cualquier otra
circunstancia. Eso s, el artculo en comentario se refiere exclusivamente a las personas
naturales, y no a las personas morales o jurdicas.

3
 Esta misma idea se consagra en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
al prescribir, en su 1.2, que Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser
humano.

Ahora bien, del texto del artculo 1 aparece con claridad que la persona es, a la vez,
fundamento, centro y fin de toda la ordenacin constitucional, manifestacin que, al menos
en trminos formales, se haba encontrado ausente de nuestros anteriores textos
fundamentales. La propia ubicacin de esta solemne declaracin, en el inciso primero del
artculo primero del texto, encabezando las Bases de la Institucionalidad, nos habla
claramente de la importancia que el constituyente reconoce a la persona humana.

Desde esta perspectiva, la carta es tributaria de una serie de documentos que estn
en el origen del constitucionalismo moderno y del Derecho de los Derechos Humanos.
Recordemos, por mencionar slo algunos textos, que la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789, afirma que Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos, y que tanto la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, declaran en
similares trminos que Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente
los unos con los otros5.

El texto primitivo del artculo 1, inciso primero, no utilizaba la expresin

personas sino hombres, y la actual redaccin fue dada por ley de reforma constitucional
N 19.611, de 1999. Seguimos sosteniendo que la modificacin no resultaba indispensable,
desde una perspectiva jurdica, porque la palabra hombres tena en el precepto un
significado genrico, comprensivo tanto del gnero masculino como del femenino6, e
incluso puede ser inconveniente porque la expresin persona es ms amplia que
hombre, dado que incluye tambin a las personas jurdicas.

Antes de continuar con el anlisis sustantivo del precepto conviene efectuar dos
precisiones de orden terminolgico.

En efecto, el artculo 1 expresa que las personas nacen libres e iguales en

dignidad y derechos.

Esta redaccin, parece indicar que la persona comienza con el nacimiento, es decir,
que slo el nacido es sujeto de derechos. Sin embargo, no compartimos esta primera
lectura, porque tanto el artculo 19 N 1, inciso segundo, de la Carta como el artculo 4.1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos afirman la existencia de vida humana

5
El texto transcrito corresponde al prembulo de la Declaracin Americana, que es, por meses, anterior a la
Declaracin Universal. Esta ltima afirma, en su artculo primero, que Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros
6
Resulta interesante seguir el debate parlamentario durante la tramitacin de esta reforma constitucional. En
particular, para explicar las distintas posiciones, puede verse la sesin del Senado de 3 de marzo de 1999.

4
antes del nacimiento7. De esta manera, la dignidad de la persona no comienza con el
nacimiento, sino con el inicio mismo de la vida humana. En todo caso, volveremos sobre
este punto al tratar, precisamente, el derecho a la vida.

Vinculado a lo anterior, tambin debe sealarse que la referencia al nacimiento no

significa que con posterioridad a ese hecho los mencionados atributos puedan perderse, por
el contrario, mientras la persona viva tendr siempre la dignidad, la libertad y los derechos
esenciales que son inherentes a la condicin humana.

Entrando al anlisis del texto, cabe sealar que el precepto en comentario reconoce
a la persona como un ser libre y, a la vez, igual en dignidad y derechos. Tres son, entonces,
los atributos que toda persona posee por su sola condicin de ser humano: la dignidad, la
libertad y la titularidad de ciertos derechos. Como seala Cea Egaa, el hombre resulta as
un depsito o cmulo de valores supremos, con los cuales nace y los concreta durante su
vida8.

De estas tres cualidades naturales, es la dignidad el elemento de mayor

trascendencia y que sirve de fundamento a la libertad y a los derechos que se reconocen a
toda persona.

No es posible definir acabadamente la dignidad de la persona; ella emana de la

naturaleza misma del hombre, de su condicin de ser libre y dotado de racionalidad,
voluntad y afectividad.

Siguiendo a Nogueira, la dignidad implica, en las relaciones interpersonales,

reconocer al otro como otro yo, y, en cuanto se concibe como una realidad ontolgica, por
ende, superior al Estado, impone a este ltimo el deber de reconocerla, garantizarla y
promoverla9. En este ltimo aspecto adquiere especial importancia la afirmacin contenida
en el inciso cuarto del mismo artculo primero, al declararse categricamente que el Estado
est al servicio de la persona humana.

Para este autor, La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres

humanos respecto de los dems seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en
s mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, adems de
dotarlo (sic) de capacidad de autodeterminacin y de realizacin del libre desarrollo de la
personalidad. La dignidad es as un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a
travs de la autodeterminacin consciente y responsable de su vida y que exige el respeto

7
El art. 19, inciso segundo, dispone La ley protege la vida del que est por nacer.
Por su parte la Convencin dispone que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente.
8
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pgina 178.
9
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmtica Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997, pgina
108.

5
de ella por los dems10. Como ha precisado el Tribunal Constitucional chileno, la dignidad
es la cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque
ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantas destinadas a obtener que sean
resguardados11.

La dignidad significa que toda persona humana, por ser tal y sin ms exigencias,
nace y ha de convivir con la cualidad de digno, o sea, de trascendente a la historia, sujeto
libre e igual al prjimo, cuyo destino es realizar un proyecto de vida, con sello singular o
propio12.

Segn el Tribunal Constitucional espaol, la dignidad humana es un valor

espiritual y moral, inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la
autodeterminacin y que conlleva consigo la pretensin al respeto por parte de los
dems13. Agrega el mismo Tribunal que la dignidad ha de permanecer inalterada
cualquiera que sea la situacin en que la persona se encuentre, constituyendo, en
consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar, de modo
que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos
individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece
la persona14.

Reiterando lo sealado, la dignidad de la persona humana es el valor fundamental

del sistema jurdico chileno, constituye un mnimo indisponible para el propio constituyente
y es el sustrato a partir del cual se construye la concepcin que sobre el Estado y la
sociedad consagra la Constitucin.

Sostiene Aldunate, que reconoce las dificultades para construir un concepto de

dignidad, pero, a la vez, critica la imprecisin con que se maneja el trmino, existen ciertas
notas o caractersticas bsicas que debemos considerar, y que son:

a) Una primera caracterstica est dada por la nocin de individuo. Una faceta
constitutiva del valor del individuo es su unicidad, la diversidad entre uno y otro
individuo, del gnero humano, lo que lo hace insustituible o, lo que es lo mismo, hace que
no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo nico e irrepetible. Esta
individualidad se construye a partir de la base fsica, como identificacin, dentro del
gnero, de una posibilidad de desarrollo humano. Lo que se valora es el ncleo de la
existencia individual, la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad, con

10
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, 2012, pgina 544.
11
Sentencia del Tribunal constitucional dictada en autos rol N 389, de 2003, considerando 17.
12
CEA EGAA, Jos L. Obra citada, pgina 178.
13
En Francisco ALVAREZ GARCIA, el Derecho al honor y a las libertades de informacin y expresin,
citado por Jaime WILLIAMS BENAVENTE, en artculo La dignidad de la persona humana en la
Constitucin de 1980, Revista Actualidad Jurdica, Facultades de Derecho de la Universidad del Desarrollo,
N 4, pgina 47.
14
En Francisco FERNANDEZ SEGADO, La Teora jurdica de los derechos fundamentales en la doctrina
constitucional, citado por Humberto NOGUEIRA ALCALA, en su obra ya referida, pginas 113 y 114.

6
independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse, de la situacin concreta
en que se encuentre el individuo.

b) Un segundo elemento est constituido por las facultades inherentes al gnero

humano, vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual, que son su racionalidad y
su libertad, en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su
orientacin tica (libertad moral).

c) Por ltimo, el trmino dignidad se entiende predicado de un individuo humano

frente a otros de su misma especie, como status o condicin a ser reconocido por otros seres
humanos. Es la especfica diferencia de gnero consistente en, y slo reconocible por, un
ser libre y racional. Un individuo puede ser daado en su integridad por un animal, privado
de su libertad de desplazamiento, por ejemplo, por un evento de la naturaleza, etc. Su
dignidad slo puede ser desconocida por otros seres humanos.

Concluyendo este autor que Se llega as a formular una idea de dignidad como
valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realizacin de la
autodeterminacin racional y libre de cada persona, presente en las relaciones humanas15.

Adems, la Constitucin expresa que las personas nacen iguales en dignidad y

derechos. Es decir, se est refiriendo a una igualdad sustancial, en aquellos aspectos ms
ntimamente vinculados a la condicin de ser humano. Ninguna persona es superior o
inferior a otra en dignidad y derechos esenciales.

La afirmacin de la igual dignidad supone el reconocimiento de que los hombres

tenemos la misma naturaleza.

Junto a la dignidad humana, la carta reconoce un segundo valor fundamental, el de

la libertad.

La libertad es el atributo de la persona que le permite decidir por s mismo, sin

presin o coaccin externa, sea de un tercero o del Estado, acerca de su pensar y de su obrar
o no obrar. Sobre la base de su libertad el hombre puede decidir si acta o no acta, y si lo
hace le permite determinar el contenido de su actuacin. La libertad permite a la persona
dirigir sus actos conforme a su razn, y asumir la responsabilidad por los mismos.

A partir de esta cualidad, podemos afirmar que el hombre es dueo de sus actos y
puede autodeterminarse sobre la base de su razn.

El valor libertad se va a manifestar en numerosas otras disposiciones de la Carta

Fundamental, desde la libertad de conciencia hasta la libertad personal.

Por ltimo, el constituyente reconoce que toda persona es titular de determinados

derechos, comunes e iguales para todos, que encuentran su fundamento en la propia

15
ALDUNATE LIZANA, Eduardo. Derechos Fundamentales. LegalPublishing, 2008, pginas 98 y 99.

7
naturaleza humana. La igual dignidad de todos los hombres se constituye, as, en la fuente
de los derechos esenciales que les son comunes.

Estos derechos presentan ciertas caractersticas, algunas de las cuales son las
siguientes:

a) Son derechos inherentes a la persona, u originarios, puesto que se atribuyen desde

que comienza la vida humana y se mantienen durante todo el curso de sta. La existencia de
estos derechos no se fundamenta en la Constitucin o la ley, sino en la dignidad humana,
constituyen atributos naturales del hombre.

Expresin de esta caracterstica la encontramos, por ejemplo, en el encabezado del

artculo 19, donde se lee que la Constitucin asegura a todas las personas los derechos
que indica; asegura, es decir, garantiza, pero no crea, porque tales derechos no son
instituidos por la Carta, sino simplemente reconocidos por ella.

b) Como consecuencia directa de lo anterior, se afirma que estos derechos son

anteriores y superiores al Estado; al cual slo cabe reconocerlos, respetarlos y promoverlos.

Es categrico, en este sentido, el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin,

donde se afirma que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
constituyen un lmite al poder del Estado.

c) Son universales, en el sentido de corresponder por igual a toda persona. Toda

persona es titular de estos derechos, independientemente de su nacionalidad, raza u otro
elemento accidental.

d) Son limitados (no absolutos). Todos los derechos admiten restricciones, sean
ordinarias, es decir, propias de la vida comn, aplicables en situaciones de normalidad
dentro del Estado; o extraordinarias, derivadas de situaciones de crisis o emergencia.

Para complementar las caractersticas anteriores, y sin pretender agotar el tema,

podemos agregar que los derechos fundamentales son inalienables, es decir, no se pueden
enajenar, el titular no puede desprenderse de ellos; son imprescriptibles, por cuanto no se
extinguen por su no ejercicio; y son inviolables, dado que deben ser respetados por todos,
tanto por los particulares como, especialmente, por el Estado.

Estos atributos, libertad e igualdad en dignidad y derechos, van a encontrar debida

correspondencia en el desarrollo posterior del texto constitucional, y particularmente en la
concepcin del bien comn y de la finalidad ltima asignada al Estado, segn tendremos
oportunidad de comentar.

8
 1.2. La sociedad.

El constituyente reconoce, como no poda ser de otra manera, que el hombre es un

ser social, que est orientado, por su naturaleza, a vivir en relacin con otros, a convivir en
sociedad.

Y al fijar las bases fundamentales de la organizacin social, la Carta va a referirse

tanto a la familia como a los grupos intermedios.

La Familia.

De acuerdo al inciso segundo del artculo 1, que anteriormente transcribiramos, la

familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

Para comprender esta capital afirmacin del constituyente cabe preguntarse,

entonces, qu es la familia y qu significa que ella constituya el ncleo fundamental de la
sociedad.

Respecto de lo primero, cabe hacer presente que no existe en nuestro ordenamiento

una definicin legal de la familia de carcter general, salvo algunas nociones que se
contemplan para efectos muy limitados, como, por ejemplo, en el artculo 815 del Cdigo
Civil16.

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, en las acepciones que resultan

pertinentes, se entiende por familia:

1. Grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas.

16
Dispone el artculo 815, que El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los
que sobrevienen despus, y esto aun cuando usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y
las personas a quienes stos deben alimentos.
Por su parte, en la ley N 20.066, sobre violencia intrafamiliar se lee, en su artculo quinto, que Ser
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Por ltimo, el artculo 1 de la Ley de Adopcin (N 19.620) dispone que La adopcin tiene por objeto velar
por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.

9
 2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.

3. Hijos o descendencia.

Como puede observarse, el sentido natural de la voz familia carece tambin de

mayor precisin, pudiendo comprender conjuntos de personas ms o menos extendidos.

As, en un sentido muy amplio la familia comprende al conjunto de personas unidas

por relaciones de parentesco a travs de distintas generaciones.

En un sentido ms limitado se refiere al grupo de personas, unidas por vnculos de

consanguinidad, afinidad, adopcin o matrimonio, y que viven juntas.

Y, finalmente, en una idea mucho ms especfica, podemos referir el concepto de

familia a la unin estable de un hombre y una mujer, que hacen vida en comn, y a sus
hijos.

Como seala Cea Egaa, la familia puede ser entendida como la sociedad, natural,
necesaria y en cierto sentido perfecta, cuya finalidad primordial es la conveniente
propagacin y educacin de la especie humana, sobre la base de la unin estable de un
hombre y una mujer. Tal sociedad es la primera en el sentido que ninguna otra asociacin
o grupo es anterior a ella en el tiempo () Es adems la asociacin ms elemental, esencial
y bsica en nuestra convivencia, pues el hombre la forma no por simple voluntad, desde
que le es exigida por su propia naturaleza sociable. Es a raz de tal rasgo que resulta
tambin ser una sociedad necesaria o ineludible. Por ltimo, la familia es perfecta, no en el
sentido de la autosuficiencia completa, sino en cuanto a que el vnculo entre sus miembros
es ntegro, alcanzando la plenitud de los aspectos de la vida de cada uno de ellos, sea de
ndole espiritual y moral, corporal o material. La familia es, entonces, la unin estable,
indefinidamente perdurable entre un hombre, una mujer y la prole que derive de ella, para
la consecucin de los fines ms nobles de la existencia del gnero humano17.

Debe hacerse presente que en la doctrina nacional se discute si la familia a que se

refiere el texto constitucional es slo aquella que se funda en el vnculo del matrimonio
(familia matrimonial), o si tambin comprende a las uniones de hecho (familia no
matrimonial).

Autores como Gonzalo Figueroa Ynez, Jorge Ovalle Quiroz y Calos Pea
Gonzlez sostienen que la idea constitucional de familia comprende tanto la matrimonial
como la no matrimonial. La argumentacin se centra, fundamentalmente, en el principio de
la no discriminacin, recogido tanto en la Carta Fundamental como, entre otros textos, en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto de San Jos de Costa Rica18.

17
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pgina 180.
18
Ver, por ejemplo, de Gonzalo Figueroa el texto Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995; y de
Carlos Pea el artculo Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, en
Instituciones Modernas de Derecho Civil, varios autores, Editorial ConoSur, 1996.

10
 En contrario, Alejandro Silva Bascun sostiene si la familia ha tenido y tiene hoy
diversos orgenes, indiscutiblemente la fuente primordial de su fundacin, de su objetivo y
de sus cualidades ms caractersticas en beneficio de la perfeccin de sus integrantes, es el
matrimonio. Agregando, en efecto, slo a travs de la vinculacin permanente y estable
de los cnyuges propia del matrimonio puede cuidarse en las mejores condiciones la vida
del recin nacido y efectuarse la crianza del hijo y su educacin y, consecuentemente,
permitir que se incorpore ms adelante a la actividad social con adecuada preparacin19.

