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DEVERES DE CONSIDERAO NAS RELAES CONTRATUAIS

LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA

Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP; Procurador do


Estado do Esprito Santo; Assessor do Relator da Comisso Especial de
Atualizao do CDC no Senado Federal; Professor de diversos cursos de
ps-graduao; Membro do Condecon do Esprito Santo; Diretor do
Brasilcon.

rea do Direito: Consumidor; Civil.

Resumo: o presente artigo aborda a relao obrigacional, em especial com enfoque no princpio
da boa-f objetiva. Examina-se a importncia da anlise da obrigao como um processo, e a
aplicao da boa-f neste contexto. Para isso, demonstra-se como a doutrina tem sistematizado
este princpio atravs das suas diversas funes, em especial os chamados deveres de
considerao.

Palavras-chave: Relao obrigacional - Boa-f subjetiva - Princpio da boa-f objetiva


Funes da boa-f objetiva Deveres de considerao

Sumrio: 1. Relao obrigacional: 1.1 Obrigao: conceito e evoluo histrica; 1.2. A relao
obrigacional complexa - 2. Boa-f: 2.1. Histrico; 2.2. Boa-f subjetiva e objetiva; 2.3. A boa-f
objetiva no ordenamento brasileiro; 2.4. Sistematizao da boa-f objetiva: 2.4.1. Funo
Interpretativa; 2.4.2. Funo de controle (limite); 2.4.2.1. Venire contra factum proprium; 2.4.2.2.
Supressio/surrectio; 2.4.2.3. Inadimplemento substancial; 2.4.2.4. Tu quoque; 2.4.3. Funo
integradora (deveres anexos, laterais ou de considerao): 2.4.3.1.1.Deveres de proteo;
2.4.3.1.2. Deveres de esclarecimento (informao); 2.4.3.1.3. Deveres de lealdade (cooperao
recproca)

1. Relao obrigacional

1.1 Obrigao: conceito e evoluo histrica

O conceito de obrigao e, portanto, de relao obrigacional, sofreu mudanas no


decorrer dos tempos. O direito privado sofreu o impacto da transformao cultural,
passando a ter uma orientao mais social e tica. assim que a concepo savigniana de
obrigao como poder do credor sobre a pessoa do devedor, remetendo ao direito
romano anterior lex poetelia papiria1, poca em que admitia a atuao corprea do
devedor inadimplente, no mais prevalece. Assim, anteriormente, a pessoalidade era o
centro das obrigaes, com submisso corprea do devedor. Com o tempo, o patrimnio,
ao invs da pessoa, assume o posto principal da relao obrigacional, sendo caracterstica
irrefutvel desta.

1
A obrigao caracteriza-se como direito de garantia sobre a pessoa fsica do obrigado. Tal submisso do
devedor ao credor s veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que, no sculo IV a. C., substituiu o vnculo
corporal pela responsabilidade patrimonial onde os bens e, no o corpo do devedor deveriam responder
pelas suas dvidas.
1
Tambm, para alguns, a obrigao passou a ser vista como o poder do credor sobre os
bens do devedor. Antunes Varela, criticando esta posio, anota que esta noo pode ser
apenas aplicada aos direitos reais, em que h o poder direto e imediato da pessoa sobre os
bens, atravs dos atributos da preferncia e sequela. 2 Por fim o professor de Coimbra
tambm ir criticar os que situam a obrigao como relao entre dois patrimnios, uma
vez que a relao jurdica exige a presena de dois sujeitos.3

Para a maior parte dos autores da atualidade, a obrigao tem sido compreendida como
um direito do credor a um comportamento do devedor atravs da prestao de dar, fazer e
no fazer.

A estrutura da relao obrigacional pode ser decomposta em dois elementos: o dbito


(schuld) e a responsabilidade (haftung). O dbito consiste na prestao, no
comportamento a ser efetuado pelo devedor. J a responsabilidade somente surge no
descumprimento do dbito, com a sujeio do patrimnio. Esta diviso interessante para
a compreenso das hipteses de dbito sem responsabilidade nas obrigaes naturais e
dvidas prescritas e responsabilidade sem dbito quando uma pessoa oferece seus
bens como garantia de dbito alheio. Desta forma, o patrimnio est mais ligado ideia
de sano (pelo descumprimento) do que a prestao.

1.2. A relao obrigacional complexa

Atualmente, a obrigao deve ser vista como uma relao complexa, formada por um
conjunto de direitos, obrigaes e situaes jurdicas. A obrigao um processo, uma
sria de atos inter-relacionados, que caminham para o mesmo fim: a satisfao de ambas
as partes atravs do cumprimento da prestao.4

Nesta nova concepo da obrigao, Clvis do Couto e Silva aponta que credor e devedor
no ocupam posies antagnicas. O que deve permear a obrigao deve ser sua
finalidade, em uma ordem de cooperao visando o adimplemento de forma mais
satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor. Assim, nos dizeres do professor
gacho, precisamente a finalidade que determina a concepo da obrigao como
processo. 5 Prestigia-se a solidariedade mediante a cooperao das partes para a
satisfao dos interesses patrimoniais recprocos, preservando os direitos da
personalidade. Nesse sentido que Pietro Perlingieri aduz pela necessidade de uma
apresentao de uma noo de obrigao sensvel aos valores e aos princpios
fundamentais e, portanto, orientada a atuar-se em funo constitucional.6

necessrio ultrapassar a anlise externa da relao obrigacional, ou seja, uma relao


entre devedor e credor unidos por direitos e deveres somente, e penetrarmos em sua

2
ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Das obrigaes em geral. 10. Ed. Coimbra: Almedina, 2003,
pg.141.
3
ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral, cit. pg. 143.
4
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1958, p. 38.
5
COUTO E SILVA, Clvis. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 8.
6
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Diretio Civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, pg.211.
2
anlise interna, dando concretude obrigao. 7 Devem-se investigar as peculiaridades
das pessoas na relao e os diferentes graus de intensidade de atuao entre eles. No h
mais espao para uma tutela jurdica baseada meramente em juzo de plena subsuno.
necessrio, portanto, verificar a tica da situao na famosa concepo de Larenz.

Nesta relao obrigacional complexa, ser a boa-f que ir legitimar o intuito dos
parceiros na relao obrigacional.

2. Boa-f

2.1. Histrico

O incio da boa-f est associado ao direito romano. O sistema romano se caracterizava


como um sistema de aes e no de direitos, sobretudo no perodo clssico em que
surgem os iudicia bonae fidei. Quando no havia texto expresso em lei, o magistrado
decidia o caso de acordo com as circunstncias concretas. Desta forma, os bonae fidei
iudicia permitiram que o juiz utilizasse da boaf alargando, assim, seu poder de deciso.

