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Direito Penal I 1

DIREITO PENAL
Livros:

Curso de Direito Penal Rogrio Greco. Ed. Impetus;


Tratado de Direito Penal Cezar Roberto Bitencourt. Ed. Saraiva;
Coleo Cincias Criminais. Coord. LFG/ Rogrio Greco. RT.

Estudar Manual Direito Penal (Parte Geral e Especial) e Legislao Comentada por artigos
(Cdigo Penal para Concursos) Rogrio Sanches.
Direito Penal I 2

CURSO DE DIREITO PENAL PARTE GERAL

NOTAS PRELIMINARES

1. INTRODUO
Por que Direito Penal, e no Direito Criminal?
O Brasil, desde que se tornou independente, s se utilizou da expresso Direito Criminal uma nica vez:
em seu Cdigo Criminal do Imprio, de 1830. Em todos os outros Cdigos passou a adotar a expresso
Direito Penal.

Conceito de Cdigo Penal o conjunto de normas, condensadas num nico diploma legal, que
visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaa de sano para os
imputveis e medida de segurana para os inimputveis, como tambm a criar normas de aplicao
geral, dirigidas no s aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislao penal
extravagante, desde que esta no disponha expressamente de modo contrrio.

2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL


A finalidade do Direito Penal a proteo dos bens jurdicos mais importantes e necessrios para a
prpria sobrevivncia da sociedade. Para efetivar essa proteo utiliza-se da cominao, aplicao e
execuo da pena. A pena no a finalidade do direito penal. apenas um instrumento de coero de
que se vale para a proteo desses bens, valores e interesses mais significativos da sociedade.
No se admite, portanto, a criao de qualquer tipo penal incriminador onde no se consiga apontar,
com preciso, o bem jurdico que por intermdio dele pretende-se proteger.

IMPORTANTE: O "DIREITO PENAL SUBTERRNEO" exatamente o que diz o nome, aquele


praticado nas escuras, s avessas da lei, o exerccio arbitrrio da lei pelos agentes da Administrao
Pblica, atravs do cometimento de delitos como execues sem processo, torturas, crcere privado, e
tantos outros, sob a alegao do cumprimento da lei. o exerccio irregular do direito de punir do
Estado, como se um Estado Paralelo fosse. O Direito Penal Subterrneo se aplica a atos de agentes
pblicos, como que entortando que o estado aplica o direito penal, entende? Quando aqueles que no
so agentes praticam atos executrios e crimes em geral, entendo que a eles no se aplicaria esta
teoria em si, at porque so legtimos criminosos.

3. A SELEO DOS BENS JURDICO-PENAIS


Quem faz a seleo dos bens jurdicos a serem defendidos pelo Direito Penal o legislador. Mas este
no est completamente livre em sua escolha. Os bens jurdicos eleitos como mais importantes vm
todos tratados na Constituio. ela quem servir de norte ao legislador, que no poder ignorar
nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma.
Na verdade, a Constituio exerce um duplo papel:
- orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensveis manuteno da
sociedade;
- impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proba ou
imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribudos a toda
pessoa humana (VISO GARANTISTA DO DIREITO PENAL)

IMPORTANTE: "Teoria da Janela Quebrada" ou Teoria do Vidro Quebrado apenas uma


extenso do que tnhamos o hbito de chamar a teoria dos testculos despedaados (breaking balls
teory). Originria da sabedoria policial comum, que estipula que se os policiais perseguirem com
insistncia um criminoso notrio por pequenos crimes, ele acabar, vencido pelo cansao, por
abandonar o bairro para ir cometer seus delitos em outro lugar. No mais, diz respeito ao
enfrentamento da criminalidade como um todo, atacando desde os pequenos delitos at os
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grandes crimes, tendo por premissa que a quantidade elevada de pequenos delitos
necessariamente conduz s prticas reiteradas de crimes mais gravosos. Esta uma teoria
americana, inclusive o nome real "broken windows theory". Nova York, quando instituiu a Tolerncia
Zero, utilizou dela como embasamento para punir a todos, do mais rels batedor de carteira ou
perturbador da ordem, at o maior ladro de bancos ou homicida.
uma Teoria de Criminologia realizada nos EUA, portanto, com forte apelo utilitrio e pragmtico.
Dois carros foram deixados em locais completamente distintos daquele pas, por um certo perodo de
tempo. Um em uma regio pobre, qual seja, Bronx/NY e outro em uma regio rica, Palo Alto/CA.
Embora os dois carros estivessem lacrados, o que fora deixado em NY fora totalmente destrudo e
dilapidado, enquanto o de Palo Alto ainda se encontrasse em perfeito estado. A mesmo experincia foi
realizada pouco depois, s que agora com um pouco do vidro aberto, facilitando a ao de bandidos.
Resultado: ambos os carros foram encontrados igualmente depredados. A teoria busca provar que o
aumento a taxa de criminalidade , muitas das vezes, fomentada pela "facilidade" de se cometer
crimes adicionada a ausncia do Estado em punir os fatos criminosos.

4. CDIGOS PENAIS DO BRASIL


Antes de 1822, ao Brasil colonial eram impostos os diplomas legais vigorantes na ento metrpole, ou
seja, vigoravam no pas as Ordenaes Afonsinas, seguidas pelas Manoelinas e pelas Filipinas.
Aps a Repblica, os seguintes Cdigos surgiram:
1) Cdigo Criminal do Imprio do Brasil 1830;
2) Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil 1890;
3) Consolidao das Leis Penais 1932;
4) Cdigo Penal 1940, cuja parte especial, com algumas alteraes, voga at hoje;
5) Cdigo Penal 1969, que teve uma vacatio legis de aproximadamente nove anos, e foi
revogado sem nunca ter entrado em vigor;
6) Cdigo Penal 1984, que revogou to somente a parte geral do Cdigo de 1940.
Assim, o nosso atual Cdigo possui uma parte geral (arts. 1 o a 120), que reporta a 1984, e uma parte
especial (arts. 121 a 361), que reporta a 1940 com alteraes.

# Pergunta de Concurso (DP/SP): Quantos foram os Cdigos Penais vigentes no Brasil?


03 (1940; 1969; 1984)!

5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO

Direito Penal objetivo o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenes,
isto , impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaa de sano ou medida de segurana,
bem como todas as outras que cuidem de questes de natureza penal, estejam ou no codificadas.

Direito Penal subjetivo a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas,
executando as decises condenatrias proferidas pelo Judicirio. o PRPRIO IUS PUNIENDI.
Mesmo nos crimes de ao penal privada, o Estado no transfere o seu ius puniendi ao particular. O
que este detm o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juzo e pleitear a
condenao de seu agressor, e no o direito de executar, por si s a sentena condenatria.

6. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI

De acordo com a doutrina de NORBERTO BOBBIO, nem todas as normas ocupam um mesmo patamar
dentro do ordenamento jurdico. H normas superiores e normas inferiores. E h tambm uma norma
que superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coeso dentro do ordenamento. A esta
norma superior o autor denominou NORMA FUNDAMENTAL. FERRAJOLI parte desse raciocnio para
desenvolver seu modelo penal garantista.

A Constituio a lei maior, a lei suprema que no pode ser mitigada pela legislao inferior. Ela nos
garante uma srie de direitos, tidos por fundamentais, que no podem ser maculados. Assim, o
legislador no poder proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaa de uma sano
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penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que a Constituio, no nos impedir de praticar o
ato ou no nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos est impondo.

Para Ferrajoli, o garantismo entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto


, aquele conjunto de vnculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos
de todos, representa o nico remdio para os poderes selvagens.

O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primrias e as garantias


secundrias:
- Garantias primrias limites e vnculos normativos ou seja, as proibies e obrigaes,
formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exerccio de qualquer poder;
- Garantias secundrias diversas formas de reparao a anulabilidade dos atos invlidos e
a responsabilidade pelos atos ilcitos subseqentes s violaes das garantias primrias.

Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz no um mero aplicador da lei, um mero executor da vontade do
legislador ordinrio. Ele , antes de mais nada, o guardio de nossos direitos fundamentais.

Assim, nas palavras de Ferrajoli, no modelo constitucional garantista, a validez no um dogma


associado mera existncia formal da lei, mas sim uma qualidade contingente da mesma ligada
coerncia de seus significados com a CF, sempre remetida valorao pelo Juiz.
Assim os direitos fundamentais adquirem um status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias
Dias e Ferrajoli denominam de esfera do no decidvel. Est pois na esfera do inegocivel, cujo
sacrifcio no pode ser legitimado sequer sobre a justificativa da manuteno do bem comum. Assim
os direitos fundamentais - direitos humanos constitucionalizados adquirem, portanto, a funo de
estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democrticas.

6.1. Dez axiomas do garantismo penal

So dez mximas que do suporte a todo raciocnio do garantismo penal:

1) nulla poena sine crimine somente ser possvel a aplicao de pena quando houver,
efetivamente, a prtica de determinada infrao penal;
2) nullum crimen sine lege a infrao penal dever sempre estar expressamente prevista na
lei penal;
3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poder proibir ou impor
determinados comportamentos, sob a ameaa de sano, se houver absoluta necessidade
de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convvio em sociedade,
(direito penal mnimo);
4) nulla necessitas sine injuria as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente,
ultrapassar a sua pessoa, isto , no podero se restringir sua esfera pessoa, sua
intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibio de
comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros;
5) nulla injuria sine actione as condutas tipificadas s podem ser exteriorizadas mediante a
ao do agente, ou omisso, quando previsto em lei;
6) nulla actio sine culpa somente as aes culpveis podem ser reprovadas;
7) nulla culpa sine judicio necessrio adoo de um sistema nitidamente acusatrio, com
a presena de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa;
8) nullum judicium sine accusatione o juiz que julga no pode ser responsvel pela
acusao;
9) nulla accusatio sine probatione fica a cargo do acusador todo o nus probatrio, que no
poder ser transferido para o acusado da prtica de determinada infrao penal;
10) nulla accusatio sine defensione deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com
todos os recursos a ela inerentes.
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NOES INTRODUTRIAS DE DIREITO PENAL

1) Direito Penal Conceito:

1.1) Aspecto Formal/Esttico Sob o aspecto formal, direito penal um conjunto de normas que
qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa
as sanes as lhe serem aplicadas.

1.2) Aspecto Material: O Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente


reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis prpria
conservao e progresso da sociedade.

1.3) Aspecto Sociolgico/Dinmico Sob o enfoque sociolgico, direito penal mais um instrumento
do controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessria disciplina
social. Em suma, sob aspecto dinmico, o Direito Penal mais um instrumento de controle social
visando assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia dos membros da sociedade
(TJ/PR).

Aprofundando o enfoque sociolgico

- A manuteno da paz social demanda a existncia de normas destinadas a estabelecer diretrizes


(regras).
- Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanes civis ou penais
(infraes).
- Nessa tarefa de controle social atuam vrios ramos do Direito.
- Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados, merece reao mais severa
por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal (soldado de reserva).
- O que diferencia a norma penal das demais a espcie de consequncia jurdica (pena privativa de
liberdade).

Observao: O Direito Penal um dos ramos do direito, mas o ramo com a consequncia jurdica
mais drstica. Isto o que justifica o princpio da interveno mnima. Direito penal a ltima ratio, o
soldado de reserva e, nas palavras do douto Paulo Jos da Costa Junior, o Direito Penal
considerado a derradeira trincheira.
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2) Direito Penal Misso:

Na atualidade, a doutrina divide a misso do direito penal em duas, quais sejam:

2.1) Misses mediatas:


a) Controle Social;
b) Limitao ao poder de punir estatal.

Obs: Se, de um lado, o Estado controla o cidado, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de
outro lado, necessrio tambm limitar o seu prprio poder de controle, evitando a punio abusiva
(evitando a hipertrofia da punio).

2.2) Misso imediata:

Pergunta do MPMG Qual a misso imediata do Direito Penal?

1 Corrente a misso do Direito Penal proteger bens jurdicos (Funcionalismo


Teleolgico de Roxin).

2 Corrente a misso do Direito Penal assegurar o ordenamento jurdico, a vigncia da


norma (Funcionalismo Sistmico de Jakobs).

Hoje, vem sendo mais aceita a primeira corrente.

3) Classificaes do Direito Penal:

3.1) Direito Penal Objetivo x Direito Penal Subjetivo:

Direito Penal Objetivo o conjunto de leis penais em vigor no pas.


Ex. CP e leis penais especiais. O direito penal objetivo expresso do poder punitivo do Estado
(reflete se o Estado rigoroso ou minimalista na punio o direito penal objetivo exterioriza o
pensamento do Estado em relao ao direito de punir).
Direito Penal Subjetivo o direito de punir do Estado. O direito de punir do Estado monoplio seu
(direito limitado; condicionado e no absoluto).

ATENO: O DP Objetivo depende do DP Subjetivo (vice-versa).


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ATENO: Observncia ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana!

2- Quanto ao ESPAO: Em regra, aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos no


territrio nacional (Princpio da Territorialidade art. 5 C.P.).

Art. 5, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.

3- Quanto ao TEMPO: O direito de punir no eterno (a maior prova dessa


afirmao a prescrio limite temporal do direito de punir). No mais, consiste
em uma garantia ao cidado contra a eternizao do direito de punir do Estado.

OBS.: O direito de punir monoplio do Estado, ficando proibida a justia


privada.

A justia privada pode caracterizar o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 C.P.).
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando
a lei o permite.
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CUIDADO (Pergunta de Concurso) ! H um caso que o Estado tolera a punio
privada paralela punio estatal: ESTATUTO DO NDIO (art. 57 da lei n
6001/73).

Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de
sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Ateno! Essa permisso de punio no afasta a prpria punio do Estado. E mais, importante
notar que essa tolerncia no configura bis in idem, pois so punies de naturezas diferentes.

Estatuto de Roma - Artigo 1 - O Tribunal criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal
Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as
pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o
presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o
funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto.

3.2) Direito Penal Substantivo x Direito Penal Adjetivo:

Direito Penal Substantivo Sinnimo de Direito Penal Objetivo. Ademais, corresponde ao Direito Penal
material (crime/pena).

Direito Penal Adjetivo Sinnimo de Direito Processual Penal. Em suma, corresponde ao Direito
Penal (processo/procedimento). Na verdade, o direito penal adjetivo uma classificao
ultrapassada, que existia na poca em que o processo penal no era um ramo autnomo do direito e
apenas fazia parte do direito penal (apndice).

3.3) Direito Penal de Emergncia x Direito Penal Promocional x Direito Penal Simblico:
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Direito Penal de Emergncia o Direito Penal utilizado pelo Estado para controlar a alta
criminalidade. O Estado faz isso reduzindo direitos e garantias penais e processuais penais.
(Limita-se ou derroga-se garantias penais e processuais penais em busca do controle da alta
criminalidade).

Ex. Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90).


Direito Penal Simblico - o direito penal que no tem aceitao social. No raras vezes, o legislador,
pretendendo dar uma resposta rpida aos anseios sociais, acaba criminalizando condutas sem
qualquer fundamento criminolgico e de poltica criminal, cumprindo apenas uma funo simblica. A
Lei, necessria, nasce sem qualquer eficcia social.

Ex. Lei das Palmadas (cria-se o tipo penal com pena desproporcional).
Direito Penal Promocional/Poltico/Demagogo - o Estado utilizando o direito penal para promover
suas prprias polticas; o Estado utiliza as leis penais para a consecuo de suas finalidades
polticas, podendo violar o princpio da interveno mnima.

Ex. Estado utilizando o DP para auxiliar a implementao da reforma agrria.

ATENO: VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Idealizadas por Silva Snchez.


Trabalha com o tempo que o Estado leva para punir o autor de uma infrao penal mais ou menos
severa.
1 VELOCIDADE: Enfatiza infraes penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade,
exigindo procedimento mais demorado, observando todas as garantias penais e processuais
(infraes penais mais graves).

2 VELOCIDADE: Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punio mais clere,


mas, em contrapartida, prev penas alternativas (infraes menos graves).

3 VELOCIDADE: Mescla a 1 velocidade e a 2 velocidade (Direito Penal do Inimigo).


-Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1 velocidade).
-Permite, para determinados crimes, a flexibilizao de direitos e garantias constitucionais (2
velocidade).
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5 VELOCIDADE: Direito Penal de Risco, uma nova configurao do Direito Penal, que visa proteger e
responsabilizar as condutas ditas como acidente e tragdias das cidades, antes consideradas como
falha tcnica, mas que, na verdade, tm, tambm, condutas humanas envolvidas. Os organismos
policiais sero revalorizados e procurados para maior controle social, por todos os grupos sociais,
independentemente da ideolgica ou meno poltica.

FONTES DO DIREITO PENAL

No mais, a fonte indica o lugar de onde vem e como se revela a norma penal.
Lugar de onde vem = Fonte Material
Como se revela = Fonte Formal

1) Fonte Material (fbrica): a fonte de produo, o rgo encarregado da produo do direito


penal. a fonte de produo da norma (rgo encarregado de criar o Direito Penal): UNIO!

Pergunta de Concurso Qual a fonte material do Direito Penal?


R: A Unio, art.22, I, Constituio Federal (Segundo Canotilho, Bblia Poltica).

(Art.22, CF - Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho).

Ateno! Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre Direito Penal incriminador
no seu mbito. Cuidado com o artigo 22, pargrafo nico, CF, que diz que LC poder autorizar os
Estados a legislar sobre questes especficas relacionadas neste artigo, o que nos permite
entender que , inclusive, o Direito Penal.

Exemplo citado pela doutrina sobre esse artigo Um Estado possui uma vegetao especfica, que s
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existe nesta localidade, e, por isso, Lei Complementar autoriza a edio de lei estadual punindo crimes
ambientais para proteger essa vegetao especfica, na forma do art.22, p.., CF.

Esse artigo, na realidade no tem muita aplicao prtica. Parte da doutrina diz que esse dispositivo
no contempla o direito penal. Mas a maioria da doutrina entende que abrange o direito penal sim.

2) Fonte Formal (propaga o produto fabricado): a fonte de conhecimento, de revelao.


Ademais, o instrumento de exteriozao do Direito Penal, o modo como as regras so reveladas
(fonte de conhecimento ou cognio).

FONTE FORMAL FONTE FORMAL


(DOUTRINA (DOUTRINA
CLSSICA) MODERNA)
IMEDIATA: IMEDIATAS:
-LEI -LEI
-CONSTITUIO
FEDERAL
-TRATADOS
INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS
-JURISPRUDNCIA
-PRINCPIOS
-ATOS
ADMINISTRATIVOS
MEDIATAS: MEDIATA:
-COSTUMES -DOUTRINA
-PRINCPIOS GERAIS
DO DIREITO

Pergunta de Concurso: Quais so as fontes formais do Direito Penal?


R: So as seguintes, segundo a doutrina tradicional:
a) Fonte formal imediata = Lei;
b) Fonte formal mediata = costumes e princpios gerais de direito.

Pergunta de Concurso: Disserte sobre os costumes no Direito Penal.

R: Os costumes so comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e


necessidade jurdica. O costume no cria crime, nem comina pena (isso decorre do princpio da
legalidade reserva legal). No mais, costumes so fontes informais do Direito Penal
(aprofundamento no tema Princpio da Legalidade).

Mas, ateno!!! Existe costume abolicionista, isto , que revoga infrao penal? Alguma
doutrina admite que exista costume abolicionista, alegando, como exemplo, o costume que teria
revogado a contraveno penal do jogo do bicho. Mas a doutrina no unnime, divergindo muito sobre
isso. So 3 correntes a respeito do tema:

1 Corrente admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infrao penal no
mais contraria o interesse social;
Ex. Para esta corrente, o jogo do bicho no mais contraveno penal.

2 Corrente diz que no existe costume abolicionista. Quando o fato j no mais indesejado pela
sociedade, o juiz no deve aplicar a lei. (Corrente importante para a Defensoria Pblica).
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Ex: Para esta corrente, o jogo do bicho permanece formalmente tpico, porm no aplicvel, sem
eficcia social (no tem tipicidade material).

3 Corrente entende que no existe costume abolicionista. Enquanto no revogada por outra
lei, a norma tem plena eficcia. ESTA 3 CORRENTE A QUE PREVALECE E EST DE ACORDO
COM A LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (inclusive pela jurisprudncia*).
Ex. Jogo do bicho continua tipificado como contraveno penal, sendo aplicvel no caso concreto.

*Obs: O STJ discutiu esse assunto com relao ao crime de manter casa de prostituio, e por 3 votos
a 2, ficou decidido que prevalece o crime, adotando-se a terceira corrente.

Ento, se o costume no cria crime, nem revoga, para que ele serve? Para aqueles que no
adotam a tese do costume abolicionista, possvel o uso do costume segundo a lei (costume
interpretativo), que vai servir para aclarar o significado de uma palavra, de um texto.
Ex. antiga mulher honesta (A mulher honesta era aquela que no rompia o mnimo de decncia
entendido pela sociedade. Hoje, esse conceito de mulher honesta no existe mais esta expresso foi
abolida do cdigo penal no mais deve ser utilizada).
Hoje, o exemplo a ser utilizado na prova o termo repouso noturno (o perodo de repouso noturno
diferente a depender da localidade).

Obs: Fonte Formal Mudanas em seu entendimento e Interpretao Doutrinas Tradicional e


Moderna:

Fonte Formal Fonte de Revelao do Direito


Doutrina Tradicional Doutrina Moderna
aquela que divide em: A doutrina moderna reorganiza os
a) Fonte imediata Lei instrumentos que revelam o direito, da seguinte
b) Fonte mediata costumes e princpios gerais de forma:
direito. a) Fonte Formal Imediata:
1. Lei;
Crticas doutrina tradicional: Porque a CF e os 2. CF;
Tratados Internacionais de Direitos Humanos no 3. TIDH;
aparecem na fonte formal se eles revelam o direito 4. Jurisprudncia;
penal (inclusive o direito penal de garantia)? 5. Princpios Gerais do Direito;
Porque a jurisprudncia, a smula vinculante e os 6. Complementos das normas penais em
princpios no aparecem nas fontes formais (afinal elas branco;
revelam o direito penal)? Os princpios revelam, b) Fonte Formal Mediata: Doutrina;
inclusive, imediatamente, o direito penal.
Atos administrativos complementares de norma * Costumes So fontes informais de direito.
penal em branco tambm no esto aqui elencados.
Vide observaes abaixo.

Fonte Formal Mediata (de acordo com a doutrina moderna): Doutrina;

Fontes Formais Imediatas (de acordo com a doutrina moderna):


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1. Lei a nico instrumento normativo capaz de criar infrao penal e cominar sano penal (nica
fonte formal imediata incriminadora).

2. Constituio Federal No cria infrao penal e no comina sano penal (nem pena, nem medida
de segurana).

IMPORTANTE: Pergunta (fase oral MP/SP) Se a lei pode criar crimes e cominar penas, porque a CF,
que uma norma superior lei, no pode fazer isso (afinal, quem pode o mais pode o menos)? Em
razo de seu processo moroso de alterao. Ademais, a CF no pode criar crime e nem alterar pena,
pois o seu processo de alterao super rgido e incompatvel com as necessidades do direito
penal. Mas, CUIDADO! A Constituio Federal, porm, fixa alguns patamares abaixo dos quais a
interveno penal no se pode reduzir. So os chamados mandados constitucionais de
criminalizao (patamares mnimos).

Exemplos de mandados constitucionais de criminalizao:

Art.5, XLI, CF a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.

Art. 5, XLII, CF a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei. (Observe que o constituinte disse que quem vai criar o crime de racismo a
lei, mas quando esse crime for criado, a lei deve puni-lo com, no mnimo, recluso, qualquer que seja a
pena).

Art.5, XLIII, CF a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;

Pergunta de Concurso: (MP/GO): Existe mandado constitucional de criminalizao implcito


ou tcito?

R: De acordo com a maioria, existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos, com a


finalidade de evitar a interveno insuficiente do Estado (imperativo de tutela). No mais, sustenta a
maioria que sim, decorrente do nosso sistema jurdico de proteo dos direitos humanos. Por exemplo,
a nossa Constituio, ao garantir o direito vida, est, implicitamente, determinando a
criminalizao do homicdio (se todos tem direito vida, no se pode permitir que o homicdio no
seja crime).

3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos No criam crime, no cominam pena para o direito
interno;

Cuidado! O Estatuto de Roma criou o Tribunal Penal Internacional e os delitos da sua


competncia.

Como sabido, os TIDH entram no ordenamento interno podendo ostentar 02 status:

a) Se recepcionados com qurum de emenda constitucional, tm status de emenda;


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b) se o TIDH for recepcionado com qurum comum, ter status infraconstitucional, porm
supralegal.

ATENO: Os T.I.D.H. (com status constitucional ou supralegal) no podem criar infraes


penais ou cominar sanes para o Direito Interno mas apenas para o Direito Internacional
Penal (julgado no TPI).

No Brasil, s h um tratado internacional de direitos humanos com status supralegal. um tratado


sobre direitos das pessoas portadoras de necessidades especiais.

Caso prtico importante Um casal de igreja evanglica foi denunciado pela prtica de lavagem de
dinheiro. O crime de lavagem pressupe um crime antecedente, crime este elencado na Lei 9.613/98
(ex. Trfico, crime contra a administrao pblica, organizao criminosa, etc). O problema que o
Brasil no define o crime de organizao criminosa. Esta conduta est definida na Conveno de
Palermo. Ento, o MP denunciou um casal pela lavagem, praticada aps o crime de organizao
criminosa, definindo este crime a partir da Conveno de Palermo. Ocorre que a Conveno de
Palermo, por ser tratado internacional, no pode criar crime para o direito interno! Ento, o caso foi
parar no STF, que j trancou a ao penal, com dois votos no sentido de que a Conveno de Palermo,
por ser tratado internacional, somente pode orientar o legislador interno, no podendo criar crime para o
direito interno.

4. Jurisprudncia No cria crime; no comina pena. Mas, na prtica, s vezes, a jurisprudncia cria
o direito penal. Ademais, revela Direito Penal podendo inclusive ter carter vinculante. Um exemplo
disso o caso do crime continuado, em que a jurisprudncia define o que so condies de
tempo e lugar para fim de definio da continuidade delitiva. A condio de tempo de 30 dias de
intervalo entre as infraes; a condio de lugar tambm definida pela jurisprudncia.

Art. 71, CP Quando o agente, mediante uma ao e omisso, pratica 2 ou mais crimes da mesma
espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes,
aumentada de 1/6 a 2/3.

Obs: Smulas vinculantes Elas tambm so fontes do direito penal.

5. Princpios Gerais do Direito No criam crime nem cominam pena. Mas vrios so os julgados
absolvendo ou reduzindo pena com base em princpios. Ex: Princpio da Insignificncia causa de
atipicidade.

6. Atos Administrativos Fonte formal imediata quando complementam norma penal em branco.
- Ex: Lei de drogas complementada por uma Portaria da ANVISA.
Direito Penal I 15

DA NORMA PENAL

1. INTRODUO

O princpio da reserva legal, no plano penal, diz que no h crime sem lei anterior que o defina nem
pena sem prvia cominao legal. Da podemos concluir que na vida social o particular est livre para
fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta no seja prevista na legislao como infrao penal.

Embora a conduta do agente possa ser at socialmente reprovvel, se no houver tipo penal
incriminador proibindo-a, no poder sofrer qualquer sano ao pratic-la. Pode haver at uma sano
da prpria sociedade, uma sano moral, mas no isso que nos importa.

O princpio da interveno mnima, que limita as atividades do LEGISLADOR, probe que o Direito
Penal interfira nas relaes, protegendo bens que no sejam vitais e necessrios manuteno da
sociedade.

Para BOBBIO, normas penais so aquelas cuja execuo garantida por uma sano externa e
institucionalizada.

2. TEORIA DE BINDING

Ao analisarmos os artigos da parte especial do Cdigo Penal, percebemos que o legislador usa um
meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invs de estabelecer proibies, descreveu
condutas que, se praticadas, nos levar a uma condenao correspondente pena prevista para aquela
infrao penal.
Ex.: art. 121 o legislador no disps proibido matar, mas descreveu a conduta: matar algum.
Direito Penal I 16

Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente no contm ordem direta, mas sim vedao
indireta, abstrada da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da conseqncia
jurdica.

Partindo dessa observao, BINDING concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a
conduta descrita no ncleo do tipo (verbo), a rigor no infringia a lei. Seu comportamento se amoldava
perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL implicitamente
contida na lei. Para o autor, a lei teria carter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma,
por sua vez, carter proibitivo.

3. CLASSIFICAO DAS NORMAS PENAIS

3.1 Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais No Incriminadoras


O Cdigo Penal no traz apenas normas que descrevem condutas tpicas, que ensejam punio estatal.
Traz tambm normas que podem beneficiar o agente e at mesmo excluir o crime. Portanto, existem no
cdigo duas espcies de normas penais:
a) Incriminadoras;
b) No incriminadoras.

A) Normas Penais Incriminadoras


Possuem a funo de definir as infraes penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaa de pena.
So as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.

Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espcies de preceitos:
- Primrio: preceptum iuris faz a descrio detalhada e perfeita de uma conduta que se
procura proibir ou impor
- Secundrio: sanctio iuris individualiza a pena, cominando-a em abstrato

B) Normas Penais No-Incriminadoras


Finalidades:
a. Tornar lcitas determinadas condutas;
b. Afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de iseno de pena;
c. Esclarecer determinados conceitos;
d. Fornecer princpios gerais para a aplicao da lei penal.

Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS (tornam lcitas determinadas condutas permissivas
justificantes e excupantes), EXPLICATIVAS (esclarecem conceitos) e COMPLEMENTARES (fornecem
princpios gerais para aplicao da lei).

EXPLICATIVAS esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150, 4o, do CP)

Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica.

Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa


ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
4. A expresso "casa'' compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva;
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

COMPLEMENTARES fornecem princpios gerais para a aplicao da lei penal. Ex.: art. 59, do CP.
Direito Penal I 17
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio o suficiente para
reprovao e preveno do crime:

As PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser:


- Permissivas justificantes tm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta
do agente. Ex.: arts. 23 a 25, do CP.

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

Excesso punvel
Pargrafo nico. O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso
doloso ou culposo.

Estado de necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito quando ameaado, a pena poder
ser reduzida de um a dois teros.

Legtima defesa

Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,
repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

- Permissivas exculpantes tm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando o agente


de pena. Ex.: arts. 26, caput e 28, 1o, do CP.

Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 28. 1. isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

3.2. Normas Penais em Branco

So aquelas em que h uma necessidade de complementao para que se possa compreender o


mbito de aplicao de seu preceito primrio. Embora haja uma descrio da conduta proibida, essa
descrio requer, obrigatoriamente, um complemento extrado de outro diploma, uma vez que, sem o
complemento, torna-se impossvel sua aplicao.
Se dividem em 2 grupos:
Direito Penal I 18
NPB homogneas (ou em sentido amplo): se o seu complemento oriundo da mesma
espcie legislativa que editou a norma que necessita do complemento. Lei complementando
lei.
NPB heterogneas (ou em sentido estrito): seu complemento oriundo de fonte diversa
daquela que a editou. Regulamento complementando lei.

3.3. Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas

So aquelas que para se saber a sano imposta pela transgresso de seu preceito primrio o
legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o contedo
da proibio ou do mandamento, mas para saber a conseqncia jurdica preciso se deslocar para
outro tipo penal.

Enquanto a norma penal em branco formalmente deficiente em seu preceito primrio, a norma penal
incompleta ou imperfeita deficiente em seu preceito secundrio.

Ex.: O artigo 304 do CP, que ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito primrio) e
norma penal incompleta (em seu preceito secundrio):

Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os
artigos 297 a 302:
Pena - a cominada falsificao ou alterao.

4. ANOMIA E ANTINOMIA

ANOMIA pode se compreendida de duas formas diferentes:


a) Pura e simples ausncia de normas;
b) Demrito das normas existentes diante da sociedade, que continua a praticar as condutas
por ela proibidas como se tais normas no existissem. Neste caso, paradoxalmente, a
inflao legislativa, ou seja, o nmero excessivo de normas, pode nos conduzir situao
de anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensao de ausncia de leis, em
face do sentimento de impunidade.

ANTINOMIA a situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo
ordenamento jurdico e tendo o mesmo mbito de validade. NORBERTO BOBBIO.

BOBBIO sugere trs critrios para solucionar a antinomia entre as normas:


a) Cronolgico: lei posterior revoga a lei anterior;
b) Hierrquico: norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma hierarquicamente
inferior.
c) Especialidade: lei especial afasta a aplicao da lei geral.

5. CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS

Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que podero sobre
ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito s ocorre a princpio, antes de uma anlise mais detida
do problema, tendo em vista que o prprio ordenamento esclarece quais os mtodos a serem usados
para esclarecer a questo.
Direito Penal I 19
No mbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em
diversas disposies da lei penal.

So os seguinte princpios responsveis pela soluo do conflito:


A) Princpio da Especialidade;
B) Princpio da Subsidiariedade;
C) Princpio da Consuno;
D) Princpio da Alternatividade.

A) Princpio da Especialidade
Norma especial afasta a aplicao da norma geral. Lex specialis derrogat generali.
Na norma especial h um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral.
Ex.: Homicdio e Infanticdio.

B) Princpio da Subsidiariedade
A norma subsidiria considerada um soldado de reserva (NELSON HUNGRIA), ou seja, na ausncia
ou impossibilidade de aplicao da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiria menos
grave. Lex primaria derrogat legi subsidiariae.

A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TCITA.


- Expressa: a prpria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu carter subsidirio. Ex.:
art. 132, do CP, que ser aplicado somente se a conduta no constituir crime mais grave.
- Tcita ou implcita: o artigo, embora no se referindo expressamente ao seu carter
subsidirio, somente ter aplicao nas hipteses de no-ocorrncia de um delito mais grave
que, neste caso, afastar a aplicao da norma subsidiria. Ex.: art. 311 do Cdigo de Trnsito
Brasileiro, que descreve uma espcie de crime de perigo, que transitar em velocidade
incompatvel com a segurana nas proximidades de escolas, etc. Se atropelar algum,
causando-lhe a morte, o crime ser outro.

DIFERENA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE


Na subsidiariedade, ao contrrio do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e outra
norma no esto em relao de espcie e gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que
a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa, a pena do tipo subsidirio pode apresentar-se
como soldado de reserva e aplicar-se pelo residuum.

Princpio da Consuno
Pode-se aplicar o princpio da consuno:

a) Crime meio necessrio ou fase normal de preparao ou de execuo de outro crime


(progresso criminosa e crime progressivo) a consumao absorve a tentativa e esta
absorve o incriminado ato preparatrio; o crime de leso absorve o correspondente crime
de perigo; o homicdio, a leso corporal; o furto em casa habitada, a violao de
domiclio.

b) Casos de antefato e ps-fato impunveis

ANTEFATO IMPUNVEL (no punvel): situao antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir
levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, no seria possvel. Ex: para
praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua necessrio que cometa um
delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine.

Smula 17 STJ
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, por este
absorvido.
Direito Penal I 20
PS-FATO IMPUNVEL (no punvel): um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e,
portanto, por ele no pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladro de coisa furtada como prpria no
constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulao pratica apenas o
crime de moeda falsa.

C) Princpio da Alternatividade

Observa-se a aplicabilidade do princpio nos casos de crimes de ao mltipla ou de contedo variado,


ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal prev mais de uma conduta em seus vrios
ncleos. Ex.: a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), em seu artigo 33, caput, menciona diversos verbos que,
se praticados, caracterizam o delito de traficncia, porm no menciona uma quantidade que denote o
crime de trfico.

Vale consignar que se trata de um crime de contedo variado (ou ento de ao mltipla), isto , possui
dezoito verbos (dezoito condutas tpicas, tais como transportar, guardar, vender etc), porm a prtica de
mais de um, no mesmo contexto ftico, caracteriza crime nico (agente que trouxer consigo e vender a
droga comente apenas um crime de trfico Princpio da Alternatividade).

Se o sujeito pratica trs verbos diferentes, no responde por concurso material, mas sim uma nica vez,
sem que se possa falar em concurso de infraes penais. O princpio da alternatividade diz que o
agente s pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa praticar
duas ou mais condutas.

INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEI PENAL

O ato de interpretar necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega
a um resultado. So trs as formas de interpretao da lei penal: quanto ao sujeito que a interpreta;
quanto ao modo de interpretao; e quanto ao resultado. Vejamos:

I) Interpretao quanto ao SUJEITO (ORIGEM):

I.a - Interpretao autntica ou legislativa a interpretao dada pela prpria lei. a lei
interpretando-se a si mesma.
Ex. Art.327, CP, que fala em conceito de funcionrio pblico para fins penais.

I.b Interpretao doutrinria ou cientfica a interpretao feita pelos estudiosos.


Ex. Livro de doutrina.

I.c interpretao jurisprudencial a interpretao fruto das decises reiteradas dos tribunais. Hoje,
essa interpretao pode ter carter vinculante.
Ex. Smula Vinculante.

Pergunta de Concurso: (Analista/STF) A exposio de motivos do Cdigo Penal qual


espcie de interpretao quanto ao sujeito?
R: A exposio de motivos do Cdigo Penal no lei. Ela um esclarecimento dos doutores que
Direito Penal I 21
trabalharam na elaborao do Cdigo. uma interpretao doutrinria ou cientfica.

Pergunta de Concurso: (Analista/STF) A exposio de motivos do Cdigo Penal exemplo de


interpretao autntica contextual. (Falsa).

II) Interpretao quanto ao MODO (FORMA):

II.a Interpretao gramatical ou filolgica leva em conta o sentido literal das palavras;
II.b Interpretao teleolgica indaga-se a vontade/inteno objetivada na lei (Para o STF, nessa
interpretao, abrange os acessrios);
II.c Interpretao histrica procura-se a origem da lei;
II.d Interpretao sistemtica a lei interpretada com o conjunto da legislao, inclusive com os
princpios gerais de direito.
II.e Interpretao progressiva (tambm chamada de adaptativa ou evolutiva) interpretar de acordo
com a realidade e o avano da cincia em geral (ex. Cincia mdica, cincia informtica).

III) Quanto ao RESULTADO A QUE MAIS CAI EM CONCURSO:

III.a Interpretao declarativa ou declaratria a letra da lei corresponde a exatamente aquilo que
o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada adicionando.

III.b Interpretao restritiva reduz o alcance das palavras para que corresponda vontade do
texto.

III.c Interpretao extensiva amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda
vontade do texto.

INTERPRETAO EXTENSIVA: Aprofundando

Pergunta de concurso: possvel interpretao extensiva contra o ru?

R: Sobre o tema, h divergncia:

1 Corrente (Nucci e Luiz Regis Prado): indiferente se a interpretao extensiva


beneficia ou prejudica o ru (a tarefa do intrprete evitar injustias). - A C.F./88
no probe interpretao extensiva contra o ru. Diferentemente de outros pases (ex. Equador), o
Brasil no probe PREVALECE.
Direito Penal I 22
2 Corrente (Luiz Flvio Gomes / Defensoria Pblica): Socorrendo-se do Princpio do
in dubio pro reo, no admite interpretao extensiva contra o ru (na dvida, o
juiz de interpretar em seu benefcio) Aplicando-se o princpio do in dubio pro reo, s cabe
interpretao extensiva em normas no incriminadoras. Essa segunda corrente ganhou um reforo,
conforme substanciado no artigo 22, 2, do Estatuto de Roma, que criou o TPI.

Estatuto de Roma - Artigo 22.2- A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa
e no ser permitido o recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a
favor da pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada.

Exemplo1: Art. 121, 2, I, II e IV C.P.


Exemplo2: Art. 306 C.T.B

3 Corrente Admite, em casos excepcionais, a interpretao extensiva contra o ru, quando a


aplicao restritiva resulta um escndalo por sua notria irracionalidade (Zaffaroni).

Exemplo: Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a
pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
(...) 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

Interpretao do elemento arma:


Para a 1 Corrente Interpretao extensiva. Arma todo instrumento com ou sem finalidade
blica, que serve para ataque ou defesa.
Ex. Faca de cozinha, lmina de barbear, pedao de vidro, seringa.

Para a 2 Corrente No faz interpretao extensiva, mas sim restritiva. Aplica o princpio do in dubio
pro reo. Para ela, arma somente o instrumento fabricado com finalidade blica.

Para a 3 Corrente Analisa o caso e afere se a interpretao extensiva gera um escndalo. Se gerar
um escndalo, aplica-se a interpretao restritiva.

NA JURISPRUDNCIA, PREVALECE A PRIMEIRA CORRENTE!

IMPORTANTE (Rogrio Greco):

Ateno! No confundir Interpretao extensiva X interpretao analgica:

- Interpretao Extensiva: interpreta-se uma palavra.

- Interpretao Analgica (Intralegem): o significado que se busca extrado do prprio dispositivo,


Direito Penal I 23
levando-se em conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. No mais, o Cdigo,
atento ao Princpio da Legalidade, detalha todas as situaes que quer regular e, posteriormente,
permite que aquilo que a elas seja semelhante, passe tambm a ser abrangido no dispositivo.

Exemplo de interpretao analgica art.121, 2, I, CP:

Homicdio qualificado
Art.121, 2, CP - Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
(encerramento genrico);
(O legislador, nesse caso, deu 2 exemplos de motivo torpe. Ocorre que, como o legislador no
consegue prever todos os casos de torpeza, ele deixa um encerramento genrico, com clusula
genrica ou aberta). O mesmo ocorre nos incisos III e IV, do art.121, 2, CP

Art.121, 2:
(...)
III - com emprego de veneno, fogo(encerramento genrico);
, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne
impossivel a defesa do ofendido; (encerramento genrico);

Outro exemplo de interpretao analgica art.306, do CTB:


Art. 306, Lei 9.503/97 - Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool
por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra
substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705/08)

ATENO: Apenas para douto Paulo Queiroz, Interpretao Analgica, em ultima instncia, consiste
numa Analogia in malam partem autorizada pelo ordenamento jurdico ptrio.

Cuidado! As hipteses de interpretao extensiva e interpretao analgica NO SE


CONFUNDEM COM ANALOGIA!!!

Na analogia, ao contrrio da interpretao extensiva e interpretao analgica, partimos do


pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual,
socorre-se daquilo que o legislador previu para outro caso similar. Ento, a analogia no forma
de interpretao, porque no h lei para se interpretar. A analogia forma de integrao do direito,
tampando-se uma lacuna em um caso concreto.

ATENO (Analogia):
-No forma de interpretao, mas de integrao.
- Pressupe lacuna.
- Parte-se do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso
concreto, motivo pelo qual preciso socorrer-se de previso legal empregada
outra situao similar.

Pergunta de concurso: Quais os requisitos (pressupostos) para que exista analogia no


Direito Penal I 24
direito penal?

R: So os seguintes requisitos:

1. Certeza de que sua aplicao favorvel ao ru (analogia in bonan partem);


2. A existncia de uma efetiva lacuna legal a ser preenchida. Francisco de Assis Toledo alega que a
analogia pressupe falha, omisso involuntria do legislador. Isto porque, se o legislador
propositadamente omitiu uma situao ou no quis que a lei fosse aplicada naquele determinado caso,
no cabe analogia, nem mesmo in bonam partem!!

Exemplo1: Art. 181, I C.P. (o legislador no lembrou da unio estvel possvel analogia in bonam
partem). O artigo fala em cnjuge. Empresta-se a este artigo a expresso companheiro, numa
hiptese de iseno de pena (favorvel ao ru, portanto). Realiza-se, ento, a analogia.

Exemplo2: Art. 155 2 C.P. Furto Privilegiado (no aplicvel ao roubo, uma vez que a inteno
voluntria do legislador no privilegiar esse tipo de crime).

Exemplo3. Lei dos Crimes Hediondos art.2:

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o
terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana.

Tortura, trfico e terrorismo so crimes equiparados aos hediondos. A associao ao trfico


equiparada hediondo ou s o trfico?

Obs: De acordo com o STJ, o crime de associao para o trfico (art.35, Lei 11.343/06) no integra a
listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam partem com o fim
de consider-lo crime dessa natureza (HC 177.220, RJ). Alm disso, a omisso do legislador nesse
caso no involuntria, mas sim voluntria.

EMENTA HC 177.220: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. 1. ASSOCIAO PARA O TR-FICO.


PROGRESSO DE REGIME. CLCULO. CRIME CONSIDERADO NO HEDIONDO. AGRAVO EM
EXECUO. DECISO HOMOLOGATRIA DO CLCULO CASSADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. LISTAGEM TAXATIVA DOS CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS. ANALOGIA.
IMPOSSIBILIDADE. 2. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de associao para o trfico no integra a
listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam partem com o fito de
consider-lo crime dessa natureza. 2. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para que seja
restabelecido o clculo efetuado pelo juzo da execuo criminal, que considerou o crime previsto no artigo 35 da
Lei n 11.343/06 como no equiparado hediondo.

REVISO:
Interpretao Extensiva Interpretao Analgica Analogia (no interpretao)
H lei prvia criada p/o H lei prvia criada p/o caso. No h lei para o caso.
caso.
Ampliao de um conceito Depois de exemplos, a lei modo de integrao do direito, e no
legal, no importando no encerra o texto de forma interpretao. a criao de uma nova
surgimento de nova norma. genrica, permitindo norma, a partir de outra norma aplicvel
alcanar outras hipteses. para casos semelhantes.
Direito Penal I 25
Ex. Expresso arma, prevista no Ex. art.121, 2, incisos Ex. art.181, I, CP que fala em
art.157, do CP. Essa expresso I, III e IV, CP. cnjuge. Empresta-se este artigo
recebe interpretao extensiva, expresso companheiro, numa
abrangendo arma prpria e hiptese de iseno de pena (favorvel
imprpria. ao ru, portanto).

ATENO! A doutrina cita, ainda, duas espcies de interpretao:


Direito Penal I 26
1- INTERPRETAO SUI GENERIS

Se subdivide em:

a) EXOFRICA: o significado da norma interpretada no est no ordenamento normativo.


Exemplo: art. 20 C.P. (tipo) quem define o que tipo legal a doutrina e no a lei.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio
por crime culposo, se previsto em lei.

b) ENDOFRICA: o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros


textos do prprio ordenamento normativo (interpretao muito utilizada nas
normas penais em branco).
Exemplo: art. 237 C.P. a expresso impedimento para casamento interpretada de acordo com o
Cdigo Civil.
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a
nulidade absoluta: Pena - deteno, de trs meses a um ano.

2- INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

- A Constituio informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores.


- Assume ntido relevo dentro da perspectiva do Estado Democrtico de Direito.

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

Podemos estudar os Princpios do Direito Penal formando 04 grupos:

1 Princpios relacionados com a MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL


2 Princpios relacionados com o FATO DO AGENTE
3 Princpios relacionados com o AGENTE DO FATO
4 Princpios relacionados com a PENA
Direito Penal I 27

1) Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal:

a) Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos:

O Direito Penal deve servir apenas e to somente para proteger bens jurdicos relevantes (Roxin).
Ademais, funo do direito penal proteger bens jurdicos, sendo estes todos os dados que so
pressupostos de um convvio pacfico entre os homens. Ento, nenhuma criminalizao legtima se
no busca evitar a leso ou o perigo de leso a um bem juridicamente determinado. Ele impede que o
Estado utilize o Direito Penal para a proteo de bens ilegtimos.

Conceito de Bem Jurdico: um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de


titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistncia e o
desenvolvimento do homem em sociedade.

Ex. Determinada religio ou orientao sexual no pode ser protegia pelo direito penal, pois o Direito
zela pela liberdade de crena e pela liberdade sexual, de modo que religio e orientao sexual
especficas no so imprescindveis convivncia harmnica entre os homens.

Pergunta de Concurso: (MP/MG; Delegado/RJ): No que consiste a espiritualizao do bem


jurdico?
R: Percebe-se uma expanso da tutela penal para abranger bens jurdicos de carter coletivo e difuso,
ensejando a denominada espiritualizao/desmaterializao/dinamizao/liquefao do bem jurdico.
Ex: Direito Penal tutelando o meio ambiente.
At pouco tempo atrs, o direito penal protegia somente bens jurdicos individuais, determinados, como,
por exemplo, vida, patrimnio, liberdade sexual. Mas, com o tempo, tem-se percebido que o direito
Direito Penal I 28
penal vem protegendo, cada vez mais, direitos difusos e coletivos, como, p.ex., ordem econmica,
tributria, sade pblica, ambiente. Ento, parcela da doutrina critica a inadequada expanso da tutela
penal na proteo de bens jurdicos de carter difuso e coletivo. Argumenta-se que tais bens so
formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterializao,
espiritualizao ou liquefao do bem jurdico.

b) Princpio da Interveno Mnima:

Por esse princpio, o direito penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio (fatos
humanos indesejados pelo meio social), mantendo-se subsidirio (a sua interveno fica
condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito) e fragmentrio (observa somente os casos de
relevante leso ou perigo de leso ao bem juridicamente tutelado).
Ex. Furto comportamento humano que no pode ser combatido com outros ramos do direito. Ele
precisa ser subsidirio.

Pergunta de Concurso: O princpio da insignificncia desdobramento lgico de qual


caracterstica da interveno mnima, ou seja, decorre da subsidiariedade ou da
fragmentariedade?
Ele decorre da fragmentariedade.
Ex. O direito penal no vai intervir em todos os furtos, mas s nos casos de relevante leso.

c) Princpio da Insignificncia:

Natureza Jurdica Causa de Excluso da tipicidade (atipicidade) material.


um princpio limitador do Direito Penal.
Requisitos para a sua aplicao (de acordo com STF/STJ): (para decorar PROL)

1. Mnima Ofensividade da conduta do agente;


2. Nenhuma Periculosidade social da ao;
3. Reduzido grau de Reprovabilidade do comportamento;
4. Inexpressividade da Leso jurdica provocada.

No mais, Paulo Queiroz entende que esses requisitos dizem a mesma coisa insignificante leso
ao bem jurdico tutelado.

OBSERVAES SOBRE O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

1- STF e STJ: para aplicao do princpio da insignificncia, consideram a capacidade econmica da


vtima (STJ-Resp. 1.224.795).
Direito Penal I 29
2- H julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princpio da insignificncia para o reincidente,
portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual (STF-HC 107.674; STJResp. 1.277.340).
Ademais, no existe o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

Pergunta de Concurso: (TJ/PR 2007) Aplica-se o princpio da insignificncia para agente


reincidente?

R: Os tribunais superiores ainda no consolidaram a questo, havendo decises nos 02 sentidos.


Mas, segundo Rogrio Sanches, do ponto de vista tcnico, o princpio da insignificncia tambm
se aplica para reincidente, seno, estaramos aplicando direito penal do autor.

EMENTA HC 150.236: HABEAS CORPUS . PENAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAO DO PRINCPIO


DA INSIGNIFICNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE.
REINCIDNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO STF E DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA
PENA. PENA-BASE FIXADA POUCO ACIMA DO MNIMO LEGAL. SANO PENAL APLICADA EM
PATAMAR RAZOVEL E PROPORCIONAL. INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
DENEGADA. 1. A aplicabilidade do princpio da insignificncia no delito de furto cabvel quando se evidencia
que o bem jurdico tutelado (no caso, o patrimnio) sofreu mnima leso e a conduta do agente expressa pequena
reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 2. Conforme decidido pela Suprema Corte, "[o] princpio da
insignificncia no foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para
impedir que desvios de condutas nfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia no
caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a
sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC
102.088/RS, 1. Turma, Rel. Min. CRMEN LCIA, DJe de 21/05/2010.) 3. De fato, a lei seria incua se fosse
tolerada a reiterao do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que, isoladamente, no superassem certo valor
tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma
legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 4. No obstante a constatao de
algumas impropriedades na anlise das circunstncias judiciais, verifica-se que o quantum de aumento na fixao
da pena-base (no caso, 04 meses) se revela proporcional e fundamentado, considerando-se que a pena
abstratamente prevista para o delito em questo a de 02 (dois) a 08 (oito) anos. 5. Ordem denegada.

3- Prevalece no STF e no STJ no ser possvel o princpio da insignificncia no furto qualificado (falta o
requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).

4- STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a f pblica, mais
precisamente moeda falsa (STF-HC105.829).

Pergunta de Concurso: (TRF1/Juiz - Cespe) Aplica-se o princpio da insignificncia nos crimes contra
a f pblica (ex. Moeda falsa)?

R: STF e STJ no aplicam. Tratando-se de delito contra a f pblica, invivel a afirmao do


desinteresse estatal na sua represso, mesmo que a moeda falsificada seja de pequeno valor.

5- STF admite o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica praticados por
funcionrio pblico. STJ no admite. No entanto, STF e STJ admitem o princpio da insignificncia nos
crimes contra a Administrao Pblica praticados por particulares.

Pergunta de Concurso: Aplica-se o princpio da insignificncia nos crimes contra a


Direito Penal I 30
administrao pblica?
R: O STF aplica;
O STJ no aplica, em razo do bem jurdico tutelado, qual seja a moralidade administrativa.

6- Prevalece que STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia no porte de drogas para uso
prprio.

7- STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia em nenhuma forma de trfico.

8- STF e STJ tm decises admitindo o princpio da insignificncia nos crimes ambientais (h importante
divergncia sobre o assunto).

9 Para a aplicao do Princpio da Insignificncia nos crimes militares tem exigido que, alm dos
requisitos prol, o fato no coloque em risco a hierarquia e a disciplina militar.

Pergunta de Concurso: Aplica-se o princpio da insignificncia no delito de descaminho (art.334,


CP)? R: Apesar de divergente, temos julgados admitindo, desde que:
(a) o dbito tributrio deve ter valor inferior a R$20.000,00 (valor mnimo para a PGFN executar o
dbito); E
(b) apreenso de todos os produtos objeto do crime.

IMPORTANTE: Recentemente, o STF no admitiu a aplicao do princpio da insignificncia no crime


de contrabando e descaminho.

Pergunta de Concurso: Aplica-se o princpio da insignificncia nos delitos previdencirios?