Por nuestra parte, compartimos lo expresado por Nogueira al sealar que La

Constitucin no excluye la proteccin de ninguna modalidad de familia, no protege slo la
familia tradicional basada en el matrimonio, el ordenamiento tambin protege la familia
monoparental, como asimismo la familia constituida por personas de distintos sexos que
tienen una relacin estable y tienen hijos, como tambin cabe proteger la relacin estable de
personas del mismo sexo (...)20

Ahora bien, cualquiera sea la opinin respecto del punto anterior, lo cierto es que la
familia constituye un agrupacin natural en el hombre. Las personas tienden naturalmente a
formar una familia y a vivir en ella. Adems, en el seno de esta sociedad bsica se
satisfacen las necesidades esenciales de las personas, en lo espiritual y material, se crean las
condiciones para su desarrollo integral y se las prepara para la vida en sociedad.

Por esas consideraciones se asigna a la familia el carcter de ncleo fundamental

de la sociedad, es decir, se la reconoce como la agrupacin de personas ms importante, la
que sirve de cimiento al resto de la estructura social. Por lo mismo, las normas que la
regulan son de orden pblico y, por ende, irrenunciables e innegociables.

En trminos similares se expresan textos tan importantes como la Declaracin

Universal de Derechos Humanos (1948) y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969)21.

Debe tenerse presente que el constituyente califica a la familia como ncleo, en

alusin a su carcter colectivo, dado que el elemento fundamental de la sociedad, como
individualidad, es siempre la persona.

La importancia que se asigna a la familia dentro de la organizacin de la sociedad

tambin va a quedar reflejada en otras disposiciones de la Carta. As, por va ejemplar, en el

19
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pg. 36. Ver
tambin de Hernn Corral Talciani, Familia y Derecho, Universidad de Los Andes, Coleccin Jurdica,
1994.
20
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
pgina 568.
21
El artculo 17 de la Convencin Americana dispone, en lo pertinente, que: 1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no
discriminacin establecido en esta Convencin.

11
inciso quinto del mismo artculo primero se establece como deber del Estado el dar
proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento; en el artculo 19 N 4 se reconoce
el derecho a la honra de la persona y de su familia, y en el N 5 se consagra la
inviolabilidad del hogar.

Los Grupos Intermedios.

Reconociendo la trascendencia de la familia, el constituyente reconoce que los

hombres se agrupan en otras muchas y distintas formas de organizacin, que genricamente
denomina grupos intermedios.

De esta manera, dispone que El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonoma para cumplir sus propios fines especficos.

Los grupos intermedios son asociaciones voluntarias de personas, que no forman

parte de la estructura estatal y que, al menos con una pretensin de permanencia, persiguen
en forma autnoma determinados fines lcitos.

Se trata en consecuencia de entes colectivos y de carcter privado, expresin del

derecho de asociacin. De ah su denominacin de grupos intermedios, dado que estas
agrupaciones se sitan entre la persona y el Estado. An ms, la Carta es enftica al sealar
que a travs de estos grupos intermedios se organiza y estructura la sociedad, es decir,
ellos constituyen elementos esenciales del tejido social.

Cabe agregar que la constitucin del grupo intermedio como persona jurdica no
constituye un elemento esencial, a menos que la ley lo exija expresamente para ciertas y
determinadas organizaciones, por lo que perfectamente podemos concebir grupos
intermedios sin personalidad jurdica.

Adems, estas organizaciones deben ser permanentes, o al menos tener una

pretensin de permanencia, en el sentido de proyectar su funcionamiento en el tiempo, para
lo cual se dotan de una organizacin interna. Esto permite distinguir los cuerpos
intermedios de otras agrupaciones de personas, como, por ejemplo, los participantes en una
reunin, los integrantes de un curso o las personas que simplemente viajan juntas en un
medio de transporte. Esta permanencia en el tiempo hace posible que los grupos
intermedios trabajen en la consecucin del objetivo que se han planteado alcanzar.

Y, finalmente, los grupos intermedios persiguen un objetivo comn a sus

integrantes, que puede ser de muy distinta naturaleza, pero siempre debe ser lcito, esto es,
debe encuadrarse dentro del ordenamiento jurdico. Sobre este ltimo punto, debemos tener
presente que el artculo 19 N 15 de la Constitucin, al regular el derecho de asociacin
dispone, en general, que se prohben las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico
y a la seguridad del Estado.

12
 De esta manera, el concepto de grupo intermedio engloba una multiplicidad de
asociaciones de personas, como las juntas de vecinos, los partidos polticos, las empresas,
los colegios profesionales, los clubes deportivos, los sindicatos, las organizaciones
estudiantiles, etc. a travs de las cuales se organiza y estructura la sociedad.

El Estado slo reconoce estos grupos intermedios, no los crea, ya que derivan de la
libertad y de la natural sociabilidad humana. Y junto con reconocerlos, debe tambin
ampararlos, es decir protegerlos y crear las condiciones para su normal funcionamiento. Por
ltimo, el Estado debe garantizar la adecuada autonoma con que cuentan los cuerpos
intermedios para cumplir sus fines propios.

La autonoma de los grupos o cuerpos intermedios es el derecho que tienen a

gobernarse por s mismos, es decir, a definir su propia organizacin, fijar sus objetivos,
determinar la forma de trabajar para llegar a alcanzarlos y decidir las actividades a realizar.

Pero la autonoma no es absoluta, sino que, en trminos del constituyente, es la

adecuada, lo que significa que se garantiza el grado de libertad que resulte necesario para
que se puedan alcanzar las finalidades propuestas. Fuera del campo propio de la entidad de
que se trate, la autonoma carece de legitimidad. En este sentido, el artculo 7 de la
Constitucin dispone que ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes; y el artculo 23 establece que Los grupos intermedios de la
comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern
sancionados en conformidad a la ley. De lo anterior se desprende, con claridad, que la
autonoma de los cuerpos intermedios tiene como grandes limitaciones, por un lado, el
respeto al ordenamiento jurdico y, por otro, la subordinacin al objetivo determinado para
la organizacin.

El Tribunal Constitucional ha sealado que la autonoma de los cuerpos asociativos

-una de las bases esenciales de la institucionalidad- se configura, entre otros rasgos
esenciales, por el hecho de regirse por s mismos; esto es, por la necesaria e indispensable
libertad para organizarse del modo ms conveniente segn lo dispongan sus estatutos,
decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen
alcanzar, por s mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociacin,
entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes
actuar de manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referida autonoma, ya que de
incurrir en excesos en su actuacin quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades
consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el
correspondiente debido proceso.
Por otra parte, no debe olvidarse que el constituyente, en las bases de la
institucionalidad (Captulo I, artculo 1, inciso tercero), dispone como especial deber del
Estado reconocer y amparar los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad, como asimismo garantizar su autonoma, deber que se impone no
slo al Estado en su funcin administrativa, como lo especifica particularmente la Ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en su

13
artculo 3, inciso segundo, sino tambin al legislador y a todo rgano del Estado, como lo
prescriben los artculos 6, incisos primero y segundo, y 7, incisos primero y segundo22.

Son numerosas las disposiciones constitucionales que estn referidas a los cuerpos
intermedios, como las normas sobre partidos polticos, sindicatos, organizaciones
religiosas, etc., e incluso se ha creado una judicatura especial para conocer de sus
elecciones, los Tribunales Electorales Regionales.

El principio de subsidiariedad.

A partir de la concepcin expresada en la Constitucin acerca de la persona y los

cuerpos intermedios, y su posterior desarrollo en el texto, la doctrina ha estructurado el
denominado principio de subsidiariedad del Estado.

Este principio es una consecuencia del principio de servicialidad del Estado. Tiene
su origen en la Doctrina de la Iglesia Catlica, y fue formulado por primera vez en la
Encclica Quadragsimo Anno, en la que el Papa Po XI seal no se puede quitar a los
individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e
industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto
orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y
proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya que toda accin de la
sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo
social, pero no destruirlos y absolverlos23.

En nuestro concepto, la subsidiariedad del Estado supone una doble dimensin. En

un aspecto negativo, se traduce en la prohibicin para el Estado de realizar aquellas
actividades propias de las personas y de los cuerpos intermedios que ellos estn en
condiciones de ejecutar, a la vez que la prohibicin para las sociedades mayores de invadir
el campo de actuacin propio de las sociedades menores y de las personas. En un aspecto
positivo impone al Estado la obligacin de actuar donde los particulares no quieran, no
puedan o no deban hacerlo.

Dicho de otra manera, de acuerdo al principio de subsidiariedad el Estado slo debe

intervenir en aquellas actividades que no puedan ser realizadas por los individuos o por los
grupos intermedios, o que no resulte aconsejable dejar entregadas a los particulares o que,
por su naturaleza, solamente puedan ser cumplidas por ste. La determinacin de las
actividades que quedan dentro del mbito privado o del mbito pblico es, por cierto, una
cuestin que depender del momento histrico que se viva.

En consecuencia, entendemos la subsidiariedad del Estado como un principio que

permite repartir competencias entre la actividad estatal y la privada, y dentro de esta ltima,

22
Sentencia de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra d), dictada en autos Rol N 184, conociendo de un
proyecto de ley que modificaba las leyes de mercado de valores, administracin de fondos mutuos, de fondos
de inversin, de fondos de pensiones, de compaas de seguros y otras materias.
23
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, Jos; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitucin
Poltica Comentada. Abeledo Perrot, 2012, pginas 33 y 34.

14
entre las sociedades mayores y menores, y entre stas y las personas, fijando un lmite -no
siempre preciso y nunca invariable- entre lo que el Estado debe y no debe hacer.

El principio de subsidiariedad, entonces, no afirma la simple pasividad estatal, por

el contrario, existe un amplio campo de actividades donde el Estado debe necesariamente
intervenir. As, el Estado debe cumplir, en algunos casos en forma exclusiva y en otros no,
al menos las siguientes funciones:

a) De regulacin, control y resolucin de conflictos. As, corresponde al Estado fijar

el marco normativo general para el desenvolvimiento de las personas y cuerpos
intermedios, velar por su cumplimiento y proveer los mecanismos necesarios para dar
solucin a los conflictos que puedan presentarse.

b) De provisin directa de ciertos bienes pblicos. Corresponde al Estado, por

ejemplo, la defensa nacional, el manejo de las relaciones internacionales, etc.

En relacin con este artculo 1, inciso tercero, el Tribunal Constitucional ha

sostenido 4. Que, en dicho precepto se consagra en la Carta Fundamental el principio de
subsidiariedad como uno de los principios rectores del orden social. Al respecto, en el
Informe enviado por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica al
Presidente de la Repblica, con fecha 16 de agosto de 1976, en virtud del cual le hace llegar
las proposiciones e ideas precisas que ha de contemplar la nueva Constitucin, se expresa
que segn l ninguna sociedad superior puede arrogarse el campo que respecto de su
propio fin especfico pueden satisfacer las entidades menores y, en especial, la familia,
como tampoco sta puede invadir lo que es propio e ntimo de cada
conciencia humana (pg. 42);
5. Que, el ser humano, por su esencial sociabilidad, constituye a lo largo de su vida,
diversos y mltiples cuerpos sociales a travs de los cuales desarrolla su existencia. Las
sociedades mayores surgen, s, para realizar aquello que las menores, y, en ltimo
trmino el hombre, no pueden hacer por s solos;
6. Que, de ello se desprende que el campo de accin de una sociedad mayor comienza
donde termina el de una menor y que la primera no puede asumir aquello que es
propio de la segunda;
7. Que, de acuerdo con dicho principio, al Estado no le corresponde, entonces, absorber
aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los particulares, ya sea
personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin perjuicio, por
cierto, de aquellas que, por su carcter, ha de asumir el Estado. Eso explica el
reconocimiento y amparo que el artculo 1, inciso tercero, de la Constitucin, presta a los
grupos intermedios24.

24
Rol 352, de 2002.

15
 1.3.- El Estado y el bien comn.

En el artculo primero de la carta se van a contemplar aquellos aspectos que definen

lo esencial del Estado, lo que ser complementado en artculos posteriores del mismo
captulo para llegar a la configuracin bsica de la estructura estatal.

As, el inciso cuarto del artculo 1 parte declarando que el Estado est al servicio de
la persona humana. Esta categrica y trascendente afirmacin denota que el constituyente
sostiene una concepcin instrumental y personalista del Estado, en el sentido que ste
siempre es un medio para alcanzar algo, y no un fin en s mismo, y que, concordante con lo
expresado en los incisos anteriores del mismo artculo, es un instrumento al servicio del
hombre y su progreso, tanto material como espiritual. Silva Bascun seala con claridad
que la servicialidad conlleva la idea de que la persona est por sobre el Estado. Y es que,
como sostiene Soto Kloss, el Estado existe en funcin de la persona, para el bien de sta, y
que en tal carcter est subordinado a ella25.

Dado que las personas son anteriores y superiores al Estado, y lo crean para la
satisfaccin de sus necesidades colectivas, el Estado no puede tener justificacin sino en
relacin con las personas y en cuanto medio para su desarrollo integral.

La idea anterior se concreta en la finalidad asignada al Estado y que es promover el

bien comn, concepto, este ltimo, que por primera vez se utiliza en un texto constitucional
chileno y en cuya virtud se impone al Estado el deber de contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece.

De este modo, la razn de ser, la justificacin ltima del Estado, est en servir al
desarrollo integral de las personas.

El bien comn, en la carta Fundamental, es tambin un concepto de carcter

personalista e instrumental. Personalista, en cuanto, basado en la dignidad y libertad
humanas, busca que cada persona y todas las personas que integran la sociedad puedan
alcanzar su mayor realizacin posible, en las distintas etapas de su vida. E instrumental, por
cuanto el Estado, por regla general, no satisface directamente los bienes particulares, de
personas y grupos intermedios, sino que, a travs de un orden social justo y pacfico,
posibilita que estos ltimos bajo su responsabilidad, y libremente, trabajen para alcanzar su
desarrollo integral.

Por lo anterior, el lmite a la actividad estatal, en la promocin del bien comn, se

encuentra precisamente en el respeto a los derechos fundamentales de las personas, de
modo que, ni an con la finalidad de alcanzar un bien colectivo, se pueden vulnerar los
derechos humanos.

25
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, Jos; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitucin
Poltica Comentada. Obra citada, pgina 17.

16
 Como puede observarse, la idea de bien comn, en la Constitucin, est
ntimamente ligada a la libertad de las personas y a la autonoma de los grupos intermedios.

La expresin contribuir que utiliza el constituyente, denota que este deber es

primordial pero no exclusivo del Estado, debiendo tambin las personas, y las
organizaciones que ellas forman, participar en la generacin de las condiciones necesarias
para el desarrollo de la sociedad.

Como crtica de orden formal podemos sealar que no nos parece apropiada la
redaccin final del inciso cuarto del artculo 1, en cuanto se refiere a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece, toda vez que, segn sealramos, los derechos
esenciales emanan de la propia naturaleza humana, y el constituyente slo los reconoce y
garantiza. Adems, todos los derechos humanos constituyen un lmite a la actividad estatal,
y no slo los reconocidos en el texto fundamental.

Deberes del Estado.

Aunque no se consagra expresamente en el artculo primero, estimamos que el

primer deber del Estado es respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, en los trminos en que lo consagra el artculo 5 de la Carta, y que
analizaremos con mayor detalle en apartados posteriores.

Adems, de lo ya comentado aparece que el Estado tiene dos deberes directamente

relacionados, promover el bien comn y amparar los cuerpos intermedios garantizando su
adecuada autonoma.

Ahora bien, el inciso final del artculo 1 contempla una enumeracin, en todo caso
no taxativa, de algunas de las principales funciones que, como deberes especficos, el
Estado debe cumplir a objeto de alcanzar el bien comn. Estas funciones son las siguientes:

a) Resguardar la seguridad nacional. El concepto de seguridad nacional admite

diversos contenidos, por lo que, en este punto lo consideramos en su acepcin ms amplia,
y en todo caso compatible con el Estado de Derecho. De esta manera, la seguridad nacional
es la seguridad de la Nacin o del Estado en su conjunto, y comprende la proteccin frente
a agresiones externas, el resguardo de la integridad territorial, y la mantencin de la paz
social y del orden pblico interior, que posibilitan el desarrollo nacional y el adecuado
funcionamiento institucional, todo ello en el marco del irrestricto respeto a los derechos
esenciales de las personas, al ordenamiento jurdico y al sistema democrtico.

b) Dar proteccin a la poblacin y a la familia, y propender al fortalecimiento de

sta.
Estas tambin son ideas de vasta extensin, y slo para efectos de su comprensin
general nos referiremos algunos de sus contenidos centrales.

