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ARBITRAJE
1.1. ANTECEDENTES
Constitucin de Cdiz de 1812 arts. 28 y 281 el D de los espaoles de no privarlos del derecho de terminar
sus diferencias por medio de jueces rbitros elegidos por ambas partes.
Jos de San Martn dict el Reglamento Provisional de 1821, el arbitraje, que se pacta voluntariamente por
las partes establecido en la de Cdiz no vara.
Lo mismo aconteci con la Ley del 10 de febrero de 1824 firmado por Jos Mara Galdiano como Presidente
del Congreso
Constitucin Vitalicia de 1826, no hace mencin expresa al arbitraje pero si a las conciliaciones, que las
promueve de manera decidida, por lo que considero que a la institucin del arbitraje no se le prohibi de
manera expresa alguna sin que tampoco se le promoviera como se haca con relacin a la Conciliacin.
La Constitucin Poltica de 1828 , arts. 119 a 131 no hace referencia expresa al arbitraje.
La Constitucin Poltica de 1839 a diferencia de las Constituciones Polticas anteriores si hace expresa
referencia al arbitraje, como una garanta Individual regulada dentro de las garantas nacionales. As en el
art. 164 establece:Ningn Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias
por medio de jueces rbitros
continuara con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el Libertador Ramn Castilla en su calidad de
Presidente Provisorio, recogindose frmula legislativa similar a la anterior, en el artculo 11, que dice
textualmente: Todo individuo en la Repblica tiene el derecho de terminar sus diferencias por
medio de jueces rbitros conforme a las leyes.
El nuevo texto constitucional agrega que el arbitraje debe desarrollarse conforme a las leyes es decir, dictar
normas sobre arbitraje en leyes conocidas como de desarrollo constitucional, que por supuesto no se
dictaron en su oportunidad.
Constitucin Poltica de 1860 promulgada Ramn Castilla el arbitraje, pues no se hace referencia expresa a
ella como s se haca en el Estatuto Provisorio de 1855. De igual forma se mantuvo en materia arbitral la
Constitucin de 1867 durante el mandato del Presidente Mariano Ignacio Prado, que no hace referencia
alguna y que por el contrario, en el Ttulo XVII Del Poder Judicial, en su art. 121 precisa que La justicia ser
administrada por los Tribunales y juzgados cerrndole el paso, en alguna forma y grado al arbitraje como
mecanismo de solucin de controversias.
Augusto B. Legua en el poder, el arbitraje tuvo un mejor tratamiento legislativo a nivel constitucional
(Constitucin Poltica de 1919) acorde con el propsito modernizador introducido por el Presidente de la
Repblica. As, en el art. 48.0 referidos a Los conflictos entre el Capital y el Trabajo sern sometidos a
arbitraje obligatorio No est dems indicar que en este texto constitucional tambin se hace referencia a la
justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de administracin de justicia como la contenida en
la Constitucin de 1979 y de 1993.
La Constitucin Poltica del Estado de 1979, incorpor en su texto y por va de excepcin a las denominadas
jurisdiccin arbitral y militar, en el art. 233, numeral 1)El desarrollo del arbitraje incorporado por el texto
constitucional antes referido se efectu a travs de la Clusula Compromisoria y compromiso arbitral que
fue incorporado en el texto del Cdigo Civil promulgado por el Decreto Legislativo N 295.
La clusula compromisoria conforme a lo sealado en el art. 1906 del Cdigo Civil facultaba a las partes a
obligarse mediante un pacto principal (que poda ser independiente de un contrato especfico) o una
estipulacin accesoria (dentro de un contrato principal) a celebrar en el futuro un compromiso arbitral, no
requiere la designacin de rbitros pero si fijar la extensin de la materia a arbitrar y generaba la obligacin
a las partes se trataba de un contrato preliminar
El compromiso arbitral tena una regulacin ms completa pues adems de ser definido legalmente en el
art. 1909 del CC. Por el compromiso arbitral dos o ms partes convienen que una controversia
determinada, materia o no de un juicio, sea resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya
jurisdiccin y decisin se someten expresamente.
El art. 1913 del CC estableca que materias no pueden ser objeto de compromiso arbitral, entre ellas las
referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las que interesan a la moral y las buenas
costumbres. El inc.2) haca una larga referencia al estado o sus bienes, que no referir en esta parte del
trabajo por tratarse de una norma derogada.
Es interesante la norma contenida en el derogado art. 1914 del CC pues la existencia de la clusula
compromisoria y del compromiso arbitral facultaba la invocacin como excepcin en caso surgiera proceso
ordinario.De igual forma se estableca la diferencia entre arbitraje de derecho y de equidad denominando a
los rbitros que efectuaban este ltimo tipo de arbitraje como amigables componedores.
Finalmente, debemos sealar que el art. 1922 del CC ya derogado remita el procedimiento arbitral a las
normas establecidas en el Cdigo de Procedimientos Civiles, actualmente derogado por el Cdigo Procesal
Civil.
Siguiendo la corriente impregnada por la Constitucin de 1920 y la derogada de 1979 tambin plasm a
nivel normativo el arbitraje como una solucin de controversias distinta a la ordinaria
CONCEPTO es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdiccin ordinaria. Es una estrategia de
resolucin de conflictos junto a la negociacin, mediacin y conciliacin. Las partes, de mutuo acuerdo,
deciden nombrar a un tercero independiente, denominado rbitro, y que ser el encargado de resolver el
conflicto. El rbitro, a su vez, se ver limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral.
