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Centro Universitrio de Braslia UniCEUB

Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais FAJS

PRISCILLA KAROLINE CAVALCANTE DE QUEIROZ

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO POR DANO


ESTTICO DECORRENTE DE CIRURGIA PLSTICA
NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Braslia
2014
2

PRISCILLA KAROLINE CAVALCANTE DE QUEIROZ

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO POR DANO


ESTTICO DECORRENTE DE CIRURGIA PLSTICA
NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Monografia apresentada para concluso


da disciplina de Monografia III da
Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais
do Centro Universitrio de Braslia.
Orientador: Prof. Jlio Lerias

Braslia
2014
3

PRISCILLA KAROLINE CAVALCANTE DE QUEIROZ

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO POR DANO


ESTTICO DECORRENTE DE CIRURGIA PLSTICA
NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Projeto de pesquisa apresentado para


concluso da disciplina de Monografia III
da Faculdade de Cincias Jurdicas e
Sociais do Centro Universitrio de
Braslia.
Orientador: Prof. Jlio Lerias

Braslia, ___ de _______ de _____.

Banca Examinadora

_______________________________
Prof. Dr. Nome Completo

_______________________________

Prof. Dr. Nome Completo


4

RESUMO

O trabalho em questo tem como tema a responsabilidade civil do mdico


por dano esttico decorrente de cirurgia plstica no ordenamento jurdico brasileiro.
O problema central que a pesquisa procurou sanar se possvel responsabilizar o
mdico civilmente quando da ocorrncia de dano esttico proveniente de cirurgia
plstica. Entende-se por responsabilidade subjetiva quela que depende de culpa
para ser configurada. Sendo que para responsabilidade objetiva, o elemento culpa
no tem importncia para fins de reparao, uma vez que basta que se tenha o dano
e o nexo de causalidade. O artigo 14, 4 do CDC, defende que a responsabilidade
subjetiva do profissional liberal, por causa da natureza intuito personae dos servios
prestados. Por outro lado, grande parte da doutrina entende que o referido artigo
no se aplica ao cirurgio plstico, haja vista este se compromete a atingir um
resultado. H julgados nos dois sentidos, uma vez que ao se entender ser de meio a
obrigao assusmida pelo mdico, depender de comprovao de sua culpa para
que se fale em indenizao. Em contrapartida, a maioria entende ser de resultado a
obrigao do mdico cirurgio plstico, independendo do elemento culpa para
confiugurao de sua responsabilidade. Atravs do trabalho chegou-se a concluso
de que possvel a responsabilidade civil do cirurgio plstico, que poder ser
subjetiva ou objetiva, cabendo ao rgo julgador a adequao ao caso concreto.

Palavras-chave:
Civil. Responsabilidade Civil. Dano Esttico
5

SUMRIO

INTRODUO.............................................................................................................6

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANO ESTTICO NA


DOUTRINA BRASILEIRA CONTEMPORNEA..........................................................8
1.1 Responsabilidade Civil: generalidades..................................................................8
1.2 Responsabilidade Civil Contratual na Cirurgia Mdica Esttica: Obrigao de
meio ou de resultado..................................................................................................13
1.3 Dano Esttico por Cirurgia Plstica como Dano Moral........................................18

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANO ESTTICO NO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO...............................................................26
2.1 Responsabilidade Civil por Dano Esttico de cirurgia mdica e a Constituio
Federal de 1988.........................................................................................................26
2.2 Responsabilidade Civil por Dano Esttico de cirurgia mdica e o Cdigo de
Defesa do Consumidor Lei 8.078 de 1990.................................................................31
2.3 Responsabilidade Civil decorrente de cirurgia plstica e o Cdigo Civil de
2002............................................................................................................................37

3. ANALISE JURISPRUDENCIAL DA TUTELA AO DANO MORAL MDICO


DECORRENTE DE CIRURGIA ESTTICA...............................................................44
3.1 Jurisprudncia favorvel indenizao moral por dano esttico mdico............44
3.1.1 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Dcima Cmara Cvel, Relator
Desembargador Marcelo Cezar Mller, Apelao Cvel : AC 70052984531 RS.......44
3.2 Jurisprudncia Desfavorvel................................................................................50
3.2.1 Tribunal de Justia do Par, Dcima Cmara Cvel, Relator Desembargador
Vitor Roberto Silva, Apelao Cvel: AC 5720092 PR 0572009-2.............................50

CONCLUSO............................................................................................................55

REFERNCIAS..........................................................................................................57
6

INTRODUO

O presente trabalho apresentar a grande discusso sobre a


responsabilidade civil em cirurgia plstica, abordando a questo se a obrigao do
cirurgio plstico subjetiva ou objetiva.
Hoje em dia a cirurgia plstica est sendo cada vez mais procurada.
Homens e mulheres procuram esse meio como uma forma de melhorarem a sua
aparncia e se sentirem mais confiantes. Mas a cirurgia plstica tem uma finalidade
embelezadora, ela no feita com o intuito de salvar uma vida ou tratar uma
doena. a que entra o problema central do estudo em questo, a grande
reprovao da sociedade quando ocorre algum erro na cirurgia plstica.
O objetivo do trabalho acadmico ser analisar a questo da cirurgia
plstica e seus efeitos quando no se chega a um resultado pretendido pelo
paciente. H muitas demandas em juzo de pacientes insatisfeitos, que se acham no
direito de requererem indenizao, por entenderem ser de resultado a obrigao do
cirurgio plstico. Em contrapartida o mdico, requerido, alega ser de meio sua
obrigao, prometendo ao paciente um tratamento adequado e no a cura do
problema.
Esse fato gerou a questo central deste trabalho: possvel na
interpretao do direito conceber-se a responsabilidade civil do mdico por dano
esttico decorrente de cirurgia plstica no ordenamento jurdico brasileiro?
Como poderemos observar, a obrigao do mdico de cirurgia plstica
vista sob as duas interpretaes, tanto como sendo objetiva quanto sendo subjetiva.
Depende do caso concreto e do entendimento do rgo julgador.
O primeiro captulo abordar a responsabilidade civil sob um aspecto
geral, trazendo seu conceito sob o ponto de vista doutrinrio, sua funo, tratando
de todos os elementos relacionados mesma. Apresentar a responsabilidade civil
contratual na cirurgia mdica esttica como obrigao de meio e de resultado e
tratar do dano esttico por cirurgia plstica como dano moral.
No segundo captulo o enfoque ser o ordenamento jurdico brasileiro.
Portanto, a responsabilidade civil ser analisada em face da Constituio Federal de
1988, da Lei 8.078 de 1990, Cdigo de Defesa do Consumidor, e o Cdigo Civil de
2002.
7

O terceiro captulo trar uma analise jurisprudencial, onde ser


apresentado uma jurisprudncia favorvel indenizao por dano esttico mdico e
uma jurisprudncia desfavorvel, buscando mostrar que h o entendimento sob as
duas hipteses.
A hiptese desta monografia responde afirmativamente ao problema
proposto e ser sustentada atravs de argumentos doutrinrios, legais e
jurisprudenciais a serem desenvolvidos nos captulos do texto.
Como metodologia ser utilizada a lei, recursos instrumentais
bibliogrficos, apresentando doutrinas civis, consumidoras e mdicas, e julgados
acerca do tema, de forma que possam conduzir a pesquisa.
8

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANO ESTTICO NA


DOUTRINA BRASILEIRA CONTEMPORNEA

1.1 Responsabilidade Civil: generalidades

Atualmente h uma grande presso pela esttica. Essa presso social


decorre principalmente de padres de beleza eleitos pela mdia. De todo modo, as
pessoas tm cada vez mais buscado as cirurgias estticas. Isso tem repercusso no
direito, pois tais cirurgias podem resultar em dano esttico. Da comeamos nosso
estudo a partir da responsabilidade civil.
Responsabilidade civil a obrigao imposta a pessoa para que esta
repare o dano cometido a outrem. Decorre do descumprimento de um dever jurdico
bsico. Nas palavras de Paulo Nader: [] refere-se situao jurdica de quem
descumpriu determinado dever jurdico, causando dano material ou moral a ser
1
reparado. Nader tambm diz que Responsabilidade civil no significa
restritamente reparao, mas dever de reparar.2
Para J. Silva Dias a responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e
se exaure com a indenizao.3
Srgio Cavalieri Filho diferencia obrigao de responsabilidade em sua
obra Programa de responsabilidade civil. Segundo o autor: Obrigao sempre um
dever jurdico originrio; responsabilidade um dever jurdico sucessivo,
consequente violao do primeiro.4
Essa diferenciao entre responsabilidade e obrigao de extrema
importncia para entendermos melhor a definio de responsabilidade civil. Antonio
Ferreira Couto Filho, ao lado de Alex Pereira Souza, apresentam sua definio
acerca do tema. Para eles ' responsvel civilmente todo aquele que violar um

1
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 7.
2
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 8.
3
DIAS, J. Silva, 1999, p. 264 apud ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil
na Cirurgia Plstica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 19.
4
FILHO, Srgio Cavalieri, 1988 apud COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade
civil mdica hospitalar: Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio
Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 21.
9

dever jurdico preexistente, seja esse dever contratual, oriundo da lei ou dos
preceitos gerais de Direito.5
A responsabilidade civil pode ser simples ou complexa. Simples quando o
agente se responsabiliza por conduta prpria e complexa quando o agente se
responsabiliza por conduta de outrem, como no caso de um empregado de uma
empresa de nibus cometer um acidente enquanto desempenha sua funo. A
responsabilidade ser da empresa que o contratou.6
A funo da responsabilidade civil resolver conflitos intersubjetivos e
transindividuais, garantindo o direito da vtima, de forma a dar uma segurana
jurdica ao lesado, e servindo como uma sano civil quando h uma ofensa
norma jurdica imputvel.7
Acerca das fontes da responsabilidade civil Paulo Nader conceitua como:

As fontes da responsabilidade civil so os atos ilcitos absolutos e


os relativos. Nos primeiros, o dever jurdico emana da lei e se
destina a todos que se encontram na mesma situao jurdica, dado
o princpio da isonomia da lei, enquanto os relativos se impe
apenas s partes vinculadas em negcio jurdico.

O ato ilcito pode ser contratual ou extracontratual, a responsabilidade de


reparar nasce a partir do dano ou decorrente de quebra de alguma disposio do ato
negocial. A responsabilidade civil pode emanar da lei, onde ser destinada a todos
igualmente, ou a partir de um negcio jurdico, em que apenas as partes podero ser
atingidas.8
H de se ressaltar que no basta que haja um dano e um ofensor para
que se fale em responsabilidade civil. necessrio que haja uma ligao entre a
conduta do autor e o dano para a caracterizao da mencionada responsabilidade.
Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza denunciam em sua obra:

5
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar: Repertrio
Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 21.
6
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 9.
7
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil. 3. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 428.
8
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 9-10.
10

, pois, de nuclear entendimento que no basta a existncia de um


dano, nem que haja um aparente ofensor neste dano, para que
exsurja o instituto da responsabilidade civil, sendo curial haver um
lao, um elo, uma ligao entre esses dois pontos. A demonstrao
de que ato lesivo a causa do dano concreto fundamental, e
exatamente esse liame que une indissoluvelmente um elemento
9
(conduta) ao outro (dano), no que se chama de nexo causal.

Na mesma linha de raciocnio, temos Roberto Senise Lisboa que diz que
Somente cabe a responsabilidade civil quando se pode estabelecer que o agente foi
o causador do dano sofrido pela vtima, ao agir de determinada maneira."10
O autor quem pratica o ato danoso contra a vtima e a quem recai a
responsabilidade civil. Porm nem sempre essa responsabilidade civil ser imputada
ao autor da conduta delituosa. H casos em que o praticante da conduta ilcita no
ir responder pelo evento. H de se observar a capacidade do executor, por
exemplo, que quando absolutamente incapaz no ir responder, e sim seu
representante legal. J no caso do relativamente incapaz, ele ir responder pelos
danos que causar, entretanto, isso no impede que seus responsveis respondam
solidariamente. 11
O ilustrssimo autor Roberto Senise Lisboa denota em sua obra:

[] no sem imputa a autoria to somente em desfavor de quem


executa o ato danoso. Pode suceder de o agente se limitar a exercer
a funo de mandante da conduta ilcita, caso em que tanto ele
como o executor respondero pelos prejuzos causados. Por outro
lado, possvel que o agente venha a responder em conformidade
com a periculosidade da atividade que exerce, aplicando-se a teoria
do risco profissional, hiptese na qual ele responder
12
independentemente de culpa pelos danos causados vtima.

H o caso de uma pluralidade de agentes, onde os co-autores podem


responder de forma proporcional ou no pelos danos causados. Sobre concurso de
agentes, o Lisboa diz que:

9
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar: Repertrio
Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 24.
10
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 280.
11
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 275.
12
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 476.
11

O concurso de agentes pode ser configurado pela presena de um


mandante e de um executor, de vrias pessoas que executam a
conduta danosa em co-autoria ou de pessoas que atuam sob
coordenao de outras, tendo cada uma delas uma participao
diferenciada para que o prejuzo viesse a suceder.