R: Apesar de divergente, temos decises no admitindo, pois atinge bem jurdico de carter
supraindividual (patrimnio da previdncia social).

Pergunta de Concurso: Aplica-se o princpio da insignificncia no delito de roubo?


R: STF e STJ no aplicam, mas tm julgados aplicando no furto, mesmo que qualificado.
Direito Penal I 31

2) Princpios relacionados com o fato do agente:

a) Princpio da exteriorizao ou materializao do fato:

Significa que o Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias (fatos). No mais,
ningum pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou meras cogitaes ou estilo de vida.
Esse princpio busca impedir o direito penal do autor.

ATENO: Veda-se o Direito Penal do Autor consistente na punio do indivduo baseada em


seus pensamentos, desejos e estilo de vida.

O Direito Penal brasileiro um DIREITO PENAL DO FATO.

Ex: Art. 2 CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

Todavia, o nosso ordenamento penal, de forma legtima, adotou o Direito Penal


do fato, mas que considera circunstncias relacionadas ao autor, especificamente
quando da anlise da pena. Ex: art. 59 do CP; Reincidncia.

Esse princpio serviu para o nosso legislador acabar com as infraes penais que desconsideravam
esse mandamento. Ex: Mendicncia (art. 60 L.C.P. abolido) era Direito Penal do autor.

Ex. Contraveno penal de mendicncia art.60, LCP hoje j revogada.


Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez: (Revogado pela Lei n 11.983, de 2009)
Pena priso simples, de quinze dias a trs meses. (Revogado pela Lei n 11.983, de 2009)
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um sexto a um tero, se a contraveno praticada:
a) de modo vexatrio, ameaador ou fraudulento. (Revogado pela Lei n 11.983, de 2009)
b) mediante simulao de molstia ou deformidade; (Revogado pela Lei n 11.983, de 2009)
c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos. (Revogado pela Lei n 11.983, de 2009)

Ex: art.59, LCP vadiagem por quem no tem renda.


Art. 59, LCP - Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter
renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante
ocupao ilcita:
Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.
Direito Penal I 32
Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de
subsistncia, extingue a pena.

Obs: Sistemas de Direito Penal:

Direito Penal do Autor Direito Penal do Fato Direito Penal do Fato que considera o autor
Punio de Pessoas As leis penais s Apesar de o Estado s poder incriminar fatos,
que no praticaram devem incriminar considera as condies pessoais do agente na
qualquer conduta. FATOS causados pelo punio. Assis Toledo disse que o Brasil adotou
homem. essa corrente, concluindo, lendo o artigo 59, CP.

Pergunta de Concurso: (MP/GO 2005) O Direito Penal no serve para a tutela da moral ou para
a realizao de pretenses pedaggicas. Essa afirmao est intimamente ligada a qual princpio
constitucional penal?
R: Princpio da exclusiva proteo de bem jurdico e princpio da exteriorizao ou materializao do
fato.

b) Princpio da legalidade (Prxima Aula)

c) Princpio da ofensividade/ lesividade:

Esse princpio diz que para que ocorra o delito, imprescindvel a efetiva leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado.
Em razo desses princpios, passa a ser questionada a existncia dos chamados delitos de
perigo abstrato.

CRIME DE DANO: ocorre efetiva leso ao bem jurdico.

CRIME DE PERIGO: basta risco de leso ao bem jurdico.

a) Perigo abstrato: o risco de leso absolutamente presumido por lei.


b) Perigo concreto: o risco deve ser demonstrado (vtima determinada ou difusa).

Crime de Perigo Concreto Crime de Perigo Abstrato


O perigo resultado da conduta deve ser O perigo resultado da conduta absolutamente
efetivamente comprovado. presumido por lei.

- Temos doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato inconstitucional.


Presumir prvia e abstratamente o perigo significa, em ltima anlise, que o
perigo no existe.

- Essa tese, no entanto, hoje no prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo


decidiu que a criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s,
comportamento inconstitucional, mas proteo eficiente do Estado.

Ex.: Embriaguez ao volante STF decidiu que o brio no precisa dirigir de forma anormal para
configurar o crime bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato).
Direito Penal I 33
Ex.: Arma desmuniciada STF jurisprudncia atual crime de perigo abstrato demanda efetiva
proteo do Estado.

Pergunta de Concurso: Os delitos de perigo abstrato violam a CF?


R: H divergncia na jurisprudncia.

1 Corrente: No violam a CF. Trata-se de opo poltica que visa a antecipar a proteo ao bem
jurdico tutelado.
2 Corrente: Violam a CF, punindo-se algum sem prova de leso ou efetiva leso ao bem jurdico.

3) Princpios relacionados com o agente do fato:

a) Princpio da responsabilidade pessoal:

Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. No existe responsabilidade penal coletiva,
devendo ela ser sempre individualizada, considerando-se o fato e seu agente.

DESDOBRAMENTOS:

- Obrigatoriedade da individualizao da acusao: proibida a denncia genrica, vaga ou evasiva


(Promotor deve individualizar os comportamentos).

Ateno: Nos Crimes Societrios, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade.

- Obrigatoriedade da individualizao da pena.

b) Princpio da responsabilidade subjetiva:

No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, no podendo o agente ser
responsabilizado sem o fato ter sido querido, assumido ou previsvel. No h responsabilidade penal
sem dolo ou culpa.

Em sntese, est proibida a responsabilidade penal objetiva. Mas esse princpio comporta excees.

ATENO: Concurso de delegado da polcia civil / DF 2 fase - Temos doutrina


anunciando dois casos de responsabilidade penal objetiva (autorizadas por lei) :

1- Embriaguez voluntria
Como rebater a tese da responsabilidade objetiva? Crtica: A teoria da actio libera in causa exige no
somente uma anlise pretrita da imputabilidade, mas tambm da conscincia e vontade do agente.

2- Rixa Qualificada
Direito Penal I 34
Como rebater a tese da responsabilidade objetiva? Crtica: S responde pelo resultado agravador quem
atuou frente ele com dolo ou culpa, evitando-se responsabilidade objetiva.

c) Princpio da culpabilidade:

Postulado limitador do direito de punir.


- S pode o Estado impor sano penal ao agente imputvel (penalmente capaz), com potencial
conscincia da ilicitude (possibilidade de conhecer o carter ilcito do comportamento), quando dele
exigvel conduta diversa (podendo agir de outra forma).

d) Princpio da igualdade (isonomia):

Art. 5, caput CF: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

Isonomia Substancial (e no formal)


- Deve-se tratar de forma igual o que igual e desigualmente o que desigual.
- O STF, julgando a ADC n 19 afastou as alegaes de que o tratamento especialmente protetivo
conferido mulher pela lei n 11.340/06 (ao afirmativa) violaria a isonomia. Nesse julgamento foi
observado que o princpio constitucional o da isonomia substancial.

Em suma, todos so iguais perante a lei. Mas, ateno!!! Essa igualdade material, e no
formal, sendo possveis distines justificadas.
Ex. Reduo de pena em razo da idade;

Obs: A 1 Turma do STF, aplicando o princpio da isonomia, concedeu HC em favor de estrangeiro em


situao irregular no Brasil, substituindo sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (Antes
se entendia que isso no era possvel, que o estrangeiro ilegal no pas no tinha direito a uma srie de
benefcios penais, como, por exemplo, a substituio da pena por restritiva de direitos). Isso aplica o
princpio da igualdade entre brasileiros e estrangeiros.

EMENTA HC 103.311: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE


ENTORPECENTES. LEI N 6.368/76, ARTIGOS 12 E 18, I. SUBSTITUIO DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO
CDIGO PENAL PRESENTES. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Princpio da
Isonomia, garantia ptrea constitucional extensvel aos estrangeiros, impede que o condenado no nacional pelo
crime de trfico ilcito de entorpecentes seja privado da concesso do benefcio da substituio da pena privativa
por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Cdigo Penal . (...) 3.
cedio na Corte que: O SDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICLIO NO BRASIL, TEM
DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAO DO
"STATUS LIBERTATIS" E QUE LHE GARANTAM A OBSERVNCIA, PELO PODER PBLICO, DA
CLUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". (...) - A condio jurdica de no nacional do Brasil e a
circunstncia de o ru estrangeiro no possuir domiclio em nosso pas no legitimam a adoo, contra tal acusado,
Direito Penal I 35
de qualquer tratamento arbitrrio ou discriminatrio. (...) Impe-se, ao Judicirio, o dever de assegurar, mesmo ao
ru estrangeiro sem domiclio no Brasil, os direitos bsicos que resultam do postulado do devido processo legal,
notadamente as prerrogativas inerentes garantia da ampla defesa, garantia do contraditrio, igualdade entre as
partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante (...). 6. Ordem concedida.

e) Princpio da presuno de inocncia ou presuno de no culpa:

melhor falar em presuno de "inocncia" ou presuno de "no culpa"? A Constituio Federal,


tecnicamente, no presume ningum inocente. Ela s diz que ningum ser considerado "CULPADO".
Ento, ela no fala em inocncia, mas em no culpa. Logo, a CF consagra o princpio da presuno de
no culpa. Esse princpio mais coerente com o sistema de prises provisrias, pois se se admite a
priso provisria porque ela no considera a pessoa inocente, mas sim no culpada.
Porm, a Conveno Americana de Direitos Humanos no deixa dvidas, falando no seu artigo 8,
2, em presuno de inocncia. Essa conveno foi incorporada ao nosso ordenamento.

Artigo 8, CADH - Garantias judiciais (...) Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma
sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem
direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:

- Adota o princpio da presuno de inocncia ou de no culpa?

Concurso da Defensoria Pblica: no trabalha com o princpio da presuno de no culpa (s


com o princpio da presuno de inocncia).
Demais concursos: trabalham com os princpios como sinnimos (presuno de inocncia ou
no culpa).

Desse princpio da presuno de inocncia ou no culpa decorrem 03 desdobramentos


(concluses) inevitveis:

1) Qualquer restrio liberdade do investigado ou acusado somente se admite aps a condenao


definitiva. No mais, a priso provisria s ser admitida quando imprescindvel. Se o princpio da
presuno de inocncia exige imprescindibilidade da priso, podemos concluir que a redao do art.
312, CPP ignora princpios basilares do direito penal (ao dizer convenincia da instruo criminal).

2) Cumpre acusao o dever de demonstrar a responsabilidade do ru, e no a este comprovar


a sua inocncia.

3) A condenao deve derivar da certeza do julgador (caso contrrio, in dubio pro reo); Ademais, o
princpio do in dubio pro reo um desdobramento da presuno de inocncia.

Ex: Smula vinculante 11- S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de
fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da
responsabilidade civil do Estado.

4) Princpios relacionados com a pena:


Direito Penal I 36
- Princpio Da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
- Princpio Da INDIVIDUALIZAO DA PENA
- Princpio Da PROPORCIONALIDADE
- Princpio Da PESSOALIDADE
- Princpio Da VEDAO DO BIS IN IDEM

(Obs: Sero aprofundados no Direito Penal II Teoria Geral da Pena).

5) Princpio da Legalidade (Princpio relacionado com o fato do agente):

Introduo

Art. 5 , II, C.F. ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
lei;
Art. 5, XXXIX, C.F. no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao
legal;
Art. 1, C.P. - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

ATENO: O art.1 consagra sim o princpio da legalidade. Esse princpio (como est no art.1) nasce
da soma de 2 princpios: Princpio da reserva legal (...no h crime sem lei...) e princpio da
anterioridade (...sem lei anterior...).

Quais documentos internacionais tratam do princpio da legalidade?

a) Convnio para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma 1950):
art.7, 1 - Princpio da legalidade:
1. Ningum pode ser condenado por uma ao ou uma omisso que, no momento em que foi cometida,
no constitua infrao, segundo o direito nacional ou internacional. Igualmente no pode ser imposta
uma pena mais grave do que a aplicvel no momento em que a infrao foi cometida.

2. O presente artigo no invalidar a sentena ou a pena de uma pessoa culpada de uma ao ou de


uma omisso que, no momento em que foi cometida, constitua crime segundo os princpios gerais de
direito reconhecidos pelas naes civilizadas.

b) Conveno Americana de Direitos Humanos (1969): artigo 9 - Princpio da legalidade e da


retroatividade: Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em que forem
cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena
mais grave que a aplicvel no momento da perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do delito a
lei dispuser a imposio de pena mais leve, o delinqente ser por isso beneficiado. (Pacto So Jos da
Costa Rica).

c) Estatuto de Roma (1998): Artigo 22. - Nullum crimen sine lege:


1 - Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, nos termos do presente Estatuto, a
menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competncia do
Tribunal.
2 - A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser permitido o recurso
analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a favor da pessoa objecto de inqurito, acusada
ou condenada.
Direito Penal I 37
3 - O disposto no presente artigo em nada afetar a tipificao de uma conduta como crime nos termos
do direito internacional, independentemente do presente Estatuto. (Criao do Tribunal Penal
Internacional).

Conceito de Princpio da Legalidade Constitui uma real limitao ao poder estatal, de interferir na
esfera de liberdades individuais. Destarte, por isso ocorre a incluso do princpio retrocitado no artigo 5
da Constituio Federal, bem como nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.
ATENO: Legalidade = reserva legal + anterioridade.

Pergunta de Concurso: Quais os fundamentos do princpio da legalidade?

1 - Fundamento poltico Exigncia de vinculao do executivo e do judicirio a leis formuladas de


forma abstrata. Esse fundamento impede o poder punitivo com base no livre arbtrio.

2 Fundamento democrtico Respeito ao princpio da diviso de poderes/funes: o parlamento


deve ser o responsvel pela criao de crimes.

3 Fundamento jurdico uma lei prvia e clara produz um importante efeito intimidativo.

Ateno!!! Este princpio uma conquista do indivduo contra o poder de polcia do Estado, valendo
tambm para as contravenes penais e (de acordo com a maioria) medidas de segurana.

Observaes sobre o princpio da legalidade:

Obs1) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei. Nesse caso LEI quer
dizer lei ordinria e, excepcionalmente, lei complementar. Direito penal combina com lei ordinria.

Crime: abrange contraveno penal? Sim!


Pena: abrange medidas de segurana? Sim!

Concluso: No h infrao penal (crime + contraveno) ou sano penal (pena


+ medida de segurana) sem lei anterior.

IMPORTANTE: Art. 3 Cdigo Penal Militar: As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao
tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo. (No
artigo retromencionado foi observado o Princpio da Reserva Legal, todavia foi ignorado o Princpio da
Anterioridade. No mais, o artigo no foi recepcionado pela Constituio Federal).

DESDOBRAMENTOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE

a) NO H CRIME OU PENA SEM LEI


Princpio da reserva legal:
- lei ordinria (regra)
- lei complementar

# Medida Provisria pode criar crime (Direito Penal Incriminador)?

No sendo lei, mas ato do Poder Executivo com fora normativa, a Medida Provisria no cria crime e
no comina pena. O princpio da legalidade exige lei na criao de crime. Medida provisria no lei,
mas ato do executivo com fora normativa. Logo, no pode versar sobre direito penal incriminador.
Direito Penal I 38
# possvel Medida Provisria versando sobre Direito Penal No Incriminador?
Medida Provisria pode extinguir a punibilidade?

Lembrando: o Art. 62, 1, I, b C.F. probe Medida Provisria versando sobre Direito Penal (matria
includa pela EC 32/01). Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.

1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:I - relativa a: b) direito penal, processual
penal e processual civil;

A doutrina diverge:
1 Corrente: Com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida Provisria no pode versar sobre
Direito Penal (incriminador ou no incriminador). - Prevalece entre os constitucionalistas.

2 Corrente: A CF/88, ao proibir Medida Provisria versar sobre direito penal, alcana apenas o
direito penal incriminador, e no o direito penal no-incriminador (ex. MP legislando sobre
extino da punibilidade). -Entendimento entre os penalistas (STF).
Posio do STF:

Antes da EC 32/01 Depois da EC 32/01


O STF, no RE 254.818/PR, discutindo as causas extintivas O STF no julgou inconstitucional a MP
da punibilidade trazidas pela MP n 1.571/97 proclamou n 417/08, convertida na lei n 11.706/08,
sua admissibilidade em favor do ru. (Essa MP trazia uma que autorizou a entrega espontnea de
causa de extino da punibilidade para quem parcelasse armas de fogo, afastando a ocorrncia
dbitos tributrios e previdencirios produtos de crime). de crime. No mais, STF admitiu Medida
Ademais, STF admitiu Medida Provisria versando Provisria versando sobre direito
sobre direito penal incriminador (extinguia a penal incriminador (que impedia a
punibilidade pela reparao do dano em crimes tipificao de determinados
tributrios e previdencirios). comportamentos relacionados com a
posse de arma).

Por isso, a doutrina penal moderna, em duas oportunidades distintas, aplicou Medida Provisria a favor
do ru.

b) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei ANTERIOR.


Direito Penal I 39
Aqui est consagrado o princpio da anterioridade, que probe a retroatividade malfica da lei penal. A
retroatividade benfica uma garantia constitucional do cidado.

ATENO: Princpio da Legalidade impede a retroatividade da lei penal (F), justificativa: o impedimento
confere a uma espcie da retroatividade, que a malfica!

c) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei ESCRITA.

Probe o costume incriminador. Cuidado!! O costume interpretativo segundo a lei permitido.

# Para que serve o costume no Direito Penal?


- Para a interpretao.
- O costume interpretativo / secundum legem exerce importante misso no Direito Penal atua dentro
dos limites do tipo penal. Ex: Art. 155, 1, C.P.: Repouso noturno.

# Costume pode revogar infrao penal?

Discute-se na contraveno do jogo do bicho.

1C: Admite- se o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a


infrao penal no mais contraria o interesse social deixando de repercutir
negativamente na sociedade.
- Concluso: Para esta corrente, jogo do bicho no mais deve ser punido, pois a contraveno foi formal
e materialmente revogada pelo costume.

2C: No possvel o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato j no


mais indesejado pelo meio social, a lei no deve ser aplicada pelo magistrado.
- Concluso: Jogo do bicho, apesar de ser formalmente contraveno, no serve para punir o autor da
conduta, pois materialmente abolida.

3C (Prevalece): Somente a lei pode revogar outra lei. No existe costume


abolicionista.
- Concluso: jogo do bicho permanece infrao penal, servindo a lei para punir os contraventores
enquanto no revogada por outra lei (formalmente e materialmente tpico).

ATENO! STF/STJ adotaram a 3C e decidiram que o crime de violao de


direitos autorais (art. 184 , 2, C.P.) permanece vigente (formal e
materialmente).

d) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei ESTRITA.

Probe-se a utilizao da analogia incriminadora (tipo incriminador).

Cuidado! A analogia in bonan partem (no incriminadora) permitida no ordenamento jurdico.

Ex.: Art. 155 3 CP, abrange sinal de TV cabo?

Artigo 155, 3, CP: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Direito Penal I 40
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
(...)
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico.

Obs: Sinal de TV a Cabo a 2 Turma do STF declarou a atipicidade da conduta de ligao


clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime no seria energia,
caracterizando analogia in malam partem. (HC 97.261/RS).

EMENTA HC 97.261: HC . DIREITO PENAL. ALEGAO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO


ASSISTENTE DE ACUSAO. IMPROCEDNCIA. INTERCEPTAO OU RECEPTAO NO
AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, 3, DO CDIGO PENAL). A
DEQUAO TPICA NO EVDENCIADA. CONDUTA TPICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. I
NEXISTNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM
PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDINCIA AO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusao tem
legitimidade para recorrer de deciso absolutria nos casos em que o MP no interpe recurso. Decorrncia do
enunciado da Smula 210 do STF. O sinal de TV a cabo no energia, e assim, no pode ser objeto material do
delito previsto no art. 155, 3, do Cdigo Penal. Da a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a
cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal no se admite a aplicao da analogia para
suprir lacunas, de modo a se criar penalidade no mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de
violao ao princpio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida.

e) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei CERTA princpio da
taxatividade (determinao) ou mandado de certeza.

Exige-se clareza dos tipos penais. O legislador no deve deixar margens dvida.

Ex1. art.41-B, do Estatuto do Torcedor (promover tumulto, praticar ou incitar a violncia, ou invadir local
restrito aos competidores em eventos esportivos). O que promover tumulto? Esta lei no foi clara o
suficiente neste ponto.

EX2: Doutrina entende que o art. 288-A C.P. viola o princpio da taxatividade.
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular,
grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo: (Includo
dada pela Lei n 12.720, de 2012)

f) O princpio da legalidade diz que no h crime ou pena sem lei NECESSRIA desdobramento
lgico do princpio da interveno mnima.

- Desdobramento lgico do princpio da interveno mnima.


- Nesse contexto revogou o crime de adultrio, seduo (e no o costume).
Direito Penal I 41

O princpio da legalidade o ponto basilar do Garantismo Negativo Assim:

Princpio da Legalidade como Garantismo Negativo

Garantismo negativo - DIMINUIR ao mximo o poder punitivo estatal (mas eficiente) e


AUMENTAR ao mximo as liberdades e garantias do cidado. O poder punitivo deve ser mnimo
e a garantia deve ser mxima.

Poder Punitivo do Estado Grau de Liberdade/Garantia do Cidado


Maior Poder Punitivo Menor garantia do cidado
Menor Poder Punitivo Maior garantia do cidado
Quando se diz: No h crime ou pena sem...:

Lei Anterior Sem Lei Sem


Escrita Lei Sem
Estrita Certa
Lei Necessria
Sem Lei Sem Lei Sem Lei
Anterior Anterior Anterior Anterior Escrita Anterior
EscritaEscrita EstritaEscrita Estrita
Estrita Certa
Certa Necessria
Direito Penal I 42

RESUMO: PRINCPIOS DO DIREITO PENAL


Direito Penal I 43

ESPCIES DE LEI PENAL

1) Lei penal Completa Dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativo (dado
pelo juiz). uma lei autossuficiente. Ex. Art.121, CP.

2) Lei penal Incompleta Depende de complemento normativo (dado por outra norma Norma Penal
em Branco) ou valorativo (dado pelo juiz Tipo Aberto).

PRINCPIO DA LEGALIDADE

- Exige edio de lei certa, precisa e determinada.

TIPO ABERTO

- espcie de lei penal incompleta.


- Depende de complemento valorativo (dado pelo juiz na anlise do caso concreto).

NORMA PENAL EM BRANCO

- Espcie de lei penal incompleta.


- Depende de complemento normativo (dado por outra norma).

2.1) Norma penal em branco - Depende de complemento normativo (dado por outra norma).
Ex. Norma A sendo complementada pela norma B.

Norma Penal em branco aquela cujo preceito primrio (descrio da conduta) indeterminado
quanto a seu contedo, porm determinvel. A norma penal em branco tambm chamada de
norma cega. Ela pode ser:

2.1.1) Norma Penal em Branco PRPRIA (EM SENTIDO ESTRITO/HETEROGNEA):

O complemento normativo no emana do legislador, mas sim fonte normativa diversa, por
exemplo, uma portaria.
Ex. Lei A complementada por uma espcie normativa diferente da lei.
Ex. Lei de drogas Lei 11.343/06, no que diz respeito expresso drogas, complementada
por uma portaria.

Pergunta de Concurso: (MP/DF) Norma penal em branco prpria ou em sentido estrito viola o
princpio da legalidade?

R: Existem 2 correntes:

1 Corrente inconstitucional, pois ofende o princpio da reserva legal. O princpio da legalidade


violado ao se permitir que o contedo da norma possa ser modificado por rgo diverso do parlamento,
violando, inclusive, o fundamento democrtico do princpio da legalidade (Rogrio Greco).

2 Corrente No h ofensa ao princpio da legalidade. O legislador criou os requisitos bsicos


do delito. O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar os requisitos tpicos (STF).
Direito Penal I 44

2.1.2) Norma Penal em Branco IMPRPRIA (EM SENTIDO AMPLO/HOMOGNEA):

O complemento normativo emana do legislador (lei complementada por outra lei).


Ex. Lei A, complementada por outra lei. Esta espcie se divide em duas:

Norma Penal em Branco Imprpria


Homovitelina / Homloga Heterovitelina ou Heterloga
O complemento emana da mesma O complemento emana de instncia
instncia legislativa. legislativa diversa.
(Lei Penal / Lei Penal) (Lei Penal / Lei Extra Penal)
Ex. CP complementado pelo Cdigo Penal. Ex. CP complementado pelo Cdigo Civil.
Ex. art.312, CP c/c art.327, CP Ex. art.237, CP c/c CC.
(peculato praticado por funcionrio (Casar ocultando impedimentos, que esto no
pblico). Cdigo Civil)

2.1.3) Norma Penal em Branco AO REVS (INVERSA OU AO AVESSO):

A lei penal em branco inversa aquela em que o preceito primrio completo, mas o secundrio
reclama complementao. Exemplo: Genocdio

ATENO!! O complemento s pode ser dado por uma lei em sentido estrito, sob pena de
violao do princpio da reserva legal.

2.2) Tipo Aberto Espcie de lei penal incompleta; Depende de complemento valorativo (dado
pelo juiz na anlise do caso concreto).

Ex: Crimes culposos o juiz que analisa a negligncia, imprudncia, impercia no caso concreto.

ATENO: Para no ofender o princpio da legalidade, a redao tpica no tipo aberto deve
trazer o mnimo de determinao.

IMPORTANTE: Excepcionalmente, o legislador descreveu a negligncia (em sentido amplo),


subtraindo do juiz, de forma legtima, a sua valorao no caso concreto. Ex: Receptao Culposa
Art. 180 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o
Direito Penal I 45
preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena -
deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO (Arts. 2, 3 e 4 CP)

INTRODUO

Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da
realizao do fato criminoso (Tempus Regit Actum). Excepcionalmente, no entanto, ser permitida a
retroatividade da lei penal para alcanar os fatos passados, desde que benfica ao ru. possvel que
a lei penal se movimente no tempo (Extra-atividade da Lei Penal).

EXTRA-ATIVIDADE DA LEI
PENAL
ULTRA-ATIVIDADE RETROATIVIDADE

A Lei revogada por A Lei posterior mais


outra mais benfica retroage
gravosa continua para alcanar fatos
aplicando-se para anteriores quando
os fatos cometidos ainda no existia
na sua vigncia (mais benfica).
(mais benfica).

1) Teorias sobre a eficcia da lei penal no tempo (Tempo do Crime):

Quando (no tempo) um crime se considera praticado?

Temos 03 teorias sobre o assunto:

1.1) Teoria da atividade por esta teoria, considera-se praticado o crime no momento da conduta (no
momento da ao ou da omisso).

1.2) Teoria do resultado (ou Teoria do Evento) considera-se praticado o crime no momento do
resultado.

1.3) Teoria da Ubiquidade ou mista Considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do


resultado.

O CP adotou a teoria da atividade, conforme artigo 4, CP:

Tempo do crime
Art. 4, CP - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja
o momento do resultado.

O artigo 4, do CP tem inteira aplicao no somente na fixao da lei que vai reger o caso, mas
Direito Penal I 46
tambm para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.

OBS.1: PRINCPIO DA COINCIDNCIA /CONGRUNCIA / SIMULTANEIDADE: todos os


elementos do crime (fato tpico, ilicitude e culpabilidade), devem estar presentes no momento da
conduta.

Obs. 2: Art.4, do CP x Imputabilidade do agente: Existem dois momentos: o momento da conduta e


do resultado.
Ex.
Conduta Resultado
Se no momento da conduta o agente era menor de 18 anos. O agente era maior de 18 anos.

Pergunta de Concurso: Aplica-se o ECA ou o CP nesse caso? O artigo 4, CP diz que o crime
considera-se praticado no momento da conduta. Ento, no importa a idade do agente no
momento do resultado. Logo, aplica-se o ECA.

Obs.3: O momento do crime tambm o marco inicial para saber a lei que, em regra, vai reger o caso
concreto (Sucesso de Leis Penais no Tempo).

A regra geral a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando lei posterior for mais
benfica (retroatividade).

TEMPO LEI (IR)RETROATIVIDADE


DE POSTERIOR
CONDUTA

IRRETROATIVIDADE (ART.
1 FATO FATO TPICO 1, CP)
ATPICO

2 FATO MAIS GRAVE IRRETROATIVIDADE (ART.


TPICO 1, CP)
(ULTRA-
ATIVA)

3 FATO SUPRESSO RETROATIVIDADE


TPICO DA FIGURA (ART. 2, CAPUT, CP)
CRIMINOSA

4 FATO MENOS RETROATIVIDADE


TPICO GRAVE (ART. 2, P. NICO, CP)
Direito Penal I 47

5 FATO MIGRA O PRINCPIO DA


TPICO CONTEDO CONTINUIDADE
PARA NORMATIVO TPICA
OUTRO TIPO

Artigo 4, CP x Sucesso de Leis Penais no Tempo:

Tempo da Conduta Tempo do Resultado


Lei A, que foi revogada pela lei B. Lei B

CUIDADO! Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal


vigente ao tempo da REALIZAO DA CONDUTA criminosa.

2) Retroatividade e Irretroatividade da lei:

Tempo da Conduta Aplicao da Lei Posterior

1 Situao: Lei Posterior torna o fato Tpico Essa lei posterior NO RETROAGE.
Fato Atpico S alcana os fatos futuros.
irretroativa. Art.1, do CP.
(Novatio Legis Incriminadora)
Exemplo: Crime de Cola Eletrnica, nos termos da
Lei 12.550/2011 (Neocriminalizao)

2 Situao: Lei Posterior Torna a pena Essa lei posterior NO RETROAGE.


Fato Tpico mais rigorosa S alcana os fatos futuros.
irretroativa. Art.1, do CP.
(Novatio Legis In Pejus/ Lex Gravior)
Ento, h ultratividade da lei mais benfica.
Exemplo: Lei 12.234/2010 (aumento do prazo
prescricional p/ 03 anos).

ATENO: Sucesso de lei mais grave no crime


continuado o ou permanente (aplicao da lei vigente
no momento em que cessar a continuidade ou a
permanncia, ainda que mais grave Smula 711 do
STF).

3 Situao: Lei Posterior torna o fato Essa lei posterior RETROAGE., alcanando fatos
Atpico
Fato Tpico passados.
RETROATIVA. Art.2, CAPUT, CP.
(Abolitio Criminis)
Supresso da figura criminosa, ou seja, a revogao
de um tipo penal pela supervenincia de lei
Direito Penal I 48
descriminalizadora.
Exemplo: Lei 11.106/2005 (crime de adultrio).

Lei Posterior Torna a pena


4 Situao: Essa lei posterior RETROAGE, alcanando fatos
menos rigorosa
Fato Tpico passados.
RETROATIVA. Art.2, P. NICO CP.
(Novatio Legis in Mellius/ Lex Mitior)
Lei de qualquer modo favorece o ru, sendo assim esta
lei retroage alcanando fatos decididos por sentena
condenatria definitiva (no respeita coisa julgada).
Exemplo: Lei 12.015/2009 (art. 229 do CP: manuteno
de caso de explorao sexual).

2.1) Anlise do art.2, caput, do CP:

Lei Penal no Tempo

ATENO: Desdobramento lgico do Princpio da Interveno Mnima (02 ngulos)

A) Onde o Direito Penal deve intervir (interveno positiva neocriminalizao);

B) Onde o Direito Penal deve deixar de intervir (interveno negativa abolitio criminis).

Art. 2, CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando
em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

O artigo 2, caput, CP estabelece a abolitio criminis, ou seja, a supresso da figura criminosa;


abolir do ordenamento a figura de um tipo penal incriminador.

Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurdica da abolitio criminis? Aqui, h divergncia:

1 Corrente) Causa de Extino da Punibilidade;

2 Corrente) Causa de Excluso de tipicidade gerando, por conseguinte, a extino da punibilidade. S


se extingue a punibilidade porque o fato deixou de ser tpico (Flvio Monteiro de Barros).

Mas, prevalece a primeira corrente, que parece, inclusive, ter sido adotada pelo CP, conforme
art.107, III, CP:

Extino da punibilidade
Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:
()
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

Observaes sobre os efeitos da abolitio criminis:

Obs1: Quando o art.2, CP diz Cessando em virtude dela a execuo penal, isso significa que lei
abolicionista no respeita coisa julgada. Ela extingue a punibilidade, mesmo que estejamos na fase
de execuo.

Pergunta de Concurso: O artigo 2, CP no viola o art.5, XXXVI, CF, que diz que a lei no
Direito Penal I 49
prejudicar direito adquirido, ato jurdico perfeito e a coisa julgada?

R: Ele no viola, pois o artigo 5 uma garantia do cidado contra o Estado. Quem no pode
prejudicar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada o Estado. Mas o artigo 2, do CP
est freando o Estado. Ento, no h violao ao mandamento constitucional, pois o artigo 5, CF tutela
a garantia individual e no o direito de punir do Estado.

Obs2: Quando o art.2, CP diz Cessando em virtude dela os efeitos penais da sentena
condenatria faz cessar somente os efeitos penais, isso significa que os efeitos extrapenais
permanecem.

Ex. Abolitio criminis impede que a pessoa seja considerada reincidente, mas no impede que essa
condenao sirva como ttulo executivo judicial.

Pergunta de Concurso: O que abolitio criminis temporria?

R: Uma situao interessante surgiu com o Estatuto do Desarmamento, estabelecendo um prazo para
que proprietrios de arma de fogo entregassem ou regularizassem o registro da arma. Durante esse
prazo, no incidiu o tipo penal respectivo (estabeleceu-se que o crime de posse irregular de arma de
fogo ficaria suspenso por algum tempo). Esse prazo foi chamado de abolitio criminis temporria.

Pergunta de Concurso: Qual a diferena entre abolitio criminis e o princpio da continuidade


normativo-tpica?

R: Na abolitio criminis h supresso da figura criminosa, pois a inteno do legislador no mais


considerar o fato criminoso. J no princpio da continuidade normativo-tpica h a migrao do
contedo criminoso para outro tipo penal incriminador, pois a inteno manter a natureza
criminosa do fato.

Exemplo:

Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05


Existiam os crimes de: - O rapto violento se tornou o artigo 148, 1, V, do CP. Neste caso,
- rapto violento (art.219, CP); incidiu o PRINCPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TPICA.
- rapto consensual (art.220, CP) - O rapto consensual foi abolido. Com relao ao rapto consensual,
ocorreu a abolitio criminis.

Outro exemplo do princpio da continuidade normativo-tpica:

Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09


Havia estupro (art.213) e atentado violento ao O estupro passou a englobar as condutas do
pudor (art.214); estupro e do atentado violento ao pudor.

Ento, podemos resumir do seguinte modo:

Abolitio Criminis Princpio da continuidade Normativo-tpica

Supresso da figura criminosa (formal e material). Supresso formal do tipo.

A inteno no mais considerar o fato criminoso. Migrao do contedo criminoso para outro
tipo penal incriminador.
Direito Penal I 50

A conduta no ser mais punida (o fato deixa de A inteno do legislador manter a natureza
ser punvel). criminosa do fato, mas com outra roupagem.

2.2) Anlise do art. 2, pargrafo nico, CP:

Art.2, Pargrafo nico, CP - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Essa a chamada lex mitior, ou seja, lei posterior que de qualquer modo favorece o ru.
Obs: Ela tambm no respeita coisa julgada.

Pergunta de Concurso: Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais benfica?

Resposta da Prova objetiva Smula 611, STF - Transitada em julgado a sentena condenatria,
compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna.

Resposta da Prova subjetiva So duas correntes:

A primeira entende que a smula 611, do STF (juiz da execuo).


Mas h uma segunda corrente, que diz que se a aplicao da lei mais benfica demandar raciocnio
meramente matemtico o juiz da execuo quem a aplicar (ex. lei posterior cria uma causa de
diminuio quando o agente maior de 70 anos basta o juiz da execuo analisar quem maior de 70
anos para aplicar a pena). Por outro lado, se essa lei mais benfica exigir juzo de valor, deve ser
interposta a reviso criminal (ex. Lei posterior cria uma causa de diminuio no roubo quando a coisa
de pequeno valor - pequeno valor exige juzo de valor). A maioria no concorda com a segunda
corrente, pois a reviso criminal tem as hipteses taxativamente previstas em lei, e esta no est entre
as hipteses taxativas que permitem a reviso criminal.

Pergunta de Concurso: Lei posterior mais benfica pode retroagir quando ainda na vacatio
legis?

R: Existem duas correntes:

1 Corrente) A vacatio tem como finalidade principal dar o conhecimento da lei promulgada. No faz
sentido que aqueles que j se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar
obedincia, em especial tratando-se de lei mais benfica (Alberto Silva Franco/Rogrio
Greco).

2 Corrente) Lei na vacatio no possui eficcia jurdica ou social, no podendo ser aplicada. Esta
segunda corrente a que prevalece.(Damsio, Frederico Marques, Nucci e Rogrio
Sanches).

3) Crime Continuado e sucesso de leis penais:

Ex. agente pratica 05 furtos, nas mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo.
Suponha-se que quando comeou a cadeia criminosa, o furto era punido pela lei A, com pena de 1 a 4
Direito Penal I 51
anos. No meio da cadeia criminosa, veio a lei B, que previa a pena de 1 a 5 anos.

No crime continuado, por uma fico jurdica trabalha-se como se houvesse um crime s. Qual
lei deve ser aplicada?
R: No exemplo, a lei B, mesmo que mais gravosa, pois a ltima vigente (Smula 711, STF). Aplica-
se sempre a ltima lei vigente, mesmo que mais grave.

Smula 711, STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

Obs: Combinao de leis penais: possvel a combinao de leis para favorecer o ru? (Lex
Tertia)

Ex. Tempo da Conduta o crime X tem uma pena de 1 a 4 anos e 100 dias multa. Lei posterior muda a
pena e diz que o crime X deve ter uma pena de 2 a 8 anos e 10 dias multa.
Momento da Sentena O crime X j est regulado pela lei posterior, tendo uma pena de 2 a 8 anos e
10 dias multa. O juiz pode trabalhar com a pena de 1 a 4 anos e a multa de 10 dias-multa, combinando
o que as duas leis tm de melhor para o ru?

Resposta:

1 Corrente: No possvel, pois o juiz, assim agindo, transforma-se em legislador, criando uma
terceira lei. (Nelson Hungria).

2 Corrente: Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o agente, ele pode
escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim. (Basileu Garcia, seguido pela maioria dos
doutrinadores).

O STF ainda no consolidou essa questo. A tendncia do STF a primeira corrente, mas temos
nos dois Tribunais Superiores divergncia jurisprudencial. Exemplo: STF (a favor da combinao
de leis: RE 596152; contra a combinao de leis: HC103833); STJ (a favor da combinao de leis:
HC111306; contra a combinao de leis: HC179915).

IMPORTANTE: Como proceder em caso de dvida sobre qual a lei mais benfica? Para Nelson
Hungria, defesa deve ser consultada!!!!

4) Lei excepcional ou temporria (anlise do artigo 3 do CP):

Lei excepcional ou temporria

Art. 3, CP - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas
as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia (ultra
atividade).

Para se entender esse artigo, necessrio saber o que lei temporria e o que lei excepcional.
Direito Penal I 52
Conceito de Lei Temporria (ou Temporria em sentido estrito): aquela que tem prefixado no
seu texto o tempo de sua vigncia (prazo determinado).

Ex. Lei A com vigncia do dia 1 de janeiro de 2012 at o dia 1 de junho de 2012.

Conceito de Lei excepcional (ou temporria em sentido amplo): a que atende a transitrias
necessidades estatais, tais como guerra, epidemias, calamidades, etc. Perdura por todo o tempo
excepcional (edita em funo de algum evento transitrio, sendo que perdura enquanto persistir o
estado de emergncia).

Ex. Lei A que vai do dia 1 de janeiro de 2012 at o fim da epidemia.

Segundo o art.3, do CP, os fatos praticados durante a vigncia da lei temporria e da lei
excepcional continuam sendo punidos mesmo aps a perda da sua vigncia. Ento, estas so leis
ultrativas, pois so leis de curtssima durao. Se elas no fossem ultrativas, os fatos praticados
durante sua vigncia estariam fadados impunidade.

Em outras palavras, as leis temporrias e excepcionais so ultrativas, pois se assim no fossem,


haveria uma ineficcia preventiva em relao aos fatos cometidos na iminncia do seu vencimento.
(ningum iria obedecer esse tipo de lei).

CARACTERSTICAS:

- Autorrevogabilidade: so leis autorrevogveis (leis intermitentes), ou seja, consideram-se revogadas


assim que encerrado o prazo fixado (lei temporria) ou cessada a situao de anormalidade (lei
excepcional).

- Ultra-atividade: so leis ultrativas, ou seja, os fatos praticados durante sua vigncia continuam sendo
punidos ainda que revogadas as leis temporria ou excepcional.

ATENO! Trata-se de hiptese excepcional de ultra-atividade malfica! Ex.: Lei


12.663/12 (Lei da Copa): traz um rol de crimes que a FIFA exigiu tipificao durante a Copa do Mundo
no Brasil (Arts. 30 ao 36). Art. 36. Os tipos penais previstos neste Captulo tero vigncia at o dia 31
de dezembro de 2014. Em 01/01/2015, os tipos penais desta lei estaro revogados - mas os fatos
praticados durante a sua vigncia sero regidos por ela.

Obs1: A doutrina observa que, por serem de curta durao, se no fossem ultrativas, no teriam
fora intimidativa;

Obs2: Estas leis (temporria/excepcional) no se sujeitam aos efeitos da abolitio criminis, salvo
se lei posterior for expressa nesse sentido.

ART. 3 C.P. - LEI TEMPORRIA E EXCEPCIONAL: CONSTITUCIONALIDADE

Pergunta de Concurso: O artigo 3, do CP foi recepcionado pela CF/88? (Obs: Lembrando-se que o
art.3, do CP prev hiptese excepcional de ultratividade malfica).
Direito Penal I 53
R: Sobre esse tema, existem duas correntes:

1 Corrente: O art. 3 de duvidosa constitucionalidade, posto que exceo irretroatividade


legal que consagra a C.F., no admite excees, possui carter absoluto. A extra-atividade
deve ser sempre em benefcio do ru. Zaffaroni, percebendo que a CF no traz qualquer
exceo proibio da ultratividade malfica, ensina que o artigo 3 no foi recepcionado.
Essa tambm a opinio de Rogrio Greco, Paulo Queiroz.

2 Corrente: O art. 3 no viola o princpio da irretroatividade da lei prejudicial. No


existe sucesso de leis penais. No existe tipo versando sobre o mesmo fato sucedendo lei
anterior. No existe lei para retroagir. Predomina o entendimento de que a ultratividade
das leis temporrias e excepcionais no infringe e CF, pois no h duas leis em
conflito no tempo. As leis temporrias e excepcionais versam sobre matrias
especficas.
- Prevalece.
- Est explicada no item 9 da Exposio de Motivos do Cdigo Penal.

Obs: Frederico Marques leciona que a lei temporria no ultrativa; e sim que ela continua em vigor,
embora no seja aplicvel.

5) Tempo do Crime X Sucesso de Complementos de Norma Penal em Branco:

Pergunta de Concurso: MUITO DIFCIL - Como fica a sucesso de complementos das normas
penais em branco no tempo?

Ex. Uma portaria que traz substncias consideradas drogas alterada.


EX. Suponha-se que a lei A uma norma penal em branco, complementada pela norma y, que
alterada pela norma z. Se a norma z mais benfica, ela retroativa ou irretroativa?

R: Sobre o tema, existem 4 correntes:

1 Corrente: A alterao do complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir, desde que
mais benfica para o acusado. (Para essa corrente, se a alterao mais benfica, retroage sempre).
Quem adota essa corrente Paulo Jos da Costa Jnior. (Retroage, pois mais benfica).

2 Corrente: exatamente oposta primeira: A alterao do complemento da norma penal em branco,


mesmo que mais benfica, no retroage. Isto porque, segundo essa corrente, se se quisesse que a
norma retroagisse, seria alterada a norma principal. No retroage, pois se alterou o complemento, e no
a norma principal. adotada por Frederico Marques. (No retroage, mesmo que mais benfica).

3 Corrente: S tem importncia a variao do complemento da norma penal em branco quando


provoca uma real modificao da figura tpica, da conduta criminosa (quando se altera o complemento
provocando uma modificao do prprio crime). Adota essa corrente Mirabete. (Retroage, pois alterou
o prprio crime provoca real modificao na figura criminosa abstrata).
Direito Penal I 54

4 Corrente: Diz que na NPB homognea (lei complementada por lei) a alterao mais benfica
retroage. Mas a NPB heterognea s vai retroagir se ela (norma complementar) no ocorrer em
estado excepcional ou de emergncia, pois nestes casos, h ultratividade. Essa corrente
adotada por Alberto Silva Franco e STF. Ento, para este doutrinador, a alterao de um complemento
de uma norma penal em branco homognea (lei complementada por lei), se benfica, retroage. Quando
se tratar de norma penal em branco heterognea e seu complemento no se revestir de
excepcionalidade, retroage quando mais benfica.

Vejamos alguns exemplos, com as respectivas solues apontadas pela doutrina:

Casos de Sucesso de Complementos de Norma Penal em Branco


Art.237, CP Art. 33, da Lei 11.343/06 Art.2, da Lei 1.521/51
Art.237, CP - Contrair casa- Art. 33, Lei 11.343/06 - Trfico Art.2, da Lei 1.521/51 - Trans-
mento com impedimentos. de drogas. gredir tabelas oficiais de preo.
Norma Penal em Branco Norma Penal em branco Norma penal em branco
homognea complementada heterognea (as drogas esto heterognea (o complemento
pelo CC (os impedimentos em uma portaria). est em portarias tambm).
esto no CC).
Ex. de alterao benfica da Ex. Retiram da portaria uma Ex. Imagina-se que no se possa
norma complementadora: substncia considerada entor- vender o kg da carne acima de
Legislador retira do CC um pecente (ex. lana perfume). R$20,00. A pessoa vende por
impedimento para o casa- Uma pessoa estava respon- R$25,00. Em razo da inflao,
mento. Antes da reforma da lei dendo por trfico de lana per- h uma alterao na tabela e a
complementadora, a pessoa fume quando a lei complemen- proibio da venda do kg da
havia se casado sem saber do tadora alterada. carne vai para R$30,00.
impedimento e respondia por
crime.

Essa alterao retroage? Essa alterao retroage? Essa alterao retroage?

Respostas da Doutrina: Respostas da Doutrina: Respostas da Doutrina:

1 C Sim. A alterao do 1 C Sim. A alterao do 1 C Sim. A alterao do


Direito Penal I 55
complemento benfica, e, complemento benfica, e, complemento benfica, e,
portanto, retroage. portanto, retroage. portanto, retroage.

2 C A alterao, mesmo que 2 C - A alterao, mesmo que 2 C - A alterao, mesmo que


benfica, no retroage. benfica, no retroage. benfica, no retroage.

3 C Se a pessoa se casou 3 C Se o lana perfume no 3 C CUIDADO! Nesse caso,


com um impedimento e esse mais considerado droga (o quando a tabela mudou, em
impedimento deixou de existir, legislador no quer mais que onenhum momento se quis
houve real modificao da lana perfume se torne crime),modificar a figura abstrata do
figura abstrata. Ento, a norma houve real modificao da crime. A atualizao da tabela
complementadora retroage. figura abstrata. Ento, a norma
no foi para deixar de ser crime
complementadora retroage. aquela venda fora da tabela (foi
4 C Tratando-se de alterao s por causa da inflao). Ento,
benfica de norma penal em 4 C Como a lei de drogas no havendo modificao da
branco homognea, retroage. NPB heterognea, ela figura abstrata no retroage.
retroage. S no iria retroagir
se a portaria (norma comple- 4 C Revestindo-se o tabe-
mentadora) ocorresse em lamento de preo de excepcio-
estado excepcional ou de nalidade, a norma complemen-
emergncia. tadora no retroage, pois h
ultratividade da primeira norma
complementadora.

Quando a Lei B revoga a Lei A, retroativa (mais benfica);

Quando a Lei B revogada pela Lei C, ultrativa.

6) Retroatividade de jurisprudncia mais benfica

OUTUBRO 2001
ANTES DEPOIS
Direito Penal I 56

SMULA 174 DO STJ: NO CANCELOU A SMULA 174 DO


CRIME DE ROUBO, A STJ (ARMA DE BRINQUEDO
INTIMIDAO FEITA COM NO MAJORA A PENA DO
ARMA DE FOGO AUTORIZA O ROUBO MAS SERVE PARA
AUMENTO DE PENA. CONFIGURAR O ROUBO).

RETROAGE?

Obs1: A CF/88 menciona, apenas, a retroatividade da lei, bem como cdigo penal somente
disciplina a retroatividade da lei penal.

Obs2: Posicionamento de Defensoria Pblica, para Paulo Queiroz deve ser proibida a
retroatividade malfica da jurisprudncia e aplicada a retroatividade benfica.

No mais, essa questo tem muito interesse em pas que adota o sistema de precedentes judiciais.
No Brasil, a doutrina vem admitindo a retroatividade de jurisprudncia mais benfica em casos
de smula vinculante e controle concentrado de constitucionalidade.

EFICCIA DA LEI PENAL NO ESPAO

Introduo:

O mesmo fato pode percorrer territrios de pases distintos. O que buscamos saber aqui quais
as fronteiras da lei penal brasileira.
Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados
igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa a descobrir qual o mbito territorial de
aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em
matria penal.
Busca-se saber as fronteiras de atuao da lei penal brasileira. Quando um fato punvel atinge
dois ou mais interesses de dois ou mais estados igualmente soberanos, incidem alguns princpios para
resolver o possvel conflito (so seis princpios).

2) Princpios aplicveis na soluo do aparente conflito (Direito Penal no espao):

2.1) Princpio da Territorialidade: Por esse princpio, aplica-se a lei penal do local do crime, no
importando a nacionalidade do agente ou da vtima.

2.2) Princpio da Nacionalidade Ativa ou da Personalidade Ativa: Por ele, aplica-se a lei penal da
nacionalidade do agente, no importando o local do crime, a nacionalidade da vtima ou do bem
jurdico.
Direito Penal I 57

2.3) Princpio da Nacionalidade Passiva: Sobre esse princpio, h divergncia.


a) Uma primeira corrente entende que esse princpio estabelece que se aplica a lei penal da
nacionalidade do agente apenas quando atingir um bem jurdico do seu prprio estado ou de um
concidado, no importando o local do crime. Nesse sentido, Damsio de Jesus, Capez.
b) A segunda corrente entende que se aplica a lei da nacionalidade da vtima, no importando a
nacionalidade do agente ou do local do crime. No sentido da segunda corrente, entendem LFG, Flvio
Monteiro de Barros e Cezar Roberto Bitencourt.
Essa discusso apenas terica. No h jurisprudncia sobre o assunto.

2.4) Princpio da Defesa (ou Real): Por esse princpio, aplica-se a lei da nacionalidade do bem
jurdico lesado, no importando a nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime.

2.5) Princpio da Justia Penal Universal ou Cosmopolita: O agente fica sujeito lei penal do pas
onde for encontrado, no importando a nacionalidade dos envolvidos, do bem jurdico ou o local do
crime.
DICA: Esse princpio acaba norteando os crimes que pases se obrigam a reprimir em Tratados
Internacionais de Cooperao de (represso de determinados delitos de alcance transnacional).

2.6) Princpio da Representao (do Pavilho, da Bandeira, da Substituio ou da


Subsidiariedade): A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves ou embarcaes
privadas quando no estrangeiro e a no sejam julgados, no importando a nacionalidade do agente, do
bem jurdico (inrcia do pas estrangeiro).

Princpio da Territorialidade: REGRA NO BRASIL;


Aplicao dos Princpio da Nacionalidade Ativa ou da Personalidade Ativa;
Princpios no
Direito Penal no
Princpio da Nacionalidade Passiva;
espao Princpio da Defesa (ou Real);
Princpio da Justia Penal Universal ou Cosmopolita;
Princpio da Representao;

O Brasil adotou o princpio da territorialidade como regra, e os demais princpios aplicados nas
hipteses de extraterritorialidade da lei penal nacional.

3) Princpio da Territorialidade (art.5, CP):

Territorialidade
Art. 5, CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.

Pergunta de concurso: O art. 5, do CP adotou territorialidade absoluta ou relativa/ temperada?


R: Se o artigo 5 fosse composto apenas do que est em verde, ele seria uma territorialidade absoluta.
Mas existem excees, admitindo aplicao de leis internacionais em alguns casos em que o
crime cometido no territrio nacional. Ento, o art.5 do CP adotou territorialidade temperada,
pois convenes, tratados e regras internacionais podem impedir a aplicao da lei brasileira ao crime
cometido em territrio nacional (isso se chama intraterritorialidade - o que est entre aspas).

Vejamos uma comparao entre as regras:

Territorialidade Extraterritorialidade Intraterritorialidade


Local do Crime Brasil Estrangeiro Brasil
Lei aplicada Brasileira Brasileira Estrangeira
Direito Penal I 58

** Crime
Crime
Lei
Lei

Lei
* Crime
Obs*
Exemplos: Imunidade diplomtica
Tribunal Penal Internacional**

*Obs: Na intraterritorialidade o juiz brasileiro quem aplica lei estrangeira? No. Diversamente
do que ocorre no direito civil, em nenhuma hiptese o juiz criminal pode aplicar a legislao
penal estrangeira. Ento, quem aplica a lei o prprio pas da lei a ser aplicada.

** Pergunta de concurso: O TPI viola o monoplio do direito de punir do Estado? Para responder
essa questo, devemos lembrar do art.1 do Estatuto de Roma.

Art.1, Estatuto de Roma - criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o
Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis
pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser
complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-
o pelo presente Estatuto.

O art.1 do Estatuto de Roma consagrou o princpio da complementariedade, isto , o TPI no


pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade
de investigar e processar os crimes cometidos no seu territrio, salvo nos casos em que os Estados
se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos.

CONCLUSO: A lei brasileira, em regra, deve respeitar as fronteiras do territrio nacional.

