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DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL

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NDICE
1.a. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional ....................................................... 4
1.b. Improbidade administrativa: sujeitos e atos. Lei n 8.429/1992 ............................................................................................... 5
1.c. Meio ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais ....................................................................................................... 8
2.a. Proteo jurdica da fauna .................................................................................................................................................... 10
2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos. Atos administrativos
unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e individuais ............................................................................. 12
2.c. Limitaes administrativas. Ocupao temporria. Requisio. Servido. Parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios ............................................................................................................................................................................... 13
3.a. Funes (atividades) administrativas. Funo consultiva. Funo de regulao. Funo de controle. Funo de fomento. 16
3.b. Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos,
anulveis e inexistentes ............................................................................................................................................................... 17
3.c. Proteo jurdica da flora ...................................................................................................................................................... 18
4.a. Princpios de Direito Ambiental ............................................................................................................................................. 20
4. b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder ............................................................................................. 22
4.c. Licitao. Princpios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitao ........................................................................... 23
5.a. Competncias ambientais na Federao Brasileira. Aes de Cooperao .......................................................................... 27
5.b. Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato administrativo ................................................................................ 28
5.c. Desconcentrao e descentralizao administrativa. Privatizao ........................................................................................ 29
6.a. Personalidade de Direito Pblico. Pessoas administrativas. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pblica.
Fundao pblica. Consrcios pblicos. Outros entes................................................................................................................. 31
6.b. Contratos administrativos ..................................................................................................................................................... 33
6.c. Instrumentos de incentivo conservao do meio ambiente. Instrumentos econmicos, instrumentos governamentais.
Servios ambientais. Servido ambiental..................................................................................................................................... 35
7.a. Desapropriao. Espcies. Indenizao. Direito de extenso. Retrocesso. Desapropriao indireta .................................. 37
7.b. Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas de Direito Pblico .............................................................................. 39
7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infraes e sanes administrativas ambientais ............................ 40
8.a. Administrao Pblica direta. A estrutura da Administrao Pblica federal .......................................................................... 42
8.b. Licitao: procedimento, fases, revogao e anulao. Controle administrativo e jurisdicional ............................................. 43
8. c. Sistema nacional do meio ambiente. Poltica nacional do meio ambiente ............................................................................ 45
9.a. Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionrios. O mrito do ato administrativo .............. 47
9.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao unilateral. Teoria do fato do prncipe. Teoria da impreviso. Equilbrio
econmico-financeiro................................................................................................................................................................... 50
9.c. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades. Cidades sustentveis ..................................................................................... 54
10.a. Controle interno e externo da Administrao Pblica. Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidado ............. 59
10.b. Extino do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento................................................................................ 62
10.c. Espaos territoriais especialmente protegidos. Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC ...... 64
11.a. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. Sistemas. A teoria da reserva do possvel ................................................ 70
11.b. Convnios e consrcios administrativos. Contratos de gesto ............................................................................................ 73
11.c Proteo jurdica do patrimnio cultural brasileiro. Instrumentos: tombamento, inventrios, registros e outras formas de
acautelamento e preservao ...................................................................................................................................................... 77
12.a. Estatuto do Ministrio Pblico Federal ................................................................................................................................ 79
12.b. Hierarquia. Delegao e avocao de competncias ......................................................................................................... 81
12.c. Populaes tradicionais. Acesso ao territrio e garantias territoriais. Diversidade biolgica e patrimnio gentico. Proteo
e acesso ao conhecimento tradicional associado ....................................................................................................................... 83
13.a. Princpio da legalidade na Administrao Pblica. Poder regulamentar. Espcies de regulamento. Controle sobre a
atividade regulamentar ............................................................................................................................................................... 90
13.b. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso de uso; concesso de direito real de uso; concesso de
uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cesso de uso ..................................................................................... 92
13.c. Recursos hdricos. Poltica Nacional dos Recursos Hdricos. Instrumentos de gesto de recursos hdricos. Regime
Jurdico das guas. guas subterrneas .................................................................................................................................... 95
14.a. Agncias executiva e agncias reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Servios sociais autnomos. Fundaes
de Apoio .................................................................................................................................................................................... 97
14.b. Servios Pblicos. Conceito. Classificao. Regime Jurdico. Usurio do servio pblico ............................................... 100
14.c. Poltica Nacional de Biossegurana: pressupostos doutrinrios; regime jurdico; instrumentos. Biossegurana, preveno,
precauo e informao ............................................................................................................................................................ 104
15.a. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo histrica e fundamentos jurdicos ...................................................... 105
15.b. Responsabilidade fiscal ................................................................................................................................................... 108
15.c. Licenciamento ambiental. Avaliao de impactos ambientais. Estudos ambientais. Audincias pblicas .......................... 111
16.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais. Org. da sociedade civil de interesse pblico ......................................... 114
16.b. Proteo da probidade administrativa. Instrumentos de atuao. As sanes na Lei 8.429/1992. Prescrio ...................115
16.c. O dano ambiental e sua reparao: responsabilidade civil ............................................................................................... 120
17.a. Fatos da Administrao Pblica: atos da Administrao Pblica e fatos administrativos. Elementos do ato administrativo.
.................................................................................................................................................................................................. 125
17.b. Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e direitos fundamentais ........................................................................ 126
17. c. Zoneamento ambiental. Natureza jurdica. Princpios. Caractersticas ............................................................................. 128
18. a. Agentes pblicos. Natureza jurdica da relao de emprego pblico. Agentes polticos. Garantias. Estabilidade e
Vitaliciedade. Estgio probatrio. Cargo em comisso. Agente de fato. Aposentadoria do servidor pblico ................................ 130
18. b. Parcerias pblico-privadas ............................................................................................................................................... 132
18. c: Poltica Nacional de Resduos Slidos. Objetivos e princpios. Planos de resduos slidos. Responsabilidade civil e
resduos slidos. Responsabilidade compartilhada. Licenciamento ambiental e resduos slidos.............................................. 134
19. a. Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e conceito. Regime financeiro ............................................................... 137

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19. b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos bens. Permisso e autorizao ............................................. 140
19.c. Gesto de florestas pblicas. Uso e explorao. Concesso florestal .............................................................................. 142
20.a. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor pblico. Regime disciplinar e processo administrativo disciplinar ....... 144
20.b. A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico, formal e material. Administrao Pblica e governo ......................... 146
20.c. Proteo jurdica do Meio Ambiente e a explorao mineral. Minerao e impactos ambientais. Licenciamento. Deveres
ambientais relativos explorao mineral ............................................................................................................................... 148
21.a Bens pblicos. Classificao. Natureza jurdica do domnio pblico .................................................................................. 151
21.b. Validade, vigncia e eficcia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato administrativo ......................................... 153
21.c Poder de polcia ambiental. Competncias ........................................................................................................................ 155
22.a. ............................................................................................................................................................................ P
rovimento e vacncia dos cargos pblicos ...................................................................................................................... 157
22.b. ............................................................................................................................................................................
tica na Administrao Pblica. Dever de transparncia e de informao ......................................................................... 159
22. c: Desenvolvimento sustentvel. Normas internacionais em matria ambiental. Aquecimento global ................................. 162
23. a. Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias pblicas.
Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidrulica. Domnio pblico areo ............................. 165
23.b. Processo e procedimento administrativo. A instncia administrativa. Representao e reclamao administrativas. Pedido
de reconsiderao e recurso hierrquico prprio e imprprio. Prescrio administrativa ......................................................... 169
23.c. Instrumentos processuais para a tutela do meio ambiente .............................................................................................. 171

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1.a. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo
Constitucional.

Conceito: a) Para Jos dos Santos Carvalho Filho, Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico,
compreendendo o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao interesse pblico, regem as relaes
jurdicas entre as pessoas e rgos do Estado e entre este e as coletividades a quem deve servir; b) Para Odete
Medauar: conjunto de normas e princpios que regem a atuao da Administrao Pblica; c) Para Celso Antonio Bandeira
de Melo: direito administrativo o ramo do direito pblico que disciplina a funo administrativa e os rgos que a
exercem (p. 37, 2007).
Outros critrios: 1 - Critrio do servio pblico. 2 - Critrio do Poder Executivo. Disciplina a atuao do Poder
Executivo, cuja crtica que despreza o fato de que os outros poderes do Estado tambm exercem a atividade
administrativa. 3 Critrio das relaes jurdicas. Conjunto de regras que disciplinam as relaes entre a Administrao e
os administrados. 4 - Critrio teleolgico. Sistema de princpios jurdicos que regula as atividades concretas do Estado,
para cumprimento de seus fins, na busca do interesse pblico. 5 - Critrio negativo ou residual. O Direito Administrativo
deve ser observado em dois sentidos diferentes: no sentido positivo (representa os institutos jurdicos pelos quais o
Estado busca a realizao dos seus objetivos) e no sentido negativo (representa uma forma de definio de seus
objetos, o que se faz por excluso, afastando-se as demais funes do Estado, a legislativa e a jurisdicional, alm das
atividades regidas pelo direito privado). 6 - Critrio da administrao pblica: o Direito Administrativo o conjunto de
princpios que regem a Administrao Pblica.

Objeto do Direito Administrativo: Com fundamento no critrio funcional, estudo da disciplina normativa da
funo administrativa e da organizao e estrutura da Administrao Pblica. Objeto imediato: princpios e normas que
regulam a funo administrativa, enquanto objeto mediato a disciplina das atividades, agentes, pessoas e rgos da
Administrao Pblica.

Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a administrao pblica burocrtica (ou


racional) centrada na legalidade, relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em processos e meios, a
administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atuao administrativa, foca no resultado em detrimento
de processos e ritos, bem como na participao popular, com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos:
contrato de gesto, agencias executivas e princpio da eficincia.

Fontes do Direito Administrativo: (a) Lei - abrangendo as normas constitucionais, a legislao


infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais; (b) Costumes repetio de condutas
(elemento objetivo) com convico de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Parte da doutrina nega a qualidade de
fonte do direito aos costumes, considerando que sua observncia depende do seu acolhimento pela lei, tal qual ocorre
no direito tributrio (art. 100 do CTN). Para Lcia Valle Figueiredo, os costumes no so fontes; (c) Jurisprudncia seu
papel reforado pelo fenmeno da judicializao do Direito e pelo reconhecimento da fora vinculante de
determinadas decises; (d) Doutrina; (e) Princpios; (f) Precedentes Administrativos prtica reiterada e uniforme de
atos administrativos em situaes similares, sendo necessrio garantir a segurana jurdica. H hipteses nas quais o
carter vinculante dos precedentes administrativos tem previso legal expressa, como ocorre no art. 40, 1, da LC
73/93 (Lei Orgnica da AGU), ao dispor que o parecer aprovado e publicado com o despacho presidencial vincula a
Administrao Federal.

Direito administrativo x Cincia da Administrao: Cincia da Administrao o estudo das tcnicas e


estratgias para melhor planejar, organizar, dirigir e controlar a gesto governamental (no ramo jurdico, no lei).

Administrao Pblica Introversa (Conjunto relao jurdica entre o Poder Pblico e seus agentes, rgos
e entidades administrativas = Intra) x Administrao Pblica Extroversa: Nesta o conjunto de relaes jurdicas externas,
entre o Poder Pblico e os administrados.

Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional o ramo do direito com maior intimidade
como Direito Administrativo, sendo certo que o Direito Constitucional fornece as diretrizes mestras, bases e parmetros
do Direito Administrativo, tais como Princpios, normas gerais sobre servidores pblicos, competncias dos poderes,
normas sobre desapropriao, concesses e permisses de servios pblicos, dos contratos administrativos e licitaes,
bem como a responsabilidade extracontratual do Estado. O Direito Administrativo Constitucional o Ramo do Direito
Administrativo com fundamento na Constituio.
Nesse ponto, tambm merece destaque o fenmeno da constitucionalizao do direito administrativo, que
abalou alguns dogmas deste ramo, gerando (Rafael Carvalho, 2015, p. 8): a) a redefinio da ideia de supremacia do
interesse pblico sobre o privado e a ascenso do princpio da ponderao de direitos fundamentais; b) a superao da
concepo do princpio da legalidade como vinculao positiva do administrador Lei e a consagrao da vinculao
direta Constituio; c) a possibilidade de controle judicial da discricionariedade a partir dos princpios constitucionais,
deixando-se de lado o paradigma da insindicabilidade do mrito administrativo; d) a releitura da legitimidade democrtica
da Administrao, com a previso de instrumentos de participao dos cidado na tomada de decises administrativas
(consensualidade na Administrao).

Relao com outros ramos: Direito constitucional, civil, processual civil, trabalho, penal, processo penal,
tributrio, financeiro, econmico, urbanstico, ambiental, empresarial, internacional pblico.

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1.b. Improbidade administrativa: sujeitos e atos. Lei n 8.429/1992.

Conceito: para CARVALHO FILHO, probidade e moralidade equivalem, tendo a Constituio mencionado a
moralidade como princpio e a improbidade como violao ao mesmo princpio. Segundo ele, parece desnecessrio
buscar diferenas semnticas em cenrio no qual foram elas utilizadas para o mesmo fim preservao do princpio da
moralidade administrativa. Decorre, pois, que, diante do direito positivo, o agente mprobo sempre se qualificar como
violador do princpio da moralidade (2013, p. 1073). De maneira geral, a expresso improbidade administrativa a
terminologia/designativo tcnica para definir a corrupo administrativa, que se apresenta como um desvirtuamento da
funo pblica somado violao da ordem jurdica

Sujeitos passivos da improbidade (vtimas do ato)


(a) principais: (a.1.) entes da Administrao Pblica Direta; (a.2.) entidades da Administrao Pblica Indireta;
(a.3.) empresa incorporada ao patrimnio pblico atecnia do legislador, pois a empresa incorporada desaparece; (a.4.)
pessoa para cuja criao ou custeio o errio haja contribudo ou contribua com mais de 50% do patrimnio ou da receita
anual, a exemplo das pessoas de cooperao governamental (servios sociais autnomos), que so destinatrias de
contribuies parafiscais institudas por lei.
(b) secundrios: (b.1.) entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo
pblico; (b.2.) entidades para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% do
patrimnio ou da receita anual No caso dos sujeitos passivos secundrios, a tutela incide apenas sobre o patrimnio
e a sano patrimonial se limita repercusso do ilcito sobre a parcela oriunda do errio (CARVALHO FILHO, 2013, p.
1076).
Destaque-se que concessionrias e permissionrias de servios pblicos no so consideradas, em regra,
sujeitos passivos da LIA, vez que no se enquadram no art. 1 da mesma (Rafael Carvalho, 2015, p. 805 e CARVALHO
FILHO, 2013, p. 1078). Por outro lado, sindicatos e partidos polticos podem ser vtimas de improbidade administrativa,
porquanto recebem recursos pblicos, a saber, a contribuio sindical e os recursos do Fundo Partidrio, respectivamente.

Sujeitos ativos da improbidade (responsveis pela prtica do ato mprobo)


(a) agentes pblicos de direito (agentes polticos, servidores pblicos estatutrios, celetistas e temporrios,
bem como particulares em colaborao) ou de fato (putativos e necessrios). Reputa-se agente pblico, para os efeitos
desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao , por eleio, nomeao, designao,
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior (art. 2 da LIA). So considerados agentes pblicos os notrios e registradores. Quanto
aos agentes polticos, h vrios entendimentos. A primeira corrente entende que a ao de improbidade da Lei
8429/92 independente das aes que apuram crimes comuns e crimes de responsabilidade, admitindo a
concomitncia das aes (PACHECO ALVES). A segunda corrente exclui a ao de improbidade quando o sujeito passivo
agente poltico, pois eles se sujeitam a regime prprio de responsabilidade, aplicando-se-lhes apenas a Lei 1079/50.
O terceiro entendimento o de que as Leis n 1079/50 e 8429//92 convivem harmoniosamente, apenas sendo incabvel
formular, na ao de improbidade, pedido de aplicao de sanes de natureza poltica (perda do cargo, suspenso de
direitos polticos), pois elas emanam naturalmente da ao penal por crime de responsabilidade. Essa ltima a posio
defendida por CARVALHO FILHO (2013, p. 1081). Destaque-se que o STF, ao julgar a RCL 2138/DF, afastou a aplicao
da lei a Ministro de Estado, considerando que este se submete a julgamento por crime de responsabilidade. Em relao
aos prefeitos, por sua vez, o STJ vem admitindo a responsabilizao por improbidade administrativa, nos termos da
LIA.
(b) terceiros particulares que, de alguma forma, colaboraram para a prtica do ato mprobo (art. 3). (...) o
terceiro jamais poder figurar sozinho no polo passivo da ao de improbidade, sendo exigvel necessariamente a
presena de um agente pblico na relao processual (CARVALHO FILHO, 2013, p. 1081). Sua conduta a de induzir
ou concorrer, s podendo ser responsabilizado por ao dolosa, ou seja, quando tiver cincia da origem ilcita da
vantagem (CARVALHO FILHO, 2013, p. 1082). Pessoas jurdicas esto abrangidas pela expresso terceiros? Para
CARVALHO FILHO, as pessoas jurdicas no so sujeitos ativos da improbidade, uma vez que o art. 3 da LIA exige a
induo ou a colaborao por parte do terceiro, que atua com dolo, elementos incompatveis com a responsabilizao
da pessoa jurdica. Por outro lado, Emerson Garcia, Juarez Freitas e o STJ (Resp 122177/MT) consideram que pessoas
jurdicas podem ser responsabilizadas por improbidade administrativa, na qualidade de terceiros.

Atos mprobos
De acordo com o art. 37, 4, da CRFB, os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
A Lei n 8429/92 agrupou os atos de improbidade em trs categorias, de acordo com os bens jurdicos
afetados pela conduta, em ordem decrescente de gravidade: atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), atos que
causem prejuzo ao errio (art. 10) e atos que atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11). No caput
de cada um desses dispositivos, est descrita a conduta genrica configuradora da improbidade e, em seus incisos,
condutas especficas, exemplificadoras da conduta do caput. Da se conclui que os incisos so meramente
exemplificativos. O legislador utilizou a tcnica legislativa dos conceitos jurdicos indeterminados, e no das tipificaes
cerradas do direito penal.
Por fim, destaque-se inexistir previso legal da punio da tentativa, sendo invivel se utilizar analogicamente
do art. 14 do CP. Isso no impede eventual punio por violao a princpios, quando, por circunstncias alheias
vontade do agente, o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao errio no se consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).
a) Enriquecimento ilcito (art. 9) quando o agente aufere qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida

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em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1,
destacando-se as seguintes condutas: inc. I receber qualquer vantagem patrimonial indevida de quem tenha interesse
na ao ou omisso do agente; inc. IV utilizao indevida, em obra ou servio particular, de veculos, mquinas,
equipamentos, materiais ou agentes pblicos;inc. VII aquisio de bens desproporcionais evoluo patrimonial; inc.
VIII exerccio de consultoria, no exerccio durante a atividade, para quem tenha interesse na ao ou omisso do
agente. O dano ao errio dispensvel, a conduta mproba pode ocorrer sem qualquer prejuzo aos cofres pblicos,
como no caso de recebimento de propina. O elemento subjetivo o dolo. Para CARVALHO FILHO, a conduta sempre
comissiva.
b) Dano ao errio (art. 10) - qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1, destacando-
se os incisos VII concesso de benefcios administrativos/fiscais indevidos; VIII frustrar a licitude do processo
licitatrio;X negligenciar na arrecadao de tributos ou conservao de bens da administrao. No exige
enriquecimento ilcito. Admite dolo ou culpa e, segundo CARVALHO FILHO, a conduta pode ser omissiva ou comissiva.
c) Violao a princpios (art. 11) - que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou
omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, destacando-se que
as condutas vedadas aos agentes polticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, 7). So dispensveis o enriquecimento
ilcito e o dano ao errio. O elemento subjetivo exclusivamente o dolo. As condutas podem ser comissivas ou
omissivas. Recentemente o STJ entendeu que a entrega compulsria e o desconto em folha de pagamento de parte dos
rendimentos dos assessores formais destinados manuteno de caixinha para gastos de campanha e de despesas
dos respectivos gabinetes, bem como para a contratao de assessores particulares violam, expressamente, os princpios
administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse pblico, conduta dos parlamentares que se insere no
caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na casustica, o STJ, por votao apertada,
entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de prefeito que divulgou na imprensa a doao de valor para
recuperar hospital, omitindo o carter pblico do mesmo, prevalecendo entendimento que a lei deve incidir sobre o
administrador inepto, e no apenas sobre o que age de m-f (REsp 884.083-PR).

Desnecessidade da efetiva ocorrncia do dano: s necessrio comprovar o dano nas hipteses do art.
10 (art. 21, I da 8.429/92). No entanto, a falta de prejuzo ao errio impede a aplicao da sano de ressarcimento.

Competncia legislativa: segundo doutrina majoritria, a Unio tem competncia privativa para legislar
sobre atos de improbidade, porque as sanes previstas tm natureza civil e eleitoral (art. 22 da CF/88). Alm disso, a
Lei 8.429/92 traz disposies de natureza processual. Haveria apenas trs dispositivos da lei que tratam de Direito
Administrativo e, por isso, somente se aplicariam Unio: o art. 13, caput (a posse dos servidores condicionada
declarao de seus bens); art. 14, 3 (no caso de servidores federais os fatos sero apurados administrativamente na
forma da Lei 8.112); art. 20, pargrafo nico (Administrador pode afastar o funcionrio pblico de sua funo, para
facilitar a instruo processual).

Insignificncia: semelhana do entendimento adotado com relao aos crimes praticados contra a
administrao pblica, o STJ entende que no se admite a aplicabilidade do princpio da insignificncia aos atos de
improbidade administrativa (RESP 769317/AL, RESP 892818/RS).

Aplicao: a Lei 8.429 no pode alcanar fatos anteriores a sua vigncia, ainda que ocorridos aps a edio
da Constituio Federal de 1988 (REsp 1129121/GO). Nesse caso, o o controle dos atos lesivos ao errio deve ser feito
com fundamento no art. 159 do CC/16 ou nas Leis 4.717/65 e 7.347/85 (REsp 1197330).

Prescrio: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a propositura da ao de improbidade:
I) 5 anos, contados do trmino do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; II) dentro do prazo previsto em
lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer,
cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado mprobo, h de prevalecer o primeiro
para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e Administrao Pblica no cessar
com a exonerao do cargo em comisso, por esse ser temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidiu o STJ que, se o
agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional ser o trmino do ltimo mandato.
(REsp 1.107.833). Ademais, se o agente que praticou o ato mprobo servidor temporrio (art. 37, IX, da CF/88), o
prazo prescricional ser regido na forma do inciso I (5 anos), por se tratar de vnculo temporrio. Para os terceiros
(particulares), no h previso legal de prazo prescricional. A doutrina majoritria defende que o prazo dever ser o
mesmo previsto para o agente pblico que praticou, em conjunto, o ato de improbidade administrativa. a posio de
Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves e tambm do STJ (REsp 1156519/RO). Por fim, o STJ, de forma pacfica,
entende que, em funo do art. 37, 5 da CF, so imprescritveis as sanes de ressarcimento ao errio. (REsp
1.089.492). Frise-se, ainda, que a interrupo do prazo prescricional se d com a simples propositura da ao - eventual
demora na citao do ru no prejudica a pretenso condenatria da parte autora (REsp 1.391.212-PE) e que no h
prescrio intercorrente na ao de improbidade administrativa (REsp 1.289.993/RO).

Enunciados da 5 CCR
Enunciado n 14: CONDUTA MPROBA DE BAIXO POTENCIAL/PEQUENO PREJUZO AO ERRIO
Nas condutas mprobas de baixo potencial ofensivo, em que o prejuzo ao errio no ultrapasse o valor de R$
1.000,00, o rgo ministerial poder promover, sem mais providncias, o arquivamento junto Cmara. Nas mesmas
hipteses, se o prejuzo for superior a esse montante, mas no ultrapasse os R$ 5.000,00, antes de promover o
arquivamento do procedimento, o rgo ministerial expedir autoridade competente a recomendao cabvel, visando
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melhoria do servio e ao ressarcimento amigvel do dano, se for o caso".
Enunciado n 23: PROMOO DE ARQUIVAMENTO POR PRESCRIO QUANDO INVESTIGADO
PREFEITO MUNICIPAL OU GOVERNADOR DE ESTADO
Deliberou a Cmara, unanimidade, nos termos propostos pelo Dr. Srgio Medeiros, aprovar o seguinte
enunciado: "Enunciado n. 23/5 CCR: A promoo de arquivamento, de procedimento administrativo ou inqurito civil
pblico, em que apurada eventual improbidade administrativa atribuda a prefeito municipal ou governador de Estado,
em razo de prescrio, deve registrar a ocorrncia ou no de reeleio."
Enunciado n 29: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE PENAL, POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA E DA LEI ANTICORRUPO. PREJUZO AO CAPITAL DE ENTE FEDERAL. ATRIBUIO DO MPF.
O Ministrio Pblico Federal tem atribuio para promover medidas tendentes responsabilizao penal e
por improbidade administrativa e, tambm, as previstas na Lei 12.846, de 2013, em face de atos lesivos a sociedade de
economia mista cuja acionista majoritria seja a Unio, sempre que evidenciado o interesse direto desta, como no caso
em que o prejuzo sofrido pela sociedade empresarial repercuta ou possa repercutir no capital do ente poltico federal.

Julgamentos de 2014/2015
- Segundo o art. 21, I, da Lei 8.429/92, o autor do ato de improbidade somente poder receber a sano de
ressarcimento ao errio se ficar comprovada a efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico. Tratando-se de
fracionamento de licitao, o prejuzo ao patrimnio pblico presumido - o Poder Pblico, por fora da conduta
mproba do administrador, deixa de contratar a melhor proposta, o que gera prejuzos aos cofres pblicos -, de forma
que o autor do ato de improbidade poder ser condenado a ressarcir o errio. STJ. 2 Turma. REsp 1.376.524-RJ, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014 (Info 549).
- As penalidades aplicadas em decorrncia da prtica de ato de improbidade administrativa podem ser revistas
em recurso especial desde que esteja patente a violao aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. O STJ
entende que isso no configura reexame de prova, no encontrando bice na Smula 7 da Corte (A pretenso de simples
reexame de prova no enseja recurso especial). STJ. 1 Seo. EREsp 1.215.121-RS, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, julgado em 14/8/2014 (Info 548).
- A contratao, por agente poltico, de parentes para cargos em comisso ocorrida antes da Smula
Vinculante n. 13 do STF configura ato de improbidade administrativa? NO. Posio da 1 Turma do STJ. SIM.
Entendimento da 2 Turma do STJ. STJ. 1 Turma. REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado
em 24/4/2014 (Info 540). STJ. 2 Turma. AgRg no REsp 1.386.255/PB, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2014
(no divulgado em Info).
- No comete ato de improbidade administrativa o mdico que cobra honorrios por procedimento realizado
em hospital privado que tambm seja conveniado rede pblica de sade, desde que o atendimento no seja custeado
pelo prprio sistema pblico de sade. Em outras palavras, mdico de hospital conveniado com o SUS que cobra do
paciente por uma cirurgia que j foi paga pelo plano de sade no pratica improbidade administrativa. STJ. 1a Turma.
REsp 1.414.669-SP, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 20/2/2014.
- Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanes da Lei n. 8.429/92 indispensvel que seja
identificado algum agente pblico como autor da prtica do ato de improbidade. Assim, no possvel a propositura de
ao de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presena de agente pblico no polo passivo
da demanda. STJ. 1a Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Srgio Kukina, julgado em 25/2/2014.
- Para o STJ, eventual violao boa-f e aos valores ticos esperados nas prticas administrativas no
configura, por si s, elemento suficiente para ensejar a presuno de leso ao patrimnio pblico, uma vez que a
responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimnio pblico exige a comprovao
e a quantificao do dano. Adotar entendimento em sentido contrrio acarretaria evidente enriquecimento sem causa do
ente pblico, que usufruiu dos servios prestados em razo do contrato firmado durante o perodo de sua vigncia. STJ.
1 Turma. REsp 1.447.237-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2014 (Info 557).

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1.c. Meio ambiente e direitos fundamentais. Bens ambientais.

A Constituio reconhece o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental,
de terceira gerao, j que coletivo e transindividual. O bem ambiental autnomo, imaterial e de natureza difusa,
transcendendo tradicional classificao dos bens em pblicos (das pessoas jurdicas de direito pblico) e privados,
pois toda a coletividade titular desse direito (bem de uso comum do povo) (AMADO, 2012, p. 24). O direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado , ainda, condio para a realizao da dignidade da pessoa humana, base de
todos os demais direitos fundamentais. Por ser direito fundamental, h vedao ao retrocesso ecolgico.
No artigo Jurisdio Constitucional Ambiental no Brasil (p. 829 e seguintes), Walter Claudius Rothenburg
afirma que o tema do ambiente deve ser considerado materialmente constitucional por se tratar de direito humano, seja
por sua vinculao sade, cultura, democracia (participao e informao), seja como bem jurdico autnomo. A
ligao do meio ambiente com a dignidade do ser humano evidente. O direito a um ambiente ecologicamente equilibrado
considerado um direito social, de marcante feio prestacional, dito de terceira dimenso. Sua positivao nas
constituies e em equivalentes internacionais, bem como sua afirmao por tribunais que realizam jurisdio
constitucional, tudo isso mostra seu fortalecimento, sua possvel passagem de direito humano frgil para direito
humano forte.
dis Milar tambm coloca o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito constitucional
fundamental e explica sua evoluo:

(...) ainda que sem previso expressa, os diversos pases, inclusive o nosso, promulgaram (e
promulgam) leis e regulamentos de proteo do meio ambiente. Isso acontecia porque o legislador se baseava
no poder geral que lhe cabia para proteger a sade humana. A est, historicamente, o primeiro fundamento
para a tutela ambiental, ou seja, a sade humana, tendo como pressuposto, explcito ou implcito, a sade
ambiental.
Nos regimes constitucionais modernos, como o portugus (1976), o espanhol (1979) e o brasileiro
(1988), a proteo do meio ambiente, embora sem perder seus vnculos originais com a sade humana, ganha
identidade prpria, porque mais abrangente e compreensiva. Nessa nova perspectiva, o meio ambiente deixa
de ser considerado um bem jurdico per accidens e elevado categoria de bem jurdico per se, isto , com
autonomia em relao a outros bens protegidos pela ordem jurdica, como o caso da sade humana.
De fato, a Carta brasileira erigiu-o categoria de um daqueles valores da ordem social, dedicando-lhe,
a par de uma constelao de regras esparsas, um captulo prprio que, definitivamente, institucionalizou o direito
ao ambiente sadio como um direito fundamental do indivduo.
Deveras, a Constituio define o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e
lhe d a natureza de bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo a co-
responsabilidade do cidado e do Poder Pblico pela sua defesa e preservao (art. 225, caput).
Ao proclamar o meio ambiente como bem de uso comum do povo, foi reconhecida a sua natureza de
direito pblico subjetivo, vale dizer, exigvel e exercitvel em face do prprio Estado, que tem tambm a misso
de proteg-lo.
()
Lembrando que a proteo do meio ambiente pressuposto para o atendimento de outro valor
fundamento o direito vida -, cuidou o ordenamento constitucional de prescrever uma srie de garantias ou
mecanismos capazes de assegurar a cidadania os meios de tutela judicial daquele bem (dentre outros: ao direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ao civil pblica, ao popular constitucional; mandado de
segurana coletivo; mandado de injuno) (dis Milar, 2007, p. 142/143).

Em suma, o meio ambiente ecologicamente equilibrado formalmente direito fundamental (previso


normativa) e materialmente direito fundamental (condio indispensvel para a realizao da dignidade da pessoa
humana). Dessa forma, possui todas as caractersticas dos direitos fundamentais: a) historicidade; b) universalidade; c)
irrenunciabilidade; d) inalienabilidade; e) limitabilidade e f) imprescritibilidade.

Efeitos importantes do reconhecimento como direito fundamental: i) imprescritibilidade da pretenso de


reparao do dano ambiental decorrncia da imprescritibilidade dos DF. ii) vedao ao retrocesso ecolgico e previso
de um mnimo existencial ecolgico. iii) criao de deveres ambientais por simples ato regulamentar: efeito da eficcia
imediata dos direitos fundamentais.

Bens ambientais: Os bens ambientais so de uso comum do povo e tm como caractersticas ser autnomo,
imaterial e de natureza difusa. A doutrina os classifica em: a) Meio Ambiente Natural (ou fsico): so os elementos que
existem mesmo sem a influncia do homem. Art. 225, CRFB/88, Ex. solo, gua, ar, fauna, flora.; b) Meio Ambiente
Artificial: so os elementos criados pelo homem, na interao com a natureza. Ex.: casa, prdio, art. 182, CRFB/88; c)
Meio Ambiente Cultural: so os elementos criados ou utilizados pelo homem, mas que detm valor especial para a
sociedade. Ex.: valor cientfico, turstico, cultural, arqueolgico, ligado cultura, memria arts. 215 e 216, da CRFB/88
e d) Meio Ambiente do Trabalho: consiste no ambiente de trabalho onde o homem exerce suas atividades laborais,
podendo ser um espao fechado ou aberto. Esse meio ambiente est previsto na CF no artigo 220, inciso VIII, tendo
sido expressamente reconhecido pelo STF no julgamento da ADI 3540. e) Meio ambiente gentico controverso o
meio ambiente gentico composto pelos organismos vivos do planeta Terra, que formam a sua diversidade ecolgica.
A maioria da doutrina o entende abarcado no meio ambiente natural, contra Celso Antnio Pacheco Fiorillo e Terence
Trennepohl.
Discorrendo sobre bens ambientais, dis Milar destaca o seguinte:

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a) O meio ambiente, bem de uso comum do povo, bem pblico essencial considerado communes omnium,
consistente no equilbrio ecolgico e na higidez do meio e dos recursos naturais. bem comum, geral, difuso, indissocivel
da qualidade dos seus constitutivos e, por conseguinte, indivisvel, indisponvel e impenhorvel. Esse bem alvo
necessrio da solicitude do Poder Pblico e da coletividade, que devem, em conjunto, zelar continuamente por ele.
b) Os recursos naturais de origem bitica ou abitica, que ordinariamente mantm inter-relaes se inseridos
num determinado ecossistema, so bens ambientais considerados res communes omnium; significa que so bens
tangveis, reificados ou coisificados, vale dizer, so coisas. E, na medida em que se inserem no bem maior, que, no
caso, a qualidade ambiental decorrente do equilbrio entre as partes, eles so objetos de legislao especfica, no que
tange propriedade, preservao, manuteno, ao domnio, ao usufruto, sustentabilidade e a outros itens mais.
Da proteo desses bens depende a qualidade geral do meio ambiente.
c) Os bens chamados de culturais, que, sem dvida, integram o patrimnio ambiental nacional, devem ser
definidos como tais por meio de atos jurdicos e de gesto ambiental e, por isso, protegidos, mantidos e perpetuados.
Sem embargo, devem ser tratados como res communes omnium, na medida em que traduzem criaes especiais do
esprito humano e da sociedade, representam a memria nacional, alimentam valores de ordem cultural e espiritual e
contribuem para a qualidade de vida tomada como fato biolgico ou como fato existencial.
d) Em virtude da viso holstica do meio ambiente, necessrio rever o conceito de bens ambientais: so
os que integram o Patrimnio Ambiental Nacional, no apenas os naturais. Assim, todo recurso ou bem natural
ambiental; porm, nem todo bem ambiental natural. De fato, o patrimnio ou os bens culturais no figuram no elenco
dos elementos naturais, embora constituam objeto do Direito e da Gesto do Ambiente, sendo tambm alvo das polticas
ambientais e da avaliao de impactos (...)

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2.a. Proteo jurdica da fauna

Conceito: segundo o Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, fauna o conjunto de animais prprios de
uma regio ou de um perodo geolgico.

Competncia: a CRFB fixa competncia material comum a todos os entes federados para a preservao da
fauna, bem como competncia legislativa concorrente, com legislao suplementar municipal, de acordo com os
interesses locais. A LC 140/11 define as competncias da Unio e dos Estados/DF nos seguintes termos:
Unio (art. 7). XVI - elaborar a relao de espcies da fauna e da flora ameaadas de
extino e de espcies sobre-explotadas no territrio nacional, mediante laudos e estudos tcnico-
cientficos, fomentando as atividades que conservem essas espcies in situ; XVII - controlar a introduo
no Pas de espcies exticas potencialmente invasoras que possam ameaar os ecossistemas, habitats e
espcies nativas; XVIII - aprovar a liberao de exemplares de espcie extica da fauna e da flora em
ecossistemas naturais frgeis ou protegidos; XIX - controlar a exportao de componentes da
biodiversidade brasileira na forma de espcimes silvestres da flora, micro-organismos e da fauna, partes
ou produtos deles derivados; XX - controlar a apanha de espcimes da fauna silvestre, ovos e larvas; XXI
- proteger a fauna migratria e as espcies inseridas na relao prevista no inciso XVI.
Estados/DF (art. 8). XVII - elaborar a relao de espcies da fauna e da flora ameaadas
de extino no respectivo territrio, mediante laudos e estudos tcnico-cientficos, fomentando as
atividades que conservem essas espcies in situ; XVIII - controlar a apanha de espcimes da fauna
silvestre, ovos e larvas destinadas implantao de criadouros e pesquisa cientfica, ressalvado o
disposto no inciso XX do art. 7; XIX - aprovar o funcionamento de criadouros da fauna silvestre;
obs.: no houve previso expressa de competncia administrativa municipal, no que diz respeito fauna, o
que no impede a atuao dos Municpios, pois, como j dito, trata-se de competncia constitucional comum.

Composio: a fauna composta de animais silvestres, exticos e domsticos. Os primeiros so os


animais de quaisquer espcies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do seu cativeiro
(Lei 5197/67, art. 1), sendo de propriedade do Estado, por disposio legal. Nesse ponto, prevalece o entendimento
de que so bens da Unio. Os animais exticos, por sua vez, so aqueles cuja distribuio geogrfica no inclui o territrio
brasileiro.
A CF, em seu artigo 225, 1, VII, no definiu o que vem a ser fauna. A Lei de Proteo Fauna (Lei 5197/67),
estabeleceu que os animais de quaisquer espcies, em qualquer fase do seu desenvolvimento em que vivem
naturalmente fora do cativeiro, constituem a fauna silvestre, sendo eles e seus ninhos, abrigos e criadouros naturais,
de propriedades do Estado, sendo proibidas sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha. Delimitou, portanto,
a fauna ambiental restringindo sua tutela fauna silvestre e no fauna domstica, no sendo, portanto, toda a fauna
objeto de tutela, j que protege apenas aqueles que vivem naturalmente fora do cativeiro. Tal limitao encontra guarida
na prpria Constituio Federal j que o artigo 225, 1, VII, agasalha a proteo da fauna, na forma da lei, sendo esta
integrada por meio da Lei 5197/67. A Constituio, assim, emitiu o comando de que ser a lei ordinria quem definir o
conceito de fauna, sendo possvel ampliar-se o conceito atual de fauna.
Para os fins legais, animais silvestres so os no domesticados, que vivem naturalmente fora do cativeiro e
independentes do convvio humano. Ou seja, ainda que em determinada espcie haja indivduos domesticados, os
outros da mesma espcie no perdero o atributo de silvestre. A diferena entre animais domsticos e no domesticados
reside na vida em liberdade, fora do cativeiro. O aprisionamento ou a reproduo em cativeiro de determinada
espcie animal, sejam um zoolgico, ou para abate, ou para convvio humano, no lhes retira o atributo de animais
silvestre (Edis Milar, Direito do Ambiente, RT, 2011). Como exemplo: a arara azul, apesar de ser originalmente
classificada como animal silvestre, quando em cativeiro, reclassificada. Desse modo, a arara azul que se encontra no
zoolgico de Braslia passa a ser considerada animal domesticado.
Por outro lado, independentemente da definio da lei infraconstitucional, o fato que a fauna protegida
constitucionalmente, justificando-se sua tutela quando: 1) as espcies estiverem ameaadas de extino; 2)
imprescindvel a sua proteo ecolgica e 3) quando a leso for praticada por meio de tratamento cruel o STF j
declarou inconstitucionais as permisses para a farra do boi (RE 153531/SC) e as brigas de galo (ADI 1856), por afronta
ao artigo 225, caput, e pargrafo 1, inciso VII, da CF, nos quais sobressaem o dever jurdico de o Poder Pblico e a
coletividade defender e preservar o meio ambiente, e a vedao, na forma da lei, das prticas que submetem os
animais a crueldades.

Caa: no Brasil, a caa profissional proibida (Lei 5197/67, art. 2), sendo possvel a autorizao de (1) caa
amadorista (finalidade esportiva) e (2) caa de controle, aquela que visa destruio de animais silvestres nocivos
agricultura ou sade pblica. Contudo, argumenta-se que a caa esportiva deveria ser proibida, pois a CRFB veda
prticas que submetam os animais crueldade, adotando um vis biocentrista. Atualmente, apenas o Rio Grande do Sul
regulamentou a caa esportiva, mas seu exerccio est suspenso desde 2005. Por sua vez, o art. 14 da Lei 5197/67
permite a caa cientfica. A caa de subsistncia ou de sobrevivncia no est prevista explicitamente pela lei. Praticam-
na as populaes indgenas nas reservas que lhes so reconhecidas, como tambm as populaes interioranas que
no tm acesso fcil aos produtos oriundos da fauna domesticada, sendo tambm permitida.

Comercializao da fauna silvestre: proibido o comrcio de espcimes da fauna silvestre e de seus


produtos e objetos, exceto os provenientes de criadouros previamente legalizados (Lei 5197/67, art. 3). Destaque-se,
ainda, ser proibida a insero de espcie no Brasil sem licenciamento ambiental, de competncia do IBAMA, bem como
proibida a exportao de peles e couros de anfbios e rpteis, em bruto.

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Utilizao de animais em ensino e pesquisa: deve obedecer aos critrios estabelecidos na Lei
11.794/2008, que restringe a utilizao de animais em atividades educacionais em estabelecimentos de ensino superior
e em estabelecimentos de educao profissional tcnica de nvel mdio da rea biomdica.

Pesca: o exerccio da atividade pesqueira depende de autorizao do rgo ambiental competente, havendo
proibio nas seguintes hipteses: I em pocas e nos locais definidos pelo rgo competente; II em relao s
espcies que devam ser preservadas ou espcimes com tamanhos no permitidos pelo rgo competente; III sem
licena, permisso, concesso, autorizao ou registro expedido pelo rgo competente; IV em quantidade superior
permitida pelo rgo competente; V em locais prximos s reas de lanamento de esgoto nas guas, com distncia
estabelecida em norma especfica; VI em locais que causem embarao navegao; VII mediante a utilizao de:
a) explosivos; b) processos, tcnicas ou substncias que, em contato com a gua, produzam efeito semelhante ao de
explosivos; c) substncias txicas ou qumicas que alterem as condies naturais da gua; d) petrechos, tcnicas e
mtodos no permitidos ou predatrios (Lei n 11959/09, art. 5, 1).
Obs.: tambm proibida a pesca de cetceos no Brasil, a exemplo das baleias, botos e golfinhos (Lei
7643/87).

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2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e
compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e
individuais.

Conceito: exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa


condio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse
pblico (CARVALHO FILHO, p. 101); (...) declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo,
um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias
jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo
jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385).

Classificao pelo critrio da interveno da vontade administrativa:


(a) atos simples emanam da vontade de um s rgo ou agente.
(b) atos complexos, segundo CARVALHO FILHO, so aqueles cuja vontade final da Administrao exige a
interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo prprio, em cada uma das
manifestaes. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da Repblica; passa,
aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a nomeao (art. 101, pargrafo nico, CF). Nesse caso, os
rgos concorrem para a formao de um nico ato, sendo outro exemplo a aposentadoria dos servidores pblicos, que
depende de manifestao da entidade administrativa e do tribunal de contas.
Obs: Smula Vinculante 03: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e
penso. Explicao: sendo o ato de aposentadoria um ato complexo, ele apenas se perfectibiliza com a manifestao
do Tribunal de Contas. Por isso, o prazo decadencial referido na Lei 9.487/99, o qual apenas comea a fluir com a
publicao dessa manifestao (STF, MS 25.552, Tribunal Pleno, 2008). Registre-se que, em homenagem ao princpio
da segurana jurdica, o STF fixou o entendimento de que o TCU dever assegurar a ampla defesa e o contraditrio nos
casos de controle externo de legalidade para o registro de aposentadorias e penses, quando for ultrapassado o
perodo de cinco anos da chegada do processo administrativo no TCU sem que haja a sua manifestao (STF, MS 24.781,
Tribunal Pleno, 2011). Cabe pontuar tambm que, tratando-se, na impetrao, de ato complexo, j aperfeioado, tem-
se, como autoridade coatora, aquela que atuou na ltima etapa, formalizando-o (STF, MS 24.872/DF).
(c) atos compostos tambm so formados pela manifestao de dois rgos, contudo um define o contedo
do ato e o outro rgo verifica sua legitimidade - Enquanto a vontade do primeiro rgo a responsvel pela
elaborao do ato, a manifestao do segundo rgo possui carter instrumental ou complementar (ex.: parecer
elaborado por agente pblico que depende do visto da autoridade superior para produzir efeitos), consoante leciona
Rafael Carvalho (p. 292, 2015). CARVALHO FILHO: no se compem de vontades autnomas, embora mltiplas. H,
na verdade, uma s vontade autnoma, ou seja, de contedo prprio. As demais so meramente instrumentais, porque
se limitam verificao de legitimidade do ato de contedo prprio. Exemplo: um ato de autorizao sujeito a outro ato
confirmatrio, um visto. Vale salientar que CABM e Digenes Gasparini no fazem referncia aos atos compostos.

Classificao quanto formao: os atos administrativos podem ser classificados em unilaterais, bilaterais
e multilaterais. a) Ato administrativo unilateral aquele que se forma com a manifestao de vontade de uma nica
parte (ex.: demisso de um funcionrio, multas, autorizaes, o ato do CSMPF que homologa a vitaliciedade do
Procurador da Repblica). No afeta a unilateralidade a circunstncia de o ato depender, para a sua produo ou para
os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja solicitando-lhe a prtica, seja aceitando os seus efeitos (p.
ex.: um pedido de alvar de licena para edificar ou de autorizao para o porte de arma ou de aceitao da outorga de
um prmio, de uma comenda etc.); b) Ato administrativo bilateral aquele formado por um acordo de vontade entre as
partes. So os atos convencionais (ex.: contrato administrativo, concesso de servio pblico); c) Ato administrativo
multilateral aquele formado pela manifestao de vontade de vrias partes (ex.: convnio).

Classificao pelo critrio dos destinatrios:


(a) atos individuais (concretos): destinam-se a um ou vrios sujeitos determinados. Havendo apenas um
destinatrio, trata-se de ato individual nico. Sendo dois ou mais destinatrios, temos um ato individual plrimo. Exs.:
decreto que declara a utilidade pblica de imvel para fins de desapropriao).
(b) atos gerais (normativos): possuem como destinatrios pessoas indeterminadas que se encontram na
mesma situao jurdica (ex.: decreto que regulamenta a legislao ambiental) (Rafael Carvalho, 2015, p. 292).

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2.c. Limitaes administrativas. Ocupao temporria. Requisio. Servido. Parcelamento,
edificao ou utilizao compulsrios.

Noes gerais. So espcies de interveno do Estado no direito de propriedade. O Poder Pblico pode
limitar o direito de propriedade assegurado ao particular desde que as restries respeitem o fomento ao bem-estar
social e o cumprimento da funo social da propriedade. Todas as limitaes devem estar ajustadas ao sistema
constitucional e sempre dependem de expressa previso legal. Somente em situaes excepcionais (estado de stio e
estado de defesa) admite-se a imposio de limitao sem lei anterior. A competncia para legislar sobre direito de
propriedade, desapropriao e requisio da Unio (art. 22, I, II e III, CF/88). Entretanto, compete concorrentemente
aos entes legislar sobre as restries e os condicionamentos ao uso da propriedade, por se tratar de matria de direito
administrativo.

Limitaes administrativas: atingem o carter absoluto do direito de propriedade (o poder de usar, gozar e
dispor da coisa). Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que limitaes administrativas so determinaes de carter
geral, por meio das quais o Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados obrigaes positivas, negativas ou
permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da funo social (ex.: obrigao de limpar
terrenos (positiva); parcelamento ou edificao compulsria; proibio de construir alm de determinado nmero de
andares (negativa); direito de preempo municipal). Decorrem do domnio eminente que o Estado possui sobre todos os
bens de seu territrio. No do ensejo a indenizao; so definitivas, assim como as servides (p. 734). Por meio das
limitaes o uso da propriedade ou da liberdade condicionado pela Administrao para que se mantenha dentro da
esfera correspondente ao desenho legal do direito. Nelas alcana-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo
menos, todos os que se encontrem em uma situao ou condio abstratamente determinada. Nas limitaes no h
nus real.
As limitaes no obrigam o Poder Pblico a indenizar o proprietrio dos bens afetados (CABM), salvo quando
a limitao for grave a ponto de esvaziar o contedo econmico ou proveito da propriedade, caso em que ser considerada
desapropriao indireta ou quando acarretarem danos desproporcionais ao particular ou grupo de particulares: o
fundamento da indenizao a teoria da repartio dos encargos sociais, segundo a qual a sociedade, que se beneficia
com a atuao estatal, deve ter o nus de compensar o particular que sofreu prejuzos desproporcionais (ex.:
limitao que determina o fechamento de ruas para trfego de veculos, causando prejuzo desproporcional ao
proprietrio de um posto de gasolina ou edifcio-garagem) (Rafael Carvalho, 2015).
A propsito, a pretenso reparatria do esvaziamento do contedo econmico da propriedade decorrente de
limitaes administrativas prescreve em cinco anos, nos termos do art. 10, pargrafo nico, do Decreto-Lei n. 3.365/1941
(STJ, AgRg no REsp 1.317.806-MG, j. 6.11.12). Resp 209297: inadmissvel a propositura de ao indenizatria
na hiptese em que a aquisio do imvel objeto da demanda tiver ocorrido aps a edio dos atos normativos
que lhe impuseram as limitaes supostamente indenizveis, como ocorrera, in casu, com os decretos estaduais n.
10.251/1977 e n. 19.448/1982 de preservao da Serra do Mar (Precedente: EREsp n. 254.246-SP, Primeira Seo,
Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acrdo Min. Joo Otvio Noronha, julgados em 13/12/2006).

Ocupao temporria: A ocupao temporria a interveno branda por meio da qual o Estado
ocupa, por prazo determinado e em situao de normalidade, a propriedade privada para execuo de obra
pblica ou a prestao de servios pblicos. Ex.: ocupao temporria de terreno privado para alojamento de
operrios e alocao de mquinas com o objetivo de realizar a pavimentao de estradas; utilizao de escolas
privadas para alocao de urnas de votao e de pessoa (mesrios etc.) em poca de eleies (Rafael Carvalho,
2015, p. 538). Sua principal fonte normativa o art. 36 do DL 3365/41, tratando sobre ocupao temporria
vinculada desapropriao - ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no
edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, somente o bem
imvel pode ser ocupado temporariamente. Para Maral Justen Filho, bens mveis e servios tambm podem ser objeto
de ocupao temporria.
A indenizao condicionada ocorrncia de prejuzo ao proprietrio. No entanto, Jos dos Santos Carvalho
Filho defende que, quando a ocupao vinculada a uma desapropriao, a indenizao devida por expressa
disposio legal.
A instituio ocorre pelo ato da autoridade administrativa competente, que dever fixar, desde logo a
indenizao devida (se for o caso). Sua extino se d com a concluso da obra ou servio. A ocupao pode incidir,
ainda, nos imveis necessrios pesquisa e lavra de petrleo e de minrios nucleares. Evita-se a desapropriao
desnecessria, pois se pesquisa antes o potencial da rea quanto futura explorao. A ocupao pode ser transferida
para a Administrao indireta. Para JSCF, a ocupao temporria a forma de interveno pela qual o Poder Pblico
usa transitoriamente imveis privados, como meio de apoio execuo de obras e servios pblicos (ex.: utilizao de
terrenos particulares contguos a estradas). Difere da requisio pelo fato de que nesta h uma situao emergencial de
perigo pblico.

Requisio: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade
particular, assegurada aos proprietrio indenizao ulterior, se houver dano (art. 5, XXV, CF). Trata-se de interveno
autoexecutria, dispensando processo administrativo prvio), pela qual o Estado usa bens imoveis, mveis, e servios
particulares, em caso de iminete perigo pblico. Destaque-se o MS 25.295/DF, no bojo do qual o STF decidiu ser
impossvel a requisio de bens pblicos em situao de normalidade institucional a requisio de bens e servios
pblicos tem carter excepcional e s pode ser efetivada aps formalizao do Estado de Defesa ou do Estado de Stio
nos termos do art. 136, 1, II e art. 139, VI e VII, todos da CF. Exs.: requisio de hospitais privados e de servios
mdicos em caso de epidemia; requisio de ginsios para alojamento de desabrigados, em caso de inundao;
obrigao, que alcana qualquer pessoa, de prestar assistncia, desde que possa faz-lo sem risco, em caso de
13
acidente com aeronave (arts. 51 e 52 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica). O STJ tambm considerou como requisio
a reteno das quantias depositadas em cadernetas de poupana, quando da implementao do Plano Collor (Lei n
8.024/90) (REsp 178.073/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 1 T, j. 05/10/1999, DJ 29/11/1999, p. 124).
Todos os entes podero efetivar a requisio administrativa, desde que presentes os requisitos constitucionais
e legais. No entanto, somente a Unio pode sobre ela legislar (art. 22, III, CR).
A indenizao ulterior, condicionada existncia de prejuzo. Sua extino se d assim que desaparece a
situao de perigo pblico iminente ou a situao que ensejou a requisio. Ela um ato de imprio do Poder Pblico,
discricionria quanto ao objeto e oportunidade, mas condicionada existncia de perigo pblico iminente e
vinculada lei quanto competncia da autoridade requisitante, finalidade do ato e ao procedimento adequado. Obs:
possvel a requisio a ttulo definitivo de bens mveis fungveis. No caso da requisio definitiva de bens mveis
infungveis h, em verdade, desapropriao.

Servido administrativa o direito real que assujeita um bem [imvel] a suportar uma utilidade pblica, por
fora da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietrio quanto ao seu uso ou gozo (CABM). Atingem-se
bens imveis concreta e especificamente determinados. Nas servides administrativas h um nus real, de tal modo
que o bem gravado fica em um estado de especial sujeio utilidade pblica, proporcionando um desfrute direto,
parcial, do prprio bem (singularmente fruvel pela Administrao ou pela coletividade em geral). Por ser direito real,
dever ser averbada no CRI a fim de produzir eficcia erga omnes. O dono do prdio serviente tem obrigao de
tolerncia ou de no fazer e, eventualmente, obrigaes positivas. Ex.: passagem de fios eltricos sobre imveis
particulares, a passagem de aquedutos, o trnsito sobre bens privados, a colocao de placas com nomes de ruas, etc.
A servido administrativa pode ser instituda pelo Poder Pblico ou por seus delegatrios. Neste ltimo caso,
os delegatrios dependem de autorizao legal ou negocial para promover os atos necessrios efetivao da servido
e sero responsveis pelas respectivas e eventuais indenizaes (Rafael Carvalho, 2015, p. 533). Seguindo
procedimento semelhante ao da desapropriao (art. 40 do DL 3365/41), as servides exigem prvia declarao de
utilidade pblica e podem ser institudas por acordo administrativo entre o Poder Pblico e o particular (por escritura
pblica), ou por sentena judicial, no caso de dissenso. A servido permanente, e se mantm at a consecuo
definitiva dos objetivos originrios de sua criao. Entretanto, caso o bem se perca, seja incorporado ao patrimnio pblico
ou desaparea o interesse pblico, a servido se extinguir.As servides devem ser indenizadas quando impliquem real
declnio da expresso econmica do bem ou subtraiam de seu titular uma utilidade que frua. Carvalho Filho entende
que, por fora do art. 40 do DL 3365/41, aplica-se s servides, o art. 2, 2, do referido Decreto-lei, que diz que Os
bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios podero ser desapropriados pela Unio, e os
dos Municpios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa. Havendo
concomitncias, deve prevalecer a servido da Unio. O artigo adota o critrio da abrangncia do interesse, havendo
um escalonamento: nacional, regional e local (assim, municpio no pode instituir servido sobre bem da Unio).
Smula 56/STJ, Na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos os juros
compensatorios pela limitao de uso da propriedade.

Tombamento: busca proteger o patrimnio cultural, artstico, esttico, histrico e paisagstico. Poder recair
tanto sobre bens mveis quanto imveis. Pode ser geral (ex: Ouro Preto) ou de um bem especfico. Em regra, no
enseja indenizao. Se acarretar a impossibilidade total de exerccio dos poderes inerentes ao domnio, implicar
desapropriao indireta, dando direito indenizao integral dos prejuzos sofridos. O tombamento pode ser voluntrio
(o proprietrio consente ou solicita o tombamento), compulsrio (h resistncia do proprietrio) ou de ofcio (sobre bem
pblico processa-se mediante notificao entidade proprietria). Pode, ainda, ser definitivo (aps a concluso do
processo administrativo) ou provisrio (no curso do processo administrativo, a partir da notificao da Administrao
Pblica). O tombamento provisrio possui carter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto s limitaes incidentes
sobre a utilizao do bem tutelado, nos termos do pargrafo nico do art. 10 do DL n. 25/1937. O tombamento definitivo
ser inscrito no Registro de Imveis. O valor cultural pertencente ao bem anterior ao prprio tombamento. A diferena
que, no existindo qualquer ato do poder pblico formalizando a necessidade de proteg-lo, descaberia responsabilizar
o particular pela no conservao do patrimnio. Assim, serve como um reconhecimento pblico da valorao inerente
ao bem (REsp 753.534-MT). No se trata de uma fase do procedimento de tombamento, mas sim de uma medida
assecuratria (STJ, RMS 8.252-SP). Como o tombamento no implica em transferncia da propriedade, inexiste a
limitao constante no art. 1, 2, do DL 3.365/1941, que probe o Municpio de desapropriar bem do Estado (STJ,
RMS 18.952/RJ).
Aps efetivado o tombamento, o proprietrio: no pode destruir o bem; somente poder repar-lo com
autorizao da Administrao; dever conservar o bem tombado, salvo se no tiver recursos, devendo, em tal caso,
comunicar ao Poder Pblico, que custear a obra ou desapropriar a coisa (se no o fizer, o particular pode requerer o
cancelamento do tombamento). Em caso de transferncia de propriedade, o adquirente deve averbar o ato de transmisso
no prazo de 30 dias de sua ocorrncia e a comunic-la Autoridade responsvel, sob pena de multa. Havendo
interesse em alienar onerosamente o bem tombado, o proprietrio dever oferec-lo Unio, ao Estado e ao Municpio,
nessa ordem, para que exeram, pelo mesmo preo, o direito de preferncia na aquisio da coisa. Se o bem no for
ofertado, a alienao ser nula. O tombamento no impede o proprietrio de gravar seu bem com nus real. proibida
a realizao de construes no entorno que prejudiquem visibilidade do bem. No RE 219.292, o STF afirmou que o
chamado tombamento de uso (restringir a utilizao do imvel apenas atividade cultural) deve ser considerado
desapropriao. Cabe registrar que, para Celso Antnio Bandeira de Mello, o tombamento espcie de servido,
porque sempre que seja necessrio um ato especfico da Administrao impondo um gravame, por conseguinte criando
uma situao nova, atingiu-se o prprio direito e, pois, a hiptese de servido. Por este motivo entendemos que tanto
o tombamento pelo Patrimnio Histrico quanto a declarao de que uma determinada rea particular de reserva
florestal so casos de servido e no de limitao administrativa, como normalmente se afirma.

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Enunciado n 10 - 4 CCR. A inexistncia de tombamento federal, por si s, no configura fundamento para
justificar o declnio de atribuies para o Ministrio Pblico Estadual, pois o tombamento ato apenas declaratrio do
valor cultural e pode ser realizado pelas trs esferas de poder (municipal, estadual e federal).
Enunciado n 9 - 4 CCR - A inexistncia de tombamento no caracteriza a ausncia de valor cultural, uma
vez que o tombamento tem valor meramente declaratrio quanto a este aspecto. Assim, mesmo na ausncia de
tombamento, deve o Ministrio Pblico Federal atuar para a preservao do bem, inclusive, se necessrio, atravs da
propositura de ao judicial que declare o seu valor cultural.

Parcelamento, edificao ou utilizao compulsrias: espcies de limitaes administrativas. Incidem


apenas sobre imveis situados em rea inclusa no plano diretor do Municpio, para a qual haja lei municipal especfica
autorizando exigir que os proprietrios promovam adequada utilizao do bem. Os referidos proprietrios sero
notificados pelo para o cumprimento da obrigao. Os prazos para o cumprimento de tais obrigaes no podero ser
inferiores a um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no rgo municipal competente, ou dois
anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmisso do imvel, por ato inter
vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao,
sem interrupo de quaisquer prazos. Deve ser cumprida a seguinte ordem: a) parcelamento ou edificao compulsria;
b) IPTU progressivo; c) desapropriao, que s pode ocorrer cinco anos aps a cobrana do ITPU progressivo (arts. 5o,
6o e 8o, Lei 10.257/01).

Distines: A ocupao: a) direito de carter no-real, assim como a requisio, mas diferentemente da
servido; b) s incide sobre propriedade imvel, assim como a servido, mas diferentemente da requisio; c)
transitria, tal como a requisio, e diferentemente da servido; d) constitui-se em razo da necessidade de execuo
de servios normais, ao contrrio da requisio que presume perigo pblico iminente (JSCF, pp. 727-730). Por sua vez,
cumpre registrar as seguintes diferenas da requisio em relao desapropriao: a) a requisio refere-se a bens e
servios. A desapropriao apenas a bens; b) a requisio preordena-se to somente ao uso da propriedade, ao passo
que a desapropriao volvida aquisio dela; c) a requisio decorre de necessidades transitrias. A desapropriao
suscitada por necessidades permanentes da coletividade; d) a requisio autoexecutria. A desapropriao, para se
efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial; e) a requisio supe, em geral, necessidade
pblica premente. A desapropriao supe necessidade corrente, usual; e) a requisio pode ser indenizada a posteriori
e nem sempre obrigatria. A desapropriao sempre indenizvel e exige indenizao prvia, em regra. No tocante
servido administrativa, destaca-se que se tanto limitaes administrativas quanto servides podem se originar
diretamente da lei, toda vez que uma propriedade sofre restries em decorrncia de ato concreto da Administrao,
isto , injuno decorrente do chamado jus imperii, estar-se- diante de uma servido. (...) Serve de exemplo de
servido originada diretamente da lei, marcada, pois, pela generalidade tanto de sua fonte quanto dos bens atingidos, a
instituda pelo art. 12 do Cdigo de guas. (...) Em sntese: Se a propriedade atingida por um ato especfico, imposto
pela Administrao, embora calcada em lei, a hiptese de servido, porque as limitaes administrativas propriedade
so sempre genricas. Se a propriedade afetada por uma disposio genrica e abstrata, pode ou no ser caso de
servido. Ser limitao, e no servido, se impuser apenas um dever de absteno: um non facere. Ser servido se
impuser um pati: obrigao de suportar (CABM). Por fim, JSCF considera que servides no podem decorrer de
lei. Entende que s cabe falar em tal figura quando sua incidncia se d sobre propriedade determinada. Afirma que
as hipteses habitualmente apontadas como sendo servides legais, na verdade, no passam de limitaes
administrativas.

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3.a. Funes (atividades) administrativas. Funo consultiva. Funo de regulao. Funo
de controle. Funo de fomento.

Funo administrativa. Relevante funo do Estado moderno, a funo administrativa dentre todas a
mais ampla, uma vez que atravs dela que o Estado cuida da gesto de todos os seus interesses e os de toda a
coletividade. Por isso, tem sido vista como residual. Na verdade, excluda a funo legislativa, pela qual se criam as
normas jurdicas, e a funo jurisdicional, que se volta especificamente para a soluo de conflitos de interesses, todo o
universo restante espelha o exerccio da funo administrativa () a funo administrativa desempenhada em todos
os Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo todos os rgos que, gerindo os
interesses estatais e coletivos, no estejam voltados legislao ou jurisdio (CARVALHO FILHO, 2013, p. 452/453)

Funo consultiva. Os atos de administrao consultiva (ex.: parecer) visam informar, elucidar, sugerir
providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao ativa (MELLO, p. 411). Obs.: segundo
MELLO, os atos de administrao ativa visam a criar, produzir, uma utilidade pblica, constituindo situaes jurdicas.
Na esfera federal, esta tarefa cabe AGU (art. 131, CF) e nos Estados e DF, a incumbncia das respectivas
Procuradorias (art. 132, CF). O advogado pblico, no processo judicial, tem atuao necessariamente parcial, em favor
da Administrao. Por outro lado, na Funo Consultiva, o advogado pblico deve ser imparcial, porque defende a
correta aplicao da lei. No MS 24631, o STF classificou os pareceres quanto sua obrigatoriedade da seguinte maneira:
(i) quando a consulta facultativa, a autoridade no se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de deciso no
se altera pela manifestao do rgo consultivo; (ii) quando a consulta obrigatria, a autoridade administrativa se
vincula a emitir o ato tal como submetido consultoria, com parecer favorvel ou contrrio, e se pretender praticar
ato de forma diversa da apresentada consultoria, dever submet-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a
obrigao de decidir luz de parecer vinculante, essa manifestao de teor jurdica deixa de ser meramente
opinativa e o administrador no poder decidir seno nos termos da concluso do parecer ou, ento, no decidir. Na
ocasio, decidiu que o parecer meramente opinativo no capaz de gerar responsabilizao do parecerista, a no ser
que se prove culpa ou erro grosseiro. Por outro lado, no parecer vinculante, h responsabilidade, pois a manifestao
parte do ato administrativo.

Funo de regulao. Segundo Maral Justen Filho, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, [...] consiste
na atividade estatal de interveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo permanente e
sistemtico, para implementar as polticas de governo(DI PIETRO, 2011, p. 55). Trata-se de espcie de interveno do
Estado na ordem econmica, indiretamente. A regulao estatal equivale ao condicionamento, coordenao e disciplina
da atividade privada, excluindo-se, portanto, a atuao direta do Estado na economia (Rafael Carvalho, 2015, p. 491).

Funo de fomento. Instrumento de interveno estatal na ordem econmica e social. Corresponde


atividade de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica, abrangendo as subvenes, os financiamentos, os favores
fiscais e as desapropriaes em prol de entidades privadas sem fins lucrativos. Segundo Rafael Carvalho, o fomento
pblico pode ser definido como incentivos estatais, positivos ou negativos, que induzem ou condicionam a prtica de
atividades desenvolvidas em determinados setores econmicos e sociais, com o intuito de satisfazer o interesse
pblico (2015, p. 509).

Funo de controle. Exercida atravs do controle administrativo (controle interno), que o [...] o poder de
fiscalizao e correo que a Administrao Pblica (em sentido amplo) exerce sobre sua prpria atuao, sob os
aspectos da legalidade e mrito, por iniciativa prpria ou mediante provocao (DI PIETRO, 2011, p. 737). Decorre do
poder de autotutela, que permite Administrao Pblica rever seus prprios atos quando ilegais, inoportunos ou
inconvenientes. O controle sobre as entidades da Administrao Indireta, tambm chamado de tutela, um controle
externo que s pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei, sob pena de ofender a autonomia que lhes
assegurada pela lei que as instituiu. Esses limites dizem respeito aos rgos encarregados do controle, aos atos de
controle possveis e aos aspectos sujeitos ao controle (DI PIETRO, 2014, p. 811).

Julgamentos 2014/2015
- STF reconheceu que a Unio deve indenizar companhia area, que explorava os servios de aviao, sob o
regime de concesso, pelos prejuzos causados decorrentes de plano econmico que determinou o congelamento das
tarifas de aviao. STF. Plenrio. RE 571969/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 12/3/2014.

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3.b. Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito
Administrativo. Atos administrativos nulos, anulveis e inexistentes.

Vcios ou defeitos dos atos administrativos. De acordo com DI PIETRO, os vcios podem atingir os cinco
elementos do ato, caracterizando os vcios quanto competncia e capacidade (em relao ao sujeito), forma, ao
objeto, ao motivo e finalidade. (p. 246). O vcio de competncia ocorre quando o ato praticado por agente sem
atribuio. O vcio de objeto ocorre quando o objeto do ato ilcito, impossvel ou indeterminado. O vcio de forma
decorre da inobservncia da formalidade exigida para o ato. O vcio de finalidade, tambm chamado desvio de finalidade,
ocorre quando o ato, em vez de buscar a satisfao de um interesse pblico, praticado com o fim de atender a
um interesse particular. Por fim, o vcio de motivo ocorre quando: i) inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo
alegado for falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.

A teoria das nulidades no Direito Administrativo. A ausncia de leis administrativas que sistematizem casos
de invalidade e seus efeitos propiciou que surgissem trs diferentes posies quanto aos atos invlidos no direito
Brasileiro, vejamos: a) Teoria Monista: entendem que o vcio acarreta sempre a nulidade do ato. a posio de Hely
Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Regis Fernandes de Oliveira e Srgio Ferraz, por exemplo. b) Teoria Dualista:
sustentam que os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis. a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello,
Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo e Jos dos Santos Carvalho Filho. c) Teoria Tricotmica: Seabra Fagundes defende
a diviso em nulos, anulveis e irregulares; ressalvando, todavia, que as duas primeiras espcies no correspondem s
do Cdigo Civil, nem quanto aos tipos de vcio nem quanto aos efeitos deles. Todos negam relevncia jurdica espcie
de atos inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos atos nulos. (MELLO, 466/467)

Atos administrativos nulos, anulveis e inexistentes. preciso esclarecer que se uma destas espcies
for declarada, todos os efeitos da invalidao se operam. A maior distino destas modalidades de invalidao est nas
suas causas. A Inexistncia ocorre quando se est diante de condutas puramente criminosas, dando ensejo legtima
defesa (resistncia manu militari). Tal ato ineficaz, porque a existncia condio da eficcia; no gera obrigatoriedade,
podendo ser ignorado; no tem presuno de legitimidade, sendo possvel a mencionada reao de particulares contra
a tentativa de execuo; no admite convalidao; no se submete a prazo prescricional ou decadencial. Consistem em
comportamentos que correspondem a condutas criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados
sua personalidade ou dignidade intrnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito que informam o
ordenamento jurdico dos povos civilizados (MELLO, 2011, p. 473). Ex: autorizao para abrir casa de prostituio;
determinao do delegado para o policial espancar um preso; autorizao do fisco aos seus agentes para invadir a
residncia de devedores a fim de que os forcem a pagar suas dvidas etc. A Nulidade, embora no corresponda a uma
conduta criminosa, em razo de seus efeitos, no pode ser convalidada. Entretanto, podero os atos nulos, em certas
situaes, ser convertidos. Eles so prescritveis (05 anos) e no admitem resistncia manu militari (s admitem
resistncia por deciso judicial ou por conta e risco do administrado). Podem ser invalidados de ofcio pelo juiz, ou
mediante provocao do Ministrio Pblico. So nulos os atos assim declarados por lei e os em que impossvel a
convalidao sem a repetio do vcio. A Anulabilidade consiste num vcio que pode ser convalidado. Os atos anulveis
so prescritveis (05 anos) e convalidveis. No admitem, entretanto, resistncia manu militari. (CUNHA JR, 116). S
podem ser invalidados a requerimento dos interessados. So aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem ser
convalidados sem repetio do vcio (incompetncia e vcio de forma), desde que no sejam lesivos ao interesse pblico,
nem causem prejuzo a terceiros. Obs: o STJ decidiu que h nulidade na remoo de servidor por interesse da
Administrao, sem motivao. Contudo, como a ausncia de motivao vcio de forma, entendeu que o vcio pode ser
corrigido em momento posterior, tal como a prestao de informaes em mandado de segurana (STJ, RMS 40.427).
A invalidao produz efeitos ex tunc (CARVALHO FILHO, 2011, p. 149). ). Celso Antnio Bandeira de Mello, contudo,
afirma que os atos restritivos devem ser invalidados com efeitos ex tunc, e os atos ampliativos devem ser invalidados
ex nunc (MELLO, 2011, p. 484).

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3.c. Proteo jurdica da flora

Conceito: conjunto das espcies vegetais de uma determinada localidade (Dicionrio Aurlio da lngua
portuguesa). Floresta, por sua vez, tem um conceito mais restrito, correspondendo a uma formao arbrea densa, de
propores maiores. J vegetao a cobertura vegetal de certa rea do pas.

Competncia: material comum entre todos os entes federados; legislativa concorrente entre Unio, Estados e
DF, com competncia suplementar dos Municpios, de acordo com o interesse local. O tema regulamentado pela LC
140/11 nos seguintes termos:
Unio (art. 7). XVI - elaborar a relao de espcies da fauna e da flora ameaadas de
extino e de espcies sobre-explotadas no territrio nacional, mediante laudos e estudos tcnico-
cientficos, fomentando as atividades que conservem essas espcies in situ; XVII - controlar a introduo
no Pas de espcies exticas potencialmente invasoras que possam ameaar os ecossistemas, habitats e
espcies nativas; XVIII - aprovar a liberao de exemplares de espcie extica da fauna e da flora em
ecossistemas naturais frgeis ou protegidos; XIX - controlar a exportao de componentes da
biodiversidade brasileira na forma de espcimes silvestres da flora, micro-organismos e da fauna, partes
ou produtos deles derivados.
Estados (art. 8). XVII - elaborar a relao de espcies da fauna e da flora ameaadas de
extino no respectivo territrio, mediante laudos e estudos tcnico-cientficos, fomentando as atividades
que conservem essas espcies in situ;

O Novo Cdigo Florestal previu a atuao conjunta da Unio, Estados, DF e Municpios para a realizao do
Inventrio Florestal Nacional, a fim de subsidiar a anlise da existncia e qualidade das florestas do Pas, em imveis
privados e em terras pblicas.

Disposies constitucionais: Cabe ao Poder Pblico preservar e restaurar os processos ecolgicos


essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas, bem como instituir espaos territoriais ambientais
especialmente protegidos (art. 225, 1, I e III, da CRFB), a exemplo da reserva legal, das APPs e das unidades de
conservao. A Floresta Amaznica, a Mata Atlntica, o Pantanal Mato-Grossense, a Serra do Mar e a Zona Costeira
so patrimnio nacional.

Uso alternativo do solo: substituio da vegetao nativa e formaes sucessoras por outras coberturas do
solo, como atividades agropecurias, assentamentos urbanos, atividades industriais, etc. S possvel fora das reas
ambientais protegidas e deve ser amparado em licena. Para os imveis rurais, ainda necessria a inscrio no Cadastro
Ambiental Rural.

Competncia para instituir florestas: o Poder Pblico, por meio do Legislativo ou Executivo, de todas as
esferas da Federao, atravs da criao de reas especiais protegidas, de reas de preservao permanente e de
unidades de conservao, e abrange tambm o particular, atravs da criao da reserva legal e da servido ambiental.

Proibio do uso de fogo e do controle dos incndios (art. 38 a 40 do CFlo): regra: proibio. Exceo: i)
queima controlada autorizada, inclusive em UC de acordo com o plano de manejo; ii) pesquisa cientfica; iii) preveno
e combate a incndio; iv) agricultura de subsistncia. A responsabilizao exige comprovao do nexo causal (ao do
proprietrio/preposto e o dano).

Comrcio e exportao de plantas vivas e outros produtos oriundos da flora nativa (art. 37): dependero,
respectivamente, de licena dos rgos estadual e federal competente do Sisnama e de registro no Cadastro
Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, previsto no art. 17 da
Lei 6.938/1981.

Cadastro Ambiental Rural (CAR) (arts. 29 e 30): inovao do CoFlo. Criado no mbito do Sistema Nacional
de Informao sobre Meio Ambiente - SINIMA, trata-se de registro pblico eletrnico de mbito nacional, obrigatrio
para todos os imveis rurais, com a finalidade de integrar as informaes ambientais das propriedades e posses rurais,
compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e econmico e combate ao
desmatamento. A inscrio deve ser feita, preferencialmente, pelo rgo municipal ou ambiental, a ser requerida no prazo
de 1 ano contado da sua implantao, prorrogvel, uma nica vez, por igual perodo por ato do Chefe do Poder
Executivo. O CAR no ser considerado ttulo para fins de reconhecimento do direito de propriedade ou posse,
tampouco elimina outros cadastramentos necessrios. Reserva legal j averbada na matrcula do imvel registrada em
cartrio com seu permetro e localizao dispensa a inscrio no CAR. O CAR contm: i) identificao do
proprietrio/possuidor; ii) comprovao da posse ou propriedade (ttuto); iii) situao ambiental (plantas, memorial
descritivo, coordenadas, APPs, etc.), sendo dispensada no caso de imvel menor que 4 mdulos fiscais (MF).

Cota de Reserva Ambiental (CRA) (arts. 44 a 50): mecanismo institudo pelo CoFlo para viabilizar a
compensao ambiental em reas de vegetao nativa inferior ao mnimo legal. A CRA um ttulo nominativo
representativo de rea com vegetao nativa, existente ou em processo de recuperao, sob regime de servido
ambiental, de RPPN, de RL instituda voluntariamente sobre a vegetao que exceder os percentuais estabelecidos em
lei, ou existente em propriedade rural localizada no interior de UC de domnio pblico que ainda no tenha sido
desapropriada. Tais cotas podero ser negociadas com proprietrios cujas terras apresentem percentual de vegetao

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nativa inferior ao mnimo exigido em lei (Thom, p. 348). A CRA s pode ser utilizada para compensar Reserva Legal
de imvel rural situado no mesmo bioma da rea qual o ttulo est vinculado. A competncia para aprovao do
Ibama, podendo ser delegada ao Estado. O proprietrio do imvel o responsvel pela manuteno da vegetao. O
cancelamento poder ser feito por requerimento do proprietrio rural, pelo trmino do prazo da servido ambiental e por
deciso do rgo competente (art. 50).

Programa de Regularizao Ambiental (PRA) Federal: (arts. 59 e 60): Sua finalidade regularizar
atividade produtiva em descompasso com o antigo Cdigo Florestal. Os destinatrios so os possuidores e proprietrios
rurais com edificaes, benfeitorias ou atividades agrossilvopastoris consolidadas (ocupao at 22.7.09), incluindo o
pousio, ecoturismo e turismo rural em reas rurais (art. 61-A). A assinatura do termo de compromisso suspende as
sanes e a punibilidade por crimes definidos nos arts. 38, 39 e 48 da Lei 9.605/98 enquanto o TC estiver sendo
cumprido, impede novas autuaes por infraes cometidas antes de 22.7.09 em APP, RL e uso restrito. O cumprimento
do TC implica na regularizao do uso e, se houver multa j aplicada, esta ser convertida em servios de preservao,
melhoria e recuperao da qualidade do meio ambiente, extinguindo a punibilidade.

Principais alteraes do novo cdigo florestal. O cdigo: (i) estendeu as APPs ao redor de lagos e lagoas
naturais e reservatrios artificiais (art. 4, I e III); (ii) dispensou o estabelecimento das faixas de rea de Preservao
Permanente no entorno das acumulaes naturais ou artificiais de gua com superfcie inferior a um (1) hectare; (iii)
beneficiou, em inmeras situaes, a produo na pequena propriedade ou posse rural familiar, conceituada como
aquela explorada mediante o trabalho pessoal do agricultor familiar e empreendedor familiar rural, incluindo os
assentamentos e projetos de reforma agraria, e que atenda ao disposto no art. 3o da Lei 11.326/2006; (iv) passou a
admitir, tambm, a prtica da agricultura nas matas ciliares e na reas do entorno dos lagos e lagoas naturais dos
imveis rurais com at 15 mdulos fiscais, ou seja, passou a ser lcita a produo de organismos aquticos como
crustceos, peixes e anfbios para uso do ser humano (art. 6o, 4o); (v) Instituiu o Cadastro Ambiental Rural CAR no
mbito do Sistema Nacional de Informao sobre o meio ambiente SINIMA; (vi) inovou, ao dispor que o registro da
Reserva Legal no CAR desobriga a averbao no Cartrio de Registro de Imveis (art. 18o, 4o); permitiu ao
proprietrio/possuidor computar as reas de Preservao Permanente APP existentes em sua propriedade no clculo
da Reserva Legal, para que possa, com isso, alcanar o percentual mnimo exigido; (vii) apresentou s propriedades
rurais instrumentos compensatrios em caso de reas de Reserva Legal com percentual inferior ao mnimo exigido em
lei. Um deles, nos casos de propriedades rurais contguas, a denominada Reserva Legal condominial; (viii) previu o
DOF Documento de Origem Florestal, documento que formaliza o licenciamento ambiental necessrio para o transporte,
por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha, carvo e outros produtos ou subprodutos florestais oriundos
de florestas de espcies nativas, para fins comerciais ou industriais (art. 36, caput e pargrafos).

Os espaos territorialmente protegidos so objeto do item 10.c.

19
4.a. Princpios de Direito Ambiental.

Alguns princpios ambientais foram previstos em lei, como se observa da Lei n 11.428/2006, do art. 3 da Lei
12.187/09 e do art. 6 da Lei 12305/10.

Princpio da Preveno: trabalha com a certeza cientfica, sendo invocado quando a atividade humana a ser
licenciada pode trazer impactos ambientais j conhecidos em sua natureza e extenso, devendo-se, ento, impor ao
empreendedor condicionantes para mitigar ou elidir os prejuzos. Implicitamente consagrado no art. 225 da CRFB e
presente em resolues do CONAMA. De forma mais ampla, visto como o dever de preservar e proteger o meio
ambiente para as presentes e futuras geraes, atravs de instrumentos como o EIA/RIMA, o licenciamento ambiental,
a propositura de aes civis pblicas, etc.

Princpio da Precauo: implicitamente consagrado no art. 225 da CRFB. Origem alem. Princpio 15 da
Declarao do Rio (ECO/1992) - De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente
observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver amea de danos srios ou irreversveis, a
ausncia de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como razo para postergar medidas eficazes e
economicamente viveis para precaver a degradao ambiental. A incerteza cientfica opera em favor do meio ambiente
e da sociedade (in dubio pro natura ou salute). O Estado atua antecipadamente, diante do risco desconhecido (perigo
abstrato e potencial). Parte da doutrina defende a possibilidade de inverso do nus da prova nas demandas
ambientais, para qu o suposto poluidor prove que sua atividade no perigosa nem poluidora, com base nesse princpio.
Lei 11105/05, art. 1 (Lei de Biossegurana) e Conveno sobre Mudana do Clima (art. 3, item 03). Para dis Milar
(2005, p. 166), preveno, pelo seu carter genrico, engloba precauo, de carter possivelmente especfico.

Princpio do desenvolvimento sustentvel: previso implcita no art. 225 c/c art. 170, IV, da CRFB, e
expressa no Princpio 04 da Declarao do Rio: Para se alcanar um desenvolvimento sustentvel, a proteo ambiental
deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no pode ser considerada separadamente. O
Relatrio Brundtland (Nosso Futuro Comum), conceituou o desenvolvimento sustentvel como o desenvolvimento que
satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das geraes futuras de suprir suas prprias
necessidades. No Brasil, foi previsto antes da CF/88, porquanto a Poltica Nacional do Meio Ambienta j visava
compatibilizao do desenvolvimento econmico social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio
ecolgico, nos termos do art. 4, I, da Lei n 6938/1981. Esse princpio decorre de uma ponderao feita
casuisticamente entre o direito fundamental ao desenvolvimento econmico e o direito preservao ambiental (como o
fez o STF ao validar a proibio s importaes de pneus usados) e, outras vezes, j vem solucionado na lei, a exemplo
do percentual de reserva legal nos imveis rurais.

Princpio do poluidor-pagador ou da responsabilidade: o poluidor deve responder pelos custos sociais da


degradao causada por sua atividade (externalidades negativas), para evitar que se privatizem os lucros e se socializem
os prejuzos. Princpio 16 da Declarao do Rio de 1992: tendo em vista que o poluidor deve, em princpio, arcar com o
custo decorrente da poluio, as autoridades nacionais devem promover a internalizao dos custos ambientais e
o uso de instrumentos econmicos, levando na devida conta o interesse pblico, sem distorcer o comrcio e os
investimentos internacionais. No deve ser interpretado como abertura incondicionada poluio (no pagador-
poluidor, no se paga para poluir), pois o poluidor s pode degradar o meio ambiente dentro dos limites tolerados pela
legislao e aps obter licena. Esse princpio atua em duas rbitas, a saber, a da preveno, buscando evitar a ocorrncia
de danos ambientais, e a da represso, pois, ocorrido o dano, visa sua reparao. Prioriza a reparao especfica
do dano ambiental, atravs de obrigao de fazer (art. 4, VI, da Lei n 6938/81) sobre eventual compensao ou
reparao monetria. A responsabilidade pelos danos ambientais objetiva (art. 225, 3, da CRFB e art. 14, 1, da Lei
n 6938/81).

Princpio do usurio-pagador: as pessoas que utilizam recursos naturais devem pagar por isso, mesmo que
no haja poluio, a exemplo do uso racional da gua. Para Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 53), o princpio
usurio-pagador contm tambm o princpio poluidor-pagador. Ressalte-se que um dos objetivos da PNMA a
imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da
contribuoo pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos (art. 4, VII, da Lei 6938/81). Esse princpio
no pode ser utilizado para privar os economicamente necessitados dos recursos indispensveis ao mnimo existencial.

Princpio do protetor-recebedor: compensao pela prestao de servios ambientais. Visa promover a


justia ambiental, outorgando benefcios s pessoas fsicas ou jurdicas responsveis pela preservao ambiental. Tem
previso legal expressa no art. 6, II, da Lei 12305/10, que instituiu a Poltica Nacional dos Resduos Slidos. Ex.: art. 41
do Cdigo Florestal, prevendo o programa de apoio e incentivo preservao e recuperao do meio ambiente.

Princpio da cooperao entre os povos: o meio ambiente e a poluio no conhecem fronteiras polticas.
Fenmenos como o efeito estufa e a inverso trmica ultrapassam as divisas territoriais dos Estados, exigindo a
celebrao de tratados internacionais em matria ambiental.

Princpio da solidariedade intergeracional ou equidade: o direito ao desenvolvimento deve ser exercido


de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das

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geraes presentes e futuras (Princpio 03 da Declarao do Rio). As presentes geraes devem adotar polticas
ambientais visando as futuras geraes, sendo vedado o uso irracional dos recursos ambientais, para que seus
descendentes no sejam privados dos mesmos. O princpio do desenvolvimento sustentvel busca realizar o princpio
da solidariedade intergeracional.

Princpio da natureza pblica (ou obrigatoriedade) da proteo ambiental: dever irrenuncivel do


Poder Pblico promover a proteo do meio ambiente. Por isso, entende-se que o poder de polcia ambiental vinculado
e que o bem jurdico ambiental, indisponvel, no pode ser objeto de transao judicial.

Princpio da participao ou democrtico: a sociedade civil e o terceiro setor tm o direito de participar da


tomada de decises no mbito da poltica ambiental. Ex.: necessidade de audincias pblicas em licenciamentos
ambientais complexos (EIA/RIMA), quando previsto; consulta pblica quando da criao de unidades de conservao;
ao popular em matria ambiental; interveno de associaes ambientais como amici curiae nos processos de controle
abstrato de constitucionalidade e na consulta pblica, no mbito do processo administrativo federal (art. 31, Lei 9784/99).
O princpio apresenta duas vertentes, uma o dever de informao ambiental e de conscientizao pblica (CRFB, art.
225, 1, VI), outra o dever de educao ambiental (Lei 9795/99).

Princpio do limite ou controle: dever estatal de editar e de efetivar normas jurdicas que instituam pades
mximos de poluio, a fim de mant-la dentro de bons nveis, bem como normas que regulem a destinao final de
resduos slidos, hospitalares e lquidos, para no afetar o equilbrio ambiental e a sade pblica. Decorre do princpio
do desenvolvimento sustentvel.

Princpio da ubiquidade: o objeto da proteo do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos
humanos, deve ser considerado toda vez que uma poltica pblica for criada e desenvolvida. Em outras palavras,
atuao em sentido global e tambm local.

Princpio do direito humano fundamental: o direito ao meio ambiente um direito difuso (pertence a todos)
e fundamental, consagrados nos princpios 1 e 2 da Declarao de Estocolmo e reafirmado na Declarao do Rio.

Princpio da responsabilidade comum, mas diferenciada: aplicvel no mbito internacional decorrendo do


princpio da isonomia. Todas as naes so responsveis pelo controle da poluio e por promover o desenvolvimento
sustentvel. Contudo, os pases mais poluidores devem adotar medidas mais incisivas (art. 4 do Protocolo de Kyoto e
art. 3, da Lei 12187/09, Poltica Nacional de Mudana do Clima).
Outros princpios: princpio da vedao ao retrocesso ecolgico; princpio da gesto ambiental
descentralizada, democrtica e eficiente; princpio da informao; princpio da funo socioambiental da propriedade; do
nus social; do respeito identidade, cultura e interesses das comunidades tradicionais e grupos formadores da
sociedade; observncia da varivel ambiental nos processos de deciso de polticas de desenvolvimento; informao e
educao ambiental.

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4. b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder.

De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato administrativo depende da
correspondncia entre os motivos nele expostos e a existncia concreta dos fatos que ensejaram a sua edio. Mesmo
quando no se exige motivao (exteriorizao dos motivos) para a prtica do ato (exonerao de ocupante de cargo
em comisso, por exemplo), se o agente motivar, a validade do ato depender da correspondncia entre a motivao e
a realidade.
Em outras palavras, [...] os motivos que determinaram a vontade do agente, isto , os fatos que serviram de
suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou
incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando conforme j se disse, a lei no haja estabelecido,
antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se
calou, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a obrigao de enunci-los, o ato s ser vlido se estes
realmente ocorreram e o justificavam (MELLO, 2011, p. 404).
O abuso do poder a conduta ilegtima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressa ou
implicitamente traados na lei. O abuso do poder pode dar-se de duas formas: a) excesso de poder e b) desvio de
poder. No excesso de poder o agente atua fora dos limites de sua competncia. Por sua vez, no desvio de poder (ou
de finalidade) o agente, embora dentro de sua competncia, afasta-se do interesse pblico que deve nortear toda a
atuao administrativa. O desvio de poder ocorre em duas situaes: a) quando o agente pretende satisfazer uma
finalidade alheia ao interesse pblico; ou b) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa daquela prpria
do ato praticado. O desvio de poder ato de improbidade administrativa. A prof. Maria Sylvia di Pietro traz um exemplo:
Um exemplo muito comum: remover o funcionrio ex-officio, a ttulo de punio; isto muito comum, o funcionrio
mandado para o outro lado do fim do mundo, a ttulo de punio. Ento, ao invs de se instaurar um processo e aplicar
a penalidade adequada, usa-se a remoo, com carter punitivo, quando ela no tem uma finalidade punitiva; isso um
vcio relativo finalidade.

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4.c. Licitao. Princpios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitao.

Conceito: procedimento administrativo pelo qual um ente pblico, no exerccio d funo administrativa, abre
a todos os interessados, que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem
propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato (DI PIETRO,
2014, p. 373).