A vtima a pessoa que sofreu o dano. Qualquer pessoa pode ser vtima,
desde que tenha sofrido algum dano. H uma discusso acerca do direito
indenizao do dano ao nascituro e ao de cujus, sobre quem seria a vtima do
prejuzo. Lisboa fala em sua obra sobre a discusso em questo:

A discusso no se prende, pois, ao dever de reparao do dano,


porem a quem seria a vtima do prejuzo (o nascituro ou seus
responsveis, o de cujus ou seus sucessores). O nascituro ser vivo
e possui, como pessoa em desenvolvimento, o direito vida. No se
pode falar isso do cadver, cuja defesa direito dos sucessores do
de cujus. O nascituro possui, destarte, direito da personalidade,
tornando-se a vtima do evento ofensivo vida ou integridade fsica.
O cadver no possui direito da personalidade. Quem possua era o
13
de cujus. Mas a titularidade da proteo dos seus sucessores.

H casos de pluralidade de vtimas, quando em um mesmo evento


danoso existe mais de uma vtima, que quando identificadas desde j temos os
chamados interesses individuais plrimos. Ao passo que tambm podemos ter
vtimas titulares de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos.14
A responsabilidade civil mdica uma ramificao da responsabilidade
civil. O instituto da responsabilidade civil atinge tanto as pessoas naturais quanto as
jurdicas. Antonio Ferreira Couto Filho define a responsabilidade civil mdica como
sendo "a obrigao que tem o profissional da sade de reparar um dano porventura
causado a outrem no exerccio de sua profisso."15
A responsabilidade do mdico subjetiva, por isso deve comprovar sua
culpa sobre o dano causado. Couto Filho diz que: A responsabilidade do mdico a
chamada subjetiva, onde temos a teoria da culpa. Equivale dizer que o profissional
da sade responde por seus atos mediante a comprovao de sua culpa no suposto

13
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.477-478.
14
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade Civil. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.478.
15
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 26.
12

evento danoso alegado. E explica: Esta culpa deve ser entendida em seu sentido
lato, isto , culpa strito senso e dolo. O dolo se caracteriza na atitude eivada de
vontade do agente, ou seja, a pessoa direciona a sua vontade efetiva realizao
de um fim antijurdico.16
J a culpa em sentido estrito ocorre quando o agente age com
negligncia, imprudncia e impercia, e deve ser comprovada para que se fale em
indenizao. O autor conceitua as trs espcies:

"A imprudncia se caracteriza por uma conduta comitiva, a


ausncia do devido cuidado consubstanciada numa ao, , pois, a
realizao de um ato (no caso dos mdicos, um ato mdico) sem a
devida providncia. A negligncia , por seu turno, a ausncia de
cuidado razovel exigido. Trata-se, em verdade, da omisso da
conduta esperada e recomendvel. [] Por fim, a impercia a falta
da competente anlise e da observao das normas existentes para o
desempenho da atividade. o despreparo profissional, o
17
desconhecimento tcnico da profisso."

Para se caracterizar a responsabilidade civil subjetiva h a necessidade


de trs elementos, o ato ilcito, o dano e o nexo causal. Segundo Moreira do Rosrio
o dano consiste em um elemento formal, proveniente de uma norma jurdica."18
A responsabilidade objetiva, tambm chamada de teoria do risco,
independe de culpa para que se tenha o dever de indenizar, bastando apenas que
se tenha o dano e o nexo de causalidade. Para essa teoria, todo aquele que exercer
uma atividade de risco deve responder pelos danos advindos dela.19
Segundo Couto Filho e Alex Pereira Souza:

A responsabilidade objetiva, igualmente subjetiva, pressupe uma


conduta ilcita, a existncia de um dano e a relao de causalidade
entre o evento danoso e a conduta do agente. O elemento culpa,

16
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 28.
17
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 29.
18
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 32.
19
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30.
13

porm, totalmente desnecessrio [] esta pode at existir, mas


20
ser irrelevante para a anlise da obrigao de indenizar."

A culpa presumida inverte o nus da prova que deixa de ser do autor da


ao judicial, e passa a ser o suposto autor do dano. Vale ressaltar que a culpa
presumida no afasta a teoria da culpa, apenas um mecanismo que retira da
vtima a obrigao da produo de prova da culpa pelo dano causado.21
Segundo Grcia Cristina Moreira do Rosrio, a respeito da culpa
presumida:

[] a vtima s precisa provar o dano e o nexo de causalidade entre


o prejuzo e a conduta do causador do dano. Transfere-se ao agente
o nus de provar que no agiu culposamente, visando a retirar o peso
22
da obrigao indenizatria."

H causas que excluem o nexo de causalidade, tais quais o fato exclusivo


da vtima, caso fortuito ou fora maior e fato de terceiro. O fato exclusivo da vtima
decorre de uma atitude da vtima que contribui para que ocorra o evento danoso,
isentando, assim, da responsabilidade, o aparente causador do dano. Caso fortuito
um evento que se mostra imprevisvel, j o caso de fora maior previsvel, porm
inevitvel. Por fim temos o fato de terceiro, que segundo Couto Filho aquele
agente que no tem qualquer vnculo com o aparente causador direto do dano e
com a vtima.23

1.2 Responsabilidade Civil Contratual na Cirurgia Mdica Esttica: Obrigao de


meio ou de resultado

A responsabilidade civil contratual deriva de ato negocial em que uma das


partes no cumpre com sua obrigao, resultando assim em perdas e danos. H de

20
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30.
21
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 29.
22
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 27.
23
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30-31.
14

se ressaltar que antes de ocorrer a infrao j existia um vnculo jurdico formado


entre as partes.24
A obrigao do cirurgio plstico nasce a partir da relao contratual entre
ele e o cliente, e dever ser devidamente cumprida chegando ao objetivo pactuado
entre as partes. Nesse sentido, Grcia Cristina Moreira do Rosrio disserta:

O mdico que se prope realizao de uma cirurgia esttica


visando a melhorar a aparncia fsica do contratante, assume o
comprometimento de que, no mnimo, no lhe resultaro danos
25
estticos, cabendo ao cirurgio a avaliao dos riscos.

O objeto do contrato ser a aplicao de todos os meios necessrios,


agindo com zelo, diligncia e prudncia e se utilizando de meios que estiverem
razoavelmente disponveis para assim prestar servio ao paciente.
O inadimplemento da obrigao ocorre quando o devedor deixa de
cumpri-la total ou parcialmente, e dela decorrem alguns efeitos. Caber ao credor do
negcio jurdico requerer o cumprimento da obrigao ou extinguir o contrato,
pleiteando o ressarcimento de todos os prejuzos por ele sofridos.26
O nus de provar a inexecuo do contrato por parte do mdico, cabe ao
paciente. O profissional deve observar a lei e no pode ultrapassar os limites
estipulados no contrato. Segundo Grcia Cristina Moreira do Rosrio:

A responsabilidade do mdico com relao ao paciente contratual,


mas, tendo em vista a famlia do doente, a natureza da sua
responsabilidade ser extracontratual. Assim, o no cumprimento do
contrato constitudo por uma culpa extracontratual, tendo em vista a
27
relao com terceiro."

Quanto natureza jurdica do negcio jurdico firmado entre o mdico e o


paciente h duas correntes doutrinrias. A primeira no sentido de que um
contrato de locao, haja vista possui caractersticas intuitu personae. A segunda
corrente defende que se trata de um contrato sui generis, em que exige-se do

24
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 389-390.
25
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 61
26
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 391.
27
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 60.
15

mdico uma conscincia profissional, no podendo ser confundido como um


contrato de locao.28
Os profissionais liberais possuem responsabilidade subjetiva, portanto
depende de culpa para que respondam pelo dano. Segundo Paulo Nader: O critrio
diferenciado da lei justificado na doutrina pelo carter intuito personae dos servios
prestados pelos profissionais liberais.29
fundamental verificar qual a espcie de obrigao assumida pelo
profissional liberal, se de meio ou de resultado, para fins de apurao do dano, a
partir da natureza do servio prestado. A obrigao de meio aquela em que o
profissional emprega todos os meios necessrios para se chegar a um objetivo,
porm no tem a obrigao de atingi-lo. J a obrigao de resultado exige que o
profissional atinja o fim para o qual foi contratado.30
Deve ser observado o tipo de obrigao assumida pelo devedor. Veja o
que Tereza Ancona Lopez fala sobre o assunto:

Assim na responsabilidade contratual, a culpa pode ser presumida


ou no. [...] O parmetro vai ser o tipo de obrigao assumida pelo
devedor. Se este se props a atingir determinado resultado e no
atingiu, presumido culpado, devendo demonstrar o inadimplemento.
H, portanto, reverso do nus da prova, onde o credor ou vtima do
prejuzo fica em uma posio mais cmoda. Ao contrrio, se o
devedor somente se comprometeu a ter uma determinada conduta,
cabe ao credor o encargo de provar que por culpa ou por dolo do
31
devedor houve danos a ele.

Pouco importa a culpa do mdico ser contratual ou no, pois na


responsabilidade de meio o profissional deve agir com todo o zelo possvel para se
chegar a cura do paciente. O que ser julgado a atividade exercida pelo mdico e
no o seu resultado. Em regra no haver reverso do nus da prova nas
obrigaes de meio, mesmo em uma obrigao contratual, j nas obrigaes de
resultado haver, cabendo a vtima apenas demonstrar que o dever no foi
cumprido.

28
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 58.
29
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 402.
30
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 403.
31
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico: Responsabilidade Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 48.
16

Segundo Kfouri Neto: A regra geral dita que o mdico no pode obrigar-
se, no desempenho de sua atividade profissional, a obter resultado determinado
acerca da cura do doente e assumir o compromisso de reabilitar sua sade.
Portanto a regra geral defende que a obrigao assumida pelo mdico a de meio,
no ficando ele com o dever de se chegar a um resultado determinado.32
A cirurgia esttica poder ser uma obrigao de meio ou de resultado a
depender da finalidade para qual ela ser usada. Entende-se como obrigao de
meio a atuao zelosa do profissional, que ir aplicar todo o seu conhecimento com
o intuito de melhorar o caso clnico de seu paciente, sem que o profissional fique
adstrito ao resultado final, e sim utilizando-se dos meios necessrios cumprindo sua
funo. Quando a cirurgia est ligada a uma condio teraputica, a um estado de
necessidade, sade psquica e social, a obrigao passa a ser de meio. Aqui, no
se fala em culpa presumida. Esta, por sua vez, deve ser comprovada.
Segundo Fabrcio Zamprogna Matielo:

Obrigao de meio a que vincula o profissional aplicao


diligente de todos os recursos disponveis para a melhor conduo
possvel do caso clnico que ser alvo de seus prstimos. O mdico
no fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os
esforos e utilizar-se dos aparatos tcnicos que estiverem
33
razoavelmente ao seu alcance.

Quando o mdico se compromete a dar o resultado pretendido ao


paciente em uma cirurgia com o carter estritamente esttico, a obrigao atribuda
a ele ser de resultado. No se chegando ao resultado pretendido, presume-se
culpa do profissional. Miguel Kfouri Neto diz: H de se entender sade, todavia,
como bem-estar no somente fsico, mas tambm psquico e social.34
Sobre a obrigao de resultado Matielo tem o seguinte entendimento:

Algumas formas de atuao mdica produzem obrigao de


resultado, que aquela pela qual o profissional assume dever
especfico e certo de atingir o objetivo, descumprindo o contrato ante
a singela falta de consecuo da finalidade almejada. Nessa espcie
de vnculo, importa o resultado final, sem olhos para os meios

32
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 164.
33
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade Civil do Mdico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra
Luzzato, 2001, p. 56.
34 34
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 192.
17

aplicados para alcanar o desiderato a que props o facultativo ao


35
estabelecer a relao contratual.

H de se ressaltar que pelo Cdigo do Consumidor ser possvel a


reverso do nus da prova, at mesmo quando estivermos falando de obrigao de
meio, pois oconsumidor deve sempre ser protegido. Tereza A. Lopez, fazendo uma
leitura do artigo 6, VIII do CDC, ressalta: [...] poder haver o inverso do nus da
prova [...] a favor do cliente para a facilitao de sua defesa se, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou o cliente hipossuficiente.36
Sade compreende o bem estar fsico, psquico e social. A cirurgia
esttica tem o objetivo de eliminar imperfeies fsicas do ponto de vista esttico.
Assim como em qualquer outra cirurgia, podero vir a ocorrer reaes imprevisveis
no organismo humano, causando consequncias indesejveis. Por isso o mdico
deve fazer uma anlise sobre os riscos assumidos e os benefcios esperados para
ento decidir se submeter o paciente quele procedimento.37
A cirurgia plstica deve ser dividida sob dois aspectos, tais como
reparadora e com finalidade apenas esttica. Sendo a cirurgia reparadora, est ter
obrigao de meio, entretanto, tendo ela finalidade apenas esttica a obrigao ser
de resultado.38
A cirurgia de carter estritamente esttico aquela em que o mdico
corrige imperfeies da natureza, expondo o paciente a riscos de certa gravidade.
Nessa cirurgia o paciente geralmente se inspira em algum modelo ideal de beleza
esttica. Aqui o mdico se obriga a um determinado resultado e ocorrendo algum
dano h presuno de culpa do mdico e a ele caber o nus da prova para eximir-
se de tal responsabilidade.39
A cirurgia esttica lato sensu tem por escopo corrigir pequena imperfeio
da natureza e no comporta um risco relevante ao paciente. O mdico estar
obrigado a cumprir com seu dever de prudncia exigido, e por se tratar de uma

35
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade Civil do Mdico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra
Luzzato, 2001, p. 56.
36
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico: Responsabilidade Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 85.
37
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 166.
38
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 403.
39
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 169.
18

obrigao de meio, no estar obrigado a se chegar em um determinado resultado.