Pergunta de concurso: O que se entende por territrio nacional?

R: Territrio nacional o espao fsico (geogrfico) e o espao jurdico (espao por fico ou
equiparao ou extenso), sendo este previsto no art.5, 1 e 2, do CP.

Art.5, 1 CP - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as


embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro
onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou
em alto-mar.

Art.5, 2 CP - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional
ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil (Princpio da
Reciprocidade).
Direito Penal I 59

ATENO! Se o Brasil est dizendo para o mundo que sua aeronave ou embarcao pblica, e, que,
portanto so consideradas como extenso do territrio nacional onde quer que se encontrem, claro
que ele tem que respeitar as embarcaes e aeronaves de outro Estado em nosso pas. Esse o
Princpio da Reciprocidade.

Diante do exposto, podemos chegar s seguintes CONCLUSES acerca do conceito de territrio


e a aplicao da lei penal:

1 Concluso: Quando os navios ou aeronaves forem pblicos ou estiverem a servio do governo


brasileiro, so considerados partes do nosso territrio. Ento aplica a lei brasileira, onde quer que
se encontrem.

2 Concluso: Se os navios ou aeronaves forem privados, quando em alto-mar ou espao areo


correspondente, seguem a lei da bandeira que ostenta. Em alto-mar ou no espao areo
correspondente nenhum pas exerce soberania.
Ex. avio da TAM. S extenso do governo brasileiro se estiver em alto-mar. Se estiver em espao
areo de outro pas, no territrio brasileiro.

Obs: O conceito de liberdade em alto-mar est no art.87, da Conveno das Naes Unidas sobre o
direito do mar (1982).

Artigo 87., CONUMAR - Liberdade do alto mar:


1 - O alto mar est aberto a todos os Estados, quer costeiros quer sem litoral. A liberdade do alto mar
exercida nas condies estabelecidas na presente Conveno e nas demais normas de direito
internacional. Compreende, inter alia, para os Estados quer costeiros quer sem litoral:

a) Liberdade de navegao;
b) Liberdade de sobrevoo;
c) Liberdade de colocar cabos e ductos submarinos nos termos da parte VI;
d) Liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalaes permitidas pelo direito internacional, nos
termos da parte VI;
e) Liberdade de pesca nos termos das condies enunciadas na seco 2;
f) Liberdade de investigao cientfica, nos termos das partes VI e XIII.
2 - Tais liberdades devem ser exercidas por todos os Estados, tendo em devida conta os interesses de
outros Estados no seu exerccio da liberdade do alto mar, bem como os direitos relativos s actividades
na rea previstos na presente Conveno.

3 Concluso: Quanto navios e aeronaves aos estrangeiros em territrio brasileiro, desde que pblicos,
no sero considerados partes do nosso territrio (princpio da reciprocidade). No mais, quando
estrangeiros, em territrio brasileiro, desde que privados, so considerados parte de nosso
territrio.

Pergunta de concurso: Embaixada extenso do territrio que representa?


Direito Penal I 60
R: O CP no abre as embaixadas, bem como CF/88. O STF j decidiu essa questo. O art.5, CP no
fala em embaixada. Quanto territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergncias entre
alguns doutrinadores, prevalece que no fazem parte do territrio do pas que representam,
apesar de inviolveis.
Ex. Um crime ocorrido na embaixada brasileira em Portugal, em regra, cometido em Portugal. Mas a
embaixada inviolvel. Para Portugal entrar e investigar este crime, ele tem que vencer obstculos
impostos pelos Tratados de Direito Internacional.
Ex. crime cometido em embaixada Chilena no Brasil; considera-se ocorrido em territrio brasileiro. Mas,
para ser investigado pelo Brasil, tem que se vencer obstculos impostos por tratados internacionais.

Alguns exerccios e problemas sobre o assunto:

1 Problema: Ex. H uma embarcao privada brasileira em alto-mar e ela naufraga. Sobre os
destroos desta embarcao, um italiano mata um holands. Qual lei se aplica?
a) Brasileira a lei brasileira os destroos continuam ostentando a bandeira.
b) Italiana
c) Holandesa

2 Problema: Ex. H duas embarcaes em alto-mar: uma privada, brasileira; e uma privada,
portuguesa. Elas colidem. Dois sobreviventes constroem uma jangada, com destroos dos 2 navios. Um
norte-americano mata um argentino na jangada. Qual lei se aplica no caso?
a) Brasileira
b) Portuguesa
c) Norte-americana O CP no explica essa situao, pois foram misturados territrios. Ento,
na dvida, deve-se aplicar a lei da nacionalidade do agente (Aplicao da Lei da Nacionalidade
Ativa para no surpreender o agente).
d) Argentina

3 Problema: Ex. Na costa brasileira, h um navio pblico da Colmbia atracado. No crime ocorrido
nessa embarcao, aplica-se a lei da Colmbia, pois o navio pblico. Mas, imagine-se que um
marinheiro da Colmbia pratique um crime no solo brasileiro.

Se este marinheiro estiver a servio do seu governo aplica-se a lei da Colmbia;


Se este marinheiro NO estiver a servio do seu governo aplica-se a lei brasileira.

4 Problema: Ex. Navio privado holands pratica abortos fora do mar territorial brasileiro. Uma brasileira
sai do territrio, vai ao navio, pratica o aborto e volta. A brasileira no pode ser responsabilizada, pois
em alto-mar prevalece a lei da bandeira (no caso, a holandesa).

Territorialidade

Art. 5, CP - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional.

Ento, nos termos do art.5, CP aplica-se a lei brasileira quando um crime praticado no territrio
nacional. Mas quando um crime praticado no territrio nacional? necessrio verificar quando, em
concreto, se pode afirmar que um crime foi realizado no territrio brasileiro. Existem 03 teorias na
discusso do assunto.
1) Teoria da Atividade Considera-se o lugar do crime aquele em que houve a conduta.

2) Teoria do Resultado/Evento Considera-se o lugar do crime aquele em que ocorreu o resultado.

3) Teoria da Ubiquidade ou Mista Considera-se o lugar do crime aquele em que ocorreu a conduta,
Direito Penal I 61
bem como onde se produziu ou deveria se produzir o resultado.

O CP adotou a Teoria da Ubiquidade ou Mista, conforme art.6, do CP:

Lugar do crime

Art. 6, CP - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou


em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

LEMBRETE (LUTA):

TEMPO DO CRIME TEORIA DA ATIVIDADE


LUGAR DO CRIME TEORIA DA UBIQIDADE

Ento:
Se a conduta ocorrer no Brasil e o resultado fora crime praticado no Brasil
Se a conduta ocorrer fora do Brasil e o resultado no Brasil crime praticado no Brasil
Se a conduta ocorrer fora do Brasil e o resultado deveria ocorrer no Brasil (o destino era o Brasil)
crime praticado no Brasil

Mas, ATENO!!! Se em territrio brasileiro ocorre unicamente o PLANEJAMENTO ou PREPARAAO


do crime, no se aplica a lei brasileira (salvo quando a lei brasileira pune alguns atos preparatrios, isto
, quando a preparao por si s, caracterizar crime, por exemplo, associao para o trfico).

Obs1: Sobre o direito de passagem e a Lei 8.617/93 (Dispe sobre o mar territorial, a zona contgua, a
zona econmica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e d outras providncias): Suponha-se
que um navio privado de Portugal saia deste pas com destino ao Uruguai. Porm, quando este navio
est de passagem no mar territorial brasileiro, ocorre um homicdio. Aplica-se a lei brasileira nesse
caso?

Art.5, 2 CP - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional
ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

De acordo com o art.5, 2, do CP, aplica-se a lei brasileira, pois este navio est no mar territorial
brasileiro. PORM, ESSA REDAO DE 1984. A LEI 8.617/93 MUDOU ESSE ENTENDIMENTO,
criando o direito de passagem, prevendo hipteses que excepcionam o artigo 5, 2, CP. Segundo o
art.3 desta lei:

Art. 3, Lei 8.617/93 - reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o direito de passagem
inocente no mar territorial brasileiro.
1 A passagem ser considerada inocente desde que no seja prejudicial paz, boa ordem
ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida.
2 A passagem inocente poder compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais
procedimentos constituam incidentes comuns de navegao ou sejam impostos por motivos de fora ou
por dificuldade grave, ou tenham por fim prestar auxlio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou
em dificuldade grave.
3 Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estaro sujeitos aos regulamentos estabelecidos
pelo Governo brasileiro.

Esse o princpio da passagem inocente. Ento, se o navio estiver de passagem no mar


territorial brasileiro, no se aplica o CP, mas lei especial. Assim, o princpio da passagem inocente
(art.3 da Lei 8.617/93) diz que quando um navio atravessa o territrio nacional apenas como passagem
necessria para chegar ao seu destino, no se aplica o art.5, 2, do CP (no se aplica a lei brasileira).
Direito Penal I 62

DIREITO DE PASSAGEM INOCENTE

# Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido a bordo de embarcao privada


estrangeira de passagem pelo mar territorial brasileiro?

Ex.: Navio sai de Portugal com destino ao Uruguai, quando est passando pelo mar territorial brasileiro,
um holands mata um chins.

Resposta:

Pela leitura do Art. 5, 2, C.P aplica-se a lei brasileira.


Lei posterior (Lei 8.617/93), nesses casos, prev a passagem inocente;
Para que seja reconhecida a passagem inocente (no se aplica a lei brasileira), o
navio privado deve utilizar o mar territorial brasileiro, somente como caminho
necessrio para seu destino (outro pas), sem pretenso de atracar no nosso
territrio.

# O direito de passagem inocente s para embarcao ou tambm abrange


aeronaves? Apesar de no haver previso expressa, a doutrina entende abranger as
aeronaves, pois no h motivo justo para restringir.

Quadro esquemtico

CRIME DISTNCIA (espao mximo) CRIME EM TRNSITO CRIME PLURILOCAL


O delito percorre territrios de DOIS O crime percorre territrios de O delito percorre
pases soberanos. Ex: Brasil e MAIS DE DOIS pases territrios do mesmo pas
Argentina. soberanos. Ex: Brasil, Argentina (UM S pas).
e Uruguai. Ex: SP, BH e RJ
Gera conflito internacional de jurisdio. Gera conflito internacional de Gera um conflito interno
jurisdio. de competncia.
Esse conflito resolvido no Brasil pelo Esse conflito resolvido no Esse conflito resolvido
art.6, do CP (teoria da ubiquidade Brasil pelo art.6, do CP (teoria no Brasil pelo art.70, do
se a execuo ou resultado foi no Brasil, da ubiquidade se a execuo CPP (competncia do
aplica a lei brasileira). ou resultado foi no Brasil, aplica juiz do local da
a lei brasileira). consumao ou no caso
de tentativa no ltimo ato
de execuo).

4) Princpio da Extraterritorialidade (art.7, CP):


Direito Penal I 63

Extraterritorialidade (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984)


Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

(SO HIPTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA a nossa lei alcana esse


fato, pouco importando se a pessoa foi condenada ou absolvida no estrangeiro)

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; (Princpio da Defesa preocupao com o


bem jurdico)
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de
Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo
Poder Pblico; (Princpio da Defesa preocupao com o bem jurdico)
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; (Princpio da Defesa preocupao
com o bem jurdico)
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Aqui, duas correntes
divergem. A primeira corrente entende que o princpio da justia universal Nucci, sendo a que
prevalece - e a segunda corrente entendendo que o princpio da defesa defendida por Capez e no
mais prevalece).

II - os crimes:

(SO HIPTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA para a nossa lei alcanar esse


Direito Penal I 64
fato, a lei exige algumas condies).

a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princpio da Justia Universal)
b) praticados por brasileiro; (Princpio da Nacionalidade Ativa)
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando
em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. (Princpio da Representao)

1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.

2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional (no precisa permanecer no territrio brasileiro);
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: (Aqui, duas correntes divergem. A
primeira corrente entende que o princpio da Nacionalidade passiva. A segunda entendendo que o
princpio da defesa).
(SO HIPTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE HIPERCONDICIONADA para a nossa lei
alcanar esse fato, a lei exige outras condies alm das condies previstas no 2).

a) no foi pedida ou foi negada a extradio;


b) houve requisio do Ministro da Justia.

Ex. Situao que mais cai em concurso Crimes praticados por brasileiro no estrangeiro. Trata-se de
contrapartida necessria vedao de extradio do cidado brasileiro. Caso no existisse essa
hiptese de extraterritorialidade, o cidado que cometesse delito no estrangeiro e regressasse ao
territrio nacional, teria sacramentada a sua impunidade. (Por isso existe essa punio e isso cai muito
em concurso).

4.1) Extraterritorialidade Condicionada:

Exemplo prtico n 01: Brasileiro em Portugal mata dolosamente cidado portugus. O agente foge e
retorna ao territrio brasileiro antes do fim das investigaes. A lei brasileira alcana este fato?
(esse o caso do art.7, II, b, c/c 2, letra a, CP).

Perguntas de Concurso:

(Pergunta 1) caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira? R: Sim. Art.7, II, d, do CP.
(Pergunta 2) Qual espcie de extraterritorialidade? R: Extraterritorialidade condicionada, pois tm que
estar presentes as condies do art.7, 2, CP. No basta uma condio! Todas as condies devem
estar presentes.

Quais so as condies cumulativas? Vejamos o pargrafo 2:


Direito Penal I 65
art.7, 2, CP - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;

Obs1) Ateno! Entrar no significa permanecer. Ento, mesmo que a pessoa entra e saia
imediatamente do territrio nacional, estar preenchida essa condio.
Obs2) Prevalece que territrio nacional abrange o territrio jurdico (art.5, 1, CP).

b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;

Obs3) O fato tambm deve ser crime no estrangeiro, seno a lei brasileira no alcanar esse fato. No
caso, homicdio tambm punido no estrangeiro.

c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;

Obs4) Os crimes que o Brasil autoriza extradio de estrangeiro so os mesmos crimes que o Brasil vai
alcanar quando praticados por brasileiros fora do Brasil.

d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;

Obs5) Cuidado! A extraterritorialidade aqui condicionada! Logo, se o agente foi absolvido ou tiver
cumprido pena no estrangeiro, no se alcana o fato novamente.

e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

Obs6) Se j estiver extinta a punibilidade, no se alcana o fato.

(Pergunta 3) De quem a competncia para o processo e julgamento Justia Estadual ou Federal?


R: Em regra, justia Estadual. S ser Justia Federal quando presentes as hipteses do art.109, IV,
da CF.

(Pergunta 4) De quem a competncia territorial para o processo e julgamento?

R: a capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se ele nunca morou no Brasil,
a capital da Repblica (Justia do DF). A resposta est no art.88, do CPP, que diz:

Art. 88, CPP - No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da
Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil,
ser competente o juzo da Capital da Repblica.

Exemplo prtico n 02: Brasileiro atropelou um uruguaio no Uruguai, matando-o, e voltou para o Brasil.
O problema que o Uruguai mandou os autos de investigao para a cidade do rapaz, e no para a
capital do estado em que ele reside. Esse foi o erro. Deve-se enviar os autos para a capital do estado, e
no para a cidade em que a pessoa reside.
Direito Penal I 66
4.2) Extraterritorialidade Incondicionada:

ATENO!!! Quando se fala em extraterritorialidade incondicionada, pouco importa se o agente foi ou


no condenado no estrangeiro. Vide art.7, 1, CP:

Art.7, 1, CP - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro.

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de
Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo
Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Isso significa que a pessoa pode sofrer um processo no Brasil e no estrangeiro pelo
mesmo fato, podendo ser condenado nos dois pases pelo mesmo fato.
Isso significa, tambm, que ele pode cumprir pena no Brasil e no estrangeiro pelo mesmo
fato.
Mas, pergunta-se: isso no uma hiptese de bis in idem? Para responder essa questo, deve-se
observar o artigo 8, do CP.

Pena cumprida no estrangeiro (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)


Art. 8, CP - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.

Francisco de Assis Toledo diz que esse artigo impede o bis in idem. Mas, na realidade esse artigo
apenas atenua o bis in idem. uma hiptese excepcional em que se admite o bis in idem. Ento,
apesar de Assis Toledo ensinar que o art.8, do CP impede a dupla punio (bis in idem), prevalece que
apenas atenua (compensao de penas). Trata-se de hiptese excepcional, em que o bis in idem serve
para reforar a soberania do nosso pas.
Logo, conclui-se que a vedao do bis in idem admite excees. Isso dito no prprio Estatuto de
Roma.
Direito Penal I 67

EFICCIA DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS


(IMUNIDADES)

1) Introduo:

O artigo 5, caput e inciso I, CF do espao para essas discusses?

Art. 5, CF - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

Pergunta de Concurso: Confronte a imunidade diplomtica/parlamentar com o artigo 5, caput, e


inciso I, da CF (imunidade x todos so iguais perante a lei):

R: Nesse ponto, deve-se analisar que a isonomia garantida constitucionalmente substancial,


permitindo tratar os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade. Alm disso, a
imunidade leva em conta dados objetivos e no subjetivos do agente. A imunidade uma prerrogativa
funcional, e no um privilgio da pessoa. Ento, a lei penal se aplica a todos, nacionais ou
estrangeiros, por igual, no existindo privilgios pessoais. H, no entanto, pessoas que, em virtude de
suas funes, ou em razo de regras internacionais, desfrutam de imunidades. Logo, longe de ser uma
garantia pessoal, trata-se de necessria prerrogativa funcional, proteo ao cargo ou funo
desempenhada pelo seu titular.

Privilgio Prerrogativa
uma exceo da lei comum deduzida da situao de o conjunto de precaues que
superioridade das pessoas que a desfrutam. O privilgio rodeiam a funo. Servem para o
trabalha com a ideia de que h pessoas superiores a outras. exerccio da funo.
subjetivo e anterior lei. objetiva e deriva da lei.
Tem uma essncia pessoal. um anexo qualidade do rgo.
poder frente lei. conduto para que a lei se cumpra.
prprio da aristocracia das ordens sociais (nobreza, clero). prprio das aristocracias das
instituies governamentais.

Por isso, no se pode falar em foro privilegiado. Deve-se falar em foro por prerrogativa de
funo.

2) Imunidades Diplomticas:

So imunidades de direito pblico internacional de que desfrutam:


a) Chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros de sua comitiva;
b) Embaixador e sua famlia;
c) Funcionrios do corpo diplomtico e suas respectivas famlias;
d) Funcionrios das organizaes internacionais, quando em servio (ex. funcionrios da ONU).

A imunidade diplomtica garante o que? O Diplomata deve obedincia nossa lei?

Por fora da caracterstica da generalidade da lei penal, os agentes diplomticos devem


obedincia ao preceito primrio do pas em que se encontram. Escapam, no entanto, da sua
competncia jurdica (punio preceito secundrio), permanecendo sob a eficcia da lei penal do
Estado a que pertencem (intraterritorialidade).
Primeiramente, importante observar que a lei penal formada pelo preceito primrio (que possui
o contedo criminoso) e pelo preceito secundrio (que traz a consequncia jurdica a sano penal).
O diplomata deve sim obedecer ao preceito primrio. O que a imunidade lhe garante
Direito Penal I 68
exatamente escapar das consequncias jurdicas, ficando sujeito s consequncias do seu pas de
origem. Ento, o diplomata que mata algum comete crime sim. O que fica diferente a consequncia
jurdica.
Apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei penal do pas em que se
encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam sua consequncia jurdica (punio),
permanecendo sob a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem.
E se no pas de origem da diplomata no houver punio? Haver, ento, um conflito de direito
internacional, que, ao ser resolvido pelas imunidades, pode levar ao fato de o diplomata no ser punido.

CUIDADO! A presente imunidade no impede a investigao policial.

Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurdica da imunidade diplomtica?

R: Existem duas correntes discutindo esse assunto. Para uma primeira corrente, esta seria uma causa
pessoal de iseno de pena. Mas, para uma segunda corrente, esta seria uma causa impeditiva de
punibilidade. Prevalece a primeira corrente.

Obs: O diplomata pode renunciar sua imunidade? No, pois se o agente pudesse abrir mo da
imunidade, ele estaria agindo como se ela fosse um privilgio, e no uma prerrogativa. A imunidade
diplomtica no pode ser renunciada pelo diplomata, pois uma prerrogativa do cargo.

Mas, ateno! O pas de origem pode renunciar a imunidade do seu diplomata (ex. caso nos
EUA em que um diplomata da Georgia dirigindo embriagado atropelou a brasileira. O pas renunciou a
imunidade do diplomata e ele respondeu de acordo com uma lei americana).

Pergunta de Concurso: Os agentes consulares desfrutam de imunidade?


R: O agente consular possui imunidade somente nos delitos praticados em razo da funo, no
abrangendo os crimes praticados fora da funo.

Embaixador Agente Consular


Possui imunidade: Possui imunidade:
a) Nos crimes comuns; SOMENTE NOS DELITOS PRATICADOS EM
b) Nos crimes praticados em razo da funo. RAZO DA FUNO.

Ateno! A embaixada extenso do territrio que representa? Quanto territorialidade das


embaixadas, mesmo havendo divergncias entre alguns doutrinadores, decidiu o STF que as mesmas
NO FAZEM parte do territrio do pas que representam, tendo em vista que as sedes
diplomticas, de acordo com a Conveno de Viena, possuem apenas inviolabilidade. Ento, a
embaixada no extenso do territrio, mas inviolvel (inviolabilidade = para se cumprir a lei do pas
Direito Penal I 69
no interior da embaixada, deve primeiro se passar pelas regras de direito internacional, no se podendo
cumprir a lei do pas nem mesmo se houver mandado judicial, ou flagrante delito).

IMPORTANTE: A IMUNIDADE IRRENUNCIVEL!

vedado ao seu destinatrio abdicar da prerrogativa (pois esta do cargo e no da pessoa).


Poder haver renncia por parte do Estado de origem, ficando o diplomata sujeito lei do pas
em que ocorreu o crime Art. 32, Dec. 56.435/65:
1. O Estado acreditante pode renunciar imunidade de jurisdio dos seus agentes
diplomticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do artigo 37.
2. A renuncia ser sempre expressa.
3. Se um agente diplomtico ou uma pessoa que goza de imunidade de jurisdio nos
termos do artigo 37 inicia uma ao judicial, no lhe ser permitido invocar a imunidade de
jurisdio no tocante a uma reconveno ligada ao principal.
4. A renuncia imunidade de jurisdio no tocante s aes civis ou administrativas no
implica renncia a imunidade quanto as medidas de execuo da sentena para as quais
nova renncia necessria.

3) Imunidades Parlamentares:

3.1) Imunidade Parlamentar absoluta ou material ou real ou substancial ou inviolabilidade ou


indenidade (art.53, caput, CF):

Art. 53, caput, CF - Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opinies, palavras e votos. (Redao dada pela ECn 35, de 2001)

De acordo com o STF, a inviolabilidade exime o seu titular de qualquer tipo de


responsabilidade (criminal, civil, administrativa e poltica). (Ateno porque essa no a letra da
lei).

Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurdica da imunidade parlamentar absoluta?


R: Existem vrias correntes:
1 Corrente causa excludente de crime (Pontes de Miranda).
2 Corrente causa que se ope formao do crime (Basileu Garcia).
3 Corrente causa pessoal de excluso de pena (Anbal Bruno).
4 Corrente causa de irresponsabilidade (Magalhes Noronha).
5 Corrente incapacidade pessoal penal por razes polticas (Frederico Marques).
6 Corrente causa de atipicidade (Luis Flvio Gomes e STF).

No concurso, perguntou-se qual, dentre as opes, no correspondia a nenhuma corrente com


apoio na doutrina ou jurisprudncia.

Obs: Sabendo que a punio do partcipe pressupe fato principal (fato praticado pelo autor) tpico e
ilcito, adotada a sexta corrente (atipicidade), o partcipe tambm no poder ser punido.
Ex. Senador e seu assessor praticaram uma calnia em relao a outro senador. Ocorre que o senador
no pode ser punido, pois, segundo a sexta corrente, o fato atpico. Por conseguinte, no exemplo, o
assessor tambm no poder ser punido pela calnia, pois o fato praticado pelo autor no era tpico e
ilcito (era atpico).

Ateno: Smula 245, STF - A imunidade parlamentar no se estende ao co-ru sem


essa prerrogativa. ATENO!! ESSA SMULA S SE APLICA NO CASO DE
PARLAMENTAR RELATIVA (no se aplica para a imunidade parlamentar absoluta).
Direito Penal I 70

Pergunta de Concurso: Quais os limites da imunidade material (imunidade parlamentar absoluta)?


R: Para que a imunidade incida, deve haver nexo causal com o exerccio da funo parlamentar.
Obs1) Nas dependncias do parlamento, o nexo causal presumido.
Obs2) Fora das dependncias do parlamento, o nexo deve ser comprovado.

Logo, os deputados e senadores no so imunes somente nas dependncias do parlamento. So


imunes dentro e fora do parlamento. Ocorre que, dentro do parlamento, o nexo causal entre a prtica do
delito e o exerccio da funo presumido (facilitando a incidncia da imunidade) e fora do parlamento,
esse nexo deve ser comprovado.

Obs: Voto do Ministro Marco Aurlio de Melo explicando o nexo causal Segundo esse Ministro, aplicar
essa imunidade a fatos estranhos funo criar uma blindagem totalmente absurda confundindo
prerrogativa com privilgio. Segundo Marco Aurlio, o instituto da imunidade parlamentar absoluta no
permite aes estranhas ao mandato, sem que haja consequncias. A no se entender assim, estaro
os parlamentares acima do bem e do mal, blindados, como se o mandato fosse um escuso polivalente
(STF, INQ 2.813).

EMENTA INQ 2.813: PROCESSO-CRIME PARLAMENTAR HONRA DE TERCEIRO IMUNIDADE


ALCANCE. A imunidade prevista no artigo 53 da Constituio Federal pressupe elo entre o mandato parlamentar
e o que veiculado.

3.2) Imunidade Parlamentar relativa ou formal (art.53, 1 e seguintes, da CF):

3.2.1) Imunidade relativa ao foro de julgamento (art.53, 1, da CF):

Art.53, 1, CF - Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a


julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redao pela EC n 35, de 2001)

O foro natural para julgar Deputados e Senadores o STF. Mas, cuidado! O foro especial
somente para aes penais. No abrange aes extrapenais, nem mesmo as de improbidade
administrativa.
O termo inicial do foro especial a expedio do diploma, que ocorre antes da posse.

Pergunta de Concurso: Esse foro permanece depois de terminado o mandato?


R: Terminado o mandato, o processo volta para o primeiro grau. Se assim no fosse, o foro especial
estaria sendo um privilgio da pessoa, e no uma prerrogativa do cargo. Por isso, o STF cancelou a
smula 394, que dizia: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia
especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio.

Houve um caso em que um deputado estava sendo processado no STF e quando seu processo
foi para pauta de julgamento, ele renunciou ao mandato, para que o processo fosse para o primeiro
grau e ocorresse prescrio do fato. Nesse caso, o STF no devolveu o processo para o primeiro grau e
julgou o caso, pois entendeu que o parlamentar estaria utilizando da sua prerrogativa de foro para burlar
a lei e o judicirio.
Ento, o STF, no julgamento da ao penal 396 decidiu que a renncia do parlamentar para evitar
deciso da Corte de processo colocado em pauta, constitui manobra, inaceitvel fraude processual,
permanecendo o STF competente para a anlise do mrito.

EMENTA AP 396: QUESTO DE ORDEM NA AO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENNCIA AO


MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETNCIA DO STF PARA
Direito Penal I 71
CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AO PENAL. DENNCIA. CRIMES DE
PECULATO E DE QUADRILHA. ALEGAES DE NULIDADE DA AO PENAL, DE INVESTIGAO
PROMOVIDA POR RGO DO MP DE 1 GRAU, DE OFENSA AO PRINCPIO DO PROMOTOR
NATURAL, DE CRIME POLTICO, DE INPCIA DA DENNCIA, DE CONEXO E DE CONTINNCIA:
VCIOS NO CARACTERIZADOS. PRELIMINARES REJEITADAS. PRECEDENTES. CONFIGURAO
DOS CRIMES DE PECULATO E DE QUADRILHA. AO PENAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Renncia de
mandato: ato legtimo. No se presta, porm, a ser utilizada como subterfgio para deslocamento de competncias
constitucionalmente definidas, que no podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada
como expediente para impedir o julgamento em tempo absolvio ou condenao e, neste caso, definio de
penas. 2. No caso, a renncia do mandato foi apresentada Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, vspera do
julgamento da presente ao penal pelo Plenrio do Supremo Tribunal: pretenses nitidamente incompatveis com
os princpios e as regras constitucionais porque exclui a aplicao da regra de competncia deste Supremo Tribunal .
3. (...) 9. Questo de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistncia da competncia deste Supremo
Tribunal Federal para continuidade do julgamento. 10. Preliminares rejeitadas. 11. Ao penal julgada procedente.

Obs: O Ministro Marco Aurlio discordou da maioria, entendendo a renncia dentro do direito de ampla
defesa do ru.

3.2.2) Imunidade relativa priso (art.53, 2, da CF):

Art.53, 2, CF - Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser


presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de
vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva
sobre a priso. (Redao dada pela EC n 35, de 2001)

O termo inicial dessa imunidade desde a expedio do diploma.


A garantia por ela prevista a de que o parlamentar s pode ser preso em flagrante delito de
crime inafianvel.
Ento: Nas seguintes modalidades de prises, somente possvel a priso para o parlamentar no
caso de crime inafianvel (em verde no esquema). Em todos os demais casos, no cabvel a priso,
pois incide a imunidade!

Priso Pena
Priso Provisria Priso em flagrante Por crime inafianvel
Por crime afianvel
(Obs: Com a lei 12.403/11 questiona-se se a priso em flagrante
espcie de priso provisria).

Priso Temporria
Priso Preventiva

Obs1: Admite-se priso decorrente de sentena condenatria transitada em julgado.


Obs2: A jurisprudncia estende a imunidade tambm para o caso de priso civil (parlamentar no sofre
priso civil se devedor de alimentos).
Obs3: No caso de flagrante em crime inafianvel, a casa legislativa faz um juzo poltico da
clausura. O juzo no jurdico, mas poltico (convenincia e oportunidade de se manter o parlamentar
preso).

Pergunta de Concurso: Parlamentar que, fora da funo, ofende terceiro, fazendo referncias a sua
cor, pode ser preso em flagrante?
R: Cuidado! Nesse caso, deve-se distinguir:

Injria qualificada pelo preconceito Racismo


Prevista no art.140, 3, CP Lei 7.716/89
O agente atribui vtima qualidade negativa, fazendo O agente segrega ou incentiva a
Direito Penal I 72
referncias a sua cor, raa, religio, origem, etc. segregao
Prescritvel. Imprescritvel.
Afianvel Inafianvel

Ento, na pergunta do concurso, o parlamentar no podia ser preso, pois ele praticou crime de
injria racial, e no racismo. O crime de injria qualificada pelo preconceito afianvel.

3.2.3) Imunidade relativa ao processo (art.53, 3, 4 e 5, da CF):

Art.53, CF
(...)
3 - Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o
Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento
da ao. (Redao pela EC n 35, de 2001)
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e
cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redao pela EC n 35, de 2001)
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato. (Redao pela EC n
35, de 2001)

Esta imunidade s alcana os crimes praticados aps a diplomao.

Diplomao
Crime antes da Diplomao Crime aps a diplomao
Tem foro especial no STF Tem foro especial no STF
Alm disso, o processo pode ser suspenso

A garantia funcional consiste no fato de a Casa Legislativa respectiva (Cmara ou Senado) poder
sustar o andamento do processo, suspendendo tambm a prescrio.

CUIDADO!! A imunidade no impede a instaurao de Inqurito Policial e nem a realizao de


investigao penal (STF). Essa investigao depende de autorizao do STF, mas uma vez autorizada
a investigao pelo STF, no possvel suspend-la.

3.2.4) Imunidade relativa condio de testemunha (art.53, 6, da CF):

Art.53, 6, CF - Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes


recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram
ou deles receberam informaes. (Redao dada pela EC n 35, de 2001)

Os deputados e senadores, quando arrolados, so obrigados a servir como testemunha. Eles


prestam o compromisso de dizer a verdade. Contudo, no esto obrigados a testemunhar sobre as
informaes recebidas ou prestadas em razo do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram
ou deles receberam as informaes.
Os Congressistas sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz,
nos termos do art.221, do CPP.

Art. 221, CPP - O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os


ministros de Estado, os governadores de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos
do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros
do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente
ajustados entre eles e o juiz.
Direito Penal I 73
Obs1: O parlamentar indiciado (sujeito investigao policial) no tem a prerrogativa a que se refere o
artigo 221, do CPP. Essa prerrogativa apenas para testemunha.
Obs2: O STF, na AP 421, retirou do parlamentar a prerrogativa do art.221, do CPP, pois utilizada para
procrastinar intencionalmente o regular andamento e desfecho do processo (o parlamentar ficou
marcando e desmarcando o horrio e data da inquirio. Ento, o juiz designou dia e horrio e
determinou a inquirio no dia e horrio e local determinados pelo juiz).

EMENTA AP 421: QUESTO DE ORDEM. AO PENAL. DEPUTADO FEDERAL ARROLADO COMO


TESTEMUNHA. NO INDICAO DE DIA, HORA E LOCAL PARA A OITIVA OU NO
COMPARECIMENTO NA DATA J INDICADA. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O NO
ATENDIMENTO AO CHAMADO JUDICIAL. DECURSO DE MAIS DE TRINTA DIAS. PERDA DA
PRERROGATIVA PREVISTA NO ART. 221, CAPUT, DO CPP. Passados mais de trinta dias sem que a autoridade
que goza da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP tenha indicado dia, hora e local para a sua inquirio
ou, simplesmente, no tenha comparecido na data, hora e local por ela mesma indicados, como se d na hiptese,
impe-se a perda dessa especial prerrogativa, sob pena de admitir-se que a autoridade arrolada como testemunha
possa, na prtica, frustrar a sua oitiva, indefinidamente e sem justa causa. Questo de ordem resolvida no sentido de
declarar a perda da prerrogativa prevista no caput do art. 221 do CPP, em relao ao parlamentar arrolado como
testemunha que, sem justa causa, no atendeu ao chamado da justia, por mais de trinta dias.

Pergunta de Concurso: As imunidades permanecem no Estado de Stio?


R: As imunidades subsistiro no Estado de Stio, salvo art.53, 8, da CF:

Art.53, 8, da CF - As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de stio


(regra), s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva,
nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a
execuo da medida (exceo). (Includo pela EC n 35, de 2001)

Pergunta de Concurso: Parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo, mantm a
imunidade?
R: A imunidade uma prerrogativa da funo. Ento, em regra, no se mantm a imunidade, pois a
imunidade do cargo (e no da pessoa). Mas, CUIDADO!!! O STF entende que o parlamentar
licenciado mantm o foro por prerrogativa de foro (ele continua sendo julgado no STF). Vide HC
95.485/AL.

DECISO HC 95.485: (...) Em princpio, no se justificaria a competncia dos Juzes de Direito Integrantes da
17 Vara Criminal da Capital de Alagoas para o decreto de priso temporria de Deputado Estadual, tendo em vista
o disposto no 4 do art. 74 da Constituio daquele Estado, que assim dispe: Art. 74. (...). 4. Os Deputados
Estaduais sero submetidos a julgamento perante o Tribunal de Justia. O dispositivo transcrito guarda total
simetria com a Constituio Federal, que, em seu art. 53, 1, estabelece: Art. 53. (...). 1 Os Deputados e
Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Nessa mesma linha, tenho que o eventual afastamento do cargo por determinao do Tribunal de Justia no
suspende o foro por prerrogativa de funo, que, no caso, permanecer no Tribunal de Justia local at o trmino do
mandato ou at que, no caso, seja decretada a perda do cargo por deciso transitada em julgado. Embora tratando
da matria sob o enfoque do afastamento do parlamentar para assumir outro cargo permitido pelo Constituio
Federal, porm indicando a extenso que merece a prerrogativa de foro, j decidiu o Plenrio do STF: EMENTA: I.
STF: competncia originria para o processo penal contra membros do Congresso Nacional firmada com a
diplomao, ocorrida no caso quando pendia de deciso do Superior Tribunal de Justia recurso especial contra a
rejeio de denncia pelo Tribunal local: conseqente transferncia para o STF da competncia para julgar o
recurso especial, anulado - mediante habeas corpus de ofcio - o acrdo do STJ que o provera, aps a investidura
parlamentar do acusado. II. Imunidade parlamentar formal e foro por prerrogativa de funo: o afastamento do
Deputado ou Senador do exerccio do mandato, para investir-se nos cargos permitidos pela Constituio (art. 56,
I) suspende-lhes a imunidade formal (cf. Inq. 104, 26.08.81, RTJ 99/477, que cancelou a Smula 4), mas no o
foro por prerrogativa de funo (Inq. 780, 02.09.93, RTJ 153/503). (Inq-QO 1070/TO, REl. Min. Seplveda
Pertence, DJ 11.10.2001).
Direito Penal I 74
Por isso, a Smula 4 do STF foi cancelada, pois dizia que No perde a imunidade parlamentar o
congressista nomeado Ministro (CANCELADA).

3.3) Imunidades dos Parlamentares dos Estados (deputados estaduais):

Art. 27, 1, da CF: Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as
regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de
mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.

Os parlamentares dos Estados possuem as mesmas imunidades dos deputados federais, em


razo do princpio da simetria.

Obs: No caso de prerrogativa de foro, os deputados estaduais so julgados no TJ, ou TRF ou TRE,
dependendo se o crime estadual, federal ou eleitoral. Os deputados federais so sempre julgados no
STF.

3.4) Imunidades dos Parlamentares dos Municpios (vereadores):

Eles s possuem imunidade material, mesmo assim limitada aos atos praticados no exerccio do
mandato, dentro da circunscrio do municpio. Ento, essa uma imunidade material limitada.

ATENO! Em regra, os vereadores no possuem imunidade formal ou relativa.

Deputados Federais Simetria Deputados Vereadores


e Senadores Estaduais
Possuem: Possuem: Possuem:
1 Imunidade absoluta (na circuns-
1 - Imunidade absoluta; 1 - Imunidade absoluta; crio do municpio em que exercem a
vereana);
2 Imunidade relativa: 2 Imunidade relativa: EM REGRA NO TM
a) Qto ao foro (STF) a) Qto ao foro (TJ, TRF, TRE) IMUNIDADE RELATIVA.
b) Qto priso; b) Qto priso; Mas, cuidado! A constituio estadual
c) Qto ao processo; c) Qto ao processo; pode prever foro por prerrogativa de
funo para os vereadores (Caso dos
d) Qto testemunha; d) Qto testemunha;
Estados do RJ, PI).

Pergunta de Concurso: Em caso de crime doloso contra a vida qual o foro competente?
R: Deve-se lembrar que a competncia para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida
do Jri, contando com previso constitucional. Mas, o foro por prerrogativa de funo tambm tem
competncia constitucional em alguns casos. Vejamos:

Dep. Federais e Senadores Deputados Estaduais Vereadores


a prpria CF que faz essa a prpria CF que faz essa Eles no tm foro especial.
exceo do foro especial no exceo do foro especial no TJ/ Excepcionalmente, podem ter foro
STF, de modo que TRE/ TRF, de modo que especial no TJ ou TRF. Mas esse foro
prevalecer, ento, o foro prevalecer, ento, o foro especial dos vereadores previsto
especial sobre a competncia especial sobre a competncia somente na Constituio Estadual
do Jri (a CF excepciona a si do Jri (a CF excepciona a si no tendo previso na CF (a CF no se
mesma). mesma). H previso tanto na excepciona nesse caso). Ento, a
CF quanto na C. Estadual. competncia especial no prevalece
sobre a competncia do Jri.
Prevalece o Foro especial. Prevalece o Foro especial. Prevalece o Jri.
Direito Penal I 75

Smula 721, do STF A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro
de prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente na constituio estadual.

TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL

1) Infrao Penal (Crime/Contraveno Penal)

O conceito de infrao penal varia conforme o enfoque.

Sob o enfoque formal, infrao penal aquilo que assim est rotulado em uma norma penal
incriminadora, sob ameaa de pena.

Num conceito material, infrao penal comportamento humano causador de relevante e


intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal.

O conceito analtico leva em considerao os elementos estruturais que compem infrao penal,
prevalecendo fato tpico, ilcito e culpvel.

No mais, infrao penal gnero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e contraveno
penal.

Obs1: O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio, ou seja, divide a infrao penal em duas espcies:
crime (delito) e contraveno penal (crime ano/delito liliputiano/crime vagabundo).

Obs2: Essas espcies de infrao penal no guardam entre si distines de natureza ontolgica (ser). A
diferena , apenas, axiolgica (valor).

Obs3: O rtulo de crime ou contraveno penal para determinado comportamento humano depende do
valor que lhe conferido pelo legislador (opo poltica). Exemplo: porte de arma de fogo.

Diferenas entre crime e contraveno penal

Apesar de ontologicamente idnticos (aplicando-se s contravenes as regras gerais do CP), crime e


contraveno possuem algumas diferenas trazidas pela prpria lei (orientar o legislador na opo
poltica):

Quanto pena privativa de liberdade imposta

Art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal:


Direito Penal I 76
Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa;
contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples
(cumprida sem rigor penitencirio, nos termos do art. 6 da LCP) ou de multa, ou ambas
alternativa ou cumulativamente.

Quanto espcie de ao penal

Crime: pode ser ao penal pblica condicionada/incondicionada ou privada;

Contraveno Penal: ao penal pblica incondicionada, nos termos do Art. 17 da LCP: A ao penal
pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio.

Obs: Para doutrina, a contraveno penal das vias de fato no pode ser por ao penal pblica
incondicionada!

Quanto admissibilidade da tentativa (punibilidade)

Crime: tentativa punvel (em regra);

Contraveno Penal: no punvel a tentativa, nos termos do a Art. 4. LCP: No punvel a tentativa
de contraveno.

Quanto extraterritorialidade da lei penal brasileira

Crime: admite-se extraterritorialidade (art. 7 do CP);

Contraveno Penal: no se admite extraterritorialidade, nos termos do Art. 2 da LCP: A lei brasileira
s aplicvel contraveno praticada no territrio nacional.

Quanto competncia para processar e julgar

Crime: pode ser competncia da justia estadual ou federal;

Contraveno Penal: somente competncia da justia estadual, vide Art. 109, CF/88: Aos juzes
federais compete processar e julgar: IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia
Eleitoral.

ATENO: Quando o contraventor detm foro de prerrogativa de funo federal, que julga essa
contraveno o Tribunal Federal.

Quanto ao limite das penas


Direito Penal I 77

Crime: limite da pena privativa de liberdade de 30 anos (artigo 75 do CP);

Contraveno Penal: nos termos: a durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser
superior a 05 anos (artigo 10 da LCP).

SUJEITOS (ATIVO E PASSIVO) DO CRIME

Sujeito ativo do crime: a pessoa que pratica a infrao penal. No mais, qualquer pessoa fsica e
capaz e com 18 anos completos pode ser sujeito ativo de crime.

Pessoa jurdica pode figurar como sujeito ativo de crime?

A CF/88, no art. 225, 3, anuncia: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio


ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados (grifos
aditados).

Seguindo o mandado constitucional de criminalizao, nasceu a Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes
Ambientais). Reza seu art. 3, caput: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil
e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por
deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio
da sua entidade.

1 corrente: a pessoa jurdica no pode praticar crimes, nem ser responsabilizada penalmente. A
empresa uma fico jurdica, um ente virtual, desprovido de conscincia e vontade. A inteno do
Constituinte no foi criar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O texto do 3 do art. 225, da CF
apenas reafirma que as pessoas naturais esto sujeitas a sanes de natureza penal, e que as pessoas
jurdicas esto sujeitas a sanes de natureza jurdica.

Concluso: A pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e


penalmente; A pessoa jurdica administrativa e civilmente, jamais penalmente.

2 corrente: apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos crimes ambientais, havendo relao
objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a empresa (infrao cometida por deciso de seu
representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da entidade),
admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica.

Concluso: A pessoa fsica pode ser responsabilizada administrativa, civil e


penalmente; A pessoa jurdica tambm (apesar de no praticar crime).
Direito Penal I 78
3 corrente (prevalece atualmente): a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto dos seus
membros, dotado de vontade prpria. Pode cometer crimes ambientais e sofrer pena. A CF/88 autorizou
a responsabilidade penal do ente coletivo, objetiva ou no. Deve haver adaptao do juzo de
culpabilidade para adequ-lo s caractersticas da pessoa jurdica criminosa. O fato de a teoria
tradicional do delito no se amoldar pessoa jurdica, no significa negar sua responsabilizao penal,
demandando novos critrios normativos. certo, porm, que sua responsabilizao est associada
atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa).

Concluso: Tanto pessoa fsica quanto a pessoa jurdica praticam crimes


ambientais, podendo ser responsabilizadas administrativa, civil e penalmente.
No mais, para o STJ, a denncia deve imputar o fato criminoso pessoa fsica
para tambm abranger a pessoa jurdica criminosa. J para o STF (1 Turma), a
denncia pode imputar o fato criminoso, somente, a pessoa jurdica,
principalmente nos casos em que no possvel identificar a pessoa fsica autora
do comportamento indesejado ao meio ambiente (2 Fase MP/MG).

IMPORTANTE - Classificao do crime quanto ao Sujeito Ativo:

A) Comum: o tipo penal no exige qualidade ou condio especial, sendo que admite coautoria e
participao. Exemplo: Homicdio.

B) Prprio: o tipo penal exige qualidade ou condio especial, sendo que admite coautoria e
participao, mesmo de pessoas que no possuem predicados estabelecidos pelo tipo.
Exemplo: Peculato.

C) Mo Prpria: o tipo penal exige qualidade ou condio especial, sendo que no admite
coautoria, apenas a participao (chamado de crime de conduta infungvel incompatvel com
Teoria do Domnio do Fato). Exemplo: Falso testemunho.

O sujeito passivo: pessoa ou ente que sofre as consequncias da infrao penal.


Destarte, pode figurar no sujeito passivo qualquer pessoa fsica ou jurdica, ou mesmo ente
indeterminado (destitudo de personalidade jurdica exemplo: a coletividade, a famlia,
nesses caso crime chamado de crime vago).

O sujeito passivo classifica-se em:

A) sujeito passivo constante (mediato, formal, geral ou genrico): Estado (interessado na


manuteno da paz pblica e da ordem social).
Direito Penal I 79
B) sujeito passivo eventual (imediato, material, particular ou acidental): Titular do
interesse penalmente protegido. Vale destacar, que possvel o Estado aparecer, tambm, como sujeito
passivo eventual, como nos crimes contra a Administrao Pblica.

Classificao doutrinria quanto ao sujeito passivo:

O sujeito passivo eventual classificado em:

A) Comum: o tipo penal no exige condio especial do ofendido. Exemplo: homicdio;

B) Prprio: o tipo penal exige condio especial do ofendido. Exemplo: infanticdio (nascente ou
neonato).

Obs: Sujeito Ativo Comum e Sujeito Passivo Comum Crime Bicomum: Ex Homicdio.

Sujeito Ativo Prprio e Sujeito Passivo Prprio Crime Biprprio: Ex Infanticdio.

Crimes de dupla subjetividade passiva?

Resposta: So crimes que tem obrigatoriamente pluralidade de vtimas. Ex: crime de violao de
correspondncia (artigo 151 do CP).

Morto pode ser vtima de crime?

Resposta: No sendo titular de direitos, no sujeito passivo de crimes.

E os animais?

Resposta: No so vtimas de crime, embora possam figuram como objeto material do delito.

Pode o homem ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo do crime?

Resposta: Em regra, no. Entretanto, para Rogrio Greco h uma exceo no crime de rixa,
nos termos do artigo 137 do Cdigo Penal.

Objetos (material e jurdico) do crime material


Direito Penal I 80
Objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. No mais, nem sempre
o objeto material coincide com o sujeito passivo do crime (exemplo, no crime de homicdios so iguais,
j no crime de roubo so distintos) .

possvel crime sem objeto material?

Resposta: Nem todo crime tem objeto material. Nesse nterim, crimes de mera conduta no
tem objeto material, bem como os crimes omissivos puros no tem objeto material. J para
os crimes formais podem ou no ter objeto material (por exemplo, no crime de falso
testemunho no tem objeto material).
Agora, ateno, crimes materiais todos tm objeto material, porque resultado deve
necessariamente produzisse sobre uma pessoa ou coisa.

Objeto material x Crime impossvel

Resposta: A ausncia ou impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime
impossvel, nos termos do artigo 17 do CP. Ex: Disparar contra cadver.

Objeto jurdico do delito revela o interesse tutelado pela norma, o bem jurdico protegido pelo tipo
penal.

Obs1: Crimes pluriofensivos protegem mais de um interesse jurdico, por exemplo o crime de roubo
(incolumidade pessoal mais patrimnio da vtima);

Obs2: No existe crime sem objeto jurdico, visto que a misso fundamental do direito penal proteger
os bens jurdicos tutelados relevantes.

SUBTRATOS DO CRIME

conceito analtico de crime compreende as estruturas do delito;


Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de trs substratos: fato tpico, ilicitude
(ou antijuridicidade) e culpabilidade. Vale salientar, que punibilidade no integra o conceito analtico de
crime, trata da consequncia jurdica.

O Direito Penal est preocupado com os fatos; norteado pelo Princpio da Exteriorizao dos
Direito Penal I 81
Fatos. Isto porque o ordenamento jurdico ptrio repudia o direito penal do autor.
Assim sendo, os fatos podem ser: (a) humanos; (b) da natureza.
O Direito Penal seletivo: os fatos da natureza, que no tm a participao do homem, no
interessam ao direito penal; apenas os fatos humanos interessam ao direito penal.

Os fatos humanos, por sua vez, podem ser sociais e anti-sociais. O direito penal somente se
interessa pelos fatos humanos anti-sociais. O Direito Penal orientado pelo Princpio da Interveno
Mnima, ou seja, s intervm quando h uma conduta humana anti-social, que se ajusta a um tipo
penal.

Elementos Estruturais do Crime (Substratos):

O fato tpico o primeiro substrato do crime: aquele fato humano que se subsume a um tipo
penal. O crime depende, ainda, de ilicitude e culpabilidade.
Havendo um crime, a conseqncia jurdica a punibilidade (portanto, punibilidade no integra o
crime, apenas seu resultado).

1) O Fato Tpico:

1.1) Conceito:

Fato tpico o primeiro substrato (requisito) do crime (de acordo com Bettiol). Trata-se de um fato
humano, anti-social, indesejado, consistente numa conduta produtora de um resultado, com ajuste
formal e material a um tipo penal.

1.2) Elementos (Requisitos) do Fato Tpico:

O fato tpico possui 4 elementos: (1) Conduta; (2) Resultado; (3) Nexo causal e (4) Tipicidade.

Obs1: NO CONFUNDIR TIPICIDADE COM TIPO PENAL. A distino existente entre esses dois
conceitos que a tipicidade a adequao, operao de ajuste norma penal incriminadora
(operao de ajuste fato e norma); o que liga o fato ao tipo penal. J o tipo penal modelo de
conduta proibida.

Obs2: Elementos do Tipo Penal:

So elementos do tipo penal:


Direito Penal I 82
1. Elementos subjetivos Indicam a finalidade especial que anima o agente, para alm do dolo.
Ex.: art. 299, do CP Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com
o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante. A parte em destaque corresponde ao elemento subjetivo.

Podem ser positivos (quando os elementos esto indicando a finalidade que deve animar o agente, por
exemplo artigo 33, 3 da Lei 11.343/2006 para juntos consumirem finalidade que deve existir) ou
negativos (quando os elementos esto indicando a finalidade que no deve animar o agente, por
exemplo artigo 33, 3 da Lei 11.343/2006 sem objetivo de lucro finalidade que no deve existir,
sob pena de se transformar em trfico de drogas).

2. Elementos objetivos So aqueles que dizem respeito ao fato em si mesmo, e se dividem em:

2.a) Elementos objetivos descritivos So os elementos sensveis, perceptveis pelos sentidos;


Ex. art. 121, do CP Matar algum. (este tipo s possui elementos objetivos descritivos).

2.b) Elementos objetivos normativos So os elementos que exigem juzo de valor (no so
perspectiveis pelos sentidos);
Ex: art. 154, do CP Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo
de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem. (a
expresso sem justa causa um elemento objetivo normativo; pois a justia da causa deve ser
valorada).

Pergunta de concurso: Defina elemento cientfico do tipo penal:

R: O elemento cientfico transcende o mero elemento normativo. Nele, no h um juzo de valor a ser
concretizado, mas, apenas, a necessidade de se recorrer ao significado unvoco do termo de
determinada cincia natural.
Ex.: artigos 24 a 27 da Lei 11.105/05 (lei de biossegurana):
Art. 24, Lei 11.105/05 - Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 5o desta Lei:
Direito Penal I 83
Art. 25, Lei 11.105/05 - Praticar engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio
humano:
Art. 26, Lei 11.105/05 - Realizar clonagem humana:
Art. 27, Lei 11.105/05 - Liberar ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas
estabelecidas pela CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao:
Nestes tipos penais, as definies de embrio, clula germinal, clonagem e OGM dispensam juzo
de valor; a cincia j os define.

1.2.1) Conduta: No h crime sem conduta (nullum crimen sine conducta).

Obs1: Temos doutrina negando a possibilidade da pessoa jurdica praticar crime, exatamente porque
pessoa jurdica no tem conduta (mas conduzida).

Obs2: No se confunde conduta com ato reflexo. No mias, a conduta movimento voluntrio, j o ato
reflexo movimento involuntrio.

A anlise da conduta vai variar conforme a teoria adotada.

1.2.1.1) Teorias da Ao (e anlise da conduta):

1 TEORIA TEORIA CAUSALISTA (Causal Da Ao/ Causal Naturalista / Clssica / Naturalista /


Mecanicista):

Idealizada por Von Liszt, Beting, Radbruch.