A passagem tambm da jus civile (restrito aos cidados romanos sistema mais rgido,
fechado), para o jus gentium (aplicvel romanos e estrangeiros - baseado nos usos e
costumes comerciais), em razo da necessidade de comrcio com outros povos,
representou o campo propcio ao incremento da boa-f, pois nas relaes comerciais era
fundamental a lealdade palavra empenhada.

Embora de origem remota, a boa-f apenas reaparece no Cdigo Napolenico de 1804.89


Entretanto, a meno explcita da boa-f no foi suficiente no Direito Francs para o seu
adequado desenvolvimento, uma vez que o sistema privava o magistrado da possibilidade
de interpretar. A cincia do direito estava reduzida a um dilogo com o texto da lei. Em
razo da forte influncia da burguesia no perodo, o princpio da boa-f objetiva restou
inteiramente absorvido pela atuao do dogma da autonomia da vontade. Como
acentuado por Nelson Rosenvald, era evidente o fascnio dos cultores do direito pela
primeira parte do art. 1.134 as convenes legalmente formadas tm lugar de lei entre
as partes (alnea a) , com o desprezo pela parte final do dispositivo (alnea c), que fazia
aluso boa-f.10

Assim, a ideologia positivista da poca com o anseio da burguesia de contratar protelou o


desenvolvimento da boa-f objetiva, o que se deu apenas no direito germnico.

7
MARTINS-COSTA. Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigaes. In Domingos Franciulli
Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho (coord.), O novo Cdigo Civil:
estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003, p. 331/332.
8
O art. 1134 do Cdigo de Napoleo prescrevia que "les conventions lgalement formes tiennent lieu de
loi ceux qui les ont faites. Elles doivent tre excutes de bonne foi." Em livre traduo: Acordos
legalmente celebrados possuem carter de lei para aqueles que o assumem. Eles devem ser executados de
boa-f."
9
Nesse sentido, Antonio Menezes Cordeiro destaca que, depois do Digesto, em 532, o acontecimento
jurdico mais marcante foi o aparecimento do Cdigo Napolenico, em 1804. A referncia a ambas essas
datas tem um sentido formal: o Digesto a cristalizao, em certos moldes, do Direito romano; o cdigo de
Napoleo o formar, tambm em parmetros determinados, do Direito europeu anterior (Da boa-f no
direito civil, p. 226).
10
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.77.
3
Com efeito, na Alemanha da Idade Mdia que nasce a boa-f, perdurando at a
codificao de 1900 atravs da frmula par11 treu und glauben. No BGB de 1900, foi
inserida atravs do 242: o devedor est adstrito a realizar a prestao tal como exija a
boa-f, com considerao pelos costumes do trfego, influenciado posteriormente outras
legislaes.

O BGB foi concebido como um sistema fechado. Assim, em um primeiro momento, a


boa-f no logrou aplicabilidade. Isso porque jamais se cogitou em conceder ao juiz a
funo de criar o direito. O 242 do BGB somente foi concebido como reforo material
aos contratos.

Por influncia da doutrina e, sobretudo, da jurisprudncia alem posteriormente


primeira guerra mundial, o princpio da boa-f vai assumindo o seu papel de clusula
geral, atravs da atuao dos tribunais, se libertando da concepo axiomtica originria.

Menezes Cordeiro traz lio segundo a qual a evoluo da boa-f consagrada pelo BGB
teria se operado em trs fases:

a) at a primeira guerra mundial, ter-se-ia em curso a fase concepcional, na qual se


buscou o fundamento, o mbito e a bitola da sua atuao na relao obrigacional.

b) no perodo compreendido entre o ps-guerra at o final dos anos 30, ter-se-ia


desenvolvido a fase do preenchimento quantitativo do conceito antes firmado e dado
incio as primeiras tentativas de sistematizao da matria;

c) a terceira fase, ainda em curso, prossegue-se nessa sistematizao, com ordenao de


mbitos de regulao do 242 e com novas codificaes do seu contedo. partir de
ento que se v o desenvolvimento da sistematizao por meio da criao de institutos
tpicos de solues de problemas com base na atuao da boa-f objetiva, tais como a sua
incidncia na formao, no cumprimento e depois do cumprimento da obrigao, os
deveres acessrios, o abuso de direito, o venire contra factum proprium, a mudana
objetiva das bases do negcio etc.12

Por fim, por influncia do BGB, vrios cdigos europeus iro, posteriormente, incorporar
o princpio da boa-f.

2.2. Boa-f subjetiva e objetiva

Existem duas acepes de boa-f: uma subjetiva e outra objetiva. Por muito tempo
predominou no ordenamento jurdico brasileiro uma concepo estritamente subjetiva de
boa-f, inclusive nas relaes contratuais.

A boa-f subjetiva no um princpio, e sim um estado psicolgico, em que h uma


convico interna sobre a realidade dos fatos (ex: convico interna do possuidor sobre a
ausncia de defeitos em sua posse ou ignorncia do cnjuge sobre a invalidade do

11
Ela objetiva reforar o sentido comum dos termos ou alterar o sentido de um deles ou ainda criar um
novo sentido, sendo este ltimo o que ocorreu com a expresso Treu und Glauben, que possui sentido
diverso do significado atual de seus termos constitutivos.
12
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2007, p.332-333
4
matrimnio em decorrncia da atuao do outro cnjuge.). A boa-f subjetiva traduz uma
circunstncia ftica, um determinado estado de nimo que se contrape ideia de m-f.

J a boa-f objetiva compreende um modelo tico de conduta social, caracterizado por


uma atuao de acordo com determinados padres sociais de lisura, honestidade e
correo, de modo a no frustrar a legtima confiana da outra parte. Constitui um
conjunto de padres ticos de comportamento, aferveis objetivamente, que devem ser
seguidos pelas partes contratantes em todas as fases da existncia da relao contratual,
desde a sua criao, durante o perodo de cumprimento e, at mesmo, aps a sua extino.
Por meio dela, exige-se uma atividade de cooperao, constituindo-se, assim, uma fonte
normativa impositiva de comportamentos que se devem pautar por um especfico
standard ou arqutipo, qual seja, a conduta segundo a boa-f13.

De maneira precisa, Fernando Noronha distingue a boa-f subjetiva da objetiva, aduzindo


que " primeira diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes
diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de conduta, que
determinam como ele deve agir. Num caso, est de boa-f quem ignora a real situao
jurdica; no outro, est de boa-f quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma
boa-f estado, a outra, boa-f princpio."14

Assim, possvel algum estar agindo de boa-f (subjetiva) (ignorando o indevido de sua
conduta), mas no segundo a boa-f objetiva (afere-se a correo da
conduta/comportamento do indivduo, pouco importando a sua convico).15

2.3. A boa-f objetiva no ordenamento brasileiro

O Cdigo Comercial de 1850 previa a boa-f objetiva como clusula geral no art. 131, I.
Dispunha que sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao,
alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: I. a inteligncia
simples e adequada, que for mais conforme a boa-f, e ao verdadeiro esprito e a
natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das
palavras [...].