Princpio da competitividade: O carter competitivo da licitao justifica-se pela busca da proposta mais
vantajosa para a Administrao, motivo pelo qual vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao,
clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo (art. 3., 1., I, da Lei
8.666/1993) (Rafael Carvalho, 2015, p. 354).
Princpio da isonomia: relacionado aos princpios da impessoalidade e da competitividade. A administrao
deve tratar todos os licitantes de forma igual, sem estabelecer, por exemplo, preferncias ou distines em razo da
naturalidade, da sede ou do domiclio dos licitantes, ou em razo de qualquer outra circunstncia impertinente ou
irrelevante para o objeto do contrato (art. 3, 1, I, da Lei 8666/93). Observar que admitido tratamento diferenciado
em relao s cooperativas, s microempresas e s EPPs. Ademais, h uma margem de preferncia para os produtos
manufaturados e servios nacionais, que atendam a normas tcnicas brasileiras, bem como critrios de desempate.
Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio: aplicao especfica do princpio da legalidade. O
instrumento convocatrio a lei interna do certame, vinculando o Poder Pblico e os licitantes.
Princpio do julgamento objetivo: o julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes deve se pautar
em critrios objetivos elencados na legislao, a exemplo do menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo e maior lance
ou oferta (art. 45 da Lei 8666/93). Havendo empate, realizado um sorteio.

Modalidades: as modalidades dizem respeito aos procedimentos e formalidades a serem observados em


cada certame. A Lei 8666/93 prev a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo. Por sua vez, a
Lei 10520/02 regulou o prego, enquanto a consulta a modalidade prevista no art. 37 da Lei 9986/2000, para as
licitaes realizadas por agncias reguladoras.
A concorrncia a modalidade com maiores formalidades, exigida, normalmente, para contrataes
de grande vulto econmico obras e servios de engenharia com valor acima de R$ 1.500.000,00, compras e demais
servios com valor acima de R$ 650.000,00, sendo que, para os consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro desse valor, se
formado por at 3 entes da Federao, e o triplo, quando formadopor maior nmero. Em alguns casos, a Lei exige a
concorrncia em razo da natureza do futuro contrato, independentemente do valor concesses de direito real de uso,
licitaes internacionais, compra/alienao de bens imvies, ressalvados os casos previstos no art. 19, bem como
concesso de servio pblico. Deve ser permitida a participao de qualquer interessado na fase de habilitao preliminar
(princpio da universalidade), com ampla divulgao do certame.
A tomada de preos, por sua vez, exigida para contrataes de mdio vulto econmico. Podem
participar os interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para
cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
J o convite a modalidade menos formal, para contrataes de menor vulto econmico, podendo
participar os convidados (cadastrados ou no) e no convidados, cadastrados, que manifestarem interesse com 24h de
antecedncia da apresentao das propostas. A Administrao deve convidar, no mnimo, trs pessoas. Prevalece a
interpretao no sentido de que no basta enviar a carta-convite a trs pessoas, necessrio receber, efetivamente, no
mnimo trs propostas (Marcos Juruena Villela Souto).
Quanto ao concurso, seu objetivo escolher trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a
instituio de prmios ou remunerao aos vencedores. O concurso no depende do valor estimado do contrato e
permite a participao de todos os interessados.
O leilo adotado para a alienao de bens mveis inservveis, de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados e de imveis adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dao em pagamento. O bem deve ser
avaliado, para definio do valor mnimo de arrematao, sagrando-se vencedor aquele que oferecer o maior lance,
igual ou superior avaliao.
J o prego a modalidade prevista na Lei 10520/2002, para aquisio de bens e servios comuns,
pela Unio, Estados, DF, e Municpios, independentemente do valor estimado do futuro contrato. O fato que define a sua
utilizao a natureza do objeto da contratao aquisio de bens ou servios comuns. A Lei n. 10.520/02 define
bens e servios comuns Art. 1 (...). Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificaes usuais no mercado. Na modalidade prego sempre se adota como critrio de julgamento o
menor preo da proposta. realizado por propostas e lances em sesso pblica. O autor da oferta de valor mais baixo e
os das ofertas com preos at 10% superiores a ela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao
do vencedor. Outra caracterstica do prego que h uma inverso das fases de habilitao e julgamento das propostas.
No prego a habilitao sempre posterior fase de julgamento e classificao. H duas modalidades de prego: o
presencial e o eletrnico (Decreto 5.450/05). A Administrao no pode exigir garantia de proposta, nem a aquisio do
edital pelos licitantes como condio para participar do certame ou pagamento de taxas e emolumentos. A adjudicao
do objeto ao vencedor anterior homologao do procedimento.
Para a Unio, vale o seguinte: nas licitaes para aquisio de bens e servios comuns ser obrigatria a
modalidade prego, sendo preferencial a utilizao da sua forma eletrnica (at. 4 do Decreto 5.450/05). O prego ainda
deve ser utilizado na forma eletrnica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade
competente.
Por fim, a consulta (art. 37 da Lei 9986/2000) foi prevista para licitaes realizadas por agncias
reguladoras, quando no for possvel o prego, sem relao com o valor estimado do futuro contrato.
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Sistema de Registro de Preos (SRP): no modalidade de licitao. Trata-se de procedimento pelo qual a
Administrao seleciona as melhores propostas, por concorrncia ou prego. Essas propostas ficam registradas em ata,
para futuras e eventuais contrataes, dentro de um prazo, na medida das necessidades administrativas. O SRP
preferencial (art. 15, II, Lei n 8.666/93) e seu objetivo racionalizar as contrataes (economicidade). Ao invs de
realizar uma licitao para cada compra de produtos e servios do dia a dia, a Administrao realiza um nico certame,
para registrar os preos e realizar futura e discricionariamente, as contrataes. A ata de registro de preo vale por um
ano e no obriga a Administrao a contratar. lcita a realizao de novas licitaes ou contrataes diretas, assegurada
ao beneficirio do registro preferncia em igualdade de condies.
Efeito carona. Art. 22 do Decreto 7892/13. Os caronas so os rgos e entidades administrativas que no
participaram do registro, mas que pretendem usar a ata para suas contrataes.
ON/AGU 21. vedada aos rgos pblicos federais a adeso ata de registro de preos quando a
licitao tiver sido realizada pela administrao pblica estadual, municipal ou do distrito federal, bem como por entidades
paraestatais.
Art. 22, 8 e 9, do Dec. 7892/13. vedada aos rgos e entidades da administrao pblica federal a
adeso a ata de registro de preos gerenciada por rgo ou entidade municipal, distrital ou estadual e facultada aos
rgos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adeso a ata de registro de preos da Administrao Pblica
Federal.

Dispensa e inexigibilidade de licitao: A diferena bsica entre as duas hipteses est no fato de que, na
dispensa, h possibilidade de competio que justifique a licitao; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica
inserida na competncia discricionria da Administrao. Nos casos de inexigibilidade, no h possibilidade de
competio, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao; a licitao ,
portanto, invivel. Existem, contudo, casos de dispensa que escapam discricionariedade administrativa, por estarem j
determinados por lei; o que decorre do artigo 17, incisos I e II, da Lei n 8.666/93 (...) (DI PIETRO, 2014, p. 395).

Os casos do art. 17 so conhecidos como de licitao dispensada e dizem respeito alienao de


bens mveis e imveis da Administrao Pblica. A doutrina tradicional entende que a licitao dispensada uma
dispensa legal a deciso de no licitar j foi tomada pelo legislador, no subsistindo qualquer discricionariedade para o
administrador, vide DI PIETRO. No entanto, h que defenda a possibilidade de o administrador escolher entre licitar ou
no, mesmo diante de uma hiptese do art. 17, I e II: Ora, se a regra constitucional a licitao, o legislador ordinrio
no possui legitimidade para impedir a licitao quando houver competio, mas apenas a possibilidade de elencar
hipteses excepcionais em que a licitao no ser obrigatria, segundo a ponderao do administrador diante do caso
concreto. No se pode admitir que o legislador, no caso, tenha elencado casos de vedao de licitao, pois sempre
ser legtima a deciso administrativa que prestigie a exigncia constitucional de licitao (Rafael Carvalho, 2015, p.
376). No mesmo sentido, JUSTEN FILHO.
As hipteses de dispensa esto taxativamente previstas em lei, dividindo-se em quatro categorias: a)
em razo do pequeno valor ex.: para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio
ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente; b) em razo de situaes excepcionais guerra ou grave pertubao da ordem, emergncia ou
calamidade pblica, licitao deserta1, etc.; c) em razo do objeto compras de hortifrutigranjeiros, para a compra ou
locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de
instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado,
segundo avaliao prvia, para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade
certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade, etc.; d) em razo da pessoa - na
contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por
rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo de obra, desde
que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado, "na contratao realizada por empresa pblica ou
sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao
ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado", etc.
Por fim, temos a inexigibilidade de licitao (art. 25). Segundo Rafael Carvalho, trata-se da no
incidncia da regra constitucional da licitao, em razo da ausncia do seu pressuposto lgico: a competio. A
inviabilidade de competio decorre de duas situaes, a saber, da impossibilidade ftica (quantitativa), quando o
produto ou o servio fornecido por apenas um fornecedor, ou da impossibilidade jurdica (qualitativa), quando no h
critrios objetivos para definir a melhor proposta. O rol do art. 25 exemplificativo, pois decorrem de circunstncia
ftica, e vincula o administrador, pois a licitao deve ser afastada, justificadamente, sob pena de se estabelecer
procedimento administrativo, que demanda tempo e dinheiro (princpios da eficincia e da economicidade), para se
fazerem escolhas subjetivas ao final (Rafael Carvalho, 2015, p. 397). So trs os casos de inexigibilidade listados na
lei: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita
atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o
servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a
contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas

Art. 24, V: quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo
para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas.
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de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de
profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela
crtica especializada ou pela opinio pblica.

Microempresas e empresas de pequeno porte. Tratamento diferenciado nas licitaes (LC 123/2006)
Saneamento das falhas de regularidade fiscal: Art. 42. Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade
fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Art.
43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero
apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente
alguma restrio. 1o Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 5
(cinco) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do
certame, prorrogvel por igual perodo, a critrio da administrao pblica, para a regularizao da documentao,
pagamento ou parcelamento do dbito e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido
negativa. 2o A no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1o deste artigo, implicar decadncia do
direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo
facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato,
ou revogar a licitao.
Empate ficto ou presumido: Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas
pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (5% no prego) superiores proposta
mais bem classificada. No desempate as microempresas e EPPs tm preferncia, de forma que a mais bem classificada
poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado
em seu favor o objeto licitado. No ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na
forma anterior, sero convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hiptese de empate ficto, na
ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito. Se o direito no for exercido, o objeto adjudicado em favor do
vencedor original.
Licitaes diferenciadas: a) processo licitatrio destinado exclusivamente participao de microempresas e
empresas de pequeno porte nos itens de contratao cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) poder,
em relao aos processos licitatrios destinados aquisio de obras e servios, exigir dos licitantes a subcontratao
de microempresa ou empresa de pequeno porte; III - dever estabelecer, em certames para aquisio de bens de
natureza divisvel, cota de at 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas
de pequeno porte.

Servios de publicidade: a Lei n. 12.232/10, de incidncia nacional, estabelece normas gerais sobre licitaes
e contrataes de servios de publicidade prestados por intermdio de agncias de Propaganda, isto , as atividades
realizadas com o objetivo de promover a venda de bens ou servios de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o
pblico em geral. No seguem o procedimento dessa lei as contrataes de as atividades de assessoria de imprensa,
comunicao e relaes pblicas ou relacionadas realizao de eventos festivos, que seguiram os procedimentos
normais (art. 2, 2). A lei faculta que a Administrao, mediante justificativa no processo de licitao, realize a
adjudicao do objeto a mais de uma agncia de propaganda. Essa multiadjudicao promovida para, em seguida,
permitir que o rgo ou entidade contratante institua procedimento de seleo interna entre as contratadas (art. 2, 4).
Trata-se de uma licitao dentro da licitao. O rito licitatrio especial definido pela lei deve obrigatoriamente observar
os critrios de melhor tcnica ou tcnica e preo. Assim como no prego, na licitao para contratao dos servios
de publicidade o julgamento das propostas antecede a habilitao (art. 11, X e XI).

Regime diferenciado de contrataes (RDC), da Lei 12.462/2011.


Objeto: aplica-se exclusivamente s licitaes e contratos vinculados: Copa do Mundo, Copa das
Confederaes e aos Jogos Olmpicos; construo e melhoria de aeroportos distantes at 350 km das cidades-sede;
a aes integrantes do PAC; a obras de engenharia no mbito do SUS; a obras e servios de engenharia no mbito dos
sistemas pblicos de ensino; e conforme a Medida Provisria n 678/2015, s obras e servios de engenharia para
construo, ampliao e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo, bem como s
aes no mbito da Segurana Pblica.
Objetivos: ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes; promover a
troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico;
incentivar a inovao tecnolgica; e assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais
vantajosa para a administrao pblica.
Funo regulatria do RDC (promoo de valores): preservao do meio ambiente (licitaes verdes), respeito
ordem urbanstica, proteo do patrimnio cultural, histrico, arqueolgico e imaterial, bem como promoo da
acessibilidade para pessoas com deficincia ou mobilidade reduzida (art. 4, 1). Inclusive, o impacto negativo sobre os
bens do patrimnio cultural, histrico, arqueolgico e imaterial tombados dever ser compensado por meio de
medidas determinadas pela autoridade responsvel, na forma da legislao aplicvel.
Caractersticas principais:
a) regras prprias para aquisio de bens por parte da Administrao (art. 7, I) - indicar marca ou modelo,
desde que formalmente justificado; exigir amostra do bem; solicitar a certificao da qualidade do produto ou do processo
de fabricao, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituio oficial competente ou por entidade credenciada;
e solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execuo do contrato, no
caso de licitante revendedor ou distribuidor;
b) regime de contratao integrada de obras e servios de engenharia a contratao integrada compreende
a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, a execuo de obras e servios de engenharia, a
montagem, a realizao de testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes

25
para a entrega final do objeto (art. 9, 1). Trata-se de contratao na modalidade turn key ou EPC (Engineering,
Procurement and Construction), similar ao que ocorre na empreitada integral, na qual o contratado fica obrigado a entregar
a obra em condies de pleno funcionamento. possvel constatar que uma das principais diferenas entre o regime de
contratao integrada e os demais regimes a desnecessidade de elaborao prvia do projeto bsico devidamente
aprovado pela autoridade competente (Rafael Carvalho, 2015, p. 431);
c) possibilidade de remunerao varivel, na contratao de obras e servios, vinculada ao desempenho da
contratada (art. 10), transformando os contratos por prazo determinado e por escopo em contratos de perfomance;
d) inverso das fases de habilitao e julgamento;
e) oramento sigiloso o oramento estimado para a contratao no ser divulgado aos licitantes (art. 6);
f) a licitao pode adotar os modos de disputa aberto (lances pblicos e sucessivos) e fechado (propostas
sigilosas at a data de abertura);
g) critrios de julgamento menor preo ou maior desconto, tcnica e preo, melhor tcnica ou contedo
artstico, maior oferta de preo ou maior retorno econmico.
h) possibilidade de a administrao pblica contratar mais de uma empresa ou instituio para executar o
mesmo servio (multiadjudicao), desde que no implique perda de economia de escala, quando o objeto da contratao
puder ser executado de forma concorrente e simultnea por mais de um contratado ou a mltipla execuo for
conveniente para atender administrao pblica (art. 11). A propsito, o art. 4, VI, prev como diretirz do RDC o
parcelamento do objeto, visando ampla participao de licitantes, sem perda de economia de escala;
i) uso preferencial da forma eletrnica.

Jurisprudncia 2014/2015
- O termo inicial para efeito de contagem e detrao (abatimento) da penalidade prevista no art. 7 da Lei
10.520/2002 (impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios pelo prazo de at
5 anos), aplicada por rgo federal, coincide com a data em que foi publicada a deciso administrativa no Dirio Oficial
da Unio e no com a do registro no SICAF. STJ. 1 Seo. MS 20.784-DF, Rel. Min. Srgio Kukina, Rel. para acrdo
Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/4/2015 (Info 561).

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5.a. Competncias ambientais na Federao Brasileira. Aes de Cooperao.

Competncia administrativa comum em matria ambiental. Art. 23, III, IV, VI, VII e XI, da CRFB. A todas
as entidades polticas compete proteger o meio ambiente, destacando-se o combate poluio, a preservao das
florestas, da fauna e da flora, bem como a proteo de bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos,
paisagens naturais notveis e stios arqueolgicos.
Cumprindo o mandamento do pargrafo nico do art. 23 da CRFB, foi editada a LC 140/11, fixando normas
de cooperao entre Unio, Estados, DF e Municpios. Referido diploma legal dispe que, no exerccio de suas
competncias comuns na esfera ambiental, as entidades polticas devero harmonizar suas polticas e aes
administrativas, para evitar a sobreposio de atuao entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de
atribuies e garantir uma atuao administrativa eficiente (art. 3, III). As competncias da Unio, dos Estados e dos
Municpios foram listadas nos arts. 7, 8 e 9, respectivamente. Instrumentos de cooperao administrativa: a) consrcios
pblicos celebrados pelas entidades polticas, a fim de realizarem objetivos de interesse comum (Lei 11.107/05); b)
convnios ajustes realizados entre pessoas jurdicas de direito pblico ou entre estas e particulares, com interesses
convergentes; c) fundos pblicos e privados, podendo ser citado o Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei
7797/89; d) delegao de atribuies ambientais de um ente a outro, mediante convnio, desde que o destinatrio de
delegao possua rgo ambiental capacitado a executar as aes administrativas e conselho de meio ambiente; e)
comisses com poderes para deliberar sobre a competncia para promoo de licenciamento ambiental.

Competncia administrativa exclusiva da Unio, em matria ambiental. De forma excepcional, algumas


competncias foram reservadas Unio, por fora do art. 21, IX, XVIII, XIX, XX e XXIII, da CRFB.

Competncia administrativa exclusiva do Municpio. Promoo do adequado ordenamento territorial,


mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (art. 30, VIII, da CRFB).

Competncias legislativas ambientais. Em face do interesse comum na preservao dos recursos


ambientais e no seu uso sustentvel, a regra que todas as entidades polticas tm competncia para legislar
concorrentemente sobre meio ambiente, cabendo Unio editar normas gerais, a serem especificadas pelos estados, DF
e municpios, de acordo com o interesse regional e local, respectivamente (art. 24, VI, VII, VIII, e art. 30, I e II, ambos da
CRFB). Importa ressaltar que O STF decidiu que o meio ambiente do trabalho est fora da competncia legislativa
concorrente (ADI/MC 1893, de 18/12/1998). Da mesma forma, no h competncia concorrente para legislar sobre
guas, energia, jazidas, minas e outros recursos minerais, cabendo privativamente Unio tratar do tema (art. 22, IV,
XII, XXVI, da CRFB). No que diz respeito s guas, surge dvida quanto ao alcance da expresso direito de guas,
assunto de competncia privativa da Unio. Segundo CID TOMANIK POMPEU, o direito de guas pode ser definido
como conjunto de princpios e normas jurdicas que disciplinam o domnio, uso, aproveitamento, a conservao e
preservao das guas, assim como a defesa contra suas danosas consequncias. O mesmo autor, porm, defende a
competncia dos Estados e do DF em alguns casos, pois estes entes so proprietrios das guas, nos termos do art.
26, I, da CRFB: no h impedimento para que os Estados e o Distrito Federal, este por analogia, legislem sobre a
gesto das guas do seu domnio, pois, do contrrio, ficariam abandonadas. Pode-se at dizer que tm eles o poder-
dever de faz-lo.

Aes de cooperao: a LC 140/2011 estabeleceu as normas de cooperao no que pertine s competncias


ambientais, para a Unio (art. 7), para os Estados e o Distrito Federal (art. 8) e para os Municpios (art. 9), possibilitando
a delegao, mediante convnio, da execuo das aes administrativas, condicionada existncia de estrutura
adequada do ente delegatrio. Os instrumentos de cooperao esto elencados no art. 4, como consrcios pblicos,
convnios, acordos de cooperao tcnica, fundos pblicos e privados, Comisses Tripartite Nacional, Estaduais e
Bipartite do DF, delegao de atribuies e de execuo de aes administrativas, entre outros.

27
5.b. Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato administrativo.

Revogao. [...] o instrumento jurdico atravs do qual a Administrao Pblica promove a retirada de um
ato administrativo por razes de convenincia e oportunidade (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 153).
Produz efeitos ex nunc. No podem ser revogados atos exauridos, atos vinculados, atos que geram direitos adquiridos,
atos que integram procedimento administrativo (precluso) e meros atos administrativos (pareceres, certides, etc.).

Anulao. Forma de desfazimento de um ato por motivo de ilegalidade. Tanto a administrao quanto o
Judicirio tm competncia para anular atos administrativos, aquela no exerccio do seu poder de autotutela, de ofcio. A
anulao opera efeitos ex tunc, mas, para evitar a violao do direito de terceiros, que de nenhuma forma contriburam
para a invalidao do ato, resguardam-se tais direitos da esfera de incidncia do desfazimento, desde que, claro, se
tenham conduzido com boa-f (CARVALHO FILHO, 2013, p. 163). Destaque-se que, quando atingidos interesses de
terceiros, deve ser observado o contraditrio.

Cassao. [...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de determinado ato descumpre
condies que permitem a manuteno do ato e de seus efeitos (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 141). A
cassao constitui ato de natureza sancionatria e de carter vinculado.

Convalidao. o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios
superveis, de forma a confirm-lo no todo ou em parte. S admissvel o instituto da convalidao para a doutrina
dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anulveis () o ato que convalida tem efeitos ex tunc,
uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originrio (CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos, 2013, p. 165).
H trs tipos de convalidao, a saber: i) ratificao, pela qual se supre a ilegalidade, sendo apropriada
para convalidar atos inquinados de vcios extrnsecos, como a competncia e a forma, no se aplicando ao motivo, objeto
e finalidade. Ex.: um ato com vcio de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoo da forma legal; ii) reforma
um novo ato suprime a parte invlida do ato anterior, mantendo a parte vlida; iii) converso a Administrao,
depois de retirar a parte invlida do ato anterior, processa a sua substituio por uma nova parte, de modo que o novo
ato passa a conter a parte vlida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento (CARVALHO
FILHO, 2013, p. 166).
Alguns vcios, porm, no insanveis, impedindo a convalidao: vcios no motivo, no objeto (quando
nico), na finalidade e na falta de congruncia entre o motivo e o objeto do ato. So convalidveis os atos com vcio de
competncia e de forma, bem como com vcio no objeto, quando houver contedo plrimo, ou seja, quando a vontade
administrativa se preordenar a mais de uma providncia administrativa no mesmo ato.

Julgamentos 2014/2015
- A Administrao Pblica pode anular seus prprios atos quando estes forem ilegais. No entanto, se a
invalidao do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessria a instaurao de
processo administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa. Assim, a prerrogativa de a Administrao
Pblica controlar seus prprios atos no dispensa a observncia do contraditrio e ampla defesa prvios em mbito
administrativo. STF. Plenrio. MS 25399/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 15/10/2014 (Info 763).

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5.c. Desconcentrao e descentralizao administrativa. Privatizao.

Desconcentrao, centralizao e descentralizao so tcnicas de organizao administrativa.

Na desconcentrao (ou descentralizao hierrquica ou material), tem-se uma especializao de funes


dentro da prpria estrutural estatal, sem criao de nova pessoa jurdica. Criam-se centros de competncias denominados
rgos pblicos, dentro de uma mesma estrutura hierrquica (ex.: Ministrios, Secretarias). Em outras palavras, o
Estado (entes federativos) desmembra RGOS internos ( a prpria Administrao Pblica Direta) para propiciar
melhorias na sua organizao territorial tomando por base critrio material, grau hierrquico ou territorial. NO CRIA
NOVAS pessoas jurdicas, mas meros rgos de execuo direta sem personalidade jurdica. Exemplo: Ministrio dos
Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF, Defensoria, Congresso, Judicirio, que so rgos da Unio Federal sem
personalidade jurdica prpria. Obs.: Por este motivo a Defensoria ajuizou ao em face da Unio Federal e no o MPF.
Os rgos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado () Os rgos
no passam de simples parties internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto , no tm personalidade
jurdica. Por isto, as chamadas relaes interorgnicas, isto , entre os rgos, so, na verdade, relaes entre os
agentes, enquanto titulares das respectivas competncias, os quais, de resto diga-se de passagem -, tm direito
subjetivo ao exerccio delas e dever jurdico de expressarem-nas e faz-las valer, inclusive contra intromisses indevidas
de outros rgos (MELLO, 2007, p. 136).

Por sua vez, a descentralizao pressupe a transferncia de competncias a outro ente, com personalidade
jurdica prpria, motivo pelo qual o ente estatal passa a exerce a atividade administrativa de modo indireto. Nesse
caso, o Estado delega, por meio de lei, a atividade a outras entidades com personalidade jurdica prpria
- execuo indireta de interesses pblicos. O Estado transfere o exerccio de atividade que lhe pertinente para
particulares ou cria pessoas jurdicas como autarquias, fundaes, dentre outros, sempre por meio de lei
(descentralizao legal), as quais compem a Administrao Pblica Indireta.

Na centralizao o Estado atua diretamente por meio de rgos, isto , das unidades que so simples
reparties interiores de sua pessoa e que por isto dele no se distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuies
internas de plexos de competncia, ou seja, em desconcentraes administrativas. Na descentralizao o Estado atua
indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas
suas e por isto mesmo se constituam, como ao diante se ver, em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho
administrativo estatal.

Espcies de descentralizao: a) Descentralizao poltica: que ocorre entre entes federados, onde h uma
repartio de competncias. b) Descentralizao administrativa: aqui se est diante de uma transferncia de atribuies
dentro da prpria entidade federativa, exemplo Unio quando transfere competncias para uma autarquia federal.

Tipo de controle: Quando dois rgos se relacionam em razo da desconcentrao, o controle que um
rgo t em em relao ao outro recebe o nome de controle hierrquico ou por subordinao, abrangendo todos os atos
praticados pelo rgo subordinado. Quando o controle ocorre em relao de descentralizao d-se o nome de controle
por vinculao (ou controle finalstico, tutela administrativa). Na tutela administrativa, o controle exercido de forma que
quem est sendo controlado no faz parte da estrutura da pessoa controladora. Esse controle no amplo como o
hierrquico, tendo seu alcance limitado por lei. A lei que cria uma autarquia ou a lei que autoriza a criao de uma empresa
pblica ou sociedade de economia mista vai estabelecer os limites da tutela administrativa. Sobre recurso hierrquico
prprio e imprprio, ver item 23.b.

Privatizao: conceito de privatizao no unvoco na doutrina. Para Di Pietro, a expresso pode ser
concebida em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, abrange todas as medidas adotadas com o objetivo
de reduzir a presena do Estado e compreende: a) desregulao (diminuio da interveno do Estado no domnio
econmico); b) desmonopolizao de atividades econmicas; c) a venda de aes de empresas estatais ao setor
privado; d) a concesso de servios pblicos (com a devoluo da qualidade de concessionrio empresa privada e no
mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo); e) os contracting out (como forma pela qual a Administrao Pblica
celebra acordos de variados tipos para buscar a colaborao do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos,
os convnios e os contratos de obras e prestao de servios, inclusive terceirizao).
Por outro lado, para Autora, privatizao em sentido estrito, abrange apenas a transferncia de ativos ou de
aes de empresas estatais para o setor privado. Tal conceito o que decorre do art. 11 da Lei 9.491/97 (a lei deu os
moldes atuais do Plano Nacional de Desestatizao PND). De fato, interpretando tal lei, a IN 27, de 02/12/98, do TCU
explica II privatizao: a alienao pela Unio de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outras
controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;.
Por outro lado, a Lei 9.491/97, em seu art. 2, 1, define desestatizao como gnero, que abrange
empresas, servios e bens: a) a alienao, pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou atravs de
outras controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da
sociedade; b) a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados pela Unio,
diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade; c) a transferncia ou
outorga de direitos sobre bens mveis e imveis da Unio, nos termos desta Lei.
O objetivo da desestatizao, nos termos da mencionada lei, foi transferir aos particulares atividades
exploradas pelo poder pblico de forma ineficiente e deficitria, para fortalecer o setor econmico e o mercado de capitais,
reduzir a dvida pblica e permitir que a Administrao concentre seus esforos nas atividades em que a presena
do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais.

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Na transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos, no significa que o Estado
deixa de ser o titular dos servios, mas to somente a transformao dos servios descentralizados por delegao legal
(por meio de lei, das entidades da administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios
descentralizados por delegao negocial (por meio de contratos forma privada). Por continuar a ser o titular dos servios,
o Estado continua a fiscalizar tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.

Smulas
- Smula 525-STJ: A Cmara de vereadores no possui personalidade jurdica, apenas personalidade
judiciria, somente podendo demandar em juzo para defender os seus direitos institucionais.

Julgamentos 2014/2015
- A Cmara Municipal no possui personalidade jurdica, mas apenas personalidade judiciria, o que lhe
autoriza a atuar em juzo apenas para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles
relacionados ao funcionamento, autonomia e independncia do rgo. A Cmara no tem legitimidade para propor ao
contra a Unio pedindo a liberao de FPM por se tratar de uma pretenso de interesse apenas patrimonial do
Municpio e que, portanto, no est relacionado com a defesa de prerrogativa institucional da Cmara Municipal. STJ.
2a Turma. REsp 1.429.322-AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/2/2014.

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6.a. Personalidade de Direito Pblico. Pessoas administrativas. Autarquia. Sociedade de
economia mista. Empresa pblica. Fundao pblica. Consrcios pblicos. Outros entes.

A personalidade de Direito Pblico confere privilgios e obrigaes previstas na legislao, de modo que as
pessoas jurdicas de direito pblico assumem uma posio de superioridade sobre o particular (supremacia do interesse
pblico). Pessoas administrativas so os entes da Administrao Pblica incumbidos da execuo das polticas pblicas
(entidades da Administrao Indireta). Distinguem-se das pessoas polticas, que tm poder de criar o direito, definindo as
polticas pblicas a serem seguidas (entes federados).

Autarquia: pessoa jurdica criada por lei para a prestao atividades tpicas do Estado (funo de polcia,
prestao de servios pblicos, interveno na ordem econmica e/ou social e fomento pblico). Possui personalidade
jurdica de direito pblico. Seu regime pblico (so obrigadas a licitar; submetidas responsabilidade objetiva; seus bens
so inalienveis, imprescritveis e impenhorveis; dbitos sujeitos ao regime de precatrios; privilgios processuais; etc.).
No h subordinao hierrquica da autarquia com a entidade estatal a que pertence, mas mera vinculao, com controle
administrativo exercido nos limites da lei. As autarquias em regime especial, com destaque para as agncias reguladoras e
executivas so objeto do tpico 14 A.

Fundao Pblica: H 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurdico: 1. CABM: toda fundao pblica deve
seguir regime de direito pblico, sendo espcie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. HELY: antes dizia
que toda fundao pblica deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a fundao
pblica ser de direito pblico. Com a EC/19 muda de opinio dizendo que pode ter a fundao pblica o regime de direito
privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio. 3. MSZP: a fundao pblica poder ter regime de direito pblico
ou regime de direito privado, o que ser definido pelo administrador no momento de sua instituio. Fundao pblica de direito
pblico uma espcie de autarquia, sendo a ela aplicado o regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito
privado seguir o mesmo regime das empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao de servios
pblicos, so as chamadas: FUNDAES GOVERNAMENTAIS.

Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica: so empresas criadas pelo Estado, aps autorizao
legislativa, que integram a Administrao Indireta e atuam no domnio econmico. O regime privado, mas com regras do
regime pblico. As EPs tem capital exclusivamente pblico, embora no precise ser de um nico ente; podem ser constitudas
por qualquer forma empresarial e as causas que as envolvem so julgadas perante a Justia Federal (art. 109/CF). As SEMs
podem ser constitudas com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder pblico; somente podem ser
constitudas sob a forma de S/A e so julgadas pela Justia Estadual. Ambas podem prestar servios pblicos ou explorar
atividades econmicas. Quando exploram atividade econmica somente podem visar a segurana nacional e interesse
coletivo (art.173/CF). Nesse caso no tm de licitar na sua atividade fim, pois competem com a iniciativa privada. Sobre a
falncia das estatais, h divergncia. CABM sempre defendeu que necessrio distinguir as EP e SEM prestadoras de
servio pblico das exploradoras de atividades econmicas, para ele, deve-se entender que a falncia somente ser possvel
em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica empresarial. JSCF entende que no se aplica
o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2,
I, da Lei 11.101/05 disps que esta no se aplica a EP e SEM. Por fim, no tocante a criao de subsidirias, entende-se que
pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a criao da empresa principal, conforme ADI 1649.

Distino entre empresas estatais prestadoras de servios pblicos e exploradoras de atividades econmicas:
Diferenas Prestadora de Servio Pblico Exploradora de atividade econmica

1. Responsabilidade Civil Teoria objetiva (CF, art. 37, 6). Teoria subjetiva.

2. Responsabilidade O Estado responde subsidiariamente O Estado no responde subsidiariamente,


Subsidiria com base no artigo 173, 1, CF.

Se submetem ao regime falimentar


3. Falncia NO se submetem ao regime (ressalvada a opinio de JSCF, para quem
falimentar est tambm no se submete ao referido
regime).
CABM e MSZDP entendem que os bens
quando vinculados ao servio so pblicos. Os
demais so particulares. JSCF defende que So particulares (CC, art. 98).
4. Bens todos os bens so particulares, recaindo,
entretanto, sobre os afetados ao servio, a
caracterstica da impenhorabilidade.

Deve licitar para atividade- meio,


dispensada na atividade-fim. Segundo o
STF podero fazer suas licitaes com base
Deve licitar para atividade- meio, dispensada em regulamento prprio, que pode ser
5. Licitao
na atividade-fim. editado por decreto (CF, art. 173, 1, III).
CABM, MSZDP e o TCU entendem que se
aplica a Lei n. 8.666/93, pois somente

31
lei em sentido formal pode estabelecer o
regulamento prprio.

Consrcios Pblicos: so ajustes celebrados entre os entes federados para gesto associada de servios
pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos
servios transferidos (Rafael Carvalho, 2015, p. 132). Sua fonte constitucional o art. 241. O tema foi tratado na Lei
11.108/2005 e no Decreto 6017/2007. preciso autorizao legislativa para que o Executivo celebre consrcios pblicos.
Alm disso, o consrcio precisa ser personificado com a instituio de uma pessoa jurdica de direito pblico (associao
pblica, autarquia interfederativa ou multifederada) ou de uma pessoa jurdica de direito privado (associao civil), para a
execuo do contrato de consrcio. A nova entidade passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Para Di
Pietro e Maral Justen Filho, a associao pblica uma nova entidade da Administrao Indireta. Para Carvalho Filho, trata-
se de espcie de autarquia.
O processo de criao constitui-se de 3 fases: a) subscrio de protocolo de intenes; b) publicao do protocolo
na imprensa oficial; c) promulgao de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebrao do correspondente
contrato. Se possuir personalidade de direito pblico a constituio em relao a cada ente se inicia com a promulgao de
cada lei ratificadora do protocolo de intenes. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato deve ser registrado no
cartrio, nos termos do artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei n 11.107 prev 2 tipos de contratos firmados
entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual
os entes consorciados entregaro os recursos ao consrcio pblico (deve haver previso oramentria - 5 do art. 8
da Lei). J o contrato de programa constitui as obrigaes que cada ente deve assumir para o alcance dos fins perseguidos.
Para fins de controle, dever ser designado um dos Chefes dos Poderes Executivos para ser o representante legal do consrcio.
O controle contbil, operacional e patrimonial caber ao tribunal de contas competente para apreciar as contas do chefe
designado, sem prejuzo do controle externo realizado sobre o quantum aportado por cada ente, estabelecido no contrato de
rateio.
Os consrcios possuem algumas prerrogativas, tais como firmar convnios, contratos, acordos, receber auxlios,
subvenes e contribuies; promover desapropriaes e instituir servides (art. 2, 1, II); contratar com a Administrao
por dispensa de licitao e limites mais elevados para contratao (art. 2, 1, III); outorgar concesso, permisso, autorizao
de obras ou servios pblicos, desde que previstos no contrato de consrcio)
A Unio somente poder participar de consrcio em que figure Municpio caso o Estado em que este se situe
tambm seja consorciado.

Outros entes. Ver ponto 14.a. Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens e conselhos profissionais.
Servios sociais autnomos. Fundaes de apoio. Alm do ponto 16.a., que trata das OS/OSCIP.

Julgamentos 2014/2015
- Os servios sociais autnomos precisam realizar concurso pblico para contratar seu pessoal? NO. Os servios
sociais autnomos, por possurem natureza jurdica de direito privado e no integrarem a Administrao Pblica, mesmo
que desempenhem atividade de interesse pblico em cooperao com o ente estatal, NO esto sujeitos observncia da
regra de concurso pblico (art. 37, II, da CF/88) para contratao de seu pessoal. STF. Plenrio. RE 789874/DF, Rel.
Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercusso geral), Informativo 759
- constitucional lei estadual que condiciona a nomeao dos dirigentes de Autarquias e Fundaes prvia
aprovao da Assembleia Legislativa. Por outro lado, inconstitucional exigir essa prvia aprovao da ALE se os dirigentes
forem de Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. inconstitucional a exigncia de que os dirigentes de entidades
da administrao indireta forneam ALE a declarao atualizada de seus bens e de suas ocupaes para serem fiscalizados
pelo Parlamento. Tal situao viola a separao de poderes. STF. Plenrio. ADI 2225/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
21/8/2014 (Info 755).
- inconstitucional norma da Constituio estadual que impe obrigaes de natureza civil, comercial ou trabalhista
s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. Isso porque tais entidades esto sujeitas ao regime das empresas
privadas (art. 173, 1o da CF/88). STF. Plenrio. ADI 144/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2014.
- inconstitucional norma da Constituio estadual que disponha sobre o regime trabalhista dos servidores das
empresas pblicas e sociedades de economia mista. Isso porque tais entidades esto sujeitas ao regime das empresas
privadas (art. 173, 1o da CF/88). Logo, a CE estaria legislando sobre direito do trabalho. STF. Plenrio. ADI 318/MG, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2014.

Informativos de Teses/MPF
AO CVEL ORIGINRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ESTADO-MEMBRO. DESCUMPRIMENTO DE CONVNIO.
EMPRESA PBLICA ESTADUAL E UNIO FEDERAL. PERSONALIDADE JURDICA PRPRIA. No detm legitimidade
ativa estado-membro para ajuizamento de ao cvel originria que objetiva resguardar eventuais direitos de pessoa jurdica
participante de sua administrao indireta, na hiptese de inscrio de empresa pblica estadual em Sistema Integrado de
Administrao Financeira (SIAFI), em razo de descumprimento de convnio firmado entre esta e a Unio Federal, pois, alm
da existncia de personalidade jurdica prpria, necessria a observncia do princpio da intranscendncia subjetiva.

32
6.b. Contratos administrativos

Contratos da Administrao: equivale a toda espcie de compromissos recprocos celebrados pelo


Estado com terceiros, incluindo: a) Contratos privados da Administrao - ajustes da Administrao Pblica com
particulares, como por exemplo, compra e venda, permuta, doao, dentre outros, regidos pelo direito privado; b)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - ajustes da Administrao Pblica com terceiros regidos pelo regime jurdico
administrativo (direito pblico). O tpico trata apenas deste ltimo, do contrato administrativo.

Nesse ponto, de toda convenincia observar que nem o aspecto subjetivo nem o objetivo
servem como elemento diferencial. Significa que s o fato de ser o Estado sujeito na relao contratual
no serve isoladamente, para caracterizar o contrato como administrativo. O mesmo se diga quanto ao
objeto: que no s os contratos administrativos, como tambm os contratos privados da
Administrao, h de ter, fatalmente, um objetivo que traduza interesse pblico. Assim, tais elementos
tm que ser sempre conjugados com o regime jurdico, este sim o elemento marcante e diferencial dos
contratos (CARVALHO FILHO, 2013, p. 175).

A competncia para legislar sobre normas gerais de contratao da Unio, sendo a Lei n 8.666/93 o
diploma normativo base para a matria. Contudo, contratos e licitaes de pessoas administrativas que exercem
atividade econmica sero regidos por lei especfica (art. 173 par. 1 CF/88), na ausncia de lei podem ser regidas
pela lei 8.666/93;

Caractersticas dos contratos administrativos


a) formalismo moderado em regra, dependem de licitao prvia, forma escrita, prazo determinado,
clusulas necessrias (art. 55 da Lei 8666/93), etc.
b) bilateralidade depende da manifestao da vontade das duas partes contratantes
c) comutatividade as obrigaes das partes contratantes so equivalentes e previamente estabelecidas.
d) personalssimo (intuitu personae) o contrato deve ser executado pelo licitante vencedor, sob pena de
burla aos princpios da oralidade e da impessoalidade, salvo excees legais, como os arts. 72 e 78, VI, da Lei
8666/93, que admitem subcontratao parcial, at o limite permitido pela Administrao, desde que essa possibilidade
esteja prevista no edital e no contrato.
e) desequilbrio as partes esto em posio de desigualdade, ante a presena de clusulas
exoorbitantes que consagram prerrogativas da Administrao.

Clusulas exorbitantes
a) alterao unilateral, art. 65, I e II (1) qualitativa, quando h alterao do projeto ou das especificaes
para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; (2) quantitativa, quando h alterao da quantidade do objeto
contratual, nos limites permitidos pela Lei. necessrio motivar o ato, a alterao deve decorrer de fato superveniente
contratao e no pode descaracterizar o objeto contratual. Destaque-se que apenas as clusulas regulamentares
(ou de servio) podem ser alteradas unilateralmente, sendo necessrio manter o equilbrio econmico-financeiro do
contrato.
b) resciso unilateral, art. 58, II possibilidade de a Administrao rescindir unilateralmente o contrato,
sem necessidade de propor ao judicial.
c) fiscalizao, art. 58, III - art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e
subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio.
d) aplicao de sanes, no caso de inexecuo total ou parcial do ajuste, respeitado o direito ao
contraditrio e ampla defesa (art. 58, IV) advertncia, multa, suspenso temporria de participao em licitao e
impedimento de contratar com a Administrao por at dois anos e declarao de inidoneidade para licitar ou
contratar com a Administrao Pblica.
e) ocupao provisria no caso dos servios essenciais, pois a lei permite o apossamento provisrio dos
bens mveis e imoveis, bem como a utilizao de pessoal e servios do contratado, quando for necessrio apurar
administrativamente as faltas contratuais e na hiptese de resciso.

Sujeitos do contrato: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa fsica ou jurdica que firma
o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93).

Requisitos contratos administrativos: criao de projeto bsico, projeto executivo, padronizao e


integralidade do oramento a ser disponibilizado.

Tipos de contrato: empreitada por preo global, empreitada por preo unitrio (exemplo: xxx metros
quadrados de galpo), empreitada integral e tarefa (pequenos trabalhos por preo certo).

Durao dos contratos: os contratos administrativos tm prazo determinado e sua durao ,


normalmente, adstrita vigncia dos crditos oramentrios (art. 57 da Lei 8666/93 e art. 167, I e II da CRFB). As
excees se encontram no art. 57 da Lei 8666/93, podendo-se mencionar os projetos previstos no PPA, os servios
contnuos, contratos de aluguel de equipamentos e de utilizao de servios de informtica, etc. Destaque-se que a
regra do prazo anual s se aplica a contratos nos quais a Administrao tenha a obrigao de pagar o contratado
com recursos oramentrios, o que no ocorre na concesso de servio pblico (Lei 8987/95). No caso da PPP, a
Lei admite durao entre 5 e 35 anos.

Prorrogao dos contratos: apenas no casos previstos em lei (art. 57), com justificativa por escrito,

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manuteno das demais clusulas e do equilbrio econmico-financeiro.

Controle exercido pelo Tribunal de Contas: a CF dispe que a prerrogativa para sustar o contrato
irregular do Congresso Nacional e, se a medida no for tomada em 90 dias, o Tribunal de Contas decidir a
respeito (art. 71, X e 1 e 2). Lus Roberto Barroso e Marcos Juruena Viellela Souto entendem que o Tribunal de
Contas realmente no pode sustar os contratos administrativos, mas apenas rejeitar as contas. Por sua vez, Egon
Bockmann Moreira, Jess Torres Pereira Junior e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes consideram que o Tribunal de
Contas pode sustar contratos administrativos (Rafael Carvalho, 2015, p. 473/474).

Responsabilidade civil
A responsabilidade primria do contratado, frente Administrao ou a terceiros, sendo o Estado
responsvel subsidiariamente.
Tratando-se de encargos previdencirios, h responsabilidade solidria entre a Administrao e o
contratado (art. 71, 2, da Lei 8666/93). J no caso de encargos trabalhistas da empresa terceirizada, a Administrao
no tem responsabilidade automtica, sendo necessrio comprovar a falta de fiscalizao estatal no cumprimento das
referidas obrigaes Smula 331 do TST, V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre
de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

obs.: os contratos de emprstimo pblico no so contratos, sendo considerado espcie tributria.

Os outros temas sobre contratos so tratados nos itens 9.b e 10.b.

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6.c. Instrumentos de incentivo conservao do meio ambiente. Instrumentos
econmicos, instrumentos governamentais. Servios ambientais. Servido ambiental.

A Lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente (lei 6.938/81) elenca em seu artigo 9, inciso XIII os seguintes
instrumentos econmicos: concesso florestal, servido ambiental, seguro ambiental, em rol meramente
exemplificativo, o que no impede a existncia e o fomento de outros por parte do Estado.
Os incentivos econmicos so instrumentos de regulao ambiental estatal, delineados na Declarao do
Rio de Janeiro de 1992, artigo 16 - As autoridades nacionais devem procurar promover a internalizao dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econmicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em
princpio, arcar com o custo da poluio, com a devida ateno ao interesse pblico e sem provocar distores no
comrcio e nos investimentos internacionais.
O objetivo reduzir os custos resultantes do cumprimento da legislao, baixar os encargos administrativos
do setor pblico e influir na tomada de deciso e na conduta dos agentes econmicos por meio de estmulos
(DERANI e JODAS, 2015). Os instrumentos econmicos funcionam incentivando ou desestimulando atividades,
atravs de vantagens ou de nus. No Brasil, citam-se: a cobrana pelo uso da gua (art. 5, IV, Lei n.9.433/1997);
o ICMS ecolgico (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios art. 155, II; 158, IV, CF/88); o
Pagamento por Servios Ambientais (PSA artigos 58, VIII e 41, I, da Lei n.12.651/2012); Seguros Ambientais
(art. 9, XIII, Lei n.6.938/1981); taxas florestais; concesso florestal (art. 9, XIII, Lei n.6.938/1981); servido
ambiental (art. XIII, Lei n.6.938/1981); royalties, entre outros.

Concesso florestal
Conceito: contrato de concesso oneroso celebrado por entidades polticas com pessoas jurdicas,
consorciadas ou no, precedido de licitao na modalidade concorrncia, visando a transferir ao concessionrio o
direito de explorar de maneira sustentvel os recursos florestais por prazo determinado. Apenas pessoas jurdicas
institudas sob as leis brasileiras e com sede e administrao no Brasil podero celebrar este ajuste (AMADO, 2012,
p. 308).
Finalidade: o objetivo da poltica de concesses florestais, implementada a partir da Lei de Gesto de
Florestas Pblicas (Lei 11.284/2006) conservar a cobertura vegetal das florestas brasileiras, por meio da melhoria
da qualidade de vida da populao que vive em seu entorno e do estmulo economia formal com produtos e
servios oriundos de florestas manejadas. O governo pode conceder a empresas e comunidades o direito de manejar
florestas pblicas para extrair madeira, produtos no madeireiros e oferecer servios de turismo. Os
concessionrios, por sua vez, pagam ao governo quantias que variam em funo da proposta de preo apresentada
durante o processo de licitao destas reas. A poltica de concesso florestal permite que os governos federal,
estaduais e municipais gerenciem seu patrimnio florestal de forma a combater a grilagem de terras, evitar a
explorao predatria dos recursos existentes, evitando assim a converso do uso do solo para outros fins, como
pecuria e agricultura, e promovendo uma economia em bases sustentveis e de longo prazo (informaes retiradas
do site do Servio Florestal Brasileiro).
Objeto: o concessionrio tem direito a praticar o manejo florestal, que envolve a explorao de produtos e
de servios florestais. Por produtos florestais entende-se a explorao de produtos madeireiros e no madeireiros,
sendo esses frutos, sementes etc. J os servios florestais identificam-se com o ecoturismo (hospedagem, atividades
esportivas, visitao e observao da natureza e esportes de aventura). No poder ser cobrada a visitao
para fins cientficos e de educao ambiental.
Gesto: cabe ao Servio Florestal Brasileiro SFB, integrante do MMA, gerir as concesses florestais na
esfera federal.
Prazo: O prazo mnimo o equivalente a um ciclo de corte e o mximo de 40 anos. Na hiptese de
explorao de servios florestais turismo e outras atividades que no envolvam o consumo de produtos florestais
o prazo de 5 a 20 anos.
Obs.: a concesso no transfere a titularidade da floresta, no d acesso ao patrimnio gentico, no
permite o uso de recursos hdricos e minerais, a explorao da fauna nem a comercializao de crditos de carbono.
Obs.: os produtos de uso tradicional e de subsistncia para as comunidades locais sero excludos do
objeto da concesso e explicitados no edital. garantido o acesso gratuito da comunidade local rea de concesso
para a coleta de produtos no madeireiros considerados essenciais sua subsistncia, alm da coleta de sementes
para a produo de artesanatos, tais como biojias (informaes retiradas do site do Servio Florestal Nacional).
Concesses de Florestas Nacionais existentes: Floresta Nacional do Jamari (RO), Floresta Nacional de
Sarac-Taquera (PA), Floresta Nacional de Jacund (RO), Floresta Nacional de Sarac-Taquera (PA) - Lote sul,
Floresta Nacional do Crepori (PA), Floresta Nacional de Altamira (PA).

Servios Ambientais/Pagamento por Servios Ambientais - PSA


Servios Ecossistmicos X Servios Ambientais: os primeiros so os benefcios gerados pela natureza,
independentemente da atuao do homem, como exemplo a purificao do ar e o ciclo hidrolgico. J os servios
ambientais dizem respeito s iniciativas humanas que favorecem e fomentam a oferta dos servios ecossistmicos.
"Os servios ambientais prestados por um agricultor, por exemplo, figurar-se-iam por meio do cercamento e
preservao de suas reas protegidas (matas ciliares, nascentes, topos de morros), pelo no depsito de efluentes
no curso dgua (esgoto, agrotxicos) e pela implementao de boas prticas agrcolas. Consequentemente, a
mdio e longo prazo, a sociedade teria como resultado melhorias na qualidade das guas, do ar, dos alimentos,
entre outros (servios ecossistmicos) (DERANI e JODAS, 2015).
Pagamento por Servios Ambientais PSA: instrumento baseado no mercado para financiamento da
conservao que considera os princpios do usurio-pagador e provedor-recebedor, pelos quais aqueles que se
beneficiam dos servios ambientais (como os usurios de gua limpa) devem pagar por eles, e aqueles que

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contribuem para a gerao desses servios (como os usurios de terra a montante) devem ser compensados por
proporcion-los (Wunder, 2005; Pagiola e Platais, 2007; Engel et al, 2008). O instrumento PSA tem sido cada vez
mais popular em toda a Amrica Latina (Experincias de pagamentos por servios ambientais no Brasil, Organizao
Stefano Pagiola; Helena Carrascosa von Glehn; Denise Taffarello. So Paulo : SMA/CBRN, 2013). O fundamento
do PSA o princpio do protetor-recebedor, pois o PSA visa impulsionar condutas sustentveis capazes de conservar
e manter, indiretamente, os servios ecossistmicos almejados.

Servido ambiental: A servido ambiental foi regulada pelo art. 9-A da Lei 6938/81, sendo espcie de
servido administrativa, direito real sobre coisa alheia, em que o proprietrio renuncia ao uso, explorao e supresso
dos recursos naturais do prdio rstico. Tem prazo mnimo de 15 anos e poder ser onerosa ou gratuita. vedada a
instituio de servido ambiental nas reas de preservao permanente ou de reserva legal, justamente por j existir
um regime especial de proteo nesses espaos, ou seja, destina-se a servido rea de uso alternativo do solo
(AMADO, 2012, p. 101). O regime de proteo deve ser, no mnimo, igual ao da reserva legal. Logo, no possvel
a supresso vegetal, salvo sob a forma de manejo sustentvel.
Permite-se que a rea utilizada para a servido ambiental seja objeto de compensao de reserva legal, o
que obriga a averbao dos imveis envolvidos. Com a instituio permanente ou temporria da servido ambiental,
o proprietrio no poder alterar a destinao da rea nos casos de transmisso do imvel a qualquer ttulo, de
desmembramento ou de retificao dos limites da propriedade.

Seguro ambiental: contrato de seguro especfico para reparar eventuais danos causados ao meio
ambiente. No uma liberao poluio, mas uma garantia adicional, em caso de danos ao meio ambiente.

ICMS Ecolgico: O Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) um imposto sobre valor
agregado coletado pelos governos estaduais. Parte dessas receitas deve ser redistribuda entre os municpios do
estado, sendo que trs quartos dessa redistribuio so definidos pela Constituio Federal, mas o quarto
restante alocado de acordo com a legislao estadual especfica. Dessa forma, alguns estados passaram a
redistribuir uma parcela desses 25% aos municpios segundo critrios ambientais pr-definidos, o que se
convencionou chamar ICMS Ecolgico.

Mercado de Crdito de Carbono: A partir dos anos 2000, entrou em cena um mercado voltado para a
criao de projetos de reduo da emisso dos gases que aceleram o processo de aquecimento do planeta.Trata-se
do mercado de crditos de carbono, que surgiu a partir do Protocolo de Quioto, acordo internacional que estabeleceu
que os pases desenvolvidos deveriam reduzir, entre 2008 e 2012, suas emisses de Gases de Efeito Estufa (GEE)
5,2% em mdia, em relao aos nveis medidos em 1990. O Protocolo de Quioto criou o Mecanismo de
Desenvolvimento Limpo (MDL), que prev a reduo certificada das emisses. Uma vez conquistada essa certificao,
quem promove a reduo da emisso de gases poluentes tem direito a crditos de carbono e pode comercializ-
los com os pases que tm metas a cumprir (http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2012/04/entenda- como-
funciona-o-mercado-de-credito-de-carbono).

Outras formas de incentivos: Na poltica ambiental urbana constam dispositivos de incentivo econmico
preservao de reas de interesse ambiental, como a transferncia do direito de construir, existente no artigo 35
do Estatuto das Cidades. Cite-se, ainda, o imposto de renda ecolgico; o ndice de sustentabilidade empresarial; os
princpios do equador referem-se a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por instituies
financeiras na gesto de questes socioambientais associadas a operaes de financiamento de projetos.

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7.a. Desapropriao. Espcies. Indenizao. Direito de extenso. Retrocesso.
Desapropriao indireta.

Conceito: forma de interveno do Estado na propriedade alheia, para transferi-la compulsoriamente, de


maneira originria, para seu patrimnio, aps o devido processo legal, mediante indenizao. Trata-se de interveno
drstica, supressiva, na propriedade alheia, forma de aquisio originria da propriedade, pois independe da vontade
do antigo titular. O bem no pode ser posteriormente reivindicado e transferido livre de nus reais. Eventuais credores
se sub-rogam no preo pago pelo Poder Pblico (art. 31 do DL 3365/41). A medida deve ter por justificativa o
interesse pblico (utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social), sob pena de desvio de finalidade
(tredestinao). Em regra, a desapropriao pressupe indenizao prvia, justa e em dinheiro, mas o texto
constitucional traz algumas excees, a saber, as desapropriaes sancionatrias.
Procedimento por meio do qual o Poder Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou
interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter
originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de certos imveis urbanos ou
rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imveis em desacordo com a funo social legalmente
caracterizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e
sucessivas, preservado seu valor real (CABM, p. 872 e 873).

Espcies de Desapropriao (JSCF, p. 752 a 754).


a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante justa
e prvia indenizao em dinheiro. Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia e a utilidade
com o juzo de convenincia. CABM no faz tal distino. Competncia administrativa comum a todos os entes
federados.
b) Urbanstica (art. 182, 4, III, CF): para imveis situados na rea urbana, que no atendam a respectiva
funo social (imvel no edificado, no utilizado ou subutilizado). Deve haver lei especfica para rea includa no
plano diretor, determinando o parcelamento, a edificao ou a utilizao do bem. Competncia exclusiva do Municpio
ou DF, no exerccio de competncia municipal. a ltima medida a ser tomada, antes,c abe a notificao do
proprietrio para parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, em seguida a fixao de IPTU progressivo no
tempo e, por fim, a desapropriao, com indenizao em ttulos da dvida pblica, resgatveis em at 10 anos, em
prestaes anuais, iguais e sucessivas. A indenizao, portanto, no ser prvia nem em dinheiro. A partir da
incorporao do bem ao patrimnio pblico, o Municpio tem 5 anos para proceder ao adequado aproveitamento do
imvel.
c) Rural (art. 184, CF, com carter sancionatrio e finalidade especfica): incide sobre imveis rurais para
fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por interesse social que objetiva a
perda da propriedade quando esta no estiver cumprindo sua funo social (art. 186, CF) - Art. 186. A funo social
cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos
recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as
relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. No podem
ser desapropriadas a pequena e a mdia propriedade rural, desde que seu proprietrio no possua outra, bem como
a propriedade produtiva. A expropriante exclusivamente a Unio e a indenizao paga em ttulos da dvida
agrria resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis e
necessrias sero pagas em dinheiro (precatrio). Efetuada a desapropriao, a Unio ter trs anos, a partir do
registro do titulo translativo de domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma agrria (art. 16, Lei
8629/93). So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis
desapropriados para fins de reforma agrria (art. 184, 5, CRFB). Estado-membro pode promover desapropriao
de imvel rural desde que por interesse social e no para reforma agrria.
d) Confiscatria (art. 243, CF) - As propriedades rurais e urbanas de qualquer regio do Pas onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas ou a explorao de trabalho escravo na forma da lei sero
expropriadas e destinadas reforma agrria e a programas de habitao popular, sem qualquer indenizao ao
proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5.
Competncia exclusiva da Unio, dispensado o decreto expropriatrio. CABM entende que a indenizao um dos
requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco e no de desapropriao.
STF (RE 543974/MG): toda a propriedade ser suprimida, e no apenas o local da plantao.

Direito de Extenso.
Direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a indenizao alcancem a totalidade do bem,
quando o remanescente da desapropriao parcial resultar esvaziado de seu contedo econmico (JSCF, p. 809).
Pode ser invocado pelo ru, em contestao, pois envolve discusso de preo.

Retrocesso.
Efetivada uma desapropriao, o poder pblico deve aplicar o bem finalidade pblica que suscitou o
desencadeamento do procedimento expropriatrio. No o fazendo, ter ocorrido a tredestinao, que caracterizada
como sendo a destinao desconforme com o plano inicialmente previsto.
A tredestinao pode ser lcita quando o Poder Pblico no satisfaz o interesse pblico inicialmente
previsto, mas satisfaz outro (ao invs de construir uma escola no terreno desapropriado, constri um hospital). Ser
ilcita quando no se observa qualquer interesse pblico, mas sim um interesse privado (ex.: aliena o debm
desapropriado). Segundo o STJ, apenas a tredestinao ilcita acarreta a retrocesso. Da mesma forma, o art. 519
do CC admite a retrocesso quando a coisa expropriada no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for
utilizada em obras ou servios pblicos.
Retrocesso, por sua vez, o direito de o expropriado exigir a devoluo do bem desapropriado no

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utilizado para atender o interesse pblico. H trs posies quanto natureza do instituto. A primeira corrente (JSCF
e Digenes Gasparini) defende que a retrocesso direito pessoal, podendo o expropriado pedir indenizao, mas
no a devoluo do bem, tendo em vista o art. 35 do DL 3365/41 e o art. 519 do CC (direito de preferncia). A segunda
corrente (STJ, CABM e Jos Carlos Moreira Salles) diz ser direito real, podendo o expropriado exigir a devoluo
do bem desapropriado, pois a desapropriao que no satisfaz o interesse pblico inconstitucional. Por fim, a terceira
corrente (Di Pietro) entende que a retrocesso direito misto, podendo o expropriado optar por receber perdas e
danos (direito pessoal) ou por exigir a devoluo do bem (direito real).
Destaque-se que o art. 5, 3 do DL 3365/41 veda a retrocesso no caso de desapropriao de imvel
para implantao de parcelamento popular, destinado s classes de menor renda

Desapropriao Indireta.
Designao dada ao abusivo e irregular apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua
consequente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas do procedimento
expropriatrio(CABM, p. 897). Tem natureza jurdica de fato administrativo e alguns autores a classificam como
esbulho possessrio (JSCF 797 a 799). Seu fundamento o art. 35 do DL 3365/41, que prev: Os bens expropriados,
uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do
processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos. Pode ocorrer
tambm em casos nos quais o Poder Pblico no tem a posse do imvel, mas atos estatais lcitos geram para um
para alguns particulares restries substanciais que impedem o uso normal da propriedade.
A partir da afetao do bem ao interesse pblico, no mais possvel devolv-lo ao particular, mesmo que
o Poder Pblico tenha desrespeitado o devido processo legal. A pretenso ser meramente indenizatria.
O STF e o STJ entendem que a ao de desapropriao indireta, no obstante se tratar de ao
indenizatria, tem natureza real, pois a indenizao tem ntima ligao com a perda da propriedade. A competncia
do foto de situao da coisa (art. 95 do CPC/73 e 47 do NCPC) e a prescrio segue o prazo para consumao do
usucapio extraordinrio (sem justo ttulo e sem boa-f). Afinal, o Poder Pblico s adquire formalmente o bem
quando efetua o pagamento ou quando se consuma o usucapio. Antes disso, pode o proprietrio pedir indenizao.
O STJ tem aplicado o prazo decenal do art. 1238, par. nico do CC para aes de desapropriao indireta (o prazo
do usucapio extraordinrio de 15 anos, mas, se for estabelecida moradia habitual no imvel, ou forem realizadas
obras/servios de carter produtivo, o prazo cai para 10 anos). Os juros compensatrios incidem desde a ocupao
do imvel, tendo como base de clculo o valor da indenizao.

Julgamentos 2014/2015
- No procedimento de desapropriao para fins de reforma agrria, caso se constate que a rea registrada
em cartrio inferior medida pelos peritos, o expropriado poder levantar somente o valor da indenizao
correspondente rea registrada, devendo o depsito indenizatrio relativo ao espao remanescente ficar retido em
juzo at que o expropriado promova a retificao do registro ou at que seja decidida, em ao prpria, a titularidade
do domnio. STJ. 2 Turma. REsp 1.286.886-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/5/2014
- No se encontrando averbada no registro imobilirio antes da vistoria, a reserva florestal no poder ser
excluda da rea total do imvel desapropriando para efeito de clculo da produtividade do imvel rural. STJ. 2a
Turma. REsp 1.235.220-PR, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 22/4/2014.
- Se, em procedimento de desapropriao por interesse social, ficar constatado que a rea medida do
bem maior do que a escriturada no Registro de Imveis, o expropriado receber indenizao correspondente
rea registrada, ficando a diferena depositada em Juzo at que, posteriormente, se complemente o registro ou se
defina a titularidade para o pagamento a quem de direito. A indenizao devida dever considerar a rea efetivamente
desapropriada, ainda que o tamanho real seja maior do que o constante da escritura, a fim de no se configurar
enriquecimento sem causa em favor do ente expropriante. STJ. 2 Turma. REsp 1.466.747-PE, Rel. Min. Humberto
Martins, julgado em 24/2/2015 (Info 556). STJ. 2 Turma. REsp 1.286.886-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 6/5/2014 (Info 540).

38
7.b. Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas de Direito Pblico.

A teoria do rgo coloca-se como tentativa doutrinria de explicar a relao entre a vontade do
rgo e a do agente pblico. Helly: A teoria do rgo veio substituir as superadas teorias do mandato e da
representao, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e s demais pessoas jurdicas
pblicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato considerava-se o agente
(pessoa fsica) como mandatrio da pessoa jurdica, mas essa teoria ruiu diante da s indagao de quem outorgaria
o mandato. Pela teoria da representao considerava-se o agente como representante da pessoa, semelhana
do tutor e do curador dos incapazes. Mas como se pode conceber que o incapaz outorgue validamente a sua prpria
representao? Diante da imprestabilidade dessas duas concepes doutrinrias, Gierke formulou a teoria do
rgo, segundo a qual as pessoas jurdicas expressam a sua vontade atravs de seus prprios rgos, titularizados
por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organizao interna. O rgo sustentou Gierke - parte do
corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade.
Os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes. A sua
atuao imputada pessoa jurdica a que eles integram. Dessa forma, o que se tem entre o agente pblico e o
rgo uma relao de imputao. O querer e agir dos agentes pblicos so imputados ou atribudos diretamente
ao Estado. So tidos como do Estado, e no de algum diferente. Assim, rgos pblicos so centros de
competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada
pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com atribuies especficas na organizao estatal.
Cada rgo, como centro de competncia governamental ou administrativa, tem necessariamente funes, cargos e
agentes, mas distinto desses elementos, que podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da
unidade orgnica.
Segundo o art. 1.,2., da Lei n. 9.784-99 (regula o Processo Administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal), rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da
estrutura da Administrao indireta.
No campo jurisprudencial, a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em
regra, os rgos pblicos no detm legitimidade para atuar em juzo. A legitimidade processual dada somente s
entidades detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para defesa de competncias, atribuies e
prerrogativas prprias, reconhece-se capacidade processual aos rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa
(TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).

Representao judicial das pessoas de Direito Pblico: a) Unio - No regime pr constitucional, a


representao judicial da Unio competia ao MPF. Hoje, lhe vedado exercer a representao judicial e a consultoria
jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX da CF). Atualmente, incumbe AGU, diretamente ou mediante algum rgo
vinculado, dita representao judicial, assessoramento e consultoria jurdica (art. 131/CF e LC 73/93), havendo rgo
especfico na AGU para matria tributria e fiscal (PGFN). Ressalte-se que a representao da Unio no pode se
exercida pelo Presidente da Repblica, ainda que seja advogado, pois alm da funo ser privativa dos advogados
pblicos, a atividade de Chefe do Executivo incompatvel com o exerccio da advocacia (art. 28, I do Estatuto da
Advocacia e da OAB); b) Estados-membros e DF Cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-
Geral do Estado, rgo da administrao direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, no h rgo
especfico em matria tributria e fiscal, o que no impede a diviso interna de matrias e tarefas entre os
Procuradores; c) Municpios - Nos termos do art. 12, inciso II do Cdigo de Processo Civil, os Municpios so
representados em juzo por seu Procurador ou seu Prefeito. H, assim, uma legitimidade concorrente. Isso ocorre
porque a representao do Municpio em regra atribuda ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei
local criar esse cargo. Onde existir o cargo de Procurador, a citao feita na pessoa deste, independente de
mandato que sucede de lei. Onde no existir o cargo a citao feita na pessoa do Prefeito, que precisar
outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os interesses do Municpio; d) Autarquias, Fundaes
Pblicas - A representao judicial destas entidades feita de acordo com a lei que as criou, podendo ser confiada
ao seu dirigente mximo ou a procuradores (chamados de procuradores autrquicos ou de fundaes,
respectivamente). No mbito federal, as autarquias e fundaes dispem de quadro prprio de Procuradores Federais.
Excepcionalmente, com supedneo no art. 11-A da Lei n. 9.028-95 (acrescido pela MP n 2.180-35-01), a Advocacia
Geral da Unio pode assumir a representao judicial quando inexistir procurador ou advogado na autarquia ou
fundao ou estiverem todos impedidos, mediante solicitao do dirigente da entidade ou por iniciativa do Advogado-
Geral da Unio.

39
7.c. Responsabilidade administrativa por danos ambientais. Infraes e sanes
administrativas ambientais.

O art. 225, 3o, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente: penal, administrativa e
civil, consagrando a regra da cumulatividade das sanes, at porque as sanes administrativa, penal e cvel
protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos diversos.

Responsabilidade administrativa por danos ambientais.


Cada ente federado pode instituir suas prprias infraes administrativo-ambientais, por lei. No mbito
federal, coube Lei n 9605/98 definir o tratamento da matria - Art. 70. Considera-se infrao administrativa
ambiental toda ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do
meio ambiente. Os tribunais ptrios entendem que no ofendem o princpio da legalidade a instituio de um tipo
genrico por lei, com regulamentao via decreto, como ocorre em matria ambiental, sendo as condutas previstas
no Decreto 6514/2008.
Destaque-se que, para haver infrao administrativa, no necessria a supervenincia de dano
ambiental, bastando a violao legislao administrativa ambiental, por ao ou omisso, tudo em obedincia ao
princpio da preveno.
Os responsveis podem ser pessoas fsicas ou jurdicas, sendo que, no caso destas, preciso que a
infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse
ou benefcio da sua entidade. Importa mencionar que a responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das
pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.
A responsabilidade administrativa pessoal, sendo necessrio demonstrar a autoria do ilcito. A
responsabilizao propter rem restrita responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente.
Paulo Affonso Leme Machado entende que a responsabilidade administrativa objetiva, exceto no caso
de multa simples, quando preciso analisar a culpa. O Superior Tribunal de Justia tambm se filiou tese da
responsabilidade objetiva: A responsabilidade pelos atos que desrespeitam as normas ambientais objetiva, ou
seja, independe da existncia de culpa (art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81), mormente quando comprovado o nexo causal
entre a conduta e o dano, como no caso presente. Precedentes: AgRg no AREsp 165.201/MT, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 22/06/2012; REsp 570.194/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ
12/11/2007 (REsp 1307938/GO, DJe 16/09/2014).

Competncia para apurar as infraes ambientais


A competncia para o licenciamento no se confunde com a atribuio de fiscalizao ambiental, sendo
possvel o exerccio de cada uma, por esferas diferentes. No entanto, a LC 140/11 deu preferncia ao rgo
ambiental licenciador para o exerccio do poder de polcia ambiental: compete ao rgo responsvel pelo
licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental
e instaurar processo administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo
empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada (art. 17, caput). A regra, pois, a de que quem licencia,
fiscaliza, sem excluir a possibilidade de atuao dos demais entes, nos termos do art. 17, 3, da LC 140/11: o
disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos entes federativos da atribuio comum de fiscalizao
da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos
naturais com a legislao ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infrao ambiental lavrado por rgo que
detenha a atribuio de licenciamento ou autorizao a que se refere o caput.
Enunciado n 18 4 CCR. A atribuio do Ministrio Pblico Federal sempre que houver ofensa a
bem ou interesse da Unio, independentemente do rgo responsvel pelo licenciamento.

Sanes administrativas
a) advertncia
b) multa simples, aplicada sempre que o agente, por negligncia ou dolo, advertido por irregularidades
que tenham sido praticadas, deixar de san-las, no prazo assinalado por rgo competente do SISNAMA ou pela
Capitania dos Portos, do Ministrio da Marinha ou opuser embarao fiscalizao dos rgos do SISNAMA ou da
Capitania dos Portos, do Ministrio da Marinha. A multa simples pode ser convertida em servios de preservao,
melhoria e recuperao da qualidade do meio ambiente.
c) multa diria, aplicada sempre que o cometimento da infrao se prolongar no tempo.
d) apreenso dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos,
equipamentos ou veculos de qualquer natureza utilizados na infrao.
e) destruio ou inutilizao do produto quando no h utilidade, ou seu uso ilcito.
f) suspenso de venda e fabricao do produto.
g) embargo de obra ou atividade.
h) demolio de obra o STJ j decidiu que essa penalidade no autoexecutria. Aplicvel quando (I )
verificada a construo de obra em rea ambientalmente protegida em desacordo com a legislao ambiental ou (II)
quando a obra ou construo realizada no atenda s condicionantes da legislao ambiental e no seja passvel de
regularizao.
i) suspenso parcial ou total de atividades;
j) restritiva de direitos.

Obs.: o pagamento de multa imposta pelos Estados, Municpios, Distrito Federal ou Territrios substitui a
multa federal na mesma hiptese de incidncia.

Procedimento
So autoridades competentes para lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo

40
os funcionrios de rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados
para as atividades de fiscalizao, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministrio da Marinha. A
autoridade ambiental que tiver conhecimento de infrao ambiental obrigada a promover a sua apurao imediata,
mediante processo administrativo prprio, sob pena de corresponsabilidade.
O infrator tem 20 dias para oferecer defesa ou impugnao contra o auto de infrao, contados da data da
cincia da autuao. A autoridade competente tem 30 dias para julgar o auto de infrao, contados da data da sua
lavratura, apresentada ou no a defesa ou impugnao. O prazo para o infrator recorrer da deciso condenatria
de 20 dias. Por fim, o pagamento de multa deve ser feito em 5 dias, contados da data do recebimento da notificao.
Prescreve em cinco anos a ao da administrao objetivando apurar a prtica de infraes contra o meio
ambiente, contada da data da prtica do ato, ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que esta
tiver cessado. No entanto, quando o fato objeto da infrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo
prazo previsto na lei penal. Por sua vez, a prescrio intercorrente se consuma no procedimento de apurao do
auto de infrao paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados
de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional
decorrente da paralisao. Frise-se que a prescrio da pretenso punitiva da administrao no elide a obrigao
de reparar o dano ambiental.
Smula 467/STJ: Prescreve em cinco anos, contados do trmino do processo administrativo, a pretenso
da Administrao Pblica de promover a execuo da multa por infrao ambiental.

Enunciado n 30 - 4 CCR. atribuio do MPF apurar irregularidades ambientais decorrentes de atividade


minerria, tendo em vista a participao do DNPM no processo autorizativo, bem como a relao direta entre a
explorao/usurpao do bem da Unio e o dano ambiental dela decorrente, independentemente da sua extenso.

Enunciado n 13 - 4 CCR. Toda e qualquer atividade econmica de grande porte, com riscos iminentes
de impacto ambiental, deve ser identificada com antecedncia, a fim de possibilitar uma atuao preventiva na tutela
do meio ambiente e do patrimnio cultural.

Smulas:
- Smula n 467/STJ: "Prescreve em cinco anos, contados do trmino do processo administrativo, a
pretenso da Administrao Pblica de promover a execuo da multa por infrao ambiental".

Julgamentos veiculados em informativos de 2014/2015, relacionados ao tpico


- O particular que, por mais de vinte anos, manteve adequadamente, sem indcio de maus tratos, duas
aves silvestres em ambiente domstico, pode permanecer na posse dos animais. STJ. 2 Turma. REsp 1.425.943-
RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/9/2014 (Info 550).
- Configurada infrao ambiental grave, possvel a aplicao da pena de multa sem a necessidade de
prvia imposio da pena de advertncia (art. 72 da Lei 9.605/98). STJ. 1 Turma. REsp 1.318.051-RJ, Rel. Min.
Benedito Gonalves, julgado em 17/3/2015 (Info 561).
- Para que a sentena declaratria de usucapio de imvel rural sem matrcula seja registrada no Cartrio
de Registro de Imveis, necessrio o prvio registro da reserva legal no Cadastro Ambiental Rural (CAR). STJ. 3
Turma. REsp 1.356.207-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 28/4/2015 (Info 561).
- Informativo 561, STJ, Resp 1.318.051, Dje 12/05/2015:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS
EXECUO. AUTO DE INFRAO LAVRADO POR DANO AMBIENTAL. A
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL OBJETIVA. A LEI N. 9.605/1998 NO
IMPE QUE A PENA DE MULTA SEJA OBRIGATORIAMENTE PRECEDIDA DE
ADVERTNCIA.
1. A responsabilidade administrativa ambiental objetiva. Deveras, esse preceito foi
expressamente inserido no nosso ordenamento com a edio da Lei de Poltica Nacional do
Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981). Tanto assim, que o 1 do art. 14 do diploma em foco
define que o poluidor obrigado, sem que haja a excluso das penalidades, a indenizar ou
reparar os danos, independentemente da existncia de culpa. Precedente: REsp 467.212/RJ,
Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 15/12/2003.
2. A penalidade de advertncia a que alude o art. 72, 3, I, da Lei n. 9.605/1998 to
somente tem aplicao nas infraes de menor potencial ofensivo, justamente porque ostenta
carter preventivo e pedaggico.
3. No caso concreto, a transgresso foi grave; consubstanciada no derramamento de
cerca de 70.000 (setenta mil) litros de leo diesel na rea de preservao de ambiental de
Guapimirim, em reas de preservao permanente (faixas marginais dos rios Aldeia, Cacerib
e Guara-Mirim e de seus canais) e em vegetaes protetoras de mangue (fl. 7), Some-se isso
aos fatos de que, conforme atestado no relatrio tcnico de vistoria e constatao, houve
morosidade e total despreparo nos trabalhos emergenciais de conteno do vazamento e as
barreiras de conteno, as quais apenas foram instaladas aps sete horas do ocorrido,
romperam-se, culminando o agravamento do acidente (fls. 62-67). vista desse cenrio, a
aplicao de simples penalidade de advertncia atentaria contra os princpios informadores do
ato sancionador, quais sejam; a proporcionalilade e razoabilidade. Por isso, correta a aplicao
de multa, no sendo necessrio, para sua validade, a prvia imputao de advertncia, na
medida em que, conforme exposto, a infrao ambiental foi grave.
4. Recurso especial conhecido e no provido.
(STJ, Resp 1.318.051, Dje 12/05/2015, Informativo 561)

41
8.a. Administrao Pblica direta. A estrutura da Administrao Pblica federal.

A Administrao Pblica direta composta pelos rgos que esto ligados diretamente ao poder central,
seja federal estadual ou municipal, quais sejam: os prprios organismos dirigentes, seus ministrios e secretarias.
(Ver tpico especfico sobre descentralizao e desconcentrao 5C). A Administrao Pblica Direta abrange
todos os rgos dos Poderes polticos das pessoas federativas cuja competncia seja a de exercer a atividade
administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autnomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e esto
imbudos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus rgos e agentes (CARVALHO FILHO, p.
450).
Segundo CABM: Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administrao direta a que se constitui dos servios
integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4.,I), e Administrao
Indireta a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurdica prpria: a)
Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes Pblicas (art. 4., II). J no mbito
estadual e distrital, a Administrao Direta aquela exercida pelo Governador e por seus Secretrios (titulares das
diversas pastas). No Municpio, ela exercida pelo Prefeito, com auxlio de Secretrios Municipais.
Fernanda Marinela destaca que os entes (polticos) que compe a Administrao direta, por serem PJ de
direito pblico, esto sujeitos s prerrogativas e obrigaes inerentes a esse regime, o que extensvel aos seus
rgos.
O Ministrio Pblico se aloca dentro dos rgos da Administrao Pblica direta, sendo um rgo
independente, que no pertence a nenhum dos trs Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Possui autonomia
na estrutura do Estado e no pode ser extinto ou ter as atribuies repassadas a outra instituio. O papel do rgo
fiscalizar o cumprimento das leis que defendem o patrimnio nacional e os interesses sociais e individuais, fazer
controle externo da atividade policial, promover ao penal pblica e expedir recomendao sugerindo melhoria de
servios pblicos.

Estrutura da Administrao Pblica federal: Segundo Hely Lopes Meirelles: A Administrao Federal
dirigida por um rgo independente, supremo e unipessoal, que a Presidncia da Repblica, e por rgos
autnomos tambm unipessoais, que so os Ministrios, aos quais se subordinam ou se vinculam os demais rgos
e entidades descentralizadas. Para CARVALHO FILHO, a Administrao direta da Unio, no Poder Executivo,
compe-se de duas classes distintas: a Presidncia da Repblica, rgo superior do Executivo em que se situa o
Presidente da Repblica como chefe da administrao (art. 84, II, CF), no qual se agregam outros rgos de
assessoramento imediato (Ex. AGU) e consulta (Conselho da Repblica e Defesa); e os Ministrios, rgos
administrativos destinados, cada qual, a determinada rea de atuao administrativa, composto por centenas de
rgos, como secretarias, conselhos etc. Cabe aos Ministros, ademais, o auxlio ao Presidente da Repblica na
direo da administrao. A Administrao direta da Unio est regulada na Lei 10.683/03. Essa lei ocupa-se,
notadamente, da organizao e das atribuies da Presidncia e dos Ministrios. J nos Poderes Legislativo e
Judicirio tm sua estrutura orgnica definida nos respectivos atos de organizao administrativa.

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8.b. Licitao: procedimento, fases, revogao e anulao. Controle administrativo e
jurisdicional.

O procedimento licitatrio objetiva a escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao e a


observncia da igualdade na disputa. Art. 37, XXI, CR: Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade
de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as
condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e
econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Fases da licitao
a) Interna - a autoridade competente determina sua realizao, define seu objeto e indica o recurso
oramentrio. Nesse primeiro momento, a Administrao deve realizar uma cotao de preos, verificar a existncia
de recursos oramentrios suficientes para contratao do objeto, designar a comisso de licitao, elaborar as
minutas do instrumento convocatrio e do contrato e remet-las assessoria jurdica, para anlise. Em alguns
casos, exige-se a realizao de audincia pblica (pela Lei 8666/93, a depender do valor e, em leis especiais, para as
concesses florestais e PPPs) ou a autorizao legislativa, esta quando se tratar de alienao de imveis da
Administrao;
b) Externa inicia-se com a publicao do instrumento convocatrio, que pode ser o edital ou o
convite. Os elementos obrigatrios do edital esto no art. 40 da Lei 8666/93. O instrumento convocatrio a lei
interna da licitao. Depos, vem a habilitao, momento no qual a Administrao verifica a aptido dos licitantes
para celebrao do futuro contrato, sem que possa fazer exigncias indevidas. A prpria Constituio indica que o
processo de licitao "somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia
do cumprimento das obrigaes (art. 37, XXI). So quatro os aspectos que medem a habilitao do candidato:
habilitao jurdica (regularidade formal do candidato, relativa sua personalidade jurdica); qualificao tcnica ( a
aptido profissional e operacional do candidato); qualificao econmico-financeira (capacidade para satisfazer os
encargos econmicos do contrato; demonstrao de forma objetiva); regularidade fiscal (CND dos entes federados
exigidos, da seguridade social e do FGTS); e regularidade trabalhista (comprovante que no emprega menor de 18
anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e nem menores de 14 anos, em quaisquer condies). A
comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para
efeito de assinatura do contrato. Tendo em vista o objeto da contratao, pode a Administrao estabelecer
exigncia de capital mnimo, ou de patrimnio lquido mnimo, desde que prevista no edital. O capital mnimo ou o
valor do patrimnio lquido, porm, no podero exceder a 10% do valor do contrato. A habilitao anterior ao
julgamento das propostas, de acordo com a Lei 8666/93. Legislaes mais novas, porm, estabelecem a inverso de
fases, com o julgamento antes da habilitao (prego, PPP, etc.). As exigncias para habilitao devem ser adequadas
complexidade do objeto a ser contratado e o vencedor deve manter os requisitos de habilitao durante toda a
execuo do contrato. A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das fases
subsequentes (art. 41, 4), motivo pelo qual o recurso contra a inabilitao tem efeito suspensivo. Ultrapassada a
fase de habilitao e abertas as propostas, no cabe mais a desclassificao por inabilitao, salvo em razo de fatos
supervenientes ou s conhecidos aps o julgamento (art. 43, 5). Em seguida, temos o julgamento das propostas,
com a consequente classificao das mesmas, segundo critrios objetivos (tipos de licitao), elencados no art. 45
da Lei 866/93, a saber, menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo e maior lance ou oferta. Sero desclassificados
os licitantes que apresentarem propostas em desconformidade com as exigncias do ato convocatrios ou que tiverem
preos excessivos ou manifestamente inexequveis. Quando todas as propostas so desclassificadas, tem-se a
licitao fracassada ou frustrada, podendo a Administrao fixar prazo de 8 dias teis para apresentao de nova
docuentao ou de outras propostas. Depois de classificados os licitantes, ocorre a homologao, atestando a
validade do procedimento e confirmando o interesse na contratao. O ato final a adjudicao, por meio do qual a
Administrao atribui ao licitante vencedor o objeto da licitao. No se confunde a adjudicao formal com a
assinatura do contrato. O princpio da adjudicao compulsria significa que o objeto da licitao deve
compulsoriamente ser adjudicado ao primeiro colocado, o que no significa reconhecer o direito ao prprio contrato
(Rafael Carvalho, 2015, p. 416). Doutrina majoritria entende que a homologao e adjudicao no geram direito
celebrao do contrato, podendo a Administrao revogar ou anular o certame, por fatos supervenientes (Di
Pietro, Villela Souto, Lucas Rocha Furtado e STJ). Em sentido contrrio, entendendo que a homologao acarreta
o direito de o licitante vencedor ser contratado, Jos dos Santos Carvalho Filho.

Revogao e anulao
Art. 49 da Lei 8.666/93: A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder
revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. [...] 3 - No caso de desfazimento do processo
licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
A anulao pode ser declarada pelo prprio Executivo, no exerccio da autotutela, ou pelo Judicirio e
Legislativa, no exerccio do controle externo. Por outro lado, a revogao medida exclusiva do Poder que promoveu
a licitao. Anulao e revogao podem ocorrer a qualquer momento, mesmo depois de adjudicado o objeto do
certame ao vencedor, e a nulidade da licitao induz a nulidade do contrato. Quanto ao dever de indenizar: A nulidade
no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que
ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-
se a responsabilidade de quem lhe deu causa (art. 59, pargrafo nico).
Mesmo aps a homologao ou a adjudicao da licitao, a Administrao Pblica est autorizada a
anular o procedimento licitatrio, verificada a ocorrncia de alguma ilegalidade, e a revog-lo, no mbito de seu
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poder discricionrio, por razes de interesse pblico superveniente. (RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009.)

Controle administrativo:
a) Quanto ao edital - qualquer cidado pode impugnar o edital, quando houver irregularidade, at cinco
dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao. Igualmente, pode haver impugnao
por parte dos licitantes, dentro de determinado prazo decadencial. Passado este, a Administrao ainda pode corrigir
os vcios, no exerccio de sua autotutela. Alm disso, ver art. 113, 1 e 2: Qualquer licitante, contratado ou
pessoa fsica ou jurdica poder representar ao Tribunal de Contas ou aos rgos integrantes do sistema de controle
interno contra irregularidades na aplicao desta Lei, para os fins do disposto neste artigo e Os Tribunais de
Contas e os rgos integrantes do sistema de controle interno podero solicitar para exame, at o dia til
imediatamente anterior data de recebimento das propostas, cpia de edital de licitao j publicado, obrigando-se
os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo de medidas corretivas pertinentes que, em funo
desse exame, lhes forem determinadas. Frise-se que a norma no estabelece controle geral e indiscriminado sobre
todos os editais de licitao, mas apenas quando houver solicitao do Tribunal de Contas, sob pena de violao ao
princpio da separao de poderes (Rafael Carvalho, 2015, p. 411).
b) Recursos administrativos (art. 109 da Lei 8.666/93)
b.1) recurso em sentido estrito, cabvel no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de: habilitao ou inabilitao do licitante; julgamento das propostas; anulao ou
revogao da licitao; indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento;
resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicao das penas de advertncia, suspenso
temporria ou de multa.
b.2) representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso relacionada com o objeto da
licitao ou do contrato, de que no caiba recurso hierrquico.
b.3) pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio Estadual ou Municipal, na
hiptese de aplicao de sano de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao.
Obs.: arts. 75 a 77 do L 4.320/64 (controle da execuo oramentria).
Controle exercido pelo Poder Judicirio: decorre do direito fundamental, previsto no art. 5, XXXV,
consagrado no prprio princpio da inafastabilidade da jurisdio. Contudo, deve-se ter em mente que no dado ao
Judicirio revogar atos administrativos, devendo, se for o caso, decretar a nulidade dos atos eivados de ilegalidade
(legalidade aferida em sentido amplo, a englobar os princpios constitucionais da administrao pblica) editados
durante o procedimento licitatrio. No pode, invadir o mrito do ato administrativo, sob pena de malferir o princpio
da separao dos poderes. Em regra, somente pode ser realizado aps a prtica do ato (controle a posteriori).
Situaes excepcionais, entretanto, autorizam o controle de forma prvia, com fundamento no artigo 5, XXXV, da
Constituio Federal, visando afastar o risco de leso irreparvel pelo decurso do tempo (ameaa de leso).
Julgamentos 2014/2015
- inconstitucional regra prevista na Constituio Estadual que determine que o Tribunal de Contas no
pode sustar licitao, dispensa ou inexigibilidade que estejam sendo analisadas naquela Corte. STF. Plenrio. ADI
3715/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/8/2014 (Info 755).
- O edital da licitao poder exigir que a empresa a ser contratada tenha, em seu acervo tcnico, um
profissional que j tenha conduzido servio de engenharia similar quele previsto para a licitao. Alm disso, o
edital tambm poder exigir que a prpria empresa j tenha atuado em servio similar. STJ. 2a Turma. RMS 39.883-
MT, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2013.
- O TCU tem competncia para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de licitaes
promovidas pela Administrao Pblica. Essa previso est expressa no art. 46 da Lei 8.443/92, sendo considerada
constitucional: Art. 46. Verificada a ocorrncia de fraude comprovada licitao, o Tribunal declarar a inidoneidade
do licitante fraudador para participar, por at cinco anos, de licitao na Administrao Pblica Federal. STF. Plenrio.
MS 30788/MG, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Roberto Barroso, julgado em 21/5/2015 (Info 786).

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8. c. Sistema nacional do meio ambiente. Poltica nacional do meio ambiente.

SISNAMA. Conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do Poder Pblico incumbidos da proteo
do ambiente. uma estrutura poltico-administrativa oficial/governamental, mas que permite a participao de instituies
no governamentais e da sociedade, ainda que por delimitadas vias. No possui personalidade jurdica. Podem ser
implantados Sistemas Estaduais e Municipais. O antecedente imediato do SISNAMA a Secretaria Especial do Meio
Ambiente SEM, criada logo aps a Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano (Estocolmo, 1972).
Estrutura (art. 6 da Lei 6938/81):
a) rgo Superior: Conselho de Governo. Funo de assessoramento direto do Presidente da Repblica.
Atua tambm por meio de suas Cmaras. Cmara de Polticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95), cujo objetivo
formular polticas pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais, composta somente por representantes
de rgos do Governo Federal.
b) rgo Consultivo e Deliberativo: CONAMA. Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente, sua composio
obedece a critrios geopolticos (representao dos Estados da Federao, do Distrito Federal e de Municpios),
critrios institucionais (representao de Ministrios e outros) e critrios sociopolticos (representao da sociedade civil
organizada). Integram-no tambm, na condio de Conselheiros convidados, sem direito a voto, um representante do
Ministrio Pblico Federal, um representante dos Ministrios Pblicos estaduais e um representante da Comisso de
Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Cmara dos Deputados (MILAR, 2007, p. 295/296). Composio
paritria. Obs.: o CONAMA no tem competncia privativa para estabelecer normas e padres de poluio de automveis,
aeronaves e embarcaes, como dito no art. 8, VI, da Lei 6938, mas sim concorrente (normas e padres gerais), a fim de
respeitar o art. 24, VI, da CF (Paulo Affonso Machado, pg.170).
c) rgo Central: Ministrio do Meio Ambiente. Incube-lhe planejar, coordenar, supervisionar e controlar a
Poltica Nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o Meio Ambiente.
d) rgos Executores: IBAMA e Instituto Chico Mendes (autarquias vinculadas ao Min. do Meio Ambiente). A
funo do IBAMA executar, como rgo federal, a poltica de preservao, conservao e uso sustentvel dos
recursos naturais.
e) rgos Setoriais: entes integrantes da Adm. Federal direta e indireta, cujas atividades se direcionem ao
meio ambiente.
f) rgos Seccionais e Locais: rgos ou entidades estaduais e municipais, respectivamente, que executam
programas e exercem funo de fiscalizao e controle.

Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA). Lei 6938/81. Plano de ao governamental, integrando Unio,
Estados e Municpios.
Objetivo geral: A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao
da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento socioeconmico,
aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana (...) (art. 2, caput).
Princpios: I - ao governamental na manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente
como um patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II -
racionalizao do uso do solo, do subsolo, da gua e do ar; Ill - planejamento e fiscalizao do uso dos recursos
ambientais; IV - proteo dos ecossistemas, com a preservao de reas representativas; V - controle e zoneamento
das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI - incentivos ao estudo e pesquisa de tecnologias orientadas
para o uso racional e a proteo dos recursos ambientais; VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII
- recuperao de reas degradadas; IX - proteo de reas ameaadas de degradao; X - educao ambiental a todos
os nveis de ensino, inclusive a educao da comunidade, objetivando capacit-la para participao ativa na defesa do
meio ambiente.
Objetivos especficos: I compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a preservao da
qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico; II - definio de reas prioritrias de ao governamental
relativa qualidade e ao equilbrio ecolgico, atendendo aos interesses da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios; III - ao estabelecimento de critrios e padres de qualidade ambiental e de normas relativas
ao uso e manejo de recursos ambientais; IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas
para o uso racional de recursos ambientais; V - difuso de tecnologias de manejo do meio ambiente, divulgao de
dados e informaes ambientais e formao de uma conscincia pblica sobre a necessidade de preservao da
qualidade ambiental e do equilbrio ecolgico; VI - preservao e restaurao dos recursos ambientais com vistas
sua utilizao racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manuteno do equilbrio ecolgico propcio
vida; VII - imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao
usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos.
Instrumentos:
a) estabelecimento de padres de qualidade ambiental - Decorrem, portanto, duas caractersticas essenciais
dos padres de qualidade ambiental. A primeira refere-se condio de que um padro de qualidade estabelecido
com um enfoque especfico, pois visa a assegurar um determinado propsito, como, por exemplo, a proteo sade
pblica, ou a proteo paisagstica, entre outros. A segunda caracterstica diz respeito aceitao pela sociedade dos
nveis ou graus fixados, o que implica um processo de discusso sobre diferentes propostas, que representam diferentes
interesses, convergindo para uma situao de consenso a fim de que os resultados possam ser oficialmente aceitos e
regularmente estabelecidos. Evidencia-se, assim, a vinculao deste instrumento um determinado estgio do
conhecimento tcnico e cientfico, e aos fatores sociais, econmicos, culturais e polticos da sociedade, o que confere
aos padres de qualidade uma perspectiva regional (MILAR, 2007, p. 325);
b) zoneamento ambiental - Decreto n 4297/02, sobre zoneamento ecolgico econmico. Art. 2. O ZEE,
instrumento de organizao do territrio a ser obrigatoriamente seguido na implantao de planos, obras e atividades

45
pblicas e privadas, estabelece medidas e padres de proteo ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental,
dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentvel e a
melhoria das condies de vida da populao / Art. 3 O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as
decises dos agentes pblicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente,
utilizem recursos naturais, assegurando a plena manuteno do capital e dos servios ambientais dos ecossistemas.
Pargrafo nico. O ZEE, na distribuio espacial das atividades econmicas, levar em conta a importncia ecolgica,
as limitaes e as fragilidades dos ecossistemas, estabelecendo vedaes, restries e alternativas de explorao do
territrio e determinando, quando for o caso, inclusive a relocalizao de atividades incompatveis com suas diretrizes
gerais.
c) avaliao dos impactos ambientais - Instrumento de poltica ambiental formado por um conjunto de
procedimentos capaz de assegurar, desde o incio do processo, que se faa um exame sistemtico dos impactos
ambientais de uma ao proposta (projeto, programa, plano ou poltica) e de suas alternativas, e que os resultados
sejam apresentados de forma adequada ao pblico e ao responsveis pela tomada de deciso, e por eles
considerados. Alm disso, os procedimentos devem garantir a adoo das medidas de proteo do meio ambiente
determinadas, no caso de deciso sobre a implantao do projeto (MILAR, 2007, p. 354, citando Iara Verocai Dias
Moreira);
d) o licenciamento e a reviso de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras - Licenciamento ambiental
- procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a
operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas efetiva ou potencialmente
poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies
legais e regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso (Resoluo CONAMA 237/97);
e) os incentivos produo e instalao de equipamentos e a criao ou absoro de tecnologia, voltados
para a melhoria da qualidade ambiental;
f) a criao de espaos territoriais especialmente protegidos pelo Poder Pblico federal, estadual e municipal,
tais como reas de proteo ambiental, de relevante interesse ecolgico e reservas extrativistas;
g) o sistema nacional de informaes sobre o meio ambiente - SISIMA;
h) o Cadastro Tcnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental - para registro obrigatrio
de pessoas fsicas ou jurdicas que se dedicam a consultoria tcnica sobre problemas ecolgicos e ambientais e
indstria e comrcio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetiva ou
potencialmente poluidoras. Gerido pelo IBAMA;
i) as penalidades disciplinares ou compensatrias ao no cumprimento das medidas necessrias
preservao ou correo da degradao ambiental;
j) a instituio do Relatrio de Qualidade do Meio Ambiente, a ser divulgado anualmente pelo Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA;
l) a garantia da prestao de informaes relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Pblico a
produz-las, quando inexistentes;
m) o Cadastro Tcnico Federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos
ambientais gerido pelo IBAMA, para registro obrigatrio de pessoas fsicas ou jurdicas que se dedicam a atividades
potencialmente poluidoras e/ou extrao, produo, transporte e comercializao de produtos potencialmente perigosos
ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora;
n) instrumentos econmicos, como concesso florestal, servido ambiental, seguro ambiental e outros -
medidas estatais que interferem na Ordem Econmica visando estimular condutas favorveis reduo da poluio ou
que buscam inibir posturas lesivas ao meio ambiente (AMADO, 2012, p. 101). A servido ambiental foi regulada pelo
art. 9-A da Lei 6938/81, sendo espcie de servido administrativa, direito real sobre coisa alheia, em que o proprietrio
renuncia ao uso, explorao e supresso dos recursos naturais do prdio rstico. Tem prazo mnimo de 15 anos.
vedada a instituio de servido ambiental nas reas de preservao permanente ou de reserva legal, justamente por j
existir um regime especial de proteo nesses espaos, ou seja, destina-se a servido rea de uso alternativo do
solo (AMADO, 2012, p. 101). O seguro ambiental, por sua vez, importante para facilitar a reparao de danos ao
meio ambiente.

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9.a. Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionrios. O
mrito do ato administrativo.

Diferentemente do particular, a Administrao Pblica s pode fazer o que lhe for permitido por expressa
disposio legal, sempre buscando atingir a finalidade pblica, requisito esse, alis, essencial validade dos atos
praticados. Quanto ao grau de liberdade da Administrao em sua prtica, os atos administrativos classificam-se em
atos vinculados e atos discricionrios. Conforme Bandeira Mello, no h que se falar em ato discricionrio, mas sim em
poder discricionrio para a prtica de um ato (MELLO, p. 431).

ATOS VINCULADOS so aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel
comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a
Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. A Administrao no dispe de liberdade
alguma, uma vez que a lei j determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O Judicirio pode rev-los
em todos os seus aspectos.

ATOS DISCRICIONRIOS so os atos que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de
avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita
lei reguladora da expedio deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir, em face das
circunstncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilizao de critrios prprios para
avaliar ou decidir quanto ao que lhe parea ser o melhor meio de satisfazer o interesse pblico que a norma legal visa a
realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei no poderia prever todas as situaes possveis de serem
enfrentadas.
Segundo Carvalho Filho, essa valorao de convenincia e oportunidade que reflete o que modernamente
se denomina de reserva do possvel, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possvel esta ou aquela ao
governamental e, por via de consequncia, o que se revela invivel de ser executado pela Administrao em certo
momento e dentro de determinadas condies (CARVALHO FILHO, p. 123).
A discricionariedade pode estar ligada prpria norma em si ou ao exame do caso concreto. A impreciso
da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das seguintes situaes:
a) no descreve a situao em vista da qual ser praticada certa conduta;
b) descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos;
c) a prpria norma confere liberdade para agir.
Poder ser assinalada a presena do mrito administrativo toda vez que a Administrao decidir ou atuar
valorando internamente as consequncias ou vantagens do ato. Para Meirelles, o mrito administrativo consubstancia-
se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando
autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar.
O mrito administrativo aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de
competncia discricionria. Nos atos vinculados, no h falar em mrito, visto que toda a atuao do Executivo se
resume do atendimento das imposies legais. Diversamente, nos atos discricionrios, alm dos elementos sempre
vinculados (competncia, finalidade e forma), os outros elementos do ato (motivo e objeto) apresentam-se como
discricionrios, e sobre eles a Administrao decide livremente e sem possibilidade de correo judicial, salvo quando
seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. Como se v, a discricionariedade atinge apenas aspectos
relativos ao objeto e ao motivo do ato. No h discricionariedade nos elementos competncia, forma e finalidade. No
h, pois, atos inteiramente discricionrios. Da mesma forma, sustenta doutrina abalizada no existir atos inteiramente
vinculados, uma vez que os ditames legais podem estar expostos por meio de conceitos jurdicos indeterminados, o
que, por si s, aumenta a margem de liberdade do administrador no momento da subsuno fato-norma. Bandeira de
Mello, em posio minoritria, sustenta que pode haver certa discricionariedade at mesmo quanto finalidade do ato.
Assevera que o fim sempre vinculante, medida que s pode ser perseguido o interesse pblico; contudo, a
expresso interesse pblico dotada de certo grau de subjetivismo e comporta, assim, um juzo discricionrio (MELLO,
p. 431).
A expresso discricionariedade tcnica comumente utilizada em dois sentidos diferentes:
a) para designar situaes em que a lei pressupe que a conduta administrativa a ser adotada depende de
uma averiguao tcnica conclusiva. Ex.: a lei dispe que devem ser abatidos animais portadores de febre aftosa.
Nesse caso, a deciso do abate ser precedida de parecer tcnico conclusivo no sentido da existncia da doena. Mello
destaca que no caso no h propriamente discricionariedade, posto que a avaliao tcnica servir apenas para
confirmar ou no a presena de um pressuposto legal;
b) para indicar situaes em que, embora o ato a ser praticado pressuponha uma averiguao tcnica, a lei
regente da matria confere Administrao o dever de avaliar se a ocorrncia do fato referido na legislao, tem ou
no, nvel de importncia ou gravidade capaz de impor uma s conduta por parte do administrador. Ex.: as condies de
higiene e segurana de uma construo, apesar de no satisfatrias tecnicamente, podem ser toleradas, segundo a
convenincia e a oportunidade administrativas, ao tempo em que o administrador pode entender que atendem a um
patamar mnimo de suficincia (MELLO, p. 437 e 438).
DISCRICIONARIEDADE DIFERENTE DE INTERPRETAO. Interpretao uma operao lgica que
antecede tanto ao exerccio da discricionariedade, quanto prpria prtica do ato vinculado, que se revela em um nico
caminho possvel a ser trilhado pelo administrador. Realizada a interpretao, se remanescer ao administrador uma
pluralidade de resultados possveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se no remanescer dvidas sobre a
correta providncia, no se caracterizar discricionariedade.
LIMITE DO EXERCCIO DO PODER DISCRICIONRIO: 1. Lei: a descrio deve ser exercida dentro dos

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limites da lei. 2. Finalidade pblica: a no observncia gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivo: o motivo consiste
nos pressupostos de direito ou de fato que antecedem a prtica de um ato administrativo, determinando-o ou autorizando-
o; elemento do ato administrativo (e, portanto, sempre deve estar presente no ato) que pode ser discricionrio. A
motivao, por sua vez, consiste na expressa declinao dos motivos, dos fundamentos de fato ou de direito do ato
administrativo. Sempre que um ato administrativo for motivado, a teoria dos motivos determinantes indica que a
autoridade fica vinculada aos motivos declinados: se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando
sua invalidade. 4. Proporcionalidade e razoabilidade.

CONTROLE JUDICIAL DO MRITO ADMINISTRATIVO E DO PODER DISCRICIONRIO. O Judicirio,


salvo alguma ilegalidade, no pode substituir, pelo seu juzo, o mrito do ato administrativo, sob pena de afronta
separao dos poderes. PIETRO esclarece a evoluo no tratamento da questo: se antes o Judicirio recuava diante
dos aspectos discricionrios do ato, sem verificar a observncia dos limites da discricionariedade, deixando de fora da
apreciao judicial qualquer aspecto do mrito administrativo, hoje se entende que o Judicirio no pode alegar, a priori,
que se trata de matria de mrito, e portanto, estando no campo da discricionariedade, no pode haver anlise judicial.
Assim, o juiz deve analisar a norma diante do caso concreto, para concluir se ela outorgou ou no diferentes opes
Administrao e, em caso positivo, sendo todas elas vlidas e aceitveis perante o interesse pblico, o juiz no poder
corrigir o ato adotado, substituindo-o por alguma outra opo (PIETRO, 2015, p. 262).
No atual cenrio do ordenamento jurdico, reconhece-se a possibilidade de anlise pelo Judicirio dos atos
administrativos que no obedeam lei, bem como daqueles que ofendam princpios constitucionais, tais como: a
moralidade, a eficincia, a razoabilidade, a proporcionalidade, alm de outros. Dessa forma, o Poder Judicirio poder,
por vias tortas, atingir a convenincia e a oportunidade do ato administrativo discricionrio, mas to somente quando
essas forem incompatveis com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal (MARINELA, 2012, p. 285).
Ante o exposto, conclui-se ser falsa e imprecisa a ideia de que a autoridade judiciria, ao se deparar com um
ato baseado em poder discricionrio, no poderia rev-lo, sob pena de ferir o princpio da separao de poderes. Na
verdade, o Judicirio pode apreciar a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionrios.
Neste ltimo caso, o exame consistir no na avaliao do critrio valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas
na verificao da adequao aos motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de outros
elementos do ato administrativo que so vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade e
proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princpio da proporcionalidade foi expressamente categorizado
como princpio da Administrao Pblica (art. 2o, Lei n. 9.784/99), razo pela qual sua ofensa, em ltima anlise, resulta
em violao da prpria legalidade, possibilitando, assim, o controle por parte do Judicirio.
JURISPRUDNCIA DESTACADA:
- STJ, AgRg no REsp 1.243.276-PR, 2013, Info 515. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCESSO DE
LICENA PARA ACOMPANHAMENTO DE CNJUGE. (...) A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de que a
referida licena um direito assegurado ao servidor pblico, de sorte que, preenchidos os requisitos legais, no h falar
em discricionariedade da Administrao quanto a sua concesso.
- STJ, AgRg no AREsp 128.916-SP, 2012, Info 507. DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PBLICO.
ATO DISCRICIONRIO. A prorrogao do prazo de validade de concurso pblico ato discricionrio da administrao,
sendo vedado ao Poder Judicirio o reexame dos critrios de convenincia e oportunidade adotados.
- STJ, RMS 23.878-RS, 2010, Info 424. CONCURSO PBLICO. SERVIOS NOTARIAIS. Para o Min.
Relator, os critrios de correo de provas, atribuio de notas e avaliao de ttulos adotados pela comisso de
concursos, em regra, no podem ser revistos pelo Judicirio, cuja competncia restringe-se ao exame da legalidade, ou
seja, observncia dos elementos objetivos contemplados no edital e na lei que regem o certame. A justia ou injustia
da deciso da comisso matria de mrito do ato administrativo, sujeita discricionariedade tcnica da autoridade
administrativa.
- STJ, REsp 1.181.822-SC, 2011, Info 484. ADICIONAL. QUALIFICAO. DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA. (...) A Turma entendeu no se tratar de hiptese de discricionariedade administrativa relacionada ao
juzo de convenincia e oportunidade da Administrao. Havendo a demonstrao de que o curso realizado seja de
rea de interesse do Poder Judicirio da Unio e tenha pertinncia com as atribuies do cargo, ter o servidor direito
subjetivo ao recebimento do adicional de qualificao.
- STJ, REsp 879.188-RS, 2009, Info 395. POSSIBILIDADE JURDICA. TERRA INDGENA. o mrito do ato
administrativo no se revela da simples e isolada norma in abstrato, mas sim do confronto desta com os fatos
surgidos no caso concreto, cuja peculiaridade pode reduzir, ou at eliminar, a liberdade que o administrador
pblico tem para executar a conduta pretendida pela lei. Sendo assim, a possibilidade, ou no, do pedido contido na
inicial que objetiva a demarcao de terra indgena ser a concluso a que o julgador chegar aps a anlise das
circunstncias que envolvem o caso concreto, no se podendo afirmar, de pronto, que o ordenamento jurdico veda tal
possibilidade apenas por se tratar de ato que, em abstrato, possui caractersticas discricionrias. Assim, em razo da
teoria da assero (a anlise das condies da ao feita conforme a narrativa da petio inicial) e da necessidade de
dilao probatria para anlise dos fatos, no caso concreto, no houve violao do art. 295, I e p.u., III, do CPC.
- STJ, RMS 19.741-MT, 2008, Info 348. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSO. Ressalte-se que, tendo em
vista o regime jurdico disciplinar, especialmente os princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e
proporcionalidade, inexiste aspecto discricionrio no ato administrativo que impe sano disciplinar e, inexistindo
discricionariedade nesse ato, o controle jurisdicional amplo e no se limita a aspectos formais.
- STF, MS 31323 AgR/DF, 2015, Info 778. Concurso pblico: prova objetiva e resolues do CNMP e CSMPF.
A Turma destacou que o exame jurisdicional da controvrsia no demonstraria potencial para que se excedesse o
controle de legalidade e se avanasse na seara do mrito administrativo. Dessa forma, o debate seria diferente de
outros precedentes relativos ao amplo tema dos concursos pblicos, em que a ordem fora indeferida diante da
inviabilidade de substituio do juzo de mrito administrativo pelo jurisdicional. Asseverou que no existiria deficincia
no modo de redao das perguntas sob o aspecto da pronta resposta exigida pelas resolues que

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disciplinaram o certame, de modo a traduzir violao s normas reguladoras do concurso, nos moldes em que postas
poca, ou ao edital.
Questes Prova Oral (MPF/27): Distino de ato discricionrio e vinculado; discorrer sobre motivo do ato;
se um ato poderia ser inteiramente vinculado ou inteiramente discricionrio.

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9.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao unilateral. Teoria do fato do prncipe.
Teoria da impreviso. Equilbrio econmico-financeiro.

EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO


O pargrafo 1o do art. 54 da Lei 8666/93 determina que os contratos devem estabelecer com clareza e
preciso as condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam. Nesse
contexto, a lei estabelece clusulas essenciais dos contratos (art. 55 da Lei 8666/93): objeto; regime de execuo;
preo, condies de pagamento e forma de atualizao monetria; prazos de incio das etapas de execuo e concluso;
crdito pelo qual correr a despesa; garantias oferecidas; direitos e responsabilidades das partes, penalidades e valores
das multas; previso dos casos de resciso; vinculao ao edital da licitao, dentre outras. H, ainda, a necessidade de
prvia formalizao por escrito, salvo para contrato de pequenas compras para pronto pagamento. Finalmente, todos os
contratos devem ser arquivados em ordem cronolgica, com publicao no rgo oficial, sob pena de ineficcia do
ajuste (art. 60 da Lei 8666).

Durao do contrato administrativo: deve ser por prazo determinado (art. 57, par. 3o) e condicionado
existncia de crditos oramentrios (art. 57 e 7, par. 2, III), vale dizer, como regra precisam indicar dotao oramentria
especfica. Excees, previstas no incisos do caput do art. 57: projetos cujos produtos estejam previstos como metas no
Plano Plurianual, prestao de servios contnuos, aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica;
certas hipteses em que h dispensa de licitao (como compras de material pelas Foras Armadas). Pietro salienta
ainda que as limitaes do art. 57 no atingem (PIETRO, 2015, p. 311-312):
- contratos relativos a uso de bens pblicos por particulares, como o contrato de concesso de direito
real de uso de bem pblico (art. 7o, Decreto-lei 271/67), porque no acarretam nus aos cofres pblicos;
- contratos relativos a imveis do patrimnio da Unio (submetidos ao Decreto-Lei 9.760/46), (art. 121,
p.u., Lei 8666);
- contratos de concesso de obra pblica e servio pblico (porque a remunerao fica a cargo do
usurio da obra ou servio e pela prpria natureza desses contratos);
- contratos de direito privado celebrados pela Administrao (o art. 62, par. 3o, no faz meno ao art.
57).

Prorrogao do contrato: trata-se de uma exceo a regra geral. A prorrogao traduz-se na possibilidade
de continuar o que foi pactuado alm do prazo estabelecido, pressupondo assim a permanncia do objeto inicial (art. 57,
1, Lei 8666/93). Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovao do contrato para indicar a inovao no todo ou em
parte do ajuste, mantido o objeto inicial. Atualmente, tal expresso tem sido utilizada como sinnimo de prorrogao do
contrato. Os motivos que autorizam a prorrogao esto previstos nos incisos do par. 1o do art. 57.

Clusulas exorbitantes so as prerrogativas especiais conferidas pela lei Administrao Pblica na relao
do contrato administrativo, em virtude de sua posio de supremacia em relao parte contratada (CARVALHO FILHO,
p. 191). Pietro afirma que so aquelas que seriam ilcitas em um contrato celebrado entre particulares, por conferirem
prerrogativas a uma das partes em relao outra (PIETRO, 2015, p. 314).

Espcies de Clusulas Exorbitantes:

(1) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa: objetiva permitir alguma
flexibilizao na relao contratual, em razo do advento de novos fatos administrativos (CARVALHO FILHO, p. 192).
As alteraes unilaterais podem ser de duas ordens (art. 65, I, a e b, Lei 8666/93): a) Alterao qualitativa - quando h
modificao do projeto ou das especificaes, com vistas melhor adequao tcnica aos fins do contrato; b)
Alterao quantitativa - quando preciso modificar o valor em virtude do aumento ou diminuio quantitativa do objeto
contratual. A Administrao pode obrigar o particular a aceitar alteraes ou supresses no contrato que resultem em
at 25% do valor do contrato, ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento. (Art. 65, 1o, Lei 8666/93).
H certa divergncia na doutrina sobre o alcance do mencionado dispositivo que fixa os limites de alterao contratual.
Para Maral Justen Filho, tais limites no se aplicariam s alteraes qualitativas por serem com elas incompatveis
pela sua prpria natureza. Para Carvalho Filho, o mencionado 1o no faz qualquer distino entre os tipos de alterao
contratual, no cabendo ao intrprete faz-lo. Logo, conclui que tais limites so aplicveis tanto s limitaes
quantitativas, como s qualitativas. Esses limites no podem ser excedidos, salvo se a hiptese for de supresso
consensual (art. 65, 2o, Lei 8666/93).
Pietro informa que o TCU tem entendido que tanto alteraes contratuais quantitativas quanto unilaterais
qualitativas esto sujeitas aos limites dos 1o e 2o do art. 65, tendo em vista os direitos dos contratados, e que, nas
hipteses de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas de contratos e servios, facultado
Administrao ultrapassar esses limites, observados os princpios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, alm dos direitos patrimoniais do contratante privado (PIETRO, 2015, p. 316, nota 3).
Pietro lembra tambm que ao poder de alterao unilateral conferido Administrao corresponde o direito
o contratado de ver mantido o equilbrio econmico-financeiro do contrato (relao que se estabelece, no momento
da celebrao do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestao pecuniria assegurada pela
Administrao) (PIETRO, 2015, p. 316). Isso ficou estabelecido para a alterao unilateral dos contratos nos pargrafos
4o, 5o e 6o do art. 65 da Lei 8666/93. Assim, se o contratado j houver adquirido os materiais necessrios ao cumprimento
do objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execuo, a Administrao, no caso de supresso, poder estar
sujeita a duplo nus: i) ficar obrigada a reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido; ii) ter o dever
de indenizar o contratado por outros danos decorrentes da supresso. Nas duas situaes,
50
cumpre ao contratado comprovar tais custos e prejuzos (art. 65, 4o, Lei 8666/93). Segundo Carvalho Filho: no se
submetendo s alteraes, o contratado considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a
Administrao rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela resciso (CARVALHO FILHO, p. 193). Se a alterao
imposta aumentar os encargos do particular contratado, ele ter o direito de receber as diferenas respectivas (art. 65,
6o); o mesmo ocorrer se forem criados tributos ou encargos legais que tenham repercusso no preo e venham a
ocorrer aps a celebrao do ajuste (podendo haver reviso dos preos contratados para mais ou para menos, nos
termos do art. 65, 5o). Recorde-se que a alterao bilateral no constitui clusula exorbitante, j que resulta da vontade
das partes.

2) Resciso unilateral: A Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo pelos


motivos elencados no art. 78 da Lei 8666/93, dentre os quais, pode-se enumerar: a) o no cumprimento ou cumprimento
irregular de clusulas contratuais, includa a morosidade indevida e o atraso imotivado; b) o interesse da prpria
administrao; c) o descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador; d) a falncia, insolvncia ou o
falecimento do contratado; e) a dissoluo da sociedade contratada. Efeitos da resciso unilateral: via de regra, a
administrao indenizar a parte contrria quando der causa resciso, havendo ou no culpa (ex.: resciso por
razes de interesse pblico). No caso de inadimplemento do contratado, a Administrao nada tem a pagar-lhe, sendo,
ao contrrio, credora de indenizao, desde que provados os prejuzos. Nesse caso, a Administrao ter o direito
de reter crditos, executar garantia contratual, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais
necessrios execuo (art. 80, I a IV, Lei 8666/93). A propsito, a 2a turma do STJ, no julgamento do RESP
1223306/PR (8/11/2011), entendeu ser desnecessrio o prvio processo administrativo quando se tratar de resciso
unilateral de contrato baseada no interesse pblico da Administrao (art. 78, XII, Lei 8666/93). Isso porque a concesso
do direito ampla defesa do contratado, no caso, incua, medida que se trata de ato fundamentado no poder
discricionrio.

3) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a prerrogativa de aplicar sanes ao particular


inadimplente, ainda que elas no estejam previstas no instrumento contratual (art. 58, IV, da Lei 8666/93). Pode-se
vislumbrar dois grupos de sanes: a) aquelas que geram um fato administrativo (ex.: ocupao e utilizao do local,
das instalaes, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execuo do contrato; a tomada de
direo do objeto do contrato; a execuo da garantia contratual; a reteno dos crditos do particular inadimplente);
b) aquelas que geram um ato administrativo, tambm chamadas de sanes administrativas (ex.: advertncia, multa,
suspenso do direito de contratar com a Administrao por prazo no superior a dois anos; declarao de inidoneidade
- arts. 86 a 88).

4) Fiscalizao do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei 8666/93, dever ser designado um
representante da administrao para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato, permitida a contratao de
terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. Trata-se de poder-dever permanente,
isto , abrange todo o perodo de execuo do contrato. A fiscalizao no exclui ou reduz a responsabilidade do
contratado pelos danos que venha a causar a terceiros (art. 70, Lei 8666/93)

5) Ocupao provisria dos bens. Tal ocupao pode ocorrer em duas situaes distintas (art. 58, V, Lei
8666/93): a) como medida acautelatria para a apurao de irregularidade na execuo do contrato; b) imediatamente
aps a resciso unilateral do contrato.

A EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO NO CONTRATO ADMINISTRATIVO: prevalece que incide


sobre os contratos administrativos uma exceptio non adimpleti contractus mitigada (CARVALHO FILHO, p. 196). Isso
porque, ao contrrio do que ocorre no direito privado (art. 477 do CC), no direito administrativo h que se observar os
princpios da continuidade do servio pblico e da supremacia do interesse pblico sobre o particular (PIETRO, 2015, p.
322).
O artigo 78, XV da lei 8666/93 prev que o atraso dos pagamentos superior a 90 (noventa) dias devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo
em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, constituem motivo para o contratado
rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que
seja normalizada a situao. Logo, a regra da exceptio temperada e no tem carter absoluto. De qualquer maneira,
ressalta-se que sempre o contratado poder pleitear, especialmente na esfera judicial, o restabelecimento do equilbrio
econmico-financeiro do contrato. Carvalho Filho defende que em situaes especiais, se o prejudicado, mesmo antes
desse prazo, ficar impedido de dar continuidade ao contrato por fora da falta de pagamento, tem ele direito resciso
do contrato com culpa da Administrao (CARVALHO FILHO, p. 196). Registre-se, outrossim, que no mbito dos
contratos de concesso e permisso de servios pblicos a vedao regra da exceo do contrato no cumprido
absoluta (art. 39, Lei 8987/95).

Pietro bem sistematiza as leas a que esto submetidas os particulares quando contratam com a
Administrao, alm do caso da fora maior:
1) lea ordinria ou empresarial: presente em qualquer tipo de negcio, sendo os riscos
previsveis. O particular responde por ele.
2) lea administrativa: abrange a alterao unilateral do contrato pela Administrao, fato do
prncipe, fato do prncipe, fato da Administrao.
3) lea econmica: diz respeito a situaes externas ao contrato, imprevisveis e inevitveis, que
causam grande desequilbrio ao contrato e ensejam a aplicao da teoria da impreviso (PIETRO, 2015, p. 323-
324).

51
FATO DO PRNCIPE: trata-se de evento excepcional e imprevisvel amplo e geral causado pelo Estado, no
diretamente relacionado ao contrato, mas que altera o seu equilbrio econmico-financeiro. Apesar de ser caracterizado
pela sua generalidade, atinge o contratado de modo reflexo. O fato do prncipe est previsto no art. 65, II, d, da Lei
8666/93, e no art. 5o, III, da Lei 11079/04 (PPP).

FATO DA ADMINISTRAO: trata-se de ao ou omisso do Poder Pblico, especificamente relacionada ao


contrato, que impede ou retarda sua execuo. Ex.: retardamento de pagamentos, no liberao tempestiva do terreno
onde se executar a obra, omisso em efetuar desapropriaes necessrias ao incio das obras (MELLO, p. 654).
Difere do fato do prncipe, porque este sempre uma determinao geral do Estado (no atuando como parte do contrato,
mas como autoridade pblica) e que atinge o contrato apenas reflexamente.

A TEORIA DA IMPREVISO fundamenta-se no princpio da clusula rebus sic stantibus, segundo o qual o
contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condies existentes no cenrio dentro do qual foi o pacto
ajustado. Mudadas profundamente tais condies, rompe-se o equilbrio contratual, e no se pode impor culpa parte
inadimplente (CARVALHO FILHO, p. 210). Tal teoria incide quando no curso do contrato sobrevm eventos excepcionais
e imprevisveis que subvertem a equao econmico-financeira, podendo ensejar a resciso ou reviso do contrato por
prazo continuado.

EQUILBRIO ECONMICO FINANCEIRO: trata-se da relao de adequao entre o objeto e o preo, que
deve estar presente no momento em que se firma o ajuste e deve se manter at o final do contrato (art. 37, XXI da
CF/88). Espcies:
a) Reajuste: frmula preventiva e prevista expressamente em contrato para preservao do valor em face dos
efeitos inflacionrios. a terminologia apropriada para denominar a atualizao do valor remuneratrio ante as perdas
inflacionrias ou majorao nos insumos. Normalmente, as regras de reajuste tm previso contratual e so formalizadas
por meio de instituto denominado apostila (MAZZA: 2012, p. 423).
b) Reviso: surge de um fato superveniente e no conhecido de antemo pelos contratantes e que
compromete o equilbrio do contrato. Ex.: descobre-se que h uma imensa rocha no terreno onde se realizar a obra e
que ocasionar um aumento de custo no previsto. Por sua relevncia e relao com o tema da reviso contratual,
transcreve-se o art. 65, 5o e 6o, da Lei 8666/93: 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou
extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta,
de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme
o caso. 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever
restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial. Obs.: No reajuste promovida uma simples
atualizao monetria da remunerao, ao passo que na reviso ocorre um aumento real no valor pago ao contratado.
Vale lembrar tambm, a respeito do tema, a Orientao Normativa n. 22 da AGU: O reequilbrio econmico-
financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previso contratual, desde que verificadas as
circunstncias elencadas na letra d do inc. II do art. 65, da Lei n. 8.666, de 993.

Circunstncias excepcionais que autorizam a reviso tarifria. H controvrsias doutrinrias acerca da


classificao das situaes que autorizam reviso na remunerao do contratado. A esse respeito, MAZZA (2012, p.
423-424) resume as figuras identificadas por CABM, HLM, MSZP e JSCF: 1) alterao unilateral do contrato; 2) fato do
prncipe; 3) fato da Administrao; 4) lea econmica (teoria da impreviso); 5) sujeies imprevistas ou interferncias
imprevistas; 6) agravos econmicos resultantes da inadimplncia da Administrao.

JURISPRUDNCIA DESTACADA
- STJ, REsp 1129738/SP, 2010. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO.
PLANO REAL. CONVERSO EM URV. TEORIA DA IMPREVISO. INAPLICABILIDADE AO CASO. (...) 2. Esta Corte j
se pronunciou que a instituio da Unidade Real de Valor URV, se consubstanciou, em si mesma, clusula de
preservao da moeda. Sendo assim, in casu, no se aplica a teoria da impreviso, uma vez que este Tribunal entende
no estarem presentes quaisquer de seus pressupostos. 3. requisito para a aplicao da teoria da impreviso,
com o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, que o fato seja imprevisvel quanto
sua ocorrncia ou quanto s suas consequncias; estranho vontade das partes; inevitvel e causa de
desequilbrio muito grande no contrato. E conforme entendimento desta Corte, a converso de Cruzeiros Reais
em URVs, determinada em todo o territrio nacional, j pressupunha a atualizao monetria (art. 4 da Lei n.
8.880/94), ausente, portanto, a gravidade do desequilbrio causado no contrato.
- STJ, REsp 1.352.497-DF, 2014, Info 535. DIREITO ADMINISTRATIVO. EQUILBRIO ECONMICO-
FINANCEIRO EM CONTRATO DE PERMISSO DE SERVIO PBLICO. No h garantia da manuteno do equilbrio
econmico-financeiro do contrato de permisso de servio de transporte pblico realizado sem prvia licitao.
- STF, RE 571969/DF, 2014, Info 738. A Unio, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por
prejuzos suportados por companhia area em decorrncia de planos econmicos existentes no perodo objeto da ao.
Essa a concluso do Plenrio ao finalizar o julgamento de trs recursos extraordinrios nos quais se discutia eventual
direito a indenizao de companhia area em virtude da suposta diminuio do seu patrimnio decorrente da poltica de
congelamento tarifrio vigente, no Pas, de outubro de 1985 a janeiro de 1992. A empresa, ora recorrida, requerera
tambm o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato de servio de transporte areo, com o
ressarcimento dos prejuzos suportados, acrescidos de danos emergentes, lucros cessantes, correo monetria e
juros, em face de clusula contratual.

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Questes Prova Oral (MPF/27):
Diferena entre teoria do fato do prncipe e teoria da impreviso.
Podem existir contratos administrativos verbais?

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9.c. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades. Cidades sustentveis.

Tema inserido no contexto do meio ambiente artificial, compreendido pelo espao urbano construdo (espao
urbano fechado = conjunto de edificaes; espao urbano aberto = equipamentos pblicos), bem como por todos os
espaos habitveis pelo homem. O termo urbano no se contrape a campo ou rural, pois qualifica todos os
espaos habitveis, ligando-se ao territrio, abrangendo todos. A cidade, com o advento da CF/88, passa a ter natureza
jurdica de bem ambiental.

I. ORDENAMENTO URBANO. A CF fixa como objetivos da poltica urbana:


a) a realizao do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade. Visa, em ltima instncia, o
cumprimento dos direitos do art. 5, caput, CF, bem como dos direitos sociais, em relao aos seus habitantes. Assim,
cumprida estar a funo social da cidade quando possibilitar moradia digna, com habitao adequada e fiscalizao da
ocupao. Fiorillo identifica cinco aspectos da funo social da cidade, vinculando-a realizao: 1) da habitao; 2) da
circulao (rede viria e transportes adequados coletivos); 3) do lazer; 4) do trabalho; e 5) do consumo.
b) a garantia do bem estar dos seus habitantes. Notar aqui que a referncia ao termo habitante abrange
qualquer indivduo que esteja no territrio, e no somente domiciliados e residentes.
Cabe Unio traar normas gerais e parmetros para a consecuo dos objetivos de desenvolvimento da
poltica urbana (art. 21, XX, CF), e aos Estados e Municpios, em especial aos ltimos, a execuo das medidas, no
interesse local.

Os parmetros do cumprimento da funo social da propriedade urbana so extrados dos 1 e 2 do


art.182 da CF c/c art. 39 da Lei 10.257/01 (quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas
no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social
e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2). Conjugando os arts. 30,
VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Pblico municipal recebeu do texto constitucional o dever de promover o
adequado ordenamento territorial, de acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupao do
solo urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O solo urbano e as funes sociais da cidade esto atrelados, j que
naquele que esta se projeta, externando-se em formas e ocupao do seu uso para os mais diversos fins.
H trs situaes nas quais a propriedade urbana no atende sua funo social: (i) no edificao, (ii)
subutilizao e (iii) no utilizao. O critrio da intensidade de uso da propriedade urbana para atividades urbanas tem
que ser compatvel com a capacidade de infraestrutura urbana de equipamentos e servios.

O direito concesso de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela Constituio Federal, nos
termos do pargrafo primeiro do artigo 183. Na medida em que vedada a aquisio do domnio pleno sobre as terras
pblicas atravs de usucapio, esta concesso instrumento hbil para a regularizao fundiria das terras pblicas
informalmente ocupadas pela populao de baixa renda.

II. AS FUNES SOCIAIS DA CIDADE2. A cidade , notadamente, um espao marcado por tenses e
conflitos que retratam as desigualdades sociais e os problemas urbanos. Ao urbanismo, portanto, cabe a tarefa de
identificar as necessidades reais da cidade para elaborar solues factveis, devendo colocar as relaes sociais
existentes como preocupao em primeiro plano, o que muitas vezes no acontece, isto , as medidas urbansticas
acabam por tensionar as relaes sociais. A definio de Hely Lopes Meirelles resume bem a tarefa primordial do
urbanismo que resolver os problemas e conflitos ocorridos na cidade: Urbanismo o conjunto de medidas estatais
destinadas a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na
comunidade, entendido como espaos habitveis, todas as reas e que o homem exerce coletivamente qualquer das
quatro funes sociais: habitao, trabalho, circulao e recreao. A cidade, para cumprir ento suas funes
sociais, deve garantir a todos os cidados, indistintamente, o direito e a garantia individual e coletiva ao meio
ambiente, moradia, terra urbana, ao saneamento e infra-estrutura, ao transporte e servios pblicos, ao
trabalho e ao lazer, tanto para as geraes presentes, quanto para as futuras.
com base nessa ideia que o poder pblico, para atender as funes sociais da cidade, pode e deve
redirecionar os recursos e a riqueza de forma mais justa, com vistas a combater as situaes de desigualdade econmica
e social vivenciadas em nossas cidades. Alm disso, o poder pblico deve estabelecer regras jurdicas para determinar,
por exemplo, a disciplina do uso e ocupao do solo, a regulao do sistema virio, o planejamento urbano. Essas regras
constituem o direito das relaes sociais na cidade, conhecido como direito urbanstico, que teve sua consolidao
normativa a partir da Constituio Federal de 1988.

A Constituio, estabeleceu um captulo sobre a Poltica Urbana, em que foi explicitado o princpio das
funes sociais da cidade como constante da poltica de desenvolvimento urbano no pas, como se denota do prprio
texto. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas
em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.

2
O Estatuto da Cidade e o Meio Ambiente (autor: lisson Cesar Prieto). Artigo destinaado ao IV Congresso Brasileiro de Direito
Urbanstico So Paulo, 05 a 09 de dezembro de 2006 (encontrado em
http://www.ibdu.org.br/imagens/OEstatutodaCidadeeoMeioAmbiente.pdf)

54
Mais tarde, a lei federal de desenvolvimento urbano, que conhecemos como Estatuto da Cidade, veio
explicitar o significado desse direito cidade, nos seguintes termos: a garantia do direito a cidades sustentveis,
entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e
aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes (art. 2, inciso I). Na acepo de
Nelson Saule Jnior, esse direito cidade sustentvel compreende os direitos inerentes s pessoas que vivem nas
cidades de ter condies dignas de vida, de exercitar plenamente a cidadania, de ampliar os direitos fundamentais
(individuais, econmicos, sociais, polticos e ambientais), de participar da gesto da cidade, de viver num meio ambiente
ecologicamente equilibrado e sustentvel. O que se pode concluir, portanto, que as cidades tambm devem cumprir
determinadas funes sociais para o bem-estar da coletividade. E essas funes sociais da cidade esto atreladas ao
meio ambiente, que assegura a qualidade de vida das populaes que vivem em assentamentos urbanos. Dessa anlise,
devemos partir para o significado da relao das questes urbanas e ambientais nas cidades.

III. ESTATUTO DAS CIDADES. Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo,
em consonncia com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente artificial, fundado no equilbrio
ambiental, a segurana e o bem estar dos cidados (art. 1 da Lei 10.257/2001). A propriedade urbana deixa de ser
considerada simples imvel localizado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feio metaindividual.
As inovaes contidas no Estatuto situam-se em trs campos: (i) um conjunto de novos instrumentos de
natureza urbanstica voltados para induzir mais do que normatizar as formas de uso ocupao do solo; (ii) a
ampliao das possibilidades de regularizao das posses urbanas e tambm (iii) uma nova estratgia de gesto que
incorpora a ideia de participao direta do cidado em processos decisrios sobre o destino da cidade.

O Estatuto da Cidade define a obrigatoriedade do Plano Diretor, nas hipteses do art. 41 (cidades com
mais de vinte mil habitantes, integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em regio de interesse
turstico notar que estabelece hipteses de obrigatoriedade mais amplas do que a CF), e, no artigo 42, exige o
contedo mnimo do Plano: I - a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou
utilizao compulsrios, considerando a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do art. 5
desta Lei; II - disposies requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 da Lei; III - sistema de acompanhamento e controle.
O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal aplicar, de forma sucessiva, o
parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5 e 6), imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no
tempo (art. 7) e a desapropriao para fins de reforma urbana (art. 8), ao proprietrio de imvel urbano nos termos do
pargrafo 4 do artigo 182. No vlida previso genrica de parcelamento, edificao ou utilizao. necessrio que,
alm da existncia do plano diretor, seja editada, em cada caso, uma lei municipal especfica, prevendo a instituio da
obrigao em uma rea determinada.
Os princpios constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor so: a funo social da
propriedade; desenvolvimento sustentvel; as funes sociais da cidade; a igualdade e a justia social; a participao
popular (gesto democrtica da cidade arts. 43 a 45).
So ainda instrumentos da poltica urbana e regularizao fundiria: direito de superfcie (arts. 21 a 24),
usucapio especial de imvel urbano (art. 9), usucapio urbano coletivo (art. 10). tambm incumbncia do Plano
Diretor a definio dos critrios para a utilizao dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a
outorga onerosa do direito de construir (art. 29), as operaes urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de preempo
(art. 25 a 27 - preferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares no direito
absoluto) e a transferncia do direito de construir (art. 35).
O Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) previsto no art. 4, VI e arts. 36 a 38 do Estatuto, embora
semelhante ao EIA/RIMA, com ele no se confunde. mais usado em empreendimentos tpicos do contexto urbano,
sem grandes impactos no ambiente natural. O EIV no substitui o EIA, quando exigido. Mas o EIA, mais abrangente,
pode tornar o EIV dispensvel. O direito de preempo e o EIV so exemplos de limitaes administrativas, ou seja,
interveno do Poder Pblico na propriedade privada.
A Lei 11.977/09 incluiu dois novos instrumentos da poltica urbana: demarcao urbanstica para fins de
regularizao fundiria e legitimao de posse (art. 4, V, alneas t, u, Estatuto).

IV. CIDADE SUSTENTVEL. O desenvolvimento sustentvel uma combinao de diversos elementos


ou princpios: a integrao da prestao ambiental e o desenvolvimento econmico (princpio da integrao), a
necessidade de preservar os recursos naturais para o benefcio das geraes futuras (equidade intergeracional:
responde s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade das geraes futuras de prover suas prprias
necessidades - PALSULE, 2004), o objetivo de explorar os recursos naturais de forma sustentvel (uso sustentvel) e,
o uso equitativo dos recursos (equidade intrageracional). Entende-se tambm que o desenvolvimento sustentvel visa
promover a harmonia entre os seres humanos e a natureza, e, para alcan-lo, so necessrios vrios requisitos, como
um sistema poltico que assegure efetiva participao dos cidados no processo decisrio, alm de um sistema
econmico capaz de gerar excedentes, tambm um sistema social que possa resolver tenses causadas por um
desenvolvimento no equilibrado, um sistema de produo que respeite a obrigao de preservar a base ecolgica do
desenvolvimento, mais um sistema tecnolgico que vise novas solues, um sistema internacional que estimule padres
sustentveis de comrcio e financiamento e, ainda, um sistema administrativo flexvel capaz de corrigir-se (CANEPA,
2007). A CF/88 no utiliza a expresso desenvolvimento sustentvel, mas a insero do dever de defender e preservar
o meio ambiente para as presentes e futuras geraes representa a essncia do princpio da sustentabilidade. Trata-
se de um princpio implcito. Em termos de proteo internacional ao meio ambiente, o desenvolvimento sustentvel
aparece em diversas normas internacionais. O conceito demorou muito tempo para influenciar as polticas da cidade, e o
lugar que ocupa no direito urbanstico ainda modesto.
Cidade sustentvel representa uma noo recentemente consagrada no plano internacional (Declarao
das Naes Unidas sobre cidades e outros assentamentos humanos, 2001), inclusive quanto percepo da cidade

55
como patrimnio comum do povo e, principalmente, como possvel sujeito de direito e deveres (Carta das cidades
europeias para a sustentabilidade Carta de Aalborg, 1994: ns as cidade europeias... declaramos que... direito
qualidade de vida, saneamento bsico e miscigenao do habitat [...] cada cidade diferente... seu dever encontrar
seu prprio caminho para alcanar a sustentabilidade). Em sntese, a gesto sugerida no plano europeu de
responsabilidade descentralizada das coletividades, com grande apelo participao dos cidados.
No Brasil, as iniciativas legislativas esto consubstanciadas na Lei n 12.305/2010 (poltica nacional de
resduos slidos), Lei n 6.766/ 1979 (parcelamento do solo urbano), Lei n 11.445/2007 (diretrizes nacionais para o
saneamento bsico), Lei n 10257/2001 (Estatuto da Cidade).
Nesse norte, com fundamento nos direitos constitucionais e nos instrumentos que proporcionam a melhoria
das cidades, que se formam os elementos para a constituio e consolidao de um novo direito, o direito cidade
sustentvel aparece como diretriz geral da poltica urbana. O binmio sustentabilidade-cidade est progressivamente
sendo fortificado pelas polticas urbanas, chegando at mesmo a ser considerado como termos incindveis (CANEPA,
2007). O binmio sustentabilidade-cidade, portanto, da mesma forma que estabelece uma concretude ao discurso sobre
a sustentabilidade, est tambm modificando radicalmente o modo de ver e governar a cidade e o territrio. Nessa
perspectiva, a cidade sustentvel significa a concretizao da justia distributiva, o equilbrio das relaes de todos os
atores sociais, e ainda implica o desenvolvimento econmico compatvel com a preservao ambiental e qualidade de
vida dos seus habitantes (CAVALLAZZI, 2007).
Nesse contexto, regulamentando os artigos 182 e 183 da CRFB, a Lei n. 10.257 previu, no inciso I de seu
artigo 2 garante, o direito s cidades sustentveis, entendida como aquela que garante o direito terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte, ao trabalho, ao lazer, para as presentes e
futuras geraes. O direito cidade sustentvel encontra fundamento em diversos direitos fundamentais inseridos
expressamente na Constituio Federal; por isso, considerado por muitos como um direito fundamental implcito.
Encontra guarida na funo social da propriedade, no direito democracia participativa, no direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, e ainda no princpio da dignidade da pessoa humana. O direito cidade sustentvel
engloba, assim, os seguintes direitos:
a) direito terra urbana (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): a partir do territrio que todos os demais
direitos sociais inscritos na CR/88 podem ser exercidos;
b) direito moradia (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): refora o plano do piso vital mnimo; est associado
ao direito casa, observadas as necessidades da famlia e a possibilidade econmica do municpio como executor da
poltica de desenvolvimento urbano;
c) direito ao saneamento ambiental (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): refere-se s condies urbanas
adequadas de sade pblica quanto ao controle de guas, esgotos etc. O conceito de higiene pblica hoje superado,
preferindo-se tratar do bem-estar fsico e mental. Orienta-se pelo direito (1) ao uso de guas, (2) ao esgoto sanitrio, (3)
ao ar atmosfrico e sua circulao e (4) ao descarte de resduos. Observa, ainda, as diretrizes nacionais para o
saneamento bsico consubstanciadas na Lei n 11.445/2007;
d) direito infraestrutura urbana (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): traduz o direito efetivao, por parte
do Poder Pblico municipal, de obras, instalaes, artefatos ou atividades destinadas a efetivar o pleno desenvolvimento
das funes sociais da cidade;
e) direito ao transporte (art. 2 , I do Estatuto da Cidade): revela o direito aos meios necessrios livre
locomoo dos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, sobretudo quanto necessidade de utilizao de vias
urbanas adequadas circulao de pessoas e cargas e descargas fundamentais s relaes de consumo. Compete,
nesse sentido, ao Poder Pblico municipal transportar fundamentalmente as pessoas nas cidades e propiciar boas
condies s vias, dentro dos critrios de trnsito estabelecidos pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro. Como reflexo desse
direito, o STJ j chegou a decidir o acesso de idosos ao transporte coletivo gratuito sem limite do nmero de viagens,
manteve a proibio dos transportes alternativos e decidiu que o preo pago pelo vale-transporte no estado de So
Paulo deveria ser o mesmo da passagem comum;
f) direito aos servios pblicos: compete aos municpios organizar e prestar os servios pblicos de
interesse local (art. 30, CR/88), tais como a rede de esgotos, abastecimento de gua, energia eltrica, coleta de guas
pluviais, rede telefnica etc.;
g) direito ao lazer: compe o bem-estar fsico e psquico da pessoa humana, revelando-se na
disponibilizao dos meios necessrios para a populao realize atividades de entretenimento, como cinemas, teatros,
praas, reas arborizadas etc.
V-se, portanto, que o conceito de sustentabilidade das cidades, no s ambiental, mas tambm social e
econmico e que a diretriz expressa a preocupao do legislador com as questes ambientais ao elevar o saneamento
ambiental a uma das funes sociais da cidade.

INOVAES LEGISLATIVAS

ALTERAES NO ESTATUTO DA CIDADE

O Estatuto da Cidade foi alterado pela Lei 12.836/2013, para inserir como diretriz geral o estmulo
utilizao, nos parcelamentos do solo e nas edificaes urbanas, de sistemas operacionais, padres construtivos e
aportes tecnolgicos que objetivem a reduo de impactos ambientais e a economia de recursos naturais (art. 2, XVII).
Neste sentido, o Estatuto passou ainda a permitir operaes urbanas consorciadas para a a concesso de incentivos a
operaes urbanas que utilizam tecnologias visando a reduo de impactos ambientais, e que comprovem a utilizao,
nas construes e uso de edificaes urbanas, de tecnologias que reduzam os impactos ambientais e economizem
recursos naturais, especificadas as modalidades de design e de obras a serem contempladas, ao que ser
estabelecida contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios permanentes e investidores privados em funo da
utilizao dos benefcios decorrentes.

56
O art. 42-A, em 2014, passou a prever que o plano diretor dos Municpios includos no cadastro nacional de
municpios com reas suscetveis ocorrncia de deslizamentos de grande impacto, inundaes bruscas ou processos
geolgicos ou hidrolgicos correlatos devem conter tambm a identificao e diretrizes para a preservao e ocupao
das reas verdes municipais, quando for o caso, com vistas reduo da impermeabilizao das cidades (Lei n
12.608).
A Lei n 13.089 (Estatuto da Metrpole), de 2015, incluiu no Estatuto da Cidade o art. 34-A, para prever que:
Nas regies metropolitanas ou nas aglomeraes urbanas institudas por lei complementar estadual, podero ser
realizadas operaes urbanas consorciadas interfederativas, aprovadas por leis estaduais especficas.
A Lei n 13.116, de 2015, incluiu, entre as diretrizes da poltica urbana o tratamento prioritrio s obras e
edificaes de infraestrutura de energia, telecomunicaes, abastecimento de gua e saneamento (art. 2o, XVIII, do
Estatuto da Cidade). A mesma lei tambm incluiu, dentre as competncias da Unio, a de instituir diretrizes para o
desenvolvimento urbano sobre infraestrutura de energia e telecomunicaes.
ESTATUTO DA METRPOLE3
A Lei 13.089, de 12 de janeiro de 2015, instituiu o Estatuto da Metrpole, estabelecendo diretrizes gerais
para o planejamento, a gesto e a execuo das funes pblicas de interesse comum em regies metropolitanas e em
aglomeraes urbanas institudas pelos Estados, normas gerais sobre o plano de desenvolvimento urbano integrado e
outros instrumentos de governana interfederativa, e critrios para o apoio da Unio a aes que envolvam governana
interfederativa no campo do desenvolvimento urbano, com base nos incisos XX do art. 21, IX do art. 23 e I do art. 24, no
3 do art. 25 e no art. 182 da Constituio Federal. A lei trouxe alguns conceitos importantes:

Aglomerao urbana Metrpole Regio


metropolitana
unidade territorial urbana constituda espao urbano com continuidade territorial que, em aglomerao
pelo agrupamento de 2 (dois) ou mais razo de sua populao e relevncia poltica e urbana que
Municpios limtrofes, caracterizada por socioeconmica, tem influncia nacional ou sobre uma configure uma
complementaridade funcional e regio que configure, no mnimo, a rea de influncia metrpole
integrao das dinmicas geogrficas, de uma capital regional, conforme os critrios adotados
ambientais, polticas e pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e
socioeconmicas Estatstica - IBGE

As regies metropolitanas e aglomeraes urbanas so institudas com o objetivo de realizar funes


pblicas de interesse comum, e so criadas por lei complementar estadual. Ou seja, so criadas para a concretizao
de polticas pblicas cuja realizao seria invivel a um Municpio isoladamente ou que impactam Municpios limtrofes,
razo pela qual devem ser planejadas e executadas em conjunto. Essas funes pblicas de interesse comum so
realizadas pelos Estados e Municpios envolvidos por meio da governana interfederativa, que o compartilhamento
de responsabilidades e aes entre os entes da Federao integrantes do agrupamento para que todos participem
daquele objetivo. So princpios da governana interfederativa: prevalncia do interesse comum sobre o local,
compartilhamento de responsabilidades para a promoo do desenvolvimento urbano integrado, autonomia dos entes da
Federao, observncia das peculiaridades regionais e locais, gesto democrtica da cidade, efetividade no uso dos
recursos pblicos e busca do desenvolvimento sustentvel.
Antes do Estatuto da Metrpole, j haviam regies metropolitanas criadas no Brasil, com fundamento do art.
225, 3o, da CF/88. Mas a Lei trouxe novos requisitos, exigindo que a aglomerao urbana, para que possa ser
caracterizada como regio metropolitana, tenha influncia nacional ou sobre uma regio que configure, no mnimo, a
rea de influncia de uma capital regional, conforme critrios do IBGE. Assim, torna-se necessrio um regime de
transio. As unidades territoriais urbanas criadas antes da lei continuaro existido, ainda que tenham recebido o nome
de regio metropolitana, passando a ser enquadradas como aglomeraes urbanas para fins de polticas pblicas a
cargo do Governo Federal.
possvel a existncia de regio metropolitana ou aglomerao urbana envolvendo Municpios pertencentes
a Estados-membros diferentes, exigindo-se a aprovao de leis complementares pelas assembleias legislativas de cada
um dos Estados envolvidos.
A Lei tambm contm um rol de instrumentos de desenvolvimento urbano integrado, exemplificativo, dentre
os quais esto: planos setoriais interfederativos, fundos pblicos, operaes urbanas consorciadas interfederativas,
zonas para aplicao compartilhada dos instrumentos urbansticos, consrcios pblicos, convnios de cooperao,
contratos de gesto, compensao por servios ambientais ou outros servios prestados pelo Municpio unidade
territorial urbana, parcerias pblico-privadas interfederativas.
JURISPRUDNCIA DESTACADA:
- STF, ARE: 639632 MS, 2013. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO.
IPTU. PROGRESSIVIDADE. LEI LOCAL INSTITUDA APS A EMENDA CONSTITUCIONAL N 29/2000.
CONSTITUCIONALIDADE. CONDIES PREVISTAS PELO ESTATUTO DA CIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A
progressividade extrafiscal, baseada na funo social da propriedade, sempre foi permitida pelo texto
Constitucional. Esta a modalidade de progressividade que se opera conforme as condies previstas pelo
Estatuto da Cidade. 2. A progressividade fiscal, dita arrecadatria, s foi viabilizada aps constar da Constituio
Federal o permissivo trazido pela Emenda Constitucional n 29/2000. Nesse caso, a progressividade mecanismo
de concreo da capacidade contributiva e opera-se com a majorao de alquotas em relao diretamente
proporcional ao aumento da base de clculo.

3
Todo o tpico foi feito com base no Resumo esquematizado sobre a LEI 13.089/2015, de Mrcio Andr Lopes Cavalcante, extrado
de www.dizerodireito.com.br.
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Questo Prova Oral (MPF/27): Qual o escopo da tutela da poltica urbana? Quais so os
parmetros de cumprimento da funo socioambiental da propriedade urbana? Houve alguma inovao
legislativa recente sobre o tema? Fale a respeito.

58
10.a. Controle interno e externo da Administrao Pblica. Ombudsman. Procurador Federal
dos Direitos do Cidado.
Quando se fala em controle, inicialmente, pode-se pensar em controle poltico ou controle administrativo. O
controle poltico aquele que tem por base a necessidade de equilbrio entre os Poderes estruturais da Repblica. Esse
controle representa claramente o sistema de freios e contrapesos. Como ele implica em interveno de um Poder no
outro, somente pode ocorrer se previsto na CRFB. O tema Controle da Administrao diz respeito aos instrumentos
jurdicos de fiscalizao sobre a atuao dos agentes, rgos e entidades componentes da Administrao Pblica. De
acordo com Carvalho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica tm como objetivos
fundamentais: a) garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usurios e b) assegurar a observncia das diretrizes
constitucionais da Administrao. Tais mecanismos de controle possuem natureza jurdica de princpio fundamental da
Administrao Pblica (art. 6o, V, Decreto-Lei 200/67). Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administrao para
que aquele que haja incidido em abuso de autoridade seja responsabilizado (Lei 4.898/65). Caracteriza-se, assim, o
controle popular, exercido diretamente pelo povo, que se utiliza dos instrumentos legais disponveis. Ocorre, por
exemplo, com a ao popular, com o direito de petio, com a determinao pela CF de que os Municpios disponibilizem,
durante 60 dias, suas contas a qualquer contribuinte etc.
a) CONTROLE INTERNO: realizado por um Poder sobre seus prprios rgos e agentes. A Administrao,
assim como os Poderes Legislativo e Judicirio, deve manter um sistema integrado de controle interno com a finalidade
de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas e do oramento; de
comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira e
patrimonial (art. 74, CF). A grande diferena entre o controle interno e o controle externo que o controle interno
permite uma atuao prvia, permite um controle hierarquizado. Jurisprudncia: a Controladoria-Geral da Unio
(CGU) tem atribuio para fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados, por meio de convnios, aos
municpios. A CGU rgo que auxilia o Presidente da Repblica na sua misso constitucional de controle interno do
patrimnio da Unio. Logo, no h qualquer violao competncia do TCU (STF, RMS 25943/DF). Surgem
independentes as atribuies da CGU, do TCU e de comisso condutora de processo administrativo (os primeiros so
rgos responsveis, respectivamente, pelo controle interno e externo das contas dos administradores; cargo da
comisso fica a apurao de falta funcional) (STF, RMS 29912).
b) CONTROLE EXTERNO: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora do mbito do Poder controlado.
Esta espcie de controle jamais ocorrer de forma prvia, mas concomitante ou a posteriori, em razo da independncia
dos poderes e da presuno de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Compreende: b.1) controle
parlamentar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3) controle jurisdicional (ser visto em outro tpico).
b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e exercido diretamente pelo
Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU). funo tpica do poder legislativo o controle da administrao pblica,
nos termos e limites estabelecidos pela Constituio Federal (o Poder Legislativo possui duas funes tpicas).
Ex.: a sustao de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a convocao de ministros; o requerimento
de informaes pelas Mesas das Casas ou suas Comisses Permanentes (art. 50); as CPIs; as autorizaes ou
aprovaes do Congresso necessrias para atos concretos do Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art.
49, IX, CF); o impeachment do Presidente e de seus Ministros. Este controle pode ser poltico ou financeiro (contbil,
financeiro propriamente dito, oramentrio, patrimonial e a operacional). O controle financeiro se d sob aspectos de
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao de subvenes e renncia de receitas. Obs: o controle exercido
pelo legislativo com base no Art.49, V da CF um controle de legalidade ou legitimidade, e no um controle de
mrito administrativo.
b.2) Controle pelo Tribunal de Contas: Trata-se de um rgo independente, vinculado ao Poder
Legislativo, que tem a funo constitucional de auxili-lo no controle financeiro externo da Administrao Pblica.
um rgo independente, previsto na prpria CR, no sendo subordinado ao Legislativo (no seu auxiliar, um
rgo que auxilia, o que diferente). Os Tribunais de Contas tm competncia para fiscalizar quaisquer entidades
pblicas ou privadas que utilizem dinheiro pblico, incluindo o MP, o Legislativo e o Judicirio.
A CF reconheceu a existncia de Tribunais de Contas somente em dois municpios: Rio de Janeiro e de
So Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF reconheceu a possibilidade dos estados criarem alm
de seus Tribunais de Contas Estaduais, Tribunais de Contas dos Municpios, rgos estaduais para fiscalizao
municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o bice criao de Tribunais de Contas ficou restrito
atividade municipal e no Estadual (MELLO, p. 945 a 954).
O controle que os tribunais de contas exercem sobre os atos ou contratos da administrao pblica um
controle posterior ou subsequente, salvo as inspees e auditorias (controle concomitante), que podem ser realizadas
a qualquer tempo. No cabe ao TCU julgar as contas do Presidente da Repblica, quem as julga o Congresso
Nacional. Quanto s contas dos demais administradores pblicos, o TCU dispe de competncia para julg-las, por
fora do art.71, II da CF.
O STF considera vlida norma constitucional estadual que outorgue competncia respectiva assembleia
legislativa para o julgamento das contas da corte de contas do estado. Por fora do art. 75 da Constituio, os
membros do TCU possuem as mesmas garantias, prerrogativas e vencimentos dos ministros do STJ, sendo que 1/3
de seus membros nomeado pelo Presidente da Repblica, sob a aprovao do Senado Federal, dentre os nomes
constantes de lista trplice composta pelo prprio tribunal e integrada por auditores e membros do MP junto ao
tribunal, escolhidos por critrios de antiguidade e merecimento (os 2/3 restantes so designados pelo Congresso
Nacional). As decises dos Tribunais de Contas tem fora de titulo executivo extrajudicial (art. 71, 3o). STF,
Smula 653: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela
Assembleia Legislativa e trs pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e
outro dentre membros do MP, e um terceiro sua livre escolha.
O STF entende que o simples fato de haver recursos pblicos envolvidos o que ocorre pelo mero motivo
59
de o Estado ser o detentor da maioria do capital votante de qualquer sociedade de economia mista enseja a
incidncia do inciso II do art.71 da Constituio, inclusive da sua parte final, que dispe sobre a tomada de contas
especial. A tomada de contas especial um procedimento destinado a apurar fato especfico em que haja suspeita
de leso ao errio.
Segundo o STF os tribunais de contas, no desempenho de suas atribuies podem realizar o controle de
constitucionalidade das leis (Sm. 347/STF), isto , no exame de um processo submetido a sua apreciao, podem
afastar a aplicao de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico, por entend-lo inconstitucional.
Smula Vinculante 3 Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio
e a ampla defesa quando da deciso puder resultar a anulao ou revogao de ato administrativo que puder resultar
anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do
ato de concesso inicial da aposentadoria, reforma e penso. Por fora dessa determinao, mesmo em um processo
concernente a um ato de admisso de pessoal em que as partes sejam somente o TCU e a administrao
pblica, devero ser assegurados o contraditrio e a ampla defesa ao administrado que no parte no processo
quando a deciso do processo acarrete, ou possa acarretar, uma consequncia que lhe seja desfavorvel. Segundo
o STF o ato de concesso de aposentadoria, reforma ou penso um ato complexo. Ento enquanto o TCU no
aprecia a legalidade do ato de concesso de aposentadoria, reforma ou penso e efetua o registro desse ato,
ainda no existe um ato administrativo, inteiramente formado, mas sim um ato incompleto, imperfeito, inacabado,
s depois do registro pelo TCU que passa a existir um ato perfeito. O STF entendeu que o TCU tem o prazo de
cinco anos para efetuar a apreciao da legalidade, para fins de registro, do ato de concesso inicial de aposentadoria
sem conceder ao interessado a oportunidade de contraditrio e de ampla defesa. Esse prazo contado a partir
da data da chegada ao TCU, do processo administrativo. Passado esse prazo, o TCU ainda pode exercer a
competncia para analisar a legalidade do ato de concesso da aposentadoria, reforma ou penso e, se for o caso,
declarar o ato ilegal e recusar o registro, mas dever assegurar ao beneficirio, previamente o exerccio do
contraditrio e da ampla defesa.
b.3) Controle jurisdicional: segundo CABM, no Brasil, ao contrrio do que ocorre em inmeros pases
europeus, vigora o sistema da jurisdio nica, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com
fora de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam
quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim, o Poder Judicirio controla in concreto
a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas condutas ilegtimas, compelindo-a
quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princpio da
inafastabilidade da jurisdio - art. 5o, XXXV, CF) (MELLO, p. 954)
OMBUDSMAN E PROCURADOR FEREAL DOS DIREITOS DO CIDADO. O art. 129, II, da Constituio,
estabelece ser funo do Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia. Essa funo
exercida pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, a quem cabe dialogar e interagir com rgos de
Estado, organismos nacionais e internacionais e representantes da sociedade civil, persuadindo os poderes pblicos para
a proteo e defesa dos direitos individuais indisponveis, coletivos e difusos, conforme se extrai de seu site
(http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/institucional/a-procuradoria-federal/apresentacao-1). A Lei Complementar n. 75/93 inovou ao
instituir a figura do Procurador dos Direitos do Cidado, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsman
nrdicos e os defensores del pueblo espanhis. O ombudsman uma instituio pblica dotada de autonomia e cujo
titular escolhido pelo parlamento com a finalidade principal de promover e proteger os direitos humanos dos cidados
frente administrao pblica. No Brasil esse papel desempenhado pelo Ministrio Pblico, instituio independente
e extra poder e que tem a Procuradoria dos Direitos do Cidado como rgo responsvel por zelar pelo efetivo respeito
dos poderes pblicos federais e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados pela Constituio Federal,
conforme anuncia o art. 129 da CF e detalha a LC n 75. O Procurador dos Direitos do Cidado um membro do
Ministrio Pblico Federal, designado para um mandato de 2 (dois) anos (passvel de uma reconduo) pelo PGR,
mediante prvia aprovao do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofcio ou por provocao,
requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores pblicos federais
para atuao temporria e especfica; notificar violaes a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir
recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham de agir ou faam cessar violaes a direitos
constitucionais dos cidados, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cidado extrajudicial; esse
rgo no pode agir perante o Poder Judicirio. E, quando, no exerccio de suas funes, perceber que h uma
violao a direitos constitucionais que pode ser combatida pela atuao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este
sero encaminhadas as informaes, para que possa adotar as medidas cabveis na espcie. De acordo, ainda, com
informaes do site oficial, a PFDC passou a integrar oficialmente a Federao Iberoamericana de Ombudsman
(FIO), sendo reconhecida como instituio pblica no Brasil dotada de autonomia e destinada proteo dos direitos
humanos (http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/fio/menu).
JURISPRUDNCIA DESTACADA: STF, ADI 4203/RJ, 2014, Info 765. O Tribunal entendeu que a norma
impugnada, ao obrigar os magistrados estaduais a apresentarem declarao de bens assembleia legislativa, criara
modalidade de controle direto dos demais Poderes por aquele rgo, sem o auxlio do tribunal de contas do Estado.
Assim, na ausncia de fundamento constitucional a essa fiscalizao, no poderia a assembleia legislativa, ainda que
mediante lei, outorgar-se competncia que seria de todo estranha fisionomia institucional do Poder Legislativo.
Ademais, por violar a autonomia do Poder Judicirio (CF, art. 93), assentou a inconstitucionalidade formal da lei
estadual, de origem parlamentar, na parte em que pretendera submeter aos seus ditames os magistrados estaduais.
PGR INFORMATIVO DE TESES - Tese 6 - inconstitucional dispositivo de Lei Complementar Estadual que
atribui competncia privativa Assembleia Legislativa para julgar prestao de contas dos Tribunais de Contas dos
Municpios (TCM) e os obriga a prestarem contas Assembleia, pois viola a competncia genrica do Tribunal de
Contas do Estado ditada pelo artigo 71, II, c/c artigo 75 da Constituio Federal. (ADI 4124)
Questo Prova Oral (MPF/27): Controle interno e externo. O que so, modalidades (cobrou todas, no

60
apenas algumas). Perguntou sobre PRDC, inclusive detalhes sobre atribuies, nomeao e diferena para os
defensores del pueblo.

61
10.b. Extino do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento.

1. Introduo. Os contratos administrativos so uma das formas nominadas de manifestao de vontades


juridicamente relevantes pela Administrao Pblica, se inserindo dentro do gnero contrato (relao jurdica bilateral).
De forma semelhante aos atos administrativos, constituem-se de competncia, finalidade, forma, motivo, objeto,
capacidade e (consenso).

2. Conceito de extino do contrato administrativo: o trmino do vnculo obrigacional existente entre a


Administrao e o particular contratado. Carvalho Filho aponta como hipteses de extino do contrato: (a) cumprimento
(ou concluso do objeto); (b) trmino do prazo; (c) impossibilidade material; (d) impossibilidade jurdica; (e)
invalidao ou anulao (ex.: vcios de legalidade relativos competncia, forma e motivo; ausncia de prvia licitao;
contrato verbal, quando no tiver por escopo pequenas compras, nos termos do art. 60, pargrafo nico); e (f)
resciso amigvel, judicial, administrativa ou por arbitragem.

3. Formas normais de extino do contrato administrativo (arts. 73 a 76, L. 8666):


a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato, quando as partes conseguiram o que
pactuaram, e voltam, sem a menor dificuldade, s respectivas situaes anteriores.
b) Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnuas no tempo, e diferentemente do
cumprimento do contrato, quando o cumprimento de determinada tarefa extingue o contrato, nos contratos com prazo
certo e determinado a simples expirao do prazo j motivo suficiente para a extino. Recebido pela administrao o
objeto do contrato ou chegado ao fim o seu prazo de durao, considera-se automaticamente extinto o contrato
administrativo. Diferentemente, a anulao e a resciso so formas de extino contratual que exigem atuao da
administrao pblica ou do Poder Judicirio, ou, se for o caso, acordo entre as partes.

4. Formas anormais de extino do contrato administrativo:


a) Impossibilidade material, quando o fato constitui bice instransponvel para a execuo das obrigaes
ajustadas (ex: desaparecimento do objeto, como no caso de contrato de pintura de um hospital que vem a desabar em
virtude de terremoto), ou impossibilidade jurdica quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies
jurdicas diversas das previstas no contrato (ex: morte do contratado, pois o contrato administrativo , em regra, intuitu
personae; falncia do contratado ou dissoluo da sociedade (art. 78, IX e X));
b) Invalidao ou anulao (art. 59, Lei 8666): quando ocorrer vcio de legalidade no contrato. Smula 473
STF: Necessidade da observncia do contraditrio e ampla defesa quando existir hiptese justificadora de invalidao
do contrato. Em regra, com efeitos ex tunc. No caso do p.u. do art. 59, entende-se que a indenizao abrange apenas
os danos emergentes (mas JSCF entende que incluiria tambm os lucros cessantes, se a invalidao ocorrer por culpa
da Administrao).
Segundo CABM (2008: p. 648-649), para identificar as consequncias de contratos administrativos invlidos
preciso distinguir as seguintes situaes: i) casos em que a relao invalidada antes de qualquer prestao ou despesa
em que o contratado tenha incorrido por fora do contrato e sem que haja sofrido algum prejuzo indireto, isto , oriundo
do atrelamento contratual; ii) casos em que, no tendo havido m-f por parte do administrado a invalidao ocorre depois
de prestaes contratuais ou da efetivao de despesas efetuadas em razo do contrato ou mesmo quando, por
fora da vinculao a ele, o contrato ficou privado de comprovveis proveitos econmicos que, no fora por isto, teria
inquestionavelmente obtido em outra relao jurdica; iii) casos em que, mesmo sem contrato, mas diante de situaes
fticas comprovadas, sem m-f, efetuou prestaes aceitas, ainda que implicitamente, pela Administrao. Segundo o
autor, na primeira hiptese a fulminao do contrato no prope qualquer problema. Na segunda e terceira hipteses o
administrado faz jus a indenizao, nos termos supostos no contrato, pelas prestaes que realizou e, ainda, pelas
despesas em que ter que incorrer por fora do contrato viciado, e ter direito ao acobertamento dos prejuzos
indiretos, ou seja, dos proveitos que deixou de captar em outra relao jurdica, por fora da vinculao contratual.
c) Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato nascido de manifestao volitiva,
podendo ser:
c.1) ) amigvel, (art. 79, II) quando decorre da manifestao bilateral dos contratantes;
c.2) judicial (art. 79, III): quando decorre de deciso emanada de autoridade investida na funo jurisdicional
(lembrar da atenuao da regra da exceptio non adimpleti contractus atraso no pagamento maior de 90 dias por parte
da Administrao). a modalidade normalmente adotada pelos contratados pela Administrao quando esta, de algum
modo, descumpre as obrigaes pactuadas;
c.3) administrativa (ou resciso unilateral) art. 79, I, quando a deciso decorre de ato unilateral e escrito da
Administrao, em situaes como o inadimplemento do contrato, com ou sem culpa (as consequncias iro variar, nos
termos do art. 78), ou razes de interesse pblico (art. 78, XII), devendo serem fundamentadas e motivadas, no
podendo o contratado se opor resciso. Na resciso administrativa por razes de interesse pblico, para evitar
abusos, so exigidos 4 requisitos: 1) as razes administrativas sejam altamente relevantes; 2) a Administrao promova
amplo conhecimento desses motivos; 3) as razes sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade
administrativa, na respectiva esfera 4) tudo fique formalizado no processo administrativo. J se anulou ato de resciso
contratual por falta de devida motivao (TJ-RS).
c.4) por arbitragem (Lei 9307/96): H discusso acerca da sua possibilidade, mas de acordo com Carvalho
Filho, seria possvel, desde que prevista na lei de cada entidade federativa, e que se refira a questo
preponderantemente sobre aspecto patrimonial, e no sobre atos decorrentes do exerccio de autoridade (h previso
expressa na Lei de PPP Lei 11.079/04 art. 11, III e na Lei 8.987/95 Concesses e permisses de servio pblico
art. 23-A).

62
5. Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso contratual de pleno direito, que independe da
vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela ocorrncia de fato extintivo previsto em lei, exemplo:
falncia, insolvncia civil ou falecimento.

6. Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas partes violando ou no


cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se obrigaram, podendo ocorrer com ou sem culpa:
a) Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo. Quando ocorre culpa (lato sensu) do
contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assuno imediata do objeto pelo Poder Pblico, ocupao,
execuo dos valores e multas, reteno dos crditos devidos (no h, no caso de culpa, necessidade de autorizao
judicial para impor as sanes administrativas dos arts. 86 e 87). Quando ocorre culpa da Administrao, dever o
contratado ser indenizado de todos os prejuzos suportados, com juros de mora e correo monetria.
b) Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme artigo 478 CC (aplicvel aqui como norma
geral). Quando uma das partes no consegue cumprir o contrato sem culpa, mas em decorrncia de fatos
supervenientes que dificultaram ou impediram o trmino do contrato (entram aqui: teoria da impreviso, fato do prncipe,
fato da Administrao, caso fortuito/fora maior).
Efeitos: Resciso do contrato, reassuno do contrato pelo Poder Pblico, indenizao por perdas e danos,
reteno de crditos do contratado, suspenso de contratar com o Poder Pblico.

Questo da Prova Oral (MPF/27): Extino do contrato administrativo. Pediu 5 modalidades, sendo duas da
Lei 8.987. Comentrios: A extino do contrato administrativo configura o trmino do vnculo obrigacional existente entre
a Administrao e o particular contratado. Hipteses: (a) cumprimento (ou concluso do objeto); (b) trmino do prazo;
(c) impossibilidade material; (d) impossibilidade jurdica; (e) invalidao ou anulao; e (f) resciso amigvel,
judicial, administrativa ou por arbitragem. Na lei de concesso de servios pblicos, so formas de extino do
contrato administrativo de concesso: Termo final do prazo; Anulao; Revogao; Caducidade, Encampao, falncia e
extino da concessionria (vide item 19.B).

63
10.c. Espaos territoriais especialmente protegidos. Sistema Nacional de Unidades de
Conservao da Natureza SNUC.

CONCEITO: Segundo Jos Afonso da Silva, espaos territoriais especialmente protegidos so reas
geogrficas, pblicas ou privadas (poro do territrio nacional), dotadas de atributos ambientais que requeiram sua
sujeio, pela lei, a um regime jurdico de interesse pblico que implique sua relativa imodificabilidade e sua utilizao
sustentada, tendo em vista a preservao e proteo da integridade de amostras de toda diversidade de ecossistemas,
a proteo ao processo evolutivo das espcies, a preservao e proteo dos recursos naturais. So, portanto,
limitaes ambientais ao direito de propriedade. Esto submetidos a regime especfico de fruio e de modificabilidade.

1. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)


Espcies:
(I) rea de Preservao Permanente APP: Nos termos do art. 3, II, do Novo Cdigo Florestal, consiste
na rea protegida, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a
paisagem, a estabilidade geolgica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e
assegurar o bem-estar das populaes humanas. Trata-se, pois de obrigao acessria que tem por finalidade a
proteo de caractersticas ambientais frgeis, como os recursos hdricos (mata ciliar), os mangues, as dunas, etc.
Segundo Romeu Thom, reas de Preservao Permanente so reas ambientalmente relevantes e, como
tal, devem ter sua vegetao preservada. So reas destinadas exclusivamente proteo de suas funes ecolgicas
caracterizadas, regra geral, pela intocabilidade e vedao de uso econmico direto. Devem estar descritas no CAR
(cadastro ambiental rural). Para obteno de benefcios fiscais devem estar registradas no Registro de Imveis. A
obrigao de manuteno de APPs atinge tanto propriedades rurais quanto urbanas (diferente do que ocorre com a RL).
O tamanho da APP varia de acordo com o tamanho da caracterstica que se quer proteger.
Todas as construes existentes em APP devem ser demolidas (Dec. 6514/08), exceto se a demolio
causar um dano ambiental maior do que a sua manuteno ou for em reas utilizadas para ocupao, sobrevivncia ou
moradia. APP no podem ser compensadas com outras reas. O que pode acontecer o infrator admitir a ocorrncia
do dano ambiental e o descumprimento da regra legal e, no sendo obrigado a proceder a demolio (art. 8 do Dec),
comprometer-se a proteger outra rea (medida mitigadora)

Principais alteraes promovidas nas APPs pelo novo Cdigo Florestal:


Evidencia a existncia de APPs tanto em reas rurais como em reas urbanas, incorporando o
posicionamento da jurisprudncia;
Antes, as APPs das faixas marginais dos cursos dgua incluam os cursos dgua perenes,
intermitentes e efmeros; na nova redao, os cursos dgua efmeros foram expressamente excludos do rol de
APPs; nascentes intermitentes tambm deixaram de ser APP, mantendo-se a intermitncia somente para olhos
dgua;
Alm disso, as faixas marginais dos cursos dgua eram, antes, contadas a partir do seu nvel mais
alto; agora, so contadas a partir da borda da calha do leito regular. Esse ponto tem sido muito criticado, pois, na
prtica, reduziu drasticamente sua proteo;
As reas do entorno de reservatrios artificiais tero a faixa de preservao definida no licenciamento
ambiental do empreendimento; no incide APP nos reservatrios que no decorram de barramento de cursos dgua;
para reservatrios situados em reas rurais com at 20 h de superfcie, a APP ter, no mnimo, 15 m;
Fica dispensado o estabelecimento de faixas de APP no entorno das acumulaes naturais ou artificiais
de gua com superfcie inferior a 1 ha, vedada nova supresso de reas de vegetao nativa;
Torna obrigatria a aquisio, desapropriao ou instituio de servido administrativa pelo
empreendedor das APPs criadas no entorno de reservatrios;
Para os reservatrios registrados ou cujos contratos de concesso/autorizao foram assinados
anteriormente MP 2.166-67/2011, a faixa de APP ser a distncia entre o nvel mximo operativo normal e a cota
mxima maximorum, o que, na prtica, implica em reduo da proteo;
Alterou o conceito de topo de morro para aquele com altura mnima de 100 m e inclinao mdia
maior que 25, as reas delimitadas a partir da curva de nvel correspondente a 2/3 (dois teros) da altura mnima da
elevao sempre em relao base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por plancie ou espelho
dgua adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais prximo da elevao na prtica, com
esse novo conceito, boa parte das elevaes existentes deixaram de ter proteo;
Estabelece como rea rural consolidada a rea de imvel rural com ocupao antrpica preexistente
a 22 de julho de 2008, com edificaes, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste ltimo caso, a
adoo do regime de pousio; nelas, admite a manuteno de residncias e da infraestrutura associada satividades
agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural, inclusive o acesso a essas atividades, desde que no estejam
em rea que oferea risco vida ou integridade fsica das pessoas;
Garante aos proprietrios e possuidores dos imveis rurais que, em 22 de julho de 2008, detinham at
10 (dez) mdulos fiscais e desenvolviam atividades agrossilvipastoris nas reas consolidadas em APPs que a
exigncia de recomposio, somadas todas as reas de Preservao Permanente do imvel, no ultrapassar 10%
(dez por cento) da rea total do imvel, para imveis rurais com rea de at 2 (dois) mdulos fiscais, ou 20% (vinte
por cento) da rea total do imvel, para imveis rurais com rea superior a 2 (dois) e de at 4 (quatro) mdulos
fiscais. Em relao as reas consolidadas no entorno de recursos hdricos, as APPs est autorizada a recomposio
das APPs com as seguintes especificaes: propriedades de at 1 mdulo fiscal: APP de 5m; at 2 mdulos: APP de
8m; at 4 mdulos: APP de 15m; acima de 4 mdulos: aplica-se a regra geral.

64
rea urbana consolidada: toma emprestada a definio do art. 47, II da Lei n 11.977/2009 (Programa
Minha Casa, Minha Vida): parcela da rea urbana com densidade demogrfica superior a 50 (cinquenta) habitantes
por hectare e malha viria implantada e que tenha, no mnimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura
urbana implantados: a) drenagem de guas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitrio; c) abastecimento de gua
potvel; d) distribuio de energia eltrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resduos slidos. Nelas,
admite a regularizao fundiria de interesse social apenas dos assentamentos inseridos em rea urbana
consolidada que ocupam APPs mediante prvia aprovao do respectivo projeto.
Podem ser: (A) reas de preservao permanente por imposio legal: elencadas no art. 4 do Cdigo
Florestal, so objeto de proteo pelo s fato de se enquadrarem nas condies previstas naquela lei. Resolues do
CONAMA n 302 e 303 regulamentaram o art. 2 do Cd. Florestal. (B) reas de preservao permanente por ato do
poder pblico: So as previstas no art. 6 e dependem de ato do Poder Pblico para que sejam institudas. No caso, o
Poder Pblico identifica, demarca e declara como de preservao permanente uma determinada rea, podendo faz-lo
por meio de ato administrativo, e no necessariamente uma lei em sentido estrito.

(II) Reserva [Florestal]4 Legal. A Reserva Legal uma limitao inerente ao atendimento da funo social
no exerccio do direito de propriedade rural, independentemente da vegetao ali existente (natural, primitiva, regenerada
ou plantada) ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por outro uso do solo. Encontra-se definida no art. 3, III
do Novo Cdigo Florestal como a rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, delimitada nos termos
do art. 12 (do NCFlo), com a funo de assegurar o uso econmico de modo sustentvel dos recursos naturais do
imvel rural, auxiliar a conservao e a reabilitao dos processos ecolgicos e promover a conservao da
biodiversidade, bem como o abrigo e a proteo de fauna silvestre e da flora nativa. Logo, todo proprietrio de
imvel rural passa a ter a obrigao de reservar uma rea de floresta ou outra forma de vegetao nativa para fins de
proteo da biodiversidade (obs: no h reserva legal em rea urbana). O prprietrio de imvel originariamente rural
somente ter extinta a obrigao de manter rea de reserva legal aps a provao do parcelamento do solo, no bastando
a insero do imvel em permetro urbano definido em lei municipal.
A reserva leal ser constituda de reas rurais nos seguintes percetuais: 80% no imvel localizado em rea
de florestas na Amaznia Legal; b) 35%, no imvel situado em rea de cerrado na Amaznia Legal; c) 20%, no imvel
situado nas demais regies do pas.
No precisam mais ser averbadas na matricula de registro de imveis, mas cadastradas no CAR (cadastro
ambiental rural). Exceo: as RLs em sistema de compensao ou recomposio em outra rea mediante limites
estabelecidos pelo rgo ambiental devero ser averbadas no registro de imveis, alm de estarem cadastradas no
CAR.
O proprietrio de imvel com reserva legal com rea superior aos percentuais estabelecidos em lei pode
utilizar o excedente para fins de constituio de servido ambiental e Cota de Reserva Ambiental. As reservas podem
ainda existir em regime de condomnio. De outro lado, caso no se atinja os percentuais mnimos de RL, pode haver
compensao com outras reas da mesma microbacia ou bacia hidrogrfica. O Cdigo Florestal admite excepcionalmente
o cmputo das reas de vegetao nativa protegidas a ttulo de reas de preservao permanente no clculo do percentual
da reserva legal desde que no resulte em converso de novas reas para o uso alternativo do solo e a soma da
vegetao nativa em rea de preservao permanente e de reserva legal exceder aos percentuais indicados pelo art.
15.
Pode haver a explorao econmica para fins comerciais e no comerciais, desde que seja organizada,
sustentvel e autorizado o plano de manejo pelo rgo ambiental competente (art. 20).
Regime da rea consolidada (critrio de exceo): rea de imvel rural com ocupao antrpica preexistente
a 22 de julho de 2008, com edificaes, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, admitida, neste ltimo caso, a adoo
do regime de pousio (prtica de interrupo temporria de atividades ou usos agrcolas, pecurios ou silviculturais, por
no mximo 5 (cinco) anos, para possibilitar a recuperao da capacidade de uso ou da estrutura fsica do solo). Prazo:
20 anos para recomposio, sendo que a cada 2 anos deve se provar a recomposio de pelo menos 10% da rea. Na
recomposio podem fazer uso de vegetao exticas, desde que autorizado pelo rgo ambiental e no ultrapasse o
limite de 50% da rea total a ser recomposta.

(III) Servido Florestal: O art. 44-A do Cdigo Florestal, includo pela Lei 4.771/65 criou este instituto, por
meio do qual o proprietrio rural renuncia voluntariamente, em carter permanente ou temporrio, a direitos de supresso
ou explorao da vegetao nativa, localizada fora da reserva legal e da rea de preservao permanente. Dessa forma,
o proprietrio rural que possui excedente de floresta, pode instituir servido florestal nesta rea, a qual deve ser
averbada margem da inscrio da matrcula do imvel, no registro de imveis competente. Um outro proprietrio
rural que no esteja cumprindo o mnimo previsto para a sua reserva legal pode ento compens-la com tal excedente,
mediante o arrendamento da rea sob regime de servido florestal ou da aquisio de cotas (Cota de Reserva
Florestal CRF) (art. 44, 5, do Cdigo Florestal). Tal compensao dever ser submetida aprovao pelo rgo
ambiental estadual competente.

2. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO ESTRITO (STRICTO


SENSU). SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAO DA NATUREZA SNUC. A Lei n 9.985/2000
instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC, regulamentando o 1, I, II, III e VII do
art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentao da Lei do SNUC foi parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de
2002. Edis Milar entende que possvel sustentar que no conceito de espaos territoriais especialmente protegidos,

4
O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis Milar entende que esta nomenclatura gera confuso com o princpio da
reserva legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal.
65
em sentido estrito (stricto sensu), tal qual enunciado na Constituio de 88, se subsomem apenas as Unidades de
Conservao tpicas, isto , previstas expressamente na Lei n 9985/2000, e, por igual, aquelas reas que, embora no
expressamente arroladas, apresentam caractersticas que se amoldam ao conceito enunciado no art. 2, I, da referida
Lei, que seriam ento chamadas de Unidades de conservao atpicas. Por outro lado, constituiriam espaos territoriais
especialmente protegidos, em sentido amplo (lato sensu), as demais reas protegidas, como, por exemplo, as reas de
Preservao Permanente e as Reservas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n 4.771/1965 Cdigo Florestal), e
as reas de Proteo Especial (previstas na Lei n 6.766/1979 parcelamento do solo urbano), que tenham fundamentos
e finalidades prprias e distintas das Unidades de Conservao.

2.1. CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO: a) obrigao de fazer imposta pelo poder
pblico; b) determinao de reas a serem especialmente protegidas por determinao de lei, decreto ou ato declaratrio;
c) a alterao, modificao ou supresso s pode ser realizada mediante lei; d) podem ser unidades de conservao
federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as instituiu; e) nas unidades de proteo integral se permite
somente pesquisa cientfica e visitao mediante autorizao, j nas de uso sustentvel se permite habitao e utilizao
econmica sustentvel; f) toda unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, representado pela prpria lei
que a instituiu.