Deber hacerlo conforme a la legislacin que hayan elegido las partes, o incluso basndose en la simple
equidad, si as se ha pactado. Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la
jurisdiccin ordinaria, que deber abstenerse de conocer el litigio. Sin embargo, s que ser necesario acudir
a la misma (a travs de la accin ejecutiva) cuando sea necesaria la intervencin de las autoridades para
hacer cumplir el laudo arbitral. Entre las ventajas del arbitraje se encuentran su celeridad, su flexibilidad y el
hecho de que se pueden pactar los costes con anterioridad. Para la solucin de todas aquellas
controversias que puedan suscitarse en materia contractual o extracontractual, siempre que las mismas
sean susceptibles de transaccin.
CARACTERISTICAS PRINCIPALES
CONSENSUAL: nicamente puede tener lugar si ambas partes lo han acordado. Contrato, las partes
incluyen una clusula de arbitraje en el contrato. A diferencia de la mediacin, una parte no puede retirarse
unilateralmente de un proceso de arbitraje.
EL ARBITRAJE ES NEUTRAL: La seleccin de los rbitros permite garantizar que ninguna de las partes
goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus tribunales nacionales.
EL ARBITRAJE ES UN PROCEDIMIENTO CONFIDENCIAL: tanto del arbitraje, como las divulgaciones
realizadas durante dicho proceso y el laudo.
INSTITUCIONAL: Es el que se lleva a cabo en una institucin generalmente con sus propias normas y con
una lista cerrada de rbitros (una modalidad de arbitraje institucional es el Sistema Arbitral de Consumo
vigente en el Estado espaol).
INDEPENDIENTE O AD HOC: Es aquel en el que las partes escogen los rbitros y las reglas que van a
regir el arbitraje.
Tambin, y en funcin del tipo de laudo que se pretenda, el arbitraje puede ser clasificado como
EN DERECHO: Cuando la resolucin debe estar fundamentada en criterios jurdicos Este tipo de arbitraje
tiene el inconveniente de beneficiar a la parte que cuente con mejores asesores jurdicos, lo que desvirta la
esencia del procedimiento arbitral, que implica sencillez, rapidez, oralidad y participacin directa de las
partes.
EN EQUIDAD: Tambin se le llama " en conciencia "Cuando para la elaboracin del laudo se apela al "buen
saber hacer" y a la conciencia del rbitro que dirime el conflicto. Implica que el rbitro debe ser experto en la
materia objeto de la controversia y del arbitraje.
PRINCIPIOS DE ARBITRAJE
LOS ARBITROS
Es la persona elegida por las partes para resolver una controversia, e la parte esencial del arbitraje, todo el
sistema gira en torno a l, desde que en su integridad moral y buen criterio descansa la confiabilidad y la
eficacia del arbitraje como mecanismo de resolucin de conflictos. Debe reunir cualidades de idoneidad y
experiencia, aplicando su criterio personal y buen juicio, manteniendo la imparcialidad. Pueden ejercer como
rbitro cualquier persona mayor de edad, en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Exigiendo la ley que el
rbitro de derecho debe ser abogado, puede ser nacional o extranjero.
Fuera de este centro, destacan los siguientes: el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio Americana
del Per, el Centro de Conciliacin y Arbitraje del Consejo Departamental de Lima Colegio de Ingenieros
del Per y el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
entre otros.
Por su parte, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode), organismo
pblico encargado de velar por el correcto desarrollo del arbitraje en la contratacin entre las entidades
estatales y los agentes privados al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, viene
publicando desde el ao 2003 un nmero cada vez mayor de laudos arbitrales, aunque se conoce que stos
no representan ni la cuarta parte de los procesos arbitrales que ao a ao se llevan a cabo en el pas. Por
ltimo, estadsticas de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional,
identifican la participacin de empresas peruanas en arbitrajes organizados por dicho centro, aunque su
volumen no resulta todava relevante
La Ley Peruana de Arbitraje se encuentra regulada por el Decreto Legislativo Num.1071, publicado el 28 de
junio de 2008 y vigente desde el 1 de setiembre de 2008.
La actual Ley es la tercera ley que regula el arbitraje en el Per. La primera ley especializada de arbitraje
fue el Decreto Ley Num. 25935, promulgado el 9 de diciembre de 1992, que derogo las disposiciones del
Cdigo Civil Peruano referidas a la clusula compromisoria y compromiso arbitral, y las del cdigo Procesal
Civil referidas al juicio arbitral. Esta primera Ley de arbitraje fue derogada por la Ley General de Arbitraje,
Ley Num. 26572, que entro en vigencia el 6 de enero de 1996. Esta segunda Ley peruana tomo como
fuente de inspiracin a la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (en adelante Ley Modelo UNCITRAL). La segunda Ley de arbitraje estuvo vigente hasta el 31
de agosto de 2008, cuando fue derogada por la vigente Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Num. 1071.
Ahora bien, como sealamos el Decreto Ley N 25935 La LGA, promulgada el 20 de diciembre de 1995, fue
publicada el 5 de enero de 1996 en el diario oficial El Peruano, derog las normas del Cdigo Civil
referidas a la Clusula Compromisoria y al Compromiso Arbitral, regula de manera especia e independiente
la materia arbitral Su estructura normativa era la siguiente: Estaba dividido en 2 grandes secciones uno
referido a las disposiciones generales y el segundo al arbitraje internacional.