Incio do Sculo XIX.
Marcada pelos ideais positivistas;
Segue o mtodo empregado pelas cincias naturais (Leis da Causalidade).
O mundo deveria ser explicado atravs da experimentao dos fenmenos, sem espao para
abstraes.
Trabalha o Direito Penal com se trabalha uma cincia exata (o Direito observado pelos sentidos).
O que conduta tem que ser observada pelos sentidos.
Dica: o desejo do causalista que o tipo penal seja composto somente de elementos
objetivos descritivos (so elementos percebidos pelos sentidos).
Elementos do Crime para essa teoria: Essa teoria entende que o crime composto de fato
tpico (conduta), ilicitude e culpabilidade (Teoria Tripartite).
A culpabilidade formada pela imputabilidade, pelo dolo e pela culpa, sendo que estes dois ltimos
so espcies de culpabilidade. Ento, o dolo e a culpa esto na culpabilidade, como espcies.
Adepto dessa teoria: Von Liszt.
Conceito de Conduta para esta teoria: Conduta ao humana, voluntria, causadora de
modificao no mundo exterior. No mais, movimento corporal voluntrio que produz uma modificao no
mundo exterior, perceptvel pelos sentidos.
ATENO: Dolo e Culpa so analisados na Culpabilidade.

Obs: A Teoria Causalista s reconhece como normal o tipo penal que apenas contm elementos
objetivos descritivos. Para os causalistas, um tipo normal seria o art. 121, do CP, que no exige nada
mais nada menos do que a percepo dos sentidos.

Pergunta de concurso: Defina tipo normal e tipo anormal de crime:


R: Esta classificao tem pertinncia no causalismo, pois os causalistas quem dividiam o tipo penal
em normal e anormal. Assim, para o causalista, tipo normal composto apenas por elementos
objetivos descritivos (exemplo: art. 121/CP); j o tipo anormal composto tambm por elementos
objetivos normativos ou subjetivos (exemplos: artigos 154 e 299, ambos do CP).

Crticas teoria causalista:


Direito Penal I 84

- Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no explica de maneira adequada os
crimes omissivos (inao / sem movimento).
- No h como negar a presena de elementos normativos e subjetivos do tipo. No admitem como tipo
normal aquele que contm elementos objetivos normativos e subjetivos (no CP, o que mais tem so
esses elementos).
- Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade, no h como distinguir,
apenas pelos sentidos, a leso corporal da tentativa de homicdio, por exemplo.
- inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem finalidade.

2 TEORIA TEORIA NEOKANTISTA (Causal Valorativa):

Idealizada por Edmund Mezger;


Desenvolvida nas primeiras dcadas do sculo XX.
Tem base causalista;
Fundamenta-se numa viso neoclssica, marcada pela superao do positivismo, atravs da
introduo da racionalizao do mtodo.
Reconhece que o Direito cincia do dever ser, e no do ser;
Conceito de Crime para essa teoria: Para essa teoria crime fato tpico (conduta), ilcito e culpvel
(Teoria Tripartite).
A culpabilidade imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa. Porm, o dolo e a culpa deixam
de ser espcies de culpabilidade e so considerados agora como elementos da culpabilidade.
Defensor da teoria: Rickert.
Conceito de conduta para a teoria neokantista: Conduta comportamento humano voluntrio,
causador de modificao no mundo exterior (resultado).
Dica: A Teoria Neokantista no se prende aos mtodos da cincia exata, ou seja, no depende,
somente, dos sentidos. Admite elementos no objetivos descritivos no tipo penal (elementos
normativos e subjetivos).
A diferena desta teoria para o causalismo a substituio da expresso ao humana por
comportamento humano, abrangendo comportamento omissivo.

Obs: Essa teoria admite elementos no meramente descritivos no tipo, mas tambm elementos
objetivos normativos e subjetivos no tipo. Tal teoria tem bases causalistas, mas, mesmo assim, admite
elementos normativos e subjetivos no tipo, diferentemente do que faz a Teoria Causalista.

Crticas teoria neokantista:

- Partindo de premissas causalistas, ficou contraditria quando reconheceu como normal os tipos que
continham elementos subjetivos e normativos. Destarte, analisando dolo e culpa somente na
culpabilidade, ficou contraditria ao reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do tipo.
- Dolo e culpa na culpabilidade, embora tenha tido o avano de abranger os crimes omissivos, que o
causalismo no abrangia.
Direito Penal I 85

3 TEORIA TEORIA FINALISTA DA AO:

Criada por Hans Wekzel;


Meados do sculo XX (1930-1960);
Percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado (no devem integrar a
culpabilidade).
Conceito de Crime para essa teoria: Crime fato tpico, ilicitude e culpvel (Tripartite).
A culpabilidade formada por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e por potencial
conscincia da ilicitude. O dolo e a culpa no so mais analisados na culpabilidade.
Adepto: Hans Welzel.
Conduta para esta teoria comportamento humano voluntrio, psiquicamente dirigido a um fim (ato
de vontade com contedo, eis que toda conduta orientada por um querer). Ademais, suprimiu-se o
adjetivo ilcito do fim, pois, caso a expresso permanecesse, no seria possvel explicar o crime
Direito Penal I 86
culposo.

Dica: Supera-se a cegueira (no enxerga a finalidade do agente na conduta) do causalismo como um
finalismo vidente (enxerga a finalidade do agente na conduta).
Obs: A finalidade est na conduta, ou seja, dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato tpico.

Crticas teoria finalista:

- Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor de resultado.

- Foi superada. Num primeiro momento, a teoria finalista conceituou conduta como comportamento
voluntrio psiquicamente dirigido a um fim ilcito (exigindo uma finalidade ilcita, no explicava os
crimes culposos). O conceito foi corrigido excluindo-se a expresso ilcita.

Ateno!!! No Brasil nasceu a TEORIA FINALISTA DISSIDENTE, retirando a culpabilidade da


estrutura do crime.
Para esta teoria, crime fato tpico e ilcito.
Defensor: Ren Ariel Dotti.
A culpabilidade no substrato do crime, mas sim um juzo de censura, pressuposto de
aplicao da pena.
Crtica a esta teoria: Ela acaba por admitir haver hiptese de crime (fato tpico + ilicitude) sem
censura (culpabilidade).
Direito Penal I 87
4 TEORIA TEORIA SOCIAL DA AO:

Desenvolvida por Wessels, tendo como principal adepto Jescheck.


A pretenso desta teoria no substituir as teorias clssica e finalista, mas acrescentar-lhes uma
nova dimenso, qual seja, a relevncia social do comportamento.
Crime volta ser fato tpico, ilicitude e culpvel.
A culpabilidade continua sendo imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
conscincia da ilicitude.
Defensores: Mezger/ Wessels.
Conduta para esta teoria: Nada mais do que comportamento humano voluntrio psiquicamente
dirigido a um fim socialmente relevante e reprovvel.

Obs: Dolo e culpa integram o fato tpico (resqucios da teoria finalista), mas so novamente analisados
no momento da culpabilidade (resqucios da teoria clssica e neoclssica).

a) Crtica a essa teoria: A principal crtica reside na vagueza do conceito socialmente relevante.
Trata-se de noo muito ampla, sendo arriscado incorpor-la ao Direito Penal, limitando sua
interveno.

Em resumo:

TEORIA TEORIA TEORIA FINALISTA TEORIA SOCIAL DA AO


CAUSALISTA NEOKANTISTA

MOVIMENTO COMPORTAMENTO COMPORTAMENTO COMPORTAMENTO


VOLUNTRIO HUMANO PSIQUICAMENTE PSIQUICAMENTE
CAUSADOR DE VOLUNTRIO, DIRIGIDO A UM FIM. DIRIGIDO A UM FIM,
RESULTADO CAUSADOR DE SENDO SOCIALMENTE
PERCEPTVEL MODIFICAO NO REPROVVEL.
PELOS MUNDO EXTERIOR
SENTIDOS. (RESULTADO).

Ateno! As quatro teorias aqui estudadas, explicam o crime com base em estruturas jurdicas,
isto , analisam a conduta sem atentar para a real misso do direito penal. Existem outras teorias,
chamadas de funcionalistas, que, antes de explicarem o crime, definem a misso do Direito Penal com
base em estruturas sociolgicas.

OBSERVAO: As Teorias Funcionalistas:

Ganham fora e espao na dcada de 1970, discutidas com nfase na Alemanha.


Buscam adequar a dogmtica penal aos fins do Direito Penal.
Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma misso e que seus institutos devem ser
compreendidos de acordo com essa misso (edificam o Direito Penal a partir da funo que lhe
conferida).
Concluso: a conduta deve ser compreendida de acordo com a misso conferida ao Direito Penal.

1 TEORIA TEORIA FUNCIONALiSMO TELEOLGICO (Dualista / Moderado /


Da Poltica Criminal):
Direito Penal I 88
Idealizador: Claus Roxin.
Fundamento da Teoria: Para Roxin, o Direito Penal tem como finalidade proteger bens jurdicos
indispensveis ao homem, bem como proteger os valores essenciais convivncia social harmnica
(misso do Direito Penal).

Conceito de Crime para essa teoria: Para Roxin, crime fato tpico, ilicitude e reprovabilidade.
A reprovabilidade constituda por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial
conscincia da ilicitude e necessidade da pena (se o agente era imputvel, era exigvel conduta
diversa, havia potencial conscincia da ilicitude, mas a pena no necessria, ento, no haver
reprovabilidade. Se no h reprovabilidade, no haver crime).
Ex.: Casal que se reconcilia aps oferecida denncia por crime previsto na Lei Maria da Penha.
Obs: Para Roxin, culpabilidade igual a limite da pena ( a chamada culpabilidade funcional = juiz
deve levar em conta a culpabilidade ao impor a pena).

Conceito de conduta para essa teoria: A conduta est no fato tpico. Para Roxin, conduta
comportamento humano, voluntrio, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso
ao bem jurdico tutelado (o conceito de conduta de Roxin totalmente submisso misso do Direito
Penal, pois funcionalismo submeter a dogmtica misso).

Obs: Para Roxin, dolo e culpa permanecem no fato tpico.

Crticas a essa teoria:


a) Reprovabilidade como integrante do crime;
b) Culpabilidade funcional no tem definio (s se sabe que limite da pena).

2 TEORIA TEORIA FUNCIONALISTA SISTMICA ( Radical ou Monista):

Adepto: Gnter Jakobs


Misso do Direito Penal para Jakobs: o Direito Penal tem como finalidade resguardar o sistema
(demonstrar que o direito mais forte que a sua contraveno). Est relativamente vinculada noo
de sistemas sociais (Niklas Luhmann).
Conceito de crime para essa teoria: Para Jakobs crime fato tpico, ilcito e culpvel.
A culpabilidade tratada como imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa.
Conceito de conduta para essa teoria: A definio de conduta deve se subsumir misso do Direito
Penal (como no poderia deixar de ser, afinal trata-se de uma teoria funcionalista). Para Jakobs,
conduta comportamento humano voluntrio, violador do sistema (misso do Direito Penal),
frustrando as expectativas normativas.

Obs1: Dolo e culpa esto no fato tpico;


Obs2: As premissas sobre as quais se funda o Funcionalismo Sistmico deram ensejo exumao da
TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO (est presente nos pensadores/filsofos da antiguidade)
com contornos modernos, representando a construo de um sistema prprio para o tratamento do
indivduo infiel a sistema. No mais, Aquele que viola o sistema deve ser considerado e tratado como
inimigo. Foi a partir da Teoria de Jakobs que nasceu o direito penal do inimigo.

IMPORTANTE - Direito Penal do Inimigo / Direito Penal Blico:

FUNDAMENTOS: O delinquente, autor de determinados crimes, no ou no deve ser considerado


como cidado, mas como um cancro societrio, que deve ser extirpado (Munhoz Conde).

PENSADORES: Protgoras, So Toms de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.


Direito Penal I 89
- Jakobs exumou o Direito Penal do inimigo (e no o inventou), inspirando-se nestes pensadores.

- Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista, traficante de drogas, de armas e de
seres humanos e para os membros de organizaes criminosas transnacionais (vide lei 12.850/2013).

Caractersticas do Direito Penal do Inimigo:

1) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios (o legislador


impaciente, no aguarda o incio da execuo para punir o agente);
2) Criao de tipos de mera conduta;
3) Previso de crimes de perigo abstrato (normalmente, pode haver crimes de perigo abstrato, mas
sem abusos, flexibilizao o princpio da lesividade);
4) Flexibilizao do Princpio da Legalidade ( a descrio vaga dos crimes e das penas. A
descrio genrica de um crime permite a punio de mais condutas/comportamentos);
5) Inobservncia dos Princpios da Ofensividade (relao com a criao de crimes de perigo
abstrato) e da Exteriorizao do Fato (relao com o direito penal do autor);
6) Preponderncia do Direito Penal do autor (flexibilizao do p. da exteriorizao do fato);
7) Desproporcionalidade das penas;
8) Surgimento das chamadas leis de luta ou de combate (exemplo: Lei 8.072/90; Lei 11.830/2013
muitos sustentam que tal lei tem predicados de direito penal do inimigo DP de emergncia);
9) Endurecimento da Execuo Penal (regime disciplinar diferenciado um resqucio do direito penal
do inimigo);
10) Restrio de garantias penais e processuais penais (Direito Penal de 3 Velocidade).

Crtica Teoria de Jakobs: serve a Estados totalitrios.

Em resumo:

IMPORTANTE: QUAL DESSAS TEORIAS O BRASIL ADOTOU?

O Cdigo Penal, com a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o Finalismo.

CUIDADO: O Cdigo Penal Militar causalista (analisa dolo e culpa na culpabilidade), por exemplo
no art. 33 do CPM

A doutrina moderna trabalha com as premissas do Funcionalismo de Roxin, salvo o substrato da


reprovabilidade.

Cumpre destacar que, o projeto do Cdigo Penal, que est atualmente em trmite no Senado (2013),
est sendo objeto de crticas, justamente no definiu, ainda, qual teoria adotada (ora finalista, ora
funcionalista).
Direito Penal I 90

1 REQUISITO DO FATO TPICO: CONDUTA CONDUTA: CARACTERSTICAS

1- Comportamento voluntrio (dirigido a um fim)

Est presente na conduta dolosa e culposa.

a) Conduta Dolosa: o fim a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado.


b) Conduta Culposa: a pratica de um ato cujo resultado previsvel seja capaz de causar leso ou
perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

2- Exteriorizao da vontade

A vontade aparece por meio de uma ao ou omisso.

CONDUTA: CAUSAS DE EXCLUSO (eliminao do comportamento voluntrio ausncia de


conduta):

Ateno!!! Da teoria causalista at a teoria funcionalista, as vrias definies de conduta tm um


denominador comum, qual seja, comportamento humano voluntrio.
Portanto, conclui-se que se o comportamento humano no for voluntrio, ou seja, dominado pela
vontade, no haver conduta.
Direito Penal I 91
Desse modo, no haver conduta nos seguintes casos:

1- Caso fortuito ou fora maior

Maria Helena Diniz:


-Fora maior: fato da natureza ocasionando o acontecimento (ex.: raio que provoca incndio).
-Caso fortuito: o evento tem origem em causa desconhecida (ex.: cabo eltrico que sem motivo
aparente se rompe provocando incndio).

Em resumo: Nos dois casos estamos diante de fatos imprevisveis ou inevitveis (no h
comportamento voluntrio).

2- Involuntariedade

Ausncia de capacidade de dirigir a conduta de acordo com uma finalidade.

a) Estado de inconscincia completa: sonambulismo, hipnose dentre outros (no existe


comportamento voluntrio).

b) Movimento reflexo: sintoma de reao automtica do organismo a um estmulo externo (ato


desprovido de vontade). Cuidado! Movimentos reflexos previsveis NO excluem a conduta;

CUIDADO!

MOVIMENTOS REFLEXOS AES EM CURTO CIRCUITO

IMPULSO MOVIMENTO RELMPAGO,


COMPLETAMENTE PROVOCADO PELA
FISIOLGICO EXCITAO (ACOMPANHADO
(DESPROVIDO DE DE VONTADE)
VONTADE)
EX: EXCITAO DE TORCIDA
EX: SUSTO ORGANIZADA

NO H CONDUTA H CONDUTA
(COMUM EM CRIMES
MULTITUDINRIOS)

3- Coao fsica irresistvel: o coagido impossibilitado de determinar seus movimentos de acordo


com a sua vontade.
Direito Penal I 92

CUIDADO! No abrange a coao moral irresistvel!

COAO FSICA COAO MORAL


IRRESSTIVEL IRRESISTVEL

EXCLUI INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA CONDUTA DIVERSA
(DESAPARECE O (DESAPARECE
FATO TPICO) CULPABILIDADE)

1.2.1.3) Espcies de Conduta:

1.2.1.3 Parte I Crimes Doloso, Culposo e Preterdoloso:

1.2.1.3.a) Do crime doloso:

a.1) Previso legal: art.18, I, CP (quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo).

a.2) Conceito de dolo: Dolo a vontade consciente, dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a
Direito Penal I 93
conduta prevista no tipo penal incriminador. De acordo com a maioria da doutrina, o dolo um
elemento subjetivo implcito da conduta.

Ateno! No raras vezes percebemos doutrina conceituando dolo como sendo vontade + livre +
consciente. A liberdade da vontade no elemento do dolo, mas sim circunstncia a ser analisada na
culpabilidade. Em suma, a liberdade da vontade no tema de dolo, mas sim da culpabilidade. A
vontade no livre no deixa de ser dolosa; o que ela pode no ser culpvel, podendo excluir a
culpabilidade.

Veja:

1 situao: vontade + livre + conscincia = dolo (presente a culpabilidade);


2 situao: vontade + no livre (coao moral) + conscincia = dolo (sem culpabilidade).

Ateno! A noo de dolo no se esgota na realizao da conduta, abrangendo resultado e


demais circunstncias da infrao penal, para evitar responsabilidade penal objetiva.

a.3) Elementos do dolo:

Elemento intelectivo conscincia da conduta e do resultado;


Elemento volitivo vontade de praticar a conduta descrita na norma;

Pergunta de concurso: qual a diferena entre dolo e desejo?

R: Dolo no se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo, como
consequncia de sua prpria conduta (conscincia e vontade). No desejo, o agente espera o
resultado, como consequncia de um fato ou uma conduta para a qual no concorreu de
qualquer modo. Desejo no crime; o desejo no punvel. Punir o desejo direito penal do autor, e o
nosso direito penal do fato.

a.4) Teorias do dolo:

a) Teoria da vontade: Dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao penal.

b) Teoria da representao: Dolo a previso pelo agente do resultado como possvel, sendo
que este, mesmo com a previso, assim decide continuar agindo. O problema dessa teoria que
ela to ampla que ela acaba abrangendo no seu conceito de dolo a culpa consciente (confuso pela
abrangncia de conceitos).

c) Teoria do consentimento ou do assentimento: Dolo a previso pelo agente do resultado


como possvel, sendo que este, mesmo com a previso, assim decide continuar agindo,
assumindo o risco de produzi-lo. (essa teoria no mais abrange a culpa consciente).

Qual dessas teorias o Brasil adotou? O Brasil adotou a primeira e a terceira teorias. O Brasil
adotou a TEORIA DA VONTADE para explicar o DOLO DIRETO e adotou a
TEORIA DO CONSENTIMENTO para explicar o DOLO EVENTUAL.
Direito Penal I 94
Art. 18, CP - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do
consentimento dolo eventual);

a.5) Espcies de dolo:

a) Dolo Normativo x Dolo Natural:

Dolo Normativo Dolo Natural


Teoria Neokantista (neoclssica) Para essa teoria, o crime Teoria Finalista a teoria finalista
formado de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. J a entende que crime fato tpico, ilcito e
culpabilidade formada de imputabilidade, exigibilidade de culpvel. Para essa teoria, a culpa e o
conduta diversa, culpa e dolo. O dolo, por sua vez, dolo no esto mais na culpabilidade,
formado de conscincia (intelectivo), vontade (volitivo) e mas no fato tpico, possuindo dois
conscincia atual da ilicitude (normativo). A conscincia atual elementos: conscincia (intelectivo) e
da ilicitude era o elemento normativo do dolo; era o elemento vontade (volitivo), despido de qualquer
que fazia o dolo ser considerado o elemento normativo. O elemento normativo. o chamado dolo
dolo normativo o dolo para os Neokantistas, inserido natural. Ento:
dentro da culpabilidade e levando em conta a conscincia
atual da ilicitude. Ento: Dolo NATURAL ou NEUTRO
Adotado pela teoria finalista, essa
Dolo NORMATIVO ou HBRIDO Adotado pela teoria espcie de dolo compe a conduta,
neokantista, essa espcie de dolo integra a culpabilidade, pressupondo conscincia e vontade
trazendo, a par dos elementos conscincia e vontade, (despido de elemento normativo
tambm a conscincia atual da ilicitude (que o elemento conscincia da ilicitude, passando a ser
normativo do dolo). elemento da prpria culpabilidade).

Em resumo:

b) Dolo Direto/ Determinado/ Imediato/ Incondicionado:

Configura-se quando o agente prev um determinado resultado, dirigindo sua conduta na busca
de realiz-lo.

Art.129,
CP Art.129, CP
Direito Penal I 95

c) Dolo Indireto ou Indeterminado:

Configura-se quando o agente, com a sua conduta, no busca resultado certo e determinado.
Esse dolo possui duas formas:

c.1 Dolo Alternativo: O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas, no dolo alternativo, o
agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo (tem a mesma intensidade de vontade de realizar os
resultados previstos).

Art.129, CP
ou Art.121, Art.129, CP ou Art.121, CP
CP

Ateno! A doutrina divide o dolo alternativo em duas espcies:

-Dolo alternativo objetivo: ocorre quando a vontade indeterminada estiver relacionada com o
resultado em face da mesma vtima (ex: disparo contra a vtima Fulano para ferir ou matar, tanto faz)
resultados diferentes, mesma vtima;

-Dolo alternativo subjetivo: ocorre quando a vontade indeterminada envolver vtimas diferentes de um
mesmo resultado (ex: disparo contra grupo de pessoas para matar qualquer delas) mesmo resultado,
vtimas diferentes.

c.2 Dolo Eventual: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo a sua conduta para
realizar um deles, assumindo o risco de realizar o outro.
- A intensidade da vontade em relao aos resultados previstos diferente.
Exemplo: O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas, aqui, o agente quer um resultado
leso, aceitando (assume o risco) de matar.

Art.129, CP
ou Art.121, Art.129, CP ou Art.121, CP
CP (mas aceita produzir o art.121, CP).

A diferena entre essas modalidades de dolo est na intensidade da vontade.

CUIDADO!

DOLO DOLO
ALTERNATIVO EVENTUAL
Direito Penal I 96

OS RESULTADOS OS RESULTADOS
PREVISTOS SO PREVISTOS NO
IGUALMENTE SO TODOS
QUERIDOS QUERIDOS
EX: LESO (QUER)
EX: HOMCIDIO
(QUER) OU HOMCIDIO
LESO (QUER) (ASSUME O RISCO)

d) Dolo cumulativo:

O agente pretende alcanar dois resultados, em sequncia. O dolo cumulativo o dolo


presente na progresso criminosa. Exemplo: o agente depois de ferir a vtima, resolve provocar sua
morte.

e) Dolo de Primeiro Grau x dolo de Segundo Grau:

Dolo de 1 grau Dolo de 2 grau ou Dolo de Consequncias Necessrias


O agente para alcanar o resultado desejado, utiliza meios que acabam,
a mesma coisa obrigatoriamente, gerando efeitos colaterais. O agente no deseja
que dolo direto. imediatamente os efeitos colaterais, mas tem por certa sua ocorrncia, caso se
concretize o resultado pretendido.
Ex. Caso do homicdio de uma pessoa com uma bomba em um avio cheio.
Com relao pessoa visada como vtima, o dolo direto ou de primeiro grau.
Com relao s demais pessoas que o agente mata, o dolo de segundo grau.

Observao! No confundir:
Dolo de 2 grau (Espcie de Dolo Direto) Dolo Eventual (Espcie de Dolo Indireto)
O resultado paralelo certo e necessrio. O resultado paralelo incerto (eventual) e
desnecessrio.
As consequncias secundrias so inerentes As consequncias secundrias no so inerentes ao
ao meio escolhido. Ex: Colocar bomba em meio escolhido. Ex: atirar contra carro em movimento
avio para matar piloto para matar motorista
(demais passageiros Dolo 2 grau) (demais passageiros Dolo Eventual)

f) Dolo de dano x dolo de perigo:

Dolo de dano Dolo de perigo


A vontade do agente causar efetiva leso ao O agente atua com a inteno de expor a risco o
bem jurdico tutelado bem jurdico tutelado
Exemplo: dirige a conduta para matar a vtima Exemplo: dirige a conduta para periclitar a
(artigo 121 do CP). vida da vtima (artigo 132 do CP).

Ex. suponha que uma pessoa dirija causando perigo para uma pessoa que est andando na calada
(quase atropela um pedestre). Se o MP conseguir provar que o dolo era de dano, a denncia falar em
homicdio tentado. Por seu turno, se a defesa conseguir provar que o dolo era de perigo, o agente
estar praticando o crime do art.132, do CP.
Direito Penal I 97
g) Dolo genrico x dolo especfico:

Dolo genrico Dolo especfico


O agente tem a vontade de O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal,
realizar a conduta descrita COM UM FIM especfico, visando um fim especfico. Essa classificao
no tipo penal, sem um fim est totalmente ultrapassada, pois o que antes era chamado de dolo
especfico. especfico, hoje chamado de elemento subjetivo do tipo.

Ex. art.299, CPP - Falsidade ideolgica


Art. 299, CP - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Hoje, ou se fala em dolo, ou se fala em dolo + elemento subjetivo do tipo.

h) Dolo geral ou dolo sucessivo (VIDE PRXIMO TPICO).

i) Dolo de propsito: O dolo de propsito, nada mais do que o dolo refletido, isto , a vontade
refletida, pensada.

Obs: A premeditao (no agrava ou qualifica necessariamente o crime);

j) Dolo de mpeto: um dolo repentino, em intervalo entre a fase da cogitao e da execuo.


Defende-se que esse dolo repentino uma circunstncia atenuante de pena (artigo 65, III, e do CP).
Vale destacar, que este dolo presente nas aes de curto-circuito.

Ex. pessoas que so levadas pela multido possuem um dolo repentino, e por isso merecem atenuao
da pena.

Obs: Inimputvel tem dolo? De acordo com a doutrina finalista, o inimputvel tem dolo, conscincia e
vontade, ainda que dentro do seu precrio mundo valorativo.

l) Dolo Antecedente X Dolo Concomitante X Dolo Subsequente

a) Dolo Antecedente: o dolo anterior conduta;

b) Dolo Concomitante: o dolo existente no momento da conduta ( que interessa para fins
penais);

c) Dolo Subsequente: o dolo posterior conduta.

Resumo Classificaes do Dolo


1. D. Normativo Adotado pela teoria neokantista, essa espcie de dolo integra a culpabilidade, trazendo, a
ou Hbrido par dos elementos conscincia e vontade, tambm a conscincia atual da ilicitude (que o
elemento normativo do dolo).
2. Dolo Natural Adotado pela teoria finalista, essa espcie de dolo compe a conduta, pressupondo
ou Neutro conscincia e vontade (despido de elemento normativo).
3. D. Direto ou Configura-se quando o agente prev um determinado resultado, dirigindo sua conduta na
determinado busca de realiz-lo.
Direito Penal I 98
4. Dolo Indireto Configura-se quando o agente, com a sua conduta, no busca resultado certo e
ou indeter- determinado. Esse dolo possui duas formas:
minado
espcie de dolo indireto. O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas, no dolo
5. Dolo alternativo, o agente quer UM OU OUTRO, tanto fazendo.
alternativo
6. Dolo espcie de dolo indireto. O agente prev uma pluralidade de resultados. Mas, aqui, o
eventual agente quer um resultado, aceitando produzir o outro.
7. Dolo O agente pretende alcanar dois resultados, em sequncia. um caso de progresso
cumulativo criminosa. O dolo cumulativo o dolo presente na progresso criminosa.
8. D. de 1 grau a mesma coisa que dolo direto.
9. Dolo de 2 O agente para alcanar o resultado desejado, utiliza meios que acabam, obrigatoriamente,
grau gerando efeitos colaterais. O agente no deseja imediatamente os efeitos colaterais, mas
tem por certa sua ocorrncia, caso se concretize o resultado pretendido.
10. D. de Perigo A vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico tutelado.
11. D. de Dano O agente atua com a inteno de expor a risco o bem jurdico tutelado.
12. D. Genrico O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem um fim
especfico.
13. Dolo O agente tem a vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, COM UM FIM
Especfico especfico, visando um fim especfico. Essa classificao est totalmente ultrapassada, pois
o que antes era chamado de dolo especfico, hoje chamado de elemento subjetivo do
tipo.
14. Trata-se do dolo existente na modalidade de erro de tipo acidental sobre o nexo causal
Dolo geral (modalidade de aberratio causae), em que o agente, mediante conduta desenvolvida em
ou dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porm com outro nexo. O dolo geral
sucessivo tambm chamado de erro sucessivo. Ele no exclui o dolo nem a culpa, no isenta o
agente de pena, e o agente responde pelo resultado produzido, com o nexo causal real,
pois o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim pretendido.
15. D. de propsito O dolo de propsito, nada mais do que o dolo refletido.
16. D. de mpeto um dolo repentino. Defende-se que esse dolo repentino uma circunstncia atenuante.

1.2.1.3.b) Crime culposo:

b.1) Previso legal: art.18, II, CP.

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia
(princpio da excepcionalidade).
Direito Penal I 99
b.2) Conceito de crime culposo:

Consiste numa conduta voluntria, que realiza um fato ilcito no querido pelo agente, mas
que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente), e que podia
ser evitado, se o agente atuasse com o devido cuidado.

Crime Culposo = conduta voluntria + resultado ilcito involuntrio

Conceito completo Art. 33, Cdigo Penal Militar - Diz-se o crime:

Culpabilidade

II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou


especial, a que estava obrigado em face das circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou,
prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo.

De acordo com a maioria, trata-se de elemento normativo (psicolgico) da conduta nos crimes culposos.

b.3) Elementos do crime culposo:

1- Conduta humana voluntria;


2- Violao de um dever de cuidado objetivo;
3- Resultado naturalstico involuntrio;
4- Nexo entre conduta e resultado;
5- Resultado involuntrio previsvel;
6- Tipicidade.

LEMBRANDO! Dolo (elementos): volitivo e intelectivo!

1. Conduta humana voluntria Trata-se da ao ou omisso voluntaria. Ateno! A vontade do


agente limita-se vontade de realizao da conduta, e no produo do resultado. Ento, a
voluntariedade com relao conduta.

DOLO CULPA

A VONTADE DIRIGIDA A VONTADE DIRIGIDA A


REALIZAO DE UM REALIZAO DE UM RESULTADO
RESULTADO ILCITO LCITO (DIVERSO DAQUELE QUE
EFETIVAMENTE SE PRODUZ)

2. Violao de um dever de cuidado objetivo O agente atua em desacordo com o que esperado
pela lei e pela sociedade (Se o agente agisse com prudncia e discernimento, o resultado no
ocorreria). No mais, o agente na culpa viola seu dever de diligncia (regra bsica para convvio social).
A violao desse dever pode se manifestar de vrias formas.

# Como apurar se houve ou no infrao do dever de diligncia?


Direito Penal I 100
Resposta: De acordo com maioria, o operador deve analisar as circunstncias do caso concreto
pesquisando ser uma pessoa de inteligncia mediana evitaria o perigo. Ademais, se evitvel caracteriza
violao do dever de diligncia, se inevitvel no caracteriza violao.

Quais so as formas/espcies de violao do dever de cuidado objetivo (negligncia latu sensu):

a) Imprudncia precipitao, afoiteza (forma positiva da culpa ao).

Ex: conduzir veculo em alta velocidade em dia de chuva;

b) Negligncia (estrito sensu) falta de precauo (forma negativa da culpa omisso);

Ex: conduzir veculo automotor com pneus gastos.

c) Impercia falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso.

Ex: Condutor troca o penal do freio pelo pedal da embreagem, no conseguindo para o
automvel.

Essas so as modalidades de culpa, ou seja, as formas de violao do dever de cuidado objetivo (vale
destacar que elas so coexistentes entre si). No caso de dvida entre a tipificao da forma de violao
do dever de cuidado, utiliza-se o gnero, ou seja, negligncia em sentido amplo (latu sensu)

ATENO! O promotor, quando oferece uma denncia por crime culposo, deve apontar qual a
modalidade de culpa e, tambm, no que consistiu a imprudncia, negligncia ou impercia. Ex: Fulano,
dirigindo em alta velocidade em dia de chuva, nisso, alis, consistiu sua imprudncia, matou Beltrano.

Pergunta de concurso: MP denuncia Fulano por crime culposo, indicando ter havido
imprudncia. Durante a instruo, comprova-se a culpa, porm decorrente de negligncia. O juiz
pode condenar Fulano ou deve enviar os autos para o MP aditar a inicial?

Para no violar o princpio da ampla defesa o MP deve aditar a inicial, nos termos do artigo 384 do CPP,
pois o ru se defendeu de imprudncia, no de negligncia. Ento, o caso era de mutatio libelli.

Ex. pessoa passou no sinal vermelho. Ela foi imprudente ou negligente?

Negligncia, impercia e imprudncia fazem parte do direito penal da negligncia, pois, na


realidade, tanto a impercia quanto a imprudncia possuem um pouco de negligncia (falta de
precauo).

3. Resultado involuntrio no querido ou aceito pelo agente. Em regra, o crime culposo material,
ou seja, possui resultado naturalstico.

Pergunta de concurso Existe crime culposo sem resultado naturalstico?

R: Excepcionalmente, o crime do art. 38, da Lei de drogas um exemplo de crime culposo sem
resultado naturalstico. O crime na modalidade prescrever se consuma com a entrega da receita
ao paciente, mesmo que o paciente no use a droga.
Direito Penal I 101

4. Nexo causal entre conduta e resultado;

5. Resultado involuntrio previsvel: Previsvel (previsibilidade) no se confunde com previsto


(previso). Trata-se da possibilidade de prever o perigo advindo da conduta. J na previsto, o
perigo conhecido.

Ateno! Ainda que previsto o perigo, no se descarta a culpa, desde que o agente acredite poder evitar
o resultado previsto (culpa consciente).
-Crime culposo com previsibilidade = culpa inconsciente;
-Crime culposo com previso = culpa consciente.

6. Tipicidade: Art.18, paragrafo nico, CP: No silncio, s se pune o dolo; a culpa s punida
expressamente.

Art.18, pargrafo nico, CP - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato
previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

Se o tipo penal quer punir a forma culposa, deve ser expresso.


- No silncio, o tipo penal s punido a ttulo de dolo.
- Princpio da excepcionalidade do crime culposo.

Obs: Previsibilidade subjetiva: entendida como possibilidade de conhecimento do perigo, analisada


sob o prisma subjetivo do autor do fato, levando em considerao os seus dotes intelectuais, sociais e
culturais, no elemento da culpa, mas ser considerada pelo juiz no juzo da culpabilidade. ENTO, A
PREVISIBILIDADE SUBJETIVA UMA QUESTO DE CULPABILIDADE, DE EXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA.

b.4) Espcies de culpa:

a) Culpa consciente (com previso/ex lascivia): o agente prev o resultado, mas espera que ele no
ocorra, supondo poder evit-lo com suas habilidades ou com a sorte. Trata-se de uma culpa com
previso.

Obs: O agente mais do que previsibilidade, tem previso, porm o resultado continua involuntrio.

b) Culpa inconsciente (sem previso/ex ignorantia): o agente no prev o resultado, que, entretanto,
era previsvel. (culpa com previsibilidade e no com previso). Essas duas espcies de culpa so
chamadas de culpa prpria.

Obs: Qualquer pessoa, de diligncia mediana, teria condies de prev o risco.

c) Culpa prpria (propriamente dita): aquela em que o agente no quer e no assume o risco de
produzir o resultado, mas acaba lhe dando causa por imprudncia, negligencia ou impercia.

Obs: Culpa prpria (gnero): a) culpa consciente (espcie); b) culpa inconsciente (espcie).

d) Culpa imprpria (culpa por extenso/assimilao/equiparao): aquela em que o agente, por


erro evitvel, fantasia certa situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma causa
Direito Penal I 102
excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razo disso, provoca intencionalmente um resultado
ilcito. Apesar de a ao ser dolosa, o agente responde por culpa, por razes de poltica criminal
(art.20, 1, do CP). No mais, culpa imprpria consequncia da discriminante putativa por erro
evitvel.

Culpa imprpria = conduta voluntria + resultado voluntrio (punido a ttulo de culpa por razes de
poltica criminal).

Obs1: a estrutura do crime dolosa, mas o agente punido a ttulo de culpa (razes de poltica
criminal).

Obs2: sendo a estrutura do crime dolosa, a nica culpa que admite tentativa.

Ex. o Cmera odeia o Rogrio e, noite, andando na rua, se depara com ele. Rogrio v o Cmera
colocando a mo no bolso e, supondo que o Cmera ia pegar uma arma, se antecipa, pega a sua
prpria arma e mata o cmera. Aps, verifica que o Cmera estava tirando um batom do bolso.

Descriminantes putativas

Art.20, 1, CP - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro
deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo (culpa imprpria).

Na culpa imprpria, a pessoa age com dolo, mas supondo estar diante de uma causa excludente
da ilicitude. A ESTRUTURA DO CRIME DOLOSA, PORM ELE PUNIDO COMO SE CULPOSO
FOSSE. Por isso, nessa espcie de culpa, admite-se a tentativa, pois a estrutura do crime dolosa.

Em resumo:

CULPA PRPRIA CULPA IMPRPRIA


CONDUTA CONDUTA
VOLUNTRIA VOLUNTRIA

RESULTADO RESULTADO
INVOLUNTRIO VOLUNTRIO

Pergunta de concurso Definir culpa presumida ou in re ipsa:


R: Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal, antes do CP de 1940 e consistia
na simples inobservncia de uma disposio regulamentar. Hoje, a culpa no mais se presume,
devendo ser comprovada.

ATENO! Com a reforma do CP, a culpa no se presume devendo ser comprovada.


Direito Penal I 103

Obs: No direito penal, no existe compensao de culpas.

Resumo Classificaes da Culpa


1. Culpa Prpria aquela em que o agente no quer e no assume o risco de produzir o
resultado.
2. Culpa O agente prev o resultado, mas espera que ele no ocorra, supondo poder
Consciente evit-lo com sua habilidade. Trata-se de uma culpa com previso.
3. Culpa O agente no prev o resultado, que, entretanto, era previsvel. (culpa com
Inconsciente previsibilidade e no com previso).
Culpa aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de fato,
imprpria ou supondo estar agindo acobertado por uma causa excludente de ilicitude
4. culpa por
(descriminante putativa). Em razo disso, provoca intencionalmente um resultado
extenso/
assimilao/ ilcito. Apesar de a ao ser dolosa, o agente responde por culpa, por razes de
equiparao poltica criminal (art.20, 1, do CP).
Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal, antes do CP
5. Culpa de 1940 e consistia na simples inobservncia de uma disposio regulamentar.
presumida ou Hoje, a culpa no mais se presume, devendo ser comprovada.
in re ipsa

b.5) Distino entre algumas espcies de dolo e de culpa:

Conscincia Vontade
Dolo direto Previso Quer o resultado
Dolo eventual Previso Aceita o resultado (foda-se)
Culpa Consciente Previso O agente supe poder evitar o
resultado (fudeu)
Culpa inconsciente Previsibilidade No h previso, mas No tem vontade quanto ao
o resultado era previsvel. resultado

Obs: De acordo com o STF, racha dolo eventual. De outro lado, embriaguez ao volante culpa
consciente. (depende). Para Rogrio Sanches, necessrio, a priori, analisar as circunstncias do
caso concreto.

1.2.1.3.c) Crime Preterdoloso:


Direito Penal I 104
c.1) Previso Legal: art.19, do CP

Agravao pelo resultado: Art. 19, CP - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s
responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.

c.2) Conceito de crime preterdoloso:

Obs: Temos vrias espcies de crimes agravados pelo resultado:

a) Crime doloso agravado/qualificado pelo dolo (ex.: homicdio qualificado);

b) Crime culposo agravado/qualificado pela culpa (ex.: incndio culposo qualificado pela morte
culposa);

c) Crime culposo agravado/qualificado pelo dolo (ex.: homicdio culposo qualificado pela omisso de
socorro);

d) Crime doloso agravado/qualificado pela culpa (ex.: Leso corporal seguida de morte) CRIME
PRETERDOLOSO o dolo no antecedente e a culpa no consequente.

IMPORTANTE!

- O crime preterdoloso uma espcie de crime agravado pelo resultado.


- No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer,
advindo resultado mais grave, decorrente de culpa. Cuida-se de espcie de crime agravado pelo
resultado, havendo concurso de dolo e culpa no mesmo fato (dolo na conduta e culpa no resultado).
- O crime preterdoloso, portanto, uma figura hbrida, havendo concurso de dolo (antecedente) e
culpa (consequente).

c.3) Elementos do preterdolo:

1. Conduta dolosa visando determinado resultado;


2. Resultado culposo mais grave do que o evento projetado;
3. Nexo causal entre conduta e resultado.
4. Tipicidade (no se pune crime preterdoloso sem previso legal)

Ateno! O resultado deve ser culposo Se o resultado mais grave advm de caso fortuito ou
fora maior, no pode ser imputado ao agente (sob pena de responsabilidade objetiva).

1.2.1.3 Parte II Erro de tipo:


Direito Penal I 105

1) Erro de Tipo:

Erro de tipo o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo penal. Ele
est previsto no art. 20 do CP. Ateno! No erro de tipo o agente no tem conscincia ou no tem
plena conscincia da sua conduta. Ele no sabe ou no sabe exatamente o que faz.

Em resumo:

Exemplos de erros de tipo extrados da jurisprudncia:

Ex1: Um sujeito se deparou com um ferro velho e, imaginando ser coisa abandonada, apoderou-se da
coisa e a levou para casa. Ele foi denunciado por furto e alegou erro de tipo, entendendo que a coisa
no era alheia. Ento, quem subtrai ferro velho supondo ser sucata abandonada (coisa que no
pertence a ningum) no comete o crime de furto, pois est equivocado quanto elementar coisa
alheia mvel.

Ex2: Suponha que uma pessoa fornece cola de sapateiro para algum que ele imaginava ser maior de
18 anos. Ento, quem vende a um adolescente cola de sapateiro pensando, em face de sua aparncia
fsica, que se trata de pessoa maior de 18 anos, no responder pelo crime do art.243, do ECA, pois
no tinha conscincia de que a vtima era menor de 18 anos.

Pergunta de Concurso: (MP/GO) Qual a diferena entre erro de tipo e erro de fato?

Erro de fato Erro de tipo


o erro do agente o erro que recai sobre:
que recai puramente a) Os elementos ou requisitos ftico-descritivos do tipo.
sobre a situao ftica. b) Os requisitos jurdico-normativos do tipo.
(Ele no abrangia o erro O erro de tipo mais amplo do que o erro de fato.
que recaia sobre os A letra b, no passado, era chamada de erro de direito.
elementos norma-tivos Ento, hoje, o erro de tipo um erro de fato + uma parte do erro de
elemento que exige juzo direito. Hoje o erro sobre qualquer elementar erro de tipo.
de valor do tipo, que era Ex. o agente se equivocou quanto ao requisito coisa alheia. Na poca
chamado de erro de em que se falava em erro de fato e erro de direito, esse erro seria um
direito). O erro de fato s erro de direito, pois no era um erro sobre a situao ftica, mas sobre
preocupava com o erro um conceito que a lei dava (saber se a coisa era alheia ou no era um
sobre os elementos conceito que a lei estabelecia).
objetivo-descritivos. Ento, hoje no se fala mais em erro de fato e erro de direito.
Direito Penal I 106

Pergunta de Concurso: Qual a diferena entre erro de tipo e erro de proibio?

Erro de tipo Erro de Proibio


H falsa percepo O agente percebe a realidade, equivocando-se sobre a regra de
da realidade que conduta. O agente sabe o que faz, mas ignora a proibio da
circunda o agente. O conduta.
agente no sabe (ou no Ex. A se apropria de coisa achada, imaginando que achado no
sabe exatamente) o que roubado.
faz. Mas, existe um crime de apropriao indevida de coisa achada. Isso
Ex. A se apodera de ferro erro de proibio.
velho achando que Ex. marido chega em casa, quer manter conjuno carnal com a esposa,
coisa de ningum. mas ela no concorda. Ele emprega violncia, e mantm conjuno carnal
com a esposa, pensando que ela tem esse dever conjugal.

Ex1: O agente, pensando que a coisa era abandonada, dela se apodera (o agente no sabe o que
faz, isto , no sabe que se apodera de coisa alheia Erro de Tipo).

Ex2: O agente, percebendo coisa perdida, dela se apodera, desconhecendo a ilicitude do seu
comportamento (o agente sabe o que faz, isto , sabe que se apodera de coisa perdida, mas ignora que
seja crime Erro de Proibio).

O erro de proibio estudado na anlise da culpabilidade.

1.1) Espcies de erro de tipo:

1.1.1) Erro de tipo essencial x erro de tipo acidental:

Erro de tipo essencial Erro de tipo acidental


o erro que recai sobre dados relevantes o erro que recai sobre dados irrelevantes
do tipo penal. do tipo (secundrios / perifricos).

DICA: No erro de tipo essencial, se alertado do DICA: No erro de tipo acidental, se alertado, o
erro, o agente deixaria de agir ilicitamente. agente corrige seu erro e continua agindo
ilicitamente.
Ex. suponha-se que Rogrio vai caar um animal,
v um arbusto se mexendo, atira pensando que Ex. Rogrio queria subtrair acar, mas acabou
um animal e escuta Renato gritar. Rogrio no subtraindo sal. O erro de tipo. Mas, ser sal um
sabia que era o Renato que estava atrs do dado irrelevante, pois ser sal ou ser acar no
arbusto. Esse um erro de tipo. Esse erro recaiu fazia diferena para a configurao do crime.
sobre o algum, que um dado relevante do
tipo. Se Rogrio fosse avisado, ele no atiraria em O erro de tipo acidental se divide entre:
Renato.
a)Erro de tipo acidental sobre o objeto;
O erro de tipo essencial se divide entre:
b)Erro de tipo acidental sobre a pessoa;
a) Erro de tipo essencial evitvel;
c) Erro na execuo;
b) Erro de tipo essencial inevitvel;
d)Resultado diverso do pretendido

e)Erro sobre o nexo causal.


Direito Penal I 107

1.1.2) Especificando o erro de tipo essencial e suas modalidades:

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20, caput, CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite
a punio por crime culposo, se previsto em lei.

Conceito: Trata-se do erro sobre elementares (objetivos ou normativos), dados principais do tipo
penal. Destarte, o agente ignora ou erra sobre elemento constitutivo do tipo penal.

Ex.: caso em que Rogrio vai caar um animal, v um arbusto se mexendo, atira pensando que um
animal e escuta Renato gritar. Rogrio no sabia que era o Renato que estava atrs do arbusto.

DICA! Se avisado do erro, o agente para de agir criminosamente!

Consequncias do erro de tipo essencial: Para se definir as consequncias, deve-se diferenciar


o erro evitvel do erro inevitvel. Assim:

Erro Inevitvel (Escusvel / Invencvel) Erro Evitvel (Inescusvel / Vencvel)

Exclui o dolo pois o agente no tem conscincia Exclui o dolo o agente continua no tendo conscincia.
do que faz (a conscincia um dos elementos do
dolo; sem conscincia no h dolo). Pune a culpa, se prevista em lei. Isto porque o resultado
era previsvel, caso em que se pode punir a culpa.
Exclui Culpa pois o resultado imprevisvel (a
previsibilidade elemento da culpa). No exemplo do caador, se o erro era evitvel, o caador
ir responder por homicdio culposo.

Pergunta de Concurso: Como distinguir o erro evitvel do erro inevitvel?

R: Nesse caso, duas correntes divergem:

1 Corrente: Uma primeira corrente diz que a diferena pode ser aferida com base no homem mdio.
Se o homem mdio pudesse evitar, o erro era evitvel; se o homem mdio no pudesse evitar, porque
o erro era inevitvel. Mas, a crtica : quem o homem mdio? Diz-se que o homem mdio o homem
de diligncia mediana.

Ex. um cidado que no terminou o segundo grau, falava mal a lngua portuguesa, no domina lngua
aliengena, torneiro mecnico, at perdeu um dedo. Esse cidado o homem mdio? Mas esse
homem virou o presidente da repblica. Muitos disseram que o Lula no poderia ser o homem mdio,
mas ele virou Presidente. Ento, como definir o homem mdio?

2 Corrente: Entende que deve-se analisar as circunstncias do caso concreto. Analisa-se a pessoa
do agente, seu grau de instruo, o local, etc. Ento, para essa corrente, deve ser analisado o rol de
circunstncias do caso concreto. A idade e o grau de instruo do agente podem interferir na
evitabilidade do erro. Ento, essa corrente no trabalha com o homem mdio, mas com o homem que
errou no caso concreto.

A doutrina tradicional e majoritria adota a primeira corrente. ( a doutrina moderna que


est tentando se tornar majoritria).
Direito Penal I 108

1.1.3) Especificando o erro de tipo acidental e suas modalidades:

Recai sobre dados secundrios (perifricos) do tipo.

Quando avisado do erro, o agente corrige os caminhos ou sentido da conduta para continuar a agir de
forma ilcita.

A) Erro sobre o objeto:

Previso legal: no h previso legal sobre esse erro (MP/AL).


Conceito doutrinrio: o agente representa equivocadamente a coisa que busca atingir com a
conduta criminosa. Destarte, o agente se confunde quanto ao objeto material (coisa) por ele visado,
atingindo objeto diverso.

Ex. A quer subtrair um relgio. Subtrai o relgio da vtima imaginando ser de ouro. Na verdade, o
relgio era bijuteria

Consequncias deste erro: No exclui o dolo, nem a culpa. No isenta o agente de pena. O
agente responde pelo crime, considerando o objeto efetivamente atacado. No exemplo, o agente
responder pelo furto do objeto que ele realmente subtraiu (uma bijuteria) Teoria da Concretizao
(considerando se o objeto efetivamente atingindo). Isso faz diferena, pois, no exemplo, o agente
poderia ser beneficiado pelo princpio da insignificncia (e se o relgio fosse realmente de ouro, no
caberia o princpio da insignificncia).

Ateno! Zaffaroni conclui diferente. Para este autor, como no h previso legal, o juiz
considerar o objeto mais favorvel ao ru, independentemente se foi o objeto efetivamente atacado ou
Direito Penal I 109
o aquele que o agente pensava. Ento, Zaffaroni resolve o impasse aplicando o princpio do in dubio
pro reo, ou seja, considera-se o objeto que gerar consequncias mais favorveis para o ru.

B) Erro sobre a pessoa:

Previso legal: art.20, 3, do CP:

Art.20, 3, CP - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se
consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime.

Conceito: No erro sobre a pessoa, o agente representa equivocadamente a pessoa que busca
atacar com a conduta criminosa. Destarte, equivocada representao do objeto material (pessoa
visada) pelo agente. Em decorrncia do erro, o agente acaba atingindo pessoa diversa.

Obs1: Erro sobre objeto material coisa caracteriza sobre o objeto.

Obs2: No erro sobre a pessoa no h erro na execuo, mas apenas na representao da


pessoa!!! (No h falha de pontaria; a pessoa representou errado a vtima confuso).

Obs3: H dois personagens: a) vtima pretendida (virtual); b) vtima atingida (real).

Ex. A espera seu pai abrir a porta para mat-lo. Pensando ser seu pai entrando em casa, A atira,
porm percebe que quem entrava era seu tio, irmo gmeo do pai (confuso mental).

Consequncias do erro sobre a pessoa: No exclui o dolo, no exclui culpa e no isenta o


agente de pena. O agente responde pelo crime, considerando as qualidades da vtima pretendida. (No
exemplo, o agente responde pelo homicdio do pai, apesar de seu pai estar vivo!) Teoria da
Equivalncia.

C) Erro na execuo (aberratio ictus):

Previso legal: art.73, do CP:

Erro na execuo

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime
contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm
atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

Conceito de erro na execuo: O agente, por acidente ou erro nos meios de execuo, atinge pessoa
diversa da pretendida. No h erro de representao (a representao correta), mas de execuo!!
Ex. A, errando a pontaria, querendo matar seu pai, acaba matando um amigo que estava ao lado da
vtima pretendida.

ATENO! No confundir:
Erro sobre a pessoa Erro na execuo
Representao da Vtima Equivocada. Correta
Execuo Certeira. Equivocada.
Direito Penal I 110

Consequncias do erro na execuo:

a) No exclui dolo, nem a culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime
considerando as qualidades da vtima pretendida. (No exemplo, o agente responde pelo
homicdio do pai, apesar de seu pai estar vivo!).

b) Aberratio ictus com resultado nico: o agente atinge somente a pessoa diversa da
pretendida, sendo que ser punido considerando-se as qualidades da vtima virtual (Teoria da
Equivalncia);

c) Aberratio ictus com resultado duplo (ou unidade complexa): o agente tambm atinge a
pessoa pretendida. Nesse caso, o agente responde pelos crimes aplicando-se a regra do
concurso formal, nos termos do artigo 70 do CP.

Obs1: Quando o erro na execuo envolve coisa, tratado como erro sobre objeto.

Obs2: O erro na execuo tambm envolve dois personagens: a) vtima virtual; b) vtima real.

Obs3: A vtima foi corretamente representada, o crime que foi mal executado.

CUIDADO!

