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DIREITO PROCESSUAL

PENAL
Paulo de Sousa Mendes

|
Paulo de Sousa Mendes

ndice

I Noes Gerais ........................................................................................................ 6


1. - Modelos de Processo Penal............................................................................................... 6
1. A tradio acusatria ............................................................................................................ 6
2. A tradio inquisitria.......................................................................................................... 6
Modelo misto ............................................................................................................................ 7
II Tramitao do Processo Penal ............................................................................. 8
3. - As formas de processo ....................................................................................................... 8
Nota histrica ............................................................................................................................ 8
As formas de processo atuais .................................................................................................. 8
O carter subsidirio da forma de processo comum ........................................................... 8
A gravidade dos crimes e as formas de processo ................................................................. 8
A natureza processual dos crimes e as formas de processo ............................................... 9
3. - As diligncias pr ou extra-processuais ........................................................................... 9
A polmica sobre a possibilidade de realizao de pr-inquritos .................................... 9
A preveno criminal ............................................................................................................... 9
As averiguaes preliminares ................................................................................................ 10
5. - A tramitao do processo comum ................................................................................. 11
As fases do processo comum................................................................................................ 11
Aquisio da notcia de crime ............................................................................................... 11
O auto de notcia .................................................................................................................... 11
As medidas cautelares e de polcia ....................................................................................... 11
O inqurito .............................................................................................................................. 12
A instruo............................................................................................................................... 21
O julgamento ........................................................................................................................... 26
6. - A tramitao dos processos especiais ............................................................................ 28
O processo sumrio ............................................................................................................... 29
O processo abreviado ............................................................................................................ 30
O processo sumarssimo ........................................................................................................ 30
III Os sujeitos processuais ......................................................................................31
7. - A Parte Geral do Cdigo de Processo Penal ................................................................ 31
Os sujeitos processuais clssicos .......................................................................................... 31
Os sujeitos processuais no Cdigo de Processo Penal ..................................................... 32
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8. - O Tribunal ......................................................................................................................... 32


Direito Processual Penal

A funo jurisdicional ............................................................................................................ 32
Princpios de administrao da justia ................................................................................. 32
Regras de competncia .......................................................................................................... 32
Competncia por conexo..................................................................................................... 33
Competncia territorial do magistrado do Ministrio Pblico para o inqurito ........... 34
Declarao de incompetncia ............................................................................................... 34
Impedimentos e suspeies................................................................................................... 34
9. - O Ministrio Pblico ........................................................................................................ 36
A principal funo do Ministrio Pblico ........................................................................... 36
O Ministrio Pblico como parte acusadora? .................................................................... 37
Atribuies do Ministrio Pblico no processo ................................................................. 37
Restries ao exerccio da ao penal pelo Ministrio Pblico ........................................ 37
A interveno dos rgos de polcia criminal ..................................................................... 38
10. - O Arguido........................................................................................................................ 39
As garantias do suspeito ........................................................................................................ 39
A constituio de arguido ...................................................................................................... 40
O defensor ............................................................................................................................... 43
11. - O Assistente .................................................................................................................... 43
A funo do assistente ........................................................................................................... 43
O regime especfico dos crimes particulares....................................................................... 45
12. - As partes civis ................................................................................................................. 46
O lesado ................................................................................................................................... 46
As partes civis .......................................................................................................................... 46
O princpio da adeso ............................................................................................................ 46
IV Os princpios do Processo Penal ....................................................................... 47
13. - Noes gerais .................................................................................................................. 47
Princpios do incio do procedimento ................................................................................. 47
Princpios da prossecuo do procedimento ...................................................................... 50
Princpios relativos prova ................................................................................................... 57
Princpios relativos forma................................................................................................... 62
V O Objeto do Processo ......................................................................................... 62
14. - O problema da identidade do objeto do processo .................................................... 62
Os princpios da definio e conhecimento do objeto do processo ............................... 63
O critrio da identidade do objeto do processo ................................................................. 63
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A alterao dos factos ............................................................................................................ 64


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A fixao do objeto do processo .......................................................................................... 64


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15. - O regime da alterao substancial de factos ............................................................... 65
Os factos novos autonomizveis .......................................................................................... 65
Os casos duvidosos ................................................................................................................ 65
Os factos novos no autonomizveis .................................................................................. 66
Casos peculiares ...................................................................................................................... 69
VI As medidas de Coao e de Garantia Patrimonial .............................................71
16. - As medidas de coao .................................................................................................... 71
Os critrios de aplicao das medidas de coao ............................................................... 71
As medidas de coao em particular .................................................................................... 72
A impugnao das medidas de coao ................................................................................ 74
VII A sucesso de leis processuais penais materiais e o princpio da aplicao da
lei penal mais favorvel ............................................................................................. 74
17. - Aplicao do princpio da lei penal favorvel sucesso de normas processuais
penais materiais ........................................................................................................................... 74
Especificidades e autonomia do Direito Processual Penal ............................................... 74
Normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais ................. 76
A sujeio das normas processuais penais materiais ao princpio constitucional da
aplicao da lei penal favorvel: proibio da retroatividade desfavorvel e imposio da
retroatividade favorvel (artigos 18., n.2 e 3, 29., n.4, 2. parte, e 282., n.3, 2. parte
CRP e 2., n.4 CP) ................................................................................................................. 79
Tempus delictu (artigo 3. CP) irretroatividade da lei processual penal material
desfavorvel e retroatividade da favorvel .......................................................................... 82
18. - Aplicao do princpio da lei penal favorvel sucesso de leis sobre a prescrio
....................................................................................................................................................... 85
Normas processuais penais materiais .................................................................................. 85
Causas de interrupo ou de suspenso da prescrio ...................................................... 86
19. - Aplicao do princpio da lei penal favorvel sucesso de lei sobre a queixa e a
acusao particular ...................................................................................................................... 87
Pressupostos processuais (positivos) de responsabilizao penal ................................... 87
Crtica da atribuio de natureza exclusivamente processual ........................................... 88
Passagem de crime pblico a semipblico (ou particular) e vice-versa .......................... 88
Distino entre direito de apresentao de queixa e direito de desistncia da queixa:
condio de procedibilidade; causa de extino do processo .......................................... 89
Termo a quo da contagem do prazo ..................................................................................... 91
Oposio desistncia da queixa ......................................................................................... 92
20. - Presuno de inocncia do arguido (artigo 32., n.2 CRP) e priso preventiva
(artigos 28. CRP e 191. e seguintes CPP) ............................................................................. 93
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Motivao e objeto deste captulo ........................................................................................ 93


Direito Processual Penal

Aplicao retroativa da Lei Nova que encurta o prazo da priso preventiva ................ 93
Do desvirtuamento da funo processual da priso preventiva neutralidade do
princpio constitucional da presuno de inocncia do arguido e, consequentemente,
violao ope legis ou ope iudicis do direito da liberdade individual ...................................... 95
VIII A prova ............................................................................................................ 98
21. - O regime jurdico da prova ........................................................................................... 98
As definies de prova ........................................................................................................... 98
O regime dos meios de prova ............................................................................................... 98
22. - As proibies de prova ................................................................................................ 100
As proibies de produo de prova ................................................................................. 100
As proibies de valorao de prova ................................................................................. 102
A invalidade do ato processual ........................................................................................... 104
O efeito distncia das proibies de prova .................................................................... 108
As garantias de defesa contra o ato invlido..................................................................... 110
As consequncias penais da violao das proibies de prova ...................................... 111

Aproveitamos a oportunidade de, desejando a maior fortuna na empresa de


libertao em que consiste o 4. ano, reiterar a necessidade de consulta dos
manuais
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I Noes Gerais1

1. - Modelos de Processo Penal

Ao longo da Histria surgiram diferentes sistemas de processo penal. usual orden-los em


funo de duas tradies antagnicas:
1. A tradio acusatria: alguns autores apontam como origem as instituies
judiciais gregas e romanas. A Magna Carta (1215) tambm referida como um marco
do processo acusatrio.
a. Definio do modelo acusatrio: a trave mestra do modelo acusatrio a
separao entre a entidade que acusa e a entidade que julga. Tal separao
garante a imparcialidade do julgador.
b. Caractersticas: historicamente, o impulso processo pertencia ao ofendido.
O processo acusatrio no visava a descoberta da verdade material, mas antes
a descoberta da verdade processual, aquela que resulta do confronto entre a
acusao e a defesa. O debate processual era feito em moldes contraditrios
e a funo do juiz era a de um rbitro acima das partes. Tendencialmente,
havia igualdade de armas entre a acusao e a defesa. Em princpio, todos os
meios de prova eram admitidos e esses elementos eram depois valorados
conforme a livre apreciao do julgador. As prprias partes produzem a
prova, havendo distribuio do nus da prova. Privilegiava-se a oralidade. O
processo era pblico. A sentena fazia caso julgado.
2. A tradio inquisitria: a tradio inquisitria teve origem no Baixo Imprio
Romano, continuando no processo inquisitrio cannico da Idade Mdia. Acabou
por se transformar num processo inquisitrio laico a ser transplantado
paulatinamente para o Direito comum europeu a partir do sculo XII, mas sobretudo
durante os sculos XVI a XVIII, designadamente a partir dos Cdigos Penais e
Processuais Penais dos primrdios do Estado moderno.
a. Definio do modelo inquisitrio: a principal caracterstica deste modelo
consiste na concentrao do poder de investigar, acusar e julgar numa nica
entidade. Segundo uma frmula clssica, o modelo do juiz-acusador.
bvio que se a pessoa que investiga, acusa e julga for a mesma, ento ao julgar
j no ter a imparcialidade necessria para formar um novo juzo, pois,
entretanto, j formou e consolidou a sua opinio durante a investigao.
b. Caractersticas: a inquisio era promovida ex officio, apoiando-se no
conhecimento privado do magistrado ou numa denncia que podia ser
mantida secreta. Por exemplo, nos Tribunais do Santo Oficio do sculo XVI
em Portugal (vora, Lisboa e Coimbra), o ru no sabia quem o tinha
denunciado, nem sequer sabia o que constava da denncia. Como era
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utilizado o sistema das contraditas (ou seja, o ru tinha de enumerar as


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pessoas cujo depoimento seria invlido por razes de inimizade ou suspeio

1MENDES, Paulo de Sousa; Lies de Direito Processual Penal; 2. Reimpresso da edio de Setembro de 2013;
Almedina Editores; Coimbra, 2014.


Direito Processual Penal

pessoal), ao tentar adivinhar quem o denunciara, acabava trazendo sem
querer novos depoentes ao processo e alargava assim as possibilidades de
denncia e acusao. O modelo inquisitrio privilegiava a descoberta da
verdade material, a qualquer preo. Isso levava muitas vezes ao uso da tortura.
Retrospetivamente, fcil de perceber que a tortura como meio de obteno
de prova, mesmo abstraindo da questo da dignidade humana, nem sequer
levava o inquisidor descoberta da verdade. Basta dizer que uma pessoa sob
tortura acaba por confessar tudo o que quiserem. Os meios de prova
admitidos eram, entre outros, a confisso, as testemunhas, os documentos, o
duelo, etc. S que a confisso funcionava como rainha das provas. Eram
utilizadas provas tarifadas (ou seja, meios de prova de valor rgido). Em rigor,
era um sistema de dispensa de prova, pois assentavam em autnticas fices
de prova. O processo era secreto, escrito e no contraditrio. A sentena no
fazia caso julgado, sendo a absolvio uma simples absolvio da instncia,
pelo que o processo podia ser reaberto. Em vista disso tudo, o modelo
inquisitrio o oposto da ideia atual de garantismo penal. Mas no se pode,
ainda hoje, desprezar o facto de o processo inquisitrio ter surgido
historicamente com o intuito de promover a descoberta da verdade material,
ademais regulamentando os procedimentos de investigao e reconhecendo
ao ru certos direitos de defesa. S que o processo inquisitrio acabaria por
se perverter de tal maneira que se transformou no paradigma de todas as
injustias, atravs do abuso do segredo da instruo, do emprego da tortura
e da atribuio de um poder arbitrrio ao juiz.
sabido, porm, que os sistemas histricos nunca obedeceram propriamente a esquemas
pr-concebidos, nem foram completamente impermeveis s influencias recprocas. Seja
como for, alguns sistemas histricos deram corpo de forma paradigmtica a uma ou outra
dessas duas tradies. Por isso, possvel, sem grande artifcio, conceber dois modelos
abstratos de processo penal a partir dos sistemas histricos concretos e apontar as
caractersticas mestras desses modelos, prescindindo, do mesmo passo, de fazer descries
histricas exaustivas.
Modelo misto: em Frana, o ataque ao processo inquisitrio foi complementado com a
defesa do modelo acusatrio, segundo o exemplo das instituies judiciais e procedimentos
praticados em Inglaterra, tal como fora proposto por Montesquieu e foi realmente levado
prtica na sequncia da Revoluo Francesa. Mas no vingou. O modelo misto surgiu com
o processo reformado ou napolenico, atravs do Code dInstruction Criminelle de 1808. A
estrutura do modelo misto era essencialmente acusatria, mas o processo foi divido em duas
fases separadas:
1. A instruo: destinada a investigar o crime e os seus agentes, era dirigida por um
magistrado especializado, o juge dinstruction, ficando a iniciativa e a titularidade da ao
penal nas mos de um oficial do poder executivo junto do poder judicial, o procureur
imperial (depois procureur de la Rpublique). Em obedincia tradio inquisitria, a
instruo era escrita, secreta e no contraditria. Nessa fase definia-se o objeto do
processo e a partir da acusao pblica os factos ficavam fixados de tal maneira que
eram esses e no outros que teriam de ser julgados.
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2. O julgamento: destinada ao apuramento das responsabilidades do ru, estava


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organizada segundo o modelo acusatrio. O tribunal orientava-se pela busca da


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verdade, luz do contraditrio. Prevalecia a oralidade e a publicidade da audincia
de julgamento. claro que a sentena fazia caso julgado.

II Tramitao do Processo Penal

3. - As formas de processo

Nota histrica: no sistema do CPP de 1929, o processo penal podia ser comum ou especial.
Os processo especiais contido no Cdigo eram: o processo de ausentes, os processos por
difamao, calnia e injria, os processos por infraes cometidas por juzes de Direito de
primeira instncia e magistrados do Ministrio Pblico junto deles, no exerccio das suas
funes ou por causa delas, os processos por infraes cometidas pelas mesmas entidades,
mas fora das suas funes, os processos por infraes cometidas por juzes das Relaes ou
do Supremo Tribunal de Justia, pelos magistrados do Ministrio Pblico junto deles, ou por
outros de igual categoria e a reforma dos autos perdidos, extraviados ou destrudos. Quanto
ao processo comum, podia revestir cinco formas: querela, correcional, polcia correcional,
transgresso e sumrio.
As formas de processo atuais: no sistema do CPP de 1987, h duas grandes modalidades
de processo:
1. A forma comum;
2. As formas especiais: inicialmente, as formas especiais eram o
a. O processo sumrio;
b. O processo sumarssimo; e,
c. A 25 agosto 1998, foi criada mais outra forma de processo especial o
processo abreviado (artigos 391.-A e seguintes CPP).
O carter subsidirio da forma de processo comum: o processo comum tem um
carter subsidirio: quer dizer, s se aplica quando no tiver qualquer forma especial.
A gravidade dos crimes e as formas de processo: tendencialmente, os crimes mais
graves so julgados na forma de processo comum. natural: essa a forma que oferece mais
garantias de defesa, o que no quer dizer que as outras as no deem. Por conseguinte, a
mais adequada para os crimes mais graves. Por sua vez, os processos especiais sero, por
regra, condicionados pela gravidade da pena:
1. O processo sumrio deixou, porm, de estar limitado aos casos em que no pode
ser aplicada pena de priso superior a cinco anos (artigo 181., n.1 e 2 CPP).
2. O processo abreviado s tem lugar em caso de crime punvel com pena de priso
no superior a cinco anos ou com pena de multa (artigo 391.-A, n.1 CPP).
3. Em processo sumarssimo s cabem os casos de crime punvel com pena de priso
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no superior a cinco anos ou s com pena de multa (artigo 192., n.1 CPP). Nem
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sempre, porm, os crimes menos graves so processados nas formas especiais.


Direito Processual Penal

A natureza processual dos crimes e as formas de processo: os crimes pblicos no
tm a respetiva tramitao condicionada de modo algum. Os crimes semipblicos tm o
incio do procedimento dependente de queixa do ofendido (artigo 49., n.1 CPP), mas
depois podem ser julgados em qualquer forma de processo. Os crimes particulares tm o
processamento condicionado por queixa (artigos 50., n.1 e 246., n.4 CPP), constituio
de assistente (artigo 68., n.2 CPP) e acusao particular (artigo 285., n.1 CPP), mas s no
podem ser processados em processo sumrio (no pode haver, neste caso, a deteno em
flagrante delito, que requisito do processo sumrio, nos termos do artigo 255., n.4 CPP).
Em 1998 passaram a poder ser processados em processo sumarssimo (artigo 392., n.4 CPP)
e tambm na nova forma de processo especial, o processo abreviado (artigo 391.-B, n.3
CPP).

3. - As diligncias pr ou extra-processuais

A polmica sobre a possibilidade de realizao de pr-inquritos: o CPP de 1987


foi pensado de maneira a no permitir a existncia de fases de pr ou extra-processuais, alis,
como nos diz Figueiredo Dias:
fases que bem o mostra a experincia recente com o inqurito dito policial ou preliminar ,
sob a alegao de constiturem coisa privada relativamente ao processo, ou representam um gasto
intil e tempo e de esforos, ou se tornam particularmente vulnerveis a abusos resultantes de
simples mudanas (ou burlas) de etiquetas.
Mas a evoluo recente do Direito Penal e do Direito Processual Penal ditou, entretanto, o
aparecimento de diferentes modalidades de pr-inqurito.
A preveno criminal: a primeira dificuldade, neste contexto, ocorre com a crescente
importncia da preveno criminal, cujas fronteiras relativamente investigao criminal no
so fceis de traar. Na Europa, pode falar-se de uma autntica viragem preventiva a partir
dos anos 80 do sculo passado. Em Portugal, a Lei de Organizao da Investigao Criminal
atribuiu aos OPC competncia para desenvolverem aes de preveno e investigao. No
mbito do combate ao trfico de drogas so admitidas aes de preveno a realizar pela
Polcia Judiciria (PJ), Guarda Nacional Republicana (GNR), Polcia de Segurana Pblica
(PSP) e Direo Geral das Alfandegas (DGA), havendo inclusive brigadas anticrime da GNR
com competncia de preveno e investigao, devendo as notcias de crime eventualmente
obtidas ser comunicadas imediatamente ao Ministrio Pblico. No domnio do combate ao
branqueamento de capitais, as autoridades de superviso e fiscalizao do setor financeiro
tm poderes para efetuar inspees nas entidades supervisionadas, devendo informar o
Procurador-Geral da Repblica (PGR) e a Unidade de Informao Financeira dos factos que
indiciem a prtica de crimes de branqueamento que porventura tenham descoberto nas
inspees por si efetuadas. Em tema de aes de preveno criminal, cabe tambm referir a
possibilidade de utilizao de tcnicas especiais de atuao, designadamente as aes
encobertas. Nos termos do Regime Jurdico das Aes Encobertas para Fins de Preveno
e Investigao Criminal, as mesmas so admissveis no mbito da preveno de um vasto
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catlogo de crimes graves, tais como o homicdio voluntrio, desde que o agente no seja
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conhecido, organizaes terroristas, associaes criminosas, roubo em instituies bancrias,


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trfico de droga, branqueamento de capitais e muitos outros crimes. As aes encobertas a
realizar no mbito da preveno criminal devem, porm, ser sempre autorizadas pelo juiz do
Tribunal Central de Instruo Criminal, mediante proposta do Magistrado do Ministrio
Pblico junto do Departamento Central de Investigao e Ao Penal (DCIAP). A
necessidade de incrementar a operatividade da preveno penal tem servido de justificao
para a autorizao legal destes mtodos ocultos de atuao por parte das polcias. Mas h
vozes muito crticas na doutrina. Eis, por exemplo, a de Germano Marques da Silva:
A pretexto do combate ao terrorismo e criminalidade violenta ou altamente organizada, as
derrogaes ao Direito comum, assim como a adoo de mtodos particulares de investigao, e
no s de natureza reativa, mas tambm preventiva, de que so paradigmticas as aes
encobertas, tantas vezes na fronteira da provocao, como nos do conta os frequentes incidentes
nos nossos tribunais, tendem a transformar-se na norma.
Na verdade, o Estado portugus at j foi condenado pelo Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem, por ter usado agentes encobertos para a provocao ao crime. Seja como for, a
prpria lei probe agora expressamente a provocao ao crime por parte dos agentes
encobertos ou infiltrados, mas autoriza a prtica de atos preparatrios ou de execuo de
uma infrao em qualquer forma de comparticipao diversa da instigao e da autoria
mediata. Sem dvida que a doutrina ter de contribuir para uma demarcao clara entre a
preveno e a investigao criminal.
As averiguaes preliminares: para alm da preveno criminal, h outras espcies de
pr-averiguaes em domnios que j seriam, em princpio, de pura investigao criminal. No
domnio dos crimes contra o mercado de valores mobilirios, a Comisso do Mercado de
Valores Mobilirios (CMVM) tem competncia para a realizao de averiguaes
preliminares, cujas concluses e documentos associados, caso se traduzam na notcia de um
crime, devem ser remetidas autoridade judiciria competente, nos termos dos artigos 383.
e 386. CVM. Ser que a existncia de averiguaes preliminares, conduzidas por entidades
independentes do Ministrio Pblico, contende com princpios jurdicos constitucionais, j
que a ao penal s pode ser exercida pelo Ministrio Pblico, nos termos do artigo 219.,
n.1 CRP? Em princpio, a resposta ser negativa. As averiguaes preliminares so parte
integrante dos poderes de superviso da CMVM, na medida em que cabem ainda na funo
de acompanhamento dos mercados e de fiscalizao do cumprimento das normas de atuao
dos intermedirios financeiros e demais participantes do mercado. Naturalmente, a atividade
de superviso permite muitas vezes a deteo de ilcitos, que tanto podem ser
contraordenaes como crimes. Em especial, as averiguaes preliminares visam apurar a
possvel existncia de um crime (artigo 383., n.2 CVM), mas no constituem um inqurito
em processo penal. Desde logo, distinguem-se formalmente do inqurito em processo penal
por serem por uma autoridade administrativa independente e no pelo Ministrio Pblico.
CMVM compete apenas analisar os elementos recolhidos na sua atividade de superviso e
verificar se contm indcios da existncia de um crime contra o mercado de valores
mobilirios. No final, o Ministrio Pblico receber ento os autos das averiguaes
preliminares concludas com a obteno da notcia de crimes, evitando-se assim que sejam
remetidos para investigao criminal elementos inconsistentes e obstando-se a que o cidado
seja desnecessariamente objeto de um processo criminal partida votado ao insucesso por
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razes tcnicas. A questo das averiguaes preliminares , no entanto, muito polmica na


doutrina portuguesa, e no s, na medida em que a sujeio do suspeito a uma investigao
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administrativa no lhe permite que beneficie os direitos de defesa reconhecidos ao arguido


Direito Processual Penal

em processo penal, antes podendo deix-lo exposto a uma maior insegurana jurdica e
podendo ser ameaado pela possibilidade de abuso por parte da Administrao.

5. - A tramitao do processo comum

As fases do processo comum: o processo comum o que tem a tramitao mais


complexa. Tradicionalmente, diz-se que o processo comum obedece a trs grandes fases:
1. O inqurito (artigos 262. e seguintes CPP);
2. A instruo (artigos 286. e seguintes CPP);
3. O julgamento (artigos 311. CPP).
O inqurito e o julgamento so as fases obrigatrias do processo comum. Enfim, o
julgamento s obrigatrio se houver acusao ou pronncia. A instruo uma fase
facultativa. Alguma doutrina prefere falar em cinco fases do processo comum:
1. A aquisio da notcia do crime (artigos 241. e seguintes CPP);
2. O inqurito;
3. A instruo;
4. O julgamento; e
5. Os recursos.
Aquisio da notcia de crime: o processo comea com a aquisio da notcia do crime
(artigos 241. e seguintes CPP). O Ministrio Pblico adquire a notcia do crime por uma das
seguintes trs formas (artigo 241. CPP):
1. Conhecimento prprio;
2. Por intermdio dos rgo de Polcia Criminal (OPC);
3. Mediante denncia: a propsito desta denncia, distingue-se os casos de:
a. Denncia obrigatria: impende sobre as entidades policiais e, mais
genericamente, sobre todos os funcionrios (artigo 242. CPP);
b. Denncia facultativa (artigo 244. CPP).
Adianta-se, desde j, que admissvel a denncia contra desconhecidos, visto caber
nas finalidades do inqurito a determinao dos agentes da infrao (artigo 262., n.1
CPP).
O auto de notcia: o artigo 243., n.1 CPP, dispe que sempre que uma autoridade
judiciria, um OPC ou outra entidade policial presenciarem qualquer crime de denncia
obrigatria, levantam ou mandam levantar auto de notcia, descrevendo os factos que
constituem o crime, entre outros aspetos. O auto de notcia no prova o crime, mas prova
os factos materiais dele constantes, enquanto prova bastante (artigo 169., ex vi artigo 99.,
n.4 CPP).
As medidas cautelares e de polcia: os artigos 248. a 253. CPP tratam das medidas
cautelares e de polcia, que podem ser necessrias tanto anteriormente ao processo como
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durante o trato sucessivo. Os OPC devem praticar todos os atos cautelares necessrios e
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urgentes para preservar os meios de prova, mesmo antes de receberem ordem da autoridade
judiciria competente (artigo 249., n.1 CPP). Estes atos de polcia s sero integrados no


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processo mediante validao da autoridade judiciria competente. Os OPC podem ter
necessidade de proceder identificao de pessoas (artigo 250. CPP). Os OPC podem
proceder por sua iniciativa a revistas e buscas, em caso de urgncia (artigo 251. CPP).
Tambm podem proceder a buscas domicilirias por sua iniciativa aquando de deteno em
flagrante por crime a que corresponda pena de priso (artigo 174., n.5, alnea c) CPP). Os
OPC podem ordenar a suspenso da remessa de qualquer correspondncia nas estaes de
correios e de telecomunicaes (artigo 252., n.3 CPP).
O inqurito: o inqurito uma fase de investigao obrigatria na forma de processo
comum.
1. A deciso de abertura do inqurito: a lei dispe que, ressalvadas as excees
previstas no CPP (i.e., os casos de procedimento dependente de queixa, no se tendo
esta verificado, ou ento os casos de verificao dos pressupostos do processo
sumrio, em que o inqurito substitudo por um interrogatrio sumrio a efetuar
pelo Ministrio Pblico), a notcia de um crime d sempre lugar abertura de
inqurito (artigo 262., n.2 CPP). Este normativo contm uma consagrao do
princpio da legalidade. O conceito de legalidade aqui utilizado consiste na ideia de
que a atividade do Ministrio Pblico se desenvolve sob o signo da estrita vinculao
lei, no obedecendo a razes polticas. O fundamento do princpio da legalidade
a igualdade na aplicao do Direito. Portanto, no cabe ao Ministrio Pblico fazer
consideraes de oportunidade. O princpio da oportunidade geralmente definido
custa do seu contrrio, que o princpio da legalidade. No tem definio legal, at
porque, num sistema norteado pelo princpio da legalidade, a oportunidade s pode
surgir com carter excecional, enquanto expresso de limitaes quele princpio.
Quer isto dizer que o Ministrio Pblico tem de abrir inqurito face a qualquer
denncia, mesmo a mais inconsistente? Seria um erro dizer que sim. Na verdade, o
Ministrio Pblico tem de avaliar se a denncia constitui ou no uma notcia de crime,
devendo a seguir decidir, em funo disso, se de abrir ou no inqurito (artigos 58.,
n.1, alneas a) e d), e 246., n.5, alnea a) CPP), no obstante todas as denncias
ficarem registadas, mesmo as manifestamente infundadas (artigo 247., n.5 CPP).
Essa avaliao no deve, porm, ser confundida com o juzo de oportunidade, a
menos que se tenha do Ministrio Pblico a ideia de que apenas um rob que regista
denncias e promove automaticamente inquritos.
2. O ato de abertura do inqurito: o inqurito inicia-se com um despacho do
Ministrio Pblico a determinar a sua abertura. Este o primeiro ato do
procedimento e sem ele o processo nulo, nos termos do artigo 119., alnea b) CPP,
por falta de promoo do Ministrio Pblico, que quem tem legitimidade para
promover o processo penal, nos termos do artigo 48. CPP. J se tem entendido que
o ato de abertura do inqurito por parte do Ministrio Pblico pode ser um ato tcito.
Feita a comunicao pelos OPC da notcia de um crime (artigo 248., n.1 CPP), se
o magistrado do Ministrio Pblico competente no avocasse o inqurito seria
considerada delegada a competncia para a prtica dos atos de inqurito. S que o
Cdigo no prev atos tcitos e, portanto, esse entendimento no parece ser de
admitir.
3. O mbito e a finalidade do inqurito: o mbito e a finalidade do inqurito vm
12

expressos na lei (artigo 262., n.1 CPP). Trata-se de investigar a existncia de um


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crime, descobrir quem foram os seus agentes e recolher as provas, em ordem


Direito Processual Penal

deciso sobre a acusao. O inqurito a fase em que o processo comum adquire o
mximo dramatismo porque pode envolver a perseguio dos prprios agentes do
crime, at para efeito de aplicao de medidas de coao, inclusive a mais grave de
todas que a priso preventiva. Implica tambm a descoberta e conservao das
provas. Estas provas podem ser no apenas relativas ao facto, mas tambm relativas
personalidade do agente, nos termos da percia de personalidade que consta do
artigo 160. CPP.
4. A direo do inqurito: a direo do inqurito cabe exclusivamente ao Ministrio
Pblico. O Ministrio Pblico , como se diz, dominus do inqurito (artigos 48. e
263., n.1 CPP). Por razes de eficcia, o Ministrio Pblico tem de contar na sua
ao com a colaborao dos OPC (artigo 263., n.2 CPP). Em princpio, o Ministrio
Pblico pratica todos os atos de inqurito, salvo os que so da competncia do juiz
de instruo ou cabem na cooperao internacional, nos casos em que a Polcia
Judiciria a recetora do pedido. Mas tambm cabe na regra geral a possibilidade de
o Ministrio Pblico delegar nos OPC o encargo de procederem a quaisquer
diligncias e investigaes relativas ao inqurito. Os atos que cabem ao Ministrio
Pblico e no podem ser delegados nos OPC resultam da conjugao dos artigos
267. e 270., n2 CPP, sem prejuzo de outros atos que a lei expressamente
determinar que sejam presididos ou praticados pelo Ministrio Pblico. Por sua vez,
os atos que podem ser delegados nos OPC constam do artigo 270., n.1 e 3 CPP. A
delegao pode ser efetuada por despacho de natureza genrica que indique os tipos
de crime ou os limites das penas aplicveis, nos termos do artigo 270., n.4 CPP. A
outra faceta do inqurito a salvaguarda dos direitos dos cidados que esto a ser
investigados. Isto implica que ao nvel de certos atos do inqurito tenha de haver
interveno do juiz de instruo. exemplo disso o caso de aplicao de medidas de
coao, que so requeridas pelo Ministrio Pblico na fase do inqurito, mas que s
podem ser aplicadas pelo juiz de instruo, nos termos do artigo 194., n.1 CPP.
Muitos outros atos, designadamente os que vm enunciados nos artigos 268. e 269.
CPP, tm de ser ordenados ou autorizados pelo juiz de instruo.
5. Publicidade e segredo de justia: o inqurito de natureza inquisitria e, em
princpio, deveria estar coberto pelo segredo de justia. Mas a reviso de 2007 do
Cdigo, acabou por conduzir substituio do princpio do segredo por um novo
princpio da publicidade do inqurito (artigo 86., n.1 CPP). Seja como for, o juiz de
instruo pode, mediante requerimento do arguido, do assistente ou do ofendido e
ouvido o Ministrio Pblico, determinar, por despacho irrecorrvel, a sujeio do
processo, em fase de inqurito, a segredo de justia (artigo 86., n.2 CPP). Alm de
que o Ministrio Pblico pode, se entender que os interesses da investigao ou os
direitos dos sujeitos processuais o justificam, determinar a aplicao ao processo,
durante a fase de inqurito, do segredo de justia, ficando essa deciso sujeita a
validao pelo juiz de instruo no prazo mximo de setenta e duas horas (artigo 86.,
n.3 CPP). Apesar da estranheza do regime regra da publicidade no inqurito, a
verdade que o novo regime acabou sendo incorporado de forma pacfica na prtica
da investigao criminal. Importa distinguir a questo do segredo de justia da
questo do acesso ao contedo de atos ou documentos que indispensvel para o
exerccio de direitos, designadamente do arguido, mesmo que o inqurito se encontre
13

sujeito a segredo de justia. Nesta matria, rege o artigo 89., n.1 CPP.
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6. Os prazos do inqurito: os prazos do inqurito vm previstos no artigo 276. e


seguintes CPP. So, em regra, de 6 meses, se houver arguidos presos ou sob


Paulo de Sousa Mendes

obrigao de permanncia na habitao, ou de 8 meses, se os no houver, mas em
situaes excecionais ambos os prazos podem ser prorrogados, at um mximo de
12 meses (artigo 276., n.2 CPP) ou de 18 meses (artigo 276., n.3 CPP). certo
que no advm qualquer efeito para a validade do processo da circunstncia de o
Ministrio Pblico no dar por encerrado o inqurito nos correspondentes prazos.
Na verdade, costuma dizer-se que tais prazos so meramente ordenadores. Mas, para
evitar a ultrapassagem dos prazos do inqurito, a reviso do Cdigo de 2007 criou
vrios mecanismos, a saber:
a. A obrigao de o magistrado titular do processo comunicar ao superior
hierrquico imediato a violao de qualquer prazo, indicando as
razes do atraso e o perodo necessrio para concluir o inqurito (artigo
276., n.6 CPP);
b. A possibilidade de o superior hierrquico avocar o processo (artigo
276., n.7 CPP); e
c. O fim do segredo de justia, salvo se o juiz de instruo determinar, a
requerimento do Ministrio Pblico, que o acesso aos autos seja
adiado por um perodo mximo de 3 meses, o qual poder ser
prorrogado por uma s vez, em certas circunstncias (artigo 89., n.6
CPP). Essa prorrogao no pode ir para alm da concesso de novo prazo
de 3 meses, embora a lei no o diga assim, mas fale apenas em um prazo
objetivamente indispensvel concluso da investigao.
O Acrdo do Supremo Tribunal de Justia n.5/2010 fixou, porm, a seguinte
jurisprudncia:
O prazo do adiamento do acesso aos autos a que se refere a segunda parte do artigo
89., n. 6, do CPP, fixado pelo juiz de instruo pelo perodo de tempo que se
mostrar objetivamente indispensvel concluso da investigao, sem estar limitado
pelo prazo mximo de trs meses, referido na mesma norma.
No podemos deixar de discordar do sentido desta jurisprudncia. Na sequncia do
trabalho de monitorizao da Reforma Penal de 2007 desenvolvido pelo
Observatrio Permanente de Justia (OPJ), esta viria, de facto, a concluir que:
Ao estabelecer a conexo entre o tempo do segredo e os prazos de durao mxima
do inqurito e no alterando estes ltimos, a lei veio criar constrangimentos
investigao em alguns processos de criminalidade grave e complexa, podendo levar a
que a mesma seja tornada pblica num tempo demasiado curto, inviabilizando assim
o seu sucesso.
Em funo disso, a OPJ avanou a proposta de alterao dos prazos de inqurito
para os caso de criminalidade mais grave e complexa:
O equilbrio entre direitos dos sujeitos processuais a um processo clere e o dever do
Estado em perseguir e punir aquela criminalidade determina que se recomende a
alterao do prazo de inqurito.
Acolhendo as recomendaes, a Lei n.26/2010, 30 agosto, alterou os prazos de
durao mxima do inqurito para
a. Crimes de catlogo (artigo 276., n.3, alnea a) CPP),
b. Casos em que o procedimento se revelar de excecional complexidade
(artigo 276., n.3, alnea b) CPP)
14

c. Crimes de catlogo quando o procedimento se revelar de excecional


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complexidade (artigo 276., n.2, alnea c) CPP),