2.2. ESPCIES:
2.2.1. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS.
Conceito de unidade de conservao: de acordo com o art. 2 da Lei 9985/2000, unidade de conservao
... espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas naturais
relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao e limites definidos, sob regime
especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteo. Podem ser criadas ou aumentadas
por atos do Poder Pblico (lei ou decreto), precedida da realizao de estudos tcnicos e consultas pblicas, que
permitam identificar a localizao, a dimenso e os limites adequados. Entretanto, apenas podero ser extintas ou
reduzidas por lei em sentido formal (CF, art. 225, 1, III). O SNUC constitudo pelo conjunto das unidades de
conservao federais, estaduais, distritais e municipais, tendo por finalidade ltima o alcance do desenvolvimento
sustentvel. Tem como rgos gestores: CONAMA (consultivo e deliberativo), Ministrio do Meio Ambiente (rgo central)
e os rgos executores (ICMBIO e IBAMA). A gesto das Unidades de Conservao poder ser delegada a
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIPs. Entretanto, essa gesto ser compartilhada, pois o
Termo de Parceria no pode transferir s OSCIPs o poder de polcia que indelegvel , notadamente para a
aplicao de penalidades de infrao dentro da UC, para a autorizao de pesquisas ou para a autorizao para o
licenciamento a que se refere o art. 36, 3 da Lei do SNUC.

Categorias de unidades de conservao: as UCs que integram o SNUC constam do rol taxativo constante
da Lei 9.985/00 e dividem-se em dois grandes grupos, com caractersticas especficas:
(A) UNIDADES DE PROTEO INTEGRAL. So aquelas que tm por objetivo proteger a natureza, livrando-
a quanto possvel da inferncia humana; nelas, como regra, s se admite o uso indireto dos seus recursos, isto ,
aquele que no envolve consumo, coleta, dano ou destruio dos recursos naturais, com exceo dos casos previstos
na prpria lei do SNUC. Alm disso, a formao de Conselhos Consultivos obrigatria (art. 29 da Lei do SNUC5).
Espcies:
1. Estao Ecolgica (art. 9) destina-se a preservar a natureza e realizar pesquisas cientficas; a posse e
o domnio so pblicos (reas particulares sero desapropriadas); a visitao pblica proibida, exceto quando com
objetivo educacional; a pesquisa cientfica depende de prvia autorizao do rgo ambiental responsvel;
2. Reserva Biolgica (art. 10) destina-se a preservar integralmente a biota e demais atributos naturais
existentes; a posse e o domnio so pblicos (reas particulares sero desapropriadas); a visitao pblica proibida,
exceto quando com objetivo educacional; a pesquisa cientfica depende de prvia autorizao do rgo ambiental
responsvel;
3. Parque Nacional (art. 11) tem como funo preservar ecossistemas naturais de grande relevncia
ecolgica e beleza cnica; a posse e o domnio so pblicos (reas particulares sero desapropriadas); a visitao est
sujeita a normas e restries previstas no Plano de Manejo; a pesquisa cientfica depende de prvia autorizao do
rgo ambiental responsvel;
4. Monumento Natural (art. 12) destina-se a preservar stios naturais raros, singulares ou de grande
beleza cnica; pode ser constitudo em reas particulares, desde que haja compatibilidade de objetivos da unidade com
a utilizao pelo proprietrio (caso contrrio, haver desapropriao); a visitao est sujeita a normas e restries
previstas no Plano de Manejo; a pesquisa cientfica depende de prvia aprovao do rgo ambiental responsvel; e
5. Refgio da Vida Silvestre (art. 13) tem como funo proteger ambientes naturais para a existncia ou
reproduo de espcies ou comunidades de flora local e da fauna residente migratria; pode ser constitudo em reas
particulares, desde que haja compatibilidade de objetivos da unidade com a utilizao pelo proprietrio (caso contrrio,
haver desapropriao); a visitao est sujeita a normas e restries previstas no Plano de Manejo; a pesquisa
cientfica depende de prvia aprovao do rgo ambiental responsvel.

B) UNIDADES DE USO SUSTENTVEL. So aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a conservao da

5
Art. 29. Cada unidade de conservao do grupo de Proteo Integral dispor de um Conselho Consultivo, presidido pelo rgo
responsvel por sua administrao e constitudo por representantes de rgos pblicos, de organizaes da sociedade civil, por
proprietrios de terras localizadas em Refgio de Vida Silvestre ou Monumento Natural, quando for o caso, e, na hiptese prevista
no 2o do art. 42, das populaes tradicionais residentes, conforme se dispuser em regulamento e no ato de criao da unidade
66
natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais. Mais explicitamente, visam a conciliar a
explorao do ambiente garantia da perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos,
mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel.
Espcies:
1. rea de Proteo Ambiental (art. 15) rea em geral extensa, com um certo grau de ocupao humana,
dotada de atributos abiticos, biticos, estticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o
bem-estar das populaes humanas, e tem como objetivos bsicos proteger a diversidade biolgica, disciplinar o processo
de ocupao e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais; pode constituir-se sobre terras pblicas ou
particulares (sobre estas, podem incidir restries ao uso e ocupao); a pesquisa e a visitao seguem as condies
estabelecidas pelo rgo gestor se sob domnio pblico e pelo proprietrio se em domnio privado; deve dispor de
um Conselho presidido pelo rgo responsvel pela sua administrao;
2.rea de Relevante Interesse Ecolgico (art. 16) rea em geral de pequena extenso, com pouca ou
nenhuma ocupao humana, com caractersticas naturais extraordinrias ou que abriga exemplares raros da biota
regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importncia regional ou local e regular o uso
admissvel dessas reas, de modo a compatibiliz-lo com os objetivos de conservao da natureza; pode constituir-se
sobre terras pblicas ou particulares (sobre estas, podem incidir restries ao uso e ocupao); deve possuir Zona de
Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecolgicos (art. 25);
3.Floresta Nacional (art. 17) rea com cobertura florestal de espcies predominantemente nativas e tem
como objetivo bsico o uso mltiplo sustentvel dos recursos florestais e a pesquisa cientfica, com nfase em mtodos
para explorao sustentvel de florestas nativas; a posse e o domnio so pblicos (as reas particulares sero
desapropriadas); a visitao pblica permitida; a pesquisa permitida e incentivada, sujeitando-se prvia autorizao
do rgo responsvel pela administrao; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores
ecolgicos (art. 25); deve possuir Conselho Consultivo;
4.Reserva Extrativista (art. 18) - rea utilizada por populaes extrativistas tradicionais, cuja subsistncia
baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistncia e na criao de animais de pequeno
porte, e tem como objetivos bsicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populaes, e assegurar o uso
sustentvel dos recursos naturais da unidade; de domnio pblico, com uso concedido (contrato de concesso de
direito real de uso) s populaes extrativistas tradicionais (as reas particulares sero desapropriadas); a visitao
pblica permitida; a pesquisa permitida e incentivada, sujeitando-se prvia autorizao do rgo responsvel pela
administrao; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecolgicos (art. 25); deve possuir
Conselho Deliberativo (art. 18, 2), a quem cabe aprovar o Plano de Manejo;
5.Reserva de Fauna (art. 19) rea natural com populaes animais de espcies nativas, terrestres ou
aquticas, residentes ou migratrias, adequadas para estudos tcnico-cientficos sobre o manejo econmico sustentvel
de recursos faunsticos; a posse e o domnio so pblicos (as reas particulares sero desapropriadas); a visitao
pblica permitida; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente, corredores ecolgicos (art. 25);
6.Reserva de Desenvolvimento Sustentvel (art. 20) rea natural que abriga populaes tradicionais,
cuja existncia baseia-se em sistemas sustentveis de explorao dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de
geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteo da
natureza e na manuteno da diversidade biolgica; o domnio pblico, com uso concedido (contrato de concesso de
direito real de uso) s populaes tradicionais (reas particulares sero desapropriadas); a visitao pblica permitida;
a pesquisa deve ser voltada conservao da natureza, melhor relao das populaes residentes com seu meio e
educao ambiental, sujeita prvia autorizao; deve possuir Zona de Amortecimento e, quando conveniente,
corredores ecolgicos (art. 25); possui Conselho Deliberativo (art. 20, 4); e
7.Reserva Particular do Patrimnio Natural (art. 21) rea privada, gravada com perpetuidade, com o
objetivo de conservar a diversidade biolgica; visitao com objetivos tursticos, recreativos e educacionais; pesquisa
cientfica permitida.

2.2.2. UNIDADES DE CONSERVAO ATPICAS. So unidades de conservao que, embora no arroladas


na Lei do SNUC (arts. 8 e 14), encaixam-se na definio enunciada pelo legislador no art. 2, I. Esses espaos
excludos pelo legislador como espcies de unidades de conservao ajustam-se perfeitamente sua definio legal e
dispem de ato normativo exclusivo do Poder Pblico. Trata-se de modalidades tradicionais e j amplamente difundidas,
como:
1) Reservas Ecolgicas. UCs no mantidas pelo SNUC, j que delas a Lei n. 9.985/00 no tratou. Para
Paulo Bessa Antunes no houve revogao, ou cancelamento das pr-existentes ao novo sistema em respeito ao ato
jurdico perfeito e acabado. Porm, h autores que entendem que houve revogao, o caso de Frederico Amado. So
previstas no Art. 9, Lei n. 6.938/81.
2) Jardins Botnicos. Parques cientficos e culturais destinados pesquisa sobre espcies em extino; stios
ecolgicos de relevncia cultural; disciplinado apenas pela Resoluo CONAMA n. 11/87
3) Jardins Zoolgicos. Art. 1, Lei n. 7.173, de 14.12.83; qualquer coleo de animais silvestres e mantidos
vivos em cativeiro ou semi-liberdade e expostos visitao pblica; patrimnio pblico ou privado; animais silvestres
so propriedade estatal; funcionamento autorizado pelo Poder Pblico.
4) Horto Florestal. Natureza cientfica semelhante do jardim botnico. Deles diferem porque os hortos so
mais voltados ao aprimoramento e armazenamento de exemplares da flora e neles o aspecto do lazer menos saliente;
disciplinado apenas pela Resoluo CONAMA n. 11/87
5) Cavidades naturais. Propriedades da Unio (art. 20, X, CF/88); Decreto n. 99.556/90 deu-lhes especial
proteo e regulamentao. proibido em um raio de 1.000 metros no entorno de cavernas o desenvolvimento de
atividades de terraplanagem, minerao, dragagem e escavao que venham a causar danos ou degradao do meio
ambiente ou perigo para pessoas ou para a biota (Resoluo CONAMA n.10, de 14.12.88).

67
2.3. Zona de amortecimento: o entorno de uma unidade de conservao, onde as atividades humanas
esto sujeitas a restries especficas, objetivando minimizar os impactos negativos sobre a UC (art. 2, XVIII, da Lei do
SNUC). No se exige tal delimitao em relao s reas de proteo ambiental e s reservas particulares do patrimnio
cultural, por fora do artigo 25 da mesma lei. Obs.1: se o licenciamento de um empreendimento envolver zona de
amortecimento de um UC ou rea da prpria UC, o rgo ambiental somente poder conceder a licena aps a obteno
de prvia autorizao do rgo gestor da UC (art. 36, 3, LSNUC). Obs2: Zona de amortecimento de UC de proteo
integral no poder ser transformada em zona urbana.
2.4. Corredores ecolgicos: so pores de ecossistemas naturais ou seminaturais, que ligam UCs,
possibilitando entre elas fluxo de genes e o movimento da biota, facilitando a disperso de espcies e a recolonizao
de reas degradadas, bem como a manuteno de populaes que demandem para sua sobrevivncia de reas com
maior extenso.
2.5. Mosaico: conjunto de Unidades, prximas, justapostas ou sobrepostas, com gesto integrada.
2.6. Plano de Manejo: documento tcnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais da UC, se
estabelece seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da rea e o manejo dos recursos naturais, inclusive
a implantao das estruturas fsicas necessrias gesto da UC. Na elaborao, atualizao e implementao do Plano
de Manejo das Reservas Extrativistas, das Reservas de Desenvolvimento Sustentvel, das reas de Proteo
Ambiental e, quando couber, das Florestas Nacionais e das reas de Relevante Interesse Ecolgico, ser assegurada a
ampla participao da populao residente. O Plano de Manejo de uma UC deve ser elaborado no prazo de 5 anos a
partir da data de sua criao. Em razo da inrcia do Poder Pblico em produzi-los em determinadas UCs, o MPF tem
ajuizado ACPs que, muitas vezes, culminaram com a proibio, mediante medida liminar, de licenciamentos no entorno
de 2km das UCs enquanto no criado o Plano de Manejo e definida a respectiva Zona de Amortecimento.
2.7. Compensao por significativo impacto ambiental: espcie de indenizao ambiental, com
fundamento no princpio do Poluidor-pagador (para o STF, no principio do usurio pagador), que obriga o empreendedor
a apoiar a manuteno de unidades de conservao de proteo integral, em razo de o empreendimento causar
significativo impacto ambiental. Tais recursos sero destinados ao Fundo de Compensao Ambiental, gerido, no mbito
federal, pela Caixa Econmica Federal.
2.8. Populao tradicionais: (melhor tratado no ponto 11.C) so grupos culturalmente diferenciados e
que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e
recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando
conhecimentos, inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio (seringueiros, pescadores artesanais,
extrativistas, caiaras, povos indgenas, quilombolas, entre outros). plenamente possvel a manuteno desses povos
nas reas de proteo das Unidades de Conservao. Entretanto, dependendo da espcie de UC e das atividades
desenvolvidas por eles pode ser necessria sua remoo, caso em que sero indenizados e realocados pelo poder
pblico (art. 42, LSNUC).
2.9. Reserva da biosfera: modelo internacional de gesto integrada da UNESCO, participativa e sustentvel
dos recursos naturais, podendo o domnio ser pblico ou privado. O Brasil possui as seguintes: Mata Atlntica,
Cinturo Verde da cidade de So Paulo, Pantanal-Mato Grossense, Caatinga, Amaznia Central e Serra do Espinhao.

2.10. QUADRO ESQUEMTICO


PROTEO INTEGRAL
UNIDADE OBJETIVO DOMNIO
Estao - - Preservao da natureza e realizao de pesquisas cientficas.
pblico
Ecolgica
- Desapropriao de reas particulares
Reserva Biolgica - Preservao integral da biota e atributos naturais pblico
- Visitas permitidas apenas com carter educacional
- Preservao dos ecossistemas naturais de grande relevncia e beleza
cnica
Parque Nacional - reas particulares devem ser desapropriadas pblico
- Pode-se conjugar preservao, educao, interpretao e pesquisa
cientfica
- Preservar stios naturais raros singulares e de beleza cnica
Monumento pblico ou
- Pode ser constitudo em rea particular, desde que seja possvel compatibilizar os
Natural privado
objetivos da unidade.
- Proteo de reas para a reproduo de espcies ou comunidades da
flora local
Refgio da Vida - Requer a anuncia do proprietrio; ante sua ausncia, permite-se a desapropriao publico ou
Silvestre - Pesquisa cientfica requer autorizao prvia privado
- Visitao pblica sujeita a restries

USO SUSTENTVEL
UNIDADES OBJETIVOS
DOMNIO
rea de Proteo - Pode haver indenizao em decorrncia do estabelecimento da APA, desde que essa
signifique o encerramento de atividade econmica e no mero meio de burlar Publico ou
Ambiental (APA)
atividade em decretao falimentar. privado
rea de relevante - Pequenas reas
interesse - Espcies raras da biota Publico ou
ecolgico - Manuteno do ecossistema privado
- Cobertura florestal nativa
Floresta Nacional
- Pesquisa cientfica e explorao sustentvel Pblico

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- Permisso de habitao a populaes tradicionais j existentes; em caso de retirada h
a supervenincia de indenizao pela propriedade e benfeitorias
Reserva
- Concesso de direito real de uso pelo Poder Pblico
Extrativista Pblico
- Utilizao sustentvel da fauna para estudos tcnico-cientficos das
as espcies
Reserva da Fauna
nativas Pblico
Reserva de
- Populao tradicional que explora sustentavelmente os recursos naturais com vistas
desenvolvimento
manuteno e proteo da diversidade biolgica Pblico
sustentvel
- Perpetuidade do proprietrio
Reserva Particular
- Conservao da diversidade biolgica
do Patrimnio
- Verificao do interesse pblico Privado
natural
- Averbao no registro de imveis

Observe-se o previsto no art. 225, 4, CR/88. O fato de esses biomas estarem previstos na CR como
patrimnio nacional no significa que eles tenham proteo especial (a qual ser, eventualmente, fornecida mediante
lei que trate da matria), mas sim que esses biomas so importantes para identificao do Brasil no mundo. Essas no
reas foram expropriadas por fora da CR. O que ocorre que so relevantes ao patrimnio nacional, pois so biomas
tipicamente brasileiros. Por isso se justifica que a lei nacional crie limitaes utilizao dessas reas.

Questes Prova Oral (MPF/27): SNUC. Quais so, quais as diferenas entre UC para proteo integral e UC de
desenvolvimento sustentvel. Quais podem ser institudas para proteger espaos de beleza cnica, e quais para proteger
direitos das comunidades tradicionais.

69
11.a. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. Sistemas. A teoria da reserva do
possvel.

Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional o poder de fiscalizao que os rgos do Poder Judicirio
exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do prprio Judicirio (conceito de HLM). Incide
tanto sobre atos administrativos vinculados, quanto discricionrios, no que toca anlise dos vcios de ilegalidade
ou ilegitimidade. Constitui o controle judicial, juntamente com o princpio da legalidade, um dos fundamentos em que se
repousa o Estado de Direito. Convm lembrar que tambm cabvel a Reclamao ao STF (desde que esgotadas as
vias administrativas) contra condutas omissivas e comissivas (atos administrativos) da Administrao que
contrariem enunciado de smula vinculante (Art. 7o, 1o, Lei 11.417/06).

1. Sistemas de controle: Conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurdico que tm por fim
fiscalizar a legalidade dos atos da Administrao. Basicamente so de dois tipos: o Sistema do Contencioso
Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdio.
O Sistema do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdio ou Sistema Francs)
caracterizado pelo fato de que, ao lado do Poder Judicirio, o ordenamento contempla uma Justia Administrativa.
adotado na Frana, na Itlia, entre outros pases europeus. Tanto na Justia Administrativa como na Jurisdicional as
decises proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa decidida em uma delas no mais
pode ser reapreciada pela outra. A jurisdio dual tendo em vista que a funo jurisdicional exercida naturalmente
por duas estruturas orgnicas independentes. Justia Administrativa compete julgar causas que visem invalidao e
interpretao de atos administrativos e aquelas em que o interessado requer a restaurao da legalidade quando teve
direito seu ofendido por conduta administrativa. Tambm julga os recursos administrativos de excesso ou desvio de poder.
No Brasil vigora o Sistema da Jurisdio nica, (art. 5, XXXV, CF) de sorte que assiste exclusivamente ao
Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a
um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim, o Poder
Judicirio controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas condutas
ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso
(princpio da inafastabilidade da jurisdio). O BRASIL ADOTOU, DESDE A INSTAURAO DE SUA PRIMEIRA
CONSTITUIO REPUBLICANA (1891), O SISTEMA DA JURISDIO NICA, OU SEJA, O DO CONTROLE
ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO. As Constituies posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram
sempre a ideia de uma Justia administrativa coexistente com a Justia ordinria, trilhando, alis, uma tendncia j
manifestada pelos mais avanados estadistas do Imprio, que se insurgiam contra o incipiente contencioso
administrativo da poca. A orientao brasileira foi haurida do Direito Pblico Norte-Americano, utilizada de modelo para
a primeira Constituio republicana. Com essa diversificao entre a Justia e a Administrao, inconcilivel o
contencioso administrativo de carter definitivo, porque todos os interesses, quer do particular, quer do Poder Pblico, se
sujeitam a uma nica jurisdio conclusiva: a do Poder Judicirio. Isso no significa, evidentemente, que se negue
Administrao o direito de decidir; o que se lhe nega a possibilidade de exercer funes materialmente judiciais, ou
judiciais por natureza, e de emprestar s suas decises fora e definitividade prprias dos julgamentos judicirios. Para
a correo judicial dos atos administrativos ou para remover a resistncia dos particulares s atividade pblicas, a
Administrao e os administrados dispem dos mesmos meios processuais admitidos pelo direito comum, e recorrero
ao mesmo Poder Judicirio uno e nico - que decide os litgios de direito pblico e de direito privado.

2. Controle Jurisdicional: No Estado de Direito, a Administrao s pode agir sob a lei. Segundo Enterra, a
legalidade em relao Administrao no uma simples exigncia derivada apenas de sua organizao burocrtica e
racionalizada, mas tambm forma de garantir a prpria liberdade. Toda ao administrativa que force um cidado a
suportar o que a lei no permite no apenas uma ao ilegal, uma agresso a sua liberdade. Por conseguinte,
reconhece-se a proteo jurisdicional a quem seja agravado por ao ou omisso ilegal do Poder Pblico sempre que
isto ocorra. H atos que se encontram sob controle especial, em razo de suas peculiaridades, entre eles:
a) ATOS POLTICOS: so atos de governo, baseados na CF, possuindo maior discricionariedade, mas
possvel o controle, desde que causem leso aos direitos individuais ou coletivos;
b) ATOS LEGISLATIVOS TPICOS: no podem ser diretamente questionados pelas aes comuns, mas
sim pelo controle concentrado;
c) ATOS INTERNA CORPORIS: a princpio no esto sujeitos ao controle do judicirio, pois se limitam a
estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos rgos, mas se exorbitarem em seu contedo, causando
leso aos direitos individuais ou coletivos, esto sujeitos ao controle jurisdicional. Obs.: cabe mandado de segurana
contra PEC violadora de clusula ptrea.

Dentro do controle jurisdicional comum, temos os meios comuns ordinrios de controle ou meios
inespecficos (aes ordinrias: declaratrias, constitutivas, anulatrias, indenizatrias, etc.) e as aes especiais
(nunciao de obra nova, consignao em pagamento, etc.); e os meios especiais de controle ou meios especficos
(exigem a presena no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes, ex: AP, ACP, HD, HC, MS individual e
coletivo, MI).
O poder judicirio PODE controlar todos os atos administrativos, sejam vinculados, sejam
discricionrios, mas desde que o controle se limite legalidade. O controle de legalidade em sentido amplo (leis
e constituio), sendo vedado ao Judicirio apreciar o mrito do administrativo, isto , NO PODE o magistrado
reavaliar critrios de convenincia e oportunidade dos atos que so privativos do administrador pblico. No
entanto, atualmente o conceito de validade do ato administrativo vem sendo ampliado, no se limitando apenas a

70
verificao de questes meramente formais, podendo, assim, o Judicirio analisar a validade do ato quando houver
flagrante ofensa razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, impessoalidade, etc. Nessa linha, leciona Maffini:
Poder-se-ia dizer, em outras palavras, que o Poder Judicirio sempre foi legitimado a promover o controle da validade
das condutas administrativas discricionrias. O que evoluiu foi justamente a definio de validade, que outrora se restringia
a meros aspectos formais de legalidade estrita e que, atualmente, relaciona-se com aspectos mais abrangentes, de
cunho formal e substancial, determinados por toda a gama de princpios integrantes da noo de juridicidade
administrativa. Assim, seria possvel afirmar que o Poder Judicirio no pode promover o controle do mrito administrativo,
no sentido de no poder se intrometer em questes administrativas de convenincia e oportunidade propriamente
ditas; poder, contudo, fazer o controle no mrito administrativo, no sentido de que est legitimado a realizar o
controle da validade formal e substancial das decises discricionrias, mesmo que para isso tenha de analisar a escolha
que foi realizada pela Administrao Pblica. O que h de estar suficientemente esclarecido que no mais se pode
tratar a discricionariedade ou o mrito administrativo como crculos de imunidade e de poder. Toda e qualquer atuao
estatal, inclusive a discricionria, esto sujeitas ordem jurdica e, assim, ao controle jurisdicional da observncia a tal
submisso. Menciona-se tambm, no que toca controle do ato administrativo discricionrio, duas teorias: (i) TEORIA
DA DISCRICIONARIEDADE REDUZIDA A ZERO (em regra na anulao de atos discricionrios o Judicirio desconstitui
a deciso que afronta a norma, mas no pode substituir a deciso desconstituda; permite, excepcionalmente, que
o Judicirio alm de anular o ato invlido decida qual a conduta administrativa deve ser perpetrada; entretanto, se
h margem de escolha pela Administrao discricionariedade o Judicirio no poderia se manifestar, eis que estaria
invadindo o mrito do ato administrativo); (ii) TEORIA DA FALTA DE DENSIDADE NORMATIVA (tambm decorre do
princpio da inafastabilidade da jurisdio; de acordo com tal primado, uma regra seria inconstitucional por afastar a
possibilidade de controle pelo Judicirio, pois haveria uma discricionariedade muito ampla)
Salienta-se ainda que o tema tambm tem ntima relao com a discusso sobre o controle de polticas
pblicas, como resultado das ideias de judicializao da poltica (ou politizao da justia), segundo as quais se admite
o que se tem denominado de ativismo judicial. Tal ativismo propicia a interveno do Judicirio em reas tpicas de
gesto administrativa, em virtude da reconhecida ineficincia da Administrao. Embora tal ao provoque resultados de
satisfao social, a doutrina se tem dividido quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.

1.3. TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL: Ligada aos temas do neoconstitucionalismo e ao princpio da


supremacia e da fora normativa da CF, o debate referente s teorias do mnimo existencial e da reserva do possvel
est relacionado com a efetividade dos direitos fundamentais, principalmente os direitos de segunda dimenso ou sociais
(dimenso positiva dos direitos fundamentais). O exame da viabilidade da atuao do Administrador passa pela anlise
da chamada reserva do possvel, que se traduz no conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao
necessrios concluso da possibilidade, ou no, do cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras, no se pode
obrigar a Administrao a fazer o que se revela impossvel. Entretanto, em cada situao poder a Administrao
ser instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que a Administrao no ter como
invocar em seu favor a reserva do possvel. Limitaes financeiras, normas oramentrias e o princpio da separao
de poderes so expresses chaves neste assunto. Segue trecho (editado) da ADPF 45, esclarecedor a este respeito:
Conforme ANA PAULA DE BARCELLOS: Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no
se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim
como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a
finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou
qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das
Constituies modernas promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies
de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia.
Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os
alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao
estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. V- se,
pois, que os condicionamentos impostos pela clusula da "reserva do possvel" ao processo de concretizao dos
direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um
lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a
existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.
Mencionado binmio deve configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente
qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No
obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por
delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse
domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do
Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos
direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de
um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de
condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento,
justificar-se-, como precedentemente, j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico
-, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes
haja sido injustamente recusada pelo Estado.

JURISPRUDNCIA DESTACADA. IMPORTANTE! STJ, REsp 1.389.952-MT, 2014, Info 543: Constatando-
se inmeras irregularidades em cadeia pblica (...), a alegao de ausncia de previso oramentria no impede que
seja julgada procedente ao civil publica que, entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar providncias

71
administrativas e respectiva previso oramentria para reformar a referida cadeia pblica ou construir nova unidade,
mormente quando no houver comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal. (...)
Nessas circunstncias em que o exerccio da discricionariedade administrativa pelo no desenvolvimento de
determinadas polticas pblicas acarreta grave vulnerao a direitos e garantias fundamentais assegurados pela
Constituio , a interveno do Poder Judicirio se justifica como forma de implementar, concreta e eficientemente, os
valores que o constituinte elegeu como supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na
harmonia social, como apregoa o prembulo da CF. (...) Alm do mais, tem-se visto, recorrentemente, a invocao da
teoria da reserva do possvel, importada do Direito alemo, como escudo para o Estado se escusar do cumprimento de
suas obrigaes prioritrias. No se pode deixar de reconhecer que as limitaes oramentrias so um entrave para a
efetivao dos direitos sociais. No entanto, preciso ter em mente que o princpio da reserva do possvel no pode ser
utilizado de forma indiscriminada. Na verdade, o direito alemo construiu essa teoria no sentido de que o indivduo s
pode requerer do Estado uma prestao que se d nos limites do razovel, ou seja, na qual o peticionante atenda aos
requisitos objetivos para sua fruio. Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudncia da Corte
Constitucional alem, os direitos sociais prestacionais esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o
indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Ocorre que no se podem importar preceitos do direito
comparado sem atentar para Estado brasileiro. Na Alemanha, os cidados j dispem de um mnimo de prestaes
materiais capazes de assegurar existncia digna. Por esse motivo, o indivduo no pode exigir do Estado prestaes
suprfluas, pois isso escaparia do limite do razovel, no sendo exigvel que a sociedade arque com esse nus. Eis a
correta compreenso do princpio da reserva do possvel, tal como foi formulado pela jurisprudncia germnica. Todavia,
situao completamente diversa a que se observa nos pases perifricos, como o caso do Brasil, pas no qual ainda
no foram asseguradas, para a maioria dos cidados, condies mnimas para uma vida digna. Nesse caso, qualquer
pleito que vise a fomentar uma existncia minimamente decente no pode ser encarado como sem razo, pois garantir
a dignidade humana um dos objetivos principais do Estado brasileiro. por isso que o princpio da reserva do possvel
no pode ser oposto a um outro princpio, conhecido como princpio do mnimo existencial. Desse modo, somente depois
de atingido esse mnimo existencial que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais
outros projetos se deve investir. Ou seja, no se nega que haja ausncia de recursos suficientes para atender a todas
as atribuies que a Constituio e a Lei impuseram ao estado. Todavia, se no se pode cumprir tudo, deve-se, ao
menos, garantir aos cidados um mnimo de direitos que so essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a
menor dvida, podemos incluir um padro mnimo de dignidade s pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais.
Por esse motivo, no havendo comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, inexistir
empecilho jurdico para que o Judicirio determine a incluso de determinada poltica pblica nos planos oramentrios
do ente poltico.

Questes do 27o CPR: 1) Controle jurisdicional da Administrao Pblica? Sistemas? Teoria da reserva do possvel? 2)
Fale sobre o controle jurisdicional da Administrao Pblica. 3) Examinador indagou sobre o ativismo judicial e se o
candidato concordava. 4) O que a teoria da reserve do possvel?

72
11.b. Convnios e consrcios administrativos. Contratos de gesto.
1. BASE CONSTITUCIONAL DOS CONVNIOS, CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS E CONSRCIOS
PBLICOS: art. 241 da CF: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os
consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de
servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos. Diferena dos convnios e consrcios administrativos com contratos
administrativos: enquanto nos contratos os interesses das partes so divergentes (interesse pblico Administrao x
interesse lucro prestador servios), nos convnios e consrcios administrativos ambos os partcipes possuem interesses
comuns e paralelos e no contrapostos.

2. CONVNIOS ADMINISTRATIVOS: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e
entidades particulares, com vistas a ser alcanado determinado objetivo de interesse pblico comum, mediante
mtua colaborao e independentemente de licitao e autorizao legislativa (a jurisprudncia do STF firme no
sentido de que a regra que subordina a celebrao de acordos ou convnios firmados por rgos do Poder Executivo
autorizao prvia ou ratificao da Assembleia Legislativa, fere o princpio da independncia e harmonia dos poderes
STF, ADI 342/PR). Justen Filho (2009, p. 908) define convnio como sendo um acordo de vontades, em que pelo menos
uma das partes integra a Adm. Pblica, por meio do qual so conjugados esforos e (ou) recursos, visando disciplinar a
atuao harmnica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competncias administrativas.
Os convnios so oriundos da reforma administrativa de 1967, que objetivou descentralizar as atividades, e
so instrumentos de parcerias para execuo das polticas pblicas. Nos convnios esto ausentes as clusulas
exorbitantes e h possibilidade de se liberar unilateralmente dos termos da avena. Essa modalidade de ajuste est
disciplinada no art. 116, caput e pargrafos, da Lei 8666. No mbito federal, as transferncias de recursos da Unio
mediante convnios e contratos de repasse so disciplinadas pelo Decreto 6170/2007.
- TCU - Smula 286, de setembro de 2014: CONVNIO E CONGNERES. RESPONSABILIDADE DO
CONVENENTE. ENTIDADE DE DIREITO PRIVADO. A pessoa jurdica de direito privado destinatria de transferncias
voluntrias de recursos federais feitas com vistas consecuo de uma finalidade pblica responde solidariamente com
seus administradores pelos danos causados ao errio na aplicao desses recursos.
Ateno para a alterao promovida pela Lei 13.019, de julho/2014. Di Pietro informa, no que diz respeito
ao convnio entre entidades pblicas e particulares, que: Essa lei previu, como instrumentos para celebrao do ajuste,
os chamados termos de colaborao e termos de fomento (arts. 16 e 17) e proibiu a criao de outras modalidades de
parceria ou a combinao de ambas (art. 41), salvo quanto aos termos de parceria de OSCIPS e contratos de gesto
com organizaes sociais. No artigo 84, restringiu os convnios a parcerias firmadas entre os entes federados, salvo
nos expressamente previstos. Portanto, a partir da entrada em vigor dessa lei (que ocorrer 360 dias aps a sua
publicao, conforme Medida Provisria n.o 658, de 29-10-14), os convnios somente so possveis entre entes pblicos;
entre entes pblicos e particulares, so possveis apenas quando tenham expressa previso legal, tal como ocorre com
os convnios da rea da sade, que esto previstos no artigo 199 da Constituio Federal. Nas hipteses em que
possvel a sua celebrao, ele no adequado como forma de delegao de servios pblicos, mas como modalidade
de fomento (DI PIETRO, 2015, p. 388)6.

3. CONSRCIOS PBLICOS (Lei 11.107/05): Negcio jurdico plurilateral de direito pblico, com o contedo
de cooperao mtua entre os pactuantes que necessariamente so entes federativos, visando a realizao de
atividades e metas de interesse comum; formalizados mediante pessoa jurdica sob a forma de associao pblica ou
pessoa jurdica de direito privado, com necessidade de protocolo prvio de intenes e autorizao legislativa de cada
entidade federativa participante do consrcio. Os consrcios pblicos so PESSOAS JURDICAS criadas
EXCLUSIVAMENTE PELAS PESSOAS POLTICAS (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios; Territrios, no), de
forma associada para a CONSECUO DE SERVIOS PBLICOS DE INTERESSE COMUM, normalmente naquelas
matrias de competncia comum previstas na Constituio (art. 23).
A lei trata DE NORMAS GERAIS DE CONTRATAO de consrcios pblicos entre os vrios entes da
federao. Logo, se norma geral, de aplicao a todos os entes, podendo eles suplementar a legislao nacional.
3.1. Requisitos formais prvios: a) Subscrio de protocolo de intenes entre os partcipes: b) Publicao
do protocolo na imprensa oficial; c) Promulgao de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo de
intenes7;d) Celebrao do correspondente contrato.
3.2. OBS: Os consrcios pblicos se diferenciam dos convnios e consrcios administrativos, dentre outras
peculiaridades, por gerarem nova pessoa jurdica e por dependerem de autorizao legislativa.
3.3. Natureza jurdica dplice:
a) Se for pessoa jurdica de direito pblico: Autarquia. Integrar a Administrao Indireta, o que no

6
CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS: H autores que se referem ainda aos consrcios administrativos, distinguindo-os dos
convnios, pelo fato de aqueles serem ajustados sempre entre entidades estatais, autrquicas e paraestatais da mesma espcie
(Marinela, p. 444), ao passo que os convnios o seriam entre pessoas de espcies diferentes. Carvalho Filho considera
desnecessria a distino (p. 189), e chega a chamar os consrcios administrativos de mera categoria dos convnios (p. 191).
7
Se a ratificao for realizada aps 2 (dois) anos da subscrio do protocolo de intenes, a entrada do ente no consrcio depender
de homologao da assembleia geral do consrcio pblico; dispensado da ratificao o ente da Federao que, antes de
subscrever o protocolo de intenes, disciplinar por lei a sua participao no consrcio pblico; A RATIFICAO PODE
SER REALIZADA COM RESERVA que, aceita pelos demais entes subscritores, implicar consorciamento parcial ou condicional.
Logo, as reservas necessariamente devem ser aceitas.
73
ocorrer caso tenha assumido a forma de pessoa jurdica de direito privado
b) . Se for pessoa jurdica de direito privado: Associao civil. Neste caso, seu quadro de pessoal
ter regime trabalhista e o regime jurdico ser hbrido, com normas de direito privado e normas de direito pblico
(como as que se referem a licitaes, contratos, prestao de contas e concurso pblico).

FORMA PERSONALIDADE CONSEQUNCIA AQUISIO DA PERSONALIDADE


JURDICA JURDICA

Associao Direito pblico Integra a administrao indireta Gradualmente, com a vigncia da lei de
Pblica dos entes consorciados ratificao em cada ente
Direito privado
Associao Civil Sujeita-se s regras da legislao Com o regular registro pblico
civil

- O CONSRCIO PBLICO COM PERSONALIDADE JURDICA DE DIREITO PBLICO INTEGRA A


ADMINISTRAO INDIRETA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAO CONSORCIADOS. OS PRIVADOS NO.
- O CONSRCIO PBLICO (O PRIVADO NO) PODER CELEBRAR CONTRATO DE GESTO OU
TERMO DE PARCERIA (art. 4, X).
3.4. Contrato de programa: Obrigatoriedade: quando um ente da Federao (ou uma entidade de sua
administrao indireta) estiver incumbido da prestao de servio pblico perante outro ente da Federao ou para com
consrcio pblico. Objeto: constituio e regulao das obrigaes pertinentes do ente ou entidade prestador(a), no
abrangendo as obrigaes cujo descumprimento no acarrete qualquer nus a ente da Federao ou a consrcio
pblico. Condio de validade: o atendimento ao objeto essencial ao contrato de programa. Clusula proibida: nula
a atribuio ao contratado dos poderes de planejamento, regulao e fiscalizao dos servios por ele prprio
prestados. Obedincia e previso: o contrato de programa deve: a) atender legislao de concesses e permisses
e de regulao dos servios; e, b) prever procedimentos de transparncia da gesto econmica/financeira de
cada servio. Vigncia: permanece vigente mesmo quando extinto o consrcio pblico ou o convnio de cooperao
que autorizou a gesto associada de servios pblicos. Celebrao por entidade da administrao indireta dos entes
consorciados ou conveniados: possibilidade mediante previso no contrato de consrcio/convnio enquanto for
integrante da administrao indireta de ente consorciado/conveniado. Convnio dos consrcios pblicos com a Unio:
poder ser celebrado para viabilizar a descentralizao e a prestao de polticas pblicas em escala adequada.
3.5. Contrato de rateio: Instrumento pelo qual os entes consorciados se comprometem a fornecer recursos
financeiros ao consrcio pblico para realizao de suas despesas. Periodicidade: ser formalizado em cada exerccio
financeiro. Aplicao vedada de recursos: os recursos entregues por meio de contrato de rateio no podem atender
a despesas genricas (tidas em oramento como de aplicao indefinida). Legitimidade para cobrar obrigaes:
qualquer ente consorciado em dia com as parcelas e o prprio consrcio pblico podem exigir o cumprimento de
obrigaes previstas no contrato de rateio. Dever de informar despesas: as despesas realizadas com os recursos
decorrentes de contrato de rateio devem ser informadas aos entes consorciados para que possam ser contabilizadas
nas respectivas contas de cada um. Excluso por inadimplncia: o ente consorciado que no consignar, em sua lei
oramentria ou em crditos adicionais, as dotaes para as despesas assumidas em contrato de rateio pode ser
excludo, aps prvia suspenso.
Tendo em vista que o consrcio pblico independentemente de sua natureza jurdica integra a administrao
indireta de todos os entes que o criaram, sujeita-se ao chamado controle ministerial tal como todas as entidades
da administrao pblica indireta. Com o objetivo de permitir o atendimento aos dispositivos da LC n 101/00, o
consrcio pblico deve fornecer as informaes necessrias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes
consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma
que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federao na conformidade dos elementos econmicos e
das atividades ou projetos atendidos. O escopo a transparncia de todas as movimentaes financeiras praticadas
pelos consrcios pblicos para evitar desvio de recursos. A prpria Lei 11.107/05 atribui ao Tribunal de Contas
competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo, representante legal do consrcio, a funo de
fiscal contbil, operacional e patrimonial dos consrcios pblicos, inclusive quanto legalidade, legitimidade e
economicidade das despesas, atos, contratos e renncia de receitas. Tudo sem prejuzo do controle externo a ser
exercido em razo de cada um dos contratos de rateio firmados.
3.6. Gesto Associada de Servios Pblicos: Exerccio de atividades de planejamento, regulao ou
fiscalizao de servios pblicos pelo consrcio pblico ou por meio de convnio de cooperao acompanhadas ou no
da: (a) Prestao de servios pblicos; OU (b) Transferncia (total ou parcial) de encargos, servios, pessoal ou bens
necessrios continuidade dos servios transferidos.
3.7. O consrcio poder:
a) Firmar convnios, contratos, acordos, receber auxlios, subvenes e contribuies: trata-se
da autorizao legal para o consrcio contratar e receber recursos governamentais para poder lograr xito em
seu objeto;
b) Promover desapropriaes e instituir servides: evidentemente que no poder o consrcio
efetivar desapropriaes para fins de reforma agrria. Ademais, todas as desapropriaes por ele realizadas
devem ser prvia e justamente indenizadas;
c) Ser contratado pela AP direta ou indireta dos entes da federao consorciados, dispensada
a licitao: isso desde que, evidentemente, para executar servios inerentes finalidade dos consrcios;

74
d) Outorgar concesso, permisso, autorizao de obras ou servios pblicos, desde que
previstos no contrato de consrcio: forma de instrumentalizao dos objetivos do consrcio, o qual poder
contratar/delegar contratualmente servios pblicos, obviamente, mediante prvia licitao. Interessante que a
lei previu que o consrcio pode fazer a delegao de servios pblicos mediante autorizao, o que
inconstitucional por afrontar o art. 175 da CR/889.
e) Gozar de limites diferenciados para a dispensa de licitao.
3.8. Alterao na Lei de Improbidade Administrativa. A Lei n 11.107 introduziu os incisos XIV e XV no art. 10
da Lei de Improbidade Administrativa, passando a configurar improbidade administrativa: a) a celebrao de qualquer
ajuste para a gesto associada sem a observncia das formalidades previstas na Lei 11.107; b) a celebrao de
contrato de rateio de consrcio sem prvia e suficiente dotao oramentria ou sem a observncia das exigncias
impostas na lei.
3.9. Licitao e Controle. Os consrcios pblicos, sejam de direito pblico ou privado, devero observar as
normas pblicas de contratao de pessoal, prestao de contas e licitao; entretanto, o consrcio pblico de direito
privado ter pessoal celetista. Para fins de controle, dever ser designado um dos Chefes dos Poderes Executivos para
ser o representante legal do consrcio. O CONTROLE CONTBIL, OPERACIONAL E PATRIMONIAL CABER AO
TRIBUNAL DE CONTAS COMPETENTE PARA APRECIAR AS CONTAS DO CHEFE DESIGNADO, sem prejuzo do
controle externo realizado sobre o quantum aportado por cada ente, estabelecido no contrato de rateio. Assim, v-se
que a entidade criada tem um controle global sobre sua atuao, exercido pelo Tribunal de Contas do ente designado
para representar o consrcio, e um controle multitudinrio, exercido pelos diversos tribunais de contas dos demais entes
de forma limitada ao aporte financeiro. Responsabilidade dos agentes pblicos na gerncia do consrcio: a) NO
RESPONDEM pessoalmente pelas obrigaes contradas pelo consrcio pblico; b) RESPONDEM pelos atos praticados
ilegalmente ou contra disposio do respectivo estatuto.
3.10. Alterao na Lei de Licitaes: A Lei n 11.107 modificou a Lei 8.666/93, determinando que os valores
estipulados no art. 23 desta Lei, para a definio da modalidade licitatria aplicvel a cada caso, so diferentes quando
se trata de consrcio pblico, sendo dobrado quando formado por at trs entes da Federao e triplicado quando
formado por maior nmero. Os limites em que a licitao dispensvel tambm ficam dobrados nos casos dos
consrcios pblicos, ou seja, 20% do limite previsto para a modalidade convite (art. 24 da Lei 8.666/93). Ateno: a
pessoa jurdica criada pelo consrcio pblico pode ser contratada pelos entes da Federao consorciados com dispensa
de licitao (art. 2, 1, III da Lei 11.107/05), porm, tais pessoas jurdicas estaro sujeitas a Lei de Licitaes nas
contrataes que realizarem com particulares, apesar das peculiaridades supracitadas.
3.11. Crticas: a) pode acarretar uma indevida interferncia da Unio, em virtude do poder poltico e financeiro
deste ente, em questes locais de Estados e Municpios, representando risco autonomia destes entes pblicos
(Marinela, p. 446); b) com todos os poderes que lhes so conferidos, os consrcios pblicos podem ser
inconstitucionalmente equiparados, em diversos aspectos, s unidades da Federao brasileira (Marinela, p. 448).

4. CONTRATOS DE GESTO: Termo genrico utilizada pela doutrina para designar acordos operacionais
firmados entre a Administrao Pblica Direta e autarquias, fundaes, rgos pblicos e organizaes sociais. No
princpio, o contrato de gesto foi definido como o contrato administrativo celebrado entre dois entes da Administrao
Pblica. No contexto da Reforma administrativa que teve incio em 1995, foi prevista pela Lei 9.649/98, em seus arts. 51
e 52, a possibilidade de celebrao de contrato de gesto entre Ministrios e as autarquias ou fundaes pblicas, dando
origem s agncias executivas. A lei, contudo, no apresentou o conceito de contrato de gesto. Da mesma forma,
a Lei 9.637/98 utilizou o termo contrato de gesto para definir o vnculo entre a Administrao Pblica e as
organizaes sociais. Por fim, a Emenda Constitucional 19/98, inseriu a previso de contrato de gesto no art. 37,
8, da CF, embora no tenha se utilizado expressamente do termo contrato de gesto, consignando-se tambm a
possibilidade de que a Poder Pblico celebre tal contrato com rgos da prpria administrao pblica.
4.1. No contrato de gesto previsto na Lei 9.649/98, celebrado com autarquias e fundaes, o objetivo
aumentar a eficincia destas pessoas jurdicas, conferindo-lhes maior autonomia e estabelecendo, em contrapartida,
objetivos, metas e critrios para a aferio do cumprimento do estabelecido. Este contrato de gesto requisito para a
classificao de tais pessoas jurdicas como agncias executivas. As agncias executivas so autarquias e fundaes
que, se celebrarem CG, podero receber tal qualificao. Logo, no figura nova da estrutura formal da administrao
pblica. Igualmente, destaque-se que no necessariamente o fato da autarquia ou fundao celebrar contrato de gesto
far com que se torne uma agncia executiva. Destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura,
deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A base da sua atuao a
operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao da atividade descentralizada. A qualificao da
agncia executiva depende de decreto qualificador (nos termos do Decreto 2.487/98), assim como a desqualificao.
O prazo de vigncia do CG com agncia executiva ser de, no mnimo, um ano. So privilgios concedidos pela
celebrao do CG: (i) ampliao dos limites de valor de dispensa de licitao; (ii) possibilidade de resciso unilateral do
contrato de trabalho, nas taxativas hipteses previstas por lei (isso se encontra atualmente prejudicado com a medida
cautelar na ADI 2.135 que restaurou o RJU). Crtica: A doutrina critica o instituto afirmando que a instituio de pessoa
jurdica feita por lei e esse diploma igualmente define os seus limites, no pode o contrato dar mais liberdade do que
fez a lei, garantindo a essas entidades maior autonomia, sob pena, inclusive, de violao ao princpio da separao dos
poderes. Alm disso, a imposio de metas pode ser feita por ato unilateral, sendo desnecessria a celebrao de
contrato. Tambm dispensvel o contrato no que tange exigncia de eficincia, pois esta obrigao de todos os
entes da Administrao Pblica. Outra crtica a ausncia de personalidade jurdica de Ministrios e demais rgos
pblicos para a celebrao de contratos.
4.2. Quanto ao contrato de gesto celebrado com as organizaes sociais, a finalidade a prestao de
servios pblicos. Alguns doutrinadores preferem reconhec-lo como uma figura similar ao convnio, j que os interesses
dos que o celebram so convergentes. De outro lado, preferem outros doutrinadores manter a denominao contrato,
deixando para analisar a sua natureza conforme o caso concreto, identificando-se o substrato da relao jurdica
pactuada. ORGANIZAES SOCIAIS: trata-se de uma qualificao jurdica dada a pessoa jurdica de direito privado,
75
sem fins lucrativos, que desempenha, mediante contrato de gesto, servio pblico de natureza social. Elas somente
podem atuar nas reas de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do
meio ambiente. Para ser uma Organizao Social, no imprescindvel a assinatura do Contrato de Gesto. A
qualificao um ato apartado, antefase necessria, no entanto, para que a entidade privada sem fins lucrativos
eventualmente celebre o CG. Com a qualificao, a entidade declarada de interesse social e utilidade pblica, para
todos os efeitos legais da decorrentes. Exercem servios em seu prprio nome, com incentivo do Estado. Elas tm o fito
de absorver completamente uma atividade de determinado rgo, com a consequente extino deste. Nesse sentido j
o faz a prpria lei das OS. A celebrao do CG, apto a qualificar a OS, um ATO DISCRICIONRIO do Estado. O
Estado poder permitir que as OS utilizem bens prprios, dispensada a licitao, e poder ceder servidores para
nela trabalhar, com nus para o rgo de origem. Recebem recursos que vm do contrato celebrado com o poder
pblico. Por isso, a lei exige (art. 8) fiscalizao das atividades e exame da prestao de contas das entidades. Elas
devem possuir Conselho de Administrao composto por representantes do Poder Pblico, de entidades da sociedade
civil, de membros da Associao civil, se for o caso, de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho e
membros indicados na forma do Estatuto. Est sujeita fiscalizao do TCU, no mbito federal, relativamente aos
recursos pblicos que receberem, assim como em relao ao desempenho. Nos Contratos de Gesto Firmado pela
Organizao Social deve constar o programa de trabalho, especificando as metas a serem atingidas; os critrios de
avaliao de desempenho; limites e critrios de remunerao a serem percebidos pelos dirigentes e empregados. A
fiscalizao cabe ao rgo supervisor da rea de atuao da atividade. O Poder Executivo pode realizar a desqualificao
se verificado o descumprimento do CG, garantidos a ampla defesa e o contraditrio em processo administrativo. Os
dirigentes da organizao social respondero individual e solidariamente pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua
ao ou omisso.
A ADI 1.923/DF: existem ngulos sob os quais podem ser apreciadas as contrataes das OS: (i) Contrataes
dos servios prestados pela OS: governo dispensado de licitao quanto aos bens/servios previstos no Contrato de
Gesto; (ii) Contrataes pela OS com os recursos para ela repassados pelo Governo: STF entende que deve haver
um procedimento seletivo, como a cotao prvia de preos; (iii) Critrio de seleo da entidade privada com a qual
se celebrar Contrato de Gesto e que ser qualificada como OS: STF vem entendendo que necessrio realizar
chamamento pblico (iv) Contratao de pessoal pela OS: no precisa licitar, j que sero empregados privados regidos
pela CLT.

JURISPRUDNCIA DESTACADA:
- STF, ADI 1923/DF, 2015, Info 781. Organizaes sociais e contrato de gesto. Em concluso de julgamento,
o Plenrio, por maioria, acolheu, em parte, pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade para conferir
interpretao conforme a Constituio Lei 9.637/1998 que dispe sobre a qualificao como organizaes sociais
de pessoas jurdicas de direito privado, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e
entidades que menciona, a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias e ao
inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 com a redao dada pelo art. 1 da Lei 9.648/1998, que autoriza a
celebrao de contratos de prestao de servios com organizaes sociais, sem licitao , para explicitar que:
a) o procedimento de qualificao das organizaes sociais deveria ser conduzido de forma pblica, objetiva
e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parmetros fixados
em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998; b) a celebrao do contrato de gesto fosse
conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; c) as
hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permisso de
uso de bem pblico (Lei 9.637/1998, art. 12, 3) deveriam ser conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal,
com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; d) a seleo de pessoal pelas organizaes sociais seria
conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF,
e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretao que restringisse
o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio, da aplicao de verbas pblicas
deveria ser afastada v. Informativos 621 e 627 (medida cautelar noticiada nos Informativos 421, 454 e 474).

27 CPR: 1) O que leva uma autarquia a ser uma agncia? Quais os requisitos? (obs. a examinadora
adora este ponto)? 2) Como o dirigente indicado? Em que caso ele pode sair antes do mandato (ateno.
A examinadora tentou enganar a candidata perguntando: quando ele pode ser demitido ad nutum). 3)
Convnios e consrcios administrativos? Contratos de gesto? 4) O que so convnios? O que so
consrcios? A examinadora perguntou qual a personalidade jurdica do consrcio?

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11.c Proteo jurdica do patrimnio cultural brasileiro. Instrumentos: tombamento,
inventrios, registros e outras formas de acautelamento e preservao.

A Constituio Federal em seu artigo 216, caput, ampliou o conceito de patrimnio cultural para abranger os
bens de natureza material e bens de natureza imaterial. Desse modo, est superada a restrita composio do patrimnio
histrico e artstico nacional contida no artigo 1 do Decreto-lei 25/1937, que se limita a bens tangveis.
Neste sentido, Sub-PGR Sandra Cureau props a ADPF 206 em face do referido dispositivo, com o fito de
buscar nova interpretao ao artigo, para incluir no enunciado da norma o conceito amplo de bem cultural conforme os
artigos 215 e 216 da Carta Magna vigente. Para ela, a Constituio de 1988 ampliou a ideia de patrimnio cultural, que
comeou a ser formulada como fator, produto ou imagem de constituio e identidade dos povos, vinculada ao sentido
de pertena e multiplicidade de elementos formadores da sociedade humana e preservao de sua memria. A
interpretao do conceito, previsto no artigo 1 do Decreto-Lei 25/1937 continua, no entanto, englobando apenas o
tratamento excepcional do valor do bem cultural. Alm disso, o que importa, agora, a ateno especial que se d
cultura material e imaterial dos grupos sociais formadores da sociedade, valorizando no mais somente o fundamento
esttico, mas o conceito de patrimnio relacionado identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores
da sociedade brasileira, isto , levando em considerao os bens culturais e histricos, como um reflexo dos valores,
das crenas, dos conhecimentos e das tradies. Acesso em 17.02.2013.

Tanto os bens materiais quanto os intangveis podem ser objeto de proteo. Cumpre registrar que a proteo
do patrimnio cultural brasileiro se insere na competncia material e legislativa de todos os entes federativos nos termos
do artigo 23, III e IV e art. 24, VII e VIII da CRFB. Nos termos da CF, h um rol exemplificativo das formas de tutela
conforme se demonstra a seguir.

Formas de tutela. O artigo 216, 1 da CF, aponta um rol exemplificativo de instrumentos de defesa do
patrimnio cultural brasileiro so eles: inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao.

A) INVENTRIO: a identificao e registro por meio de pesquisa e levantamento das caractersticas e


particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execuo, critrios tcnicos objetivos e fundamentados de
natureza histrica, artstica, arquitetnica, sociolgica, paisagstica e antropolgica. O inventrio um instrumento de
proteo consistente em uma lista de bens culturais, materiais ou imateriais, em que se descreve e identifica de maneira
pormenorizada o bem, que poder ser alvo posteriormente de registro, tombamento ou mesmo desapropriao. (Frederico
Augusto de Trindade Amado, p. 280). Embora o inventrio no tenha sido regulamentado em termos federais, de grande
utilizao pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, IPHAN. No se confunde, certo, com o tombamento,
porque de efeitos jurdicos mais brandos, mas tambm se submete o bem a medidas de uso, gozo e disposio,
tornando obrigatria sua preservao e conservao.

B) REGISTRO: o instrumento de tutela de bens imateriais, uma vez que em relao a estes incompatvel
a proteo por meio do tombamento. Esta forma de tutela foi regulamentada pelo Decreto 3.551/2000. A doutrina entende
que, assim como o tombamento, possvel a instituio judicial ou legal do registro, esta interpretao confere mxima
efetividade a este instrumento de proteo institudo pela CF. De acordo com os termos do Decreto 3.551/2000 so quatro
os livros de registro, cujo rol exemplificativo, assim possvel a abertura de novos. Destarte, o diploma normativo
prev o Livro de Registro de Saberes, o Livro de Registro das Celebraes, o Livro de Registro das Formas de Expresso
e o Livro de Registro dos Lugares. Os pressupostos para inscrio nos Livros de Registro a continuidade histrica do
bem e sua relevncia nacional para a memria, a identidade e a formao da sociedade brasileira. O Conselho
Consultivo do Patrimnio Cultural (rgo colegiado do IPHAN), aps parecer do IPHAN, o responsvel pela deciso
final sobre o registro, que, caso seja positiva, concede o ttulo de Patrimnio Nacional do Brasil. O bem registrado
ter a seguinte proteo jurdica (artigo 6 do Decreto 3.551/2000):
I- documentao por todos os meios tcnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter banco de dados com o
material produzido durante a instruo do processo.
II- ampla divulgao e promoo.
Um exemplo de bem imaterial recentemente registrado a capoeira, aps a realizao do inventrio da
capoeira produzido por uma equipe multidisciplinar, esta atividade foi includa em dois livros, quais sejam, o Livro dos
saberes em relao ao oficio dos mestres da capoeira e no Livro das Formas de Expresso em relao roda de
capoeira.

C) TOMBAMENTO: em sentido amplo pode ser definido como um procedimento administrativo que veicula
uma modalidade no supressiva de interveno concreta do Estado na propriedade privada ou mesmo pblica, de ndole
declaratria que tem o condo de limitar o uso, gozo e a disposio de um bem, gratuito (em regra), permanente e
indelegvel, destinado preservao do patrimnio cultural material (mvel ou imvel), dos monumentos naturais e dos
stios e paisagens de feio notvel, pela prpria natureza ou por interveno humana (Frederico Augusto de
Trindade Amado, p. 288). No ato discricionrio, pois, uma vez constatado o seu valor, a Adm. no tem a opo de
no proteger o bem.
Previso legal: artigo 216, 1 da CRFB e Decreto-lei 25/1937.
Natureza jurdica: diviso na doutrina entre servido administrativa, limitao administrativa e modalidade
autnoma de interveno. Para examinador, interveno no domnio particular, ou seja, uma restrio parcial na
propriedade para demarcar o interesse pblico na proteo de determinado bem, sob a perspectiva de seu valor
cultural. (Nicolau Dino, artigo: A proteo do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico).
Classificao:

77
a) Quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio e compulsrio.
b) Quanto eficcia: provisrio ou definitivo.
c) Quanto aos destinatrios: individual ou geral.
Efeitos:
a) Necessidade de transcrio no Registro Pblico - o registro apenas confere publicidade e no constitui o
tombamento. Este ter eficcia desde a notificao do tombamento provisrio ou inscrio em Livro de Tombo. Se
imvel o registro dever ser realizado no cartrio de Registro de Imveis e, se mvel, no Cartrio de Registro de Ttulos
e Documentos;
b) Se pblico, s pode ser alienado entre entes pblicos. Se particular, deve observar ordem de preferncia
(Unio, Estados e Municpios) para alienar;
c) O proprietrio no pode modificar o bem, sob pena de multa;
d) Caber ao proprietrio arcar com os custos, salvo se demonstrar no possuir recursos disponveis, neste
caso deve o Poder Pblico arcar com os custos dentro de seis meses, sob pena de cancelamento do tombamento;
e) A rea do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e ambincia, no podendo haver reduo ou
impedimento destes.
Trata-se de servido administrativa, onde a coisa dominante o bem tombado e serviente os imveis
vizinhos.
Indenizao: em regra no caber, salvo com a demonstrao do prejuzo efetivo, desde que haja restrio
ao exerccio do direito de propriedade, sendo este o entendimento do STJ.
Tombamento constitucional: incide sobre os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas
dos antigos quilombos ( 5, do artigo 216 da CRFB).
Destombamento: pode ocorrer, por exemplo, no equvoco na valorao cultural de um bem, ou vcio no
processo administrativo. Ademais, o artigo 19, 2 do Decreto-lei 25/1937, prev o cancelamento do Tombamento
quando o poder pblico no arcar com as obras de restaurao, na hiptese de o proprietrio no possuir os recursos
disponveis.
Sanes administrativas: o Decreto 6514/2008 prev multas por agresses ao patrimnio cultural, bem
como embargo e demolio de obra, que, por exemplo, impea ou reduza a visibilidade de bem protegido.
Estatuto da Cidade: Art.35 prev a possibilidade de lei municipal autorizar o proprietrio de imvel urbano a
exercer em outro local, ou alienar, o direito de construir quando o referido imvel for considerado necessrio para o
interesse cultural. uma medida compensatria.
ACP e Ao Popular em face da omisso do Poder Pblico: O fato de a Administrao Pblica no adotar
a providncia de tombamento no impede a obteno de medida de proteo na esfera jurisdicional. O tombamento no
constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o declara. A ausncia de tombamento no implica, portanto, inexistncia
de relevncia histrica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na via judicial, sanando-se, por este caminho, a omisso
da autoridade administrativa. Nicolau Dino em seu artigo A proteo do patrimnio cultural em face da omisso do
Poder Pblico ensina que a deciso judicial na ACP ou na ao popular pode declarar o valor cultural do bem e
constituir o gravame da decorrente, em substituio ao tombamento, com eficcia erga omnes. O autor defende que a
proteo judicial estaria includa entre as outras formas de acautelamento e preservao previstos no artigo 216,
1 da CRFB.
Jurisprudncia: Segundo o STJ, no ROMS 18.952, o tombamento no implica transferncia de propriedade,
inexiste a limitao constante no artigo 1, 2, do DL 3365/41, que probe o municpio de desapropriar bem do Estado.

D) VIGILNCIA: A vigilncia um instrumento que decorre do poder de polcia administrativa, para a vigia de
bens tombados, conforme previso do artigo 20 do Decreto-lei 25/1937. Embora este instrumento de proteo esteja
previsto em nvel constitucional, no h lei regulamentando esta forma de tutela. Embora haja previso restrita para os
tombamentos, deve ser aplicado a todos os bens culturais, uma vez que o poder pblico tem dever de fiscalizao,
como garantia de proteo.

E) DESAPROPRIAO: A desapropriao uma modalidade supressiva de interveno do Estado na


propriedade privada, ou mesmo na pblica. Decerto, para a proteo de bens culturais, a modalidade adequada a
desapropriao por utilidade pblica nos moldes do decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5, alnea K). Sobre desapropriao,
vide os respectivos pontos nos programas de Constitucional, Administrativo, Internacional e Processo Civil.

78
12.a. Estatuto do Ministrio Pblico Federal.

A Constituio estabelece, no 5 do artigo 128, que Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja
iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de
cada Ministrio Pblico, observando-se as garantias e vedaes estabelecidas no prprio texto constitucional. No
mbito do Ministrio Pblico da Unio, o diploma legislativo que desempenha essa funo a Lei Complementar n 75,
de 20 de maio de 93. Considerando que o diploma legal conta com 295 artigos, sendo bastante repetitivo ao descrever
a estrutura e as atribuies do Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico Eleitoral,
Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, bem como a necessidade de sistematizao
da matria, opta-se por elaborar um esquema com a estrutura da lei, tomando por base os ttulos, captulos e sees, o
que permite uma viso geral acerca do tema, remetendo o leitor, ante a necessidade de estudo mais detalhado, ao
texto integral da lei. Importante atentar, quando da leitura da lei, que inmeras disposies demonstram-se incompatveis
com a Constituio da Repblica, aps o advento da emenda constitucional 45/03.

Abaixo transcrevem-se alguns artigos importantes:


Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do Art. 28. O Conselho de Assessoramento

cidado visa garantia do seu efetivo respeito pelos III, 153, 2, I;


Poderes Pblicos e pelos prestadores de servios de
relevncia pblica.
Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidado
agir de ofcio ou mediante representao, notificando a
autoridade questionada para que preste informao, no
prazo que assinar.
Art. 13. Recebidas ou no as informaes e
instrudo o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidado
concluir que direitos constitucionais foram ou esto sendo
desrespeitados, dever notificar o responsvel para que
tome as providncias necessrias a prevenir a repetio ou
que determine a cessao do desrespeito verificado.
Art. 14. No atendida, no prazo devido, a
notificao prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos
Direitos do Cidado representar ao poder ou autoridade
competente para promover a responsabilidade pela ao ou
omisso inconstitucionais.
Art. 15. vedado aos rgos de defesa dos
direitos constitucionais do cidado promover em juzo a
defesa de direitos individuais lesados. (...)
Art. 16. A lei regular os procedimentos da
atuao do Ministrio Pblico na defesa dos direitos
constitucionais do cidado.
Art. 17. Os membros do Ministrio Pblico da
Unio gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, aps dois anos de efetivo
exerccio, no podendo perder o cargo seno por sentena
judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse
pblico, mediante deciso do Conselho Superior, por voto de
dois teros (maioria absoluta) de seus membros, assegurada
ampla defesa; (ver art. 128, 5, I, b, da CF, modificado
pela EC 45/04)
III - (Vetado) Razes do veto: O artigo 17 mera
reproduo do item I do 5 do artigo 128 da Constituio.
No entanto, o item III, suprimiu-se a remisso que o aludido
item I faz ao artigo 153, III, da Constituio, que atribuiu
competncia Unio para instituir impostos sobre a renda e
proventos de qualquer natureza. O projeto, destarte, altera
o texto constitucional, modificando-o na sua essncia.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
Mensagem_Veto/anterior_98/vep269-93.htm)
Vale observar a mudana da redao do
dispositivo constitucional correspondente, promovida pela
EC 19/98.
Antes da EC: c) irredutibilidade de vencimentos,
observado, quanto remunerao, o que dispem os arts.
37, XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I; Depois da EC c)
irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39,
4, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153,
79
Superior do Ministrio Pblico da Unio, sob a
presidncia do Procurador-Geral da Repblica ser
integrado pelo Vice-Procurador-Geral da Repblica, pelo
Procurador-Geral do Trabalho, pelo Procurador-Geral da
Justia Militar e pelo Procurador-Geral de Justia do Distrito
Federal e Territrios.
Art. 30. O Conselho de Assessoramento Superior
do Ministrio Pblico da Unio dever opinar sobre as
matrias de interesse geral da Instituio, e em especial
sobre: (...)
Art. 31. O Conselho de Assessoramento Superior
poder propor aos Conselhos Superiores dos diferentes
ramos do Ministrio Pblico da Unio medidas para
uniformizar os atos decorrentes de seu poder normativo.
Art. 33. As funes do Ministrio Pblico da Unio
s podem ser exercidas por integrantes da respectiva
carreira, que devero residir onde estiverem lotados. (salvo
autorizao do Chefe da instituio Art. 129, 2, da CF,
com redao dada pela EC 45/04)
Art. 39. Cabe ao Ministrio Pblico Federal
exercer a defesa dos direitos constitucionais do cidado,
sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito:
I - pelos Poderes Pblicos Federais;
II - pelos rgos da administrao pblica federal
direta ou indireta;
III - pelos concessionrios e permissionrios de
servio pblico federal;
IV - por entidades que exeram outra funo
delegada da Unio.
Art. 40. O Procurador-Geral da Repblica
designar, dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica
e mediante prvia aprovao do nome pelo Conselho
Superior, o Procurador Federal dos Direitos do Cidado,
para exercer as funes do ofcio pelo prazo de dois anos,
permitida uma reconduo, precedida de nova deciso do
Conselho Superior. (...)
Art. 41. Em cada Estado e no Distrito Federal
ser designado, na forma do art. 49, III, rgo do Ministrio
Pblico Federal para exercer as funes do ofcio de
Procurador Regional dos Direitos do Cidado.
Pargrafo nico. O Procurador Federal dos
Direitos do Cidado expedir instrues para o exerccio
das funes dos ofcios de Procurador dos Direitos do
Cidado, respeitado o princpio da independncia funcional.
Art. 43. So rgos do Ministrio Pblico
Federal:
I - o Procurador-Geral da Repblica;
II - o Colgio de Procuradores da Repblica;
III - o Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal;

80
IV - as Cmaras de Coordenao e Reviso do Art. 66. Os Subprocuradores-Gerais da
Ministrio Pblico Federal; Repblica sero designados para oficiar junto ao Supremo
V - a Corregedoria do Ministrio Pblico Federal; Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justia, ao
VI - os Subprocuradores-Gerais da Repblica; Tribunal Superior Eleitoral e nas Cmaras de Coordenao
VII - os Procuradores Regionais da Repblica; e Reviso.
VIII - os Procuradores da Repblica. Art. 68. Os Procuradores Regionais da
Art. 44. A carreira do Ministrio Pblico Federal Repblica sero designados para oficiar junto aos Tribunais
constituda pelos cargos de Subprocurador-Geral da Regionais Federais.
Repblica, Procurador Regional da Repblica e Procurador Art. 70. Os Procuradores da Repblica sero
da Repblica. designados para oficiar junto aos Juzes Federais e junto
Pargrafo nico. O cargo inicial da carreira o aos Tribunais Regionais Eleitorais, onde no tiver sede a
de Procurador da Repblica e o do ltimo nvel o de Procuradoria Regional da Repblica.
Subprocurador-Geral da Repblica. Art. 73. O Procurador-Geral Eleitoral o
Art. 45. O Procurador-Geral da Repblica o Procurador-Geral da Repblica.
Chefe do Ministrio Pblico Federal. Pargrafo nico. O Procurador-Geral Eleitoral
Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da designar, dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica,
Repblica exercer as funes do Ministrio Pblico junto ao o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, que o substituir em
Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente seus impedimentos e exercer o cargo em caso de
em todos os processos de sua competncia. vacncia, at o provimento definitivo.
Art. 47. O Procurador-Geral da Repblica Art. 76. O Procurador Regional Eleitoral,
designar os Subprocuradores-Gerais da Repblica que juntamente com o seu substituto, ser designado pelo
exercero, por delegao, suas funes junto aos diferentes Procurador-Geral Eleitoral, dentre os Procuradores
rgos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal. Regionais da Repblica no Estado e no Distrito Federal, ou,
1 As funes do Ministrio Pblico Federal onde no houver, dentre os Procuradores da Repblica
junto aos Tribunais Superiores da Unio, perante os quais vitalcios, para um mandato de dois anos.
lhe compete atuar, somente podero ser exercidas por titular Art. 81. Os ofcios na Procuradoria-Geral da
do cargo de Subprocurador-Geral da Repblica. Repblica, nas Procuradorias Regionais da Repblica e nas
2 Em caso de vaga ou afastamento de Procuradorias da Repblica nos Estados e no Distrito
Subprocurador-Geral da Repblica, por prazo superior a Federal so unidades de lotao e de administrao do
trinta dias, poder ser convocado Procurador Regional da Ministrio Pblico Federal.
Repblica para substituio, pelo voto da maioria do Art. 186. O concurso pblico de provas e ttulos
Conselho Superior. para ingresso em cada carreira do Ministrio Pblico da
Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da Unio ter mbito nacional, destinando-se ao preenchimento
Repblica propor perante o Superior Tribunal de Justia: de todas as vagas existentes e das que ocorrerem no prazo
(...) de eficcia.
Pargrafo nico. A competncia prevista neste Art. 187. Podero inscrever-se no concurso
artigo poder ser delegada a Subprocurador-Geral da bacharis em Direito h pelo menos dois anos, de
Repblica. comprovada idoneidade moral. (O ingresso na carreira do
Art. 51. A ao penal pblica contra o Procurador- Ministrio Pblico far-se- mediante concurso pblico de
Geral da Repblica, quando no exerccio do cargo, caber provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos
ao Subprocurador-Geral da Repblica que for designado Advogados do Brasil em sua realizao, exigindo-se do
pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal. bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade
Art. 52. O Colgio de Procuradores da jurdica e observando-se, nas nomeaes, a ordem de
Repblica, presidido pelo Procurador-Geral da Repblica, classificao - Art. 129, 3 da CF, com redao dada pela
integrado por todos os membros da carreira em atividade Emenda Constitucional n 45, de 2004.)
no Ministrio Pblico Federal. Art. 237. vedado ao membro do Ministrio
Art. 54. O Conselho Superior do Ministrio Pblico da Unio: (...)
Pblico Federal, presidido pelo Procurador-Geral da V - exercer atividade poltico-partidria,
Repblica, tem a seguinte composio: ressalvada a filiao e o direito de afastar-se para exercer
I - o Procurador-Geral da Repblica e o Vice- cargo eletivo ou a ele concorrer. (Ateno: a EC 45/04
Procurador-Geral da Repblica, que o integram como alterou a redao do o art. 128, 5, II, e, da CF, suprimindo
membros natos; a autorizao de previso em lei de excees vedao de
II - quatro Subprocuradores-Gerais da Repblica exerccio de atividade poltico-partidria)
eleitos, para mandato de dois anos, na forma do art. 53, III,
permitida uma reeleio;
III - quatro Subprocuradores-Gerais da Repblica
eleitos, para mandato de dois anos, por seus pares,
mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida
uma reeleio.
Art. 58. As Cmaras de Coordenao e
Reviso do Ministrio Pblico Federal so os rgos
setoriais de coordenao, de integrao e de reviso do
exerccio funcional na instituio.
Art. 63. A Corregedoria do Ministrio Pblico
Federal, dirigida pelo Corregedor-Geral, o rgo
fiscalizador das atividades funcionais e da conduta dos
membros do Ministrio Pblico.

80
MATRIA PERTINENTE DA JURISPRUDNCIA DO STF:

- STF, HC 102.147, 2010. O Poder Judicirio tem por caracterstica central a esttica ou o no-agir por
impulso prprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocao das partes, do que decorre ser prprio do Direito
Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o que seja de Direito no o diz seno a partir de impulso externo.
No isso o que se d com o Ministrio Pblico. Este age de ofcio e assim confere ao Direito um elemento
de dinamismo compensador daquele primeiro ponto jurisdicional de fragilidade. Da os antiqssimos nomes de
promotor de justia para designar o agente que pugna pela realizao da justia, ao lado da procuradoria de justia,
rgo congregador de promotores e procuradores de justia. Promotoria de justia, promotor de justia, ambos a
pr em evidncia o carter comissivo ou a atuao de ofcio dos rgos ministeriais pblicos. Duas das competncias
constitucionais do Ministrio Pblico so particularmente expressivas dessa ndole ativa que se est a realar. A
primeira reside no inciso II do art. 129 (...). dizer: o Ministrio Pblico est autorizado pela Constituio a promover
todas as medidas necessrias efetivao de todos os direitos assegurados pela Constituio. A segunda
competncia est no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no controle externo da atividade policial. Noutros
termos: ambas as funes ditas institucionais so as que melhor tipificam o Ministrio Pblico enquanto instituio
que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim preferir.
- STF, HC 99558, 2010, Info 613. O legislador constituinte, ao proceder ao fortalecimento institucional
do Ministrio Pblico, buscou alcanar duplo objetivo: instituir, em favor de qualquer pessoa, a garantia de no
sofrer arbitrria persecuo penal instaurada por membro do Ministrio Pblico designado ad hoc; e tornar
mais intensas as prerrogativas de independncia funcional e de inamovibilidade dos integrantes do Parquet
- STF, RE 163.231, 1997. "A CF confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art.127). Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico
capacidade postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil
pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses
difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado
de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato, e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou
classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A
indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses
que envolvem os coletivos. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III,
da Lei 8.078, de 11-9-1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. Quer se afirme interesses
coletivos ou particularmente interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base
jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas,
que conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim
de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo
desses grupos, categorias ou classe de pessoas. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou
ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois
ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo
Estado por esse meio processual como dispe o art. 129, III, da CF. Cuidando-se de tema ligado educao,
amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio
Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca
resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social
tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal."
- STF, ADI 2.794, 2006. "Atribuies do Ministrio Pblico: matria no sujeita reserva absoluta de lei
complementar: improcedncia da alegao de inconstitucionalidade formal do art. 66,caput e 1, do CC (Lei
10.406, de 10-1-2002). O art. 128, 5, da Constituio, no substantiva reserva absoluta a lei complementar para
conferir atribuies ao Ministrio Pblico ou a cada um dos seus ramos, na Unio ou nos Estados-membros. A
tese restritiva elidida pelo art. 129 da Constituio, que, depois de enumerar uma srie de funes institucionais
do Ministrio Pblico, admite que a elas se acresam a de exercer outras funes que lhe forem conferidas,
desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma norma de encerramento, que, falta de reclamo
explcito de legislao complementar, admite que leis ordinrias qual acontece, de h muito, com as de cunho
processual possam aditar novas funes s diretamente outorgadas ao Ministrio Pblico pela Constituio,
desde que compatveis com as finalidades da instituio e s vedaes de que nelas se incluam a representao
judicial e a consultoria jurdica das entidades pblicas."
- STF, RE 593727, 2015. o Tribunal afirmou a tese de que o Ministrio Pblico dispe de
competncia para promover, por autoridade prpria, e por prazo razovel, investigaes de natureza penal,
desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
investigao do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipteses de reserva constitucional de jurisdio
e, tambm, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso Pas, os Advogados (Lei n
8.906/94, art. 7, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuzo da possibilidade sempre
presente no Estado democrtico de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente
documentados (Smula Vinculante n 14), praticados pelos membros dessa Instituio.

27 CPR: 1) Na estrutura do Poder Judicirio e do MP, h algum rgo de controle que pode realizar avocao
de competncia, inclusive em matria disciplinar? Em que hipteses isso pode se dar? 2)Quais so os direitos dos
membros do MP? Quais so seus deveres? 3)Sobre o direito a 60 dias de frias: qual o fundamento disso?

81
12.b. Hierarquia. Delegao e avocao de competncias.

Carvalho Filho aduz que o escalonamento em plano vertical dos rgos e agentes da Administrao
que tem como objetivo a organizao da funo administrativa. Entre os rgos h uma relao de hierarquia. Por
sua vez, conceitua Celso Antnio que Hierarquia pode ser definida como vnculo de autoridade, que une rgos
e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a
subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente autoridade sobre toda a atividade
administrativa do subordinador.
Hierarquia caracteriza-se pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgos da
Administrao Pblica. Enquanto a hierarquia se exerce no mbito de uma mesma pessoa jurdica, o controle
o vinculo que permite Administrao central influir sobre os entes descentralizados. A hierarquia se presume; o
controle depende da lei.

Os poderes do hierarca so: i) poder de comando (prerrogativa de emisso de ordens); ii) poder de
fiscalizao (inspeo das atividades dos subordinados); iii) poder de reviso (prerrogativa de revogar ou anular
atos dos subordinados); iv) poder de punir (aplicao de penalidades); v) poder de dirimir controvrsias de
competncia; e vi) poder de delegar ou avocar competncias. Os servidores tm o dever de acatar e cumprir as
ordens superiores (salvo quando manifestamente ilegais, hiptese que devem representar contra a ilegalidade, nos
termos do art. 166, IV e XII da Lei 8112/90).
O poder hierrquico nem sempre est relacionado com aplicao de sanes disciplinares. Somente
derivam do poder hierrquico as sanes disciplinares aplicadas aos servidores pblicos que pratiquem infraes
disciplinares. O poder disciplinar deriva do hierrquico. Todavia, quando a administrao pblica aplica uma
sano administrativa a algum que descumpriu um contrato administrativo, h exerccio do poder disciplinar, mas
no o hierrquico. Da mesma forma, o poder hierrquico diferencia-se do poder de polcia, tendo em vista que este
decorre de um vnculo geral entre a administrao pblica e os indivduos.

Hipteses em que no h hierarquia:


a) entidades da Adm. Indireta em face de rgos da Administrao Direta (aqui h mera vinculao
administrativa);
b) rgos autnomos ou independentes, agente provido em cargo isolado sem subordinao
administrativa e norma legal excludente de hierarquia (certos rgos no esto submetidos hierarquia; podemos
citar como exemplo as defensorias pblicas estaduais, que possuem autonomia; os rgos consultivos, no que
tange ao contedo do parecer exarado tambm no se subordinam a outro agente ou ente; o mesmo cabe afirmar
dos funcionrios dedicados ao ensino, em certos aspectos de sua docncia);
c) entre entes federativos.

A doutrina conceitua delegao de competncia como a atribuio temporria, e revogvel a qualquer


tempo, do exerccio de algumas atribuies originariamente pertencentes ao cargo do superior hierrquico a um
subordinado (frisando que tambm pode haver delegao por coordenao). Preleciona a doutrina que somente
podem ser delegados os atos administrativos, nunca os atos polticos. Tambm no se admite delegao entre os
Poderes, salvo nos casos expressamente previstos na Constituio (exemplo: lei delegada). Insta frisar tambm
que a regra que a competncia legal atributo vinculado do ato administrativo irrenuncivel, mas pode ser
delegado, nos termos da lei. Sobre a delegao de competncia, dispe o a lei 9784/1999, em seus arts. 11 a 15,
que:
a) A regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida se
houver algum impedimento legal.
b) Nos termos expressos do art. 12 da referida lei, a delegao pode ser feita tanto em relao de
subordinao (quando h uma relao de subordinao entre o agente ou rgo delegante e o delegado) bem
como quando h uma relao de coordenao (sem subordinao);
c) A delegao no pode ser total, mas to s de uma parte da competncia e deve ter prazo
determinado;
d) O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. Tanto o ato de
delegao como o da sua revogao devem ser publicados no meio oficial;
e) O ato praticado por delegao deve conter expressamente esse fato e considerado adotado
pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre o delegado.
A Lei 9.784/99 traz as hipteses em que se veda a delegao de competncia, quais sejam: a) edio
de atos de carter normativo; b) a deciso de recursos administrativos; c) as matrias de competncia exclusiva
do rgo ou autoridade. Frise-se que outras leis especficas podem vedar a delegao de competncia de outros
atos.
Na delegao de competncia o agente delegante permanece concomitante competente com o
agente delegado a exercer o poder delegado. No se transfere a titularidade da competncia, mas sim o seu
exerccio parcial.

J a avocao de competncia consiste na transferncia de competncia de um agente inferior para


um agente superior. regulamentada pelo art. 15 da lei do processo administrativo federal. O pargrafo nico do
art. 15 se limita a afirmar que ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Do conceito legal,
portanto, extrai-se que a avocao ato mediante o qual o superior hierrquico traz para si o exerccio temporrio
82
de parte da competncia atribuda originariamente a um subordinado (a lei no prev a avocao de atribuio de
rgo ou agente no subordinado; da, a avocao pressupe essa relao de subordinao). Deve ser
medida excepcional e devidamente fundamentada. Observe-se que a lei 9.784/99 no traz um rol de hipteses em
que possvel ou vedada a avocao, de sorte que o art. 15 traz uma autorizao genrica para avocao. Di
Pietro defende que a avocao, contudo, no seria possvel em se tratando de competncia exclusiva do
subordinado. A avocao medida excepcional e que deve ser evitada, pois causa de desorganizao normal do
funcionamento do servio, alm de representar um desprestgio para o servidor subordinado. De toda sorte,
desonera o a responsabilidade do subordinado no que tange ao ato praticado pelo superior.

Prova oral do 27o CPR: O que competncia? Pode ser delegada? Em que hipteses?

83
12.c. Populaes tradicionais. Acesso ao territrio e garantias territoriais. Diversidade biolgica
e patrimnio gentico. Proteo e acesso ao conhecimento tradicional associado.

1. POPULAES TRADICIONAIS: NOES GERAIS E CONCEITUAO. Segundo Duprat, a CF/88,


ao reconhecer o Estado brasileiro como pluritnico, e no mais pautado em pretendidas homogeneidades e
assimilacionismos scio-culturais, o fez de forma absolutamente explcita. Primeiro, impondo ao Estado garantir a
todos o pleno exerccio dos direitos culturais (...), apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais (...) populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes
do processo civilizatrio nacional (art. 215, caput, e seu 1), que se traduzem, dentre outros, em suas formas
de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou, ainda, exaustivamente e em carter
paradigmtico, do territrio cultural necessrio ao exerccio desses direitos pelas populaes indgenas,
emprestando-lhe significado especial, divorciado da pauta patrimonial, porquanto espao essencial existncia de
uma coletividade singular (art. 231, caput, e 1). Assim, para Duprat, no h diferena entre indgenas,
remanescentes de quilombolas e comunidades tradicionais, pois tais distines so externas a estes grupos, so
classificaes produzidas por terceiros, sem maiores compromissos com os grupos que se pretende estejam ali
refletidos. Segundo a autora, com a Conveno 169, da OIT, toda essa discusso perdeu sua razo de ser. A
uma, pelo critrio da auto-atribuio; a duas, porque ela coloca, num grande bloco a que denomina povos
tribais, grupos cujas condies sociais, econmicas e culturais os distinguem. Temos a comunidades
remanescentes de quilombos e populaes tradicionais. O que h de diferente so os direitos que cabem a cada
qual e que ficam a depender exatamente do modo especfico de vida de cada um deles. Neste sentido, o Decreto
6040/07, que estabelece a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades
Tradicionais (PNPCT), apenas concretiza o paradigma pluritnico constitucional, definindo povos e comunidades
tradicionais como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem
formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio
para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes
e prticas gerados e transmitidos pela tradio (art. 3, I). Alm disto, traz a definio de territrios tradicionais
como sendo os espaos necessrios a reproduo cultural, social e econmica dos povos e comunidades
tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporria, observado, no que diz respeito aos povos
indgenas e quilombolas, respectivamente, o que dispem os arts. 231 da Constituio e art. 68 do ADCT e demais
regulamentaes (art. 3, CONCLUSO: Assim sendo, como defende Santilli, quando se fala em comunidades
tradicionais, inclumos neste conceito no apenas as comunidades indgenas, como tambm outras populaes
que vivem em estreita relao com o ambiente natural, dependendo de seus recursos naturais para a sua reproduo
scio-cultural, por meio de atividades de baixo impacto ambiental: so as comunidades extrativistas, de pescadores,
indgenas, remanescentes de quilombolas, etc. Portanto, segundo Duprat, o que realmente h de diferente entre os
indgenas, os remanescentes de quilombolas e povos tradicionais so apenas os direitos que cabem a cada qual e
que ficam a depender exatamente do modo especfico de vida de cada um deles.

2. ACESSO AO TERRITRIO E GARANTIAS TERRITORIAIS.


2.1. Regime Jurdico Internacional. A partir das premissas de Duprat, os povos tradicionais merecem
uma proteo similar outorgada aos indgenas pela Conveno n. 169 da OIT, pois, enquanto povos tribais,
formam uma coletividade de indivduos que possuem uma ntima conexo com seus territrios, imprescindveis
que so para a reproduo cultural, social e econmica do grupo inteiro (art. 13. 1). Assim sendo, seguindo o
raciocnio da autora, pode-se afirmar que aplicvel aos povos tradicionais, guardadas as peculiaridades relativas
aos povos indgenas e aos remanescentes de quilombolas previstas na CF/88, o regime de acesso e proteo
territorial previsto nos artigos 13 a 19 da referida Conveno, primeiro porque tais dispositivos no restringem sua
aplicao aos indgenas e segundo porque todos eles fazem referncia a povos interessados.
2.2. Regime jurdico Interno. No plano jurdico interno, o tratamento dado s populaes tradicionais
no que se refere ao acesso territorial e garantias territoriais, basicamente disciplinado pelas Leis 11.428/2006 e
9985/00 (Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao/SNUC). A Lei 11.428/2006, que dispe sobre o
regime jurdico da Mata Atlntica, alm de trazer uma definio do que considera como sendo populaes
tradicionais, autoriza por parte destes ltimos a sua permanncia no referido Bioma em regime de desenvolvimento
autossustentvel, sendo que a explorao eventual, sem propsito comercial direto ou indireto de espcies da flora
nativa, para consumo nas propriedades ou posses das populaes tradicionais, independe de autorizao dos
rgos competentes, devendo os rgos competentes assisti-las no manejo e explorao sustentveis (art. 9).
Excepcionalmente ser autorizado a tais populaes o corte, a supresso e a explorao da vegetao secundria
em estgio mdio de regenerao do Bioma quando necessrios para o exerccio de atividades ou usos
agrcolas, pecurios ou silviculturais imprescindveis sua subsistncia e de sua famlia, ressalvadas as reas de
preservao permanente e, quando for o caso, aps averbao da reserva legal, nos termos do Cdigo Florestal
(art. 23, III). Ademais, a referida Lei ainda garante a prioridade na concesso de crdito agrcola s populaes
tradicionais que tenham vegetao primria ou secundria em estgios avanado e mdio de regenerao na Mata
Atlntica. J a Lei 9985/00 (Lei do SNUC) dispe dentre seus objetivos proteger os recursos naturais
necessrios subsistncia de populaes tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e sua cultura
e promovendo-as social e economicamente (art. 4, XIII), bem como uma de suas diretrizes garantir s
populaes tradicionais cuja subsistncia dependa da utilizao de recursos naturais existentes no interior das
unidades de conservao meios de subsistncia alternativos ou a justa indenizao pelos recursos perdidos (art. 5
, X). A lei do SNUC se encarrega de disciplinar a permanncia e/ou explorao por parte de populaes tradicionais
nas reas de proteo de uso sustentvel, tais como nas reas de Relevante Interesse

84
Ecolgico, nas Florestas Nacionais, nas Reservas Extrativistas (explorao direta em bases sustentveis de
acordo com o plano de manejo da rea) e nas Reservas de Desenvolvimento Sustentvel (definio autoexplicativa),
sendo que quanto s duas ltimas a posse e ocupao ser regulada por contrato que estabelecer condicionantes
e vedaes (art. 23).

3. O PROTOCOLO DE CARTAGENA SOBRE BIOSSEGURANA um tratado sobre biossegurana


assinado durante a Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB) em Cartagena, Colmbia. Em vigor desde
setembro de 2003. A Conveno sobre a Diversidade Biolgica, estabelece, em seu prembulo: a preservao da
biodiversidade uma preocupao comum da humanidade. Kofi Annan asseverou: biodiversidade permeia todo o
espectro da atividade humana e est diretamente ligada ao bem-estar do nosso planeta e ao progresso da
humanidade em longo prazo. A Corte internacional de Justia tambm reconheceu, em sua deciso do Caso da
Competncia em matrias pesqueiras, o dever dos Estados de ter o cuidado devido para com a necessidade da
conservao para o beneficio de todos. Alm disso, a UNCBD no aceita reservas e prev que caso haja tratados
cujos dispositivos ao serem aplicados possam causar danos desnecessrios biodiversidade, as disposies da
Conveno devem prevalecer.
NORMAS QUE TRATAM DA BIODIVERSIDADE: CARTER ERGA OMNES. De acordo com a deciso
da CIJ, no caso Barcelona Traction, obrigaes erga omnes so: ... as obrigaes de um Estado para com a
Comunidade Internacional como um todo... Por sua prpria natureza, essas obrigaes dizem respeito todos os
Estados. Tendo em conta a importncia dos direitos envolvidos, pode-se considerar que todos os Estados tm um
interesse legal em sua proteo; so as obrigaes... que um Estado assume perante todos os demais. Um dos
argumentos favorveis com relao s obrigaes oriundas de normas sobre a biodiversidade serem erga omnes
a preservao e proteo desta como um interesse comum da Comunidade Internacional. A biodiversidade
representa recursos genticos insubstituveis, que colaboram com a prosperidade do planeta: so fontes
alimentcias, de matria farmacutica e contribuem para o equilbrio na biosfera. H tambm a responsabilidade
intergeracional: Principio 1 da Declarao de Estocolmo (O Homem... carrega a solene responsabilidade de
proteger e melhorar o meio ambiente para os presentes e futuras geraes.).