La proteccin de la poblacin comprende aspectos tan variados como la existencia

de un sistema de seguridad humana, en ciudades y campos, que permita prevenir,

17
controlar, pesquisar y sancionar la delincuencia; y establecer un clima de respeto
generalizado que posibilite, a todos, y a cada miembro de la sociedad, el desarrollo habitual
de sus actividades o labores26; y la implementacin de sistemas de seguridad social y de
polticas pblicas en salud, empleo y educacin.

En relacin con la familia el mandato constitucional comprende dos aspectos, su

proteccin y su fortalecimiento. Tiene aplicacin aqu lo expuesto precedentemente
respecto de la poblacin, pero especificado y reforzado en consecuencia de haberse
declarado, a la familia, como ncleo fundamental de la sociedad.

c) Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin. Expresa el

profesor Molina que se trata aqu de promover la unidad nacional. Se busca la unidad en la
diversidad; que los sectores, estamentos o clases sociales distintas, logren armonizar sus
intereses, a veces contrapuestos, para que el cuerpo social quede integrado, y no
desarticulado27.

d) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades

en la vida nacional.

Es una manifestacin del principio de igualdad y muy vinculada al deber reseado

en forma precedente. Se trata, entonces, de generar las condiciones y/o remover los
obstculos para que todas las personas, incluidas las personas jurdicas o morales, puedan
tomar parte en la vida poltica, econmica, social y cultural del pas. Se encomienda al
Estado el establecer los supuestos para una amplia participacin en la sociedad, pero con
igualdad de oportunidades, esto es, que toda persona no slo tenga la posibilidad de
participar, sino que pueda hacerlo en condiciones similares a los dems. Un ejemplo de ello
lo encontramos en el art. 18 de la Constitucin.

26
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 193.
27
MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, obra citada, pgina 53.

18
 2.- Forma de Estado, organizacin administrativa y divisin territorial.

La Constitucin de 1925 trataba la forma de Estado y de Gobierno en una misma

disposicin, el artculo primero, no obstante corresponder a conceptos diferentes. La
Constitucin actual, en cambio, destina preceptos distintos para tratar estas ideas y, en todo
caso, despus de fijar los principios bsicos del sistema constitucional, centrado en la
persona y no en el Estado. Se refieren a esta materia los artculos 3 y 4 de la Carta
Fundamental.

Disponen el artculo tercero que:

El Estado de Chile es unitario.

La administracin del Estado ser funcional y territorialmente

descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del

pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional.

La forma de Estado atiende fundamentalmente a la distribucin espacial de la

actividad estatal.

En este aspecto, segn el inciso primero del artculo 3 de la Carta, recin

transcrito, Chile mantiene la forma de un Estado unitario, lo que ha sido una constante de
su vida republicana.

Como sealan los profesores Mario Verdugo y Ana Mara Garca, el Estado unitario
es aquel en que el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, al elemento
humano y al territorio sobre el cual recae.

Lo anterior significa que en nuestro pas hay un solo centro de impulsin poltica, lo
que se traduce en la existencia de un solo ordenamiento jurdico, una sola autoridad central,
y un solo aparato gubernamental encargado de cumplir las funciones estatales. De esta
manera, las personas obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un solo rgimen
constitucional, son regidos por una legislacin comn y la organizacin poltica abarca todo
el territorio estatal.

Originalmente, luego de afirmar que el Estado de Chile es unitario, el inciso

primero agregaba que su territorio se divide en regiones. Ahora bien, la referencia a la
divisin territorial ha pasado integrar, con una redaccin y contenidos distintos, el nuevo
inciso tercero que la ley de reforma constitucional N 20.050, de 2005, agreg al precepto
en comentario y que analizaremos posteriormente.

Principios constitucionales de la organizacin administrativa.

19
 La consagracin de un Estado unitario, caracterizado por la centralizacin poltica,
no impide que la administracin del mismo se organice bajo una frmula distinta.

De esta manera, el inciso segundo del artculo tercero contiene un mandato explcito
al legislador, en orden a establecer una organizacin administrativa funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso.

En el texto vigente se observa un mayor nfasis en la descentralizacin

administrativa, dado que en el texto primitivo de la Carta se estableca simplemente que la
ley propender a que su administracin (del Estado) sea funcional o territorialmente
descentralizada. Sin embargo, no le atribuimos al actual precepto una definicin
categrica por una opcin de organizacin administrativa descentralizada, superando as los
esquemas de centralizacin administrativa. Por el contrario, en nuestro concepto el
constituyente reconoce la existencia de un sistema administrativo centralizado, expresado,
por ejemplo, en el artculo 24 de la Carta o en la regulacin de los Ministerios, y ordena al
legislador desarrollar formas de descentralizacin o desconcentracin administrativa, pero
sin necesariamente abandonar una base centralizada. De hecho, la desconcentracin
administrativa supone la existencia de un sistema de organizacin administrativa
centralizado, segn tendremos oportunidad de explicar al analizar lo que significa cada uno
de los sistemas nombrados.

Sobre este punto, cabe mencionar que tanto la Comisin de Estudio como el
Consejo de Estado proponan derechamente que la Constitucin expresara que la
administracin de nuestro pas es funcional y territorialmente descentralizada, y fue la
Junta de Gobierno la que encarg esta materia al legislador, criterio que subsiste hasta hoy.

Para analizar el precepto en comentario, partamos por sealar que, segn el artculo
1 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado, la administracin del Estado est constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por
ley, y conforme al artculo tercero de la misma ley, La Administracin
del Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando
el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

Ahora bien, en un sistema de centralizacin administrativa la administracin se

radica en un poder central, que acta bajo la personalidad jurdica del Estado y con el
patrimonio de ste, de modo tal que los servicios extienden su competencia a todo el
territorio estatal y sus agentes son nombrados por el indicado poder central, dependiendo
jerrquicamente de l. Ejemplos de rganos o servicios centralizados encontramos en los
Ministerios y las Fuerzas Armadas.

20
 En la descentralizacin, en cambio, el Estado distribuye sus funciones
administrativas entre distintos rganos, creados para cumplir cometidos especficos, que
estn dotados por la Constitucin o la ley de personalidad jurdica de derecho pblico,
patrimonio y competencia propios. Estos rganos descentralizados son autnomos, en el
sentido que no dependen jerrquicamente de ningn otro rgano administrativo, sin
perjuicio de las funciones de supervigilancia y coordinacin que la Constitucin o la ley
entregan, respecto de ellos, a distintas autoridades. Manifestaciones de esta forma de
organizacin administrativa encontramos, en el orden constitucional, en la
Municipalidades, los Gobiernos Regionales y el Consejo Nacional de Televisin, entre
otros.

La descentralizacin puede ser funcional o territorial. Hay descentralizacin

funcional cuando el organismo administrativo abarca una funcin en abstracto o un
servicio determinado y hay descentralizacin territorial cuando lo que se descentraliza es
un mbito del territorio del Estado, donde se desarrollar la funcin administrativa28. As,
el Servicio Electoral o el Consejo Nacional de Televisin son expresiones de
descentralizacin funcional; y los Gobiernos Regionales y las Municipalidades, de
descentralizacin territorial.

Por ltimo, la desconcentracin administrativa se verifica generalmente al interior

de un sistema centralizado y se caracteriza por la existencia de rganos jerrquicamente
dependientes del poder central, que no cuentan, por ende, con personalidad jurdica,
patrimonio ni competencia general propios, pero respecto de los cuales la ley les asigna un
mbito de atribuciones en las que van a actuar como rganos autnomos, es decir, por su
propia iniciativa, no subordinados a un superior jerrquico. Ejemplo de ello encontramos en
las Gobernaciones Provinciales y en las Secretaras Regionales Ministeriales.

Territorio, regiones y regionalizacin.

El actual inciso final del artculo 3 dispone que los rganos del Estado
promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

Se reemplaza as la escueta afirmacin original de dividirse el territorio del Estado

en regiones, y que se complementaba, entre otras normas, con el artculo 45 de la Carta, que
dispona la existencia de 13 unidades regionales.

Debemos tener presente que el llamado proceso de regionalizacin encuentra su

antecedente inmediato en los Decretos Leyes N 573 y 575, de 12 y 13 de julio de 1974,
respectivamente, que establecieron una nueva estructura poltico-administrativa del pas,
dividiendo el territorio en trece regiones29. Este proceso, en todo caso, es de alcance

28
Tomado de Mario Verdugo y otros. Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo I, pgina 116.
29
Existen obviamente otros antecedentes, como el artculo 107 de la Constitucin de 1925, que ordenaba a
las leyes el confiar paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones y facultades

21
simplemente administrativo; se configura una nueva divisin territorial para el slo efecto
de administrar mejor el pas, pero sin pretender alcanzar niveles de descentralizacin
poltica.

Del nuevo inciso tercero nos interesa destacar las siguientes notas:

a) Se establece un mandato muy amplio, tanto desde el punto de vista de los

obligados cuanto desde la perspectiva del contenido de la obligacin.

En efecto, resultan obligados a promover el fortalecimiento de la regionalizacin del

pas todos los rganos del Estado. No solo el legislador o el Gobierno, sino la pluralidad
de rganos y servicios que integran la estructura estatal, en sus diversas funciones. Se
refiere a todos los poderes del Estado, aunque evidentemente actuando cada uno de ellos
dentro de la esfera de su respectiva competencia. Como dijimos, es un mandato amplio que
debe servir de orientacin a toda la organizacin del Estado.

b) Desde el punto de vista del contenido, los rganos del Estado deben fortalecer la
regionalizacin del pas. En su sentido natural, fortalecer es hacer ms fuerte o
vigoroso, lo que denota que se ordena dar mayor eficacia a la descentralizacin regional
del Estado. Y en ese sentido el mandato es tambin amplio, en cuanto comprende una
pluralidad de acciones que se pueden adoptar para lograr el objetivo planteado.

La pregunta siguiente, entonces, es qu debemos entender por regionalizacin. Ya el

profesor Nogueira manifestaba ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, al tratarse esta materia, que el concepto de regionalizacin puede
entenderse en dos sentidos. Por una parte, la regionalizacin puede ser entendida como un
proceso de desconcentracin o descentralizacin administrativa de carcter territorial, que
entrega competencias y financiamiento para la autoadministracin a nivel de la regin.

Por otra, tambin la regionalizacin tiene una connotacin de naturaleza poltica ya

que se refiere a una agrupacin humana asentada en un territorio, que presenta
determinadas caractersticas comunes de orden geogrfico, socioeconmico, de seguridad
nacional, etc., y que es considerada no slo como un objeto de administracin sino tambin
como un sujeto responsable de su propio proceso de desarrollo.

Esta segunda visin, dijo, involucra una connotacin de carcter poltico que
implica la autogeneracin de sus propias autoridades30.

Sobre el particular, el entonces senador Sergio Diez tambin llam la atencin de

la Comisin en cuanto a que la modificacin propuesta se refiere a la regionalizacin del
pas y no del Estado. Resalt que la norma obliga al Estado a promover la regionalizacin

administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralizacin del
rgimen administrativo interior.
30
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, sin editorial, 2001, pgina 57.

22
no slo de la Administracin, sino que del pas, dando, en consecuencia, a este proceso un
contenido muy vasto31.

Sin embargo, el mismo senador agregara, posteriormente, que la modificacin (al

artculo 3) no plantea que el Estado en tanto tal deba regionalizarse, sino que contempla la
obligacin del mismo consistente en promover la regionalizacin del pas. La norma
propuesta, acot, es orientadora y deber informar el accionar de todos los rganos
constitucionales. Y tambin sealara que estos deberes no pueden ser objeto de acciones
personales impetrables ante los tribunales32.

Por su parte, el senador Edgardo Boeninger sostuvo que deba tenerse cuidado en la
redaccin de la reforma que se pretenda introducir al artculo tercero de la Carta por
cuanto no le parece conveniente consagrar en esta disposicin una situacin que permita a
cualquiera iniciar acciones judiciales para exigir del Estado la adopcin de determinadas
medidas legislativas, de gobierno o de polticas pblicas. Asimismo, expres que deba
cuidarse de vincular el texto propuesto en la reforma con el inciso primero del artculo
tercero, para asegurar la mantencin del carcter unitario de nuestro pas, cuestin que
calific de esencial33.

El Ministro del Interior de la poca, don Jos Miguel Insulza, tambin se mostr
partidario de dar a la reforma una redaccin que no dejara lugar a duda alguna en cuanto a
que Chile es un pas unitario.

Debemos agregar que la propia redaccin de la norma apunta a confirmar la

reduccin del concepto de regionalizacin a su aspecto de descentralizacin administrativa,
toda vez que se fortalece lo que ya existe, y en nuestro pas no existe un proceso de
descentralizacin o regionalizacin poltica.

De este modo, como seala Manuel Nez, apenas hace falta subrayar el escaso
aporte que la presente reforma hace en materia de regionalizacin ()34.

c) En otro aspecto sustantivo, tambin se ordena a los rganos del Estado promover
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.

En consecuencia los rganos del Estado deben impulsar los procesos de desarrollo
de las unidades territoriales sealadas, y deben hacerlo sobre la base de la equidad y la
solidaridad. La equidad, para estos efectos, la entendemos referida a la obligacin de
generar las condiciones necesarias para que cada comuna, provincia y regin alcance
determinados niveles de progreso, a partir de la consideracin de sus particulares
necesidades y potencialidades, es decir, se trata de generar igualdad de oportunidades. La

31
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Obra citada, pgina 59.
32
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Obra citada, pgina 62.
33
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Obra citada, pgina 64.
34
NUEZ A., Manuel. Estado Unitario: Unidad del Estado y Unidad de Constitucin, pgina 155. En
Reforma Constitucional, Francisco Ziga Urbina, coordinador, LexisNexis, 2001, pgina 149 y siguientes.

23
solidaridad, por su parte, la estimamos como el imperativo de colaboracin, como el deber
de ayudar al otro en los esfuerzos por mejorar las condiciones de vida de la poblacin.

En todo caso, estas ideas no son nuevas en el texto constitucional. El artculo 115
(antiguo artculo 104), en la redaccin fijada por ley N 19.097, de 1991, dispone, en lo
pertinente, que Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el
presente captulo se observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo
territorial armnico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto debern velar por el
cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo criterios de
solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de
los recursos pblicos; agregando que la Ley de Presupuestos de la Nacin contemplar,
asimismo, gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignacin regional cuya
distribucin entre regiones responder a criterios de equidad y eficiencia, tomando en
consideracin los programas nacionales de inversin correspondientes.

De esta manera, los principios de equidad y solidaridad en el desarrollo regional e

intraregional adquieren una mayor generalidad y fortaleza, por la redaccin que se les da y
por la ubicacin privilegiada en que se les coloca, al consagrarlos en la Bases de la
Institucionalidad, vinculndose directamente con los deberes del Estado de promover la
integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Pero en nuestra
opinin poco agregan, sustantivamente, al proceso de regionalizacin, mantenindose ms
como principios orientadores que como normas jurdicas de contenido concreto.

d) El Constituyente fija una divisin territorial del Estado, sobre la base de la regin,
la provincia y la comuna. Esta divisin tripartita pasa a constituirse, entonces, en la frmula
bsica para la organizacin espacial del Estado.

Esta materia va a encontrar un desarrollo posterior en el Captulo XIV de la

Constitucin, sobre Gobierno y Administracin Interior del Estado, al disponer el artculo
110 que Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica
se divide en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las
provincias se dividirn en comunas; agregando que La creacin, supresin y
denominacin de regiones, provincias y comunas; modificacin de sus lmites, as como la
fijacin de las capitales de las regiones y provincias, sern materia de ley orgnica
constitucional.

Cabe recordar que hasta la reforma del ao 2005, el nmero de regiones se

encontraba determinado por el texto constitucional, en su artculo 45 (hoy 49), al
disponerse que parte de los senadores se elegan en votacin directa por circunscripciones
senatoriales, en consideracin a las 13 regiones del pas. Entre las modificaciones
introducidas a este precepto se cuenta la eliminacin de la referencia a un determinado
nmero de regiones, de modo que en la actualidad, y conforme al artculo 110 recin

24
transcrito, la creacin y supresin de regiones es competencia del legislador orgnico y no
del constituyente35.