Cabe ao paciente apreciar o resultado esttico. Tambm ser de meio a obrigao
do cirurgio plstico que submeter o paciente a uma cirurgia de reparao de graves
defeitos, como no caso de um acidente de carro ou uma queimadura.40
A discusso acerca do mdico cirurgio plstico exercer obrigao de
meio ou obrigao de resultado grande. Vai depender do caso concreto e da
interpretao do rgo julgador para chegar a uma deciso final sobre aquele
determinado caso. Geralmente a obrigao do cirurgio plstico de resultado.
Muitas pessoas procuram a cirurgia plstica como uma alternativa de se sentirem
melhores consigo mesmas. Muitas vezes isso ocorre por causa da mdia que tentam
nos impor determinados tipos de beleza a se seguir, e, algumas pessoas, na
tentativa de se parecerem mais com modelos, recorrem ao cirurgio plstico. Se um
mdico diz sua paciente que seu nariz ir ficar igual ao da Gisele Bndchen, este
estar se comprometendo a um determinado fim e assim sua obrigao ser de
resultado, no importando os meios que ele ir se utilizar e sim o resultado final.
Em concluso, nota-se configuram a cirurgia esttica como obrigao de
resultado pretendido pelo paciente, cujo mdico somente foi escolhido por ter as
condies necessrias obteno do efeito esttico desejado.

1.3 Dano Esttico por Cirurgia Plstica como Dano Moral

Segundo definio no Dicionrio Aurlio dano significa ao ou efeito de


danificar. Para que seja qualificado como um fenmeno jurdico, o dano deve
resultar da inobservncia de uma norma, como denota Kfouri Neto em sua obra.41
Para que exista responsabilidade civil necessrio que a conduta culposa
tenha incorrido em um dano a algum. Ataz Lpez diz que "o dano elemento
constitutivo da responsabilidade civil, que no pode existir sem ele, pois sem o dano
no haveria o que reparar.42

40
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 169.
41
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 105.
42
LPEZ, Joaquin Ataz, 1985, p. 167 e ss. apud KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do
mdico. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 105.
19

Os danos mdicos podem ser de trs tipos, tais como, fsicos, materiais
ou morais. Os danos fsicos so indenizveis de acordo com invalidez decorrente do
dano ou o estado patolgico do paciente que piorou. Os danos materiais so
aqueles que incidem sobre o patrimnio da vtima. Os danos morais so aqueles
vinculados aos direitos de personalidade.43
O dano causa um desconforto, um sofrimento a quem o suporta. Segundo
Fbio Ulhoa:

A indenizao por danos morais uma compensao pecuniria por


sofrimentos de grande intensidade, pela tormentosa dor
experimentada pela vtima em alguns eventos danosos. [] Agride os
valores de justia cultivados pela civilizao do nosso tempo deixar
44
de atender a esses doidos desdobramentos dos eventos danosos.

A vtima deve ser ressarcida pela dor tolerada. A nica forma encontrada
pelo ordenamento jurdico brasileiro para que a indenizao seja o mais justa
possvel o dinheiro. Sobre o assunto Fbio Ulhoa observa que:

O nico instrumento, na sociedade democrtica dos nossos tempos,


que pode servir como resposta ao anseio da vtima de ver tambm
este aspecto do evento danoso equacionado o dinheiro. O devedor
da obrigao de indenizar paga ao credor certa quantia com o
45
objetivo especfico de compensar a dor.

A funo dos danos morais nada mais do que compensar a vtima por
seu infortnio. Para Fbio Ulhoa, s caberia a indenizao por danos morais quando
verificado que a vtima experimentou um grande sofrimento. Aqui no cabe
presuno. O autor exemplifica: Afirmar, por exemplo, que a dor da me ou do pai
pela perda do filho independe de prova, por ser evidente, uma ingenuidade
imperdovel num magistrado.46
J Humberto Theodoro parte de outro entendimento. Segundo o autor:

Quanto prova, a leso ou dor moral fenmeno que se passa no


psiquismo da pessoa e, como tal, no pode ser concretamente

43
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 105-106.
44
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 430.
45
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 430.
46
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 431.
20

pesquisado. Da por que no se exige do autor da pretenso


indenizatria que prove o dano extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas
comprovar a ocorrncia do ato lesivo, de cujo contexto o juiz extrair
a indenidade, ou no, para gerar dano grave e relevante, segundo a
47
sensibilidade do homem mdio e a experincia da vida.

A indenizao por danos morais vem como uma compensao pecuniria


vtima que sofreu por conta de algum evento danoso. Est a nica funo dos
danos morais, compensar a dor experimentada pela vtima. No se confunde com
uma indenizao com carter punitivo. Os danos morais no devem ser entendidos
como uma sano, isso seria um grande erro. Entretanto, h um caso em que os
danos morais podem at vir a ser entendidos como sano conforme os
ensinamentos de Fbio Ulhoa:

[], no contexto da responsabilidade civil subjetiva, podem at ser


entendidos como sano, j que o pressuposto desta a prtica de
ato ilcito. Fora desse contexto, porm, afirmar a funo sancionatria
dos danos morais inconsistente. Na responsabilidade objetiva, os
danos morais decididamente no tm, no podem ter, o sentido de
pena. Neste caso, o devedor est respondendo por danos
provenientes de ato lcito e obriga-se a indenizar no porque tenha
feito algo que no deveria, mas simplesmente porque est em
condies econmicas de socializar os custos de sua atividade.
Quando o sujeito de direito responsabilizado objetivamente pelos
danos sofridos por algum, a indenizao no significa reprovao
social, moral ou jurdica aos atos praticados. Pelo contrrio, abstrai-se
48
por completo a questo da licitude ou ilicitude deles.

Sendo assim, a partir dos ensinamentos de Fbio Ulhoa, quando a


responsabilidade civil for subjetiva, devido ao fato de o dano ter sido proveniente de
um ato ilcito, a indenizao por danos morais poder ser entendida como uma
medida punitiva, tendo carter de sano. J no caso de a responsabilidade civil ser
objetiva, proveniente de um ato lcito, isso no se configuraria.
H de se ressaltar que no podemos confundir as funes da
responsabilidade civil com as funes dos danos morais. As funes da
responsabilidade civil variam conforme a espcie, j a funo dos danos morais tem
o carter exclusivo de compensar a vtima pelo grande sofrimento que a acometeu.
Se no houve uma tormentosa dor sofrida pela vtima decorrente de um ato danoso,
no h o que se falar em danos morais. Nesse sentido, Fbio Ulhoa leciona:

47
JNIOR, Humberto Theodoro, 2006, p. 46 apud NADER, Paulo. Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 88.
48
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 431-432.
21

[], no se pode confundir as funes gerais da responsabilidade


civil, que variam conforme a espcie, com a especfica dos danos
morais. Ou seja, se o credor no tive sofrido dor extremada, ainda
que tenha sido o dano proveniente de ato ilcito altamente reprovvel,
49
no so cabveis danos morais.

Devemos distinguir indenizao punitiva de danos morais, uma vez que


cumprem funes diversas. A indenizao punitiva decorre da conduta reprovvel do
agente. O dano provocado pelo agente proveniente de ato ilcito repulsivo. Do
outro lado temos o dano moral onde pouco importa se o dano originou-se de ato
ilcito ou lcito, bastando, para tanto, que a conduta danosa do autor provoque
significativo sofrimento vtima. H casos em que os danos morais e a indenizao
punitiva so cabveis cumulativamente. Isso ocorre quando a conduta reprovvel do

agente provoca uma grande dor vtima. Segundo Fbio Ulhoa:

No correto, em suma, relacionar especificamente a indenizao


dos danos morais a qualquer medida corretiva da conduta do
devedor, porque seu pressuposto reside na gravidade dos efeitos
extrapatrimoniais do evento danosos. Apenas a grande intensidade
da dor da vtima deve ser levada em conta na condenao do sujeito
50
passivo no pagamento de danos morais.

Sobre a funo dos danos morais, Fbio Ulhoa conclui que:

A nica funo dos danos morais compensar a dor da vtima,


quando esta particularmente tormentosa, pungente. No tem
natureza de sano, por ser irrelevante a licitude ou ilicitude da
conduta do devedor ou mesmo a especial repulsa que causa. No se
confundem, assim, com a indenizao punitiva.51

Grcia Cristina Moreira do Rosrio tem um posicionamento diferente de


Fbio Ulhoa quanto o carter punitivo dos danos morais. A autora fala sobre a
natureza bifronte da indenizao, que seria uma compensao vtima e uma
punio para o autor do dano. Segundo a autora:

49
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 432.
50
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 433.
51
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 433.
22

Vale ressaltar que a vtima dever receber uma quantia


compensatria pelo sofrimento ocasionado. Em algumas situaes, o
bem jurdico ofendido, como a perda de um dos membros, mais
valioso que o patrimnio que pertence ao ofendido. O valor atribudo
na deciso pelo Magistrado no poder retratar o malsinado
enriquecimento sem causa. A situao econmica do ofensor de
suma importncia para quantificar o valor a ser auferido. O
pagamento da indenizao pelo causador do dano possui natureza
bifronte, isto , um lenitivo para a vtima e uma punio para o autor
do dano. Somente diante dessa concepo poder se concluir que
52
houve a verdadeira entrega da prestao jurisdicional.

Para Paulo Nader o efeito provocado pelo dano moral o sofrimento


fsico ou psquico, que no mensurvel por padres econmicos ou matemticos.
O autor diz que o dano moral s possvel nos casos em que o agente praticar um
dano contra a dignidade inerente pessoa, causando a ela uma significativa dor
material ou psquica. Nader tambm entende pela presuno da dor moral em
determinados casos, dando como exemplo a devoluo indevida de cheque pela
instituio bancria.53
Acerca da fixao da indenizao o julgador deve ter como fundamento
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em considerao a
gravidade do dano e as condies econmicas das partes. Verba indenizatria justa
aquela que no promove o enriquecimento sem causa e que no insignificante.54
Por muito tempo se perdurou a questo da cumulatividade de danos
patrimoniais e morais, quando originrias de um mesmo ato ilcito. Parte da doutrina
entendia que reparados os prejuzos materiais, no haveria motivo para se indenizar
por danos morais. Contudo, o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que os
danos so distintos, mesmo quando originrios do mesmo fato jurdico, sendo assim
todos devem ser devidamente reparados. Na mesma linha temos que os danos
patrimoniais tambm so cumulveis com os danos estticos. Paulo Nader traz
como exemplo na sua obra a vtima que fica impedida de exercer sua funo
profissional artstica por causa de deformidade oriunda de dano esttico. Por fim,
segundo Paulo Nader os tribunais aceitam a acumulao entre danos morais e

52
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 70-71.
53
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 87 e 89.
54
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 91.
23

estticos quando tenham causas diferentes, ainda quando oriundas de um mesmo


ato ilcito.55
O dano esttico ocorre quando o agente causa leses corporais
indelveis, atravs de uma conduta dolosa ou culposa, que deixam cicatrizes ou
marcas, de modo a abalar a autoestima de quem sofreu o dano.56
Sobre o dano moral e o dano esttico, Paulo Nader entende da seguinte
forma:

O dano esttico no se confunde com o dano moral. possvel que


o autor do ato ilcito, com a sua conduta, provoque danos estticos e
morais na vtima. Se estes no tiverem por fundamento o dano
esttico, devero ser objeto, tambm, de indenizao. O que a
doutrina e a jurisprudncia no admitem a dupla indenizao por
uma s causa.

A Smula 387 do STJ admite a acumulao das indenizaes de dano


esttico e moral.57
Ainda sobre a cumulao do dano esttico com o dano moral, Grcia
Cristina Moreira do Rosrio traz a compreenso de Teresa Ancona Lopez:

Tereza Ancona Lopez informa que a cumulao do dano esttico


com o dano moral s dever ocorrer em casos excepcionalmente
graves, quando ocorrer deformaes ou desfiguraes que
58
ocasionem, imediatamente, sua excluso do meio social.

Srgio Cavalieri Filho entende que o dano esttico na verdade uma


modalidade, um aspecto, do dano moral. Em sua obra Programa de
Responsabilidade Civil ele diz que:

[] continuo convicto de que o dano esttico modalidade do dano


moral e que tudo se resume a uma questo de arbitramento. Em
razo da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura
no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais
59
expressiva quando a vtima sofre deformidade fsica.