4. DIVERSIDADE BIOLGICA; ENGENHARIA GENTICA; PATRIMNIO GENTICO; PROTEO E


ACESSO AO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO
4.1. Noes gerais e normativa internacional. A CF/88 determina que o Poder Pblico e a coletividade
tm que preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas e fiscalizar as entidades dedicadas
pesquisa e manipulao de material gentico (art. 225, 1, II). No mbito internacional, a Conveno da
Diversidade Biolgica - CDB define diversidade biolgica como sendo a variabilidade de organismos vivos
de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros
ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade
dentro de espcies, entre espcies e de ecossistemas (art. 2 da CDB), noo esta que possui um valor
intrnseco, cuja proteo independe de qualquer valorao econmica ou utilizao pelo homem, e da soberania
dos Estados sobre seus prprios recursos biolgicos, pertencendo aos governos nacionais a autoridade para
determinar o acesso aos recursos genticos.

Os OBJETIVOS da CDB so a) a conservao da diversidade biolgica, b) a utilizao sustentvel de


seus componentes e c) a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos recursos genticos,
mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genticos e a transferncia adequada de tecnologias
pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento
adequado.
A conservao da diversidade biolgica deixou de ser encarada apenas em termos de proteo das
espcies ou dos ecossistemas ameaados, adquirindo uma nova abordagem a partir da conciliao entre a
necessidade de conservao com a preocupao do desenvolvimento, baseada em consideraes de igualdade e
partilha de responsabilidades. Reconhece-se assim que a conservao da diversidade biolgica uma preocupao
comum da Humanidade e parte integrante do processo do desenvolvimento econmico e social. A Conveno
promove uma nova forma de parceria entre os pases, onde a cooperao cientfica e tcnica, o acesso aos recursos
financeiros e genticos, e a transferncia de tecnologias limpas constituem as bases principais (arts. 15 e 16). Pela
primeira vez, no contexto da conservao da diversidade biolgica, um instrumento legal internacional declara os
direitos e as obrigaes das suas Partes Contratantes relativamente cooperao cientfica, tcnica e tecnolgica.
Com base na CDB foi elaborada a Poltica Nacional da Biodiversidade PNB (Decreto 4.339/02), que estabelece
um programa de ao relativo biodiversidade10.

BIOSSEGURANA. Biossegurana o conjunto de estudos e procedimentos que visam a evitar ou

10
Neste cenrio surge a Biotecnologia para garantir o equilbrio ambiental planetrio, contribuindo no s para capacitar os
ecossistemas a reagirem melhor s alteraes sobre o meio ambiente causadas por fatores naturais e sociais (considerando
que, sob a perspectiva ecolgica, quanto menor a variabilidade de um ecossistema, maior a sua fragilidade), como tambm
para a prpria sobrevivncia da humanidade a partir do aproveitamento de recursos genticos na alimentao, a agricultura,
na criao de animais e a medicina, etc. Este o elo entre a diversidade biolgica e a biotecnologia. Ademais a CDB definiu
Biotecnologia como sendo qualquer aplicao tecnolgica que utilize sistemas biolgicos, organismos vivos, ou seus
derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utilizao especfica (art. 2). Assim, fica evidente
que a biotecnologia trata (em sua maior abrangncia) do patrimnio gentico.
85
controlar os riscos provocados pelo uso de agentes qumicos, agentes fsicos e agentes biolgicos
biodiversidade.

BIOPIRATARIA. A biopirataria a explorao, manipulao, exportao e/ou comercializao


internacional de recursos biolgicos que contrariam as normas da Conveno sobre Diversidade Biolgica, de
1992. No refere-se apenas ao contrabando de diversas espcies naturais da flora e da fauna, mas, principalmente,
apropriao e monopolizao dos conhecimentos das populaes tradicionais no mbito do uso dos recursos
naturais. Estas populaes esto perdendo o controle sobre esses recursos. Um caso de biopirataria foi o
contrabando de sementes da seringueira, pelo ingls Henry Wickham. Essas sementes foram levadas para a
Malsia, e aps algumas dcadas este pas passou a ser o principal exportador de ltex do mundo.

4.1.1. Engenharia Gentica e patrimnio gentico no regime jurdico interno. *Segundo a doutrina, h
uma grande estrutura legislativa voltada ao controle estatal sobre nosso banco gentico, com a finalidade de
reprimir a biopirataria, pois o Brasil a nao mais rica do mundo em diversidade biolgica.
A fim de regulamentar a CF e a CDB no que tange tutela da biodiversidade, do patrimnio gentico e
do conhecimento tradicional associado, e assuntos correlatos, foi editada a MP 2.186-16/01, que dispe sobre o
acesso ao patrimnio gentico, proteo e ao acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartio de
benefcios e o acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao (OBS.: esta MP
no se aplica ao patrimnio gentico humano que, por sua vez, regulado pela Lei 11.105/05).

Ateno: foi editada a Lei 13.123, de 20 de maio de 2015, que revoga a MP 2.186-16/01. Esta Lei
entra em vigor aps decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicao oficial, que ocorreu em
14/05/2015. Ou seja, entrar em vigor no final de 2015. Considerando essa transio normativa, foram mantidos os
comentrios anteriores sobre a MP 2.186-16/01, acrescentando-se outros a seguir sobre a Lei 13.123/2015.

MP 2.186-16/01 Desde logo cumpre salientar que a MP estabelece que o acesso ao patrimnio gentico
existente no Pas somente ser feito mediante autorizao da Unio e ter o seu uso, comercializao e
aproveitamento para quaisquer fins submetidos fiscalizao, restries e repartio de benefcios nos termos e
nas condies estabelecidos nesta Medida Provisria e no seu regulamento (art.2). No termos da MP, a pesquisa
sobre componentes do patrimnio gentico deve ser realizada preferencialmente no territrio nacional (art. 16,
7), sendo a participao de pessoa jurdica estrangeira em expedio para coleta de amostra de componente do
patrimnio gentico in situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente ser autorizada quando
em conjunto com instituio pblica nacional, ficando a coordenao das atividades obrigatoriamente a cargo
desta ltima e desde que todas as instituies envolvidas exeram atividades de pesquisa e desenvolvimento nas
reas biolgicas e afins (16, 6).
4.1.2. Das Definies:
PATRIMNIO GENTICO a informao de origem gentica, contida em amostras do
todo ou de parte de espcime vegetal, fngico, microbiano ou animal, na forma de molculas e substncias
provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos,
encontrados em condies in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em colees ex situ, desde que
coletados em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental ou na zona econmica
exclusiva;
ACESSO AO PATRIMNIO GENTICO a obteno de amostra de componente do
patrimnio gentico para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco,
visando a sua aplicao industrial ou de outra natureza;
ACESSO TECNOLOGIA E TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA a ao que tenha
por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferncia de tecnologia para a conservao e a utilizao
da diversidade biolgica ou tecnologia desenvolvida a partir de amostra de componente do patrimnio
gentico ou do conhecimento tradicional associado;
BIOPROSPECO a atividade exploratria que visa identificar componente do
patrimnio gentico e informao sobre conhecimento tradicional associado, com potencial de uso
comercial;
CONTRATO DE UTILIZAO DE PATRIMNIO GENTICO E DE REPARTIO DE
BENEFCIOS o instrumento jurdico multilateral, que qualifica as partes, o objeto e as condies de
acesso e de remessa de componente do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado,
bem como as condies para repartio de benefcios.
4.1.3. Da Gesto e Execuo. A coordenao de implementao de polticas para a gesto do patrimnio
gentico brasileiro, bem como o estabelecimento de normas tcnicas, critrios para as autorizaes de acesso e de
remessa, diretrizes para a elaborao do contrato de utilizao de patrimnio gentico e de repartio de benefcios
e critrios para a criao de bases de dados para registro de informao sobre o conhecimento tradicional
associado, esto a cargo do Conselho De Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN com estrutura estabelecida
pelo Dec. 3945/01), criado no mbito do Ministrio do Meio Ambiente. O CGEN possui importantes competncias
deliberativas sobre determinados assuntos, dentre elas (art. 11): 1) autorizao de acesso e de remessa de amostra
de componente do patrimnio gentico, mediante anuncia prvia de seu titular; 2) autorizao de acesso a
conhecimento tradicional associado, mediante anuncia prvia de seu titular; 3) credenciamento de instituio
pblica nacional de pesquisa e desenvolvimento ou de instituio pblica federal de gesto para autorizar outra
instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividade de pesquisa e

86
desenvolvimento nas reas biolgicas e afins; etc.
4.1.4. Das Autorizaes. Existem duas espcies de autorizao de acesso a componente do patrimnio
gentico existente em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental ou na zona econmica
exclusiva (art. 7):
1) autorizao de acesso e de remessa: documento que permite, sob condies especficas, o acesso a
amostra de componente do patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a
conhecimento tradicional associado; e
2) autorizao especial de acesso e de remessa: documento que permite, sob condies especficas, o
acesso a amostra de componente do patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a
conhecimento tradicional associado, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por iguais perodos.
A concesso da autorizao de acesso e de remessa est sujeita anuncia prvia (art. 16, 9):
I - da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial, quando o acesso ocorrer
em terra indgena;
II - do rgo competente, quando o acesso ocorrer em rea protegida;
III - do titular de rea privada, quando o acesso nela ocorrer;
IV - do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em rea indispensvel
segurana nacional;
V - da autoridade martima, quando o acesso se der em guas jurisdicionais brasileiras, na
plataforma continental e na zona econmica exclusiva.
4.1.5. Explorao Comercial. Caso seja identificado potencial de uso econmico, de produto ou
processo, passvel ou no de proteo intelectual, originado de amostra de componente do patrimnio gentico e
de informao oriunda de conhecimento tradicional associado, acessado com base em autorizao que no
estabeleceu esta hiptese, a instituio beneficiria obriga-se a comunicar ao Conselho de Gesto ou a instituio
onde se originou o processo de acesso e de remessa, para a formalizao de Contrato de Utilizao do Patrimnio
Gentico e de Repartio de Benefcios (16, 5).
4.1.5.1. Repartio Justa e Equitativa. O art. 24 da MP assegura, por intermdio da celebrao do
referido contrato, a repartio justa e equitativa resultante da explorao econmica de produto ou processo
desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado,
obtidos por instituio nacional ou instituio sediada no exterior, podendo ser materializados, dentre outros
modos, em:
I - diviso de lucros;
II - pagamento de royalties;
III - acesso e transferncia de tecnologias;
IV - licenciamento, livre de nus, de produtos e processos; e
V - capacitao de recursos humanos (art. 25).
*So clusulas essenciais do Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de
Benefcios, na forma do regulamento, sem prejuzo de outras, as que disponham sobre:
I - objeto, seus elementos, quantificao da amostra e uso pretendido;
II - prazo de durao;
III - forma de repartio justa e eqitativa de benefcios e, quando for o caso, acesso tecnologia
e transferncia de tecnologia;
IV - direitos e responsabilidades das partes;
V - direito de propriedade intelectual;
VI - resciso;
VII - penalidades;
VIII - foro no Brasil (Art. 28).
OBS: o Protocolo de Nagoya ampliou os instrumentos de repartio justa e equitativa.

Lei 13.123, de 20 de maio de 2015


O art. 1o da Lei 13.123 define sua abrangncia aos bens, direitos e obrigaes relativos:
I - ao acesso ao patrimnio gentico do Pas, bem de uso comum do povo encontrado em
condies in situ, inclusive as espcies domesticadas e populaes espontneas, ou mantido em
condies ex situ, desde que encontrado em condies in situ no territrio nacional, na plataforma
continental, no mar territorial e na zona econmica exclusiva;
II - ao conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico, relevante conservao
da diversidade biolgica, integridade do patrimnio gentico do Pas e utilizao de seus componentes;
III - ao acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para a conservao e a utilizao da
diversidade biolgica;
IV - explorao econmica de produto acabado ou material reprodutivo oriundo de acesso ao
patrimnio gentico ou ao conhecimento tradicional associado;
V - repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da explorao econmica de
produto acabado ou material reprodutivo oriundo de acesso ao patrimnio gentico ou ao conhecimento
tradicional associado, para conservao e uso sustentvel da biodiversidade;
VI - remessa para o exterior de parte ou do todo de organismos, vivos ou mortos, de espcies
animais, vegetais, microbianas ou de outra natureza, que se destine ao acesso ao patrimnio gentico; e
VII - implementao de tratados internacionais sobre o patrimnio gentico ou o
conhecimento tradicional associado aprovados pelo Congresso Nacional e promulgados.

87
O art. 2o da Lei 13.123/2015 contempla uma srie de definies, mencionando-se expressamente que
elas se somam aos conceitos e definies constantes da Conveno sobre Diversidade Biolgica. Destacam-se
alguns:
I - patrimnio gentico - informao de origem gentica de espcies vegetais, animais,
microbianas ou espcies de outra natureza, incluindo substncias oriundas do metabolismo destes seres
vivos;
II - conhecimento tradicional associado - informao ou prtica de populao indgena,
comunidade tradicional ou agricultor tradicional sobre as propriedades ou usos diretos ou indiretos associada
ao patrimnio gentico;
III - conhecimento tradicional associado de origem no identificvel - conhecimento
tradicional associado em que no h a possibilidade de vincular a sua origem a, pelo menos, uma populao
indgena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional;
IV - comunidade tradicional - grupo culturalmente diferenciado que se reconhece como tal,
possui forma prpria de organizao social e ocupa e usa territrios e recursos naturais como condio
para a sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes
e prticas geradas e transmitidas pela tradio;
V - provedor de conhecimento tradicional associado - populao indgena, comunidade
tradicional ou agricultor tradicional que detm e fornece a informao sobre conhecimento tradicional
associado para o acesso;
VI - consentimento prvio informado - consentimento formal, previamente concedido por
populao indgena ou comunidade tradicional segundo os seus usos, costumes e tradies ou protocolos
comunitrios;
VII - protocolo comunitrio - norma procedimental das populaes indgenas, comunidades
tradicionais ou agricultores tradicionais que estabelece, segundo seus usos, costumes e tradies, os
mecanismos para o acesso ao conhecimento tradicional associado e a repartio de benefcios de que trata
esta Lei;
VIII - acesso ao patrimnio gentico - pesquisa ou desenvolvimento tecnolgico realizado
sobre amostra de patrimnio gentico;
IX - acesso ao conhecimento tradicional associado - pesquisa ou desenvolvimento
tecnolgico realizado sobre conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico que possibilite ou
facilite o acesso ao patrimnio gentico, ainda que obtido de fontes secundrias tais como feiras, publicaes,
inventrios, filmes, artigos cientficos, cadastros e outras formas de sistematizao e registro de
conhecimentos tradicionais associados;

5. PROTEO E ACESSO AO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO.


NOES GERAIS. Indissociavelmente ligada biodiversidade, de maneira mutuamente implicativa,
est a sociodiversidade, fonte de um extenso patrimnio sociocultural, que envolve os conhecimentos, inovaes e
prticas de populaes tradicionais relevantes para a conservao e o uso sustentvel da diversidade biolgica.
Ins Virgnia Prado Soares define conhecimentos tradicionais como os saberes, tcnicas e prticas que os ndios
e outras comunidades locais (tais como os quilombolas, os caiaras, os seringueiros, os pescadores, os ribeirinhos,
entre outras) tm e utilizam para sua sobrevivncia e para o atendimento de necessidades culturais, espirituais,
materiais e financeiras das presentes e futuras geraes. So conhecimentos que vo desde formas tcnicas de
manejo e gesto de recursos naturais, mtodos de caa e pesca e, principalmente, conhecimentos sobre sistemas
ecolgicos e espcies com propriedades farmacuticas, alimentcias e agrcolas. Enfim, segundo Santilli, so
formas culturais diferenciadas de apropriao do meio ambiente, em seus aspectos materiais e imateriais. Os
conhecimentos tradicionais associados fazem parte do patrimnio cultural brasileiro tutelado pela CF/88 conforme
o disposto nos artigos 215 e 216, e no artigo 8, 2 da MP 2.186-16/01. Prossegue a autora dizendo que at o
ano de 2000, tnhamos apenas o tombamento como meio de proteo aos bens culturais, sendo que no apenas
de aspectos fsicos que a cultura de um povo se constitui. Existe uma poro intangvel de herana cultural,
que est contida nas tradies, no folclore, nas lnguas, nos saberes, dentre outros, que a prpria fonte da
identidade do povo brasileiro.
5.1. Regime jurdico Internacional. Segundo a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural
Imaterial, entende-se por patrimnio cultural imaterial as prticas, representaes, expresses, conhecimentos e
tcnicas - junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe so associadas - que as comunidades,
os grupos e, em alguns casos, os indivduos reconhecem como parte integrante de seu patrimnio cultural. Este
patrimnio cultural imaterial que se transmite de gerao em gerao, constantemente recriado pelas comunidades
e grupos em funo de seu ambiente, de sua interao com a natureza e de sua histria, gerando um sentimento
de identidade e continuidade, contribuindo assim para promover o respeito diversidade cultural e criatividade
humana (art. 2,1), manifestado principalmente no campo dos conhecimentos e prticas relacionados natureza
e ao universo.
5.2. Regime jurdico Interno. No plano infraconstitucional, o tema tratado pelo j mencionado Decreto
6.040/07 (que institui o PNPCT e traz as j supracitadas definies sobre povos e comunidades tradicionais, bem
como sobre territrios tradicionais) e pela tambm j mencionada MP 2.186-16/01 (que estabelece um regime
jurdico voltado proteo e acesso ao conhecimento tradicional associado). Como j mencionado, a Lei 13.123,
de 20 de maio de 2015, que entrar em vigor no final de 2015, revogar a mencionada medida provisria,
estabelecendo nova regulamentao da questo.
*Dentre os objetivos da PNPCT, destaca-se a garantia dos territrios tradicionais para o acesso aos

88
servios prestados pelos seus ecossistemas; a implementao de direitos sociais, visando promover servios de
sade, de educao, previdencirios e de incluso social; a promoo de tecnologias sustentveis, respeitando
seu sistema de organizao social e valorizando os recursos naturais locais e prticas, saberes e tecnologias
tradicionais.
5.2.1. A Disciplina da MP 2.186-16/01. Segundo a MP, conhecimento tradicional associado consiste na
informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou
potencial, associada ao patrimnio gentico (art. 7, II); e acesso ao conhecimento tradicional associado consiste
na obteno de informao sobre conhecimento ou prtica individual ou coletiva, associada ao patrimnio gentico,
de comunidade indgena ou de comunidade local, para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou
bioprospeco, visando sua aplicao industrial ou de outra natureza (art. 7, V). A Lei de 2015 contempla uma
definio um pouco diferente para o conhecimento tradicional associado, definindo-o como: informao ou prtica
de populao indgena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional sobre as propriedades ou usos diretos ou
indiretos associada ao patrimnio gentico.
*O Estado reconhece o direito das comunidades indgenas e das comunidades locais para decidir sobre
o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico do Pas (art. 8, 1, MP).
*A proteo ao conhecimento tradicional associado consta do art. 9, seus incisos e pargrafo nico da
MP, que estabelece que comunidade indgena e comunidade local que criam, desenvolvem, detm ou conservam
conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico, garantido o direito de:
I - ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicaes, utilizaes,
exploraes e divulgaes;
II - impedir terceiros no autorizados de:
a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou explorao, relacionados ao conhecimento tradicional
associado;
b) divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informaes que integram ou constituem conhecimento
tradicional associado;
III - perceber benefcios pela explorao econmica por terceiros, direta ou indiretamente, de
conhecimento tradicional associado, cujos direitos so de sua titularidade, nos termos desta Medida Provisria.
Pargrafo nico. Para efeito desta Medida Provisria, qualquer conhecimento tradicional associado ao
patrimnio gentico poder ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivduo, membro dessa
comunidade, detenha esse conhecimento.
OBS.: No que tange s autorizaes (comum e especial) de acesso e remessa, facilitao de acesso
tecnologia e transferncia de tecnologia, bem como ao contrato de utilizao de patrimnio gentico e de
repartio de benefcios valem as mesmas consideraes relativas ao patrimnio gentico com as seguintes
peculiaridades:
1) o CGEN deliberar (art. 11, IV, alneas b e d da MP 2.186-16/01 ateno: a Lei 13.123/2015
alterou a composio do CGEN) sobre a autorizao de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante
anuncia prvia de seu titular; bem como sobre a autorizao especial de acesso a conhecimento tradicional
associado instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas
reas biolgicas e afins, e universidade nacional, pblica ou privada, com prazo de durao de at dois anos,
renovvel por iguais perodos;
2) o CGEN ficar incumbido de analisar requerimentos e emitir a terceiros autorizao de acesso a
conhecimento tradicional associado mediante anuncia prvia dos titulares da rea (art. 14, I, b).

5.2.1.1. A Questo da Anuncia Prvia. A PNB (Decreto 4.339/02) prev o princpio do consentimento
prvio informado (art. 2, XIII), exigindo que o consentimento deva ser instrudo com informaes, em linguagem
compreensvel, sobre os riscos, os benefcios e as consequncias econmicas, jurdicas e polticas do acesso aos
recursos genticos e ao conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a necessidade de alteraes e
modificaes no curso das atividades de pesquisa tambm dever ser informada aos detentores de conhecimento
tradicional, estando sujeitas ao consentimento prvio. A aplicao do princpio do consentimento prvio informado
pode levar hiptese de uma determinada comunidade negar o acesso ao seu conhecimento (direito de objeo
cultural).
*A MP 2.186-16/01 no fala em consentimento prvio informado, mas em anuncia prvia (art. 14, I,
b), fato considerado por alguns doutrinadores como um desafio semntico para garantir que o consentimento das
populaes seja consciente, fundamentado e soberano. Ademais, h sria crtica sobre a dispensa da anuncia
em caso de relevante interesse pblico (art. 17 da MP). *A Lei 13.123/2015 exige o consentimento prvio informado
(consentimento formal, previamente concedido por populao indgena ou comunidade tradicional segundo os seus
usos, costumes e tradies ou protocolos comunitrios) para o acesso ao conhecimento tradicional associado de
origem identificvel, que poder ocorrer, a critrio da populao indgena, da comunidade tradicional ou do agricultor
tradicional, pelos seguintes instrumentos: assinatura de termo de consentimento prvio; registro audiovisual do
consentimento; parecer do rgo oficial competente; ou adeso na forma prevista em protocolo comunitrio.
Entretanto, no o exige em outras hipteses, como de acesso a conhecimento tradicional associado de origem
no identificvel, que compreende tambm o acesso ao patrimnio gentico de variedade tradicional local ou
crioula ou raa localmente adaptada ou crioula para atividades agrcolas, nos termos do Lei (ver art. 9o, caput e
pargrafos).

A importncia da proteo do conhecimento tradicional associado biodiversidade:


As prticas, processos, atividades e inovaes das populaes indgenas e locais exercem significativa
contribuio para a preservao da biodiversidade, tendo em vista o intenso manejo e interao mantidos com ela.
90
A diversidade biolgica no apenas fruto da prpria natureza, mas produto da ao humana, que por meio da
convivncia, do manejo e da manipulao propicia o aumento da biodiversidade. Outro fator revelador da importncia
dos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade a dispensa que esses proporcionam da
bioprospeco aleatria, onde se possui nfima possibilidade de sucesso na identificao de princpios ativos. Pela
etnoprospeco (identificao de propriedades e princpios ativos de recursos biolgicos atravs do conhecimento
tradicional), parte-se para um estudo direcionado e racional, pois j se sabe que determinada comunidade local ou
indgena faz o uso de um recurso natural com uma finalidade especfica, o que garante a empresas interessadas
em pesquisa nessa rea economia com pesquisas, tempo e dinheiro. A ausncia de proteo efetiva e adequada
abre espao para a pirataria. Tais prticas devem ser coibidas por meio da criao de um regime de proteo
eficaz e apropriado, que se preocupe muito mais com a perpetuao dos conhecimentos, prticas e inovaes de
povos indgenas e locais, to essenciais para a vida em geral do planeta, do que com a obteno de direitos
exclusivos sobre os mesmos, sob a falsa e escusa argumentao de que tais mecanismos estimulariam a
criatividade humana ao oferecer uma recompensa.

27 CPR: 1) O que so comunidades tradicionais? 2) Como se d o acesso terra por parte dessas comunidades?
Como o nosso ordenamento trata isso? 3) Qual a proteo que nosso ordenamento d ao conhecimento tradicional?
4) Por meio de que instrumento da poltica nacional de meio ambiente pode ser compatibilizado o acesso
terra com a proteo do meio ambiente?

91
13.a. Princpio da legalidade na Administrao Pblica. Poder regulamentar. Espcies de
regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar.

O princpio da legalidade decorre da ideia de Estado de Direito e se constitui em garantia de respeito


aos direitos individuais. A lei define os direitos e estabelece limites para a atuao administrativa quando esta
tenha por objeto a restrio desses direitos. No mbito administrativo o princpio da legalidade, como decorrncia
do regime direito pblico, traduz a ideia de que a Administrao Pblica somente tem a possibilidade de atuar
quando exista lei que a determina ou autorize nesse sentido. Justen Filho leciona que a legalidade tem acepo de
princpio, consistente na previso de que os direitos e obrigaes sero produzidos por meio de lei. Mas o art. 5,
II, da CF/88 tambm traria uma regra da legalidade. Trata-se de estabelecer a vedao e a criao de direitos e
obrigaes por meio diverso da lei. Em vrias outras passagens, a CF editou regras que exigem a existncia de
uma lei para a produo de certo resultado jurdico. Em suma, o direito brasileiro consagrou tanto o princpio como
a regra da legalidade. Sob inspirao clssica, pelo princpio da legalidade, ao particular assegurada a liberdade
de fazer tudo o que a lei no probe quando da gesto de seus interesses, ao passo que Administrao Pblica
impe-se a restrio de apenas praticar atos os atos expressamente autorizados pela lei (exigncia de
subsuno como regra legal permissiva).
Veja-se que a Constituio consagrou o princpio da legalidade, mas reconheceu a competncia
normativa do Executivo (competncia reservada ao Executivo para produzir normas jurdicas). Regulamento ato
administrativo destinado a veicular normas gerais e abstratas, disciplinando a atividade futura da Administrao
Pblica e, eventualmente, de particulares. O poder regulamentar constitui-se em uma das formas mediante a qual
a Administrao expressa sua funo normativa. Consiste na atribuio dos chefes dos Poderes Executivos dos
entes polticos mediante a qual so editadas normas complementares lei, para sua fiel execuo. O exerccio do
poder regulamentar, em regra, se materializa na edio de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execuo
s leis. So denominados decretos de execuo ou decretos regulamentares. Essa competncia est prevista no
art. 84, inciso IV, da CF para o Presidente da Repblica, que se aplica aos Estados, DF, e Municpios pelo princpio
da simetria.
A classificao tradicional reconhece a existncia de duas espcies de regulamentos: os de execuo e
os regulamentos autnomos. O primeiro encontra amparo no mencionado art. 84, IV, da CF (edio de normas
para fiel execuo da lei), no autorizando a edio de normas contra legem ou ultra legem: refere-se unicamente
forma como a lei ser cumprida. O regulamento autnomo, por seu turno, aquele que inova na ordem jurdica,
de modo que as matrias nele disciplinadas no encontram previso em lei prvia.
Os regulamentos de execuo pressupem a existncia de uma lei, cujas normas so objeto de sua
explicitao e desenvolvimento. O regulamento de execuo busca explicitar e facilitar a aplicao de normas
contidas em uma lei. O seu fundamento de validade imediato a norma legal. So atos inferiores lei, devendo
respeit-la. No se admite decreto regulamentar contra legem ou ultra legem. No possvel a delegao de
decretos ou regulamentos autnomos (CF, art. 84, pargrafo nico). Conforme jurisprudncia do STJ: Compete ao
STJ, em recurso especial, apreciar questo relativa a decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei,
supostamente extrapola o mbito de incidncia da norma. Conforme j decidido pelo STF, o tema se situa no plano
da legalidade, no da constitucionalidade. Precedente citado do STF: ADI 2.387-0/DF, DJ 5/12/2003. REsp
1.151.739-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/11/2012.
Os regulamentos autnomos so aqueles desvinculados de uma lei, encontrando o seu fundamento de
validade diretamente na Constituio, e dispensam a existncia de uma lei. Por meio do regulamento autnomo,
so criados direitos e obrigaes sem prvia existncia de lei. O regulamento autnomo somente admitido no
direito brasileiro nas hipteses previstas no art. 84, VI, a, da CF/88, na redao dada pela EC n 32/2001: a)
para organizar a estrutura administrativa federal, desde que no implique aumento de despesa ou criao ou extino
de rgo pblico; b) extinguir cargo, quando vagos. Portanto, a CF/88 expressamente prev a possibilidade de
serem editados decretos como atos primrios, isto , atos que decorrem diretamente do texto constitucional,
decretos que no foram expedidos em funo de alguma lei ou de algum outro ato infraconstitucional, podendo ser
objeto de controle de constitucionalidade (ADI 3664, 20/09/2011).
Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao expressa-se por meio de resolues,
portarias, deliberaes e instrues editadas por autoridades por outras autoridades diversas do chefe do Executivo.
Acresa-se a este rol os regimentos, que so as normas estabelecidas pelos rgos colegiados para disciplinar seu
funcionamento. Todos estes atos estabelecem normas cujo alcance limita-se ao mbito de atuao de seu rgo
expedidor. As Agncias Reguladoras tm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada a dinmica das
relaes reguladas, no seria vivel que tais matrias ficassem sujeitas ao moroso processo legislativo.
O controle da atividade regulamentar, em caso de exorbitncia (ofensa ao princpio da legalidade) ou
omisso, ser exercitado pelo Congresso Nacional (art. 49, V, CF sustao de atos que exorbitem poder
regulamentar) e STF (ADI contra decreto autnomo sucedneo de lei). Quanto omisso, cabvel mandado de
injuno ou ADI por omisso, caso a ausncia da norma regulamentadora torne invivel ao exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5, LXXI, CF).
O controle judicial dos atos administrativos regulamentares d-se de duas formas: a) quando o ato
regulamentar esteja em conflito com a lei que ele regulamenta, ser vivel apenas o controle de legalidade
assim, se o ato administrativo extrapolou os limites da lei ou a contrariou, trata-se de questo de afronta
legalidade e no de inconstitucionalidade. No se admite ADI nesse caso; b) caso o ato regulamentar (decreto
autnomo) esteja em confronto diretamente com a CF, poder ser objeto de Ao Direta.
- STF, RE-638115, 2015, Info 778. Ofende o princpio da legalidade a deciso que concede a
incorporao de quintos pelo exerccio de funo comissionada no perodo entre (...), ante a carncia de

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fundamento legal.(...) O Colegiado ponderou que uma deciso judicial que, sem fundamento legal, afetasse
situao individual, revelar-se-ia contrria ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidirio da liberdade de
ao. Se admitido, como expressamente estabelecido na Constituio, que os direitos fundamentais vinculariam
todos os Poderes e que a deciso judicial deveria observar a Constituio e a lei, ento a deciso judicial que se
revelasse desprovida de base legal afrontaria ao menos o princpio da legalidade.(...)

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13.b. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso de uso; concesso de
direito real de uso; concesso de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cesso
de uso.

GESTO DOS BENS PBLICOS: administrao de bens compreende, em sentido estrito, a


administrao dos bens pblicos, admitindo unicamente sua utilizao e conservao segundo a destinao
natural ou legal de cada coisa, e, em sentido amplo, abrange tambm a alienao dos bens que se revelarem
inteis ou inconvenientes ao domnio pblico e a aquisio de novos bens, necessrios ao servio pblico.
USO PRIVATIVO: o direito de utilizao de bens pblicos conferidos pela Administrao a pessoas
determinadas, por meio de instrumento especfico para tal fim. Caractersticas: privatividade (usar sozinho, sem
concorrncia), instrumentamentalidade formal (ttulo jurdico forma, em que a Adm. manifesta consentimento),
precariedade (pode ser revogado), regime de direito pblico.

AUTORIZAO DE USO o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder
pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo primordialmente a
seu prprio interesse. Em regra, no possui previso de prazo de durao e no gera direito de indenizao.
Excepcionalmente, todavia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorizao Condicionada), o que severamente
criticado pela doutrina, e, somente nesse caso, a revogao antes do prazo pode acarretar o direito de indenizao
ao particular. No depende de lei ou licitao prvia. H o predomnio do interesse particular (como todo ato
administrativo deve atender ao interesse pblico, mas na autorizao prepondera o interesse do particular que pode,
ou no, utilizar o bem). Ex: autorizao de fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina,
Autorizao de uso de terreno baldio, de reas para estacionamento, de retirada de gua de fontes no abertas ao
pblico. Obs.: Difere da Autorizao de uso de imvel publico de natureza urbanstica (art. 9, MP 2220/01): nesta
h limitaes discricionariedade pressupostos legais: temporal (at 30/06/01); territorial (at 250 m2), finalstico
(fins comerciais), alm de no haver precariedade.

PERMISSO DE USO o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a


Administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos
interesses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que prepondera o interesse privado, aqui os
interesses pblico e privado so nivelados. H controvrsia na doutrina sobre o cabimento de licitao prvia
permisso, porque ela um mero ato administrativo e no um contrato. Majoritariamente, entende-se que ela
uma espcie excepcional de ato administrativo que exige licitao prvia. A precariedade maior na autorizao,
mas ambas so precrias e no exigem indenizao ao particular (salvo quando por prazo certo). Ex: permisso
para a ocupao de rea de passeio pblico para a instalao de uma banca de jornais, feiras de artesanato em
praas pblicas, para vesturios pblicos; para banheiros pblicos; para restaurantes tursticos.

CONCESSO DE USO: contrato administrativo, pelo qual o Poder Pblico confere a certa pessoa o uso
privativo de bem pblico, independentemente do maior ou menor interesse pblico da pessoa concedente.
Semelhana com os anteriores: uso privativo mediante consentimento formal da Adm e a discricionariedade.
Elementos diferenciais so: (i) a forma jurdica o contrato administrativo (bilateralidade), ao passo que os citados
se formalizam por atos administrativos (unilateralidade); (ii) ausncia de precariedade (h uma maior estabilidade,
haja vista que o concessionrio assume obrigaes perante terceiros e encargos financeiros elevados, o que
reflete na fixao de prazos mais prolongados). Se o Poder Pblico, instado por convenincias administrativas,
pretender rescindi-la antes do termo estipulado, ter de indenizar o concessionrio. Por serem contrato
administrativo, as concesses de uso de bem pblico recebem a incidncia normativa prpria do instituto. Assim,
exige-se licitao prvia para seleo do concessionrio com melhores condies para o uso de bem pblico
salvo nos casos de inviabilidade de competio (inexigibilidade de licitao). Duas espcies de concesso de uso:
1) Concesso remunerada de uso de bem pblico; 2) Concesso gratuita de uso de bem pblico.

CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO: o contrato administrativo pelo qual o Poder pblico confere
ao particular o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre, para os
fins que, prvia e determinadamente, o justificaram (JSCF, pag. 1010). regulada pelo Decreto-Lei no 271/1967:
instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou
indeterminado, como direito real resolvel, para fins especficos de regularizao fundiria de interesse social,
urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, aproveitamento sustentvel das vrzeas, preservao das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia ou outras modalidades de interesse social em reas urbanas
(Art. 7o ). Objetivos: regularizao fundiria, aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao das
comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia. Caractersticas:
1) diferencia-se da concesso de uso: a) dado que esta versa sobre direito pessoal e no possui
objetivos previamente fixados pela lei; b) destinao de interesse social, a concesso de uso nem sempre possuir
esses fins;
2) Pode incidir hipoteca sobre a concesso, mas se ela for outorgada por prazo determinado, o direito
de garantia fica limitado durao deste;
3) Pode ser objeto de alienao fiduciria, desde que passvel de alienao;
4) transmissvel por ato inter vivos ou causa mortis, salvo reserva contratual e desde que observados
os fins da concesso;
5) Formaliza-se por meio de escritura pblica ou termo administrativo que devem ser inscritos no

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Registro de Imveis;
6) Requer lei autorizadora e licitao prvia, salvo se estiver dentro das hipteses de dispensa
7) Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceo de contrato administrativo por prazo
indeterminado) e remunerada ou gratuita;
8) uma proteo ao patrimnio da Administrao, pois evita a alienao, que as vezes no oferece
vantagens. Ex.: Concesso de uso de rea estadual quando o Estado pretende implantar regio industrial para
desenvolver a economia em seu territrio. Ou concesso de terrenos pblicos quando o Municpio pretende
incentivar a edificao em determinada rea.

CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA: (art. 1 MP 2.220/2001) consiste em um


direito-meio para realizar um direito-fim (direito moradia). Foi concebida para desempenhar papel semelhante ao
da usucapio especial para imveis urbanos (art. 183, 3o, CF), tendo em vista que os bens pblicos so
imprescritveis (no podem ser usucapidos). Requisitos: posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse
ininterrupta e pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de
sua famlia; no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou rural. Possui natureza de ato administrativo
vinculado (direito subjetivo + requisitos legais), de outorga de direito real de uso em imvel pblico, para fins de
moradia, que formalizado por meio de termo administrativo ou sentena judicial (natureza declaratria). Em ambos
os casos deve haver o registro em cartrio. Caractersticas: natureza real; transmissvel inter vivos ou causa
mortis; pode ser objeto de garantia real; finalidade exclusiva de moradia; faculdade do PP (discricionria) de
transferncia o local de ocupao, mas vinculada, se provocar riscos aos possuidores; s ser reconhecida uma
vez ao mesmo possuidor; gratuita. Distino concesso p/ moradia vs usucapio: 1) neste o objeto privado,
naquela pblico; 2) na concesso s se confere o direito se os pressupostos forem atendidos at 30.06.2001, ao
passo que no usucapio no h um termo final previsto.
Abrangncia: na rea federal aplica-se as reas de propriedade da Unio, inclusive os terrenos de
marinhas e acrescidos, no entanto no incide sobre imveis funcionais.
Extino: 1) desvio de finalidade: concessionrio no utiliza o imvel para sua moradia ou de sua
famlia; 2) aquisio de propriedade ou concesso de uso outro imvel urbano ou rural. Extinta, deve-se averbar
no Registro de Imveis por meio de declarao da Adm.

CONCESSO COLETIVA DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA: (art. 2, MP 2220/01).


Requisitos: 1) imvel pblico urbano com rea superior a 250 m2;
2) ocupao por populao de baixa renda para fins moradia;
3) por 5 anos, ininterruptamente e sem oposio; impossibilidade de identificar os terrenos ocupados;
4) no serem proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
Nessa concesso, cada concessionrio ser atribuda igual frao ideal do terreno, sem levar em conta
a dimenso do terreno que cada possuidor ocupe, salvo acordo entre os possuidores para viabilizar fraes
diferenciadas. No entanto, no poder ser exceder a 250 m2. Do referido dispositivo, encontramos tambm, a
mesma colocao no art. 9 da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade), que assim dispe: Aquele que possuir como
sua rea ou edificao urbana de at 250 m2 (duzentos e cinqenta metros quadrados), por 5 (cinco) anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde
que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. a mesma previso do art.183 da CF.
* OBS: lcito deflagrar a tutela jurisdicional atravs do Mandado de Segurana Coletivo quando houver
leso a um direito meta individual lquido e certo, de uma Concesso de Uso para Moradia coletiva, de uma
ocupao ou conjunto de ocupaes. Tutela-se o direito dos posseiros de terem a posse legalizada, a moradia
concretizada e a rea urbanizada. O fundamento da pretenso o art. 5, LXX, b da Constituio Federal (a matria
controvertida, sendo certo que existem Tribunais que sustentam, equivocadamente, o descabimento, por
entenderem pela exclusividade da via para defesa de associados, concluindo que, em se tratando de direitos
difusos, ser adequada a Ao Civil Pblica). Ocorre o fenmeno da substituio processual, sendo dispensvel,
por outro lado, a autorizao assembleia, podendo a execuo ser promovida pela prpria entidade associativa,
por qualquer de seus membros, ou ainda pelo Ministrio Pblico. O remdio jurdico se mostra, ainda, eficaz para
impugnar deciso judicial destituda de recurso imediato no mbito da Concesso de Uso para Moradia coletiva.
De qualquer forma, trata-se de um dos instrumentos de maior repercusso no tratamento dos direitos lesados no
mbito da Medida Provisria 2220. Por outro lado, a sentena de procedncia transitada em julgado produz efeitos
ultrapartes, desde que considerada a natureza de direito difuso (o pedido poder ser renovado em caso de
sentena de improcedncia por insuficincia probatria).

CESSO DE USO: o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos da mesma pessoa
ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a
coletividade. Fundamento: a colaborao entre as entidades pblicas e privadas com objetivo de atender, global
e parcialmente, a interesses coletivos. O benefcio coletivo a diferencia das formas. Trata-se de transferncia de
posse e no de propriedade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Alguns autores limitam a cesso s
entidades pblicas, outros estendem para a Administrao Indireta e pessoas privadas, desde que sem fins
lucrativos. Formaliza-se por meio de termo de cesso. Excepcionalmente exige-se lei autorizadora (JSCF, p.1008),
porque se insere no poder de gesto administrativa.

ENFITEUSE OU AFORAMENTO o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de
bem pblico a ttulo de domnio til, mediante a obrigao de pagar ao proprietrio uma penso ou foro anual,
certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito real por parte do enfiteuta, titular do domnio til. Esse direito
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pode ser transferido a terceiro, mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de preferncia para
reaver o imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar, pela transmisso do domnio til, a importncia denominada
de laudmio, calculada sobre o preo da alienao. J o foro anual, trata-se de obrigao que o enfiteuta no pode
deixar de cumprir. Se deixar de pagar o foro durante 3 anos consecutivos ou 4 anos intercalados, o inadimplemento
acarretar a caducidade da enfiteuse (art.101, p.u, Dec.-Lei 9.760/46). O novo Cdigo Civil excluiu o instituto da
categoria dos direitos reais, e ainda proibiu a nova constituio de enfiteuses e subenfiteuses (art.2.038), mesmo
por entidades pblicas, apenas assegurando a eficcia das j existentes. (ato jurdico perfeito). Exemplos de reas
conferidas por enfiteuse: terrenos de marinhas (art. 49, 3o, do ADCT CF ).

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13.c. Recursos hdricos. Poltica Nacional de Recursos Hdricos. Instrumentos de gesto de
recursos hdricos. Regime jurdico das guas. guas subterrneas.

Recursos Hdricos. A Constituio Federal de 88, em consonncia com Lei 6938/81, classificou as
guas como um dos recursos ambientais. Ao enumerar as guas da Unio e a dos Estados, a CF atribui titularidade
aos referidos entes, o que no lhes outorga o seu domnio, pois a gua, como um recurso ambiental, configura-se
como um bem de uso comum do povo, de titularidade coletiva, cabendo ao respectivo ente sua administrao
e zelar pela sua adequada utilizao e preservao em benefcio de toda a sociedade.

Diviso constitucional de competncia em matria de guas: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e XIX e 23,
XI. Art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I C F+ Lei 9.433/97 (poltica nacional).

Domnio
So bens da Unio os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que
banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrios estrangeiros ou
deles provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais e o mar territorial (art. 20, III e IV, CF/88).
So bens dos Estados as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas,
neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio. (art. 26, I, Cf/88). A Constituio nada diz sobre rios
pertencentes aos Municpios, estando revogado, desde a Constituio de 1946, o artigo 29 do Cdigo de guas na
parte que a eles atribua as guas situadas em seus territrios, respeitadas as restries que possam ser
impostas pela legislao dos Estados.
Resoluo 399, ANA estabelece os critrios para classificar o curso dgua como de domnio da
Unio, do Estado ou do Distrito Federal.
STF Smula n 479 - As margens dos rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de
expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao.

Poltica Nacional de Recursos Hdricos.


Foi instituda pela Lei n. 9433/97 (essencial a leitura desta lei neste tpico). A competncia para legislar
sobre guas foi reservada privativamente Unio pelo artigo 22, IV, da Constituio. Alm disso, a ela foi dada a
atribuio de instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de outorga de
direitos de seu uso. (art. 21, XIX). Segundo Di Pietro, isto no impede que os Estados estabeleam normas sobre
o policiamento de suas guas, visando a sua proteo, tendo em vista que o artigo 24, VI, da Constituio lhes
confere competncia concorrente com a Unio para legislar sobre florestas, caa, pesca, fauna, conservao da
natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio.

A PNRH tem como fundamento a ideia de que a gua recurso natural limitado dotado de valor
econmico e bem de domnio pblico. Ver art. 1 (todos os fundamentos), 2 (objetivos); 3 (diretrizes) e 4
(instrumentos). A regra o uso mltiplo das guas (consumo humano, agricultura, recreao, navegao, gerao
de energia eltrica, etc.). Contudo, o artigo 7, VIII, da lei 9.433/1997 prev a instituio de prioridades no uso da
gua pelos Planos de Recursos Hdricos. Alm disso, na hiptese do enfrentamento de situaes de escassez,
haver uma ordem de preferncia de utilizao para o consumo humano (para atender as necessidades bsicas, e
no as suprfluas) e a dessendentao de animais, sendo vlida a adoo de medidas restritivas temporrias.

A bacia hidrogrfica a rea em que ocorre a drenagem das guas destinadas a um curso de gua,
normalmente um grande rio, ou seja, normalmente vrios cursos de gua convergem para um rio principal. A
regio hidrogrfica o espao territorial brasileiro compreendido por uma bacia, grupo de bacias ou sub-bacias
hidrogrficas contguas com caractersticas naturais, sociais e econmicas homogneas ou similares, com vistas a
orientar o planejamento e gerenciamento dos recursos hdricos. O Conselho Nacional de Recursos Hdricos editou
a Resoluo 32/2003, que instituiu 12 Regies Hidrogrficas. O sexto fundamento da PNRH gesto
descentralizada dos recursos hdricos, que ser tripartite, com a participao do Poder Pblico, das comunidades
e dos usurios, atendendo o Princpio da Participao Comunitria ou Cidad.

Instrumentos de gesto de recursos hdricos


- Planos de Recursos Hdricos so planos diretores que visam fundamentar e orientar a implementao
da PNRH e o seu gerenciamento, devendo ser elaborados por bacia hidrogrfica, por Estado e nacionalmente;
- Enquadramento dos corpos de gua em classes, segundo os usos preponderantes, conforme a
regulamentao da Resoluo CONAMA 357/2005;
- Outorga dos direitos de uso de recursos hdricos, que tem como objetivo assegurar o controle
quantitativo e qualitativo dos usos de gua e o efetivo exerccio dos direitos de acesso gua;
- Cobrana do uso de recursos hdricos, que visa reconhecer a gua como bem econmico e dar
notoriedade ao seu real valor vida, bem como incentivar a racionalizao do seu uso a obter recursos financeiros
para o financiamento de programas e intervenes contemplados nos planos de recursos hdricos (Princpio do
Usurio-Pagador). [STJ, Resp 861.661 O faturamento do servio de fornecimento de gua com base na tarifa
progressiva, de acordo com a categoria de usurios e as faixas de consumo, legtimo e atende ao interesse pblico,
porquanto estimula o uso racional dos recursos hdricos. STJ, Resp 848.287 o valor arrecadado pelo uso dos
recursos hdricos tem natureza de taxa. De acordo com o STJ (AgResp 2008.01.01..251-7), a gua fornecida
populao, aps ser tratada pelas empresas concessionrias, permissionrias ou autorizadas, no caracteriza

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mercadoria, no incidindo, portanto, ICMS]
- Compensao aos municpios. Contudo, o artigo 24, que o regulamentava, foi vetado pelo Presidente.
- Sistema de Informaes sobre Recursos Hdricos, que visa a coleta, o tratamento, o armazenamento e
a recuperao de informaes sobre os recursos hdricos e fatores que intervm em sua gesto. Seus princpios
bsicos so a descentralizao da obteno e produo de dados e informaes, a coordenao unificada do
sistema e o acesso aos dados e informaes garantido a toda a sociedade.

Regime jurdico das guas. A utilizao da gua, em regra, exige outorga (rol exemplificativo constante
no art. 12).
Outorga de Direito de Uso de Recursos Hdricos: instrumento pelo qual o poder pblico atribui ao
interessado, pblico ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso, por prazo determinado at 35 anos,
renovvel (mas pode ser suspenso ou extinto). Dispensada em alguns usos. No precisa licitar. No configura
prestao de servio pblico. Natureza jurdica: ato administrativo na modalidade autorizao (discute-se se
precrio e discricionrio ou vinculado nesse caso). Nos termos do artigo 13, da Lei 9.433/1997, a outorga fica
condicionada s prioridades de uso estabelecido nos Planos de Recursos Hdricos e dever respeitar a classe em
que o corpo de gua estiver enquadrado e a manuteno de condies adequadas ao transporte aquavirio,
quando for o caso. Se a gua for bem da Unio, competir Agncia Nacional de guas ANA outorgar o seu
uso, cabendo delegao aos estados e ao Distrito Federal. Caso a gua seja estadual ou distrital, a estes entes
caber exercer essa competncia. A outorga no passa a integrar o patrimnio do beneficirio, sendo ato precrio
passvel de revogao ou suspenso nas hipteses previstas na lei 9.433/97, razo pela qual ostenta a natureza
de autorizao administrativa, embora tenha prazo que limite a sua precariedade, pois a revogao apenas poder
ocorrer naqueles casos. O seu pagamento no tem ndole tributria, podendo se enquadrar como um preo
pblico, sendo que j precedente pela insindicabilidade do mrito do ato de outorga pelo Poder Pblico. As outorgas
de direito de uso de recursos hdricos para concessionrias e autorizadas de servios pblicos e de gerao
de energia hidreltrica vigoraro por prazos coincidentes com os dos correspondentes contratos de concesso
ou atos administrativos de autorizao, na forma do artigo 5, 4, da Lei 9.984/2000. Outrossim, a concesso
da outorga no dispensa o prvio licenciamento ambiental, inclusive a elaborao do EIA-RIMA, caso a atividade
seja apta a causar significativa degradao ambiental.
A conta de gua que se paga mostra-se como um tpico caso de aplicao do princpio do usurio
pagador, pois a gua bem inalienvel.
A grande novidade da Lei 9.433 foi a cobrana pelo uso da gua (art. 22), consagrando o princpio da
internalizao dos custos ambientais. Ademais, a Lei: a) determinou que os planos sero elaborados por bacia
hidrogrfica; b) trouxe a integrao da gesto de recursos hdricos com a gesto ambiental; c) determinou a gesto
descentralizada; d) criou sistema de informaes sobre recursos hdricos; f) consagrou o princpio da participao
(presena de representantes de usurios e de organizaes civis de recursos hdricos no Conselho Nacional de
Recursos Hdricos e nos Comits de Bacia Hidrogrfica); g) estabeleceu o uso mltiplo; f) previu preveno de
enchentes como objetivo.
Vale lembrar que a Lei 9.984/00 criou a ANA.

O CDIGO DE GUAS disciplina a classificao e utilizao da gua sob o enfoque econmico e


dominial. Alguns de seus dispositivos no foram recepcionados pela CF. Definia que as guas pblicas eram as
guas navegveis ou flutuveis. As guas comuns eram bens de todos e guas particulares eram as contidas em
terras privadas. Atualmente, pela CF, TODAS AS GUAS SO PBLICAS, e no existem mais guas comuns ou
particulares. So bens da Unio ou do Estado. No h guas municipais. Posio do STJ no REsp 1184624 SP
2010/0044498-5 e Sm. 479/STF

Resoluo 357 CONAMA: classifica as guas como doces, salobras e salinas, determinando seu
enquadramento segundo o uso preponderante. Resoluo 237 CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental
prvia outorga do direito de uso das guas.

guas subterrneas. As guas subterrneas so bens dos Estados (art. 26, I, CF/88). O particular no
tem o domnio sobre essas guas, mas apenas o direito explorao das guas subterrneas mediante autorizao
do Poder Pblico, cobrada devida contraprestao (art. 12, II e 20, Lei 9.433/1997). Embora a dominialidade
das guas subterrneas seja dos Estados-membros, estas esto sendo tratadas em um programa nacional, haja
vista a necessidade da gesto integrada deste recurso e do fato de os aquferos quase sempre extrapolarem os
limites das bacias hidrogrficas, Estados e pases, sendo necessrios mecanismos de articulao entre os entes
envolvidos. Tambm no deve ser esquecido o papel dos Municpios na gesto de recursos hdricos, pois
estes so os responsveis pela poltica de uso e ocupao do solo, que tem relao direta com a proteo
das guas subterrneas.

98
14.a. Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Servios
sociais autnomos. Fundaes de apoio.

1. AGNCIAS EXECUTIVAS E REGULADORAS. O vocbulo agncia foi importado do direito


estadunidense. No Brasil, as agncias autrquicas classificam-se em duas categorias: a) agncias reguladoras,
que possuem a funo bsica de controle e fiscalizao, que surgiram por fora do regime de desestatizao; b)
agncias executivas, mais apropriadas para a execuo efetiva e descentralizada de certas atividades
administrativas tpicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483).

AGNCIAS REGULADORAS. As agncias reguladoras, fruto da Reforma Administrativa, so


qualificadas como autarquias sob o regime especial. Possuem as caractersticas gerais das autarquias, sendo
tambm pessoa jurdica de direito pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei especfica para
desempenhar funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado. Entretanto, possuem
caractersticas peculiares. As agncias surgiram com o objetivo de disciplinar e controlar certas atividades, tais
como: servios pblicos propriamente ditos; atividades de fomento e fiscalizao da atividade privada; atividades
que o Estado tambm protagoniza, mas que, paralelamente, so facultadas aos particulares, dentre outras. Nos
dizeres de Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 21 edio, p. 466), a essas
autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua extenso, a prestao dos
servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas privadas. Ver
artigos 21, XI, XII e 177, 2, III, da CF.
Da mesma forma que as autarquias tradicionais, possuem como elementos intrnsecos: independncia
administrativa ou autonomia administrativa; autonomia funcional e patrimonial da gesto de recursos humanos ou
de quaisquer outros que lhe pertenam; autonomia nas suas decises tcnicas; ausncia de subordinao
hierrquica. O que de fato caracteriza a agncia reguladora como autarquia especial so as disposies atinentes
investidura e fixidez do mandato dos seus dirigentes. Eles so nomeados pelo Presidente da Repblica,
sob aprovao do Senado, e exercem mandatos fixos, somente podendo perd-los em caso de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Ver artigos, 5, 6 e 9 da Lei
9.986/00. Ressalte-se que a garantia dos mandatos de seus dirigentes s se opera dentro do perodo
governamental em que foram nomeados. Encerrado tal perodo governamental, independente do tempo restante
para concluso do mandato, o novo Governo pode modificar os dirigentes. Essa caracterstica da investidura dos
dirigentes o ponto principal para caracterizar as agncias reguladoras como autarquias especiais, sendo, para
muitos, uma entidade sui generis.
A principal funo das agncias a reguladora11, que pode ser considerada como uma competncia
de as agncias expedirem normas com o intuito de regularem a prestao, a fiscalizao e a fruio dos
servios pblicos que lhe so afetos. So criadas com a finalidade de absorver as matrias antes concentradas
no Executivo, no havendo controle de subordinao ou hierarquia, mas uma tutela administrativa quanto aos
fins. Nesse passo, a essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo de controlar, em toda a sua extenso, a
prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas
privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s
estratgias econmicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatizao. Ademais, tais autarquias
devero ser fortes e atentas rea sob seu controle, de modo a evitar que as pessoas privadas pratiquem abuso
de poder econmico, visando dominao dos mercados e eliminao da concorrncia, provocando aumento
arbitrrio de seus lucros. Sobre a relao jurdica entre as agncias e as entidades de direito privado, so
necessrios mecanismos para evitar a ingerncia destas naquelas. Com base nisso, surgiu a chamada teoria da
captura, pela qual se busca impedir uma vinculao promscua entre a agncia, de um lado, e o governo instituidor
ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independncia da pessoa controladora
(CARVALHO FILHO, p. 466).
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurdico estatutrio (Lei 8.112). Os Estados, DF e
Municpios tambm podem criar suas prprias agncias autrquicas quando se tratar de servio pblico de sua
respectiva competncia, cuja execuo tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente
concessionrios e permissionrios. O que se exige que a entidade seja instituda por lei, nela sendo definidas a
organizao, as competncias e a devida funo controladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF (CARVALHO
FILHO, p. 486).
Exemplos: ANEEL; ANATEL; ANP; ANVISA; ANS; ANA; ANTT; Agncia Nacional do Cinema -ANCINE;
ANAC.

AGNCIAS EXECUTIVAS. Considera-se agncia executiva a autarquia ou fundao pblica assim


qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o rgo da Administrao Pblica direta ao qual se
acha vinculada um contrato de gesto, com vistas melhoria da qualidade de gesto e reduo de gastos,
passando, com isso, a gozar de maiores privilgios. Assim, as agncias executivas, ao contrrio das agncias
reguladoras, no so criadas para o desempenho de competncias especficas (CUNHA JUNIOR, p. 199). A base
de sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao da atividade
descentralizada (CARVALHO FILHO, p. 486). Di Pietro destaca que se trata de medida que visa a melhorar a

11
Segundo Mello, as Agncias Reguladoras no possuem competncia regulamentar propriamente dita, uma vez que est ,
nos termos da CF, declarada privativa do Chefe do Executivo.
99
eficincia das entidades autrquicas e fundacionais (DI PIETRO, p. 524). A previso inicial dessa categoria de
autarquias ocorreu com o advento da Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e
dos Ministrios na Administrao Pblica Federal. Conforme o disposto no art. 51 do referido diploma, ato do
Presidente da Repblica poder qualificar como agncia executiva autarquias e fundaes, desde que:
1) tenham plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em
andamento;
2) tenham celebrado contrato de gesto com o Ministrio supervisor.
A tais agncias, a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos oramentrios e
financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. As agncias executivas no se
configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expresso corresponde apenas a uma qualificao
(ou ttulo) atribuda a autarquias ou fundaes governamentais. A agncia executiva um status (CUNHA JUNIOR,
p. 199). Os contratos de gesto sero celebrados com peridiocidade mnima de 01 (um) ano e estabelecero os
objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os
critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva poder ter um tratamento diferenciado
relativamente s demais autarquias ou fundaes. Por exemplo, so destinatrias de um privilgio, no extensivo
s demais, consistente na dispensa de licitao para os contratos cujos valores correspondem ao dobro do limite
estipulado para a dispensa de licitao das autarquias e fundaes que no so agncias executivas (vide
pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93).
A qualificao como agncia executiva ser feita por meio de decreto e ficar mantida desde que o
contrato de gesto seja sucessivamente renovado e que o plano estratgico de reestruturao e de
desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, at a sua concluso. Se descumprida essa
condio, ser desqualificada a autarquia ou a fundao como agncia executiva, por meio de decreto do chefe do
Executivo, por iniciativa do Ministrio supervisor. Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia material,
podero qualificar suas autarquias ou fundaes pblicas como agncias executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agncia
de Inteligncia, instituda pela Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstitudas a SUDAN-
Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia e a SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento do
Nordeste. Todas essas entidades continuam a ser autarquias.

2. ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS. So chamadas de autarquias profissionais ou


corporativas, incumbidas da inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Segundo Carvalho Filho,
a Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administrao federal, passou a estabelecer que os servios de
fiscalizao de profisses regulamentadas seriam exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico,
mediante autorizao legislativa (art. 58). Consignava, ainda que os conselhos de fiscalizao teriam personalidade
jurdica de direito privado, sem vnculo funcional ou hierrquico com os rgos da Administrao Pblica (art. 58,
2). Sua organizao e estrutura seriam fixadas por deciso interna do plenrio (art. 58, 8). Todos esses
dispositivos foram declarados inconstitucionais, j que invivel a delegao, a entidade privada, de atividade tpica
do Estado, ainda mais quando se sabe que nele est includo o exerccio do poder de polcia, de tributao e de
punio, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5, XIII; 22, XXVI;
21, XXIV; 70, pargrafo nico; 149 e 175 da CF (CARVALHO FILHO, p. 468 e 469) (ver ADI
1717, j. em 2003).
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) Decidiu-se que tal autarquia no integra a Administrao
Indireta da Unio, configurando-se como entidade independente; assim, no est vinculada a qualquer rgo
administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial. Na verdade, foi utilizada a terminologia autarquia
sui generis pelo STJ para qualificar a OAB, nos moldes do REsp 915.753/RS: A OAB possui natureza de autarquia
especial ou sui generis, pois, mesmo incumbida de realizar servio pblico, nos termos da lei que a instituiu,
no se inclui entre as demais autarquias federais tpicas, j que no busca realizar os fins da Administrao. As
contribuies pagas pelos filiados OAB no tm natureza tributria. As cobranas das anuidades da OAB, por no
possurem natureza tributria, seguem o rito do Cdigo de Processo Civil, e no da Lei
n. 6.830/80. A OAB entidade que no pode ser comparada s demais autarquias profissionais, porque, alm de
seu objetivo bsico de representao da categoria dos advogados tem ainda funo institucional de natureza
constitucional. Seu pessoal regido pela CLT, mas no se submete ao art. 37, II, da CF, que exige prvia
aprovao em concurso pblico para a contratao dos servidores. (ADI 3.026 -DF). As contribuies pagas pelos
inscritos no tem natureza tributria. A entidade no se sujeita s normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem
ao controle contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da Unio.
Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. No idntico, com certeza, ao
adotado para as agncias reguladoras autarquias de regime especial- mas inegvel que ostenta carter de
excepcionalidade em relao ao sistema autrquico comum.
Exemplos de ordens e conselhos profissionais: OAB; CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA
(Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gnero (CARVALHO FILHO, p. 469 a 471).

3. SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS. So entidades privadas criadas diretamente por lei, para prestar,
sem fins lucrativos, certos servios sociais consistentes em ministrar assistncia ou ensino a determinadas categorias
sociais ou profissionais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, e no prestam servio
pblico delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado)
(DI PIETRO, 2012, pgs. 558-559). Recebem do Estado incentivo atravs de dotaes oramentrias especficas
ou contribuies parafiscais institudas em seu favor e pagas pelos empresrios e todos que exercem
100
atividade industrial. As contribuies parafiscais so espcies de contribuies sociais (art. 149 CF), assim
denominadas porque so destinadas a entidades paralelas do Estado. Apesar de no pertencerem ao Estado, os
servios sociais autnomos so institudos por lei. Para existirem, dependem de atos constitutivos de
responsabilidade das respectivas Confederaes Nacionais. Exemplos: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC
Servio Social do Comrcio, o SENAI Servio Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC Servio de
Aprendizagem Comercial, o SENAR Servio de Aprendizagem Rural (CUNHA JUNIOR, p. 230 e 231).

4. FUNDAES DE APOIO. Tambm intituladas de Entidades de Apoio. So pessoas jurdicas de


natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (servios sociais no exclusivos do Estado)
relacionada cincia, pesquisa, sade e educao (comumente, elas atuam junto a hospitais pblicos e
universidades pblicas). So institudas por particulares, em regra diretamente por servidores pblicos, que agem
em nome prprio e com recursos prprios, para exercerem atividade de interesse social relativa ao servio
prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam. Recebem fomento do Estado,
quer atravs de dotaes oramentrias especficas, quer por meio de cesso provisria de servidores pblicos e
tambm por permisso provisria de uso de bens pblicos. So geralmente institudas sob a forma de fundao de
natureza privada (mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao ou cooperativa), mas que precisam
celebrar vnculos jurdicos com o Estado, em regra sob a forma de convnios. No se sujeitam ao regime jurdico-
administrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada. Assim, os seus contratos so de direito privado,
celebrados sem licitao e seus empregados so celetistas, contratados sem concurso pblico. Exemplo: Fundao
Faculdade de Direito Bahia, vinculada Universidade Federal da Bahia (CUNHA JUNIOR, p. 231 e 232). Essas
entidades no tinham disciplina legal especfica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio estabelecer as normas
que disciplinam as relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica
e as fundaes de apoio. So regidas pelo Cdigo Civil, e sujeitas, em especial, fiscalizao do Ministrio
Pblico, nos termos do CC e do CPC, legislao trabalhista e ao prvio registro e credenciamento no Ministrio
da Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente. O Decreto presidencial
5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94, E foi depois revogado pelo Decreto n 7.423, de 31 de dezembro de
2010. Recentemente, a Lei n. 13.019/2014 veio suprir a lacuna existente, uma vez que abrange todas as entidades
privadas sem fins lucrativos que firmam parceria com o poder pblico de todos os entes federativos, e algumas de
suas normas atingiro as fundaes de apoio, como as constantes nos artigos 39 a 41 (PIETRO, 2015, p. 617-
618).

5. JULGADOS SOBRE O TEMA


- STF, RE 789874/DF, 2014, Info 759. Os servios sociais autnomos, por possurem natureza
jurdica de direito privado e no integrarem a Administrao Pblica, mesmo que desempenhem atividade de
interesse pblico em cooperao com o ente estatal, no esto sujeitos observncia da regra de concurso
pblico (CF, art. 37, II) para contratao de seu pessoal. (...) No mrito, o Tribunal lembrou que a configurao
jurdica dessas entidades relacionadas aos servios sociais teriam sido expressamente recepcionadas pelo art.
240 da CF e pelo art. 62 do ADCT. Recordou ainda que os servios sociais do Sistema S (...), vinculados s
entidades patronais de grau superior e patrocinados, basicamente, por recursos recolhidos do prprio setor produtivo
beneficiado, teriam inegvel autonomia administrativa. Asseverou que essa autonomia teria limites no controle
finalstico exercido pelo TCU quanto aplicao dos recursos recebidos, sujeio que decorreria do art. 183
do Decreto-lei 200/1967 e do art. 70 da Constituio. (...) Assinalou que a no obrigatoriedade de submisso das
entidades do denominado Sistema S aos ditames constitucionais do art. 37, notadamente ao seu inciso II, no as
eximiria de manter um padro de objetividade e eficincia na contratao e nos gastos com seu pessoal.
Enfatizou que essa exigncia traduziria um requisito de legitimidade da aplicao dos recursos arrecadados na
manuteno de sua finalidade social, porquanto entidades de cooperao a desenvolver atividades de interesse
coletivo. (...) Registrou que a ausncia de imposio normativa de observncia obrigatria dos princpios gerais
da Administrao Pblica na contratao de pessoal, no se aplicaria a certos servios sociais (como APS,
APEX e ABDI) e outras espcies de entidades colaboradoras com o Poder Pblico, cuja disciplina geral imporia
a adoo desses princpios.
- STF, ADI 1949/RS, 2014, Info 759. Agncia reguladora estadual e destituio de dirigentes. O
Tribunal aduziu que o legislador infraconstitucional no poderia criar ou ampliar os campos de interseco
entre os Poderes estatais constitudos, sem autorizao constitucional, como no caso em que extirpa a
possibilidade de qualquer participao do governador na destituio de dirigente de agncia reguladora e
transfere de maneira ilegtima, a totalidade da atribuio ao Poder Legislativo local. Afirmou que a natureza
da investidura a termo no referido cargo, bem assim a incompatibilidade da demisso ad nutum com esse regime,
exigiriam a fixao de balizas precisas quanto s situaes de demissibilidade dos dirigentes dessas entidades. A
Corte destacou que, em razo do vcuo normativo resultante da inconstitucionalidade da legislao estadual,
fixaria, enquanto perdurasse a omisso normativa, hipteses especficas de demissibilidade dos dirigentes da
entidade. No ponto, foi alm do que decidido na medida cautelar (noticiada no Informativo 171), para estabelecer,
por analogia ao que disposto na Lei federal 9.986/2000, que a destituio desses dirigentes, no curso dos mandatos,
dar-se-ia em virtude de: a) renncia; b) condenao judicial transitada em julgado; ou c) processo administrativo
disciplinar, sem prejuzo da supervenincia de outras possibilidades legais, desde que observada a necessidade de
motivao e de processo formal, sem espao para discricionariedade pelo chefe do Executivo. O Colegiado
assentou, tambm, a constitucionalidade do art. 7o da aludida lei gacha, que determina a prvia aprovao
da indicao pela assembleia legislativa para nomeao e posse dos dirigentes da autarquia. Asseverou que a
Constituio permite que a legislao condicione a nomeao de determinados titulares de cargos pblicos
prvia aprovao do Senado Federal (art. 52, III), aplicvel aos Estados-membros, por simetria.
101
14.b. Servio pblico. Conceito. Classificao. Regime jurdico. O usurio do servio pblico.

1. CONCEITO. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material


destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado
assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de
Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em
favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo (MELLO, p. 679). Para Jos dos Santos
Carvalho Filho, servio pblico toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob
regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade.
Dois elementos fundamentais compem o referido conceito: a) a prestao de utilidade ou comodidade
fruvel singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestao baseada em um regime de Direito
Pblico formado por princpios e regras caracterizados pela supremacia do interesse pblico sobre o privado
(substrato formal).Quando houver prestao de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel diretamente
pelos administrados, haver servio governamental, mas no necessariamente servio pblico, que s existir se o
regime de sua prestao for o regime administrativo, vale dizer, se a prestao em causa configurar atividade
administrativa pblica.

2. REGIME JURDICO. Como o servio institudo pelo Estado e alveja o interesse coletivo, nada mais
natural que ele se submeta a regime de direito pblico. Na verdade, no se precisa admitir que a disciplina seja
integralmente de direito pblico, porque, como sabido, alguns particulares prestam servios em colaborao com
o Poder Pblico. Pode-se at mesmo dizer que nesses casos o regime ser hbrido, predominando, porm, o
regime de direito pblico quando em rota de coliso com o de direito privado. O regime jurdico composto pelos
seguintes princpios:
a) do dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao direta ou indiretamente;
b) da supremacia do interesse pblico;
c) da adaptabilidade (atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do
poder pblico);
d) da universalidade (o servio indistintamente aberto generalidade do pblico);
e) da impessoalidade (no discriminao entre usurios);
f) da continuidade (direito dos usurios a no suspenso ou interrupo);
g) da transparncia (acesso ao pblico do conhecimento relativo ao servio e a sua prestao);
h) da motivao (dever de fundamentar as decises atinentes ao servio);
i) da modicidade das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade de
contraprestao);
j) do controle interno e externo sobre as condies de sua prestao.

3. CLASSIFICAES:
Servios Pblicos Prprios x Imprprios. Prprios: so aqueles que, atendendo a necessidades
coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio
de concessionrios e permissionrios). Imprprios: so os que, embora atendendo tambm a necessidades
coletivas, no so assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele
autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o
nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por instituies financeiras, os de seguro e de previdncia
privada (art.192, I e II).
Jos dos Santos Carvalho Filho prefere utilizar a classificao em servios delegveis (por sua natureza,
comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores) e indelegveis (s podem ser prestados
pelo Estado diretamente);

Quanto ao objeto, os servios podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais.
Administrativos: so os que a Administrao Pblica executa para atender as suas necessidades internas ou
preparar outros servios que sero prestados ao pblico. Ex: imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles
que a Administrao pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem
econmica. Ex: transportes, energia eltrica, telecomunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a necessidades
coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a iniciativa privada. Ex: Sade, educao,
previdncia, etc.

Servios Gerais/coletivos (uti universi) e Servios Individuais/singulares (uti singuli). Gerais: so


prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus usurios so indeterminados e indeterminveis. Servios
uti singuli ou individuais ou divisveis: so aqueles prestados a beneficirios determinados. A Administrao sabe
a quem presta o servio e capaz de mensurar a utilizao por parte de cada um dos usurios, separadamente.

Servios Exclusivos e no Exclusivos. Exclusivos: o poder pblico deve prest-los de forma exclusiva
(ex: servio postal e correio areo nacional). No exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou por particular
(ex: sade, educao) (DI PIETRO, p. 110 a 113).

Servios Administrativos e de Utilidade Pblica. Administrativos: so aqueles que o Estado executa


para compor melhor a sua organizao, como o que implanta centro de pesquisas. De utilidade pblica:

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destinam-se diretamente aos indivduos, ou seja, so proporcionados para sua fruio direta. Ex: energia
domiciliar.

4. O USURIO DO SERVIO PBLICO: A figura central em tema de servio pblico o usurio, haja
vista que o servio institudo unicamente em seu favor. O agente executivo do servio, seja a prpria Administrao
ou o concessionrio, tem obrigao de prestar o servio ao usurio ou consumidor, nos termos fixados nas leis
e regulamentos. De fato, a justificativa substancial para a existncia do prprio Estado a de oferecer aos
administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos servios pblicos (MELLO, p. 751 e 752). O art.
7o, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispe que os usurios tm o direito de receber
servio adequado, isto , aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. Os usurios possuem no somente direitos, mas
tambm deveres, os quais podem ser de trs ordens: administrativa, concernente a dados a serem apresentados
pelo interessado junto Administrao; tcnica, relativa s condies tcnicas necessrias para a Administrao
prestar o servio; e pecuniria, no que diz respeito remunerao do servio.

JURISPRUDNCIA RELACIONADA:
- STF, ADI 3558/RJ (Pleno, 29/11/2011): por entender violada a competncia da Unio, o pleno do STF
julgou inconstitucionais leis fluminenses que determinavam a instalao de medidores individuais de consumo e a
cobrana individualizada dos servios de consumo coletivo por parte das concessionrias de servios pblicos
fornecedoras de luz, gua, telefonia fixa e gs naquela unidade federativa.
- Smula Vinculante n. 27: Compete Justia estadual julgar causas entre consumidor e
concessionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no seja litisconsorte passiva necessria,
assistente, nem opoente.
- STF, RESP 1246070 (2 a Turma, 18/6/2012): pacfico o entendimento do STJ no sentido de que a
cobrana em face de concessionria de servio pblico pelo uso de solo, subsolo ou espao areo ilegal (seja
para a instalao de postes, dutos ou linhas de transmisso, p. ex.), porque (i) a utilizao, neste caso, reverte em
favor da sociedade - razo pela qual no cabe a fixao de preo pblico - e (ii) a natureza do valor cobrado no
de taxa, pois no h servio pblico prestado ou poder de polcia exercido.
- STF, AgRg nos EREsp 1003667 (1a seo, 25/8/2010): considerado o interesse da coletividade,
segundo a jurisprudncia, a concessionria ou permissionria no pode interromper a prestao do servio pblico
quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos de interesse do grupo social, como escolas,
hospitais, reparties pblicas, dentre outros. Nesses casos, cabe a ela ingressar com ao de cobrana.
- STJ, AgRg no AREsp 543.404/RJ, 2015. A suspenso do servio de energia eltrica, por empresa
concessionria, em razo de inadimplemento de unidades pblicas essenciais - hospitais; pronto-socorros; escolas;
creches; fontes de abastecimento d'gua e iluminao pblica; e servios de segurana pblica -, como forma de
compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade.
- STF, AgRg no REsp 1122762/SP (2a Turma, 24/11/2009): em relao aos particulares, o STJ entende
que a concessionria no pode paralisar o servio por conta de dbitos antigos, isto , o inadimplemento deve ser
atual. Para as faturas antigas, ela deve entrar com ao de cobrana.
- STJ, AgRg no AREsp 284.187/RS, 2013. O corte de servios essenciais, como gua e energia eltrica,
pressupe o inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, sendo invivel, pois, a suspenso do
abastecimento em razo de dbitos antigos.

103
14.c. Poltica Nacional de Biossegurana: pressupostos doutrinrios; regime jurdico;
instrumentos. Biossegurana, preveno, precauo e informao.

1. NOES GERAIS. Thom aponta que, se por um lado, a biotecnologia pode representar relevantes
avanos em campos como o da agricultura e da energia renovvel, por outro pode tambm apresentar riscos ao
meio ambiente e sade humana, motivo pelo qual impe-se o adequado controle de impactos dessa nova
ferramenta tecnolgica (2014, p. 796). Assim, o direito tem sido importante para compatibilizar a evoluo da
biotecnologia com a proteo da sade humana e do meio ambiente. A Biossegurana est inserida no ramo do
Direito Ambiental, tutelado constitucionalmente pelo artigo 225 da CF (II, IV e V), e trata-se de direito fundamental
de 3 gerao ou dimenso.
2. CONCEITO. ramo da cincia, que se dedica ao estudo, avaliao e o controle dos possveis
impactos derivados da utilizao da biologia moderna. Objetiva garantir que a biotecnologia se desenvolva em
perfeito equilbrio com a proteo da sade humana e animal, bem como do meio ambiente. Biossegurana: Em
sntese, biossegurana seria um conjunto de medidas para garantir a vida em suas diferentes manifestaes,
como processo biolgico e como qualidade essencial sade humana e aos ecossistemas naturais. (MILAR,
2011). Em termos prticos, entende-se por biossegurana um conjunto de polticas e de aes pblicas e privadas
compatveis com a disciplina jurdica dos riscos conhecidos, dos riscos potenciais e da ignorncia relacionados ao
emprego e/ou desenvolvimento de modernas tecnologias, tendo por propsito evitar a configurao de danos
graves e/ou irreversveis no apenas ao ambiente natural, mas igualmente sade humana e hereditariedade.
Para melhor compreenso do conceito, convm esclarecer que, se toda tecnologia, em seu amplo significado,
ocupa-se da ao humana sobre coisas e pessoas, as modernas tecnologias ocupam-se das aes humanas
cujas consequncias no se restringem aos contemporneos, no se limitam do ponto de vista espacial, nem
excluem o imprevisto.
3. PRESSUPOSTOS DOUTRINRIOS. A Lei 11.105/2005 no aplaina nem ratifica o caminho do
entendimento do desideratum legal, do seu pleno alcance e dos objetivos derradeiros da sociedade em relao
aos OGMs e biossegurana em geral. Menos ainda, deixa claro e definido o tipo de bem-estar-social e de
desenvolvimento socioeconmico e tecnolgico que preciso assegurar. Enfim, no traz luz alguma sobre a
aludida Poltica Nacional de Biossegurana PNB. Em ltima anlise, pergunta-se: o que pretende o legislador
inculcar e alcanar como resultado prtico concreto da nova legislao? (MILAR, 2011) Biossegurana: Trata-
se de um postulado ainda recente, colocado pela comunidade cientfica, pelas entidades ambientalistas e por
diversos outros segmentos da sociedade civil, tendo em vista as crescentes interferncias das inovaes
tecnolgicas que afetam os seres vivos vegetais, animais e humanos. Tais interferncias representam, em termos,
uma incgnita para a integridade do ecossistema planetrio, porquanto, se somadas, podem desencadear no
mundo natural efeitos imprevisveis a longo prazo. Casos h em que no esto presentes meras incgnitas,
mas, com certeza, riscos e danos efetivos aos seres e sistemas vivos. Da o carter eminentemente ambiental e
social dessas interferncias e alteraes provocadas pela Engenharia Gentica e pela Biotecnologia (MILAR,
2011) A Lei 11.105/2005 objetiva estabelecer normas de segurana e mecanismos de fiscalizao no uso das
tcnicas de Engenharia Gentica. Ao falar em normas de segurana, implicitamente, a lei abarca o conceito de que
a Engenharia Gentica implica riscos, que necessitam ser geridos. Oito atividades relativas aos OGMs so
abrangidas: construo, cultivo, manipulao, transporte, comercializao, consumo, liberao e descarte. (LEME
MACHADO)
4. REGIME JURDICO E INSTRUMENTOS. A Lei de Biossegurana veio regulamentar o disposto nos
incisos II, IV e V do art. 225 da CF, estabelecendo normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de
atividades que envolvam organismos geneticamente modificados. A Poltica Nacional de Biossegurana deve ser
implementada pela Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio), que uma instncia colegiada
multidisciplinar, criada atravs da lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, cuja finalidade prestar apoio tcnico
consultivo e assessoramento ao Governo Federal na formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional
de Biossegurana relativa a OGM, bem como no estabelecimento de normas tcnicas de segurana e pareceres
tcnicos referentes proteo da sade humana, dos organismos vivos e do meio ambiente, para atividades
que envolvam a construo, experimentao, cultivo, manipulao, transporte, comercializao, consumo,
armazenamento, liberao e descarte de OGM e derivados. A CTNBio editou diversas resolues, portarias e
instrues normativas, disciplinando a poltica nacional do meio ambiente.
Principais Agentes implementadores da Lei 11.105/2005: Conselho Nacional de Biossegurana
(art.8): Integrado por dez Ministros de Estados e pelo Secretrio Especial de Agricultura e Pesca da Presidncia
da Repblica, presidido pelo Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Conta ainda com uma
Secretaria Executiva tambm vinculada Casa Civil. O Conselho a ltima e definitiva instncia para recursos e
decises, nos termos que especifica a Lei. Sua funo mais importante assessorar o Presidente da Repblica na
formulao e na implementao da Poltica Nacional de Biossegurana PNB. (MILAR, 2011). Comisso Tcnica
Nacional de Biossegurana (art.10 e ss): instncia colegiada multidisciplinar de carter consultivo e deliberativo.
Integra o Ministrio da Cincia e Tecnologia. As suas decises relativas a aspectos de biossegurana do OGM vincula
os demais rgos e entidades da Administrao Pblica (art.14, 1). rgos e entidades de registro e
fiscalizao: so previstos pelo art.16, no mbito de diversos Ministrios. Comisso Interna de
Biossegurana (art.17): deve ser criada em toda instituio que utilize tcnicas e mtodos de engenharia gentica
ou realize pesquisas com OGM e seus derivados. As Comisses Internas de Biossegurana representam,
assim, uma espcie de capilarizao de todo o processo, que principia nas esferas mais elevadas da Federao e
se dirige para as bases operativas, estas j mais prximas dos problemas e das situaes concretas. (MILAR,
2011). Sistema de Informao em Biossegurana: funciona no mbito do Ministrio da Cincia e Tecnologia,
sendo responsvel pela gesto e divulgao das informaes relativas ao tema.
104
5. BIOSSEGURANA, PREVENO, PRECAUO E INFORMAO. Para alm dos riscos
conhecidos e dos riscos potenciais envoltos com o emprego e/ou desenvolvimento de modernas tecnologias, a
biossegurana tem ressaltado nos dias que correm, como problema de primeira grandeza, a questo da ignorncia
quanto s consequncias do agir tecnolgico. Para enfrent-los, dois so os princpios que norteiam as polticas
e as aes empregadas com o propsito de evitar a configurao de danos graves e/ou irreversveis: o princpio
da preveno e o princpio da precauo. O PRINCPIO DA PREVENO disciplina os riscos conhecidos, ou
seja, as situaes em que as consequncias do agir tecnolgico no so apenas conhecidas, mas tambm passveis
de atribuio de probabilidades objetivas. Nestas situaes, o princpio da preveno preconiza que medidas
sejam adotadas para evitar a configurao do dano. O PRINCPIO DA PRECAUO, por sua vez, disciplina duas
situaes bastante distintas entre si: as em que, embora as consequncias do agir tecnolgico sejam conhecidas,
no possvel a atribuio de probabilidades objetivas a cada uma delas; e as em que no so conhecidas todas
as consequncias do agir. primeira situao corresponde a disciplina dos riscos potenciais, segunda, a da
ignorncia. Em ambas as situaes, o princpio da precauo preconiza a adoo de medidas tendentes a no
gerar o dano, seja por meio da inverso do nus da prova, seja por meio da proibio, ainda que provisria, da
ao. O princpio da precauo previsto expressamente no art. 1o da Lei 11.105/05 (Esta Lei estabelece normas
de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte,
a transferncia, a importao, a exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a
liberao no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados,
tendo como diretrizes o estmulo ao avano cientfico na rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e
sade humana, animal e vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio
ambiente). Em que pese ser aplicada no direito ambiental em geral, aqui reforada, tendo em vista a ausncia
de certeza cientfica absoluta em relao ao tema. O Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana da Conveno
sobre Diversidade Biolgica de 2000 dispe que a falta de conhecimentos cientficos ou de consenso cientfico
no ser necessariamente interpretada como indicativo de um nvel determinado de risco, uma ausncia de risco ou
de um risco aceitvel. O que significa dizer que o princpio da precauo envolve um procedimento de avaliao de
riscos bastante distinto do preconizado pelo princpio da preveno, tendo-se em conta que a incerteza do risco, ao
no permitir a concluso da equao risco/vantagem em termos definitivos, pode exigir, at mesmo, a adoo de
medidas proibitivas, posto que provisrias, para no gerar o dano. Na rea de biossegurana, a incerteza do risco,
seja pela impossibilidade de atribuio de probabilidades objetivas a consequncias conhecidas do agir
tecnolgico, seja pela pura e simples ignorncia de todas as suas conseqncias, um grave fator de insegurana.
Paulo Affonso Leme Machado, citando o Comunicado de Bruxelas sobre o Princpio da Precauo, acentua
que a invocao do princpio da precauo uma deciso exercida quando a informao cientfica insuficiente,
no conclusiva ou incerta e haja indicaes de que os possveis efeitos sobre o ambiente, a sade das pessoas ou
dos animais ou a proteo vegetal sejam perigosos e incompatveis com o nvel de segurana escolhido. A introduo
de organismos geneticamente modificados (OGMs) gera uma incerteza cientfica. No h dvidas de que
os OGMs podem causar significativo impacto ao meio ambiente, diante do grau de incerteza cientfica quanto
aos reflexos no meio ambiente e na prpria sade humana. , em princpio e por natureza, potencialmente
causador de significativo impacto ambiental. Neste sentindo, o Poder Pblico deve aplicar o princpio da precauo,
de modo a evitar srios e irreversveis danos ambientais. Nesse contexto, o art. 1o da Lei 11.460/2007 veda a
pesquisa e o cultivo de OGMs nas terras indgenas e nas unidades de conservao, com exceo das APAs.
No que concerne s INFORMAES no mbito da biossegurana, observa-se que o art. 19 da Lei
11.105/2005 dispe sobre o sistema de informaes em biossegurana (SIB), criado, no mbito do Ministrio da
Cincia e Tecnologia, destinado gesto das informaes decorrentes das atividades de anlise, autorizao,
registro, monitoramento e acompanhamento das atividades que envolvam OGM e seus derivados. As disposies
dos atos legais, regulamentares e administrativos que alterem, complementem ou produzam efeitos sobre a
legislao de biossegurana de OGM e seus derivados devero ser divulgadas no SIB concomitantemente com a
entrada em vigor desses atos. Os rgos e entidades de registro e fiscalizao, referidos no art. 16 da Lei
11.105/2005, devero alimentar o SIB com as informaes relativas s atividades de que trata a Lei, processadas
no mbito de sua competncia. Com isso, resta assegurado o princpio da transparncia e informao em sede de
biossegurana. Ademais, o art.40 prev que os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo
humano ou animal, que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados, devero conter informao
nesse sentido em seus rtulos.
6. BIOSSEGURANA RELACIONADA AOS INDGENAS. O fato de muitas das comunidades indgenas
permanecerem isoladas ou manterem pouco contato a sociedade envolvente as torna particularmente atrativas para
fins de pesquisa cientfica, pois constituem grupos humanos com ndice muito baixo de interferncias externas, seja
sob o ponto de vista da miscigenao biolgica, seja no que concerne aos seus hbitos culturais. Dessa forma,
amplo o campo de pesquisas que podem ser realizadas, tanto as investigaes de natureza mdica e
farmacolgica, as quais comumente ocupam o centro das atenes em razo dos possveis riscos e malefcios que
podem causar, mas tambm aquelas voltadas sociologia, antropologia, educao, economia, e a outras
cincias. Aplica-se aqui, portanto, a larga conceituao de pesquisa e de pesquisa em seres humanos.
Qualquer pesquisa em seres humanos deve se dar luz dos trs princpios reconhecidos no Relatrio Belmont
e referendados pela biotica, quais sejam, os da autonomia, beneficncia e justia, alm de um quarto princpio, o
da no maleficncia, que reconhecido por muitos pesquisadores. Considerando essa especial vulnerabilidade, as
comunidades indgenas mereceram o tratamento conferido pela Resoluo 196/96 do Conselho Nacional da Sade,
que dispe que a pesquisa deve: a) prever procedimentos que assegurem a confidencialidade e a privacidade, a
proteo da imagem e no estigmatizao, garantindo a no utilizao das informaes em prejuzo das pessoas
e/ou comunidades; b) respeitar sempre os valores culturais, sociais, morais, religiosos e

105
ticos, bem como os hbitos e costumes, quando as pesquisas envolverem comunidades; c) garantir o
recebimento dos benefcios obtidos das pesquisas.
7. JURISPRUDNCIA a) AgR 2007.01.00.016599/PI, TRF 1, O art.40 da Lei 11.105/2005 no diferencia os
produtos com presena meramente adventcia de OGM ou seus derivados daqueles em que essa presena
deliberada, nem tampouco autoriza a fixao de limites mnimos atravs de regulamento; b) ADI 3510:
CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA
FINS TERAPUTICOS. c) ADI 3645: INFORMAO QUANTO PRESENA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE
MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E
ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V E
XII, DA CF. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS
ESTADOS.

106
15.a. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo histrica e fundamentos
jurdicos.

A responsabilidade do Estado constitui a obrigao, atribuda ao Poder Pblico, de recompor os danos


causados por seus agentes no exerccio de suas funes ou agindo nessa qualidade. Os pressupostos para
reparao civil so: ao/omisso do poder pblico, dano e nexo causal. Para o ressarcimento do prejuzo
necessrio que este seja certo, especial e anormal (esses dois ltimos requisitos em se tratando de
comportamentos estatais lcitos, segundo CABM).

1. EVOLUO HISTRICA: (a) Irresponsabilidade do Estado: o Estado no respondia por qualquer


prejuzo causado a terceiros. Ocorreu no perodo do Absolutismo Europeu. Prevalecia a mxima The King can do
no wrong. (b) Responsabilidade subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista): o Estado passa a responder mediante a
comprovao de culpa que poderia recair sobre o agente ou sobre o servio. A culpa recaa sobre o agente quando
era possvel sua identificao; caso contrrio, incidia sobre o servio (culpa annima). A culpa pela prestao do
servio era identificada pela expresso faute du service, traduzida como culpa/falta do servio. Verificava-se
quando o servio no funcionava; funcionava mal; ou funcionava atrasado. (c) Responsabilidade objetiva (Teoria
Publicista): o Estado responde pelos danos causados com base no conceito de nexo de causalidade na relao
de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as consequncias dele resultantes. No se cogita a necessidade
de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a culpa ou o dolo. A responsabilidade objetiva possui duas variantes:
(c.1) Responsabilidade objetiva com base no risco integral: o Estado no pode invocar excludentes de
responsabilidade, como caso fortuito ou fora maior; (c.2) Responsabilidade objetiva com base no risco
administrativo: permitido invocar as excludentes.