Sin perjuicio de lo sealado, debe tenerse presente que la reforma introducida por
ley N 20.193, publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2007, incorpor una nueva
unidad territorial que denomina territorios especiales. En efecto, establece el artculo 126
bis, en el prrafo Disposiciones Especiales, del Captulo XIV, sobre Gobierno y
Administracin del Estado, que son territorios especiales los correspondientes a Isla de
Pascua y al Archipilago Juan Fernndez. El Gobierno y Administracin de estos territorios
se regir por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas constitucionales
respectivas. Agregando la disposicin vigsimo segunda transitoria que Mientras no
entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artculo 126 bis, los territorios
especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez continuarn rigindose por las
normas comunes en materia de divisin poltico-administrativa y de gobierno y
administracin interior del Estado.

De esta manera se autoriza la existencia de determinadas porciones del territorio

nacional nicamente las indicadas en el texto constitucional- sujetas a un estatuto especial
para los efectos del gobierno y administracin interior. En todo caso, la Carta Fundamental
no determina ni siquiera los elementos bsicos de esa regulacin especial, quedando ello
entregado, en su definicin, al legislador orgnico.

Finalmente, y sin perjuicio de todo lo sealado anteriormente, cabe consignar que

el constituyente, para otros efectos, contempla distintas formas de formas de dividir el
territorio nacional. As, por ejemplo, para las elecciones de diputados y senadores la
Constitucin consagra la existencia de distritos electorales y circunscripciones senatoriales,
respectivamente, cuya determinacin encomienda al legislador orgnico.

3.- Forma de Gobierno y sistema poltico.

Segn el artculo 4 Chile es una repblica democrtica.

El concepto repblica en la actualidad tiene un contenido poco preciso, como

varios otros del vocabulario poltico36.

35
En el texto previo a la reforma de la ley N 20.050, y conforme a lo dispuesto en el artculo 45 (hoy 49) y
artculo 99 (110), la determinacin del nmero de regiones era materia constitucional, y la fijacin de los
lmites regionales, as como la creacin, modificacin y supresin de provincias y comunas, y la
determinacin de las capitales regionales y provinciales, eran de competencia del legislador de qurum
calificado, a proposicin del Presidente de la Repblica.
36
En este sentido, Robert Dahl afirma que entre repblica y democracia no existen diferencias sustanciales en
cuanto a modelos de sistemas constitucionales, sino que las discrepancias surgen por provenir ambos
conceptos de lenguas distintas, el griego y el latn (DAHL, Robert. La Democracia. Editorial Taurus,
Argentina, 1999, especialmente pgina 23). En todo caso, nuestra Constitucin trata a estos conceptos como
ideas distintas, aunque relacionadas directamente.

25
 En la doctrina constitucional chilena se utiliza el concepto de repblica como
contraposicin a la monarqua. Por ello, mientras la democracia es compatible tanto con un
sistema republicano como con un sistema de monarqua constitucional, el gobierno
republicano es excluyente de cualquier forma monrquica.

Se sostiene, por ejemplo, que los gobiernos republicanos basan su autoridad en la

voluntad del cuerpo poltico de la sociedad, donde se reconoce la igualdad de todos los que
participan de dicho cuerpo poltico, los cuales son ciudadanos y no sbditos como en los
regmenes monrquicos; las autoridades polticas son temporales y no vitalicias como en el
rgimen monrquico, cada una de las cuales ejerce la respectiva funcin como agente del
estado por un periodo determinado constitucionalmente; las autoridades son plenamente
responsables polticamente ante la ciudadana, adems de jurdicamente (civil, penal y
administrativamente) ante las instituciones y rganos que determina el ordenamiento
jurdico37.

De esta manera, al afirmarse en el artculo 4 que Chile es una repblica, se quiere

sealar que el Jefe de Estado y de Gobierno es elegido para un mandato temporalmente
determinado, es decir, se renueva peridicamente, y es responsable de sus actos.

Slo como comentario, podemos sealar que existen conceptos ms restringidos del
trmino repblica, como el sostenido por Paolo Biscaretti di Ruffia para el cual el rgimen
republicano es equivalente al rgimen presidencial, distinguindose as de las formas de
gobierno parlamentario, semipresidencial y directorial38.

Siguiendo una larga tradicin, y a partir principalmente de lo dispuesto en los

Captulos IV y V de la Carta Fundamental, podemos afirmar que nuestra Constitucin
adopta una forma de gobierno presidencialista, caracterizado por la ruptura del principio de
separacin estricta de funciones entre el ejecutivo y el legislativo -propio del modelo
terico-, en favor del Presidente de la Repblica, quien se encuentra revestido as de
importantes atribuciones legislativas, como la iniciativa y, ms an, la iniciativa exclusiva
en ciertas materias39.

Ahora bien, el artculo 4 tambin hace referencia al sistema poltico del Estado
chileno, o a la forma poltica de Estado, al sealar que esta repblica es, adems,
democrtica.

No es la oportunidad de volver sobre el concepto de democracia, analizado en la

asignatura de Instituciones Polticas, pero s diremos que la idea de democracia actualmente
exige al menos la concurrencia de dos elementos fundamentales: el autogobierno del pueblo
y el respeto a los Derechos Fundamentales.

37
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
pgina 597.
38
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Citado en Derecho Constitucional, de Mario
verdugo y otros, obra ya referida, pgina 118.
39
Sobre este punto puede verse el texto Forma de gobierno o rgimen poltico en la Constitucin de 1980,
de Luz BULNES ALDUNATE, publicado en la obra 20 aos de la Constitucin chilena. 1981-2001,
Enrique NAVARRO BELTRAN, editor, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 2001, pginas 93 y siguientes.

26
 Por otra parte, y si bien no se seala expresamente, como s lo haca la carta de
192540, la Constitucin asume bsicamente un sistema de democracia representativa,
aunque tambin admite mecanismos de democracia semidirecta, como el plebiscito de
reforma constitucional y el plebiscito comunal.

En el marco del autogobierno del pueblo y de un modelo representativo, la

democracia supone la existencia de un sistema poltico inclusivo; con participacin
efectiva, consciente e informada de los ciudadanos; donde se garanticen realmente la
libertad de asociacin y el pluralismo poltico e ideolgico, a la vez que se consagre la
existencia de una competencia poltica libre y limpia, que posibilite la alternancia en el
gobierno.

4.- La soberana.

La soberana, en trminos generales, es el poder supremo en virtud del cual el

Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un
plano de independencia e igualdad41. En consecuencia, es superior en lo interno e
independiente en lo externo.

De acuerdo al artculo 5 de la Carta, La soberana reside esencialmente en la

Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones
peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Segn lo anterior, en el mencionado precepto podemos distinguir tres contenidos

fundamentales en relacin con la soberana o poder del Estado: su titularidad, su ejercicio y
sus lmites. En ese orden examinaremos la materia a continuacin.

Titular de la soberana.

No obstante que la tendencia actual en Europa y Amrica, desde fines de la II

Guerra Mundial, es al reconocimiento de la soberana popular, nuestra Constitucin,
recogiendo una larga tradicin que se remonta a la Carta de 1818, mantiene su adhesin al
concepto de la soberana nacional, es decir, reconoce en la Nacin al titular de la soberana.

40
Sealaba el artculo 1 de la Constitucin de 1925, que El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es
republicano y democrtico representativo.
41
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, Tomo I, obra citada, pgina 119.

27
 La Nacin, para estos efectos y siguiendo al profesor Molina, podemos
conceptualizarla como aquella agrupacin de personas unidas por vnculos materiales y
espirituales, que los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten
diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran
tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad, agregndose que se construye el
concepto de Nacin en cuanto ese concepto comprende las generaciones pasadas,
presentes y futuras42.

La Nacin, entonces, se concibe como un ente abstracto, cuya voluntad no es

posible consultar de manera inmediata y directa, sino que debe ser interpretada o develada
por quienes, en su nombre, ejercen la soberana y deciden sobre la marcha del Estado.

En el seno de la Comisin de Estudio en un primer momento se manifest la

tendencia a consagrar la soberana popular, a impulsos de don Alejandro Silva, sin embargo
finalmente prim la decisin de mantener la adscripcin a la soberana nacional, tradicional
en nuestra historia constitucional. Sobre el punto la Comisin de Estudio seal que
Mientras la doctrina de la soberana popular procura una completa identificacin entre el
titular de la soberana y el pueblo elector, el radicarla en cambio en la Nacin enfatiza el
concepto de que el ejercicio de la soberana por el pueblo no puede desatender su
vinculacin con la realidad ms profunda de la Patria. Agregando, Reducir la soberana a
una mera voluntad electoral o de autoridad, encierra el peligro de olvidar que la Patria est
compuesta no slo por los que an no se incorporan a la calidad de ciudadanos, por razones
de edad u otras, sino, adems, por ese eslabn de tantas generaciones que con su obra
sucesiva han ido plasmando el alma nacional43.

No compartimos la decisin anterior por distintas razones, pero fundamentalmente

porque en un sistema democrtico al pueblo debe corresponder manifestar la volunta ltima
sobre la marcha del Estado, sin que sea necesario ni conveniente radicar esa voluntad en un
ente abstracto, como es la Nacin, cuya determinacin queda finalmente entregada a un
reducido nmero de personas, a una lite gobernante.

En todo caso, nos parece que la adscripcin a la teora de la soberana nacional

debemos entenderla hoy en da matizada por la consagracin del sufragio universal, el
establecimiento de mecanismos de democracia semidirecta y la existencia de
procedimientos efectivos de control en el ejercicio del poder del Estado.

Ejercicio de la soberana.

Como dispone el artculo 5, el ejercicio de la soberana se realiza tanto por el

pueblo como por las autoridades que la Constitucin establece.

Segn el precepto citado, el pueblo ejerce la soberana a travs del plebiscito y de

las elecciones peridicas, en una frmula que nos parece limitativa y formal.

42
MOLINA GUAITA, Hernn. Derecho Constitucional, obra citada, pgina 57.
43
Informe de la Comisin de Estudio con que remite el anteproyecto de Constitucin. Citado por Alejandro
SILVA BASCUAN, en su Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, ya referido, pgina 92.

28
 En efecto, recordemos que los plebiscitos autorizados son nicamente los de
reforma constitucional y los comunales, y ninguno de ellos ha sido de frecuente utilizacin
durante la vigencia de la Carta de 1980. En cuanto a las elecciones, la Carta slo contempla
los comicios para elegir Presidente de la Repblica, parlamentarios, alcaldes y concejales,
de gran importancia, pero que se realizan cada cuatro aos.

De este modo, cuando se atribuye el ejercicio de la soberana al pueblo, en

realidad la Constitucin lo est radicando en el cuerpo electoral, nico habilitado para
participar en las elecciones y plebiscitos, y en un mbito bastante restringido.

Por otra parte, la Constitucin tambin atribuye el ejercicio de la soberana a las

autoridades que ella establece. De estas autoridades, algunas tienen su origen en el sufragio
popular y otras no, como, en este ltimo caso, el Contralor General de la Repblica, los
magistrados del Poder Judicial, los fiscales del Ministerio Pblico, etc. Esta formulacin
supone, en todo caso, que cada una de estas autoridades acta dentro del mbito de su
competencia, sin que pueda entenderse existente una delegacin genrica de la soberana en
algunas de ellas o en todas ellas. Esta conclusin se complementa con lo preceptuado en los
artculos 6 y 7 de la Constitucin, cuyo detalle examinaremos posteriormente

Cabe tambin destacar que no nos parece apropiado el tratamiento constitucional en

la materia, por cuanto se coloca en un plano de igualdad, en el ejercicio de la soberana,
tanto al pueblo como a las autoridades establecidas en la Carta. Entendemos que,
nuevamente sobre la base del principio democrtico, debi establecerse una suerte de
graduacin, donde primero y principalmente se considerara al pueblo y luego a las
autoridades constitucionales.

Por ltimo, el constituyente refuerza la regulacin sobre el ejercicio de la soberana

al disponer que Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.

Lmites a la soberana.

Una gran innovacin de la Constitucin de 1980 es haber sealado, de manera

explcita, que la soberana, siendo suprema, no es absoluta. El ejercicio de la soberana
tiene lmites, y estos lmites estn dados por los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Ello constituye una nueva afirmacin de ser los derechos humanos
anteriores y superiores al Estado mismo, y a todo ordenamiento jurdico.

Lo anterior guarda coherencia con lo dispuesto en el artculo primero de la Carta,

especialmente en sus incisos primero y cuarto, en cuanto establece una concepcin del
hombre como un ser dotado de derechos naturales de dignidad y libertad, y una concepcin
del Estado como instrumento al servicio de la persona humana y de su desarrollo integral.

Tambin debe sealarse que constituyen un lmite al poder del Estado no slo los
derechos consagrados en el texto de la Constitucin o en Tratados Internacionales que
obliguen a nuestro pas, como parece desprenderse de la redaccin del artculo 5, en su

29
inciso segundo, parte final, sino todos aquellos derechos que resulten en su esencia
inherentes a la naturaleza del hombre, tanto los que actualmente se encuentran reconocidos
en textos positivos como los que, producto de la evolucin de la persona y la sociedad, se
develen en el futuro.

Por lo anterior, ya en la Comisin de Estudio se sostuvo que los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana constituyen un lmite al propio poder constituyente,
dado que ni siquiera por la va de la reforma constitucional es posible alterarlos de manera
sustantiva o vulnerarlos44.

Esta idea de los derechos fundamentales como lmite al poder estatal se recoge
tambin en la segunda parte del inciso segundo del artculo 5, agregado por ley de reforma
constitucional N 18.825, de 1989, al consagrar que Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

En efecto, el deber de respetar los derechos esenciales implica, para el Estado, la

prohibicin de vulnerarlos o transgredirlos, son, por lo mismo, un lmite al ejercicio de la
soberana.

Sin embargo, la norma en comentario va ms all de la simple limitacin a la

soberana, toda vez que incorpora un nuevo deber para el Estado, de gran relevancia y
trascendencia, cual es el de promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.

Con ello, no slo es exigible del Estado, en su relacin con los derechos
fundamentales, una simple actitud pasiva, de no transgresin (respeto), sino tambin una
actitud positiva, una actividad orientada precisamente al fortalecimiento y vigencia efectiva
de los derechos esenciales de las personas. Este deber de promocin se vincula as con la
obligacin asignada al Estado, en el artculo 1, inciso cuarto, de contribuir a crear las
condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible.

Cabe agregar que, en nuestra opinin, y pese a la redaccin de la norma en examen,

el deber del Estado de respetar y promover los derechos humanos no slo alcanza a
aquellos garantizados por la Constitucin y por los Tratados Internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, sino a todos los derechos que resulten inherentes a la
naturaleza humana, cualquiera sea la fuente positiva en que ellos se reconozcan. Lo dicho,
por la propia concepcin manifestada por el constituyente respecto de la naturaleza de estos
derechos, reflejada en el artculo 1 y en el artculo 5, inciso primero, de la Carta, y que ya
tuviramos oportunidad de resear. Nos parece evidente que el requerir el respeto o la
proteccin de un derecho ser ms sencillo si se refiere a uno que est expresamente
garantizado como tal en la Constitucin o en un tratado internacional, pero eso no significa
que los derechos reconocidos en otras fuentes carezcan de dicha posibilidad. Como afirma

44
Ver de Enrique EVANS DE LA CUADRA Los Derechos Constitucionales, editorial Jurdica de Chile,
segunda edicin, 1999, Tomo I, pginas 25 y 26.

30
Cecilia Medina si la comunidad internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en que
ciertos derechos son humanos o esenciales, ellos podrn ser invocados por sus titulares
sin necesidad de verse expuestos a probar su naturaleza; ella ya est determinada de
antemano y de manera fehaciente. El artculo 5, inciso 2 de la Constitucin no est ajeno a
este fenmeno. Primero, establece como lmite al ejercicio del poder los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualquiera que ellos sean. Segundo,
establece una certeza jurdica al reconocer constitucionalmente ciertos catlogos en los
cuales esos derechos estn consagrados: la propia Constitucin y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta decisin tiene un
slido fundamento. En el primer caso, el ms alto rgano estatal en materia de creacin de
normas, el rgano constituyente, ha llegado a la conclusin de que ciertos derechos
merecen reconocimiento como derechos humanos; en el segundo, la comunidad
internacional, con participacin del Estado de Chile, ha logrado un consenso en ese mismo
sentido45.

Finalmente, cabe recordar que el inciso segundo del artculo 5 de la Carta

Fundamental ha motivado una importante discusin doctrinaria respecto de la jerarqua de
los Tratados sobre Derechos Humanos, cuyas principales manifestaciones, y sus
argumentos, expusiramos al tratar las fuentes del Derecho Constitucional chileno.