El Proceso Arbitral est regulado en el Ttulo Primero del captulo Cuarto; lo concerniente al Laudo Arbitral
en el Ttulo Cuarto y en el Ttulo Sexto lo referido a las Medidas cautelares y Ejecucin del Laudo en el
Ttulo Sexto.
Este Decreto Ley si bien no defina lo que es el arbitraje estableca en su Artculo 1 que podan someterse
a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de
disposicin, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra
promoverse.
De igual forma es materia arbitrable las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o
inmuebles u obligaciones del estado y sus dependencias, de los Gobiernos Central, regional y local y de las
dems personas de derecho pblico, siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial de derecho
privado o de naturaleza contractual. En esos casos el arbitraje ser necesariamente de derecho.
El Artculo 2 contena nmeros clausus respecto de las materias no arbitrables, estableciendo cinco
supuestos: 1) las que sean de competencia exclusiva del Poder Judicial o de la jurisdiccin militar; 2) las
que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de
incapaces sin la previa autorizacin judicial; 3) aquellos sobre los que ha recado resolucin judicial firme,
salvo los que surjan de cmo consecuencia de su ejecucin en cuanto conciernan exclusivamente a las
partes del proceso; 4) los que interesan a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres o que versan
sobre delitos o faltas. Sin embargo, s podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en
cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme; 5) los directamente concernientes a las
atribuciones o funciones del estado o de personas o entidades de derecho pblico.
El Artculo 3 estableca las clases o tipos de derecho, sealando la presuncin que cuando no se haca
referencia expresa al tipo de arbitraje de derecho o de conciencia, se presume que es de derecho.
En cuanto al laudo arbitral, necesariamente debe constar por escrito como tambin deben constar por
escrito los votos particulares de los rbitros, si los hubiera.
El Articulo 21 del referido Decreto Ley N 25935 estableca en 10 incisos quienes tenan incompatibilidad
para ser rbitros, estableciendo la sancin de nulidad del nombramiento como del laudo; de igual forma el
Articulo 22 sealaba los nicos casos en que se el rbitro poda renunciar; luego se legislaba la posibilidad
de recusar a los rbitros y adems la posibilidad de dispensar expresamente las causas de recusacin de
los rbitros que ellos conocieran, sealando la ley que el laudo que se emita no pueda ser impugnado por
esta causa, lo que resulta lgico y coherente.
En cuanto al proceso arbitral en s fijaba la posibilidad que las partes ejerciendo la autonoma de la voluntad
puedan pactar las reglas
La citada norma estatuye la posibilidad que durante el desarrollo del proceso las partes concilien, transijan o
se desistan del mismo exigiendo que, en todo caso, estos actos se desenvuelvan antes de la expedicin del
laudo arbitral
El Ttulo Sexto del Captulo Cuarto de la Seccin Primera regulaba la interposicin de medidas cautelares
las que podan ser presentadas en tres momentos diferentes: a) antes de instalado el tribunal arbitral y por
consiguiente antes de iniciarse el proceso arbitral; b) una vez iniciado el proceso arbitral y antes de emitido
el laudo arbitral y c) una vez emitido el laudo arbitral y ste haya quedado consentido y ejecutoriado.
En el primer supuesto, el Artculo 73 establece de manera expresa la medida cautelar solicitada a una
autoridad judicial antes de la iniciacin del arbitraje no le es incompatible ni se considera renuncia al mismo.
De igual forma el Articulo 75 fijaba que en cualquier estado del proceso (se entiende que antes de la emisin
de laudo) a peticin de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante, los rbitros
podrn optar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del
proceso o garantizar el resultado de ste.
Finalmente, los Artculos 76 a 80 establecen el procedimiento una vez que el laudo arbitral tenga la calidad
de cosa juzgada consentida y/o ejecutoriada.
Cabe agregar que en lo que se refiere al arbitraje internacional, la Seccin Segunda adoptaba la estructura
y disposiciones contenidas en la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre arbitraje internacional (en
adelante, la Ley Modelo), adaptando ciertos supuestos a las normas internas de la legislacin peruana. Las
variaciones ms importantes adoptadas por la LGA en relacin a la Ley Modelo son las siguientes: Se
omiti el trmino comercial contenido en el Artculo 1, inciso 1, de la Ley Modelo, refirindose nicamente
al Arbitraje Internacional; ello a fin de que las materias susceptibles de ser sometidas a un arbitraje de tal
naturaleza no se vean restringidas por la definicin de actividad comercial contenida en el Cdigo de
Comercio Peruano.
El Articulo 85 establecen que materias pueden ser objeto de arbitraje internacional; el Articulo 86 contiene
una serie de definiciones legales de conceptos como arbitraje, tribunal arbitral; para en las dems normas
desarrollar el proceso arbitral desde la designacin de los rbitros hasta la emisin de respectivo laudo
arbitral y su posterior ejecucin.
El Decreto Ley N 25935 fue derogado por la Ley N 26572 aprobada por el Congreso el 20 de diciembre de
1995 y promulgado por el Presidente de la Repblica Ing. Fujimori el 03 de enero de 1996.