55
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 94-95.
56
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 92-94.
57
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 387. lcita a cumulao das indenizaes de
dano esttico e dano moral.In: VADE mecum. 16. ed. - So Paulo: Rideel, 2013. p. 1987.
58
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 76.
59
CAVALIERI FILHO, Srgio, 2004, p. 115 apud NADER, Paulo. Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 93-94.
24

O dano esttico uma ofensa ao direito da personalidade. A pessoa tem


direito sobre sua integridade fsica, dispondo do seu prprio corpo, o que integra a
esttica. Desse modo h uma ofensa ao direito da personalidade.60
Grcia Cristina Moreira do Rosrio apresenta em sua obra um problema
quanto ao uso de artifcios que disfarcem os danos estticos, como o uso de perna
mecnica, por exemplo. Para a doutrina e a jurisprudncia: [] esses disfarces no
elidem a condenao por dano esttico, pois tais subterfgios no se identificam
parte do corpo humano que j se perdeu ou foi transformada.61
necessrio, para a configurao de dano esttico, que esse dano
resulte uma marca ou sinal permanente ou no mnimo durvel.62
Miguel Kfouri Neto traz em sua obra entendimento sobre o assunto:

[] a existncia do dano esttico exige que a leso que enfeiou


determinada pessoa seja duradoura, caso contrrio no se poder
falar em dano esttico propriamente dito (dano moral), mas em
atentado reparvel integridade fsica ou leso esttica passageira,
63
que se resolve em perdas e danos habituais.

Importante ressaltar quando o erro mdico ir incidir. Acerca o tema,


Grcia Cristina Moreira do Rosrio disserta:

Para a configurao do erro mdico, necessrio que se caracterize


falta de cuidado, se o resultado foi previsto pelo agente que no o
evitou ou se, ao menos, era previsvel. E diante da falta de cautela
que se viola o dever de cuidar que a prpria essncia da culpa.
Assim, o mdico que agir com negligncia e impercia ensejar o
64
dever de indenizar a vtima.

A autora tambm faz meno quanto a indenizao no caso de ofensa


sade:
No caso de ofensa sade, a indenizao compreende as despesas
de tratamento e os lucros cessantes, alm da verba referente ao dano

60
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 74.
61
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 75.
62
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 75.
63
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 108.
64
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 71.
25

moral, se presente a leso psquica em funo do sofrimento e dos


65
transtornos suportados pela vtima.

Conclui-se, portanto, que o dano moral uma compensao pecuniria


vtima que experimentou um significativo sofrimento decorrente de um ato praticado
pelo agente que causou um dano a pessoa. O dano moral est diretamente
vinculado ao direito de personalidade. Dano esttico aquele que fere a integridade
fsica da pessoa, causando grave deformao, marca ou sinal, de forma permanente
ou duradoura, que a torne feia perante os padres de beleza esttica .Tanto o dano
moral quanto o dano esttico so uma ofensa ao direito de personalidade.
perfeitamente aceitvel a cumulao entre o dano moral e o dano esttico.
No prximo captulo tratar-se- da responsabilidade civil decorrente de
dano esttico no ordenamento jurdico brasileiro.

65
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 71.
26

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE DANO ESTTICO NO


ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

2.1 Responsabilidade Civil por Dano Esttico de cirurgia mdica e a Constituio


Federal de 1988

O captulo em questo ir tratar da Constituio Federal Brasileira, sob o


enfoque da responsabilidade civil por dano esttico, abordando o dano moral, a
dignidade da pessoa humana, o direito da personalidade, entre outros assuntos
referentes ao tema. Primeiramente importante tratarmos sobre o significado de
Constituio. Tercio Sampaio Ferraz Jr., traz o conceito de Constituio:

Entendemos usualmente por Constituio a lei fundamental de um


pas, que contm normas respeitantes organizao bsica do
Estado, ao reconhecimento e garantia dos direitos fundamentais do
ser humano e do cidado, s formas, aos limites e s competncias
66
do exerccio do Poder Pblico (legislar, julgar, governar)."

Sobre a expresso lei fundamental, Ferraz Junior entende uma lei


primeira que contenha normas bsicas que dizem respeito a como e o por que sero
feitas outras normas.67
As constituies tm dois tipos de normas, as que determinam como as
normas sero feitas, seus limites e seu processo e a outras que repercutem
imediatamente sobre a conduta. Ferraz Junior diz que isso faz com que surja uma
classificao no conceito de Constituio. Porm, tal classificao no muito clara
entre os constitucionalistas.
Kelsen v Constituio como lei fundamental, a primeira lei do Estado. A
Constituio se divide em dois sentidos, o material e o formal. O sentido material da
Constituio diz respeito ao conjunto de normas constitucionais por causa de sua
matria especfica, sendo esta, as normas gerais. J no sentido formal da
Constituio, as normas so constitucionais porque esto submetidas a um

66
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 195.
67
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 195.
27

determinado processo para sua produo e/ou alterao j tipificado por outras
normas constitucionais.68
Sobre a Constituio material, Hans Kelsen dispe que pode ser formado
de normas escritas e no escritas, sendo essas ltimas criadas
consuetudinariamente. As normas criadas consuetudinariamente, por sua vez,
podem vir a ser codificadas por um rgo legislativo, transformando-se, assim, em
Constituio escrita.69
A Constituio em sentido material, quanto a produo de normas
jurdicas gerais, tem carter de legislao.
A Constituio responsvel pela determinao do rgo ou dos rgos
competentes para produo de normas jurdicas gerais e instituir o costume dos
indivduos como fato produtor de Direito. Ela ir regular produo das normas gerais
e determinar o contedo de eventuais leis futuras.70
Tendo em vista a complexidade do ordenamento importante para o
presente captulo tratarmos da Teoria da construo escalonada do ordenamento
jurdico, do renomado constitucionalista Hans Kelsen, abordada na obra do ilustre
autor Norberto Bobbio.

Essa teoria serve para dar uma explicao da unidade de um


ordenamento jurdico complexo. Seu ncleo que as normas de um
ordenamento jurdico no esto todas no mesmo plano. H normas
superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das
superiores. Subindo das normas inferiores quelas que se encontram
mais acima, chega-se a uma norma suprema, que no depende de
nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do
ordenamento. Essa norma suprema a norma fundamental. Cada
ordenamento tem uma norma fundamental que d unidade a todas as
outras normas, isto , faz das normas espalhadas de vrias
provenincias um conjunto unitrio que pode ser chamado
71
ordenamento."

Bobbio ressalta a importncia da norma fundamental: A norma


fundamental o termo unificador das normas que compem um ordenamento

68
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 195-196.
69
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 247.
70
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 248-249.
71
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Universidade de
Braslia, 1989, p.49.
28

jurdico. ela quem torna as normas um ordenamento. E conclui que as normas de


um ordenamento jurdico so dispostas em ordem hierrquica.72
Dentro de uma estrutura hierrquica os termos execuo" e produo
so relativos, haja vista uma nica norma pode ser tanto executiva quanto produtiva.
Ser executiva em relao a norma superior e produtiva em relao a norma inferior.
Bobbio dispe que:

Todas as fases de um ordenamento so, ao mesmo tempo,


executivas e produtivas, exceo da fase de grau mais alto e da
fase de grau mais baixo. O grau mais baixo constitudo pelos atos
executivos: esses atos so meramente executivos e no produtivos.
O grau mais alto constitudo pela norma fundamental: essa
somente produtiva e no executiva. Normalmente representa-se a
estrutura hierrquica de um ordenamento atravs de uma pirmide
[]. Nessa pirmide o vrtice ocupado pela norma fundamental; a
73
base constituda pelos atos executivos.

Norberto Bobbio salienta que a produo jurdica seria a expresso do


poder, enquanto que a execuo seria o cumprimento de um dever. Para o autor,
entende-se por poder a capacidade que o ordenamento jurdico confere a algum de
atribuir obrigaes a outras pessoas e dever a obrigao que a pessoa que est
submetido ao poder tem que cumprir.74
Bobbio faz uma ressalva acerca de ordenamentos em que no h
distino entre leis constitucionais e leis ordinrias, sendo assim, nesse caso, o
legislador ordinrio no tem a obrigao de executar as prescries contidas nas leis
constitucionais.75
O rgo superior, alm de atribuir um poder normativo ao rgo inferior,
deve estabelecer tambm os limites desse poder. Os poderes jurisdicionais so
limitados pelo Poder Legislativo, que tem seus poderes limitados pelo poder
constitucional. Bobbio apresenta dois tipos de limites, os limites materiais e os limites
formais. Segundo o autor:

O primeiro tipo de limite refere-se ao contedo da norma que o


inferior est autorizado a emanar; o segundo refere-se a forma, isto ,

72
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Universidade de
Braslia, 1989, p.49.
73
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Universidade de
Braslia, 1989, p.51.
74
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Universidade de
Braslia, 1989, p. 51-52.
75
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Universidade de
Braslia, 1989, p.52-53.
29

ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser


emanada [] A observao desses limites importante, porque eles
delimitam o mbito em que a norma inferior emana legitimamente:
uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto , que regule
uma matria diversa da que lhe foi atribuda ou de maneira diferente
daquela que lhe foi prescrita, ou que exceda os limites formais, isto ,
no siga o procedimento estabelecido, est sujeita a ser declarada
76
ilegtima e a ser expulsa do sistema.

O limite material e o limite formal podem ser impostos ao mesmo tempo,


porm h casos em que pode aparecer um sem o outro.77
No Brasil, o respeito dignidade da pessoa humana originou-se com
advento da Constituio de 1988, que a apresentou em seu artigo 1, inciso III, como
um dos princpios fundamentais da Constituio, sendo a dignidade de valor
supremo da estrutura da ordem jurdica democrtica. A Constituio se apoia e se
constitui na dignidade humana.78
Dignidade, segundo o Dicionrio Aurlio, significa respeito que merece
algum ou alguma coisa: a dignidade da pessoa humana. A autora Maria Celina
Bodin, traz em sua obra a raiz etimolgica da palavra dignidade: [] provm do
latim dignus aquele que importante. E a ideia de uma dignidade pessoal,
atribuda a cada indivduo, teve origem no cristianismo, haja vista o cristianismo
surgiu como uma religio de indivduos, onde o que os definia era a relao direta
que tinham com um nico Deus, e no sua vinculao com um Estado ou uma
nao, como ocorria nas demais religies.79
A respeito da dignidade humana, a clebre autora Maria Celina Bodin de
Moraes expe em sua obra:

Ao ordenamento jurdico, enquanto tal, no cumpre determinar seu


contedo, suas caractersticas, ou permitir que se avalie essa
dignidade. Tampouco so as Constituies que a definem. O Direito
enuncia o princpio, cristalizado na conscincia coletiva (rectius, na
histria) de determinada comunidade, dispondo sobre sua tutela,
80
atravs de direitos, liberdades e garantias que a assegurem.

76
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Universidade de
Braslia, 1989, p.54.
77
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis; Braslia: Universidade de
Braslia, 1989, p.54.
78
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 83-84.
79
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 77-78.
80
P. DURO, 2000, apud MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura
civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 82.
30

Maria Celina Bodin de Moraes afirma dano moral como leso dignidade.
Segundo a autora:

O dano moral tem como causa a injusta violao a uma situao


jurdica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento
jurdico atravs da clusula geral de tutela da personalidade que foi
instituda e tem sua fonte na Constituio Federal, em particular e
diretamente decorrente do princpio (fundante) da dignidade da
pessoa humana (tambm identificado com o princpio geral de
81
respeito dignidade humana).

Portanto, cabe Constituio Federal proteger os indivduos de eventual


ofensa sua personalidade.82
importante ressaltar a viso da autora sobre o conceito jurdico que
alguns autores do ao dano moral:

[] ao definir dano moral por meio da noo de sentimento humano,


isto , utilizando-se dos termos dor, espanto, vergonha, aflio
espiritual, desgosto, injria fsica ou moral, em geral qualquer
sensao dolorosa experimentada pela pessoa, confunde-se o dano
com a sua (eventual) consequncia. Se a violao situao jurdica
subjetiva extrapatrimonial acarreta, ou no, um sentimento ruim, no
coisa que o Direito possa ou deva averiguar. O que o ordenamento
jurdico pode (e deve) fazer concretizar, ou densificar, a clusula de
proteo humana, no admitindo que violaes igualdade,
integridade psicofsica, liberdade e solidariedade (social e familiar)
83
permaneam irressarcidas."

J vimos que os danos morais tambm configuram uma ofensa aos


direitos da personalidade. Teresa Ancona Lopez aponta o conceito destes:

Os direitos da personalidade so as prerrogativas do sujeito em


relao s diversas dimenses de sua prpria pessoa. Assim, na sua
dimenso fsica exerce o homem os direitos sobre sua vida, seu
prprio corpo vivo ou morto ou sobre suas partes separadamente.
Isto , o que chamaramos de direito sobre a integridade fsica. Como
bvio, fazem parte dessa integridade a sade fsica e a aparncia
esttica; por isso afirmamos ser o dano esttico, como dano moral,
84
uma ofensa a um direito da personalidade.

81
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 132-133.
82
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 133.
83
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 131.
84
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico: Responsabilidade Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 55.
31

O direito da personalidade est protegido pela regra fundamental,


disposta no artigo 1, III, da CF/88, que trata da dignidade da pessoa humana, como
foi visto logo acima, que por ser uma norma constitucional auto aplicvel. Porm,
de modo especfico, os direitos da personalidade so abordados no artigo 5, V e X
da CF/88.85
Concluindo, a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu dispositivo
uma regra fundamental, a proteo dignidade da pessoa humana, que engloba a
proteo ao direito da personalidade. Temos o dano esttico, que uma espcie de
dano moral, como uma leso ao direito da personalidade e deve ser reparado dentro
do campo da responsabilidade civil, de forma a compensar a vtima pelo infortnio
sofrido.