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passando de uma durao mxima, respetivamente, de 8, 10 e 12 meses (no regime
anterior) para os atuais 14, 16 e 18 meses, se no houver arguidos presos (artigo 276.,
n.3 CPP). Finalmente, o Cdigo mantm ainda a previso do incidente de acelerao
processual para o caso de terem sido excedidos os prazos (artigo 108., 109. e 276.,
n.8 CPP).
7. Nulidades do inqurito: a insuficincia do inqurito, por no terem sido praticados
atos legalmente obrigatrios, cominada com a nulidade pelo artigo 120., n.2, alnea
f) CPP. Trata-se de nulidade dependente de arguio, que deve ser arguida at ao
encerramento do debate instrutrio ou, no havendo instruo, at cinco dias aps a
notificao do despacho que tiver encerrado o inqurito, nos termos do artigo 120.,
n.3, alnea c) CPP. Para as formas de processo especiais rege a alnea f).
8. A concluso do inqurito: o inqurito pode terminar de vrias maneiras, a saber:
a. Um despacho de arquivamento do inqurito (artigo 277. CPP);
b. Um despacho de acusao (artigo 283. ou 285. CPP);
c. Um arquivamento em caso de dispensa de pena (artigo 280. CPP);
d. Uma suspenso provisria do processo (artigo 281. CPP);
e. O envio do processo para a forma sumarssima (artigo 392. e seguintes
CPP);
f. O envio do processo para mediao (Lei n. 21/2007, 12 junho).
9. O arquivamento do inqurito: o Ministrio Pblico deve decidir-se na falta de
indcios suficientes para a descoberta da verdade pelo arquivamento do inqurito,
nos termos do artigo 277. CPP. Deste arquivamento cabe a possibilidade de
interveno hierrquica, como prev o artigo 278., n.1 CPP. O Ministrio Pblico
uma magistratura hierarquizada. Isto significa que pode haver uma interveno
hierrquica (Costa Pinto):
No prazo de 20 dias a contar da data em que a abertura de instruo j no puder
ser requerida, o imediato superior hierrquico do magistrado do Ministrio Pblico
pode determinar que seja formulada acusao ou que as investigaes prossigam,
indicando, neste caso, as diligncias a efetuar e o prazo para o seu cumprimento.
Com a reviso de 2007, o assistente e o denunciante com a faculdade de se constituir
assistente passaram expressamente a poder requerer a interveno hierrquica.
Passado o prazo de 40 dias em que poderia haver interveno hierrquica (artigo
278., n.1 CPP), que integra j o prazo de 20 dias contados desde a notificao do
despacho de arquivamento ao assistente ou ao denunciante com faculdade de se
constituir assistente, em que poderia ter havido requerimento para abertura da
instruo por parte do assistente (artigo 287., n.1, alnea b) CPP), a possibilidade de
reabertura do inqurito s existe nos termos do artigo 279. CPP: ou seja, quando
houver novos elementos de prova, sob pena de violao do princpio ne bis in idem.
Atualmente, o conceito de arquivamento (artigo 277. CP) inclui tambm os casos
em que, no Direito anterior, o processo ficava a aguardar a produo de melhor prova.
Alis, atendendo agora no teor do artigo 279., n.1 CPP, pode mesmo dizer-se que
o requerimento passa agora, todo ele, a ser um arquivamento espera de melhor
prova, pois que, com base numa mera interpretao declarativa do preceito agora
mesmo citado, o inqurito s pode (leia-se: pode sempre) ser reaberto se surgirem
novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo Ministrio
15

Pblico no despacho de arquivamento. Quer isto dizer que, mesmo naqueles casos
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em que o Ministrio Pblico tenha porventura concludo que no houve crime ou


que no foi o arguido a pratic-lo (artigo 277., n.1 CPP), o inqurito poderia,


Paulo de Sousa Mendes

primeira vista, ser reaberto com novos elementos de prova. Em funo do cenrio
legal vigente, cremos, infelizmente, que se tornou mais difcil de defender a antiga
doutrina que via no arquivamento negador da responsabilidade do arguido (mutatis
mutandis, atual artigo 277., n.1 CPP) um arquivamento definitivo (obviamente, se
no tiver sido revogado pelo superior hierrquico). H de convir-se, porm, que no
se pode aceitar agora que o arguido seja, sem mais, laado num limbo de indefinies,
suportando as contnuas ameaas contra a sua liberdade e a sua segurana conta da
inatacvel possibilidade de reabertura do inqurito, oficiosamente ou a requerimento.
Seguramente, no lhe pode ser vedada a possibilidade de requerer diligncias idneas
a pr cobro indefinio da sua situao. Cabe perguntar: quais diligncias? No se
v que tais diligncias possam ser coisa diversa de um requerimento para abertura da
instruo, com vista obteno de um despacho de no pronncia, o qual tem o
carter de ato jurisdicional e, por isso mesmo, deve ter a fora de caso julgado (artigo
308., n.1, in fine CPP), pese embora nunca surja no atual Cdigo qualquer aluso
ao caso julgado. S podemos, pois, ficar surpreendidos quando, afinal, verificamos
que o legislador limita as hipteses de requerimento do arguido para abertura da
instruo aos casos em que tenha sido contra ele deduzida acusao pelo Ministrio
Pblico (ou pelo assistente, em caso de procedimento dependente de acusao
particular), nos termos do artigo 287., n.1, alnea a) CPC. Tais limites legais ao
requerimento do arguido para abertura da instruo padecem de
inconstitucionalidade material, por violao das garantias de processo criminal (artigo
32. CRP), seja porque no pode ser vedado ao arguido o direito ao recurso, quando
haja nisso um legtimo interesse (como sabido, o requerimento para abertura da
instruo , materialmente, um recurso), seja porque ele tem o direito a ser julgado
(o direito definio da sua situao) no mais curto prazo compatvel com as
garantias de defesa.
10. O despacho de acusao: nos termos do artigo 283., n.1 CPP, quando o
Ministrio Pblico tiver recolhido indcios suficientes de que foi cometido crime e
tiver identificado os seus agentes, deduz acusao. Como se esclarece no artigo 283.,
n.2 CPP,
Consideram-se suficientes os indcios sempre que deles resultar uma possibilidade
razovel de ao arguido vir a ser aplicada, por fora deles, em julgamento, uma pena
ou uma medida de segurana.
O critrio para o Ministrio Pblico deduzir acusao, segundo cremos, deve apontar
para um juzo categrico e no dubitativo. No entender de Castanheira Neves, numa
formulao particularmente feliz, esse juzo revela
a mesma exigncia de prova e de convico probatria, a mesma exigncia de verdade,
requerida pelo julgamento final,
apenas com a diferena de que o material probatrio recolhido pelo Ministrio
Pblico na fase do inqurito no , por definio, to completo quanto as provas
disponveis no momento do julgamento, nem foi sujeito, ainda, a contraditrio. Por
conseguinte, o Ministrio Pblico tem de ficar convencido da culpa do arguido com
um grau de convico prximo da certeza, ainda que qualificada como elevado grau
de probabilidade, que a certeza possvel para as necessidades da vida. O elevado
grau de probabilidade como critrio normativo para afirmao da suficincia dos
16

indcios uma exigncia do prprio princpio da presuno de inocncia. Se o


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Ministrio Pblico no lograr atingir essa convico, ento deve arquivar o inqurito.
Na verdade, a possibilidade razovel refere-se sobre a possibilidade de futura


Direito Processual Penal

condenao em julgamento. Ou seja, o Ministrio Pblico ainda ter de se convencer
de que, se houver julgamento, o arguido ser condenado. Trata-se, pois, de uma
prognose da condenao. Ora, o Ministrio Pblico pode ter mobilizado todos os
meios de obteno de provas possveis e no ter logrado juntar elementos que
garantam uma condenao em juzo. O melhor exemplo o das declaraes
confessrias do arguido em fase de inqurito. S a confisso do arguido em
julgamento pode dispensar a produo de prova relativa aos factos imputados (artigo
344., n.2, alnea a) CPP) e as declaraes confessrias do arguido no inqurito
podero no se repetir na audincia de julgamento, sendo at o mais provvel que
uma defesa tcnica aconselhe o exerccio do direito ao silncio. No pode, pois, o
Ministrio Pblico proferir despacho de acusao com base apenas nas declaraes
confessrias, no obstante poder estar absolutamente convencido da culpa do
arguido. A exigncia de uma possibilidade razovel de vir a ser aplicada, por fora das
provas recolhidas, uma pena ou uma medida de segurana ao arguido impe, pois,
ao Ministrio Pblico que faa um cuidadoso escrutnio da consistncia dos meios
de prova que conseguiu juntar, s podendo e devendo acusar de for mais provvel a
futura condenao do arguido que a possibilidade da sua absolvio, como sucederia,
de resto, se o despacho de acusao se baseasse apenas nas declaraes confessrias.
a. O Ministrio Pblico pode acusar nos crimes pblicos e, nos crimes semi-
pblicos, a nica diferena reside na circunstncia de o impulso processual
inicial depender da apresentao da queixa, enquanto condio de
procedibilidade, mas nesta fase isso j no interessa, a menos que o queixoso
desista da queixa (artigo 116., n.2 CP).
b. Os crimes particulares tm um regime especial. Nestes, tambm
necessria a queixa e, juntamente com esta, a declarao da vtima de que se
pretende constituir como assistente (artigo 246., n.4 CPP), tendo de se
constituir efetivamente como tal antes do final do inqurito para que no haja
arquivamento, mais exatamente no prazo de 10 dias a contar daquela
declarao (artigo 68., n.2 CPP). Nos termos do artigo 285., n.1 CPP,
findo o inqurito, [] o Ministrio Pblico notifica o assistente para que
este deduza em 10 dias, querendo, acusao particular.
De notar que, apesar de ser um crime particular, foi o Ministrio Pblico que
dirigiu o inqurito. Se houver acusao particular, nos termos do artigo 285.,
n.4 CPP:
o Ministrio Pblico pode, nos cinco dias posteriores apresentao da
acusao particular, acusar pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros
que no importem uma alterao substancial daqueles.
O Ministrio Pblico pode, o que no significa que deva. O processo
continua e nas fases subsequentes o Ministrio Pblico, que s est
comprometido com a descoberta da verdade, pode indevidamente estar
contra a verso da acusao particular. primeira vista, o despacho de
acusao do Ministrio Pblico aparece como alternativa ao despacho de
arquivamento, mas uma iluso. Na verdade, o Ministrio Pblico, mesmo
que j tenha reunido indcios suficientes de que foi cometido crime e tenha
identificado os seus agentes, ainda no pode acusar. No sistema do CPP, o
17

despacho de acusao subsidirio das chamadas medidas de diverso


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processual.


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11. mbito do princpio da oportunidade: o conceito de bagatelas penais no
legalmente reconhecido, ma s amplamente utilizado na doutrina para referir um
fenmeno que emergiu no domnio das infraes contra o patrimnio e a economia
sobretudo a partir do final da Segunda Guerra Mundial. As bagatelas penais exercem
uma tremenda presso sobre o sistema de administrao da justia, alm de que
acarretam o dilema da falta de proporo da pena relativamente infrao quando a
lei aplicada ou da desvalorizao social do Direito Penal quando falha essa aplicao
efetiva. As bagatelas penais causam enormes prejuzos sociais globais e no podem, por
conseguinte, ser desprezadas. Mas a plena aplicao da lei penal implicaria a rutura
do sistema de administrao da justia. H vrias solues para os problemas postos
pelas ditas bagatelas penais mas s interessam agora as que passam pelo Direito
Processual Penal. As solues de Direito Processual Penal tambm so vrias,
cabendo distinguir as que respeitam o princpio da legalidade na ntegra e as que, em
vez disso, homenageiam o princpio contrrio da oportunidade. No nossos sistema
processual penal temos uma dominncia do princpio da legalidade, mas temperada
por algumas expresses de oportunidade. As solues de processo penal orientadas
pelo princpio da oportunidade passam pelas busca do consenso, informalidade,
eficcia, celeridade, falta de publicidade, diverso e ressocializao. O CPP de 1987
consagrou vrias expresses de oportunidade. Tanto o arquivamento em caso de
dispensa de pena (artigo 280. CPP) e a suspenso provisria do processos (artigo
281. CPP) como o processo sumarssimo (artigo 392. e seguintes CPP) rendem
homenagem nova atitude inspirada na ideia de diverso do processo, provinda do
legado cientfico do interacionismo simblico (labelling approach), de molde a poupar
o arguido cerimnia degradante da audincia de julgamento, amplificadora das
sequelas da estigmatizao. Tambm rendem homenagem ideia de consenso. No
processo penal, h um espao de conflito associado criminalidade grave: o crime
relativamente vtima e sociedade. Importante que o consenso, mormente
quando for baseado num consentimento do arguido para a obteno dos mesmos
efeitos de leso da sua esfera de direitos fundamentais constitucionalmente
garantidos que seriam obtidos atravs do modelo de conflito, seja atingido atravs do
respeito pela sua autonomia tica. Quer dizer: o acordo no lhe pode ser extorquido.
No espao do consenso visa-se acentuar a ideia de ressocializao do delinquente
com a sua participao. Quer dizer: a sua disponibilidade para aceitar uma deciso
sugerida pelas instncias formais de controlo social.
a. O arquivamento em caso de dispensa de pena: o arquivamento em caso
de dispensa de pena (artigo 280. CPP) um mecanismo alternativo
acusao, que permite a concluso pura e simples do processo penal nos
casos em que poderia ter lugar a dispensa de pena. So pressupostos do
arquivamento em caso de dispensa de pena, a determinar pelo Ministrio
Pblico no caso concreto:
i. Haver indcios suficientes da prtica de um crime pblico ou semipblico;
ii. Haver possibilidade legal da dispensa de pena se o procedimento chegar fase de
julgamento (artigos 35., n.2, 74., 143., n.3, 148., n.2, 186., 250.,
n.3, 286., 294., n.3, 364., 374.-B, n.1 CP).
requisito do arquivamento em caso de dispensa de pena que o Ministrio
18

Pblico obtenha a concordncia do juiz de instruo. O artigo 280., n.1


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CPP, no se aplica aos crimes particulares, uma vez que o titular do direito
de acusao o assistente e a lei no lhe reconhece a faculdade de determinar


Direito Processual Penal

o arquivamento, no podendo, neste caso, o Ministrio Pblico determinar o
arquivamento.
b. A suspenso provisria do processo: a suspenso provisria do processo
um arquivamento contra injunes e regras de conduta. pressuposto da
suspenso provisria do processo que o crime seja de pequena ou mdia
gravidade. Conforme o artigo 281., n.1 CPP, preciso que o crime seja
punvel com pena de priso mxima no superior a cinco anos, em termos
de medida legal da pena, ou com sano diferente da priso. So requisitos
da suspenso provisoria do processo, a determinar pelo Ministrio Pblico
no caso concreto:
i. Que haja concordncia do juiz de instruo: a concordncia do juiz de
instruo com o Ministrio Pblico no se situa no mesmo plano do
requisito da alnea a) do n.1 do artigo 281. CPP, que exige ainda a
concordncia do arguido e do assistente. A concordncia do juiz de
instruo com o pedido do Ministrio Pblico empresta um carter
jurisdicional soluo de consenso.
ii. Que haja concordncia do arguido e do assistente: a a manifestao do
prprio consenso entre o arguido e a vtima. Repare-se ainda que na
alnea a) se diz assistente. Donde, preciso que o ofendido se tenha
constitudo como tal. A lei dispensa, pois, a concordncia do
ofendido quando no se tiver constitudo como assistente. No
entanto, a prtica tem demonstrado que o Ministrio Pblico, quando
prope esta medida, geralmente tem o cuidado de se munir da
concordncia do ofendido mesmo nos casos em que este no se
constituiu como assistente.
iii. Que no tenha havido condenao anterior por crime da mesma natureza ou
aplicao anterior de suspenso provisria de processo por crime da mesma
natureza: antes da reviso de 2007 do CPP, exigia-se a ausncia de
antecedentes criminais do arguido. Dizia-se que, se o que se visava
era fugir ao processo de estigmatizao operado pelas prprias
instncias formais de controlo social, ento pouco sentido teria
aplicar uma medida de diverso a algum que j tinha entrado no
vrtice desse processo de seleo. Simplesmente, a prtica
demonstrou que uma das principais razes para a fraca aplicao
deste instituto se ficara a dever precisamente a esta exigncia de falta
de antecedentes criminais. A soluo foi substituir a exigncia de falta
de antecedentes criminais por ausncia de condenao anterior por
crime da mesma natureza (artigo 281., n.1, alnea b) CPP) ou de
aplicao anterior da suspenso provisria de processo por crime da
mesma natureza (artigo 281., n.1, alnea c) CPP).
iv. Que no haja lugar a medida de segurana de internamento: compreende-se
porque esta medida obedece a critrios de mera defesa social e no a
critrios de ressocializao;
v. Que a culpa no tenha um grau elevado: antes de 2007, exigia-se que a culpa
tivesse carter diminuto, mas agora basta que no tenha um grau
19

elevado;
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Paulo de Sousa Mendes

vi. Que no fiquem prejudicados os fins da preveno geral: explica-se na medida
em que a preveno geral uma das finalidades da pena criminal,
seno a principal.
Tais so os requisitos para que a suspenso provisria do processo possa ter
lugar. Uma vez verificados no caso concreto, so oponveis ao arguido uma
srie de injunes ou regras de conduta. J tem sido contestada a
constitucionalidade material da suspenso provisria do processo. O
principal argumento passa por referir que as injunes ou regras de conduta
previstas no artigo 281., n.2 CPP, so autnticas penas, em sentido material.
Por vezes, algumas destas injunes ou regras ede conduta tm efeitos mais
perniciosos para o arguido do que a prpria aplicao de uma pena. Assim, a
inconstitucionalidade material resultaria do facto de ser o Ministrio Pblico
a aplicar penas, sem julgamento. No cremos, porm, que o argumento seja
vlido se as injunes oponveis ao arguido respeitarem a sua liberdade. H
quem contraponha, ato contnuo, que o arguido no tem liberdade de escolha,
pois a alternativa o prosseguimento do processo com todas as desvantagens
que isso lhe acarretaria, inclusivamente a possibilidade da condenao. S que
este argumento prova muito pouco, uma vez que, se porventura se conclusse
que a medida de diverso era inconstitucional, a alternativa era nenhuma, era
o julgamento e a eventual condenao. Aqueles que, como base num
argumento de respeito pela autonomia tica do arguido, atacam a
constitucionalidade material das medidas de diverso nada mais oferecem
como alternativa do que o recurso s tradicionais medidas de resoluo do
conflito, impedindo o processo penal de integrar quaisquer solues de
consenso para a pequena e mdia criminalidade. Ser interessante
percebermos a aplicao na prtica. De incio, notava-se que havia um grave
dfice de aplicao e dizia-se que as magistraturas no estavam habituadas s
medidas de diverso processual. Mas a dificuldade de aplicao do instituto
talvez fosse a principal razo para o Ministrio Pblico continuar a preferir
os procedimentos tradicionais. Seno, vejamos: se for decretada uma
suspenso provisria do processo, ter de haver, na maior parte das vezes,
algum tipo de monitorizao para saber se o arguido est ou no a cumprir
as injunes ou regras de conduta que lhe foram impostas. Na maior parte
dos casos, o controlo acaba por no ser feito. No se estranha, pois, que a
injuno mais frequentemente aplicada seja a de entregar ao Estado ou a
instituies privadas de solidariedade social certa quantia, nos termos do
artigo 281., n.2, alnea c) CPC. Como disso se faz prova documentalmente
e o documento comprovativo entregue ao Ministrio Pblico, , portanto,
fcil de fazer o controlo. Mas se for uma injuno ou regra de conduta de
realizao continuada, ento provavelmente no restar outra hiptese, nos
termos do n.4 do mesmo artigo, a no ser entregar o controlo aos servios
de reinsero social, a rgos de polcia criminal e s autoridades
administrativas. A aplicao de injunes ou regras de conduta , assim,
muito mais complexa do que lavrar um despacho de acusao, precisamente
pela necessidade de controlo. Aps a reviso de 2007, o CPP impe, exceto
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nos crimes em que a medida legal da pena no o admita, que o Ministrio


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Pblico privilegie uma soluo de consenso, em vez de uma soluo de


conflito. As alteraes clarificam a obrigatoriedade da sua aplicao quando


Direito Processual Penal

verificados os respetivos pressupostos e requisitos. Com efeito, o atual corpo
do n.1 do artigo 281. CPC diz expressamente que o Ministrio Pblico
determina a suspenso do processo. A Lei Quadro da Poltica Criminal (Lei
n.17/2006, 23 maio) previu, no seu artigo 6., que as orientaes de poltica
criminal pudessem compreender a indicao de tipos de crimes ou de
fenmenos criminais em relao aos quais se justifique especialmente a
suspenso provisria do processo, mas tambm dos outros institutos de
diverso processual.
c. O envio do processo para a forma sumarssima: o uso da forma de
processo sumarssimo dever ter lugar quando no for possvel suspender
provisoriamente o processo, sendo que esta suspenso se aplicar s se no
for possvel o arquivamento em caso de dispensa de pena. No sistema do
CPP, o processo sumarssimo considerado uma forma de processo especial.
Portanto, o ponto ser tratado quando estudarmos os processos especiais.
d. O envio do processo para mediao: fenmeno diferente a diverso por
meio de mediao. Em Portugal, a mediao penal foi criada atravs da Lei
n. 21/2007, 12 junho. O mais comum o sistema integrado, em que a
mediao funciona como uma alternativa ao procedimento criminal, que
cessa em caso de acordo. Nestes termos, a regulao da mediao e dos seus
procedimentos cabe ao Estado e definida por lei, tendo por objetivo
garantir um sistema uniformizado. Neste modelo, o encaminhamento dos
processos para a mediao maioritariamente da responsabilidade dos
magistrados do Ministrio Pblico. A mediao penal uma manifestao da
ideia de justia restaurativa.
A instruo: do despacho de acusao ou de arquivamento do inqurito no cabe recurso.
Materialmente, o recurso substitudo pela possibilidade de passagem fase de instruo
(artigo 286. e seguintes CPP). No fundo, as funes que caberiam a um recurso so, neste
caso, cumpridas com um requerimento para abertura da instruo (RAI) por parte do arguido
ou do assistente, conforme os casos. A fase de instruo , pois, uma fase facultativa. A
instruo serve para apreciar a bondade da deciso do Ministrio Pblico de acusar ou de
arquivar o processo ou, no caso dos crimes particulares, a bondade da acusao particular. A
instruo pode servir, a ttulo complementar, para reformular o prprio objeto do processo.
O princpio da acusao estipula no s que deve haver separao entre a entidade que acusa
e aquela que julga, mas tambm que deve haver fixao da matria que submetida a
julgamento por uma entidade diferente daquela que julga. Na verdade, se a entidade que julga
pudesse adicionar novos factos ao objeto do processo, ela mesma estaria a assumir, assim,
funes de acusao. No processo penal, tem de haver fixao do objeto do processo, de tal
maneira que, quando se chega fase do julgamento, o objeto do processo aquele e no
outro. O que, alm do mais, tambm cumpre uma funo de garantia dos direitos de defesa
do arguido, pois s assim ele sabe de que factos que ter de se defender- Tendencialmente,
o objeto do processo fixa-se no final do inqurito, com a acusao. A matria que objeto
de investigao por parte do Ministrio Pblico, quando este abre inqurito, ainda fluda.
Aquilo que vai constituir o objeto do processo ser o resultado da delimitao da matria em
bruto que exista no incio da investigao e que se fixar com a acusao. Mas o objeto do
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processo pode ainda vir a ser alargado atravs do RAI do assistente, como veremos.
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Paulo de Sousa Mendes

1. O requerimento para abertura da instruo do arguido: o arguido pode requerer
a abertura da instruo, nos termos do artigo 287,, n.1, alnea a) CPP:
relativamente a factos pelos quais o Ministrio Pblico ou o assistente, em caso de
procedimento dependente de acusao particular, tiverem deduzido acusao.
Ou seja, o arguido pode suscitar o controlo jurisdicional da acusao do Ministrio
Pblico (ou do assistente). E no se deve, de maneira alguma, impor limites a esta
faculdade de abertura da instruo, sob pena de se violar o preceito constitucional
que diz que a instruo visa a garantia dos direitos de defesa. No entanto, a alnea a)
parece circunscrever o RAI do arguido discusso dos factos. A anlise do n.2 no
contraria esta impresso, pois diz que o requerimento deve conter uma smula das
razes de facto e de Direito. Este e parece significar que o arguido no pode requerer
instruo somente para discutir a matria de Direito. Mas h argumentos importantes
a justificar que o arguido deva poder requerer a abertura de instruo s para discutir
questes de Direito:
a. Pensando na desejvel igualdade de armas entre o arguido e o
assistente, verificamos que o assistente tem sempre oportunidade de
discutir, se quiser, s questes de Direito, na medida em que, aderindo
acusao do Ministrio Pblico, pode relativamente aos factos
constantes da mesma proceder a qualificaes jurdicas diversas, o que
j no teria nada de paralelo na situao do arguido se lhe negssemos o
direito a requerer a abertura de instruo s para discutir questes de Direito;
b. Pensando no despacho de acusao do Ministrio Pblico,
poderamos fazer um raciocnio nestes termos: a regra que cabe
recurso de todos os despachos cuja irrecorribilidade no estiver
prevista na lei (artigo 399. CPP). verdade que no h recurso do
despacho de acusao, mas isso s acontece porque o recurso ,
materialmente, o acesso fase de instruo. Mas ento estar-se-ia a impedir
o respetivo RAI s para discutir razes de Direito, apesar de uma distinta
qualificao jurdica dos factos poder acarretar consequncias importantes
para o arguido em fase de julgamento.
Em tese geral, vemos assim que h todas as vantagens em considerar que o arguido
deveria poder requerer a abertura da instruo s para discutir a matria de Direito.
Resta saber se a lei o permite ou no. Em ltima anlise, o artigo 287. CPP no veda
a possibilidade de o arguido discutir apenas razes de Direito. Seno vejamos, a alnea
a) do n.1 s menciona, verdade, a possibilidade de abertura da instruo
relativamente a factos, mas no s a questo probatria que se relaciona com os
factos, tambm a questo da qualificao jurdica. De resto, o arguido pode indicar,
no respetivo RAI, quais as diligncias de tipo probatrio que entende que o juiz de
instruo dever levar a cabo, mas nada o obriga a solicitar tais diligncias. Pode
limitar-se a atacar os factos ou, simplesmente, limitar-se a atacar as qualificaes
jurdicas da acusao.
2. O requerimento para abertura da instruo do assistente: o assistente pode
requerer a abertura da instruo, se o procedimento criminal no depender de
acusao particular, relativamente a factos pelos quais o Ministrio Pblico no tiver
deduzido acusao, nos termos da alnea b) do n.1 do artigo 287. CPP. Isto significa
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que, se tiver havido arquivamento do inqurito, o assistente pode requerer abertura


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da instruo. Mas h ainda outras situaes em que o assistente pode faz-lo. Mesmo
quando h ainda outras situaes em que o assistente pode requerer abertura da


Direito Processual Penal

instruo por entender que havia factos pelos quais o Ministrio Pblico no acusou
e devia ter acusado. Podem ser factos diversos daqueles que constam da acusao.
Da que a instruo possa servir para reformular o objeto do processo. Se o assistente
requerer a abertura da instruo relativamente a factos que no constam da acusao
do Ministrio Pblico, embora tenha havido acusao, o juiz de instruo ter de
debruar-se sobre os factos que constam da acusao do Ministrio Pblico e sobre
os factos que constam do RAI do assistente, podendo assim, no final da instruo,
proferir um despacho de pronncia que incida sobre todos estes factos, o que
constituir um objeto mais vasto do que aquele que constava j da acusao do
Ministrio Pblico. As situaes em que o assistente pode requerer abertura da
instruo so, portanto, mais complexas do que aquelas em que a mesma pode ser
requerida pelo arguido. Outro problema refere-se questo de saber se o assistente
pode requerer a abertura da instruo apenas relativamente a factos ou tambm
relativamente, e s, a questes de Direito. Por outras palavras, se o assistente poder
requerer a abertura da instruo s com base numa discordncia acerca da
qualificao jurdica dos factos feita pelo Ministrio Pblico na acusao. A
generalidade da doutrina entende que no, alis com toda a razo. Isto porque, se os
factos forem os mesmos, o assistente ter sempre a faculdade de acusar tambm, nos
termos do artigo 284. CPP. A circunstncia de existir uma acusao pblica no
impede que haja tambm uma acusao pelo assistente. Estamos a falar, claro, da
acusao por crimes pblicos e semipblicos, e no por crimes particulares, a
propsito dos quais rege o artigo 285. CPP. Se os factos forem uns e o assistente
no concordar com a qualificao jurdica feita pelo Ministrio Pblico, ento di-lo-
na sua prpria acusao. No se v, porm, qual seria o interesse de o assistente
requerer abertura da instruo com base em discordncias sobre a qualificao
jurdica feita pelo Ministrio Pblico, por isso mesmo que j tem o mecanismo da
acusao subordinada ao seu alcance. De resto, um mecanismo de que o arguido
analogicamente no dispe. Por isso, se entende que o RAI do assistente s deve
poder existir relativamente a factos. Enfim, relativamente a factos que constituam
uma alterao substancial do objeto do processo, j no quanto a factos novos que
constituam uma alterao no substancial.
3. Da instruo em geral: na fase de instruo s podem intervir os sujeitos
processuais, a saber:
a. O tribunal;
b. O Ministrio Pblico;
c. O arguido e o seu defensor;
d. O assistente.
A interveno das partes civis, que so os lesados que tm direito a uma
indemnizao, est excluda pela prpria lei, nos termos do artigo 289., n.1 CPP. A
instruo, ao contrrio do inqurito, obedece ao princpio do contraditrio. Implica
sempre a realizao de um debate oral e contraditrio, nos termos do mesmo
normativo. O segredo de justia abrangia, antes da reviso de 2007, a instruo, nos
termos da antiga redao do artigo 86., n.1 CPP. Agora, o processo penal , em
princpio, pblico, nos termos da atual redao do artigo 86., n.1 CPP:
o processo penal , sob pena de nulidade, pblico, ressalvadas as excees previstas
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na lei.
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Seja como for, a sujeio do processo a segredo de justia nunca pode abranger mais
do que a fase de inqurito, nos termos do n.2. A publicidade da instruo no