Sin perjuicio de lo anterior, en esta oportunidad quisiramos terminar el tratamiento

de este apartado refirindonos a una materia que no abordramos en su oportunidad, y que
dice relacin con la oportunidad en que un tratado internacional puede ser invocado para
fundar la defensa de un derecho esencial.

Segn el precepto referido, los tratados internacionales sobre derechos humanos

deben encontrarse ratificados por Chile y vigentes.

El primer aspecto, la ratificacin, no reviste mayores dificultades para su

entendimiento, por cuanto se refiere al procedimiento formal reconocido en el Derecho
Internacional para que el Estado manifieste su voluntad de obligarse por un tratado. De este
modo, una vez ratificado un tratado nace, en general, la responsabilidad internacional del
Estado suscriptor.

El segundo elemento, la vigencia, presenta algunas diferencias que es necesario

expresar. En efecto, parte de la doctrina nacional sostiene que, para que un tratado
internacional pueda invocarse en el orden interno es necesario que se haya incorporado al
Derecho Interno mediante la correspondiente promulgacin y publicacin46. Para otros
autores, en cambio, en una opinin que compartimos, la vigencia exigida puede ser slo la
vigencia internacional del tratado, cuestin que debe examinarse en cada caso concreto. De
este modo, deben entenderse como tratados vigentes en Chile todos aquellos ratificados

45
MEDINA, Cecilia. La jerarqua en Chile de los Tratados de Derechos Humanos, pgina 45. Artculo
publicado en el libro Constitucin, Tratados y Derechos Esenciales, Corporacin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin, Santiago, 1993.
46
As, Hernn MOLINA G., Derecho Constitucional, obra citada, pgina 61.

31
por nuestro pas y que mantengan ese vigor segn el derecho internacional, an cuando no
se hayan cumplido respecto de ellos los trmites internos de promulgacin y publicacin47.

5.- Supremaca constitucional, principio de legalidad y principio de responsabilidad.

Las bases fundamentales de estas materias las encontramos en los artculos 6 y 7

de la Carta.

Segn el artculo 6 de la Constitucin Los rganos del Estado deben someter su

accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la Repblica.

Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que

determine la ley.

Por su parte el artculo 7 dispone que Los rganos del Estado actan
vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin
o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las

responsabilidades y sanciones que la ley seale.

5.1 Supremaca constitucional.

La supremaca constitucional implica situar a la Constitucin en la cspide del

ordenamiento jurdico, de manera tal que a ella deben ajustarse necesariamente todas las
dems normas jurdicas. Y esta superioridad, tanto material como formal, est dada por la
propia naturaleza de la norma constitucional, en cuanto ella regula la forma de producirse
las dems normas jurdicas.

Se recoge este principio, en el artculo referido 6, al disponerse que las normas

jurdicas deben dictarse en conformidad a la Constitucin, es decir deben guardar
correspondencia con los contenidos sustantivos de los preceptos constitucionales y emitirse
de acuerdo con los procedimientos definidos para ello por el texto constitucional.

47
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pgina 116.

32
 Expresin de esta supremaca constitucional vamos a encontrar, adems, y por va
ejemplar, en el sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras normas jurdicas,
contemplado en el artculo 93 del Estatuto Fundamental, y en el procedimiento de reforma
constitucional consagrado en el Captulo XV del mismo.

En relacin con esta materia, se sostiene que consecuencia ineludible del Principio
de Supremaca Constitucional () y, precisamente, para lograr su cabal cumplimiento, es
que los preceptos estos es, mandatos rdenes o decisiones- contenidos en la Carta
Fundamental sean obligatorios, es decir, en trminos directos, trtase de normas
jurdicas, o sea, regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas,
actividades, etc.48.

Lo anterior se conoce como principio de aplicacin o vinculacin directa de la

Constitucin, y puede expresarse en trminos simples diciendo que ella (la Constitucin)
obliga por s misma y que los preceptos constitucionales son verdaderas normas jurdicas
que vinculan inmediatamente y simultneamente a todos los rganos del Estado y a todas
las personas y grupos49.

Los preceptos constitucionales no son simples declaraciones de principios o ideales,

sino que constituyen normas obligatorias y vinculantes tanto para los gobernantes como
para los gobernados. Como prescribe la propia Carta Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos (del Estado) como a toda
persona, institucin o grupo.

Estas ideas han sido recogidas expresamente por el Tribunal Constitucional, el cual,
en referencia al artculo 6, ha sostenido que en sus incisos 1 y 2 consagra principios
vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la supremaca
constitucional sobre todas las otras normas jurdicas que integran nuestro ordenamiento
positivo y el de la vinculacin directa de los preceptos constitucionales a las autoridades
pblicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para
los gobernantes como para los gobernados. De all que primero se establezca que Los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella. Y, acto seguido, se agregue que Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo"50.

Tambin a partir de principio de supremaca constitucional, la doctrina afirma la

existencia del principio de interpretacin conforme a la Constitucin, en virtud del cual, en

48
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel. La fuerza normativa de la Constitucin. Ponencia presentada a las
XXXI Jornadas de Derecho Pblico, publicada en la Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile,
ao 2001, Volumen 63, Tomo I, pgina 78. Lo destacado en negrilla corresponde al texto original.
49
BULNES ALDUNATE, Luz. La fuerza normativa de la Constitucin. Revista Chilena de Derecho, nmero
especial, 1998, pgina 137, citada por Miguel FERNANDEZ GONZALEZ, en el artculo antes referido,
pgina 78.
50
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol N 19, considerando 10.

33
la labor de exgesis de las normas jurdicas y ante dos o ms interpretaciones posibles, debe
siempre preferirse aquella que guarde mayor armona con la preceptiva constitucional51.

5.2. Principio de legalidad o de juridicidad.

En su concepcin tradicional el principio de legalidad o de juridicidad afirma el

sometimiento de los gobernantes a las prescripciones del ordenamiento jurdico, con la
Constitucin como norma superior. Todos los rganos del Estado, de cualquier naturaleza,
deben estricto cumplimiento a lo dispuesto en la legislacin vigente.

No obstante, y siguiendo a Jos Luis Cea, estimamos que hoy en da en principio de

legalidad es de una mayor extensin, comprendiendo tanto a gobernantes como a
gobernados52.

De esta manera, el sistema normativo nacional va a regular la actuacin de los

titulares e integrantes de los rganos del Estado, as como tambin la de los particulares,
aunque respecto de estos ltimos el mbito de libertad es sustancialmente mayor.

Se confirma lo anterior con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 6, en

cuanto a que los preceptos de la Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de
los rganos del Estado as como a toda persona, institucin o grupo; y con el contenido del
inciso segundo del artculo 7, en el sentido que ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.

Ahora bien, una aplicacin especfica del principio de legalidad encontramos en el

artculo 7 de la Carta, en su inciso primero, que establece los requisitos de validez de las
actuaciones de los rganos del Estado.

En nuestra opinin, esta norma es de amplio alcance, en el sentido que se refiere a

cualquier rgano estatal, sea de naturaleza administrativa, legislativa, jurisdiccional u otra.
No se limita, en consecuencia, a los actos de los rganos que integran la Administracin del
Estado, aunque su aplicacin prctica se ha dado fundamentalmente en este ltimo mbito.

Segn el precepto citado, para que un acto imputable a la voluntad estatal sea vlido
debe cumplir las siguientes exigencias copulativas:

a) Investidura previa y regular. Esto significa que el titular de un rgano

unipersonal, o el integrante de un rgano colegiado, debe haber accedido al cargo conforme
al procedimiento establecido en la ley para ello, lo que ocurrir, generalmente, mediante
nombramiento o eleccin, y cumplidas las dems formalidades prescritas para cada caso.

51
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 132.
52
CEA EGAA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 239.

34
 Adems el acceso al cargo debe ser anterior a la actuacin, toda vez que el
desempeo del cargo es lo que habilita a la persona para manifestar una voluntad imputable
al Estado, para actuar a nombre de ste.

b) Competencia. La actuacin debe realizarse dentro de la esfera de competencia

asignada al rgano de que se trate, es decir, en las materias y ejerciendo las atribuciones
que le son propias, normalmente determinadas por la ley.

c) Forma prescrita en la ley. Finalmente, la actuacin debe verificarse de acuerdo al

procedimiento establecido en el ordenamiento jurdico, segn las normas adjetivas previstas
para el caso concreto.

Algunos autores agregan, como requisito implcito, el que la actuacin del rgano se
oriente al cumplimiento de la finalidad perseguida por la ley para la actuacin especfica de
que se trate. No compartimos esta opinin, toda vez que, si bien todas las actuaciones de los
rganos del Estado deben perseguir la finalidad prevista por el legislador y, en ltima
instancia, el bien comn, considerar este elemento dentro de los requisitos de validez
implica introducir un elemento de anlisis altamente subjetivo y complejo, que puede llevar
a un cuestionamiento de parte importante de las actuaciones estatales, y no siempre por
motivos justificados.

5.3. Principio de responsabilidad.

Como consecuencia natural del principio de supremaca constitucional y del

principio de legalidad, unidos a la libertad inherente a la persona, el inciso final del artculo
6 dispone que la infraccin al ordenamiento jurdico acarrea como consecuencia la
responsabilidad del infractor, y las correspondientes sanciones, todo ello en conformidad a
la ley.

Ahora bien, como ha sealado el Tribunal Constitucional el artculo 6 en estudio

no establece, por s mismo, ninguna sancin a posibles infracciones a sus normas, sino que
deja entregado al resto de los preceptos de la Constitucin y a la ley determinar, en cada
caso, cul ser la responsabilidad y la sancin que origina su incumplimiento53.

De este modo, en algunas situaciones, evidentemente las menos, es la propia

Constitucin la que determina las sanciones a aplicar frente a determinadas
contravenciones, como, por ejemplo, en el artculo 9, en materia de terrorismo; en el
artculo 19 N 15, incisos sexto y sptimo, en relacin con los atentados al pluralismo
poltico; o en los artculos 52 N 2 y 53 N 1, en la acusacin constitucional. Pero ser la
ley la que regular, en general, esta materia, estableciendo responsabilidades penales,
civiles, administrativas o de otro orden, y las consecuentes sanciones.

53
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol N 19, considerando 10.

35
 No obstante lo anterior, el inciso final del artculo 7 s establece, y en trminos
bastante amplios, una sancin especfica para la infraccin de lo dispuesto en los incisos
anteriores del mismo precepto, y que consiste en la nulidad del acto, independientemente de
las responsabilidades y dems sanciones que la ley seale.

Son varios los problemas que se han suscitado en torno al correcto entendimiento de
esta figura de nulidad, que la doctrina denomina Nulidad de Derecho Pblico, tanto por la
redaccin del precepto como por el escaso desarrollo del tema en la propia Constitucin y
tambin en la doctrina nacional, donde su mayor anlisis se ha efectuado en el Derecho
Administrativo. Evidentemente no es la oportunidad de hacerse cargo en profundidad de
este complejo tema, ni abarcar las distintas cuestiones en torno a las cuales se ha originado
controversia, por lo que nos limitaremos a aquellos aspectos que, a nuestro juicio, son ms
relevantes, y que son los siguientes:

a) Nulidad o inexistencia.

Se ha discutido si la infraccin a lo prevenido en el artculo 7 es constitutiva de una

causal de nulidad o de inexistencia54.

Por razones de seguridad o certeza jurdica, por los antecedentes constitucionales de

la norma en comentario (artculo 160 de la Constitucin de 1833 y artculo 4 de la
Constitucin de 192555), por la propia redaccin del precepto y por adscribir, adems, a la
tesis que la nulidad de Derecho Pblico debe ser declarada, nos inclinamos por sostener que
el artculo 7 contempla efectivamente una causal de nulidad y no de inexistencia. Ello no
implica que no pueda reconocerse la inexistencia como sancin, lo que determinadamente
ocurre, en nuestro concepto, en el artculo 35 de la Carta actual. Adems, para algunos
autores, y al margen de lo prescrito en el artculo 35, recin citado, tambin podra
aceptarse la inexistencia de un acto de autoridad, en casos calificados, como consecuencia
todava ms grave a causa de la omisin de cualquiera de aquellos requisitos56. Sobre este
ltimo punto, pensemos, por ejemplo, en una resolucin adoptada por el Presidente de la
Repblica o por el Congreso a requerimiento de una fuerza armada, como contemplaba la
Carta de 1833, en su artculo 158.

En todo caso, la jurisprudencia nacional no ha reconocido la inexistencia, sino slo

la nulidad.

54
En realidad se hace una distincin entre inexistencia, nulidad y anulabilidad, pero estimamos que estos dos
ltimos conceptos deben analizarse desde la perspectiva de los efectos de la nulidad. En una extrema
simplificacin, la nulidad y la anulabilidad se distinguen, por ejemplo, en que el acto nulo no puede sanearse,
y el acto anulable s; en que la nulidad puede declararse de oficio y la anulabilidad slo a instancia de parte;
en que la accin de nulidad es imprescriptible, y la de anulabilidad no; o en que declarada la nulidad del acto
viciado esta declaracin tiene efectos retroactivos, lo que no ocurre con la declaracin de nulidad del acto
anulable, que slo opera para el futuro.
55
Con igual redaccin ambos preceptos disponan que Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de
personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
56
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 254.

36
 b) mbito de aplicacin de la Nulidad de Derecho Pblico.

Precisado lo anterior, es decir, que estamos frente a una situacin de nulidad, cabe
preguntarse a qu actos se aplica la sancin prescrita en el inciso tercero del artculo 7.

Algunos autores han sostenido que la nulidad de derecho pblico es una nulidad de
naturaleza administrativa, que slo se aplica a los actos de la Administracin del Estado,
toda vez que la sancin por vicios ocurridos en el ejercicio de las funciones legislativas y
jurisdiccionales tendra una regulacin particular en cada uno de esos mbitos57.

Segn Jorge Reyes Riveros, el artculo 7 se aplica a todo acto estatal, no slo a los
administrativos, pero agrega que, en una interpretacin armnica con el artculo 6, la
sancin del acto viciado no siempre ser la nulidad, sino la que la propia Constitucin o la
ley sealen para cada caso. Sostiene que corresponder al legislador y a veces al propio
constituyente, como en el caso de infraccin en la ley- establecer el sistema de sanciones y
responsabilidades para los casos de transgresin al principio de juridicidad, no siendo
efectivo que en tales circunstancias y siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno
derecho58.

Compartimos parcialmente la interpretacin anterior. En efecto, y como ya

sealramos con anterioridad, pensamos que la expresin rganos del Estado que emplea
el inciso primero del artculo 7 es comprensiva no slo de los rganos administrativos, sino
de toda entidad de naturaleza estatal, sea que cumpla funciones administrativas,
legislativas, jurisdiccionales o de otro orden.

Tambin sostenemos que la Constitucin puede establecer un efecto distinto al de la

nulidad para sancionar eventuales infracciones a lo dispuesto en el referido inciso primero
del artculo 7.

Entendemos que esta regulacin diferenciada, que puede comprender tanto la

sancin de nulidad como otros efectos, se contempla en la Constitucin en relacin con el
control de constitucionalidad de las leyes y otras normas con fuerza de ley. As, por
ejemplo, en la declaracin de inaplicabilidad de una norma legal por el Tribunal
Constitucional (artculo 93 N 6) no hay propiamente nulidad, toda vez que la ley viciada
(inconstitucional) sigue vigente y puede aplicarse a futuro. En cambio en la declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto, efectuada por el mismo Tribunal, s encontramos una
forma de nulidad, aunque slo con efectos derogatorios futuros (artculo 93 N 7). En todo
caso, en ambas situaciones el vicio debe ser declarado y, cumplindose los presupuesto
previstos en la Constitucin para ello, no existe lmite de tiempo para efectuar la
correspondiente solicitud.

57
Ver Hernn Molina Guaita, Derecho Constitucional, obra citada, pgina 66. Tambin, aunque en relacin
con la Carta de 1925, Mario Bernaschina Gonzlez, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas, Boletn de la Contralora General de la Repblica, 1950, Tomo II, pginas 401 y siguientes.
58
REYES RIVEROS, Jorge. Invalidacin y Nulidad de los Actos Administrativos y otros estudios. Editorial
LexisNexis, 2004, pgina 119.

37
 De esta manera, la sancin genrica de nulidad, contemplada en el inciso final del
artculo 7, se aplicar en la medida en que la Constitucin no contemple una sancin
distinta para la infraccin de que se trate.