Havia tambm o art. 1.443 do Cdigo Civil de 1916 que tratava da boa-f objetiva, no
como clusula geral, mas com aplicao especfica aos contratos de seguro, restringindo
o seu alcance. Dispunha que o segurado e o segurador so obrigados a guardar no
contrato a mais estrita boa-f e veracidade, assim a respeito do objeto, como das
circunstncias e declaraes a ele concernentes.

Porm, o modelo fechado e dedutivo dos cdigos comercial e civil no era capacitado a
alcanar os anseios ticos que propiciariam o desenvolvimento da boa-f.

Desta forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor foi a primeira norma a prever


expressamente a boa-f objetiva e efetivamente aplic-la de modo correto no campo das

13
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil. Tomo II. v.V. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p.21.
14
NORONHA, Fernando. Direito dos Contratos e seus Princpios Fundamentais. So Paulo: Saraiva,
1994, pg. 132.
15
O contrrio da boa-f subjetiva a m-f. J na objetiva, o seu contrrio entendido como carecedor de
boa-f objetiva (o agir despido de lealdade e correo).
5
obrigaes entre consumidores e fornecedores. A edio do Cdigo de Defesa do
Consumidor representou um marco, pois a boa-f assumiu a posio de modelo de
comportamento no direito brasileiro como princpio norteador da Poltica Nacional das
Relaes de Consumo no art. 4,III e com clusula geral no art. 51, IV.

A boa-f objetiva tambm foi inserida no Cdigo Civil de 2002, como clusula geral,
irradiando seus efeitos por todo o sistema civilista. Nelson Rosenvald, ao destacar as
funes deste princpio e sua correlao com os artigos do Cdigo Civil, observa que a
boa-f multifuncional. Para fins didticos, interessante delimitar as trs reas de
operatividade da boa-f no novo Cdigo Civil: desempenha papel de paradigma
interpretativo na teoria dos negcios jurdicos (art. 113); assume carter de controle,
impedindo o abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilcito (art. 187); e,
finalmente, desempenha atribuio integrativa, pois dela emanam deveres que sero
catalogados pela reiterao de precedentes jurisprudenciais (art. 422 do CC). 1617

Assim, no Cdigo Civil de 2002, sobressai-se a expressa adoo da boa-f objetiva,


enquanto princpio, do qual emanam comportamentos retos, probos e leais, por meio das
clusulas gerais previstas nos arts. 113, 187 e 422, conformando-se, assim, ao texto
constitucional.

Isso porque, com efeito, a partir da Constituio Federal de 1988, a boa-f objetiva
implicitamente acolhida na ordem jurdica constitucional como princpio decorrente da
igualdade, solidariedade e dignidade da pessoa humana.18

2.4. Sistematizao da boa-f objetiva

A doutrina brasileira tem classificado, de maneira sistemtica e didtica, a boa-f objetiva


de acordo com as trs funes que exerce em nosso ordenamento: i) serve de cnone
hermenutico integrativo dos negcios jurdicos (funo interpretativa); ii) serve de
norma instituidora ou criadora de deveres anexos ou acessrios prestao principal
(funo integradora); e, por fim, iii) serve de norma limitadora ao exerccio de direitos
subjetivos (funo de controle).19

16
Direito das Obrigaes. 3a ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 33.
17
So eles: Art. 113 do CC: "Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao.". Art. 187 do CC: "Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes." Art. 422 do CC: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f."
18
Conferir, a esse respeito: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. 2.ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p.117-118; NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao
constitucional do principio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.9-23, 146-183 e 192-224;
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.171-
186; LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios contratuais. In: LBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JR., Eduardo
Messias Gonalves de. (Coords.). A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003,
p.9-23.
19
Entre outros: MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais.
1999, p.427-428; NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 1994, p.153-190; SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio.
Tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.76-85;
TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-f objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e
no Novo Cdigo Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigaes. Estudos na Perspectiva Civil-
6
A tridimensionalidade das funes da boa-f no pode ser aferida de maneira pontual.
Eventualmente, rompem-se as fronteiras entre a atividade meramente interpretativa e
aquela integrativa e, em outros casos, a atividade hermenutica culmina na supresso do
exerccio de determinado direito subjetivo.20

2.4.1. Funo Interpretativa

A funo interpretativa da boa-f, a mais utilizada pela jurisprudncia, serve de


orientao para o juiz, devendo este sempre prestigiar, diante de convenes e contratos,
a teoria da confiana, segundo a qual as partes agem com lealdade na busca do
adimplemento contratual.

O Cdigo Civil de 2002 consagrou expressamente a boa-f objetiva como cnone


hermenutico-integrativo, no texto seu art. 113, segundo o qual os negcios jurdicos
devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

Segundo Judith Martins-Costa, o passo essencial plena realizao desta tcnica


hermenutica, consagrada no art. 113 do Cdigo Civil de 2002, perpassa pela constatao
de que, na interpretao das normas contratuais, o juiz deve tom-las em seu conjunto
significativo, ou seja, partindo-se do complexo de direitos, deveres e situaes jurdicas,
compreendendo-os como situaes funcionalmente postas ao alcance de determinada
finalidade, assim como, igualmente, as circunstncias concretas do desenvolvimento e da
execuo contratual, tomada no seu todo.21

Gustavo Tepedino nos lembra que o dever de interpretar os negcios conforme a boa-f
objetiva encontra-se irremediavelmente informado pelos quatro princpios fundamentais
para a atividade econmica privada: 1) A dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF);
2) O valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF); 3) A solidariedade social (art. 3, I,
CF); 4) A igualdade substancial (art. 3, III, CF). Os dois primeiros encontram-se
inseridos no Texto Maior como fundamento da Repblica, enquanto os ltimos so
objetivos da Repblica. 22

Atravs da boa-f objetiva, o juiz deve interpretar as clusulas contratuais de modo a


desconsiderar a malcia da parte que se vale de evasivas para criar convenes duvidosas,
a fim de obter vantagens incomuns; bem como as clusulas lacunosas ou imprecisas
devero ser interpretadas de acordo com o que, normalmente, so entendidas pelos
indivduos.