2. HISTRICO NO BRASIL:
a) Constituio 1824 Art. 178, n. 29. Os empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e
omisses praticados no exerccio de suas funes e por no fazerem efetivamente responsveis aos seus subalternos, cujo
equivalente constava do art. 82 da Constituio de 1891. Para CABM, significava que o agente respondia
solidariamente com o Estado.
b) Constituio de 1937 - Art. 158: Os funcionrios pblicos so responsveis, solidariamente, com a Fazenda
Nacional, Estados e Municpios, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus
cargos. No havia necessidade de ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico respondia solidariamente
poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidria.
c) Constituio de 1946 - Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis
pelos danos que seus funcionrios, agindo nesta qualidade, causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva
contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. O funcionrio s respondia se fosse
comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a solidariedade. Introduziu a teoria da
responsabilidade objetiva.
d) Constituio de 1967 e 1969 - Art. 105: As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que
seus funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao de regresso contra o funcionrio que
agiu com culpa ou dolo. Acrescenta a possibilidade de ao regressiva no caso de dolo do agente.
e) Perfil atual art. 37, 6., da CF/88 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado,
prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Os requisitos para a
ao de regresso so condenao com trnsito em julgado e caracterizao de culpa ou dolo. A Lei n. 4.619/65
estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria.
(e.1) Responsabilidade por ato comissivo: as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas
de direito privado, quando prestadoras de servio pblico, em regra, respondero de forma objetiva, na modalidade
do risco administrativo. No entanto, excepcionando-se tal regra, tem-se a responsabilidade na modalidade do risco
integral em se tratando de dano nuclear (art. 21, XXIII, d, da CF), e dano ambiental (art. 225,3). Ressalta-se que,
as pessoas jurdicas de direito privado que prestem atividades econmicas podem vir a responder de modo
objetivo por fora da aplicao do CDC ou do art. 944 do CC.
(e.2) Responsabilidade por omisso: Segundo Hely a responsabilidade objetiva na modalidade de
risco administrativo, no importando a natureza do dano (se advindo da omisso ou ao do Estado). Para CABM,
cuja tese majoritria, se o dano for decorrente de omisso, significa que a responsabilidade recaiu sobre a no
prestao de servio, ou prestao deficiente, sendo a responsabilidade, na viso deste doutrinador, subjetiva
(faute du service). No entanto, o STF tem admitido a responsabilizao de forma objetiva da Administrao Pblica
quando restar comprovado que a prpria Administrao se colocou na posio de garante ou quando houver o
descumprimento de um dever legal por parte da Administrao (RE 633138, 1 Turma, 2012) e desde que haja um
nexo causal direto entre o dano e a conduta. Nesse sentido: - RE 607771, 2 Turma, STF, 2010: reconheceu-se a
responsabilidade objetiva no caso de latrocnio cometido por foragido, visto que a A negligncia estatal no
cumprimento do dever de guarda e vigilncia dos presos sob sua custdia, a inrcia do Poder Pblico no seu dever
de empreender esforos para recaptura do foragido so suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. - RE
409203, 2 Turma, STF, 2006: foi reconhecida a responsabilidade objetiva em caso de estupro cometido por
foragido, pois no caso houve flagrante descumprimento da Lei de Execuo Penal, pois um condenado submetido
a regime prisional aberto praticou, em sete ocasies, falta grave de evaso, sem que as autoridades responsveis
pela execuo da pena lhe aplicassem a regresso do regime prisional. Na oitava vez que se evadiu ele cometeu o
crime de estupro contra uma menor de 12 anos. - AI 734689, 2 Turma, STF, 2012: reconhecimento da
responsabilidade objetiva em caso de tratamento hospitalar inadequado, por indisponibilidade da UTI peditrica e
107
de aparelho de respirao artificial que levou a morte. O STJ tambm tem reconhecido a responsabilidade objetiva
do Estado no caso de morte de preso sob a sua custdia em delegacia de polcia (Resp 1022798, 2 Turma, 2008)
e no interior do presdio (Resp 1054443, 2 Turma, 2009).

3. PONTOS POLMICOS:
a) Denunciao da lide: h divergncia. STJ admite, mas reputa no obrigatria, j que a
responsabilidade do Estado objetiva e a do servidor subjetiva, tendo ambas fundamentos diversos (EREsp
313886, 1 Seo, 2004).
b) Ao direta contra o agente pblico: para o STF (RE 327904, 1 Turma, 2006) no h possibilidade de
ingressar com ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art. 37 da Constituio Federal dispe que a
responsabilidade do Estado que tem direito regressivo contra o causador do dano, estabelecendo uma dupla
garantia.
c) Prazo Prescricional: a 1 Seo do STJ, no julgamento do EREsp 1.200.764 (2012), reafirmou que o
prazo de reparao pelos danos causados pela Fazenda Pblica de 05 anos, nos termos da lei 9494/97.
d) Indenizao por dano moral em virtude de superlotao carcerria: Resp 962934/MS (2 Turma,
2011) - pleiteava-se a indenizao por dano moral em favor de detento, por superlotao do sistema carcerrio. Tal
pretenso restou indeferida nos seguintes termos: A condenao do Estado indenizao por danos morais
individuais, como remdio isolado, arrisca a instituir uma espcie de pedgio-masmorra, ou seja, deixa a impresso
de que ao Poder Pblico, em vez de garantir direitos inalienveis e imprescritveis de que so titulares, por igual,
todos os presos, bastar pagar, aos prisioneiros que disponham de advogado para postular em seu favor, uma
bolsa-indignidade pela ofensa diria, continuada e indesculpvel aos mais fundamentais dos direitos, assegurados
constitucionalmente. 3. A questo no trata da incidncia da clusula da reserva do possvel, nem de assegurar o
mnimo existencial, mas sim da necessidade urgente de aprimoramento das condies do sistema prisional, que
dever ser feito por meio de melhor planejamento e estruturao fsica, e no mediante pagamento pecunirio e
individual aos apenados.

4. RESPONSABILIDADE JUDICIAL: de acordo com o art 5., inc. LXXV, da CF, o Estado responde por
erro judicial, assim como na hiptese do condenado previsto na sentena. O art. 133 do CPC estabelece a
possibilidade de responsabilizar o juiz, por perdas e danos. O STF j decidiu que "salvo os casos expressamente
previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos de juzes", bem como que "priso
em flagrante no se confunde com erro judicirio a ensejar reparao nos termos da 2 parte do inciso LXXV do
art. 5 da Constituio Federal" (RE 553637, 2 T., 2009) e, do mesmo modo, "Decreto judicial de priso preventiva
no se confunde com o erro judicirio (...) mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha a ser absolvido" (RE
429518 AgR, 2 T., 2004).

5. RESPONSABILIDADE LEGISLATIVA: O Estado responde por leis inconstitucionais que causarem


prejuzos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judicirio, em sede de
controle abstrato (REsp 571645, 2 Turma, 2006), embora a doutrina admita que a declarao de
inconstitucionalidade possa ser incidental (JSCF). Os prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os
lucros cessantes e os danos emergentes. Di Pietro afirma que as leis de efeitos concretos tambm podem gerar o
dever de indenizar.
- MI 283 DF: mora na edio de lei necessria ao direito de reparao em face da Unio contido
art.8,3 ADCT. No caso, foi concedido prazo para Unio regular e se ela no regulasse, reconheceu-se a
possibilidade de o impetrante pleitear perdas e danos.

6. CASUSTICA
- STJ, REsp 1.443.038-MS, 2015, Info 556. O termo inicial da prescrio de pretenso indenizatria
decorrente de suposta tortura e morte de preso custodiado pelo Estado, nos casos em que no chegou a ser
ajuizada ao penal para apurar os fatos, a data do arquivamento do inqurito policial.
- STJ, REsp 1.492.710-MG, 2014, Info 553. O consumidor faz jus a reparao por danos morais caso
comprovada a existncia de cadver em avanado estgio de decomposio no reservatrio do qual a
concessionria de servio pblico extrai a gua fornecida populao. De incio, fica configurada a
responsabilidade subjetiva por omisso da concessionria decorrente de falha do dever de efetiva vigilncia do
reservatrio de gua. Ainda que se alegue que foram observadas todas as medidas cabveis para a manuteno
da segurana do local, fato que ele foi invadido, e o reservatrio passvel de violao quando nele foi deixado um
cadver humano. Ficou caracterizada, ademais, a falha na prestao do servio, indenizvel por dano moral,
quando a concessionria no garantiu a qualidade da gua distribuda populao, porquanto inegvel que, se o
corpo estava em decomposio, a gua ficou por determinado perodo contaminada. Outrossim, inegvel, diante
de tal fato, a ocorrncia de afronta dignidade da pessoa humana, consistente no asco, angstia, humilhao,
impotncia da pessoa que toma cincia que consumiu gua contaminada por cadver em avanado estgio de
decomposio. Sentimentos que no podem ser confundidos com o mero dissabor cotidiano. Ainda que assim no
fosse, h que se reconhecer a ocorrncia de dano moral in re ipsa, o qual dispensa comprovao do prejuzo
extrapatrimonial, sendo suficiente a prova da ocorrncia de ato ilegal, uma vez que o resultado danoso presumido.
- STF, ADI 2255/ES, 2014, Info 768. ADI: reconhecimento de responsabilidade civil do Estado e iniciativa
legislativa. O Plenrio julgou improcedente pedido formulado em ao direta ajuizada em face da Lei 5.645/1998
do Estado do ES. A referida norma, de iniciativa parlamentar, autoriza o Poder Executivo estadual a reconhecer
sua responsabilidade civil pelas violaes aos direitos vida e integridade fsica e psicolgica

108
decorrentes das atuaes de seus agentes contra cidados sob a guarda legal do Estado. A Corte destacou no
haver, na espcie, a alegada violao ao art. 61, 1o, II, b, da CF, que fixa a competncia privativa do Presidente
da Repblica (...). Ademais, a disciplina estabelecida na norma impugnada, a dispor sobre responsabilidade civil
matria de reserva legal , seria, inclusive, salutar. Permitiria que a Administrao reconhecesse, motu proprio, a
existncia de violao aos direitos nela mencionados.
- STF, ADI 1358/DF, 2015, Info 773. Responsabilidade civil do Estado e instituio de penso especial
para vtimas de crimes. O Plenrio confirmou medida cautelar (noticiada no Informativo 16) e julgou procedente
pedido formulado em ao direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 842/1994 do DF, na redao dada
pela Lei 913/1995, bem como do art. 2 da Lei 913/1995, tambm daquele ente federativo. As normas impugnadas,
ao institurem penso especial a ser concedida pelo Governo do Distrito Federal em benefcio dos cnjuges de
pessoas vtimas de determinados crimes hediondos independentemente de o autor do crime ser ou no agente
do Estado , ampliariam, de modo desmesurado, a responsabilidade prevista no art. 37, 6, da CF.

Questo da prova oral do 27CPR: 1) Responsabilidade do Estado. Fale sobre o histrico. Hoje, como ? Como
nos atos omissivos? Cabe em atos judiciais? Atos legislativos?

109
15.b. Responsabilidade fiscal.

um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como significado o zelo na arrecadao das receitas
e realizao das despesas pblicas, obrigando o gestor a cumprir os limites de gasto com pessoal, e da dvida
pblica, agindo com transparncia, e de forma planejada. Nos termos do art. 1o, pargrafo 1o, da LC: A
responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e
corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de
resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita,
gerao de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de
crdito, inclusive por antecipao de receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar.

A LRF determina a implantao de mecanismos de transparncia e de incentivo participao popular


no controle das contas pblicas. Para isso, ela exige, dentre outras coisas, que os gestores pblicos publiquem
demonstrativos, durante o ano em curso, para que se possa acompanhar a execuo oramentria daquele
exerccio.

Salienta-se ainda, no que toca a realizao de despesas e assuno de obrigaes por parte dos entes
pblicos, a lei 10.028/00, que incluiu no CP o captulo IV, crimes contra as finanas pblicas (arts. 359-A a 359-H).

110
15.c. Licenciamento ambiental. Avaliao de impactos ambientais. Estudos ambientais.
Audincias pblicas.

LICENCIAMENTO AMBIENTAL: um dos instrumentos da PNMA (Lei 6.938/81, art. 9, IV), baseado
nos princpios do desenvolvimento sustentvel, da preveno, precauo e do poluidor-pagador. Constitui
um procedimento administrativo destinado a produzir um ato-condio para a construo, instalao, ampliao
e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou
potencialmente poluidores12, bem como capazes de, sob qualquer forma, causar degradao ambiental (arts. 10,
PNMA e 1, I, Res. 237/97), sejam eles pblicos ou privados. Portanto, destina-se no s instalao das
atividades, mas tambm para a localizao, ampliao e operao. Isso porque, sendo o meio ambiente patrimnio
pblico a ser assegurado tendo em vista o uso coletivo, no h um direito subjetivo sua livre utilizao, e disso
resulta a necessidade de que haja consentimento estatal isso se d pelo procedimento de licenciamento
ambiental. Destinando-se ao controle prvio pelo poder pblico, o licenciamento integra a tutela preventiva
administrativa do meio ambiente (THOM, 2014, p. 235-236).
composto por diversas etapas (art. 10, Res. 237/97), dentre as quais esto a publicao do pedido13,
os estudos ambientais, as audincias pblicas e as LP, LI, LO14. Concludas as etapas, a Administrao Pblica
expede a licena ambiental, que ato administrativo em que o poder pblico estabelece as condies, restries
e medidas de controle a serem observadas pelo empreendedor (THOM, p. 238). Diante do fato de a legislao
ambiental usar os termos licena e autorizao sem atentar ao sentido tcnico, h divergncia na doutrina quanto
a natureza jurdica da licena ambiental15. A lei pode trazer outras espcies de licenas ambientais ou de
licenciamento ambiental, assim como o CONAMA, por meio de Resolues (arts. 9 e 12, da Res. 237/97).

O licenciamento, por constituir exerccio do poder de polcia, enquadra-se na competncia material


comum da Unio, Estados, DF e Municpios (CF, art. 23, III, VI e VII). Antes da LC 140, que regulamentou o
exerccio da citada competncia comum, a matria era tratada pela Res. 237/97 e pela PNMA. A LC 140, que se
aplica aos processos de licenciamento e autorizao iniciados a partir de sua vigncia (8.12.11), manteve a maioria
das previses contidas na Res. 237 (confira no quadro comparativo), utilizando critrios variados para determinar
a competncia:
(i) ente instituidor da unidade de conservao, com exceo das APASs (art. 8o, XV);
(ii) a localidade/desenvolvimento das atividades licenciadas (art. 7, XIV, a, b, c, d, e; art. 9, XIV,
b);
(iii) a natureza militar, radioativa ou nuclear do empreendimento (art. 7, XIV, f, g);
(iv) abrangncia do impacto (art. 9, XIV, a).
Previu a competncia residual dos Estados (art. 8, XIV) e acrescentou, no mbito da competncia
federal as atividades que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposio da
Comisso Tripartite Nacional, assegurada a participao de um membro do CONAMA, e considerados os critrios
de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento (art. 7, XIV, h).
A LC 140 conservou a realizao do licenciamento em um nico nvel de competncia (art. 13),
visando a evitar conflitos e sobreposies de atribuies entre os entes federados16. Previu, ainda, a possibilidade

12
O licenciamento obrigatrio para as atividades arroladas no anexo da Res. 237/97, embora possa ser exigido para
outras atividades, de acordo com o entendimento discricionrio da Administrao, sendo o rol exemplificativo.
13
Res. 281/2001.
14
As etapas do licenciamento ambiental compreendem a concesso de licenas preliminares (licena prvia e licena de
instalao) e uma licena final (licena de operao), a qual ser concedida apenas se cumpridas as exigncias contidas nas
licenas preliminares (art. 8, I, II e III, Res. 237/97).
15
Enquanto, para alguns (Roberto Fink, Andr Camargo Horta de Macedo, Ricardo Carneiro), a licena ambiental possui carter
de licena administrativa, cuja concesso torna-se obrigatria com a demonstrao pelo interessado do preenchimento
integral das exigncias legais; para outros (Paulo Afonso Leme Machado, Toshio Mukai e Vladimir Passos de Freitas), a
permissividade do exerccio de qualquer atividade feita pelo Poder Pblico pela via da autorizao, ou seja, por ato
discricionrio e precrio, sujeito a um juzo de convenincia e oportunidade. H, ainda, autores que defendem a licena
ambiental como uma nova espcie de ato administrativo, que rene as caractersticas das duas categorias tradicionais
(Andreas J. Krell). (MILAR, 2011, p. 515-19). Nicolao DINO, embora negue o carter vinculante da licena ambiental,
pois o mero cumprimento dos requisitos legais no gera direito subjetivo, pondera que no h discricionariedade pura, visto
que a Adm. condicionada a parmetros tcnico-cientficos "procedimentalizados" (due process ambiental), que devem ser
balanceados no jogo da conflituosidade de interesses plrimos (ponderao ecolgica), resultando, quando impossvel a
harmonizao, a opo pela prevalncia do resultado mais favorvel proteo do meio ambiente. (COSTA NETO, 2001, p.
312-215)
16
Antes da LC 140, alguns (dis Milar e Silvia Cappelli) criticavam o art. 7 da Res. 237/97, pois ao estabelecer o licenciamento
em um nico nvel de poder estaria usurpando Constituio competncia que esta atribuiu a todos os entes federados
em comum. E, por ser inconstitucional, no impediria que o licenciamento fosse cumulativamente efetivado
pelos trs nveis de governo ou, melhor, fosse implementado condomnios licenciatrios, a fim de expedir atos
administrativos complexos de licenciamento conjunto dos entes federados. A jurisprudncia j entendeu constitucional o
licenciamento por dois entes (REsp 588.022/SC).
111
de delegao por convnio da execuo das aes administrativas desde que o ente destinatrio possua rgo
ambiental capacitado a executar as aes administrativas a serem delegadas e de conselho do meio ambiente. A
grande novidade da LC 140 parece ser a previso da atuao supletiva (substitutiva: art. 2, II) e subsidiria
(auxiliar: art. 2, III) em sede de licenciamento. A inexistncia de rgo ambiental capacitado17 ou conselho de meio
ambiente nos Estados e DF implica a atuao supletiva da Unio; a inexistncia daqueles rgos nos Municpios
acarreta a atuao supletiva dos Estados; e a inexistncia dos citados rgos nos Municpios e Estados implica a
ao supletiva da Unio, sempre enquanto perdurar a ausncia (art. 15). Outro fator que gera a esposada
competncia supletiva o decurso dos prazos de licenciamento sem a emisso de licena ambiental (art. 14, 3o).
J a ao subsidiria, d-se por meio de apoio tcnico, administrativo ou financeiro, devendo ser solicitada pelo
ente originariamente detentor da competncia.
A LC 140 disciplinou as renovaes de licenas, que devem ser requeridas com antecedncia mnima
de 120 dias da expirao de seu prazo de validade, ficando este automaticamente prorrogado at a manifestao
definitiva do rgo ambiental (art. 14, 4o). Outro ponto de relevo foi a vinculao da competncia para lavrar
auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo ambiental ao rgo responsvel pelo
licenciamento/autorizao. Nesse sentido, a LC conferiu prevalncia ao auto de infrao lavrado pelo rgo
detentor da atribuio para licenciar, mas ressalvou o exerccio pelos demais entes federativos da atribuio
comum de fiscalizao, bem como a possibilidade de, em casos de iminncia ou ocorrncia de degradao
ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento, tomar as medidas para evit-la, mitig-la ou cess-la (art. 17).
O licenciamento, apesar de ter prazo de validade18, est sujeito ao princpio rebus sic stantibus (art. 19, Res.
237/97). Neste caso, a doutrina diverge sobre eventual direito indenizao19.

ANTES DA LC 140 (competncia APS A LC140 (trouxe normas


COMPETNCIA PARA comum para a realizao de de cooperao entres os entes
LICENCIAR licenciamento regulada pela federados para o exerccio da
PNMA e pela Res. 237-CONAMA) competncia comum em sede
ambiental, regulamentando a
competncia para o licenciamento

ART. 7, XIV, DA LC140


UNIO ART. 4 DA RES. 237

ESTADOS E DF ART. 5 DA RES. 237 ART. 8 DA LC140

MUNICPIOS ART. 6 DA RES. 237 ART. 9 DA LC140

Uma das etapas do licenciamento a apresentao dos ESTUDOS AMBIENTAIS pertinentes (art. 3o e
art. 10, II, da RE. CONAMA 237/97 a avaliao de impactos ambientais tambm um dos instrumentos da
PNMA), aos quais se deve dar a devida publicidade. De acordo com a Res. CONAMA 237/97, estudos ambientais
so: so todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados localizao, instalao,
operao e ampliao de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsdio para a anlise da licena
requerida, tais como: relatrio ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatrio ambiental preliminar,
diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperao de rea degradada e anlise preliminar de risco.

A AVALIAO DE IMPACTO AMBIENTAL pode ser conceituada como: instrumento de poltica ambiental
formado por um conjunto de procedimentos capaz de assegurar, desde o incio do processo, que se faa um exame
sistemtico dos impactos ambientais de uma ao proposta (projeto, programa, plano ou poltica) e de suas
alternativas, e que os resultados sejam apresentados de forma adequada ao pblico a aos responsveis pela tomada
de deciso, e por eles considerados. Alm disso, os procedimentos devem garantir a adoo das medidas de
proteo do meio ambiente determinadas, no caso de deciso sobre a implantao do projeto. (Vocabulrio
bsico do meio ambiente, 1990. In: THOM, 2014, p. 190). Sendo distintas as gradaes de degradaes
ambientais, h tambm diferentes espcies de AIAs, sendo esse um gnero. Em casos de empreendimentos com
potencial de significativo impacto ambiental, a avaliao em impacto ambiental o EIA-RIMA (Estudo de Impacto
Ambiental e Relatrio de Impacto Ambiental).

O ESTUDO PRVIO DE IMPACTO AMBIENTAL uma espcie de Avaliao de Impacto Ambiental


AIA (ou estudos ambientais), sendo exigvel obrigatoriamente como fase dos licenciamentos de obra ou atividade
causadora de significativa degradao ambiental (CF, art. 225, 1, IV; Res. 237/97, art. 3). A realizao do EPIA
no impede que sejam exigidos outros estudos20. Deve ser prvio concesso da licena prvia (princpio da
preveno). A Res. 1/86 arrola, de forma exemplificava, atividades que so presumidamente21 causadoras de
significativa degradao. Excetuado os casos de presuno absoluta, verifica-se que a exigncia do EPIA pelo
rgo ambiental constitui ato administrativo discricionrio, uma vez que cabe equipe responsvel deste determinar
a realizao ou no do referido estudo. Concluindo pela inexistncia de significativa degradao, poder exigir outros
estudos de menor abrangncia (art. 3, Res. 237/97). O EPIA no vincula a deciso do rgo ambiental, o que no

112
exime, todavia, eventual apurao de responsabilidade da Administrao Pblica e do empreendedor em caso de
omisso. O EPIA deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, s custas do empreendedor, e conter todos os
possveis impactos do empreendimento (positivos, negativos, ambientais, econmicos e sociais), e as medidas
mitigadoras e compensatrias. Juntamente com o EPIA, deve ser elaborado o Relatrio de Impacto Ambiental
RIMA, em linguagem clara e objetiva, com as concluses do EPIA, tornando-o inteligvel populao, que possui
direito de acess-lo, salvo nos casos de comprovado sigilo industrial (art. 11, Res. 1/86).

AUDINCIA PBLICA. Apesar de no possuir carter deliberativo, mas apenas consultivo,


considerada uma importante ferramenta de participao da sociedade no processo de licenciamento ambiental.
Norteada pelo princpio da informao, pressuposto do princpio da participao, a AP presta-se a dar publicidade
ao RIMA e a recolher crticas e sugestes da populao. So legitimados a requerer sua realizao o rgo
ambiental, o Ministrio Pblico, as entidades civis ou, pelo menos, cinquenta pessoas por escrito. Aps o
recebimento do RIMA, o rgo ambiental, mediante publicao na imprensa local e abertura de edital, dever abrir
prazo, no inferior a 45 dias, para que os legitimados solicitem a AP, a ser realizada em local de fcil acesso. O
representante do rgo licenciador ser o responsvel pela conduo da AP, em cujo trmino ser lavrada ata que
orientar a deciso do rgo licenciador. Eventual omisso do rgo quanto ao pedido de AP acarreta a invalidade
da licena concedida e a responsabilidade solidria do rgo ambiental.

113
16.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais. Org. da sociedade civil de
interesse pblico.

O tpico est ligado ao tema Reforma Administrativa. Passa-se de um modelo altamente intervencionista
para outro que mais se aproxima de uma interveno mnima, da as privatizaes, etc. Foi nesse contexto que os
pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o
Estado, e do segundo setor, que o mercado, e em entidades pblicas no estatais so pblicas porque
prestam atividades de interesse pblico, e no estatais porque no integram a Administrao Pblica Direta ou
Indireta. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos, criou- se o Plano Nacional
de Publicizao PNP (Lei n. 9.637/98). Fala-se em publicizao porque se transfere ao setor pblico no-estatal,
por meio de parcerias, a prestao de atividades de carter social antes prestadas por pessoas e rgos
administrativos, que devero ser extintos. JSCF critica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo
publicizada, o que s ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos
governamentais; na verdade, ocorre uma desestatizao.

MSZP, aponta como entidades paralelas ao Estado os servios sociais autnomos, as entidades de
apoio (fundaes, associaes, cooperativas), organizaes sociais, organizaes da sociedade civil de interesse
pblico e organizaes da sociedade civil. Elas colaboram com o Estado desempenhando atividade no
lucrativa, e a elas o Estado dispensa especial proteo. Como pontos em comum entre todas as entidades pblicas
no estatais, a autora aponta: (a) no so criadas pelo Estado, embora algumas delas precisem de autorizao
em lei ou impulso estatal para criao; (b) em regra, no desempenham servio pblico delegado pelo Estado, mas
atividade privada de interesse pblico (com a ressalva das organizaes sociais); (c) recebem algum tipo de incentivo
do poder pblico (como um ttulo, auxlios, subvenes, cesso de servidores pblicos, outorga de bem pblico); (d)
possuem vnculos jurdicos com o poder pblico; (e) seu regime jurdico de direito privado, parcialmente
derrogado por normas de direito pblico (PIETRO, 2015, p. 603-604). A autora salienta ainda que todas esto
abrangidas pelo conceito de organizaes da sociedade civil disciplinadas pela Lei 13.019, de julho de 2014, mas
salienta: (a) as Organizaes Sociais foram expressamente excludas do mbito de aplicao dessa lei; (b) embora
adotando a denominao genrica de organizao da sociedade civil, a lei respeita a terminologia antes dela
vigente, em especial a das organizaes da sociedade civil de interesse pblico (PIETRO, 2015, p. 602-603).

1. ORGANIZAES SOCIAIS: As OS no constituem uma nova espcie de entidade, so pessoas


jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para o desempenho
de servios sociais no exclusivos do Estado, e que, por preencherem determinados requisitos previstos na Lei n.
9.637/98, recebem um tipo especial de qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder Pblico, mediante instrumento
jurdico denominado contrato de gesto (esse ajuste no configura propriamente um contrato, assemelhando-se
muito mais com a modalidade de convnio, na medida em que por meio deles busca-se atingir objetivos paralelos,
comuns, por meio de cooperao; no existem interesses contrapostos). Foi em virtude dessa natureza que a Lei
n. 9.648/98 inseriu na Lei de Licitaes uma nova hiptese de dispensa de licitao, qual seja, a celebrao de
contrato de prestao de servios com as organizaes sociais para atividades contempladas nos contratos de
gesto (art. 24, XXIV).
Os principais requisitos estabelecidos na Lei n. 9.637/98 so: (i) ter personalidade jurdica de direito
privado; (ii) a ausncia de fins lucrativos; (iii) dedicar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica,
desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente; (iv) proibio de distribuio de lucros; (v) possuir
Conselho de Administrao integrado por representantes do poder pblico e da sociedade civil. No caso das OS,
compete ao Ministrio competente fiscalizar a rea da atividade em que ela vai prestar servios, de acordo com a
mencionada qualificao. Com esse ttulo, elas podero receber recursos oramentrios e bens pblicos (estes por
meio de permisso de uso) para atingirem seus objetivos. possvel, ainda, a cesso de servidores pblicos com
nus para o governo. CABM entende ser uma inconstitucionalidade aberrante, por violao dos princpios da
licitao e da isonomia, qualificar uma OS para receber bens pblicos, recursos oramentrios e at servidores
pblicos, sem qualquer demonstrao de habilitao tcnica ou econmico-financeira23. Obs.: as OS foram
excludas do mbito de aplicao da Lei 13.019/2014.

2. ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO: Por meio da Lei 9.790/99, foi
institudo o regime da gesto por colaborao, criando as OSCIPs24. Da mesma forma que as OSs, so pessoas
jurdicas de direito privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo
especial de qualificao jurdica conferida por meio de termo de parceria. Essas entidades no podem ter fins
lucrativos e devem ter um dos seguintes objetivos: promoo da sade, educao, cultura, assistncia social,
segurana alimentar e nutricional, assistncia jurdica complementar, defesa do meio ambiente, promoo do

23 Obs.: ADI 1923 Ver a notcia: Vice-PGR contra dispensa de licitao em contratos entre OS e Poder Pblico. Disponvel
em: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/vice-pgr-e-contra-dispensa-de-licitacao-em-
contratos-de-prestacao-de-servicos-entre-os-e-poder-publico
24 A Lei 13.019/2014 tem aplicao subsidiria s OSCIPs, quando no h norma expressa na Lei 9.790/99. Como exemplo de
sua aplicao, podemos citar normas sobre chamamento pblico para seleo de entidade, sobre contrataes realizadas pelas
OSCIPs, dentre outras (PIETRO, 2015, p. 624).

114
desenvolvimento econmico e social, incluindo o combate pobreza, experimentao de novos modelos scio-
produtivos, promoo do voluntariado, realizao de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas relacionados a esses objetivos, promoo de valores universais, como tica, paz, cidadania, direitos
humanos, democracia. Alm disso, no podem estar includas no rol das pessoas jurdicas impedidas, previsto no
art. 2 da Lei (cooperativas, sindicatos, organizaes sociais, etc). Compete ao Ministrio da Justia conferir a
essas entidades a qualificao de OSCIP. No entanto, cumpre anotar que, diferentemente das OSCIP, as OSs so
discricionariamente qualificadas pelo Ministrio correspondente sua rea de atuao, porque possuem vnculo
direto com o Ministrio que mantm identidade (art. 2, II, Lei 9.637/98). Tambm no possuem as OSCIP um
Conselho de Administrao, mas sim um Conselho Fiscal, sendo que este no existe nas OS. No predomina nas
OSCIPs o regramento de direito pblico, a despeito do art. 10, V, da Lei 9790/99. A fiscalizao pelos Tribunais de
Contas restringe-se s verbas pblicas repassadas s entidades (art. 4, VII, d, da Lei 9790/99). A Lei 13.019/2014
introduziu algumas inovaes no tratamento das OSCIPs. Por exemplo, o chamamento pblico tornou-se obrigatrio
em todas as esferas de governo, colocando-se como instrumento adequado para a seleo de entidade com a qual
a Administrao Pblica pretenda fazer parceria. Foram exigidos certos requisitos para a seleo de entidade em
chamamento pblico (art. 24, par. 1, VII c/c art. 28) (PIETRO, 2015, p. 627-629). Alm disso, a partir da vigncia
da Lei, para se qualificarem como OSCIPs, as entidades devero ser pessoas jurdicas de direito privado sem
fins lucrativos que tenham sido constitudas e se encontrem em funcionamento regular h, no mnimo, 3 (trs) anos.

Caso descumpram as regras do contrato de gesto/termo de parceria, as OSs ou OSCIPs podero ser
desqualificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao errio e seus dirigentes responsabilizados pelos
danos ocasionados. Por receberem recursos pblicos, devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser
prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU, para fins de adoo das medidas administrativas e judiciais
cabveis. Membros de ambas podem responder por improbidade administrativa. Ademais, a necessidade de
concurso pblico limita-se aos entes de direito pblico, bem como s sociedades de economia mista e s empresas
pblicas.

3. DIFERENAS: MSZP: pretende-se com as OS que elas assumam determinadas atividades


desempenhadas por entidades da administrao, resultando na extino destas. Nas OSCIP, essa inteno no
resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta a existncia ou as
atribuies de entidades ou rgos integrantes da administrao. Pietro adiciona ainda que a OS recebe ou pode
receber delegao para prestao de servio pblico, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada,
com a ajuda do Estado (PIETRO, 2015, p. 624). CABM cita mais duas diferenas: o poder pblico no participa
dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS, no obstante seja possvel a participao de
servidores pblicos, sem direito remunerao; o objeto das OSCIP muito mais amplo que o das OS. Alm
disso, as OS firmam contrato de gesto, e as OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao poder
pblico do que as OSCIP.

4. BREVES COMENTRIOS SOBRE A LEI 13.019/2014


- A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014 (que entrar em vigor 360 dias aps sua publicao), estabeleceu
o regime jurdico das parcerias voluntrias, envolvendo ou no transferncias de recursos financeiros, entre a
administrao pblica e as organizaes da sociedade civil, em regime de mtua cooperao, para a consecuo
de finalidades de interesse pblico; definiu diretrizes para a poltica de fomento e de colaborao com
organizaes da sociedade civil e instituiu o termo de colaborao e o termo de fomento. Trata-se de lei que
contm normas gerais, aplicveis a todas as esferas federativas e respectivas entidades da Administrao indireta.
- De acordo com Pietro, so alcanadas pela lei todas as entidades do terceiro setor que faam parceria
com o poder pblico, para prestao de atividades de interesse pblico, em regime de mtua colaborao, que
podem ser includas no amplo conceito trazido pelo art. 2o, inciso I, da Lei: Para os fins desta Lei, considera-se: I -
organizao da sociedade civil: pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos que no distribui, entre os seus scios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou
lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades,
e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituio de fundo
patrimonial ou fundo de reserva.
- Pela lei, o convnio deixou de existir como instrumento de parceria entre o setor pblico e o privado,
salvo nos casos expressamente previstos em lei (art. 84). Nas palavras de Pietro, as parcerias celebradas com
entidades privadas que se enquadrem no conceito de organizao da sociedade civil tero que ser formalizadas
por meio de termos de colaborao ou termo de fomento, firmados com observncia das normas da Lei 13.019/14.
(PIETRO, 2015, p. 632).
- A lei tambm trouxe os conceitos de termo de colaborao e termo de fomento, a seguir destacados.
Os requisitos para sua celebrao esto previstos nos artigos 33 a 38, e as clusulas essenciais esto contidas no
art. 42.

Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se: VII - termo de colaborao: instrumento pelo qual so
formalizadas as parcerias estabelecidas pela administrao pblica com organizaes da sociedade civil, selecionadas
por meio de chamamento pblico, para a consecuo de finalidades de interesse pblico propostas pela administrao
pblica, sem prejuzo das definies atinentes ao contrato de gesto e ao termo de parceria, respectivamente, conforme
as Leis nos 9.637, de 15 de maio de 1998, e 9.790, de 23 de maro de 1999; VIII - termo de fomento: instrumento pelo
qual so formalizadas as parcerias estabelecidas pela administrao pblica com organizaes da sociedade civil,
selecionadas por meio de chamamento pblico, para a consecuo de finalidades de interesse pblico propostas pelas

115
organizaes da sociedade civil, sem prejuzo das definies atinentes ao contrato de gesto e ao termo de parceria,
respectivamente, conforme as Leis nos 9.637, de 15 de maio de 1998, e 9.790, de 23 de maro de 1999;

- A lei no utilizou a expresso licitao para designar o procedimento de seleo da organizao da


sociedade civil, mas falou em chamamento pblico, que no deixa de ser modalidade de licitao (PIETRO,
2015, p. 634). O art. 30 prev hipteses de dispensa de chamamento. O art. 31 prev ainda a inexigibilidade de
chamamento pblico na hiptese de inviabilidade de competio entre as organizaes da sociedade civil, em
razo da natureza singular do objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem ser atingidas por
uma entidade especfica.
- Ainda de acordo com Pietro, a Lei 13.019/2014 previu medidas que contribuem para a moralizao
das parcerias com as entidades do terceiro setor e para a correo de abusos, como: (i) medidas garantidoras
de transparncia, (ii) exigncia de chamamento pblico, (iii) maiores exigncias para que as OSCs possam
celebrar parcerias, (iv) previso de plano de trabalho, (v) restries para a liberao de recursos pblicos,
(vi) previso de monitoramento e avaliao, (vii) previso da figura de um gestor, (viii) atribuio Administrao
do poder de retomar os bens pblicos em podes das OSCs e de assumir a execuo do objeto, (ix) exigncia de
prestaes de contas (arts. 63 a 68), ix) previso de penalidades em caso de descumprimento do plano de
trabalho, (x) incluso de novas modalidades de atos de improbidade LIA, dentre outras (PIETRO, 2015, p. 646).

116
16.b. Proteo da probidade administrativa. Instrumentos de atuao. As sanes na Lei
8.429/1992. Prescrio.

1. PROTEO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA. Etimologicamente probidade vem de probus (o que


brota bem) e historicamente a expresso foi utilizada de forma figurativa para caracterizar o indivduo honrado,
ntegro, reto, honesto e virtuoso. Em contrapartida, improbidade relaciona-se com desonestidade, m fama,
incorreo, imoralidade. No h definio legal de probidade/improbidade, posicionando-se a doutrina majoritria no
sentido de que se trata de especificao do princpio da moralidade administrativa do art. 37 da CF. GARCIA e
ALVES indicam que a definio da probidade no passa unicamente pelo princpio da moralidade, mas pressupe
o cotejo da conduta do sujeito com o princpio da juridicidade, termo genrico que abarca todos os princpios
administrativos explcitos (art. 37 CF) e implcitos (proporcionalidade, razoabilidade...), bem como as regras
definidas em norma infraconstitucional. O entendimento que predomina tanto na doutrina quanto na jurisprudncia
o de que o conceito de improbidade no equivalente ao de moralidade, sendo aquele muito mais abrangente que
esse. Com efeito, possvel que algum pratique um ato de improbidade administrativa mesmo quando no haja
violao ao princpio da moralidade, como o caso, por exemplo, do agente que negue publicidade a atos oficiais
(art. 11, IV, da LIA). A CF preocupa-se com a proteo da probidade nos seguintes dispositivos: a) art. 14, 9,
que permite o estabelecimento, por lei complementar, de causas de inelegibilidade que visam proteger a probidade
administrativa; b) art. 15, V, que traz a condenao por improbidade como causa de suspenso dos direitos
polticos; c) art. 85, V, que prev ser crime de responsabilidade do Presidente aquele que atente contra a probidade.
O dispositivo constitucional mais importante sobre o tema o art. 37, 4, que prev:
(a) um rol mnimo ou seja, no taxativo - de sanes imputveis aos sujeitos ativos dos atos de improbidade
(suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica; ressarcimento ao errio); (b) a medida cautelar de
indisponibilidade de bens (art. 7 da 8.429/92) 25, e (c) a independncia da esfera criminal e poltico-
administrativa26.

2. INSTRUMENTOS DE ATUAO: possvel dividir o controle da probidade na administrao em


preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas deontolgicas (cdigos de tica); regras de
incompatibilidade (art. 9 da 8.666/93; art. 18 da 9.784/99 e Smula vinculante 13 STF); monitoramento da
evoluo patrimonial (art. 13 da 8.429/92). A figura do ombudsman, no incorporada na CF, mas cujas atribuies
guardam grande sintonia com aquelas atribudas ao Procurador Federal dos Direitos do Cidado (art. 11 ao 16 e
39 ao 42 da LC 75/93) muito relevante para a implementao do controle preventivo. O controle repressivo pode
se dar na esfera administrativa, legislativa e judicial, todas autnomas e independentes. O controle administrativo
decorre do poder-dever de autotutela (346 STF e 473 STF) e do poder hierrquico, podendo ser deflagrado de
ofcio, por requisio do MP (art. 22 da 8.429/92) ou por representao de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92).
Deve-se observar o procedimento administrativo disciplinar do estatuto do acusado, havendo a necessidade de
que a comisso processante d conhecimento ao MP e ao TC, que tero a faculdade de designar representante
para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92) 27. O controle legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas
(sendo irrelevante a aprovao ou rejeio das contas para a aplicao das sanes da 8.429/92 art. 21, II) e
das Comisses Parlamentares de Inqurito (cujas concluses podem ser encaminhadas ao MP para que promova
a responsabilizao civil ou criminal dos infratores art. 58, 3 CF). O controle judicial dos atos de improbidade
feito por meio do procedimento previsto na Lei 8.429/92, devendo o legitimado ativo buscar no pecar nem pela
insuficincia (como na utilizao leviana do argumento da reserva do possvel - STJ, REsp 699.287, 2 Turma,
2009), nem pelo excesso28. Majoritariamente entende-se que a notificao prvia dispensada quando houver
prvio inqurito civil ou outra espcie de procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ. O
STJ entende que a ausncia da notificao causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461, 2 Turma, 2010), a qual
somente poder ser reconhecida se a parte alegar sua ocorrncia na primeira oportunidade em que puder falar nos

25
H 3 medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento
do agente pblico, que poder ser determinada administrativa ou judicialmente; poder durar o tempo necessrio para a
instruo processual e que no gera prejuzo para a remunerao (art. 20); b) indisponibilidae de bens (art. 7) e c)
sequestro (art. 16). De acordo com o art. 17, a ao principal dever ser proposta dentro de 30 dias da efetivao da medida
cautelar, havendo acesa controvrsia no STJ se o termo inicial se conta do primeiro ato de constrio (REsp 1.115.370-SP)
ou do ltimo (REsp. 69.870).
26
A expresso sem prejuzo da ao penal cabvel foi um dos principais argumentos dos defensores da aplicabilidade da
8.429/92 aos agentes polticos no julgamento da Rcl. 2138, STF.
27
No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apurao de atos de improbidade administrativa, capaz de
gerar pena de demisso (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via administrativa, no exigindo a via judicial.
28
Como na inobservncia de direitos fundamentais do acusado ou na negao da margem de atuao epistmica do
administrador, em funo de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ, em repercusso geral,
entendeu no violar o devido processo legal a ausncia da notificao prvia do art. 17, 7 da 8.429/90 quando no se
trata de ao de improbidade administrativa tpica (ex: ao de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulao
do ato) (REsp 1.163.643-SP). Majoritariamente entende-se que a notificao prvia dispensada quando houver prvio
inqurito civil ou outra espcie de procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ. O STJ entende que
a ausncia da notificao causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461). Viola direito fundamental a aplicao retroativa
da lei de improbidade (REsp. 1.153.656-DF).
117
autos sob pena de precluso bem como se restar demonstrado o efetivo prejuzo. Viola direito fundamental
a aplicao retroativa da lei de improbidade (REsp. 1.153.656-DF,1 Turma, 2011). Ressalte-se ainda que a Lei
Anticorrupo (Lei 12.846/2013) determinou a responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas
pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira, objetivando a proteo da tica
administrativa29.

3. SANES: Possuem carter extrapenal, podendo ser aplicadas isoladas ou cumulativamente30,


levando-se em considerao na individualizao da pena a gravidade do fato, a extenso do dano e o proveito
patrimonial obtido pelo agente (art. 12, nico). O STJ no vem aplicando a insignificncia (REsp 892.818,
2 Turma, 2008). Segundo o art. 8 da LIA, a pena patrimonial aplicada ao ru pode ser transmitida aos
seus sucessores at os limites da herana. No que atine extenso punitiva da condenao, o juiz no precisa
se ater s sanes postuladas pelo autor em seu pedido inicial, podendo aplicar alguma outra sano nele no
mencionada. Segundo JSCF (2010, p. 188), a pretenso do autor a de que o juiz, julgando procedente o pedido,
reconhea a prtica do ato de improbidade e a consequente submisso LIA. As sanes so mero corolrio
da procedncia do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador, considerando os elementos
que cercam cada caso. A indicao errnea ou inadequada do dispositivo concernente conduta do ru no
impede que o juiz profira sentena fundada em dispositivo diverso, pois o ru se defende dos fatos que lhe so
imputados, independentemente da norma na qual se fundou o pedido veiculado na ao, sem que haja violao
ao princpio da congruncia entre pedido e deciso. O STJ tem manifestado adeso a esse mesmo entendimento.
Ainda, o STJ tem permitido que a medida cautelar de indisponibilidade alcance bens em quantidade suficiente
para garantir no s a pena de ressarcimento ao errio, mas tambm a pena de multa. Recentemente o STJ tem
reafirmado o entendimento de que, para a aplicao da medida de indisponibilidade dos bens, basta que seja
demonstrado o fumus boni iuris, j que nas aes de improbidade o periculum in mora presumido (REsp
1319515/ES). Por fim, de se ressaltar que a indisponibilidade pode ser decretada antes de recebida a petio
inicial, sem a oitiva do ru e em qualquer hiptese de ato de improbidade, mesmo naquelas hipteses em
que o ato de improbidade somente viola princpios da Administrao Pblica (AgRgREsp 1311013/RO,
DJe 13/12/2012).

ENRIQUECIMENTO ILCITO PREJUZO AO ERRIO VIOLAO A PRINCPIO


ART. 9 C/C ART. 12, I ART. 10 C/C ART. 12, III ART. 1 C/C ART. 12, III
ELEMENTO SUBJETIVO: ELEMENTO SUBJETIVO: ELEMENTO SUBJETIVO:
DOLO DOLO OU CULPA DOLO

PERDA DE BENS OU PERDA DE BENS OU -


VALORES VALORES
RESSARCIMENTO
RESSARCIMENTO INTEGRAL RESSARCIMENTO INTEGRAL INTEGRAL DO DANO
DO DANO DO DANO
PERDA DA FUNO
PERDA DA FUNO PERDA DA FUNO
SUSPENSO DOS DIREITOS
SUSPENSO DOS DIREITOS SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS (3 A 5 ANOS)
POLTICOS (8 A 10 ANOS) POLTICOS (5 A 8 ANOS)
MULTA (AT 100X O VALOR
MULTA (AT 3X O VALOR DO MULTA (AT 2X O VALOR DO DA REMUNERAO)
ACRSCIMO) ACRSCIMO)
PROIBIO DE CONTRATAR
PROIBIO DE CONTRATAR PROIBIO DE CONTRATAR COM O PODER PBLICO (3
COM O PODER PBLICO (10 COM O PODER PBLICO (5 ANOS)
ANOS) ANOS)
PROIBICO DE RECEBER
PROIBICO DE RECEBER PROIBICO DE RECEBER BENEFCIOS FISCAIS (3
BENEFCIOS FISCAIS (10 BENEFCIOS FISCAIS (5 ANOS)
ANOS) ANOS)

4. PRESCRIO: O termo inicial o conhecimento da infrao e, tendo prescrevido o prazo para ao


de improbidade, ainda se pode cobrar o ressarcimento do agente mprobo, pois ele imprescritvel (art. 37, 5, da
CF). O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a propositura da ao de improbidade: a) 5 anos,
contados do trmino do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; b) dentro do prazo previsto em lei
especfica para faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente,
cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de
contagem prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e Administrao Pblica no cessar com a
exonerao do cargo em comisso, por esse ser temporrio (REsp 1.060.529, 2 Turma, 2009). Tambm decidiu o
STJ que, se o agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional ser o trmino do

118
ltimo mandato. (REsp 1.107.833, 2 Turma, 2009) Por fim, o STJ, de forma pacfica, entende que em funo do
art. 37, 5 da CF, so imprescritveis as sanes de ressarcimento ao errio (REsp 1.089.492, 1 Turma, 2010).
OBS: O STJ entende que no possvel o ajuizamento de ao de improbidade somente contra o particular, sem
a presena de um agente pblico no plo passivo (STJ. 1 Turma. REsp 1.171.017-PA, Rel. Min. Srgio Kukina,
julgado em 25/2/2014 - Info 535).

5. JULGADOS IMPORTANTES:
- STJ, REsp 1129121/GO, 2012. A Lei de Improbidade Administrativa no pode ser aplicada
retroativamente para alcanar fatos anteriores a sua vigncia, ainda que ocorridos aps a edio da
Constituio Federal de 1988. 2. A observncia da garantia constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa,
esteio da segurana jurdica e das garantias do cidado, no impede a reparao do dano ao errio, tendo em
vista que, de h muito, o princpio da responsabilidade subjetiva se acha incrustado em nosso sistema jurdico.
- STJ, REsp 1028330/SP, 2010 (...) 4. O art. 37, 5, da CF estabelece a imprescritibilidade das
aes visando ao ressarcimento ao errio em decorrncia de ilcitos praticados. 5. O comando constitucional
no condicionou o exerccio da ao prvia declarao de nulidade do ato de improbidade administrativa.
6. Certamente, s h falar em ressarcimento se reconhecida, concretamente, a ilicitude do ato praticado.
Entretanto, esse reconhecimento no prescinde de declarao de nulidade (...). Assim fosse, tornar-se- ia letra
morta o contedo normativo do art. 37, 5, da CF se no ajuizada no prazo legal a ao. 7. O prazo
estabelecido no art. 23 da Lei 8.429/92 se refere aplicao das sanes, e no ao ressarcimento ao errio. 8. O
ressarcimento no constitui penalidade; consequncia lgica do ato ilcito praticado e consagrao dos princpios
gerais de todo ordenamento jurdico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu), honeste vivere (viver
honestamente) e neminem laedere (no causar dano a ningum).
- STJ, AgREsp 1.122.984-PR, 2009. A jurisprudncia desta Corte no sentido de que a aplicao das
penalidades previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, a
extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Assim, necessria a
anlise da razoabilidade e proporcionalidade em relao gravidade do ato de improbidade e cominao das
penalidades, as quais podem ser aplicadas cumulativas ou no. (...) A multa civil no se confunde com a
penalidade de ressarcimento integral do dano, pois possui natureza jurdica diversa. Enquanto esta visa a
recomposio do patrimnio pblico afetado, aquela tem carter punitivo do agente mprobo.
- STJ, REsp 1.447.237-MG, 2014, Info 557. Ainda que procedente o pedido formulado em ao popular
para declarar a nulidade de contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, no se admite reconhecer
a existncia de leso presumida para condenar os rus a ressarcir ao errio se no houve comprovao de
leso aos cofres pblicos, mormente quando o objeto do contrato j tenha sido executado e existam laudo
pericial e parecer do Tribunal de Contas que concluam pela inocorrncia de leso ao errio.
- STJ, REsp 1.191.613-MG, 2015, Info 560. possvel, no mbito de ao civil pblica de
improbidade administrativa, a condenao de membro do Ministrio Pblico pena de perda da funo
pblica prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992. (...) Assim, a demisso ou perda do cargo por ato de improbidade
administrativa (art. 240, V, b, da LC 75/1993) no s pode ser determinada por sentena condenatria transitada
em julgado em ao especfica, cujo ajuizamento deve ser provocado por procedimento administrativo e da
competncia do Procurador-Geral, conforme se extrai da Lei 8.429/1992, c/c com o pargrafo nico do art. 208 da
LC 75/1993, como tambm pode ocorrer em decorrncia do trnsito em julgado da sentena condenatria proferida
em ao civil pblica prevista na Lei 8.429/1992. Essa concluso decorrncia lgica do comando inserto no
caput do art. 12 da Lei 8.429/1992 (...)
- STJ, EREsp 1.215.121-RS, 2014, Info 549. As penalidades aplicadas em decorrncia da prtica de
ato de improbidade administrativa, caso seja patente a violao aos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, podem ser revistas em recurso especial. Nessa situao, no se aplica a Smula 7 do STJ.
- STJ. REsp 1.366.721-BA, Info 547. possvel decretar, de forma fundamentada, medida cautelar
de indisponibilidade de bens do indiciado na hiptese em que existam fortes indcios acerca da prtica de
ato de improbidade lesivo ao errio. (...) O requisito do periculum in mora estaria implcito no referido art. 7o,
pargrafo nico, da Lei 8.429/1992, que visa assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao errio, o
que, inclusive, atende determinao contida no art. 37, 4o, da CF (...). Ora, como a indisponibilidade dos bens
visa evitar que ocorra a dilapidao patrimonial, no razovel aguardar atos concretos direcionados sua
diminuio ou dissipao, na medida em que exigir a comprovao de que esse fato estaria ocorrendo ou prestes
a ocorrer tornaria difcil a efetivao da medida cautelar em anlise (...). Alm do mais, o disposto no referido art.
7o em nenhum momento exige o requisito da urgncia, reclamando apenas a demonstrao, numa cognio
sumria, de que o ato de improbidade causou leso ao patrimnio pblico ou ensejou enriquecimento ilcito.
- STJ, REsp 1.192.758-MG, Info 547. Para a configurao dos atos de improbidade administrativa que
atentam contra os princpios da administrao pblica (art. 11 da Lei 8.429/1992), dispensvel a comprovao de
efetivo prejuzo aos cofres pblicos. De fato, o art. 21, I, da Lei 8.429/1992 dispensa a ocorrncia de efetivo dano
ao patrimnio pblico como condio de aplicao das sanes por ato de improbidade, salvo quanto pena de
ressarcimento.
- STJ, REsp 1.192.758-MG, 2014, Info 547. Aps o oferecimento de defesa prvia prevista no 7o
do art. 17 da Lei 8.429/1992 que ocorre antes do recebimento da petio inicial , somente possvel a pronta
rejeio da pretenso deduzida na ao de improbidade administrativa se houver prova hbil a evidenciar,
de plano, a inexistncia de ato de improbidade, a improcedncia da ao ou a inadequao da via eleita.
Isso porque, nesse momento processual das aes de improbidade administrativa, prevalece o princpio in dubio
pro societate.
- STJ, REsp 1.193.248-MG, 2014, Info 540. No configura improbidade administrativa a contratao,
119
por agente poltico, de parentes e afins para cargos em comisso ocorrida em data anterior lei ou ao ato
administrativo do respectivo ente federado que a proibisse e vigncia da Smula Vinculante 13 do STF. A
distino entre conduta ilegal e conduta mproba imputada a agente pblico ou privado muito antiga. A ilegalidade
e a improbidade no so situaes ou conceitos intercambiveis, cada uma delas tendo a sua peculiar
conformao estrita: a improbidade uma ilegalidade qualificada pelo intuito malso do agente, atuando
com desonestidade, malcia, dolo ou culpa grave. A confuso conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade
e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali est apontada como mproba
qualquer conduta que ofenda os princpios da Administrao Pblica, entre os quais se inscreve o da legalidade
(art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade mproba. Para a configurao de improbidade administrativa, deve
resultar da conduta enriquecimento ilcito prprio ou alheio (art. 9o da Lei 8.429/1992), prejuzo ao Errio (art. 10
da Lei 8.429/1992) ou infringncia aos princpios nucleares da Administrao Pblica (arts. 37 da CF e 11 da Lei
8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9o e 11 da Lei 8.429/1992, h de ser sempre dolosa, por
mais complexa que seja a demonstrao desse elemento subjetivo. Nas hipteses do art. 10 da Lei 8.429/1992,
cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente
ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando no se faz distino
conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximao da responsabilidade objetiva por infraes. Assim,
ainda que demonstrada grave culpa, se no evidenciado o dolo especfico de lesar os cofres pblicos ou de obter
vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, no se configura improbidade administrativa.
- STJ, REsp 1.164.037-RS, 2014, Info 539. Os valores investidos em aplicaes financeiras cuja
origem remonte a verbas trabalhistas no podem ser objeto de medida de indisponibilidade em sede de
ao de improbidade administrativa. Isso porque a aplicao financeira das verbas trabalhistas no implica a
perda da natureza salarial destas, uma vez que o seu uso pelo empregado ou trabalhador uma defesa contra a
inflao e os infortnios. Ademais, conforme entendimento pacificado no STJ, a medida de indisponibilidade de
bens deve recair sobre a totalidade do patrimnio do acusado, excludos aqueles tidos como impenhorveis.
Desse modo, possvel a penhora do rendimento da aplicao, mas o estoque de capital investido, de natureza
salarial, impenhorvel.
- STJ, REsp 1.414.669-SP, 2014, Info 537. No comete ato de improbidade administrativa o mdico que
cobre honorrios por procedimento realizado em hospital privado que tambm seja conveniado rede pblica de
sade, desde que o atendimento no seja custeado pelo prprio sistema pblico de sade.
- STJ, REsp 1.171.017-PA, 2014, Info 535. No possvel o ajuizamento de ao de improbidade
administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presena de agente pblico no
polo passivo da demanda.
- STJ, REsp 1.176.440-RO, 2013, Info 533. Em ao de improbidade administrativa, possvel que se
determine a indisponibilidade de bens (art. 7o da Lei 8.429/1992) inclusive os adquiridos anteriormente ao
suposto ato de improbidade em valor superior ao indicado na inicial da ao visando a garantir o integral
ressarcimento de eventual prejuzo ao errio, levando-se em considerao, at mesmo, o valor de possvel
multa civil como sano autnoma. Isso porque a indisponibilidade acautelatria prevista na Lei de Improbidade
Administrativa tem como finalidade a reparao integral dos danos que porventura tenham sido causados ao errio.
- STJ, REsp 1.293.624-DF, 2013, Info 533. O tribunal pode reduzir o valor evidentemente excessivo ou
desproporcional da pena de multa por ato de improbidade administrativa (art. 12 da Lei 8.429/1992), ainda que na
apelao no tenha havido pedido expresso para sua reduo.
- STJ, REsp 1.376.524-RJ, 2014, Info 549. cabvel a aplicao da pena de ressarcimento ao
errio nos casos de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa ilegal de procedimento
licitatrio (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto licitado. De fato, conforme
entendimento jurisprudencial do STJ, a existncia de prejuzo ao errio condio para determinar o ressarcimento
ao errio, nos moldes do art. 21, I, da Lei 8.429/1992 (...). No caso, no h como concluir pela inexistncia do
dano, pois o prejuzo ao errio inerente (in re ipsa) conduta mproba, na medida em que o Poder Pblico
deixa de contratar a melhor proposta, por condutas de administradores.
- STJ, REsp 1.391.212-PE, 2014, Info 546. Nas aes civis por ato de improbidade administrativa,
interrompe-se a prescrio da pretenso condenatria com o mero ajuizamento da ao dentro do prazo de
cinco anos contado a partir do trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de
confiana, ainda que a citao do ru seja efetivada aps esse prazo. Se a ao de improbidade foi ajuizada
dentro do prazo prescricional, eventual demora na citao do ru no prejudica a pretenso condenatria da parte
autora.
- STJ, REsp 1.391.212-PE, 2014, Info 546. O simples fato de verba federal ter sido transferida da
Unio, mediante convnio, para a implementao de poltica pblica em Municpio no afasta a competncia da
Justia Federal para processar e julgar suposto ato de improbidade administrativa decorrente do desvio da referida
quantia. Isso porque nem toda transferncia de verba que um ente federado faz para outro enseja o entendimento
de que o dinheiro veio a ser incorporado ao seu patrimnio. A questo depende do exame das clusulas dos
convnios e/ou da anlise da natureza da verba transferida. Assim, a depender da situao ftico-jurdica delineada
no caso concreto, poder-se- aplicar o entendimento da Smula 209 do STJ ("Compete a Justia Estadual
processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal") ou aquele
outro constante da Smula 208 do STJ ("Compete a Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por
desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal").
- STJ, MS 20.162-DF, 2014, Info 543. No mbito de ao disciplinar de servidor pblico federal, o
prazo de prescrio da pretenso punitiva estatal comea a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo
servidor tornou-se conhecida por alguma autoridade do servio pblico, e no, necessariamente, pela
autoridade competente para a instaurao do processo administrativo disciplinar.
120
(26 CPR Oral) 17) Particular pode responder sozinho a ao de improbidade administrativa? No. A Lei
n 8.429/92, em seu artigo 3, prev sua aplicao, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente
pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta. Portanto, a responsabilidade do particular, sujeito ativo imprprio, condiciona-se prtica
de um ato de improbidade por um agente pblico. Entretanto, o particular no ficar impune, j que se sujeita a
incidncia de sanes previstas em outras disposies normativas, que no seja a Lei n 8.429/92.

121
16.c. O dano ambiental e sua reparao: responsabilidade civil.
1. NOES GERAIS. Preceitua o art. 225, caput, da CF/88 ser o meio ambiente bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-
lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. A CF evidencia, com isso, a responsabilidade solidria de
todos aqueles que, de alguma forma, contriburam para a ocorrncia do dano ambiental (Fiorillo, p. 122). Na busca
de adequada definio do que vem a ser meio ambiente, Jos Rubens Morato Leite se socorre da conceituao
dada por Jollivet e Pave, para quem se cuida do conjunto dos meios naturais ou artificializados da ecosfera, onde
o homem se instalou e que explora e administra, bem como o conjunto dos meios no submetidos ao antrpica,
e que so considerados necessrios sua sobrevivncia. (Morato Leite, p. 73).

2. DANO AMBIENTAL. Dentro da teoria da responsabilidade civil, no h falar em dever de indenizar


sem a ocorrncia de dano. Acerca do tema, Fiorillo ressalta a inexistncia de relao indissocivel entre a
responsabilidade civil e o ato ilcito, ou seja, haver dano ainda que este no derive de ato ilcito. Desta feita,
complementa ocorrendo leso a um bem ambiental, resultante de atividade praticada por pessoa fsica ou jurdica,
pblica ou privada, que direta ou indiretamente seja responsvel pelo dano, no s h a caracterizao deste
como a identificao do poluidor, aquele que ter o dever de indenizar. (Fiorillo, p. 108). Jos Rubens Morato Leite
(p. 194) frisa ainda que, ante o dever genrico a todos imposto pela CF, em seu art. 225, de proteo e conservao
do meio ambiente, o dano ambiental pode perfeitamente decorrer de omisso do agente que, caso houvesse
agido, poderia impedir a ocorrncia do dano, ou, ao menos, minor-lo hiptese em que restaria caracterizada
sua responsabilidade pelo dano ocorrido.

3. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. A partir da Revoluo Industrial, o


mundo jurdico passou a perceber que a necessidade da demonstrao do trinmio dano, culpa e nexo de
causalidade (elementos da teoria subjetiva da culpa) para a caracterizao da responsabilidade civil, por vezes,
criava embaraos para atender aos anseios da populao. Surgiu, assim, a teoria objetiva da culpa. Fiorillo (p.
102), citando Caio Mrio da Silva Pereira, explica que a doutrina objetiva, ao invs de exigir que a
responsabilidade civil seja a resultante dos trs elementos tradicionais suprarreferidos, assenta na equao binria
cujos polos so o dano e a autoria do evento danoso. O direito ambiental, considerando a extrema importncia dos
bens jurdicos por ele tutelados, adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva desde antes da CF/88, na lei
6.938/81, a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente. Com a promulgao da Lei Maior, referida norma
infraconstitucional restou por ela recepcionada (Fiorillo, p. 103). O art. 225, 3o, da CF previu a trplice penalizao
do poluidor do meio ambiente: penal, administrativa e civil, e consagrou a regra da cumulatividade das sanes,
at porque as sanes administrativa, penal e cvel protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos
diversos. A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente objetiva e solidria.
O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao, ser responsvel pelos danos civis causados
pela atividade do empreendedor. O STF tem decises entendendo inclusive que esta responsabilidade ser
objetiva mesmo no caso de omisso (RE 409203). Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico exigido apenas
o RAIAS (Relatrio de impacto ambiental), o Poder Pblico ser responsvel na medida em que existe um nexo de
causalidade entre seu ato e o dano ocorrido. Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade
do Estado. Se o EIA/RIMA favorvel em razo de erro da equipe multidisciplinar, a equipe dever responder
solidria e objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorvel, no todo ou em
parte, tendo sido concedida a licena, h responsabilidade solidria do Estado. Se, em razo do EIA/RIMA
desfavorvel, no tiver sido concedida a licena, inexiste, como regra, responsabilidade do Estado, exceto se
restar provado inrcia (na fiscalizao, por exemplo) e, por conta da omisso, ocorreu o dano ambiental.

4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE: Depois de muita discusso doutrinria e jurisprudencial,


o STJ vem se inclinando a acolher a teoria do risco integral nos danos ambientais, afastando a possibilidade do
reconhecimento das excludentes de responsabilidade do caso fortuito e fora maior, consoante se verifica do voto
do Min. Sidnei Beneti (Recurso Especial 1.114.398/PR, Rel. Min .Sidnei Beneti, 2 S., DJe de 16/02/2012), ao tratar
do noticiado caso dos danos infligidos aos pescadores artesanais das Baas de Antonina e Paranagu/PR, em virtude
de poluio ambiental decorrente de acidentes de responsabilidade da empresa PETRLEO BRASILEIRO S/A
PETROBRAS (Min. Beneti a alegao de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente
de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidncia da teoria do risco integral e da responsabilidade
objetiva nsita ao dano ambiental).

5. RESSARCIMENTO DO DANO AMBIENTAL. O ressarcimento do dano ambiental pode ser feito de


duas formas: por meio da reparao natural ou especfica (em que h o ressarcimento in natura) ou atravs de
indenizao em dinheiro (Fiorillo, p. 103). Isso no significa, entretanto, que a reparao possa se dar de um ou de
outro modo, indistintamente. Deve-se, preferencialmente, buscar o retorno ao status quo ante, por meio da reparao
especfica e, somente ante a absoluta impossibilidade desta, que deve ser admitida a reparao pecuniria.
Jos Rubens Morato Leite (p. 221) alerta que a reparao especifica do dano ambiental, quando vivel, deve se dar
de forma integral, ou, quando no puder ocorrer totalmente, que se d no mximo possvel. de se observar ainda
que a cumulao de pedidos de ressarcimento pelos danos materiais e morais, ou at mesmo uma ao em que
sejam pleiteados somente danos morais causados aos usurios do bem ambiental, por violao a este bem, que
de natureza difusa, no tem o condo de afastar a reparao especfica, porquanto, como bem difuso, ele
pertence a toda a coletividade, e a reparao especfica faz-se inafastvel, quando possvel. (Fiorillo, p.

122
104). Ingo Sarlet (p. 239), ao tratar do dano ambiental ocorrido em rea de proteo ambiental no interior de
propriedade privada, respaldado pela atual jurisprudncia do STJ, salienta que a reparao, nestes casos,
obrigao de natureza propter rem, ou seja, independe da culpa do atual proprietrio pela degradao ambiental
ocorrida em sua propriedade, sendo dele, portanto, o nus de arcar com a reparao dos danos ocasionados por
proprietrios anteriores.
Ainda segundo o STJ, principais critrios para o arbitramento da compensao dos danos morais no
caso de danos ambientais so: a intensidade do risco criado; a gravidade do dano; o tempo durante o qual a
degradao persistir; a reversibilidade ou no do dano; o grau de proteo jurdica atribudo ao bem ambiental
lesado. Afirma ainda o STJ que inadequado pretender conferir reparao civil dos danos ambientais carter
punitivo imediato, pois a punio funo que incumbe ao direito penal e administrativo. Assim, no h falar em
danos punitivos (punitive damages) no caso de danos ambientais, haja vista que a responsabilidade civil por dano
ambiental prescinde da culpa e revestir a compensao de carter punitivo propiciaria o bis in idem (pois, como
afirmado, a punio imediata tarefa especfica do direito administrativo e penal). Por fim, prevalece no STJ o
entendimento de que cabvel a condenao por dano moral coletivo em razo de dano ambiental.
5. JURISPRUDNCIA
- STJ, REsp 1120117/AC, 2009. No voto da Min. Eliana Calmon restou consignado, por fora da
fundamentalidade material do direito ao ambiente, que a leso ao patrimnio ambiental est protegida pelo
manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente vida, fundamental e essencial afirmao dos
povos (...) antecedendo todos os demais direitos, pois sem ele no h vida, nem sade, nem trabalho, nem lazer
(...).
- STJ, REsp 1251697/PR, 2012. Trecho do voto do Min. Mauro Campbell Marques: Esta Corte Superior
possui entendimento pacfico no sentido de que a responsabilidade civil pela reparao dos danos ambientais
adere propriedade, como obrigao propter rem, sendo possvel cobrar tambm do atual proprietrio condutas
derivadas de danos provocados pelos proprietrios antigos.
- STJ, EDcl REsp 1346430/PR, 2013. Trecho do Voto do Min. Luis Felipe Salomo: (...) a
responsabilidade por dano ambiental objetiva, informada pela teoria do risco integral, tendo por pressuposto
a existncia de atividade que implique riscos para a sade e para o meio ambiente, sendo o nexo de causalidade o
fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato que fonte da obrigao de indenizar, de
modo que, aquele que explora a atividade econmica coloca-se na posio de garantidor da preservao ambiental,
e os danos que digam respeito atividade estaro sempre vinculados a ela, por isso descabe a invocao,
pelo responsvel pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil e, portanto, irrelevante a discusso
acerca da ausncia de responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro ou pela ocorrncia de fora maior.
- STJ, REsp 1237071/PR, 2011: 1. O Cdigo Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de
propriedade privada onde seja necessrio o florestamento ou o reflorestamento de preservao permanente, o
Poder Pblico Federal poder faz-lo sem desapropri-las, se no o fizer o proprietrio. 2. Com isso, no est o
art. 18 da Lei n. 4.771/65 retirando do particular a obrigao de recuperar a rea desmatada, mas apenas
autorizando ao Poder Pblico que se adiante no processo de recuperao, com a transferncia dos custos ao
proprietrio, que nunca deixou de ser o obrigado principal. 3. Tal obrigao, alis, independe do fato de ter sido o
proprietrio o autor da degradao ambiental, mas decorre de obrigao propter rem, que adere ao ttulo de
domnio ou posse.
- STJ, REsp 1.374.284-MG, 2014, Info 545. a) a resp. por dano ambiental objetiva, informada pela
teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na
unidade do ato, sendo descabida a invocao, pela empresa responsvel pelo dano ambiental, de excludentes de
responsabilidade civil para afastar a sua obrigao de indenizar; b) em decorrncia do acidente, a empresa deve
recompor os danos materiais e morais causados; e c) na fixao da indenizao por danos morais, recomendvel
que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel
socioeconmico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos
pela doutrina e jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e bom senso, atento realidade
da vida e s peculiaridades de cada caso, de modo a que, de um lado, no haja enriquecimento sem causa de
quem recebe a indenizao e, de outro lado, haja efetiva compensao pelos danos morais experimentados por
aquele que fora lesado.
- STJ, REsp 1.354.536-SE, 2014, Info 538. (...) para demonstrao da legitimidade para vindicar
indenizao por dano ambiental que resultou na reduo da pesca na rea atingida, o registro de pescador
profissional e a habilitao ao benefcio do seguro-desemprego, durante o perodo de defeso, somados a outros
elementos de prova que permitam o convencimento do magistrado acerca do exerccio dessa atividade, so
idneos sua comprovao. (...) (...) est consolidando no mbito do STJ a aplicao aos casos de dano
ambiental da teoria do risco integral, vindo da o carter objetivo da responsabilidade. (...) A doutrina reala que,
no caso da compensao de danos morais decorrentes de dano ambiental, a funo preventiva essencial
da responsabilidade civil a eliminao de fatores capazes de produzir riscos intolerveis, visto que a
funo punitiva cabe ao direito penal e administrativo, propugnando que os principais critrios para arbitramento
da compensao devem ser a intensidade do risco criado e a gravidade do dano, devendo o juiz considerar o tempo
durante o qual a degradao persistir, avaliando se o dano ou no reversvel, sendo relevante analisar o
grau de proteo jurdica atribudo ao bem ambiental lesado. Assim, no h falar em carter de punio luz do
ordenamento jurdico brasileiro que no consagra o instituto de direito comparado dos danos punitivos (punitive
damages) , haja vista que a responsabilidade civil por dano ambiental prescinde da culpa e que, revestir a
compensao de carter punitivo propiciaria o bis in idem (...). (...) o dano material somente indenizvel
mediante prova efetiva de sua ocorrncia, no havendo falar em indenizao por lucros

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cessantes dissociada do dano efetivamente demonstrado nos autos; assim, se durante o interregno em que
foi experimentado os efeitos do dano ambiental, houve o perodo de "defeso" incidindo a proibio sobre toda
atividade de pesca do lesado , no h que se cogitar em indenizao por lucros cessantes durante essa
vedao.
- STJ, REsp 1.373.788-SP, 2014, Info 544. O particular que deposite resduos txicos em seu terreno,
expondo-os a cu aberto, em local onde, apesar da existncia de cerca e de placas de sinalizao informando a
presena de material orgnico, o acesso de outros particulares seja fcil, consentido e costumeiro, responde
objetivamente pelos danos sofridos por pessoa que, por conduta no dolosa, tenha sofrido, ao entrar na propriedade,
graves queimaduras decorrentes de contato com os resduos. A responsabilidade civil por danos ambientais, seja
por leso ao meio ambiente propriamente dito (dano ambiental pblico), seja por ofensa a direitos individuais (dano
ambiental privado), objetiva, fundada na teoria do risco integral, em face do disposto no art. 14,
1o, da Lei 6.938/1981, que consagra o princpio do poluidor-pagador. (...) na responsabilidade civil pelo dano
ambiental, no so aceitas as excludentes de fato de terceiro, de culpa da vtima, de caso fortuito ou de fora
maior. Nesse contexto, a colocao de placas no local indicando a presena de material orgnico no suficiente
para excluir a responsabilidade civil.

124
17.a. Fatos da Administrao Pblica: atos da Administrao Pblica e fatos
administrativos. Elementos do ato administrativo.
Principais obras consultadas: Resumo do 25 CPR; Santo Graal Vitaminado; GASPARINI, Digenes.
Direito Administrativo. 9 ed. 2004. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed.
2014. MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2010.
Legislao bsica: sem legislao.
Atos da Administrao Pblica constitui conceito amplo, abrangendo atos que no so atos
administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos polticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, a [...] atividade material no exerccio da funo administrativa, que
visa a efeitos de ordem prtica para a Administrao. Exemplos de fatos administrativos so a apreenso de
mercadorias, a disperso de manifestantes, a desapropriao de bens privados, a requisio de servios ou bens
privados etc. Enfim, a noo indica tudo aquilo que retrata alterao dinmica na Administrao, um movimento na
ao administrativa. Significa dizer que a noo de fato administrativo mais ampla que a de fato jurdico, uma
vez que, alm deste, engloba tambm os fatos simples, ou seja, aqueles que no repercutem na esfera de
direitos, mas estampam evento material ocorrido no seio da Administrao(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos,
2014, p. 98). Numa acepo tradicional, em suma, fatos administrativos so descritos como a materializao da
funo administrativa [...], resultante de um ato administrativo (ALEXANDRINO, Marcelo, 2010, p. 413).
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como, por exemplo,
um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias
jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo
jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385).
Os elementos do ato administrativo so: i) competncia (crculo definido em lei dentro do qual podem
os agentes exercer legitimamente sua atividade); ii) forma (exteriorizao do ato); iii) objeto (o contedo do ato);
iv) motivo (pressuposto de fato e/ou de direito que autoriza ou exige a prtica do ato); e v) finalidade (objetivo
almejado pela prtica do ato, i. ., o interesse pblico). Tais elementos constituem os pressupostos necessrios
para a validade dos atos administrativos (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2014, p. 106).
Apenas os elementos competncia e forma permitem convalidao em caso de irregularidade. J em
relao aos demais elementos, a nulidade insanvel desde o nascimento do ato: So convalidveis os atos que
tenham vcio de competncia e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos
administrativos. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2014, p. 166). O autor ressalva que Tambm possvel
convalidar atos com vcio no objeto, ou contedo, mas apenas quando se tratar de contedo plrimo, ou seja,
quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providncia administrativa no mesmo ato: aqui ser
vivel suprimir ou alterar alguma providncia e aproveitar o ato quanto s demais providncias, no atingidas por
qualquer vcio(Op. cit. p. 167).
Deve-se ter em mente a distino conceitual que a doutrina aponta existir entre motivo e motivao. O
motivo representa o fundamento de fato e de direito que impulsiona a prtica do ato administrativo. A motivao,
por sua vez, significa a justificativa que se confere ao ato. Ou seja, sempre que se estiver a falar em motivao
dos atos administrativos, estar-se- discutindo o porqu de ter o administrador praticado o ato diante dos fatos e
do direito aduzidos. No basta os elencar; preciso que haja demonstrao argumentativa de que ambos
(fundamentos fticos e jurdicos) correlacionam-se logicamente, compatibilizando-se com a lei e,
consequentemente, com o interesse pblico.
Sobre a necessidade de todo ato administrativo ser ou no motivado, Celso Antnio Bandeira de Mello
(2009, p. 396) afirma: parece-nos que a exigncia de motivao dos atos administrativos, contempornea
prtica do ato, ou pelo menos anterior a ela, h de ser tida como uma regra geral, pois os agentes no so
donos da coisa pblica, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais
interesses, visto que, nos termos da Constituio, todo o poder emana do povo (...) (art. 1, pargrafo nico).
Logo, parece bvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito assumido e que, ademais, qualifica-se
como Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput), proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a
cidadania (inciso II), os cidados e em particular o interessado no ato tm o direito de saber por que foi praticado,
isto , que fundamentos o justificam.
Teoria dos motivos determinantes: Desenvolvida no Direito francs, a teoria dos motivos
determinantes baseia-se no princpio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade
com a situao de fato que gerou a manifestao da vontade. (...) A aplicao mais importante desse princpio
incide sobre os discricionrios, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferio da
conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionrio, no exigindo, portanto, expressa motivao, esta,
se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste

125
a realidade ftica mencionada no ato como determinante da vontade, estar ele irremediavelmente inquinado de
vcio de legalidade. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2014, p. 118).
A jurisprudncia do STF reconhece a aplicabilidade da teoria dos motivos determinantes, porquanto
vivel, em controle de legalidade realizado pelo Poder Judicirio, a declarao de nulidade do ato administrativo,
caso verificada falsidade ou inexistncia de motivo. (ARE 884289 A GR / PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
19.05.2015).
Obs.: No confundir com a teoria da transcendncia dos motivos determinantes, segundo a qual a ratio
decidendi, ou seja, os fundamentos determinantes da deciso tambm teriam efeito vinculante, a qual vem sendo
reiteradamente afastada pelo STF: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAO. ALEGAO DE AFRONTA AO QUE
DECIDIDO POR ESTA CORTE NAS AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.715/TO, 1.779/PE
e 849/MT. AUSNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. AGRAVO DESPROVIDO. I A jurisprudncia desta Corte
contrria chamada transcendncia ou efeitos irradiantes dos motivos determinantes das decises proferidas
em sede de controle abstrato de normas. Precedentes. II O ato reclamado no guarda identidade material com
as decises apontadas como supostamente afrontadas. III - A reclamao no pode ser utilizada como sucedneo
ou substitutivo de recurso prprio. Precedentes. IV Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 11.484
AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.08.2014.)
Desvio de finalidade: Os autores modernos mostram a existncia de um elo indissocivel entre a
finalidade e a competncia, seja vinculado ou discricionrio o ato. A finalidade, retratada pelo interesse pblico da
conduta administrativa, no poderia refugir ao mbito da competncia que a lei outorgou ao agente. Em outras
palavras, significa que, quando a lei define a competncia do agente, a ela j vincula a finalidade a ser perseguida
pelo agente. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2014, p. 121).
O autor observa, ainda, que segundo alguns especialistas (dentre eles, MELLO, Rafael Munhoz. O desvio
de poder, 2002), o desvio de finalidade seria um vcio objetivo, consistindo no distanciamento entre o exerccio
da competncia e a finalidade legal, e por tal razo, irrelevante se revelaria a inteno do agente. JSCF, no entanto,
discorda: Na verdade, o fato em si de etar a conduta apartada do fim legal no retrata necessariamente o desvio
de finalidade, vez que at por erro ou ineficincia pode o agente cometer ilegalidade. O desvio pressupe o animus,
vale dizer, a inteno deliberada de ofender o objetivo de interesse pblico que lhe deve nortear o comportamento.
Sem esse elemento subjetivo, haver ilegalidade, mas no propriamente desvio de finalidade. (Op. cit, p. 121).

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Ponto 17.b. Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e direitos fundamentais.

Noes gerais: Segundo JSCF, a expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um
restrito. Em sentido amplo, significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais
(ex. elaborao de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito se configura como atividade administrativa, consistente
no poder de restringir e condicionar direitos, em especial a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder de
polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito
individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitao individual liberdade e
propriedade em prol do interesse pblico. DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polcia no incide para
restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exerccio, quando o comportamento administrativo expe
a risco o interesse coletivo. A expresso poder de polcia no mais utilizada na maioria dos Estados europeus,
exceo da Frana, sendo substituda pelo termo limitaes administrativas liberdade e propriedade. que
referida expresso traz consigo uma ideia de Estado de Polcia, que precedeu ao Estado de Direito. No Brasil a
doutrina ainda fiel ao vocbulo. assente o entendimento de que o fundamento do poder de polcia o princpio
da predominncia do interesse pblico (primrio) sobre o particular, que d Administrao posio de supremacia
sobre os administrados.
As caractersticas do poder de polcia so: 1) discricionariedade (rebatida por alguns, como CABM, para
quem, em determinadas hipteses, tal poder ser vinculado concesso de licena quando preenchidos os
requisitos); 2) autoexecutoriedade (exceto para a cobrana de multas) e 3) coercibilidade. JSCF menciona como
requisitos de legitimidade da polcia administrativa os requisitos gerais de validade de todos os atos: exerccio
regular da competncia, forma imposta pela lei, finalidade, motivo e objeto. Tem-se ainda como requisito de
legitimidade o princpio da proporcionalidade, pois conforme CABM, preciso que a administrao tenha cautela
na sua atuao, nunca se servindo de meios mais energticos que os necessrios obteno do resultado
pretendido pela lei. No havendo proporcionalidade entre a medida adotada e o fim a que se destina a autoridade
administrativa incorrer em abuso de autoridade, o que poder acarretar a invalidao do ato, inclusive atravs de
mandado de segurana, neste ltimo caso quando a nulidade puder ser comprovada de plano.
O poder de polcia pode ser dividido em duas reas de atuao: administrativa e judiciria. Como nos
traz Di Pietro, normalmente se menciona que a principal diferena entre as duas est no carter preventivo da
polcia administrativa e no carter repressivo da polcia judiciria. Entretanto, a doutrinadora ressalva que essa
diferena hoje no mais aceita como absoluta, uma vez que a polcia administrativa pode agir tanto
preventivamente como repressivamente (ex: apreenso de arma usada indevidamente ou a cassao da licena
do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-se afirmar que a polcia judiciria atua preventivamente. Como
exemplo poder-se-ia mencionar que embora seja repressiva em relao ao indivduo infrator da lei penal,
tambm preventiva em relao ao interesse geral (Di Pietro). Outra diferenciao que se costuma fazer est na
ocorrncia ou no de ilcito penal. Se a atuao se der na esfera do ilcito puramente administrativo (preveno ou
represso), a polcia administrativa. Caso se trate de ilcito penal, a polcia judiciria que agir. Tambm se
menciona que a diferena seria o fato de a polcia judiciria ser privativa de corporaes especializadas (pol. civil
e militar), enquanto a polcia administrativa se reparte entre os vrios rgos da Administrao. CABM rebate
essas diferenciaes e menciona que a verdadeira diferena estaria em que a atividade da polcia administrativa
visa a paralisao de atividades antissociais; j a judiciria objetiva a responsabilizao dos violadores da ordem
jurdica. Por fim, outra diferena que comumente apontada pela doutrina o fato de a polcia judiciria incidir
diretamente sobre as pessoas, o que jamais ocorreria com a polcia administrativa, visto que esta incide sobre
direitos e bens.
Poder de Polcia e Direitos Fundamentais: a razo do poder de polcia o interesse social e o seu
fundamento est na supremacia geral que o Estado exerce sobre os cidados, fundada na realizao dos
objetivos constitucionais. Da surge o antagonismo entre as liberdades individuais e o interesse coletivo. No
entanto, a doutrina moderna tem sustentado a constitucionalizao do conceito de interesse pblico, rechaando a
ideia de sua supremacia absoluta como princpio jurdico ou postulado normativo. GUSTAVO BINENBOJM (Uma
teoria do Direito Administrativo, 2008) defende que a definio do que o interesse pblico, e de sua propalada
supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao inteiro arbtrio do administrador, passando a
depender de juzos de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros valores e interesses
metaindividuais constitucionalmente consagrados. Dessa forma, o exerccio do poder de polcia encontra limites
na garantia dos direitos fundamentais, no sendo o administrador livre para definir o que seja interesse pblico ou
para enunciar de forma absoluta a sua supremacia sobre os interesses particulares. Deve o Administrador utilizar
um juzo de ponderao proporcional (necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito) entre os
direitos fundamentais e outros interesses ou valores transindividuais consagrados pela CF. A Administrao deve
proceder com cautela no exerccio do poder de polcia, cuidando para no aplicar meios mais enrgicos do que o
suficiente para se alcanar o fim almejado. Qualquer interferncia administrativa em matria de direitos
fundamentais deve buscar sempre uma soluo otimizadora que prestigie todos os direitos e princpios
constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais pela CF configura o limite do poder
de polcia, uma vez que esses no podem ser suprimidos. A atuao da polcia administrativa s ser legtima e
proporcional se for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos fundamentais e as liberdades
pblicas asseguradas na CF e nas leis. Nesse sentido, GASPARINI (Digenes, 2004, p. 128) afirma que na
conciliao da necessidade de limitar ou restringir o desfrute da liberdade individual e da propriedade particular
com os direitos fundamentais, reconhecidos a favor dos administrados, que se encontram os limites dessa atribuio.
Assim, mesmo que a pretexto do exerccio do poder de polcia, no se pode aniquilar os mencionados direitos.
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Qualquer abuso passvel de controle judicial.
O ato administrativo possui o atributo da autoexecutoriedade, decorrente do poder de polcia, e no
depende de autorizao de qualquer outro Poder, desde que a lei autorize o administrador a praticar o ato de
forma imediata. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. 2014. p. 89).
Assim, a autoexecutoriedade s possvel quando expressamente prevista em lei e quando se trata de medida
urgente que, caso no adotada de imediato, possa ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico. (DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. 2008. p. 189/190).
Dessa maneira, considerando que a demolio de obra est devidamente prevista como uma das
sanes administrativas aplicveis na Lei 9.605, em seu art. 72, VIII, h possibilidade de sua aplicao quando
houver construo irregular em rea de preservao permanente, tendo em vista a supremacia do interesse pblico
na proteo ao meio ambiente, em detrimento do interesse privado (do direito de propriedade). H de se observar,
contudo, que a auto-executoriedade no deve constituir objeto de abuso de poder, de modo que dever a
prerrogativa compatibilizar-se com o princpio do devido processo legal para o fim de ser a Administrao
obrigada a respeitar as normas legais. (CARVALHO FILHO, op.cit.p.89) (Cf. AREsp153.183, Rel. Min. CESAR
ASFOR ROCHA)
H uma particularidade que deve ser observada, tendo em vista a tendncia jurisprudencial, adepta
tese levantada pelo IBAMA, no sentido da necessidade de prvia manifestao do Judicirio nos casos de
edificao j concluda:

AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. INFRAO ADMINISTRATIVA. DEMOLIO DE EDIFCIO


IRREGULAR. AUTO-EXECUTORIEDADE DA MEDIDA. ART. 72, INC. VIII, DA LEI N. 9.605/98 (DEMOLIO DE
OBRA). PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. 1. A questo cinge-
se ao debate sobre o eventual interesse processual do Ibama em ao civil pblica cujo pedido consiste na
condenao dos recorridos reparao de danos ambientais, bem como indenizao por eventual dano coletivo
causado ao meio ambiente em razo da construo de prdio na margem do "Rio Chumbo", rea de preservao
permanente. 2. A origem entendeu que a demolio de obras sano administrativa dotada de auto-
executoriedade, razo pela qual despicienda a ao judicial que busque sua incidncia. O Ibama recorre pontuando
no ser atribuvel a auto-executoriedade referida sano. 3. Mesmo que a Lei n. 9.605/98 autorize a demolio
de obra como sano s infraes administrativas de cunho ambiental, a verdade que existe forte controvrsia
acerca de sua auto-executoriedade (da demolio de obra). 4. Em verdade, revestida ou no a sano do referido
atributo, a qualquer das partes (Poder Pblico e particular) dado recorrer tutela jurisdicional, porque assim lhe
garante a Constituio da Repblica (art. 5, inc. XXXV) - notoriamente quando h forte discusso, pelo menos em
nvel doutrinrio, acerca da possibilidade de a Administrao Pblica executar manu militari a medida. 5. Alm
disso, no caso concreto, no se trata propriamente de demolio de obra, pois o objeto da medida edifcio j
concludo - o que intensifica a problemtica acerca da incidncia do art. 72, inc. VIII, da Lei
n. 9.605/98. 6. Por fim, no custa pontuar que a presente ao civil pblica tem como objetivo, mais do que a
demolio do edifcio, tambm a recuperao da rea degradada. 7. No se pode falar, portanto, em falta de
interesse de agir. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1246443/PR, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 13/04/2012)
No mesmo sentido, ver REsp 1.254.262/PB e REsp 1.291.519/RN.
Conclui-se, portanto, pela autoexecutoriedade de demolio de obra irregularmente instalada em rea
de preservao permanente, (Lei 9605, art. 72, VIII), desde que haja o prvio contraditrio e que no se trate de
obra j concluda, oportunidade em que, conforme o IBAMA e a jurisprudncia, deve haver prvia deciso do
Judicirio.

(26 CPR Oral) 19) Fale da autoexecutoriedade do ato administrativo. Pode demolir construo em rea
de APP? Supremacia do interesse pblico. (Petruska Canal)

128
Ponto 17. c. Zoneamento ambiental. Natureza jurdica. Princpios. Caractersticas

Natureza Jurdica. O zoneamento uma medida no jurisdicional, oriunda do poder de polcia


administrativa, com dois fundamentos: a repartio do solo e a designao do seu uso. uma modalidade de
limitao administrativa, incidindo sobre o territrio, a fim de reparti-lo em zonas consoante o melhor interesse na
preservao ambiental e no uso sustentvel dos recursos naturais. Existem outras espcies de zoneamento, a
exemplo do agrcola (art. 43, Lei 4.504/64), assim como o da Zona Costeira, na forma do art. 3, Lei 7.661/88. A
doutrina consagra que a natureza jurdica do zoneamento de limitao administrativa da propriedade, com esteio
no princpio constitucional de que a propriedade deve cumprir sua funo social (arts. 5, XXIII, 182, 2 e 170,
CRF/88).

Princpios. O princpio do desenvolvimento sustentvel (equidade intergeracional) ampara-se no artigo


225 da CR, o qual prev o dever da coletividade e do Poder Pblico de preservar o meio ambiente para as
presentes e futuras geraes. O zoneamento ambiental um tema que se encontra relacionado ao aludido
princpio, porquanto objetiva disciplinar a forma como ser compatibilizado o desenvolvimento industrial, as zonas
de conservao da vida silvestre e a prpria habitao do homem, tendo em vista sempre a manuteno de uma
vida com qualidade s presentes e futuras geraes. O Zoneamento Ecolgico-Econmico (ZEE) dever observar
os princpios da funo socioambiental da propriedade, da preveno, da precauo, do poluidor-pagador, do
usurio-pagador, da participao informada, do acesso equitativo e da integrao, conforme previso expressa no
Decreto 4.297/2002.

Caractersticas. o instrumento de organizao do territrio a ser obrigatoriamente seguido na


implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas, estabelecendo medidas e padres de proteo
ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hdricos e do solo e a conservao da
biodiversidade, garantindo o desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao. (art.
2, Decreto 4.297/2002).

O zoneamento ambiental, que pode ser chamado de zoneamento ecolgico-econmico (ZEE), um


dos instrumentos para a efetivao da Poltica Nacional do Meio Ambiente (art. 9, II, Lei 6.938/81). Nos termos do
art. 13, 2, do novo Cdigo Florestal, os Estados que no possuem seus Zoneamentos Ecolgico-Econmicos,
segundo a metodologia estabelecida em norma federal, tero o prazo de cinco anos, a partir da data da sua
publicao (28.05.2012), para a sua elaborao e aprovao. Questo complexa saber se o zoneamento
ambiental dever ser aprovado por lei ou por um simples decreto. O Decreto 4.297/2002 exige expressamente
processo legislativo para a alterao do zoneamento (art. 19, 1), assim implicitamente pressupe a sua
aprovao por lei, luz do princpio da simetria. Nas demais esferas, depender do contedo das respectivas
legislaes distritais, estaduais e municipais.