ERRO SOBRE A ERRO NA


PESSOA EXECUO

ERRO NA REPRESENTA-SE
REPRESENTAO DA CORRETAMENTE A
VTIMA PRETENDIDA VTIMA PRETENDIDA

A EXECUO DO A EXECUO DO
CRIME CORRETA CRIME ERRADA
NO H FALHA EXISTE FALHA
OPERACIONAL OPERACIONAL
A PESSOA VISADA
NO CORRE PERIGO A PESSOA VISADA
(PORQUE FOI CORRE PERIGO
CONFUNDIDA COM
OUTRA)

ATENO! NOS DOIS CASOS O AGENTE


RESPONDE PELO CRIME, CONSIDERANDO AS
QUALIDADES DA VTIMA VIRTUAL (TEORIA
DA EQUIVALNCIA).

SITUAES POSSVEIS E AS SOLUES LEGAIS E SUGERIDAS PELA DOUTRINA:

1 Situao) Quero matar A, mas por erro na execuo acabo matando B.


Direito Penal I 111
R: Homicdio doloso, considerando as qualidades de A.

2 Situao) Quero matar A, porm, por erro na execuo, acabo matando TAMBM B.
R: Homicdio doloso de A + homicdio culposo de B = em concurso formal.

3 Situao) Quero matar A. Em razo dos disparos, causei ferimentos em A e acabei matando B,
pessoa sentada ao lado de A.
R: Tentativa de homicdio de A + homicdio culposo de B = em concurso formal.

A aberratio ictus possui espcies. o que se pode extrair do art.73, CP. H um erro na execuo
por acidente e o erro na execuo por erro nos usos dos instrumentos de execuo. Assim:

C.1) Aberratio ictus (erro na execuo) por acidente:

Aqui, no h erro no golpe, mas desvio na execuo.


Ex. colocar bomba no carro para explodir quando A ligar o motor. No entanto, no dia, quem liga o motor
seu empregado B.
Houve erro na execuo, porm por acidente e no por erro no uso dos meios de execuo.
Ex. A esposa quer matar o marido. noite, ela prepara a marmita do marido e coloca veneno na
comida. Mas, de manh, quem levanta mais cedo e come a marmita o filho, que acaba morrendo.

C.2) Aberratio ictus (erro na execuo) por erro nos usos dos instrumentos de execuo:

Aqui, h um erro no golpe, uma falha no uso do instrumento.


Ex. falha na pontaria.

CUIDADO!

# PROBLEMA: Fulano, querendo matar seu pai, atira, mas por erro, apesar de ferir a vtima
visada, acaba matando o vizinho.
1 Corrente: o atirador responde, em concurso formal, por homicdio doloso do pai + leso culposa do
vizinho (Damsio).
2 Corrente: O atirador deve responder por tentativa de homicdio do pai em concurso formal do
homicdio culposo do vizinho (Fragoso prevalece).

Pergunta de Concurso: O agente quer matar o policial federal Antnio. Por erro na execuo, acaba
matando o policial civil Paulo, que estava ao lado de Antnio. Qual o crime praticado? Qual a jurisdio
competente federal ou estadual?

R: O crime ser de homicdio (doloso), considerando as qualidades de Antnio, policial federal. A


competncia para julgar, porm, a justia estadual. Isto porque o PROCESSO PENAL NO
Direito Penal I 112
RECONHECE O ERRO PARA A DETERMINAO DA COMPETNCIA, pois o erro matria de
direito penal (fins da pena), e no processo penal (fins de competncia). Assim, se quem foi atingido foi
policial civil, a competncia da justia estadual. Ento, o erro sobre a pessoa ou na execuo no tem
relevncia para efeito de determinao de competncia. Nesse caso, no vale a qualidade da pessoa
que o agente pretendia atingir, mas sim a pessoa efetivamente lesada.

D) Resultado Diverso do Pretendido Aberratio criminis:

Previso legal: art.74, do CP:

Resultado diverso do pretendido

Art. 74, CP - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime,
sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como
crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

ATENO! Aberratio criminis espcie de erro na execuo.

Conceito: O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, provoca leso jurdica
em bem jurdico diverso do pretendido. (O resultado diverso do pretendido uma espcie de erro na
execuo).

Consequncias do resultado diverso do pretendido: O agente responde pelo resultado


produzido (o resultado diverso do pretendido), a ttulo de culpa.

Obs: Se ocorre tambm o resultado pretendido (duplo), aplica-se a regra do concurso formal.

Ex. O agente atira uma pedra para danificar o veculo (coisa) de A. Por falha na pontaria, acaba
acertando o motorista (pessoa), que vem a falecer. Anlise do exemplo:
Resultado pretendido dano no veculo.
Resultado produzido morte do motorista.
Consequncia responde por homicdio culposo do motorista.

CUIDADO! A regra do artigo 74 CP deve ser afastada quando o resultado pretendido mais
grave que o resultado produzido hiptese em que o agente responde pelo resultado pretendido
na forma tentada.

Ento, segundo Zaffaroni, no se aplica o art.74, do CP, se o resultado produzido menos


grave (bem jurdico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer
impunidade. Nesse caso, o agente responde pela tentativa do resultado pretendido e no
alcanado.

Ex. O agente atira uma pedra para matar o motorista. Por falha na pontaria, acaba acertando o carro,
produzindo dano. Anlise do exemplo:
Resultado pretendido morte do motorista.
Resultado produzido dano no veculo.
Direito Penal I 113
Consequncia se fossemos aplicar o artigo 74, CP risca nesse caso, o agente no responderia
por crime algum, pois no existe dano culposo (fato atpico). Neste caso, responde por tentativa
de homicdio (no aplica artigo 74 do CP).

Ateno! No se pode confundir o erro na execuo do art.73, do CP, com o erro na execuo
previsto no art.74, CP!

Art.73, do CP ABERRATIO ICTUS Art.74, CP ABERRATIO CRIMINIS


Ambos so modalidades de ERRO NA EXECUO
O agente atinge o MESMO bem jurdico (vida) O agente atinge bem jurdico DIVERSO do
visado. pretendido.
O resultado provocado o MESMO que o O resultado provocado (danificar patrimnio)
pretendido, mas atinge PESSOA DIVERSA. DIVERSO do pretendido (ceifar vida).
Aqui, h relao pessoa x pessoa. Aqui, h relao coisa pretendida x pessoa atingida

E) Erro sobre o nexo causal aberratio causae:

Previso Legal: No h previso legal ( criao da doutrina).o resultado desejado, mas com
nexo causal diverso do pretendido.

Conceito: o agente produz o resultado desejado, mas com nexo causal diverso do pretendido.

O erro sobre o nexo causal possui duas espcies, quais sejam o erro sobre o nexo causal em
sentido estrito e o dolo geral. Assim:

E.1) Erro sobre o nexo causal em sentido estrito:

Conceito: O agente, mediante UM S ATO, provoca o resultado pretendido, porm com outro nexo de
causalidade.

Ex. A empurra B de um penhasco para que morra afogado (nexo visado). B, na queda, bate a
cabea numa rocha e morre em razo de traumatismo craniano (nexo causal). No exemplo, note-se que
h um s ato (empurrar a vtima), conseguiu resultado visado, mas com outro nexo causal.

Consequncias: No exclui dolo, nem culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde pelo
resultado produzido (considerando o nexo real princpio unitrio, responde por um s crime). O agente
responde por homicdio doloso (nexo: traumatismo craniano)

E.2) Dolo Geral/ Erro Sucessivo/ Aberratio Causae:

Conceito: O agente, mediante conduta desenvolvida EM DOIS OU MAIS ATOS, provoca o resultado
pretendido, porm com outro nexo.

Ex. Depois de atirar contra a vtima e imagin-la morta, o agente joga o corpo dela no mar e esta morre
afogada.
Por isso, o dolo geral tambm chamado de erro sucessivo.

Ex. A dispara (nexo visado) contra B (1 ato). Imaginando que B est morto, joga seu corpo no mar
(2 ato). B morre afogado (nexo real). Ademais, conseguiu o resultado pretendido, porm com outro
nexo causal.
Direito Penal I 114
Consequncias: No exclui dolo, nem culpa. No isenta o agente de pena. O agente responde
pelo resultado produzido (considerando o nexo real princpio unitrio, responde por um s crime). O
agente responde por homicdio doloso (nexo: afogamento).

CUIDADO! Qual o nexo causal a ser considerado? Por qual nexo o agente responde? Sobre esse tema,
divergem 03 correntes:

1 Corrente) Considera-se o nexo pretendido.

2 Corrente) Considera-se o nexo ocorrido/produzido (real). O agente, de modo geral, aceita qualquer
meio para atingir o fim. (Prevalece a segunda corrente).

3 Corrente) Deve ser considerado o nexo mais favorvel para o ru.

1.1.4) Erro de tipo provocado por terceiro:

Previso legal: art.20, 2, CP.

Erro determinado por terceiro

Art.20, 2, CP - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Conceito: No erro determinado por 3, temos um erro induzido.

Obs: No erro de tipo, o agente erra por conta prpria. J no artigo 20, 2, CP, o agente erra
induzido por terceiro.

Ex. Mdico quer matar o paciente. Trocando a ampola, induz a enfermeira a erro, acabando ela
ministrando a substncia letal na vtima. A vtima morre.

Consequncias do erro de tipo provocado por terceiro


Para o provocador (autor mediato) Para o provocado (autor imediato)

Quem determina DOLOSAMENTE o erro de outrem Se o erro INEVITVEL exclui dolo e culpa
responde por crime doloso. (no pratica crime por se tratar de instrumento
na mo do provocador)
Quem determina CULPOSAMENTE o erro de
outrem responde por crime culposo. Se o erro EVITVEL exclui dolo, mas pune-
se a culpa (no percebeu, mas era possvel
perceber); pune com dolo (percebe e assume o
risco).

IMPORTANTE!
Direito Penal I 115

*So tambm chamados de delitos aberrantes.

F) Erro de Subsuno:

Previso Legal: No tem (criao doutrinria).

Conceito de Erro de Subsuno: O agente interpreta equivocadamente o sentido jurdico de seu


comportamento (erro recai sobre conceitos jurdicos). Trata-se de erro que recai sobre interpretaes
jurdicas.

Ex. O agente falsifica um cheque do banco Ita. Ele no sabe que cheque documento pblico por
equiparao. Ao ser denunciado, diz que no sabia que cheque era falsificao de documento pblico.
Mas ele sabia que falsificar cheque era errado e sabia que ele estava falsificando cheque.

Falsificao de documento pblico

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:
(...)
2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o
ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e
o testamento particular.

Ex. agente desconhece que jurado funcionrio pblico para fins penais.
Direito Penal I 116

Consequncias do erro de subsuno: No exclui dolo; no exclui culpa; no isenta o agente


de pena; pode caracterizar somente uma atenuante (alegando ignorncia da lei).

Ateno! Tem doutrina entendendo que o erro de subsuno espcie de erro de proibio,
irrelevante por cuidar de erro que afeta to somente a punibilidade da conduta.

Pergunta de Concurso: Diferencie erro de tipo essencial de delito putativo por erro de tipo.

Erro de Tipo Delito putativo por erro de tipo


ou Delito de Alucinao (segundo parte da doutrina)
O agente no sabe o que faz (h uma falsa percepo da realidade).
O agente imagina estar agindo licitamente (ex. O agente imagina estar agindo ilicitamente (ex.
mata algum pensando ser um animal). atirar contra cadver pensando ser algum).
O agente ignora a presena de uma elementar O agente ignora a ausncia da elementar. (ex. ele
(ex. o agente ignora a presena da elementar ignora que no est presente a elementar
algum). algum).
Erro Inevitvel - Exclui dolo e culpa. Espcie de crime impossvel.
Erro Evitvel Exclui o dolo.

1.2.1.3 Parte III Ao e Omisso:

1.2.1.3.i) Conduta Comissiva - Ao:

O Direito Penal protege determinados bens jurdicos proibindo condutas consideradas


desvaliosas. No mais, na conduta comissiva, o agente viola um tipo proibitivo, fazendo o que a lei
probe.

Concluso: o crime comissivo nada mais do que uma conduta proibida pelo tipo incriminador
(ao que viola um tipo proibitivo). Ex: homicdio.

1.2.1.3.ii) Conduta Omissiva - Omisso:

O Direito Penal tambm protege bens jurdicos proibindo a inao de condutas valiosas. No mais,
a conduta omissiva, o agente viola um tipo mandamental, no fazendo o que a lei determina.

Concluso: O crime omissivo a no realizao (omisso) pelo agente de conduta valiosa, a que
o agente estava juridicamente obrigado e que lhe era possvel (no fazer que a norma determina
almejando proteger determinado bem jurdico).

Omisso que viola um tipo mandamental.

A norma mandamental que determina a ao valiosa pode decorrer:

a) Do prprio Tipo Penal (Crime Omissivo Puro ou Prprio) A omisso est descrita no tipo penal
incriminador (tipos compostos de elementos: Deixar de...). Ento, se a norma mandamental est no
Direito Penal I 117
prprio tipo penal, h a omisso prpria ou pura. Para sua caracterizao basta a no realizao da
conduta valiosa descrita no tipo.

Exemplo: Omisso de socorro (art.135, do CP - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo
sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo
ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica).
A assistncia uma conduta determinada pela lei. O tipo mandamental determina a assistncia.

b) De Clusula Geral (Crime Omissivo Impuro ou Imprprio) art.13, 2, do CP, que trata da
omisso penalmente relevante. Ademais, o dever agir e evitar o resultado est descrito numa norma
geral (artigo 13, 2 do CP). Sendo assim, agente vai responder por tipo comissivo, mas praticado por
omisso. O dever de agir est acrescido no dever de evitar o resultado.

Ex. a me que no amamenta o filho responde por homicdio (a ttulo de dolo ou culpa).

Art.13, 2, CP HIPTESES DE DEVER JURIDCO (GARANTE/GARANTIDOR):

A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia (dever legal);


Ex: Pais em relao aos filhos (me que no amamenta o filho responde homicdio doloso ou culposo,
depende apenas do animus do agente);

Ex: Bombeiro que omite socorro, morrendo a vtima em perigo (responde homicdio doloso ou culposo,
depende apenas do animus do agente).

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (dever contratual);

Ex. pessoa assume a responsabilidade de levar um bbado para a casa(responde homicdio doloso ou
culposo, depende apenas do animus do agente).

Ex: Salva vidas de um clube omite o dever de socorrer banhista em perigo, que vem a falecer (responde
homicdio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente).

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

Ex. pessoa que empurra outra que no sabe nadar na piscina (responde homicdio doloso ou culposo,
depende apenas do animus do agente).

Ex: Banda que solta fogos de artifcio dentro de boate (responde homicdio doloso ou culposo, depende
apenas do animus do agente).
Direito Penal I 118
IMPORTANTE! Se a norma mandamental est na clusula geral, h a omisso imprpria. A omisso
imprpria, pois o tipo penal aqui comissivo. A omisso est numa clusula geral. O agente ento
responde por tipo comissivo.

Omisso Prpria Omisso Imprpria


O agente tem dever genrico de agir. O agente tem dever jurdico de evitar o
resultado.
O dever genrico que atinge a todos O dever jurdico no atinge a todos
indistintamente. o dever de solidariedade. indistintamente. Atinge somente os garantidores,
ou seja, aqueles que esto no art.13, 2, CP.
A omisso est descrita no tipo incriminador.
A omisso decorre de clusula geral (O agente
responde por tipo comissivo, pelo resultado).

Presente o dever jurdico de agir e evitar o


O agente responde por crime omissivo. resultado, o omitente responde por crime
comissivo por omisso.

Omitente = garante/garantidor.
Ex. A, percebendo que B agoniza, nada faz, vindo Ex. A, percebendo que B agoniza, nada faz, vindo
B a falecer. Qual o crime praticado por A? Se A for B a falecer. Qual o crime praticado por A? Se A se
uma pessoa qualquer, ele vai responder por enquadra no art.13, 2, vai responder por
omisso de socorro qualificada pela morte. homicdio, doloso ou culposo.

Pergunta de Concurso: O que se entende por erro mandamental?

R: No erro mandamental, o agente desconhece que h uma norma mandando-o agir. Ento, o erro
do agente que recai sobre uma norma mandamental, ou seja, o agente ignora norma que manda
agir. A doutrina diverge se espcie de erro de tipo (Luiz Flvio Gomes) ou de erro de proibio (para
maioria da doutrina).

Ento, temos:
CRIME COMISSIVO (AO)
CRIME OMISSIVO (OMISSO)
A) OMISSIVO PURO
B) OMISSIVO IMPURO (COMISSIVO POR OMISSO)

Pergunta de Concurso: O que se entende por crime de conduta mista?

R: Tipo incriminador composto de ao seguida de omisso. Trata-se de delito que possui conduta
antecedente por ao e conduta subsequente por omisso ( ao seguida de omisso).
Ex. art.169, pargrafo nico, II, CP.

Apropriao de coisa achada


Art.169, p.., II, CP - Quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro
no prazo de 15 (quinze) dias.
Direito Penal I 119

1.3.2.2) Resultado:

Resultado elemento do fato tpico.

So espcies de resultado:

a) Resultado Naturalstico (material) Da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior.


Destarte, modificao no mundo exterior (perceptvel pelos sentidos) provocada pelo comportamento do
agente.

CUIDADO! No so todos os crimes que possuem resultado naturalstico!

Classificao do Crime quanto ao resultado naturalstico:

Crime Material O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico. E esse resultado
naturalstico indispensvel para a consumao. Ex. homicdio;

Crime Formal (tambm chamado de crime de consumao antecipada) O tipo penal descreve que
a simples prtica da conduta j suficiente para a consumao do crime. Sendo assim, p resultado
naturalstico dispensvel para consumao; mero exaurimento do crime. O crime se consuma com a
conduta (por isso chamado de consumao antecipada). Ex. Extorso.

Crime de mera conduta O tipo penal descreve uma mera conduta (consumao), sem resultado
naturalstico descrito no tipo. Ex. violao de domiclio.

CUIDADO! Todos os crimes (material, formal ou de mera conduta) possuem resultado normativo!

b) Resultado Normativo (jurdico) Da conduta resulta leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado.

Classificao Doutrinria do Crime quanto ao resultado Normativo ou Jurdico:

Crime de Dano (ou leso): A consumao exige efetiva leso ao bem jurdico. Ex: Homicdio.

CUIDADO! O crime de dano no necessariamente material.

Crime de Perigo: A consumao se d com a exposio do bem jurdico a uma situao de perigo.
Direito Penal I 120

ATENO! Todos crimes de dano ou de perigo dependem de resultado normativo (no existe crime
sem resultado normativo).

OBS.: CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

- Se de perigo abstrato: basta o motorista embriagado conduzir veculo automotor, para caracterizar
crime, mesmo que conduza o automotor de forma normal.

- Se de perigo concreto: necessrio o motorista embriagado conduzir o veculo de forma anormal


(perigosa), gerando risco para algum.

- Se de perigo abstrato de perigosidade real: necessrio que motorista embriagado conduza o


veculo de forma anormal, porm dispensando prova do risco pata algum.

IMPORTANTE! Constitucionalidade do crime de perigo abstrato:

1 Corrente Crime de perigo abstrato viola o princpio da lesividade ou ofensividade.

2 Corrente O crime de perigo abstrato revela maior zelo do Estado em proteger


adequadamente certos interesses. Essa corrente volta a ganhar fora no STF.

1.2.3) Nexo de Causalidade:

Conceito de nexo causal: o vnculo que une conduta e resultado. O estudo da causalidade
busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta, e se pode ser atribudo,
objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria, por ter sido ele o agente do
comportamento. Previso Legal: Art.13, caput, CP.

Relao de causalidade
Direito Penal I 121
Art. 13, CP - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

O art.13, caput, CP adotou a causalidade simples, generalizando as condies, ou seja, todas as


causas concorrentes se pem no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se em seu valor (Teoria da
Equivalncia das Condies ou Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais ou Teoria da
Condio Simples ou Teoria da Condio Generalizada ou Teoria da conditio sine qua non).

Obs: Para o art. 13, caput, todo fato sem o qual o resultado no teria ocorrido considerado causa.
Adotou a teoria da equivalncia dos antecedentes causais ( causa, toda ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido).

# Como saber se o fato foi determinante para o resultado? Pela aplicao da Teoria da
Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais.

Configura em mtodo empregado no campo mental da suposio ou da cogitao, atravs do qual


causa todo fato que, suprimido mentalmente, o resultado no teria ocorrido como ocorreu ou no
momento em que ocorreu.
IMPORTANTE: Para verificar a relao de causalidade indispensvel realizao de duas
perguntas: a) O que causa? R= toda a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido; b)
Como saber qual conduta foi determinante para o resultado? R= atravs do mtodo da eliminao
hipottica.
Causa (objetiva) = Teoria da Equivalncia + Teoria da Eliminao Hipottica.

Essa frmula criticada, pois do ponto de vista objetivo acaba gerando regresso ao infinito. A
Teoria da Equivalncia muito extensa, permitindo o regresso ao infinito na investigao do que seja
causa. Numa morte por envenenamento, por exemplo, o fabricante do veneno pode ser considerado
causa; os pais do homicida podem ser considerados causa; Ado e Eva podem ser considerados causa.
Para evitar a responsabilidade de certas condutas antecedentes que contriburam para o
resultado, a doutrina clssica analisa o dolo e a culpa como limites de responsabilidade.
A imputao do crime, no entanto, no regressa ao infinito, pois indispensvel a CAUSALIDADE
PSQUICA (se o agente agiu com dolo ou culpa) evitando responsabilidade penal objetiva.
Imputao do Crime = Causalidade Objetiva + Causalidade Psquica

Nesse nterim, a Teoria da Imputao Objetiva busca corrigir o regresso ao infinito da causalidade
objetiva.

Ento, deve-se trabalhar com a seguinte frmula:

1.2.3.1) Concausas:

O resultado, no raras vezes, feito de pluralidade de comportamentos, associao de fatores, entre


os quais a conduta do agente aparece como seu principal (mas no nico) elemento desencadeante.

Ex. Fulano dispara contra a vtima. Mas a vtima morre em razo de um acidente com a ambulncia. O
disparo uma causa e o acidente outra. O disparo uma causa concorrente. Como fica a
responsabilidade da causa concorrente?

1.2.3.1.1) Classificao das Concausas

A) Concausa Absolutamente Independente:


Direito Penal I 122

A causa efetiva no se origina da conduta concorrente. Podem ser:

A.1) Preexistente A causa efetiva antecede a conduta concorrente.


A.2) Concomitante A causa efetiva simultnea conduta concorrente.
A.3) Superveniente A causa efetiva posterior conduta concorrente.

Concausa
Absolutamente Exemplos
Independente
Ex1: Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrpico fazer efeito, Beltrano,
enquanto descansava, viu o lustre cair na sua cabea. Beltrano morre em razo de
traumatismo craniano.
Preexistente Causa efetiva: veneno;
Causa concorrente: disparo;

O veneno no se origina do disparo (absoluta independncia);


O veneno (causa efetiva) da morte preexiste ao disparo (preexistente).
Fulano que serviu o veneno responde por homicdio consumado.
De acordo com causalidade simples (artigo 13, caput), o resultado morte no pode ser
imputado a Sicrano, que responde por tentativa de homicdio.

Ex1: Fulano, portador de hemofilia vtima de um golpe de faca executado por Beltrano. O
ataque para matar produziu leso leve, mas em razo da doena preexistente acabou sendo
Concomitante
suficiente para matar a vtima.
Causa efetiva: disparos;
Causa concorrente: veneno.

O disparo (causa efetiva) no se origina do veneno (absoluta independncia);


O disparo e o veneno so comportamentos simultneos.
O autor do disparo responde por crime consumado; De acordo com causalidade simples,
artigo 13 caput CP, o resultado morte no pode ser imputado a fulano, que responde por
homicdio tentado.
Ex.: Fulano ministra veneno em Beltrano. Antes do psicotrpico fazer efeito, Beltrano,
enquanto descansava, viu o lustre cair na sua cabea. Beltrano morre em razo de
traumatismo craniano.
Superveniente Causa efetiva: queda do lustre;
Causa concorrente: veneno.

A queda do lustre (causa efetiva) no se originou do veneno (absoluta independncia);


A queda do lustre posterior ao veneno (superveniente);
O resultado decorrente da queda do lustre; De acordo com causalidade simples, o resultado
morte no pode ser imputado a Fulano, que responde por homicdio tentando.

CONCLUSO: Na concausa ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE (preexistente, concomitante ou


superveniente), a cauda concorrente deve ser punida na forma tentada.

B) Concausa relativamente independente:

A causa efetiva se origina direta ou indiretamente da conduta concorrente. Podem ser:

B.1) Preexistente A causa efetiva antecede a conduta concorrente.


B.2) Concomitante A causa efetiva simultnea conduta concorrente.
B.3) Superveniente A causa efetiva posterior conduta concorrente

Concausa
Relativamente Exemplos
Direito Penal I 123
Independente
Ex.: Fulano, portador de hemofilia vtima de um golpe de faca executado por Beltrano. O
ataque para matar produziu leso leve, mas em razo da doena preexistente acabou sendo
suficiente para matar a vtima.
- Causa efetiva: doena;
- Causa concorrente: golpe de faca;
Preexistente
A doena (e sua consequncia) se originou do golpe de faca (relativa independncia);
A doena causa preexistente;
A morte deve ser atribuda s consequncias da doena;
De acordo com causalidade simples, nos termos do artigo 13 caput, o resultado deve ser
imputado a fulano, respondendo por homicdio doloso consumado.

ATENO! Para evitar responsabilidade penal objetiva, o Direito Penal Moderno, em casos
como a morte do hemoflico, moderno corrige essa concluso, de maneira que somente seria
possvel imputar homicdio consumado ao agente caso ele soubesse da condio de sade da
vtima. Do contrrio, haveria tentativa de homicdio.

Ex.: Fulano dispara contra Beltrano. Este, ao perceber a ao do agente tem um colapso
cardaco e morre.
Concomitante Causa efetiva: colapso cardaco;
Causa concorrente: disparo de arma de fogo.

O colapso cardaco se originou do disparo (relativamente dependentes);


So comportamentos concomitantes;
O resultado morte advm do colapso;
De acordo com causalidade simples, o resultado deve ser imputado a Fulano, artigo 13 caput,
respondendo por homicdio consumado.

Ex1: Que por si s produziu o resultado disparo seguido do teto do hospital (causa efetiva
no est na linha de desdobramento de um tiro), neste caso o atirador responde por
homicdio tentado.

Superveniente Ex2: Que no por si s produziu o resultado disparo seguido de erro mdico ou infeco
hospitalar (causa efetiva o atirador reponde por homicdio doloso consumado, o mdico
responde homicdio culposo).

IMPORTANTE!!! Concausa Relativamente Independente Superveniente art.13, 1, CP: Aqui,


no se aplica o art.13, caput, do CP, mas sim o seu pargrafo primeiro.

Supervenincia de causa independente


Art. 13, 1, CP - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando,
por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Ademais, existem duas espcies de concausas relativamente independentes supervenientes, quais
sejam:
Direito Penal I 124
1 espcie) C.R.I.S. que, por si s, produz o resultado O resultado sai da linha de desdobramento
causal normal da conduta concorrente. Estamos diante de um evento imprevisvel para a conduta
concorrente. A conduta concorrente no idnea para produzir o resultado.

Resultado
Conduta concorrente -------------------------- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

2 espcie) C.R.I.S. que, no por si s, produz o resultado O resultado est na linha de


desdobramento causal normal da conduta concorrente. Trata-se de um evento previsvel para a
conduta concorrente. A conduta concorrente idnea, adequada.

Conduta concorrente Resultado


Exemplos:
Rogrio d um tiro em L para mat-la. No hospital, os mdicos cometem um erro mdico que leva
L morte. O erro mdico uma concausa relativamente independente superveniente que, segundo
entende a doutrina, no por si s, produziu o resultado. Tem prevalecido que o erro mdico no por
si s produz o resultado (pois quem d um tiro sabe que a vtima ser socorrida por seres
humanos, passveis de erro). Logo, a conduta concorrente (o tiro) responde por crime
consumado.
Rogrio d um tiro em L para mat-la. No hospital, ocorre um desabamento e a vtima morre. A
concausa relativamente independente, pois a vtima s estava no hospital porque ela levou um tiro.
Mas, a causa da morte sai totalmente do desdobramento normal de um tiro. Ento, a conduta
concorrente (tiro) responde por tentativa.
Rogrio d um tiro em L para mat-la. No hospital, L pega infeco hospitalar e morre. O CESPE
entende que essa concausa no por si s produziu o resultado, respondendo o agente pelo crime
consumado (tiro). Mas h divergncia doutrinria. Ademais, o STJ, na esfera cvel, contudo, entende
que a infeco hospitalar causa que, por si s, produziu o resultado.

Obs: Causalidade Simples e Causalidade Adequada (ou Teoria da Condio Qualificada ou Teoria
da Condio Individualizada): O artigo 13, caput, CP adota a causalidade simples, pela qual causa
a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. J o artigo 13, 1, CP prev a
causalidade adequada, isto , somente haver imputao do evento se, no conjunto das causas, a
conduta do agente, consoante as regras de experincia comum, fosse a mais adequada produo do
resultado ocorrente.
Em suma, a Causalidade Adequada considera causa a pessoa, fato ou circunstncia que, alm
de praticar um antecedente indispensvel produo do resultado (que para a causalidade simples o
que basta), realize uma atividade adequada sua concretizao.
O problema da causalidade superveniente se resume em assentar, conforme demonstra a
experincia da vida, se o fato conduz normalmente a um resultado dessa ndole (resultado como
consequncia normal, provvel, previsvel do comportamento humano).
Assim, temos:
Absolutamente independentes Preexistente
Concomitante Causalidade Simples
Superveniente (art.13, caput, do CP)
Relativamente independentes Preexistente
Concomitante
Superveniente Causalidade Adequada art.13, 1, do CP
1.2.3.2) Teoria da Imputao Objetiva:

Busca delimitar a imputao, sob o aspecto objetivo, evitando regresso ao infinito gerado pela teoria
da causalidade.
A soluo para evitar o regresso ao infinito da causalidade simples foi acrescentar ao estudo da
causalidade o nexo normativo.
Direito Penal I 125

A teoria da imputao objetiva se insurge contra o risco de regresso ao infinito que ocorria na
teoria da equivalncia.
Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputao objetiva
enriquece a causalidade, acrescentando o nexo normativo composto de:

a) Criao ou incremento de um risco no permitido (risco no tolerado pela


sociedade);

b) Realizao do risco no resultado (o resultado ocorre na linha de desdobramento


causal normal da conduta);

c) Abrangncia do resultado pelo tipo penal;

Exemplos:
Um fabricante de automvel produz um automvel que se envolve em um acidente de trnsito. O
fabricante do automvel responde pelo resultado? Ele causa? Depende:
- Para teoria da equivalncia o fabricante causa; mas ele s no responder porque no h
dolo/culpa;
- Para a teoria da imputao objetiva Deve-se analisar o nexo normativo.
Fabricar automvel um risco criado e permitido pela sociedade. Ento no houve criao nem
incremento de risco no permitido. Logo, no h causa para a imputao objetiva.

A teoria da imputao objetiva busca evitar a banalizao da causa e da imputao objetiva. Por
isso alguns falam que essa teoria deveria se chamar teoria da no imputao objetiva.

Pessoa mata outra dando veneno para ela. Ela comprou um veneno em uma loja que vende
venenos. O fabricante do veneno responde pelo crime?
- Para teoria da equivalncia o vendedor de veneno causa; mas ele s no responder
porque no h dolo/culpa;
- Para a teoria da imputao objetiva Deve-se analisar o nexo normativo.
Fabricar veneno para os fins cabveis um risco criado e permitido pela sociedade. Ento no
houve criao nem incremento de risco no permitido. Logo, no h causa para a imputao
objetiva.

Exemplos de Concurso (Nexo Normativo):

a) Criao ou incremento do Risco no permitido ou proibido:


Direito Penal I 126
Obs: Entende-se por risco proibido aquele no tolerado pela sociedade. Ademais, na diminuio do
risco no h possibilidade de imputao se o autor modifica um curso causal de modo que o perigo j
existente para a vtima seja diminudo.

Ex. Fulano, percebendo que Beltrano vai ser atropelado, empurra o amigo que cai e fratura o brao.

- Para teoria da equivalncia (causalidade) Fulano praticou dolosamente uma leso corporal
em Beltrano, porm, agiu em estado de necessidade de terceiro.
- Para a teoria da imputao objetiva Fulano sequer causa da leso de Beltrano, pois ele
atuou para a diminuio do risco.

b) Realizao do risco no resultado:

Obs: Risco no realizado no resultado O resultado deve estar na linha de desdobramento causal
normal da conduta. No mais, o resultado no atribudo ao autor como realizao do risco de leso ao
bem jurdico nos casos de substituio de um risco por outro e em algumas hipteses de contribuio
da vtima para o resultado.

Ex. Fulano dispara contra Beltrano visando mat-lo. Beltrano, gravemente ferido, levado at o
hospital. Beltrano morre em razo de erro mdico.

- Para teoria da equivalncia (causalidade) fulano causa adequada da morte (o erro mdico
concausa relativamente independente superveniente que no por si s causou o resultado). Ento,
fulano responde por homicdio doloso e o mdico responde por homicdio culposo.

Aqui, a imputao objetiva diferencia duas situaes:


1) se o resultado produto exclusivo da falha mdica o mdico responde por homicdio
culposo e o atirador por homicdio tentado;
2) se o resultado produto combinado de ambos os riscos (tiro + falha mdica) mdico
responde por homicdio culposo e atirador respondendo por homicdio doloso consumado.

c) Resultado dentro do alcance do tipo:


O perigo gerado pelo comportamento do agente deve ser alcanado pelo tipo, modelo de conduta que
no se destina a impedir todas as contingncias do cotidiano. Ex. (Caso da Ambulncia) Fulano atira em
Beltrano. Ao ser socorrido, Beltrano morre em razo de um acidente com a ambulncia e outro veculo.

- Para teoria da equivalncia (causalidade) Na teoria da equivalncia h divergncia.


Uma primeira corrente entende que o acidente concausa relativamente independente
superveniente que por si s provocou a morte, caso em que o atirador vai responder por homicdio
tentado.
Uma segunda corrente entende que o acidente concausa relativamente independente
superveniente que no por si s provocou o resultado, hiptese em que o atirador responde por
homicdio consumado (corrente predominante).

- Para a teoria da imputao objetiva No objetivo do tipo do art.121, CP prevenir as


mortes causadas por acidentes de veculos que no estejam sob o domnio direto ou indireto do
autor. Logo, para essa teoria, o atirador vai responder por homicdio tentado. (Ex. uma coisa o
atirador estar atirando na vtima e esta perde o controle do carro e morre. Mas no caso da
ambulncia, o atirador no tinha qualquer controle sobre o acidente da ambulncia).

1.2.3.3) Relao de Causalidade nos Crimes Omissivos:

Nesse tema, devemos nos lembrar das duas espcies de delitos omissivos a omisso prpria ou pura
e a omisso imprpria ou impura.
Direito Penal I 127

a) Nexo no crime omissivo prprio: No crime omissivo prprio h somente a omisso de um


dever de agir, dispensando e no questionando a relao de causalidade (trata-se de delito de
mera conduta, sem resultado naturalstico). Nesses casos a lei prev e pune a inao (basta o
agente no agir). No mais, analisa-se, apenas, se existe um tipo penal punindo a inao.

Ex. Fulano percebe Beltrano em perigo e no socorre. Isso um crime de omisso de socorro (artigo
135 do CP), crime este que no tem resultado naturalstico.

ATENO! Em determinados crimes omissivos prprios, possvel lig-los a resultados


naturalsticos que funcionam como qualificadoras. Nessas hipteses, indispensvel comprovar
a relao de causalidade (de no impedimento) entre a omisso e o resultado ocorrido.

Exemplo Omisso de socorro (art. 135 CP):


Art. 135 C.P. - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana
abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte (caso excepcional de resultado naturalstico
qualificando/majorando crime omissivo prprio).

b) Nexo no crime omissivo imprprio: Como se pode dizer que a omisso causou o resultado se na
omisso h um nada e do nada, nada surge? Ento, no se pode falar em nexo causal, mas pode-
se falar em nexo de no impedimento ou nexo de no evitao. H um nexo jurdico, e no fsico. No
crime omissivo imprprio, o dever de agir para evitar o resultado concreto. Estamos diante de
um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo entre a omisso e o
resultado. Esse nexo, no entanto, no naturalstico (do nada, nada surge). Na verdade, o vnculo
jurdico (nexo de no impedimento ou no evitao). No exemplo, a me responde por homicdio
porque ela equiparada causadora do resultado.

Ex. Fulana (garantidora), dolosamente, deixa de alimentar a filha de tenra idade, que vem a falecer.
Aqui, h uma omisso e um resultado naturalstico.

Ento, em sntese:

Crime Omissivo Prprio Crime Omissivo Imprprio


Omisso Crime material
Crime de mera conduta Omitente
No admite tentativa (garantidor art.13, 2 do CP)
Sem resultado naturalstico, no Admite tentativa
se questiona nexo (regra)
Omisso + Resultado Naturalstico
Ateno: excepcionalmente, (Nexo de no impedimento ou no
possvel conduta omissiva prpria evitao).
com resultado naturalstico
qualificador/majorante, atravs do
nexo de no impedimento
(no nexo fsico).

1.2.4) Tipicidade:

1.2.4.1) Evoluo da Tipicidade Penal:


Direito Penal I 128

Doutrina Clssica (Tradicional) Doutrina Moderna Zaffaroni


O crime era composto de fato O crime composto de fato tpico,
tpico, que, por seu turno, era que, por seu turno, composto de: Tipicidade Penal =
composto de conduta, resultado, conduta, resultado, nexo causal Tipicidade Formal
nexo causal e tipicidade. A e tipicidade. A tipicidade nessa +Tipicidade
tipicidade nessa doutrina, era a doutrina a tipicidade formal e a Conglobante
mera tipicidade formal; o perfeito tipicidade material. A tipicidade for-
ajuste fato ao tipo penal mal o perfeito ajuste fato ao tipo pe Tipicidade
(operao de ajuste fato/norma). nal. A tipicidade material a relevn- Conglobante =
cia da leso ou perigo de leso ao tipicidade material
bem jurdico. A partir disso, o princpio (relevante leso ou
da insignificncia passa a ser uma perigo de leso ao bem
excludente da tipicidade material. jurdico tutelado) + atos
antinormativos (atos
no determinados ou no
incentivados por lei).

1.2.4.2) Tipicidade Conglobante (Zaffaroni):

Para analisar a tipicidade conglobante, deve-se analisar a conduta, resultado, nexo causal e
tipicidade conglobante. Para a tipicidade conglobante, a tipicidade penal a tipicidade formal + a
tipicidade conglobante. Esta, por sua vez, formada pela tipicidade material + atos
antinormativos. Ainda, os atos antinormativos so atos no determinados ou no incentivados por lei.
Ento, se o ato que a pessoa praticou foi um ato determinado por lei, mesmo que esse ato corresponda
a um tipo penal ou lesione o bem jurdico, no h crime.

Ex. Juiz determina que o funcionrio faa a busca e apreenso de um bem, contra a vontade do
proprietrio. O funcionrio, apesar de ter subtrado coisa alheia mvel, agiu em estrito cumprimento do
dever legal, pois o processo civil determina a prtica desse ato.

Doutrina Tradicional Doutrina Moderna Zaffaroni


Existe tipicidade penal, pois Existe tipicidade penal, No existe tipicidade penal, pois, apesar de
est presente o fato tpico. pois esto presentes a presente a tipicidade formal, est ausente a
Todavia, fato tpico no tipicidade formal e tipicidade conglobante.
ilcito (estrito cumprimento do material. Todavia, fato
dever legal). tpico no ilcito (estrito
cumprimento do dever
legal).
Fato Tpico (conduta; Fato Tpico (conduta; Fato Tpico (conduta; resultado; nexo;
resultado; nexo; tipicidade resultado; nexo; tipicidade penal);
penal); tipicidade penal);
Ateno causas de excluso da Tipicidade
Ilicitude (causas de excluso: Ilicitude (causas de Penal (atos antinormativos): estrito
estado de necessidade; excluso: estado de cumprimento de um dever legal; exerccio
legitima defesa; estrito necessidade; legitima regular de um direito (por serem atos
cumprimento de um dever defesa; estrito normativos).
legal; exerccio regular de cumprimento de um
um direito). dever legal; exerccio Ilicitude (causas de excluso: estado de
regular de um direito). necessidade; legitima defesa).

Ex.: De acordo com Zaffaroni, o oficial de justia no cumprimento de uma ordem, executa a penhora e o
sequestro de um quadro, de propriedade de um devedor, apesar de presentes a tipicidade formal e a
Direito Penal I 129
tipicidade material, no existe tipicidade penal, pois o ato do oficial no antinormativo, mas normativo,
determinado por lei. NO SE PODE ADMITIR QUE NA ORDEM NORMATIVA UMA NORMA (C.P.C.)
ORDENE O QUE OUTRA PROBE (C.P.).

Concluso: Ao se adotar a tipicidade coglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio


regular de um direito incentivado deixam de excluir a ilicitude, passando a excluir a tipicidade penal
(pois so atos normativos).

Ateno! Porque a legtima defesa e o estado de necessidade continuam na ilicitude? Pois no so


atos determinados ou incentivados por lei, mas somente permitidos. A legtima defesa e o estado de
necessidade, no migram para a tipicidade, pois no so determinados ou incentivados por lei, mas
apenas permitidos/tolerados (continuam sendo atos antinormativos).

1.2.4.3) Tipicidade Formal Espcies:

Existem duas espcies ou formas de tipicidade formal:

a) Adequao tpica direta ou imediata ocorre quando h um s dispositivo para fazer o ajuste fato-
tipo penal.
Ex. tipo penal art.121, CP Matar algum. No fato, A matou B.

b) Adequao tpica indireta ou mediata ocorre quando imprescindvel mais de um dispositivo


para fazer a adequao tpica.
Ex. tipo penal art.121, CP Matar algum. No fato, A tentou matar B. necessrio o artigo 14, II, do
CP, para fazer-se um ajuste indireto ou mediato no tipo incriminador do comportamento de A.
Ex. tipo penal art.121, CP Matar algum. No fato, A induziu B a matar C. B matou C. A conduta de B
encaixa-se no ajuste direto. Mas, com relao a A, necessrio o art.29, caput, do CP para punir A
(pune o partcipe). Logo, para A, h um ajuste indireto ao tipo incriminador. Ento, na denncia, fica
assim:
Tipo penal praticado por A art.121, c/c art.29, do CP.
Tipo penal praticado por B art.121, do CP.

Pergunta de Concurso: Como se chamam as normas auxiliares na tipicidade indireta ou


mediata?

R: So normas de extenso do tipo. Exemplos:

Art.14, II, do CP norma de extenso temporal, pois amplia o tipo para alcanar fatos incompletos.
Art.29, do CP norma de extenso pessoal, pois amplia o tipo para alcanar partcipes.
Art.13, 2, do CP norma de extenso causal, pois amplia o tipo para alcanar garantidores.

2) Ilicitude ou Antijuricidade:
Direito Penal I 130

2.1) Nomenclatura:

# O segundo substrato do crime ilicitude ou antijuridicidade?

1C: O segundo substrato do crime a ILICITUDE (no se podendo falar em antijuridicidade).


sabido que na teoria geral do Direito, crime constitui um fato jurdico (Francisco de Assis Toledo).
Concluso: A expresso antijurdico como elementar do crime causa contradio.

2C: O segundo substrato do crime a ILICITUDE (ou ANTIJURIDICIDADE). A contradio apontada


pela 1 corrente aparente, pois o termo antijuridicidade usado exclusivamente na teoria geral do
crime, no se confundindo com a teoria geral do Direito ( a corrente que revalece atualmente).

2.2) Conceito de Ilicitude:

Entende-se por ilicitude a relao de contrariedade entre o fato tpico penal e o ordenamento
jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo determinando, incentivando* ou permitindo a
conduta tpica. Ento, se h algum comportamento que determinado, incentivado ou permitido pelo
ordenamento, esse comportamento no ilcito.

*Obs: Para quem adota a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude muda, pois, por esta
teoria, as condutas determinadas ou incentivadas pelo ordenamento nem so tpicas (so atpicas
no so excludentes da ilicitude, mas da tipicidade). Ento, o conceito de ilicitude diferente para os
adeptos da tipicidade conglobante, entendendo-se a relao entre o fato tpico e o ordenamento jurdico
como um todo, inexistindo qualquer exceo permitindo a conduta tpica. Se existe exceo
determinando ou incentivando a conduta, ela sequer tpica.

Pergunta de Concurso: O que se entende por antijuridicidade formal e antijuridicidade material?


R: A antijuridicidade formal a contrariedade do fato tpico em relao ao ordenamento jurdico como
um todo. J a antijuridicidade material a relevncia da leso ou do perigo de leso ao bem jurdico
tutelado. Mas essa distino est totalmente ultrapassada. Hoje, o que era chamado de antijuridicidade
formal a ilicitude e o que era chamado de antijuridicidade material a tipicidade material.

Passado Presente
Antijuridicidade Formal Ilicitude
Antijuridicidade Material Tipicidade material

Pergunta de Concurso: O princpio da insignificncia exclui qual substrato do crime?

R: J foi a poca em que se entendia que o princpio da insignificncia exclua a antijuridicidade material
(era uma causa supralegal de excluso da antijuridicidade material). Mas, uma vez ultrapassadas as
noes e distines da antijuridicidade entre formal e material (sendo esta noo substituda pela ideia
de tipicidade material e aquela substituda pela ideia de ilicitude), o princpio da insignificncia passa
a ser uma causa de excluso da tipicidade material.

2.3) Relao entre tipicidade e ilicitude:


Direito Penal I 131

Existem 04 teorias discutindo qual a consequncia, no campo da ilicitude, de se comprovar a


tipicidade. Assim:

1 Teoria Teoria da Autonomia ou Absoluta Independncia Para essa teoria, a tipicidade no tem
qualquer relao com a ilicitude. Isso significa que elas so substratos absolutamente autnomos.
Adotou essa teoria Von Beling (1906). Concluso: excluda a ilicitude, o fato permanece tpico. Ex:
Fulano mata beltrano (temos fato tpico), comprovado que fulano agiu em legtima defesa, exclui-se a
ilicitude, mas o fato permanece tpico.

2 Teoria Teoria da Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi Por esta teoria, havendo fato tpico,
presume-se relativamente ilicitude. Fato tpico indcio da ilicitude (relativa dependncia, pois
excluda a ilicitude o fato permanece tpico). Isso importante porque, ao adotar essa teoria, se o
fato tpico, a ilicitude ser presumida pela lei. E, ento, para se afastar a ilicitude, deve-se fazer
prova de sua excluso, sendo o nus da prova da defesa (a presuno relativa leva inverso do
nus da prova, cabe ao ru comprovar a causa excludente da ilicitude). E, ateno!!! Se o nus
da prova da defesa, no se pode aplicar o in dbio pro reo, de modo que, na dvida, o juiz deve
condenar. O adepto dessa teoria Mayer (1915). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a tipicidade
presume-se a ilicitude. Fulano provando que agiu em legtima defesa, exclui a ilicitude, mas o fato
permanece tpico.

3 Teoria Teoria da Absoluta Dependncia ou Ratio Essendi Essa teoria cria o conceito de tipo
total do injusto e diz que a ilicitude a essncia da tipicidade, de modo que, no havendo ilicitude, no
h fato tpico. adepto dessa teoria Mezger (1930). Excluda a ilicitude, exclui-se o fato tpico (tipo
total do injusto). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a legtima defesa, o fato deixa de ser ilcito e
tpico, pois a ilicitude a essncia da tipicidade. Assim:

Tipo total de injusto = tipicidade + ilicitude


(desaparecendo a ilicitude, desaparece, tambm, o fato tpico)

4 Teoria Teoria dos Elementos Negativos do Tipo Chega no mesmo resultado da 3 teoria, mas
por outro caminho. De acordo com essa teoria, o tipo penal composto de elementos positivos
(explcitos) e elementos negativos (implcitos). Para que o fato seja tpico, exige a presena dos
elementos positivos e ausncia dos elementos negativos.
Em suma, essa teoria diz que todo tipo penal possui elementares que devem ocorrer para que o fato
seja tpico. E diz que, entretanto, o tipo tambm tem fatos negativos, implcitos, que no podem ocorrer
para que o fato seja tpico. Ento, o tipo penal possui elementos positivos, que so explcitos e devem
estar presentes para que o fato seja tpico; e possui, tambm, elementos negativos, implcitos, que no
podem estar presentes para que o fato seja tpico.

Ex. art.121, CP. Os elementos que devem estar presentes so matar e algum. Mas esses so
elementos explcitos. Faltam os elementos implcitos, que no podem estar presentes para que o fato
seja tpico. Esses elementos negativos so o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio
regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal. Esses so elementos implcitos de todo e
qualquer tipo penal. O adepto desta corrente Merkel.
Direito Penal I 132

Qual a teoria adotada pelo Brasil?

De acordo com a maioria da doutrina, prevalece que o Brasil seguiu a teoria da Indiciariedade ou ratio
cognoscendi, isto , provada a tipicidade, presume-se relativamente ilicitude, provocando a inverso
do nus da prova quanto existncia da descriminante.

ATENO! NUS DA PROVA DA DEFESA!

Comprovada a causa de Comprovado que o fato Ficou a dvida se o fato


excluso da ilicitude. no ocorreu sob o manto tpico ou no ilcito.
de descriminante.
Juiz? Absolve!
Juiz? Condena! Juiz? Condena, eis que quando
o nus da prova da defesa,
no se aplica o in dubio pro reo.

IMPORTANTE! A jurisprudncia autorizava a absolvio quanto a duvida era razovel (no simples
dvida). Adotando essa jurisprudncia majoritria, a Lei n 11.690/08 alterou o art. 386, VI do CPP,
temperando a teoria da indiciariedade.

Antes da Lei 11.690/08 Depois da Lei 11.690/08


Art. 386, CPP - O juiz absolver o ru, mencio- Art. 386, CPP - O juiz absolver o ru, mencionando
nando a causa na parte dispositiva, desde que a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
reconhea: (...)
(...) VI existirem circunstncias que excluam o crime
V - existir circunstncia que exclua o crime ou ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e
isente o ru de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo
1o, do Cdigo Penal); se houver fundada dvida sobre sua existncia;
(Redao dada pela Lei n 11.690/08)
O juiz s estava autorizado a absolver se
houvesse prova da causa de excluso da O juiz absolver o ru quando comprovada a
ilicitude. Isso significava que, havendo dvida causa de excluso da ilicitude ou se houver fundada
na existncia ou no dessa excludente, o juiz dvida sobre a sua existncia. Ento, o legislador
condenava, pois significava que a defesa (que positivou a jurisprudncia do passado.
deveria provar a excludente de ilicitude) no se Assim, havendo uma dvida no fundada
desincumbiu do seu nus. Isso era exatamente (dvida simples) o juiz deve condenar.
o que a teoria da indiciariedade determinava. Essa a teoria da indiciariedade mitigada.
Para evitar o conflito com o princpio do in
dubio pro reo, a jurisprudncia dizia que,
havendo dvida fundada, o juiz deveria
absolver.

Artigo 386, VI CPP:

Comprovada a Comprovada a Ficou a dvida se Presente a fundada


causa de excluso ilicitude presente a dvida
da ilicitude discriminante

Juiz? Absolve! Juiz? Condena! Juiz? Condena! Juiz? Absolve!


Direito Penal I 133

2.4) Causas de Excluso da Ilicitude (Descriminantes ou Justificantes):

Essas causas podem ser legais (previstas em lei) ou supralegal (no prevista em lei).
As causas legais de excluso da ilicitude esto na parte geral do Cdigo Penal, mais
especificamente no art. 23, do CP.

Excluso de ilicitude

Art. 23, CP - No h crime quando o agente pratica o fato: :


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

H, tambm, causas de excluso da ilicitude previstas na parte especial do CP, como, por
exemplo, artigo 128, do CP.

Art. 128, CP - No se pune o aborto praticado por mdico: (embora o artigo fale em no se pune, a
causa de excluso da ilicitude).

Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; (isso uma forma especial de estado de
necessidade).

Ainda, existem causas de excluso da ilicitude previstas na legislao especial, como, por
exemplo, na lei dos crimes ambientais. Ex:Lei 9.605/98.

E, por fim, apesar de divergente, h doutrina ensinando que a imunidade parlamentar, prevista na
Constituio Federal, exclui a ilicitude, embora isso no prevalea (prevalece que exclui a tipicidade).

Como causa supralegal de excluso da ilicitude, a doutrina admite o consentimento do


ofendido.

PARTE I Causas de Excluso da Ilicitude/ Descriminantes/ Justificantes LEGAIS:

2.4.1) Estado de Necessidade:

2.4.1.1) Previso Legal: Art.23, I, CP e art.24, do CP.

Estado de necessidade

Art. 24, CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de
um a dois teros.

2.4.1.2) Conceito de Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem pratica


um fato tpico, sacrificando um bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiro,
cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. Se h dois bens em perigo de leso, o
Direito Penal I 134
estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal no
pode salvaguardar a ambos (sopesamento de bens diante de uma situao adversa).

Fundamento Jurdico: a) reside no conflito de interesses diante de situao adversa; b) o agente


atua movido pelo esprito de conservao, de preservao, de proteo do bem jurdico em
risco.

2.4.1.3) Requisitos do Estado de Necessidade:

O estado de necessidade depende de requisitos objetivos (artigo 24 CP) e subjetivos (no est
expresso, mas decorre do finalismo).

Requisitos Objetivos:

a) Perigo atual: o risco presente causado por conduta humana (ex.: carro desgovernado), por
comportamento de animal (ex.: ataque de cachorro) ou por fato da natureza (ex.: desmoronamento).

ATENO: No estado de necessidade o perigo no tem destinatrio certo.

Pergunta de Concurso: O perigo atual do art.24, CP abrange o perigo iminente?