2.2 Responsabilidade Civil por Dano Esttico de cirurgia mdica e o Cdigo de


Defesa do Consumidor Lei 8.078 de 1990

A origem do Cdigo de Defesa do Consumidor est vinculada com a


Constituio Federal Brasileira de 1988, onde em seu artigo 170, inciso V, indica a
defesa do consumidor como um dos princpios da ordem econmica, e em seu artigo
5, inciso XXXII dispe que o Estado dever promover a defesa do consumidor.
Portanto, atravs de uma determinao constitucional que temos o surgimento do
Direito do Consumidor.
O surgimento do Direito do Consumidor um grande marco para a
histria do Direito ptrio, haja vista substitui os princpios da igualdade e a
autonomia da vontade, nas relaes de consumo, visando resguardar a parte
presumidamente mais fraca da relao.86
Isso se d graas ao princpio da vulnerabilidade, que tem como base a
fragilidade do consumidor perante o fornecedor, que dotado de conhecimento
tcnico e cientfico, o deixando praticamente em uma situao de submisso nas

85
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico: Responsabilidade Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 55.
86
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 469.
32

relaes de consumo. Sendo assim, o significado de consumidor j pressupe por si


s a presena da vulnerabilidade.87
Vale ressaltar que vulnerabilidade no deve ser confundido com
hipossuficincia.
A hipossuficincia aparece na fase processual, quando o consumidor
deve apresentar em juzo as provas acerca do caso, porm no possui condies
para tanto. O critrio utilizado para a apreciao da hipossuficincia tcnico-
cientfica, onde o consumidor deve demonstrar que no possui condies de reunir
provas suficientes quanto ao descumprimento do dever jurdico por parte do
fornecedor.88
Diferena fundamental entre vulnerabilidade e hipossuficincia em
relao ao aspecto econmico. Enquanto vulnerabilidade diz respeito a uma
fragilidade econmica e tcnica do consumidor, hipossuficincia traduz uma
fragilidade apenas tcnica e no econmica. A condio econmica do consumidor
um aspecto do direito material, enquanto a produo da prova processual.
Sendo assim, o reconhecimento da hipossuficincia do consumidor quanto
inverso do nus da prova no pode ser encarado como uma proteo a parte mais
pobre da relao.89
Apesar de serem verificados em momentos diferentes, o princpio da
vulnerabilidade e a hipossuficincia so de extrema importncia quanto inverso
do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta a definio de duas
figuras importantes para o nosso tema, o conceito de consumidor e de fornecedor.
A definio de consumidor est no caput do artigo 2 do Cdigo de
Defesa do Consumidor. Consumidor a pessoa fsica ou jurdica que adquire
produto ou servio como destinatrio final. Destinatrio final, por sua vez, aquele
que adquire produto ou servio para uso prprio e no para o desenvolvimento de
outra atividade negocial.90

87
RUTHES, Astrid Maranho de Carvalho. nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Curitiba: Juru, 2004, p. 35-36.
88
RUTHES, Astrid Maranho de Carvalho. nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Curitiba: Juru, 2004, p. 38.
89
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exerccios. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 731.
90
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 472.
33

O consumidor depende do fornecedor e vice versa.


O conceito de fornecedor est no artigo 3 do Cdigo de Defesa do
Consumidor:

toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou


estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou
91
comercializao de produtos ou de prestao de servios.

Importante ressaltar que os profissionais liberais esto includos na


categoria dos fornecedores.
Em regra, a responsabilidade do fornecedor por dano causado ao
consumidor objetiva, portanto independe de culpa. Entretanto, aos profissionais
liberais se verifica um tratamento diferenciado. Para estes, o Cdigo adotou a
responsabilidade subjetiva, graas a natureza intuitu personae dos servios
prestados.92
Profissional liberal aquele que exerce profisso intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica.93
A responsabilidade subjetiva do profissional liberal, no se verifica quanto
ao mdico cirurgio plstico. Este possui responsabilidade objetiva, haja vista em
caso de acidente de consumo, responder independente de culpa.94
Conforme Paulo Nader, a exceo quanto a responsabilidade subjetiva do
profissional liberal no atinge as pessoas jurdicas. Portanto, se h vnculo
empregatcio entre mdico e estabelecimento hospitalar, em caso de dano, a vtima
entra em juzo em face do estabelecimento, e este responde independentemente de
culpa, devendo a vtima demonstrar apenas que houve o dano. Contudo, o
estabelecimento hospitalar poder entrar com ao de regresso em face do mdico,
que responder por dolo ou culpa.

91
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 473-474.
92
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 98.
93
BRASIL. Cdigo Civil, artigo 966, pargrafo nico: No se considera empresrio quem exerce
profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Organizao
dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. So Paulo: Rideel, 2013.
94
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 99.
34

No mesmo sentido temos Miguel Kfouri Neto que tambm entende que a
exceo ao princpio da responsabilizao objetiva no recai sobre pessoas
jurdicas. O autor assinala que "existindo vnculo empregatcio entre o mdico e a
casa hospitalar, a vtima demandaria a reparao em face do estabelecimento,
apenas provada a efetiva ocorrncia do dano.. Assim, o nico modo de exonerar-se
da culpa seria o hospital provando os excedentes do artigo 14, 3, do Cdigo de
Defesa do Consumidor.95
Em contrapartida, Rui Stoco afirma que inexiste responsabilidade objetiva
do hospital, derivada de erro mdico, sob um dos fundamentos de que:

[] cabe obtemperar que a total ausncia de sentido lgico-jurdico


se, em uma atividade de natureza contratual em que se assegura
apenas meios adequados, ficar comprovado que o mdico no atuou
com culpa e, ainda assim, responsabilizar o hospital por dano sofrido
pelo paciente, to-somente em razo de sua responsabilidade
objetiva e apenas em razo do vnculo empregatcio entre um e
96
outro.
Para facilitar a defesa do consumidor, o cdigo possibilita a inverso do
nus da prova. O nus da prova tem como escopo coletar provas suficientes para a
apreciao e livre convencimento do magistrado. Por ser a parte mais fraca da
relao, o consumidor recebe grande proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor,
como no caso do artigo 38, em que a inverso do nus da prova obrigatria, no
dependendo da determinao do juiz para tanto.97
O nus da prova pode ser identificado no artigo 6, inciso VIII do Cdigo
de Defesa do Consumidor:

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:


[]
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso
do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do
juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente,
98
segundo as regras ordinrias de experincias []."

95
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 185-186.
96
STOCO, Rui, 1996, p. 65 apud KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 187.
97
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 38: O nus da prova da veracidade correo
da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina.. Organizao dos textos por
Anne Joyce Angher. 16. ed. So Paulo: Rideel, 2013.
98
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Organizao dos textos por Anne Joyce Angher. 16.
ed. So Paulo: Rideel, 2013.
35

Nota-se a diferena entre o artigo 6, inciso VIII e o artigo 38, ambos do


Cdigo de Defesa do consumidor. A inverso do nus da prova no artigo 6, inciso
VIII, ope judicis, isto , se faz atravs de uma anlise subjetiva do juiz, onde o juiz
tem o poder discricionrio para decidir se ir conceder ou no tal inverso. Enquanto
que no artigo 38, a inverso do nus da prova ocorre por fora da lei, ou seja, ope
legis.99
Segundo Mirella D ngelo Caldeira, o Cdigo de Defesa do Consumidor
adota o princpio da responsabilidade objetiva, baseado na teoria do risco da
atividade, respondendo o fornecedor, independentemente de culpa ou dolo, por
eventual dano sofrido pelo consumidor.100
O artigo 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, trata da
responsabilidade objetiva do fornecedor:

O fornecedor de servio responde, independentemente da existncia


de culpa pela reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes
101
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

Em seu 4 pargrafo dispe sobre a responsabilidade subjetiva do


profissional liberal: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser
apurada mediante verificao de culpa."102
Alguns doutrinadores entendem ser possvel a inverso do nus da prova
no caso do profissional liberal que considerado culpado dos seus atos.
Jos Geraldo Filomeno entende que o profissional liberal recebe
tratamento diferenciado quanto a apurao de sua responsabilidade civil ser
subjetiva, em razo da natureza intuitu personae dos servios prestados, onde se
estabelece uma relao de confiana entre o consumidor e o fornecedor. Sendo
assim, para que seja imputado responsabilidade civil decorrente de algum dano,
imprescritvel que seja demonstrado que o profissional liberal agiu com negligncia,

99
MORTAIS, Sani Anderson. Inverso do nus da Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Disponvel em: <http://www.webartigos.com/artigos/inversao-do-onus-da-prova-no-codigo-de-defesa-
do-consumidor/19775/> Acesso em: 4 jun. 2014.
100
CALDEIRA, Mirella D ngelo, 2001 apud RUTHES, Astrid Maranho de Carvalho. nus da Prova
no Cdigo de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juru, 2004, p. 109-110.
101
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Organizao dos textos por Anne Joyce Angher. 16.
ed. So Paulo: Rideel, 2013.
102
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Organizao dos textos por Anne Joyce Angher. 16.
ed. So Paulo: Rideel, 2013.
36

imprudncia ou impercia. E embora o Cdigo tenha afastado a figura da


responsabilidade objetiva dos profissionais liberais, este no invalidou a aplicao
do princpio da inverso do nus da prova. Deste modo, incumbe ao profissional
liberal provar, em juzo, que no teve uma conduta culposa frente ao dano
enfrentado pelo consumidor.103
O Cdigo de Defesa do Consumidor admite a reparao do dano moral
em seu artigo 6, inciso VI, dispondo que um dos direitos bsicos do consumidor
quanto a efetiva preveno e reparao dos danos morais individuais, coletivos e
difusos.104
O dano moral diz respeito quilo que afeta a paz interior do indivduo. A
moral est fora da esfera material e patrimonial da pessoa. A dor sofrida pela vtima
de dano moral no suscetvel de uma avaliao econmica, pois no afeta seu
patrimnio. Porm, a vtima tem o direito de ser reparada pelo dano suportado, tem
direito uma indenizao. Essa indenizao tem caractersticas prprias que no se
confundem com indenizao por dano material.105
A indenizao por dano material tem a finalidade de devolver vtima o
que fora desfalcado em razo do dano. J a indenizao por dano material tem um
duplo objetivo, a de compensar a vtima de modo a amenizar a dor suportada e
tambm serve como uma forma de punir o ofensor de modo a coibir outro
comportamento danoso.106
Quanto a indenizao por dano esttico h de se ter uma alterao
permanente para pior na aparncia do indivduo, uma modificao fsica exterior. Ao
dano moral sempre ser fixado um valor, mesmo que no ocorra dano esttico
decorrente do evento danoso. O dano moral sempre ser indenizvel. Ento mesmo
que ocorra uma melhora no aspecto fsico do indivduo, ou mesmo que em
decorrncia do dano no tenha ficado nenhuma marca permanente, o dano moral
dever haver de ter sido indenizado. Segundo Rizzatto Nunes:

103
FILOMENO, Jos Geraldo Britto, 2001 apud RUTHES, Astrid Maranho de Carvalho. nus da
Prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juru, 2004, p. 110-111.
104
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 6: "So direitos bsicos do consumidor: VI -
a efetiva preveno e reparao dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos..
Organizao dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. So Paulo: Rideel, 2013.
105
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exerccios. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 307-308.
106
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exerccios. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 308.
37

Logo, no caso do dano esttico, trata-se, na verdade de dois danos:


o esttico propriamente dito e o moral (que sempre existe). A rigor, na
fixao do quantum da indenizao o magistrado dever fix-lo em
separado. No o que tem ocorrido: a regra a de se tomar o dano
107
esttico como moral e fix-lo com um nico valor."

Conclui-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor surge como uma


proteo a parte mais fraca da relao de consumo, o consumidor. Tem como regra
a responsabilidade objetiva do fornecedor, onde no h o que se falar em culpa.
Entretanto, h uma exceo a regra quanto ao profissional liberal. Este possui
responsabilidade subjetiva em decorrncia da natureza intuito personae do servio
prestado. Uma das formas que o Cdigo encontrou para facilitar a defesa do
consumidor a figura da inverso do nus da prova, que pode ser obrigatria por
fora da lei ou atravs do poder discricionrio do juiz. O Cdigo de Defesa do
consumidor possibilita reparao por dano moral e por dano esttico, atravs de
indenizao que dever ser fixada a depender de cada caso.