Por el contrario, si el constituyente no contempla una sancin o efecto especfico, la

infraccin a lo prescrito en el tantas veces citado artculo 7, inciso primero, de la Carta,
necesariamente implica la nulidad del acto viciado, cualquiera sea la naturaleza de ste, sin
que la ley pueda establecer una consecuencia distinta a la prevista en la Constitucin. Lo
que s puede hacer el legislador es definir la forma en que va a operar esa nulidad en los
diferentes mbitos de actuacin del Estado, sus efectos, el rgano llamado a pronunciarse,
etc.

De este modo, y por ejemplo, en relacin con las actuaciones judiciales el legislador
procesal regula ampliamente la nulidad, la cual slo puede ser declarada por el juez
competente dentro del marco del proceso -in limine litis-, de modo tal que ejecutoriada la
sentencia se convalidan los actos viciados, sin que puedan ser objeto de una revisin
posterior.

En otro orden de ideas, debemos agregar que, en nuestro concepto, la nulidad de

Derecho Pblico alcanza no slo a las actuaciones de los rganos estatales, sino tambin a
las actuaciones de los particulares, aunque en forma excepcional y, conforme lo establecido
en el inciso segundo del artculo 7, slo en la medida en que stos se atribuyan una
competencia o un derecho que el ordenamiento jurdico no les ha otorgado.

Evidentemente, la nulidad de Derecho Pblico en relacin con actos de particulares

tiene una limitada recepcin, toda vez que se dar, exclusivamente, cuando dichos
particulares, en contravencin al ordenamiento jurdico, se arroguen el ejercicio de
potestades pblicas. Los actos privados, naturalmente, quedan entregados a lo que, en
materia de sancin por eventuales vicios, disponga la legislacin comn. Como seala Jos
Luis Cea, al analizar la norma en comentario, La prohibicin consiste en atribuirse
autoridad, o sea en apropirsela o arrogrsela. Autoridad aqu es sinnimo de competencia,
potestad o poder, atribucin o facultad. Proscribe la disposicin, igualmente, arrogarse o
adjudicarse derechos, palabra esta ltima que va referida a los gobernantes con significado
de atributos subjetivos, cuyo ejercicio pueda ser coactivamente exigido59. Y Silva
Bascun opina, sobre lo mismo, que las palabras autoridad o derechos expresan
facultad, potestad, atribucin, o sea, toda potencialidad de soberana, toda participacin en
el poder estatal60.

De esta manera, como conclusin, podemos afirmar que sern nulos los actos de un
rgano pblico que se dicte con omisin de alguno de los requisitos de validez prescritos en
el inciso primero, a menos que la Constitucin prescriba otra sancin; y tambin lo sern
los actos de cualquier autoridad pblica y de cualquier particular, o conjunto de ellos, que

59
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 252.
60
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, obra citada, pgina 145.

38
se han realizado atribuyndose potestades pblicas que no le han sido conferidas por el
ordenamiento jurdico.

c) Caractersticas y efectos de la nulidad de derecho pblico.

Como ya hemos sealado, la nulidad tendr distintas caractersticas y efectos segn

la funcin estatal en que incida la actuacin viciada y la norma -constitucional o legal- que
la regule.

Tratndose de actos legislativos, estimamos que la Constitucin reglamenta esta

materia al desarrollar los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes y normas
con fuerza de ley. Por la necesidad de certeza jurdica y aplicando el principio de
presuncin de legitimidad del acto legislativo, los vicios de fondo y forma que
eventualmente se encuentren en un acto de esta naturaleza deben ser declarados por el
rgano correspondiente, generalmente el Tribunal Constitucional y, en algunos supuestos,
la Contralora General de la Repblica61, y sus efectos sern los que prescribe, para cada
caso, nuestro Estatuto Fundamental. Estos aspectos sern posteriormente analizados en el
desarrollo de este curso.

En relacin con los actos judiciales, estos temas se abordan a partir de los distintos
cdigos procesales. As, y slo por va ejemplar, el Cdigo de Procedimiento Civil regula la
nulidad procesal (artculos 83 y siguientes) y el recurso de casacin (artculos 764 y
siguientes); y el Cdigo Procesal Penal tambin efecta un amplio desarrollo de la materia,
pudiendo mencionarse, a efectos demostrativos, los artculos 159 y siguientes sobre
nulidades procesales y los artculos 372 y siguientes sobre recurso de nulidad del juicio oral
o de la sentencia dictada en ste. Por su parte, y fuera del mbito judicial, en la ley electoral
tambin se regula la nulidad en los procesos de esa ndole, y con caractersticas y efectos
completamente distintos (ver artculos 96 y siguientes de la ley N 18.700 Orgnica
Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, y especialmente el artculo 104).
Estos desarrollos normativos sern estudiados principalmente en las asignaturas de Derecho
Procesal, sin perjuicio de lo que, en algunos aspectos, abordaremos en este curso con
posterioridad.

Ahora bien, es en el mbito administrativo donde, a partir de un muy escaso

desarrollo normativo, esta institucin de la nulidad ha generado un debate de mayor
extensin y complejidad, no zanjado cabalmente hasta el da de hoy.

Slo en trminos esquemticos podemos sealar que autores como Mario

Bernaschina Gonzlez, Eduardo Soto Kloss y Gustavo Fiamma han sostenido que la
nulidad de Derecho Pblico, consagrada en el artculo 7 de la Carta, es una nulidad de
pleno derecho, insanable e imprescriptible62.

61
Lo dicho, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondr respecto de la procedencia del recurso de
proteccin en contra de actos legislativos.
62
Ver, de Eduardo Soto K., La Nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chileno, Revista de Derecho
Pblico, Nos. 47-48, 1990, pginas 11 y siguientes; y Derecho Administrativo, Tomo II, pginas 163 y
siguientes. De Gustavo Fiamma Olivares, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del

39
 Que opere de pleno derecho o ipso jure significa que el acto viciado es nulo desde el
principio, ab initio, de modo tal que no es posible reconocerle ni siquiera una validez
provisoria. Como consecuencia de ello, la nulidad no necesita ser declarada por el juez. El
acto es nulo de por s, y nadie est obligado a su cumplimiento.

Por lo mismo, el vicio que afecta al acto no puede ser saneado; el acto viciado no
puede ser ratificado ni convalidado.

Finalmente, la accin para perseguir la declaracin de nulidad del acto es

imprescriptible; el transcurso del tiempo no puede darle validez o sustento jurdico al acto
viciado.

En contrario, un nmero importante de destacados autores, entre los que se cuentan

Pedro Pierry Arrau, Jorge Reyes Riveros, Arturo Aylwin Azcar y Enrique Silva Cimma,
han sostenido que la nulidad de Derecho Pblico requiere siempre de declaracin, es decir,
no opera de pleno derecho, y que el acto viciado puede ser dejado sin efecto (invalidado)
por la propia Administracin. Adems, algunos afirman que la accin de nulidad es
prescriptible segn las reglas generales63.

Los ms recientes desarrollos legislativos, en el Derecho Administrativo, parecen

dar la razn, en algunas de estas cuestiones esenciales, a la ltima de las opiniones citadas.
As, por ejemplo, la ley N 19.880, publicada el 22 de mayo de 2003, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin
del Estado, ha dado consagracin legal expresa al principio doctrinario de la presuncin de
validez de los actos administrativos, al disponer en su artculo 3 que Los actos
administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la
autoridad administrativa (...). De este modo, si el acto se presume vlido su nulidad debe
necesariamente ser declarada por el juez.

Por su parte, el artculo 54 de la ley N 19.880 tambin da a entender que la nulidad

de un acto administrativo debe ser declarada judicialmente64.

constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), Tomo
LXXXIII, 1 parte, Seccin Derecho, pginas 123 y siguientes.
63
Ver de Pedro Pierry Nulidad en el Derecho Administrativo, Revista de Derecho de la Universidad
Catlica de Valparaso, XV (1993-1994); y de Jorge Reyes Invalidacin y Nulidad de los Actos
Administrativos y otros estudios, obra citada.
64
Dispone el precepto citado que Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no
podr el mismo reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya
sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin
deber inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin.

40
 Adems, el artculo 53 de la misma ley establece expresamente la facultad
invalidatoria de la Administracin, prescribiendo que La autoridad administrativa podr,
de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del
interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o
publicacin del acto, agregando que La invalidacin de un acto administrativo podr ser
total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada.

En lo que no parece haber discusin, hoy en da, es en que la accin de nulidad de

Derecho Pblico corresponde, en su conocimiento, a los tribunales ordinarios de justicia.
As se reconoce por la doctrina y por una abundante jurisprudencia65.

En cuanto a los temas centrales del debate, la jurisprudencia no ha sido para nada
definitoria. Puede afirmarse que, a la fecha, los fallos se inclinan por sostener que la
nulidad administrativa opera de pleno derecho y que la accin de nulidad no es
prescriptible, aunque tambin se encuentran fallos en sentido contrario. Incluso, hay ciertos
matices de relevancia en la jurisprudencia ms reciente, que resulta importante destacar. En
efecto, se ha resuelto que si bien la nulidad opera de pleno derecho, ella debe ser declarada;
y en materia de prescripcin se ha sostenido que la accin de nulidad es imprescriptible,
pero no as la accin indemnizatoria por los perjuicios causados por el acto nulo, que
prescribira segn las reglas generales66.

5.4. Otros principios relacionados.

En los preceptos que comentamos la Constitucin recoge tambin el principio de

separacin de funciones, es decir, la radicacin en rganos distintos de las tambin distintas
facetas en que se manifiesta el poder del Estado y que responde, en el fondo, a la necesidad
de asegurar un ejercicio de ese poder ajustado a Derecho, impidiendo el abuso o la
desviacin.

Tal principio aparece de manifiesto del artculo 7, en sus dos primeros incisos, y se
va a desarrollar ampliamente en la parte orgnica de la Constitucin, donde se van a regular
distintos mecanismos de control para hacerlo efectivo.

Adems, segn la doctrina, en este mismo precepto encuentra fundamento un

principio cardinal del Derecho Pblico, segn el cual en el mbito de lo pblico slo puede
hacerse aquello que la ley expresamente autoriza, a diferencia de lo que ocurre en al mbito
privado, donde puede hacerse todo aquellos que la ley no prohbe.

65
Sobre este punto ver el trabajo de Ivn AROSTICA MALDONADO titulado Estado de Derecho y Nulidad
de Derecho Pblico, en la obra colectiva 20 aos de la Constitucin Chilena. 1981-2001, Enrique Navarro
Beltrn (editor), pginas 129 y siguientes.
66
Una sntesis de la tendencia jurisprudencial se puede encontrar en el artculo de Emilio Pfeffer Urquiaga
titulado, precisamente, La Nulidad de derecho Pblico; tendencia jurisprudenciales, publicado en la Revista
de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, Volumen 67, ao 2005, pginas 129 y siguientes. En la
corriente minoritaria puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago, de 11 de noviembre
de 1998, publicada en la Revista Gaceta Jurdica, N 211, de 1998, pginas 84 y siguientes.

41
 5.5. La garanta del orden institucional de la Repblica.

Para concluir este apartado debemos referirnos a la parte final del inciso primero del
artculo 6, en la redaccin finalmente fijada por la ley N 20.050, de reforma
constitucional, del ao 2005.

Recordemos que segn indicado artculo, es deber de los rganos del Estado
garantizar el orden institucional de la Repblica.

Este deber de garanta, en los trminos expresados, se contemplaba originalmente en

el captulo X de la Carta (hoy undcimo), artculo 90 (101), como misin de las Fuerzas
Armadas y Carabineros. Desde la dictacin de la Carta de 1980 parte importante de la
doctrina nacional critic la redaccin del citado artculo 90 porque no resultaba claro el
alcance de la misin asignada a los sealados institutos armados. Se sostuvo que el
precepto indicado era susceptible de interpretarse en el sentido que las Fuerzas Armadas y
Carabineros podan situarse por sobre el ordenamiento jurdico y determinar cundo se
encontraba en peligro el orden institucional y en que forma deban intervenir para
restablecerlo, lo que resultaba absolutamente contrario al sistema democrtico y al Estado
de Derecho. Por esas circunstancias, en sucesivas ocasiones se propugn la modificacin de
la Constitucin, en la parte comentada, aunque sin producirse resultados concretos hasta la
ley del ao 2005.

De esta manera, lo que hace la reforma constitucional de la ley N 20.050 es

transformar la misin especfica de las Fuerzas Armadas y Carabineros de garantizar el
orden institucional de la Repblica, en un deber de todos los rganos del Estado, incluidos,
por cierto, el Ejrcito, la Armada, la Fuerza Area y Carabineros.

Por otra parte, en nuestra opinin no resulta claro el contenido concreto o especfico
del deber que se impone a los rganos del Estado en el sentido de garantizar el orden
institucional de la Repblica.

En una primera aproximacin, estimamos que este deber consiste en que cada
rgano estatal, dentro de la esfera de sus atribuciones, debe contribuir a asegurar el normal
funcionamiento del Estado. Como sealara el senador Espina esta norma no implica
facultar a una determinada entidad para sobrepasar el ordenamiento jurdico establecido,
sino justamente para preservar la institucionalidad de la Repblica, en conformidad a dicho
ordenamiento67.

En tal sentido, nos parece que la reforma en comentario poco agrega al texto, al
menos en trminos sustantivos, toda vez que est en la base del sistema constitucional que
los distintos rganos deben cumplir, de la mejor manera posible, las funciones que le
corresponden, velando en ltima instancia por el bien comn. Adems, la idea de
garantizar el orden institucional no puede entenderse sino dentro del mbito de

67
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2005, pgina 27.

42
competencia que, a cada rgano del Estado, asigna el ordenamiento jurdico, de manera tal
que ninguna entidad estatal podra atribuirse, ni an invocando circunstancias
extraordinarias, un poder o autoridad que la Constitucin o la ley no le han conferido,
segn reza categricamente el artculo 7. Segn sealara el senador Aburto, acertadamente
en nuestro concepto, esta enmienda constituye un enunciado retrico que podra resultar
innecesario, pues las normas de la Constitucin deben interpretarse en su contexto. As
entendida, se llega necesariamente a la conclusin de que todos los individuos e
instituciones que conforman nuestra sociedad deben someter su actuar a la carta
Fundamental y, por ende, garantizar de este modo el orden institucional de la Repblica68.

Pero la reforma no solamente puede resultar innecesaria, sino tambin peligrosa,

puesto que se corre el riesgo de que los temores manifestados en relacin con eventuales
intervenciones de las Fuerzas Armadas y Carabineros, cuando este deber se comprenda
especficamente dentro de la misin de esas instituciones, se traslade ahora a otros mbitos
de la organizacin estatal, como el Congreso Nacional o, incluso, los Tribunales de Justicia.

Estimamos que la gran garanta para el orden institucional est en el sometimiento

de todos al Derecho, aspecto ampliamente consagrado en los artculos 6 y 7 de la Carta.

En otro aspecto, y a objeto de mantener la coherencia interna de las normas,

evitando confusiones en los contenidos de los preceptos, habra sido preferible la
incorporacin de este deber de garanta en el inciso quinto del artculo 1, como
propusieron algunos diputados, resaltando as su carcter orientador general por sobre sus
consecuencias jurdicas concretas.

Por ltimo, en el orden formal, nos parece poco apropiado el uso de la expresin
Repblica, que en el artculo 6 reformado est tomado como sinnimo de Estado, porque en
un artculo anterior, el 4, esa misma expresin hace referencia a la forma de gobierno. No
resulta conveniente hacer uso de la misma expresin, en preceptos tan cercanos, para
referirse a realidades distintas.

6.- Principios de probidad y publicidad.

La ley 20.050 incorpora estos principios en un nuevo artculo 8 de la Carta, dado

que el original se encontraba derogado desde 1989. Tal incorporacin, al decir de algunos
autores, viene a explicitar lo que, implcitamente, ya se encontraba previsto en la
Constitucin, a partir, por ejemplo, del principio de legalidad, de la libertad de opinin e
informacin y del derecho de peticin69. El origen de estas disposiciones se encuentra en
las propuestas que en su oportunidad formulara la Comisin de tica Pblica creada bajo el
gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle.

68
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Obra citada, 2005, pgina 25.
69
RAMIREZ ARRAYS, Jos A. Principio de probidad y transparencia en el ejercicio de las funciones
pblicas: alcances de la nueva constitucin de 2005. En Reforma Constitucional, Francisco ZIGA,
coordinador, obra citada, pgina 238.