O ZEE tem por objetivo geral organizar, de forma vinculada, as decises dos agentes pblicos e
privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou indiretamente, utilizem recursos naturais,
assegurando a plena manuteno do capital e dos servios ambientais dos ecossistemas. (art. 3, Decreto
4.297/2002). Competir Unio, segundo o disposto no art. 7, IX, LC 140/2011, elaborar o zoneamento ambiental
de mbito nacional e regional. Os Estados tero a incumbncia de elaborar o zoneamento ambiental de mbito
estadual, em conformidade com os de mbito nacional e regional. No existe previso expressa, na referida
lei, para que os municpios promovam zoneamentos ambientais locais, sendo apenas elencada a competncia para
elaborar o Plano Diretor, observando os zoneamentos ambientais (art., 9, IX), o que no impede o ente poltico
local de elabor-los, desde que sejam compatveis com o zoneamento nacional, regional e estadual. O ZEE dividir
o territrio em zonas, tendo em vista as necessidades de proteo, conservao e recuperao dos recursos
naturais e do desenvolvimento sustentvel. Deve se orientar pelos princpios da utilidade e da simplicidade, de
modo a facilitar a implementao de seus limites e restries pelo Poder Pblico, bem com sua compreenso
pelos cidados.

A alterao do ZEE, bem como as mudanas nos limites das zonas e indicao de novas diretrizes
gerais e especficas, somente poder ser realizada depois de decorrido o prazo mnimo de dez anos de sua
concluso, ou de sua ltima modificao. Esse prazo no ser exigido na hiptese de ampliao do rigor da proteo
ambiental da zona a ser alterada, ou de atualizaes decorrentes de aprimoramento tcnico-cientfico (art. 19,
Decreto 4.297/02). Mesmo assim, essa alterao depender de consulta pblica e aprovao pela comisso
estadual do ZEE e pela Comisso Coordenadora do ZEE, mediante processo legislativo de iniciativa do Poder
Executivo. Entretanto, a restrio de iniciativa legislativa ao Poder Executivo, por simples decreto, parece ser
inconstitucional, pois tal reserva no est prevista no artigo 61 Constituio Federal. Por fim, cabe ressaltar que
a alterao do ZEE no poder reduzir o percentual da reserva legal definido em legislao especfica, nem as
reas protegidas, com unidades de conservao ou no.

Zoneamento Ambiental Industrial. No que concerne ao zoneamento industrial nas reas crticas de
poluio, a matria disciplinada pela lei 6.803/1980. O zoneamento dever ser aprovado por lei, observado a
seguinte diviso: zonas de uso estritamente industrial, zonas de uso predominantemente industrial, zonas de uso
diversificado e zonas de reserva ambiental.

129
As zonas de uso estritamente industrial destinam-se, preferencialmente, localizao de
estabelecimentos industriais cujos resduos slidos, lquidos e gasosos, rudos, vibraes, emanaes e radiaes
possam causar perigo sade, ao bem-estar e segurana das populaes, mesmo depois da aplicao de
mtodos adequados de controle e tratamento de efluentes, nos termos da legislao vigente. Quando se tratar de
delimitao e autorizao de implantao de zonas de uso estritamente industrial que se destinem localizao
de polos petroqumicos, cloroqumicos, bem como de instalaes nucleares e outras definidas em lei, a competncia
ser exclusiva da Unio, ouvidos os Estados e Municpios.

As zonas de uso predominantemente industrial destinam-se, preferencialmente, instalao de indstrias


cujos processos, submetidos a mtodos adequados de controle e tratamento de efluentes, no causem incmodos
sensveis s demais atividades urbanas e nem perturbem o repouso noturno das populaes. As zonas de
uso diversificado destinam-se localizao de estabelecimentos industriais, cujo processo produtivo seja
complementar das atividades do meio urbano ou rural que se situem, e com elas se compatibilizem,
independentemente do uso de mtodos especiais de controle da poluio, no ocasionando, em qualquer caso,
inconvenientes sade, ao bem-estar e segurana das populaes vizinhas. Ainda esto previstas as zonas de
reserva ambiental, nas quais, por suas caractersticas culturais, ecolgicas, paisagsticas, ou pela necessidade de
preservao de mananciais e proteo de reas especiais, ficar proibida a localizao de estabelecimentos
industriais. Nos termos do artigo 1, 3, da lei, as indstrias que no estejam confinadas nas zonas industriais
definidas por ela, sero submetidas instalao de equipamentos especiais de controle e, nos casos mais graves,
relocalizao, haja vista a inexistncia do direito adquirido de poluir. O direito de indenizao no caso da
relocalizao depender da anlise casustica da situao, a fim de se mensurar se os prejuzos experimentados
pela empresa decorrem ou no diretamente de uma postura comissiva ou omissiva da Administrao Pblica.

130
18. a. Agentes pblicos. Natureza jurdica da relao de emprego pblico. Agentes
polticos. Garantias. Estabilidade e Vitaliciedade. Estgio probatrio. Cargo em comisso. Agente
de fato. Aposentadoria do servidor pblico.

1. AGENTES PBLICOS. A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles que
exprimindo de algum modo a vontade do Estado exercem funes pblicas, independentemente do vnculo
jurdico, com ou sem remunerao, temporria ou permanentemente. Ver conceito do art. 2 da lei 8.429/1992. A
doutrina classifica os agentes pblicos em agentes polticos, agentes particulares colaboradores e servidores
pblicos.
a. Agentes polticos. Exprimem a vontade superior do Estado, integrando a estrutura de Poder. So
titulares de cargos que integram o arcabouo constitucional do Estado com estatutos previstos na prpria
Constituio. Abrange os membros do poder Executivo e Legislativo, auxiliares imediatos do Executivo (Ministros
e Secretrios). Liame poltico. Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho
Filho, Gasparini) entende que no seriam agentes polticos, MAS, h precedentes do STF (RE 228977, de 5.3.02;
RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrrio: que seriam agentes polticos.
b. Particular em colaborao. Categoria de agente pblico. So particulares que executam funes
especiais, pblicas, como os jurados, os convocados para servio eleitoral etc. JSCF cita os titulares de cartrio
no oficializados e os concessionrios e permissionrios de servio pblico. CABM considera ainda os contratados
para locao civil de servios. JSCF discorda, por considerar que o vnculo meramente contratual. Diferencia o
caso em que a contratao visa fins de emprego (quando sero, ento, agentes pblicos) e a contratao
de objeto determinado.
c. Servidores Pblicos. Trabalham para entes da AP (Direta ou Indireta), com personalidade jurdica
de direito pblico. Liame profissional (no poltico). A CRFB/88 exigiu regime nico: ou estatutrio (cargo pblico)
ou celetista (emprego pblico). EC 19/98: aboliu a unicidade do regime para o mesmo ente. Porm, a cautelar na
ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o
RJU. So os antigos funcionrios pblicos. A deciso em cautelar permanece at hoje. A expresso funcionrio
pblico tinha sentido mais restrito do que servidor pblico, porque eram apenas os servidores estatutrios que
integravam a Adm. direta, ao passo que servidor pblico abrange Adm. Direta, Autarquias e Fundaes pblicas
sob qualquer regime. Expresso em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no entanto, para o direito
penal (art. 327, CP). Tambm existem os servidores de entes governamentais de direito privado, os quais so os
empregados (celetistas) da Adm. Indireta com personalidade jurdica de direito privado.
2. NATUREZA JURDICA DA RELAO DE EMPREGO PBLICO. Emprego pblico vnculo
contratual, regido pela CLT, mas h influxo de regras especficas, como a Lei 9.962/00. H exigncia de concurso
pblico. Algumas caractersticas: (a) Regime jurdico trabalhista (contratual). (b) Obrigatrio para as pessoas
jurdicas de direito privado; nas de direito pblico, facultativa. (c) Estados e Municpios no podem editar lei,
como a 9.962/00 (federal) nem aplic-la, pois a competncia para legislar sobre Direito do trabalho da Unio.
Aplicam diretamente a CLT. Mas podem editar lei que imponha autolimitao quanto aos poderes atribudos pela
CLT ao empregador em geral. (d) Lei 9.962 prev contrato por tempo indeterminado, desde que haja prvia
aprovao em concurso pblico, permitindo a resilio unilateral apenas quando houver: d.1) falta grave; d.2)
acumulao ilegal de cargos ou funes pblicas; d.3) excesso de despesa; d.4) insuficincia de desempenho.
3. GARANTIAS. ESTABILIDADE E VITALICIEDADE. O cargo pblico um vnculo estatutrio, regido
pela lei (no mbito federal, a Lei 8112) e pela CR. a mais indivisvel unidade de competncias (atribuies e
responsabilidades), em regra criado por lei, pode ser em comisso (livre nomeao/exonerao) efetivo (concurso
pblico), ou vitalcio (tambm por concurso pblico). NATUREZA JURDICA DA RELAO ENTRE TITULARES
DE CARGO E O PODER PBLICO: - Estatutria, institucional e no contratual; - Estado pode alterar por lei o
regime jurdico. No h garantia de continuidade do regime (entendimento pacfico do STF pela ausncia de
direito adquirido a regime jurdico).
Vitaliciedade x Estabilidade x Efetividade. Para Maral Justen Filho vitaliciedade significa que a
demisso do sujeito depende de sentena judicial que reconhea a comprovao de infrao a que seja cominada
sano dessa ordem. A vitaliciedade no significa a garantia de titularidade do cargo por toda a vida, uma vez que
o servidor vitalcio est sujeito aposentadoria compulsria, e no h impedimento extino do cargo. A
Constituio atribui o regime da vitaliciedade aos magistrados (art. 95, I), aos membros dos Tribunais de Contas
(art. 73, 3) e do Ministrio Pblico (art. 128, 5, a).(MARAL, Justen Filho. Curso de direito administrativo. 8
ed. Belo Horizonte: Frum, 2012. p.906) H 2 smulas do E. STF a respeito do assunto: 11 (A vitaliciedade no
impede a extino do cargo, ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos) e 36 (Servidor
vitalcio est sujeito a aposentadoria compulsria, em razo da idade). Aquisio da vitaliciedade: 1 inst.: juzes e
membros do MP - aps 2 anos de exerccio. Nas demais hipteses, a vitaliciedade imediata (ex. juzes que
entram pelo quinto da advocacia, ministros de Tribunais Superiores). Perda da vitaliciedade: somente com
sentena judicial transitada em julgado. Efeitos da vitaliciedade so mais benficos do que os da estabilidade, que
submete a extino da relao estatutria a processo administrativo ou judicial destinado a apurar a prtica de
infrao a que seja cominada a pena de demisso, ressalvada a hiptese especfica de perda do cargo para
reduo das despesas com pessoal (autorizada constitucionalmente nos artigos 169, pargrafos 4 a 7, e 247).
(MARAL, Justen Filho. Op. cit. p.904).
Art. 41, 1, CF: somente perde a estabilidade o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo
mediante sentena judicial transitada em julgado ou procedimento administrativo com garantia de ampla defesa ou
procedimento de avaliao peridica de desempenho. Obs.: art. 169 despesas com pessoal. Estabilidade
adquirida aps 3 anos de exerccio - coincide com o estgio probatrio (posio jurisprudencial), perodo de prova
131
a que se submete o servidor. H precedentes conferindo estabilidade a empregado pblico (portanto, de PJ de
direito pblico) aprovado em concurso pblico (390/TST). STJ: estabilidade diz respeito ao servio pblico, e no
ao cargo. Servidor estvel investido em novo cargo no est dispensado de cumprir o estgio probatrio. Adquirida
a estabilidade, s poder ser demitido: a) se cometer falta grave; b) se houver processo administrativo para apurar
a falta; c) for garantida a ampla defesa.
Diferena entre estabilidade e efetividade: estabilidade a garantia constitucional do servidor pblico
estatutrio de permanecer no servio pblico, aps o perodo de trs anos de efetivo exerccio. Efetividade a
situao jurdica que qualifica a titularizao de cargos efetivos, para distinguir-se da relativa aos cargos em
comisso.
Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos tm a prerrogativa da irredutibilidade salarial
(apenas nominal); garantia de isonomia remuneratria conforme a complexidade/responsabilidade do cargo.
Garantia de permanncia: prerrogativa para assegurar a independncia desses agentes. Previso para os membros
do MP, TC e magistrados (respectivamente, 128, 5, I, a; 73, 3; 95, I, da CF). No podem as Constituies
estaduais ou Leis Orgnicas municipais ou lei de qualquer outra esfera criar cargos vitalcios (STF, Informativo
409). Vitaliciedade mediata: depende de prvio estgio confirmatrio; imediata: adquirida na investidura.
4. ESTGIO PROBATRIO (art. 20 e da Lei 8112/90). Perodo de trs anos dentro do qual o servidor
avaliado quanto aos requisitos necessrios para o desempenho do cargo. Mesmo nesse perodo o STF entende
que o servidor no pode ser exonerado sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade
(Sum. 21). H entendimento de que o prazo de 3 anos para a aquisio da estabilidade no est vinculado ao
prazo do estgio probatrio (STJ, MS 9373/DF, Rel. Min. Laurita Vaz).
5. CARGO EM COMISSO. Ocupao transitria de cargo pblico. No h estabilidade. Livre
nomeao e exonerao ad nutum (art. 37, II, da CF). EC 19/98 alterou o art. 37, V, CF: o exerccio de funes de
confiana deve ser realizado por servidores ocupantes de cargo efetivo. J os cargos em comisso podem ser
atribudos a servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, devendo as
atribuies de tais funes e cargos destinar-se apenas chefia, direo e assessoramento. Regime Geral de
Previdncia Social RGPS.
6. AGENTE DE FATO. Mesmo sem ter investidura normal e regular, executa uma funo pblica em
nome do Estado. a) Agente necessrio: praticam atos e executam atividades em situaes excepcionais em
colaborao com o Poder Pblico e como se fossem agentes de direito. Atos confirmados em regra em razo do
interesse pblico e da segurana jurdica; ou b) Agente putativo: desempenha atividade pblica na presuno de
que h legitimidade, embora no tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. Teoria da
aparncia: alguns atos podem ser questionados internamente na Administrao, mas externamente devem ser
convalidados para evitar que terceiros de boa-f sejam prejudicados atravs da frustrao de suas legtimas
expectativas. Agente de fato recebe remunerao, mesmo sendo ilegtima a investidura, pois trabalhou
efetivamente, ressalvada a hiptese de m-f. H mera irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.). Atos
so considerados vlidos (teoria da aparncia), com base, principalmente, nos princpios da boa-f e da segurana
jurdica. No se confunde com a usurpao de funo (no h sequer investidura ou qualquer vnculo com o poder
pblico), em que o ato considerado inexistente (RMS 25.104, STF).
7. APOSENTADORIA DO SERVIDOR PBLICO. Direito, garantido pela CF, ao servidor pblico, de
perceber determinada remunerao na inatividade, diante da ocorrncia de certos fatos jurdicos previamente
estabelecidos (JSCF). Natureza jurdica: jurisprudncia dominante do STF e do STJ: ato administrativo complexo,
(aperfeioa-se com a fuso da vontade de pelo menos dois rgos pblicos). Para STF e STJ, embora j seja apto
a produzir efeitos desde a expedio pelo ente administrativo ao qual o servidor se encontra vinculado, somente
se completa com o registro pelo TC, cuja competncia consiste em examinar e confirmar a aposentadoria
concedida pelo rgo de origem do servidor. SV. 3. Estatutrios: regras do art. 40, CF. Trabalhistas: temporrios
e ocupantes de cargo em comisso (art. 40, 3, CF): RGPS (arts. 201 e 202 da CF). Modalidades de
aposentadoria do servidor pblico (art. 40, 1 ao 6, da CF): voluntria; compulsria; invalidez permanente
com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, salvo acidente de servio, molstia profissional ou doena
grave, contagiosa ou incurvel.
Professores: art. 40, 5, CF. Ver Smula 726 do STF e ADI 3772.
Aposentadoria especial: (art. 40, 4, CF). SV. 33.

QUESTES J COBRADAS EM EXAME ORAL


(26 CPR Oral) 10) O que so agentes colaboradores? Exemplo? Fale sobre o contrato temporrio?
Quais so as hipteses constitucionais para sua realizao? Cite um exemplo de situao em que possvel a
contratao temporria? Natureza jurdica desse vnculo?
(26 CPR Oral) 11) Diferena entre estabilidade e vitaliciedade? Exemplos de cargos vitalcios? S
membros do MP e da magistratura? CNJ pode determinar a perda do cargo de magistrado? E quanto ao CNMP
em relao a membros do MP? Qual o procedimento quanto o CNMP avalia o cabimento de pena de demisso
a determinado membro do MP? (Paula Mattos)
(26 CPR Oral) 12) Qual natureza do ato de aposentadoria dos servidores pblicos? Por qu?
(Jamille Arglo Ges)

132
18. b. Parcerias pblico-privadas.
O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da dcada de 90, cujo pice foi o
Governo FHC, com a privatizao de empresas federais, flexibilizao de monoplios de servios pblicos e
estmulos ao Terceiro Setor. A primeira lei surgiu em Minas Gerais (2003), seguida de So Paulo (2004), dentre
outras. Em sentido amplo, as PPPs so os vnculos negociais de trato continuado entre Administrao e
particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista atividades de interesse comum relevante (concesso
de servio pblico, contratos de gesto com OSs, termos de parceria com OSCIPs e uso privado de bem
pblico). Em sentido estrito encontram-se as figuras da concesso patrocinada e da concesso administrativa. A
Lei das PPPs (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de garantias de proteo do concessionrio contra o
inadimplemento do concedente. No uma lei geral de parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espcies: a
concesso patrocinada e a concesso administrativa.

A Lei 11.079/04 traz, ao lado de normas gerais aplicveis a todas as esferas de governo regras
endereadas exclusivamente Unio (arts. 14 a 22). As PPPs tm como objetivo atrair o setor privado, nacional e
estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto. Com efeito, a principal
vantagem das PPPs a diluio dos riscos e proveitos entre o parceiro pblico (concedente) e o privado
(concessionrio), tornando assim, a concesso mais atraente para este ltimo. Essa diluio de riscos se d com
a garantia ao parceiro privado de um retorno mnimo, proporcionado pela contraprestao paga pelo parceiro
pblico (Alexandrino e Paulo, p. 750).

Destacam-se, como clusulas essenciais dos contratos de PPP (art. 5): a repartio de riscos entre as
partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria (alnea
c) e o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado
decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (alnea f). A
contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de PPP pode ser feita por (art. 6): a) ordem bancria; b)
cesso de crditos no tributrios; c) outorga de direitos em face da Administrao Pblica; d) outorga de direitos
sobre bens pblicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei.

O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu
desempenho. Art. 7: exige que a contraprestao seja obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio
objeto da PPP. possvel, entretanto, haver pagamento de contraprestao pela disponibilizao parcial do servio,
quando a parte disponibilizada puder ser fruda de forma independente (Alexandrino e Paulo, p. 757). Art. 11, p.u:
NO obrigatria a previso de que sejam concedidas garantias da contraprestao do parceiro pblico ao parceiro
privado.

Tendo em vista tratar de investimentos de longo prazo, a L. 11.079/04 traz dispositivos a fim de evitar o
desequilbrio fiscal (ver arts. 22, 28 e 10). Despesas geradas pelos contratos de PPP: podem ser consideradas
despesas obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30 e 32 LRF), a depender a classificao
dos critrios fixados pela Secr. do Tesouro Nacional. Riscos dos contratos de PPP: a) comprometimento
irresponsvel de recursos pblicos futuros (da a exigncia legal do debate pblico prvio dos projetos e a criao
de rgo gestor centralizado para definir prioridades), b) contrataes de longo prazo mal planejadas e
estruturadas (necessidade de ponderar nus e vantagens entre um contrato PPP e um contrato administrativo
comum), c) abuso populista no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao legislativa especfica
para concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao do concessionrio fiquem a cargo da
Administrao), e d) desvio no uso da concesso administrativa (banalizao).

Art. 4o, III: indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e
de outras atividades exclusivas do Estado.
Vedaes celebrao de PPP (art. 2, 4): a) valor do contrato inferior a R$ 20 milhes; b) perodo
de prestao do servio inferior a 5 anos (perodo max. de 35 anos); c) objeto nico o fornecimento de mo de
obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.

Todavia, a prpria Lei n 10.079/04 prev limites de valores e prazos para a contratao de PPPs que
devem ser observados pela Administrao no na perspectiva dos contratos individualmente celebrados, mas sim
em relao situao da prpria Administrao, especialmente no tocante ao cumprimento de normas e metas de
carter financeiro (ver art. 10, I, II e V; art. 22 e art. 28).

Antes da celebrao do contrato de PPP, dever ser constituda sociedade de propsito especfico,
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9). A transferncia do controle da sociedade de propsito
especfico condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato,
devendo o pretendente aquisio do controle: a) atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade
financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; b) comprometer-se a cumprir todas
as clusulas do contrato em vigor. Entretanto, na hiptese especfica de o contrato de PPP conter clusula
prevendo a possibilidade de o parceiro pblico autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito
especfico para os financiadores desta, com o objetivo de promover sua reestruturao financeira e assegurar a
continuidade da prestao dos servios, a obteno da autorizao do Poder Pblico, pelos financiadores que
adquiriro o controle, no condicionada ao atendimento das exigncias de capacidade tcnica, idoneidade

133
financeira e regularidade jurdica e fiscal (art. 5, 2, I). A sociedade de propsito especfico poder assumir a
forma de companhia aberta. vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das
sociedades de propsito especfico, exceto na hiptese de aquisio da maioria do capital votante daquelas por
instituio financeira controlada pelo Poder Pblico, quando tal aquisio decorra de inadimplemento de contratos
de financiamento (art. 9, 4 e 5).
A contratao nas PPPs ser sempre precedida de licitao na modalidade concorrncia. Entretanto,
a L. 11.079/04 traz algumas inovaes ao procedimento licitatrio, possibilitando que o edital inclua regras similares
s aplicveis ao prego, como a apresentao de propostas escritas seguidas de lances em viva voz e a autorizao
de que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento. Alertam, contudo, os
autores que, no obstante essas peculiaridades, a licitao prvia s PPPs sempre uma concorrncia
(Alexandrino e Paulo, p. 760). O art. 12 da lei prev a aplicao subsidiria da Lei 8.666/93 ao procedimento
licitatrio prvio celebrao das PPPs. Para Di Pietro, a L. 11.079/04 atribuiu ampla competncia discricionria
Administrao Pblica, no que atine fixao das regras a que estar sujeito o procedimento licitatrio prvio
celebrao da PPP. A L. 11.079/04 impe como condio para a abertura da licitao que o objeto da PPP
esteja previsto no plano plurianual em vigor no mbito onde o contrato ser celebrado, prescrevendo, ainda, a
necessidade de obteno de licena ambiental prvia, ou a expedio das diretrizes para o licenciamento ambiental
do empreendimento, sempre que o objeto do contrato a ser celebrado o exija. A minuta do edital e do contrato de
PPP deve ser submetida consulta pblica. O edital de licitao conter a minuta do futuro contrato, podendo prever
o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem. Devero estar especificadas
no edital, quando houver, as garantias da contraprestao do parceiro pblico a serem concedidas ao parceiro
privado. Destaque-se que, nas PPPs, assim como nas concesses comuns e nas permisses de servios pblicos,
os autores ou responsveis economicamente pelos projetos bsico ou executivo podem participar, direta ou
indiretamente, da licitao ou da execuo das obras ou servios (L. 9074/95, art. 31;
L. 11.079/04, art. 3, caput e 1; Dec. 5.977/06), diferentemente do que ocorre nos contratos administrativos em
geral (art. 9, I e II, da L. 8.666/93).
1.Concesses patrocinadas: concesses de servios pblicos a serem prestados pelo
concessionrio aos administrados incluindo explorao de obra pblica que envolvem o pagamento de
adicional de tarifa pela Administrao. Regime remuneratrio: cobrana de tarifa dos usurios + contraprestao do
concedente em forma pecuniria. MSZP observa que embora o art. 2o, 1o, da Lei 11.079 fale em contraprestao
pecuniria, a contraprestao pode assumir todas as formas previstas no art. 6o da lei, o que significa que nem
sempre ser paga diretamente pelo poder pblico, j que a lei permite que esse pagamento seja efetuado de
forma indireta (Direito Administrativo, p. 293). Regime contratual: h direito do concessionrio homologao tcita
do reajuste ou correo do preo. H possibilidade de clusulas contratuais para proteo dos agentes financeiros
que contrataram com o concessionrio (ex.: assuno do controle acionrio do concessionrio diretamente pelo
BNDES - h limite legal de 70% para operao de crdito, salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%).
outorgada apenas a sociedade de propsito especfico, criada exclusivamente para tal fim. A alocao de riscos
matria contratual. A licitao por concorrncia tradicional ou por concorrncia-prego (julgamento primeiro e
exame da habilitao do vencedor depois). A Lei 8.987/95 aplicada de forma subsidiria (exceto quanto sub-
concesso, que incabvel). As concesses comuns tambm envolvem prestao de servios pblicos aos
administrados, mas no h adicional de tarifa pela Administrao (aplica-se s a Lei 8.987/95 e no a Lei da PPP).
possvel que a concesso comum se transforme em concesso patrocinada, alterando-se o regime
remuneratrio (a alterao do contrato ser lcita e no importar violao isonomia).
2.Concesses administrativas: nova frmula contratual para a Administrao obter servios, seja
usuria direta (6, Lei 8.666/93) ou indireta (175 CR; art. 2o, 2o, Lei 11.079). Tm a mesma lgica econmico-
contratual da concesso tradicional (investimento inicial, vigncia por longo prazo, remunerao vinculada a
resultados, flexibilizao na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de
garantias e destinada a servios administrativos em geral (infra-estrutura pblica penitenciria, policial, educacional,
sanitria, salvo as atividades exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais servios s eram possveis
mediante o contrato administrativo de servio da Lei 8.666/93, que continua a existir. Mas aqui a definio do
objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o contratado far investimento mnimo de R$
20 milhes (no h discriminao contra entes federados pobres, pois simplesmente podem se valer dos
contratos administrativos comuns), o servio ser prestado por no mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor
da Administrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao depender da fruio dos resultados (no mais
derivando automaticamente da execuo da prestao). Regime remuneratrio: concessionrio no recebe tarifas
dos usurios, mas h contraprestao do concedente. MSZP observa que no h impedimento a que o
concessionrio receba recursos de outras fontes de receitas complementares, acessrias, alternativas ou
decorrentes de projetos associados, at porque o inciso V do artigo 6o, ao falar em outros meios admitidos em
lei, deixa claro que a indicao das formas de contraprestao no taxativa (Direito Administrativo, p. 296).
Regime contratual: igual ao das patrocinadas. Para fins de garantia do pagamento de obrigaes pecunirias
federais foi concebida uma entidade jurdica nova: o Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas - FGP (se
enquadra no gnero empresa pblica, seu capital todo pblico, mas o patrimnio constitudo por bens privados
oriundos de bens pblicos transferidos ou desafetados, cuja execuo no obedece ao art. 100 CF, mas execuo
extrajudicial do CPC, sendo gerente necessariamente instituio financeira federal). A Lei 11.079 especificou,
para aplicao suplementar, alguns dispositivos das Leis 8.987/95 (arts. 21, 23, 25, 27-39) e 9.074/95 (art. 31).
QUESTES J COBRADAS EM EXAME ORAL: (26 CPR Oral) PPP's: valor e prazo.
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135
Ponto 18.c: Poltica Nacional de Resduos Slidos. Objetivos e princpios. Planos de
resduos slidos. Responsabilidade civil e resduos slidos. Responsabilidade compartilhada.
Licenciamento ambiental e resduos slidos.

Conceito: Lei 12.305/10: institui a Poltica Nacional de Resduos Slidos (PNRS). Contm instrumentos
importantes para permitir o avano necessrio ao Pas no enfrentamento dos principais problemas ambientais,
sociais e econmicos decorrentes do manejo inadequado dos resduos slidos. Dec. 7404/2010 regulamenta a lei.
Princpios da PNRS (art. 6): I - a preveno e a precauo; II - o poluidor-pagador e o protetor-
recebedor; III - a viso sistmica, na gesto dos resduos slidos, que considere as variveis ambiental, social,
cultural, econmica, tecnolgica e de sade pblica; IV - o desenvolvimento sustentvel; V - a ecoeficincia ; VIII -
o reconhecimento do resduo slido reutilizvel e reciclvel como um bem econmico e de valor social, gerador de
trabalho e renda e promotor de cidadania; IX - o respeito s diversidades locais e regionais; X - o direito da sociedade
informao e ao controle social; XI - a razoabilidade e a proporcionalidade.

Objetivos da PNRS (art. 7): I - proteo da sade pblica e da qualidade ambiental; II - no gerao,
reduo, reutilizao, reciclagem e tratamento dos resduos slidos, bem como disposio final ambientalmente
adequada dos rejeitos; III - estmulo adoo de padres sustentveis de produo e consumo de bens e
servios; dentre outros (ler o artigo, que possui XV incisos).
Planos de resduos slidos da PNRS (artigo 14): nacional; estaduais; microrregionais e de regies
metropolitanas ou aglomeraes urbanas; intermunicipais; municipais de gesto integrada; de gerenciamento de
resduos slidos.
A Unio elaborar, sob a coordenao do Ministrio do Meio Ambiente, o Plano Nacional de Resduos
Slidos, que ser elaborado mediante processo de mobilizao e participao social, incluindo a realizao
de audincias e consultas pblicas, com vigncia por prazo indeterminado e horizonte de 20 anos, a ser atualizado
a cada 4 anos, tendo como contedo mnimo: I - diagnstico da situao atual dos resduos slidos; II - proposio
de cenrios, incluindo tendncias internacionais e macroeconmicas; e metas, programas, normas, medidas e
diretrizes dispostas nos demais incisos do art. 15.
A elaborao de plano estadual de resduos slidos condio para os Estados terem acesso a
recursos da Unio, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e servios relacionados gesto de
resduos slidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crdito ou
fomento para tal finalidade. Sero priorizados no acesso aos recursos da Unio aos Estados que institurem
microrregies, consoante o 3o do art. 25 CR, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo das
aes a cargo de Municpios limtrofes na gesto dos resduos slidos (microrregies: art. 16, 3o, Lei PNRS)
Plano estadual de resduos slidos: vigncia por prazo indeterminado, abrangendo todo o territrio
do Estado, com horizonte de atuao de 20 anos e revises a cada 4 anos. Contedo mnimo: art. 17.
Plano municipal de gesto integrada de resduos slidos: condio para o Distrito Federal e os
Municpios terem acesso a recursos da Unio, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e servios
relacionados limpeza urbana e ao manejo de resduos slidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou
financiamentos de entidades federais de crdito ou fomento para tal finalidade. Contedo mnimo: art. 19. Sero
priorizados no acesso aos recursos da Unio referidos acima aos Municpios que preencherem os requisitos do
art. 18, 1o.

O plano municipal de gesto integrada de resduos slidos pode estar inserido no plano de saneamento
bsico previsto no art. 19 da Lei 11.445/2007, respeitado o contedo mnimo e observado que para municpios
com menos de 20.000 habitantes, o plano municipal de gesto integrada de resduos slidos ter contedo
simplificado. O contedo simplificado no se aplica a municpios: I - integrantes de reas de especial interesse
turstico; II - inseridos na rea de influncia de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental
de mbito regional ou nacional; III - cujo territrio abranja, total ou parcialmente, Unidades de Conservao.

A existncia de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no exime o M ou o DF do


licenciamento ambiental de aterros sanitrios e de outras infraestruturas e instalaes operacionais integrantes do
servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos pelo rgo competente do SISNAMA. O plano
municipal de gesto integrada de resduos slidos contemplar, ainda, aes especficas a serem desenvolvidas
no mbito dos rgos da administrao pblica (art. 19, 6o).

A inexistncia do plano municipal de gesto integrada de resduos slidos no pode ser utilizada para
impedir a instalao ou a operao de empreendimentos ou atividades devidamente licenciados pelos rgos
competentes. (art. 19, 8o).

Nos termos do regulamento, o Municpio que optar por solues consorciadas intermunicipais para a
gesto dos resduos slidos, assegurado que o plano intermunicipal preencha os requisitos do contedo mnimo,
pode ser dispensado da elaborao de plano municipal de gesto integrada de resduos slidos.

Plano de gerenciamento de resduos slidos: sujeio: art. 20. Contedo mnimo: art. 21. O plano de
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gerenciamento de resduos slidos atender ao disposto no plano municipal de gesto integrada de resduos
slidos, sem prejuzo das normas estabelecidas pelos rgos do Sisnama, do SNVS e do Suasa. O plano de
gerenciamento de resduos slidos parte integrante do processo de licenciamento ambiental do empreendimento
ou atividade pelo rgo competente do Sisnama. Nos empreendimentos e atividades no sujeitos a licenciamento
ambiental, a aprovao do plano de gerenciamento de resduos slidos cabe autoridade municipal competente.
No processo de licenciamento ambiental a cargo de rgo federal ou estadual do Sisnama, ser assegurada oitiva
do rgo municipal competente (art. 24).
Responsabilidade. Cabe ao poder pblico atuar, subsidiariamente, com vistas a minimizar ou cessar o
dano, logo que tome conhecimento de evento lesivo ao meio ambiente ou sade pblica relacionado ao
gerenciamento de resduos slidos. Os responsveis pelo dano ressarciro integralmente o poder pblico pelos
gastos decorrentes das aes empreendidas (art. 29).

O poder pblico, o setor empresarial e a coletividade so responsveis pela efetividade das aes
voltadas para assegurar a observncia da PNRS e das diretrizes e demais determinaes estabelecidas na lei
(art. 25).

O titular dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos responsvel pela
organizao e prestao direta ou indireta desses servios, observado o respectivo plano municipal (art. 26).

As pessoas fsicas ou jurdicas referidas no plano de gerenciamento de resduos slidos (art. 20) so
responsveis pela implementao e operacionalizao integral do plano de gerenciamento aprovado pelo rgo
competente.

A contratao de servios de coleta, armazenamento, transporte, transbordo, tratamento ou destinao


final de resduos slidos, ou de disposio final de rejeitos, no isenta as pessoas fsicas ou jurdicas referidas no
plano de gerenciamento (art. 20) da responsabilidade por danos provocados pelo gerenciamento inadequado dos
resduos ou rejeitos. Nos casos abrangidos pelo plano de gerenciamento (art. 20), as etapas sob responsabilidade
do gerador que forem realizadas pelo poder pblico sero devidamente remuneradas pelas pessoas fsicas ou
jurdicas responsveis ( 5o do art. 19).

O gerador de resduos slidos domiciliares tem cessada sua responsabilidade pelos resduos com a
disponibilizao adequada para a coleta ou, nos casos abrangidos pelo art. 33 (logstica reversa), com a devoluo.
Responsabilidade Compartilhada. Conjunto de atribuies individualizadas e encadeadas dos
fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos servios pblicos
de limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos, para minimizar o volume de resduos slidos e rejeitos
gerados, bem como para reduzir os impactos causados sade humana e qualidade ambiental decorrentes do
ciclo de vida dos produtos. Objetivos: incisos do art. 30.

Sem prejuzo das obrigaes estabelecidas no plano de gerenciamento de resduos slidos e com
vistas a fortalecer a responsabilidade compartilhada e seus objetivos, os fabricantes, importadores, distribuidores
e comerciantes tm responsabilidade que abrange investimentos, divulgao de informaes, recolhimento de
produtos e resduos e compromisso de, quando firmados acordos ou termos de compromisso com o Municpio,
participar das aes previstas no plano municipal de gesto integrada de resduos slidos, no caso de produtos
ainda no inclusos no sistema de logstica reversa (art. 31).

As embalagens devem ser fabricadas com materiais que propiciem a reutilizao ou a reciclagem.
Cabe aos respectivos responsveis assegurar que as embalagens atendam a determinadas exigncias (art. 32).

So obrigados a estruturar e implementar sistemas de logstica reversa (retorno dos produtos aps o
uso pelo consumidor) de forma independente do servio pblico de limpeza urbana e de manejo dos resduos
slidos, os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de determinados segmentos econmicos (art.
33).

A definio dos produtos e embalagens considerar a viabilidade tcnica e econmica da logstica


reversa, bem como o grau e a extenso do impacto sade pblica e ao meio ambiente dos resduos gerados.

Sem prejuzo de exigncias especficas, cabe aos fabricantes, importadores, distribuidores e


comerciantes dos produtos tomar todas as medidas necessrias para assegurar a implementao e
operacionalizao do sistema de logstica reversa sob seu encargo (art. 33, 3o).

Os consumidores devero efetuar a devoluo aps o uso, aos comerciantes ou distribuidores, dos
produtos e das embalagens objeto de logstica reversa. Os comerciantes e distribuidores devero efetuar a
devoluo aos fabricantes ou aos importadores dos produtos e embalagens reunidos ou devolvidos. Os fabricantes
e os importadores daro destinao ambientalmente adequada aos produtos e s embalagens reunidos ou
devolvidos.
Acordos setoriais ou termos de compromisso: abrangncia nacional, regional, estadual ou municipal.
Os de mbito nacional tm prevalncia sobre os firmados regionais ou estaduais, e esses sobre os

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municipais. Acordos de menor abrangncia geogrfica podem ampliar, mas no abrandar, as medidas de proteo
ambiental constantes nos acordos setoriais e termos de compromisso firmados com maior abrangncia geogrfica.

Sempre que estabelecido sistema de coleta seletiva pelo plano municipal de gesto integrada de resduos
slidos, os consumidores so obrigados acondicionar e disponibilizar adequadamente os resduos (art. 35). O
poder pblico municipal pode instituir incentivos econmicos aos consumidores que participam do sistema de coleta
seletiva, na forma de lei municipal.

Obrigaes do titular dos servios pblicos na responsabilidade compartilhada: art. 36. Ateno:
priorizao da organizao e o funcionamento de cooperativas ou de outras formas de associao de catadores.
dispensvel a licitao (inciso XXVII do art. 24 da Lei no 8.666/ 1993).

Licenciamento. Ver ponto 15.c. A lei traz regras especficas nos arts. 8o, 11, 19, 24, 37, 40 e 47.
Destaca-se que o licenciamento e a reviso de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras so instrumentos
da PNRS (art. 8o, XVII, f), bem como que no licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades que
operem com resduos perigosos, o rgo licenciador do Sisnama pode exigir a contratao de seguro de
responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente ou sade pblica (art. 40).
QUESTES DE PROVA ORAL (27CPR): Competncias da Unio e princpios da lei de resduos
slidos.

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Ponto 19.a. Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e conceito. Regime
financeiro.

Concesso de Servio Pblico (Lei n. 8987/95): Contrato Administrativo pelo qual a Administrao
transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo,
remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. admitida a subconcesso, nos termos previstos
no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, precedida de
concorrncia (art. 26). A L. 8.987/95 tem carter nacional, podendo os entes federados editar leis prprias sobre o
tema pertinentes sua esfera de competncia, desde que no contrariem as normas gerais daquela lei.
Definies Legais (art. 2): Concesso de servio pblico (inc. II): a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (A lei
no fixa prazo mximo de durao); Concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica (inc.
III): a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de
interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou
da obra por prazo determinado;
Natureza Jurdica: contrato administrativo, nos termos da CR88 art. 175 p.u. e L 8987 art. 4.
Bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com clusulas regulamentares (referentes organizao e
funcionamento do servio, pode a Administrao inovar unilateralmente) e clusulas financeiras (deve ser
preservado o equilbrio econmico-financeiro).
Regime legal: Independem de concesso, permisso ou autorizao: o transporte de cargas pelos
meios rodovirio e aquavirio (L. 9.074/95, art. 2, 2); o transporte aquavirio de passageiros que no seja
realizado entre portos organizados; o transporte rodovirio e aquavirio de pessoas realizado por operadoras de
turismo no exerccio dessa atividade; o transporte de pessoas, em carter privativo de organizaes pblicas ou
privadas, ainda que em forma regular (art. 2, 3, Lei 9.074/95). Por outro lado, exige a L. 9.074/95 a concesso
ou, se cabvel, permisso de servio pblico para a realizao dos seguintes servios, precedidos ou no de obras
pblicas: a) vias federais; b) explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques
e irrigaes; c) estaes aduaneiras e outros terminais alfandegrios de uso pblico, no instalados em rea de
porto ou aeroporto; d) servios postais. Quanto a estes ltimos, observe-se que a L. 11.668/08 autorizou a EBCT a
celebrar contratos de franquia postal (no se trata de concesso nem permisso de servio pblico) com pessoas
jurdicas de direito privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao servio postal (so as agncias
franqueadas, as quais devem ser selecionadas em licitao na modalidade concorrncia). Jurisprudncia : O
exerccio de atividade notarial delegada (art. 236, 1, da Constituio) deve se dar por conta e risco do
delegatrio, nos moldes do regime das concesses e permisses de servio pblico. (STJ, Resp 1163652).
A lei prev a possibilidade de as concessionrias executarem desapropriaes e constiturem servides
administrativas, quando isso for necessrio para a prestao do servio pblico a elas delegado, ou para a
realizao da obra necessria respectiva prestao (art. 31, VI). Cumpre, contudo, destacar que a prvia
decretao da utilidade ou da necessidade pblica do bem a ser desapropriado atribuio exclusiva do poder
pblico; apenas a execuo da desapropriao que pode ser encargo do poder pblico ou da concessionria.
Essas regras, alis, tambm valem para a constituio de servides administrativas.
Principais diferenas em relao s licitaes em geral: 1)Necessidade de autorizao legislativa
prvia, dispensada nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos nas Constituies e Leis
Orgnicas. 2) Obrigatria a modalidade concorrncia. No caso de privatizaes, pode ser utilizada a modalidade
leilo (L. 9.074/95, art. 27); 3) Tipos de licitao (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em conta a menor
tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concesso, e a melhor proposta tcnica. 4) O poder concedente deve
publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso,
caracterizando seu objeto, rea e prazo (art. 5). 5) O Autor ou a pessoa economicamente responsvel pelo projeto
bsico ou executivo podem participar da licitao ou da execuo das obras ou servios, ao contrrio do que ocorre
no regime geral (L. 9.074/95, art. 31 e Lei 8.666, art. 9). 6) No caso de o licitante vencedor ser um consrcio,
facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes
da celebrao do contrato (art. 20).
Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo, acompanhando o entendimento
de Di Pietro, asseveram no ter aplicao s concesses e permisses de servio pblico os casos de dispensa
de licitao. Todavia, Di Pietro admite a incidncia das hipteses de inexigibilidade s concesses e permisses,
caso demonstrada a inviabilidade de competio, enquanto aqueles autores repudiam, por entend-las
absolutamente incompatveis com o art. 175 da CRFB (p. 706).
Regra geral: ausncia de exclusividade na outorga de concesso ou permisso. Exceo: inviabilidade
tcnica ou econmica da coexistncia de duas ou mais concesses ou permisses para o mesmo servio (art. 16).
Regime Financeiro: Como remunerao pelo servio, o Poder Concedente fixa a tarifa a ser paga
pelos usurios. O concessionrio tem direito fixao das tarifas em montante suficiente para ser devidamente
prestado o servio. Necessria a sua reviso peridica para manuteno do equilbrio, sob pena de indenizao
139
pelo Poder concedente. O concessionrio deve suportar sozinho os prejuzos que advenham da sua ineficincia,
assim como os advindos de erro quanto estimativa de captao e manuteno de usurios. Benefcios tarifrios
so condicionados previso em lei da origem dos recursos ou concomitante reviso da estrutura financeira do
contratado. Possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou
de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11).
Tarifa x preo pblico: muitas vezes tratados como sinnimos, embora para parcela da doutrina,
acompanhada por Alexandrino e Paulo, tarifa seja espcie do gnero preo pblico, pois o nome dado ao preo
pblico que representa a contraprestao pecuniria de um servio pblico pago diretamente pelo usurio ao
respectivo prestador.
Regra: remunerao do particular prestador de servio pblico advm diretamente de tarifa, mas so
possveis outras formas de remunerao, como no caso de concessionrias do servio de conservao de
estradas de rodagem que obtm receita da locao de espaos para afixao de publicidade s margens da
rodovia. CABM ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concesso a hiptese de o particular prestador
de servio pblico ser remunerado exclusivamente por fontes estranhas explorao. No vedado, entretanto,
que parte da remunerao provenha de subvenes do poder pblico cujo escopo seja assegurar a modicidade
das tarifas. Cabe lembrar, todavia, que ser desclassificada da licitao a proposta que, para sua viabilizao,
necessite de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de todos os
concorrentes (art. 17).
Regra geral: uniformidade de tarifas para um mesmo servio prestado. Art. 13: possibilidade de cobrana
de tarifas diferenciadas em funo de caractersticas tcnicas dos custos especficos provenientes do atendimento
aos distintos segmentos dos usurios. A manuteno da equao financeira estabelecida no momento da
celebrao do contrato um direito subjetivo da concessionria. Da a necessidade de reviso do contrato, para
restabelecer o equilbrio econmico-financeiro tanto nas hipteses de fato do prncipe quanto nas de fato da
administrao (art. 9, 3 e 4).
Reajuste x reviso: reajuste mera atualizao, com periodicidade pr-estabelecida, para manter o
valor real da tarifa. Basta a homologao dos clculos apresentados pela concessionria pelo poder concedente.
Reviso a alterao da tarifa para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro; s se justifica, como regra, nas
hipteses de lea extracontratual e extraordinria. Faz-se necessrio procedimento administrativo que deve ser
inteiramente realizado pelo poder concedente. Art. 35 da L. 9.074/95: a estipulao de novos benefcios tarifrios
pelo poder concedente fica condicionada previso, em lei, da origem dos recursos ou da simultnea reviso da
estrutura tarifria do concessionrio ou permissionrio, de forma a preservar o equilbrio econmico-financeiro do
contrato. p.u.: a concesso de qualquer benefcio tarifrio somente poder ser atribuda a uma classe ou
coletividade de usurios dos servios, vedado, sob qualquer pretexto, o benefcio singular. O 1 do art. 9 da L.
8.987/95 dispe que a cobrana de tarifas somente poder ser condicionada existncia de servio pblico
alternativo e gratuito para o usurio nos casos expressamente previsto em lei. Logo, tal dispositivo no chancela a
orientao de parte da doutrina no sentido da impossibilidade de serem cobrados pedgios sob o regime de tarifa
quando a rodovia seja a nica via de acesso a determinada regio. Nesse sentido decidiu tambm o STF, ao
definir que a natureza jurdica do pedgio de tarifa, sendo, segundo o Min. Teori Zavascki, irrelevante, para a
definio da natureza jurdica do pedgio, a existncia ou no de via alternativa gratuita para o usurio trafegar.
Isso porque essa condio no est estabelecida na CF/88. (ADI 800/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
11/6/2014 (Info 750).
Jurisprudncia: " indispensvel a realizao de prvio procedimento licitatrio para que se possa cogitar
de indenizao aos permissionrios de servio pblico de transporte coletivo em razo de tarifas deficitrias, ainda
que os Termos de Permisso tenham sido assinados em perodo anterior Constituio Federal de 1988." (STJ,
ADRESP 799250)
SUBCONCESSO. Objeto: parcela do objeto prprio da concesso. subconcedida a prestao do
servio pblico (e no meras atividades acessrias ou complementares); somente possvel a subconcesso
parcial; a subconcesso tem que estar prevista no contrato de concesso e tem que ser expressamente autorizada
pelo poder concedente; o contrato de subconcesso ser sempre precedido de concorrncia, portanto, quem
efetivamente outorga a subconcesso o poder concedente, e no a concessionria (esta se limita a pedir ao poder
concedente que promova a subconcesso); a subconcessionria assume todos os direitos e obrigaes que eram
da concessionria, relativamente parte da concesso que foi subconcedida; no se formam, portanto, relaes
jurdicas entre a concessionria e a subconcessionria, mas to somente entre a subconcessionria e o poder
concedente, bem como entre a subconcessionria e os usurios do servio pblico subconcedido; o contrato
celebrado entre a subconcessionria e o poder concedente um contrato administrativo, regido pelo direito
pblico. A subconcesso no se confunde com outras duas figuras: (i) subcontratao parcial do objeto do contrato
(art. 72 da L. 8.666/93), admitida se estiver prevista no edital de licitao e no prprio contrato, e constitui contrato
privado; (ii) contratao da concessionria com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias
ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados (par. 1 do art. 25
da L. 8.987/95), que se trata de contrato privado, que no representa a transferncia a terceiros, nem mesmo
parcial, do objeto principal da concesso. No afasta a responsabilidade da concessionria. O art. 27 traz duas
figuras assemelhadas subconcesso: a transferncia de concesso (entendida pela doutrina como
inconstitucional, por consubstanciar transferncia de concesso sem licitao prvia) e a transferncia do controle
societrio da concessionria.

140
141
19. b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos bens. Permisso e
autorizao.

Formas de Extino da Concesso: a) Advento do termo contratual (ou Reverso da Concesso):


vencido o prazo estipulado, o contrato estar extinto; b) Resciso Judicial: quando o contratado no tem mais
interesse no contrato, resta a ele a via judicial; c) Resciso consensual ou amigvel: contratante e contratado
podem de comum acordo extinguir o contrato; d) Anulao: decorre de uma ilegalidade do contrato (ex: vcio na
licitao). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; e) Resciso administrativa: ocorre quando a prpria administrao
por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando h descumprimento de clusula contratual ou
por razes de interesse pblico; e.1) Encampao ou Resgate: trata-se da extino do contrato de concesso
por meio de ato motivado por razes de interesse pblico da Administrao. A Encampao gera dever de indenizar
e depende de autorizao legislativa. Requisitos da Encampao: A) Interesse pblico; B) Lei autorizativa especfica;
C) Pagamento prvio da indenizao. Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no amortizadas dos
investimentos efetuados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade do servio concedido.
Apesar do silncio da lei, CABM defende que cabe indenizao por lucros cessantes. e.2) Caducidade ou
Decadncia: trata-se da extino do contrato de concesso em razo do descumprimento de clusula contratual
(inadimplncia do concessionrio), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou culposo. A Caducidade
no gera necessariamente a obrigao de indenizar e no requer autorizao legislativa. Requisitos da caducidade:
A) Comunicao da concessionria, antes da instaurao do processo administrativo, acerca dos descumprimentos
contratuais que lhe so imputados, com fixao de prazo para que ela corrija as falhas e transgresses
apontadas; B) No corrigidas as falhas, ser decretada a extino por decreto do poder concedente; C)
Indenizao, que no prvia, dos investimentos realizados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade. Salvo no caso de transferncia da concesso sem anuncia do concedente em que a
declarao de caducidade obrigatria , nos demais casos, sua decretao, ou a aplicao de outras sanes,
ficar a critrio do concedente. JSCF observa que a Lei 12.767/2012 criou algumas normas especficas para a
extino da concesso do servio pbico de energia eltrica, nos casos de caducidade e falncia ou extino da
concessionria, previstos no art. 35, III e VI, do Estatuto das Concesses. Com a extino, o concedente
assume temporariamente o servio por meio de rgo ou entidade federal, at que seja contratado outro
concessionrio aps licitao por leilo ou concorrncia (art. 2o). O prestador transitrio poder recrutar pessoal
pelo regime da contratao temporria previsto na Lei n. 8.745/1993, bem como receber recursos financeiros
durante a gesto do servio (p. 413/414). f) Extino de pleno direito: a lei menciona a extino em razo de
falncia. A doutrina fala em extino de pleno direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias estranhas
vontade das partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropriao no forma de extino da concesso,
pois no se desapropriam pessoas, mas apenas bens, no sendo cabvel a desapropriao de uma
concessionria.
Reverso dos bens a transferncia dos bens do concessionrio e utilizados por ele na realizao do
servio, ao poder concedente, quando extinta a concesso (art. 35, 2o). Fundamenta-se na noo de que a
utilidade dos bens aplicados ao servio s existe para o concessionrio enquanto ele desfruta dessa situao
jurdica, ao passo que para o concedente eles ainda sero teis para a continuidade do servio. A reverso no
forma de extino da concesso, mas sim uma consequncia dela. Sem a extino da concesso, no h
reverso.
Permisso de servio pblico, segundo o art. 2o, IV, da Lei 8.987/1995, a delegao, a ttulo
precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou
jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Para a doutrina clssica, era o
ato unilateral e precrio, intuitu personae, por meio do qual o Poder Pblico transferia a algum o desempenho de
um servio de sua alada, proporcionando, assim como na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos
usurios (CABM, p. 767). JSCF observa que, tradicionalmente a diferena entre concesso e permisso residia na
caracterizao da primeira como contrato administrativo, ao passo que a permisso de servio pblico se qualificava
como ato administrativo: Dessa distino quanto caracterizao formal dos institutos emanavam nitidamente
algumas consequncias jurdicas diversas, como as relativas indenizabilidade, precariedade, estabilidade
da delegao etc. Entretanto, a Lei n. 8.897/1995, de moco surpreendente e equivocado, atribuiu permisso de
servio pblico a natureza de contrato de adeso (art. 40), provocando justificvel confuso sobre essa forma de
delegao. Com essa fisionomia, atualmente inexiste, na prtica, distino entre a concesso e a

140
permisso de servio pblico (JSCF, p. 381). Assim, em razo do carter precrio, a permisso deveria ser
utilizada em situaes transitrias e efmeras, em que no h aporte de grande investimento pelo concessionrio,
e que haja rentabilidade do servio em curto prazo. Tambm segundo CABM o uso da permisso foi sendo
desnaturado. E assim, a ttulo de permisso esto sendo concedidos servios pblicos que demandam pertinncia,
estabilidade e garantias razoveis em prol do seu prestador, e para tanto est sendo celebrado contrato com prazo
certo e indenizao em caso de revogao (CABM pg. 733). Ademais, a CRFB de 1988 em seu artigo 175, inciso
I, utilizou a palavra contrato indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos, quais sejam, concesso e
permisso. E ainda, a lei 8987/95, no seu artigo 40, previu a permisso como contrato de adeso. Assim,
controvrsia entre a posio tradicional e a previso legal gerou diferentes entendimentos doutrinrios: a) Para
CABM uma impropriedade jurdica redacional do artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permisso permanece
com a natureza de ato administrativo unilateral e precrio, assim, se for firmada contrato com prazo certo,
imprpria a designao permisso adotada para a relao jurdica, e os efeitos do ato iro equiparar-se a uma
concesso. O eminente doutrinador acompanhado em seu entendimento pela jurista Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. b) Para JSCF, embora considere infeliz a previso legal do artigo 40 da lei 8987/95 e tambm do artigo
175, I da CRFB, diz ser forado a se render caracterizao estabelecida pela lei, qual seja, a de contrato
administrativo de adeso, sob pena de ferir a lgica e preciso cientfica que informam o direito. Em resumo, para
Jos dos Santos Carvalho Filho, permisso de servio Pblico o contrato administrativo atravs do qual o Poder
Pblico (permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas condies
estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto a fixao de tarifas. (JSCF, pg 422). Na ADI n 1.491-
DF, em que se discutia questo relativa forma de delegao do servio mvel celular, prevista na Lei n 9295/1996,
o STF decidiu que o artigo 175, p. ., da CRFB, afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso
ao conferir quela o carter contratual prprio desta. (ADI n 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, voto de
desempate do Min. SIDNEY SANCHES, j. 1.7.1998; Informativo STF n 117, jul.1998)
Diferenas entre concesso e permisso de acordo com a L. 8.987/95: i) a concesso pode
ser contratada com pessoas jurdicas ou consrcios de empresas, ao passo que as permisses podem ser
celebradas com pessoas fsicas ou jurdicas; ii) as concesses obrigatoriamente devem ser precedidas de
licitao na modalidade concorrncia, enquanto as permisses devem ser precedidas de licitao, mas a lei no
especifica modalidade; iii) a lei afirma que as permisses devem ser formalizadas em contrato de adeso, aludindo
precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente, mas no se refere a contrato de
adeso para qualificar o contrato de concesso, tampouco a precariedade ou a revogabilidade unilateral desse
contrato. Entretanto, advertem Alexandrino e Paulo que, incontroversamente, todo e qualquer contrato
administrativo propriamente dito um contrato de adeso, sem possibilidade de negociao pelo particular
contratante (p. 702). Ressalvam, ainda, os autores que, apesar de a lei haver destacado apenas em relao s
concesses que nestas o contrato por prazo determinado, omitindo-se a tal respeito no tocante s permisses,
certo que os contratos de permisso tambm devem ser celebrados por prazo determinado. Tal concluso
decorre do art. 23, I, e art. 40, pargrafo nico da lei e dos princpios norteadores da atividade administrativa e da
prpria CRFB. A precariedade, para JSCF, no traduz marca distintiva convincente. Caso se entenda a
precariedade como a ausncia de indenizabilidade em razo do desfazimento unilateral do contrato por razes de
interesse pblico, tem-se que no se aplica ao contrato de permisso, posto que o permissionrio, nesse caso, faz
jus a indenizao; caso se pretenda entender que a precariedade tem o sentido de poder o permitente (Poder
Pblico) rescindir unilateralmente o contrato de permisso, tambm a no se constataria qualquer diferena,
porque, como vimos, o contrato de concesso tambm se sujeita encampao, nome que a lei dispensou quele
tipo de resciso (art. 37). (JSCF, p. 424).
H consenso na doutrina quanto a serem inaplicveis aos contratos de concesso e de permisso se
servios pblicos as regras sobre prazos mximos constantes do art. 57 da L. 8666/93.
Autorizao: H controvrsia doutrinria sobre o conceito e natureza jurdica. Para JSCF, a
autorizao ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o indivduo
desempenhe atividade de seu exclusivo e predominante interesse, no se caracterizando a atividade como
servio pblico. (p. 450). Em relao previso do art. 21 XII, da CR, o autor diz que algumas vezes as atividades
elencadas nem sempre so tpicos servios pblicos; algumas vezes so exercidas por particulares no prprio
interesse destes. Assim, a interpretao cabvel para o art. 21, da CR, reside em que a concesso e permisso
so os institutos prprios para a prestao de servios pblicos, e a autorizao o adequado para o desempenho
da atividade do prprio interesse do autorizatrio. (p. 451). Assim, para JSCF, a CRFB, ao referir-se delegao
de servios pblicos, refere-se apenas concesso e permisso (art. 175).
CABM diz que a controvrsia existente entre os artigos 21, incisos XI e XII e o disposto nos artigo 175,
inciso I, todos da CRFB, deve considerar que a regra a delegao do servio pblico por meio da concesso e
permisso (artigo 175, inciso I) e a expresso autorizao, que aparece nos artigos 21 XI e XII do diploma
constitucional, se subsume a duas hipteses: A) Uma que corresponde a hipteses em que efetivamente h
servio de telecomunicao, como o de radio amador ou de interligao de empresas por cabos de fibras pticas,
mas no propriamente servio pblico, mas servio de interesse privado delas prprias. Para o autor, a palavra
autorizao foi utilizada no sentido de polcia administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente dita,
mas cujo exerccio depende de manifestao administrativa aquiescente para verificao se com ela no haver
gravames ao interesse pblico. B) Outra, a de abranger casos em que efetivamente est em pauta um servio
pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situao, at a adoo dos convenientes
procedimentos por fora dos quais se outorga a permisso ou concesso. Por isto mesmo a palavra autorizao
est prevista no artigo 223 da CRFB. (CABM, pg 669). c) Exemplo de atividade autorizada. O exemplo,
tradicionalmente utilizado pela doutrina, o servio de txi, considerado atividade privada exercida sob o regime
de autorizao. Ocorre que a lei 12.587/2012, que instituiu a Poltica Nacional de Mobilidade Urbana, classificou o
141
servio de txi como transporte pblico individual, caracterizando-o como servio pblico, prestado sob o regime
de permisso (art. 4, VIII, e 12, Lei 12.587/2012). Todavia, em relao ao transporte privado coletivo, definido no
art. 4, VII, como servio de transporte de passageiros no aberto ao pblico para a realizao de viagens com
caractersticas operacionais exclusivas para cada linha e demanda, o consentimento estatal se formaliza por
autorizao (art. 11, Lei 12.587/2012).

142
19.c. Gesto de florestas pblicas. Uso e explorao. Concesso florestal.

A Lei de Gesto de Florestas Pblicas (LGFP) Lei 11.284/06, traz uma novidade na explorao de
unidades de conservao, especificamente, para florestas nacionais, possibilitando que empresas ou cooperativas
explorem os recursos madeireiros das FloNas por meio de um plano de manejo. Polmica, a Lei cria o Servio
Florestal Brasileiro SFB, na estrutura do Ministrio do Meio Ambiente, e cria tambm o Fundo Nacional de
Desenvolvimento Florestal FNDF. Concede pessoa jurdica brasileira, em consrcio ou no, a gesto florestal.
Exclui da concesso a titularidade imobiliria da unidade de manejo ou a preferncia em sua aquisio, o acesso
ao patrimnio gentico para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospeco ou constituio de colees, o
uso dos recursos hdricos, a explorao dos recursos minerais, pesqueiros ou da fauna silvestre, dentre outros.
Princpios: no art. 2 da LGFP esto relacionados princpios que devem produzir efeitos sobre a
administrao das florestas pblicas: a) a proteo dos ecossistemas, do solo, da gua, da biodiversidade e
valores culturais associados, bem como do patrimnio pblico; b) o estabelecimento de atividades que promovam
o uso eficiente e racional das florestas e que contribuam para o cumprimento das metas do desenvolvimento
sustentvel local, regional e de todo o Pas; c) o respeito ao direito da populao, em especial das comunidades
locais, de acesso s FP e aos benefcios decorrentes de seu uso e conservao; d) a promoo do
processamento local e o incentivo ao incremento da agregao de valor aos produtos e servios da floresta, bem
como diversificao industrial, ao desenvolvimento tecnolgico, utilizao e capacitao de empreendedores
locais e da mo-de-obra regional etc.
Definies: a LGFP, em seu art. 3, traz uma srie de definies, dentre elas a de florestas pblicas,
manejo florestal sustentvel, concesso florestal, auditoria fiscal etc.
Gesto de florestas pblicas: para produo sustentvel compreende i) a criao de florestas
nacionais, estaduais e municipais, nos termos do art. 17 da Lei 9.985/2000 (FloNas), e sua gesto direta; ii) a
destinao de florestas pblicas s comunidades locais, nos termos do art. 6 da LGFP; iii) a concesso florestal,
incluindo florestas naturais ou plantadas e as unidades de manejo das FloNas. Gesto direta: ao Poder Pblico
dos trs nveis federativos ser facultado, para execuo de atividades subsidirias, firmar convnios, termos de
parceria, contratos ou instrumentos similares com terceiros, observados os procedimentos licitatrios e demais
exigncias legais pertinentes, atravs de instrumentos com prazo mximo de 120 meses.
Da destinao s comunidades locais: Antes da realizao das concesses florestais, as FP ocupadas
ou utilizadas por comunidades locais sero identificadas para a destinao, pelos rgos competentes, alm de
outras formas previstas em lei, por meio de: i) criao de reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento
sustentvel, observados os requisitos previstos da Lei 9.985/2000; e, ii) concesso de uso, por meio de projetos de
assentamento florestal, de desenvolvimento sustentvel, agroextrativistas ou outros similares, nos termos do art.
189 da CR e das diretrizes do Programa Nacional de Reforma Agrria. A destinao s comunidades locais
dever ser feita de forma no onerosa para o beneficirio, atravs de ato administrativo prprio. As comunidades
locais podero participar da licitao para a concesso florestal, por meio de associaes comunitrias, cooperativas
ou outras pessoas jurdicas admitidas em lei. O Poder Pblico poder, com base em condicionantes
socioambientais definidas em regulamento, regularizar posses de comunidades locais sobre as reas por elas
tradicionalmente ocupadas ou utilizadas, que sejam imprescindveis conservao dos recursos ambientais
essenciais para sua reproduo fsica e cultural, por meio de concesso de direito real de uso ou outra forma
admitida em lei, dispensada licitao.
Concesso florestal: a delegao onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar
manejo florestal sustentvel para explorao de produtos e servios numa unidade de manejo, de forma sustentvel
e respeitando o Plano de Manejo Florestal (PMF) aprovado pelo governo, mediante licitao, pessoa jurdica, em
consrcio ou no, que atenda s exigncias do edital de licitao e demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado. A publicao do edital de licitao de cada lote de concesso
florestal dever ser precedida de audincia pblica, por regio, realizada pelo rgo gestor, nos termos do
regulamento, sem prejuzo de outras formas de consulta pblica
PAOF: Anualmente, as FP que sero submetidas a processos de concesso estaro descritas no Plano
Anual de Outorga Florestal - PAOF.
Plano de Outorga: O poder concedente publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando
a convenincia da concesso florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo. As licitaes para
concesso florestal sero realizadas na modalidade concorrncia e outorgadas a ttulo oneroso, sendo vedada a
declarao de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei 8.666/1993.
Objeto da concesso: ter por objeto a explorao de produtos e servios florestais, contratualmente
especificados, em unidade de manejo de floresta pblica, com permetro georreferenciado, sendo vedada, no mbito
da concesso florestal, a outorga dos seguintes direitos: i) titularidade imobiliria ou preferncia em sua aquisio;
ii) acesso ao patrimnio gentico para fins de pesquisa e desenvolvimento, bioprospeco ou constituio de
colees; iii) uso dos recursos hdricos acima do especificado como insignificante (Lei 9.433/97); iv) explorao dos
recursos minerais; v) explorao de recursos pesqueiros ou da fauna silvestre; vi) comercializao de crditos
decorrentes da emisso evitada de carbono em florestas naturais. Todavia, o direito de comercializao de
crditos de carbono poder ser admitido no caso de reflorestamento de reas degradadas ou convertidas para
uso alternativo do solo.
Licena ambiental e EIA: a licena prvia para uso sustentvel da unidade de manejo ser requerida

143
pelo rgo gestor, mediante a apresentao de relatrio ambiental preliminar ao rgo ambiental competente
integrante do SISNAMA. E, nos casos potencialmente causadores de significativa degradao do meio ambiente,
ser exigido EIA para a concesso da licena prvia. Os custos do relatrio ambiental preliminar e do EIA sero
ressarcidos pelo concessionrio ganhador da licitao. A aprovao do plano de manejo da unidade de conservao
nos termos da Lei 9.985/00 substitui a licena prvia, sem prejuzo da elaborao de EIA nos casos potencialmente
causadores de significativa degradao ambiental.
Licitao: Habilitao: alm dos requisitos da Lei 8.666/93, exige-se a comprovao da ausncia de
dbitos inscritos na dvida ativa relativos a infraes ambientais e de decises condenatrias, com trnsito em
julgado, em aes penais relativas a crime contra o meio ambiente ou a ordem tributria ou a crime previdencirio.
A habilitao exclusiva para empresas ou outras pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sede e administrao no Pas. Os requisitos do edital constam dos arts. 20 e ss da LGFP. Critrios de
seleo: a proposta escolhida com base nos critrios de maior preo ofertado e melhor tcnica, esta
considerando i) o menor impacto ambiental; ii) os maiores benefcios sociais diretos; iii) a maior eficincia; iv)
a maior agregao de valor ao produto ou servio florestal na regio da concesso.
Contrato de concesso: para cada unidade de manejo licitada, ser assinado um contrato de concesso
exclusivo com um nico concessionrio, que ser responsvel por todas as obrigaes nele previstas, alm de
responder pelos prejuzos causados ao poder concedente, ao meio ambiente ou a terceiros, sem que a fiscalizao
exercida pelos rgos competentes exclua ou atenue essa responsabilidade. Sem prejuzo de sua
responsabilidade, o concessionrio poder contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou
subsidirias ao manejo florestal sustentvel dos produtos e explorao dos servios florestais concedidos, sendo
vedada a subconcesso na concesso florestal. Prazo: os prazos dos contratos de concesso florestal sero
estabelecidos de acordo com o ciclo de colheita ou explorao, considerando o produto ou grupo de produtos com
ciclo mais longo includo no objeto da concesso, podendo ser fixado prazo equivalente a, no mnimo, um ciclo e,
no mximo, 40 anos. O prazo dos contratos de concesso exclusivos para explorao de servios florestais ser
de, no mnimo, 5 e, no mximo, 20 anos. Extino da concesso: por i) esgotamento do prazo contratual; ii)
resciso; iii) anulao; iv) falncia ou extino do concessionrio e falecimento ou incapacidade do titular, no caso
de empresa individual; v) desistncia e devoluo, por opo do concessionrio, do objeto da concesso. Outras
clusulas: As clusulas contratuais essenciais e outras caractersticas desses instrumentos esto previstos nos
arts. 27 a 35 da LGFP, ao passo que o regime econmico e financeiro da concesso florestal est disciplinado nos
arts. 36 a 41.
rgos: a LGFP institui o Servio Florestal Brasileiro - SFB, na estrutura do Ministrio do Meio Ambiente,
e cria o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal - FNDF. O SFB atua exclusivamente na gesto das FP e
tem suas atribuies delineadas no art. 55 da LGFP. Dentre elas, criar e manter o Sistema Nacional de Informaes
Florestais e gerenciar o Cadastro Nacional de Florestas Pblicas. Ser dirigido por um Conselho Diretor,
composto por um Diretor-Geral e 4 diretores, em regime de colegiado. O Poder Executivo poder assegurar ao
SFB autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente ao exerccio de suas atribuies, mediante a
celebrao de contrato de gesto e de desempenho. O FNDF tem natureza contbil e ser gerido pelo rgo gestor
federal, objetivando fomentar o desenvolvimento de atividades sustentveis de base florestal no Brasil e a
promover a inovao tecnolgica do setor. vedada ao FNDF a prestao de garantias.
Supresso vegetal: qualquer atividade que envolva a supresso de vegetao nativa depende de
autorizao. Quando a explorao de florestas e formaes sucessoras implicar em corte raso da vegetao
arbrea natural, a Autorizao de Supresso para Uso Alternativo do Solo deve ser requisitada.
Uso Alternativo do Solo: significa a substituio de florestas e formaes sucessoras por outras
coberturas do solo, tais como projetos de assentamento para Reforma Agrria, agropecurios, industriais, de
gerao e transmisso de energia, de minerao e de transporte. O aproveitamento da matria-prima florestal nas
reas onde houver supresso para o uso alternativo do solo ser permitido mediante Autorizao para Utilizao
de Matria-Prima Florestal - AUMPF, que expedida somente depois de constatada pela vistoria tcnica a existncia
de matria-prima florestal e aps conferncia do volume e espcie. As florestas pblicas no destinadas a manejo
florestal ou unidades de conservao ficam impossibilitadas de converso para uso alternativo do solo, at que sua
classificao de acordo com o ZEE esteja oficializada e a converso seja plenamente justificada.
Reposio florestal (vide Decreto n 5.975/06): a compensao do volume de material-prima extrado
de vegetao natural pelo volume de material-prima resultante de plantio florestal para gerao de estoque
ou recuperao de cobertura florestal. obrigada a reposio florestal pessoa fsica ou jurdica que: a) utiliza
matria-prima florestal oriunda de supresso de vegetao natural; b) detenha a autorizao de supresso de
vegetao natural. dispensado da obrigatoriedade de reposio florestal aquele que comprovadamente
utilize: a) resduos provenientes de atividade industrial, tais como costaneiras, aparas, cavacos e similares; b)
matria-prima florestal no-madeireira ou oriunda de PMFS, de floresta plantada ou de supresso da vegetao
autorizada, para benfeitoria ou uso domstico dentro do imvel rural de sua origem. Permanece a obrigao de
comprovar junto autoridade competente da origem do recurso florestal utilizado. Fica desobrigado da reposio
o pequeno proprietrio rural ou possuidor familiar, assim definidos no art. 1, 2, inc. I, da Lei n 4.771/65,
detentor da autorizao de supresso de vegetao natural, que no utilizar a matria-prima florestal ou destin-la
ao consumo.
Transporte: o Documento de Origem Florestal DOF a licena obrigatria, em mbito federal, para o
transporte, por qualquer meio, e o armazenamento de madeira, lenha, carvo e outros produtos ou subprodutos
florestais oriundos de florestas de espcies nativas, para fins comerciais ou industriais. O DOF contm informaes
144
sobre a procedncia desses produtos e subprodutos e emitido e impresso pelo prprio usurio, com base no saldo
de produtos e subprodutos florestais, via acesso ao Sistema - DOF. Ver 5, art. 35, CoFlo e art. 17 da Lei n
6.938/81.

145
Ponto 20.a. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor pblico. Regime
disciplinar e processo administrativo disciplinar.

Direitos do servidor pblico: A CR prev os seguintes direitos: a) Irredutibilidade de vencimentos e


subsdios (art. 37, XV), observado o teto constitucional; b) Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI
e VII): este ltimo autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regulamentar (segundo DI PIETRO, a
lei ser editada por cada esfera de governo, vez que a matria no privativa da Unio). O STF, ao julgar os MI
670, 708 e 712, decidiu pela aplicao da Lei n 7.783/89 at que seja suprida a omisso legislativa. O STF
tambm tem afastado o direito de greve a categorias que exercem atividades relacionadas manuteno da ordem
pblica (v.g., policiais civis); c) Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em virtude de
sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam assegurada
ampla defesa; d) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39, 3): salrio-mnimo; garantia
de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio; remunerao do
trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os dependentes; durao do trabalho normal no
superior a 8 horas dirias e 44 semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% normal; gozo de frias anuais remuneradas
com, pelo menos, 1/3 a mais que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego ou do salrio,
com durao de 120 dias (a lei n 11.770/2008 permitiu a prorrogao da licena por 60 dias adicionais); licena-
paternidade; proteo do mercado de trabalho da mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
sade, higiene e segurana; proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso,
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso
quando a natureza do cargo o exigir; e) Direito a regime de previdncia social de carter contributivo e solidrio,
consoante regras fixadas no art. 40.
Os direitos e deveres do servidor pblico estatutrio constam do Estatuto do Servidor de cada ente
federativo. CABM distingue os diversos direitos previstos na Lei 8.112/90 em duas grandes categorias: i) Direitos e
vantagens que beneficiam diretamente o servidor (de ordem pecuniria, na ativa; de ausncia ao servio;
aposentadoria; ii) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes (penso; auxlio funeral; auxlio recluso.)
No caso do empregado pblico ou da inexistncia de estatuto prprio, esto previstos na CLT. Em qualquer
hiptese, devem ser observadas as normas da CR. Os servidores possuem os seguintes direitos: frias; licenas;
vencimento e demais vantagens de ordem pecuniria; assistncia; direito de petio; direito de disponibilidade;
aposentadoria; outros previstos no estatuto. Com relao retribuio pecuniria, com o advento da EC 19/98 foi
introduzido, ao lado do regime de remunerao ou vencimento, o subsdio. Nesse, o estipndio composto de
parcela nica, sendo vedada qualquer espcie de outra vantagem. Para os servidores remunerados pelo sistema
de remunerao, continuam a existir as vantagens pecunirias acrescidas ao vencimento bsico fixado em lei.
Embora a CR utilize os termos vencimento e remunerao como sinnimos, a Lei 8.112/90 os diferencia:
vencimento a retribuio pecuniria pelo efetivo exerccio do cargo (art. 40 da lei 8.112/90), enquanto remunerao
o vencimento bsico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90). Provento a retribuio
pecuniria recebida pelo aposentado. J penso o benefcio pago aos dependentes do servidor falecido.
Em relao s vantagens pecunirias, HLM fez a seguinte classificao: vantagens pecunirias so
acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de
servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies
anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de condies pessoais do
servido (propter pernonam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e
adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de servio e gratificaes pessoais).
Os adicionais de funo so devidos em funo da natureza especial da funo ou do regime especial de trabalho,
como o adicional de dedicao exclusiva e as funes comissionadas. A gratificao de servio a retribuio
paga em decorrncia das condies anormais em que o servio prestado (ex.: gratificaes de insalubridade,
de risco de vida e sade). As gratificaes pessoais correspondem aos acrscimos pagos em razo de situaes
individuais do servidor, como o salrio-famlia.
A remunerao do servidor pblico tem natureza alimentar. Assim, no pode ser objeto de penhora,
arresto ou sequestro, nos termos dos artigos 649, IV, 821 e 823 do CPC. Observe-se, em relao
impenhorabilidade, deciso do STJ: Valores caracterizados como verbas alimentares somente mantero essa
condio enquanto destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, ou seja, enquanto se prestarem ao atendimento
das necessidades bsicas do devedor e seus dependentes. Na hiptese do provento de ndole salarial se
mostrar, ao final do perodo - isto , at o recebimento de novo provento de igual natureza - superior ao custo
necessrio ao sustento do titular e seus familiares, essa sobra perde o carter alimentcio e passa a ser uma reserva
ou economia, tornando-se, em princpio, penhorvel. (STJ, 3a T, REsp 1330567/RS, Rel Min. Nancy Andrighi,
j. 16.05.2013). Quanto impenhorabilidade de valores at o limite de 40 SM, embora o STJ j tenha conferido
interpretao restritiva para restringir o dispositivo a aplicaes em caderneta de poupana, h julgados que
sustentam uma interpretao extensiva do art. 649, X, para abranger outras formas de investimento, desde que
no haja indcios de m-f, abuso, fraude, ocultao de valores ou sinais exteriores de riqueza: Por outro lado,
diversamente do decidido pela 3 Turma no REsp1330567/RS, tenho, com a devida vnia, que a regra de
impenhorabilidade estatuda no inciso X do art. 649, merece interpretao extensiva, para alcanar pequenas
reservas de capital poupadas, e no apenas os depsitos em caderneta de poupana (STJ, 2 Seo, REsp
1230060/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 13.08.2014)

146
O art. 37, XI (EC 41/2003) determina que o teto mximo do estipndio dos servidores pblicos federais
o subsdio mensal, em espcie, dos Min. do STF. Na aplicao do teto, sero consideradas todas as importncias
recebidas pelo servidor, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Excetuam- se, nos termos
do art. 37, 11 (EC 47/2005), as parcelas de carter indenizatrio. O art. 37, XV determina que os vencimentos e
os subsdios dos ocupantes de cargos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do artigo
37 e nos artigos 39, 4, 150, II, 153, 2, I. Assim, a irredutibilidade de vencimentos e subsdios no impede a
observncia do teto fixado pelo inciso XI. Segundo Di Pietro, a EC 19/98, neste ponto, seria inconstitucional, por
ofensa norma constitucional que protege os direitos adquiridos (art. 5, XXXVI). Entretanto, at o momento o STF
no adotou esse entendimento.
Direito de greve dos servidores pblicos: previsto no art. 37, VII. O STF mudou de posio, decidindo
que, tendo em vista a mora do legislador, deve-se aplicar a Lei 7.783/89, que disciplina o direito de greve dos
trabalhadores (MI 670-ES, MI 708-DF e MI 712-PA, em 25.10.2007). O direito livre associao sindical previsto
no art. 37, VI da CR, sendo autoaplicvel. O art. 142, 3, IV, probe a greve e sindicalizao ao militar, sendo
aplicado, tambm, aos militares dos Estados, DF e territrios por fora do artigo 42, 1.
Deveres dos servidores pblicos: vm normalmente previstos nas leis estatutrias, abrangendo,
dentre outros, os de assiduidade, pontualidade, discrio, urbanidade, obedincia, lealdade. Art. 116 da Lei
8.112/90: so deveres do servidor pblico: exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; ser leal s
instituies a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto
quando manifestamente ilegais; atender com presteza ao pblico em geral, expedio de certides; s requisies
para a defesa da Fazenda Pblica; levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver
cincia em razo do cargo; zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; guardar sigilo
sobre assunto da repartio; manter conduta compatvel com a moralidade dentre outros. O art. 117, por sua vez,
traz um extenso rol de proibies. A transgresso de ambos os dispositivos d ensejo responsabilidade
administrativa.
O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e administrativa.
As diversas responsabilidades so independentes entre si (art. 125, Lei 8.112/1990). Em virtude desta
independncia, o STF, no MS n 21.708-DF, decidiu que pode ser aplicado ao servidor pena de demisso em
processo disciplinar, mesmo se ainda em curso ao penal em que responda pelo mesmo fato.
A responsabilidade civil de ordem patrimonial, na forma prevista na regra geral do art. 186 do CC,
segundo o qual todo aquele que causa dano a outrem obrigado a repar-lo. O ilcito civil, para sua configurao,
exige a presena dos seguintes elementos: ao ou omisso antijurdica, culpa ou dolo, relao de causalidade e
dano material ou moral. O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros. Na primeira hiptese, o desconto dos
vencimentos do servidor a ttulo de reparao da leso ao errio, independentemente de seu consentimento,
vlido desde que previsto em lei (contudo, o STF, no julgamento do MS n 24182/DF, rel. Min. Maurcio Corra, j.
12.02.04, afastou a aplicabilidade de dispositivo previsto na Lei n 8.112/90 que autorizava semelhante desconto).
Em caso de dano causado a terceiros, aplica-se a norma do art. 37, 6, da CF, pela qual o Estado responde
objetivamente e o servidor responde regressivamente em caso de culpa ou dolo.
A responsabilidade administrativa decorre da prtica de ilcitos administrativos definidos na legislao
estatutria, cujos elementos bsicos so os mesmos do ilcito civil. As sanes, por seu turno, so previstas na lei
definidora do regime jurdico estatutrio de cada ente, e dependem, para sua aplicao, de processo
administrativo prvio com as garantias a ele inerentes e de deciso motivada.
A responsabilidade criminal do servidor pblico apurada mediante processo judicial, sendo que o
conceito adotado pelo art. 327 do CP relativo a funcionrio pblico para fins criminais mais amplo que o de
servidor pblico, aproximando-se do conceito de agente pblico.
Na hiptese de o fato repercutir simultaneamente em mais de uma instncia, aplicam-se as seguintes
regras: a) A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia
do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
(CC, art. 935); b) Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado
de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. (CPP.
art. 65); c) No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver
sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato. (CPP, art. 66)
Responsabilidade disciplinar: (administrativa) em instncia parcialmente independente da penal, por
violao aos deveres funcionais. Sanes disciplinares (art. 127 c/c 142): advertncia (prescreve em 180 dias),
suspenso (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demisso (prescreve em 5 anos), cassao de aposentadoria (5
anos), destituio de cargo em comisso. Caso a infrao tambm seja capitulada como crime, aplicam-se os
prazos prescricionais previstos na lei penal (art. 142, 2o).Sindicncia pode resultar em: a) arquivamento; b)
aplicao de advertncia ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo mx. 30 dias para sindicncia.
Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituio da comisso. No prazo para julgamento pela autoridade,
apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias para decidir (140 total).
Jurisprudncia: O TCU, em sede de tomada de contas especial, no se vincula ao resultado de processo
administrativo disciplinar (STF, Info. 680, MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18.9.2012)

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Ponto 20.b. A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico, formal e material.
Administrao Pblica e governo.
Para Celso Antonio Bandeira de Melo, prevalece a ideia que existe uma trilogia de funes do Estado
(legislativa, administrativa e jurisdicional) divididas em blocos orgnicos (Poderes). Cada bloco orgnico (Poder),
alm de suas funes tpicas, exerce funes atpicas, decorrente da teoria dos freios e contra pesos.
Critrios para identificar o objeto de estudo do direito administrativo: Surgem vrios critrios
clssicos, a partir das funes do Estado, que podem ser reduzidos a dois: a) critrio orgnico ou subjetivo, que
se prope a identificar a funo a partir de quem a produz, designa as entidades, rgos e agentes designados
para compor a Administrao Pblica; b) critrio objetivo, que toma em conta a atividade, um dado objeto, que
se subdivide em: b.1) critrio objetivo material ou substancial, que identifica a funo a partir de seus elementos
intrnsecos, radicados em sua natural tipologia e b.2) critrio objetivo formal, que identifica a funo a partir do
tratamento normativo que lhes corresponda, ou seja, do regime jurdico correspondente (preferido por Celso
Antonio Bandeira de Melo, que deve ser utilizado para correta identificao de dado objeto no direito
administrativo).
Exemplo: Um ato praticado pela Mesa Diretora de um Parlamento, se for analisado unicamente pelo
critrio orgnico/ subjetivo (do Poder que a elaborou) ser sempre um ato legislativo, todavia, dever ser analisado
a partir da natureza jurdica na qual est inserido para sua correta caracterizao, exemplo nomeao de servidor
seria um ato administrativo.
Segundo Hely Lopes Meirelles, no sentido formal, a Administrao Pblica o conjunto de rgos
institudos para consecuo dos objetivos do Governo; no sentido material, o conjunto de funes necessrias
para os servios pblicos; no sentido operacional, o desempenho sistemtico, legal, tcnico dos servios
prprios do Estado ou por ele assumido em benefcio da coletividade.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, no sentido objetivo, O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim
uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no s algo ligado ao Poder Pblico, como
tambm a coletividade ou ao pblico em geral. O sentido objetivo, pois, da expresso, deve consistir na prpria
atividade administrativa exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a funo
administrativa. E, no sentido subjetivo da administrao pblica, a expresso pode tambm significar o conjunto
de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de executar as atividades administrativas.
Toma-se aqui em considerao o sujeito da funo administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar
este sentido da noo anterior, deve a expresso conter as iniciais maisculas: Administrao Pblica. (p. 11-12)
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o conceito de administrao pblica divide-se em dois sentidos: a)
"em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa;
compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se
triparte a atividade estatal: a funo administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a
natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administrao Pblica a prpria funo
administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. (p. 49).

Governo: Atos de funes polticas que ditam as diretrizes de atuao da Administrao Pblica, ligada
a ideologias partidrias e polticas, diferente de Administrao Pblica que sempre impessoal, pautada pela
gesto de atos infraconstitucionais.
O governo - ou a forma de se governar sempre provisrio, temporrio, em virtude do Princpio
Republicano, devendo existir sempre consulta ao povo.
Distino entre Administrao Pblica e Governo: a) Os atos oriundos de funo poltica ou de
governo possuem competncia extrada diretamente da Constituio e so caracterizados por ampla margem de
discricionariedade, a exemplo declarao de guerra, interveno federal, escolha de Ministros. Em outras palavras,
no se alocam entre as classificaes de atos da Administrao Pblica (executivo, legislativo ou judicirio), seja do
ponto de vista material, pois esto numa pauta de atos de superior, de gesto da vida estatal, pressupondo aes
polticas e jamais administrativas, do ponto de vista formal. b) Os atos da administrao pblica tem seu
fundamento na lei, com discricionariedade comum, sendo exemplos regulamentos, decretos, portaria e licenas.
Segundo Fernanda Marinela, tanto o Governo quanto a Administrao Pblica so criaes abstratas
da Constituio e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seus rgos (centros
de deciso) e de seus agentes. Em sentido formal, governo conjunto de poderes e rgos constitucionais; no
aspecto material, o complexo de funes estatais bsicas; e, no enfoque operacional, governo a conduo
poltica dos negcios pblicos, atuando por meio de atos de soberania e atos de autonomia, visando ao interesse
pblico. Governo, em sntese, uma atividade poltica e discricionria, representando uma conduta independente
do administrador, como um comando com responsabilidade poltica e constitucional, mas sem responsabilidade
profissional pela execuo (o que natural da Administrao). (p. 18-19).
Maria Silvia Zanella di Pietro observa que Costuma-se dizer que os atos emanados no exerccio da
funo poltica no so passveis de apreciao pelo Poder Judicirio; as Constituies de 1934 (art. 68) e 1937
(art. 94) estabeleciam que as questes exclusivamente polticas no podiam ser apreciadas pelo Poder Judicirio.
As Constituies posteriores silenciaram, mas a vedao persiste, desde que se considerem como questes
exclusivamente polticas aquelas que, dizendo respeito polis, no afetam direitos subjetivos. No entanto, se

148
houver leso a direitos individuais e, atualmente, aos chamados interesses difusos protegidos por ao popular e
ao civil pblica, o ato de Governo ser passvel de apreciao pelo Poder Judicirio. So exemplos de atos
polticos: a convocao extraordinria do Congresso Nacional, a nomeao de Comisses Parlamentares de
Inqurito, as nomeaes de Ministros de Estado, as relaes com Estados estrangeiros, a declarao de guerra e
de paz, a permisso para que foras estrangeiras transitem pelo territrio do Estado, a declarao de estado de
stio e de emergncia, a interveno federal nos Estados. Alm disso, podem ser assim considerados os atos
decisrios que implicam a fixao de metas, de diretrizes ou de planos governamentais. Estes se inserem na
funo poltica do Governo e sero executados pela Administrao Pblica (em sentido estrito), no exerccio da
funo administrativa propriamente dita. (p. 51).
Os conceitos orgnico e formal j foram tratados. No que diz respeito administrao gerencial,
observa Jos dos Santos Carvalho Filho: Vale observar, entretanto, que o princpio da eficincia no alcana
apenas os servios pblicos prestados diretamente coletividade. Ao contrrio, deve ser observado tambm em
relao ao servios administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. Significa
que a Administrao deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados para obter a qualidade
total da execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as
funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem exerc-las. Tais objetivos que ensejaram as
recentes ideias a respeito da administrao gerencial nos Estados modernos (public management), segundo a
qual se faz necessrio identificar uma gerncia pblica compatvel com as necessidades comuns da
Administrao, sem prejuzo para o interesse pblico que impede toda a atividade administrativa.(p. 32).
Administrao pblica gerencial, portanto, aquela construda sobre bases que consideram o Estado
uma grande empresa cujos servios so destinados aos seus clientes, os cidados. O gerencialismo uma tcnica
de instrumentalizao e operacionalizao das polticas pblicas previamente desenvolvidas e aceitas pela
organizao. , portanto, meio de implementao. Dentro desse conceito, a administrao gerencial caracteriza-
se pela existncia de formas modernas de gesto pblica, modificando os critrios de aplicao do controle dos
servios pblicos, as relaes estabelecidas entre o Poder Pblico e seus servidores e alterando, tambm, a prpria
atuao da administrao, que passa a enfatizar a eficincia, a qualidade e a efetiva concretizao do regime
democrtico, mediante a participao mais intensa dos cidados.
A primeira tentativa de introduzir, no Brasil, a administrao pblica gerencial, deu-se em 1967 Governo
Castelo Branco - por intermdio do Decreto-Lei n 200, que promovia uma radical descentralizao da
administrao pblica brasileira. O DL 200 promoveu a transferncia das atividades de produo de bens e
servio para autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como a instituio
da racionalidade administrativa, planejamento, oramento, descentralizao e controle de resultados como
princpios.
A Administrao Gerencial tambm teve seus lineamentos bsicos no "Plano Diretor da Reforma do
Estado" e na obra do ex-Ministro Bresser Pereira, para quem ela se apresenta como uma "nova forma de gesto
da coisa pblica mais compatvel com os avanos tecnolgicos, mais gil, descentralizada, mais voltada para o
controle de resultados do que o controle de procedimentos, e mais compatvel com o avano da democracia em
todo o mundo, que exige uma participao cada vez mais direta da sociedade na gesto pblica.
A Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, Constituio de 1988, que, entre outros
assuntos, modifica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores e agentes
polticos, controle de despesas e finanas pblicas, deixou bastante claro marco da transformao da administrao
pblica burocrtica para a gerencial, no contexto mais amplo da reforma do Estado brasileiro.
Os aspectos da administrao gerencial assemelham-se s tcnicas utilizadas pelas empresas privadas,
em especial, o carter competitivo e a conteno de gastos priorizando a eficincia e a qualidade dos servios.
Cabe ressaltar que a administrao gerencial teve seu notrio avano dentro da administrao publica, contudo
no rompeu em todos os sentidos com a administrao burocrtica, sendo impossvel negar todos os mtodos
e princpios apresentados por tal instituto, pois o gerencialismo se apoia, por exemplo, na burocracia.