Paulo de Sousa Mendes

significa, porm, que todos os atos processuais na fase de instruo sejam abertos ao
pblico em geral. A Lei n.26/2010, 20 agosto, restringiu o direito de assistncia
apenas realizao do debate instrutrio, nos termos do artigo 86., n.6, alnea a)
CPP. Os prazos de durao mxima da instruo constam do artigo 306., n.1 CPP:
O juiz encerra a instruo nos prazos mximos de dois meses, se houver arguidos
presos ou sob obrigao de permanncia na habitao, ou de quatro meses, se no os
houver.
O prazo de dois meses pode ser elevado para trs nos casos do n.2.
4. O encerramento da instruo: no fim da instruo, a deciso instrutria pode ser,
em princpio, uma de duas (artigo 307., n.1 CPP):
a. O juiz de instruo termina a instruo com um despacho de
pronncia: havendo este despacho, nem sempre cabe recurso do mesmo.
Temos de distinguir duas situaes:
i. Um despacho de pronncia ser nulo: nos termos do artigo 309., n.1 CPP
A deciso instrutria nula na parte em que pronunciar o
arguido pelos factos que constituam alterao substancial dos
descritos na acusao do Ministrio Pblico ou do assistente ou
no requerimento para abertura da instruo.
Quando o juiz de instruo lavra um despacho de pronncia em que
inclui factos que constituem uma alterao substancial do objeto do
processo, esse despacho nulo. Esta nulidade sanvel, como consta
do n.2, porque tem de ser arguida no prazo de oito dias contados da
data da notificao da deciso. O despacho de pronncia nulo no
recorrvel, antes reclamvel. A reclamao para a prpria entidade
que proferiu a deciso. A entidade que proferiu o despacho pode
deferir ou indeferir a reclamao. Se tivermos um despacho de
indeferimento da reclamao da nulidade, este sim, um despacho
recorrvel, com base no artigo 310., n.3 CPP. Este normativo,
sistematicamente, faria mais sentido como n.3 do artigo 309. CPP.
Acresce que talvez nem sequer fosse necessrio de todo. Na verdade,
no mais do que uma instanciao da regra geral do artigo 399.
CPP, onde se diz, a propsito dos recursos, que
permitido recorrer dos acrdos, das sentenas e dos despachos,
cuja irrecorribilidade no estiver prevista na lei.
Diz-se, nos termos do artigo 310., n.3 CPP que
recorrvel o despacho que indeferir a arguio da nulidade
cominada no artigo anterior.
O despacho aqui mencionado no j o despacho de pronncia nulo,
mas sim o despacho de indeferimento da reclamao da nulidade do
despacho de pronncia nulo.
ii. Um despacho de pronncia ser vlido: vlido o despacho que pronunciar
o arguido por factos que constem do objeto do processo. Ou seja,
em que no h pronncia por factos que constituam uma alterao
substancial. Mais concretamente, vlido o despacho de pronncia
que incidir:
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1. Sobre factos constantes da acusao do Ministrio Pblico;


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2. Sobre factos constantes da acusao particular (nos crimes particulares);


Direito Processual Penal

3. Sobre factos constantes do RAI do assistente e que no constem da
acusao do Ministrio Pblico;
4. Sobre factos que constituem alterao do objeto do processo, mas que no
constituem uma alterao substancial.
So, por conseguinte, quatro hipteses em que o despacho de
pronncia do juiz de instruo vlido. Ora, o artigo 310., n.1 CPP,
contm uma regra excecional relativamente regra geral do artigo
399. CPP. A lei determina que o despacho no recorrvel, se a
pronncia incidir sobre factos constantes da acusao do Ministrio
Pblico (a chamada dupla conforme, por referncia s duas decises
coincidentes de duas autoridades judicirias diferentes). Mas este
apenas um dos quatros casos possveis de despacho de pronncia
vlido. O despacho de pronncia vlido , portanto, recorrvel
quando incidir sobre factos que no constam da acusao do
Ministrio Pblico. O artigo 310., n.1 CPP uma regra excecional,
que admite interpretao enunciativa a contrario: fora do caso previsto
no artigo 310., n.1 CPP, o despacho de pronncia vlido e recorrvel.
De resto, a regra geral do artigo 399. CPP. A reviso de 2007 do
CPP tornou irrecorrvel a pronncia conforme com a acusao do
Ministrio Pblico (artigo 310., n.1 CPP)
mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questes
prvias ou incidentes.
O despacho de no pronncia recorrvel nos termos gerais do artigo 399.
CPP.
b. O juiz de instruo termina-a com um despacho de no pronncia.
5. A crise da instruo: tem ganho expresso a ideia de que a instruo dever ser
eliminada, o que s seria possvel, porm, se fosse revisto o texto do artigo 32., n.4
CRP. Figueiredo Dias o principal mentor desta ideia:
continuo, todavia, a prever o dia em que a instruo ter eliminada como fase
processual; e tanto mais quando, como agora, j a fase de inqurito se tornou pblica
e, consequentemente, contraditria. Uma tal eliminao ser consequncia, por uma
parte, de o modelo preconizado pelo CPP para esta fase como simples comprovao
por um juiz de instruo da deciso do Ministrio Pblico de deduzir acusao ou de
arquivar o inqurito no ter podido ser at hoje cumprido pela praxis; antes ter sido
frequentemente desvirtuado em direo a um simulacro de julgamento, antecipado e
provisrio, inadmissvel luz dos princpios gerais e de um mnimo de eficincia,
jurdica e socialmente exigvel, do processo penal.
No pensamento de Figueiredo Dias, a instruo deveria ser substituda, maneira
alem, por uma simples deciso do tribunal de julgamento de abrir a audincia ou
ordenar o arquivamento ou, maneira norte-americana, por uma espcie de audincia
preliminar, tendo o autor citado manifestado, desde sempre, a sua preferncia por
esta ltima soluo. No importa discutir se a fase de instruo uma singularidade
do sistema processual penal portugus, ademais nascida das nossas vicissitudes
histrico-constitucionais, ou se, pelo contrrio, colheu inspirao em qualquer
ordenamento processual penal estrangeiro. Nada disso justificaria que a instruo
25

fosse eliminada, nem substituda por um mero debate instrutrio. Tudo se resume a
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saber se a instruo cumpre ou no, insubstituveis funes de garantia dos direitos


dos diversos sujeitos processuais, mormente do arguido. A instruo indispensvel


Paulo de Sousa Mendes

para o arguido poder requerer a realizao de diligncias de prova. Se a instruo
fosse transformada num mero debate instrutrio, ento seria um adereo processual
intil, pois transformar-se-ia num simulacro da audincia de julgamento, quando o
que verdadeiramente interessa ao arguido a possibilidade de colmatar uma
investigao deficiente atravs da realizao de especficas diligncias probatrias que
poderiam e deveriam ter sido realizadas. Cabe aqui lembrar que j existiu uma fase
de mero debate instrutrio na forma de processo abreviado, o qual foi eliminado na
reviso de 2007 do CPP precisamente por se considerar que os 30 dias que a lei
concedia para o encerramento do debate instrutrio no eram compatveis com a
realizao de quaisquer diligncias de prova, o que, por conseguinte, tornava o debate
instrutrio intil. A instruo tambm indispensvel para o assistente poder
requerer o alagamento do objeto do processo, de modo a integrar factos que
constituam uma alterao substancial relativamente aos que constam da acusao
pblica, ou at requerer a prpria criao desse objeto, nos casos em que constituam
uma alterao substancial relativamente aos que constam da acusao pblica, ou at
requerer a prpria criao desse objeto, nos casos em que tenha havido arquivamento
do inqurito. No vale o argumento de que a instruo poder ser desviada, por parte
do arguido, para finalidades meramente dilatrias, pois o juiz de instruo tem o
poder-dever de impedir quaisquer expedientes dilatrios. Na verdade, o juiz de
instruo pode recusar a realizao de diligncias inteis e a sua recusa desde a
reviso de 1998 do CPP insindicvel por via de recurso (artigo 291., n.2 CPP).
verdade que, na prtica, a instruo pode ultrapassar os prazos legais, meramente
ordenadores, mas isso s acontecer em processos penais de elevada complexidade.
Por via de regra, a fase de instruo no foco de atrasos processuais, no se
justificando, por isso mesmo, centrar a reflexo sobre uma eventual necessidade de
reforma do processo penal portugus nesta questo.
O julgamento: a fase de julgamento subdivide-se em trs momentos essenciais:
1. Os atos preliminares: o primeiro dos atos preliminares o saneamento do processo,
previsto no artigo 311. CPP.
a. Saneamento do processo: a verificao pelo juiz presidente das nulidades e
outras questes prvias ou incidentais tem sempre lugar, quer tenha ou no
havido instruo, no obstante tais questes j deverem ter sido conhecidas
pelo juiz de instruo no despacho de pronncia (artigo 308., n.3 CPC).
Mas pode suceder que tenham passado despercebidas ou ento que tenham
surgido ou sido suscitadas j depois da pronncia. Caso no tenha havido
instruo, o presidente pode rejeitar a acusao, mas s se a considerar
manifestamente infundada, nos termos da alnea a) do n2 do artigo 311.
CPP. O problema a determinao exata do alcance dos poderes do
presidente no que toca rejeio de uma acusao, tanto mais que no fcil
saber quando que a mesma pode ser considerada manifestamente infundada,
nem isso resulta suficientemente esclarecido atravs das quatro alneas do
n.3 do artigo 311. CPP. frequente a afirmao de que a rejeio de uma
acusao no uma deciso de mrito. Mas no se v como poderia o
presidente rejeitar uma acusao sem fazer uma apreciao crtica dos
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indcios recolhidos nos autos e a qualificao jurdica dos mesmos. No se


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trata, porm, de colmatar a falta de instruo, j que o presidente no pode


Direito Processual Penal

aqui ordenar diligncia de investigao para esclarecer as dvidas que
porventura lhe surjam da consulta dos autos, ao contrrio do que se passa na
instruo. Da que o presidente deva receber a acusao por muito fracos que
sejam os indcios, porquanto no tem poderes para melhor esclarecer as suas
dvidas. Isto se dvidas houver, pois se tiver antes a certeza da
improcedncia da acusao, ento, tem meso de recus-la, alis, com base no
mesmo dever de objetividade que levaria nesse caso o juiz de instruo a
proferir um despacho de no pronncia. Em que casos deve ento o
presidente rejeitar uma acusao? O presidente ter de fazer a triagem dos
casos em que h insuficincia crassa da prpria acusao, ainda que tais
insuficincias s tenham a ver com a matria de Direito. As alneas do n.3
do artigo 311. CPP admitem mais casos do que o s que nos vm logo ideia
atravs de uma leitura do preceito. Em especial, a alnea d) abrange
praticamente todos os problemas relativos definio do crime e aplicao
da pena, exigindo-se apenas que esses problemas se verifiquem com tal
evidncia que se possa declarar fora de qualquer dvida razovel que falta no
caso concreto um pressuposto da pena ou da punibilidade do agente. As
situaes abrangidas so, entre outras, as seguintes:
i. A atipicidade da conduta;
ii. A justificao do facto; ou
iii. A excluso da culpa do agente;
iv. A falta de condies de punibilidade; ou, at,
v. A falta de meras condies de procedibilidade; ou,
vi. Inclusivamente, obstculos punio do tipo da amnistia ou do decurso de prazos
de prescrio.
Os efeitos de uma rejeio judicial da acusao variam consoante ponha
termo ao processo, declarando inadmissvel o procedimento, ou apenas
considere que a acusao sofre de nulidades que podem ser eliminadas
mediante a repetio de certos atos (artigo 122., n.2 CPP). Neste caso, o
juiz remete o processo para a fase de inqurito para que o Ministrio Pblico
possa proceder ao seu saneamento, prosseguindo posteriormente. Quanto
rejeio que pe termo ao processo, uma deciso final que produz efeitos
de caso julgado material, e no apenas de caso julgado formal. Mas avisa-se
que esta uma afirmao muito polmica na doutrina. O despacho proferido
ao abrigo do artigo 311., n.2, alnea b) CPP, tem por fim o controlo da
legalidade da acusao subsidiria, dado ter havido a instruo. Tanto abrange
a acusao do assistente como, nos crimes particulares, a do Ministrio
Pblico (artigo 385., n.4 CPP). O despacho que rejeita a acusao
recorrvel nos termos gerais (artigo 399. CPP).
b. Data da audincia: resolvidas essas questes, o presidente marca dia, hora
e local para a audincia, nos termos do artigo 312., n.1 CPP. O despacho
que recebe a acusao, marcando data para julgamento, no suscetvel de
recurso, por fora do artigo 313., n.4 CPP. De resto, uma soluo anloga
do artigo 310., n.1 CPP, mas de mbito no inteiramente coincidente, pois
o despacho que designa dia para julgamento no recorrvel mesmo que a
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acusao recebida seja a do assistente, nos crimes particulares.


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c. Contestao e rol de testemunhas: a partir da notificao do despacho que


designa dia para a audincia comea a contar o prazo de 20 dias, nos termos


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do n.1 do artigo 315. CPP, para o arguido apresentar contestao, bem
como para juntar o rol de testemunhas. A contestao no obrigatria, alm
de que nada impede que o arguido apresente s a contestao ou s o rol de
testemunhas. A contestao no est sujeita a formalidades especiais (artigo
315., n.2 CPP). Em princpio, o rol no pode ultrapassar o mximo de 20
testemunhas (artigo 283., n.3, alnea d) e n.7, ex vi artigo 315., n.4 CPP).
2. A audincia de julgamento: a audincia de julgamento est regulada
pormenorizadamente no artigo 321. e seguintes CPP. A audincia de julgamento
obedece ao princpio da publicidade (artigo 321., n.1 CPP), de mais a mais com
sede constitucional (artigo 206. CRP). Esta uma garantia do arguido contra a
arbitrariedade na aplicao do Direito. Existem restries ao princpio da publicidade
em processo penal, um princpio herdado do modelo acusatrio, mas s durante a
fase investigatria (artigo 86., n.1 CPP). A audincia de julgamento obedece
tambm ao princpio do contraditrio, nos termos do artigo 327., n.2 CPP. NA
verdade, o juiz tem amplos poderes de investigao ex officio, independentemente da
prova que carreada para o processo pelos diversos sujeitos processuais. A matria
da produo da prova est regulada no artigo 340. e seguintes CPP. A audincia de
julgamento est submetida aos princpios da concentrao, da imediao, da
oralidade e da identidade do juiz.
3. A sentena: a sentena um texto que obedece aos requisitos que constam do artigo
374. CPP. Para a produo da sentena preciso todo um procedimento que
envolve, designadamente, a avaliao da questo da culpabilidade, nos termos do
artigo 368. CPP. O crime , na sua definio formal, uma ao tpica, ilcita, culposa
e punvel. Todas estas questes vm referidas neste artigo, n.2:
a. Tipicidade (alnea a);
b. Autoria e comparticipao (alnea b);
c. Imputabilidade (alnea c);
d. Causas de justificao do facto ou de excluso de culpa (alnea d);
e. Condies de punibilidade (alnea e);
f. Alnea f), saber se se verificaram os pressupostos de que depende o
arbitramento da indemnizao civil.
A questo da determinao da sano vem prevista no artigo 369. CPP. A
determinao da sano poder implicar uma interveno dos servios de reinsero
social, atravs de um relatrio social sobre a personalidade e o carter do arguido
(artigo 370. CPP). Aps a sentena, entramos j na fase dos recursos.

6. - A tramitao dos processos especiais

As formas especiais do processo prevalecem sobre a forma comum, constituindo nulidade


sanvel a utilizao da forma comum quando deva ser utilizada a forma especial (artigo 120.,
n.2, alnea a) CPP). A obrigatoriedade das formas especiais do processo surge ainda
reforada pela preferncia que dada s outras formas especiais quando for verificada a
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inadmissibilidade legal do processo sumrio no caso concreto (artigo 390., n.1, alnea a)
CPP). Por sua vez, o emprego de uma forma especial do processo fora dos casos previstos
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na lei cominado com nulidade insanvel (artigo 119., alnea f) CPP).


Direito Processual Penal

O processo sumrio:
1. Requisitos: os requisitos do processo sumrio so os seguintes:
a. Deteno em flagrante delito (artigo 381., n.1 CPP);
b. Realizada por autoridade judiciria ou entidade policial (artigo 381.,
n.1, alnea a) CPP), ou ento por outra pessoa, desde que, neste caso, o
detido seja entregue, num prazo que no exceda duas horas, a uma das
entidades referidas na alnea anterior, sendo ento redigido auto sumrio
da entrega (artigo 381., n.1, alnea b) CPP);
c. Audincia num prazo mximo de 48 horas (artigo 387., n.1, ressalvados
os casos previstos no n.2 CPP);
d. Crime que no integre o catlogo (artigo 381., n.2 CPP): este requisito
resultou da reviso do CPP de 2013 cuja principal consequncia a
admissibilidade, em princpio, de aplicao do processo sumrio a todo o tipo
de criminalidade, incluindo os homicdios. Tal alargamento implicou
alteraes s normas de competncia material e funcional, na medida em que
o tribunal singular passou a ter competncia para julgar qualquer crime em
que tenha havido deteno em flagrante delito (artigo 16., n.2, alnea c)
CPP).
O processo sumrio pode durar mais tempo do que o processo abreviado, que fora
inicialmente pensado como um sucedneo mais moroso do processo sumrio.
2. Libertao do arguido: no h relao entre a tramitao na forma de processo
sumrio e a manuteno da deteno em flagrante delito, pois o processo sumrio
pode prosseguir com o arguido em liberdade, sendo de at de prever que, na prtica,
tal constituir a regra para a maioria dos casos. A lei distingue consoante (artigo 385.,
n.1 CPP):
a. A deteno em flagrante delito se refira a crime punvel com pena de
priso cujo limite mximo no seja superior a cinco anos (mesmo em
concurso de infraes): a regra a libertao do arguido aps a deteno e
o cumprimento das demais formalidades (salvo as excees previstas nas
alneas a), b) e c));
b. A deteno em flagrante delito se refira a crime punvel com pena de
priso superior: a regra a manuteno da deteno at o arguido ser
presente ao Ministrio Pblio, junto do tribunal competente para julgamento,
nunca podendo ultrapassar as 48 horas aps a deteno. No caso excecional
de a autoridade de polcia criminal ter fundadas razes para prever que tal
apresentao no poder ocorrer no referido prazo de 48 horas, ento
prevalecer a obrigao de libertao imediata do arguido, devendo ser
lavrado relatrio fundamentado da ocorrncia e transmitido de imediato com
o respetivo auto do Ministrio Pblico (artigo 385., n.3 CPP).
3. Tramitao prvia ao julgamento: a forma sumria do processo penal obedece
ideia de que, quando a prova relativamente simples de fazer porque se baseia na
evidncia que prpria das situaes de flagrante delito, se deve saltar fases para se
chegar o mais rapidamente possvel ao julgamento. Por comparao como a forma
do processo comum, uma fase que totalmente sacrificada a instruo (artigo 286.,
29

n.3 CPP). J discutvel se pode, ou no, haver inqurito no processo sumrio.


claro que falamos de inqurito em sentido material, enquanto realizao de diligncias
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investigatrias, pois indiscutvel que, em sentido formal, o inqurito no aparece na


Paulo de Sousa Mendes

lei a propsito desta forma de processo. Por via de regra, a apresentao do arguido
ao tribunal competente para julgamento deve ter lugar imediatamente, ou no mais
curto prazo possvel. Deteno em flagrante delito (artigos 255. e 256. CPP),
constituio do suspeito como arguido, que obrigatria nos casos de deteno em
flagrante delito (artigo 58., n.1, alnea c) CPP), imediata apresentao do arguido ao
Ministrio Pblico (artigo 382., n.1 CPP), a fim de este realizar um interrogatrio
sumrio ao arguido, se o julgar conveniente (artigo 382., n.2 CPP), e apresenta-lo,
sendo caso disso, ao tribunal competente para realizar o julgamento (ou, em
alternativa, promover junto do juiz de instruo o arquivamento em caso de dispensa
de pena ou a aplicao da suspenso provisria do processo, nos termos dos artigos
382., n.2 e 384., n.1 e 2 CPP). Tudo isto se passa de uma maneira to rpida que
acaba no dando ocasio ao Ministrio Pblico para fazer um inqurito, a menos que
este precise de tempo para reunir mais provas (artigo 382., n.4 CPP). Tambm pode
o arguido solicitar a realizao de diligncias de prova (artigo 382., n.3 CPP). Nestes
dois casos, as diligncias de investigao podem ser realizadas, mantendo-se a forma
do processo sumrio, se for respeitado o prazo de quinze dias a contar da deteno
para a realizao da audincia (artigo 387., n.2, alnea b) e c) CPP). Por conseguinte,
a lei autoriza a realizao de pequenos inquritos no mbito do processo sumrio. A
celeridade um princpio geral do julgamento em processo sumrio (artigo 386.,
n.2 CPP). S que a celeridade no deve, em caso algum, prejudicar as garantias do
arguido. por isso que se prev que a audincia possa ser adiada at quinze dias para
preparao da defesa do arguido ou para realizao de diligncias probatrias (artigo
387., n.2, alneas b) e c) CPP). A acusao dispensvel nos crimes punveis com
pena de priso at cinco anos, quando tenha sido lavrado auto de notcia, mas
indispensvel no caso de crime punvel com pena superior (artigo 389., n.1 CPP).
No primeiro caso, o Ministrio Pblico pode complementar a factualidade constante
do auto de notcia atravs de despacho proferido antes da apresentao do arguido a
julgamento (artigo 389., n.2 CPP). Trata-se de uma norma de clarificao de um
procedimento por vezes controverso, o que de aplaudir.
4. Tramitao da audincia de julgamento: a tramitao da audincia obedece s
normas do processo comum, mas adaptadas ao mnimo indispensvel ao
conhecimento e boa deciso da causa, em ordem a garantir a celeridade do processo
(artigo 386., n.1 CPP). A audincia de julgamento tem de ser iniciada at ao limite
de 20 dias aps a deteno (artigo 387., n.2, alnea c) CPP). Depois de iniciada, a
prova pode ser produzida at ao limite mximo de 60 ou 90 dias, consoante se tratar
de crimes punveis com pena de priso at 5 anos ou com pena superior (artig0 387.,
n.9 CPP). Tais prazos podem ainda ser prorrogados at ao limite de 90 ou 120 dias,
respetivamente, por razes fundamentadas (artigo 387., n.10 CPP).
O processo abreviado: os requisitos do processo abreviado so:
1. A evidncia probatria (artigo 391.-A, n.1 e 3 CPP);
2. Crime cujo mximo da pena legal no exceda os cinco anos de priso (artigo
391.-A, n.1 CPP) ou at com pena legal superior a isso, desde que o Ministrio
Pblico, na acusao, entenda que no deve ser aplicada, em concreto, pena
de priso superior a cinco anos (artigo 391.-A, n.2 CPP);
30

3. A durao mxima de inqurito de 90 dias (artigo 391.-B, n.2 CPP).


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O processo sumarssimo: os requisitos do processo sumarssimo so:


Direito Processual Penal

1. A promoo pelo Ministrio Pblico, oficiosa ou a requerimento do arguido
(artigo 392., n.1 CPP);
2. Crime cujo mximo da pena legal no exceda os cinco anos de priso e no
deva ser aplicada, em concreto, pena ou medida de segurana privativa da
liberdade (artigo 392., n.1 CPP);
3. O acordo do juiz (artigo 395., n.1 CPP);
4. A concordncia do arguido (artigo 396. CPP);
5. A concordncia do assistente, s no caso de crimes particulares (artigo 392.,
n.2 CPP).
No caso de o arguido deduzir oposio, o juiz ordena o reenvio do processo para outra forma
que lhe caiba (artigo 398., n.1 CPP).

III Os sujeitos processuais

7. - A Parte Geral do Cdigo de Processo Penal

Figueiredo Dias utiliza uma imagem feliz acerca do CPP ao dizer que, se quisermos descobrir
nele alguma parte geral, ento a que trata dos sujeitos processuais. No Cdigo Penal, o
intrprete em grande medida orientado por essa estruturao em duas partes: geral e
especial. Na parte geral tem uma funo organizadora da interpretao, na medida em que as
questes que nela so tratadas no tm de ser repetidas depois na parte especial a propsito
de cada crime. No CPP, ficamos com a impresso de que no h uma estruturao to
perfeita, mas, se virmos melhor, at h: so os sujeitos processuais. Na verdade, a explicao
dos direitos, deveres e poderes dos sujeitos processuais feita por uma s vez no CPP,
tornando-se assim desnecessrias repeties quando se passa caracterizao das diversas
formas e fases da tramitao processual.
Os sujeitos processuais clssicos: h uma definio clssica de sujeitos processuais, que
foi dada por Ernst Beling: definia os sujeitos processuais como aqueles participantes
processuais cujo papel de tal maneira relevante que sem eles um processo no sentido do
Direito vigente seria impensvel. Seria uma relao de causalidade necessria entre os sujeitos
processuais e o prprio processo, de tal sorte que se tirssemos um s daqueles intervenientes
deixaria de haver processo. De acordo com esta ideia de causalidade necessria, havia trs
sujeitos processuais, a saber:
1. O garante da ordem jurdica;
2. O autor;
3. O ru.
Ou seja: o moderno processo penal era um actus legitimus personarum: judicis, actoris et rei. Todos
os outros intervenientes seriam meros participantes processuais. Seriam, portanto, o tribunal,
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o Ministrio Pblico e, finalmente, o ru.


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Paulo de Sousa Mendes

Os sujeitos processuais no Cdigo de Processo Penal : Figueiredo Dias define os
sujeitos processuais como aqueles participantes a quem pertencem
direitos (que surgem, muitas vezes, sob a forma de poderes-deveres ou de ofcios de Direito
Pblico) autnomos de conformao da concreta tramitao do processo como um todo, em vista
da sua deciso final.
No Processo Penal portugus, Figueiredo dias defende que h, para alm do tribunal, do
Ministrio Pblico e do arguido, mais dois sujeitos processuais: o defensor e o assistente.

8. - O Tribunal

A funo jurisdicional: os tribunais so os rgos do Estado atravs dos quais exercida


a funo soberana de administrao da justia, a chamada funo jurisdicional (artigos 110.,
n.1 e 202., n.1 CRP). Os princpios fundamentais relativos administrao de justia,
organizao dos tribunais e estatuto dos juzes no podiam, pois, deixar de figurar na
Constituio (artigos 202. e seguintes, 209. e seguintes e 215. e seguintes CRP).
Princpios de administrao da justia: todos os princpios constitucionais de
administrao da justia visam garantir a objetividade e a imparcialidade do julgamento. Em
especial, cabe aqui mencionar:
1. O princpio da independncia judicial: o princpio da independncia judicial
significa que o tribunal s est submetido lei, que os juzes devem aplicar dentro
dos limites da sua prpria conscincia (artigo 203. CRP). A independncia judicial
garantia atravs da independncia pessoal e objetiva do prprio juiz, na medida em
que os magistrados judiciais, embora sujeitos a responsabilidade disciplinar, nunca
so sujeitos a superviso administrativa (artigo 216., n.2 CRP). Como garantia de
independncia pessoal, acresce ainda que os magistrados judiciais, em princpio, so
indestituveis e inamovveis contra a sua vontade (artigo 216., n.1 CRP).
2. O princpio do juiz natural ou legal: o princpio do juiz natural ou legal significa
que nenhuma causa pode ser subtrada ao tribunal cuja competncia esteja fixada em
lei anterior, o que tem por finalidade evitar a designao arbitrria ou poltica de um
tribunal ou juiz para resolver um caso determinado (artigos 32., n.9 CRP). A
concretizao do juiz natural ou legal passa pela determinao do tribunal
competente para o julgamento.
Regras de competncia: apenas os tribunais comuns, ou judiciais, tm jurisdio em
matria penal (artigos 211., n.1 CRP). A jurisdio penal depois repartida por diversos
tribunais judiciais, em funo de vrios critrios de competncia. Por isso se diz que a
competncia de um tribunal a medida ou mbito da sua jurisdio. A distino de critrios
para a delimitao da competncia do tribunal abrange os seguintes aspetos:
1. A competncia em razo do processo (competncia funcional): o ponto a
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destacar que tm de intervir no processo pelo menos dois juzes, um para a fase de
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investigao e outro para a fase de julgamento, s assim se podendo garantir o


princpio da independncia judicial. Nessa conformidade, o artigo 40. CPP


Direito Processual Penal

determina que nenhum juiz pode intervir em julgamento relativo a processo em que
tiver:
a. Aplicado medida de coao; ou
b. Presidido a debate instrutrio.
A fase dos recursos e a fase de execuo das penas basta referir a tal propsito os
artigos 11., 12. e 18. CPP.
2. A competncia em razo da espcie ou gravidade do crime, ou ento da
qualidade do arguido (competncia material): e de referir que a mesma se
desdobra por duas vertentes:
a. A competncia em razo da hierarquia do tribunal: satisfaz a necessidade
de entregar aos tribunais superiores, logo em 1. instncia, a competncia para
o julgamento de crimes praticados por titulares de altos cargos polticos ou
magistrados no exerccio das suas funes;
b. A competncia em razo da estrutura do tribunal: reflete a forma como
os tribunais das diferentes hierarquias se organizam para dar conta dos
respetivos mbitos de competncia material.
3. A competncia em razo do lugar (competncia territorial): a competncia
territorial determinada com um:
a. Critrio geral: aponta para o lugar do delito, que depende de se tratar de um
i. Crime de resultado consumado (artigo 19., n.1 CPP);
ii. Crime de sangue (artigo 19., n.2 CPP);
iii. Crime consumado habitual, duradouro ou permanente (artigo 19., n.3 CPP);
iv. Crime tentado ou ato preparatrio punvel como tal (artigo 19., n.4 CPP);
v. Crime cometido a bordo de navio ou aeronave (artigo 20. CPP).
A casustica dessas situaes , sem dvida, muito rica e variada, s que, et
pour cause, no cabe nesta apresentao resumida.
que complementado com
b. Critrios supletivos: aplicam-se a
i. Delitos de localizao duvidosa ou desconhecida, dando-se prevalncia ao
tribunal da rea em que primeiro surgiu a notcia do crime (artigo 21.,
n.1 CPP); assim, como
ii. Delitos cometidos no estrangeiro, dando-se ento prevalncia ao lugar da
localizao do agente ou do seu domiclio (artigo 22., n.1 CPP).
Competncia por conexo: um crime praticado por um nico agente d lugar a um
processo-crime. Pela lgica, vrios crimes (concurso de crimes) ou vrios agentes
(comparticipao criminosa) dariam lugar a vrios processos crime, mas fcil de ver que,
nesses e noutros casos afins (artigo 24. CPP), justificar-se- o processamento conjunto.
Dessa forma consegue-se obter alguma economia na produo de prova, evita-se a
multiplicao de diligncias de obteno de prova, previne-se a contradio de julgados,
facilita-se a atribuio de um pena nica ao mesmo agente nas situaes de concurso de
crimes, etc. Nesses casos, organizar-se-, portanto, um s processo para uma pluralidade de
crimes ou de responsabilidades criminais (artigo 29., n.1 CPP). H casos, porm, que
podem gerar um problema de competncia por conexo, quer dizer: uma alterao s regras
gerais da competncia. Nesses casos, a competncia ser ento determinada pelas regras
33

especiais dos artigos 27. e 28. CPP. Oficiosamente, ou a requerimento do Ministrio


Pblico, do arguido, do assistente ou do lesado, o juiz poder fazer cessar a conexo e
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Paulo de Sousa Mendes

ordenar a separao de algum ou alguns dos processos, se houver nisso interesse atendveis
(artigo 30. CPP).
Competncia territorial do magistrado do Ministrio Pblico para o inqurito:
o CPP trata desenvolvidamente das regras de competncia do tribunal, em funo da fase de
julgamento. Mas o problema da competncia territorial coloca-se sempre muito antes disso,
em funo da anlise da fase de inqurito. Na determinao da competncia territorial do
magistrado ou agente do Ministrio Pblico para a realizao do inqurito aplicar-se-o,
mutatis mutandis, as disposies do Cdigo sobre competncia territorial do tribunal (artigo
264. CPP). Em caso de urgncia ou de perigo na demora, qualquer magistrado ou agente do
Ministrio Pblico competente para a realizao de atos de inqurito (artigo 264., n.4
CPP).
Declarao de incompetncia: o vcio de incompetncia no deve ser confundido com
o vcio da falta de jurisdio penal. A falta de jurisdio implica a inexistncia da prpria
sentena que por isso mesmo no exequvel, o que pode e deve ser reconhecido ou
verificado em qualquer momento por qualquer juiz que intervenha na eventual execuo.
1. Incompetncia material: o tribunal deve levantar e decidir oficiosamente a questo
da competncia material durante todo o processo, alm de que a questo pode ser
suscitada pelo Ministrio Pblico, pelo arguido e pelo assistente, at ao trnsito em
julgado da deciso final (artigo 32., n.1 CPP). Declarada a incompetncia do
tribunal, o processo remetido para o tribunal competente, o qual determinar os
atos que passam a considerar-se invlidos e ordena, sempre que possvel, a repetio
dos atos necessrios para conhecer da causa (artigo 33., n.1 e 2 CPP). O artigo 33.,
n.1 CPP obriga ao envio do processo para o tribunal competente, anulando apenas
os atos que se no teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo. Por
outro lado, o n.2 do mesmo artigo ressalva os atos processuais urgentes que podem
e devem ainda ser praticados pelo tribunal incompetente. O vcio de incompetncia
material do tribunal , assim, uma nulidade (atpica) insanvel, cujo regime se explica
por um princpio de mximo aproveitamento dos atos processuais.
2. Incompetncia territorial: s pode ser deduzida e declarada at ao incio do debate
instrutrio, tratando-se de instruo, ou at ao incio da audincia de julgamento,
tratando-se de tribunal de julgamento (artigo 32., n.2 CPP).
Impedimentos e suspeies: a imparcialidade do juiz deve ser garantida a todo o custo.
Por isso, o juiz impedido de julgar se tiver uma relao de parentesco ou outro tipo de
proximidade com algum dos participantes processuais (artigos 39. e 40. CPP). As situaes
de impedimento do juiz so reguladas taxativamente e no podem, portanto, ser aplicadas
por analogia. Os impedimentos devem ser declarados oficiosamente (artigo 41., n.1 CPP),
embora a declarao tambm possa ser requerida pelo Ministrio Pblico, pelo arguido, pelo
assistente ou pela parte civil (artigo 41., n.2 CPP). Para alm das situaes de impedimento,
o juiz pode ser recusado por suspeio. A lei usa simplesmente um conceito indeterminado
de motivo, srio ou grave, adequado a gerar desconfiana sobre a sua imparcialidade (artigo
43., n.1 CPP). A declarao de suspeio poder ser requerida pelo Ministrio Pblico, pelo
arguido, pelo assistente ou pelas partes civis (artigo 43., n.2 CPP). O juiz no pode declarar-
se voluntariamente suspeito, mas poder pedir escusa (artigo 43., n.4 CPP).
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Direito Processual Penal