43
 Como expresa el profesor Cea Egaa, en relacin con las propuestas de reforma al
artculo 8 de la Constitucin y con textos legales anteriores que normaron sobre la
probidad y la publicidad en el mbito estatal, reconocemos en todas estas disposiciones la
existencia de ideas valiosas, propias de las democracia constitucional que presupone la
transparencia en las decisiones pblicas, la informacin de stas a la ciudadana y, en
trminos ms prcticos, el derecho de los ciudadanos a impugnarlas y objetarlas, velando
por la honestidad de los servidores pblicos y combatiendo la corrupcin. Esto ltimo debe
ocurrir tanto a travs de las acciones judiciales que les otorgue a los ciudadanos el
ordenamiento jurdico, como del recurso ante el superior jerrquico respectivo y, sobre todo
y ms fcilmente, del acceso a los medios de comunicacin social para ejercer control sobre
los gobernantes70.

6.1. Principio de probidad.

El inciso primero del artculo en comentario dispone que El ejercicio de las

funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones.

De esta manera, se incorpora las Bases de la Institucionalidad un principio que haba

sido desarrollado, de manera principal, en el Derecho Administrativo, destacando
particularmente la ley N 19.653, dictada en el ao 199971.

Este principio no haba tenido expresa consagracin constitucional previa, ni

tampoco es usual encontrarlo en el Derecho Constitucional Comparado, aunque s se recoge
en tratados internacionales, como la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
acordada en el marco de la Organizacin de Estados Americanos, en 1996, ratificada y
publicada por Chile en el ao 1999.

Si bien la Carta Poltica no define el trmino probidad, podemos sealar que ella
implica, como expresa el Diccionario de la Lengua Espaola, rectitud de nimo, integridad
en el obrar. Est referida, en los trminos de la Constitucin, a la honradez en la actuacin
de toda persona que desarrolle una funcin pblica. El contenido especfico del vocablo
deber precisarse por el legislador o por el juez, segn el caso, sin perjuicio de los
conceptos especficos que ya se contienen en nuestra legislacin72.

70
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, obra citada, pgina 281.
71
Hay antecedentes anteriores, como en el propio Estatuto Administrativo aprobado por ley N 18.834, de
1989, pero se destaca la ley N 19.653 por su mayor amplitud y precisin. A la ley 19.653 debe agregarse,
como otro hito relevante, la ley N 19.645, que modific el Cdigo Penal en materia de delitos de corrupcin.
72
En la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, se dispone que El
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. En
trminos similares, el artculo 5 A de la ley N 18.918, Orgnica Constitucional del Congreso Nacional,
prescribe que El principio de probidad consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin, con preeminencia del inters general sobre el particular.

44
 Debemos agregar que, segn el precepto en comentario, estn obligados por el
principio de probidad todos quienes ejercen funciones pblicas. Ahora bien, ya en la
tramitacin de la reforma el profesor Pantoja observ que el concepto de funciones
pblicas tiene un margen de imprecisin que puede dificultar la interpretacin del
precepto73.

El profesor Nogueira, en su intervencin ante la Comisin de Constitucin,

Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, sostuvo que la funcin pblica debe
entenderse en sentido amplio, como aquella desarrollada por agentes en representacin del
Estado de Chile (...) se refiere a la funcin estatal, la que desarrolla el Estado (...)74.

En relacin con este punto tambin podemos citar la Convencin Interamericana

contra la Corrupcin, que en su artculo primero define a la funcin pblica como toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona
natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerrquicos.

Por otra parte, de la discusin parlamentaria aparece con claridad que el deber de
probidad se impone a todos quienes ejercen una funcin pblica; no slo a los funcionarios
pblicos sino tambin a los particulares que desempeen alguna funcin o actividad
pblica75.

De esta manera, la reforma al artculo 8 hace aplicable el principio de probidad,

como elemento rector, a todo el mbito de la actuacin estatal, no slo a quienes integran la
Administracin del Estado, partiendo por el Presidente de la Repblica, sino tambin a
quienes sirven cargos en el Poder Judicial, en el Congreso Nacional, en los tribunales de
jurisdiccin especial, en el Ministerio Pblico, etc., incluidos los particulares que acten en
representacin del Estado.

Debemos precisar que, en nuestra opinin, si bien la expresin funciones pblicas

se emplea por el constituyente en trminos amplios, comprensivo de las distintas
manifestaciones en que se expresa el poder del Estado, lo cierto es que dicha expresin no
es sinnima de funciones de inters pblico o de relevancia pblica. En consecuencia, hay
tambin una amplia gama de actividades particulares de trascendencia pblica que no van a
quedar comprendidas por el artculo 8 en comentario, como, por ejemplo, el ejercicio del
periodismo. Estimamos que las funciones pblicas a que alude el precepto constitucional
siempre estn referidas a actuaciones que se realizan para o en representacin del Estado,
cualquiera sea la naturaleza del rgano estatal de que se trate.

Por ltimo, debemos sealar que, como la Constitucin no establece sanciones

especficas para el quebrantamiento del principio de probidad, la consecuencia de la
73
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitucin
Poltica de la Repblica de 1980. Texto citado, pgina 80.
74
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitucin
Poltica de la Repblica de 1980. Texto citado, pgina 82.
75
Ver opinin del senador Larran consignada en el documento Reforma a la Constitucin Poltica de la
Repblica de 1980, ya citado, pgina 84.

45
inobservancia a lo prescrito en el inciso primero del artculo 8 ser la que determine la
normativa aplicable al caso concreto. De este modo, el rgimen de sanciones habr que
buscarlo en otras disposiciones de la propia Carta Poltica76; en la ley N 18.834, sobre
Estatuto Administrativo; en el Cdigo Penal; en los Reglamentos de las Cmaras; y en un
importante nmero de otros cuerpos normativos.

6.2. Principio de publicidad.

Segn el inciso segundo del artculo 8, en su primera parte, son pblicos los actos
y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen.

A diferencia de lo sealado precedentemente, respecto del principio de probidad, la

publicidad est referida exclusivamente a la actividad de los rganos del Estado, y no llega
a extenderse, ni siquiera por va excepcional, a actuaciones de particulares. Eso s, en la
expresin rganos del Estado entendemos comprendidas a todas las entidades de
naturaleza estatal, cualesquiera sean las funciones que desarrollen. No es, en consecuencia,
la funcin pblica la que determina la aplicacin del principio de publicidad, sino el
carcter estatal del rgano.

La publicidad no se encuentra definida ni en la Constitucin ni en la ley. De

acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola, publicidad significa cualidad o estado de
pblico y pblico, a su vez, quiere decir notorio, patente, manifiesto, visto sabido por
todos. La publicidad, entonces, supone la posibilidad de conocimiento por parte de
cualquier persona.

De este modo, el principio de publicidad persigue que los actos de los rganos del
Estado, los fundamentos en que se sustentan y los procedimientos conforme a los cuales se
adoptan, sean notorios, patentes o manifiestos y no secretos, reservados, ocultos o
escondidos77.

Debemos sealar, adems, que en la publicidad consagrada en el artculo 8 se

comprenden dos ideas distintas y complementarias, que la ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, antes de su
modificacin por ley N 20.285, trataba con mayor propiedad, esto es, la publicidad
propiamente tal y la transparencia. En efecto, en la ley administrativa la publicidad estaba
referida al conocimiento de los actos decisorios de la Administracin, en cambio la
transparencia alude al conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de
esos actos.

76
Por ejemplo, la causal de notable abandono de deberes, prevista en el artculo 52 N 1, letra c), en materia
de acusacin constitucional, puede encontrar su fundamento en una infraccin al principio de probidad. Lo
mismo puede sealarse respecto de la remocin de un juez por no haber tenido el buen comportamiento
exigido por el ordenamiento jurdico, conforme lo preceptuado en el artculo 80.
77
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel A. El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo
artculo 8 inciso 2 de la Constitucin. En Reforma Constitucional, Francisco ZIGA, coordinador, obra
citada, pgina 192.

46
 Una manifestacin concreta del principio de publicidad lo encontramos en el
artculo 54 N 1 de la Carta, modificado por la misma ley N 20.050, al disponerse que de
conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que digan
relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro
de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la
denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.

Ahora bien, el principio en estudio no es absoluto. La propia Constitucin establece,

con una deficiente redaccin, que Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr
establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos (nota: referido a los actos y
resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen), cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional78.

Esta limitacin es doblemente excepcional, toda vez que, por un lado, se requerir
de ley de qurum calificado y, por otro, el legislador, para establecer la reserva o secreto,
deber fundarla necesariamente en alguna de las circunstancias que, en forma taxativa,
contempla el constituyente.

La exigencia de ley, para limitar el principio de publicidad, encuentra su

explicacin, en nuestro concepto, en el abuso que se hizo por va reglamentaria de la
reserva o secreto, al amparo de lo dispuesto en el artculo 13 de la ley N 18.57579.

No obstante lo anterior, la Constitucin establece situaciones en que las limitaciones

a la publicidad no van a provenir de una ley de qurum calificado, y que son las siguientes:

a) El propio artculo 32 N 15 dispone, en relacin con la tramitacin en el Congreso

de los tratados internacionales, que Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos
sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.

b) En el artculo 107 se autoriza al Consejo de Seguridad Nacional para acordar que

sus actas no sean pblicas.

c) En el mismo artculo 107 se faculta al reglamento de organizacin y

funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional, dictado por este mismo rgano, para
regular la publicidad de sus debates.

d) Para algunos autores, el secreto o reserva de los actos y resoluciones de algunos

rganos del Estado, as como de sus fundamentos y procedimientos, debern ser dispuestos
en leyes orgnicas constitucionales, cuando a este tipo de leyes se encomiende la regulacin
del rgano. As ocurrira, por ejemplo, en relacin con la Administracin Pblica, cuya
78
Como una constante en la ley de reforma constitucional N 20.050, el constituyente emplea la expresin
seguridad de la Nacin y no seguridad nacional. Entendemos que el alcance de ambas expresiones es el
mismo, al menos en esta materia.
79
El inciso final de la norma citada autorizaba al reglamento para establecer el secreto o reserva de la
documentacin y antecedentes que obren en poder de los rganos de la Administracin del Estado. El actual
artculo 8 deroga, en nuestro concepto, la facultad concedida por la ley a la norma reglamentaria.

47
organizacin bsica es materia de ley orgnica de conformidad a lo dispuesto en el artculo
38 de la Carta; o con el Ministerio Pblico.

Ahora bien, la publicidad consagrada constitucionalmente no requiere desarrollo

normativo alguno, es exigible, por tanto, con el slo mrito de la norma analizada,
autorizando a los ciudadanos incluso el uso de vas jurisdiccionales para obtener su
acatamiento. Por el contrario, sus limitaciones s requieren desarrollo legislativo expreso,
de modo que, mientras ste no se materialice en la correspondiente norma, no pueden
sustraerse las materias indicadas en el precepto de la posibilidad de conocimiento pblico.

Finalmente, debemos tener presente que el 20 de agosto de 2008 se public la ley N

20.285, sobre acceso a la informacin pblica.

6.3. Declaraciones de intereses y de patrimonio, y conflicto de intereses.

La ley de reforma constitucional N 20.414, de 4 de enero de 2010, entre otras

materias, modific el artculo 8 de la Carta Fundamental, incorporando la obligacin del
Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, diputados y senadores y dems
autoridades y funcionarios que seale una ley orgnica constitucional, de efectuar la
declaracin de sus intereses y patrimonio en forma pblica.

En realidad, la obligacin de presentar estas declaraciones, para las autoridades y

funcionarios indicados, ya tena consagracin legal a travs de las leyes 19.653, de 1999,
que incorpor la declaracin de intereses, y de la ley N 20.088, de 2006, que agreg la
declaracin de patrimonio80. En consecuencia, la reforma constitucional, como expresa el
correspondiente mensaje, tiene por objeto principal en este punto el garantizar el carcter
pblico de los indicados documentos.

Seala el mensaje, de fecha 6 de diciembre de 2006, que La regulacin de la

declaracin de intereses establece que esta es pblica. Lo mismo hace la ley que estableci
la declaracin de patrimonio.
No obstante, respecto de la declaracin de patrimonio, el Tribunal Constitucional (STC rol
460, 06.12.2005), al momento de ejercer el control preventivo de lo que se tradujo en la ley
N 20.088, tuvo una declaracin interpretativa, que restringi la publicidad de sta.
En efecto, los Ministros del Tribunal se dividieron en tres grupos al momento de resolver.
El entonces Ministro Juan Agustn Figueroa, sostuvo que la situacin patrimonial de una
persona cae dentro del derecho a la privacidad; por lo mismo, el acceso a la informacin
reservada contenida en la declaracin, es excepcional.
El entonces Ministro Urbano Marn, por su parte, fue partidario de la ms plena
publicidad, pues los bienes patrimoniales estn fuera de la privacidad. Tambin consider
que los funcionarios estn afectos a una normativa estatutaria, que es de obligado
cumplimiento para ellos.

80
Estas leyes modificaron diversos textos legales, principalmente la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, la LOC del Congreso Nacional y el Cdigo Orgnico de
Tribunales. La ley N 20.088 tambin modific la LOC del Tribunal Constitucional y la LOC del Ministerio
Pblico, entre otras.

48
Los Ministros Cea, Colombo, Valenzuela, Libedinsky y Ortiz, por mayora, en cambio,
estuvieron porque la publicidad de la declaracin de patrimonio existiera para terceros,
pero slo si invocaban finalidades legtimas.
Con este fallo, entonces, se restringi el acceso irrestricto a dichas declaraciones.
Ello ha trado cuestionamientos para las autoridades que, invocando el derecho a la
privacidad, no han hecho pblica del todo su declaracin de patrimonio, acogindose a la
interpretacin que hizo la mayora del Tribunal Constitucional.
Dichos cuestionamientos se fundan en que la ciudadana no entiende que la declaracin no
sea totalmente pblica, si la ley as lo establece.
Con el propsito de terminar con la interpretacin que hizo el Tribunal Constitucional, y
con la que pueda realizar el legislador en el futuro, se propone incorporar una norma en el
actual artculo 8 de la Constitucin, que consagr la publicidad de los actos, resoluciones,
fundamentos y procedimientos de los rganos del Estado, que garantice dicha publicidad.
La norma propuesta busca consagrar expresamente que las leyes pueden establecer
declaraciones de intereses y de patrimonio; y que stas sern siempre pblicas.
Mediante esta norma, entonces, las personas podrn conocer las actividades profesionales
y econmicas en que participa la autoridad o funcionario; conocern entonces, sus
intereses. Tambin podrn conocer la individualizacin completa de los bienes del
declarante y de los pasivos ms relevantes, o sea, su patrimonio.
No se busca con esto satisfacer un fin morboso, de curiosidad. La declaracin de intereses
sirve para medir cules son los vnculos de las personas al momento que adopten sus
decisiones. Por lo mismo se le puede exigir objetividad y abstencin de decidir en asuntos
que signifiquen ventajas para l o sus parientes ms cercanos. Con la declaracin de
patrimonio se busca, por su parte, proteger al funcionario o a la autoridad de las
acusaciones sobre eventuales enriquecimientos ilcitos logrados durante el ejercicio de su
cargo.

Segn la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la

Administracin del Estado, en su artculo 58, La declaracin de intereses deber contener
la individualizacin de las actividades profesionales y econmicas en que participe la
autoridad o el funcionario81.

81
Complementando lo dispuesto en esta ley, el D. S. N 99, del ao 2000, del Ministerio Secretara General
de la Presidencia, que contiene Reglamento para la declaracin de intereses de las autoridades y funcionarios
de la Administracin del Estado, dispone lo siguiente:
Artculo 2.- La declaracin de intereses deber comprender las actividades profesionales y econmicas en
que participe la autoridad o funcionario llamado a efectuarla.
Artculo 3.- Se entender por actividad profesional, el ejercicio o desempeo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda profesin u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza jurdica de la
contratacin y la persona, natural o jurdica, a quien se presten esos servicios.
Artculo 4.- Se reputarn tambin actividades profesionales, las colaboraciones o aportes que los llamados a
confeccionar la declaracin realicen respecto de corporaciones, fundaciones, asociaciones gremiales u otras
personas jurdicas sin fines de lucro, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Que se trate de aportes o colaboraciones frecuentes.
En tal sentido, tendrn la calidad de frecuentes las efectuadas en ms de tres ocasiones durante el ao
calendario anterior a la fecha en que debe confeccionarse la declaracin o su actualizacin.
b) Que sean realizados en razn o con predominio de sus conocimientos, aptitudes o experiencia profesional.