2.3 Responsabilidade Civil decorrente de cirurgia plstica e o Cdigo Civil de 2002

Este tpico ir abordar a responsabilidade civil decorrente de cirurgia


plstica, sob o enfoque do novo Cdigo Civil.
Antigamente o ordenamento jurdico brasileiro tratava da responsabilidade
civil de forma muito simples, pois praticamente tudo se resumia ao artigo 159 do
Cdigo Civil de 1916, que consagrava a responsabilidade subjetiva com culpa
provada. Os casos de responsabilidade objetiva eram muito raros.108
A responsabilidade civil passou por grandes mudanas no decorrer do
sculo XX, que foram ocorrendo aos poucos por meio de leis especiais, como a Lei
das Estradas de Ferro, Acidente de Trabalho, Seguro Obrigatrio, etc e com a
Constituio de 1988 que pacificou o entendimento sobre a indenizao por dano

107
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exerccios. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 321.
108
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 1-2.
38

moral e trouxe a responsabilidade civil objetiva do Estado a todos os prestadores de


servio pblico, em seu artigo 37, pargrafo 6, entre outras reas de incidncia.109
Antes, a responsabilidade civil que era basicamente tratada em apenas
um artigo do Cdigo Civil de 1916, passa a ter status constitucional. E em 1990, com
o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078, a responsabilidade
civil passou a ter fundamentos e princpios prprios do Cdigo, sendo adotada a
responsabilidade civil objetiva para todos os casos de acidente de consumo,
transferindo os ricos de consumo do consumidor para o fornecedor.110
O Cdigo Civil de 2002, diferentemente do Cdigo de 1916, prestigia a
responsabilidade objetiva. Contudo, no deixou de fora a responsabilidade civil
subjetiva, que ter espao sempre que no estiver disposto expressamente no
dispositivo legal a responsabilidade objetiva.111
Importante tratarmos aqui do pargrafo nico do artigo 927, que uma
das clusulas gerais da responsabilidade objetiva no Cdigo Civil de 2002. Dispe
que:
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos
112
para os direitos de outrem.

Esse dispositivo estabelece a responsabilidade civil objetiva a todos


aqueles que exercem atividade de risco habitualmente que vierem causar dano a
outrem. Sergio Cavalieri Filho entende que o mencionado dispositivo enquadra toda
atividade que contenha risco inerente, ou seja, aquele "intrinsecamente atado
prpria natureza da atividade, sua qualidade ou modo de realiz-la, de tal forma
que no se possa exercer essa atividade sem arrostar certo risco, excepcional ou
no."113

109
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 5-6.
110
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 6.
111
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 6.
112
BRASIL. Cdigo Civil, artigo 927, pargrafo nico.
113
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 7.
39

O artigo 927 do Cdigo Civil no especifica quais so as atividades de


risco. Entretanto, pode-se adotar como elemento orientador o critrio do risco
inerente.114
Nota-se que o surgimento da responsabilidade civil objetiva se deu
115
atravs do fator risco. O dicionrio Aurlio define risco como perigo ou
possibilidade de perigo. Flvio Tartuce apresenta em sua obra a viso de Maria
Helena Diniz sobre o risco em sentido jurdico. A autora v no risco a possibilidade
da ocorrncia de um perigo ou sinistro causador de dano ou de prejuzo, suscetvel
de acarretar responsabilidade civil na sua reparao.116
Portanto, temos duas teorias acerca da responsabilidade civil, a teoria
subjetiva e a teoria objetiva. A teoria subjetiva aquela em que tem o elemento
culpa como base. Aqui temos a culpa strictu sensu e o dolo. S h de se falar em
culpa se dela resultar um prejuzo. O autor ir responder se tivermos a presena de
trs elementos, tais quais a culpa, o dano e o nexo causal.117
Em contrapartida temos a teoria objetiva, ou do risco, onde basta que haja
dano e nexo de causalidade para que se enseje a responsabilidade de indenizar.
Aqui, o elemento culpa no levado em considerao para fins de reparao. Em
alguns casos a culpa presumida por lei, em outros ela dispensvel, haja vista a
responsabilidade tem o risco como fundamento. Quando a culpa presumida, h a
inverso do nus da prova, bastando que o autor prove a ao ou omisso do ru e
o dano resultante dessa conduta. Temos, portanto, a chamada teoria objetiva
imprpria ou impura, pois se baseia na culpa presumida. J a teoria objetiva
propriamente dita, ou pura, baseada no risco, s precisa que se tenha uma relao
de causalidade entre a ao e o dano.118
A teoria do risco procura justificar a responsabilidade objetiva. Segundo o
autor: Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de

114
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 8.
115
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p.117.
116
DINIZ, Maria Helena, p. 250 apud TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a
teoria do risco concorrente. So Paulo: Mtodo, 2011, p.118.
117
GOMES, Jlio Czar Meirelles, DRUMOND, Jos Geraldo de Freitas, FRANA, Genival Veloso
de. Erro Mdico. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A., 2002, p. 104.
118
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 21-22.
40

dano para terceiros. E deve ser obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja
isenta de culpa.119
O artigo 942 do Cdigo Civil de 2002 admite a obrigao solidria quando
h mais de um agente causador do dano. Temos tambm o artigo 932 do atual
Cdigo Civil que ao tratar da responsabilidade por ato de terceiro acolhe a
solidariedade passiva legal.120
A relao hospital-mdico, quanto a responsabilidade solidria objetiva do
hospital em face do mdico, tratada pelo artigo 932, III, combinado com artigo 933,
ambos do CC/2002. H, ainda, a possibilidade de condenao do mdico, em
solidariedade com hospital, nos casos em que aquele age com culpa, como previsto
no artigo 951 do CC/2002. Falando de culpa, importante mencionar o 4 do artigo
14 do Cdigo de Defesa do Consumidor que aborda a verificao de culpa quanto a
responsabilidade pessoal do profissional liberal.121
O artigo 942 do CC/2022 postula que os bens do responsvel pela
ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado;
e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderam solidariamente pela
reparao. E continua no seu pargrafo nico: So solidariamente responsveis
com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.122 Nota-se que o
artigo reconhece a obrigao solidria nos casos em que houver concausalidade. Na
concausalidade h uma contribuio de condutas que resulta em um dano.
Importante observar o peso de cada conduta quanto ao prejuzo causado, sendo que
a prpria vtima pode ter contribudo para o dano.123
Temos no artigo 945 do CC/2022, a possibilidade da culpa concorrente da
vtima como elemento atenuante do dever de indenizar. Incide tanto na
responsabilidade contratual quanto na extracontratual. 124 O mencionado artigo
postula que: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua

119
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 22.
120
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 226-227.
121
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 313-314.
122
BRASIL. Cdigo Civil, artigo 942.
123
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 226-227.
124
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 227-228.
41

indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto


com a do autor do dano.125
Conforme ensinamentos de Flvio Tartuce:

O risco concorrente traz a concluso de que o simples fato de o


paciente buscar de forma desnecessria uma cirurgia, em especial a
plstica esttica, constitui um risco assumido. Desse modo, se ocorrer
o infortnio, devem o mdico e o hospital responder, nos termos do
126
que consta da legislao incidente."

Quanto a responsabilidade mdica civil contratual, abusiva a chamada


clusula de no indenizar que alguns inserem no contrato. Essa clusula tem o
condo de afastar a responsabilidade extracontratual. considerada nula, conforme
artigos 166, II e VI, e artigo 424, todos do CC/02, haja vista seu objeto ilcito e viola
os artigos 25, caput, e 51, I, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei
8.078/1990.Portanto, tendo um paciente que ir se submeter a uma cirurgia plstica,
assinado a clusula de no indenizar, esta no ter qualquer validade no mundo
jurdico.127
Por outro lado, o consentimento informado do paciente em relao ao
risco que ir se submeter se torna um dever, pois se trata de atentar o paciente
quanto aos riscos que ele estar exposto no procedimento mdico, atravs de
experincias mdicas do profissional. Portanto, dever do mdico prestar todas as
informaes necessrias ao paciente, e s com o consentimento deste o mdico
poder agir.128
O consentimento informado pressupe boa-f, mas por si s no
excludente de responsabilidade do mdico. Entretanto, poder servir como elemento
atenuante da responsabilidade.129
Quando se firma um contrato bilateral, nasce obrigaes para ambas as
partes.

125
BRASIL. Cdigo Civil, artigo 945.
126
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 316.
127
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 317-318.
128
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p.318-321.
129
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 322.
42

Diz-se de meio, a obrigao que vincula o profissional aplicao zelosa


de todos os meios disponveis e necessrios que estiverem em seu alcance, para se
chegar a determinado fim, no ficando este adstrito ao resultado, mas to somente
aos recursos utilizados.130
J a obrigao de resultado aquela em que o profissional se encarrega
de atingir um objetivo especfico. Aqui importa o resultado final, que no sendo
alcanado implica em culpa do profissional.131
Quando falamos da obrigao de meio, o fator culpa indispensvel para
que seja caracterizada a responsabilidade civil. Cabe ao paciente demonstrar que
houve culpa do profissional.132
Miguel Kfouri Neto denota que na obrigao de meio cabe ao credor
provar que o devedor agiu culposamente, que no atuou de forma diligente. Em
contrapartida, na obrigao de resultado incumbe ao devedor o nus da prova, haja
vista nessa modalidade de obrigao h uma presuno de culpa do profissional.133
A respeito da responsabilidade civil dos cirurgies plsticos, primordial a
separao entre cirurgia plstica esttica e cirurgia plstica teraputica, pois a
classificao da obrigao ir depender de qual tipo se enquadra.134
Na cirurgia esttica o objetivo do paciente to somente buscar uma
melhora em sua aparncia, tornar-se mais belo segundo os padres estticos.
Portanto, a obrigao do mdico de resultado, pois ele deve chegar ao resultado
almejado pelo contratante, tendo em vista que se comprometeu a isso. J a cirurgia
plstica teraputica procura reparar uma deformidade fsica congnita ou traumtica.
Aqui o mdico no pode prometer que chegar ao resultado esperado, que ir
eliminar todo o defeito, por mais capacitado que ele seja. O que se busca utilizar

130
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra
Luzzatto, 2001, p. 56.
131
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra
Luzzatto, 2001, p. 59.
132
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra
Luzzatto, 2001, p. 58.
133
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 191.
134
MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade civil do mdico. 2. ed. Porto Alegre: Sagra
Luzzatto, 2001, p. 68.
43

de todos os meios possveis e necessrios que estejam ao seu alcance,


caracterizando obrigao de meio.135
No caso de mau xito na cirurgia esttica, por estarmos diante de uma
obrigao de resultado, haver presuno de culpa por parte do mdico, e a ele
caber afastar essa presuno demonstrando a ocorrncia de caso fortuito ou de
fora maior capaz de afastar a responsabilidade civil.136

135
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 445.
136
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 446.
44

3. ANALISE JURISPRUDENCIAL DA TUTELA AO DANO MORAL MDICO


DECORRENTE DE CIRURGIA ESTTICA

3.1 Jurisprudncia favorvel indenizao moral por dano esttico mdico

3.1.1 Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Dcima Cmara Cvel, Relator
Desembargador Marcelo Cezar Mller, Apelao Cvel : AC 70052984531 RS

EMENTA:
RESPONSABILIDADE CIVIL. SERVIO MDICO. CIRURGIA
PLSTICA. CICATRIZ. Na relao mantida entre o mdico e o
paciente tem aplicao a legislao consumerista. A responsabilidade
subjetiva, com fundamento no art. 14, 4, do CDC. No caso em
exame, o resultado ficou aqum do esperado, conforme consignado
na percia. Nova cirurgia. O perito no indicou a realizao de nova
cirurgia reparadora para o caso da autora. O valor da indenizao
deve ser fixado de acordo com as condies do ofensor, do ofendido
e do bem jurdico lesado, bem como com os princpios da
proporcionalidade e razoabilidade. Importncia mantida. Apelao
provida em parte. (Apelao Cvel N 70052984531, Dcima Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller,
137
Julgado em 25/04/2013)

O caso em questo trata de uma apelao interposta por Tiago Valenti


em face a sentena que julgou parcialmente procedente a ao indenizatria
proposta por Daiane Peruzzo. Na sentena, Tiago Valenti foi condenado a indenizar
Daiane Peruzzo por danos materiais, danos estticos, danos morais e condenado a
custear novo procedimento cirrgico para reparao das cicatrizes deixadas nas
mamas e no abdmen em razo de procedimento cirrgico esttico.
Na apelao o ru alegou que os procedimentos adotados por ele foram
corretos, a ponto de afastar qualquer culpa mdica. Asseverou que a autora teve
uma cicatrizao hipertrfica, o que imprevisvel, no caracterizando, portanto,
erro mdico. Salientou que o dano esttico deveria ser afastado, haja vista as
cicatrizes so compatveis com os procedimentos, e a autora foi devidamente
alertada quanto aos ricos da cirurgia, fato confirmado por ela na petio inicial.
Sustentou que o dano moral deveria ser afastado, uma vez que o magistrado
baseou sua convico em premissas errneas. O ru requereu, ainda, a reduo do

137
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. AC n 70052984531, da 10 Cmara Cvel. Apelante:
T.V. Apelado: D. P. Relator: Dr. Marcelo Cezar Mller. Bento Gonalves, 25 de abril de 2013.
Disponvel em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112849289/apelacao-civel-ac-
70052984531-rs>. Acesso em: 28 set. 2014.
45

valor das parcelas indenizatrias, caso no fossem conhecidos os fatos narrados


acima.
O relator Desembargador Marcelo Cezar Mller votou dando provimento
parcial ao apelo. Segundo ele o caso deveria ser analisado do ponto de vista
subjetivo, levando em considerao o artigo 14, 4, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que dispe:

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da


existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
(...)
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada
138
mediante a verificao de culpa.