Al igual que el derogado Decreto Ley N 25935 la Ley General de Arbitraje N 26572 tiene 2 secciones: la
primera que regula el arbitraje nacional (o domstico) y la segunda que regula el arbitraje internacional,
igualmente cuenta con Disposiciones Complementarias y Transitorias; Disposiciones Modificatorias y
Disposiciones Finales.
Los Artculos 1 a 8 de la LGA contienen las disposiciones generales. Estas normas no contienen una
definicin legal del arbitraje
Siguiente la pauta del Decreto Ley 25935 LGA define en su art. 9 el convenio arbitral.
El Articulo 10 es significativo pues establece la forma ad solemnitaten en que debe celebrarse el convenio
arbitral, que necesariamente debe ser escrito, bajo sancin de nulidad.
El Articulo 11 de la LGA se refiere a las clusulas arbitrales contenidas en las Clusulas Generales de
Contratacin o Contratos de Adhesin
Los Artculos 15, 16 y 17 de LGA se refieren a diferentes situaciones jurdicas vinculadas al convenio arbitral
y que pueden, en algunos casos, presentarse con posterioridad a su celebracin.
Cabe destacar que el Articulo 33 de la citada norma autoriza a las partes a pactar libremente el lugar y las
reglas a las que se sujeta el proceso
La LGA ha regulado los casos de conciliacin o transaccin entre las partes durante el desarrollo del
proceso arbitral antes que se dicte el laudo arbitral as como tambin los casos de suspensin voluntaria y
desistimiento en los Artculos 41 a 43.
Lo referido a la competencia de los rbitros; la mayora de concurrencia para el funcionamiento del tribunal
Arbitral, la forma de sus deliberaciones; las votaciones que son obligatorias, los acuerdos que se adoptan
por mayora (salvo pacto en contrario) las facultad de dirigencia y la decisin del Presidente del Tribunal
Arbitral as como la designacin de un rbitro Dirimente de ser el caso, estn fijados de manera clara y
especfica en los Artculos. 44 a 47 de la LGA.
La actual Ley establece un sistema monista para el arbitraje, ya que sus normas se aplican al arbitraje
domstico y al arbitraje internacional. Como anotan Fernando Cantuarias y Roque Caivano, no obstante
esta regulacin unitaria del arbitraje domstico e internacional en la nueva ley, se han mantenido unas
pocas normas que se aplican exclusivamente a casos de arbitraje internacional, a travs de las cuales se
procura un mayor rgimen de libertad.
Considerando que la Ley peruana de 1996. Ley General de Arbitraje, era una ley moderna basada en la Ley
Modelo UNCITRAL, es natural que se genere la siguiente interrogante: porque los juristas peruanos
decidieron derogarla y dictar una nueva ley en el 2008? Para responder a esta interrogante, me permito
reproducir parte de la exposicin de motivos de la actual Ley:
luego de doce aos de experiencia en la aplicacin de la ley arbitral de 1996 y con un mercado arbitral
en pleno crecimiento y desarrollo, la regulacin requiere de cambios y ajustes. El Per viene enfrentando un
crecimiento importante del comercio y la inversin y un nivel de interrelacin mayor con agentes
internacionales que se ver incrementando an ms con la entrada en vigencia del Acuerdo de Promocin
Comercial en los Estados Unidos. Tenemos entonces el reto de conseguir en el arbitraje internacional los
mismos xitos y resultados que hemos alcanzad en el arbitraje domstico y desarrollar la capacidad
institucional de enfrentar una mayor demanda de arbitrajes, tanto en nmero como en importancia y
complejidad.
Al mismo se requiere ajustar la ley a los ltimos avances en la experiencia internacional y a los estndares
comnmente aceptados, haciendo que las caractersticas de nuestra ley sean reconocibles y comprensibles
para los inversionistas y comerciantes, nacionales y extranjeros, de manera que se genere confianza de
que en el Per se arbitra siguiendo las reglas y principios internacionalmente aceptados.
En este orden de ideas, los cambios que se proponen en la nueva ley estn dirigidos a aumentar la
competitividad del Per como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la regin como lugar
adecuado para arbitrar en razn a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a
estndares internacionales. Es necesario en este punto tener en cuenta que a pesar de los desarrollos y
avances alcanzados, an no hemos podido consolidarnos como una plaza internacional de arbitrajes. Se
espera con esta nueva regulacin apuntalar el logro de este objetivo.se espera tambin, de otro lado, que
estas nuevas reglas de juego consoliden y afiancen una cultura arbitra e los operadores del sistema,
abogados, rbitros, instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una sincronizacin adecuada de estos
operadores garantiza un desarrollo ptimo de la institucin.
Uno de los cambios sustanciales de la nueva ley es el trnsito de un sistema dual a un sistema monista de
regulacin del arbitraje nacional e internacional. Si bien el sistema dualista tuvo su razn de ser en la ley
arbitral de 1996, cuando la practica arbitral en el Per era casi inexistente, lo cierto es que en la realidad ya
no se justifica y lo ms adecuado es proceder las mismas reglas de juego tanto para arbitrajes locales
como internacionales, reservando sin embargo, para estos ltimos, algunas disposiciones particulares que
se requieren por su propia naturaleza.