R: Existem duas correntes:

1 Corrente Em que pese o silncio na lei, a expresso perigo atual abrange o perigo iminente
(perigo prximo). O fundamento o de que ningum obrigado esperar o perigo atual para salvar o
bem jurdico.

2 Corrente Diante do silncio da lei, no abrange o perigo iminente (perigo iminente o perigo
do perigo, algo muito distante para autorizar algum a sacrificar bens jurdicos alheios). Essa
segunda corrente a que prevalece hoje.

IMPORTANTE: O perigo pode decorrer de: (1) conduta humana; (b) comportamento de animal; (c) fatos
da natureza, desde que no haja destinatrio certo (essa uma grande diferena entre o estado de
necessidade e a legtima defesa o perigo no contra pessoa certa e determinada).

Ateno! Quanto existncia do perigo, a doutrina classifica o estado de necessidade em:

a) Estado de necessidade real: a situao de perigo existe efetivamente (exclui a ilicitude);

b) Estado de necessidade putativo: a situao de perigo no existe, imaginria (no exclui a ilicitude).
Se o perigo no existe ( imaginrio), o agente est diante de uma discriminante putativa (estado de
necessidade putativo). Isso importante porque o estado de necessidade putativo no exclui ilicitude.

b) A situao de perigo no pode ter sido causada voluntariamente pelo agente.

Se o agente o causador voluntrio do perigo, no pode alegar estado de necessidade. O que isso
significa? Isso significa que se o agente causou dolosamente o perigo, ele no pode alegar estado de
necessidade. Mas, se o agente causou o perigo culposamente, ele pode invocar estado de
necessidade?

1 Corrente Ser causador voluntrio provocar dolosamente o perigo (o causador culposo pode
alegar estado de necessidade. A culpa no inviabiliza o estado de necessidade) PREVALECE.
Direito Penal I 135

2 Corrente (Mirabete) Se causador voluntrio provocar dolosa ou culposamente o perigo (o


causador culposo tambm no pode alegar estado de necessidade). O fundamento legal dessa
segunda corrente o art.13, 2, c, CP (se a pessoa criou o resultado, ela tem o dever jurdico de
evitar o resultado, no importando se essa criao do risco foi dolosa ou culposa).

c) Salvar direito prprio ou alheio (estado de necessidade prprio e estado de necessidade de


terceiro):

Pergunta de Concurso: O estado de necessidade de terceiro depende de autorizao da pessoa


cujo bem jurdico corre perigo?

1 Corrente O estado de necessidade de terceiro dispensa a autorizao da pessoa cujo bem est
em perigo ou ameaado. PREVALECE

2 Corrente A autorizao do terceiro indispensvel quando o bem jurdico em perigo disponvel.


Isto porque no pode o agente sacrificar bens jurdicos de terceiros para salvar um bem jurdico que o
prprio titular abriu mo (se o direito ameaado for dispensvel, por exemplo patrimnio, a autorizao
indispensvel).

c) Inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo:

Se o agente tem o dever legal de enfrentar o perigo, no pode alegar estado de necessidade
enquanto o perigo comportar enfrentamento. Ento, no pode alegar estado de necessidade quem
tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Ento, por exemplo, num incndio, o bombeiro deve enfrentar
o perigo. Ele no pode sair correndo e matar as outras pessoas para se salvar. Assim, enquanto o
perigo comportar enfrentamento, o bombeiro tem que enfrent-lo.

Pergunta de Concurso: A pessoa contrata um segurana particular e, num caso de perigo, o


segurana, ao invs de enfrentar o perigo, mata a vtima para se salvar. O segurana pode alegar
estado de necessidade?

R: Depende do que se entende por dever legal.

1 Corrente Entende que tem dever legal o garantidor do mandamento legal do art.13, 2, a, do CP
(tenha por lei obrigao de cuidado proteo ou vigilncia. Ex. pais, tutores, curadores, bombeiros,
policiais, etc.), no abrangendo o dever contratual do segurana particular, que est na alnea b. Deste
modo, para esta corrente, o segurana pode invocar estado de necessidade, pois ele no tem o dever
legal de afastas o perigo, mas sim contratual.

2 Corrente - Entende que tem dever legal o garantidor do art.13, 2, alneas a, b e c, do CP, de
modo que o segurana no pode alegar estado de necessidade. Esta corrente est prevista na
exposio de motivos do CP (prevalece).

Relevncia da omisso
Art.13, 2, CP - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

Pergunta de Concurso: Um bombeiro num incndio tem que salvar duas pessoas, mas ele
s pode salvar uma delas uma criana e um idoso. Qual delas o bombeiro deve salvar?
R: Qualquer uma delas, pois ambas so vidas.
Direito Penal I 136

e) Inevitabilidade do comportamento lesivo:

O nico meio para salvar direito prprio ou de terceiro o cometimento de fato lesivo, sacrificando-se
bem jurdico alheio (no pode ser o meio mais cmodo). Se a fuga for suficiente para salvar o
interesse ameaado, deve ser a alternativa seguida pelo agente. o chamado commodus discessus
(obrigao de procurar uma cmoda fuga do local). Ento, se para salvar o bem jurdico, a pessoa tem
as opes de fugir ou de sacrificar outro bem jurdico, ela deve optar por fugir. Ademais, no estado de
necessidade, a fuga, se possvel, o caminho preferencial.

ATENO: Se ao invs de fugir do perigo, resolver sacrificar bem jurdico alheio, no vai poder alegar o
estado de necessidade, porque o sacrifcio de bem jurdico alheio no era o nico meio capaz de
resguardar direito, eis que a fuga caminho preferencial. Ex: Cachorro ataca A, para se salvar pode
fugir ou abater o animal, se decidir por abater animal, quando a fuga era possvel, no possvel alegar
estado de necessidade, devendo responder, no caso em tela, por dano ao patrimnio alheio.

IMPORTANTE Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

a) Estado de necessidade defensivo: sacrifica-se bem jurdico do prprio causador do perigo;


b) Estado de necessidade agressivo: sacrifica-se bem jurdico de pessoa alheia ao perigo (existe
obrigao de reparar o dano).

f) Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado:

Por este requisito, deve-se analisar a proporcionalidade entre o bem jurdico protegido e o bem
sacrificado. Aqui, existem duas teorias:

Teoria Diferenciadora Diferencia o estado de necessidade justificante (que exclui a ilicitude) do


estado de necessidade exculpante (que exclui a culpabilidade). O estado de necessidade ser
justificante quando o bem protegido valer mais que o bem sacrificado. Mas, se o bem jurdico protegido
valer igual ou menos que o bem sacrificado, haver um estado de necessidade exculpante.

Teoria Unitria No diferencia os estados de necessidades. Para ela s existe o estado de


necessidade justificante, que exclui a ilicitude, e aplicado nos casos em que o bem protegido vale
mais ou igual ao bem sacrificado. Para essa teoria, quando o bem protegido vale menos do que o bem
sacrificado, temos uma causa de diminuio de pena. O Cdigo Penal adotou esta Teoria.
Direito Penal I 137

Art.24, 2, CP - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado (pois o bem jurdico
protegido vale menos do que o bem sacrificado), a pena poder ser reduzida de um a dois teros.

Teoria Estado de Necessidade Excludente Bem Protegido Bem sacrificado


Teoria Justificante Exclui a ilicitude Vale Mais Vale Menos
Diferenciadora Exculpante Exclui a culpabilidade Vale Igual Vale Igual
Vale Menos Vale Mais
Teoria Unitria Justificante Exclui a ilicitude Vale Mais Vale Menos
Vale Igual Vale Igual

CUIDADO!!! O Cdigo Penal Militar adotou a Teoria Diferenciadora, conforme artigos 39 e 45 CPM:

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade


Art. 39, CPM - No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de pessoa a quem
est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que no
provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito
protegido, desde que no lhe era razovelmente exigvel conduta diversa.

Requisito Subjetivo:

g) Conhecimento da situao de fato justificante:

Exige do agente conhecimento da situao de fato justificante. Esse o requisito subjetivo do


estado de necessidade. A ao de estado de necessidade deve ser objetivamente necessria e
subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento. Concluso: Conscincia e vontade de salvar
de perigo atual direito prprio ou alheio.

Ex. Rogrio percebe que um bem jurdico de Jordan est em perigo. H um meio de salvar Jordan:
matando Adrian. Ele aproveita que no gosta de Adrian e mata este ltimo. Nesse caso, Rogrio no
poder invocar o Estado de Necessidade, pois no estava com vontade de salvamento, mas si
aproveitou que no gostava de Adrian para mat-lo.

Pergunta de Concurso: # Cabe estado de necessidade em delito habitual e crime permanente?

Delito habitual: exige reiterao de atos (ex.: exerccio ilegal da medicina).


Direito Penal I 138
Crime permanente: consumao se prolonga no tempo (ex.: crcere privado).
Exigindo a lei como requisitos o perigo atual, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a no
razoabilidade de exigncia do sacrifcio do direito ameaado, referindo-se s circunstncias do fato, no
se tem admitido estado de necessidade nos delitos habituais e nos crimes permanentes.

Ex.1. traficante alega estado de necessidade dizendo que precisava traficar para salvar a sua famlia.
Trfico crime permanente, incompatvel com estado de necessidade, inevitabilidade do
comportamento lesivo;

Ex.2: Me que acorrenta filho em casa para ele no consumir drogas (Crime de sequestro, pode
configurar, no caso em tela, inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, mas no
estado de necessidade);

Ex.3: Estudante de medicina que evita epidemia (crime de Exerccio Ilegal da medicina pode configurar,
no caso em tela, inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade, mas no estado de
necessidade).

2.4.1.4) Classificao Doutrinria do Estado de Necessidade:

a) Quanto titularidade Estado de necessidade prprio e de terceiro;

b) Quanto ao elemento subjetivo do agente Estado de necessidade Real e Putativo;

Estado de necessidade Real existe efetivamente a situao de perigo;


Estado de necessidade Putativo o agente age em face de perigo imaginrio. No exclui a ilicitude;

c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa Estado de Necessidade Defensivo e Agressivo;

Estado de necessidade Defensivo o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo;
Estado de necessidade Agressivo o agente sacrifica bem jurdico de terceiro no concorreu para
a situao de perigo.

2.4.2) Legtima Defesa:

2.4.2.1) Previso legal: Art.23, II e art.25, do CP.

2.4.2.2) Conceito: Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem ( art.25, do CP).

IMPORTANTE: Fundamentos da Legtima Defesa:

A) No prima jurdico individual: o direito que tem todo homem de defender seu bem jurdico;

B) No prisma jurdico social: o ordenamento jurdico no deve ceder ao injusto.

Observao: Diferena de estado de necessidade e legitima defesa!


Direito Penal I 139
Estado de Necessidade Legtima Defesa
H conflito entre vrios bens jurdicos diante de uma situao de H ameaa ou ataque ao bem
perigo. jurdico.
O perigo decorre de conduta humana, comportamento de animal Agresso humana.
ou fato da natureza.
O perigo no tem destinatrio certo. Agresso dirigida a algum.
Os interesses em Os interesses do agressor so ilegtimos. Por isso, no possvel legtima
conflito so legtimos. defesa x legtima defesa simultnea (uma das aes deve ser ilegtima).
Por isso possvel possvel apenas legitima defesa sucessiva.
estado de necessidade x Mas, ateno! possvel legitima defesa x legitima defesa putativa (pois
estado de necessidade esta ilegtima). possvel, ainda, legitima defesa putativa x legitima
simultneo. defesa putativa (pois ambas so ilegtimas).
Ex. dois nufragos disputando um nico colete salva-vidas. Ex. uma pessoa bate na outra, que
se defende em legtima defesa.

2.4.2.3) Requisitos da Legtima Defesa:

A legtima defesa depende de requisitos objetivos e um subjetivo (decorrncia do finalismo).

Requisitos Objetivos:

a) Agresso injusta:

a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de algum. A agresso injusta
pode ser uma ao ou uma omisso. Ex. de omisso injusta que gera uma legtima defesa. Agente
penitencirio que, diante do alvar de soltura, nega-se a soltar o preso. Se o preso agarrar o agente
penitencirio e agredi-lo para pegar o alvar de soltura, ele estar agindo em legtima defesa diante de
uma omisso injusta.

Obs1: A agresso deve ser injusta, mas injusta para quem? Para quem agredido? Para quem
agride? Para ambos?
A agresso deve ser injusta, independente da conscincia disso por parte do agressor. Quem se
defende de agresso atual e injusta praticada por inimputvel, age em legtima defesa.
Mas, ateno!! Para Roxin, no se concede a ningum um direito ilimitado de legtima defesa face
agresso de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as situaes.
Ex. criana de 3 anos agride um adulto no se pode matar a criana alegando legtima defesa.
Alguns autores resolvem o impasse aplicando, no caso de agresses de inimputveis, o requisito
da obrigao de procurar uma cmoda fuga. Alegam que, em regra, a legtima defesa no tem esse
requisito, mas que, no caso de inimputvel, haver a obrigao de procurar a fuga.

Obs2: A injusta agresso no precisa corresponder a fato tpico.


Ex. reagir contra furto de uso (o furto de uso fato atpico, por ausncia de dolo, mas agresso
injusta).

Pergunta: # A agresso injusta dolosa ou culposa?

1 C (prevalece atualmente): Pode ser dolosa ou culposa; Concluso: perfeitamente possvel


legitima defesa de agresso culposa (injusta);
Direito Penal I 140
2 C: A agresso deve ser dirigida com destinatrio certo, pressupondo dolo; Concluso: a) No
possvel legtima defesa de agresso culposa; b) A agresso culposa perigo atual, autorizando
estado de necessidade.

Ateno: Uma vez constatada a injusta agresso, o agredido pode rebat-la, no se lhe exigindo a
fuga do local.

FUGA DO LOCAL = commodus discessus

Para Roxin, no se deve conceder a ningum um direito ilimitado de legtima defesa face agresso
de um inimputvel, de modo que a excludente no se aplica a todas as situaes, mas apenas naquelas
em que a reao, o combate mostra-se inevitvel.

Concluso: O comodus discessus requisito do estado de necessidade e da legitima defesa (quando


a agresso for praticada por inimputvel).

Quanto EXISTNCIA DA AGRESSO, a legtima defesa classifica-se em:

a) Legtima defesa real: o ataque existe efetivamente;

b) Legtima defesa putativa: o ataque imaginrio (no havendo efetivamente agresso injusta, no
exclui a ilicitude, mas configura descriminante putativa).

Pergunta de Concurso: Ataque de animal enseja legtima defesa ou estado de necessidade?

R: Depende. Se o ataque for espontneo do animal, esse ataque configurar perigo atual e ensejar
estado de necessidade. Mas, se o ataque do animal for provocado pelo dono, esse ataque ser uma
agresso injusta, pois o animal ser um instrumento na mo do dono (legtima defesa). O interesse
prtico dessa distino que se o ataque espontneo, o agente deve preferir fugir do animal (h o
dever de referncia pela fuga, tpico do estado de necessidade). Mas, se o ataque provocado, no
h obrigao da fuga e o agente pode matar o animal (legtima defesa).

b) Atual ou Iminente:

A agresso injusta deve ser atual (est ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). Se a agresso
for passada, a reao ser igual vingana, e no legtima defesa. Se a agresso for futura, haver
mera suposio do agente. Assim, a agresso necessria para configurar legtima defesa deve ser
presente, atual e iminente, prestes a acontecer.

Pergunta de Concurso: A agresso futura, porm certa, permite legtima defesa?

Ex. Fernandinho Beira-mar, preso, ameaa promotor de justia de morte. Uma semana depois, ele
solto e compra munio com as iniciais do promotor. O promotor no tem dvidas de que ir morrer e se
antecipa. Neste caso, a antecipao da repulsa pelo promotor caracteriza legtima defesa antecipada. A
legtima defesa antecipada uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa, e exclui,
portanto, a culpabilidade, e no a ilicitude.

c) Reao moderada, usando dos meios necessrios:


Direito Penal I 141

Para haver legtima defesa, a agresso deve ser atual ou iminente, usando dos meios
necessrios. Meio necessrio: meio menos lesivo disposio do agredido no momento da
agresso, porm, capazes de repelir o ataque com eficincia.
Encontrado o meio necessrio, deve ser utilizado de forma moderada. Meio necessrio no o
meio menos lesivo disposio do agente.

Ex. Carlos vai agredir Rogrio com uma espada. Rogrio tem sua disposio, para repelir essa injusta
agresso, uma metralhadora, um revlver, uma faca e suas habilidades fsicas. Qual o meio
necessrio? Deve ser o meio menos lesivo, dentre os capazes de repelir a injusta agresso. No
exemplo, o meio menos lesivo est nas habilidades fsicas de Rogrio. Mas elas no so capazes de
repelir a injusta a agresso. A faca tambm no apta a repelir a injusta a agresso. Ento, o meio
necessrio o revlver, pois, embora o meio menos lesivo entre os capazes de repelir a injusta
agresso.

Assim, por meio necessrio, entende-se o menos lesivo dentre os meios disposio do agente e
capaz de repelir a injusta agresso.

Ateno! A partir do momento em que se encontrou o meio menos lesivo, deve-se us-lo
moderadamente, sob pena de excesso.

d) Salvar direito prprio ou de terceiro:

Para salvar direito prprio configura legtima defesa prpria (ou in persona);
para salvar direito alheio configura legtima defesa de terceiro ( ou ex persona).

Requisito subjetivo da legtima defesa

e) Conhecimento da situao de fato justificante:

O agente deve saber que age em legtima defesa, deve conhecer a situao ftica justificante.

ATENO!

Legtima defesa simultnea: pressupondo agresso injusta, no possvel duas pessoas,


simultaneamente, uma contra a outra, agindo em legtima defesa.

Legtima defesa sucessiva: nada impede legtima defesa sucessiva, que a reao contra o excesso
do agredido.

Legtima defesa x legtima defesa putativa (ato injusto): possvel.

Legtima defesa putativa (ato injusto) x legtima defesa putativa (ato injusto): nenhum dos dois
pode alegar excludente de ilicitude.

ATENO! Legtima Defesa X Erro na Execuo:

Pergunta de concurso: B ao se defender de injusta agresso de A, atinge C, ao repelir a agresso,


em verdadeiro erro na execuo. B responder por qual crime? Quais as consequncias para B?

R: Aqui, existem 03 correntes:


Direito Penal I 142

1 Corrente: Nelson Hungria O caso deve ser tratado como erro na execuo.

2 Corrente: Anbal Bruno Caracteriza estado de necessidade, porque, nesse caso, a repulsa no
atingiu o agressor.

3 Corrente: Magalhes Noronha Caracteriza legtima defesa, porque no erro na execuo, considera-
se a vtima virtual e no a vtima real. a posio mais correta, tecnicamente.

Apesar de a doutrina tratar dessas 03 correntes, ao se desenvolver o raciocnio de Hungria,


chega-se ao posicionamento de Noronha, tendo em vista que no erro na execuo, considera-se a
vtima que o agente pretendia atingir. Desse modo, considera-se que houve legtima defesa .

2.4.2.4) Legtima Defesa: Classificao Doutrinria:

a) Legtima defesa sucessiva: Ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente que agia em
legtima defesa (temos duas legtimas defesas, uma depois da outra).

b) Legtima defesa putativa: O agente supe encontrar-se em situao de legtima defesa, fantasiando
uma agresso injusta ( uma discriminante putativa). Isso no exclui a ilicitude!!!

c) Legtima defesa subjetiva: Logo depois de cessada a agresso que justificou a reao, o agente, por
erro plenamente justificvel, supe persistir a agresso inicial e, por isso, acaba excedendo-se em sua
reao.

Assim, temos a seguinte diferena entre a legtima defesa putativa e a subjetiva:

Legtima defesa putativa Legtima defesa subjetiva


No existe agresso injusta. Ela Num primeiro momento, existe agresso
fantasiada pelo agente. injusta. O erro imaginar a permanncia dela.

Obs: No possvel legtima defesa de estado de necessidade, pois quem age em estado de
necessidade no pratica injusta agresso. Aquilo que se poderia pensar ser legtima defesa contra
estado de necessidade, , na realidade, estado de necessidade contra estado de necessidade.

ATENO! Legtima Defesa X Estado de Necessidade?

-Legtima Defesa: agresso injusta (contrrio ao direito);


-Estado de Necessidade: ato permitido por lei.
Direito Penal I 143
-Concluso: no sendo o estado de necessidade agresso injusta, no cabe legtima defesa de estado
de necessidade.

2.4.3) Estrito Cumprimento do Dever Legal:

2.4.3.1) Previso Legal:

Art. 23, CP - No h crime quando o agente pratica o fato:


III, 1 Parte - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

ATENO! A presente descriminante no tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos


objetivos.

2.4.3.2) Conceito de Estrito Cumprimento de Dever Legal:

Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, muitas vezes, devem agir interferindo na
esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (lei em sentido amplo).
Essa interveno redunda em agresso a bens jurdicos como a liberdade, a integridade fsica e, at
mesmo, a prpria vida. Ocorre que, dentro dos limites aceitveis, tal interveno justificada pelo estrito
cumprimento do dever legal.

Ex. art.301, do CPP - Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Priso em flagrante (na modalidade de
flagrante compulsrio ou obrigatrio). A autoridade no responder por constrangimento ilegal, nem
mesmo leso corporal.

Art. 142, III do CP o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou
informao que preste no cumprimento de dever do ofcio (estrito cumprimento do dever legal).

Em suma, O agente pblico, no desempenho de suas atividades, no raras vezes obrigado, por lei
(em sentido amplo), a violar um bem jurdico. Essa interveno lesiva, dentro de limites aceitveis,
justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.

Ex.1: Policial que emprega violncia necessria para executar priso em flagrante de perigoso bandido
(art. 301 do CPP).

Ex.2: Juiz, na sentena, emite conceito desfavorvel quando se reporta ao sentenciado (art. 142, III do
CP).
No estrito cumprimento do dever legal, a expresso lei deve ser tomada em seu sentido amplo
(abrangendo todas as espcies normativas, nos termos do art. 59 CRFB/88. Vale ressaltar que
para Francisco de Assis Toledo, posicionamento minoritrio, que a expresso abrange, tambm,
dever imposto pelos costumes). Isso significa que para haja incidncia dessa discriminante, deve
haver uma lei (norma) determinando um comportamento do agente pblico.

Trata-se, assim, de descriminante penal em branco, que precisa ser complementada com outra
norma; em que o contedo da norma permissiva se deduz de outra norma jurdica (fenmeno que se
assemelha norma penal em branco), por exemplo, artigo 301 do CPP.

Ateno!! Para que haja a excludente da ilicitude, o agente pblico deve conhecer a situao
ftica descriminante. Ou seja, o agente deve saber que age diante de um dever imposto pela lei.

Obs: No ocorre estrito cumprimento do dever legal na hiptese de policial matar criminoso em
fuga. De acordo com o STJ, a lei probe a autoridade, seus agentes ou quem quer que seja,
desfechar tiros contra pessoas em fuga (REsp 402.419/RO). Se esta fuga, contudo, estiver
Direito Penal I 144
acoplada a uma agresso injusta, contudo, poder a atuao do agente configurar legtima
defesa.
EMENTA RESP 402.419: RECURSO ESPECIAL. LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. DESCLASSIFICAO.
HOMICDIO CULPOSO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. ARTIGO 284 DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL. NORMA DE EXCEO. PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO.
1. O artigo 284 do CPP norma de exceo, enquanto permissiva de emprego de fora contra preso, que no admite, por fora
de sua natureza, interpretao extensiva, somente se permitindo, luz do direito vigente, o emprego de fora, no caso de
resistncia priso ou de tentativa de fuga do preso, hiptese esta que em nada se identifica com aqueloutra de quem, sem
haver sido alcanado pela autoridade ou seu agente, pe-se a fugir.
2. No h falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei probe autoridade, aos seus agentes e a
quem quer que seja desfechar tiros de revlver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou
indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente.
3. O resultado morte, transcendendo embora o animus laedendi do agente, era plenamente previsvel, pela natureza da arma,
pelo local do corpo da vtima alvejado e pelas circunstncias do fato, havendo o recorrido, em boa verdade, tangenciado o dolo
eventual.
4. Ao direito penal se comete a funo de preservar a existncia mesma da sociedade, indispensvel realizao do homem
como pessoa, seu valor supremo. H de ser mnimo e subsidirio (...). Qualquer do povo pode prender em flagrante. dever de
toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha cincia no exerccio de suas funes (...).
5. Em figurando autoridade policial ou seu agente como sujeito ativo do delito, levado a cabo a pretexto de cumprimento de
dever legal, bvia a legitimidade do Ministrio Pblico, na dupla perspectiva da proteo dos direitos fundamentais e da
satisfao do interesse social, que mais se potencializam luz do seu dever-poder de "exercer o controle externo da atividade
policial" (Constituio da Repblica, artigo 129, inciso VII).
6. Recurso especial provido.

CUIDADO! Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal


deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a prpria tipicidade (trata-se de ato normativo).

# O particular pode alegar estrito cumprimento de dever legal?

1C: Para Mirabete, exclusiva de agentes pblicos, abrangendo o particular, somente quando no
exerccio de funo pblica (exemplo: mesrio).

2C: Para maioria da doutrina, particular tambm pode invocar esta descriminante (exemplo: advogado
que se recusa a depor em juzo, em razo do dever de sigilo profissional).

2.4.4) Exerccio Regular do Direito:

2.4.4.1) Previso Legal:

Art. 23, III, 2 parte do CP - No h crime quando o agente pratica o fato:


III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

ATENO! A presente descriminante no tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos


objetivos.

2.4.4.2) Conceito de exerccio regular do direito:

Compreende aes/condutas do cidado comum, autorizadas pela existncia de direito definido


em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito.

DICA:
Direito Penal I 145

Estrito Cumprimento de Exerccio Regular de Direito


Dever Legal
Agente pblico (em regra)

Obs: A maioria da doutrina Cidado comum


entende que o particular tambm
pode invocar a descriminante.

Ex.1: Qualquer do povo prendendo perigoso assaltante em flagrante delito (exerccio regular de
direito previsto no art. 301, C.P.P.)

Ateno: Temos nesse exemplo, caso tpico de exerccio regular de direito pro magistratu: O
Estado no podendo estar presente para impedir a ofensa a um bem jurdico ou recompor a ordem
pblica, incentiva o cidado a atuar no seu lugar!!!

Ex.2: Luta de boxe (A violncia empregada nesse esporte tambm caracteriza exerccio regular de
direito).

- A Lei Pel (Lei 9.615/98) incentiva pratica esportiva, ainda que o esporte seja violento.

Ex.3: Possuidor de boa-f que retm coisa alheia para ressarcir-se das benfeitorias necessrias
e teis no pagas (Art. 1.219 C.C).

2.4.4.3) Espcies de exerccio regular do direito:

Duas espcies de exerccio regular do direito se destacam na doutrina, hoje:

a) Exerccio regular de direito pro magistrato: Trata-se de situao em que o Estado no pode estar
presente para evitar leso a um bem jurdico ou recompor a ordem pblica. Por isso, o Estado incentiva
o particular a agir em exerccio regular do direito, com o prprio cidado evitando a leso, ou
recompondo a ordem pblica.

Ex1. art.301, do CPP - Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Flagrante facultativo ou permitido ao
particular.
Ex2. Pessoa est querendo sair do hotel sem pagar suas despesas. O hotel pode reter a bagagem
dessa pessoa. Ento a reteno de bagagem um exerccio regular de direito.
Ex3. Desforo imediato.

b) Direito de castigo: Est relacionado ao exerccio da educao, tarefa de educar, ao exerccio do


poder familiar. Quando o pai no permite ao filho sair de casa em razo de castigo, esse pai no pratica
crcere privado, pois est em exerccio regular do direito de castigo.

2.4.4.4) Requisitos do Exerccio Regular do Direito:

a) Impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais;


b) Proporcionalidade;
c) Conhecimento da situao de fato justificante.
Direito Penal I 146

Para se saber se a pessoa agiu em exerccio regular do direito, deve haver alguma lei conferindo
aquele direito pessoa. Trata-se, mais uma vez, de descriminante em branco, em que o contedo da
norma permissiva pode ser deduzido de outra norma jurdica (fenmeno que se assemelha norma
penal em branco).

Por fim, adotada a tipicidade conglobante, o exerccio regular do direito deixa de excluir a ilicitude
para excluir a prpria tipicidade, j que um comportamento incentivado pelo Direito.

2.5) Ofendculos:

Trata-se de aparato preordenado para a defesa do patrimnio.

Ex. Lanas no muro; cerca eltrica, animais; cacos de vidro no muro.

Pergunta de Concurso: Qual a natureza jurdica do ofendculo?

R: Existem 04 correntes:

1 Corrente: Entende que a natureza jurdica de exerccio regular do direito.


2 Corrente: Entende que a natureza jurdica de legtima defesa (preordenada).
3 Corrente: Esta corrente diferencia duas situaes: enquanto no acionados, os ofendculos
configuram exerccio regular do direito. Mas, quando acionados para repelir injusta agresso, os
ofendculos deixam de ser exerccio regular do direito e passam a ser legtima defesa. o
entendimento que prevalece.
4 Corrente: Esta corrente diferencia o ofendculo de defesa mecnica predisposta. O ofendculo um
aparato visvel, sendo, assim, um caso de exerccio regular do direito. J a defesa mecnica
predisposta um aparato oculto, sendo que o acionamento dessa defesa mecnica predisposta
configura legtima defesa.
Assim, o ofendculo, enquanto no acionado, configura exerccio regular de direito. Quando
acionado, configura legtima defesa.

Para a tipicidade conglobante, enquanto no acionados, os ofendculos so fato atpico


(pois incentivado pelo direito exclui a tipicidade).
Para a teoria da imputao objetiva, os ofendculos no criam riscos proibidos, mas sim
permitidos. Ento, tambm configuram fato atpico.

Mas, o importante entender que o ofendculo deve observar o requisito da proporcionalidade,


sob pena de o agente responder pelo excesso. Se o uso do ofendculo se traduz como direito do
cidado em defender seu patrimnio, tal direito, como todos os demais, deve ser utilizado com
prudncia e conscincia, para que no sejam ultrapassadas as raias do razovel.

2.6) Consentimento do Ofendido como causa supralegal de excluso da ilicitude:

uma causa supralegal de excluso da ilicitude, que no tem previso legal. Mas, o
consentimento do ofendido s serve como causa de excluso da ilicitude quando presentes alguns
requisitos. Ento, haver excluso da ilicitude pelo consentimento do ofendido desde que:

a) O no consentimento (dissentimento) do ofendido no integre o tipo penal. Se o no consentimento


for elementar do tipo, havendo o consentimento, desaparece a prpria tipicidade.

Exemplo:
Artigo 213 do CP Artigo 163 do CP
(Estupro) (Dano)
Direito Penal I 147
O no consentimento do O no consentimento do
ofendido elementar do ofendido no elementar
tipo do tipo.

Concluso: se o Concluso: se o ofendido


ofendido consente o fato consente o fato tpico
deixa de ser tpico. deixa de ser ilcito.

b) O ofendido deve ser pessoa capaz.


c) O consentimento deve ser vlido. Se obtido mediante violncia, grave ameaa ou fraude, ou at
mesmo mediante erro, no incide essa excludente.
d) O consentimento deve versar sobre bem jurdico disponvel.

# A integridade fsica bem disponvel? Entende a doutrina que a integridade fsica bem disponvel
quando: a) leso for leve (ao penal pblica condicionada a representao, lei 9.090/95); b) no
contrariar a moral e os bons costumes.

e) O consentimento deve versar sobre bem prprio.


f) O consentimento deve ser dado antes ou durante a leso ao bem jurdico pelo agente.

Pergunta de Concurso: E se o consentimento for dado aps a leso ao bem jurdico disponvel da
vtima? Haver causa de excluso supralegal da ilicitude?
R: Se o consentimento for dado aps a leso, ele pode caracterizar renncia ou perdo do ofendido,
causas extintivas da punibilidade nos crimes de ao penal de iniciativa privada.

g) O consentimento deve ser expresso. Tem doutrina admitindo consentimento tcito.


h) Conhecimento da situao de fato justificante.

2.7) Excesso nas caudas de excluso da ilicitude (descriminantes ou justificantes):

Excesso punvel - Art.23, pargrafo nico, CP - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo,
responder pelo excesso doloso ou culposo.

2.7.1) Modalidades de Excesso:

a) Excesso Voluntrio ou doloso: O agente que voluntariamente se excede no meio utilizado e/ou no
uso do meio para repelir a injusta agresso, responde pelo crime doloso que causou com o excesso.
Ateno! Se o agente se excede sem conscincia da ilicitude (no excesso), deve o caso ser
tratado como erro de proibio.

b) Excesso Involuntrio: O agente involuntariamente se excede no meio utilizado e/ou no uso do meio
para repelir a injusta agresso. Nesse caso, se o excesso deriva de erro evitvel, caracteriza
excesso culposo (o agente responde a ttulo de culpa). Mas, se o excesso deriva de erro inevitvel, o
excesso impunvel, excluindo-se o dolo ou a culpa.

c) Excesso exculpante: o excesso que deriva da perturbao de nimo, medo ou susto. Aqui, o
agente no responde pelo excesso. Entende-se que uma hiptese de inexigibilidade de conduta
diversa.

d) Excesso extensivo: o excesso que ocorre quando a reao persiste mesmo depois de cessada
injusta agresso. Nesse caso, pode haver um excesso voluntrio ou um excesso involuntrio. Por
Direito Penal I 148
conseguinte, aplicam-se as consequncias de cada modalidade de excesso (voluntrio e involuntrio
evitvel ou inevitvel).

e) Excesso intensivo: o excesso que ocorre durante a injusta agresso. A agresso ainda no
cessou. Esse excesso tambm pode ser voluntrio (doloso) ou involuntrio (evitvel; inevitvel).

Pergunta de Concurso: Qual a diferena entre excesso extensivo e excesso intensivo?


R: O excesso extensivo pressupe agresso injusta cessada. J o excesso intensivo pressupe
agresso injusta em curso.

2.8) Descriminantes Putativas:

Descriminantes so causas de excluso da ilicitude. Putativas so imaginrias. Ento,


descriminantes putativas so excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma
determinada situao, quando, na realidade, no esto.

IMPORTANTE! Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando


associadas situao de putatividade, no excluem referida ilicitude.

2.8.1) Espcies de Discriminantes Putativas:

CUIDADO! Existem duas formas de fantasiar uma descriminante:

a) O agente supe agir sob o manto de uma justificante em razo de erro quanto sua
existncia ou seus limites.

Apesar de conhecer a situao de fato, ignora a ilicitude do comportamento.

Ex.: Fulano, depois de ser agredido com um tapa no rosto, acredita estar autorizado a revidar com um
disparo de arma de fogo.
Ateno: Fulano erra quanto aos limites da legtima defesa.
Concluso: Erro de Proibio (indireto recai sobre descriminantes).

Ex.: Fulano, professor, acredita estar autorizado a castigar fisicamente seus alunos rebeldes.
Ex.: Fulano quer manter conjuno carnal com sua esposa, mas ela nega.

Esta espcie de discriminante putativa deve ser tratada como erro de proibio. o chamado
erro de proibio indireto ou erro de permisso.
Ateno!! Nesta espcie de discriminante putativa, o agente conhecia a situao de fato. Ele
no erra quanto situao de fato, mas quanto situao de direito.

b) O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento.


Direito Penal I 149
Supe estar diante de uma situao de fato que, na realidade, no existe (fantasia a injusta agresso).
Prevista no art. 20, 1, CP o agente erra sobre a situao de fato.

Ex. Fulano, imaginando iminente agresso por parte de Beltrano, atira contra o desafeto, percebendo,
depois, que Beltrano, na verdade, trazia consigo um celular.

Pergunta de Concurso: O erro, nesta espcie de discriminante, deve ser tratado como sendo
de tipo ou de proibio?
R: Existem trs correntes:

1 Corrente (Prevalece na doutrina/ prevista na exposio de motivos Cdigo Penal/ artigo 20, 1, do
CP): Para a teoria Limitada da Culpabilidade, deve ser tratado como Erro de Tipo. Leia-se: se erro
de tipo inevitvel, exclui dolo e culpa; se evitvel, exclui o dolo, punindo-se a forma culposa (quando
prevista em lei). Para essa teoria, que equipara a discriminante putativa ao erro de tipo, temos o que se
chama de erro de tipo permissivo.

2 Corrente: Para a teoria Extremada da Culpabilidade, o caso deve ser tratado como Erro de
Proibio. Isto , se inevitvel, isenta o agente de pena e, se evitvel, diminui a pena.

3 Corrente: Para a Teoria Extremada Sui Generis da Culpabilidade, o artigo 20, 1, do CP,
adotou a Teoria Extremada sui generis, equiparando-se a discriminante putativa a erro de proibio.
Isto , se inevitvel, isenta o agente de pena e, se evitvel, exclui o dolo, punindo-se a forma culposa
(quando prevista em lei), por razes de poltica criminal.

A discriminante putativa por erro nos pressupostos fticos do evento configura...


Para a Teoria Limitada da Culpabilidade Para a Teoria Extremada da Culpabilidade
Erro de tipo Erro de proibio
Se inevitvel exclui dolo e culpa; Se inevitvel isenta o agente de pena;
Se evitvel exclui dolo, punindo-se a culpa; Se evitvel diminui a pena.
Discriminante putativa = erro de tipo (erro de tipo
permissivo).

Qual teoria o CP adotou? Para isso, deve-se ler o artigo 20, 1, do CP:

Descriminantes putativas
Art.20, 1, CP - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro
deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.

Considerando a redao do art.20, 1, do CP, existem duas correntes quanto posio adotada pelo
CP:

1 Corrente: Prevalece que o Cdigo Penal adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. Os


fundamentos para esse entendimento so:

(1) A excluso de dolo e de culpa tambm isenta o agente de pena;

(2) A discriminante putativa sobre situao de fato est prevista no pargrafo 1 do art. 20, artigo
este que trata do erro de tipo. Se o caput trata de erro de tipo, os pargrafos tambm devem tratar
do erro de tipo;
Direito Penal I 150

(3) A exposio de motivos da reforma de 1984, expressamente anuncia que o CP adotou a teoria
limitada da culpabilidade.

EXPOSIO DE MOTIVOS DO CDIGO PENAL: 17. (...) Definiu-se a evitabilidade do erro em funo da
conscincia potencial da ilicitude (pargrafo nico do art. 21), mantendo-se no tocante s descriminantes putativas
a tradio brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada teoria limitada da culpabilidade.

2 Corrente: H doutrina minoritria ensinando que o Cdigo Penal adotou uma teoria extremada sui
generis (pois quando o erro evitvel, o CP prefere no diminuir a pena, mas punir a modalidade
culposa). Essa corrente no prevalece.

IMPORTANTE! Apesar da doutrina e Cdigo Penal (exposio de motivos) prevalecer a Teoria


Limitada, a CESPE tende a insistir na Teoria Extremada Sui generis.

3) Culpabilidade:

3.1) Introduo Natureza da Culpabilidade: Discute-se se a culpabilidade ou no o terceiro


substrato do delito. Existem duas correntes:

1 Corrente (Teoria Bipartite):


A culpabilidade no integra o crime. Objetivamente, para a existncia do crime, dispensvel a
culpabilidade. O crime existe com os requisitos fato tpico e ilicitude. Mas o crime s ser ligado ao
agente se este for culpvel. A culpabilidade um juzo de reprovao, mero pressuposto de aplicao
da pena.
Os adeptos dessa corrente argumentam que o CP adotou a Teoria Bipartite com o seguinte
fundamento: Sempre que estamos diante de causas de excluso do fato tpico e da ilicitude, o legislador
utilizou a expresso no h crime, demonstrando que tanto o fato tpico quanto a ilicitude so
imprescindveis para a existncia do delito. Mas, quando estamos diante de causas de excluso da
culpabilidade, a lei fala isento de pena, dando a entender, com isso, que a culpabilidade no
indispensvel para a existncia do crime, e sim para a aplicao da pena.

2 Corrente (Teoria Tripartite):


A culpabilidade o terceiro substrato do crime; juzo de reprovao (livre arbtrio), extrado
da anlise de como o sujeito ativo se posicionou diante do episdio tpico e ilcito (prevalece na
doutrina). Essa teoria critica a primeira corrente, questionando como possvel existir um crime sem
Direito Penal I 151
reprovao (pois quando h fato tpico e ilcito, mas no h culpabilidade, h crime sem reprovao). A
teoria tripartite no admite crime sem reprovao.

3.2) Teorias da Culpabilidade:

Psicolgica da Psicolgica Normativa da Normativa Pura da


Teoria
Culpabilidade Culpabilidade Culpabilidade
Tem base Tem base neokantista, de modo Tem base finalista, de modo
causalista que o dolo e a culpa, apesar de que o dolo e a culpa migram
Base (mecanicista), de continuarem na culpabilidade, para o fato tpico. Ademais, o
Terica modo que o dolo no so mais espcies de dolo natural (no mais o
e a culpa esto culpabilidade, mas normativo), constitudo
na culpabilidade pressupostos dela (James somente de conscincia e
(Fran Von Liszt/ Goldschmit/ Berthold vontade (Hans Wezzel).
Ernst Beling). Freudenthal/ Edmund
Mezger/Reinhart Frank).
Espcies Dolo
de (querer/aceitar); ---------------------- -----------------------------
Culpabilidade Culpa
(negligncia em
sentido amplo).
Imputabilidade, exigibilidade de Imputabilidade, potencial
S h um conduta diversa, dolo normativo conscincia da ilicitude e
Pressuposto pressuposto ou (conscincia, vontade e exigibilidade de conduta
da elemento da conscincia atual da ilicitude, diversa. Ento, o elemento
Culpabilidade
culpabilidade, sendo este ltimo um elemento normativo no pertence mais
que a normativo do dolo) e culpa. ao dolo, mas sim
imputabilidade. Essa mudana foi meramente culpabilidade. E deixou de ser
acadmica e terica, no conscincia atual da ilicitude e
havendo repercusso prtica. passou a ser potencial.

Obs: As teorias limitada e extremada da culpabilidade tm bases finalistas. Dentro da teoria


normativa pura, as teorias limitada e extremada da culpabilidade discutem a natureza jurdica das
descriminantes putativas sobre pressupostos fticos (prevalecendo a teoria limitada).

3.3) Elementos ou Pressupostos da Culpabilidade:

Pergunta de Concurso: A culpabilidade do fato ou do autor?

R: H uma divergncia:
1 Corrente: Adotando-se o direito penal do fato, a culpabilidade s pode ser do fato. (Maioria da
doutrina).
2 Corrente: A culpabilidade do autor, sem significar, com isso, que o Direito Penal do autor. O autor
quem imputvel. Ademais, a potencial conscincia da ilicitude exigida do autor, assim como a
conduta diversa. O Direito Penal, contudo, do fato.

3.3.1) Imputabilidade:

3.3.1.1) Conceito:

A imputabilidade a capacidade de imputao. o conjunto de condies pessoais que conferem


ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso para entender seus atos e determinar-se
conforme esse entendimento.
Nem toda pessoa capaz na esfera civil imputvel na esfera penal. Ex. menor casado.
Direito Penal I 152
Pergunta de Concurso: O Cdigo Penal estabelece um conceito de imputabilidade?
R: O Cdigo Penal no diz quem imputvel, mas somente quem inimputvel. Sem definir o que seja
imputabilidade (conceito positivo), enumera o Cdigo Penal as hipteses de inimputabilidade (conceito
negativo).

3.3.1.2) Sistemas ou critrios de Imputabilidade:

a) Sistema Biolgico (cronolgico ou etrio): Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do


agente.

Obs: Pouco importa, para esse critrio, a capacidade de entendimento e autodeterminao do agente
no momento da conduta. Por este sistema, todo louco inimputvel.

b) Sistema Psicolgico: Leva em conta a capacidade de entendimento e autodeterminao do agente


no momento da conduta.

Obs: No importa, para esse critrio, o desenvolvimento mental do agente. Por este sistema, no
necessrio ser louco para ser inimputvel.

c) Sistema Biopsicolgico: Leva em conta o desenvolvimento mental do agente e sua capacidade de


entendimento e autodeterminao no momento da conduta. Por este sistema, no basta ser louco para
ser inimputvel.

3.3.1.3) Hipteses de Inimputabilidade:

a) Inimputabilidade em razo de anomalia psquica (art. 26, caput, do CP).

Inimputveis
Art. 26, CP - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado (critrio biolgico), era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critrio
biopsicolgico).

Aqui, adotou-se o critrio biopsicolgico.

Pergunta de Concurso: O que se entende por doena mental?


R: A doena mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangncia, isto , qualquer
enfermidade que venha a debilitar as funes psquicas (caso concreto). O laudo dir se a pessoa
ou no doente mental (no momento da ao ou omisso).

O agente inimputvel ser absolvido, sendo-lhe aplicada medida de segurana


(internao/tratamento ambulatorial): a chamada absolvio imprpria. (Haver inqurito,
denncia, processo, absolvio + medida de segurana).

Obs: Mesmo quando comprovado que o agente inimputvel e mesmo sendo esta uma causa de
excluso do crime, haver recebimento da denncia, porque o inimputvel absolvido impropriamente,
sendo-lhe imposta medida de segurana. A medida de segurana espcie de sano penal,
pressupondo devido processo legal para ser aplicada.

A absolvio imprpria no interrompe a prescrio nem serve como ttulo judicial.

Cuidado! O art. 26, p.., CP, no traz hiptese de inimputabilidade. Esse artigo caso de
responsabilidade penal diminuda (semi-imputvel). No caso do semi-imputvel (fronteirio), h inqurito
policial, denncia, processo e condenao (em que o juiz decide se reduz a pena ou substitui a pena
Direito Penal I 153
por medida de segurana). Essa condenao interrompe a prescrio e serve como ttulo executivo.
Isso deixa claro que o artigo 26, p.., no traz hiptese de inimputabilidade.

Reduo de pena
Art. 26, Pargrafo nico, CP - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de
perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Pergunta de Concurso: A semi-imputabilidade compatvel com agravantes, causas de aumento e


qualificadoras subjetivas (ligadas ao motivo do crime ou estado anmico do agente)?
R: Duas correntes divergem:
1 Corrente: compatvel, pois a semi-imputabilidade no interfere no dolo. Prevalece.
2 Corrente: A semi-imputabilidade incompatvel com as circunstncias subjetivas. (Adotar essa tese
em prova de Defensoria Pblica).

IMPORTANTE! Qual prazo mnimo e mximo (limite) de uma medida de segurana? Com
fundamento na periculosidade, o Cdigo Penal prev prazo mnimo de 01 a 03 anos (a partir do qual o
sujeito comear a ser submetido a novas avaliaes psiquitricas). Para o prazo mximo, mesmo no
havendo previso legal, de acordo STF, so vedadas penas de carter perpetuo, sendo que o limite,
aplicando pela analogia, o estipulado pelo artigo 75 do CP (30 anos); Para o STJ (posicionamento do
Cespe), o limite da medida de segurana o limite mximo da pena que seria aplicada aquele fato.

b) Inimputabilidade em razo da menoridade (art. 27, do CP e art. 228, da CF):

Menores de dezoito anos


Art. 27, CP - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas
estabelecidas na legislao especial. (ECA). Adotou-se, aqui, o sistema biolgico (cronolgico ou
etrio).
Pergunta de Concurso: A idade para determinar a menoridade segue postulado cientfico ou decorre
de poltica criminal?
R: O art. 27, do CP (e o art.228, da CF) seguem critrios de poltica criminal (e no postulados
cientficos). A Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu art.5, 5, no diz o que menor.
Ela deixa que cada pas defina quem o menor. Ela respeita a poltica criminal de acordo com a
realidade de cada pas.
Artigo 5, Conveno Americana de Direitos Humanos (...) 6. Os menores, quando puderem ser
processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior
rapidez possvel, para seu tratamento. 6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade
essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.

Pergunta de Concurso: O menor de 18 anos pode ser processado e julgado perante o TPI?
R: No. Artigo 26, do Estatuto de Roma.
Artigo 26., Estatuto de Roma - Excluso da jurisdio relativamente a menores de 18 anos
O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica do crime, no tenham
ainda completado 18 anos de idade.

c) Inimputabilidade em razo de embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior (art. 28,
1, do CP):

Art. 28, 1, CP - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito
ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool ou substncias de efeitos


anlogos (ex. drogas), podendo progredir de uma ligeira excitao at o estado de paralisia e coma.
Direito Penal I 154
Na embriaguez fortuita, o agente ignora o carter inebriante da substncia que ingere. Por outro
lado, na fora maior, o agente obrigado a ingerir a substncia.
Ademais, a embriaguez completa exclui totalmente a capacidade de autodeterminao e
entendimento do agente, enquanto a embriaguez incompleta apenas reduz essa capacidade de
autodeterminao e entendimento. Aqui, adotou-se o critrio biopsicolgico.

Embriaguez:
Classificao Legal e Doutrinria da Embriaguez
Espcie de Origem Espcies Consequncia Jurdica Penal
Embriaguez
Acidental Caso Fortuito Completa* Exclui a imputabilidade
Fora maior Incompleta Reduz a Pena
(no quer ou obrigado a se embriagar)
Voluntria Completa** No exclui a imputabilidade
No (O agente quer se embriagar) ou nem reduz a pena
Acidental Incompleta
Culposa Completa ou No exclui a imputabilidade
(O agente se embriaga negligentemente) Incompleta nem reduz a pena
Patolgica uma doena Completa Art. 26, caput, CP
Incompleta Art. 26, p.., CP
Preordenada O agente se embriaga Completa ou Agravante de pena
para praticar o crime Incompleta Art. 61, II, l, CP

* A nica hiptese de embriaguez que isenta o agente de pena a embriaguez acidental completa, que exclui a
imputabilidade do agente pela falta de capacidade de entendimento e autodeterminao (critrio biopsicolgico).
** Nesse caso, incide a Teoria da actio libera in causa, pela qual o ato transitrio revestido de inconscincia decorre
de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatao da imputabilidade
e vontade. (Por isso, quando h embriaguez completa voluntria, mesmo que o agente esteja inconsciente o que levaria
inimputabilidade ele ser punido, pois, ao se embriagar, ele agiu livre na causa).

Pergunta de Concurso: Fulano, completamente embriagado, dirigindo o seu carro, atropela e mata um pedestre.
Qual a consequncia jurdica de sua conduta?
R: Na anlise do caso, devem ser reconhecidos dois momentos importantes: o momento em que a vontade do agente era
livre e o momento da conduta. Assim, ateno! Na aplicao da Teoria da actio libera in causa, transfere-se, para o
momento em que o1agente era livre, no apenas a constatao da sua imputabilidade,
Momento 2 Momentomas tambm, a anlise da
voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade penal objetiva. Se no se analisar
Ato antecedente livre na vontade: o momento de Ato transitrio revestido de inconscincia: o dolo eo amomento
culpa no
momento em que o agente tambm era livre, o agente poder ser responsabilizado objetivamente.
ingesto da bebida. Segundo a teoria da actio do atropelamento, em que o agente no tem capacidade
libera in causa neste momento que deve ser de entendimento nem de autodeterminao.
analisada a imputabilidade do agente.
Anlise da Imputabilidade + vontade: Possibilidades
Agente imputvel + querer o resultado Homicdio com dolo direto
Agente imputvel + aceitou o resultado Homicdio com dolo eventual
Agente imputvel + acreditou na sua habilidade Homicdio com culpa consciente
Emoo
Agente e Paixo:
imputvel + o resultado era previsvel Homicdio com culpa inconsciente
Agente imputvel + o resultado era imprevisvel Fato atpico
O art.28, I, do CP diz que essas circunstncias no excluem a imputabilidade.
Pessoa se embriaga voluntariamente e quando vai sair de carro, engata r e depois repara que um mendigo
dormia embaixo do seu carro. Ela no poderia prever que um mendigo dormiria ali.
Emoo e paixo
Art. 28, CP - No excluem a imputabilidade penal:
I - a emoo ou a paixo;

Emoo Paixo
um estado sbito e passageiro um sentimento crnico e duradouro
Apesar de a emoo no excluir a J a paixo, dependendo do grau, pode ser
imputabilidade, ela pode interferir na pena, considerada doena e, a, ser tratada como
sendo uma atenuante ou privilgio. doena, nos termos do art. 26, caput, do CP.
Direito Penal I 155

Ento, temos as seguintes hipteses de inimputabilidade e os respectivos critrios:

Hiptese de Inimputabilidade Critrio de Inimputabilidade Consequncia


Inimp. em razo de anomalia psquica Biopsicolgico Absolvio imprpria
Inimp. em razo da menoridade Biolgico Absolvio
Inimp. em razo de embriaguez proveniente Biopsicolgico Absolvio
de caso fortuito/ fora maior

Pergunta de Concurso: ndio no integrado inimputvel?


R: O ndio no integrado s ser inimputvel se apresentar anomalia psquica, se for menor de 18 anos
ou se estiver sob embriaguez acidental completa. O fato de ele no ser integrado, por si s, no exclui a
imputabilidade. Pode ser que o ndio no integrado no seja culpado, mas por outra circunstncia
(ex. potencial conscincia da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa). Ento, o ndio no
integrado no necessariamente inimputvel, o que no significa que culpvel, podendo estar
ausente a potencial conscincia da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa.

ATENO: Com o CP(1984) ocorreu a abolio do Sistema Duplo Binrio (aplicao da pena e medida
de segurana cumulativamente), passando a adotar o Sistema Vicariante (aplicao da pena ou
medida de segurana), sendo que para imputvel (pena), para inimputvel (medida de segurana) e
para semi-imputvel (causa de diminuio de pena, podendo ser convertida em medida de segurana).

3.3.2) Potencial Conscincia da Ilicitude:

Potencial conscincia da ilicitude a possibilidade de o agente conhecer o carter ilcito da sua


conduta. Em resumo, a capacidade de o agente saber que age contrariando o Direito.