Assim, na seara consumerista, muito comum os planos de sade inserirem nos contratos
expresses de pouco conhecimento geral ou lacunosas, como, por exemplo, a clusula
contratual que prev que as doenas infectocontagiosas no sero cobertas pelo plano. E a
pergunta que se faz : quais so as doenas infectocontagiosas? Percebe-se que quando o
consumidor adere ao plano de sade, cria a expectativa e confia que, caso seja acometido

Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.35; ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana
e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.87-143; NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma
interpretao constitucional do principio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.224-251.
20
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.87.
21
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.432.
22
A Parte Geral do novo Cdigo Civil. Estudos na perspectiva Civil-Constitucional. 2a ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. XXXI.
7
de alguma doena, ter o tratamento devido e coberto pelo plano. Mas, muitas vezes, o
consumidor somente tem notcia de que aquela doena que est sofrendo no est coberta
pelo plano, por se tratar de doena infectocontagiosa, no momento em que necessita do
tratamento. Ora, em casos como esse, o fornecedor deveria informar previamente ao
consumidor quais doenas, especificamente, no estariam cobertas pelo plano. Mas, ao
contrrio, o fornecedor se vale de expresses vagas e imprecisas para angariar o
consumidor e aps a contratao, justamente quando o consumidor mais precisa, frustra
sua confiana e age deslealmente negando cobertura ao tratamento.

2.4.2. Funo de controle (limite)

A funo de controle da boa-f visa evitar o abuso do direito subjetivo, limitando


condutas e prticas comerciais abusivas, reduzindo, de certa forma, a autonomia dos
contratantes.

A noo de atos abusivos tem relao com a teoria do abuso do direito, encampada pelo
art. 187 do CC: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f
ou pelos bons costumes.

Dessa forma, no se admite no ordenamento brasileiro o exerccio de direito de modo


absoluto. O direito somente ser reconhecido quando exercido de modo leal, no
frustrando as legtimas expectativas criadas em outrem. Caso contrrio, ser considerado
ato ilcito ainda que o titular no ofenda a norma em si (legalidade estrita), mas ofenda a
sua valorao.

Assim, o princpio da boa-f objetiva ser o parmetro utilizado para aferir os limites do
abuso do direito (funo de controle). Portanto, quando no houver lealdade no exerccio
do direito subjetivo, de forma a frustrar a confiana criada em outrem, o ato ser abusivo
e considerado ilcito.

Nesse sentido, a boa-f objetiva servir para estipular o momento em que o exerccio do
ato, considerado, a princpio, lcito, converter-se- em ato ilcito em razo do abuso do
direito.

Sobre este enfoque que foi editada a smula n 302 do STJ prescrevendo a abusividade
da clusula restritiva de internao em contratos de plano de sade. Prev a referida
smula que abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a
internao hospitalar do segurado.

O plano de sade, quando impe a referida clusula, comete abuso do direito,


desrespeitando o dever anexo de lealdade e, com isso, ofende a boa-f objetiva que se
espera nas relaes negociais.

Cumpre ressaltar algumas espcies de atos abusivos elencados pela doutrina.

2.4.2.1. Venire contra factum proprium

O mais conhecido deles o chamado venire contra factum proprium (proibio do


comportamento contraditrio). O venire se insere na teoria dos atos prprios, segundo a
qual a ningum dado retornar sobre os prprios passos, depois de criar, com sua
8
conduta inequvoca anterior, expectativa segura quanto ao futuro, quebrando princpios
de lealdade e de confiana. Assim, abusivo contradizer seu prprio comportamento,
aps ter produzido, em outra pessoa, uma legtima expectativa. Cuida-se de dois
comportamentos, lcitos e sucessivos, porm o primeiro (factum proprium) contrariado
pelo segundo (venire).

O interessante que, no venire, cada um dos comportamentos, individualmente


considerado, mostra-se vlido, mesmo porque, no sendo assim, no estaramos no
campo do venire contra factum proprium, mas no puro e simples campo da ilegalidade
(ato ilcito subjetivo). O ilcito, portanto, no a atitude isolada de qualquer dos dois
comportamentos, mas a conduta considerada de modo global, ou seja, a conduta
considerada no conjunto dos dois comportamentos. Quando a conduta, a teor do art. 187
do CC, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes, comete o que chamamos de ato ilcito objetivo.

Hiptese que ilustra bem o venire na jurisprudncia o famoso caso dos tomates,
ocorrido no Rio Grande do Sul.

A fbrica de extrato de tomates Cica, procurando incentivar o plantio de tomate na


regio, forneceu aos produtores rurais sementes para, posteriormente, adquirir a safra
para industrializao. Porm, em determinado ano, depois de ter distribudo as sementes,
como vinha fazendo em diversos anos, aps a colheita da safra, a fbrica, atendendo aos
seus exclusivos interesses, simplesmente recusou-se a comprar a produo dos
agricultores, alegando que havia sido detectada uma reduo no consumo.

Nesse sentido, percebe-se que o primeiro comportamento a distribuio das sementes


(o factum proprium), foi contrariado pelo segundo a recusa quanto compra da safra
(o venire), sendo certo que a partir da primeira conduta e levando-se em considerao o
histrico dos negcios jurdicos celebrados entre as partes nos anos anteriores, os
agricultores confiaram, justificadamente, que toda a produo seria adquirida pela
fbrica, e essa confiana foi quebrada, no tendo a quem vender todo o tomate colhido.

Assim, diante de tal situao, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul condenou a
fbrica Cica a indenizar os danos sofridos pelos agricultores em razo da ofensa boa-f
objetiva, mais especificamente, pela quebra da confiana gerada na relao.2324
23
A ementa do julgado ficou assim: CONTRATO. TRATATIVAS."CULPA IN CONTRAHENDO".
RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA ALIMENTICIA,
INDUSTRIALIZADORA DE TOMATES, QUE DISTRIBUI SEMENTES, NO TEMPO DO PLANTIO, E
ENTAO MANIFESTA A INTENCAO DE ADQUIRIR O PRODUTO, MAS DEPOIS RESOLVE, POR
SUA CONVENIENCIA, NAO MAIS INDUSTRIALIZA-LO, NAQUELE ANO, ASSIM CAUSANDO
PREJUIZO AO AGRICULTOR, QUE SOFRE A FRUSTRACAO DA EXPECTATIVA DE VENDA DA
SAFRA, UMA VEZ QUE O PRODUTO FICOU SEM POSSIBILIDADE DE COLOCACAO.
PROVIMENTO EM PARTE DO APELO, PARA REDUZIR A INDENIZACAO A METADE DA
PRODUCAO, POIS UMA PARTE DA COLHEITA FOI ABSORVIDA POR EMPRESA CONGENERE,
AS INSTANCIAS DA RE. VOTO VENCIDO, JULGANDO IMPROCEDENTE A AO. (Apelao
Cvel N 591028295, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar
Jnior, Julgado em 06/06/1991)
24
O STJ j aplicou a teoria do venire contra factum proprium: Parte que autoriza a juntada, pela parte
contrria, de documento contendo informaes pessoais suas, no pode depois ingressar com ao pedindo
indenizao, alegando violao do direito privacidade pelo fato da juntada do documento. Doutrina dos
atos prprios(STJ, REsp. 605687/AM, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJ 20/06/2005). A seguradora que
aceita o contrato e recebe durante anos as contribuies da beneficiria do seguro em grupo no pode
9
2.4.2.2. Supressio/surrectio

Outro tipo de ato abusivo a supressio (Verwirkung) e a surrectio (Erwirkung). Pela


supressio, constata-se que o no exerccio de um direito durante longo tempo poder
significar a extino desse direito, quando contrariar o princpio da boa-f. O no
exerccio de um direito pelo decurso do tempo pode gerar a expectativa na outra parte de
que o direito no mais ser exercido. Deste modo, caso venha a ser exercido, mesmo
posteriormente, ser considerado abusivo e, portanto, ilcito, j que frustrou a confiana
gerada na outra parte de que no seria mais exercido.25

A configurao da supressio no depende da anlise de dolo ou m-f do titular do


direito, pois o objetivo primordial do instituto no punir a inrcia do sujeito, mas sim
proteger a outra parte, em virtude da boa-f objetiva, pela confiana criada na relao.