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9. - O Ministrio Pblico

A principal funo do Ministrio Pblico: o Ministrio Pblico o rgo do Estado


encarregado de exercer a ao penal (artigo 219., n.1 CRP). O exerccio da ao penal , de
resto, a principal funo do Ministrio Pblico.
1. O estatuto do Ministrio Pblico e dos seus agentes: no desempenho dessa
funo, o Ministrio Pblico apresenta as seguintes caractersticas:
a. Enquanto rgo do Estado, um rgo judicirio, na medida em que
colabora com o tribunal na administrao da justia;
b. Constitui uma magistratura autnoma (artigo 219., n.2 CRP), no
sentido em que goza de autonomia funcional, guiando-se por critrios de
legalidade e estrita objetividade, a que se junta uma autonomia orgnica, dada
pela exclusiva competncia da Procuradoria-Geral da Repblica para
nomeao, colocao, transferncia e desenvolvimento na carreira dos
representantes do Ministrio Pblico (artigo 219., n.5 CRP).
c. integrado por magistrados responsveis, que so, no entanto,
subordinados hierarquicamente (artigos 219., n.4 CRP), na medida em
que tm de observar diretivas, ordens e instrues, mas devem recus-las se
forem ilegais e podem recus-las com fundamento em grave violao da
conscincia jurdica. S que o superior hierrquico pode avocar o processo
ou redistribui-lo a outro subordinado.
As diretivas genricas doo Procurador-Geral da Repblica no do margem para
recusa. O Procurador-Geral emite diretivas de organizao ou de interpretao, que
devem ser publicadas e vinculam os magistrados Para alm disso, o Procurador-Geral
da Repblica tem tambm a (assim chamada na praxis) bomba atmica, quer dizer, pode
escolher um magistrado para dirigir um processo em concreto.
2. A posio institucional do Ministrio Pblico e dos seus agentes: na estrutura
da diviso dos poderes soberanos do Estado, o Ministrio Pblico ocupa uma
posio institucional ambgua e, alm disso, polmica. Pergunta-se: afinal cabe no
poder executivo, como rgo administrativo, ou no poder judicial, como colaborador
do juiz na atividade jurisdicional. A nomeao e a exonerao do Procurador-Geral
da Repblica pelo Presidente da Repblica, sob proposta do Governo (artigos 133.,
alnea m), e 220., n.3 CRP), coloca o prprio Ministrio Pblico, de certa forma, na
rbita do poder executivo. Acresce que o Procurador-Geral da Repblica deve
obedincia s eventuais instrues genricas do Ministro da Justia, o que acentua a
referida ligao ao poder executivo. Por outro lado, o Ministrio Pblico participa na
execuo da poltica criminal definida pelos rgos de soberania, o que, mais uma
vez, o assemelha a um rgo administrativo. Seria prefervel, em vez disso, a plena
judicializao do Ministrio Pblico, garantindo deste modo a independncia dos
seus agentes e aproximando o seu estatuto ao da magistratura judicial (artigos 215.
a 218. CRP). Em Portugal, o Ministrio Pblico goza de autonomia orgnica e
funcional, mas os seus agentes atuam, como vimos, com subordinao hierrquica.
Certamente seria possvel aprofundar a independncia dos agentes do Ministrio
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Pblico, mas a plena judicializao s faria sentido no quadro da tradio clssica do


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princpio da legalidade penal, em que o Ministrio Pblico no desenvolveria de


Direito Processual Penal

poltica criminal, at porque a nica poltica criminal admissvel era rigorosamente
intra-sistemtica em relao ao Direito Penal e aceitava, portanto, o crime como um
dado, que tinha de ser sujeito ao devido processo legal, sem margem para a definio
de prioridades na represso da criminalidade. Atualmente, a poltica criminal pode
no esgotar as suas injunes no contexto de um auto-referente sistema penal,
embora nunca deva extravasar do quadro axiolgico da Constituio. Assim, a
poltica criminal tem de procurar constantemente respostas para os complexos
problemas da nova criminalidade. Tais problemas exigem respostas articuladas, que
no se compaginam com a judicializao dos agentes do Ministrio Pblico, com
cada um dos seus representantes agindo desgarradamente, como se a criminalidade
pudesse ser eficazmente controlada com cada qual gerindo e promovendo vez os
processos que lhe so distribudos. Definitivamente, este no o modelo reclamado
pela realidade atual. Por outra parte, deveria ser aprofundada a participao do
Ministrio Pblico, enquanto rgo, na execuo da poltica criminal definida pelos
rgos de soberania, promovendo a prestao de contas (accountability) do
Procurador-Geral da Repblica diante do Parlamento, no contexto definido pela Lei-
Quadro da Poltica Criminal.
O Ministrio Pblico como parte acusadora? O Ministrio Pblico, no quadro da
estrutura acusatria do processo penal, essencial ao contraditrio, mas no parte no
processo, j que no tem um interesse direito em demandar, mas prossegue apenas o
interesse da justia. Quando muito, o Ministrio Pblico parte em sentido formal, enquanto
titular do Direito Processual de ao, mas no parte em sentido material, enquanto titular de
um interesse jurdico prprio. Se quisermos, o Ministrio Pblico assim uma parte imparcial.
Seguramente, o empenhamento do Ministrio Pblico e dos rgo de Polcia Criminal
natural, alm de que indispensvel para a descoberta das provas do crime. No nosso sistema
processual penal, o Ministrio Pblico pode, em qualquer processo, sentir que tem de tomar
a posio ou a defesa do arguido. At na fase dos recursos, o Ministrio Pblico tem de
tomar a posio ou a defesa do arguido. At na fase dos recursos, o Ministrio Pblico pode
recorrer no exclusivo interesse do arguido. Isto compreende-se porque vai mudando o
conhecimento da matria de facto ao longo do processo, no sendo o Ministrio Pblico
uma parte interessada na condenao, pois s est comprometido com a descoberta da
verdade. De um ponto de vista mais pragmtico e humano, h mudanas que advm de o
prprio agente do Ministrio Pblico em cada uma das fases do processo no ser o mesmo,
podendo ter vises diferentes do mrito do processo.
Atribuies do Ministrio Pblico no processo: ao Ministrio Pblico compete
exercer a ao penal (artigo 48. CPP). Mais concretamente, as atribuies do Ministrio
Pblico vm no artigo 53., n.2 CPP. Trata-se de uma enumerao genrica, mas no taxativa.
Restries ao exerccio da ao penal pelo Ministrio Pblico: a promoo da
ao penal pelo Ministrio Pblico depende da natureza processual dos crimes. H que
distinguir entre:
1. Crimes pblicos: o Ministrio Pblico exerce a ao penal com total autonomia,
ainda que os ofendidos, ou os seus representantes, possam tomar a posio de
assistente para influenciar o curso do processo;
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2. Crimes semipblicos: a promoo do procedimento criminal pelo Ministrio


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Pblico depende de queixa ou de participao do ofendido (artigo 49., n.1 CPP),


Paulo de Sousa Mendes

seguindo no resto o regime do procedimento nos crimes pblicos, a menos que haja
desistncia da queixa, seguida de homologao por entidade competente, o que far
cessar a interveno do Ministrio Pblico no processo (artigo 51. CPP);
3. Crimes particulares: o procedimento criminal tambm depende de queixa ou de
participao do ofendido, alm de que depende ainda da constituio de assistente e
da deduo de acusao particular por parte deste (artigo 50., n.1 CPP).
Quanto ao concurso de crimes pblicos e semipblicos ou particulares, rege o artigo 52.
CPP. Quanto a crimes cometidos por titulares de certos cargos polticos, h tambm
restries ao exerccio da ao penal pelo Ministrio Pblico (artigo 130. e 157. CRP).
A interveno dos rgos de polcia criminal: ao Ministrio Pblico, enquanto
detentor da ao penal, cabe a direo do inqurito, assistido pelos rgos de Polcia
Criminal, enquanto auxiliares das autoridades judicirias (artigos 53., n.2, alnea b) e 263.,
n.1 CPP). Os rgos de Polcia Criminal atual sob a direta orientao do Ministrio Pblico
e na sua dependncia funcional (artigos 56. e 263., n.2 CPP). O problema est na correta
delimitao da relao do Ministrio Pblico com os rgos de Polcia Criminal, que passa
pelos seguintes aspetos:
1. As polcias no podem, por iniciativa prpria, abrir inqurito relativamente a
nenhuma notcia de crime que tenham adquirido;
2. O Cdigo no tolera sequer a realizao de inquritos policiais preliminares
que envolvam a realizao de diligncias de investigao. Pelo contrrio, a lei
manda que a notcia do crime adquirida pelos rgo de Polcia Criminal, por
conhecimento prprio ou mediante denncia, seja transmitida ao Ministrio Pblico
no mais curto prazo, que no pode exceder 10 dias (artigos 241., 242., n.1, 243.,
n.3, 245. e 248., n.1 CPP). Note-se que os rgos de Polcia Criminal devem
transmitir ao Ministrio Pblico todas as notcias de crime pois no tm competncia
para decidir quais devem, ou no, dar lugar abertura de inqurito (artigos 246., n.3,
6 e 7 e 248., n.2 CPC). Na sequncia, o Ministrio Pblico proceder ao registo da
denncia (artigo 247., n.2 CPP) e far a abertura de inqurito (artigo 262., n.2
CPP). Enfim, o Ministrio deve poder avaliar se a denncia constitui ou no uma
notcia de crime, devendo decidir em funo disso se de abrir, ou no, inqurito. A
avaliao da denncia no deve, porm, ser confundida com o juzo de oportunidade.
3. A delegao genrica de competncia na Polcia Judiciria, ou noutro rgo
de Polcia Criminal, para a realizao de diligncias de investigao
relativamente a certos tipos de crime (artigo 270., n.4 CPP) no pode, de
maneira nenhuma, ser confundida com autorizao para a realizao de inquritos
policiais preliminares, margem da comunicao da notcia do crime ao Ministrio
Pblico;
4. As polcias tm competncia prpria para tomar medidas cautelares e de
polcia, ditadas pela urgncia e pelas necessidades de conservao da prova
(artigo 248. e seguintes CPP). Mas so atos fora do processo, que depois tm de
ser validados por autoridade judiciria;
5. As polcias tm, essencialmente, a chamada competncia de coadjuvao,
que depende da direo funcional da autoridade judiciria competente. Ao
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Ministrio Pblico caber, portanto, um poder de orientar a investigao e s polcias


caber coadjuvar o Ministrio Pblico nesta misso, mas tal no significa que o
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Ministrio Pblico faa a investigao material, j que a experincia e o saber


Direito Processual Penal

criminalsticos, bem como os instrumentos tcnico-cientficos adequados pertencem
aos rgos de Polcia Criminal. A direo funcional do inqurito pelo Ministrio
Pblico implica, isso sim, poderes de diretiva e de controlo relativamente aos rgos
de Polcia Criminal. Mais concretamente, o Ministrio Pblico tem poder para pedir
informao sobre as diligncias de investigao e exigir outras, definir a estratgia e
dar orientaes de investigao e, inclusive, avocar ou redistribuir o processo, mas
nunca podendo decidir qual o rgo de Polcia Criminal que lhe deve dar assistncia,
pois tal definido por lei.
Tudo visto e somado, o que se quer evitar que o Ministrio Pblico s tome contato
com o processo no final do inqurito, quando s resta acusar ou arquivar.

10. - O Arguido

As garantias do suspeito: o Cdigo de Processo Penal distingue as figuras (artigo 1.,


alnea e) CPP) de:
1. Suspeito: no um sujeito processual; faltam-lhe os poderes, tpicos dos sujeitos
processuais, de conformao concreta do processo, dado que no pode intervir
ativamente no inqurito, nem pode requerer abertura de instruo; e,
2. Arguido.
Mesmo assim, o suspeito, enquanto tal, goza de um estatuto processual especfico que lhe
confere certos direitos, a saber: seja qual for a origem e a consistncia da imputao, no
pode, em caso algum, ser obrigado a fornecer provas ou a prestar declaraes auto-
incriminatrias. No h dvidas de que o princpio da no auto-incriminao e o direito ao
silncio se estendem ao prprio suspeito. Seno vejamos: obrigatria a constituio de
arguido logo que, durante qualquer inquirio feita a pessoa que no arguido, surgir fundada
suspeita de crime por ela cometido (artigo 59., n1 CPP). Este normativo abrange, decerto,
apenas os casos em que a fundada suspeita ocorra durante a inquirio, a qual deve ser
imediatamente interrompida para se proceder constituio formal de arguido. Tal
normativo no pode, porm, deixar de implicar, por via de interpretao enunciativa
(argumento a minori ad maius), que o ato no deveria sequer ser iniciado se a suspeita fundada
j existisse, pois nesse caso o suspeito tinha de ser previamente constitudo como arguido.
Torna-se, portanto, claro que o suspeito est em posio de exercer o direito ao silncio tanto
como o prprio arguido. Como se isso no bastasse e para evitar a desproteo do suspeito
no caso de no ver respeitadas as suas garantias de defesa, ele mesmo tem o direito a ser
constitudo, a seu pedido, como arguido se estiverem a ser efetuadas diligncias destinadas a
comprovar a imputao que pessoalmente o afetem (artigo 59., n.2 CPP). O suspeito
beneficia ainda de mais protees, igualmente decorrentes do nemo tenetur. Designadamente,
o suspeito, seja qual for a fonte e a consistncia da imputao e ainda que no se justifique
constitu-lo como arguido, acaba tando uma posio processual prpria que resulta de no
poder intervir no processo noutras vestes, designadamente como testemunha. Nas
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contundentes palavras de Lobo Moutinho,


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A interpretao oposta, se analisada mais de perto, no apresenta o mais dbil fundamento


nem a mais remota base ou apoio constitucional ou legal, constituindo a correspondente prtica


Paulo de Sousa Mendes

uma inaceitvel recada na tentao inquisitria, que tem de ser suprimida por indigna do
processo penal portugus do terceiro milnio.
Nisto, a reviso de 2007 foi muito clara, ao consagrar expressamente o direito de a
testemunha ser acompanhada por advogado sempre que deva prestar depoimento (artigo
132., n.4 CPP). A falta de constituio de arguido, nos casos em que devesse j ter
acontecido uma simples irregularidade (artigo 118., n.2 CPP), que pode ser reparada a
todo o tempo (artigo 123., n.3 CPP). Ou seja: nunca tarde de mais para constituir o
suspeito como arguido. S que a falta de constituio atempada de arguido entretanto gerou
a ineficcia contra o declarante das eventuais declaraes auto-incriminitrias (artigo 58.,
n.5 CPP). S? Tambm se aplica o artigo 126., n.1 e 2, alnea a) CPP, por utilizao de
meios enganosos, ou alnea d), por ameaa com medida legalmente inadmissvel. Nesse caso,
as provas obtidas atravs dos mtodos proibidos so nulas e no podem ser valoradas,
incluindo as provas secundrias, a menos que pudessem ser obtidas diretamente, na falta de
prova nula, atravs de um comportamento lcito alternativo. Alm de que as provas
ilicitamente obtidas no podem ser repetidas por outros meios. Tudo isso para que os
instrutores no caiam na tentao de interrogar algum que j suspenso da prtica de um
crime como se fosse uma mera testemunha, aparentemente com deveres de colaborao com
a justia. Acresce que, se o uso dos mtodos de obteno de provas constitui crime, estas
podero ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo (artigo
126., n4 CPP).
A constituio de arguido: o arguido uma pessoa formalmente constituda como
sujeito processual e contra quem corre um processo-crime. Tm capacidade judiciria passiva
as pessoas fsicas maiores de 16 anos (artigo 19. CP) e as pessoas jurdicas, neste caso quanto
aos crimes pelos quais possam ter de responder (artigo 11. CP). A capacidade para ser
arguido no se define exatamente pela imputabilidade criminal, pois o juzo sobre a
inimputabilidade, inclusive absoluta, poder ser uma concluso a adquirir no prprio
processo penal. O arguido assume essa qualidade com a acusao ou o requerimento, por
parte do assistente, para abertura de instruo (artigo 57., n.1 CPP). Nesses casos, a
aquisio da qualidade de arguido deixou de ser automtica, ao contrrio do que se passava
na verso primitiva do CPP de 1987. Na verdade, o atual artigo 57., n.3 CPP impe a
comunicao dessa qualidade ao arguido. O CPP prev ainda a constituio obrigatria de
arguido nos casos dos artigos 58. e 59. CPP. Ou seja, antes da acusao ou do requerimento
para abertura de instruo.
1. Direitos e deveres do arguido: o arguido no goza apenas de direitos avulsos (uti
singuli), antes adquire uma posio global, estvel e rica (ativa e passiva), no processo,
descrita nos artigos 60. e 61. CPP. Por isso se diz que um sujeito processual.
Acresce que a constituio de arguido no um ato simples, mas, como nos diz Lobo
Moutinho, antes
Um ato complexo de formao ou produo sucessiva, um iter particularmente
complexo que se inicia com a verificao da situao fundamento mas passa por outros
momentos como a comunicao prevista no artigo 58., n.2 CPP, e a entrega do
documento previsto no n. 3 do artigo 58. CPP, ainda pelo primeiro interrogatrio
do arguido e pela sujeio a termo de identidade e residncia.
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a. So direitos do arguido (artigo 61., n.1 CPP):


i. Direito de presena em todos os atos processuais que diretamente o afetem;
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ii. Direito de audincia pelo juiz quando este deva tomar qualquer deciso;


Direito Processual Penal

iii.
Direito de informao sobre os fatos que lhe so imputados;
iv.
Direito ao silncio, sem ser prejudicado por isso;
v.
Direito a defensor, que pode ser um defensor oficioso;
vi.
Direito de interveno nas fases preliminares do processo;
vii.
Direito de informao dos direitos que lhe assistem;
viii.
Direito de recurso das decises que lhe forem desfavorveis.
b. So deveres do arguido (artigo 61., n.3 CPP):
i. Dever de comparncia pessoal sempre que tiver sido regularmente convocado;
ii. Dever de responder com verdade sobre a sua identidade (artigos 141., n.3,
143., n.2, 144. e 342. CPP), sob pena de cometer crime de
falsidade por parte de interveniente em ato processual (artigo 359.,
n.2 CP);
iii. Dever de se sujeitar a diligncias de prova e medidas de coao pessoal e de garantia
patrimonial.
A partir das alteraes de 2013 ao Cdigo, o arguido deixou de ter, em absoluto,
qualquer dever de mencionar os seus antecedentes criminais, o que constitui, sem
dvida, uma mudana legislativa merecedora de aplauso.
2. A obrigao de interroga o arguido antes da acusao: na verso primitiva do
Cdigo, no era, em princpio, obrigatrio interrogar o arguido em momento anterior
acusao ou ao requerimento de instruo. certo que essa obrigao, em alguns
casos, resultava da lei: relativamente a arguido detido (artigo 141. e 143. CPP) ou a
quem tivesse de ser aplicada uma medida de coao ou de garantia patrimonial (artigo
194., n.3 CPP). Por via de regra, o interrogatrio do arguido ficava, porm, sujeito
ao critrio geral da sua necessidade em funo dos fins do inqurito. Ou seja, a
entidade instrutora podia decidir se e quando que uma pessoa j fortemente
indiciada nos autos devia prestar declaraes no inqurito, adquirindo nessa altura
necessariamente a qualidade de arguido. Isso potenciava junto da entidade instrutora
a tentao inquisitria de adir o mais possvel a constituio de arguido, seno mesmo
de dispensar a sua constituio antes do fim do inqurito. Na reviso de 1998 do
CPP, o legislador entendeu, e bem, contrariar essa lgica, criando a necessidade do
primeiro interrogatrio do arguido, nos termos do artigo 272., n.1 CPP. Em que
momento do inqurito se deve realizar esse interrogatrio? Dado que o
interrogatrio do arguido no um simples meio de obteno de prova, muito menos
se considerarmos que lhe est indissoluvelmente associada a constituio de arguido
com todo o seu cortejo de direitos, mas sobremaneira um meio de defesa do
arguido, o interrogatrio s deve ser realizado quando estiverem reunidos os meios
de prova suficientes para a deduo de acusao, pois diante disso que o arguido se
pode defender, contrapondo a sua prpria verso dos factos. bem de ver que a
introduo do interrogatrio obrigatrio do arguido restringiu os casos em que a
qualidade de arguido adquirida por fora da deduo de acusao ou do
requerimento de instruo, pois foroso constituir como arguido a pessoa em
relao qual haja suspeita fundada da prtica de crime. Falta caracterizar o vcio
relativo falta de primeiro interrogatrio. Concordo com Lobo Moutinho quando,
criticando o Acrdo STJ n.1/2006, 23 novembro, que considerou ser uma simples
nulidade dependente de arguio, afirma que tal vcio deve ser caracterizado como
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nulidade insanvel, nos termos do artigo 119., alnea c) CPP.


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3. Como se efetua o interrogatrio e a assistncia de defensor: quanto ao primeiro


interrogatrio judicial de arguido detido, o Cdigo regula cuidadosamente a maneira


Paulo de Sousa Mendes

como deve ser efetuado, impondo que ele seja informado e esclarecido sobre os seus
direitos, bem como informado dos motivos da deteno e dos factos que lhe so
imputados (artigo 141., n.4 CPP) e garantindo-lhe a presena de defensor (artigo
64., n.1, alnea a) CPP). O primeiro interrogatrio no judicial de arguido detido, se
o arguido no for imediatamente presente ao juiz de instruo, obedece s
disposies relativas ao primeiro interrogatrio judicial de arguido detido (artigos 64.,
n.1, alnea a) e 143., n.2 CPP). Em todos os interrogatrios de arguido preso
obrigatria a assistncia de defensor (artigos 64., n.1, alnea a) e 144., n.3 CPP).
Na verdade, o risco de respostas involuntariamente auto-incriminadoras aumenta nas
situaes de fragilidade por privao da liberdade, razo por que a presena do
defensor indispensvel nestes casos. A reviso de 2007 do CPP reforou as
garantias de defesa do arguido. O arguido informado dos factos que lhe so
imputados antes de prestar declaraes perante qualquer entidade (artigo 61., n.1,
alnea c) CPP); em especial, o juiz, no primeiro interrogatrio judicial de arguido
detido, tem de informar o arguido no s dos motivos da deteno e dos factos
imputados, como j sucedia, mas tambm dos meios de prova, salvo se, neste ltimo
caso, a revelao puser gravemente em causa a investigao, a descoberta da verdade
ou direitos fundamentais de terceiros (artigo 141., n.4 CPP); tambm o Ministrio
Pblico, se o arguido detido lhe for presente sem ter sido interrogado pelo juiz de
instruo em ato seguido deteno, deve inform-lo da mesma maneira (artigo 143.,
n.2 CPP); acresce que todas as declaraes de arguidos detidos ou presos s podem
ser obtidas na presena do advogado (artigo 64., n.1, alnea a) e 144., n.3 CPP);
alm de que o arguido em liberdade que for chamado a prestar declaraes tem o
direito de ser assistido por advogado, sendo disso informado oportunamente pela
entidade que o convocar para interrogatrio (artigo 144., n.4 CPP); considerando,
por fim, que uma testemunha pode a qualquer momento, converter-se em arguido,
tambm ela pode ser acompanhada por advogado sempre que deva prestar
depoimento (artigo 132., n.4 CPP). A alterao de 2013 ao CPP introduziu a
obrigatoriedade de assistncia do defensor em todos os interrogatrios de arguido
feitos por autoridade judiciria (artigo 64., n.1, alnea b) CPP). Em si mesma, a
alterao em causa louvvel, mas deve notar-se que foi concebida como
contrapartida da verdadeira restrio de direitos do arguido que resultou da criao
da possibilidade de aproveitamento probatrio no julgamento das declaraes
anteriormente prestadas por ele perante autoridade judiciria com assistncia de
defensor (artigo 141., n.4, alnea b) e 357., n.1, alnea b) CPP). Um dos aspetos
em que a jurisprudncia do Tribunal Constitucional mais marcou a reviso de 2007
foi, seguramente, o da regulamentao do interrogatrio de arguido. Basta ver a
evoluo do artigo 141., n.4 CPP. primeira vista, dir-se- que a filosofia a mesma,
s que a nova redao mais pormenorizada e, nesse aspeto, parece constituir apenas
uma espcie de desenvolvimento interpretativo do preceito, o que s por isso
transformaria o Cdigo num manual de boas prticas, sinal da desconfiana do
legislador na capacidade de os aplicadores do direito chegarem interpretao
adequada das fontes normativas. Seja como for, a crtica que genericamente se
evocou supra no justa, pois esquece que houve realmente situaes concretas em
que o artigo 141. CPP, na redao anterior, foi interpretada no sentido de o
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cumprimento deste normativo se bastar com a formulao de perguntas genricas e


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abstratas, no concretizadoras das exatas circunstncias de tempo, modo e lugar que


determinaram a imputao ao arguido dos ilcitos penais em causa, como se pode ver


Direito Processual Penal

no Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, 9 julho 2003, contra o qual foi
interposto recurso de constitucionalidade pelo arguido. Em funo disso, o Tribunal
Constitucional julgou
inconstitucional, por violao do artigo 28., n.1 e 32., n.1 CRP, a norma do n.4
do artigo 141. CPP, interpretada no sentido de que, no decurso do interrogatrio de
arguido detido, a exposio dos factos que lhe so imputados pode consistir na
formulao de perguntas gerais e abstratas, sem concretizao das circunstncias de
tempo, modo e lugar em que ocorreram os factos que integram a prtica desses crimes,
nem comunicao ao arguido dos elementos de prova que sustentam aquelas imputaes
e na ausncia da apreciao em concreto da existncia de inconveniente grave naquela
concretizao e na comunicao dos especficos elementos probatrios em causa.
Noutro aresto, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional a interpretao
extrada da conjugao dos artigos 141., n.4 e 194., n.3 CPP, segundo a qual,
no decurso de interrogatrio de arguido detido, a exposio dos factos que lhe so
imputados e dos motivos da deteno se basta com a indicao genrica ao arguido das
infraes penais de que acusado, da identidade das vtimas como alunos, data, da
B., e outras pessoas, mas todas elas menores de 16 anos, estando o tribunal dispensado,
por inutilidade, de proceder a maior pormenorizao alm da que resulta da indicao
feita em tais termos, quando o arguido, confrontado com ela, tome a posio de negar
globalmente os factos, e na ausncia da apreciao em concreto da existncia de
inconveniente grave naquela concretizao.
No , pois, despicienda a nova redao do n.4 do artigo 141. CPP.
O defensor: enquanto sujeito processual, o defensor um elemento essencial
administrao da justia, na medida em que do interesse da justia que a defesa seja eficaz
(artigo 208. CRP). O defensor intervm no processo s vezes independentemente do
prprio arguido, como acontece, por exemplo, quando o defensor participa na audincia de
julgamento realizada na ausncia do arguido (artigo 64., n.1, alnea f) CPP). O defensor
pode mesmo intervir contra a vontade do arguido, como acontece quando negado ao
arguido que , ele mesmo, advogado o direito de se defender a si prprio, sendo-lhe ao invs
imposto um defenso oficioso. Tudo isso mostra que o defensor tambm tem um papel
conformador da tramitao processual como um todo.

11. - O Assistente

A funo do assistente: o artigo 69., n.1 CPP define o assistente como colaborador do
Ministrio Pblico, a cuja atividade subordina a sua interveno no processo, salvas as
excees da lei. Mas so tantos os poderes que a lei confere ao assistente que acaba sendo
inadequado caracteriz-lo como um simples colaborador do Ministrio Pblico. Em ltima
anlise, o assistente um verdadeiro sujeito processual, pois tem poderes prprios de
conformao do processo penal como um todo.
1. Os poderes do assistente: o assistente pode:
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a. Intervir nas fases preliminares do processo penal, oferecendo provas e


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requerendo diligncias (artigo 69., n.2, alnea a) CPP);


Paulo de Sousa Mendes

b. Deduzir acusado, independente da do Ministrio Pblico (artigo 69.,
n.2, alnea b), 284., n.1 e 285., n.1 CPP);
c. Requerer a abertura de instruo (artigo 287., n.1, alnea b) CPP);
d. Interpor recurso das decises que o afetem (artigo 69., n.2, alnea c)
CPP).
2. A constituio como assistente: tm legitimidade para se constituir assistentes os
ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei
especialmente quis proteger com a incriminao, nos termos do artigo 68., n.1,
alnea a) CPP. O preceito reproduz o artigo 4. Decreto-Lei n. 35.007, o qual j
reproduzia, por seu turno, o velho artigo 11. do Cdigo de 1929. S os titulares
desses especiais interesses eram considerados ofendidos para efeitos de legitimidade
para o exerccio da ao penal e no assim os titulares de quaisquer outros interesses
porventura tambm atingidos pelo delito. Essa era a interpretao de Beleza dos
Santos, o principal responsvel pelo projeto desse Cdigo. Era o chamado conceito
restrito de ofendido. A questo saber se a tese restritiva se justifica luz da teoria
do bem jurdico. No mnimo, dir-se- que a tese restritiva no admissvel se for
usada para interpretar os interesses especialmente protegidos com a incriminao
como se fossem interesses protegidos de modo exclusivo, quer dizer, um nico
interesse protegido por cada incriminao, ainda que seja admissvel que o advrbio
especialmente usado pela lei queira significar que os interesses so protegidos de modo
particular, quer dizer, diretamente protegidos, mas nunca reflexamente ou
mediatamente protegidos. Ou seja, a circunstncia de a incriminao proteger um
interesse de ordem pblica no afasta, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo,
ser tambm imediatamente protegido um outro interesse de titularidade individual,
assim se afirmando a legitimidade material do ofendido at ao ponto de admitir a
legitimidade de constituio de assistente sempre que haja interesses de titularidade
individual diretamente afetados. Se for preciso, chamaremos conceito restritivo
alargado de ofendido a esta nova compreenso da tese restritiva. Ser que se pode ir
mais alm? O conceito amplo de ofendido protesta que a legitimidade de constituio
de assistente deve abranger os processos por crimes contra bens jurdicos coletivos
ou interesses difusos, de titularidade intersubjetiva, tais como a poluio (artigo 279..
n.1 CP). Nesses casos, qualquer pessoa se poderia constituir assistente, assim se
exprimindo uma nova dimenso da cidadania no quadro das sociedades modernas,
vistas como sociedades de massas, como defende Augusto Silva Dias. Nos processos
por crimes contra bens jurdicos coletivos ou interesses difusos podem, na verdade,
constituir-se assistentes no s as associaes ou outras pessoas coletivas legalmente
reconhecidas, que defendem os interesses coletivos ou difusos em nome e no lugar
de todos os cidados, como tambm todo e qualquer um do povo. A Lei n. 83/95,
31 agosto 1995 (Lei Ao Popular), estabeleceu um regime especial de interveno
no exerccio da ao penal dos cidados e associaes (artigo 25. LAP), que abrange
o direito que quaisquer deles se constiturem assistentes no respetivo processo, nos
termos previstos nos artigos 68., 69. e 70. CPP. O regime da legitimidade
processual ativa previsto na Lei Ao Popular confirma, pois, a bondade de Augusto
Silva Dias.
3. Aporias do direito constituio como assistente e do direito de queixa: o
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artigo 68., n.1 CPP regula a legitimidade para a constituio como assistente.
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a. Nos crimes pblicos: o ofendido , em princpio, quem tem legitimidade


para se constituir assistente, como vimos;


Direito Processual Penal

b. Nos crimes semipblicos e particulares: o titular do direito de queixa ou
de acusao particular , em princpio, quem tem legitimidade para se
constituir assistente (artigo 68., n.1, alnea b) CPP). Ora, o titular do direito
de queixa ou de acusao particular , tambm ele, o ofendido, o que agora
determinado em funo do artigo 113. CP.
Em caso de morte do ofendido, pergunta-se: ser que o direito constituio como
assistente passa a pertencer a outras pessoas? A alnea c) do n.1 do artigo 68. CPP
atribui, de facto, esse direito a outras pessoas no caso de o ofendido morrer sem ter
renunciado queixa. A letra do preceito induz o intrprete a concluir que o mesmo
s se aplicar aos crimes cujo procedimento dependa de queixa ou de acusao
particular. Pergunta-se: onde est a transmisso do direito constituio como
assistente nos crimes pblicos? A resposta surpreendente: no h norma! claro
que o legislador no podia querer este resultado, mas, apesar disso, no podemos
integrar a lacuna por analogia legis, com a alnea c) do n.1 do artigo 68. CPP, desde
logo, porque se trataria de uma analogia contra reum, a qual vedada pelo princpio da
legalidade. To pouco podemos eliminar a expresso morrer sem ter renunciado queixa
daquele inciso legal, desde logo porque no admitida a interpretao corretiva, mas
tambm porque isso impossibilitaria a transmisso, por morte do ofendido, do direito
constituio como assistente aos seus familiares nos crimes semipblicos e
particulares. Em suma, temos aqui um problema, que resulta de uma infelicidade da
expresso legislativa.
O regime especfico dos crimes particulares: nos crimes particulares, so quatro as
condies de procedibilidade (artigos 50., n.1, 246., n.4 e 285., n.1 CPP):
1. Queixa (ou participao): declarao de vontade por parte to titular do direito de queixa de
que pretende a ao penal;
2. Declarao do queixoso, simultnea queixa de que deseja constituir-se
como assistente: esta declarao quase uma mera formalidade, pois a sua falta
cominada com a mera irregularidade e no compromete o avano do inqurito.
3. Constituio efetiva como assistente;
4. Deduo de acusao particular pelo assistente.
O prazo para a constituio de assistente de dez (10) dias, a contar da declarao do
queixoso de que se quer constituir assistente (artigo 68., n.2 CPP). O prazo para a deduo
de acusao particular de dez (10) dias, a contar da notificao do assistente, findo o
inqurito (artigo 285., n.1 CPP). Nos crimes particulares, o Direito portugus reconhece
aos particulares uma amplssima margem de proteo no exerccio da ao penal. Resta saber
se os poderes do assistente no procedimento por crimes particulares no sero excessivos,
considerando que pode impor sozinho a continuao do processo, inclusivamente com a
oposio do Ministrio Pblico (artigo 285., n.4 CPP). Dado que o crime sempre matria
de interesse pblico, no se v nenhuma razo de fundo para os particulares, no caso de
procedimento por crime particular e s nesse caso, poderem ignorar o juzo do Ministrio
Pblico acerca da falta de indcios suficientes da verificao do crime e de quem foram os
seus agentes. Mas isso mesmo que a lei permite e no h, por conseguinte, nada a fazer.
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Paulo de Sousa Mendes

12. - As partes civis

O lesado: h que distinguir ainda:


1. O ofendido: que a vtima do crie, no sentido de que o titular dos interesses que
a lei penal visa proteger;
2. O lesado: quem sofre o prejuzo.
Portanto, o lesado e o ofendido nem sempre coincidem. Por isso se diz na lei que o lesado
a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, ainda que se no tenha constitudo ou
no possa constituir-se assistente (artigo 74., n.1 CPP). Neste ltimo caso, dir-se- que no
pode constituir-se assistente porque no foi ofendido. O pedido de indemnizao civil
deduzido pelo lesado. O pedido pode ser deduzido pelo lesado contra quaisquer pessoas com
responsabilidade civil relacionada como o facto que objeto do processo penal ao qual adere
a ao civil. O lesado corresponde ao autor na ao declarativa de condenao em processo
civil e os demandados sero os rus nessa mesma ao civil ou quaisquer terceiros
intervenientes, que tambm so partes nos termos do artigo 320. CPC.
As partes civis: o lesado e todas as pessoas com responsabilidade civil so partes civis.
Figueiredo Dias diz que as partes civis so sujeitos processuais do processo penal apenas em
sentido formal, no em sentido material, porque a natureza da ao civil. O CP, no artigo
129.m d claramente indemnizao uma natureza civil, ao dizer que a indemnizao de
perdas e danos emergentes de um crime regulada pela lei civil. Este preceito no d margem
para dvidas acerca da natureza meramente civil da indemnizao. Ademais, h agora uma
total autonomia da responsabilidade civil perante a responsabilidade penal, pois pode haver
absolvio relativamente questo penal e condenao no pedido civil, como resulta dos
artigos 84. e 377. CPP. Enfim, preciso apenas que a causa de pedir no pedido de
indemnizao civil se tenha baseado nos mesmos factos que so pressupostos do processo
penal. No h total coincidncia na forma como se refere a indemnizao civil na lei penal e
na lei processual penal. O Cdigo Penal fala na indemnizao de perdas e danos emergentes
de crime. O Cdigo de Processo Penal, no artigo 71., fala de pedido de indemnizao civil
fundado na prtica de um crime deduzido no processo penal respetivo. Germano Marques
da Silva diz que a expresso fundada na prtica de um crime infeliz. Atendendo definio
dogmtica de crime como ao tpica, ilcita, culposa e, eventualmente, punvel, no se
compreende, de facto, como que poder haver lugar a condenao em indemnizao civil,
j que, se houver sentena absolutria, isso dever-se-, na maior parte das vezes, ao
reconhecimento de que no houve crime, pelo que no poderia haver indemnizao fundada
na prtica do crime. Em ltima anlise, a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal
s se relacionam porque a causa de pedir no pedido cvel tem de se basear nos mesmos factos
que desencadeiam o processo penal respetivo, o que diferente de dizer que houve crime.
O princpio da adeso: quanto ao apuramento da responsabilidade civil, o CPP
consagrou o sistema de interdependncia. De mais a mais, a lei impe a adeso da ao cvel
ao penal (o chamado princpio da adeso), embora com as excees constantes do artigo
o72., n.1 CPP, em que o pedido pode ser apresentado em separado (s que as excees so
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tantas que cabe perguntar se o princpio ainda vigora realmente). Quanto representao
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judiciria, houve uma alterao. Agora no cabe ao Ministrio Pblico representar o lesado


Direito Processual Penal

em caso algum, embora lhe compita, nos termos do artigo 76., n.3 CPP, formular o pedido
em representao do Estado ou de outras pessoas e interesses cuja representao lhe esteja
atribuda por lei. Em vez disso, foi criado um sistema em que pode ser arbitrada a
indemnizao a ttulo de reparao pelos prejuzos sofridos quando particulares exigncias
de proteo da vtima o imponham, nos termos do artigo 82.-A CPP.