La experiencia nacional acumulada en los ltimos aos han sido una gua constante en esta nueva
regulacin pero tambin el inters de aprovechar la experiencia comparada a nivel de tratados, leyes,
reglamentos arbitrales, jurisprudencia y en general prctica arbitral internacional. As en la revisin de
fuentes se ha tomado en cuenta entre otras, las legislaciones arbitrales de Espaa, Suecia, Blgica,
Alemania, Inglaterra, Suiza, Holanda, Francia y Estados Unidos y los reglamentos arbitrales de la Cmara
de Comercio Internacional (CCI), de la Asociacin Americana de Arbitraje (AAA), de la Corte de Arbitraje
Internacional de Londres (LCIA), y del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI), y, de manera especial, se ha considerado la versin 2006 de la Ley Modelo de Arbitraje
Comercial Internacional de la Comisin de Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL) as como los recientes documentos de trabajo sobre la revisin de su
Reglamento de Arbitraje. Asimismo se ha tenido en cuenta la Convencin sobre Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convencin de Nueva York), la Convencin
Europea de Arbitraje Comercial Internacional de 1961 (Convencin de Ginebra), la Convencin
Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convencin de Panam) y la Convencin
sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados de 1965
(Convencin de Washington).
Como el lector podr notar en el texto citado, la actual Ley tiene principalmente dos objetivos;
a) Mantener los xitos alcanzados en el arbitraje domestico con la ley peruana de 1996; y
b) Extender dichos xitos al arbitraje internacional con la finalidad de posicionar al Per como una
sede amigable y atractiva de dichos arbitrajes.
Continuando con el tema de la naturaleza jurdica del arbitraje, diremos que tanto la Constitucin Poltica
como el Tribunal Constitucional Peruano han reconocido que el arbitraje es una jurisdiccin de excepcin.
En efecto, el Artculo 139.1 de la Constitucin Poltica del Per establece que son principios y derechos de
la funcin jurisdiccional, entre otros, la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional y no existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. En esta misma
lnea, el Tribunal Constitucional como mximo intrprete de la Constitucin, ha establecido que:
. Que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdiccin arbitral,
suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia
Sin perjuicio del reconocimiento constitucional de la jurisdiccin arbitral, el arbitraje es reconocido como un
mecanismo alternativo de solucin de controversias que se funda en la autonoma de la voluntad de las
partes que acuerdan libremente someter sus conflictos a la decisin de un tribunal arbitral.
CONVENIO Arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias
o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin
jurdica contractual o de otra naturaleza.
Para la ley peruana, es un acto nico y autosuficiente para que se inicie un arbitraje, por lo tanto, ya no se
requiere de la ulterior celebracin del problemtico compromiso arbitral, basta la celebracin de un solo
contrato: el convenio arbitral. El convenio arbitral, segn el artculo 13 de la Ley, puede adoptar la frmula
de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
De otro lado, el convenio arbitral puede ser fruto de la libre negociacin de las partes, en cuyo caso
estaremos ante un convenio arbitral paritario o negociado, o fruto de la adhesin de una de las partes a las
condiciones contractuales redactadas unilateralmente por la otra, es decir, convenios arbitrales
predispuestos o estandarizados. Tratndose de convenios arbitrales predispuestos, la Ley establece que los
convenios arbitrales contenidos en clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin sern
exigibles slo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redact,
usando una diligencia ordinaria. La Ley agrega que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el
convenio arbitral ha sido conocido en los siguientes supuestos:
(i) Si est incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y este
ltimo es por escrito y est firmado por las partes.
(ii) Si est incluido en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del
documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y este ltimo es por
escrito y est firmado por las partes.
2.3.1 CONVENIO ARBITRAL
CONCEPTO Y CLASES
Segn la actual Ley, el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relacin jurdica contractual o de otra naturaleza.
Siendo el arbitraje una institucin que se funda en la autonoma privada y la
libertad contractual de las partes, es mediante el convenio arbitral que los
sujetos declaran libremente su voluntad de someter sus controversias a una
jurisdiccin extraordinaria y privada: el arbitraje, excluyendo por lo tanto la
intervencin de la jurisdiccin del Poder Judicial.
Para la ley peruana, el convenio arbitral es un acto nico y autosuficiente para
que se inicie un arbitraje, por lo tanto, ya no se requiere de la ulterior
celebracin del problemtico compromiso arbitral, basta la celebracin de un
solo contrato: el convenio arbitral.
El convenio arbitral, segn el artculo 13 de la Ley, puede adoptar la frmula
de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo
independiente.
De otro lado, el convenio arbitral puede ser fruto de la libre negociacin de las
partes, en cuyo caso estaremos ante un convenio arbitral paritario o
negociado, o fruto de la adhesin de una de las partes a las condiciones
contractuales redactadas unilateralmente por la otra, es decir, convenios
arbitrales predispuestos o estandarizados. Tratndose de convenios arbitrales
predispuestos, la Ley establece que los convenios arbitrales contenidos en
clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin sern exigibles
slo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por
quien no los redact, usando una diligencia ordinaria. La Ley agrega que se
presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido
conocido en los siguientes supuestos:
(i) Si est incluido en las condiciones generales que se encuentran en el
cuerpo del contrato principal y este ltimo es por escrito y est firmado por las
partes.
(ii) Si est incluido en las condiciones generales que se encuentran
reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al
arbitraje en el cuerpo del contrato principal y este ltimo es por escrito y est
firmado por las partes.
(iii) Si se encuentra incluido en condiciones estndares separadas del
documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato
principal y este ltimo es por escrito y est firmado por las partes.