Importante frisar que para caracterizar a supressio no suficiente o simples


retardamento no exerccio do direito. Alm disso, indispensvel que em virtude do
retardamento tenha surgido na outra parte a confiana, em termos objetivos, de que no
mais haveria o seu exerccio. fundamental que o lapso temporal venha acompanhado de
outras circunstncias objetivas capazes de fazer surgir a confiana (de que no mais seria
exercido), de modo tal que o exerccio posterior e sbito do direito venha a contrariar a
boa-f.

Assim, so trs os requisitos necessrios para a caracterizao da supressio: a) a omisso


no exerccio do direito; b) o transcurso de um determinado perodo, geralmente varivel,
e c) indcios objetivos de que esse direito no mais seria exercido.

Percebe-se que a supressio guarda semelhanas com outros institutos que relacionam os
efeitos do tempo sobre os direitos, como a prescrio e a decadncia. Todavia, tratam-se
de institutos diferentes, pois, enquanto na prescrio e decadncia basta o mero
transcurso do tempo previsto na lei e a inatividade do titular, sendo despiciendo a anlise
de outras circunstncias; a supressio demanda a anlise da confiana despertada na outra
parte de que o direito no mais seria exercido, no bastando um determinado perodo de
tempo. Assim, justamente a presena das circunstncias objetivas da supressio que a
distinguem da prescrio e da decadncia.

Alm disso, no caso da prescrio e da decadncia, a lei fixa o momento exato da


ocorrncia. No caso da supressio, ao contrrio, no h como prever o tempo necessrio
para se caracterizar a inadmissibilidade do exerccio do direito pelo titular, uma vez que
tal lapso temporal apenas poder ser aferido em virtude das circunstncias (objetivas) do
caso concreto.

recusar o pagamento da indenizao, quando comprovada a invalidez, sob a alegao de que a tenossinovite
j se manifestara anteriormente. (STJ, REsp. 258805/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ
13/08/2001).
25
.A origem da supressio jurisprudencial. Decorre de julgados dos tribunais alemes logo aps o trmino
da Primeira Guerra Mundial. Como se sabe, a guerra resultou em inflao elevadssima na Alemanha.
Dessa forma, quando o credor retardava por algum tempo a exigncia do pagamento, isso fazia com que a
quantia devida, tendo em vista a enorme inflao, fosse corrigida para valores elevadssimos,
impossibilitando que o devedor cumprisse com a obrigao. Assim, passaram os tribunais a entender que a
demora no exerccio do direito era causadora de inaceitvel desequilbrio entre as prestaes, contrariando a
boa-f, podendo levar perda da possibilidade de exerccio tardio do direito.

10
Exemplificando, quando o fornecedor aceita que o pagamento do financiamento
concedido ao consumidor seja efetuado em lugar diferente do previsto no contrato, por
um longo perodo, gerar a confiana no consumidor de que o fornecedor no exercitar
mais seu direito contratual (exigir que o pagamento seja efetuado no local previsto no
contrato), ocorrendo, assim, a supresso do direito do fornecedor, nascendo um novo
direito para o consumidor (efetuar o pagamento no local habitualmente feito). 26 O
nascimento desse novo direito (em razo da inrcia do titular) decorre da surrectio.
Atravs da surrectio, a prtica reiterada de certos atos pode gerar no beneficirio a
expectativa de continuidade. Conforme se depreende, supressio e surrectio so dois lados
de uma mesma moeda. Enquanto na supressio ocorre a supresso do direito em razo da
inrcia de seu titular; a surrectio gera a aquisio do direito subjetivo em razo de um
comportamento continuado.27

No Direito do Trabalho, embora no mencione expressamente, a jurisprudncia tem-se


valido da utilizao da supressio atravs do chamado perdo-tcito. Acontece quando o
empregador, tendo conhecimento de que o empregado praticou falta grave suficiente para
acarretar a resoluo do contrato de trabalho por justa causa, deixa passar certo tempo
sem exercer seu direito de romper o contrato unilateralmente. Assim, depois desse prazo,
caso resolva exercer tal direito, no poder faz-lo, por ter se caracterizado a ocorrncia
da supressio (perdo tcito).28

2.4.2.3. Inadimplemento substancial

Tambm como exerccio abusivo do direito vista a figura do adimplemento substancial


do contrato. A teoria do adimplemento substancial dos contratos foi construda no direito
ingls, onde conhecida sob o nome de teoria da substantial performance. Traduz-se na
possibilidade de rejeio judicial da resoluo do acordo contratual quando o
inadimplemento tem significncia diminuta relativamente s parcelas contratuais
regularmente cumpridas no mbito global do contrato.29
26
.De modo semelhante, dispe o art. 330 do CC: O pagamento reiteradamente feito em outro local faz
presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
27
O STJ j teve oportunidade de reconhecer a aplicao da supressio atravs do voto do eminente Min. Ruy
Rosado de Aguiar: Tenho como admissvel a teoria da supressio, segundo a qual o comportamento da
parte, que se estende por longo perodo de tempo ou se repete inmeras vezes, porque incompatvel com o
exerccio do direito, pode levar a que se reconhea a extino desse direito, com base na boa-f objetiva.
(STJ, REsp. 207509/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18/08/2003).
28
Nesse sentido: JUSTA CAUSA. PRINCPIO DA IMEDIATIDADE NA APLICAO DA PENA. A
no observncia ao princpio da imediatidade na aplicao da penalidade mxima, ante a ocorrncia de falta
reputada grave pelo empregador, atrai a presuno de perdo tcito. A questo no se caracteriza apenas
pelo transcurso do tempo, mas tambm por qualquer medida adotada pelo empregador reveladora da
inequvoca inteno de manter o empregado em seus quadros. (TRT 2a Regio (SP), 4a T., Acrdo no
20050455057, unnime. Rel. Juiz Paulo Augusto Cmara. DOE EP 22/07/2005). Conforme se extrai do
julgamento, foram verificados os trs requisitos da supressio: 1) a omisso do exerccio do direito quando o
empregador no resolveu o contrato diante da falta grave do empregado; 2) a omisso se concretizou
atravs de um lapso de tempo; 3) as circunstncias objetivas protegidas pela boa-f, configuradas na
expresso: por qualquer medida adotada pelo empregador reveladora da inequvoca inteno de manter
o empregado em seus quadros.
29
Nesse sentido, julgado do STJ: O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da
ltima prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da
parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura
de ao para a extino do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da
execuo, que no o caso. Na espcie, ainda houve a consignao judicial do valor da ltima parcela. No
atende exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e
11
2.4.2.4. Tu quoque