AUSNCIA
CONSCINCIA DA POTENCIAL
ILICITUDE CONSCINCIA DA
ILICITUDE
ATENUANTE (ART.
65 DO CP ERRO DE PROIBIO
DESCONHECIMENTO INEVITVEL
DA ILICITUDE DA
CONDUTA)
Direito Penal I 156

3.3.2.1) Hiptese (nica) de Excluso da Potencial conscincia da ilicitude - Erro de Proibio:

A nica causa de excluso da potencial conscincia da ilicitude (o agente est impedido de saber
que age no campo do injusto) trata-se do erro de proibio, previsto no art. 21, do CP.

Previso legal: art. 21, CP.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21, CP - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel,
isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da
ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

Cuidado!!! No confundir erro de tipo (fato) com erro de proibio (direito): no erro de tipo o
agente no sabe exatamente o que faz; no erro de proibio o agente sabe exatamente o que faz, mas
desconhece sua ilicitude.

Erro de Tipo Erro de Proibio


O agente no sabe exatamente o que faz. O agente sabe exatamente o que faz, mas desconhece
sua ilicitude.
Ex. Atira no arbusto, mas havia uma Ex. o marido acha que est sendo autorizado a dar uma
pessoa atrs. surra na mulher porque ela no fez comida.

O art. 21, CP comea anunciando que o desconhecimento da lei inescusvel.

Pergunta de Concurso: possvel desconhecer a lei, conhecendo (ou sendo possvel conhecer) a
ilicitude do comportamento?
R: Sim. Vejamos as seguintes situaes:

1 Situao 2 Situao 3 Situao


O agente desconhece a lei O agente conhece a lei, mas ignora a O agente desconhece a lei, mas
e a ilicitude do seu ilicitude do comportamento. tem conscincia da ilicitude.
comportamento.
A pessoa que fabrica O agente chega em casa e a esposa Queimar a bandeira nacional. A
acar em casa. Fabricar no quer manter conjuno carnal pessoa sabe que se trata de um
acar em casa sem com ele. Ele estupra a mulher, pois comportamento errado, mas no
autorizao crime. A acha que a mulher obrigada a ter sabe que crime. Ento, a
pessoa sequer imagina que relaes sexuais com o marido. O pessoa desconhece a lei, mas
isso errado. agente sabe que estupro crime, conhece que o comportamento
Decreto-lei 16/66. mas acha que o seu comportamento ilcito.
est autorizado.
Direito Penal I 157
Aqui h: Aqui h: Aqui h:
Desconhecimento da lei Conhecimento da Lei Desconhecimento da Lei
+ +
Erro de Proibio Erro de Proibio (sem erro de proibio)

Consequncias do erro de proibio:

O erro de proibio inevitvel isenta o agente de pena, excluindo a culpabilidade. Quando evitvel,
o erro no isenta o agente de pena, apenas reduzindo a pena, de 1/6 a 1/3.
Como analisar se o erro da ilicitude evitvel ou inevitvel? Uma primeira corrente trabalha com a
ideia de homem mdio. Uma segunda corrente analisa as circunstncias do caso (vide discusso sobre
essa questo no tema erro de tipo).

Pergunta de Concurso: O que diferencia a teoria Psicolgica Normativa da Culpabilidade da Teoria


Normativa Pura, no que diz respeito conscincia da ilicitude? Qual a repercusso prtica dessa
mudana? Qual a importncia da passagem da Teoria Psicolgica Normativa (conscincia atual da
ilicitude) para a Teoria Normativa Pura (potencial conscincia da ilicitude)?

R: De acordo com a Teoria Psicolgica Normativa, o erro de proibio, evitvel ou inevitvel,


exclui a culpabilidade, no existindo conscincia atual da ilicitude. J de acordo com a Teoria
Normativa Pura, somente o erro de proibio inevitvel exclui a potencial conscincia da ilicitude
e, por conseguinte, a culpabilidade. Tratando-se de erro evitvel, a potencial conscincia existe,
no eliminando a culpabilidade.

Teoria Psicolgica Normativa Teoria Normativa Pura


A culpabilidade formada pela A culpabilidade formada pela imputabilidade,
imputabilidade, exigibilidade de conduta exigibilidade de conduta diversa, culpa ou dolo (com
diversa, culpa ou dolo (com conscincia, conscincia, vontade e potencial conscincia da
vontade e conscincia atual da ilicitude). ilicitude).
Erro de Proibio Erro de Proibio
Evitvel Inevitvel Evitvel Inevitvel
No h conscincia atual da ilicitude, seja o A potencial conscincia A potencial conscincia
erro evitvel ou inevitvel. permanece. desaparece.
Todo erro de proibio exclui a culpabilidade No exclui a culpabilidade, Exclui a culpabilidade
pois a potencial conscincia
permanece.

# Que se entende pela Teoria "valorao paralela na esfera do profano"?

Diz-se profano aquele no conhecedor da cincia do Direito, cujas concepes do que seja legal e ilegal
so diretamente influenciadas pela classe social, pelos valores morais e culturais, pela crena religiosa
etc. Tal indivduo desconhece a ilicitude de alguns tipos normativos, podendo vir a praticar fato tpico,
ilcito, mas no culpvel. A esse comportamento denominamos de valorao paralela na esfera do
profano.

O nosso ordenamento adotou a teoria limitada da culpabilidade, assim, a falta da potencial conscincia
da ilicitude conhecida como erro de proibio, isto , uma suposio equivocada de que um dado
comportamento lcito.
Direito Penal I 158
O prprio mestre Reale categoriza que o que leva o indivduo a cumprir a norma jurdica so os valores
espirituais, morais, financeiros, culturais etc., em face dos quais ele foi moldado. (...) A ctedra de
Immanuel Kant, a propsito, disseca haver uma diferena ontolgica entre as coisas como elas so
vistas (phenomena) e as coisas como de fato elas so (noumena). (BARBOSA, Clvis. As npcias da
princesa cigana, o julgamento de Frinia e a valorao paralela na esfera do profano. Disponvel em
http://www.nenoticias.com.br/lery.php?var=1197963002. Acesso em 15/02/2008).

O Professor Luiz Flvio Gomes assim resume o que vem a ser valorao paralela na esfera do profano:

Na teoria do delito, vrias foram as repercusses do finalismo de Welzel: o dolo e a culpa, como dados
integrantes da ao, passaram a fazer parte do tipo (leia-se: do fato tpico). Deixaram de integrar a
culpabilidade, que se transformou em puro juzo de censura, de reprovao. Eliminados os requisitos
subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos:

a) imputabilidade;

b) potencial conscincia da ilicitude e

c) exigibilidade de conduta diversa.

Todos esses requisitos so normativos porque devem ser aferidos pelo juiz. Nem a imputabilidade nem
a conscincia da ilicitude, que se acham na cabea do agente, devem ser enfocados desde essa
perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender
ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter conscincia da ilicitude, ainda que seja nos limites
de sua capacidade de compreenso do injusto - numa "valorao paralela na esfera do profano"
(Mezger, Tratado de derecho penal, trad. de 1955), isto , valorao do injusto levada a cabo pelo leigo,
de acordo com sua capacidade de compreenso.

3.3.3) Exigibilidade de Conduta Diversa:

3.3.3.1) Conceito:

No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe
conhecer o carter ilcito para que surja a culpabilidade. Alm dos dois primeiros elementos, exige-se
que, nas circunstncias de fato, o agente tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com
o ordenamento jurdico.

3.3.3.2) Causas de Excluso da Exigibilidade de Conduta Diversa:

a) Coao Irresistvel:

Previso legal: at. 22, 1 parte, do CP:


Direito Penal I 159
Coao irresistvel e obedincia hierrquica
Art. 22, CP - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.

Requisitos:
Deve haver uma coao moral irresistvel. Cuidado! A coao fsica exclui a conduta e o fato
tpico.
A coao moral deve ser irresistvel. Se a coao moral for resistvel, pode caracterizar uma
atenuante de pena.

Consequncias da Coao Moral Irresistvel:

S punvel o autor da coao.

Pergunta de Concurso: Marcos pratica coao moral irresistvel em face de Vincius, obrigando o
coagido a matar Andr. Qual crime pratica Vincius e qual crime pratica Marcos?
R: Vincius (coagido) no culpvel, por inexigibilidade de conduta diversa. Marcos (coator) praticou
homicdio (autor mediato art.121, CP) e tortura (art. 121, I, b, Lei 9.455/97), em concurso material.

b) Obedincia Hierrquica:

Previso legal: at. 22, 2 parte, do CP:

Coao irresistvel e obedincia hierrquica


Art. 22, CP - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.

Requisitos:

Deve haver uma ordem do superior hierrquico., ou seja, a manifestao de vontade do titular de
uma funo pblica, a um funcionrio que lhe subordinado, no sentido de que realize uma conduta
positiva ou negativa.
S se cogita a obedincia hierrquica na relao pblica (no h subordinao na relao
eclesistica, privada, domstica, familiar, por exemplo).
Ademais, essa ordem ser uma ordem no manifestamente ilegal. Ateno! Deve ser entendida
a ordem no manifestamente ilegal segundo as circunstncias do fato e as condies de inteligncia e
cultura do subordinado.

Consequncias da Obedincia Hierrquica:

S punvel o autor da ordem. Devem ser distintas trs situaes:

Ordem Responsabilidade
Ilegal Superior e subordinado sero responsabilizados penalmente.
Legal Superior e subordinado esto no estrito cumprimento do dever legal.
No claramente Ilegal Superior Pratica crime, na condio de autor mediato.
Subordinado isento de pena.
Direito Penal I 160
3.3.3.3) Causas Supralegais de excluso da Exigibilidade de Conduta Diversa:

So aquelas que, embora no estejam previstas expressamente em algum texto legal, so


aplicadas em virtude dos princpios informadores do ordenamento jurdico.
Embora alguns doutrinadores alemes, baseados na legislao alem, que probe a sustentao
de causas supralegais de excluso da culpabilidade, dissertem serem essas causas fatores perigosos
segurana jurdica, no discordam que, nalgumas situaes, sua utilizao pode prevenir a ocorrncia
de aberraes jurdicas, de injustias gritantes.
Assim, no haveria qualquer impedimento em nosso ordenamento jurdico para a aplicao da
causa exculpante supralegal da inexigibilidade de conduta diversa.

Culpabilidade: Causas de Excluso


Elementos (Dirimentes)
Anomalia Psquica
Imputabilidade Menoridade Hipteses Taxativas
Embriaguez Acidental Completa

Potencial Conscincia da ilicitude Erro de Proibio Inevitvel Hiptese Taxativa

Hipteses Exemplificativas
Exigibilidade de Conduta Diversa Coao Moral Irresistvel Concluso: Existem causas
Obedincia Hierrquica supralegais de excluso da
exigibilidade de conduta
diversa e, por conseguinte,
da culpabilidade.

Exemplos de causas supralegais de excluso da culpabilidade (por inexigibilidade de conduta diversa):

Ex.1: Clusula (ou Fato) de Conscincia: Nos termos da clusula de conscincia, isento de pena
aquele que, por motivo de conscincia ou crena, pratica um injusto penal, desde que no
ofenda direitos fundamentais. Houve um caso em que uma pessoa foi ser ouvida como testemunha e
viu na sala do juiz um crucifixo na parede. Essa testemunha se recusou a depor naquela sala, mesmo
tendo o juiz dito que a pessoa deveria depor, e no calar a verdade. A testemunha saiu da sala de
audincia e o MP a denunciou, ainda, pelos crimes de falso testemunho e desacato. O tribunal trancou
a ao penal porque entendeu que a pessoa agiu por motivo de crena.

Ex.2: Desobedincia Civil: um fato que objetiva, em ltima instncia, mudar o ordenamento, sendo,
no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos:
(a) proteo de direitos fundamentais;
(b) que o dano causado no seja relevante.
Ex. Invases do MST. Tem-se entendido que so atos destinados a mudar o ordenamento, buscando a
proteo de direitos fundamentais, tendo mais carter inovador do que destruidor. Mas, para isso, a
invaso do MST no pode causar dano relevante. Se, por exemplo, a invaso do MST for armada, com
depredao de propriedade, no caber alegar a inexigibilidade de conduta diversa.

Ex.3: Caso de uma me que deixa seu filho pequeno sozinho em casa porque precisa ir trabalhar.
evidente que ela age com imprudncia, porm no se poderia exigir dela que adotasse outra conduta, j
que no poderia abandonar o seu emprego, nica fonte de renda da famlia.

Ex4: O caso de aborto de feto anenceflico, situao que vem sendo admitida pela jurisprudncia. No
se poderia exigir da me que suportasse as consequncias da gravidez quando sabe que o filho no
ter condies biolgicas de sobreviver quando nascer.

Entretanto, no se pode utilizar esta dirimente supralegal sem a observncia de alguns pontos
importantes e relevantes. Deve ser a conduta adequada quela que qualquer pessoa mediana tomaria
Direito Penal I 161
nas circunstncias de fato, na qual somente resta uma alternativa. Se contrrio fosse, poderia se exigir
que o sujeito adotasse outra forma de conduta.
Tambm, somente aplicada esta causa de excluso da culpabilidade quando no caberia no
caso concreto qualquer outra excludente de culpabilidade, evitando, assim, que o agente seja punido
injustamente por um ato completamente admissvel.
certo que na aplicao deste princpio o melhor critrio para se apurar a existncia de
inexigibilidade de conduta diversa a analise do magistrado, que deve ser sensvel situao concreta.
Alm disso, deve levar em conta que modernamente, a culpabilidade no se resume somente
possibilidade de agir de outra forma, devendo ser aplicada a pena atendendo - se a necessidades
preventivas.

ATENO! COCULPABILIDADE (OU CULPABILIDADE DO VULNERVEL)!

De acordo com Eugenio Raul Zaffaroni, coculpabilidade a corresponsabilidade do Estado no


cometimento de determinados delitos, praticados por cidados que possuem menor mbito de
autodeterminao diante das circunstncias do caso concreto, principalmente no que se refere a
condies sociais e econmicas do agente, o que enseja menor reprovao social.
Nesse sentido, ainda que cometessem o mesmo crime, a pena de uma pessoa de alto nvel social
e econmico, portadora de ensino superior, seria maior do que a sano imposta a uma pessoa de
baixo nvel cultural e econmico. Zaffaroni defende que neste ltimo caso o Estado seria corresponsvel
pelo delito, pois no ofereceu condies de aprimoramento cultural e econmico ao agente.
Em suma, com previso legal no artigo 66 do Cdigo Penal, significa repartir a reprovabilidade da
conduta entre o criminoso e a sociedade. Ademais, reconhecer que a coletividade teve uma parcela
de responsabilidade na conduta daquele sujeito.
E coculpabilidade s avessas!??!?! Vamos usar a lgica. Se o nome da teoria coculpabilidade
s avessas, presume-se que deva tratar de algo inverso ao conceito de coculpabilidade. E
justamente isso!
A primeira perspectiva de que trata a teoria da coculpabilidade s avessas se traduz no
abrandamento sano de delitos praticados por pessoa com alto poder econmico e social, como no
caso dos crimes de colarinho braco (crimes contra a ordem econmica e tributria), com fundamento
legal no artigo 59, caput do Cdigo Penal. Exemplo prtico disto no Brasil a extino da punibilidade
pelo pagamento da dvida nos crimes contra a ordem tributria.
A segunda vertente se revela na tipificao de condutas que s podem ser praticadas por pessoas
marginalizadas. Exemplos disto so os artigos 59 (vadiagem) e 60 (mendicncia revogado pela lei
11.983/2009), da Lei de Contravenes Penais. Dispe o artigo 59:Entregar-se algum habitualmente
ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de
subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena - priso simples, de
quinze dias a trs meses. Percebam que se trata de um crime discriminatrio, direcionado justamente
s pessoas que a coculpabilidade busca resguardar.

PUNIBILIDADE

1) Conceito:

a consequncia jurdica do fato tpico, ilcito e culposo. o direito que tem o Estado de aplicar a
pena cominada no preceito incriminador contra quem praticou a conduta criminosa causando dano ou
perigo de dano ao bem jurdico tutelado.
Ateno! A punibilidade no requisito do crime, mas sua consequncia jurdica.

2) Hipteses de extino da punibilidade:


Direito Penal I 162

Extino da punibilidade
Art. 107, CP - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Pergunta de Concurso: O rol do Art. 107, do CP taxativo ou exemplificativo?


R: O rol exemplificativo, havendo outras hipteses de extino da punibilidade.
Ex. art. 312, 3, CP - Peculato culposo - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se
precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena
imposta.
Ex. Art. 74, 76 e 89, da Lei 9.099/95 Composio Civil de danos, transao penal, cumprimento
regular da suspenso condicional do processo.
Ex. Reparao do dano nos crimes contra a ordem tributria.
Ex. Acordo de lenincia.

Pergunta de Concurso: Existe causa supralegal de extino da punibilidade?


R:
Fato Tpico Ilicitude Culpabilidade Punibilidade
Causas Supralegais de Excluso Causa Supralegal de Extino da Punibilidade
Smula 554, STF - O pagamento de cheque emitido
Princpio da Consentimento Desobedincia sem proviso de fundos, aps o recebimento da
Insignificncia do Ofendido Civil denncia, no obsta ao prosseguimento da ao
penal.
Clusula de
Conscincia De acordo com a lei, o pagamento de cheque
antes do recebimento da denncia configuraria
arrependimento posterior. Contudo, pela
jurisprudncia, h causa de extino da
punibilidade.

2.1) Prescrio:

2.1.1) Conceito:

Prescrio a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrio da


pretenso punitiva P.P.P.) ou executar uma punio j imposta (prescrio da pretenso executria
P.P.E.). Ateno: Trata-se de limite temporal do poder punitivo estatal!

2.1.2) Fundamentos da Prescrio:


Direito Penal I 163
A prescrio uma garantia do cidado contra a eternizao do poder punitivo estatal
(hipertrofia da punio). Logo, os crimes, ordinariamente, por mais graves que sejam, prescrevem.
Ento:

-O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato.


-O decurso do tempo recupera naturalmente o criminoso.
-O decurso do tempo enfraquece o suporte probatrio.

Em resumo: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir.

Mas, ateno! Excepcionalmente, a CF traz duas hipteses de imprescritibilidade. So elas: art.


5, XLII, CF (racismo) e art. 5, XLIV, CF (aes de grupos armados contra a ordem constitucional
e o Estado Democrtico).

Art. 5, XLII, CF - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;

Art. 5, XLIV, CF - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou


militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

CUIDADO! A tortura prescritvel! Ento a tortura, de acordo com CRFB/88, prescreve; Vale
salientar que a tortura aparece como crime imprescritvel em Tratados Internacionais ratificados pelo
Brasil, por exemplo Estatuto de Roma. A doutrina comea a discutir se em razo desses tratados a
tortura deve ou no ser imprescritvel. No h decises nos tribunais superiores reconhecendo a
imprescritibilidade da tortura na seara penal. J na seara cvel, temos decises, eis que o STJ entendeu
que as torturas praticadas no regime militar so imprescritveis (reparao dos danos).

2.1.3) Espcies de Prescrio:

a) Prescrio da Pretenso Punitiva:

a.1) Prescrio da Pretenso Punitiva em abstrato ou propriamente dita (P.P.P.A. art.109, CP):

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do delinquente, deve anunciar at quando essa punio
lhe interessa.
Sendo incerto o quantum da pena que ser fixada na sentena, o prazo prescricional resultado da
combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109 CP.
Direito Penal I 164

Previso Legal: art. 109, CP:

Art. 109, CP - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1 o do
art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois;
VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. (Redao dada pela Lei n 12.234,
de 2010).

Ateno: NA BUSCA DA PENA MXIMA EM ABSTRATO (c.c. art. 109 CP):

Prescrio das penas restritivas de direito


Art. 109, pargrafo nico, CP - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos
para as privativas de liberdade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O Estado tem a tarefa de buscar o delinquente. A prescrio uma garantia do indivduo contra o
Estado. Assim, tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do agente, deve dizer quando essa punio
j no mais o interessa. Eis a finalidade do art.109, do CP.
Sendo incerta a pena que ser fixada pelo juiz na sentena, o prazo prescricional resultado da
pena mxima prevista abstratamente no tipo e observa a escala do art.109, do CP.

Obs: Mudana trazida pela lei 12.234/10 na tabela do art. 109, CP:

Antes da Lei 12.234/10 Depois da Lei 12.234/10


Prazo Mximo 20 anos Prazo Mximo 20 anos
. .
. .
. .
Prazo mnimo 2 anos Prazo mnimo 3 anos
Direito Penal I 165

Trata-se de uma lei irretroativa, pois prejudica o ru. Ento, os crimes praticados antes da Lei 12.234/10
continuam com o prazo prescricional de 2 anos. Essa alterao no atingiu o artigo 28 da Lei de Drogas
(porte de droga para uso prprio), sendo assim continua prescrevendo em 02 anos (porque tem norma
especial artigo 30 da lei 11.343/2006).

A prescrio da pretenso punitiva propriamente dita leva em conta a pena mxima cominada
abstratamente no tipo penal.

Pergunta de Concurso: Consideram-se as causas de aumento ou de diminuio de pena no


clculo da pena mxima do crime?
R: Sim. Mas, ateno! Tratando-se de aumento varivel (ex. aumento de 1/6 a 1/3), deve-se
considerar o maior aumento. Tratando-se de diminuio varivel (ex. diminuio de 1/3 a 2/3), deve-
se considerar a menor diminuio. Cuidado! No so consideradas as regras do concurso de crimes
(art. 119, do CP).

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada
um, isoladamente.

Pergunta de Concurso: Consideram-se as agravantes e atenuantes de pena no clculo da pena


mxima do crime?
R: No. Pois elas no tm patamar previsto em lei, sendo calculadas a critrio do juiz.
Mas, cuidado! A atenuante da menoridade e da senilidade, bem como a agravante da
reincidncia, interferem no prazo prescricional, conforme previso legal!!

Esta espcie de prescrio leva em conta a pena mxima abstratamente prevista pelo delito. Por
isso, fala-se em prescrio em abstrato: a pena em definitivo ainda no foi fixada, podendo variar entre
o mnimo e o mximo. Logo, deve-se trabalhar com a pior das hipteses.

Consequncias:

Reconhecida a prescrio da pretenso punitiva em abstrato, eis as suas consequncias:

(1) Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise de mrito.

Obs: Se o Estado reconhece a prescrio, ele no pode analisar o mrito; ele simplesmente declara
extinta a punibilidade; no h condenao nem absolvio (deciso declaratria extintiva da
punibilidade, no absolutria). Contudo, no caso do art. 397, do CPP, possvel absolvio com
fundamento na extino da punibilidade, como, por exemplo, na prescrio.

Art. 397, CPP - Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz
dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de
2008).
IV - extinta a punibilidade do agente. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Aqui houve um erro gravssimo do legislador (falta de tcnica legislativa). A extino da


punibilidade jamais deveria estar aqui! Ento, CUIDADO!!! Nos termos do art. 397, IV, CPP, o juiz
absolve sumariamente o ru quando presente causa de extino da punibilidade.

(2) Eventual sentena condenatria provisria (antes de transitar em julgado) rescindida, no se


operando qualquer efeito (penal ou extrapenal);
Ento, se houver uma condenao de penal em grau de recurso, essa condenao no gera
qualquer efeito.

(3) O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais.


Direito Penal I 166

(4) O acusado ter direito restituio integral da fiana;

Termo Inicial da PPP em abstrato:

Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final


Art. 111, CP - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final (PPPA), comea a correr:
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que o crime se consumou; (Essa a regra/adotou-se a Teoria do Resultado)

Ateno:

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (No caso da tentativa, comea a
prescrio a correr desde o ltimo ato executrio).

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;


Obs: Nos crimes permanentes, a consumao se protrai no tempo. Por isso, nesses crimes, a
prescrio comea a correr do ltimo momento em que cessou a permanncia.
Ex. extorso mediante sequestro. A prescrio comea a correr do dia em que a vtima libertada.
O STF tambm tem aplicado esse marco para os crime habituais.

IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que
o fato se tornou conhecido.
Os crimes de bigamia ou alterao de assentamento de registro civil so praticados de forma a
ocultar a atividade criminosa do conhecimento geral. Por isso, a prescrio comea a correr do
momento em que a atividade criminosa se torna conhecida.

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em
legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j
houver sido proposta a ao penal. (Redao dada pela Lei n 12.650, de 2012)
Nesse inciso, o legislador preocupou-se com a situao das vtimas dos crimes contra a dignidade
sexual, que normalmente so praticados em ambiente domstico e familiar.
Antes dessa lei, quando a criana vtima crescia e ficava maior, tornando-se apta para denunciar o
abuso contra ela praticado, muitas vezes o crime j estava prescrito.
Ento, para solucionar esse problema recorrente, nos crimes contra a dignidade sexual de
menores crimes estes previstos no CP ou no , a prescrio comear a correr da data em que a
vtima completar 18 anos, salvo se, a esse tempo, j houver sido intentada a ao penal (caso em que o
crime no mais estar oculto e no mais ser necessrio impedir o incio da fruio do prazo
prescricional. E, nesse caso, a prescrio comear a correr).
O fundamento constitucional para dessa regra est no art. 227, 4, da CF, que diz:
Direito Penal I 167
Art. 227, 4, CF - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente.

OBS: Abrange crimes contra a dignidade sexual previstos em legislao extravagante.

Pergunta de concurso: O que se entende por salvo se proposta a ao penal? Ao penal proposta
a oferecida ou a recebida?
R: Existem duas correntes (no h definio ainda, porque a jurisprudncia ainda no maturou o
assunto).

1 Corrente) Uma primeira corrente diz que ao penal proposta a ao penal oferecida. Essa
corrente faz uma interpretao literal do dispositivo, dizendo, ainda, que com o oferecimento da
denncia, o crime deixa de estar oculto, de modo que j existe um Estado punitivo.

2 Corrente) Mas, uma segunda corrente entende que ao penal proposta a ao penal recebida.
Essa corrente faz uma interpretao sistemtica do art. 111, V, CP com o artigo 117, I, do CP, que diz
que o recebimento da denncia interrompe a prescrio (Art. 117, CP O curso da prescrio
interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa;), de modo que seria o recebimento da
denncia o ato interessante para a prescrio. Essa corrente, inclusive, faz uma interpretao
teleolgica do dispositivo, dizendo que a finalidade da lei no admitir prescrio extraprocessual
(posicionamento de Rogrio Sanches).

Pela primeira corrente, se o MP ofereceu a denncia e o juiz rejeitou, a prescrio comearia a


correr. J pela segunda corrente, no.

OBS: No se trata de imprescritibilidade (o inciso V anuncia termo inicial diferenciado de prescrio).

Pergunta de concurso: Qual o termo inicial da prescrio no crime habitual (ex. curandeirismo;
exerccio ilegal da medicina)?
R: De acordo com o STF, o prazo da prescrio inicia-se da data da ltima das aes que constitui
o fato tpico. O STF aplica o inciso III do art. 111, do CP, que fala em crimes permanentes.

Ateno! No esquecer que no concurso de crimes, considera-se cada crime isoladamente!


Ento, cada crime prescreve isoladamente, tanto no concurso formal, material, crime continuado, etc.

Causas Suspensivas da Prescrio (incisos I e II, art. 116 do CP param o cronmetro):

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:

I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia


do crime; Questes prejudiciais arts. 92 e 94 CPP (p.ex.: bigamia e anulao do casamento)

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (garante a soberania do nosso pas).

Causas Interruptivas da Prescrio da Pretenso Punitiva (art. 117 do CP zeram o


cronmetro):

Cuidado! O art. 117, do CP traz causas interruptivas da prescrio, que ZERAM a contagem do
seu prazo. Os quatro primeiros incisos do art. 117, do CP so causas interruptivas da Prescrio da
Pretenso Punitiva e os dois ltimos da Prescrio da Pretenso Executria.
Direito Penal I 168

Causas interruptivas da prescrio


Art. 117, CP - O curso da prescrio interrompe-se:

I - pelo recebimento da denncia ou da queixa;

Obs1: A doutrina diverge se a interrupo se d com o despacho de recebimento ou sua publicao em


cartrio.
Obs2: O simples aditamento da inicial, para a correo de meras irregularidades, no interrompe a
prescrio (para interromper deve incluir novo crime, por exemplo).
Obs3: Smula 709 STF: Salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o acrdo que prov o recurso
contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.
Obs4: Anulado o despacho de recebimento da inicial, o novo recebimento ser o marco interruptivo.

II - pela pronncia;

Reconhecendo haver prova da materialidade e indcios de autoria de crime doloso contra a vida,
submete-se o caso a julgamento popular.
Ateno: Smula 191 STJ: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri
venha a desclassificar o crime.

III - pela deciso confirmatria da pronncia;

IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios* recorrveis;

Obs1: Acordo meramente confirmatrio (confirma a sentena condenatria de 1 grau), no interrompe


a prescrio.
Obs2 (MPF): crescente a doutrina (e a jurisprudncia) no sentido de que acordo confirmatrio da
condenao que agrava a pena causa a interrupo da prescrio.

Ateno! Da combinao dos artigos 111, do CP e 117, incisos I a IV, do CP, extramos os
perodos prescricionais.

Perodos Prescricionais FORA do Rito do Jri:


Recebimento da Publicao da Condenao
Denncia (art. 117, IV, CP) * Trnsito em
Art. 111, CP (art. 117, I, CP) julgado

Termo Inicial
1
2
3

= Perodos Prescricionais Interrupo da Prescrio

*Cuidado! Acrdo Condenatrio (reforma a sentena absolutria) interrompe a prescrio


(art. 117, IV, CP).
Perodos Prescricionais
Mas, acrdo NO Rito
meramente do Jri:
confirmatrio (simplesmente confirma a sentena condenatria)
no interrompe a prescrio.
Pergunta de Concurso: E o acrdo que, apesar de confirmar a condenao, altera substancialmente
a pena, dando provimento a recurso da acusao?

R: De acordo com o STF, tambm interrompe a prescrio.


Direito Penal I 169
Sentena
Recebimento da Confirmatria da Publicao da
Denncia Pronncia Condenao (sentena ou Trnsito em
Art. 111, CP (art. 117, I, CP) Pronncia acrdo) julgado
(art. 117, III, CP)

Termo Inicial
1
2 3 4 5

= Perodos Prescricionais

Interrupo da Prescrio

Pergunta de Concurso: E se os jurados desclassificarem o crime para outro que no doloso contra a
vida (ex. homicdio desclassificado para leso corporal seguida de morte)? A pronncia continua tendo
fora interruptiva da prescrio?
R: Smula 191, do STJ - A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do
Jri venha a desclassificar o crime.

Pergunta de Concurso: Medidas scio-educativas prescrevem?


R: Smula 338, do STJ. Essa tambm a posio do STF.
Smula 338, do STJ - A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.

Exerccio: Crime de Furto simples; pena de 1 a 4 anos;


PPPA = pena mxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.

BALIZAS PRESCRICIONAIS: Da combinao dos arts. 111e 117, CP surgem as balizas prescricionais.

Crime no doloso contra a vida

Crime doloso contra a vida

Caso Prtico: Maria abandona recm-nascido para ocultar desonra prpria (artigo 134 CP pena
de 06 meses a 02 anos).
Qual o prazo da P.P.P.A.? Combinar a pena mxima (02 anos) com o artigo 109 do CP, concluso artigo
109, V CP (04 anos prazo prescrional para punir Maria).
Direito Penal I 170
Quanto tempo Estado tem para investigar o crime? 04 anos (entre a data do fato e recebimento da
inicial);
Quanto tempo o Estado tem para processar Maria? 04 anos (para a sentena condenatria);
Quanto tempo o Estado tem para julgar os recursos? 04 anos (at transito definitivo).

a.2) Prescrio da Pretenso Punitiva retroativa (art. 110, 1, CP):

Previso Legal: art. 110, 1 CP;


Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo juiz, razo pela qual o
lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei (teoria da pior das hipteses).
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a acusao (ou sendo
seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em conta a pena mxima, j que, mesmo
diante do recurso da defesa, proibida a reforma para prejudicar o ru. A pena aplicada na sentena
passa a ser o novo norte, parmetro para o art. 109 CP.

Art. 110, 1o, CP - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em
nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada
pela Lei n 12.234, de 2010).

Depois do momento em que a sentena transitou em julgado para a acusao, havendo recurso
exclusivo da defesa, a pena aplicada no poder ser piorada. Ento, com o trnsito em julgado para a
acusao, j se sabe qual a pena mxima possvel para o caso: a pena concreta aplicada na
sentena.
Assim, para o clculo da prescrio, a partir desse momento, volta-se nos perodos prescricionais
anteriores (retroatividade) e analisa-se se houve prescrio, sob o ponto de vista da pena imposta na
sentena (pena esta que passou a ser a mxima para o caso).
Percebe-se que antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo
juiz, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei (teoria da pior
das hipteses). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado
para a acusao (ou sendo o seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em
conta a pena mxima, j que, mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reformatio in
pejus. Surge, ento, um novo norte para o clculo da prescrio (pena recorrvel efetivamente
aplicada). Essa prescrio, portanto, leva em conta a pena aplicada na sentena.
Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa:

Recebimento da Publicao da Condenao


Art. 111, CP Denncia

Pena Mxima em Pena Mxima em


Termo Inicial Abstrato
Abstrato

Trnsito em julgado
para o MP (MP no
Cuidado!!! Depois da Lei 12.234/10, recorre)
no existe PPP Retroativa entre a data
do fato e o recebimento da inicial. PPP Retroativa
Pena aplicada na
Sentena

Interrupo da Prescrio

Caractersticas da PPP Retroativa:

(1) Pressupe sentena ou acrdo penal condenatrio;


Direito Penal I 171
(2) Leva em conta a pena efetivamente imposta na sentena;
(3) Pressupe trnsito em julgado para acusao no que se relaciona pena aplicada;
(4) Os prazos prescricionais so os mesmos do art. 109, do CP;
(5) Conta-se a PPP Retroativa da publicao da sentena condenatria at o recebimento da inicial;
(6) Tem as mesmas consequncias da PPP em abstrato (Desaparece para o Estado o seu direito de
punir, inviabilizando qualquer anlise de mrito; Eventual sentena condenatria provisria rescindida,
no se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal); O acusado no ser responsabilizado pelas
custas processuais; O acusado ter direito restituio integral da fiana);

Pergunta de Concurso: O MP recorre contra a substituio da pena privativa de liberdade por


restritivas de direitos. Esse recurso do MP impede a Prescrio Retroativa?
R: Se o MP no recorre contra a pena (quantidade da pena), mas apenas contra a substituio, tal
recurso no impede a PPPR. A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusao s evita a
PPPR, se, buscado o aumento da pena, for ele provido.

Exerccio: Crime de Furto simples; pena de 1 a 4 anos;


PPPA = pena mxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.
Condenao de 1 ano, que transitou em julgado para o MP.
PPPR = 1 ano + art. 109, CP = 4 anos.
Se da sentena at o recebimento da denncia tiver se passado 4 anos, haver PPP retroativa.

Caso Prtico: Maria abandona recm-nascido para ocultar desonra prpria (artigo 134 CP pena
de 06 meses a 02 anos).
Qual o prazo da P.P.P.A.? Combinar a pena mxima (02 anos) com o artigo 109 do CP, concluso artigo
109, V CP (04 anos prazo prescrional para punir Maria).
Quanto tempo Estado tem para investigar o crime? 04 anos (entre a data do fato e recebimento da
inicial);
Quanto tempo o Estado tem para processar Maria? 04 anos (para a sentena condenatria);
Sentena condenatria com pena de 06 meses e Ministrio Pblico no recorreu Recalculo da
Prescrio (P.P.P.R): 06 meses combinado com artigo 109 do CP (prazo 03 anos).

OBSERVAES FINAIS:

OBS.1: Com o advento da lei n 12.234/10, no mais se considera a P.P.P.R. entre o recebimento da
inicial e a data do fato.

OBS.2: A lei n 12.234/10 prejudicial para o ru, portanto, irretroativa (fatos praticados antes admitem
a P.P.P.R. entre o recebimento da inicial e a data do crime).

OBS.3: O recurso da acusao s impede a P.P.P.R. se buscar o aumento da pena. Se o MP recorre


contra o tipo de pena (e no sua quantidade) no impede a P.P.P.R.

OBS.4: Discute-se se esta espcie de prescrio pode ser reconhecida em 1 grau (ou s pelo
Tribunal). Temos duas correntes:
1C: Com a sentena o juiz de 1 grau esgotou a sua jurisdio, no podendo reconhecer a P.P.R (s o
Tribunal);
2C (prevalece): Tratando-se de matria de ordem pblica, o juiz de 1 grau pode reconhecer a P.P.P.R
de ofcio ou provocada.
Direito Penal I 172

a.3) Prescrio da Pretenso Punitiva Superveniente ou Intercorrente (art. 110, 1, CP):

Art. 110, 1o, CP - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em
nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.

A PPP Superveniente tem as mesmas caractersticas da prescrio retroativa, mas com a


peculiaridade de contar-se da data da publicao da sentena at o trnsito em julgado.

Prescrio da Pretenso Punitiva Superveniente:


Trnsito em Julgado
para defesa e
Recebimento da Publicao da Condenao acusao
Art. 111, CP Denncia

PPP Retroativa PPP Superveniente ou


Termo Inicial Trnsito em julgado Intercorrente Pena
Pena aplicada na
Sentena para o MP (MP no aplicada na Sentena
recorre)

Exerccio: Crime de Furto simples = pena de 1 a 4 anos;


PPPA = pena mxima + art. 109, CP = 4 anos + art. 109, IV, CP = 8 anos.
Recebida a inicial, advm condenao de 1 ano.
Quanto tempo o Estado tem para julgar o recurso?
Se a pena aplicada ainda no transitou para a acusao (a questo no mencionou que houve o
trnsito em julgado para a acusao), ainda no se pode falar em prescrio superveniente. Ento,
est-se falando em prescrio em abstrato e o Estado tem 8 anos para julgar o recurso para a
acusao.
Mas, se a pena aplicada transitou em julgado para o MP, passa-se a analisar a PPP
Superveniente, com a anlise da pena em concreto de 1 ano, a partir do art. 109, CP. Ento, nesse
caso, o Estado tem 4 anos para julgar o recurso.

Pergunta de Concurso: Pode o juiz de primeiro grau reconhecer a prescrio retroativa ou a


prescrio superveniente (Lembrando que ambas pressupem sentena condenatria e trnsito em
julgado para a acusao)?
R: So 2 correntes:
1 Corrente: o juiz de primeiro grau no pode reconhec-las, uma vez que, ao proferir a sentena
condenatria, esgotou sua atividade jurisdicional.
2 Corrente: Tratando-se de matria de ordem pblica (prescrio), o juiz de primeiro grau pode
reconhec-las de ofcio. (Essa corrente prevalece).

a.4) Prescrio da Pretenso Punitiva Virtual/ Antecipada/ por Prognose/ em Perspectiva/ pela
Pena Ideal Jurisprudncia:

Essa prtica no tem previso legal e, alm disso, no admitida pelos Tribunais superiores.

Smula 438, STJ - inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com
fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal.
Direito Penal I 173
Ateno! A prescrio da pretenso virtual nada mais do que o reconhecimento antecipado da
prescrio da pretenso punitiva retroativa.

Ex: Furto simples, com pena de 1 a 4 anos. A PPPA de 8 anos e o ru primrio e de bons
antecedentes. Suponha-se que j se passaram 5 anos sem que tenha havido a sentena de
condenao. Ao se perguntar qual seria a possvel pena para o acusado, pode-se perceber que sua
pena ser a mnima, ou seja, de 1 ano. Ento, nesse caso, a PPPR seria de 4 anos. Por j terem se
passado 5 anos, para que continuar com esse processo? Para evitar uma futura prescrio retroativa, j
se reconhece a prescrio virtual. O fundamento o de que haveria falta de interesse de prosseguir no
feito.

A prescrio virtual retrata um caso de falta de interesse de prosseguir com o processo,


considerando a futura e certa ocorrncia da PPP retroativa depois que o juiz condenar o acusado.

b) Prescrio da Pretenso Executria (art. 110, caput, CP):

Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria


Art. 110, caput, do CP - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria (para
acusao e defesa) regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.

A Prescrio da Pretenso Executria prescrio de pena em concreto (regula-se pela pena


aplicada na sentena) e pressupe sentena condenatria com trnsito em julgado para ambas as
partes (deciso irrecorrvel). Ela tambm se verifica pelos prazos estabelecidos pelo art. 109, do CP.

Obs1: Do mesmo modo que a PPP em abstrato, a PPP retroativa e a PPP superveniente, a prescrio
executria, havendo concurso de crimes, incide sobre cada delito isoladamente (art. 119, do CP).

Art. 119, CP - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada
um, isoladamente.

Obs2: A PPE extingue a pena aplicada, sem rescindir a sentena condenatria (que continua
produzindo efeitos penais e extrapenais).

Prescrio da Pretenso Punitiva Prescrio da Pretenso Executria


Rescinde eventual sentena condenatria, no No rescinde condenao, produzindo efeitos
operando efeitos penais e extrapenais. penais e extrapenais.
Extingue o direito de punir. Extingue o direito de executar a pena imposta.
No gera reincidncia. Gera reincidncia.
A sentena no serve como ttulo executivo. A sentena serve como ttulo executivo.

Termo Inicial:

Pergunta de Concurso: Quando se inicia o prazo da prescrio executria?


R: Art. 112, do CP. A prescrio depois do trnsito em julgado prescrio de pena efetivamente
imposta, que pressupe trnsito em julgado para ambas as partes. Porm tem termo inicial no
trnsito em julgado para a acusao, verificando-se dentro dos prazos estabelecidos pelo art.
109, do CP, os quais so aumentados de 1/3 se o condenado reincidente.

Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel


Art. 112, CP - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao (regra), ou a que
revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se
na pena.
Direito Penal I 174

Como a Prescrio da Pretenso Executria comea a correr a partir do trnsito em julgado da


acusao, se ela pressupe o trnsito em julgado para as duas partes?

Prescrio da Pretenso Executria:


Prescrio da Pretenso Executria
Pressupe o trnsito para as duas partes

Publicao daTrnsito em julgado p/ Trnsito em Julgado


Recebimento da p/ defesa e acusao
Art. 111, CP Denncia Condenaoo MP

PPP Abstrato PPP Retroativa


Termo Inicial (mas pressupe trnsito PPP Superveniente ou Intercorrente
em julgado p/ a (mas pressupe trnsito em julgado p/ a
acusao) acusao)

Cuidado! H uma deciso da 5 turma do STJ entendendo que o incio do prazo da PPE se d
com o trnsito em julgado para as duas partes. Mas no isso que o CP diz! A PPE apenas pressupe
o trnsito para as duas partes, mas tem como termo inicial o trnsito em julgado para a acusao.

Causas Interruptivas da PPE:

Causas interruptivas da prescrio


Art. 117, CP - O curso da prescrio interrompe-se:
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI - pela reincidncia.
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos
relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles.
2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo comea a
correr, novamente, do dia da interrupo.

Aps o trnsito em julgado para a acusao, o Estado tem que correr para prender o acusado e
faz-lo iniciar a cumprir a pena, seno ocorrer a prescrio da pretenso executria.
No momento em que se comea a cumprir a pena, h uma interrupo da prescrio (ex. captura
e incio/reincio de cumprimento de pena).
H interrupo da prescrio, tambm, se o condenado comete novo crime, pois neste caso ele
passa a ser reincidente (lembrando que a reincidncia ocorre com a prtica de novo crime, por aquele
que carrega contra si condenao definitiva). Vale lembrar, ainda, que, (somente) com relao ao
novo crime, quando for analisado o cumprimento de pena deste, haver o aumento de 1/3 do
prazo prescricional.

Exerccio: Publicao de sentena com condenao pena de 1 ano. Tal pena transita em julgado para
o MP. Em seguida, transita em julgado para a defesa, o que autoriza se falar em PPE.
Pergunta a) Quanto tempo o Estado tem para exigir o cumprimento da pena? R: 4 anos.
Pergunta b) Imagine-se que, depois de 2 anos do trnsito em julgado da sentena condenatria, o
condenado preso (interrompe-se a prescrio). Ainda no ocorreu PPE. Depois de 3 meses que ele
est preso, o condenado foge. Quanto tempo o Estado tem para recaptur-lo? Considera-se, para efeito
de contagem de prazo prescricional, a pena aplicada na sentena ou o restante da pena a ser
cumprida? Considera-se a pena de 1 ano (o que dar um prazo prescricional 4 anos) ou considera-se o
prazo de 9 meses (que o quantum de pena que resta a cumprir - o que dar um prazo prescricional de
Direito Penal I 175
3 anos)? R: O art. 113, do CP diz que, no caso de fuga, a prescrio regula-se pelo restante da pena a
cumprir: 9 meses portanto, o que dar um prazo prescricional de 3 anos (para a recaptura).
Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional

Art. 113, CP - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a


prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.

2.1.4) Observaes sobre a prescrio em qualquer modalidade:

Obs1: Art. 115, do CP Hipteses de reduo do prazo prescricional pela metade:


(1) Agente menor de 21 anos na data do fato (no foi alterado pelo CC/2002);
(2) Agente maior de 70 anos na data da sentena (no foi alterado pelo Estatuto do Idoso);

Obs2: Art. 116, do CP Causas Impeditivas (Suspensivas) da Prescrio:


Na suspenso da prescrio, no se zera, mas PARA-SE o cronmetro. Vencida a causas
suspensivas, a prescrio volta a correr de onde parou.

Causas impeditivas da prescrio


Art. 116, CP - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da
existncia do crime; (causa suspensiva da prescrio punitiva so as famosas questes prejudiciais).
Essa causa impeditiva cuida das questes prejudiciais previstas nos artigos 92 a 94 do CPP.
Ex. ru, processado por bigamia, questiona no juzo cvel a validade do primeiro casamento. Suspende-
se o processo criminal e a prescrio at o juzo cvel resolver a questo prejudicial. Resolvida a causa
suspensiva em prejuzo do ru, a prescrio volta a correr, considerando-se o tempo j decorrido
anteriormente ao aparecimento da questo prejudicial.

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (causa suspensiva da prescrio punitiva questo
de preservao da nossa soberania).

Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre


durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. (causa suspensiva da prescrio
executria).

Ateno! A que mais cai em concurso a causa suspensiva do art. 116, I, do CP.
As causas suspensivas previstas no CP so exemplificativas. Existem outras hipteses de
suspenso da prescrio previstas na CF e no CPP, como, por exemplo:

Art. 53, 3, 4, 5, CF - (...)


3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao,
o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico
nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o
andamento da ao.
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.

Art. 366, CPP - Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado,
ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a
produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Art. 368, CPP - Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado mediante carta
rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de prescrio at o seu cumprimento.
Direito Penal I 176

Obs3: Art. 114, do CP - Prescrio da Multa:

Art. 114, CP - A prescrio da pena de multa ocorrer: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica
cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for
alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Reduo dos prazos de prescrio

Art. 115 C.P. - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do
crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

OBS. 1 - De fundo nitidamente humanitrio, baseia-se o dispositivo na possibilidade de modificao da


personalidade do agente que, no caso do menor de 21 (vinte e um) anos, ainda no atingiu a
maturidade mental (e talvez por isso tenha delinquido), e, no caso do maior de 70 (setenta) anos, se
aproxima da caducidade.

OBS. 2 - Ambos os benefcios permanecem vigentes, sem alterao, mesmo com o advento do Cdigo
Civil de 2002 (que alterou a maioridade civil para 18 anos) e do Estatuto do Idoso (assim considerando
todo aquele com idade igual ou superior a 60 anos). Seria necessria revogao expressa dos
dispositivos penais, j que qualquer interpretao que contrarie a norma configuraria afronta vedao
da analogia malfica.

OBS. 3 - O artigo 115 se aplica a todos os prazos prescricionais, inclusive aqueles previstos na
legislao especial e incide sobre todas as modalidades de prescrio (punitiva e executria).

OBS. 4 - Prevalecendo-se o agente das mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo
(art. 71 do CP), praticando vrios crimes da mesma espcie, sendo alguns antes dos vinte e um anos
do criminoso e outros depois, a reduo s incidir nos crimes cometidos antes da maioridade (art. 119
do CP). J no caso de crime permanente, iniciado na menoridade e terminado na maioridade, no se
reduz o prazo prescricional.

# OBSERVAO IMPORTANTE:
De acordo com a smula 338 STJ, aplicvel o instituto da prescrio aos atos infracionais.
Smula 338 STJ: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.
Direito Penal I 177

ITER CRIMINIS

1) Conceito:

Iter criminis o caminho percorrido pelo crime. o conjunto de fases que se sucedem
cronologicamente no desenvolvimento do delito (doloso). Esse conjunto de fases dividido pela
doutrina em duas macrofases: fase interna e fase externa.

2) Fase interna do delito:

A macrofase interna, de acordo com a maioria constituda pela:

1) Cogitao a ideao do crime. Simples ideia do crime, que (cuidado!) no implica


necessariamente em premeditao. Ateno, por fora do principio da materializao do fato, a mera
cogitao impunvel (vivemos um direito penal do fato, que impede que se puna algum por cogitar
um delito, pois essa uma manifestao de direito penal do autor).

Ateno: querer punir a cogitao trabalhar com direito penal do autor;


Cuidado: cogitao no implica premeditao. No mais, o crime doloso no necessariamente
premeditado.

2) Atos preparatrios (ou conatus remotus) O agente procura criar condies para a realizao da
conduta delituosa.

Obs: Bittencourt ensina que os atos preparatrios esto na macrofase externa. Para ele, a macrofase
interna s composta pela cogitao.

Ateno! Em regra, os atos preparatrios so impunveis. Contudo, aqui existem excees, ou seja,
hipteses de atos preparatrios punveis. Essas hipteses excepcionais so:
a) Associao criminosa (art. 288, do CP);
b) petrechos para falsificao de moeda (art. 291, do CP).
c) Formao ou constituio de organizao criminosa (art. 2 da Lei 12.850/13).

Associao Criminosa
Art. 288, CP - Associarem-se trs pessoas, ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer crimes.

Petrechos para falsificao de moeda


Art. 291, CP - Fabricar, adquirir, fornecer, a ttulo oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado falsificao de moeda.

Existe doutrina que nega a possibilidade de punio de atos preparatrios. Segundo essa
doutrina, a associao criminosa no a punio de atos preparatrios, mas a punio do prprio crime
de associao criminosa (punio da execuo do crime associao criminosa), que, coincidentemente,
por sua vez, configuram atos preparatrios de outros delitos. Contudo, isso j outra coisa. Mas essa
corrente minoritria, e no deve ser adotada em provas objetivas.
A punio de atos preparatrios configura manifestao de direito penal do inimigo.
Contudo, l a punio de atos preparatrios a regra. No CPB essa punio excepcional.
Direito Penal I 178

1) Fase externa do delito:

Essa macrofase inaugurada por atos executrios, traduzindo a maneira pela qual o agente
atua exteriormente para realizar o ncleo do tipo (crime realizado e preparado).
Esses atos inauguram a possibilidade de punio. Em regra, a punio pressupe atos
executrios.

Pergunta de Concurso: Se os atos preparatrios so, em regra, impunveis, e a punio exige


atos executrios, quando que se deixa de ter atos preparatrios e passa-se a se ter atos
executrios?

ATOS PREPARATRIOS x ATOS EXECUTRIOS

Ex.: Fulano quer subtrair objetos do interior de um imvel. Aguarda, na esquina, o dono do imvel
deixar a residncia. Depois que o dono sai, Fulano pula o muro e toma a intimidade da casa. Fulano
apodera-se do aparelho visado.

# Quando se iniciou a execuo?


1- Momento em que aguarda na esquina?
2- Momento em que pula o muro e toma a intimidade do imvel?
3- Momento do apoderamento do aparelho visado?

Na busca da diferena entre atos preparatrios e de execuo, existem vrias teorias:

1 Teoria: Teoria da hostilidade ao bem jurdico ou critrio material: Atos executrios so aqueles
que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de perigo (Nelson Hungria). Esse risco
ao bem jurdico ser analisado no caso concreto. Ento, essa teoria, ao analisar o ato do agente que
est analisando o imvel para furtar objetos, j enquadra essa situao como ato executrio. No
exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 1 (j existe incio da execuo podendo
ser preso por tentativa de furto). A crtica a essa teoria que ela acaba enquadrando como atos
executrios atos muito distantes da consumao.

2 Teoria: Teoria Objetiva-formal: Ato executrio o que inicia a realizao do ncleo do tipo
(Frederico Marques). Por essa teoria, no delito de furto, os atos executrios s comeam quando o
agente comea a subtrair. No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 3 (o incio da
execuo ocorre com o apoderamento do bem). A crtica a essa teoria que ela s chama de ato
executrio aquilo que est muito prximo da consumao.

3 Teoria: Teoria Objetivo-individual: Atos executrios so aqueles que, de acordo com o plano do
agente, realizam-se no perodo imediatamente anterior ao comeo da realizao do ncleo tpico
(Zaffaroni). No exemplo anterior, essa teoria corresponde ao momento 2 (o incio da execuo
ocorre no momento em que o agente pula o muro e toma a intimidade do imvel). Essa terceira
corrente a que prevalece na doutrina moderna. (CESPE)

Mas Flvio Monteiro de Barros, por exemplo, diz que nenhuma dessas trs teorias sozinha
satisfaz: o juiz no deve desconsiderar qualquer das teorias.

A macrofase externa se encerra com a consumao, que assinala o instante da composio plena
do fato criminoso.
Direito Penal I 179

4) Consumao
o instante da composio plena do fato criminoso.

4.1) Previso Legal: art. 14, I, do CP.

Crime consumado
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal;

4.2) Conceito Legal:


Crime consumado o previsto no art. 14, I, do CP, ou seja, aquele que rene todos os
elementos de sua definio legal.
Diante disso, importante analisar o teor da smula 610, do STF, de acordo com nosso
ordenamento jurdico.

Smula 610, STF H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize
o agente a subtrao de bens da vtima.