IV Os princpios do Processo Penal

13. - Noes gerais

Os princpios de processo penal so, antes de mais, princpios jurdicos. Esta afirmao
significa que os princpios de processo penal, como todos os princpios jurdicos, tm uma
estrutura complexa que no comparvel das normas jurdicas. As normas jurdicas so
prescries dirigidas ao comportamento das pessoas e aplicam-se segundo a ideia de tudo ou
nada, respeitando o clssico esquema da subsuno jurdica. Quer dizer: ou bem que se
verifica uma factualidade que subsumvel na hiptese normativa e a norma aplica-se, ou
bem que no se verifica e a norma no se aplica. Acresce que no podem coexistir na mesma
ordem jurdica normas de conduta opostas e com igual campo de aplicao, sob pena de os
seus destinatrios ficarem sem alternativa de ao lcita. Os princpios jurdicos so normas
de elevado grau de generalidade, que funcionam como comandos de otimizao,
naturalmente limitados pelos condicionamentos jurdicos e factuais do caso concreto. Os
condicionamentos jurdicos so determinados pela existncia de princpios opostos ou at de
regras jurdicas de menor grau de generalidade opostas. No mesmo ordenamento jurdico
coexistem necessariamente diferentes princpios, podendo surgir uma coliso de princpios.
Nesse caso, devem ser estabelecidas relaes de ponderao entre os princpios que se
opem. Na prtica, so relaes de precedncia condicionada, mas nunca absoluta, de uns
princpios relativamente a outros. A relao de precedncia condicionada implica a indicao
das condies sob as quais um princpio prevalece sobre outro. Noutras condies, pode
suceder o inverso.
Princpios do incio do procedimento:
1. Princpio da oficialidade versus princpio da acusao privada:
a. Oficialidade: a oficialidade significa que a promoo processual das
infraes tarefa estatal, a realizar oficiosamente e, portanto, em completa
independncia da vontade e da atuao de quaisquer particulares. O
fundamento do princpio a conceo do processo penal como assunto da
comunidade jurdica, representada pelo Estado. A fonte do princpio o
artigo 219., n.1 CRP. No CPP, veja-se o artigo 48.. A violao do princpio,
designadamente a promoo do processo sem a interveno do Ministrio
47

Pblico, acarreta como consequncia a nulidade insanvel, nos termos do


artigo 119., alnea b) CPP.
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Paulo de Sousa Mendes

b. Acusao privada: o princpio da oficialidade sofre excees, que so as
relativas ao princpio da acusao privada e ao regime dos crimes
semipblicos e particulares. O princpio da acusao privada traduz-se na
exigncia de um impulso processual por parte de um particular, geralmente
o ofendido. Vem consagrado nos artigo 49. e 50. CPP, que estabelecem
como condio de procedibilidade a queixa (nalguns casos, a participao de
qualquer autoridade). Admite-se desistncia da queixa, salvo oposio do
arguido, nos termos do artigo 116., n.2 CP. Nos crimes particulares, a lei
exige, para alm da queixa, outros impulsos processuais, a saber:
i. A efetiva constituio de assistente (artigo 68., n.2 CPP);
ii. A deduo de acusao particular (artigo 285. CPP).
A violao deste princpio acarreta o vcio processual de ilegitimidade do
Ministrio Pblico, que ser declarado pelo juiz de instruo ou juiz
presidente do tribunal de julgamento (artigo 287., n.2 e 311., n.1 CPP),
ordenado o arquivamento dos autos por falta de condies de
procedibilidade, no sendo proferida qualquer deciso de mrito (ainda o
crime de denegao de justia e prevaricao: artigo 369. CP).
2. Princpio da acusao versus princpio da investigao:
a. Acusao: o princpio da acusao significa que o julgador no pode
acumular funes de acusao e investigao, mas pode apenas julgar dentro
dos limites que lhe so postos por uma acusao fundamentada e deduzida
por um rgo diferente (entre ns, o Ministrio Pblico ou juiz de instruo).
A intencionalidade do princpio a garantia de imparcialidade do julgador e
a igualdade de armas. Por isso mesmo, o Ministrio Pblico no pode ser
dono do processo nas fases de instruo e julgamento. A sede constitucional
do princpio da acusao encontra-se no artigo 32., n.5 CRP. O princpio
da acusao impe a vinculao temtica e a limitao dos poderes de
cognio do juiz de instruo (artigo 309., n.1 CPP) e do juiz de julgamento
(artigos 284., n.1 e 359., n.1 e, nos crimes particulares, artigos 285., n.1
e 359., n.1, todos CPP). A imposio de limites aos poderes de cognio
implica tambm a precluso de futuras acusaes quanto aos mesmos factos.
O princpio da acusao aplica-se a todos os crimes, mas, como veremos,
acaba sendo limitado por um princpio de investigao. A violao do
princpio da acusao, enquanto alargamento do objeto do processo, acarreta
nulidade sanvel, nos termos dos artigos 309. e 379., n.1, alnea b) CPP.
b. Investigao: outras designaes correntes para o princpio da investigao
so princpio da instruo ou princpio inquisitrio, com a desvantagem,
porm, de a primeira parecer que o princpio apenas se aplicaria fase de
instruo e a segunda parecer que o princpio s poderia subsistir num
processo penal de estrutura inquisitria, o que no correto, pois o atual
princpio da investigao no prejudica a vinculao temtica, na medida em
que s se admite a recolha de prova dos factos j constantes da acusao ou
da pronncia. Na definio de Figueiredo Dias,
o poder-dever que ao tribunal incumbe de esclarecer e instruir
autonomamente, mesmo para alm das contribuies da acusao e da defesa,
48

o facto sujeito a julgamento, criando aquele mesmo as bases necessrias sua


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deciso.


Direito Processual Penal

Segundo Figueiredo Dias, um princpio integrante da estrutura basicamente
acusatria do processo penal, que em nada se ope ao princpio da acusao,
nem sequer a uma estrutura basicamente acusatria do processo penal. uma
leitura possvel, mas a verdade que o princpio da investigao no aceite
em sistemas de modelo acusatrio puro ou adversarial, o que no pode deixar
de ser significado no presente contexto. Preferimos, pois, reconhecer, tal
como afirma Castanheira Neves, que o princpio da acusao prescreve
limites ao princpio do inquisitrio, sobretudo na medida em que
circunscreve o objeto possvel de investigao. Avultam diversas
manifestaes do princpio da investigao, a saber:
i. A direo da fase da instruo compete ao juiz de instruo (artigo 288., n.1
CPP), que investiga autonomamente (artigo 288., n.4 CPP),
podendo praticar todos os atos necessrios s finalidades da instruo
(artigo 290., n.1 CPP);
ii. Na fase do julgamento, especificamente a propsito da audincia (artigo
321. e seguintes CPP), o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a
produo de todos os meios de prova (artigo 340., n.1 CPP).
H quem considere o princpio da investigao sinnimo do princpio da
verdade material, preferindo assim analis-lo dentro dos princpios relativos
prova. Ou, ento, segundo preferimos, possvel considera-lo como um
corolrio do prprio princpio da verdade material, na medida em que a busca
da verdade material justifica o poder-dever de o tribunal instruir e esclarecer
autonomamente o facto sujeito a julgamento.
3. Princpio da legalidade versus princpio da oportunidade:
a. Legalidade: o princpio da legalidade significa que a atividade investigatria
se desenvolve sob o signo da estrita vinculao lei e no segundo
consideraes de convenincia de qualquer ordem, polticas ou econmicas
e financeiras. Em processo penal, o Ministrio Pblico est obrigado a
proceder e dar acusao por todas as infraes de cujos pressupostos factuais
e jurdicos, substantivos e processuais, tenha tido conhecimento. Portanto, a
promoo do processo penal um dever para o Ministrio Pblico. No quer
dizer que o Ministrio Pblico seja obrigado a acusar a todo o transe, j que
a deciso de acusao depende da existncia de indcios suficientes ou prova
bastante (artigo 282., n.1 e 2 CPP). Tambm decorre do princpio a
igualdade na aplicao da lei a todos os cidados, que uma ideia estruturante
do Estado de Direito. A sede legal do princpio , quanto ao impulso inicial,
o artigo 262., n.2 (a notcia do crime d sempre lugar abertura de
inqurito), e, quanto ao impulso sucessivo, o artigo 283., n.1, ambos CPP
(se durante o inqurito tiverem sido recolhidos indcios suficientes o
Ministrio Pblico deduz acusao). A sindicncia do princpio realiza-se
atravs do registo das denncias (artigo 247., n.2 CPP), do requerimento
para abertura da instruo por parte do assistente, que vale como impugnao
judicial do despacho de arquivamento (artigo 286., n.1 e 287., n.1, alnea
b) CPP), e da interveno hierrquica (artigo 278. CPP). A violao do
princpio por parte do Ministrio Pblico (ou seja, a no promoo do
49

processo) acarreta responsabilidade disciplinar e, eventualmente, criminal,


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neste caso por crime de denegao de justia e prevaricao (artigo 369. CP,


Paulo de Sousa Mendes

mas quanto falta de impulso inicial discutvel a subsuno no mbito de
inqurito processual).
b. Oportunidade: entre ns, ningum aceita o juzo de oportunidade do
Ministrio Pblico quando promoo do processo, mas sim como limitao
ao princpio da legalidade, para certos domnios limitados. Mesmo no
domnio dos crimes pblicos, deve admitir-se uma certa discricionariedade
do Ministrio Pblico. So casos de oportunidade:
i. Crime praticado pelo Presidente da Repblica (artigo 130. CRP);
ii. Crime praticado por deputado (artigo 157. CRP);
iii. Crime praticado por titulares de cargos polticos (Lei n.34/87, 16 julho),
iv. Mediao penal (Lei n.21/2007, 12 junho);
v. Arquivamento em caso de dispensa de pena (artigo 280. CPP);
vi. Suspenso provisria do processo (artigo 281. CPP); e
vii. Processo sumarssimo (artigo 392., n.1 CPP).
Princpios da prossecuo do procedimento:
1. Princpio da audincia versus segredo de justia interno: o
a. Audio: princpio da audincia e defesa significa que nenhuma deciso que
atinja a esfera jurdica de uma pessoa poder ser tomada sem que lhe seja
dada a possibilidade de ser ouvida (nemo potest inauditu damnari). Tambm
incide sobre os meios de prova, pois implica que lhe seja dada ainda a
possibilidade de oferecer provas e de controlar as provas oferecidas pela
acusao ou produzidas oficiosamente. O fundamento do princpio a
prpria estrutura acusatria do processo penal. A sede constitucional do
princpio o artigo 32., n.1 e 7 CRP. No CPP, o princpio est presente em
toda a tramitao processual, incluindo a fase de inqurito. Designadamente,
o interrogatrio de arguido no inqurito uma forma de concretizar o seu
direito de audincia e defesa. Na reviso de 1998 do CPP, o legislador imps
a obrigao genrica de interrogar como arguido,, no inqurito, a pessoa em
relao qual haja suspeita fundada da prtica de crime, nos termos do artigo
272., n.1 CPP. A falta de realizao do interrogatrio de arguido acarreta
nulidade sanvel, nos termos do artigo 120., n.2, alnea d) CPP. O princpio
da audincia e defesa no deve ser confundido com a contraditoriedade no
processo pena. A contrariedade , tambm, uma garantia constitucional do
processo penal, nos termos do artigo 32., n.5 CRP. A contraditoriedade na
produo da prova consiste na possibilidade de os contendores, em situao
de igualdade de armas e perante o juiz, contra-interrogarem as testemunhas
indicadas pela contraparte. A contraditoriedade na produo de prova est
assegurada no debate instrutrio (artigo 289., n.1 e 298. CPP) e na
audincia de julgamento (artigo 348., n.4 CPP). A contraditoriedade no
existe na fase de inqurito, salvo no registo de declaraes para memria
futura (artigo 271., n.5 CPP).
b. Segredo de justia: a nossa ordem jurdica no reconhece um princpio de
processo secreto, mas admite a sujeio do processo penal a segredo de
justia. A sede constitucional da proteo do segredo de justia o artigo 20.,
50

n.3 CRP. Mas a Constituio no impe que haja sempre segredo de justia,
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apenas o admite, desde que adequado, sendo a adequao determinada


Direito Processual Penal

genericamente pela lei, ao prever os casos em que pode ser estabelecido, e
pela interveno do juiz de instruo, em cada caso. A reviso de 2007 alterou
o regime do segredo de justia, passando a dispor que o segredo um regime
de exceo, aplicvel somente em fase de inqurito, ademais dependendo de
deciso do juiz de instruo, a requerimento do arguido, do assistente ou do
ofendido e ouvido o Ministrio Pblico (artigo 86., n.2 CPP), ou de
validao do juiz de instruo, se for determinado pelo Ministrio Pblico
(artigo 86., n.3 CPP). A efetivao do direito de audincia no consente,
porm, que o segredo de justia impea, por princpio, o acesso aos autos por
parte dos sujeitos processuais, em especial o arguido. Pelo contrrio, o direito
de defesa, como nos diz Marques da Silva,
exige que em qualquer fase do processo, tambm, por isso, nas fases
preliminares, o arguido possa contribuir para a definio do direito no caso,
carreando para os autos material probatrio, o que pressupe o conhecimento
dos autos.
Por isso mesmo, a oposio, devidamente fundamentada, do Ministrio
Pblico consulta de auto e obteno de certido e informao por parte de
qualquer sujeito processual s se pode manter se o juiz assim o decidir por
despacho irrecorrvel (artigo 89., n.2 CPP).
2. Princpio da celeridade e concentrao versus garantias de defesa:
a. Celeridade: a celeridade um princpio geral do processo penal. O princpio
da celeridade tem consagrao constitucional, no artigo 32., n.2 CRP. No
processo comum, a demanda da celeridade expressa-se sobremaneira atravs
do princpio da concentrao, que implica, como nos diz Figueiredo Dias,
uma
prossecuo tanto quanto possvel unitria e continuada de todos os termos
e atos processuais, devendo o complexo destes, em todas as fases do processo,
desenvolver-se na medida do possvel concentradamente, seja no espao seja
no tempo.
Na audincia de julgamento, a concentrao imposta atravs da exigncia
de continuidade da audincia (artigo 328. CPP). A celeridade ainda a
principal ideia retora dos processos especiais.
b. Garantias de defesa: a celeridade no deve, em caso algum, prejudicar as
garantias do arguido. por isso que se prev, por exemplo, que a audincia,
em processo sumrio, possa ser adiada at trinta dias para preparao da
defesa do arguido ou para realizao de diligncias probatria (artigo 387.,
n.2, alnea b) CPP).
3. Princpio do julgamento justo e equitativo:
a. Nemo tenetur se ipsum accusare: a principal dimenso da ideia de
processo justo e equitativo o nemo tenetur se ipsum accusare. O princpio
segundo o qual ningum deve ser obrigado a contribuir para a sua prpria
incriminao, que engloba o direito ao silncio e o direito de no facultar
meios de prova, no consta expressamente do texto da Constituio, mas,
nas palavras de Figueiredo Dias e Costa Andrade,
a doutrina e a jurisprudncia portuguesas so unnimes no s quanto
51

vigncia daquele princpio no Direito Processual Penal portugus, como


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quanto sua natureza constitucional.


Paulo de Sousa Mendes

H quem baseie o princpio muito simplesmente nas garantias processuais
consagradas genericamente nos artigos 20., n.4, in fine e 32., n1 CRP.
Outros, porm, consideram, no obstante aceitarem tais garantias
processuais como fundamento direto e imediato do nemo tenetur, que este
princpio carece ainda de uma fundamentao ltima de carter no
processualista, mas antes de ordem material ou substantiva, ligando-o desta
feita aos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, nos termos
do artigo 1. CRP. Seja como for, o princpio nemo tenetur aceite por todos.
A lei processual penal inclui expressamente o direito ao silncio no elenco de
direitos do arguido (artigos 61., n.1, alnea d), 141., n.4, alnea a), 343.,
n.1 e 345., n.1 in fine CPP), direito este que , como se disse, um corolrio
do nemo tenetur. De resto, o direito ao silncio estende-se mesmo ao prprio
suspeito, desde logo porque a pessoa sobre quem recai a suspeita de ter
cometido um crime tem direito a ser constituda, a seu pedido, como arguido
(artigo 59., n.2 CPP). Tambm a prpria testemunha no obrigatria a
responder a perguntas quando alegar que das respostas resulta a sua
responsabilidade (artigo 132., n.2 CPP). Enfim, o direito ao silncio no
um direito absoluto. Na verdade, at est submetido a algumas restries no
processo penal. Na verdade, at est submetido a algumas restries no
processo penal. Designadamente, o arguido obrigado a responder com
verdade s perguntas feitas por entidade competente sobre a sua identidade
(artigo 61., n.3, alnea b) CPP). Tirando essas restries, alis mnimas, o
direito ao silncio , sem dvida, um dos pilares do processo penal portugus.
O direito de no facultar provas autoincriminatrias no tem consagrao
expressa no Cdigo, mas resulta, como se disse, da vontade do indagado em
manter o silncio. Tambm este no um direito absoluto. Por exemplo, a
sujeio a exames (artigo 172. CPP) , claramente, uma restrio ao direito
de no facultar provas contra si prprio. Mas as restries carecem sempre
de previso legal.
b. A jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos: a
jurisprudncia do TEDH, baseada no artigo 6., n.1 CEDH, tem densificado
consideravelmente o nemo tenetur:
i. Entrega de documentos: antes de mais, refira-se o Ac. TEDH 24/1/1993
(Funke vs. Frana): neste caso, o Tribunal foi instado a pronunciar-
se sobre a legitimidade de uma condenao, no sistema judicial
francs, em multa e sano pecuniria compulsria de um cidado
alemo, Jean-Gustave Funke, ora queixoso, que se tinha recusado, na
sequncia de uma busca ao seu domiclio em que foram descobertos
livros de cheques de contas bancrias localizadas no estrangeiro, a
fornecer administrao fiscal francesa extratos dessas suas contas e
que poderiam, eventualmente, ser usados contra ele como prova. Ora,
o TEDH criticou a deciso em causa, ainda que tenha frisado que a
administrao fiscal no exigira confisso, nem to-pouco entrega de
provas auto-incriminatrias, mas somente apresentao de alguns
elementos de informao sobre as contas bancrias que tinham sido
52

referenciadas na busca. S que, na verdade, no havia indcios da


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prtica de infrao criminal, nem a administrao fiscal pde ou quis


utilizar os mecanismos de cooperao internacional para aceder aos


Direito Processual Penal

elementos requeridos, preferindo antes exercer uma coero ilegtima
sobre Funke para tentar obter dele as provas de uma infrao que no
sabia se existira. O TEDH concluiu, portanto, que o direito de no
fornecer provas contra si prprio fora lesado no seu ncleo essencial,
pois no havia processo-crime instaurado e o investigado estava a ser
usado como nica fonte para a descoberta de possveis indcios da
prtica de crime, o que constitua violao do direito a um processo
equitativo (e, por consequncia, do artigo 6., n.1 CEDH). O TEDH
entendeu que essa concluso, s por si, torna desnecessrio analisar
se teria havido, ou no, tambm uma violao do princpio da
presuno de inocncia (artigo 6., n.2 CEDH). O TEDH no
aceitou o argumento do Governo Francs segundo o qual o cidado
tinha o dever de facultar, a pedido, a documentao relativa ao seu
patrimnio e aos seus rendimentos porque o regime legal de controlo
fiscal aduaneiro impunha um tal dever de colaborao com a
administrao fiscal. Na verdade, o Tribunal considerou
simplesmente que o dever de colaborao no pode significar
que os abrangidos possam ser obrigados a auto-incriminar-se.
ii. Valorao do silncio do arguido: importa considerar o Ac. TEDH
8/2/1996 /John Murray vs. Reino Unido). Aqui, o Tribunal foi
chamado a aferir da legitimidade de uma condenao penal, no
sistema judicial britnico, baseada na valorao do silncio do
acusado e agora queixoso, John Murray. Sucede que Murray fora
detido pela polcia quando descia as escadas de um prdio onde
foram descobertos um sequestrado e os respetivos sequestradores,
militantes do Irish Republican Army (IRA), mas recusou-se sempre,
quer durante o inqurito policial quer durante a audincia de
julgamento, a prestar quaisquer declaraes, o que no impediu,
porm, o juiz de julgamento de estabelecer fortes inferncias, que
levaram condenao do acusado, com base na recusa deste de
explicar a sua presena naquele local. Ora, o TEDH considerou,
apesar de tudo, que nem o julgamento tinha sido injusto, nem o
princpio da presuno de inocncia tinha sido violado (no havendo,
por conseguinte, violao do artigo 6., n.1 e 2 CEDH), j que a
presena do acusado no prdio e a sua falta de explicao para o facto
eram bastantes para a sua condenao com base no simples senso
comum. Acresce que o Tribunal considerou que a questo de
saber se o direito ao silncio , ou no, absoluto deve ser
respondida negativamente, pois no se pode pretender que a
deciso dum acusado de ficar calado durante todo o processo
crime no traga necessariamente implicaes quando o juiz
tiver de avaliar as provas que contra ele existem.
iii. Valorao de declaraes anteriormente prestadas sob coero: imperioso
destacar o Ac. TEDH 17/12/1996 (Saunders vs. Reino Unido).
Ernest Saunders, administrador executivo da sociedade Guiness PLC,
53

foi condenado, no sistema judicial britnico, a cinco anos de priso


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por conspirao no crime de falsificao do balano e noutros cries


patrimoniais comuns, todos relacionados com uma oferta pblica de


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aquisio sobre Distillers Company PLC, em competio com a Argyll
Group PLC. O TEDH teve de decidir a queixa de Saunders fundada
no facto de terem sido usadas como prova num processo-crime
subsequente as declaraes que ele prestara sob coero, em
procedimento de investigao administrativo, aos inspetores do
Ministrio do Comrcio e Indstria britnico, o que violaria o seu
direito no auto-incriminao, implicitamente consagrado no artigo
6., n.1 e 2 CEDH. O Governo britnico contra-alegou que s os
depoimentos auto-incriminatrios seriam abrangidos pela
prerrogativa de no auto-incriminao, j no as respostas dadas com
intuito auto-justificatrio, pelo que o acusado poderia ser
confrontado, como foi, em audincia de julgamento com a
transcrio das suas declaraes, todas feitas com esse mesmo intuito
auto-justificatrio, no sendo de estranhar que, por causa disso,
ficasse com o nus de rebater as provas que contrariassem as suas
prprias declaraes. Acrescentou o Governo britnico que a
prerrogativa de no auto-incriminao no absoluta ou imutvel,
nem implica que nunca seja permitido usar como prova declaraes
auto-incriminatrias, documentos ou outros meios de prova obtidos
atravs do exerccio de poderes compulsrios, dando como exemplo
os mandados de busca ou a sujeio a exames de saliva, sangue e urina.
Ademais, o Governo britnico enfatizou o interesse pblico na
conduta honesta das sociedades comerciais, assinalando que os
suspeitos, neste tocante, estariam obrigados a responder s questes
postas pelos inspetores e que as autoridades de perseguio penal
deveriam poder usar essas respostas em processos-crime
subsequentes. A diferena entre tais fraudes societrias e os tipos de
crime comuns assentaria no facto de, frequentemente, a prova
documental ser incompreensvel se no forem dadas as devidas
explicaes por parte dos indivduos envolvidos. Ainda segundo o
Governo britnico, os envolvidos so geralmente homens de
negcios que contam com o apoio jurdico de advogados
especializados, o que significaria que dificilmente daro respostas
ingnuas. Em contrapartida, a Comisso Europeia de Direitos
Humanos defendeu que a prerrogativa de no auto-incriminao
deveria abranger todos os tipos de acusados, incluindo aqueles que
fossem indiciados pela prtica de fraudes societrias. No caso
concreto, a Comisso entendeu que os elementos que o arguido, ora
queixoso, fora obrigado a fornecer antes do processo-crime
constituram uma parte no descipienda da prova usada contra ele em
julgamento, o que violava o princpio do julgamento equitativo. O
delegado da Comisso destacou, na audincia perante o Tribunal, que
a prpria negao firme das imputaes baseadas em depoimentos
anteriormente prestados podia ser altamente prejudicial para o
arguido, pois ele podia dar assim impresso de ser uma pessoa
54

desonesta. Ora, o Tribunal comeou por definir, com rigor, o objeto


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da queixa, que versava apenas sobre a questo da legitimidade de


utilizao em processo-crime das declaraes anteriormente


Direito Processual Penal

prestadas pelo arguido, agora queixoso, aos inspetores do Ministrio
do Comrcio e Indstria britnico, mas j no sobre a questo de
saber se os prprios procedimentos de investigao administrativos
deviam, ou no, ser abrangidos pelo princpio do processo equitativo,
o que, em tese geral, mereceria uma resposta negativa, a menos que
fosse sacrificado o interesse pblico na regulao efetiva das
atividades comerciais e financeiras complexas. Considerando, por
conseguinte, o objeto da queixa, o Tribunal lembrou que, embora
o artigo 6. CEDH no mencionasse expressamente o direito ao
silncio e o direito de no contribuir para a sua prpria
incriminao, estes pertencem ao cerne da noo de processo
equitativo consagrada no referido normativo. Tal decorre, entre
outras razes, da necessidade de se proteger o acusado perante uma
eventual coero abusiva por parte das autoridades. Em particular, o
direito de no contribuir para a sua prpria incriminao pressupe
que, em qualquer processo-crime, a acusao tenha de ser construda
sem recurso a provas obtidas atravs de coao ou presses de
qualquer espcie, com desrespeito da vontade do acusado. Neste
sentido, este direito est estreitamente ligado ao princpio da
presuno da inocncia. O TEDG acrescentou que
o direito no auto-incrimincao concerne, em
primeiro lugar, ao respeito pela vontade de um
acusado em manter o silncio. Tal como
interpretado na generalidade dos sistemas jurdicos
das Partes contratantes da Conveno, o mesmo no
abrange a utilizao, em quaisquer procedimentos
penais, de dados que possam ser obtidos do acusado
recorrendo a poderes coercivos, contanto que tais
dados existam independentemente da vontade do
suspeito, tais como, inter alia, os documentos
adquiridos com base em mandado, as recolhas de
saliva, sangue e urina, bem como de tecidos
corporais com vista a uma anlise de ADN.
Quanto ao caso concreto, o Tribunal considerou que o direito de no
contribuir para a sua prpria incriminao no pode ficar confinado
s declaraes de admisso da prtica de ilcitos, nem a consideraes
diretamente auto-incriminatrias, mas deve abarcar quaisquer
depoimentos obtidos sob coero, incluindo os auto-justificativos,
que pudessem depois ser usados, em sede de processo-crime, para
pr em causa outras declaraes do acusado ou para minar a sua
credibilidade, como sucedera, de resto, no caso em apreo. O
Tribunal decidiu, por conseguinte, que tinha havido violao do
princpio do processo equitativo, tal como previsto no artigo 6., n.1
CED. conta do obiter dictum sobre as provas existentes
independentemente da vontade do acusado, o presente Acrdo
55

tornar-se-ia, muito mais vezes citado a propsito do dever, em


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processo-crime, de entrega de documentos ou de sujeio a exames


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do que a propsito da valorao, em processo-crime, de declaraes
anteriormente prestadas sob coero.
iv. Informao inadequada: o Ac. TEDH 8/4/2004 (Weh vs. ustria)
teve por objeto uma situao de prestao de informao inadequada.
Ludwig Weh, ora queixoso, fora punido, no sistema judicial austraco,
com multa por falta de indicao completa da identidade e morada
da pessoas que conduzira o seu veculo automvel na altura em que
este foi referenciado em excesso de velocidade. De facto, a Lei dos
Veculos Motorizados previa como infrao criminal a violao do
dever de fornecer s autoridades competentes, a pedido, a
informao sobre quem conduz um determinado veculo automvel
identificado pela chapa de matrcula. O queixoso argumentava que
fora punido por no ter fornecido informao que poderia incrimina-
lo no contexto de um processo-crime por conduo em excesso de
velocidade. S que o Tribunal considerou que o queixoso no estava
a ser substancialmente afetado por uma acusao relacionada com a
conduo em excesso de velocidade, nem no contexto de
procedimentos penais em curso no momento em que o pedido lhe
foi dirigido, nem no contexto de procedimentos penais subsequentes.
Acresce que o Tribunal considerou que tinha sido solicitado ao
queixoso um esclarecimento meramente factual a indicao
da identidade e morada do condutor do carro registado em
nome dele , o que no era diretamente incriminatrio, alm de
que essa informao no poderia ser obtida de outro modo.
No houve, conclui o TEDH, violao do direito ao silncio,
nem da prerrogativa de no auto-incriminao.
v. Valorao de provas extradas fora do organismo do suspeito: o Ac. TEDH
11/7/2006 (jalloh vs. Alemanha) analisou uma queixa relativa
obteno da prova material de um crime de trfico de droga atravs
da administrao forada, atravs de uma sonda nasogstrica, de
substncias indutoras do vmito (emticos), graas qual se operou
a recuperao por regurgitao da bolota de cocana que o suspeito
engolira quando foi detido em flagrante por agentes da polcia
paisana. Abu Bakah Jalloh, cidado serra-leons, ora queixoso, foi
condenado, no sistema judicial alemo, em seis meses de priso, com
pena suspensa, pela prtica de um crime de trfico de
estupefacianetes. Nem no julgamento, nem nos sucessivos recursos
foram atendidos os seus protestos de que o meio de obteno de
prova usado, se bem que ordenado pelo Ministrio Pblico e
conduzido por um mdico, constitua uma ofensa sua integridade
fsica praticada por funcionrios, que fora desproporcionada e, como
tal, era proibida pelo CPP alemo, alm de que violava a sua dignidade
humana, garantida pela Lei Fundamental. Diante do TEDH, Jalloh
acabaria por apresentar queixa contra a Alemanha por ter sido sujeito
a tratamento desumano e degradante, proibido pelo artigo 3. CEDH,
56

alm de ter visto desrespeitado o seu direito a um processo equitativo,


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garantido pelo artigo 6., n.1 CEDH. Num Acrdo muito


disputado, o Tribunal deu razo ao queixoso Jalloh, considerando


Direito Processual Penal

ter havido violao do artigo 6., n.1 CEDH. O presente aresto
especialmente relevante pelo facto de o TEDH a indicar, pela
primeira vez, os critrios gerais que contam para a deciso da
violao do princpio nemo tenetur se ipsum accusare:
Para determinar se o direito no
autoincriminao do queixoso foi violado, o
Tribunal, por sua vez, ter de considerar os
seguintes fatores: a natureza e o grau de coero
empregado para obter as provas, a importncia do
interesse pblico na investigao e punio da
infrao em apreo, a existncia de garantias
relevantes no processo e a utilizao prevista dos
meios de prova obtidos dessa forma.
No caso concreto, o Tribunal considerou que
a medida impugnada visava um traficante de rua que vendia
drogas sua pequena escala e que foi,, a final, condenado numa
pena de priso de seis meses, suspensa e em regime de prova. Nas
circunstncias do caso, o interesse pblico em assegurar a condenao
do queixoso no podia justificar o recurso a to grave interferncia
na sua integridade fsica e mental.
vi. Outros: mais arestos relevantes para a delimitao do nemo tenetur
poderiam ainda ser citados, tais como o Ac. TEDH 21/3/2001
(Heaney e McGuiness vs. Ireland), sobre o direito ao silncio, embora
reconhecendo o que legtima alguma valorao do silncio em
certas circunstcias; o Ac. TEDH 3/8/2001 (J.B. vs. Suia), sobre a
entrega de documentos que fazem prova de evaso fiscal; o Ac.
TEDH 21/1/2009 (Bykov vs. Russia), sobre a necessidade de se
preservar o ncleo essencial do direito ao silncio, e outros que a
economia da exposio j no aconselha continuar a citar.
A anlise da jurisprudncia do TEDH autoriza, pelo menos, a concluso de
que o direito de no contribuir para a sua prpria incriminao, no um
direito absoluto, mas admite ponderaes e restries no confronto com
outros interesses juridicamente tutelados, desde que se garanta a preservao
do ncleo essencial daquele direito.
Princpios relativos prova:
1. Princpio da verdade material versus princpio do dispositivo: o princpio
dispositivo e o seu contrrio, o princpio da verdade material, representam dois
modelos de verdade totalmente opostos:
a. Uma verdade conscientemente assumida como produto contingente
do confronto entre as provas concorrentes apresentadas pelas partes e
apreciadas pelo julgador segundo critrios probabilsticos: da qual
resultam as seguintes consequncias:
i. nus de produo: cabe s partes a apresentao dos meios de prova
que servem de base deciso;
57

ii. nus de persuaso: compete s partes afirmar o respetivo ponto de vista


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e impugnar os argumentos da parte contrria;