Por fim, temos a figura do tu quoque. A expresso ficou conhecida pela frase de Jlio
Csar ao perceber que seu filho adotivo Brutus estava entre os que atentavam contra sua
vida no ano 44 a.C.: Tu quoque, Brute, tu quoque fili mi? (At tu, Brutus, at tu, filho
meu). Assim o tu quoque a ideia de que ningum pode invocar normas jurdicas, aps
descumpri-las. Por isso que a expresso tu quoque significa literalmente at tu,
indicando o sentimento de surpresa pelo fato de algum tentar se beneficiar de sua
prpria irregularidade no agir.

Um exemplo a exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus)


que est previsto no art. 476 do Cdigo Civil. Se uma parte no executou a sua prestao
no contrato sinalagmtico, no poder exigir da outra parte a contraprestao. Assim, no
poder invocar a regra que descumpriu em seu benefcio.

Outro exemplo que tem ocorrido com frequncia no campo tributrio diz respeito s
restituies de tributos cobrados indevidamente ou em quantia maior do que o devido. A
Fazenda Pblica utiliza a taxa Selic para a atualizao dos tributos devidos pelo
contribuinte. No entanto, quando o contribuinte requer a repetio, em relao a tributo
que tenha sido indevidamente cobrado, a Fazenda Pblica sustenta a inaplicabilidade da
taxa Selic, pretendendo fazer a devoluo corrigida por outros ndices de atualizao, que
so menores do que os da Selic. Nesse sentido, caracterizado est o tu quoque, uma vez
que: como pode a Fazenda Pblica exigir uma taxa de atualizao na cobrana e aplicar
outra quando da restituio?30

2.4.3. Funo integradora (deveres anexos, laterais ou de considerao)

A funo integrativa da boa-f insere novos deveres para as partes, pois alm da
verificao da obrigao principal, surgem novas condutas a serem tambm observadas.
Na relao obrigacional complexa avultam os deveres principais ou primrios da
prestao. Todavia, outros deveres se impem na relao obrigacional, completamente
desvinculados da vontade de seus participantes. Trata-se dos deveres de conduta 31 ,
tambm conhecidos como de deveres de considerao, deveres anexos, instrumentais,
laterais, acessrios, de proteo e de tutela, deveres avoluntaristas, danos de
acompanhamento.

A violao a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual.32 A


violao desses deveres anexos ou laterais chamada pela doutrina de violao positiva

apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse. (STJ, REsp. 272739/MG, Rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, DJ 02/ 04/2001).
30
O STJ, mesmo no se valendo expressamente do tu quoque, tem repelido os argumentos da Fazenda
Pblica, aplicando a taxa Selic quando da restituio de tributos: Na repetio de indbito tributrio,
incide a Taxa Selic a partir do recolhimento indevido ou, se este for anterior Lei n 9.250/1995, a partir de
1/01/1996. Precedentes. A Selic composta de taxa de juros e correo monetria, no podendo ser
cumulada, a partir de sua incidncia, com nenhum outro ndice de atualizao (STJ, REsp. 975408/SP,
Rel. Min. Castro Meira, DJ 04/10/2007).
31
Expresso pioneira de Karl Larenz.
32
Nesse sentido, o STJ: o princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo CDC,
impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica deste
princpio. O dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade dentro da relao
12
do contrato ou tambm de adimplemento ruim.33 Nas palavras do Professor Rogrio
Doninni, os casos de cumprimento defeituoso da prestao principal, de no
cumprimento de prestaes secundrias e de infrao dos deveres acessrios ou anexos
de conduta fazem parte das hipteses da violao positiva do contrato. H, pois, evidente
relao entre deveres acessrios e violao positiva do contrato, na medida em que
aqueles integram um dos tipos de configurao dessa tese doutrinria.34

Os deveres laterais no so taxativos. O seu contedo diverso, podendo se referir-se a


deveres de informao, conselho, cooperao, de segredo, no concorrncia, de lealdade,
etc., devendo ser avaliado contextualmente. nesse sentido a explanao do professor
lusitano Carlos Alberto da Motta Pinto quando aponta que contratos, originando crditos
e dbitos perfeitamente iguais, possam gerar relaes contratuais diversas: basta pensar
numa venda de um objeto por certo preo a um leigo na sua utilizao e na venda do
mesmo objeto pelo mesmo preo a um conhecedor, com o surgimento, no primeiro caso,
de deveres de esclarecimento e informao, eventualmente conducentes a um dever de
indenizar.35

Para fins de breve exposio, recorremos a tripartio entre deveres de proteo, de


esclarecimento e de lealdade, conforme adotado por Menezes Cordeiro.36

2.4.3.1.1.Deveres de proteo

Os deveres de proteo foram sugeridos por Heinrich Stoll, como forma de contraposio
aos demais deveres de conduta.37 O dever anexo de proteo (ou de cuidado) impe uma
conduta no sentido de preservar a integridade pessoal e patrimonial da outra parte
contratante que, quando violados, geram danos materiais e morais.

Manuel A. Carneiro da Frada, com base em Stoll, assevera que os deveres de proteo
prosseguem em uma s direo, necessariamente negativa, qual seja, a preservao de
danos que resultam ou possam resultar na pessoa ou patrimnio daqueles que estejam
envolvidos em uma dada relao.38