O Desembargador afirma que, para caracterizao da responsabilidade


pessoal do profissional liberal, dever haver culpa. A verificao de culpa consta
tambm na regra do artigo 951 do Cdigo Civil, que dispe:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional,
por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente,
139
agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

Conforme vimos, em decorrncia da natureza intuito personae dos


servios prestados, o Cdigo de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade
subjetiva quanto aos profissionais liberais, o que foge regra que determina que a
responsabilidade do fornecedor, em decorrncia de dano causado ao consumidor,
objetiva.140
Entretanto, segundo a autora Grcia Cristina Moreira do Rosrio, essa
responsabilidade subjetiva contemplada pelo artigo 14, 4, do CDC, no se aplica
em relao ao mdico cirurgio plstico. Portanto, ele responder
independentemente de culpa.141

138
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. In: Vade Mecum Saraiva. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2012.
139
BRASIL. Cdigo Civil. In: Vade Mecum Saraiva. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
140
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 98.
141
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 99.
46

O Desembargador ressalta em seu voto que o profissional da sade tem o


dever de empregar a devida tcnica mdica, agindo com diligncia e prestar prvia
informao ao paciente sobre o procedimento a que ser submetido.
O mdico s poder agir aps o consentimento informado do paciente. O
consentimento, por sua vez, pressupe boa-f, entretanto no pode ser considerada
uma excludente de responsabilidade do mdico, por si s, mas poder atenuar a sua
responsabilidade. Atravs de suas experincias mdicas, o profissional dever
advertir o paciente acerca dos riscos que este ser exposto.142
O artigo 6, inciso III, do CDC, diz respeito ao dever de informar. Nesse
sentido, Sergio Cavelieri Filho ensina que:

"A atividade mdica essencialmente perigosa, tem o chamado risco


inerente, (...), assim entendido o risco intrinsecamente atacado
prpria natureza do servio e ao seu modo de prestao. Toda
cirurgia, at a mais simples, produz um risco inevitvel, que no
decorre de defeito do servio. No possvel realizar determinados
tratamentos sem certos riscos, s vezes at com efeitos colaterais,
como a quimioterapia e a cirurgia em paciente idoso e de sade
fragilizada, ainda que o servio seja prestado com toda a tcnica e
segurana.
Em princpio, o mdico e o hospital no respondem pelos riscos
inerentes. Transferir as consequncias desses riscos para o
prestador do servio seria nus insuportvel; acabaria por inviabilizar
a prpria atividade. nesse cenrio que aparece a relevncia do
dever de informar. A falta de informao pode levar o mdico ou
hospital a ter que responder pelo risco inerente, no por ter havido
defeito no servio, mas pela ausncia de informao devida, pela
143
omisso em informar ao paciente os riscos reais do tratamento.

Sendo assim, o consentimento informado ir afastar a responsabilidade


mdica quando do risco inerente sua atividade, cabendo ao mdico ou ao hospital,
o nus de provar que houve o cumprimento do dever de informao.144
O Desembargador assevera que no h nos autos nenhum termo de
consentimento informado ou documento que comprove que o apelante prestou a
devida informao, quanto aos riscos do procedimento que a apelada estaria
exposta. Tendo em vista que o nus de provar que houve o consentimento

142
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 318-322.
143
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 399-400.
144
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 400.
47

informado encargo do profissional da sade, conforme artigo 6, VIII, CDC, fica


configurada a conduta negligente por parte do apelante.
Marcelo Cezar Mller destaca que segundo o perito, os resultados
estticos ficaram longe do desejado, e traz em sua deciso, o entendimento da
doutrina e jurisprudncia no sentido de que se tratando de cirurgia esttica a
obrigao de resultado e no de meio.
Obrigao de meio aquela em que o profissional deve aplicar todos os
meios disponveis e necessrios para atingir um objetivo, no tendo a obrigao de
atingi-lo. J a obrigao de resultado vincula o profissional a um determinado fim.145
Para efeito sobre a cirurgia plstica, h de se fazer uma separao entre
cirurgia plstica de carter estritamente esttico e cirurgia plstica teraputica ou
reparadora. Na primeira o que se busca uma melhora na aparncia, configurando
assim obrigao de resultado, estando o mdico vinculado a um determinado
resultado, que foi previamente pactuado com o paciente. Em outro sentido temos a
cirurgia plstica teraputica, onde o que se busca reparar uma deformidade fsica
congnita ou traumtica, portanto configura obrigao de meio.146
A responsabilidade civil possui duas teorias, a subjetiva e a objetiva. Na
teoria subjetiva o fator culpa determinante para que se possa falar em
responsabilidade civil. Em contrapartida, para a teoria objetiva pouco importa a
presena do elemento culpa, bastando apenas que haja um dano e um nexo de
causalidade.147
A teoria objetiva tambm chamada de teoria do risco. Busca justificar a
responsabilidade civil objetiva. Nesta teoria a culpa pode ser dispensvel, por causa
do risco inerente atividade, ou a culpa pode ser presumida, invertendo-se o nus
da prova.148
Para o Desembargador, o caso no implica em responsabilidade objetiva,
mas sim em uma presuno da responsabilidade do mdico, cabendo a ele provar
que no agiu com imprudncia, impercia ou negligncia, demonstrando que agiu

145
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 403.
146
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 445.
147
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 21.
148
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 21-
22.
48

conforme os padres mdicos exigidos e recomendveis, prestando a devida


informao ao seu paciente, quanto aos riscos que este seria submetido.
O Desembargador expe que no caso em questo, o mdico no
comprovou suas alegaes de que no teria agido com culpa, tampouco que a
cicatrizao inadequada ocorreu por caso fortuito, agente externo e por
caractersticas prprias da paciente, que no tinham como ter sido reconhecidas
antes do procedimento cirrgico. Tambm no houve comprovao de ter prestado
as devidas informaes acerca dos riscos da cirurgia paciente. Em virtude do
exposto, o Desembargador entende que o mdico deve responder pelos danos
decorrentes.
Danos materiais so aqueles correspondentes aos direitos patrimoniais
do ofendido.149
O Desembargador relator entendeu pela condenao apenas das
despesas que ficaram comprovadas no feito, excluindo o valor referente a gastos
hospitalares que no foram comprovados.
Conforme dita o Desembargador relator, em seu voto, cabe ao mdico
demandado custear novo procedimento cirrgico paciente, em decorrncia do
resultado no satisfatrio da cirurgia esttica a que fora submetida. O valor dever
ser apurado em liquidao de sentena.
Sobre o pedido da autora de despesas com tratamento em face de
depresso, o Desembargador julgou improcedente, haja vista no houve
comprovao, por parte da autora, de que tenha se submetido ao referido
tratamento ou que necessite dele.
Dano esttico uma leso corporal inapagvel que ocorre quando um
agente promove uma conduta dolosa ou culposa, deixando cicatrizes ou marcas, de
uma forma que enfraquece a autoestima da vtima do dano. Se trata de uma ofensa
ao direito da personalidade do indivduo.150
No presente caso a autora desejava ficar mais bonita, entretanto o
resultado obtido no foi o almejado, em virtude das cicatrizes visveis provenientes

149
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 7. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 127.
150
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 92-94.
49

da interveno cirrgica. Portanto, a autora deve receber indenizao corresponde


ao dano esttico sofrido, conforme entendimento do Desembargador relator.
O Desembargador ressalta que para fixao do quantum indenizatrio,
deve ser levado em conta os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Atenta
que os juros incidem da data da cirurgia, haja vista esta a data da ocorrncia do
evento danoso. Sobre a correo monetria o Desembargador cita a Smula 362 do
STJ, que dispe que "a correo monetria do valor da indenizao do dano moral
incide desde a data do arbitramento151, ou seja, incide da data da presente deciso.
Dano moral aquele que incide sobre uma leso a um interesse de
satisfazer ou gozar de um bem jurdico extrapatrimonial que se encontra nos direitos
da personalidade ou nos atributos da pessoa. Tambm pode ser derivado de uma
leso a um bem patrimonial do lesado.152
O dano moral aparece como uma compensao pecuniria quele que
teve de suportar algum sofrimento fsico ou psquico, que no se pode mensurar
atravs de padres econmicos ou matemticos.153
Segundo o Desembargador relator, o dano moral restou configurado no
presente caso, tendo em vista que a autora experimentou um significativo sofrimento
psquico, ao se mostrar constrangida e com vergonha de expor seu prprio corpo,
levando em considerao, ainda, que se trata de pessoa jovem e vaidosa.
Entendendo, assim, pela cumulao do dano moral com dano esttico.
Mesmo quando originrios do mesmo fato jurdico, o dano moral no se
confunde com dano patrimonial, sendo assim ambos devem ser reparados, sendo
admitido portanto, a cumulao entre danos patrimoniais e morais. Vale pontuar que,
conforme ensinamentos de Paulo Nader, os danos patrimoniais tambm so
cumulveis com os danos estticos.154

151
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 362. A correo monetria do valor da
indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. Disponvel em:
<www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj_0362.htm>. Acesso em: 01
de out. 2014.
152
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 549.
153
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 87 e 89.
154
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 94-95.
50

Ainda acerca da cumulao entre dano moral e dano patrimonial, trata-se


de um entendimento sumulado pelo STJ no sentido de possibilitar tal cumulao.155
Por fim, temos a smula 387 do STJ que admite a cumulao de
indenizaes de dano esttico e dano moral.156
A apelao foi decida pelos Desembargadores Jorge Alberto Schreiner
Pestana, presidente e revisor, e Paulo Roberto Lessa Franz, ambos de acordo com
o Relator, de modo a dar provimento parcial ao presente apelo.

3.2 Jurisprudncia Desfavorvel

3.2.1 Tribunal de Justia do Par, Dcima Cmara Cvel, Relator Desembargador


Vitor Roberto Silva, Apelao Cvel: AC 5720092 PR 0572009-2

EMENTA:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE INDENIZAO. CIRURGIA
PLSTICA. CICATRIZAO. COMPORTAMENTO DA PACIENTE
DESFAVORVEL. ERRO INEXISTENTE. DEVER DE
INFORMAO. VIOLAO. NO CARACTERIZAO.
DENUNCIAO DA LIDE. NUS DE SUCUMBNCIA. PRINCIPIO
DA CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE DA AUTORA. APELO DA
AUTORA CONHECIDO E NO PROVIDO. APELO DO RU
CONHECIDO E PROVIDO. Malgrado se trate de cirurgia plstica, a
cicatrizao varia conforme a reao de cada organismo, de modo
que eventual aparncia em desconformidade com o esperado pela
paciente no est abrangido pela denominada obrigao de
resultado. Logo, a responsabilizao do mdico depende da prova de
conduta culposa, circunstncia ausente na espcie, pois o conjunto
probatrio revela a adoo de tcnica correta e, ainda, inadequado
comportamento ps-cirrgico da autora. Demonstrado que a autora
foi devidamente cientificada dos riscos da cirurgia, no houve
descumprimento do dever de informao pelo mdico. Por fora do
princpio da causalidade, da autora o nus de arcar com os nus de
sucumbncia da lide secundria, porquanto se procedente a
pretenso principal teria direito de ser ressarcida pela
denunciada.(TJ-PR, Relator: Vitor Roberto Silva, Data de Julgamento:
157
12/11/2009, 10 Cmara Cvel)
Andria Leontina Vargas do Nascimento entrou com uma ao
indenizatria em face de Paulo Srgio Loiacono Bettes, com fundamento de erro

155
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 37. So cumulveis as indenizaes por dano
material e dano moral oriundos do mesmo fato. In: VADE mecum. 16. ed. - So Paulo: Rideel, 2013.
p. 1980.
156
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 387. lcita a cumulao das indenizaes de
dano esttico e dano moral.In: VADE mecum. 16. ed. - So Paulo: Rideel, 2013. p. 1987.
157
PARAN. Tribunal de Justia. Apelao cvel n 572009-2, da 5 Vara Cvel. Apelante: P.L.S.B. e
A.L.V.N. Apelado: A.L.V.N., R.S e P.S.L.B. Relator: Dr. Vitor Roberto Silva. Paran, 12 de novembro
de 2009. Disponvel em: <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6147232/apelacao-civel-ac-
5720092-pr-0572009-2/inteiro-teor-12285144>. Acesso em: 02 out. 2014.
51

mdico, que alega ter sofrido em virtude de cirurgia plstica, a qual resultou em
cicatrizes horrveis.
Paulo Srgio denunciou a lide Rural Seguradora S/A, mas teve seu
pedido julgado improcedente, recaindo sobre ele a obrigao de pagar as custas e
honorrios advocatcios da lide secundria.
Indignado com o resultado, o denunciante apelou requerendo a reforma
da deciso de forma a afastar sua condenao de arcar com as custas e honorrios
advocatcios relativos a denunciao lide, sob o fundamento de que no se tratava
de denunciao facultativa, sendo assim no havia a possibilidade de recair sobre
ele o pagamento das custas do processo.
Tambm houve apelao da autora, que buscava o acolhimento da
pretenso indenizatria. A autora alegou, entre outras coisas, que a obrigao que
deveria ser imputada ao ru era de resultado e no de meio, haja vista se tratava de
cirurgia de natureza esttica, devendo haver, portanto, a inverso do nus da prova,
em decorrncia da presuno de culpa. A autora tambm manifestou que no houve
o consentimento informado dela para a realizao da cirurgia.
Segundo o Desembargador Relator, apesar de ter se entendido que a
responsabilidade do cirurgio plstico, nas cirurgias estticas, ser de resultado, h
alguns casos em que ela se nota de meio, como no caso de ser uma cirurgia
reparadora ou quanto resposta orgnica do paciente no ato cirrgico.
H uma grande discusso sobre qual a obrigao assumida pelo cirurgio
plstico, se de meio ou de resultado. Mas tudo depende do caso concreto e da
interpretao que o rgo julgador vai dar ao caso.
Entende-se por obrigao de meio aquela em que o profissional utiliza
todos os meios necessrios e disponveis para atingir um fim, no estando, contudo,
vinculado a um resultado final. Por outro lado, a obrigao de resultado vincula o
profissional a um determinado fim.158
Como regra do artigo 14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, os
profissionais liberais possuem responsabilidade subjetiva.