49
 Por su parte, el artculo 60 C de la misma ley citada, dispone que La declaracin de
patrimonio deber contener la individualizacin de los siguientes bienes:
a) inmuebles del declarante, indicando las prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios,
usufructos, fideicomisos y dems gravmenes que les afecten, con mencin de las
respectivas inscripciones;
b) vehculos motorizados, indicando su inscripcin;
c) valores del declarante a que se refiere el inciso primero del artculo 3 de la ley N
18.045, sea que se transen en Chile o en el extranjero;
d) derechos que le corresponden en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en
el extranjero.
La declaracin contendr tambin una enunciacin del pasivo, si es superior a cien
unidades tributarias mensuales82.

Adems de lo mencionado precedentemente, y complementario a ello, la reforma de

la ley N 20.414 faculta al legislador orgnico para disponer determinadas medidas que
eviten la existencia de conflictos de intereses, estableciendo en el nuevo inciso cuarto, del
artculo 8, que Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades
delegarn a terceros la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan
conflicto de inters en el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras
medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenacin
de todo o parte de esos bienes.

De esta manera, corresponde al legislador orgnico regular los procedimientos y

mecanismos para evitar los conflictos de intereses, pudindose llegar, incluso, a disponerse
la enajenacin de determinados bienes de las autoridades y funcionarios mencionados en el
referido artculo 8 de la Constitucin.

En relacin con la probidad, la publicidad y los conflictos de intereses, resulta

interesante ver la ley N 20.730, de 8 de marzo de 2014, que Regula el lobby y las
gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios.

7.- Constitucin y Estado de Derecho.

Artculo 5.- Se entender por actividad econmica el ejercicio o desarrollo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o beneficios
econmicos, incluyendo toda participacin en personas jurdicas con o sin fines de lucro.
Artculo 6.- La declaracin de intereses deber contener una relacin detallada de las actividades antes
mencionadas.
De esta forma, debern ser incluidos los siguientes datos:
a) Tratndose de servicios prestados a personas jurdicas con fines de lucro o de participaciones en stas, se
deber indicar el nombre y tipo de la sociedad o asociacin; su actividad; la antigedad de la relacin o
participacin; la calidad o naturaleza de sta, sea que se participe o no en la administracin; y la naturaleza y
entidad de lo aportado, indicando capital, trabajo y montos, segn corresponda.
b) Tratndose de servicios prestados a personas jurdicas sin fines de lucro o de participaciones en stas, se
deber indicar el nombre y tipo de organizacin; la antigedad de la relacin y la calidad o naturaleza de sta.
c) Tratndose de las colaboraciones o aportes a que se refiere el artculo 4, deber indicarse el nombre y tipo
de la persona jurdica sin fines de lucro favorecida y la forma que asume la colaboracin o aporte.
82
La aludida ley N 18.045 es la ley de Mercado de Valores.

50
 Aunque la Constitucin no utiliza expresamente el concepto de Estado de Derecho,
lo cierto es que en los preceptos analizados hasta ahora aparecen claramente recogidos sus
elementos centrales, esto es, el reconocimiento y proteccin de los Derechos Humanos, la
supremaca constitucional, el principio de legalidad o juridicidad, la separacin de
funciones y la responsabilidad, a lo cual debemos agregar, con la reforma de la ley N
20.050, la probidad y transparencia en el actuar de los rganos del Estado.

8.- Emblemas Nacionales.

Resulta innegable la importancia de los smbolos como elementos de identificacin

de un grupo humano, en cuanto constituyen una manifestacin material del sentido de
pertenencia a ese grupo y sintetizan la unin en torno a ciertos ideales e historia
compartida.

Esas manifestaciones, al menos en el caso chileno, adquieren una especial

relevancia cuando se refieren a los smbolos que representan al Estado-pas y, ms
profundamente, a la nacin. Ya desde los orgenes de la independencia hubo preocupacin
por la creacin de estos emblemas nacionales, en torno a los cuales se congregaba el
espritu emancipador.

No obstante lo anterior, son el Acta Constitucional N 2, de 1976, y luego la

Constitucin de 1980, los primeros textos constitucionales que consagran expresamente su
reconocimiento. Sobre el punto, el artculo segundo de la Constitucin vigente dispone que:

Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la

Repblica y el himno nacional.

Este precepto limita los emblemas nacionales a los tres mencionados, sin que la ley,
u otra norma, puedan crear otros distintos83. Sin embargo, la Constitucin no regula sus
contenidos, formas o caractersticas, aspectos que, conforme al artculo 63 N 6, son
materias propias del legislador comn84.

83
Segn expresa el profesor Jaime Portales, la bandera actual fue concebida por don Jos Ignacio Zenteno,
Ministro de Guerra del gobierno de OHiggins y establecida formalmente por un decreto de 18 de octubre de
1817. Sus caractersticas definitivas se fijaron por ley N 2.597, de 1912. En cuanto al escudo, su aprobacin
se remonta a una ley del ao 1834, bajo el gobierno de Prieto, y la especificacin final de sus caractersticas al
Decreto Supremo (D. S.) N 1.534, del ministerio del Interior, de 1967. Finalmente, el D. S. N 6.476, del
Ministerio de Educacin, de 1980, establece que el himno nacional es el que se ajusta, en su letra, al texto
manuscrito de don Eusebio Lillo y en la msica a la edicin impresa en Londres de don Ramn Carnicer. Ver,
del autor citado, Apuntes de Derecho Constitucional, Universidad de Concepcin, 2005, pginas 52 y 53.
84
La ley N 20.537, de 3 de octubre de 2011, dispuso:
Artculo 1.- La Bandera Nacional o Pabelln Patrio es un emblema nacional cuya forma y caractersticas
estn contenidas en la ley N 2.597 sobre colores y proporciones de la Bandera Nacional, de la Banda
Presidencial y de la Escarapela o Cucarda.
Artculo 2.- La Bandera Nacional podr usarse o izarse sin autorizacin previa, cuidando siempre de
resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento.
Con todo, su uso o izamiento ser obligatorio en las oportunidades o efemrides que determine el reglamento.

51
 Como necesario complemento a lo anterior, el artculo 22 de la Carta dispone que
todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.

El incumplimiento de este deber de respeto puede llegar a tener sancin penal, como
por ejemplo, por aplicacin de la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, que en su
artculo 6, letra b), tipifica el delito de ultraje pblico a la bandera, el escudo, el nombre de
la patria o el himno nacional.

Desde un punto de vista sustantivo, y reconociendo la importancia de los emblemas

nacionales establecidos por la Constitucin, en los trminos ya sealados, nos parece que el
contenido del artculo 2 no justifica el destacado lugar que, en la estructura del Captulo I
de la Carta, le asigna el constituyente. En ese sentido, nos parece que habra sido ms
pertinente su tratamiento en una norma posterior, luego de consagrar las bases del Estado
de Derecho.

9.- Terrorismo.

En el ltimo artculo del Captulo I, el nmero nueve, la Constitucin contempla una

expresa condena al terrorismo y fija las bases de su posterior regulacin, tanto en el orden
constitucional como legal.

Entendiendo que el precepto en comentario es fruto de la poca en que se redacta el

texto fundamental, y sin desconocer los perniciosos efectos que en la sociedad puede llegar
a producir el terrorismo, para confirmar lo cual basta mirar la realidad internacional,
estimamos que la Constitucin no es, por definicin, un texto de naturaleza penal, por lo
que nos parece excesivamente minuciosa la regulacin en esta materia, ms propia de ley
que de norma constitucional.

Adems, el texto original de la Carta se caracterizaba por una extrema rigurosidad

en la materia, que se ha atenuado con el tiempo, pero sin desaparecer por completo. Tanto
es as que se castiga ms duramente al delito de terrorismo que a los atentados al sistema
democrtico, regulados, estos ltimos, en el artculo 19 N 15, incisos sexto y siguientes.

Concepto.

En doctrina se ha sealado al acto terrorista como un acto de violencia extrema

aguda o atroz, cometido normalmente con medios de estrago, dirigido a producir estados de

El uso del Pabelln Patrio por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica se ajustar a
las normas reglamentarias que rigen a dichas instituciones.

52
conmocin y temor generalizado en la poblacin con fines polticos de sometimiento
colectivo y quebrantamiento moral del actor poltico oponente (...)85.

La Constitucin, por su parte, no define al delito de terrorismo, pero afirma que ste
en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Es decir, el
delito de terrorismo atenta contra la dignidad de la persona y los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana Esta afirmacin inicial justifica, en la formulacin
constitucional, la mayor gravedad, el mayor reproche formulado respecto de este tipo de
delitos. Por otra parte, toda forma de terrorismo es considerada ilcita, cualquiera sea su
motivacin (poltica, religiosa, tnica, etc.) y sea que se cometa por particulares o por
agentes del Estado.

Agrega el texto que los delitos de terrorismo van a ser considerados siempre como
delitos comunes y no polticos, para todos los efectos legales. Con ello se pretende evitar
que la motivacin poltica que puede estar presente en un ilcito terrorista pueda servir de
fundamento para pretender darle un grado de legitimidad a la conducta y, eventualmente,
un tratamiento ms benigno. Esta aseveracin, adems, impide al Estado de Chile otorgar
asilo a las personas acusadas de delitos de esta especie y, en consecuencia, negar su
extradicin de ser esta requerida.

El artculo 9 encomienda al legislador de qurum calificado el determinar las

conductas terroristas y su penalidad. Este mandato se cumpli con la dictacin de la ley N
18.314, de 1984.

La ley referida tampoco da un concepto general del delito de terrorismo, sino que va
a tipificarlo a partir de ciertas conductas ilcitas, particularmente graves, asociadas a una
intencionalidad determinada. De esta manera, constituyen delitos terroristas los enumerados
en el artculo 2 de la ley, cuando concurra alguna de las circunstancias que describe el
artculo 1 de la misma.

En consecuencia, son delitos de terrorismo los delitos de homicidio, lesiones,

secuestro, atentados con artefactos explosivos o incendiarios y las dems que contempla el
artculo 2 de la ley N 18.31486, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en

85
QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge Mario. Tratado de Derecho Constitucional. Universidad de la Repblica,
Santiago de Chile, 1994, Tomo II, pgina 35.
86
Dispone el artculo 2 que Constituirn delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artculo
anterior: 1.- Los de homicidio sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395,
396, 397 y 398; los de secuestro y de sustraccin de menores castigados en los artculos 141 y 142; los de
envo de cartas o encomiendas explosivas del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los
artculos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316,
todos del Cdigo Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108
de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u
otro medio de transporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad
corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal
del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar
bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o

53
la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de
que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de
personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.

Sanciones constitucionales.

Sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar conforme a la ley penal, la
Constitucin fija, en el artculo 9, un conjunto de inhabilidades a que queda sujeta la
persona condenada por delito de terrorismo, y que son las siguientes:

a) Inhabilidad para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin

popular.

Se prohbe, en consecuencia, el desempeo de cualquier cargo o funcin dentro de

la estructura estatal, independientemente de la naturaleza del mismo. La gravedad del delito
terrorista resulta inconciliable con la capacidad de actuar por o en nombre del Estado, que
est implcita en los cargos o funciones pblicas.

b) Inhabilidad para ejercer la funcin de rector o director de establecimiento de

educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza.

Esta inhabilidad limita fundamentalmente la libertad de enseanza, para evitar que

sta sirva a la propagacin de las ideas del condenado por terrorismo.

c) Inhabilidad para explotar un medio de comunicacin social o ser director o

administrador del mismo, o para desempear en l funciones relacionadas con la emisin o
difusin de opiniones o informaciones.

Se limita la libertad de opinin e informacin, por la misma razn expresada

precedentemente.

d) Inhabilidad para ser dirigente de organizaciones polticas o relacionadas con la

educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general.

La inhabilidad est referida a todos los cargos gremiales, y respecto a los cargos en
los dems cuerpos intermedios, a los cargos en organizaciones polticas, en organizaciones
relacionadas con la educacin, que no tengan el carcter de cargos pblicos o gremiales, y
en organizaciones vecinales.

de efectos txicos, corrosivos o infecciosos. 5.- La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin
de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1.

54
 Segn la Constitucin, el plazo de duracin de estas inhabilidades es de 15 aos,
trmino que resulta particularmente extenso si se le compara con otras situaciones similares
contempladas en la Carta, especficamente en materia de atentados al sistema democrtico,
donde las inhabilidades que se contemplan se extienden por un periodo de 5 aos, que
puede elevarse a 10 en caso de reincidencia. Adems, el rgimen de inhabilidades
constitucionales por delitos de terrorismo es sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que
por mayor tiempo establezca la ley.

Adems, conforme al artculo 16 N 2, las personas acusadas por delitos que la ley
califique como conductas terroristas quedan suspendidas en su derecho de sufragio, y las
personas condenadas por estos delitos, segn el artculo 17 N 3, incurren en una causal de
prdida de la ciudadana.

Beneficios penales.

El texto original de la Constitucin era particularmente restrictivo en materia de

beneficios penales, disponiendo que, respecto de las personas procesadas o condenadas por
terrorismo, no resultaban procedentes la libertad provisional, el indulto ni la amnista.

La reforma introducida por ley N 19.050, de 1991, y posteriormente la de la ley N

20.050, de 2005, atemperaron esta prohibicin, aunque igualmente estos beneficios se
conceden en un rgimen ms riguroso que el que se aplica a los dems delitos.

As, respecto del indulto particular se dispone que este procede slo para los efectos
de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Como actualmente no se
contempla la pena de muerte como sancin penal por un delito de terrorismo, esta
disposicin ha quedado sin posibilidad de aplicacin prctica.
Cabe agregar, en todo caso, que conforme a la Sptima Disposicin Transitoria
(antigua trigsimo primera disposicin transitoria) El indulto particular ser siempre
procedente respecto de los delitos a que se refiere el artculo 9 cometidos antes del 11 de
marzo de 1990. Una copia del Decreto respectivo se remitir, en carcter reservado, al
Senado. Esta norma, en cuanto autoriza el indulto particular en forma amplia respecto de
delitos de terrorismo, queda circunscrita a los ilcitos cometidos antes de la fecha indicada,
coincidente con el trmino del rgimen militar, por lo que la posibilidad de su aplicacin se
ir extinguiendo en el tiempo.

En cuanto al indulto general y a la amnista, ellos pueden disponerse respecto del

tipo de delitos en anlisis, pero la ley que los conceda debe ser aprobada por un qurum
especial de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio (artculo 63 N
16), como tuvimos oportunidad de analizar al examinar las fuentes del Derecho
Constitucional87.

87
Conforme al mismo precepto citado, las leyes sobre indultos generales y amnistas respecto de los dems
delitos requieren slo de qurum calificado.

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 Por ltimo, y segn dijramos, la Constitucin prohiba el otorgamiento de la
libertad provisional o excarcelacin a las personas procesadas por delito de terrorismo, con
lo cual estas personas deban mantenerse privadas de su libertad durante todo el curso del
proceso. Dicha situacin resultaba injusta y, adems, contraria a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en sus artculos 7 y 8, por lo
que la ley N 19.055 introdujo en la Carta la posibilidad de conceder la libertad provisional
a los procesados por delitos de terrorismo, aunque con mayores restricciones formales para
su otorgamiento88. Esta mayor rigurosidad se traduca, en lo principal, en la necesidad de
elevar en consulta la resolucin que conceda la libertad provisional, si no haba sido
apelada, imponindose siempre un doble examen del asunto; a la obligacin de conocerse
la apelacin o la consulta por el tribunal superior integrado slo por miembros titulares; y
finalmente a la necesidad de aprobar u otorgar la libertad provisional por unanimidad.

Finalmente, la ley N 20.050 volvi a modificar esta materia, para adecuar la

Constitucin a la terminologa y ritualidad propia de la reforma procesal penal. En lo que
nos interesa, el Cdigo Procesal penal no contempla la figura del procesamiento, ni la
libertad provisional ni la consulta.

Conforme a lo anterior al actual artculo 19 N 7, en su letra e) dispone que La

libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla.

La apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la libertad del imputado por

los delitos a que se refiere el artculo 9, ser conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que la
apruebe u otorgue requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple.

88
El 19 N 7, letra e), en el texto fijado por la ley N 19.055, pas a disponer que La libertad provisional
proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos
y modalidades para obtenerla.
La resolucin que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artculo
9, deber siempre elevarse en consulta. Esta y la apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la
excarcelacin sern conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolucin que apruebe u otorgue la libertad requerir ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad provisional el reo quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple.

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