Nesse sentido, como exemplo, no pode a parte oferecer estacionamento gratuito aos seus
clientes, como meio de atra-los em razo da comodidade e segurana, e no querer arcar
com os danos porventura ocasionados ao veculo. A smula n 130 do STJ vem abraar
esta ideia, dispondo que a empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano

contratual. A violao a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe
tenha dado causa.(STJ, REsp. 595631/SC; Rela. Nancy Andrighi, DJ 02/08/2004).
33
A primeira abordagem do tema da violao positiva do contrato deve-se a Hermann Staub que, em 1902,
publicou artigo intitulado Die positive Vertragsverletzungen. Neste trabalho, Staub tentou encontrar a
fundamentao para os incontveis casos nos quais algum descumpre uma relao por meio de atuao
positiva, nos quais algum pratica aquilo de que deveria abster-se, ou efetua a prestao que deveria ser
efetuada, mas de forma defeituosa, e que, sendo assim, fogem aos quadros da mora ou da impossibilidade.
Tais casos foram designados pelo jurista como quebras positivas do contrato. In FERREIRA DA SILVA,
Jorge Cesa. A boa-f e a violao positiva do contrato, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2002, pg. 13.
34
DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade Ps-Contratual, no Direito Civil, no Direito do
Consumidor, no Direito do Trabalho e no Direito Ambiental. 3 edio, So Paulo: Saraiva, 2011. pg. 85.
35
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cesso de contrato. Coimbra: Almedina, 1982, pg.261.
36
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2007, p.604.
37
FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato de deveres de proteo. Coimbra: Almedina, 1994, p.41.
38
Ibidem, p.80
13
ou furto de veculos ocorridos em seu estacionamento. Assim, o fornecedor, quando
disponibiliza estacionamento para os veculos dos clientes, assume o dever, derivado do
princpio da boa-f objetiva, de proteger os bens e a pessoa do usurio.

2.4.3.1.2. Deveres de esclarecimento (informao)

O dever de informao (tambm chamado dever de esclarecimento) instrumentaliza a


relao obrigacional desde a sua origem at o seu encerramento, envolvendo a fase das
meras tratativas (conversaes preliminares), sobrevivendo at a fase ps-contratual.

Este dever anexo nasce de uma necessidade real: h um dficit de informaes uma
pessoa possui informaes e a outra necessita.39

Nas relaes de consumo, em razo da vulnerabilidade do consumidor, o princpio ganha


destaque, devendo o fornecedor dar a mxima informao possvel sobre os dados e
riscos do produto ou servio. A relao contratual deve se mostrar clara para as partes,
significando descrio e informao correta sobre o produto ou o servio a ser prestado.40
Este princpio se mostra de imensa importncia, principalmente na fase pr-contratual, na
qual o fornecedor usa de todos os meios para estimular o consumidor a aderir aos
servios e produtos oferecidos. Assim, o princpio da informao, reflexo do princpio da
transparncia, acarreta o dever para o fornecedor de esclarecer ao consumidor sobre todos
os elementos do produto ou servio, assim como, tambm, de esclarecer sobre o contedo
do contrato que ser estipulado, sob pena de ser passvel de responder pela falha na
informao.41

39
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005,
p.108-109.
40
Caso interessante ocorreu em relao s compras de TVs de plasma no ano de 2006, motivadas pela copa
do mundo de futebol. Quando chegavam em casa e instalavam os televisores, percebiam que, em caso de
sinal de TVs por assinatura, havia formao de tarjas pretas grandes nas letras da tela manchando o plasma
e causando o chamado efeito burn-in. No primeiro momento, os consumidores pensavam que os
televisores apresentavam algum tipo de defeito. Entretanto, quando retornavam loja para efetuarem a
reclamao, eram surpreendidos com a informao de que a imagem nas TVs de plasma prejudicada
quando o sinal analgico, e que a imagem somente ficaria perfeita quando o sistema adotado fosse o
digital. Importante ressaltar que, quando os consumidores iam s lojas de eletrodomsticos para adquirir a
TV de plasma, assistiam a vdeoclipes em DVD. E o problema no acontecia em relao ao DVD, uma
vez que no necessitava de recepo de sinal. Nesse caso, houve ofensa boa-f objetiva, em razo da
violao do dever de informao, frustrando a confiana do consumidor. Poderia e deveria o fornecedor
informar previamente o consumidor sobre a situao, de modo a que realizasse uma compra consciente.
Mas, ao contrrio, alm de no informar, ainda iludia o consumidor, passando imagens de DVD, criando a
expectativa legtima de que assistiria os canais a cabo ou aberto com a mesma qualidade assistida na loja.
41
.Com base no princpio da informao, verifica-se na seara mdica o princpio do consentimento
esclarecido. Tendo em vista esse princpio, dever haver dilogo entre paciente e mdico, em que ambas as
partes trocam perguntas e informaes, culminando com o acordo expresso do paciente (em documento
firmado) para uma interveno cirrgica ou para um determinado tratamento. Por fora do Cdigo de tica
Mdica e do Cdigo do Consumidor, deve o paciente ser clara e ostensivamente informado de todos os
procedimentos que ir suportar e as possveis consequncias. Portanto, ao bem informar seu paciente, o
mdico estar agindo de maneira tica e juridicamente correta. Para o STJ, age com cautela e conforme os
ditames da boa-f objetiva, o mdico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento
informado, de maneira a alert-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o ps-
operatrio. (STJ, REsp. 1180815 / MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 26/08/2010)
14
Sobre o dever de informao, Nelson Rosenvald adverte que o mesmo repercute de
maneira diferente no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor.42 Isso porque,
sendo o CDC o cdigo dos desiguais, a proteo do consumidor no tocante assimetria
de informaes, est prevista no prprio CDC em vrios momentos. Assim, o dever de
informao nas relaes consumeristas integra o prprio contrato, gerando obrigaes
primrias ao fornecedor (v.g. art. 30 do CDC). O dever de informar nas relaes de
consumo provm da prpria lei, sendo despiciendo falar em dever anexo. O dever de
informar torna-se, nestas situaes, principal.

2.4.3.1.3. Deveres de lealdade (cooperao recproca)

As partes devero, tambm, cooperar entre si para que possam alcanar as suas
expectativas contratuais (dever anexo de cooperao). Desse modo, a cooperao
propicia maior chance de concluso ou de adimplemento contratual.

A respeito da cooperao recproca, Judith Martins-Costa afirma que as partes de uma


dada relao obrigacional no podem ser vistas como entidades isoladas e estranhas,
atomisticamente consideradas, 43 mas como partes que atuam em intensa colaborao
intersubjetiva.