Paulo de Sousa Mendes

iii. nus tcito: cabe ainda s partes antecipar o sentido da deciso do
tribunal e contrariar a eventual vantagem da parte contrria.
b. Uma verdade investigada pelo julgador independentemente das
contribuies das partes, na expectativa de assim conseguir descobrir
a realidade do facto histrico sujeito a julgamento: daqui resultariam, em
princpio, consequncias totalmente opostas s anteriores, se porventura
subsistisse ainda o processo penal de estrutura inquisitria. Mas a verdade
material aparece, nos modernos sistemas mistos, como um mero princpio
integrador da estrutura acusatria do processo penal. Neste contexto, as
consequncias desta segunda conceo no so radicalmente opostas s da
primeira conceo, mas so moderadamente diferentes, a saber:
i. nus de produo: cabe acusao a apresentao das provas suficientes
de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente;
ii. nus de persuaso: cabe acusao sustentar em juzo, designadamente
em alegaes orais, as concluses de facto que haja extrado da prova
produzida e que permitam motivar a condenao do arguido;
1. Mas o tribunal ordena oficiosamente a produo de outros meios de prova
cujo conhecimento se lhe afigure ainda necessrio descoberta da verdade
e boa deciso da causa;
2. A defesa fica assim desonerada de produzir quaisquer meios de prova
favorveis ao arguido;
3. Nem sequer se o arguido confessar os factos integralmente e sem reservas,
isso significa que tenha de ser condenado, pois o tribunal pode suspeitar
do carter livre da confisso, nomeadamente por dvidas sobre a
veracidade dos factos confessados (artigo 344., n.3, alnea b) CPP);
4. Finalmente, se o defensor oferecer simplesmente o merecimento dos autos
nas alegaes orais, isso no implica que o arguido seja condenado;
iii. nus tcito: a defesa tcnica deve fazer mais do que simplesmente
pedir a costumeira justia.
H muitas incompreenses quanto existncia de nus da prova em processo penal,
mas devem-se sobremaneira falta de clarificao das vrias acees do nus de
prova. Nomeadamente correto dizermos que a acusao, no o Ministrio Pblico
ou o acusador particular, tem um nus material (objetivo) de produzir meios de prova
(nus de produo) e de persuadir o tribunal de que as provas so bastantes para a
condenao do arguido a qualquer preo, pois protagoniza apenas o interesse pblico
na descoberta da verdade e na realizao da justia. Da que o Ministrio Pblico
investigue charge et dcharge, podendo produzir provas favorveis ao arguido ou
alegar a sua inocncia. Mas quando o Ministrio Pblico estiver de posse de indcios
suficientes sobre um crime e sobre quem foi o seu agente, mais do que um nus
subjetivo, tem at um poder-dever de acusar e de prosseguir com o processo penal
at ao limite das possibilidades de recurso. No se pode concordar com Figueiredo
Dias quando nega a vigncia do nus da prova objetivo em Direito Penal, objetando
apenas que a absolvio no uma deciso desfavorvel acusao, por no haver
um interesse do Ministrio Pblico contraposto ao do arguido, o que parece ser um
argumento deslocado. Como afirma Mrias, o nus da prova uma figura da teoria
58

geral do Direito, se no da teoria geral da argumentao ou da deciso, havendo assim,


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nus da prova em Direito Penal, como em administrativo, em fiscal, em processo


ditos de jurisdio voluntria ou em qualquer processo em que o Ministrio Pblico


Direito Processual Penal

tenha de intervir, defendendo ou no o interesse do Estado. O princpio in dubio pro
reo tambm no deve ser invocado como obstculo existncia de nus de prova
objetivo em Direito Penal, pois aquele princpio determina apenas que o nus recaia
totalmente sobre a acusao. Ou seja, as consequncias da falta de prova, ou risco do
non liquet, recai apenas sobre a verso onerada. Por sua vez, o tribunal intervm
ativamente na busca da verdade material, no se limitando simplesmente a sopesar a
verso onerada contra a verso privilegiada. Assim, o tribunal ordena oficiosamente
a produo de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessrio
descoberta da verdade e boa deciso da causa (artigo 340., n.1 e 2 CPP). O
tribunal pode ainda ordenar a juno aos autos de documento que a acusao e a
defesa j perderam o direito de juntar (artigo 164., n.2 e 165., n.1 CPP). H
excees ao princpio da verdade material:
a. Proibio da utilizao do conhecimento privado do juiz nas suas
decises (quod non est in actis non est in mundo). A prova tem que ser
feita no processo e at na audincia (artigo 355. CPP). Mas isto no impede
que o juiz se considere impedido, colocando-se disposio para ser ouvido
como testemunha (artigo 39., n.1, alnea d), in fine CPP). Por outro lado,
nada impede a utilizao de factos notrios, de conhecimento oficial ou
judicial (artigo 514. CPC, ex vi artigo 4. CPP);
b. Princpio da legalidade dos meios de prova e dos mtodos de obteno
de prova: na medida em que a prpria lei estabelece as condies em que as
provas no podem ser produzidas, nem valoradas;
c. Proibies de provas (artigos 32., n.8 CRP e 126. CPP);
d. Precluso da possibilidade de produzir prova suplementar depois de
encerrada a discusso da causa (artigo 361., n.2 CPP), na medida em que
o tribunal, j a deliberar, no poder voltar sala de audincia e declarar
reaberta a sesso, salvo se for para obter declaraes e depoimentos sobre a
personalidade e condies de vida do arguido, desde que necessrios para a
determinao da sano (artigo 371. CPP).
e. Extino do poder jurisdicional do juiz sobre a causa (artigo 666., n.1
CPC ex vi artigo 4. CPP). J decidiu, nada pode reformar. S resta a via de
recurso. Mas as decises interlocutrias podem ser reparadas (artigo 414.,
n.1 CPP).
A violao do princpio da verdade material por omisso de diligncias que pudessem
reputar-se essenciais para a descoberta da verdade acarreta nulidade sanvel (artigo
120., n.2, alnea d) CPP), que poder ser conhecida em via de recurso, se for
tempestivamente arguida (artigo 410., n.3 CPP).
2. Princpio da imediao: o princpio da imediao implica o contacto direto do
julgador com as fontes da prova (artigo 355. CPP).
3. Princpio da livre apreciao da prova versus prova legal:
a. Livre apreciao da prova: o sistema de prova livre, que vai de par com a
ntima convico, substituiu na Europa Continental o anterior sistema
romano-cannico da prova legal, que dava um valor fixo s provas em funo
de certas frmulas (v.g., testis unus, testis nullus). Este ltimo sistema no era
irracional, mas, hoje em dia, fcil de perceber que assentava em fices,
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dado que atribua valor de verdade s concluses produzidas por certos meios
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de prova, ainda que fossem concluses contrrias s evidncias empricas do


caso. O sistema da prova livre, alm de refletir planos to distintos como


Paulo de Sousa Mendes

aqueles que opem (ou hesitam entre) as linguagens especializadas e a
linguagem comum, ou que opem (ou relacionam) a assuno de um vnculo
normativo e a prossecuo de uma exigncia cognitiva, tambm um
smbolo da modernidade. Na verdade, a prova livre antecipa duas
caractersticas tpicas o esprito moderno, a saber:
i. A abertura experincia;
ii. A autonomia do observador (neste caso, o julgador).
Tais caractersticas potenciam a descoberta da verdade material. O problema
que a ntima convico e a prova livre correm o risco de promover a
arbitrariedade das decises, sobretudo se a lei no exigir do julgador que
preste contas dos meios pelos quais formou a sua convico, como ainda
hoje sucede, por exemplo, no Direito Francs. O sistema da ntima convico
a da prova livre parece assim negar-se a si mesmo, a menos que o risco
acima referido possa ser removido. Como? A resposta revelada pela prpria
evoluo do sistema probatrio, desde os primrdios do sculo passado at
hoje:
iii. A prova livre transmutou-se em prova cientifica;
iv. A ntima convico robusteceu-se atravs de uma nova exigncia de motivao das
decises.
O julgador moderno tem produzir abundante fundamentao dos seus juzos
probatrios. Para o efeito, ele faz apelo no s aos meios de prova cientficos,
mas tambm s chamadas regras de experincia. O CPP portugus impe
mesmo que a prova seja apreciada segundo as regras da experincia e a livre
convico da entidade competente (artigo 127. CPP).
b. Meios de prova de valor reforado: alguns meios de prova tm um valor
especial, designadamente:
i. A confisso: cabe nas declaraes do arguido, mas tem previso
especial por causa do seu particular valor probatrio (artigo 344.
CPP). No caso de o arguido querer confessar os factos que lhe so
imputados, o juiz presidente pergunta-lhe, sob pena de nulidade, se o
faz de livre vontade e fora de qualquer coao e se quer realmente
fazer uma confisso integral e sem reservas. A confisso implica, com
efeito, a renncia produo da prova relativa aos factos imputados,
dando-se os mesmos como provados e passando-se de imediato s
alegaes orais e determinao da sano aplicvel (artigo 344., n.2,
alnea a) e b) CPP). Esse regime demonstra que o legislador deu
forma legal a uma regra de experincia comum, que pode ser
parafraseada como segue: em geral, quem confessa fala a verdade, o
que torna dispensvel mais indagaes.
ii. Prova pericial: o juzo tcnico, cientfico ou artstico inerente prova
pericial presume-se subtrado livre apreciao do julgador, nos
termos do artigo 163., n.1 CPP. Desse modo, o legislador deu
forma legal a outra regra de experincia comum, que esta: os peritos
sabem melhor do que ningum emitir juzos de facto no mbito das
respetivas especialidades. De facto, aquilo que o julgador procura no
60

perito no tanto uma cesso de conhecimento tcnico, cientfico ou


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artstico, que o primeiro nunca poder assimilar de modo instantneo,


Direito Processual Penal

por muito que se esforce, mas antes boas razes para justificar a sua
crena em determinada explicao que lhe foi transmitida pelo perito.
iii. Prova documental por documentos autnticos e autenticados: consideram-se
provados os factos materiais constantes de documentos autnticos e
autenticados, nos termos do artigo 169. CPP. Aqui o legislador seu
forma legal regra da experincia comum segundo a qual, em
princpio, merecem crdito os factos que foram testemunhados por
uma entidade credenciada, que lavrou o documento.
Com exceo da confisso, da prova pericial e da prova por documentos
autnticos ou autenticados, no h, no domnio da valorao dos meios de
prova, mais restries ao princpio da livre apreciao. H outras limitaes
livre apreciao da prova, mas que o legislador imps relativamente ao
modo de produo de certos meios de prova e que operam, portanto, em
momento anterior ao da prpria valorao da prova. Por exemplo: as regras
destinadas a determinar a fiabilidade do testemunho (artigo 138. CPP), a
forma rigorosa do reconhecimento de pessoas (artigo 147. CPP), etc. Estas
regras legais de prova que subsistem no mago do sistema da prova livre nada
tm de paradoxal se forem vistas como meras regras da experincia em forma
legal, como se referiu. Nesse caso, nem sequer ser preciso grande esforo
para justificar a sua vigncia, pois o seu valor probatrio muito tnue, nunca
se aproximando da prova plenssima, nem sequer da prova plena, que eram
os graus de prova mais caracterizados do velho sistema da prova legal.
Quando muito, as atuais legais de prova dizem quando que a prova
bastante. Assim, o julgador pode suspeitar do carter livre da confisso,
nomeadamente por dvidas sobre a imputabilidade plena do arguido ou
sobre a veracidade dos factos confessados. Quanto prova pericial, o
julgador pode divergir do juzo contido no parecer dos peritos, nesse caso
devendo fundamentar a sua divergncia, segundo manda o artigo 163., n.2
CPP. No entanto, no preciso uma contrapercia. Um juiz pode recusar as
concluses do relatrio pericial com argumentos prprios, desde que os
discuta no terreno tcnico em que se situa o relatrio. Mas s por um
extraordinrio acaso poder suceder que um juiz tenha o cabedal de erudio
necessrio para discutir os argumentos do perito no plano tcnico. Mais
frequentemente suceder que o juiz se baseie num relatrio pericial para
afastar os resultados de outro relatrio pericial de sentido divergente. Nesse
caso, como possvel que um no especialista (i.e., o juiz) decida qual dos
especialistas que tem razo? por isso que no muito feliz a afirmao
de que o juiz o perito dos peritos, a qual costuma ser usada para enfatizar a
liberdade do julgador perante os peritos. Quanto prova por documento
autntico ou autenticado, a autenticidade do documento ou a veracidade do
seu contedo podem ser postas, em causa. Enfim, no basta p-las em causa,
preciso faz-lo fundamentadamente, diz o artigo 169. CPP. Mas no
necessrio fazer a prova de falsidade. Portanto, os documentos autnticos e
autenticados no tm o valor de prova plena, que aquela que s cede diante
da prova do contrrio, nem, muito menos, o valor de prova plenssima.
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4. Princpio in dbio pro reo: o princpio in dbio pro reo significa que a dvida sobre
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os pressupostos de facto da deciso a proferir deve ser valorada a favor da pessoa de


que a liberdade pessoal um bem inestimvel. Todavia, a consequncia da aplicao


Paulo de Sousa Mendes

do princpio no necessariamente a absolvio. O princpio s diz respeito prova
da questo de facto. Quanto questo de direito, prevalece a interpretao que for
julgada a mais correta.
Princpios relativos forma:
1. Princpio da publicidade versus segredo de justia externo e restries
publicidade: o princpio da publicidade consiste na atribuio a qualquer pessoa do
direito de assistncia s audincias dos tribunais (artigos 206. CRP e 321., n.1 CPP),
complementado pelo direito de narrao, com restries, dos atos processuais ou
reproduo dos seus termos atravs dos meios de comunicao social (artigos 86.,
n.2, alnea b) e 88., n.1 CPP), e pelo direito de consulta dos autos e obteno de
cpias, extratos e certides de quaisquer partes deles (artigo 86., n.2, alnea c) e 90.
CPP).
2. Princpio da oralidade: o princpio da oralidade vlido para todos os momentos
processuais (artigo 96., n.1 CPP). Est ligado ao princpio da livre convico (artigo
127. CPP). No pode ler-se uma declarao preparada (artigo 96., n.1 CPP, exceto
no caso previsto no n.2). As declaraes so atos que revestem forma oral, mas
ficam registadas (artigo 99., n.1 CPP).

V O Objeto do Processo

14. - O problema da identidade do objeto do processo

A estrutura acusatria do processo exige a identidade entre o acusado, o conhecido e o


decidido. A identidade do objeto critrio decisivo:
1. Da exceo de litispendncia;
2. Do contedo e limites da eficcia do caso julgado;
3. Para circunscrever a amplitude da atividade probatria;
4. Para decidir os limites do conhecimento de infrao no idntica, mas
suscetvel de transferibilidade potencial na base da manuteno do objeto do
processo;
5. Para demarcar o objeto possvel dos recursos;
E fator importante na determinao da competncia, da legitimidade, etc. A identificao
e descrio do objeto do processo responde tenso entre dois interesses fundamentais:
1. O interesse (reconhecido como garantia) do arguido na manuteno da
eadem res desde a acusao at sentena, pois s assim conseguir preparar
uma defesa pertinente e eficaz, segura de no deparar com surpresas incriminatrias
e de ter assim um julgamento leal;
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2. O interesse pblico na aplicao do Direito Penal e na eficaz perseguio e


condenao dos delitos cometidos.
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Direito Processual Penal

Os princpios da definio e conhecimento do objeto do processo:
1. Princpio da identidade: o objeto do processo deve manter-se idntico, o mesmo,
desde a acusao (em sentido material, incluindo o requerimento para abertura da
instruo do assistente e o despacho de pronncia) at sentena definitiva, mas essa
identidade no pode ser entendida como sendo determinvel de forma lgica, pois
antes um problema jurdico concreto e que se mantm o mesmo do incio ao fim do
processo. Como diz Castanheira Neves, h uma correlatividade intencional entre um
problema e a sua soluo.
2. Princpio da unidade ou indivisibilidade: o objeto do processo dever ser
conhecido na sua totalidade, unitria e indivisivelmente. natural que um problema
unitrio seja resolvido num s processo, no s pelo interesse do arguido de que se
resolva de uma vez por todas a totalidade do facto por que acusado, como tambm
porque a multiplicao de provas e decises poderia ser contraditria e at inqua.
Por outro lado, h a imposio legal da pena unitria. Este princpio , ademais, uma
decorrncia do acusatrio, no sentido de que o objeto do processo no disponvel,
e um corolrio da identidade do objeto do processo, no sentido de no haver
disponibilidade no mbito do mesmo objeto do processo.
3. Princpio da consuno: o conhecimento e deciso do objeto do processo dever
considerar-se como tendo esgotado a sua apreciao jurdico-criminal. A esgotante
cognio corresponde ao interesse do Estado na realizao da pretenso punitiva,
assim como corresponde tambm ao interesse do arguido na deciso da sua sorte,
resguardando-se definitivamente da possibilidade de novos julgamentos.
O critrio da identidade do objeto do processo: este problema tem como ncleo
essencial uma dimenso metodolgica, devendo a sua soluo ser encontrada
necessariamente, num plano que transcende o da mera exegese do sistema legal. Nas palavras
de Castanheira Neves:
a individualidade do caso jurdico, com a sua unidade concreto-problemtica, que se impe a
regulamentao processual.
Em ltima anlise, o problema metodolgico geral de saber qual o objeto da aplicao do
Direito. Havia duas correntes principais:
3. A posio naturalista (Cavaleiro de Ferreira):
O objeto sobre que incide o processo tem de ser um facto concreto na sua existncia
real e no um conceito de facto () O conceito de identidade do facto no ir buscar-
se assim ao Direito material; a identidade do facto tem de apreciar-se
naturalisticamente, como facto concreto, real.
4. A posio neokantiana, de pendor teleolgico-culturalista (Eduardo Correia):
Uma construo naturalstica do objeto processual no logra dar solues precisas e
exatas ao problema dos limites da identidade do facto. E no o consegue porque,
esquecendo a natureza prpria do plano teleolgico ou referencial a valores em que ele
se coloca, desce do mundo jurdico para o mundo naturalstico, como se se tratasse de
coisas s hierarquicamente diferentes. () O problema da identidade no poder
derivar, pois, de qualquer coincidncia naturalstica, mas s de uma coincidncia dos
63

concretos juzos de valor em que o objeto processual se analisa.


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Paulo de Sousa Mendes

Chegava, depois, concluso de que a identidade do facto no se define pelo
preenchimento de um determinado tipo de crime, mas pela referncia essencial
mesma unidade jurdica.
Eram posies radicalmente antagnicas, mas tinham, no obstante, em comum o esquema
normativista-subsuntivo da aplicao do Direito, com dissociao analtico-objetiva dos dois
termos:
Os factos; e
A norma.
Ora, a questo no pode pr-se nesses termos e, por isso mesmo, as teorias referidas devem
ser ambas rejeitadas. Na verdade, o problema do objeto do processo decorre do facto
de um caso penal ser inevitavelmente um caso em construo, j que o seu sentido
de ndole problemtico-interrogante e a sua finalidade uma investigao (que tanto
pode confirmar, como pode no confirmar aquele sentido hipottico). Mas no
apenas um problema de investigao de uma realidade, suscetvel de ser apreendida por uma
mera representao. Alm de que todas as realidades so apreensveis a partir de um certo
ponto de vista, e o ponto de vista agora relevante o jurdico-criminal. Portanto, um
problema jurdico concreto. Em concluso: se o objeto da deciso jurdica um caso da vida,
um caso concreto-histrico, ele s , no entanto, objeto de uma deciso de Direito porque
um caso jurdico, um caso da vida que pe um problema de Direito. Assim sendo, no se
pode fazer mais do que fornecer alguns critrios indicativos, todavia necessitados de
corroborao no caso concreto:
1. A identidade do objeto do processo h de ter uma dimenso subjetiva pois
pressupe a identidade do ou dos arguidos : eadem personae. E tratando-se de
vrios arguidos, ainda que numa situao de comparticipao, existem pelo menos
tantos objetos quantos os arguidos;
2. A identidade objetiva no se decide por um ponto de vista meramente
jurdico-qualificativo. Ou seja, o objeto do processo no deixar de ser o mesmo
s porque tenha variado a sua qualificao jurdica. O nomen iuris , pois, irrelevante,
com isso se rejeitando a doutrina (francesa e belga) do fait qualifi.
Tudo o mais muito discutvel.
A alterao dos factos: depois de fixado o objeto do processo, ainda assim podem
aparecer factos novos. Os factos novos trazidos ao processo podem ser factos totalmente
independentes, o que em termos substantivos daria lugar a um concurso real de infraes
com o objeto do processo em curso. Nestes casos, o Ministrio Pblico dever simplesmente
abrir um outro inqurito quanto aos factos totalmente novos, nos termos do artigo 262.,
n.2 CPP. O nosso problema antes a variao na descrio dos mesmos factos, a chamada
alterao substancial de factos ou no. O conceito de alterao substancial de factos
definido no artigo 1., alnea f) CPC. A alterao substancial de factos pode dar lugar a uma
alterao da qualificao jurdica, mas no necessariamente. A inversa no verdadeira, ou
seja: a alterao da qualificao jurdica no implica uma alterao substancial de factos.
A fixao do objeto do processo: nos crimes pblicos e semipblicos, a partir da
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acusao pelo Ministrio Pblico (artigo 283., n.1 CPP) ou do requerimento para a abertura
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da instruo pelo assistente (artigo 287., n.1, alnea b) CPP) e, nos crimes particulares, a
partir da acusao particular (artigo 285., n.1 CPP) que passa a vigorar o princpio da


Direito Processual Penal

vinculao temtica. Ou seja, o objeto do processo fica a partir da fixado nos seus limites
mximos. Entrados na segunda fase (facultativa) do processo, o juiz instrutor, em razo desse
princpio, v traado o crculo dentro do qual livremente se pode movimentar na sua tarefa
de investigao, cujo limite a fundada suspeita da verificao de uma alterao substancial
dos factos (artigo 303., n.3 CPP). Se o juiz instrutor porventura pisar fora das estremas dos
seus poderes de investigao, ento o artigo 309., n.1 CPP, comina a nulidade da deciso
instrutria na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alterao
substancial dos descritos na acusao do Ministrio Pblico ou do assistente ou no
requerimento para abertura da instruo. uma nulidade dependente de arguio, nos
termos do artigo 309., n.2 CPP. Nos termos do artigo 359., n.1 CPP, uma alterao
substancial dos factos descritos na acusao ou na pronncia, se a houver, no pode ser
tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenao no processo em curso. A
nulidade do incumprimento do disposto nesse inciso legal tambm depende de arguio, a
qual tempestivamente feita se o for na motivao do recurso, conforme o disposto no
artigo 410., n.3 CPP.

15. - O regime da alterao substancial de factos

Os factos novos autonomizveis: o regime da alterao substancial de factos varivel,


consoante os factos novos sejam:
1. Autonomizveis: o conceito de factos autonomizveis define-se pela possibilidade
de os separarmos daqueles que j constituem o objeto do processo, de tal sorte que,
sem se prejudicar o processo em curso, sejam criadas as condies para se iniciar um
outro processo penal, sem violao do princpio ne bis in idem.
2. No autonomizveis. nesta hiptese, ento, segundo o artigo 303., n.4 CPP,
devem ser destacados do processos em curso e dar lugar abertura de inqurito
noutro processo penal (ressalvadas as excees dos crimes semipblicos e
particulares), devendo o primitivo processo prosseguir os seus trmites. Na fase de
julgamento, os factos novos autonomizveis devem igualmente ser comunicados ao
Ministrio Pblico para que proceda por eles (artigo 359., n.2 CPP).
A possibilidade de autonomizao verifica-se nas situaes de concurso ideal de infraes.
Neste caso, julgar-se- no processo em curso mas com preterio da circunstncia
extemporaneamente descoberta. Essa circunstncia no poderia ser tomada em considerao
para o efeito da agravao da pena legal, nem sequer poderia ser considerada para o efeito
da exacerbao da pena concreta dentro dos limites da pena legal. Num novo processo,
caberia, por sua vez, to somente investigao independente e a deciso dos factos
eventualmente constitutivos do outro crime. Isso no dever fazer obstculo aplicao de
uma pena conjunta, por virtude do concurso de crimes, a cargo do tribunal da ltima
condenao (artigo 77., n.1 CP).
Os casos duvidosos: sero autonomizveis os elementos dos crimes complexos? Cabem
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na categoria dos crimes complexos aqueles tipos de crime que mantm uma filiao de
especialidade com respeito a dois ou mais tipos fundamentais: por exemplo, o roubo. A
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especialidade uma relao entre duas ou mais normas em que uma, a lex specialis, contm j


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todos os elementos da outra, a lex generalis, se bem que constem da norma especial novos
elementos, os quais lhe reduzem, por consequncia, o mbito de aplicao por referncia
norma geral. Dessa relao advm, segundo um princpio sem exceo, que a lex specialis
derrogat generali. Geralmente, a relao de especialidade entre normas incriminadoras serve de
modelo organizador para famlias de crimes, compostas de um tipo fundamental e de
subtipos, todos concorrendo para a proteo de unum et idem bem jurdico. Mais raramente,
o legislador chega a operar a reunio de dous ou mais tipos fundamentais, fazendo surgir
assim os chamados crimes complexos. No fica por isso perturbada a relao de
especialidade do crime complexo com cada um dos tipos fundamentais que esto na sua
origem, nem mesmo se o crime complexo corresponder j a uma imagem social prpria, com
o seu peculiar sentido de desvalor (o chamado crime autnomo ou sui generis), e passar a servir,
ele mesmo, de tipo fundamental com respeito a novos subtipos. Em funo dessa definio,
percebe-se que haja alguma tendncia para admitir a converso num concurso de infraes
dos elementos integrantes do tipo legal do crime complexo. A transformao do crime
complexo em duas infraes separadas permitiria, pois, a abertura de inqurito relativamente
aos factos descobertos na instruo ou no julgamento, sem prejuzo da continuao do
processo em curso. Bem vistas as coisas, no parece, porm, que esta soluo seja conforme
aos princpios do processo penal de estrutura acusatria. sabido que a razo de ser dessa
singular estrutura no radica na necessidade de fazer vingar um formalismo, to bom como
outro qualquer, nas funes que as autoridades judicirias devem executar nas diversas fases
do processo, mas obedece antes ao esprito de respeito pelo valor da pessoa do arguido e do
seu direito de defesa. bem de ver, ento, que no devem ser apoiadas as tentativas de
suplantar, atravs de meros expedientes formais, os entraves verdade material impostos
pela estrutura acusatria do processo penal. Precisamente, era isso que sucederia se
porventura se quisesse partir em dois um facto punvel que constitusse uma unidade natural
de ao. No se pode faz-lo, j que a tanto se opem os princpios da indivisibilidade e
consuno do objeto do processo. Quer isto dizer que um crime de roubo no deve ser
pulverizado nos seus elementos tpicos, nem estes desbaratados por processos penais
independentes.
Os factos novos no autonomizveis: j na hiptese de os factos novos serem
inseparveis do objeto do processo em curso, cabe reconhecer que a soluo no pacfica.
A soluo h de resultar ento da possibilidade de se estabelecer uma concordncia prtica
entre os interesses em causa ou at da necessidade de se fazer prevalecer um desses interesses
sobre o outro, a saber: o interesse do arguido versus interesse publico.
1. No anteprojeto do Cdigo de 1987: no projeto de Cdigo de Processo Penal,
Figueiredo Dias tinha concebido a soluo de conferir ao juiz de instruo poderes
para pronunciar por factos que constitussem uma alterao substancial dos descritos
na acusao ou no requerimento de abertura de instruo. Era uma soluo s
aplicvel fase de instruo, mas no fase de julgamento, baseando-se no
argumento de que ainda se estaria no mbito de uma fase de investigao, como se o
inqurito e a instruo fossem duas subfases de uma nica instncia de investigao.
A proposta do anteprojeto no vingou em sede de Comisso Revisora,
argumentando-se ento que a mesma feria o princpio do acusatrio por no impor
qualquer vinculao temtica ao juiz de instruo.
66

2. Na redao primitiva do Cdigo de 1987: o CPP de 1987 no dava soluo


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expressa questo da alterao substancial dos factos no autonomizveis em relao