La actual Ley tambin regula dos supuestos especiales del convenio arbitral:
a. El Arbitraje Estatutario o Societario: La Ley permite que en el estatuto
de una persona jurdica se pueda incluir un convenio arbitral para resolver las
controversias entre la persona jurdica y sus miembros, directivos,
administradores, representantes, y funcionarios o las que surjan entre ellos
respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los
estatutos o la validez de los acuerdos.
b. El Arbitraje Sucesorio o Testamentario: Es el convenio arbitral que el
causante incorpora en su testamento y mediante el cual dispone el
sometimiento a arbitraje de las posibles controversias que surjan entre los
sucesores, o de ellos con sus albaceas, incluyendo las relativas al inventario de
la masa hereditaria, su valoracin, administracin y particin.
REQUISITOS
La Ley no exige ningn requisito solemne para la celebracin de un convenio
arbitral, nicamente seala que el convenio arbitral conste por escrito. Sin
embargo, el requisito de que conste por escrito es relativo, ya que la propia Ley
dispone que el convenio arbitral se entender que es por escrito cuando
quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo
de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecucin de ciertos
actos o por cualquier otro medio.
En tal sentido, consideramos que slo se requiere del consentimiento de las
partes para arbitrar, consentimiento que se deber contener dos elementos
esenciales para que el convenio arbitral sea vlido:
(i) El acuerdo expreso de las partes de someter sus controversias a la
jurisdiccin arbitral, lo que se traduce en una obligacin de hacer; y,
(ii) El acuerdo expreso de las controversias que sern materia del arbitraje y
de competencia del tribunal arbitral.
Adicionalmente, las partes pueden pactar reglas para la composicin del
Tribunal Arbitral, la forma de designar a los rbitros, el lugar, el idioma, la
forma de asumir los costos del arbitraje, penalidades, la renuncia al recurso de
anulacin, entre otros temas que las partes consideren oportunos para su
arbitraje.
VALIDEZ
En los arbitrajes internacionales, la Ley seala que el convenio arbitral ser
vlido y la controversia ser susceptible de arbitraje, si se cumplen los
requisitos establecidos por las normas jurdicas elegidas por las partes para
regir el convenio arbitral, o por las normas jurdicas aplicables al fondo de la
controversia, o por el derecho peruano.
En el derecho peruano, el convenio arbitral debe reunir los siguientes requisitos
para su validez:
Ya hemos dicho que la Ley exige que el convenio arbitral conste por escrito. Sin
embargo, sta es una formalidad ad probationem; pues la propia Ley seala
que el convenio arbitral se entender por escrito cuando quede constancia de
su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato
se haya concertado mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro
medio. Para el profesor peruano VIDAL RAMREZ, la actual Ley () ha
prescrito forma ad probationem [para el convenio arbitral] sin formalidades ad
solemnitatem, por lo que constituye slo un medio de prueba (). De este
modo, la existencia del convenio arbitral puede ser probada por cualquiera de
los medios probatorios reconocidos en el derecho y que lleve a la evidencia de
su existencia escrita.
En este contexto, la Ley prescribe que se entender que el convenio arbitral
consta por escrito cuando se cursa una comunicacin electrnica (intercambio
electrnico de datos, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax) y
la informacin en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Como
acertadamente ha manifestado Fernando MANTILLA-SERRANO, se consagra
as una ficcin que permite considerar como escrito cualquier soporte de
audio o video electrnico.
Asimismo, se entender que el convenio arbitral es escrito cuando est
consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestacin en los
que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por
la otra. ste sera un tpico caso de aplicacin del artculo 142 del Cdigo Civil
que establece que el silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley
o el convenio le atribuyen ese significado.
Un ltimo supuesto de convenio arbitral que tambin se considera por escrito
es la referencia que se hace en un contrato a otro documento que contenga
una clusula de arbitraje, siempre que dicha referencia implique que esa
clusula forma parte del contrato.
En consecuencia, cuando la Ley exige que el convenio arbitral conste por
escrito, no debe entenderse como sinnimo de documento escrito y firmado
por las partes, pues el documento escrito es slo uno de los medios de prueba,
pudiendo probarse la existencia del convenio arbitral por otros medios, como
declaracin de parte, declaracin de testigos, sucedneos, etc. Lo importante
es que exista acuerdo/consentimiento entre las partes de someter sus
controversias a la decisin de un tribunal arbitral.
ARBITRABILIDAD SUBJETIVA
La capacidad jurdica de las personas fsicas o naturales, est determinada por
la capacidad para contratar, la cual se adquiere en el Per a los 18 aos de
edad.
Respecto de las personas jurdicas, stas deben tener personera jurdica, es
decir, deben estar inscritas en el Registro Pblicos de Sociedades y, salvo pacto
en contrario, el gerente general o el administrador equivalente de una persona
jurdica est facultado por su solo nombramiento para celebrar convenios
arbitrales, representarla en arbitrajes y ejercer todos los derechos y facultades
previstos en la Ley, sin restriccin alguna, incluso para actos de disposicin de
derechos sustantivos que se discuten en las actuaciones arbitrales.
Cuando se trate de arbitrajes con el Estado Peruano, la Constitucin Poltica del
Per establece en el tercer prrafo de su artculo 63 que: El Estado y las
dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias
derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de
tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
En la misma lnea, la Ley dispone que el Estado Peruano puede someter a
arbitraje internacional, dentro o fuera del pas, las controversias derivadas de
los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el
pas. En caso de actividades financieras, el arbitraje podr desarrollarse dentro
o fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados en el pas.