QUESTES J COBRADAS EM EXAME ORAL (26 CPR): Conceito de Administrao Pblica: orgnico, formal,
gerencial.

149
Ponto 20.c. Proteo jurdica do Meio Ambiente e a explorao mineral. Minerao e
impactos ambientais. Licenciamento. Deveres ambientais relativos explorao mineral.

PROTEO JURDICA DO MEIO AMBIENTE E A EXPLORAO MINERAL

Disposies constitucionais: os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so de propriedade da


Unio (CRFB, art. 20, IX). Em razo disto, a pesquisa e a lavra dos recursos minerais s podero ser feitas
com autorizao ou concesso da Unio (art. 176, 1).

CRFB, art. 225, 2: Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio
ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da
lei OBS: a soluo tcnica o Plano de Recuperao de rea Degradada PRAD.

CRFB, art. 174, 3: O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em cooperativas,


levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmico-social dos garimpeiros.

Ao Conselho de Defesa Nacional compete propor os critrios e condies de utilizao de reas


indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de
fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo (CRFB, art.
91, 1, III).

Paulo de Bessa Antunes observa que o Estado brasileiro chamou a si a responsabilidade de organizar
a garimpagem que, como se sabe, uma prtica de alto impacto ambiental. E mais, alm de organizar a atividade
garimpeira, o Estado brasileiro atribuiu prioridade autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos
e jazidas de minerais garimpveis, nas reas em que os garimpeiros estejam atuando, e mesmo em reas que,
posteriormente, venham a ser demarcadas. A garimpagem exercida por homens e mulheres que, por motivos
econmicos em sua maioria, foram expulsos de suas cidades ou terras e que se dirigiram para as reas de
fronteira at chegarem aos garimpos, s serras peladas, em busca de um eldorado que jamais encontraro. So
pessoas com precrias condies de sade, de cultura etc. que se tornam presas fceis par grupos de
especuladores que os utilizam como mo de obra semiescrava com a finalidade de produzirem a maior
quantidade possvel de mineral e metais preciosos. (p. 1197). E conclui, luz do art. 91, 1o, III, que a garimpagem
uma questo de segurana nacional e, em consequncia, cabe ao Conselho de Defesa Nacional dispor sobre
a sua prtica nas reas de fronteira.

Compete privativamente Unio legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais (CRFB, art.
22, XII); e estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa
(CRFB, art. 21, XXV). Em matria de fiscalizao (poder de polcia ambiental), a competncia administrativa
comum (CRFB, art. 23, IX).

Como se v, a atividade mineradora permitida em territrio nacional, sendo expressamente vedada


apenas: (a) se praticada em reas definidas como intocveis (ex.: se localizada em faixa de fronteira e no houver
autorizao do Conselho de Defesa Nacional); e (b) se realizada em rea indgena sem autorizao do Congresso
Nacional e sem que a comunidade indgena seja consultada (CRFB, art. 231, 3).

No plano infraconstitucional, destacam-se, em matria de proteo ambiental da explorao mineral,


o Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227/67) e a Lei n 7.805/89 (que dispem sobre o regime de permisso
de lavra garimpeira).

Na esfera federal, o rgo responsvel pela fiscalizao da atividade de explorao mineral o


Departamento Nacional da Produo Mineral DNPM, autarquia vinculada ao Ministrio das Minas e Energia,
cujo objetivo controlar e fiscalizar o exerccio das atividades de minerao em todo o territrio nacional, e
inclusive promover a outorga dos ttulos minerrios relativos explorao e ao aproveitamento dos recursos
minerais (art. 3, Lei n 8.876/94).

MINERAO E IMPACTOS AMBIENTAIS

A atividade mineradora de qualquer espcie altamente ofensiva ao meio ambiente, principalmente


quando feita sem autorizao e fiscalizao. Quanto lavra e o beneficiamento (lavagem) do carvo, por exemplo,
a poluio causada (...) decorre da existncia de extensas reas cobertas e rejeitos piritosos ricos em enxofre e
metais pesados, gerando gs sulfdrico e gs sulfrico. O cido resultante da oxigenao do enxofre dissolve os
metais e possibilita a sua ocorrncia em altas concentraes no meio aqutico, arrastados pelas guas fluviais.
Como o beneficiamento feito com a gua, sempre haver a produo de polpas contendo slidos em suspenso
e sais dissolvidos. Na deposio dos rejeitos slidos, a degradao verifica-se pela percolao das guas de
precipitao sobre a pilha em descoberto. A no compactao e recobertura causam a combusto espontnea,
produzindo gases sulfurosos. No caso da minerao em cu aberto, quando da nova abertura concomitante
lavra, os efeitos so o aumento da acidez por percolao de guas de precipitao sobre as camadas descobertas,

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ocasionando lagoas cidas. Alm disso, quando no ocorre a revegetao das reas lavradas e recompostas,
ocorrer tambm a eroso e a esterilizao da rea. Na minerao subterrnea, o agravamento da poluio d-se
pelas drenagem nas minas e pela subsidncia verificada na superfcie decorrente do recuo de pilares. comum
em todos os lugares onde existe a explorao de carvo mineral a ocorrncia de srios problemas hdricos,
detectados pela presena, nos cursos dgua adjacentes, de grandes quantidades de finos de carvo e minerais
associados, aumento da acidez mineral e altos teores de ferro, metais pesados e ons dissolvidos (VAZ e MENDES,
op. cit.).

Para Paulo de Bessa Antunes, o Cdigo tem duas preocupaes bsicas, a primeira a de assegurar
que a lavra seja efetuada dentro de padres tcnicos que garantam a salubridade da atividade, e a segunda, com
o objetivo de manter um determinado grau de sustentabilidade da atividade minerria. Sabemos, entretanto, que
os recursos minerais no so renovveis e que, para a sua extrao, no raro, so necessrias atividades que
criam modificaes ambientais irreversveis. Tais modificaes, durante a realizao das atividades de extrao
mineral, no podem ser impedidas. Como exemplo possvel apresentar o desmonte de um morro para a
extrao de determinado minrio. Dificilmente o morro poder ser reconstrudo e, em seu lugar, poder surgir uma
cratera. Bem se v que, no caso, no se poder falar em repristinao ambiental ante a total impossibilidade, pelo
menos em nvel de nossa melhor tecnologia atualmente existente. Penso que a situao que est colocada
interessante, pois, de fato, no se poderia adotar a designao degradao para as atividades minerrias,
regularmente realizadas e praticadas segundo os ditames dos licenciamento, inclusive o ambiental. Assim
porque, nos termos da lei, a degradao uma alterao adversa do meio ambiente e, portanto, proibida.
Analisando-se a questo sob outro prisma, observa-se que o legislador, diante das importantes repercusses
econmicas e sociais das atividades minerrias, estabeleceu um critrio diferenciado para a prtica de tais
atividades. Embora tenha exigido que as mesmas se faam com respeito legislao de proteo do meio
ambiente e mediante critrios bastante rgidos de segurana, admitiu que, durante a fase de extrao, so
inevitveis os resultados negativos sobre o meio ambiente. A recuperao dos danos ambientais causados pela
minerao , precipuamente, uma atividade de compensao, pois raramente possvel o retorno, ao status quo
ante, de um local que tenha sido submetido a atividades de minerao. (p. 1211/1212).

LICENCIAMENTO. O licenciamento obrigatrio tanto para a permisso de lavra garimpeira (art. 3 da


Lei n 7.805/89) quanto para a concesso de lavra (art. 16 da Lei n 7.805/89), concedido pelos rgos ambientais
competentes na estrutura do SISNAMA. Explorao mineral em reas de conservao: depende de prvia
autorizao do rgo ambiental que a administre (art. 17, Lei n 7.805/89). EIA: sempre necessrio (Resoluo
01/86, art. 2, IX; e Resoluo n 09/90, ambas do CONAMA).

Licenciamento ambiental em cavernas: Decreto 99.556/1990. Crtica de Paulo de Bessa Antunes:


Vejamos o 1o do artigo 5o-A, que determina que: O rgo ambiental competente, no mbito do processo de
licenciamento ambiental, dever classificar o grau de relevncia da cavidade natural subterrnea, observando os
critrios estabelecidos pelo Ministrio do Meio Ambiente. Tal pargrafo contraditrio com o 9o do artigo 2o, o
qual determina que o ICMbio dever reclassificar as categorias das cavidades subterrneas diante de fatos novos.
lcito imaginar que a classificao deva ser feita pelo ICMbio e no pelos rgos ambientais estaduais ou
municipais, at mesmo porque, do ponto de vista jurdico, um rgo estadual ou municipal jamais poderia autorizar
a destruio de um bem da Unio, como so as cavidades subterrneas, igualmente, por no serem titulares do
bem, no poderiam autorizar-lhes a utilizao. Fato que as cavernas so bens imveis da Unio e os estados e
municpios, por mais que autorizem a sua utilizao, do ponto de vista ambiental, no podem faz-lo do ponto de
vista patrimonial e o decreto deveria ter cuidado com tal peculiaridade. (p. 1221).

DEVERES AMBIENTAIS RELATIVOS EXPLORAO MINERAL

Deveres do titular da concesso (art. 47 do Cdigo de Minerao): dentre outros, II - Lavrar a jazida
de acordo com o plano de lavra aprovado pelo D.N.P.M., e cuja segunda via, devidamente autenticada, dever ser
mantida no local da mina; III - Extrair somente as substncias minerais indicadas no Decreto de Concesso;
(...) V - Executar os trabalhos de minerao com observncia das normas regulamentares; (...) VII - No
dificultar ou impossibilitar, por lavra ambiciosa, o aproveitamento ulterior da jazida; VIII - Responder pelos
danos e prejuzos a terceiros, que resultarem, direta ou indiretamente, da lavra; IX - Promover a segurana
e a salubridade das habitaes existentes no local; X - Evitar o extravio das guas e drenar as que possam
ocasionar danos e prejuzos aos vizinhos; XI - Evitar poluio do ar, ou da gua, que possa resultar dos
trabalhos de minerao; XII - Proteger e conservar as Fontes, bem como utilizar as guas segundo os
preceitos tcnicos quando se tratar de lavra de jazida da Classe VIII; XIII - Tomar as providncias indicadas
pela Fiscalizao dos rgos Federais; (...).

Deveres do DNPM (art. 3 da Lei n 8.876/94): V fomentar a produo mineral e estimular o uso
racional e eficiente dos recursos minerais; VI fiscalizar a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e a
comercializao dos bens minerais, podendo realizar vistorias, autuar infratores e impor as sanes cabveis, na
conformidade do disposto na legislao minerria; VII baixar normas, em carter complementar, e exercer
fiscalizao sobre o controle ambiental, a higiene e a segurana das atividades de minerao, atuando em
articulao com os demais rgos responsveis pelo meio ambiente e pela higiene, segurana e sade ocupacional
dos trabalhadores.
151
Questo cobrada na segunda fase (28CPR): Minerao. Deveres ambientais relativos explorao mineral

152
21.a Bens pblicos. Classificao. Natureza jurdica do domnio pblico.

BENS PBLICOS so os bens que pertencem s pessoas jurdicas de Direito Pblico, isto , Unio,
Estados, DF, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico; todos os outros so particulares,
seja qual for a pessoa a que pertenam (definio do art. 98 do CC/02). Assim, os bens pertencentes a uma
empresa pblica ou sociedade de economia mista, por exemplo, no so pblicos. Para Jos dos Santos Carvalho
Filho, Com base no vigente dispositivo do novo Cdigo, podemos, ento, conceituar bens pblicos como todos
aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam
elas federativas, como a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sejam da Administrao
descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundaes de direito pblico e as associaes
Pblicas. (p. 1157).
Caractersticas:

Inalienabilidade: so absolutamente inalienveis os bens que, por sua prpria natureza, no gozam de
valor patrimonial, como os mares, praias etc. Nos demais, a alienabilidade condicionada desafetao, a qual
transforma o bem pblico em dominical. Os bens dominicais so alienveis desde que haja demonstrao do
interesse pblico, prvia avaliao, licitao e, caso se trate de bem imvel, de autorizao legislativa especfica
art. 17, Lei n 8.666/93). Ateno: Afetao e desafetao so fatos administrativos. No requerem um ato
administrativo. Assim, o simples abandono de um prdio pblico pelo Poder Pblico j torna o bem desafetado.
Exceo: a prpria Constituio Federal atribui o carter de indisponibilidade s terras devolutas ou arrecadadas
pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais (artigo 225, 5 da
CR/88).
Impenhorabilidade: os bens pblicos so impenhorveis, independentemente de sua finalidade. H,
contudo, possibilidade de sequestro de valores nos seguintes casos: I) preterio no pagamento de precatrios na
ordem cronolgica de apresentao (no tema, observe-se a tese n. 4, do Gabinete do PGR, edio de 11.06.2015:
PRECATRIO DE NATUREZA NO ALIMENTAR. PAGAMENTO ANTES DO PRECATRIO DE NATUREZA
ALIMENTAR. SEQUESTRO DO VALOR PRETERIDO. Tem preferncia os crditos de natureza alimentar sobre
todos os demais, admitindo-se o sequestro nas hipteses de preterimento do direito de precedncia ou no
alocao oramentria, conforme entendimento do STF, no se havendo falar em independncia entre listas de
classes ou de naturezas diversas (RE 612.707); II) no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do
crdito previsto no precatrio (nova hiptese trazida na EC 62/09, que foi mantida pelo STF na ADI 4357, mas
necessrio acompanhar o julgamento dos Edcl); fornecimento de medicamentos (exceo criada pelo STJ. O
entendimento est pacificado pelo recurso repetitivo 1.110.906/SP). Ateno: o STF julgou constitucional o art. 12
do DL 509/69, que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios (RE 220.906). Aps, sob repercusso
geral, decidiu que o entendimento no se aplica s sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico
que atuem sob o regime de concorrncia ou que objetivem distribuir lucro aos seus acionistas (RE 599628).
Imprescritibilidade: seja qual for sua natureza, mveis ou imveis, so insuscetveis de aquisio por
meio de usucapio. Trata-se de regra de fora constitucional, prevista nos arts. 183, 3 e 191 da Constituio.
No onerabilidade: os bens pblicos no podem ser dados em garantia ou gravados de qualquer
forma.
Principais Espcies:

a) terras devolutas: so reas que, integrando o patrimnio das pessoas federativas, no so utilizadas
para quaisquer finalidades pblicas especficas (so bens dominicais, portanto); so terras que nunca pertenceram
a um particular, mesmo estando ocupadas. Todos os entes possuem terras devolutas. A regra constitucional
subsidiria, todavia, que pertenam aos Estados. Pertencem Unio as terras devolutas indispensveis defesa
das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao
ambiental, definidas em lei (art. 20, II). Para solucionar conflitos de propriedade das terras, foi editada a Lei n
6.383/76, que previu uma fase administrativa prvia e a prpria ao discriminatria, cujo desfecho definir
as linhas demarcatrias do domnio pblico e privado. Ateno: de acordo com a jurisprudncia do STJ a
inexistncia de registro de propriedade do imvel, por si s, no gera presuno de que o imvel est situado em
terra devoluta.
b) terrenos de marinha: so as reas pertencentes Unio que, banhadas pelas guas do mar ou
dos rios navegveis, em sua foz, se estendem distncia de 33 metros para a rea terrestre, contados da linha do
preamar mdio de 1831. O domnio federal se d em virtude da necessidade de defesa e de segurana nacional.
ADI 4264: STF declarou, em sede de cautelar (j. 16.03.2011), a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei
9.760/46, entendendo que, na demarcao dos terrenos de marinha necessrio o chamamento dos terceiros
certos por notificao pessoal, e no por edital. Ateno: conforme Smula 496, STJ, os registros de propriedade
particular de imveis situados em terrenos de marinha no so oponveis Unio. O STJ entende, ainda, que a
ausncia de demarcao no interfere na discusso entre particulares sobre domnio, pois a sentena respectiva
no oponvel Unio, em razo da mencionada Smula. Os terrenos de marinha podem ser objeto de aforamento,
sendo devido o laudmio no caso da transmisso onerosa entre vivos do domnio til. O STJ entende que o

153
laudmio tambm incide: na transferncia para integralizao de capital social (REsp 1165276 recurso
repetitivo); nas transmisses de direitos sobre benfeitorias (AgRg no REsp 1434998/SC). No incide: nas cesses
de direitos de compra e venda, mas s posteriormente, no momento da transmisso do direito real de uso (REsp
1254326/SE); nas sucesses no onerosas de empresas, como nas cises sem contraprestao financeira, por
inexistir onerosidade (REsp 987.886/PE).
c) terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios: so as por eles habitadas em carter permanente,
as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais
necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradies. So bens de uso especial. Quaisquer ttulos dominiais nas referidas terras so nulos e os atos de
reconhecimento dos direitos dos ndios no geram direito de indenizao ao particular (art. 236, 6 da CF/88).
Importante: de acordo com o STJ, embora a proteo tenha surgido apenas com Constituio Federal de 1988,
so indevidas tambm as indenizaes decorrentes dos atos praticados antes dela (REsp 1133648/RS).
d) Ilhas: as lacustres e fluviais pertencem aos estados-membros, salvo se estiverem em zonas limtrofes
com outros pases ou nos rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencero Unio (art. 20, III, CF).
Ilhas costeiras ou ocenicas pertencem Unio, salvo as que forem sede de municpios (mesmo nessas, reas
afetadas ao servio federal so da Unio).
d) Terrenos Reservados ou Marginais: aqueles formados pelas correntes navegveis, fora do alcance
das mars, estendendo-se at 15 metros para a terra. Conforme Smula n. 479 do STF, "as margens dos rios
navegveis so domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao".
Porm, conforme posicionamento jurisprudencial do STJ, esse entendimento deve ser mitigado quando comprovado
que o particular possui justo ttulo sobre a rea desapropriada (REsp 863.577/RS).
e) Plataforma Continental: extenso das reas continentais sob o mar at a profundidade de cerca de
200 metros. Trata-se de bem da Unio. O Brasil exerce sobre a plataforma continental direitos de soberania para
efeitos de explorao dos recursos naturais.
CLASSIFICAES.
1) Quanto titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituio
Federal, em rol no taxativo, discrimina bens pblicos da Unio (art. 20) e dos Estados (art. 26). Os Municpios
no foram contemplados com a partilha constitucional de bens, embora efetivamente tenham bens. De acordo
com o STF, a propriedade particular situada nas florestas e matas mencionadas no artigo 225, 4, da CF (Mata
Atlntica, etc) permanece como bem privado, pois a expresso patrimnio nacional contida na norma constitucional
no as converteu em bens pblicos da Unio (RE 259267).
2) Quanto destinao: a) Bens de uso comum do povo: so aqueles destinados utilizao geral
pelos indivduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, independentemente de
consentimento individualizado por parte do poder pblico. Ex: ruas, praas, estradas, mares, rios navegveis, etc.
Em regra, so colocados disposio da populao gratuitamente, mas nada impede que haja cobrana como
retribuio (art. 103 CC). Ex: cobrana de estacionamento em reas pblicas por alguns municpios. b) Bens de
uso especial: aqueles que visam execuo dos servios administrativos e dos servios pblicos em geral. So
os bens utilizados pela administrao para a execuo dos servios pblicos. Ex: edifcios das reparties pblicas;
c) Bens dominicais: aqueles que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de
direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. So aqueles que no possuem uma destinao pblica
definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Aqueles que no so de uso comum do povo ou
de uso especial (conceito residual). Ex: terras devolutas, terrenos de marinha, prdios pblicos desativados, dvida
ativa.
3) Quanto disponibilidade. a)Bens indisponveis por natureza: aqueles que, dada a sua natureza
no-patrimonial, no podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que pertencem. Ex: bens de uso comum
do povo (rios, mares). b) Bens patrimoniais indisponveis: embora tenham natureza patrimonial, em razo de
estarem afetados a uma destinao pblica especfica. Ex: bens de uso especial (prdios das reparties pblicas).
c) Bens patrimoniais disponveis: possuem natureza patrimonial e no afetados a certa finalidade pblica,
podendo ser alienados na forma da lei. Ex: bens dominicais em geral (art. 101, CC).
NATUREZA JURDICA DO DOMNIO PBLICO: domnio pblico o poder de dominao ou de
regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimnio (bens pblicos) ou sobre os bens do
patrimnio privado (bens particulares de interesse pblico), ou sobre as coisas no apropriveis individualmente,
mas de fruio geral da coletividade. Para Cretella Jnior, domnio pblico o conjunto de bens mveis e imveis
destinado ao uso direto do Poder Pblico ou utilizao direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela
Administrao e submetidos a regime de direito pblico (Apud Jos dos Santos Carvalho Filho, p. 1156). Divide-
se em domnio eminente (poder poltico), que autoriza as limitaes impostas pelo Estado ao exerccio de direitos
em todo territrio nacional, e, em domnio patrimonial, poder do Estado sobre bens de sua propriedade ou sob sua
administrao.

QUESTES J COBRADAS EM EXAME ORAL: Fale sobre a classificao de bens pblicos. D Exemplos. Diga
Um bem pblico que no pode ser alienado nunca. Trate do Regime jurdico das terras devolutas. (26CPR) Os
154
bens das empresas estatais so pblicos? (27CPR).

155
21.b. Validade, vigncia e eficcia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato
administrativo

ATO ADMINISTRATIVO PERFEITO aquele que j concluiu seu ciclo de formao, isto , j se
esgotaram todas as fases necessrias sua formao (a perfeio diz respeito ao processo de elaborao do
ato). O ato imperfeito, ou seja, que no completou seu ciclo de formao, (como um parecer no assinado) ,
como regra, considerado inexistente. O ato inexistente: ineficaz, porque a existncia condio da eficcia;
no gera obrigatoriedade, podendo ser ignorado; no tem presuno de legitimidade, sendo possvel a reao de
particulares contra a tentativa de execuo; no admite convalidao; no se submete a prazo prescricional ou
decadencial. O ato perfeito e existente pode ser vlido ou invlido.

VALIDADE: vlido o ato administrativo expedido em conformidade com o sistema normativo. Assim,
o que provm de autoridade competente e est conforme todas as exigncias legais. O prazo para anulao do
ato administrativo de 5 anos, salvo se comprovada m-f (art. 54 da Lei 9.784/99). Em razo da presuno de
legitimidade, os atos invlidos devem ser observados at que seja reconhecida a nulidade. O ato invlido pode ser
anulvel ou nulo (Celso Antnio Bandeira de Mello, contudo, inclui o ato existente entre os invlidos). Nulo o ato
administrativo cuja invalidade no pode ser sanada. Assim como o anulvel, deve ser respeitado at sua invalidao.
Anulvel o que apresenta defeito sanvel. So sanveis (i) o vcio de competncia quanto pessoa (exceto a
competncia exclusiva) e (ii) O vcio de forma (exceto a exigida por lei como condio essencial validade do ato),
desde que no sejam lesivos ao interesse pblico, nem causem prejuzo a terceiros.

VIGNCIA: expressa o perodo de permanncia do ato no ordenamento jurdico (Digenes Gasparini,


2004, p. 70). Entrada em vigor ou incio da vigncia consiste no momento da insero do ato administrativo no
ordenamento jurdico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos
do ato. Perda da vigncia o momento em que o ato sai do mundo jurdico (MEDAUAR, 2008, p. 138). Em regra,
a vigncia do ato administrativo tem incio a partir de sua publicao.

EFICCIA: a aptido do ato administrativo para produzir efeitos. Para Celso Antnio Bandeira de
Mello, h eficcia quando o desencadear de seus efeitos tpicos no se encontra dependente de qualquer evento
posterior, como uma condio suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade (MELLO,
2011, p. 388). J para Jos dos Santos Carvalho Filho, se o ato completou seu ciclo de formao (ato perfeito),
ainda que dependa de condio ou termo, ser eficaz, mas ainda no exequvel. O ato administrativo eficaz
poder produzir efeitos tpicos (inerentes prpria funo do ato) ou atpicos, que se dividem em efeitos
prodrmicos e em efeitos reflexos. Os efeitos prodrmicos so os efeitos preliminares, que ocorrem antes dos
efeitos principais, isto , antes da concluso dos atos administrativos que dependem de mais de uma vontade
(atos compostos e complexos). Um exemplo o ato que confere aposentadoria a um servidor pblico, sujeito ao
ato de controle do TCU (ato complexo segundo o STF). Os efeitos reflexos so aqueles que alcanam terceiros
no objetivados pelo ato. o caso do locatrio de imvel desapropriado, porque, uma vez perdido o imvel pelo
proprietrio desapropriado, o locatrio v rescindida a relao jurdica de locao que mantinha com o ex-
proprietrio. Srgio de Andra Ferreira observa que a eficcia comporta trs dimenses: temporal, que leva em
considerao o perodo da produo de efeitos (h atos de eficcia instantnea e atos de eficcia duradoura;
espacial, que considera o mbito de incidncia dos efeitos (ex.: um ato de permisso originrio do Municpio s
produz efeitos no crculo territorial deste); e subjetiva, atinente aos indivduos que estaro sob sujeio do ato.
(Apud Jos dos Santos Carvalho Filho, p. 128).

AUTOEXECUTORIEDADE: um atributo do ato administrativo que permite que ele seja executado
diretamente pela Administrao Pblica, independentemente de autorizao do Poder Judicirio. Tem fundamento
na supremacia do interesse pblico e, em especial, na necessidade de salvaguard-lo com eficincia e rapidez.
Conforme Di Pietro, a autoexecutoriedade depende de previso legal ou da urgncia do ato (p. ex: demolio de
prdio que ameaa ruir). Jos dos Santos Carvalho Filho observa que a autoexecutoriedade tem como fundamento
jurdico a necessidade de salvaguardar com rapidez e eficincia o interesse pblico, o que no ocorreria se a
cada momento tivesse que submeter suas decises ao crivo do Judicirio. Alm do mais, nada justificaria tal
submisso, uma vez que assim como o Judicirio tem a seu cargo uma das funes estatais a funo
jurisdicional , a Administrao tambm tem a incumbncia de exercer funo estatal a funo administrativa.
(p. 123). Exemplo tpico de ato no autoexecutrio a cobrana de multas. H importante exceo: a Administrao
pode executar diretamente as multas nos contratos administrativos, por meio da reverso da cauo para si. Celso
Antnio Bandeira de Mello divide a autoexecutoriedade em executoriedade (execuo pela prpria administrao
atravs de meios diretos, como a remoo do bem) e exigibilidade (exigncia do cumprimento do ato por meios
indiretos de coero, como a aplicao de multa).
JULGADOS RECENTES SOBRE O PONTO:

I) Motivao do ato administrativo em momento posterior: (...) 2. "Nos termos da jurisprudncia


pacfica do STJ, o ato administrativo de remoo deve ser motivado" (AgRg no REsp 1.376.747/PE, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 5/6/13). 3. Os atos de remoo ex officio dos servidores restam
convalidados pela demonstrao, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente pblico prtica
daqueles atos. Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seo, DJe
156
25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13. 4. A
possibilidade de motivao ulterior dos atos administrativos discricionrios encontra respaldo, ainda, na lio de
Celso Antnio Bandeira de Mello, in verbis: "[...] nos casos em que a lei no exija motivao, no se pode, consoante
dito, descartar alguma hiptese excepcional em que seja possvel Administrao demonstrar e de maneira
absolutamente inquestionvel que (a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) que era idneo
para justificar o ato e (c) que tal motivo foi a razo determinante da prtica do ato. Se estes trs fatores concorrem
h de se entender, igualmente, que o ato se convalida com a motivao ulterior" (In "Curso de Direito Administrativo",
25. Ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 395).

II) Autoexecutoriedade de sano imposta em PAD na pendncia de recurso administrativo: No


h ilegalidade no cumprimento imediato da penalidade imposta a servidor pblico logo aps o julgamento do PAD
e antes do decurso do prazo para o recurso administrativo, tendo em vista o atributo de auto-executoriedade que
rege os atos administrativos e que o recurso administrativo, em regra, carece de efeito suspensivo (ex vi do art.
109 da Lei 8.112/1990). Precedentes: MS 14.450/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Terceira Seo, julgado em
26/11/2014, DJe 19/12/2014; MS 14.425/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seo, julgado em 24/09/2014,
DJe 01/10/2014; MS 10.759/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, julgado em 10/05/2006, DJ
22/05/2006. (ST, 1a Seo, MS 19.488/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 25.03.2015. Info 559)

QUESTES J COBRADAS EM EXAME ORAL: (26 CPR) Fale da autoexecutoriedade do ato administrativo.
possvel demolir construo em rea de APP? Trate da supremacia do interesse pblico.

O art. 72, VIII, da Lei 9.605 prev a demolio no caso de construo irregular em rea de preservao permanente.
A autoexecutoriedade no caso controversa, mas h precedente do STJ no sentido da possibilidade de demolio
de obra irregularmente instalada em APP sem prvia deciso do judicirio, tendo em vista a previso em lei, desde
que haja o prvio contraditrio e que no se trate de obra j concluda (RESP 1.254.262). Obs.: questo tratada
em detalhes no ponto 17.b

(26 CPR) Diferencie validade, vigncia e eficcia.

157
21.c Poder de polcia ambiental. Competncias.

O Poder de Polcia Ambiental decorre do artigo 23 da CR/88, que estabelece a competncia material
comum (administrativa) dos entes federados para: proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos (inciso III);
proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (inciso VI) e preservar as florestas,
fauna e flora (inciso VII). Como todos os entes da federao podem agir em matria ambiental, ocorrem conflitos
positivos e negativos na execuo da poltica nacional do meio ambiente. Por isso foi editada a LC 140, que resolveu
o problema da competncia administrativa sob o prisma preventivo e repressivo.

Paulo de Bessa Antunes observa que A grande visibilidade das fiscalizaes ambientais tem feito
com que, no raras vezes, rgos sem a devida atribuio atuem em defesa do meio ambiente. Tambm no se
pode esquecer que, em certas ocasies, maus servidores pblicos fiscalizem atividades que no esto arroladas
dentre as suas atribuies, sob o argumento de que h uma competncia comum para a proteo do meio
ambiente. Alguns tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justia,31 davam sustentao a tal tese, fazendo com
que a fiscalizao ambiental fosse realizada de forma lotrica. Sempre nos posicionamos contra tal
entendimento, haja vista que ele significa a mais absoluta incerteza para o cidado que, sem dvida, fica sem
saber qual o rgo responsvel pela atividade, dando margem corrupo e outras prticas altamente
questionveis. Felizmente, a Lei Complementar n. 140/2011 deu um tratamento racional questo ao dispor que a
competncia fiscalizatria correspectiva competncia para licenciamento. (p. 165/166).

O Poder de Polcia preventivo se manifesta essencialmente no licenciamento ambiental. Em relao


ao tema, a Lei Complementar 140/2011 definiu que compete a um nico ente federado licenciar os
empreendimentos (Art. 13), definido de acordo com os seguintes critrios: (i) o ente instituidor da unidade de
conservao tem competncia para o licenciamento (as APAs esto excludas desse critrio); (ii) relacionados
atividade militar ou nuclear ou tratando-se de empreendimentos a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no
Brasil e em pas limtrofe; b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona
econmica exclusiva; c) localizados ou desenvolvidos em terras indgenas; d) localizados ou desenvolvidos em 2
(dois) ou mais Estados; (iii) aos municpios cabe o licenciamento dos empreendimentos locais (o Conselho
Estadual do Meio Ambiente define o que impacto local); (iv) os Estados tm competncia residual.

Obs: O licenciamento que compreenda, concomitantemente, rea terrestre e martima da zona costeira
s ser atribuio da Unio se ato do Poder Executivo o definir, a partir de proposio da Comisso Tripartite
(Unio no quer se ocupar com pequenos empreendimentos, a exemplo de pequenas barracas e aluguis de
bananas boat). Em relao s APAs, h uma regra diversa da do ente instituidor, que a regra para as unidades
de conservao. No caso das APAs, o critrio a regra geral da Lei Complementar para as demais atividades, ou
seja, o da localizao geogrfica do empreendimento ou atividade: no limite do municpio o impacto local; em se
limitando ao estado a competncia estadual; em mais de um estado federal; APA em terra indgena federal
etc. (art. 7o, XIV, LC140/2011).

Por outro lado, a LC 140 traz, ainda, as hipteses de atuao supletiva, quando o ente se substitui ao
originariamente detentor das atribuies (art. 2o, II); e a atuao subsidiria, em que a ao do ente visa a auxiliar
no desempenho das competncias comuns, quando solicitado pelo ente federativo competente (art. 2o, III). Para
tanto, a lei prev instrumentos de cooperao. Destaca-se a possibilidade de delegao, mediante convnio, caso
o ente delegado disponha de rgo ambiental capacitado (arts. 4 e 5). Alm disso, dispe que o Estado deve atuar
supletivamente quando no houver rgo ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no municpio; a
Unio, por sua vez, dever atuar supletivamente nos Estados ou DF, quando no houver rgo capacitado neles,
e dever atuar quando no houver tais rgos nem no municpio nem nos Estados.
Gestor de Unidade de Conservao: Art. 36, 3o, Lei 9985/2000 (SNUC): Quando o empreendimento
afetar unidade de conservao especfica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere
o caput deste artigo s poder ser concedido mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao,
e a unidade afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das beneficirias
da compensao definida neste artigo. Assim, o rgo gestor da unidade de conservao afetada poder vetar
determinado projeto caso entenda que ele capaz de gerar impactos inadmissveis na rea protegida (ANTUNES,
p. 221). Norma aplicvel: Res. CONAMA 428/2010: Dispe, no mbito do licenciamento ambiental sobre a
autorizao do rgo responsvel pela administrao da Unidade de Conservao (UC), de que trata o 3 do artigo
36 da Lei n 9.985 de 18 de julho de 2000, bem como sobre a cincia do rgo responsvel pela administrao da
UC no caso de licenciamento ambiental de empreendimentos no sujeitos a EIA-RIMA e d outras providncias.
Interveno de rgos externos no licenciamento ambiental: Paulo de Bessa Antunes anota que devido
ao fato de que o conceito de meio ambiente extremamente amplo, h uma tendncia dos rgos externos ao
sistema de licenciamento ambiental ampliarem o seu nvel de participao e seguidamente, opinarem sobre
questes que se situam em um limbo, ou zona cinzenta, sem que se saiba exatamente onde comea a atribuio
de cada rgo. Para dar soluo a tais problemas, foi editada a Portaria Interministerial n. 419, de 26 de outubro
de 2011, que regulamenta a atuao dos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal envolvidos no
licenciamento ambiental, de que trata o art. 14 da Lei n. 11.516, de 28 de agosto de 2007.(p. 215/216).

158
Nos termos do art. 1o, a portaria regulamenta a atuao da Fundao Nacional do ndio-FUNAI, da
Fundao Cultural Palmares-FCP, do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional-IPHAN e do Ministrio da
Sade, incumbidos da elaborao de parecer em processo de licenciamento ambiental de competncia federal, a
cargo do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis-IBAMA.
Para fins de aplicao da Portaria, foram dadas algumas definies, tais como a de estudos ambientais;
bens culturais acautelados; Ficha de Caracterizao de Atividade - FCA; licena ambiental; licenciamento
ambiental; rgos e entidades envolvidos no licenciamento ambiental; regies endmicas de malria; termo de
referncia - TR; termos de referncia especficos; terra indgena; terra quilombola.

Medidas para acelerao do licenciamento ambiental (procedimentos simplificados): editadas pelo


Ministrio do Meio Ambiente a fim de agilizar os procedimentos de licenciamento perante o IBAMA. Exs.: Portaria
420/2011 (procedimentos a serem aplicados pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis - IBAMA - na regularizao e no licenciamento ambiental das rodovias federais.); Portaria 421/2011
(Dispe sobre o licenciamento e a regularizao ambiental federal de sistemas de transmisso de energia eltrica
e d outras providncias); Portaria 422/2011 (Dispe sobre procedimentos para o licenciamento ambiental federal
de atividades e empreendimentos de explorao e produo de petrleo e gs natural no ambiente marinho e em
zona de transio terra-mar.); Portaria 423/2011 (Institui o Programa de Rodovias Federais Ambientalmente
Sustentveis para a regularizao ambiental das rodovias federais.); Portaria 425/2011 (Institui o Programa
Federal de Apoio Regularizao e Gesto Ambiental Porturia - PRGAP de portos e terminais porturios
martimos, inclusive os outorgados s Companhias Docas, vinculadas SEP/PR.). Para Paulo de Bessa Antunes,
as Portarias so frutos de uma tentativa de soluo para problemas reais; todavia, estariam eivadas de vcio de
iniciativa, haja vista que dispor sobre licenciamento ambiental federal atribuio do Conselho Nacional do Meio
Ambiente (p. 23).

Licena especial para fins cientficos: art. 14 da Lei 5197/67 (Cdigo de Caa). referente coleta de
material para fins cientficos e outorgada a cientistas devidamente credenciados. Regulamentao: Portaria
332/1990 do IBAMA.
Poder de polcia punitivo. Em tema sancionatrio, o parmetro adotado pela LC 140/11, em seu art.
17, foi o da simetria. Vale dizer: o ente que tem competncia para licenciar vai ter a mesma competncia para
sancionar. Contudo (ateno), o 3 desse artigo afirma que todos os entes podem fiscalizar e, em caso de dupla
multa, prevalecer o auto de infrao lavrado pelo rgo que detenha a atribuio de licenciar. Quer dizer, ao
disciplinar que todos podem fiscalizar e que prevalecer o auto do ente competente, est admitindo a possibilidade
de dupla lavratura de auto. O dispositivo aperfeioa o art. 76 da Lei 9.605/99, que dizia simplesmente que a
multa do Estado prevalecia sobre a da Unio.
A Lei est sendo questionada na ADI 4757, ainda no julgada. Os principais argumentos so: (a) A LC
deveria apenas prever mecanismos de cooperao (pargrafo nico do art. 23 da CF), mas estabeleceu
competncias privativas, impedindo a atuao dos rgos federais, que antes era irrestrita; (b) a segregao das
atribuies seria to grande que afetaria a prpria competncia comum. Assim, agridiria o art. 225, CR, que impe
que a proteo do meio ambiente dever do Poder Pblico (o que abrangeria todos os entes); (c) foram atribudos
poderes normativos irrestritos Comisso Tripartite, que poder impor obrigaes e deveres por meio de
proposio, fixando direitos e deveres sem previso legal, violando o art. 5 e inc. II e art. 37 da CR.

Obs.: Na ADI 2544/RS o STF julgou inconstitucional lei do RS que atribua aos municpios a proteo,
guarda e responsabilidade pelos stios arqueolgicos e seus acervos. O problema residiu na atribuio exclusiva
desse encargo aos Municpios, por tratar-se de competncia material comum. Entendimento semelhante foi adotado
nas ADIs 2303 e 3525.

159
Ponto 22.a. Provimento e vacncia dos cargos pblicos.

PROVIMENTO o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo, emprego ou
funo (DI PIETRO, p. 570). Jos dos Santos Carvalho Filho, por outro lado, entende que o provimento o fato
administrativo de preenchimento de um cargo pblico, sendo o ato administrativo o meio de se materializar o
provimento: Portanto, no se pode dizer tecnicamente que o provimento o ato de preenchimento, mas sim que
o ato que materializa ou formaliza o provimento. H provimento do cargo quando o indivduo aprovado em
concurso ou quando promovido: os atos que formalizam o provimento, contudo, so diversos. (p. 623). Pode ser
originrio ou derivado.

Provimento originrio: o preenchimento da classe inicial de cargo no decorrente de qualquer


vnculo anterior entre o servidor e a Administrao. S pode ocorrer mediante nomeao. A nomeao ato
administrativo unilateral que no gera qualquer obrigao ao futuro servidor, mas to-somente seu direito subjetivo
posse. Caso no tome posse, o vnculo com a Administrao no se aperfeioa e a nomeao tornada sem
efeito. A nomeao deve observar a legislao vigente na poca em que for ocorrer. No mbito Federal, o
nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeao, salvo em caso de licena ou afastamento, em
que o prazo comea apos o trmino desses. A nomeao feita pelo Chefe do Poder Executivo, para os cargos
da Administrao, efetuando-se mediante decreto (atribuio delegvel aos Ministros, que podero nomear por
portaria). Aos presidentes dos tribunais cabe a nomeao dos juzes e dos servios auxiliares do judicirio; ao
presidente de cada casa legislativa cabe prover os cargos de seus servios auxiliares. No h nomeao para
funo de confiana (no confundir com os cargos em comisso), e sim designao. J o desligamento respectivo
se chama dispensa. Conforme Smula Vinculante n 13, a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em
comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas, viola a Constituio Federal..
Para cargos em comisso, a nomeao independe de concurso e no precisa ser motivada. O
servidor no adquirir estabilidade (exceto a estabilidade provisria da ocupante de cargo em comisso durante a
gravidez at 05 meses aps a concepo32). Nos cargos efetivos, indispensvel a realizao de concurso
pblico (art. 37, II, da CF/88). Conforme Smula 685 do STF, inconstitucional toda modalidade de provimento
que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em
cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. Ateno: a smula 685 foi recentemente convertida
na Smula Vinculante 43, mantendo-se a mesma redao. Assim, probe-se a denominada ascenso funcional,
tambm conhecida como acesso33 ou transposio. Ressalve-se que a SV, assim como a CR, no veda a
promoo, desde que seja na mesma carreira.
Segundo a smula 17 do STF, A nomeao de funcionrio sem concurso pode ser desfeita antes da
posse .

Candidatos aprovados em concurso pblico: O STF decidiu, em sede de repercusso geral (RE
598.099), que os aprovados em concurso pblico dentro do nmero de vagas tm direito nomeao, salvo se
caracterizadas situaes excepcionais, devidamente motivadas. O entendimento acompanhado pelo STJ.
Conforme o STJ, o candidato aprovado fora do nmero de vagas passa a ter direito subjetivo nomeao
se, durante o prazo de validade do certame, houver contratao temporria para o mesmo cargo (RMS 34.319-MA,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/12/2011. Informativo 489-STJ)
Observe-se que, em dois precedentes de 2013, a segunda turma do STJ decidiu que o candidato
aprovado, ainda que dentro do nmero de vagas, no tem direito lquido e certo nomeao caso o edital preveja
a possibilidade de os candidatos aprovados serem convocados em nmero inferior ao das vagas oferecidas no
certame, conforme a disponibilidade oramentria existente (RMS 35.211-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
j. 02.04.2013). Em sentido semelhante: 1. O candidato aprovado em concurso pblico dentro das vagas previstas
tem direito lquido e certo nomeao. Precedentes. 2. No presente caso, o edital condiciona as nomeaes
necessidade do servio, disponibilidade financeira e oramentria e existncia de cargos vagos, no vinculando a
Administrao nomeao de nmero determinado de candidatos. 3. Dessa forma, deve prevalecer o
estabelecido no instrumento convocatrio, em ateno aos princpios da vinculao ao edital e da discricionariedade
da Administrao Pblica. (RMS 37249/SP, Rel Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 09.04.2013).
Por fim, no tema, merece destaque recente deciso do STF, em que foi firmada a seguinte tese: na
hiptese de posse em cargo pblico determinada por deciso judicial, o servidor no faz jus indenizao sob
fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situao de arbitrariedade flagrante
(STF. Plenrio. RE 724347/DF, Rel. para o acrdo Min. Roberto Barroso, j. 26.02.2015).
Provimento derivado: o preenchimento de cargo em decorrncia de vnculo anterior entre servidor e
Administrao. Pode ser vertical (em que o servidor passa para cargo mais elevado) ou horizontal (em que o
cargo se mantm).

As formas de provimento derivado horizontal so: i) readaptao: a colocao do servidor efetivo


(estvel ou no) que tenha sofrido limitao mental ou fsica superveniente, em outro cargo, que tenha com o
anterior afinidade de atribuies, habilitao exigida, nvel de escolaridade e a equivalncia de vencimentos; ii)
reverso: o reingresso do servidor aposentado ao servio pblico; iii) aproveitamento: o reingresso do
160
servidor estvel que se encontrava em disponibilidade (portanto estvel), por ter seu cargo sido extinto ou
declarado desnecessrio, devendo ser aproveitado em cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o
anteriormente ocupado; iv) reintegrao, que o retorno do servidor ilegalmente desligado do servio pblico,
em razo da anulao do ato de desligamento na via administrativa ou judicial (ateno: a CF/88 fala apenas em
reintegrao de servidores estveis, mas o STF ampliou para os que estiverem em estgio probatrio RE 378041);
v) reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo que ele ocupava anteriormente, por ter sido reprovado
no estgio probatrio do novo cargo ou em razo da reintegrao do servidor que, anteriormente, ocupava o
cargo hoje ocupado pelo servidor reconduzido. O STJ tem entendido possvel no caso da exonerao a pedido do
servidor, quando no terminado o perodo de estgio probatrio no novo cargo (MS 12576).

A nica forma de provimento derivado vertical admitida a promoo, que a passagem para cargo
superior dentro da mesma carreira, pelos critrios de merecimento e antiguidade (no confundir com a progresso,
na qual o servidor permanece no mesmo cargo, percebe melhorias, geralmente materializadas pela elevao nos
vencimentos). No so aceitas as figuras (i) da ascenso ou transposio (ADI 368), que a progresso funcional
entre cargos de carreiras distintas; e (ii) da transferncia (ADI 231), que a passagem de servidor de seu cargo
efetivo para outro de igual denominao, situado em quadro funcional diverso.

VACNCIA: para Jos dos Santos Carvalho Filho, o fato administrativo-funcional que indica que
determinado cargo pblico no est provido, ou, em outras palavras, est sem titular. (p. 628). J para Di Pietro,
[...] o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo, emprego ou funo (p. 607). So formas de
vacncia: i) a exonerao, que a dispensa do servidor, sem caracterizao de infrao disciplinar. Pode se dar
(a) a pedido do servidor; ou de ofcio, nos casos (b) de no aprovao no estgio probatrio; c) do servidor que
toma posse, mas no entra em exerccio no prazo legal; d) do cargo em comisso a critrio da autoridade
competente; (e) excesso de despesas com pessoal (LC 101/00); (f) insuficincia de desempenho, comprovada em
processo administrativo (art. 41, 1, III, da CF); ii) a demisso, que a vacncia imposta como penalidade; iii) a
promoo, que , simultaneamente, forma de provimento e de vacncia; e iv) readaptao, j mencionada. Jos
dos Santos Carvalho Filho tambm aponta a (v) aposentadoria e o (vi) falecimento do servidor como formas de
vacncia do cargo.
JULGADOS RECENTES SOBRE VACNCIA:

Em fevereiro de 2014, a terceira seo do STJ decidiu: (...) 5. No se deve impor ao servidor pblico
federal abrir mo do cargo no qual se encontra estvel, quando empossado em outro cargo pblico inacumulvel
de outro regime jurdico, antes de alcanada a nova estabilidade, por se tratar de situao temerria, diante da
possibilidade de no ser o agente pblico aprovado no estgio probatrio referente ao novo cargo. 6. Para evitar
essa situao - que em nada atende ao interesse pblico, mas que representa um prejuzo incomensurvel ao
cidado que, ao optar por tomar posse em cargo de outro regime jurdico, no logra aprovao no estgio
probatrio ou desiste antes do encerramento do perodo de provas, ficando sem quaisquer dos cargos -, deve
prevalecer a orientao de que o vnculo permanece at a nova estabilidade, permitindo a aplicao dos institutos
da vacncia e da reconduo. (...) (STJ, 3a seo, MS 12.576 DF, Rel. Min. Sebastio Reis Junior, j. 26.02.2014).
Assim, o STJ sinalizou que a vacncia e a reconduo servem para a nomeao em posse de cargos de outro ente
federativo. No caso, o servidor saiu da AGU para a PGE.
Mas ateno: em dezembro de 2014, a segunda turma do STJ decidiu que, no caso em que a legislao
estadual no prev o instituto da reconduo, no possvel utilizar a Lei 8.112/1990 por analogia, a qual somente
possvel se houver omisso no tocante a direito de cunho constitucional, que seja autoaplicvel, bem como que
a situao no d azo ao aumento de gastos; em suma, ela precisa ser avaliada caso a caso e com parcimnia.
(STJ, 2a Turma, RMS 46438/MG, Rel. Min. Humberto Martins, j. 16.12.2014).
QUESTO J COBRADA EM EXAME ORAL (27o CPR): Discorrer sobre provimento.
Abordar a reverso

161
Ponto 22.b. tica na Administrao Pblica. Dever de transparncia e de informao

tica. A palavra tica vem do grego ethos, que significa carter, conduta, estando mais ligada conscincia
individual; ela busca distinguir o bem do mal, orientando sempre as aes humanas para o lado positivo.
Segundo Miguel Reale, tica a cincia normativa da conduta. Devemos partir da verificao de que a conduta
prpria apenas do homem. Os demais animais movem-se. S o homem se conduz, ou seja, s o homem tem
conscincia do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a deciso tomada, escolher outro caminho, ou deixar de
escolher. A tica, sendo uma cincia normativa, no mera descrio daquilo que usualmente os homens fazem,
mas assinala, ao contrrio, uma aspirao no sentido de serem seguidas determinadas diretrizes onsideradas
necessrias ao aperfeioamento humano. (p. 775)
tica e Moral, embora se relacionem, so temas diferentes, j que ter valores (Moral) diferente de refletir
sobre o agir em relao a esses valores (tica). A Moral a matria com a qual a tica trabalha. A Moral surge antes
da tica, por meio do estabelecimento de normas que promovem o bem para determinada comunidade humana. tica
um conjunto de conhecimentos extrados da investigao do comportamento humano ao tentar explicar as regras
morais de forma racional, fundamentada, cientfica e terica. uma reflexo sobre a moral.
Hans Kelsen assevera que a distino entre Direito e Moral no est no contedo do que prescrevem e
probem, mas sim, como prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. O Direito se concebe por uma
ordem de coao, procura obter uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coero, enquanto a Moral
no possui ato de coero. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, antiga a distino entre Moral e Direito, ambos
representados por crculos concntricos, sendo o maior correspondente moral, e o menor, ao direito. Licitude e
honestidade seriam os traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do brocardo segundo o qual
non omne quod licet honestum est (nem tudo o que legal honesto)(p. 72).
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, o princpio da moralidade impe que o administrador pblico
no dispense os preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de
convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que desonesto. (p.
21-22).
Moralidade administrativa (art. 37, CR): a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade
de princpios ticos34. Agir em desconformidade gera a ilicitude do ato. Conceito de legalidade em sentido amplo,
abrange os princpios e valores que esto na base do ordenamento jurdico. A imoralidade produz efeitos jurdicos,
no se trata de uma moral sem coercitividade, havendo meios judiciais de tutela (improbidade, ao popular e etc.).
Para Maral Justen35, a distino entre pblico e privado no reside apenas em questes puramente tcnicas ou
econmicas, mas sim apresenta natureza tica. O interesse pblico por ser indisponvel, e no o contrrio. O
interesse pblico somente pode ter vista realizao de direitos fundamentais, cuja titularidade atribuda ao Estado
pela inviabilidade de se concretizar se atribuda aos particulares. Portanto, a tica na busca pela concretizao dos
direitos fundamentais deve semear a atividade administrativa.
Boa-f: conduta leal, honesta (aspecto objetivo), aspecto subjetivo (crena do sujeito de que est agindo
corretamente).
No mbito da Administrao Pblica Federal, foi editado o Cdigo de tica do Servidor do Poder
Executivo (Decreto n 1.171, de 22 de junho de 1994), que refora os seguintes deveres de quem exerce funo
pblica: publicidade, probidade, eficincia, valorizao da atividade pblica, cortesia em relao ao administrado,
fiscalizao. O cdigo traz disposies vagas, ressalta valores e faz recomendaes, sem positivar sanes. Cria
tambm comisso de tica para orient-lo.
A Lei 12.813/2013 trata do conflito de interesses na Administrao Pblica Federal, conceituado no
art. 3o, I, como a situao gerada pelo confronto entre interesses pblicos e privados, que possa comprometer o
interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprpria, o desempenho da funo pblica. No depende da ocorrncia
de dano ou de vantagem pelo agente pblico ou por terceiro. Conforme o art. 12 da lei, o agente pblico que praticar
atos em conflito de interesses (arts. 5o e 6o) incorre em improbidade administrativa, na forma do art. 11 da LIA (atos
que atentam contra princpios da Administrao Pblica), quando no caracterizada qualquer das condutas previstas
nos arts. 9o e 10 (enriquecimento ilcito/prejuzo ao errio).
O conflito pode ocorrer durante o perodo em que o agente pblico est no exerccio da funo (art.
5), bem como aps ele ter deixado a funo pblica (art. 6). Haver conflito de interesses se: (i) a qualquer tempo,
divulgar ou fizer uso de informao privilegiada obtida em razo das atividades exercidas; (ii) nos seis meses
posteriores ao desligamento (a) prestar servio a pessoa com quem se relacionou em razo do exerccio do cargo ou
emprego, b) trabalhar para pessoa que atue na rea de competncia do cargo ou emprego ocupado; c) celebrar
contratos de servio ou consultoria vinculados com o rgo ou entidade onde trabalhava; d) intervir em favor de
interesse privado junto aos rgos ou entidades com os quais tenha tido relacionamento relevante. A fiscalizao da
ocorrncia de conflito de interesses cabe Corregedoria Geral da Unio e Comisso de tica Pblica.

Dever de transparncia e de informao.36 Para a concretizao do princpio da publicidade, no basta


que os atos da Administrao sejam pblicos, eles devem merecer a mais ampla divulgao possvel entre os
administrados, como forma de lhes propiciar a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes
administrativos (Carvalho Filho, p. 26).
Nesse sentido, foi editada a Lei n 12.527/11 (Lei de Acesso Informao LAI). A lei tem carter
nacional e geral, aplicando-se administrao direta e indireta de todos os poderes da Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios, ao MP, aos tribunais de contas e s entidades privadas sem fins lucrativos que recebam
recursos pblicos para realizao de aes de interesse pblico (nesse caso, a lei aplica-se apenas em relao os
recursos recebidos). De acordo com a LAI, as informaes de interesse coletivo devem ser divulgadas na internet
(salvo no caso de municpios com menos de 10.000 habitantes). A publicidade a regra, e o sigilo exceo (art. 3
162
da LAI). Por isso, proibido o sigilo eterno. Ele temporrio e pode se dar em razo da imprescindibilidade da
informao para a segurana da sociedade e do Estado, em conformidade com o art. 5o, XXXIII, CR (a lei traz rol
exemplificativo). Os prazos mximos so 25 anos para informaes ultrassecretas, 15 para secretas e 5 para as
reservadas. Foi criada no mbito da Administrao Pblica Federal uma Comisso Mista de Reavaliao de
Informaes, que pode prorrogar por 25 anos o prazo. A lei confere tratamento prprio aos dados que configuram as
informaes pessoais, que so aquelas relativas vida privada, honra e imagem de pessoas naturais. Tais
informaes, independentemente de classificao, tem seu acesso restrito agentes pblicos autorizados e pessoa
a que se referem. Essa restrio ao acesso dura por at 100 anos. Podem ser divulgados a terceiros em caso de
autorizao pela pessoa ou pela lei. Em qualquer caso, aquele que tiver acesso a informaes pessoais ser
responsabilizado pelo uso indevido (art. 31, 2). A negativa no fundamentada informao caracteriza infrao
disciplinar do servidor pblico. Por outro lado, proibido exigir do particular solicitante o motivo do pedido de
informaes. A informao disponvel dever ser fornecida na hora. No estando disponvel, em 20 dias deve ser
fornecida ou indicado o motivo da recusa ou impossibilidade. A Lei 9.784 aplica-se subsidiariamente.
O Decreto 7.724/12, que regulamentou a LAI, determina a divulgao das remuneraes, subsdios e
vantagens recebidas por funcionrios pblicos. A exigncia foi julgada constitucional pelo STF (STF, ACO 1902 e SS
3902). Em 23.04.2015, em sede de repercusso geral (ARE 652777), a Corte, acompanhando parecer do PGR
Rodrigo Janot, decidiu que a divulgao oficial da remunerao de servidores pblicos na internet legtima. O PGR
argumentou que a remunerao dos servidores pblicos constitui informao de interesse coletivo ou geral e
"entendimento em sentido contrrio ensejaria risco de leso ordem pblica", e que "em casos dessa natureza deve
prevalecer o princpio da publicidade administrativa, que preconiza o acesso informao pblica e transparncia
em favor da cidadania, ampliando-se o controle social e oficial dos gastos pblicos". A manifestao tambm destacou
que a divulgao assegura a efetividade da Lei de Acesso de Informao (Lei 12.527/2011), garantindo maior
transparncia administrao pblica.
Segundo o decreto 7.724/12, no devem ser fornecidos dados referentes atividade empresarial de
particulares, obtidos pelos rgos de fiscalizao. Por outro lado, a divulgao de informaes de entidades
controladas pela Unio que atuem em regime de concorrncia, sujeitas ao art. 173 da CF ser regulamentada pela
CVM, para assegurar sua competitividade, governana corporativa e eventual interesse de acionistas minoritrios.
A Lei de Responsabilidade Fiscal regula o dever do administrador pblico de prestar contas. Fala em
ao planejada e transparente (art.1, 1) Portais de Transparncia. O art. 48 prescreve como instrumentos de
transparncia da gesto fiscal: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o
respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal. A LC
131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne transparncia, disps que a mesma estaria
assegurada atravs de: a) incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos
de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; b) liberao ao pleno
conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo
oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico; c) adoo de sistema integrado de administrao
financeira e controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio (art. 48,
pargrafo nico). Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o acesso a informaes a qualquer pessoa
fsica/jurdica referentes s despesas e receitas das unidades gestoras. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder
Executivo ficaro disponveis, durante todo o exerccio, no respectivo Poder Legislativo e no rgo tcnico responsvel
pela sua elaborao, para consulta e apreciao pelos cidados e instituies da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84,
inc. XXIV, da CF). Verificada discrepncia entre as contas prestadas/informadas, possvel ingressar com ao popular,
ao de improbidade administrativa. Outrossim, o cidado poder encaminhar informaes sobre irregularidades para
os tribunais de contas.
Questes de prova oral
Questionou sobre o Cdigo de tica e o tipo de normas que possui. Possibilidade de sanes por infraes ao
Cdigo de tica considerando a natureza jurdica deste. (27CPR)

163
22.c. tica na Administrao Pblica. Dever de transparncia e de informao

1. tica. A palavra tica vem do grego ethos, que significa carter, conduta, estando mais ligada
conscincia individual; ela busca distinguir o bem do mal, orientando sempre as aes humanas para o lado
positivo.
2. Segundo Miguel Reale, tica a cincia normativa da conduta. Devemos partir da verificao de que
a conduta prpria apenas do homem. Os demais animais movem-se. S o homem se conduz, ou seja, s
o homem tem conscincia do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a deciso tomada, escolher outro caminho,
ou deixar de escolher. A tica, sendo uma cincia normativa, no mera descrio daquilo que usualmente os
homens fazem, mas assinala, ao contrrio, uma aspirao no sentido de serem seguidas determinadas diretrizes
consideradas necessrias ao aperfeioamento humano. (p. 775)
tica e Moral, embora se relacionem, so temas diferentes, j que ter valores (Moral) diferente de
refletir sobre o agir em relao a esses valores (tica). A Moral a matria com a qual a tica trabalha. A Moral
surge antes da tica, por meio do estabelecimento de normas que promovem o bem para determinada comunidade
humana. tica um conjunto de conhecimentos extrados da investigao do comportamento humano ao tentar
explicar as regras morais de forma racional, fundamentada, cientfica e terica. uma reflexo sobre a moral.
Hans Kelsen assevera que a distino entre Direito e Moral no est no contedo do que prescrevem e
probem, mas sim, como prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. O Direito se concebe por
uma ordem de coao, procura obter uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coero, enquanto
a Moral no possui ato de coero. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, antiga a distino entre Moral e Direito,
ambos representados por crculos concntricos, sendo o maior correspondente moral, e o menor, ao direito.
Licitude e honestidade seriam os traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do brocardo
segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem tudo o que legal honesto)(p. 72).
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, o princpio da moralidade impe que o administrador pblico
no dispense os preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios
de convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que
desonesto. (p. 21-22).
Moralidade administrativa (art. 37, CR): a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade
de princpios ticos34. Agir em desconformidade gera a ilicitude do ato. Conceito de legalidade em sentido
amplo, abrange os princpios e valores que esto na base do ordenamento jurdico. A imoralidade produz efeitos
jurdicos, no se trata de uma moral sem coercitividade, havendo meios judiciais de tutela (improbidade, ao
popular e etc.).
Para Maral Justen35, a distino entre pblico e privado no reside apenas em questes puramente
tcnicas ou econmicas, mas sim apresenta natureza tica. O interesse pblico por ser indisponvel, e no o
contrrio. O interesse pblico somente pode ter vista realizao de direitos fundamentais, cuja titularidade
atribuda ao Estado pela inviabilidade de se concretizar se atribuda aos particulares. Portanto, a tica na busca
pela concretizao dos direitos fundamentais deve semear a atividade administrativa.
Boa-f: conduta leal, honesta (aspecto objetivo), aspecto subjetivo (crena do sujeito de que est
agindo corretamente).
No mbito da Administrao Pblica Federal, foi editado o Cdigo de tica do Servidor do Poder
Executivo (Decreto n 1.171, de 22 de junho de 1994), que refora os seguintes deveres de quem exerce funo
pblica: publicidade, probidade, eficincia, valorizao da atividade pblica, cortesia em relao ao administrado,
fiscalizao. O cdigo traz disposies vagas, ressalta valores e faz recomendaes, sem positivar sanes. Cria
tambm comisso de tica para orient-lo.
A Lei 12.813/2013 trata do conflito de interesses na Administrao Pblica Federal, conceituado no
art. 3o, I, como a situao gerada pelo confronto entre interesses pblicos e privados, que possa comprometer o
interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprpria, o desempenho da funo pblica. No depende da
ocorrncia de dano ou de vantagem pelo agente pblico ou por terceiro. Conforme o art. 12 da lei, o agente
pblico que praticar atos em conflito de interesses (arts. 5o e 6o) incorre em improbidade administrativa, na forma
do art. 11 da LIA (atos que atentam contra princpios da Administrao Pblica), quando no caracterizada qualquer
das condutas previstas nos arts. 9o e 10 (enriquecimento ilcito/prejuzo ao errio).
O conflito pode ocorrer durante o perodo em que o agente pblico est no exerccio da funo
(art. 5), bem como aps ele ter deixado a funo pblica (art. 6). Haver conflito de interesses se: (i) a
qualquer tempo, divulgar ou fizer uso de informao privilegiada obtida em razo das atividades exercidas; (ii) nos
seis meses posteriores ao desligamento (a) prestar servio a pessoa com quem se relacionou em razo do exerccio
do cargo ou emprego, b) trabalhar para pessoa que atue na rea de competncia do cargo ou emprego ocupado;
c) celebrar contratos de servio ou consultoria vinculados com o rgo ou entidade onde trabalhava; d) intervir em
favor de interesse privado junto aos rgos ou entidades com os quais tenha tido relacionamento relevante. A
fiscalizao da ocorrncia de conflito de interesses cabe Corregedoria Geral da Unio e Comisso de tica
Pblica.
Dever de transparncia e de informao. Para a concretizao do princpio da publicidade, no basta

164
que os atos da Administrao sejam pblicos, eles devem merecer a mais ampla divulgao possvel entre os
administrados, como forma de lhes propiciar a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes
consideradas necessrias ao aperfeioamento humano. Nesse sentido, foi editada a Lei n 12.527/11 (Lei de
Acesso Informao LAI)
Lei n 12.527/11 (Lei de Acesso Informao LAI A lei tem carter nacional e geral, aplicando-se
administrao direta e indireta de todos os poderes da Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios,
ao MP, aos tribunais de contas e s entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos pblicos para
realizao de aes de interesse pblico (nesse caso, a lei aplica-se apenas em relao os recursos recebidos).
De acordo com a LAI, as informaes de interesse coletivo devem ser divulgadas na internet (salvo no caso de
municpios com menos de 10.000 habitantes). A publicidade a regra, e o sigilo exceo (art. 3 da LAI). Por
isso, proibido o sigilo eterno. Ele temporrio e pode se dar em razo da imprescindibilidade da informao para
a segurana da sociedade e do Estado, em conformidade com o art. 5o, XXXIII, CR (a lei traz rol exemplificativo).
Os prazos mximos so 25 anos para informaes ultrassecretas, 15 para secretas e 5 para as reservadas. Foi
criada no mbito da Administrao Pblica Federal uma Comisso Mista de Reavaliao de Informaes, que pode
prorrogar por 25 anos o prazo. A lei confere tratamento prprio aos dados que configuram as informaes
pessoais, que so aquelas relativas vida privada, honra e imagem de pessoas naturais. Tais informaes,
independentemente de classificao, tem seu acesso restrito agentes pblicos autorizados e pessoa a que se
referem. Essa restrio ao acesso dura por at 100 anos. Podem ser divulgados a terceiros em caso de autorizao
pela pessoa ou pela lei. Em qualquer caso, aquele que tiver acesso a informaes pessoais ser responsabilizado
pelo uso indevido (art. 31, 2). A negativa no fundamentada informao caracteriza infrao disciplinar do
servidor pblico. Por outro lado, proibido exigir do particular solicitante o motivo do pedido de informaes. A
informao disponvel dever ser fornecida na hora. No estando disponvel, em 20 dias deve ser fornecida ou
indicado o motivo da recusa ou impossibilidade. A Lei 9.784 aplica-se subsidiariamente.
O Decreto 7.724/12, que regulamentou a LAI, determina a divulgao das remuneraes, subsdios e
vantagens recebidas por funcionrios pblicos. A exigncia foi julgada constitucional pelo STF (STF, ACO 1902 e
SS 3902). Em 23.04.2015, em sede de repercusso geral (ARE 652777), a Corte, acompanhando parecer do PGR
Rodrigo Janot, decidiu que a divulgao oficial da remunerao de servidores pblicos na internet legtima. O
PGR argumentou que a remunerao dos servidores pblicos constitui informao de interesse coletivo ou geral e
"entendimento em sentido contrrio ensejaria risco de leso ordem pblica", e que "em casos dessa natureza
deve prevalecer o princpio da publicidade administrativa, que preconiza o acesso informao pblica e
transparncia em favor da cidadania, ampliando-se o controle social e oficial dos gastos pblicos". A manifestao
tambm destacou que a divulgao assegura a efetividade da Lei de Acesso de Informao (Lei 12.527/2011),
garantindo maior transparncia administrao pblica.
Segundo o decreto 7.724/12, no devem ser fornecidos dados referentes atividade empresarial de
particulares, obtidos pelos rgos de fiscalizao. Por outro lado, a divulgao de informaes de entidades
controladas pela Unio que atuem em regime de concorrncia, sujeitas ao art. 173 da CF ser regulamentada pela
CVM, para assegurar sua competitividade, governana corporativa e eventual interesse de acionistas minoritrios.
A Lei de Responsabilidade Fiscal regula o dever do administrador pblico de prestar contas. Fala em
ao planejada e transparente (art.1, 1) Portais de Transparncia. O art. 48 prescreve como instrumentos
de transparncia da gesto fiscal: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de
contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto
Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne transparncia, disps que a
mesma estaria assegurada atravs de: a) incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas,
durante os processos de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; b)
liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes
pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico; c) adoo
de sistema integrado de administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido
pelo Poder Executivo da Unio (art. 48, pargrafo nico). Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o
acesso a informaes a qualquer pessoa fsica/jurdica referentes s despesas e receitas das unidades gestoras.
As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis, durante todo o exerccio, no
respectivo Poder Legislativo e no rgo tcnico responsvel pela sua elaborao, para consulta e apreciao
pelos cidados e instituies da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84, inc. XXIV, da CF). Verificada discrepncia
entre as contas prestadas/informadas, possvel ingressar com ao popular, ao de improbidade administrativa.
Outrossim, o cidado poder encaminhar informaes sobre irregularidades para os tribunais de contas.
Questes de prova oral
Questionou sobre o Cdigo de tica e o tipo de normas que possui. Possibilidade de sanes por
infraes ao Cdigo de tica considerando a natureza jurdica deste. (27CPR)

165
22. c: Desenvolvimento sustentvel. Normas internacionais em matria ambiental.
Aquecimento global.

DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL. Em 1984 o ento Secretrio Geral das Naes Unidas (ONU),
Javier Prez de Cuellar, criou a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento com o propsito de
avaliar os avanos dos processos de degradao ambiental e a eficcia das polticas ambientais para combat-
los. Esta Comisso foi presidida por Gro Harlem Brundtland, que exerceu o cargo de Primeira Ministra da Noruega
a partir de 1981 e nos perodos de 1986 a 1989 e 1990 a 1996. Aps trs anos de estudos e atividades, a
Comisso publicou em 04/1987 suas concluses em um documento intitulado Nosso futuro comum (relatrio
Brundtland).
O relatrio Brundtland definiu desenvolvimento sustentvel como aquele que satisfaz as necessidades
do presente sem pr em risco a capacidade das geraes futuras de terem suas prprias necessidades satisfeitas.
Cunhou, assim, a expresso eqidade intergeracional intergeneration equity. As recomendaes originaram a
Conferncia das Naes Unidas em Meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio de Janeiro de 1992 (ECO 92).
Para Celso Antnio Pacheco Fiorillo, o desenvolvimento sustentvel princpio que est previsto no
caput do art. 225 da CR/88: o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Tal
princpio tambm est consagrado no art. 170, VI, da CR/88, ao estabelecer que a ordem econmica, fundada na
livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano, dever regrar-se pelos ditames da justia social e da defesa
do meio ambiente. O STF j reconheceu (ADPF101) a existncia dos Princpios constitucionais (art. 225) a)
do desenvolvimento sustentvel e b) da equidade e responsabilidade intergeracional, bem como que a busca
de desenvolvimento econmico sustentvel um preceito fundamental.
Obs: no confundir. SUSTENTABILIDADE ECONMICA (focada na renovao dos recursos naturais
com vistas perpetuao do processo produtivo) e DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL (adiciona ao aspecto
econmico a nfase no meio ambiente, conciliando produo e humanidade).
AQUECIMENTO GLOBAL. A Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima o 1o
documento internacional a tratar do tema. Assinada durante a Conf. da ONU sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (RJ, 06/1992), um marco histrico, que reconhece que a estabilidade do sistema climtico do
planeta pode ser afetada por emisses de dixido de carbono e outros gases causadores do efeito estufa por
fontes antrpicas. Vigncia: iniciou em 21.03.1994 e at 11/2007 j havia sido ratificado por 192 pases.
Os Governos comprometem-se, em sntese, a: coletar e compartilhar informaes acerca de gases
causadores do efeito estufa, polticas nacionais e melhores prticas; lanar estratgias nacionais quanto a tais
gases e adapt-las aos impactos que esto por vir, incluindo a previso de apoio financeiro e tecnolgico aos
pases em desenvolvimento; cooperar na preparao para adaptao aos impactos da mudana climtica.
A partir da assinatura deste Tratado, h anualmente encontros dos pases signatrios (Conferncias das
Partes Signatrias da Conveno-Quadro sobre Mudanas Climticas-COPs), para debate das questes
relacionadas ao aquecimento global. Destaca-se o realizado no ano de 1997 na cidade de Kyoto, Japo. O
Protocolo de Kyoto guarda autonomia em relao Conveno-Quadro; h pases, como os EUA, que, embora
signatrios da conveno, no assinaram o Protocolo. O Protocolo no estipula metas e prazos para todos os
gases que produzem efeito estufa, mas apenas para quatro deles: dixido de carbono, metano, xido nitroso e
hexafluoreto de enxofre; e duas famlias de gases: hidrofluorcarbonos (HFCs) e perfluorcarbonos (PFCs). As
redues de tais gases devem ser traduzidas em equivalentes de CO2 (BELTRO, 467/469)
NORMAS INTERNACIONAIS EM TEMA AMBIENTAL. NORMAS GERAIS DO DIN DO MEIO
AMBIENTE. A seguir, alguns dos principais documentos internacionais voltados ao meio ambiente, que, apesar de
no serem tecnicamente tratados, trazem preceitos que servem de importantes referncias para o tratamento da
questo ambiental no mbito internacional (funcionam, na prtica, como soft law.) 1) Declarao de Estocolmo
sobre o Meio Ambiente Humano de 1972. Visa estabelecer princpios comuns que possam orientar a humanidade
no esforo de preservao e de melhoria do meio ambiente onde vive. considerada o ponto de partida da
construo do atual sistema internacional de proteo ambiental. 2) Declarao do Rio sobre Meio Ambiente
e Desenvolvimento de 1992. Proclamada por ocasio da Eco 92. Mantm praticamente todos os valores da
Declarao de Estocolmo, mas os atualiza, luz dos avanos ocorridos em duas dcadas de negociaes
internacionais no campo ambiental, dos progressos cientficos e das mudanas ocorridas no meio ambiente
global. Salienta que os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel,
tendo direito a uma vida saudvel e produtiva, desde que em harmonia com o ambiente onde vivem. O DIN do Meio
Ambiente , portanto, antropocntrico. Na construo do desenvolvimento sustentvel, os Estados tm
responsabilidades comuns, porm diferenciadas. Nesse sentido, os pases desenvolvidos reconheceram a maior
responsabilidade que lhes cabe na busca internacional do desenvolvimento sustentvel, tendo em vista as presses
exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global e por conta das tecnologias e recursos financeiros
que controlam. Ao mesmo tempo, as aes internacionais na rea do meio ambiente e do desenvolvimento devem
tambm atender aos interesses e s necessidades de todos os pases, prioritariamente aqueles ainda em
desenvolvimento. 3)Agenda 21. Aprovada na Eco 92. um programa de ao que visa garantir o desenvolvimento
econmico em condies equitativas para toda a humanidade, dentro de parmetros de

166
respeito ao meio ambiente. No um tratado e, portanto, no juridicamente vinculante. Entretanto, a importncia
que as suas normas adquiriram para as polticas ambientais dos Estados e das instituies em geral permite
classific-la como soft law. (PORTELA, 383/386). Obs1: a ONU prorrogou o Protocolo de Kyoto at 2020. Obs2:
Em junho de 2012, foi realizada a Conferncia RIO+20, com o objetivo da renovao do compromisso com o
desenvolvimento sustentvel. O documento final elaborado foi tmido em relao aos aspectos especificamente
relacionados ao meio ambiente, negligenciando temas como o aquecimento global. De uma forma geral, o
documento apontou a pobreza como o maior desafio para que os pases atinjam a excelncia nos pilares econmico,
social e ambiental.
REGULAO DE TEMAS ESPECFICOS NO DIN DO MEIO AMBIENTE. Proteo da fauna, da flora
e das florestas. O 1o tratado voltado a proteger a fauna, a flora e as florestas foi, segundo Soares, a Conveno
para a Proteo da Flora, da Fauna e das Belezas Cnicas Naturais dos Pases da Amrica, firmada em 1949
(Dec. 58.054/66). Outro tratado importante a Conveno sobre Zonas midas de Importncia Internacional,
especialmente como habitat das Aves Aquticas (Conveno de Ramsar), 1971, emendada por um Protocolo de
1982 (Dec. 1.905/96). A Conveno para o Comrcio Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em
Perigo de Extino, conhecida como Cites, foi firmada em 1973 (Dec. 76.623/75), com o intuito de combater a
degradao da fauna e da flora pela imposio de limitaes s transaes comerciais internacionais que envolvam
seus exemplares, suas partes e produtos derivados. Outro tratado que regula a proteo da fauna, da flora e das
florestas a Conveno sobre a Diversidade Biolgica, de 1992 (Dec. 2.519/98). A Conveno parte do princpio de
que os recursos da biodiversidade devem ser preservados prioritariamente in situ, ou seja, no habitat natural de
onde originam ou, no caso ex situ, ao menos no pas de origem. Destaca-se ainda o Acordo Internacional de
Madeiras Tropicas, assinado em 1994 (Dec. 2.707/98), que visa regular o comrcio internacional de madeiras
nobres dos trpicos.
Proteo do solo e desertificao. Principal tratado: Conveno Internacional de Combate
Desertificao nos Pases afetados por Seca Grave e/ou Desertificao, particularmente na frica, de 1994
(Dec.2.741, de 20/08/1998).
Antrtida. uma rea internacional, que no pertence a nenhum Estado. Como recorda Soares, o
nico espao na terra que constitui um habitat preservado em seu Estado natural e que, dada sua fragilidade, os
Estados tm a inteno de conservar. O Tratado da Antrtida probe manobras militares e experincia com armas,
inclusive nucleares, naquela rea (art. I, 1), bem como o uso daquele territrio como depsito de lixo radioativo
(art. V, 1). Por outro lado, o tratado favorece a pesquisa cientfica na Antrtida (art. II e III) e limita as
reivindicaes territoriais sobre a regio (art. IV), reduzindo o risco que a ocupao humana certamente poderia
trazer sobre o ambiente local. Por fim, o Tratado Antrtico obriga os Estados a deliberarem acerca da preservao
e conservao dos recursos vivos na Antrtida (art. IX, 1i, f).
Alimentos transgnicos e organismo geneticamente modificados: Principal tratado: Protocolo da
Cartagena sobre Biossegurana da Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 2000 (Decreto 5.705, de
16/02/2006).
Combate ao aquecimento global. Poluio atmosfrica: o Protocolo de Quioto. Proteo da
camada de oznio. Caso Fundio Trail (Trail Smelter Case), que envolveu o Canad e os EUA (j.1941). Tratava
das atividades de uma fundio canadense localizada prxima fronteira com os EUA, cujas atividades estariam
poluindo o territrio norte-americano. O laudo arbitral que decidiu o caso determinou que nenhum Estado tem o
direito de usar ou permitir o uso de seu territrio de maneira tal que emanaes de gases ocasionem danos dentro
do territrio de outro Estado ou sobre as propriedade ou pessoas que a se encontrem, quando se trata de
consequncias graves, e o dano seja determinado mediante prova certa e conclusiva. Como resultado, o Canad
teve de pagar uma reparao aos EUA, e foram determinados os parmetros mnimos de operao que a
empresa deveria seguir para cessar as atividades poluidoras.
Poluio do mar e pesca. Conv. da ONU sobre o Direito do Mar, ass. em Montego Bay em 1982 (Dec.
1.530/95).
REPARAO DO DANO ECOLGICO. No mbito do DIN do Meio Ambiente, a responsabilidade
internacional objetiva ou por risco. No se perquire acerca da culpa do agente pelo dano: basta que se configure
um prejuzo para que surja a obrigao de reparao. Tambm irrelevante para a configurao da
responsabilidade internacional no campo ambiental o fato de a atividade ser ou no considerada perigosa ou,
ainda, de ser ou no proibida pelo DIN.
Os tratados referentes proteo do meio ambiente que se referem responsabilidade internacional
por danos ambientais e que se encontram em vigor no Brasil so os seguintes: Conveno de Viena sobre
Responsabilidade Civil por Danos Nucleares (Decreto 911, 03/09/1993); Conveno Internacional sore
Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluio por leo, de 1969 (Decreto 79.437, de 28/03/1977),
celebrada sob a gide da Organizao Martima Internacional (OMI); e a Conveno Internacional sobre a
Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, de 1972 (Decreto 71.981, de
22/03/1973). (PORTELA, 399).
Ateno: Para Mazzuoli, direitos relacionados ao meio ambiente inserem-se na categoria de direitos
humanos (seriam aplicveis as mesmas regras desses carter supralegal, podendo adquirir status de EC).

Questo prova oral (27 CPR): Fale sobre desenvolvimento sustentvel. Com que status os tratados internacionais

167
de direito ambiental so incorporados?

168
23. a. Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no
Brasil. Faixa de fronteira. Vias pblicas. Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais.
Potenciais de energia hidrulica. Domnio pblico areo.
Noes Gerais. Os bens pblicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial e dominical. So
bens pblicos os pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico, podendo ser corpreos, incorpreos,
mveis, imveis, semoventes, crditos, aes.
1. Conceito Domnio Pblico. Segundo Carvalho Filho, a expresso domnio pblico no tem sentido
unvoco. De um lado, pode significar bens que pertencem ao domnio do Estado ou que estejam sob sua
administrao/regulamentao. Por outro, pode significar conjunto de bens destinados coletividade. Cita Cretella
Jnior, que define o domnio pblico como conjunto de bens mveis e imveis destinados ao uso direto do Poder
Pblico ou a utilizao direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administrao e submetidos a
regime de direito pblico (p. 1156). Por sua vez, Celso Antnio Bandeira de Mello classifica os bens pblicos
quanto natureza fsica em: i) bens de domnio hdrico e; ii) bens de domnio terrestre. Os bens de domnio
terrestre compreendem os do solo e do subsolo. Domnio do solo: a) terras devolutas; b) terrenos da marinha; c)
terrenos reservados; d) terrenos acrescidos; e) ilhas. Domnio do subsolo: a) cavidades subterrneas; b) jazidas
minerais.
2. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no Brasil. A histria da propriedade rural, no
Brasil, compreende quatro fases: de sesmarias, a de posses, a que se inicia com a Lei de Terras (Lei n. 601/1850)
e a que tem por marco a instaurao da Repblica, com a Constituio de 1891. No Brasil todas as terras foram,
originariamente, pblicas, por pertencentes Coroa Portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram ao
Imprio e Repblica, sempre como domnio do Estado. A primeira medida adotada com vistas colonizao foi a
diviso das terras em capitanias hereditrias, incluindo entre os direitos outorgados aos donatrios o de distribuir
sesmarias, assim consideradas as glebas de terras pblicas que eram concedidas aos particulares interessados
em cultiv-las, mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos. A concesso de sesmarias, feita
sob o regime enfitutico, gerou os grandes latifndios.
Em 1822, pouco antes da Independncia, foi suspensa a concesso de sesmarias, iniciando-se a
segunda fase, de ocupao; como no havia legislao disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam
posse e comeavam a cultiv-las. A partir de ento, a morda habitual e o cultivo da terra foram considerados
fatores essenciais legitimao da posse. Com o intuito de regularizar a situao das terras pblicas e legitimar
as ocupaes, foi promulgada a primeira lei de terras no Brasil a Lei n. 601/1850, que: a) definiu as terras
devolutas e proibiu sua aquisio a no ser por compra, salvo as limtrofes com outros pases; b) tratou da
revalidao das concesses de sesmarias; c) disps sobre a legitimao de posses e instituiu o processo de
discriminao das terras pblicas das particulares. Pelo conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras
vagas, abandonadas, no utilizadas quer pelo poder pblico, quer por particulares. Esta lei foi regulamentada pelo
Dec. Imperial 1.318/1854 que instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira.
A quarta fase da evoluo do regime de terras se inicia com a Constituio de 1891, que reservou para
a Unio a poro de terras indispensvel defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e estradas de
ferro federais; transferiu as demais aos Estados. O Dec. Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-
membros sobre as terras que lhes foram transferidas pela Constituio de 1891. O Decreto-lei n. 9.760/46 define
as terras devolutas federais em seu artigo 5: so devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no
Distrito Federal, as terras que, no sendo prprias nem aplicadas a algum uso pblico federal, estadual ou
municipal, no se incorporaram ao domnio privado. Na CR/88, em seu art. 20, enumera os bens pertencentes
Unio.
As terras pblicas compem-se de terras devolutas, plataforma continental, terrenos reservados, terras
ocupadas pelos silvcolas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos, ilhas dos rios pblicos e ocenicas, lveos
abandonados, alm das vias e logradouros pblicos e reas ocupadas como fortificaes e edifcios pblicos.
3. Conceito de Faixa de Fronteira e de Vias Pblicas. Para Carvalho Filho (p. 1233), faixa de fronteira
a rea de 150 km de largura que corre paralelamente linha terrestre demarcatria da divisa entre o territrio
nacional e pases estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional (v. art. 20, 2, da CF).
So de domnio da Unio as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras. Porm, nem toda rea situada
na faixa de fronteira de domnio pblico. H reas nessa faixa que so de domnio privado. Conforme a
Smula 477 do STF, as concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelo estados,
autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio com a Unio, ainda que se mantenha inerte ou tolerante,
em relao aos possuidores. Se os Estados-membros concederem ttulos a terceiros, sero consideradas
alienaes a non domino. A Lei n 6634/79 disciplina as restries, condies de uso e de alienao das terras
situadas na faixa de fronteira.
No julgamento da Pet 3388 (Demarcao Raposa/Serra do Sol), o relator Min. Carlos Brito, considerou
que h compatibilidade entre a apropriao usufruturia de terras indgenas e faixa de fronteira, sobretudo, porque
a CR no faz ressalva nenhuma quanto demarcao abrangente de faixa de fronteira ou nela totalmente situada,
deixando expressa a possibilidade de seu uso e ocupao no estatal, a serem regulados em lei (CR, art. 20,
2).

169
Segundo Hely Lopes Meirelles, as terras ocupadas com as vias e logradouros pblicos pertencem s
Administraes que os construram. Tais reas podem constituir bens de uso comum do povo ou de uso especial.
Estradas h que, embora de domnio pblico, so reservadas a determinadas utilizaes ou a certos tipos de
veculos. As estradas de rodagem compreendem, alm da faixa de terra ocupada com o revestimento da pista, os
acostamentos e as faixas de arborizao, reas essas pertencentes ao domnio pblico da entidade que as
constri, como elementos integrantes da via pblica. A legislao rodoviria geralmente impe uma limitao
administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibio de construes a menos
de 15 metros da rodovia. Tal limitao s abrange a zona rural, cessando quando a rodovia ingressa no permetro
urbano na condio de avenida ou rua. De acordo com Maria Sylvia di Pietro, pode-se conjugar o uso comum do
povo com uso privativo, exercido por particulares para diversas finalidades. A Administrao Pblica detm a
gesto do domnio pblico, o poder de consentir nessa utilizao. possvel o uso privado das vias pblicas para
realizao de feiras-livres, distribuio de jornais, etc. Cuida-se de uso privado, exercido por particular em seu
prprio interesse, no entanto, h utilidade pblica.
4. Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidrulica.
Nos termos do artigo 20, IX e X da CR, so bens da Unio: os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos. Assim, fora desses casos, o domnio
do subsolo privado, pertencendo ao proprietrio do solo, at uma profundidade que lhe seja til. Importa
observar que, conforme a Lei 9.985/2000, o subsolo e o espao areo, sempre que influrem na estabilidade do
ecossistema, integram os limites das unidades de conservao (ver Dec. 4340/02, que regulamenta esse ponto).
O artigo 176 da CR prev que as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais
de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeitos de explorao ou aproveitamento, e
pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. Os recursos minerais so
bens da Unio, fazendo parte do denominado domnio pblico do subsolo.
Jazida toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie ou existente
no interior da terra e que tenha valor econmico (art. 4, Cdigo de Minerao). Mina a jazida em lavra. A jazida
fenmeno geolgico, da natureza, enquanto a mina o resultado de explorao da jazida, traduzindo uma
atividade econmica e produtiva.
Ao proprietrio do solo o 2, artigo 176 assegura participao nos resultados da lavra, na forma e no
valor que dispuser a lei. Alm disso, o artigo 20, 1, assegura aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios,
bem como a rgos da Administrao Direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs
natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo
territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao por essa explorao.
Atualmente, o pagamento de royalties do petrleo foi alterado pela Lei 12.734/2012, que estendeu o direito
compensao para todos os Estados e Municpios, respeitadas as concesses realizadas sob a gide da lei antiga,
ou seja, ela s vale para o futuro. Os novos critrios, porm, foram suspensos por medida cautelar da Min. Carmen
Lcia na ADI 4917 (j. 18.03.2013).
A pesquisa e a lavra dependem da autorizao ou concesso da Unio e s podem ser dadas, no
interesse nacional, a brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede e administrao
no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essa atividades se desenvolverem
em faixa de fronteira ou terra indgenas (art. 176, 1o, CR). Nos termos do 3 do artigo 176, a autorizao de
pesquisa ser sempre por prazo determinado e as autorizaes e concesses no podero ser cedidas ou
transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
Observao: Dispe o art. 91, 1, III, da CR que Compete ao Conselho de Defesa Nacional propor
os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre
seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos
recursos naturais de qualquer tipo. Para interpretar o dispositivo, foi proferido o Parecer do Advogado Geral da
Unio AGU/JD-1/2004 (Proc. n 00186.000106/2004-14), aprovado pelo Presidente da Repblica (vincula o Poder
Executivo, portanto), que dispe: a manifestao do Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de
autorizao para pesquisa, lavra, explorao e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira
indispensvel, antecede o ato de outorga do ttulo minerrio e, quando contrria ao deferimento do pleito, impeditiva
dessa outorga.
7. Domnio pblico areo.
Insuscetvel de apropriao particular, soberania exclusiva do pas. Basicamente rege-se pelo Cdigo
Brasileiro de Aeronutica (Lei 7565/86) e por Convenes Internacionais. Projeta-se sobre todo o territrio nacional,
inclusive sobre o mar territorial subjacente. No h direito passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevoo
precisa de autorizao. Entretanto, a Conveno sobre Aviao Civil Internacional (Conveno de Chicago) permite
que aeronaves de seus Estados-partes desde que em voos no regulares, sobrevoem outros Estados-partes
sem fazer escalas, ou fazendo escalas apenas para fins no comerciais, sem necessidade de obter licena
prvia. Regido pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (art. 303, 2, esgotados os meios coercitivos legalmente
previstos, autoriza o abatimento de aeronave classificada como hostil); Conveno de Chicago (sobre a aviao
civil internacional); Conveno de Varsvia (transporte areo internacional); Conveno de Montreal (transporte
areo internacional).
Questo de prova oral (27 CPR): aborde os seguinte temas: terras devolutas, propriedade, explorao

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mineral, oitiva do Conselho de defesa nacional.

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23.b. Processo e procedimento administrativo. A instncia administrativa.
Representao e reclamao administrativas. Pedido de reconsiderao e recurso hierrquico
prprio e imprprio. Prescrio administrativa.

1. Noes Gerais. Esses institutos possuem fundamento constitucional no direito de petio, como
possibilidade do cidado obter informaes ou o reparo de ilegalidades. (CR, 5, XXXIV). O processo,
caracterizado como uma marcha adiante, o meio de que o Estado se utiliza para atingir seus fins, seja na seara
judicial, legislativa ou administrativa, conforme o devido processo legal. A instaurao do processo administrativo
obrigatria quando o exerccio da autotutela produzir efeito na esfera de interesses individuais (REsp 1090884).
Para o STJ, a Lei n 9.784/99 pode ser aplicada de forma subsidiria no mbito dos demais Estados-Membros, se
ausente lei prpria regulando o processo administrativo no mbito local (REsp 1148460).
2. Conceito de procedimento. Srie de atos coordenados para a realizao dos fins estatais.
3. PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. Processo: Relao jurdica integrada por
pessoas que nela exercem atividades direcionadas para determinado fim, existindo nas trs funes d