Direito Processual Penal

ao objeto do processo. Na falta de meno expressa alterao substancial dos factos
no autonomizveis em relao ao objeto do processo, ambos os normativos eram
aplicados restritivamente, de maneira que o Ministrio Pblico podia abrir inqurito
quanto aos novos factos que fossem autonomizveis em relao ao objeto do
processo. J quanto ao modo de proceder relativamente aos novos factos que no
fossem autonomizveis em relao ao objeto do processo, a doutrina mostrava-se
assaz dividida.
a. A alterao substancial de factos no autonomizveis na instruo: as
respostas possveis para este problema s podiam passar por uma de trs:
i. A tese da repartio do inqurito no mesmo processo penal, em ordem eventual
integrao da alterao substancial de factos no objeto do processo: a soluo
passava pelo apelo s normas do processo civil, com base no artigo
4. CPP, aplicando-se ento o regime da suspenso da instncia.
Ordenada a suspenso da instncia pelo juiz de instruo, haveria
lugar repartio do inqurito, findo o qual, das duas uma:
1. Ou o Ministrio Pblico conclua pela suficincia de indcios quanto a
todos os factos e deduzia acusao tambm pelos factos que tivessem
levantado a suspeita da alterao substancial de factos: todos os factos
eram introduzidos na instruo, ficando consequentemente
sujeitos a um despacho de pronncia ou de no pronncia
portanto, a uma deciso judicial de comprovao; ou
2. No conclua naquele sentido e mantinha a primeira acusao.
Tive ocasio de discordas dessa soluo, por vrias ordem de razes:
essa soluo simulava um suporte dogmtico-legal verdadeiramente
inexistente, porque, parte o surpreendente apelo a uma clusula
geral extensiva dos casos de suspenso da instncia absolutamente
indeterminada, o prprio sentido da suspenso da instncia no
processo civil traduz-se numa paragem da causa que era incompatvel
com a noo dinmica de recomeo do processo penal desde o seu
incio (i.e., repetio do inqurito), que era o efeito procurado atravs
da importao do referido instituto para o processo penal neste
contexto; por outro lado, essa soluo baseava-se, em ltima anlise,
no pressuposto inadmissvel de que caberia nas funes do juiz de
instruo dirigir o Ministrio Pblico, ao indicar-lhe a necessidade de
reformar uma investigao supostamente deficiente.
ii. A tese da organizao de um novo processo com todos os factos: a soluo de
organizao de um novo processo passava novamente pelo recurso
s normas do processo civil, com base no artigo 4. CPP, aplicando-
se agora o regime da absolvio da instncia e arquivando-se o
processo. A soluo seria, pois, a da no prossecuo dos autos de
instruo emitindo-se uma deciso de forma. Rigorosamente, nem se
poder falar aqui de no pronncia, porque a debruar-se sobre o
fundo da questo, o juiz s o far na estrita medida do necessrio
apreciao da questo prvia da falta de poderes de cognio do juiz.
Assim, o Juiz de Instruo Criminal proferir uma deciso instrutria
67

que no de mrito, porque antes deparou com o obstculo da falta


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dum verdadeiro pressuposto processual, relativo ao objeto do


processo (artigo 308., n.3 CPP). Esta soluo parecia, portanto,


Paulo de Sousa Mendes

basear-se na ideia de que a falta de acusao do Ministrio Pblico
relativamente aos factos que viriam a consubstanciar a alterao
substancial ocorrida na instruo tornaria o juiz de instruo
absolutamente incompetente (i.e., uma incompetncia material) o que
valeria como falta de um pressuposto processual, dando lugar
absolvio da instncia. Tambm tive ocasio de rejeitar esta soluo,
parta a considerao pelo seu eventual rigor tcnico, pois ela
contrariava, alis, frontalmente, o princpio da legalidade, aderindo,
ao invs, inadmissvel (no quadro do sistema processual vigente)
matriz da oportunidade. Materialmente, a soluo ora rejeitada
implicaria que o juiz de instruo, dispondo de matria suficiente para
proferir um despacho de pronncia pelos factos constantes do objeto
do processo, considerava que era inoportuno faz-lo, em ateno
proibio de juntar-lhes os factos que constituam a alterao
substancial.
iii. A tese da continuao do processo em curso, com preterio absoluta de
conhecimento da alterao substancial de factos: tudo visto e somado, a nica
resposta compatvel com a concreta estrutura acusatria do nosso
processo penal, no qual a funo do juiz de instruo materialmente
judicial (e no materialmente policial ou de averiguaes), era a ltima
das trs:
1. Nada fazer quando ocorresse, na fase de instruo (por
maioria de razo, o mesmo valia na fase de julgamento), a
descoberta de factos substancialmente diversos mas
inextrincveis do objeto do processo em curso, devendo
ento o processo prosseguir os seus trmites com inexorvel
sacrifcio parcial do conhecimento da verdade material.
Falhava aqui, portanto, a concordncia prtica do interesse do
arguido na sua defesa pertinente e eficaz com o interesse pblico no
esclarecimento da verdade material. Prevalecia, ao invs, um nico
interesse, o do arguido. Esta concluso no devia, no entanto, causar
estranheza porque no se tratava aqui de arruinar o interesse pblico
na punio do criminoso, quando fosse caso disso, mas tratava-se
apenas de escamotear alguns concretos fatores de avaliao da
quantidade de pena e isso era seguramente menos dramtico do que
a runa daquele interesse pblico. Enfim, eram os casos em que as
circunstncias modificativas agravantes especiais nominadas ou at
os exemplos-padro referidos a uma clusula agravante determinada
(a tcnica incriminatria usada no artigo 132. CP) nunca teriam, por
definio, a relevncia suficiente para sustentar sozinhos um objeto
de processo parte. O problema da alterao substancial dos factos
j no se punha quanto ao conhecimento das circunstncias
modificativas comuns nominadas (a nica: a reincidncia, nos termos
dos artigos 75. e 76. CP) porque, embora no se tenha optado entre
ns pelo sistema da csure, o CPP confere autonomia s operaes de
68

determinao da sano no contexto da deliberao e violao da


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deciso, sem contudo constituir com elas uma particular fase do


julgamento, sendo s nessa altura que se dever dar relevo ao


Direito Processual Penal

conhecimento dos antecedentes criminais do arguido (e, portanto,
efetiva considerao da reincidncia), nos termos do artigo 369. CPP.
b. A alterao substancial de factos no autonomizveis no julgamento:
na fase de julgamento, as respostas possveis s podiam agora passar por uma
de duas:
i. A organizao de um novo processo penal com todos os factos;
ii. A continuao do processo em curso.
Ambas as respostas repetiam os argumentos j invocados a propsito da
verificao do mesmo problema na fase de instruo. Nesta fase do processo,
Frederico Isasca j no defendia a suspenso da instruo, mas antes a
considerao dos factos no autonomizveis dentro da medida da pena legal
que coubesse aos factos do objeto processual inicialmente proposto.
Escusado ser dizer que a minha preferncia ia para a tese da continuao do
processo em curso.
3. Na reviso de 2007 do Cdigo de Processo Penal: a Unidade de Misso para a
Reforma Penal assumiu a necessidade de a lei dar resposta expressa ao problema da
alterao substancial de factos no autonomizveis, quer na fase de instruo, quer
na fase de julgamento. No Conselho da UMRP vingou a doutrina da continuao do
processo em curso, com preterio absoluta de conhecimento da alterao
substancial de factos. O regime da alterao substancial de factos tem de respeitar a
estrutura acusatria do processo penal. A reviso de 2007 do Cdigo contribuiu para
tornar isso claro, ao afastar explicitamente as solues doutrinrias e jurisprudenciais
que punham isso em causa. Na verdade, o fragmento textual nem implica a extino
da instncia, que consta quer da parte final do n.3 do artigo 303. CPP, quer da parte
final do n.1 do artigo 359. CPP, tem de ser interpretado no sentido de que a lei
afasta agora qualquer deciso meramente formal de extino da instncia,
designadamente a soluo da absolvio da instncia. A lei consagra agora a soluo
do prosseguimento da instruo ou do julgamento, com sacrifcio dos factos novos
no autonomizveis.
Casos peculiares: peculiares so os casos em que a matria da alterao substancial de
factos implica a subsuno dos factos num tipo de crime alternativo com respeito quele que
estava pressuposto no objeto do processo em curso. Ser que esses factos descobertos na
instruo ou no julgamento, alis incompatveis com o objeto do processo em curso,
deveriam dar lugar abertura de inqurito? Nesse caso, ser que o processo em curso deveria
acabar num despacho de no pronncia ou numa sentena absolutria, consoante a fase do
processo? Mas esta soluo s seria possvel se estivesse especialmente prevista na lei. Caso
contrrio, o mais certo serem invocados contra ela o caso julgado material e a proibio de
novo processo penal com um objeto parcialmente coincidente, alis numa parte muito
significativa (i.e., o mesmo agente e a mesma vtima, o mesmo objeto da ao, o mesmo bem
jurdico, etc.). Ser que h melhores solues?
1. A discusso na Unidade de Misso para a Reforma Penal : concordando
com o sentimento geral dos membros do Conselho da UMRP quanto soluo da
continuao do processo em curso com preterio absoluta de conhecimento da
alterao substancial de factos, oportunamente manifestei, no entanto, o meu receio
69

de que o articulado que vingou no fosse suficiente para impedir futuras dvidas
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acerca do tratamento a dar aos casos em que a matria da alterao substancial de


Paulo de Sousa Mendes

factos implicasse a subsuno dos factos num tipo de crime alternativo por
comparao com o objeto do processo em curso.
2. A soluo para os crimes alternativos: na falta de soluo legal expressa para
o problema da alterao substancial de factos que implique a subsuno dos factos
num tipo de crime alternativo por comparao com o objeto do processo em curso,
a verdade que o problema no deixar de se pr na prtica. No se pode negar que
faa parte do ncleo essencial do facto punvel a descrio da ao tpica, como j
dizia Keetsin Liu, discpulo de Beling. Por conseguinte, a identidade do facto muda
se for outra a atividade imputada ao arguido. Neste caso, a continuao do processo
com preterio absoluta de conhecimento da alterao substancial de factos
redundaria numa deciso de mrito de contedo absolutrio, pois resultava da prova
produzida em audincia que o arguido no realizara a atividade descrita no libelo,
mas outra, igualmente punvel, s que no constante da acusao e pela qual no
poderia ser condenado no processo em curso. Tambm no poderia ser julgado em
processo autnomo, sob pena de violao do caso julgado material e do princpio ne
bis in idem. A soluo difcil de aceitar, pois implica um sacrifcio total da pretenso
punitiva, em radical contradio com os factos entretanto revelados, mas no h
como escapar a esta concluso. No cremos que ainda possa valer a doutrina
expendida no Ac. TC n.137/2007, 30 maro 2007, onde se decidiu
no julgar inconstitucional a norma, extrada dos artigos 289 ., a 493., n.2
CPC e 1., alnea f), 4., 359., n.1 e 379., n.1, alnea c), 1. parte, CPP, segundo
a qual, comunicada ao arguido alterao substancial dos factos descritos na acusao,
resultante da prova produzida em audincia em situao em que os novos factos
apurados formam, juntamente com os constantes da acusao, uma unidade de sentido
que no permite a autonomizao e, opondo-se o arguido continuao do
julgamento pelos novos factos, o tribunal pode proferir deciso de absolvio da
instncia quanto aos factos constantes da acusao, determinando a comunicao ao
Ministrio Pblico para que este proceda pela totalidade dos factos.
Tal soluo deixou de se poder aplicar aps a reviso de 2007, pois mudou a
lei e o legislador, que j conhecia esta deciso do Tribunal Constitucional,
preferiu soluo diversa, mais compatvel com a natureza acusatria do
processo penal portugus. De resto, o Tribunal Constitucional j teve ocasio de
se pronunciar sobre o novo regime legal, no Ac. TC n.226/2008, 21 abril 2008,
concluindo
pela no inconstitucionalidade da norma do artigo 359. CPP, na redao resultante da Lei
n.48/2007, 29 agosto, interpretada no sentido de, perante uma alterao substancial dos factos
descritos na acusao ou na pronncia, resultante de factos novos que no sejam autonomizveis em
relao ao objeto do processo opondo-se o arguido continuao do julgamento pelos novos factos
, o tribunal no pode proferir deciso de extino da instncia em curso e determinar a comunicao
ao Ministrio Pblico para que este proceda pela totalidade dos factos.
Na fundamentao do aresto, ficou, porm, consignado um apontamento que ganha
profunda acuidade no caso dos crimes alternativos, onde o dfice de proteo de
bens jurdicos pode, a final, assumir um carter dramtico. Na verdade, diz-se no
aresto que
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o que fica fora do mbito de considerao na sentena e, por essa via, escapa
definitivamente sano penal, so circunstncias modificativas especiais que nunca
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teriam relevncia suficiente para sustentar um processo parte. O que s pode


Direito Processual Penal

significar que o bem jurdico nuclear suscetvel de justificar a incriminao encontra
ainda o mnimo de proteo penal, sendo apenas escamoteados alguns concretos fatores
de intensificao dessa proteo.
No isto que se passa nos crimes alternativos.

VI As medidas de Coao e de Garantia Patrimonial

16. - As medidas de coao

Os critrios de aplicao das medidas de coao: a aplicao de uma medida de


coao obedece:
1. Princpios: so princpios das medidas de coao (artigos 191. a 195. CPP), alis,
extensivos s medidas de garantia patrimonial (artigos 227. a 228. CPP):
a. A legalidade das medidas de coao e de garantia patrimonial (artigo
191., n.1 CPP);
b. A proporcionalidade em sentido amplo (artigo 193. CPP):
i. Necessidade;
ii. Adequao; e
iii. Proporcionalidade
c. A judicialidade (artigo 194., n.1 e 2 CPP);
d. A subsidiariedade da obrigao de permanncia na habitao e da
priso preventiva (artigo 193., n.2 CPP);
e. O direito de audincia e defesa (artigo 194., n.3 CPP).
2. Condies gerais: so condio gerais das medidas de coao (artigos 191. a 195.
CPP), tambm extensivas s medidas de garantia patrimonial (artigos 227. a 228.
CPP):
a. A taxatividade das medidas de coao e de garantia patrimonial (artigo
191. CPP);
b. A prvia constituio de arguido (artigo 192., n.1 e 58., n.1, alnea b)
CPP)
3. Pressupostos gerais: os pressupostos gerais das medidas de coao so
reconduzveis s categorias tradicionais do:
a. Fumus comissi delicti: necessrio que seja possvel formular um juzo de
indiciao da prtica de certo crime doloso pelo agente (i.e., a convico
relativamente prtica de crime doloso pelo arguido e, pela negativa, a falta
de fundados motivos para crer na existncia de qualquer causa de iseno de
responsabilidade ou de extino do procedimento criminal);
b. Periculum libertatis: necessrio, ainda, que se verifique algum destes
pericula, referido nas alneas do artigo 204. CPP:
i. Evitar a figa do arguido;
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ii. Anular o perigo dessa fuga;


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iii. Prevenir a perturbao do decurso do inqurito ou da instruo do processo;


Paulo de Sousa Mendes

iv. Esconjurar a perturbao da ordem e da tranquilidade pblicas;
v. Riscos de continuao da atividade criminosa por parte do arguido.
4. Requisitos especficos: h, ainda, a considerar os requisitos especficos de cada uma
das medidas de coao, que estudaremos separadamente para cada uma delas.
5. Critrios de escolha: so critrios de escolha das medidas de coao, no caso
concreto (artigo 193. CPP):
a. A necessidade;
b. A adequao;
c. A proporcionalidade.
Ou seja, as medidas escolhidas devem ser necessrias e adequadas s exigncias
cautelares impostas pelo caso concreto e devem ser proporcionais gravidade do
facto punvel em apreo.
As medidas de coao em particular: as medidas de coao admissveis por lei so as
seguintes:
1. O termo de identidade e residncia: o termo de identidade e residncia a nica
medida de coao que pode ser aplicada no mbito de qualquer processo, comum ou
especial, independentemente da espcie ou gravidade da pena aplicvel e devendo ser
aplicada sempre que se verifique a constituio de arguido (artigo 196., n.1 CPP).
Alm disso, cabe dizer que o termo de identidade e residncia (TIR) sempre
cumulvel com qualquer outra medida de coao (artigo 196., n.4 CPP). Alguns
setores da doutrina contestam que seja uma verdadeira medida de coao, desde logo
porque no abrangido pelos pressupostos gerais de aplicao das medidas de
coao. Ser o TIR um mero ato de identificao do arguido, a fim de garantir que
este possa sempre vir a ser encontrado e visado das suas obrigaes no processo?
No parece que seja s isso, muito menos depois da alterao ao Cdigo de 1998,
fazendo com que o TIR passasse a garantir o julgamento na ausncia de arguido
(artigos 196, 333., 334. e 380.-A CPP). De resto, o TIR j antes arrastava consigo
uma srie de restries liberdade ambulatria dos arguidos, nos termos do artigo
196., n.3, alnea b) CPP. Por tudo isso, deve ser considerado como uma autntica
medida de coao.
2. A cauo carcerria: j a prestao de cauo, nos termos do artigo 197. CPP,
constitui, indiscutivelmente, uma medida de coao. Esta medida nunca pode ser
aplicada pelo Ministrio Pblico, mas s por despacho do juiz, embora na fase de
inqurito a sua aplicao tenha de ser requerida ao juiz de instruo pelo Ministrio
Pblico, nos termos do artigo 194., n.1 CPP, o que se compreende, alis, por mor
de esta ltima entidade ser o dominus do processo na fase em causa (inqurito) e, por
isso mesmo, ser quem est em condies de antecipar as necessidades cautelares
correspondentes ao caso concreto.
3. A obrigao de apresentao peridica: a obrigao de apresentao peridica,
nos termos do artigo 198. CPP, constitui uma mais intensa restrio de direitos
fundamentais, que tambm s pode ser aplicada por deciso judicial.
4. A suspenso do exerccio de profisso, de funo, de atividade e de direitos:
nalgumas circunstncias, a continuao do exerccio da profisso, funo, atividade
ou direitos pode contender com a investigao do crime em causa, razo pela qual o
72

legislador criou a medida prevista no artigo 199. CPP.


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Direito Processual Penal

5. A proibio de imposio de condutas: a partir desta medida que o legislador
exige, como requisito especfico, a prtica de crime doloso, nos termos do artigo
200., n.1 CPP.
6. A obrigao de permanncia na habitao: a obrigao de permanncia na
habitao no deve ser vista como priso domiciliria, pois o arguido fica no seu
ambiente familiar/natural, podendo ser-lhe conferidas autorizaes de sada para
cumprimento de obrigaes de vria ordem (v.g., laborais, religiosas e outras). A
obrigao de permanncia na habitao pode ser aplicada com recurso aos meios
tcnicos de controlo distncia (vulgo, a pulseira eletrnica), nos termos do artigo
201. CPP, sendo que, neste caso, os demais elementos do agregado familiar tm de
dar autorizao para a vigilncia eletrnica do domiclio. Nem sempre a obrigao de
permanncia na habitao pode ser aplicada em vez de priso preventiva, pois h
situaes em que, por exemplo, a sua aplicao no impede a continuao da
atividade criminosa (e.g., o trfico de estupefacientes a partir do domiclio).
7. A priso preventiva: a priso preventiva constitui a medida de coao mais grave
do sistema, s podendo ser aplicada subsidiariamente, nos termos do artigo 202.,
n.1 CPP. Na sequncia da reviso do Cdigo de 2007, o novo regime da priso
preventiva foi muito criticado, sendo apontado como fautor de um aumento de
criminalidade violenta, aferido em funo dos relatos de assaltos mo armada
amplamente noticiados pelos meios de comunicao social. Foi dito que a nova
exigncia, para aplicao da priso preventiva, de que o crime fosse punido com pena
de priso de mximo superior a cinco anos (artigo 202., n.1, alnea a) CPP), em vez
dos anteriores trs anos, teria obrigado libertao de muitos presos preventivos. E
estes teriam aproveitado a liberdade recm-adquirida para se dedicar aos assaltos,
reconfortados pelos sinais de laxismo dados pelo legislador atravs da reforma do
processo penal. Ainda se teria de acrescentar aos efeitos perniciosos da alterao do
regime da priso preventiva o facto de os juzes no poderem aplica-la a muitos dos
detidos que lhes eram presentes, desde logo porque se tornara mais difcil o
preenchimento dos requisitos especficos dessa medida de coao. O que,
supostamente, de novo acelerava o carrossel dos assaltos, posto que os delinquentes
eram imediatamente devolvidos rua, alis, com renovao dos mpetos porque
ganhariam, entretanto, a sensao de impunidade. Porm, a verdade que a alterao
legislativa no impedia, de maneira nenhuma, que aos roubos, ainda para mais mo
armada, fosse aplicada a priso preventiva. S no seria aplicada se fossem
consideradas adequadas e suficientes outras medidas de coao menos gravosas, mas
isso resultava diretamente do princpio da necessidade, adequao e
proporcionalidade (Artigos 193., n.1 e 2 e 202., n.1 CPP), que no fora alterado
e, de mais a mais, comum a todos os Estados de Direito. Tudo visto e somado, as
alteraes ao regime da priso preventiva no explicam a sua falta de aplicao aos
casos concretos que tanta celeuma provocaram na opinio pblica. Curiosamente,
poucos falaram de que a priso preventiva se podia impor ao arguido mesmo em
caso de crime doloso punvel com pena de priso de mximo superior a trs anos, se
fosse crime de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada (artigo
202., n.1, alnea b) CPP). Ora, este tambm fora uma das novidades da reviso do
CPP de 2007. Menos ainda se falou do autntico agravamento do regime resultante
73

da possibilidade de a priso preventiva se elevar para metade da pena de priso


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concretamente aplicada, se o arguido tiver a sentena condenatria confirmada em


sede de recurso ordinrio (artigo 215., n.6 CPP). Uma reforma que foi acusada de


Paulo de Sousa Mendes

brandura para com os arguidos produziu, afinal, uma norma de extrema severidade.
Em 2010, o regime legal da priso preventiva foi de novo objeto de alterao,
alargando-se consideravelmente o catlogo de crimes a que aplicvel, nos termos
do artigo 202., n.1, alneas b) a e) CPP.
A impugnao das medidas de coao: so trs os possveis meios de impugnao das
medidas de coao, a saber:
1. O pedido de revogao ou substituio das medidas (artigo 212., n.4 CPP):
constitui uma espcie de reclamao para a entidade com competncia para a
aplicao da medida, nos termos do artigo 212., n.4 CPP. O pedido deve ser
justificado mediante a invocao da alterao das circunstncias que determinaram a
aplicao da medida no primeiro momento;
2. O recurso ordinrio (artigo 219. CPP): pode ser interposto pelo Ministrio Pblico
ou pelo arguido para impugnar a deciso proferida em 1. instncia. o meio normal
de impugnao de decises judiciais, nos termos do artigo 219. CPP, podendo
cumular-se at com a providncia de habeas corpus. No h qualquer relao de
litispendncia ou de caso julgado entre o recurso e a providncia de habeas corpus
(artigo 219., n.2 CPP).
3. A providncia de habeas corpus (artigo 222. CPP): admissvel apenas nos casos
de priso ilegal, constituindo uma garantia dos cidados, enquanto providncia e
recurso urgente per saltum para o STJ, ainda que condicionado pelos fundamentos
expressamente previstos no artigo 222., n.2 CPP.

VII A sucesso de leis processuais penais materiais e o


princpio da aplicao da lei penal mais favorvel2

17. - Aplicao do princpio da lei penal favorvel sucesso de


normas processuais penais materiais

Especificidades e autonomia do Direito Processual Penal: a doutrina e a


jurisprudncia tradicionais restringiram, na generalidade, o problema do conflito temporal de
leis penais ao Direito Penal denominado material, ou seja, s normas relativas hiptese
criminal (preceito incriminador) e estatuio penal (preceito sancionatrio). Aqui, como
vimos, as razes jurdico-polticas de garantia do cidado e politco-criminal da
indispensabilidade da pena determinaram, sucessivamente, a proibio da retroatividade da
lei penal desfavorvel (lei incriminadora e lex severior) e a imposio da retroatividade da lei
74

penal favorvel (lei discriminadora e lex mitior). Quanto sucesso das leis de processo penal,
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da organizao judicial e da execuo das penas, as referidas doutrina e jurisprudncia,


partindo de uma errada e precipitadamente redutora conceo destas normas como de

2CARVALHO, Amrico A. Taipa de; Sucesso de Leis Penais; 3. edio revista e atualizada; Coimbra Editora;
Coimbra, Junho de 2009; pp. 347 431.


Direito Processual Penal

natureza exclusivamente processual, organizatria, tcnica ou formal, defenderam o princpio
da sua aplicao imediata tempus regit actum. O pensamento jurdico-penal tradicional
esqueceu-se de que, tal como ao chamado Direito Penal material, tambm no Direito
Processual Penal, no Direito da organizao judiciria e no Direito da execuo de penas
(sobretudo da pena de priso), h normas que podem afetar os direitos individuais
fundamentais. A arbitrariedade legislativa e judicial motivao e causa originrias da
consagrao do princpio da legalidade penal e do seu corolrio da proibio da retroatividade
penal desfavorvel tem, tambm nestes domnios do Direito Penal em sentido amplo mas
rigoroso, um propcio campo de afirmao. Esta possibilidade real de arbtrio, atravs da
aplicao retroativa de alteraes legislativas destas categorias de normas, no foi tida em
ateno. Assim, a generalidade dos autores contentou-se com a superficial afirmao da sua
natureza processual-tcnica e com o consequente princpio da aplicao imediata das normas
processuais penais, princpio que estendeu s normas sobre a constituio e competncia dos
tribunais criminais e sobre a execuo das penas. Quanto ao cumprimento da pena de priso,
agravava-se, ainda, a situao jurdica do recluso com a atribuio Administrao da
competncia para superintender e decidir do modus de execuo da pena. Paulatinamente, a
conscincia jurdico-poltica e poltico-criminal vai-se apercebendo de dois aspetos
convergentes no sentido de porem em questo o pacfico status quo jurdico-penal. Por um
lado, vai-se afirmando a ideia de que o processo penal dada a especificidade e autonomia
dos pressupostos, da natureza e da finalidade da responsabilidade penal face
responsabilidade civil autnomo do processo civil e de que as leis processuais penais no
se reduzem a meras normas formulrias. No Direito Processual Penal, h normas que
condicionam, positiva (pressupostos processuais que so verdadeiros pressupostos
adicionais de punio: v.g., queixa ou acusao particular) ou negativamente (impedimentos
processuais que so verdadeiros impedimentos de punio: v.g., prescrio do procedimento
criminal), a responsabilidade penal; h normas que dizem diretamente respeito aos direitos e
garantias de defesa do arguido; h, ainda, normas que afetam direta, incisiva e gravemente o
direito fundamental da liberdade. Por outro lado, vai-se gerando a conscincia de que o
campo de aplicao dos princpios da irretroatividade da lei penal desfavorvel e da
retroatividade da lei penal favorvel mais amplo do que o tradicionalmente definido. As
implicaes prticas destes princpios aumentam na proporo do aprofundamento e re-
consciencializao das genunas e perenes razes de garantia poltica e de mxima restrio
possvel da pena, razes que determinam a consagrao daqueles princpios. A primeira
manifestao desta dupla e convergente consciencializao jurdico-penal da especificidade e
autonomia do processo penal face s outras espcies de processo, nomeadamente ao
processo civil, e da distino, no mbito do Direito Processual Penal, entre normas de
contedo material as que condicionam a responsabilizao penal ou que contendem com
os direitos fundamentais do arguido e do recluso e as normas exclusivamente processuais
ou formais as que estabelecem as formalidades do procedimento criminal , dizia, a
primeira manifestao deu-se com o instituto da prescrio do procedimento criminal. Em
1988, afirmava Figueiredo Dias: h
extensas divergncias entre cada um dos principais tipos processuais, respeitantes ou sua
estrutura ou, sobretudo, aos seus fundamentos e princpios e s suas formas concretas de
realizao.
75

Hoje, reconhecida a
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Paulo de Sousa Mendes

necessria autonomia funcional e teleolgica de cada tipo de processo. () Ao processo civil
cabe uma natureza privatstica e ao processo penal, pelo contrrio, uma natureza e uma
estrutura publicista.
Diferentemente do que se passa com outros ramos do Direito, h entre o Direito Penal e o
Processo Penal uma verdadeira relao de mtua complementariedade funcional, podendo
mesmo dizer-se relao de interdependncia ou de implicao biunvoca: o processo penal
tal como qualquer processo pressupe o Direito Penal, e o Direito Penal diferentemente
do que acontece com os ramos do Direito no sancionatrio s se concretiza atravs do
Processo Penal. O Processo Penal , em rigor, o modus existendi do Direito Penal. O
pensamento jurdico-constitucional e jurdico-penal atual reconhece que, tal como o Direito
Penal, tambm o processo penal o espelho da forma do Estado, pois o que no Processo
Penal jogam-se os direitos e as liberdades fundamentais. Neste sentido, so exatas as palavras
de Sax: tal como a do Direito Penal, tambm
a histria do Direito Processual Penal , ao mesmo tempo, uma parte essencial da histria
das relaes entre o Estado e o Cidado.
Normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais : o
esquecimento prtico desta especificidade e autonomia do processo penal, aliado a um
viciado mtodo de deduo conceitualstico-formal, conduziu aceitao superficial do
princpio da aplicao imediata das leis processuais penais na sua globalidade. Dominados
por uma viso imediatista, segundo a qual toda a norma que diretamente condicionasse (v.g.,
queixa e prescrio), orientasse (v.g. espcies de prova) ou pressupusesse (v.g. priso
preventiva) o processo era uma norma exclusivamente processual, partiam para a afirmao
indiscutvel do princpio da aplicao imediata. s objees de que tal aplicao imediata
violava a proibio da retroatividade da lei penal (desfavorvel) respondia-se,
secundarizando-se o ponto decisivo do tempus delicti, que no, retorquindo que a lei nova se
aplicava a atos ou situaes que embora inseridos num processo iniciado e determinado
por uma infrao praticada na vigncia da lei anterior decorriam j na vigncia da nova lei:
tempus regit actum. Numa palavra:
1. Menosprezavam-se as rationes jurdico-poltica e poltico-criminal da
aplicao da lei penal mais favorvel: esquecia-se que condicionam a efetivao
da responsabilidade penal contendem diretamente com os direitos do arguido ou do
recluso;
2. Descurava-se a distino entre normas processuais penais materiais e normas
processuais penais formais: estas, regulamentando o desenvolvimento do
processo, no produzem os efeitos jurdico-materiais derivados das primeiras.
Referimos, anteriormente, ao passado. No presente, contudo, o vcio metodolgico
apontado continua a ser frequente, embora cresa um movimento doutrinrio no sentido
desejado e embora cresa um movimento doutrinrio no sentido desejado e imposto pelas
razes de ser do princpio da aplicao da lei penal favorvel e apoiado numa correta
metodologia teleolgico-material. O vcio metodolgico consiste em partir de argumentos
superficiais, formais e, portanto, inconsistentes para decidir a natureza jurdica (material ou
processual) das normas penais em casua e, no momento seguinte, deduzir formalmente da
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qualificao (natureza) jurdica as solues para os problemas concretos: se a lei (norma)


nova de natureza material, rege o princpio da aplicao da lei favorvel (proibido da
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retroatividade, se desfavorvel; retroatividade, se favorvel); se tem natureza processual,


Direito Processual Penal

aplica-se imediatamente. Elucidativo desta imperfeio metodolgica que conduz a
fundamentaes inseguras de decises hesitantes o percurso seguido pela jurisprudncia
e por grande parte da doutrina portuguesas, em matria de sucesso de leis que alteram os
pracos de prescrio do procedimento criminal. Raciocinava, nos seguintes termos, o STJ,
ao fundamentar o Assento 19 novembro 1975:
o alegado princpio de a prescrio ser matria de Direito substantivo e no adjetivo, e estar,
por isso, sujeita ao artigo 6. referido, no leva, de modo nenhum, a afastar a aplicao da lei
nova, visto que tal aplicao possvel, sem que haja retroatividade.
Comentrio: a doutrina, rectius, a soluo fixada pelo Assento (aplicao so prazos em curso
da Lei Nova, que os encurte) foi correta, mas a fundamentao confusa e insegura. Esta
inconsistncia resultante de uma imperfeita apreenso e interiorizao da ratio poltico-
criminal da prescrio do procedimento criminal manifestou-se na relutncia do STJ em
aderir abertamente ao princpio da aplicao retroativa da lei nova processual mais favorvel
(na medida em que reduzia o prazo da prescrio). O STJ teria, certamente, presente que
tanto Carvalho Fernandes de Ferreira como Eduardo Correia defendiam, embora sem razo,
a aplicao imediata destas leis aos prazos em curso. Sem razo, porque, basicamente, se
tratava, segundo estes autores, de afirmar o princpio da aplicao imediata como
consequncia lgico-dedutiva de uma acrtica qualificao processual das normas sobre a
prescrio do procedimento criminal; acrtica qualificao, porque desatendia as razes
materiais jurdico-poltica (proibio da retroatividade da lei penal que alargue os prazos) e
poltico-criminal (imposio da retroatividade da lei que encurte os prazos) que iluminam o
critrio da resoluo do conflito temporal de leis que alteram os prazos da prescrio penal.
Tudo isto facilitado pela deslocao artificial do decisivo ponto de referncia para o
momento do preenchimento do prazo. Mutatis mutandis, ocorreram, nesta matria,
desatenes anlogas s que permitiram a retroatividade sob a designao de aplicao
imediata das medidas de segurana mais gravosas e que levaram parte da jurisprudncia a
defender, incompreensivelmente, a aplicao imediata da lei nova que declare incaucionveis
certos crimes (priso preventiva ope legis). Se a fundamentao foi insegura e confusa, a
deciso doutrinal concretizada no Assento propriamente dito conduz a interpretaes
contraditrias quanto resoluo do problema em que a lei nova estabelea um prazo mais
longo. Na verdade, estas afirmaes tinham por consequncia, logicamente necessria, que
tanto se aplicariam imediatamente aos prazos a decorrer a lei nova que os encurtasse como
a que os alongasse. A prova do que acabei de afirmar quanto aos equvocos e contradies
prticos, a que conduz a inadequada metodologia referida, est nas divergentes e
contrapostas posies que resultaram do Assento e respetiva fundamentao:
1. Eduardo Correia: afirmou, em sntese que a doutrina firmada corresponde melhor
orientao; certo que uma coisa a prescrio em Direito Criminal, outra em
Direito Civil; depois de reconhecer que j tinha defendido, na sequncia de Beleza
dos Santos, que a lei sobre a prescrio era de aplicao imediata por ser a prescrio
de natureza eminentemente adjetiva, acaba por modificar a sua posio, embora
invocando para tal o facto de o STJ considerar a prescrio como instituto de
natureza material e, ento, haver que tirar as concluses que se impem e que,
segundo Eduardo Correia so as seguintes:
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o reconhecimento do ponto de vista de que a prescrio do procedimento criminal de


natureza substantiva, parece envolver, alm do mais, as implicaes referidas para a
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hiptese, paralela do Assento, de uma lei nova prolongar os prazos de prescrio.