Por ltimo, cuando una de las partes sea un Estado o una sociedad,
organizacin o empresa controlada por un Estado, esa parte no podr invocar
las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones
derivadas del convenio arbitral.
Con el lanzamiento de la nueva versin del Reglamento de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional (en adelante el Reglamento de la CCI) y
su prxima entrada en vigor, el 1 de enero de 2012, considero interesante
mencionar que, tratando de adecuar el Reglamento a las necesidades actuales
y futuras de todos los que participan en el comercio e inversiones
internacionales, se han realizado diversas modificaciones; una de las ms
destacables es la regulada en el artculo 7 del Reglamento, que reconoce la
posibilidad de incorporar partes adicionales al procedimiento arbitral. Sin
embargo, esta incorporacin tiene algunos lmites, pues slo podr ser
solicitada antes de la confirmacin o nombramiento de un rbitro, salvo que
todas las partes, incluyendo la parte adicional, acuerdan lo contrario. Se ha
aclarado, adems, que para todos los efectos, la fecha en la que la Solicitud de
Incorporacin sea recibida por la Secretara ser considerada como la fecha de
inicio del arbitraje contra la parte adicional. Asimismo, en el artculo 8 se ha
sealado que las demandas en caso de multiplicidad de partes podrn
formularse contra cualquiera de las dems partes.
ARBITRABILIDAD OBJETIVA
En primer lugar, pueden someterse a arbitraje las controversias que sean de
libre disposicin de las partes. Con ello, la Ley establece un criterio de mayor
arbitrabilidad al establecer que son materias arbitrables aquellas disponibles
Pero no slo las materias de libre disposicin son arbitrables, pues el artculo
1.1 de la Ley dispone que tambin se podrn someter a arbitraje aquellas
controversias que sean autorizadas por ley (i), tratado (ii) o acuerdo
internacional (iii) que estn vigentes.
En consecuencia, la Ley deja abierta la posibilidad de que mediante una ley
nacional o un tratado internacional se pueda someter a arbitraje determinadas
materias que la ley as lo autorice, aunque no sean de libre disposicin de las
partes.
Otro aporte novedoso del Reglamento de la CCI lo ubicamos en su artculo 9,
en este artculo se ha recogido la posibilidad de que, a solicitud de una de las
partes, la Corte consolide dos o ms arbitrajes pendientes bajo el Reglamento
en un solo arbitraje; teniendo en consideracin los siguientes supuestos:
Efecto positivo
De conformidad con el efecto positivo del acuerdo arbitral, las partes estn
obligadas a someter a la decisin de un tribunal arbitral las controversias que
queden cubiertas por el convenio arbitral.
Cuando las partes pactan un convenio arbitral surge entre ellas una obligacin
de hacer (someter a arbitraje determinadas controversias) y, por lo tanto,
cuando surja algn conflicto, si alguna de las partes desea iniciar un reclamo a
la otra tendr que solicitar la constitucin de un tribunal arbitral y someter a la
competencia de dicho tribunal la controversia surgida; por su parte, la otra
parte no podr negarse a iniciar el arbitraje, ya que estara incumpliendo la
obligacin voluntariamente asumida, vale decir, estara contraviniendo el
principio del pacta sunt servanda, principio fundamental en los contratos y en
el derecho internacional privado.
Efecto negativo
(i) que lo decidido vulnere los precedentes vinculantes del propio TC;
(ii) que en el laudo se haya efectuado un control difuso con respecto a
normas que hayan sido declaradas constitucionales; y,
(iii) que el laudo afecte a terceros ajenos al convenio arbitral que no hayan
podido hacer valer sus derechos en el arbitraje, con excepcin de las
partes no signatarias a que se refiere el artculo 14 de la Ley de
Arbitraje.
Nmero de rbitros
REQUISITOS
Independencia
Imparcialidad
Nacionalidad
Capacidad
(i) Ser persona natural, lo cual descarta la posibilidad de que una persona
jurdica pueda ejercer el cargo de rbitro. La Ley establece que cuando
se presente este ltimo supuesto se entender que la persona jurdica
actuar como entidad nominadora.
(ii) Estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
(iii) No tener incompatibilidad para actuar como rbitro. Este ltimo requisito
debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto por el artculo
21 de la Ley, que establece como incompatibilidad para actuar como
rbitro, la condicin de funcionario y/o servidor pblico del Estado
Peruano dentro de los mrgenes establecidos por las normas de
incompatibilidad respectivas.
DEBERES Y FACULTADES
Dentro de las facultades que gozan los rbitros, encontramos: conocer el fondo
de la controversia, decidir sobre cualquier cuestin conexa y accesoria a ella
que se promueva, y dictar las reglas complementarias para la adecuada
conduccin y desarrollo del arbitraje. En este sentido, los rbitros gozan de
todas las facultades de las que goza un juez con excepcin del ius coertio, pues
los rbitros no pueden recurrir al uso de la fuerza pblica para hacer cumplir un
laudo o una medida cautelar, ya que dicha facultad es exclusiva de los jueces.