158
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 403.
52

Para que se fale em responsabilidade civil subjetiva h de ter a presena


de trs elementos, tais quais, o ato ilcito, o dano e o nexo de causalidade. Deve
comprovar a culpa do mdico sobre o dano causado.159
Na responsabilidade objetiva, basta que haja um dano e um nexo causal
para se responsabilizar o profissional. Aqui o elemento culpa pouco importa. A
responsabilidade objetiva tem base na teoria do risco que ensina que todos que
exercem uma atividade de risco devem se responsabilizar pelos danos resultantes
dela.160
O Relator Desembargador ao entender se tratar de uma obrigao de
meio, traz o ensinamento do autor Ruy Rosado Aguiar Jr.:

"Ruy Rosado Aguiar Jr. (Responsabilidade, cit., p. 40), depois de


reconhecer que, no Brasil, a maioria da doutrina e da jurisprudncia
defende a tese de que se trata de uma obrigao de resultado,
quando o paciente saudvel e apenas pretende melhorar a sua
aparncia, manifesta a sua opinio em sentido de que o 'acerto est,
no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao
de meios. Embora se diga que os cirurgies plsticos prometam
corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma
interveno cirrgica, pelo que assumiriam eles a obrigao de
alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente
em toda interveno cirrgica, e imprevisveis as reaes de cada
organismo agresso do ato cirrgico. Pode acontecer que algum
cirurgio plstico, ou muitos deles assegurem a obteno de um certo
resultado, mas isso no define a natureza da obrigao, no altera a
sua categoria jurdica, que continua sendo sempre a obrigao de
prestar um servio que traz consigo o risco'."161

Diante do fato de que o processo de cicatrizao varia de pessoa para


pessoa, a depender da reao de cada organismo, tem por imprevisvel, portanto,
que o profissional possa prever com exatido o resultado, concluindo-se assim ser
de meio a responsabilidade do mdico, segundo o Relator Desembargador. Sendo
assim, no possvel imputar a ele a responsabilizao pela cicatriz indesejvel da
paciente.
Nas obrigaes de meio, a regra que no h reverso do nus da
prova, cabendo a vtima demonstrar que o agente agiu com culpa sobre o dano

159
ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia Plstica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 32.
160
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30.
161
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 377.
53

causado a ela, mesmo diante de uma obrigao contratual. J nas obrigaes de


resultado, a inverso do nus da prova se torna presente.162
Importante frisar que pelo Cdigo de Defesa do Consumidor possvel
que haja inverso do nus da prova mesmo diante de uma obrigao de meio, a
depender do caso, pois aqui se protege o consumidor.163
O ru e a percia reconheceram que era necessrio a realizao de um
novo procedimento com a finalidade de melhorar o aspecto das cicatrizes. Porm
para o Desembargador Relator no cabe ao ru arcar com o custo desse novo
procedimento, pois h ausncia de nexo causal, alm do fato de que a autora no
compareceu s consultas subsequentes cirurgia e se negou a fazer o
procedimento de retoque dentro do prazo ideal. A autora demorou muito para ajuizar
a ao desde a data da cirurgia, que ocorreu em 1999, sendo a demanda ajuizada
apenas em 2003 e desde a data da cirurgia a autora sofreu drsticas alteraes nas
suas condies fsicas.
Existem causas que excluem o nexo causal. Essas causas so o fato
exclusivo da vtima, o caso fortuito ou fora maior e o fato de terceiro. Caso fortuito
se mostra como um evento imprevisvel, ao passo que fora maior, apesar de ser um
evento previsvel, inevitvel. Fato exclusivo da vtima aquele que descende de
uma atitude da vtima que colabora com a ocorrncia do evento danoso, fazendo
com que se isente da responsabilidade o aparente causador do dano. Por fim temos
o fato de terceiro em que aparece a figura de um agente sem vnculo nenhum com o
aparente causador direto do dano, tampouco com a vtima.164
A autora alegou que no foi informada acerca dos riscos da cirurgia.
Entretanto, segundo o Desembargador Relator, ficou comprovado, atravs de
documentos, que houve o consentimento informado da parte autora.

162
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico: Responsabilidade Civil. 2. ed. So Paul: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 48.
163
LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico: Responsabilidade Civil. 2. ed. So Paul: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 85.
164
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica hospitalar:
Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio Procedimental. Latrogenia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30-31.
54

dever do mdico informar ao paciente sobre os riscos que comportam o


procedimento o qual ser submetido. O mdico s ter a permisso para proceder,
aps o consentimento informado do paciente.165
O voto do relator foi no sentido de conhecer e negar provimento quanto
ao recurso da autora e conhecer e conceder provimento ao recurso da parte
requerida, excluindo, assim, sua condenao s obrigaes da sucumbncia da lide
secundria, uma vez que cabe a parte vencida da lide principal o referido nus.
Os integrantes da Dcima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado
do Paran, acordaram por unanimidade por conhecer e negar provimento ao apelo
da autora e em conhecer e dar provimento ao apelo da parte requerida, seguindo a
linha do voto do relator.
O Desembargador Valter Ressel presidiu o julgamento, que teve como
integrantes os Desembargadores Luiz Lopes, como revisor e Domingo Jos Perfetto.
O relator foi Vitor Roberto Silva.

165
TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco concorrente. So
Paulo: Mtodo, 2011, p. 318-321.
55

CONCLUSO

A demanda por cirurgia plstica vem crescendo com o passar dos anos.
Cada vez mais h uma cobrana excessiva com a aparncia, com o corpo perfeito,
dentro dos padres do que ser belo. O grande problema que a cirurgia plstica
assim como todo procedimento cirrgico envolve riscos.
A cirurgia plstica pode ser reparadora, que ocorre quando o paciente
deseja reparar algum defeito decorrente de acidente, como uma queimadura, ou
pode ser meramente embelezadora.
Ao procurar o profissional com o objetivo meramente embelezador, a
pessoa espera realizar um procedimento o qual a deixar com uma aparncia
melhor, caso contrario no assumiria o risco de se submeter a uma cirurgia, visto
que se trata de uma pessoa saudvel com o intuito apenas de se embelezar. Mas
algumas vezes esse objetivo no s no alcanado como tambm o paciente sofre
graves danos estticos. Quando ocorre um dano a algum o culpado tem a
responsabilidade de reparar a vtima. Entretanto deve-se observar se a obrigao
assumida era de meio ou de resultado, o que um problema haja vista nossa
doutrina e jurisprudncia no pacfica acerca do assunto.
Cada vez mais h um crescimento de aes contra o cirurgio plstico. O
que acontece que muitas dessas aes so de pacientes que por uma avaliao
subjetiva no gostam do resultado atingido, mesmo que nenhum dano tenha de fato
ocorrido. Essa demanda excessiva acaba por atrapalhar o judicirio, que se
pacificasse o tema teria uma celeridade muito maior.
O judicirio precisa evoluir junto com a sociedade. Enquanto mais
cirurgies plsticos esto sendo procurados todos os dias, mais esse assunto
deveria ser discutido para enfim se chegar a um entendimento fazendo com que a
busca pelo judicirio seja mais efetiva e clere.
Todos esses problemas contriburam para escolha desse tema
controvertido em nosso ordenamento jurdico.
A pesquisa tratou da discusso acerca da responsabilidade civil do
cirurgio plstico e sua obrigao. Buscou analisar os efeitos do dano esttico
decorrente da cirurgia plstica, quando o resultado pretendido pelo paciente no
devidamente atingido.
56

O trabalho comeou abordando a responsabilidade civil de modo geral,


trazendo conceitos acerca do tema. Tratou da obrigao de meio e de resultado na
responsabilidade civil contratual da cirurgia esttica. Foi analisado o dano esttico
como dano moral na cirurgia plstica, sendo perfeitamente possvel a cumulao
entre eles.
A pesquisa trouxe a responsabilidade civil decorrente de dano esttico no
ordenamento jurdico brasileiro, abordando tal responsabilidade civil na Constituio
Federal de 1988, no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil de 2002.

O trabalho acadmico fez uma anlise jurisprudencial, apresentando dois

julgados acerca do tema, uma do ponto de vista favorvel indenizao moral por
dano esttico decorrente de cirurgia plstica e outro julgado de modo desfavorvel.
Atravs da utilizao de doutrinas, da lei e da jurisprudncia, pde-se
concluir que possvel a interpretao da responsabilidade civil do profissional em
cirurgia plstica nas duas hipteses, tanto sendo subjetiva quanto objetiva, validando
assim, a hiptese inicialmente proposta pelo trabalho. Tudo depende do caso
concreto e do entendimento do rgo julgador.
57

REFERNCIAS

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. So Paulo: Polis; Braslia:


Universidade de Braslia, 1989.

BRASIL. Cdigo Civil, artigo 966, pargrafo nico: No se considera empresrio


quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa. Organizao dos textos por Anne Joyce Angher.
16. ed. So Paulo: Rideel, 2013.

BRASIL. Cdigo Civil. In: Vade Mecum Saraiva. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 38: O nus da prova da


veracidade correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as
patrocina.. Organizao dos textos por Anne Joyce Angher. 16. ed. So Paulo:
Rideel, 2013.

BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 6: "So direitos bsicos do


consumidor: VI - a efetiva preveno e reparao dos danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos.. Organizao dos textos por Anne Joyce Angher. 16.
ed. So Paulo: Rideel, 2013.

BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Organizao dos textos por Anne


Joyce Angher. 16. ed. So Paulo: Rideel, 2013.

BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. In: Vade Mecum Saraiva. 8. ed. So


Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 362. A correo monetria do


valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. Disponvel
em:<www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj_0362.ht
m>. Acesso em: 01 de out. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 37. So cumulveis as


indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. In: VADE
mecum. 16. ed. - So Paulo: Rideel, 2013. p. 1980.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 387. lcita a cumulao das


indenizaes de dano esttico e dano moral.In: VADE mecum. 16. ed. - So Paulo:
Rideel, 2013. p. 1987.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 387. lcita a cumulao das


indenizaes de dano esttico e dano moral.In: VADE mecum. 16. ed. So Paulo:
Rideel, 2013.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So


Paulo: Atlas, 2014.
58

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So


Paulo: Malheiros, 2005.

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. So


Paulo: Saraiva, 2010.
COUTO FILHO, A. F.; PEREIRA SOUZA, A. Responsabilidade civil mdica
hospitalar: Repertrio Jurisprudencial por Especialidade Mdica. Teoria da Eleio
Procedimental. Latrogenia. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,


deciso, dominao. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2013.

GOMES, Jlio Czar Meirelles, DRUMOND, Jos Geraldo de Freitas, FRANA,


Genival Veloso de. Erro Mdico. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A.,
2002.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva,


2003.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva,


2005, p. 377.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 5. ed. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2003.

KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 7. ed. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2010.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Obrigaes e Responsabilidade


Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico: Responsabilidade Civil. 2. ed. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico: Responsabilidade Civil. 3. ed. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade Civil do Mdico. 2. ed. Porto


Alegre: Sagra Luzzato, 2001.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-
constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

MORTAIS, Sani Anderson. Inverso do nus da Prova no Cdigo de Defesa do


Consumidor. Disponvel em: <http://www.webartigos.com/artigos/inversao-do-onus-
da-prova-no-codigo-de-defesa-do-consumidor/19775/> Acesso em: 4 jun. 2014.
59

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de


Janeiro: Forense, 2010.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exerccios.


So Paulo: Saraiva, 2004.
PARAN. Tribunal de Justia. Apelao cvel n 572009-2, da 5 Vara Cvel.
Apelante: P.L.S.B. e A.L.V.N. Apelado: A.L.V.N., R.S e P.S.L.B. Relator: Dr. Vitor
Roberto Silva. Paran, 12 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://tj-
pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6147232/apelacao-civel-ac-5720092-pr-0572009-
2/inteiro-teor-12285144>. Acesso em: 02 out. 2014.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. AC n 70052984531, da 10 Cmara


Cvel. Apelante: T.V. Apelado: D. P. Relator: Dr. Marcelo Cezar Mller. Bento
Gonalves, 25 de abril de 2013. Disponvel em: <http://tj-
rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112849289/apelacao-civel-ac-70052984531-rs>.
Acesso em: 28 set. 2014.

ROSRIO, Grcia Cristina Moreira do. Responsabilidade Civil na Cirurgia


Plstica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

RUTHES, Astrid Maranho de Carvalho. nus da Prova no Cdigo de Defesa do


Consumidor. Curitiba: Juru, 2004.

TARTUCE, Flvio. Responsabilidade Civil Objetiva e Risco: a teoria do risco


concorrente. So Paulo: Mtodo, 2011.