Smula 610 STF x art. 14, I, CP O art. 14, I, CP diz que o crime se consuma quando o crime rene
TODOS os elementos da definio legal. A smula 610, do STF considera o latrocnio consumado
mesmo que a subtrao no se realize. Por isso, Rogrio Greco critica essa smula, dizendo que ela
desconsidera o conceito legal de crime consumado.

4.3) Crime exaurido:

Pergunta de Concurso: Qual a diferena de crime consumado e crime exaurido?


R: Considera-se crime exaurido (ou crime esgotado plenamente) os acontecimentos posteriores ao
trmino do iter criminis. Normalmente, o exaurimento interfere na pena.

Cogitao Preparao Execuo Consumao Exaurimento

- Exaurimento:

#Pode servir como circunstncia judicial desfavorvel (majora a pena base, nos termos do artigo 59
do CP);

#Pode atuar como qualificadora. Ex.: Art. 329, 1 CP;

Resistncia
Art. 329 C.P. - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio
competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio:
Pena - deteno, de dois meses a dois anos.
1 - Se o ato, em razo da resistncia, no se executa:
Pena - recluso, de um a trs anos.
2 - As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes violncia.

# Pode caracterizar causa de aumento de pena. Ex.: Art. 317, 1 CP

Corrupo passiva
Direito Penal I 180
Art. 317 C.P. - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio
retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.

# Pode configurar crime autnomo. Ex.: Art. 148, 1, V, CP

Sequestro e crcere privado


Art. 148 C.P. - Privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou crcere privado:
Pena - recluso, de um a trs anos.
1 - A pena de recluso, de dois a cinco anos
V se o crime praticado com fins libidinosos. (o exaurimento: a prtica de atos libidinosos configura
crime sexual autnomo).

4.4) Crime Permanente:

Sua consumao se protrai no tempo, at que cesse o comportamento do agente.


Ex. Extorso mediante sequestro (art. 159, CP); art. 148, CP; art. 288 do CP.

Ateno - Smula 711 STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

4.5) Classificao do delito quanto ao momento consumativo:

Crime O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico, sendo esse resultado naturalstico
Material indispensvel para a consumao.
Ex. Homicdio.
Crime Formal, O tipo penal descreve conduta e resultado naturalstico, porm, a consumao se d com a
de conduta. O resultado naturalstico dispensvel. Nesse crime, (tendo em vista que a
Consumao consumao ocorre no momento da conduta), o resultado naturalstico mero exaurimento do
Antecipada ou crime.
delito de Ex. Extorso (smula 96, do STJ - O crime de extorso consuma-se independen-temente da
resultado obteno da vantagem indevida.).
cortado
Crime de O tipo penal descreve conduta e no descreve resultado naturalstico (por isso, crime de mera
mera conduta conduta).
Ex. Omisso de socorro, violao de domiclio.
Crime A consumao exige reiterao da conduta tpica. Ex: artigo 284 (curandeirismo).
Habitual Se agente realiza 01 ato, o fato atpico; praticando atos reiterados, o fato tpico.

5) Crime Tentado:

5.1) Previso Legal: art. 14, II, do CP.

Art. 14, do CP - Diz-se o crime:


Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente.

5.2) Conceito Legal de tentativa:

Crime tentado o previsto no art. 14, II, do CP. o crime que, iniciada a execuo, no se
consuma por circunstncias alheias vontade do agente.
Direito Penal I 181

Pergunta de Concurso: O correto dizer tentativa de crime ou crime de tentativa?

R: O correto falar tentativa de crime. Se se fala crime de tentativa, parece que a tentativa um
crime autnomo, sui generis, com pena autnoma, quando, na realidade, a tentativa apenas a forma
incompleta de se praticar determinado delito. A tentativa, ento, no constitui crime sui generis, com
pena autnoma. ela violao incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa
violao plena. Portanto, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime.

5.3) Natureza Jurdica do art. 14, II, do CP:

Trata-se de norma de extenso temporal, ampliando a proibio contida nas normas penais
incriminadoras (com ela, ocorre adequao tpica de subordinao mediata).
Em regra, os tipos penais descrevem comportamentos humanos completos. O comportamento
humano incompleto no est descrito no tipo penal. Ento, graas ao art.14, do CP, possvel se fazer
o ajuste. O art. 14, II, CP amplia o alcance do tipo penal, possibilitando que se alcance uma maior
quantidade de comportamentos.

5.4) Elementos do crime tentado:

a) Incio da execuo;
b) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente (diferencia da desistncia
voluntria e do arrependimento eficaz);
c) Dolo de consumao (isso explica a razo de o crime culposo no admitir tentativa);
d) Resultado possvel (marco diferencial do crime impossvel).

5.5) Consequncias do crime tentado (Punio):

Dois so os sistemas possveis:

a) Sistema (Critrio) Objetivo (realstico): A tentativa punida com a mesma pena da


consumao, reduzida de determinada frao. O crime consumado subjetiva e objetivamente
completo. J o crime tentado subjetivamente completo, porm objetivamente incompleto. E se ele
objetivamente menor do que o crime consumado o , ele merece uma pena menor. Aqui est a razo da
diminuio de pena. O sistema objetivo analisa exatamente o campo objetivo (sob a perspectiva
dos atos praticados pelo agente).

b) Sistema (Critrio) Subjetivo (vonlutarstico/monista): A tentativa punida com a mesma pena


da consumao, sem reduo, pois os crimes consumado e tentado so subjetivamente
idnticos. O crime consumado subjetiva e objetivamente completo. J o crime tentado
subjetivamente completo, porm objetivamente incompleto. O sistema subjetivo se preocupa com o
aspecto subjetivo dos delitos. Ento, se os crimes tentado e consumado so subjetivamente
idnticos, no h porque receberem punies diferentes (sob a perspectiva do dolo). O que
justifica a pena menor apenas o campo objetivo do crime.

O Cdigo Penal Brasileiro, conforme art. 14, pargrafo nico, adotou o sistema objetivo
como regra e o subjetivo em casos excepcionais previstos em lei.

Pena de tentativa
Direito Penal I 182
Art. 14, pargrafo nico, CP - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.

Ento, pelo critrio objetivo adotado pelo CP, a pena ser diminuda de 1/3 a 2/3.

Pergunta de Concurso: Qual o critrio utilizado para variar a reduo de 1/3 a 2/3?

R: Quanto mais prximo da consumao, menor a reduo. Quanto mais distante da consumao,
maior a reduo.

Pergunta de Concurso: O que um tipo-manco?

R: No sistema objetivo, a tentativa possui uma linha subjetiva completa e uma linha objetiva incompleta.
Ento, a tentativa tem uma perna menor que a outra. Ento, tipo-manco sinnimo de crime
tentado.

Pergunta de Concurso: O que crime de atentado ou de empreendimento?

R: Trata-se de crime cuja forma tentada punida com a mesma pena da forma consumada, sem
reduo (nele, aplica-se o sistema subjetivo de punio).
Ex. Art. 352, do CP (evadir-se ou tentar evadir-se punido com a mesma pena); artigo 309 do Cdigo
Eleitoral. Este um crime de atentado ou de empreendimento.

Evaso mediante violncia contra a pessoa


Art. 352, do CP - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana
detentiva, usando de violncia contra a pessoa.

Pergunta de Concurso: Qual crime s se pune a tentativa, pois a consumao atpica?


R: Art. 11 e art. 17, da Lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional). So os crimes de lesa-ptria.

Art. 11, da Lei 7.170/83 Tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas
independente. (S se pune a tentativa de desmembrar parte do territrio nacional, pois se a pessoa
consegue desmembrar e formar um pas independente, acabou, no havendo que se falar em punio;
haver um pas soberano).

Art. 17, da Lei 7.170/83 Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime
vigente ou o Estado de Direito.

5.6) Formas de Tentativa:

a) Quanto ao iter criminis percorrido:

a.1) Tentativa imperfeita ou inacabada O agente impedido de prosseguir no seu intento,


deixando de praticar todos os atos executrios sua disposio (ele no consegue praticar todos os
atos que pretendia);
Direito Penal I 183
a.2) Tentativa perfeita ou acabada O agente, apesar de esgotar todos os atos executrios sua
disposio, no consegue consumar o crime por circunstncias alheias sua vontade (ele pratica todos
os atos que pretendia, mas o crime no se consuma).

Ex. Pessoa possui um revlver com capacidade para 5 tiros. Ela estava disposta a dar os 5 tiros. Se
esse agente d um tiro s e contido por terceiros, a tentativa imperfeita. Mas, se ele d os 5 tiros,
mas a vtima socorrida, h tentativa perfeita.

Pergunta de Concurso: O que crime-falho?

R: sinnimo de tentativa perfeita.

Pergunta de Concurso: Na tentativa perfeita, o agente esgota os atos executrios. A tentativa


perfeita possvel nos crimes formais, materiais e de mera conduta?

R: Se se est falando em tentativa perfeita porque o agente j esgotou os atos executrios, j praticou
a conduta. Mas, se o crime de mera conduta e o agente j praticou a conduta, no h tentativa, mas
sim crime consumado. No crime formal, se o agente esgotou os atos executrios (conduta), o resultado
mero exaurimento (o crime de consumao antecipada). A tentativa perfeita s possvel nos
crimes materiais, pois nos crimes formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos
executrios configura consumao.

b) Quanto ao resultado produzido na vtima:

b.1) Tentativa no cruenta (ou tentativa branca): O golpe desferido no atinge o corpo da vtima.
b.2) Tentativa cruenta (tentativa vermelha): O golpe atinge o corpo da vtima.

c) Quanto possibilidade de alcanar o resultado:

c.1) Tentativa Idnea: O resultado era possvel de ser alcanado.


c.2) Tentativa Inidnea: O resultado era absolutamente impossvel de ser alcanado. A tentativa
inidnea sinnimo de crime impossvel (artigo 17 do CP).

5.7) Infraes penais que no admitem tentativa:

a) Crimes culposos: No crime culposo, no h dolo de consumao.


Cuidado! Na culpa imprpria, a estrutura do crime dolosa, mas o crime punido a ttulo de culpa por
questes de poltica criminal (como, p.ex., no caso de a pessoa matar algum pensando que ser
agredida, mas depois verifica que no iria ser agredida). Na culpa imprpria, havendo dolo de
consumao, h doutrina admitindo a tentativa.

b) Crime preterdoloso: No crime preterdoloso, o resultado mais gravoso no tem dolo de consumao.
Cuidado! O preterdolo um misto de dolo e de culpa. Cuidado! Se a parte dolosa ficar
frustrada e a culposa concretizar-se, admite-se a tentativa.
Ex. Aborto qualificado pela morte culposa da gestante. Nesse caso, h o aborto e a morte da
gestante. O aborto querido pelo agente a ttulo de dolo. A morte da gestante advm a ttulo de
culpa. Se o aborto no ocorre, mas a morte da gestante ocorre, h uma tentativa de aborto,
qualificada pela morte da gestante e, por conseguinte, tentativa de crime preterdoloso (pois a
parte frustrada foi a parte dolosa).
O que a doutrina no admite que a parte culposa fique frustrada, pois na parte culposa, no h
dolo de consumao.

c) Contravenes Penais:
Direito Penal I 184
Cuidado! O art. 4, da LCP diz que no se PUNE a tentativa, e no que a tentativa no
possvel.

Art. 4, LCP - No punvel a tentativa de contraveno.

d) Crime habitual:

Tipificando a lei reiterao de atos, no ocorrendo essa reiterao, o fato ser atpicos. Ex: artigo 284
do CP.

e) Crime de atentado:

Crime em que a tentativa punida com a mesma pena do crime consumado.


Cuidado! Para Rogrio Greco, existe tentativa, porm, punida com a mesma pena do crime
consumado (para esse autor, o que o crime de atentado no permite a reduo de pena pela
tentativa). Na verdade, crime de atentado admite tentativa, s admitindo a reduo da pena.

f) Crime unissubsistente:

Crime cuja execuo no admite fracionamento em vrios atos.

Ex.1: Delito omissivo puro (omisso de socorro, p.ex.)


Ex.2: Delito de mera conduta (ato obsceno, p.ex.)
Cuidado! A doutrina enxerga uma hiptese de crime de mera conduta que admite tentativa.
Violao de domiclio (artigo 150 CP), na modalidade entrar.

g) Crime que s punvel quando h um determinado resultado (crime condicionado ao


implemento de um resultado):

S sero punveis se o evento descrito na norma efetivamente ocorrer.

Ex. art.122, do CP (participao em suicdio o crime s punvel quando h morte ou leso grave,
no admitindo tentativa).

Art. 122, CP - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa:
Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da
tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave (crime material, plurissubsistente; no
admite tentativa).

Ex: Fulano induz Beltrano a se matar. Beltrano ingere substncia letal: a) se Beltrano morre, Fulano
responde pelo artigo 122 consumado, a pena de 2 a 6 anos; b) Se Beltrano sofre leso grave, Fulano
responde pelo artigo 122 consumado, com pena de 1 a 3 anos; c) Se Beltrano se quer sofre leso
grave, o fato atpico.

h) Dolo Eventual (Divergncia Doutrinria):


Direito Penal I 185
Existe minoria no admitindo tentativa no dolo eventual, pois o resultado paralelo possvel apenas
aceito pelo agente, no fazendo parte da vontade imediata.

Cuidado! De acordo com a maioria da doutrina, dolo eventual admite tentativa, justamente
porque se trata de crime doloso. A no consumao do crime, mesmo no dolo eventual deriva do acaso
ou de circunstncias exteriores vontade do agente. Quem assume o risco quer (Nelson Hungria).

6) Desistncia Voluntria e Arrependimento Eficaz (tambm chamados de tentativa qualificada


ou abandonada):

Tentativa qualificada ou abandonada gnero da desistncia voluntria e do arrependimento


eficaz. Esses institutos esto previstos no art. 15, do CP.

Ateno:
A tentativa simples atua como NORMA DE EXTENSO, em regra reduzindo a pena.

J o art. 15 CP, de acordo com a maioria, CAUSA DE EXTINO DA PUNIBILIDADE da tentativa,


respondendo o agente pelos atos j praticados.

Ex.1: Fulano quer subtrair veculo de Beltrano. Pula o muro da casa, rompe o vidro do carro e, no
momento em que ia ligar o motor, desiste e abandona o local.
Consequncia: Desistncia Voluntria extingue a punibilidade da tentativa de furto; Fulano responde
por violao de domiclio + dano.

Ex.2: Fulano quer matar Beltrano. Dispara contra a vtima e ao v-la pedindo socorro se arrepende e a
conduz at um hospital onde salva, mas sofre leses graves.
Consequncia: Arrependimento Eficaz extingue a punibilidade da tentativa de homicdio; Fulano
responde por leso corporal grave.

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz

Art. 15, CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo (desistncia


voluntria) ou impede que o resultado se produza (arrependimento eficaz), s responde pelos atos j
praticados.

6.1) Desistncia Voluntria:


Direito Penal I 186
6.1.1) Conceito: O sujeito ativo abandona a execuo do crime, quando ainda lhe sobra, do ponto de
vista objetivo, uma margem de ao.

6.1.2) Elementos da desistncia voluntria:

Tentativa Simples (art. 14, II, CP) Desistncia Voluntria (art. 15, 1 parte, CP)
Incio da execuo; Incio da execuo;
No consumao por circunstncias No consumao por circunstncias
alheias vontade do agente; inerentes vontade do agente.
Dolo de consumao. Abandona-se o dolo da consumao (por
isso, tentativa abandonada).
O agente quer prosseguir, mas no pode. O agente pode prosseguir, mas no quer.

Cuidado! A desistncia deve ser voluntria, no precisando necessariamente ser espontnea. Isso
significa que admite-se interferncia subjetiva externa. No mais, a desistncia voluntria sugerida ao
agente, e ele assimila prontamente esta sugesto (influncia externa de outra pessoa).
Vale salientar, que no configura a desistncia voluntria a influncia voluntria objetiva externa
(tudo que no parte de uma pessoa).

Pergunta de Concurso: A pessoa est furtando um veculo. O alarme dispara. A pessoa vai embora.
Isso tentativa ou desistncia voluntria?

R: Voluntria a desistncia sugerida ao agente e, nesse caso, ele assimila subjetiva e prontamente
esta sugesto/ influncia externa de outra pessoa. Isso configura desistncia voluntria. Se a causa que
determina a desistncia circunstncia exterior, uma influncia objetiva externa (ex. toque de alarme,
sirene de polcia, acender a luz de um apartamento, etc.) que compele o agente a renunciar em suas
aes, no se descaracteriza a tentativa.

6.1.3) Consequncias da desistncia voluntria:

Tentativa Comum (art. 14, II, CP) Desistncia Voluntria (art. 15, 1 parte, CP)
Regra: Pena da Consumao O agente responde pelos atos at ento praticados.
reduzida de 1/3 a 2/3.
Ex. Rogrio comea a subtrair o Ex. Rogrio, pretendendo subtrair o carro da vtima, destruiu a
carro da vtima, consegue abrir a fechadura do carro, abre a porta, mas em seguida, desiste do
porta e surpreendido pela polcia. crime. Fecha a porta do carro e vai embora. Rogrio responde
Responde pela pena do furto, pelos atos at ento praticados, ou seja, dano ao patrimnio. Se
reduzida de 1/3 a 2/3. Rogrio, por exemplo, houvesse pulado o muro da casa da
vtima para subtrair o veculo, ele responderia por violao de
domiclio e dano, (no responderia pelo furto).

6.2) Arrependimento Eficaz ou Resipiscncia:

6.2.1) Conceito: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa, desenvolve
nova conduta aps terminada a execuo criminosa (isso exatamente o que diferencia a desistncia
voluntria do arrependimento eficaz).

6.2.2) Elementos do Arrependimento Eficaz:

Arrependimento Eficaz Desistncia Voluntria (art. 15, 1 parte, CP)


Incio da Execuo;
No consumao por circunstncias inerentes vontade do agente.
Abandona-se o dolo da consumao (por isso, tentativa abandonada).
O agente responde pelos atos at ento praticados.
Direito Penal I 187

H a linha da execuo e consumao.


H a linha da execuo e a da consumao.

| | | |
| | | Execuo Consumao
Execuo Consumao
J no arrependimento eficaz o agente abandona o Na desistncia voluntria, o agente desiste
intento depois de esgotados os atos executrios e enquanto ainda haviam atos executrios a
passa a agir de forma diversa (inversa). a serem praticados.
chamada ponte de ouro, de Von Litz.

Obs1: O arrependimento eficaz s compatvel com os crimes materiais, pois nele h o esgotamento
dos atos executrios seguidos de conduta do agente que impede a consumao, e esse esgotamento
de atos executrios nos crimes formais e de mera conduta j configura a consumao (no h que se
falar em impedimento da consumao), qualquer arrependimento, nesses casos, ser rotulado como
ineficaz.

Obs2: O arrependimento deve ser voluntrio, no necessariamente espontneo.

Obs3: O arrependimento deve ser eficaz (O arrependimento ineficaz no exclui o crime, mas pode
configurar atenuante).

6.3) Natureza jurdica da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz (tentativa


abandonada ou qualificada):

H divergncia na doutrina:

1 Corrente) So causas de atipicidade da tentativa, pois impedem a incidncia da norma de extenso


do art. 14, II, do CP. Por isso, o agente responde pelos atos at ento praticados, e no pela tentativa.

2 Corrente) So causas de extino da punibilidade da tentativa, pois no se pune a tentativa


nesses casos, por razes de poltica criminal. Prevalece a segunda corrente.

7) Arrependimento Posterior:

7.1) Previso Legal: art. 16, do CP.

Arrependimento posterior
Art. 16, CP - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou
restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena
ser reduzida de um a dois teros.

Obs: O arrependimento posterior pressupe crime consumado.

7.2) Natureza Jurdica: Trata-se de causa geral de diminuio de pena.

7.3) Requisitos do Arrependimento Posterior:

a) Crime sem violncia ou grave ameaa pessoa.

A violncia culposa no impede o benefcio (crimes culposos, mesmo que violentos admitem o
benefcio).
Direito Penal I 188
De acordo com a maioria, a violncia imprpria (qualquer meio diferente da violncia ou grave
ameaa capaz de impossibilitar a resistncia da vtima) tambm no impede o benefcio. Somente a
violncia prpria. Se adotada essa corrente, seria possvel arrependimento posterior no roubo (art. 157,
caput, parte final, CP). A violncia imprpria seria outro meio (que no violncia ou grave ameaa) que
reduza a impossibilidade de resistncia da vtima (como, por exemplo, boa noite cinderela,
psicotrpicos).
Violncia contra a coisa no impede o benefcio.

Art. 157, CP - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia
a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia.

b) Reparao do dano ou restituio da coisa:

Deve ser uma restituio/reparao integral. Mas, cuidado! Se a vtima concorda com a
restituio ou reparao parcial, de acordo com o STF, no impede a minorante.

c) At o recebimento da inicial acusatria (limite temporal):

Ateno! Arrependimento depois do recebimento da inicial pode configurar atenuante de


pena.

d) Por ato voluntrio do agente:

Isso significa que a espontaneidade dispensada, bastando a voluntariedade.

Pergunta de Concurso: O arrependimento de um corru se comunica aos demais?

R: Existem duas correntes:


1 Corrente) Exigindo voluntariedade, o arrependimento personalssimo, incomunicvel (Lus Rgis
Prado).
2 Corrente) O arrependimento circunstncia objetiva, comunicvel a todos os concorrentes.
Prevalece a segunda corrente.

7.4) Consequncias do Arrependimento Posterior:

Configurado arrependimento posterior, a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3. Para essa diminuio, o
juiz se baseia na rapidez da restituio ou reparao.

# A recusa da vtima impede o arrependimento posterior?

R: O artigo 16 do CP, no elencou como requisito a aceitao da vtima. Havendo voluntariedade na


reparao, deve ser reconhecido o benefcio. O infrator dever restituir o bem a autoridade policial ou
depositar em juzo.

Situaes especiais de reparao do dano ou restituio da coisa

a) peculato culposo (art. 312, 3, CP): Extingue a pena e a punibilidade.

b) estelionato mediante emisso de cheque sem fundos (art. 171, 2, VI, CP + Smula 554 STF).
Direito Penal I 189

Obs: O estelionato na modalidade de emisso de cheques sem fundos, no observa o art.16, do CP,
pois objeto de smula mais favorvel (smula 554, STF), que no apenas diminui, mas extingue a
pena. Isso tambm ocorre com a reparao do dano na sonegao fiscal.

Smula 554, STF - O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento
da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.

c) crimes contra a ordem tributria, o pagamento integral do dbito tributrio: extingue a punibilidade.

d) crimes de menor potencial ofensivo: extingue a punibilidade.

8) Crime impossvel (ou tentativa inidnea ou crime-oco ou quase crime):

No se pune a tentativa quando, por ineficcia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel consumar-se o crime.

8.1) Teorias sobre o crime impossvel:

a) Teoria Sintomtica: Com a sua conduta, o agente demonstra ser perigoso, razo pela qual deve ser
punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado. Pune-se a pessoa no pelo que ela
fez, mas pelo que ela representa. Logo, essa teoria tem resqucios de direito penal do autor (por ter
fundamento a periculosidade do agente).

b) Teoria Subjetiva: sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o delito),
deve o agente sofrer a mesma pena cominada tentativa, sendo indiferente os dados (objetivos)
relativos impropriedade do objeto ou ineficcia do meio, ainda quando absolutas; Em suam, sendo a
conduta subjetivamente perfeita, deve o agente sofrer a mesma pena da tentativa, ainda que impossvel
de ser consumado o crime. Essa teoria est preocupada com a vontade do agente e isso tambm
direito penal do autor.

c) Teoria Objetiva: crime conduta e resultado. Este configura dano ou perigo de dano ao bem
jurdico. A execuo deve ser idnea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Caso inidnea, temos
configurado o crime impossvel. A teoria objetiva subdivide-se::

c.1) Teoria objetiva pura: No h tentativa, mesmo que a inidoneidade da execuo seja relativa.

c.2) Teoria objetiva temperada ou intermediria: No h tentativa somente quando a


inidoneidade da execuo for absoluta. Se a inidoneidade for relativa, haver tentativa. O
Brasil adotou a teoria objetiva temperada, conforme art. 17, do CP.

Crime impossvel

Art. 17, CP - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.

8.2) Elementos do Crime Impossvel:

a) Incio da execuo;
b) No consumao por circunstncias alheias vontade do agente;
c) Dolo de consumao;
Direito Penal I 190
d) Resultado absolutamente impossvel de ser alcanado, por ineficcia/ inidoneidade do meio ou
inidoneidade/ impropriedade do objeto material.

Duas so as formas de crime impossvel:

1) Crime impossvel por ineficcia absoluta do meio


A inidoneidade absoluta do meio se verifica quando falta potencialidade causal, pois os instrumentos
postos a servio da conduta no so eficazes, em hiptese alguma, para a produo do resultado.
Ex: Querer praticar aborto com reza; Joo para matar Antonio se vale (sem saber) de uma arma de
brinquedo.

2) Crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto


Tambm se d o crime impossvel quando a pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidncia da
ao delituosa (objeto material) no serve consumao do delito. A inidoneidade do objeto se verifica
tanto em razo das circunstncias em que se encontra (objeto imprprio) quanto em razo da sua
inexistncia (objeto inexistente).
Ex: Praticar manobras abortivas em mulher que apresenta gravidez psicolgica.
Direito Penal I 191

CONCURSO DE PESSOAS

1) Conceito:

um nmero plural de pessoas concorrendo para um mesmo evento criminoso, agindo todos com
identidade de propsitos.

ATENO! O concurso de pessoas demanda adeso de vontade do concorrente at a


consumao (depois da consumao, a adeso pode configurar crime autnomo).

Ex.: A e B combinam um furto. Durante a execuo, C prope ajudar os furtadores. Depois de


subtrada a coisa, D admite ocultar o bem em benefcio dos agentes. No caso em tela, A, B e C
praticaram furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155, 4, III do CP). J o D aderiu sua
vontade depois da consumao do furto, dessa forma D praticou o crime de favorecimento real (artigo
349 do CP).

2) Classificao do delito quanto ao concurso de pessoas:

2.a) Crime de Concurso eventual ou monossubjetivo: Pode ser cometido por uma ou mais
pessoas associadas. a regra no CP. Ex. homicdio, roubo, estupro, etc.

2.b) Crime de Concurso necessrio ou plurissubjetivo: S pode ser praticado por um nmero
plural de agentes. O concurso de pessoas, aqui, elementar do tipo. Essa categoria se subdivide em
03 tipos:

Concurso Necessrio Modalidades


Concurso Necessrio de condutas Paralelas As condutas auxiliam-se mutuamente. Ex.Associao
criminosa.
Conc. Necessrio de condutas Contrapostas As condutas so praticadas umas Ex. Rixa.
contra as outras.
Conc. Necessrio de condutas Convergentes A s condutas se encontram e, desse Ex. Bigamia.
modo, nasce o crime.

ATENO! A teoria geral do concurso de pessoas s interessa para os crimes MONOSSUBJETIVOS


(nos crimes plurissubjetivos o concurso de pessoas elementar do tipo).

3) Crime de Concurso Eventual ou Monossubjetivo:

Trata-se do crime que pode ser praticado:

a) por uma s pessoa autor.


b) por nmero plural de pessoas autor + partcipe ou vrios autores (coautoria).
Direito Penal I 192

3.1) Autoria - Conceito:

O conceito de autoria depende da teoria adotada. So elas:

a) Teoria Subjetiva / Unitria: no existe distino entre autor e partcipe.

b) Teoria Extensiva: no distingue autor do partcipe, mas permite o estabelecimento de graus diversos
de autoria.

Concluso: Todo aquele de alguma forma contribui para a produo do resultado autor, mas admite
distino dos autores em graus de participao.

c) Teoria Objetiva / Dualista: estabelece clara distino entre autor e partcipe. Esta teoria divide-se
em:

ATENO! Exposio de motivos do Cdigo Penal item 25 adotou a Teoria Objetivo Formal!

25. Ao reformular o Ttulo IV, adotou-se a denominao Do Concurso de Pessoas decerto mais
abrangente, j que a co-autoria no esgota as hipteses do concursus delinquentium. O Cdigo de
1940 rompeu a tradio originria do Cdigo Criminal do Imprio, e adotou neste particular a teoria
unitria ou monstica do Cdigo italiano, como corolrio da teoria da equivalncia das causas
(Exposio de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno experincia
passada, curva-se, contudo, o Projeto aos crticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em
seus dois pargrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participao. Distino, alis,
reclamada com eloqncia pela doutrina, em face de decises reconhecidamente injustas.

d) Teoria do Domnio do Fato: a doutrina moderna (STF mensalo) trabalha com a teoria do
domnio do fato. Tem predicados finalistas. Surgiu para diferenciar, com clareza, o autor do executor do
crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva.
Direito Penal I 193

#Autor: quem tem o domnio final sobre o fato, quem tem o poder de deciso: a sua palavra comea a
infrao penal e tambm pode encerr-la. quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem
decide a sua forma de execuo, seu incio, cessao e demais condies (no precisa realizar o
ncleo do tipo). Essa teoria s tem aplicao nos delitos dolosos. Exemplo: Jos Dirceu no caso
Mensalo.

# Partcipe: ser aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, no exerce
domnio sobre a ao.

Ateno - Podemos afirmar que tem o controle final do fato:


a) Aquele que, por sua vontade, executa o ncleo do tipo ( o autor propriamente dito/direto ou
executor);
b) Aquele que planeja o crime para ser executado por outras pessoas. o autor ou coautor funcional.
(autor intelectual).
c) Aquele que se vale de um no culpvel ou de pessoa que age sem dolo ou culpa (agente
instrumento) para executar o tipo (autor mediato).

IMPORTANTE: a teoria do domnio do fato tem aplicao apenas nos crimes dolosos, nica forma em
que se admite o controle finalstico sobre o fato criminoso.

Obs: Coautoria a prpria autoria delineada por vrios indivduos (plural de autores).
Ateno: tambm varia conforme a teoria.

Pergunta de Concurso: O que coautor sucessivo?


R: Em regra, os vrios autores comeam juntos a empreitada criminosa. Mas, pode ser que algum (ou
um grupo) adira voluntria e subjetivamente a conduta criminosa em andamento, depois de comeado o
iter criminis. o caso da coautoria sucessiva.

Pergunta de Concurso: possvel coautoria em crimes de mo prpria? No!


possvel coautoria em crimes prprios? Sim!

Crime Comum Crime Prprio Crime de Mo Prpria


O tipo penal no O tipo penal exige O tipo penal tambm exige qualidade ou condio
exige qualidade ou qualidade ou condio especial do agente.
condio especial especial do agente
do agente.
S admite participao*. No admite coautoria (por
Admite coautoria e Admite coautoria e isso, chamado de delito de conduta infungvel), pois
participao participao somente a pessoa pode praticar o delito, ainda que
auxiliada por algum (regra).
Cuidado! Falsa Percia, crime de mo prpria,
excepcionalmente admite coautoria.
Ex. homicdio, Ex. peculato, Ex. Falso Testemunho*.
furto. concusso, corrupo.

*Ex. A, advogado, induz a testemunha B a mentir em juzo. Qual o crime pratica A e qual crime pratica
B. B responde por falso testemunho e A seria partcipe do falso testemunho de B. Contudo, cuidado!
Direito Penal I 194
Nesse caso, o STJ e o STF tm decidido que o advogado coautor do falso testemunho. Ento,
aqui, admitiu-se coautoria em crime de mo prpria. O STF e o STJ assim decidiram adotando a
teoria do domnio do fato.

3.2) Partcipe - Conceito:

Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime, sendo este um fato determinado, praticado por
autor conhecido e individualizado. O conceito varia conforme a teoria da autoria.

Existem vrias espcies de participao:

a) Partcipe Moral Induzimento (fazer nascer a ideia criminosa para o autor) e instigao (reforar
ideia j existente na mente do autor).
b) Partcipe Material Assistncia material (auxlio); Ex: emprestar a arma.

Obs.1: A participao s possvel at a consumao, aps pode configurar crime autnomo.


Obs.2: A participao conduta acessria (depende para ter relevncia da conduta principal).

Ateno! Se cotejada a atuao do partcipe com o tipo legal violado, para efeito de verificao da
tipicidade, ser manifesta a falta de adequao, pois o partcipe no realiza o ato nuclear. A
ADEQUAO SER POSSVEL GRAAS NORMA DE EXTENSO PESSOAL DO ART. 29, DO CP.

3.2.1) Punio do Partcipe Teorias:

A conduta do partcipe acessria. Ento, em que medida se deve punir essa conduta?

a) Teoria da Acessoriedade Mnima A punio do partcipe depende apenas de fato tpico praticado
por autor principal. Ento, a conduta principal deve ser tpica. Essa teoria cruel (injusta, pois se o
partcipe induzir outrem a matar em legtima defesa, s o partcipe responde pelo crime).
Ex. Rogrio induz Luciana a matar Alan em legtima defesa. A prpria Luciana no vai responder pelo
crime (pois acobertada por uma excludente de ilicitude). Mas Rogrio responder, na condio de
partcipe de homicdio, porque induziu algum a praticar fato tpico. Essa teoria no adotada.

b) Teoria da Acessoriedade Mdia ou Limitada Para essa teoria, para se punir o partcipe, a
conduta principal deve ser tpica e ilcita. Essa teoria corrigiu a injustia da primeira.
Ex. No exemplo acima, Rogrio no ser punido, pois Luciana agiu em legtima defesa. Contudo, a
doutrina alerta com relao ao seguinte caso: Rogrio quer matar o Alan. Ento, ele cria uma situao
para que Alan agrida Luciana e ele possa instigar Luciana a matar Alan.
Ento, se o agente (suposto partcipe) cria uma situao discriminante para atingir o resultado
criminoso (objetivando no ser punido), nesta hiptese, ele ser um autor mediato, sendo os demais
participantes seus instrumentos. Essa a corrente que prevalece.

c) Teoria da Acessoriedade Mxima para se punir o partcipe, a conduta principal deve ser tpica,
ilcita e culpvel.

d) Teoria da Hiperacessoriedade Para se punir o partcipe, a conduta principal deve ser tpica,
ilcita, culpvel e punvel.
Direito Penal I 195
IMPORTANTE! Prevalece no Brasil a Teoria da Acessoriedade Mdia (para punir o partcipe o fato
principal deve ser tpico e lcito).

# Pergunta: O que participao em cadeia?

R: Ocorre quando algum induz outrem a induzir, instigar ou auxiliar terceira pessoa a praticar um
crime. Exemplo: A convence B a convencer C a matar D. Nesse nterim, A e B participao em
cadeia; C o autor imediato do crime.

# Pergunta: O que participao sucessiva?

R: O mesmo agente instigado, induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, sem que estas
conheam a participao uma da outra. Exemplo: A induzido por B (sem o conhecimento de C) e C
(sem conhecimento de B) a matar D.

# Pergunta: O que participao negativa (conivncia)?

R: O agente no tem qualquer vnculo com a conduta criminosa (no induziu, no instigou e no
auxiliou), nem tampouco a obrigao de impedir o resultado.

Ateno: No h participao, mas simples contemplao do crime. Exemplo: Fulano percebe que a
casa do vizinho est sendo furtada. Fulano nada faz. Fulano no garantidor, ento sua omisso um
indiferente penal.

IMPORTANTE: Agente Infiltrado X Crimes praticados durante a Infiltrao:

1 Corrente: No responde pelo crime, pois no h dolo (no pode punir os partcipes do agente
infiltrado);

2 Corrente: No responde pelo crime, pois est no estrito cumprimento do dever legal (no pode punir
os partcipes do agente infiltrado);

3 Corrente (adotada na legislao): No responde pelo crime, pois dele inexigvel conduta
diversa (adotada pela Lei 12.850/13), mas possvel punir os partcipes.

3.2) Autoria Mediata:

Considera-se autor mediato (intraneus) aquele que, tem controle final do fato, sem realizar
diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punvel por meio de outra pessoa (extraneus),
usada como seu instrumento.

Ex. Fulano convence o inimputvel Beltrano a furtar um carro. Fulano, sem realizar o ncleo, autor
mediato do feito (valendo-se do inimputvel como seu instrumento).

Ex. Caio, mediante coao moral irresistvel, obriga Tcio a matar Mvio. Caio autor de homicdio?
No, pois ele no realizou o ncleo do tipo. Caio partcipe de homicdio? No, pois a sua conduta no
meramente acessria. Caio autor mediato do delito. autor sem realizar o ncleo do tipo.

Ateno! A autoria mediata aproxima-se do conceito de partcipe, mas com ele no se confunde,
pois no se trata de conduta acessria.

AUTOR MEDIATO PARTCIPE


Direito Penal I 196
SUA CONDUTA A SUA CONDUTA
PRINCIPAL ACESSRIA
DETM O DOMINIO DO NO DETM O DOMNIO DO
FATO FATO
NO REALIZAM O NCLEO DO TIPO PENAL

AUTOR MEDIATO AUTOR INTELECTUAL

VALE-SE DE PESSOA PLANEJA O CRIME A SER


SEM CONSCINCIA, EXECUTADO POR
VONTADE OU OUTROS!
CULPABILIDADE, PARA
EXECUTAR O CRIME
PLANEJADO!

3.3.1) Hipteses de autoria mediata no CP:

O CP, sem definir autoria mediata, anuncia as hipteses em que o instituto aplicvel:

-Inimputabilidade penal (art. 62, III, CP)


Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude
de condio ou qualidade pessoal;

-Coao moral irresistvel (art. 22, 1 parte, CP) O coator (coage) autor mediato. O coagido
(coato) o seu instrumento.

Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no


manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.

-Obedincia hierrquica (art. 22, 2 parte, CP)


Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.

- Erro de tipo escusvel provocado por terceiro (art. 20, 2, CP)


Art. 20, 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

- Erro de proibio escusvel provocado por terceiro (art. 21 CP)


Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta
de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.

ATENO! Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62, CP - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:


III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em
virtude de condio ou qualidade pessoal;

Ateno! Deve-se distinguir as situaes!!


Ex.1: Menor inimputvel subtrai o veculo com a ajuda de um maior capaz. O menor vai responder por
ato infracional. O maior vai responder pela participao no furto.
Direito Penal I 197
Ex.2: Maior se vale do menor para praticar o furto. O maior, nesse caso, um autor mediato.

Pergunta de Concurso: possvel autoria mediata em crimes prprios?


R: A doutrina diverge.

1 Corrente: A primeira corrente admite.

2 Corrente: Uma segunda corrente diz que possvel, desde que o autor mediato (intraneus)
rena as qualidades especiais exigidas pelo tipo penal. Ento, por exemplo, se o tipo penal exige
do autor imediato a qualidade X, o autor mediato s pode ser aquele que possui a qualidade
X. Essa segunda corrente prevalece na doutrina moderna.

Ex1: Ex.: Fulano, particular, hipnotiza um servidor pblico, fazendo com que este pratique peculato (art.
312 CP crime prprio funcionrio pblico).
R.: Fulano, no sendo servidor pblico, no autor mediato de peculato.

Pergunta de Concurso: possvel autoria mediata em crimes de mo prpria?


R: Por se tratar de crime de conduta pessoal ou infungvel, no se admite autoria mediata. Porm,
cuidado! Rogrio Greco enxerga uma exceo, no caso da testemunha que sofre coao moral
irresistvel para mentir em juzo. Para Rogrio Greco, quem coagiu autor mediato.

Ex2.: Fulano, ru, hipnotiza a testemunha para mentir em juzo (art. 342 CP crime de mo prpria).
R.: A autoria mediata, leia-se: atuao impessoal e indireta, incompatvel com falso testemunho, crime
de atuao pessoal e indireta. Logo, Fulano no autor mediato de falso testemunho.

# Como responsabilizar Fulano nos EX1 e EX2, j que os crimes praticados no admitem autoria
mediata?

Para Zaffaroni, Fulano AUTOR POR DETERMINAO. Se, nos termos do art. 29 CP, pune-se
quem, de qualquer modo concorre para o crime, no h razo para deixar impune o autor de
determinao que, dotado de plena eficcia causal, levado a efeito por quem atua, por exemplo, sem
Direito Penal I 198
conduta (sob efeito de hipnose). O agente no autor do crime, mas responde pela determinao
para o crime por exercer, sobre o fato, domnio equiparado autoria.

Para facilitar: O autor por determinao um autor mediato nos casos em que no se admite autoria
mediata.

Pergunta de Concurso: O que autor de escritrio?

R: o caso do agente que emite a ordem para que outro indivduo, igualmente culpvel, pratique o fato
criminoso. Trata-se de espcie particular de autoria mediata, comumente identificada no mbito de
ORGANIZAES CRIMINOSAS, em que certo indivduo, exercendo funes de comando, determina o
cometimento de crimes por agentes que se encontram em posies subalternas.
Os subalternos no podem ser considerados meros instrumentos nas mos de quem exerce funes
de comando (no h obedincia hierrquica no ramo privado).

# possvel autoria mediata nos crimes culposos?

R: O instituto incompatvel com os crimes culposos (como autor mediato tem que dominar
finalisticamente a ao criminosa, no existe domnio finalstico nos crimes culposos).

3.3) Requisitos do Concurso de Pessoas:

a) Pluralidade de Agentes e de conduta;


b) Relevncia causal das vrias condutas o nexo causal entre os vrios comportamentos que
concorrem para o mesmo evento.
c) Liame subjetivo entre os agentes o nexo psicolgico. Deve o concorrente estar animado da
conscincia que coopera e colabora para o ilcito, convergindo a sua vontade ao ponto comum da
vontade dos demais participantes.

Obs1: imprescindvel a homogeneidade de elementos subjetivos. S existe participao dolosa em


crime doloso e participao culposa em crime culposo. No existe participao culposa em crime doloso
e vice versa.

Obs2: Liame subjetivo no significa, necessariamente, acordo de vontades, reclamando apenas


vontade de participar e cooperar na ao de outrem.
Ex. Empregada domstica percebe que algum quer entrar na casa onde ela trabalha. Ela,
propositalmente, deixa a porta da casa aberta e o furtador entra e subtrai objetos. Houve uma adeso
subjetiva das vontades, ainda que sem acordo prvio (existe liame subjetivo por parte da empregada).
No caso em tela, o ladro responde pelo furto simples; a empregada responde pelo furto qualificado
(concurso de pessoas).

Obs3: Quando h pluralidade de agentes que atuam sem liame subjetivo entre si, no h
concurso de pessoas.
Ex. Caio e Tcio disparam para matar Mvio, mas entre Caio e Tcio no h liame subjetivo. Nesse caso,
pode haver autoria colateral ou autoria incerta.

Obs3.1: Autoria Colateral: Dois ou mais agentes, embora convergindo suas condutas para a
prtica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame subjetivo.
Ateno! Na autoria colateral, o agente responsvel pelo resultado responde por crime
consumado; o outro, pela tentativa.
Direito Penal I 199

Ex.: Fulano e Beltrano, um ignorando a presena do outro, escondem-se esperando Sicrano para
mat-lo. Surgindo a vtima, os dois disparam, atingindo Sicrano. Sicrano morre em razo do
disparo de Fulano.
Soluo: Fulano vai responder por homicdio consumado; Beltrano vai responder por tentativa de
homicdio.

Obs3.2: Autoria Incerta: Nada mais do que espcie de autoria colateral, mas em que no se
consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Destarte, dois ou mais
agentes, sem liame subjetivo, concorrem para o mesmo resultado, porm no h como identificar
o real causador.
Ateno! Na dvida, os dois concorrentes respondem por tentativa (in dbio pro reo).

Obs4: Autoria desconhecida: um conceito de processo penal, em que no se sabe a identidade do


autor.

#Pergunta: Um tiro atingiu a vtima com vida. Outro tiro atingiu a vtima j sem vida. No
possvel saber de qual arma veio o tiro de Beltrano ou Fulano quando a vtima estava morta.
Qual a soluo?
Soluo: Fulano e Beltrano no praticaram nenhum crime, configura crime impossvel (In dubio pro reo).

* d) Identidade de Infrao Penal Todos os concorrentes devem contribuir para o mesmo evento.

Observao: Esse requisito colocado por alguns doutrinadores. Mas, a doutrina moderna trata a
identidade de infrao penal como consequncia regra do concurso de agentes e no como requisito.

3.4) Teorias sobre as consequncias do Concurso de pessoas:

# Todos os concorrentes respondem pela mesma infrao penal?

a) Teoria Monista (unitria ou igualitria): Os vrios concorrentes respondem pela mesma


infrao penal, isto , o crime nico para todos os concorrentes.

b) Teoria Dualista: Os autores respondem por infraes penais distintas dos partcipes. Tem-se um
crime para os executores do ncleo e outro aos que no realizam o verbo nuclear, mas concorrem de
qualquer modo. Divide a responsabilidade dos autores e dos partcipes.

c) Teoria Pluralista: Os vrios concorrentes respondem por infraes diversas. No h identidade de


infraes. A cada um dos agentes se atribui conduta, razo pela qual cada um responde por delito
autnomo (haver tantos crimes quanto sejam os agentes).

O CP adotou como regra para infrao penal a TEORIA MONISTA, nos termos do art. 29, do CP:

Art. 29, CP - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas (teoria monista
quanto ao injusto/infrao penal) a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (teoria pluralista
quanto pena) .
Direito Penal I 200
Excepcionalmente, no que tange infrao penal, o CP adotou ora o DUALISMO, ora o
PLURALISMO.

Exemplo - dualismo: artigo 29, 2, CP (cooperao dolosamente distinta).


Exemplos - pluralismo: art. 317/313 CP (corrupo ativa/passiva); art. 124/126 CP (Aborto
provocado por terceiro com consentimento da gestante) concorrem para o mesmo evento, mas
respondem por tipos distintos.

3.5) Participao de menor importncia:

Trata-se de uma causa geral de diminuio de pena.

Art. 29, 1, CP - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a
um tero.

A participao de menor importncia aquela de pequena eficincia (pouca relevncia) para a


execuo do crime, mediante a anlise do caso concreto.
Ateno! No existe coautoria de menor importncia. A minorante s tem aplicao para o
partcipe.

# A reduo da pena faculdade do juiz ou direito subjetivo do ru?


1 C (Mirabete): Faculdade do juiz;
2 C (prevalece na doutrina): Direito subjetivo do ru (poder-dever).

3.6) Cooperao dolosamente distinta ou participao em crime menos grave:

Art. 29, 2, CP - Se algum dos concorrentes (coautor e partcipe) quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter
sido previsvel o resultado mais grave.

Ateno:
a) Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena
deste;

b) Se o crime ocorrido (leia-se diverso do combinado) era previsvel (diferente de previsto), a


pena do crime combinado aumentada at metade (1/2).

c) Se o crime ocorrido (diverso do combinado) for previsto e aceito, os concorrentes respondem


por esse crime.

Ex1. Caio e Tcio combinam furtar objetos da residncia de Mvio. Enquanto Caio vigiava, do lado de
fora, a aproximao de estranhos, Tcio entrou no imvel para subtrair os pertences. Contudo, Mvio
estava em casa. Tcio, surpreso, depara-se com Mvio empregando violncia para subtrair os objetos
desejados. O crime combinado foi o de furto, mas se transformou em roubo, a partir do momento em
que Tcio empregou violncia.
Tcio praticou roubo. Mas, qual crime pratica Caio? Com relao a Caio, devem ser divididas 3
situaes:

1 Situao: Desdobramento imprevisvel se o desdobramento violncia era imprevisvel, Caio no


pode responder por roubo, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Ento, Caio responde por
furto, em razo da cooperao dolosamente distinta (aplicao do art. 29, 2, do CP).
Direito Penal I 201
2 Situao: Desdobramento previsvel - se o desdobramento violncia era previsvel, Caio responder
por furto, com a pena aumentada de (resultado agravado? Qual o fundamento?).
3 Situao: Desdobramento previsto e aceito Caio responde por roubo, a ttulo de dolo eventual.

Ex2: Fulano e Beltrano combinam um roubo. Fulano fica do lado de fora enquanto Beltrano entra na
casa. Beltrano, durante o assalto, resolve estuprar a moradora.
-Beltrano: art. 157, 2, II CP + art. 213 CP;
-Fulano: a) se o estupro no era previsvel responde apenas pelo roubo (art. 157, 2, II do CP).
b) se o estupro era previsvel responde pelo roubo (art. 157, 2, II do CP) + (pena
aumentada at metade).
c) se o estupro foi previsto e aceito art. 157, 2, II CP + art. 213 CP;

3.7) Art. 30, do Cdigo Penal:

Circunstncias incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime.

So dados Ex. homicdio + domnio de


Circuns agregados ao violenta emoo = homicdioLigadas ao meio
-tncias tipo, que com pena reduzida.
Objetivas ou modo de
interferem na Domnio de Violenta emoo =execuo.
pena. circunstncia. Ligadas ao
So dados Ex. furto + violncia pessoa
Subjetivas motivo, estado
Elemen- agregados ao = roubo. anmico ou
tares tipo, que condio pessoal
interferem na Violncia pessoa = do agente.
tipicidade. elementar.

Ento, podemos ter:

Circunstncias objetivas comunicam-se aos demais agentes.


Circunstncias subjetivas NO SE comunicam aos demais agentes.
Elementares objetivas comunicam-se aos demais agentes.
Elementares subjetivas - comunicam-se aos demais agentes.

3.8) Perguntas de Concurso:

Pergunta de Concurso: Os efeitos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz alcanam o


partcipe?
R: A resposta est ligada natureza jurdica da desistncia voluntria e do arrependimento eficaz.

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz


Art. 15, CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o
resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.

Existem duas correntes sobre isso. A primeira corrente diz que so hipteses de atipicidade da
tentativa. Uma segunda corrente diz que so hipteses de extino da punibilidade da tentativa
(prevalece).
Para a primeira corrente (so hipteses de atipicidade da tentativa), se se trata de uma hiptese
de atipicidade, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada, o partcipe dever ser beneficiado. Se
o fato principal no tpico, tambm no se pode punir o partcipe.
Direito Penal I 202
Mas, se se adota a segunda corrente (so hipteses de extino da punibilidade da tentativa), o
fato tpico, ilcito e culpvel, s no sendo punvel. Ento, de acordo com a teoria da acessoriedade
limitada, os efeitos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz no alcanam o partcipe, pois o
fato principal tpico e ilcito e o que basta para punir o partcipe por tentativa. Prevalece a segunda
corrente.

Pergunta de Concurso: E se o arrependimento for do partcipe (ex. Tcio, depois de induzir Caio a
matar Mvio, se arrepende)?
R: Ele somente no ser responsabilizado pelo resultado se conseguir fazer com que o autor no
pratique a conduta (o arrependimento deve ser eficaz).

Pergunta de Concurso: possvel participao por omisso?


R: Sim, desde que:
(a) O omitente tenha o dever jurdico de evitar o resultado (conforme art. 13, 2, do CP).
(b) O omitente adira subjetivamente conduta do executor. No basta o dever jurdico de evitar o
resultado. Deve haver conscincia e vontade.
Ex. A me mora com um homem padrasto da sua filha. O padrasto estupra a filha dela. Isso no faz da
me partcipe do estupro. Deve haver a conscincia e vontade da me, seno haveria caso de
responsabilidade penal objetiva.
(c) Relevncia da Omisso. Se o omitente no tiver o dever jurdico de agir, a absteno de atividade,
em regra, no determina uma participao relevante. Contudo, a absteno, mesmo neste caso, pode
determinar uma participao penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como
condio para o xito da ao criminosa.
Ex. o vizinho no tem o dever jurdico de impedir o furto na casa ao lado. Ento, se ele vir um furto
nesta casa vizinha, ele no responder pelo furto, a no ser que ele tenha prometido aos furtadores que
no faria nada para evitar o furto.

Cuidado! Se o omitente no tinha o dever de agir, nem prometeu sua omisso ao agente, h
mera conivncia impunvel (chamada de participao negativa).

Pergunta de Concurso: Concurso de pessoas em crimes omissivos:


R: Para responder a essa pergunta, devem ser observadas as seguintes situaes peculiares:

Obs1: A doutrina admite participao em crime omissivo prprio.


Ex. A induz B a no socorrer C. A partcipe de omisso de socorro.

Obs2: A doutrina diverge quanto possibilidade de coautoria em crime omissivo prprio. Uma primeira
corrente (Juarez Tavares) no admite, lecionando que cada omitente autor do crime omissivo
isoladamente. Uma segunda corrente (Bitencourt) admite a coautoria.

Obs3: A doutrina admite participao em crimes omissivos imprprios.


Ex. A instiga B a no alimentar o prprio filho. A partcipe do crime de homicdio por omisso imprpria
praticado pelo pai B.

Obs4: Prevalece ser possvel coautoria em crime omissivo imprprio.


Ex. Casal A e B deixa de alimentar o prprio filho. A e B so coautores.

Pergunta de Concurso: Concurso de pessoas em crimes culposos:

R: A maioria da doutrina admite coautoria, mas no participao em crime culposo. O crime culposo
, normalmente, definido por um tipo aberto, e nele se encaixa (como imprudncia, negligncia ou
impercia) todo e qualquer comportamento que viola o dever de cuidado objetivo. Em suma, de acordo
com a maioria, admite coautoria, mas no participao. A inobservncia do dever de cuidado o
Direito Penal I 203
substrato da coautoria (qualquer ato de que possa derivar o resultado involuntrio
considerado ato de autor). Concluso: Toda forma de negligncia autoria (vrias pessoas
concorrendo de formas negligentes so coautores).
Ex.1: Dois operadores de obra que lanam uma tbua na rua atingindo e matando pedestre.
Ex.2: Passageiro instiga o motorista a acelerar o veculo.
Nos exemplos, tanto os operadores de obra, quanto o passageiro e o motorista so autores/
coautores, pois todos violam o dever de cuidado objetivo.
Logo, a ao culposa da violao de dever de cuidado objetivo importa sempre em autoria.

3.9) Art. 31, do Cdigo Penal:

Casos de impunibilidade
Art. 31, do CP - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.
Direito Penal I 204