Kompetenz-Kompetenz
Para una eficaz realizacin del arbitraje se requiere que los rbitros tengan la
facultad de dictar medidas cautelares, lo cual es una consecuencia del efecto
positivo del convenio arbitral, ya que si las partes han decidido resolver sus
controversias por arbitraje, se hace indispensable que se dicten las medidas
cautelares dirigidas a garantizar la eficacia del laudo definitivo sin necesidad
de recurrir al Poder Judicial. Al respecto, Alan REDFERN sostiene que () un
tribunal arbitral debe estar equipado para intervenir y asegurar, que el
verdadero propsito del arbitraje no sea derrotado mientras se halla en curso a
travs, por ejemplo, del ocultamiento de activos o la destruccin de evidencia.
La facultad de los rbitros para otorgar medidas cautelares est sujeta a que el
tribunal arbitral se encuentre debidamente constituido. Un tribunal se
considera constituido una vez que se conozca la aceptacin del cargo del
rbitro nico o del ltimo de los rbitros.
El otorgamiento de medidas cautelares arbitrales tiene como finalidad asegurar
la eficacia del laudo, pudiendo exigir el tribunal arbitral las garantas que
estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daos y perjuicios
que pueda ocasionar la ejecucin de la medida.
La medida cautelar ser temporal y estar contenida en una decisin que
tenga o no forma de laudo. En tal sentido, en cualquier momento previo a la
emisin del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal
arbitral podr ordenar a una de las partes cualquiera de las siguientes medidas
cautelares:
Reemplazo o sustitucin
Recusacin
(i) Para los casos de rbitro nico, ser la institucin arbitral que lo nombr
quien debe asumir la labor de resolver la recusacin. La Ley dispone
que ha falta de una institucin de este tipo ser la Cmara de Comercio
del lugar del arbitraje la encargada.
(ii) Para los casos de tribunales arbitrales, la recusacin ser resuelta por
mayora absoluta, sin considerar el voto del recusado. De producirse un
empate en la votacin, ser el voto del presidente del tribunal el que
resuelva, y en los supuestos en que el recusado sea el presidente del
tribunal arbitral ser la institucin arbitral que lo nombr o, en su defecto,
la Cmara de Comercio correspondiente, quien resuelva la situacin.
Renuncia
La Ley dispone que la aceptacin del cargo de rbitro obliga a los rbitros a
cumplir con el encargo y, de no hacerlo, podran incurrir en responsabilidad por
los daos y perjuicios que causen por dolo o culpa inexcusable.
No obstante, existe la posibilidad de que el rbitro considere su renuncia si
existen circunstancias que comprometan su imparcialidad e independencia,
pero siempre bajo su responsabilidad. El artculo 29.5 de La Ley establece que
tanto la renuncia de un rbitro como la aceptacin por la otra parte de su cese,
no pueden ser consideradas como un reconocimiento de la procedencia de los
motivos de recusacin invocados.
Cabe precisar que la actual Ley dispone que las partes pueden facultar a los
rbitros para que ejecuten su propio laudo, con lo cual la misin del tribunal
arbitral en este caso recin terminar con la ejecucin del laudo.
Una de las ventajas que posee el arbitraje es la libertad que se otorga a las
partes para que determinen libremente las reglas del procedimiento arbitral y
las reglas a las que se sujetar el tribunal arbitral en sus actuaciones.
Sobre el particular, Julio Cesar RIVERA sostiene que la primera regla que
debe aprehenderse para comprender el funcionamiento del procedimiento
arbitral es que tiene como fuente primordial el acuerdo de las partes. Ellas han
de determinar, de comn acuerdo, las reglas a las que se sujetar el
procedimiento.
Si las partes no han acordado las reglas en el convenio arbitral o el acta de
misin (o el acta de instalacin segn la costumbre peruana), o no se han
sometido a un reglamento arbitral, ser el tribunal arbitral el encargado de
decidir las reglas que considere ms apropiadas teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso de que no exista disposicin aplicable
en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podr aplicar
de manera supletoria y, en el siguiente orden, las siguientes fuentes
normativas: la Ley de Arbitraje, los principios arbitrales, los usos y costumbres.
Pero de ninguna manera se considera una fuente normativa a las normas del
Cdigo Procesal Civil. Al respecto, la Ley es categrica al sealar que las
disposiciones procesales de la Ley de Arbitraje prevalecen sobre las normas del
Cdigo Procesal Civil. En nuestra opinin, esta norma ayuda a comprender a
muchos operadores jurdicos que no es lo mismo litigar en sede judicial que
litigar en sede arbitral.
Como se puede apreciar, la voluntad de las partes es la primera fuente
normativa para determinar las reglas del arbitraje; sin embargo, las partes
deben tener presente que su libertad contractual tiene como lmites al orden
pblico y las normas legales imperativas. A modo de ejemplo de los lmites a la
libertad contractual para regular el procedimiento arbitral, citamos el Artculo
26 de la Ley que establece que si el convenio arbitral establece una situacin
de privilegio en el nombramiento de los rbitros a favor de alguna de las
partes, dicha estipulacin es nula.
Principio de buena fe
Principio de confidencialidad
Principio de contradiccin
Idioma
CLASES Y REQUISITOS
El laudo arbitral es la decisin adoptada por los rbitros con respecto a la
materia objeto de controversia en el arbitraje.
El artculo 59 de la Ley establece que todo laudo es definitivo, inapelable y de
obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes y, por lo tanto,
produce efectos de cosa juzgada.
Respecto a las clases de laudos, encontramos dos:
i) Laudos finales y
ii) Laudos parciales.