Ao versar sobre o dever de cooperao e lealdade, a doutrina moderna, inspirada no


dogma da eticidade que deve reinar nas relaes jurdicas, acentua a existncia do dever
anexo de o credor mitigar as prprias perdas em virtude do inadimplemento do devedor.
o chamado duty to mitigate the loss em matria contratual.44 Foi disposto no Enunciado
169 da III Jornada de Direito Civil: o princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a
evitar o agravamento do prprio prejuzo. inspirado no art. 77 da Conveno de Viena
de 1980 sobre a venda internacional de mercadorias que dispe: A parte que invoca a
quebra do contrato deve tomar as medidas razoveis, levando em considerao as
circunstncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuzo resultante da quebra.
Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a reduo das
42
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.100.
43
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.393-
396.
44
O STJ reconheceu recentemente a aplicao do duty to mitigate the loss: DIREITO CIVIL.
CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD TICO-JURDICO. OBSERVNCIA PELAS
PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE
MITIGAR O PRPRIO PREJUZO. INRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO.
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Boa-f objetiva. Standard tico-
jurdico. Observncia pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperao e
lealdade. 2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos contratantes na
consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico. 3.
Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o prprio prejuzo. Os
contratantes devem tomar as medidas necessrias e possveis para que o dano no seja agravado. A parte a
que a perda aproveita no pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do
prejuzo, em razo da inrcia do credor. Infringncia aos deveres de cooperao e lealdade. 4. Lio da
doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuzo sofrido. O fato de
ter deixado o devedor na posse do imvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever
contratual (pagamento das prestaes relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausncia de
zelo com o patrimnio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a
realizao mais clere dos atos de defesa possessria diminuiriam a extenso do dano. 5. Violao ao
princpio da boa-f objetiva. Caracterizao de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta
pela Corte originria, (excluso de um ano de ressarcimento) (STJ, REsp 758518 / PR, Rel. Min. Vasco
Della Giustina, DJe 28/06/2010)
15
perdas e danos, em proporo igual ao montante da perda que poderia ter sido
diminuda.

A autora da proposta do Enunciado no 169 da CJF, a Profa. Vera Jacob Fradera, da


Universidade Federal do Rio Grande do Sul, explica como poderia ser recepcionado o
duty to mitigate the loss no ordenamento jurdico brasileiro. Para a professora, no sistema
do Cdigo Civil de 2002, de acordo com o disposto no seu art. 422, o duty to mitigate the
loss poderia ser considerado um dever acessrio, derivado do princpio da boa-f
objetiva, pois o legislador, com apoio na doutrina anterior ao atual Cdigo Civil, adota
uma concepo cooperativa de contrato.

Assim, o duty to mitigate the loss consiste na obrigao do credor de buscar evitar o
agravamento do devedor. O credor de uma obrigao precisa colaborar com o devedor
quando na tomada de medidas cabveis para buscar que o dano sofrido se restrinja as
menores propores possveis.

Se a parte em posio de vantagem negligencia em tomar as providncias que possibilita


mitigar as perdas, a parte devedora pode pedir a reduo das perdas e danos, em
proporo igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuda.

Tal dever anexo poder ser vislumbrado, especialmente nas relaes de consumo, nos
contratos bancrios em que h descumprimento. Flvio Tartuce expe com clareza, sobre
o enfoque do duty to mitigate the loss, que no pode a instituio financeira permanecer
inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a
dvida atinja montantes astronmicos.45

No mesmo sentido, entendemos que, diante da boa-f objetiva, no pode a instituio


bancria permanecer inerte quando o consumidor no encerra a conta corrente e dele
cobrada uma quantia mensal para manuteno da conta. Muitas vezes, o Banco permanece
inerte, esperando alcanar um montante razovel para executar o consumidor, quando
poderia notific-lo para providenciar o encerramento.

No tocante boa-f objetiva, especialmente no dever anexo de cooperao, importante


mencionarmos tambm os chamados contratos relacionais. 46 Atravs destes tipos de
contratos, criam-se relaes jurdicas complexas de longa durao, nas quais o
consumidor se v dependente de sua manuteno. Podem ser citados como exemplos os
contratos de plano de sade, de seguros, de previdncia privada, entre outros.

Segundo aponta a Min. Nancy Andrighi, nesses contratos, para alm das clusulas e
disposies expressamente convencionadas pelas partes e introduzidas no
instrumento contratual, tambm fundamental reconhecer a existncia de deveres
anexos, que no se encontram expressamente previstos mas que igualmente vinculam as

45
TARTUCE, Flvio. A boa-f objetiva e a mitigao do prejuzo pelo credor: esboo do tema e primeira
abordagem. Disponvel em htpp://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Tartuce_duty.doc.
46
. Cludia Lima Marques prefere denominar esta nova relao contratual de contratos cativos de longa
durao, isto porque se trata de "uma sria de relaes contratuais, que utilizam os mtodos de contratao
em massa, visando a fornecer servios essenciais no mercado, criando relaes jurdicas complexas de
longa durao, formada por uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica
fundamental: a posio de catividade` ou dependncia` dos consumidores". (Contratos no Cdigo de
Defesa do Consumidor: o regime das relaes contratuais", 3 ed., So Paulo: RT, 1999, p. 68-80)
16
partes e devem ser observados. Trata-se da necessidade de observncia dos postulados
da cooperao, solidariedade, boa-f objetiva e proteo da confiana, que deve estar
presente, no apenas durante perodo de desenvolvimento da relao contratual, mas
tambm na fase pr-contratual e aps a resciso da avena.47

Assim, a proteo especial que deve ser conferida aos contratos relacionais, sobretudo com
base na boa-f objetiva, nasce da ideia de que, ao longo dos anos de durao da relao
contratual, eles vinculam o consumidor de tal forma que torna-se cliente cativo do
fornecedor e dependente da manuteno da relao contratual. 48

47
Voto proferido no REsp 1073595/MG, Segunda Seo, julgado em 23/03/2011, DJe 29/04/2011.
48
Significativo o entendimento do STJ sobre os contratos de seguro de vida. Como se tratam de contratos
relacionais, de longa durao, ofende a boa-f objetiva o aumento abrupto das mensalidades. No moderno
direito contratual reconhece-se, para alm da existncia dos contratos descontnuos, a existncia de
contratos relacionais, nos quais as clusulas estabelecidas no instrumento no esgotam a gama de direitos e
deveres das partes. 2. Se o consumidor contratou, ainda jovem, o seguro de vida oferecido pela recorrida e
se esse vnculo vem se renovando desde ento, ano a ano, por mais de trinta anos, a pretenso da
seguradora de modificar abrutamente as condies do seguro, no renovando o ajuste anterior, ofende os
princpios da boa f objetiva, da cooperao, da confiana e da lealdade que deve orientar a interpretao
dos contratos que regulam relaes de consumo. 3. Constatado prejuzos pela seguradora e identificada a
necessidade de modificao da carteira de seguros em decorrncia de novo clculo atuarial, compete a ela
ver o consumidor como um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado ao longo dos anos. Assim, os
aumentos necessrios para o reequilbrio da carteira tm de ser estabelecidos de maneira suave e gradual,
mediante um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser cientificado previamente. Com isso, a
seguradora colabora com o particular, dando-lhe a oportunidade de se preparar para os novos custos que
oneraro, ao longo do tempo, o seu seguro de vida, e o particular tambm colabora com a seguradora,
aumentando sua participao e mitigando os prejuzos constatados. 4. A inteno de modificar
abruptamente a relao jurdica continuada, com simples notificao entregue com alguns meses de
antecedncia, ofende o sistema de proteo ao consumidor e no pode prevalecer. 5. Recurso especial
conhecido e provido. (STJ, Resp 1073595/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seo, DJe
29/04/2011)
17
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