Paulo de Sousa Mendes

Quer dizer, ento o princpio da aplicao da lei mais favorvel exigir o respeito do
prazo anterior.
2. Maia Gonalves: afirmava:
quando uma nova lei altera os prazos da prescrio da pena ou do procedimento
criminal, deve aplicar-se imediatamente; () [ que] mesmo que os prazos sejam
dilatados, no h, aqui, problema de retroatividade, pois se trata de aplicar a nova
lei a causa que est a decorrer. Esta soluo foi seguida pelo Assento 10 novembro
1975.
Esta acrtica e, teleolgico-materialmente, no fundamentada imputao de uma natureza
jurdica (exclusivamente) processual s normas, tradicional e rotineiramente, integradas no
Direito Processual Penal, levou, como se viu, a solues incorretas, sob os, nesta matria,
decisivos pontos de vista jurdico-poltico e poltico-criminal. Em muitos casos, no apenas
incorretas e injustas, mas claramente inconstitucionais. J Henriques da Silva chamava a
ateno para a necessidade de distinguir entre o que eu designei de normas processuais penais
materiais e normas processuais penais formais. Observou este autor:
As leis formulrias [processuais] podem envolver frequentemente offensa de direitos, e, sempre
que possa haver offensa de direitos fixados sombra da lei, substantiva a lei formularia e
no deve aplicar-se retroactivamente, por implicar com os direitos dos cidados. preciso no
confundir as leis formularias propriamente ditas com as relativas aos direitos individuaes. Estas
tm um carcter constitucional, sendo exemplos deste caso as disposies dos 7., 8., 11 e
16. do artigo 145. da Carta.
Contra a posio tradicional e, ainda, porventura, maioritria no Direito Comparado que
imputava e imputa, indiscriminadamente, s normas vulgarmente integradas no Direito
Processual Penal, uma exclusiva natureza jurdica processual , contra a sua viciada metdica
formalstico-conceitualstico-dedutiva que, acriteriosa e voluntaristicamente, extraa
daquela superficial e arbitrria qualificao processual a exigncia da aplicao imediata,
menosprezando a funo de garantia poltica do cidado contra o exerccio arbitrrio e,
eventualmente, persecutrio do ius puniendi estadual e a razo poltico-criminal da
indispensabilidade e da mxima restrio possvel da pena est em crescendo uma corrente
que acolhe uma criteriosa perspetiva material que distingue, dentro do Direito Processual
Penal, as normas processuais penais materiais das normas processuais penais formais e uma
hermenutica teleolgico-material cujos cnones conferindo o devido primado s
(investigaes das) verdadeiras rationes jurdico-poltica e poltico-criminal do princpio da
aplicao da lei penal favorvel determinam que sucesso de leis processuais penais
materiais sejam aplicados o princpio da irretroatividade da lei desfavorvel e o da
retroatividade da lei favorvel.
1. Nesta linha, afirma M. Leone: o regime italiano correspondente ao nosso artigo 2.
CPP aplica-se no apenas norma substantiva mas tambm a toda a larga esfera de
normas processuais que toca o interesse do arguido.
2. M. Cappelleti contesta, por sua vez, a classificao tradicional das normas penais
em normas materiais e normas processuais, contrapondo uma classificao
teleolgico-material de normas de garantia e normas tcnico-processuais, precisando
que a nova categoria das normas de garantia no serve objetivos conceituais, mas
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objetivos de solues para uma srie de problemas de grande importncia prtica,


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Direito Processual Penal

como a sucesso de leis no tempo, a taxatividade ou liberdade dos meios de prova
penais, etc.
3. Tiedmann destaca a exigncia metodolgica e a importncia prtica da distino das
normas processuais em normas processuais meramente formais ou tcnicas e normas
processuais substancialmente materiais.
4. Denunciada por R. Schmitt a ilegtima e infundamentada reduo, por parte da
doutrina tradicional, do problema da proibio da retroatividade, em Direito
Processual Penal, quase exclusivamente prescrio do procedimento criminal.
5. G. Levasseur critica a doutrina dominante e analisa, desenvolvidamente, a relevante
questo da distino entre as por mim designadas normas processuais penais
materiais e normas processuais penais formais. So deste autor as seguintes
afirmaes:
a. abusiva a classificao tradicional em leis de fundo e leis formais,
reservando a primeira designao para o Direito Penal, e incluindo na
segunda todas as restantes leis;
b. Esta classificao esquece que a categoria das leis formais complexa
e heterognea, abrangendo normas sobre constituio e competncia dos
tribunais criminais, processo penal e normas sobre a execuo das penas.
O princpio da proibio da retroatividade da lei penal que, servindo de garantia poltica
contra a arbitrariedade legislativa, judicial ou penitenciria na funo punitiva, tutela,
portanto, a liberdade e os direitos fundamentais do cidado aplica-se a todo o Direito
repressivo. E, segundo Levasseur,
o Direito repressivo, em cada um dos seus aspetos, limita e ameaa a liberdade dos cidados,
pelo que as regras que ele estabelece so impostas sob a mais estrita necessidade. assim para
as leis do processo e da conduo do processo penal, e para as leis e regulamentos sobre as
modalidades de execuo das penas e medidas de segurana. () A regra da no retroatividade
das leis repressivas, ligada como est ao princpio da legalidade da represso, deve ter
logicamente o alcance deste princpio, isto , aplicar-se a todas as leis repressivas, a todas as
regras concernentes tarefa dos poderes pblicos na luta contra a delinquncia, desde a
investigao das infraes at ao termo da execuo da sano pronunciada.
Deste Direito repressivo e da consequente proibio da retroatividade das suas normas
desfavorveis s se excluem as normas processuais penais que se referem aos atos de pura
tcnica processual, valendo aqui, e s aqui, o princpio da aplicao imediata tempus regit
actum respeitando-se os atos praticados e no podendo ser postos em questo, na sequncia
de uma lei nova, quer esta seja ou no mais favorvel pessoa perseguida. Enquanto que ao
Direito Processual tcnico pertencem normas sobre, p.e., redao do auto de notcia, forma
de citao, modo de realizar buscas ou apreenses, audio de testemunhas, j ao Direito
repressivo, pertencem as normas sobre as condies de procedibilidade, espcies de prova e
sua eficcia probatria, sobre a organizao e competncia dos tribunais penais, sobre o juzo
de culpabilidade, determinao concreta da pena e respetiva fundamentao, sobre graus de
recurso, sobre a liberdade condicional, sobre a reformatio in pejus.
A sujeio das normas processuais penais materiais ao princpio
constitucional da aplicao da lei penal favorvel: proibio da retroatividade
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desfavorvel e imposio da retroatividade favorvel (artigos 18., n.2 e 3, 29.,


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n.4, 2. parte, e 282., n.3, 2. parte CRP e 2., n.4 CP) : toda a argumentao


Paulo de Sousa Mendes

desenvolvida, ao longo desta investigao, no s aponta como tambm demonstra que os
princpios constitucionais da proibio da retroatividade da lei penal desfavorvel e da
imposio da retroatividade da lei penal favorvel se aplicam s normais processuais penais
materiais. A ratio de garantia poltica do cidado face a possveis decises legislativas ou
judiciais arbitrrias ou mesmo persecutrias, ao mesmo tempo que determinou a consagrao
constitucional da proibio da retroatividade da lei penal posterior desfavorvel, determina a
sua aplicabilidade s referidas normas processuais penais materiais ubi eadem ratio, ibi eadem
iuris dispositio. Tambm nestas, os direitos do arguido e do recluso esto em causa, no
deixando, portanto, de estar sempre presente a possibilidade de o poder punitivo tentar
servir-se de alteraes legislativas posteriores ao tempus delicti para agravar retroativamente a
situao jurdica dos referidos arguido ou recluso. Creio que, depois da denncia feita da
errada e deturpada metodologia formal e conceitualistica que, no passado, foi adotada pela
maioria da jurisprudncia e por parte da doutrina , no se vir com o superficial argumento
literal de que o artigo 29. CRP no fala de leis processuais, mas de penas, de medidas de
segurana e de leis penais. A um to despiciendo argumento literal haveria que responder em
resumo:
1. No pelo facto de a 2. parte do n.4 do artigo 29. CRP se referir somente a
leis penais que algum poder vir dizer que a CRP, na mesma disposio,
teleolgico-materialmente interpretada, no abrange tambm a aplicao
retroativa das medidas de segurana mais favorveis;
2. Se uma tal argumentao formal-literal tivesse alguma valia, ento haveria
que contra-argumentar que a mesma disposio fecha com um termo
jurdico-processual arguido;
3. Os deputados constituintes no so, necessariamente, especialistas em
tcnica legislativa o que se compreende, em parte, embora no fosse nada mau
que o fossem. Mais censurvel a redao do artigo 2. CP;
4. O artigo 29. CRP assume-se, no campo da responsabilizao penal, como
garantia dos direitos e liberdades, direitos e liberdades que tanto podem ser
arbitrariamente afetados pela aplicao retroativa de leis sobre criminalizao
ou agravao de pena como pela mesma retroatividade de alteraes
legislativas desfavorveis de normas processuais penais materiais.
A ratio poltico-criminal constitucionalmente consagrada na Lei Fundamental portuguesa,
conduz, por sua vez, aplicao retroativa das normas processuais penais materiais
favorveis. Favorveis, quer quando da sua aplicao resulta a impossibilidade ou reduo
das possibilidades de aplicar a pena (caso do encurtamento dos prazos de prescrio ou da
exigncia de queixa), em consequncia da nova conceo poltico-criminal que a lei nova
incarna, quer quando da sua aplicao aumentam os direitos de defesa do arguido. Poder-se-
at afirmar que, mesmo que no existisse a expressa imposio constitucional da aplicao
retroativa das leis penais de contedo mais favorvel ao arguido (artigo 29., n.4, 2. parte
CRP), tal imposio no deixava de, jurdico-constitucionalmente, se impor por virtude do
artigo 18. CRP que no s probe a retroatividade das leis restritivas dos direitos, liberdades
e garantias (n.3, 2. parte), como tambm impe que as restries destes direitos, liberdades
e garantias se limitem ao indispensvel para realizar os fins prosseguidos pelas leis que
contm as mencionadas restries. Quer dizer: o princpio da irretroatividade desfavorvel e
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da retroatividade favorvel da lei penal em que se incluem as normas processuais penais


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materiais , afirmando no artigo 29. CRP, no ser mais do que a concretizao, no campo
jurdico-penal, das razes de garantia poltica e da mxima restrio possvel das intervenes


Direito Processual Penal

estaduais nos direitos, liberdades e garantias, proclamadas pelo artigo 18. CRP. Deste modo,
tem de concluir-se que a sucesso de leis processuais penais materiais rege-se pelos princpios
constitucionais da proibio da retroatividade da lei penal desfavorvel e da imposio da
retroatividade da lei penal desfavorvel e da imposio da retroatividade da lei penal favorvel.
Estes princpios, que foram pelo artigo 29. CRP elevados dignidade constitucional, esto
consagrados no artigo 2., n.4 CP. Apesar de o inovador artigo 5. CPP 1987 referir, no n.2,
alnea a), a aplicabilidade da lei processual vigente no incio do processo penal, quando da
aplicao imediata da lei nova resultar um agravamento sensvel e ainda evitvel da situao
processual do arguido, nomeadamente do seu direito de defesa, h que afirmar claramente
que todo este artigo s aplicvel s leis (normas) processuais penais formais. Nestas, sim, o
princpio geral o da aplicao imediata tempus regit actum (artigo 5., n.1 CPP) , sendo a
exceo a aplicao da Lei Nova s aos processos iniciados depois da sua entrada em vigor,
o que significa a ultra atividade da Lei Antiga (artigo 5., n.2, alnea b) CPP). Esclarea-se,
ainda e para evitar que a jurisprudncia se aproveite do disposto nesta alnea a) para se
radicalizar na errada e inconstitucional doutrina da aplicao imediata da lei processual penal,
independentemente de se tratar de normas exclusivamente processuais (normas processuais
penais formais) ou de normas mistas (normais processuais penais materiais) esclarea-se,
dizia, que o momento decisivo para determinar, no caso de conflito temporal de leis
processuais penais materiais (onde se incluem as normas sobre o direito de defesa do arguido,
referidas, indevidamente, na alnea a)), a lei aplicvel no o momento em que se inicia o
processo, mas o tempus delicti. Em minha opinio, o disposto na referida alnea a) no devia
constar do artigo 5. CPP, pois que versa uma questo que, por exigncia constitucional e do
Estado de Direito, est submetida ao princpio da proibio da retroatividade da lei penal
desfavorvel, e, portanto, abrangida pelo artigo 2., n.4 CP. Se a inteno foi boa, a
disposio intil e oxal que no venha a servir de pretexto para decises injustas e
inconstitucionais. Acabei de dizer que a inteno, que ter motivado a alnea a) do n.2 do
artigo 5. CPP 1987, deve ter sido boa, isto , inspirada na boa doutrina, constitucionalmente
aconrada. Com efeito, Figueiredo Dias, Presidente da Comisso que elaborou o Projeto do
Cdigo de Processo Penal, escreveu:
Para alm do nulo valor da invocao da instrumentalidade do processo o princpio jurdico
constitucional da legalidade se estende, em certo sentido, a toda a represso penal e abrange,
nesta medida, o prprio Direito Processual Penal. Aqui deparamos com o essencial: tal como
vimos suceder no problema da analogia, importa que a aplicao da lei processual penal a atos
ou situaes que decorrem na sua vigncia, mas se ligam a uma infrao cometida no domnio
da lei processual antiga, no contrarie nunca o contedo da garantia conferida pelo princpio
da legalidade.
O mesmo autor, referindo, como primeiro princpio da poltica criminal, o princpio da sua
conformidade com a ideia do Estado de Direito ou, nesta aceo, o princpio da legalidade,
chama a ateno:
S que o princpio deve agora ultrapassar, numa dupla direo, o seu contedo tradicional:
deve, em certa medida, estender-se s matrias do processo penal; e deve abarcar a
proibio da retroatividade das medidas de segurana.
Anotando a Constituio, artigo 282., n.3, 2. parte (quando a norma respeitar a matria
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penal), escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira:


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o enunciado lingustico do preceito suficientemente extenso para abranger, no apenas o
Direito material sancionatrio, mas tambm as normas processuais de natureza substantiva.
Passemos lei ordinria, ou seja, ao artigo 2. CP. Como sabido, no pode uma lei ordinria
restringir o alcance das normas constitucionais protetoras dos direitos, liberdades e garantias
(artigo 18., n.2 CRP). E, na realidade, neste aspeto, o teor literal do artigo 2., n.4 CP
suficientemente amplo para compreender a sucesso de leis processuais penais materiais.
Eduardo Correia afirmou que a norma
por um lado, uma disposio suficientemente elstica para abarcar todos os problemas que
se entenda dever tratar na sua base; mas esta elasticidade permite, justamente, por outro lado,
que se deixe doutrina e jurisprudncia campo livre para subsumir ou no nele certas questes,
entre as quais se poder precisamente contar o caso da prescrio.
Quer dizer, e bem, que o n.4 do artigo 2. CP consagra um princpio geral que abrange
todo o caminho da responsabilizao penal, sendo ilegtima e desrespeitadora da
Constituio toda a interpretao que ele pretenda excluir as normas processuais
penais materiais.
Tempus delictu (artigo 3. CP) irretroatividade da lei processual penal
material desfavorvel e retroatividade da favorvel: vimos que proibida a aplicao
retroativa de normas processuais penais materiais desfavorveis. Demonstrei que a ratio de
tal irretroatibilidade est na necessidade de garantir a pessoa contra o exerccio arbitrrio ou
mesmo persecutrio do ius puniendi pelo legislador, pelo juiz do facto ou pelo juiz da execuo
das penas. Tal como dissemos, a propsito do tempus delicti relativamente irretroatividade
da lei criminalizadora e da lex severior, tambm, aqui, no caso da sucesso de normas
processuais penais materiais, o cumprimento daquela ratio de garantia jurdico-poltica do
cidado e do consequente mandato constitucional de proibio da retroatividade
desfavorvel passa pela determinao rigorosa do momento que nos indique qual a lei
temporalmente competente. S com a fixao deste momento, teremos o critrio para a
formulao de um juzo de irretroatividade ou de retroatividade na aplicao da lei nova
processual penal material. , portanto, em funo da razo de ser da proibio da
retroatividade que o momento-critrio tem que se fixado. Assim foi historicamente para as
leis criminalizadoras ou agravantes da pena, assim, tambm por exigncia teleolgico-
material, o tem de ser para a sucesso de leis processuais penais materiais. Uma vez fixado o
momento determinante, ento segue-se a aplicao da lei vigente neste referido momento
(Lei Antiga), quando a lei posterior (Lei Nova) for desfavorvel ao infrator, arguido ou
condenado; caso a lei posterior (Lei Nova) seja favorvel, ento, por fora dos princpios
poltico-criminais (constitucionais e com expresso na lei ordinria) da mxima restrio da
pena e da mnima limitao dos direitos, liberdades e garantias, ser a lei nova que se aplicar
retroativamente. V-se, em concluso deste introito, que fulcral e decisiva esta questo.
pois, de fundamental importncia prtica determinar o momento-critrio de qual das leis
processuais penais materiais (Lei Antiga ou Lei Nova) a competente, a que deve ser
aplicada. S a partir deste momento-critrio que, por outras palavras, se poder afirmar que
h, no caso concreto, um verdadeiro ou somente aparente conflito de normas.
Configurando-se um real conflito, ento aplicar-se- a lei mais favorvel o que significar
a aplicao retroativa da Lei Nov, sempre e s quando esta for mais favorvel. Haver um
82

verdadeiro conflito temporal nas seguintes hipteses:


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Direito Processual Penal

1. Quando a Lei Antiga estiver em vigor no momento-critrio mas a Lei Nova,
j estiver em vigor no momento em que se aplica a respetiva norma processual
penal material;
2. Quando houver uma lei intermdia, isto , quando uma lei entrar em vigor
depois do momento-critrio e for revogada antes da aplicao efetiva da
norma processual penal material. Como se v, aqui, o conflito entre, pelo menos,
trs leis:
a. A lei em vigor no momento-critrio;
b. Lei ainda no em vigor neste momento e j no em vigor no momento
da deciso-aplicao;
c. Lei em vigor no momento da deciso-aplicao.
Convm fazer duas observaes, a propsito do momento da aplicao das normas
processuais penais materiais. Este momento, digamos, como que constitui o termo ad quem
da situao de conflito temporal desta categoria de normas, sendo o termo a quo o momento-
critrio, isto , o tempus delicti, como demonstraremos.
1. A primeira observao para dizer que o momento da aplicao das normas em
causa o momento em que estas se realizam, quer dizer, o momento em que
elas produzem o esgotam os seus efeitos jurdicos.
a. Os efeitos da prescrio do procedimento criminal so, como vimos, a
extino do procedimento e, portanto, a extino da (eventual)
responsabilidade penal; ora, estes efeitos produzem-se no dia em que se
consumou, se esgotou o respetivo prazo; logo, foi neste dia que a norma se
realizou.
b. No caso da liberdade condicional, o momento em que o condenado
cumpriu integralmente a pena; com efeito, at este momento, possvel
que uma alterao legislativa, nesta matria da admissibilidade ou no da
libertao condicional e da parte do tempo de priso que pode ser substituda
pela liberdade condicional, produza efeitos.
2. A segunda observao para lembrar que no se pode esquecer que uma eventual
declarao de inconstitucionalidade da norma processual penal material j
aplicada pode produzir efeitos, desde que estes sejam favorveis, nos termos
do artigo 282., n.3, 2. parte CRP.
A fixao do momento-critrio da determinao da lei competente tem de respeitar e cumprir
a ratio de garantia poltica. a necessidade de prevenir a eventual arbitrariedade no exerccio
da justia penal pelos rgos legislativos, jurisdicionais ou prisionais, e a possvel
instrumentalizao poltica quando no mesmo poltico-partidria do ius puniendi que h-
de decidir qual das leis processuais penais materiais (Lei Antiga ou Lei Nova) a aplicvel.
Quer dizer: a mesma ratio de garantia jurdico-poltica do cidado contra a (possvel)
arbitrariedade do Estado determina a proibio da retroatividade da lei penal
exclusivamente material ou processual-material desfavorvel e impe o momento-
critrio da determinao da lei aplicvel. Se aquela ratio seria desrespeitada, se se admitisse
a retroatividade das referidas normas desfavorveis (i.e., prejudiciais ao infrator e ao cidado
em geral, pois que h sempre a possibilidade de este vir a infringir a norma penal), da mesma
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forma o seria, se fixssemos um momento-critrio que permitisse a arbitrariedade punitiva.


Em concluso: a funo de garantia jurdico-poltica, inerente ao princpio da legalidade penal,
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impe que o momento-critrio seja visto e assumido como conditio sine qua non da efetiva


Paulo de Sousa Mendes

preveno do arbtrio punitivo. Caso contrrio, o sentido e contedo materiais da proibio
da retroatividade desfavorvel esvair-se-o, transformando-se o juzo de no retroatividade
de uma determinada norma penal desfavorvel num mero e intil juzo formal, que permitiria
e daria cobertura (aparncia de deciso justa e jurdico-constitucional. Exige-se, numa
frmula mais sinttica, que haja uma rigorosa coincidncia entre o juzo formal de
irretroatividade e, digamos, o juzo material de irretroatividade. Esta exigncia jurdico-penal
e jurdico-constitucional, esta ratio de garantia poltica determina, como demonstrvel, que o
momento-critrio, de que vimos falando, seja o tempus delicti. O sentido, o alcance e o
processo de delimitao do tempus delicti so os mesmos, quer se trate de leis
criminalizadoras ou agravantes da pena, quer se trate de leis processuais penais
materiais. Esta razo fundamental conduz recusa, in limine, da pretenso de situar e fazer
coincidir o momento-critrio com o momento em que se inicia o processo penal. por esta
razo essencial e decisiva ou ser que j nos esquecemos da motivao e funo matriciais
do princpio da legalidade penal ou, ento, ser que pensamos que os homens, que detm o
poder poltico-legislativo e judicial em regime democrtico, so assim to puros que uma
injria dizer que preciso prevenir as suas possveis arbitrariedades? que se tem de repudiar
a ausncia de princpios e de rumo que grande parte da jurisprudncia, com a complacncia
de grande parte da doutrina, revelou (num no distante) nesta matria. Vou dedicar, agora, a
minha reflexo aos institutos processuais penais que, entre as suas componentes, contam a
dos prazos. O objetivo o de alertar e desfazer o equvoco em que a doutrina tem cado.
Encadeada pelo facto de tanto o artigo 3. CP como o artigo 119., n.1 CP, fazerem
referncia ao momento da prtica do crime tempus delicti e reparando que, no primeiro, o
decisivo o momento da conduta, ao passo que, no caso da prescrio do procedimento
criminal, o momento do resultado ou consumao material, extraram a doutrina e a
jurisprudncia precipitadas e errneas concluses:
1. O momento que determina a lei penal (sobre crime e/ou pena) aplicvel o
momento da conduta; diferentemente, o momento que determina qual das leis sobre
a prescrio do procedimento criminal a aplicvel o momento do resultado;
2. Esta confuso, que no teve em ateno que um o problema tratado no artigo 3.
CP momento-critrio para a determinao da lei aplicvel , outro, inteiramente
distinto, o problema resolvido no artigo 119. CP o termo a quo da cotagem do
prazo o momento em que ocorre a consumao material , levou a doutrina a duas
sub-concluses enganadoras:
a. O tempus delicti um conceito genrico a que sempre se tem de recorrer
quando preciso resolver um problema de conflito de leis penais;
b. O tempus delicti um conceito diferenciado, isto , tem um significado e um
alcance variveis em funo da especificidade do instituto a que pertencem
as leis em conflito.
certo, como diz Cavaleiro Ferreira, que o conceito de tempus delicti tem natureza teleolgica:
o que tenho, superabundantemente, referido: o tempus delicti determinado em funo da
ratio de garantia poltica, razo que tem de ser respeitada e de iluminar a soluo do conflito
temporal de leis penais (exclusivamente materiais ou processuais penais materiais). Mas j
falta demonstrar o que o mesmo Autor afirma, logo a seguir: o tempus delicti fixado em
funo dos fins prprios do instituto em que essa fixao interessa. Esta afirmao resulta
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do tal equvoco e leva-nos a fazer as seguintes consideraes:


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Direito Processual Penal

1. Nunca haver contradio entre a ratio do instituto e a ratio do tempus delicti
(artigo 3. CP), pois a ratio de garantia deste est ao servio do cidado e ope-se
retroatividade (definida em funo do critrio que ele, na consequncia coerente da
ratio do princpio da legalidade penal, estabelece) das normas desfavorveis;
2. H que dizer que, se, por mera hiptese, houvesse contradio, ela ter-se-ia
de desfazer em favor da ratio fundamental de garantia poltica;
3. H que chamar a ateno para a incorreo que seria dizer, p.e., que o tempus
delicti, no caso da prescrio da pena, o momento em que transita em
julgado a sentena (artigo 122., n.2 CP)!

18. - Aplicao do princpio da lei penal favorvel sucesso de leis


sobre a prescrio

Normas processuais penais materiais: o intuito da prescrio integrado por


1. Normas processuais penais materiais: pertencem as normas sobre os termos, os
prazos, as causas de interrupo e de suspenso, os efeitos e a legitimidade para a
invocar; segunda pertencem as possveis normas sobre a forma de a invocar e de a
declarar;
2. Normas exclusivamente processuais.
Interessam-me apenas as normas processuais penais materiais, pois que o eventual conflito
entre as exclusivamente processuais no oferece dificuldades e rege-se pelo artigo 5. CPP.
Exemplo:
A comete o crime x.
Entre o momento da conduta (ao ou omisso) e o da ocorrncia do resultado
passaram 6 meses.
No momento da conduta, estava em vigor uma lei que estabelecia um prazo de
prescrio do procedimento criminal de 6 anos.
Posteriormente prtica da conduta, mas antes da ocorrncia do resultado, entrou
em vigor uma lei que alongou o prazo da prescrio do referido crime de 6 para 10
anos.
1. Pergunta: qual a lei que, vindo mais tarde a levantar-se o problema da prescrio
ou no, competente para decidir?
2. Resposta: no pode deixar de ser a que aplicvel a Lei Antiga, uma vez que, sendo
desfavorvel a Lei Nova, a sua aplicao retroativa vetada pela ratio de garantia
poltica. Mas, como se est a ver, o prazo, como evidente, continuar (e continuaria,
mesmo que a Lei Nova o tivesse encurtado) a contar-se a partir do momento em que
se verificou o resultado.
Variaes:
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A Lei Nova que elevou o prazo de 6 para 10 anos entrou em vigor 2 meses depois
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da conduta e, portanto, 4 meses antes do resultado.


Paulo de Sousa Mendes

Partamos, por outro lado, da hiptese de que no se verificou qualquer causa de
interrupo ou de suspenso da prescrio e de que o infrator s foi notificado para
as primeiras declaraes, quando j tinham decorrido sobre a prtica da conduta 6
anos e 7 meses.
1. Pergunta: quando se vier a levantar a questo da prescrio ou no do procedimento criminal,
dever-se- declarar ou no a extino do procedimento criminal?
2. Resposta: Sim.
3. Fundamentao: a lei competente a lei em vigor no momento da conduta (Lei
Antiga); ora, esta lei estabelece como prazo da prescrio 6 anos, prazo este cujo
termo a quo se manteve como sendo o momento da verificao do resultado (artigo
119., n.1 e 4 CP). Ora, como sobre este momento j tinham decorrido 6 anos e 1
ms, a concluso a de que j prescreveu.
Em vez de 6 anos e 7 meses, imaginemos que s tinham decorrido sobre o momento
da conduta 6 anos e 5 meses.
1. Pergunta: j prescreveu ou no?
2. Resposta: no prescreveu.
3. Fundamentao: embora o conflito entre Lei Antiga e Lei Nova seja resolvido a
favor da Lei Antiga uma vez que estava em vigor no decisivo momento da conduta
(tempus delicti) e a Lei Nova no pode retroagir, pois desfavorvel , esta (a Lei Antiga)
estabelece um prazo de 6 anos que, tal como os 10 anos da Lei Nova, se contam a
partir do resultado. Ora, desde este momento, ainda s passaram 5 anos e 11 meses.
Logo, ainda no estava prescrito.
No momento da conduta, a lei estabelecia que o termo a quo o momento da
conduta;
Antes da ocorrncia do resultado, entrou em vigor uma lei que o transferiu para o
momento do resultado.
1. Pergunta: qual seria a lei aplicvel?
2. Resposta: seria a Lei Antiga.
3. Fundamentao: porque que esta Lei Antiga, embora mal, era mais favorvel que a
Lei Nova. A aplicabilidade desta afetaria a razo de garantia que, precisamente, impe
como decisivo o momento da conduta.
Permita-se-me s que recorde que as mesmas razes de garantia do cidado impem a mesma
soluo para todas as normas processuais penais materiais: constituio e competncia dos
tribunais, meios de prova, graus de recurso, liberdade condicional, modalidades de execuo
de pena, etc. A lei aplicvel, no caso de conflito temporal de leis desta categoria, a vigente
no tempus delicti, isto , no momento da prtica da conduta, independentemente do momento
em que o resultado se produza (artigo 3. CP). A Lei Nova, isto , a lei posterior ao momento
da conduta, s ser aplicada retroativamente, quando for mais favorvel (artigo 2., n.4 CP).
Causas de interrupo ou de suspenso da prescrio: ao exemplo apresentado, em
primeiro lugar, anteriormente, adicionemos o elemento seguinte:
Enquanto a lei vigente no momento da conduta estabelecia (alm do tal prazo de 6
anos) como causas de interrupo da prescrio as circunstncias, a, b e c, j a lei,
que entrou em vigor entre o momento da conduta e o momento do resultado, (alm
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de elevar o prazo para 10 anos) eliminou a circunstncia.


Face Lei Antiga, o prazo da prescrio j teria decorrido, se no se tivesse verificado
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a circunstncia c que essa lei previa como causa de interrupo;


Direito Processual Penal

Face Lei Nova, esta circunstncia deixou de ser considerada causa de interrupo,
mas, apesar de no ter havido qualquer interrupo, ainda no decorreram os 10 anos
que ela veio estabelecer.
S haver prescrio se se aplicarem, simultaneamente, a norma favorvel da Lei
Antiga quanto ao prazo e a norma favorvel da Lei Nova quanto desqualificao
da circunstncia c como causa de interrupo.
1. Pergunta: o procedimento criminal prescreveu?
2. Resposta: o procedimento criminal prescreveu.
3. Fundamentao: aplicam-se, mutatis mutandis, os mesmos argumentos que aduzi em
favor da ponderao diferenciada, a propsito das leis penais (crimes, pena e efeitos
penais). Portanto, o regime aplicvel constitudo pela norma sobre o prazo da Lei
Antiga e pela norma sobre as causas de interrupo da Lei Nova. E no cabe contra-
argumentar, dizendo: o legislador pretendeu compensar a eliminao da causa de
interrupo c com o alongamento do prazo. No! Esta objeo no procede, caso
contrrio, ento tambm procedia relativamente s circunstncias a e b, quando
certo que elas permaneceram, apesar de o prazo ter passado a ser mais longo. Pode
ainda replicar-se, perguntando se teria qualquer sentido falar-se dessa hipottica
compreenso, na muito verosmil hiptese de o legislador ter eliminado a causa de
interrupo c, mas ter acrescentado s causas a e b mais duas causas, tendo tambm
elevado o prazo para 10 anos. Que razo haveria para no aplicar, retroativamente, a
norma sobre causas de interrupo, simultaneamente, com a norma da Lei Antiga
sobre os prazos? Em minha opinio, no h nenhuma. De recusar , portanto, a
jurisprudncia do STJ nesta matria.

19. - Aplicao do princpio da lei penal favorvel sucesso de lei


sobre a queixa e a acusao particular

Pressupostos processuais (positivos) de responsabilizao penal: creio j ter dito


o suficiente para demonstrar que estes dois institutos, tal como a prescrio do procedimento
criminal, so de natureza penal material, isto , tm dupla natureza. Na verdade, sendo
condies (positivas) de procedimento criminal (pressupostos processuais), do mesmo modo
condicionam a responsabilidade penal. No h qualquer fundamento para considerar estas
figuras como exclusivamente processuais. A jurisprudncia, na ausncia, por parte da
doutrina, de uma abordagem sistemtica jurdico-constitucional e poltico-criminalmente
fundamentada desta matria da sucesso de leis penais, tem andado hesitante. A ttulo de
exemplo:
1. Deciso claramente errada:
a. Ac. STJ 25 janeiro 1984;
b. Ac. STJ 11 outubro 1983
2. Deciso correta:
a. Ac. RP 2 maio 1974;
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b. Ac. STJ 24 outubro 1996.


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Paulo de Sousa Mendes

Crtica da atribuio de natureza exclusivamente processual: no devo repetir-me
e, assim, s um breve comentrio sobre a posio de Jeschek. Diz:
Assim, p.e., um crime perseguvel mediante queixa ou acusao particular pode converter-se,
retroativamente, em crime perseguivel ex officio.
1. Comentrio: espanta que se fale em retroatividade de lei penal desfavorvel. Quero
dizer: ou o autor utiliza incorretamente estou a tentar introduzir-me no seu discurso
o termo retroatividade (que, efetivamente, existe no exemplo apresentado), estando
a pensar em aplicao imediata (o que se no deve fazer), ou esqueceu-se de que a
passagem de crime semipblico a pblico sempre desfavorvel, pois vai fazer com
que infratores que, a manter-se a Lei Antiga, no seriam punidos sempre que os
titulares do direito de queixa o no quisessem exercer , passem pela Lei Nova a s-
lo, dada a promoo ex officio; ou nem se passou uma coisa nem outra e, ento,
teramos de concluir que o autor se esqueceu do princpio constitucional da proibio
da retroatividade da lei penal desfavorvel.
Mas, continuemos com Jescheck, pois a segunda crtica, que farei sua incidental anlise e
contraditria posio, permite-me destacar os nicos aspetos duvidosos que h quanto
sucesso de leis sobre a queixa ou a acusao particular: o caso de a Lei Nova encurtar o
prazo para apresentar a queixa; o momento a partir do qual se deve contar o prazo para
exercer o direito de queixa, na hiptese de a Lei Nova converter o crime de pblico em
semipblico ou particular. Jescheck vai mesmo ao ponto de quase aceitar parece s no o
aceitar mesmo, porque reconhece que h algumas (?) objees que a tal Lei Nova se
aplicasse retroativamente, mesmo que, ao momento em que esta entrou em vigor, j tivesse
decorrido, totalmente, o prazo para apresentar queixa.
2. Comentrio: para alm de inconstitucional e poltico-criminalmente reprovvel, isto
est em contradio com os fundamentos destas duas figuras e que o autor refere:
a. Diminuta gravidade da infrao;
b. Relao do crime com a intimidade pessoal da vtima e
preponderncia do interesse da vtima (desde que se verifique um dos
fundamentos anteriores) sobre o interesse pblico na punio
(necessidade da preveno).
Sendo estas a maior parte das razes da consagrao da exigncia da queixa, como
que se pode admitir que a Lei Nova se v aplicar retroativamente, quando ela, alm
de desfavorvel ao infrator (logo, violao da Constituio), tambm desfavorvel
vtima, uma vez que esta, contra a sua vontade, vai ter de ver desenvolver-se um
processo judicial em que a sua pessoa, embora na qualidade de vtima, estar em
causa? H que abordar os dois aspetos referidos.
Passagem de crime pblico a semipblico (ou particular) e vice-versa: em
primeiro lugar, diga-se que h que distinguir, nos institutos da queixa e da acusao particular
as:
4. Normas exclusivamente processuais (princpio da aplicao imediata artigo 5.
CPP): a estas pertencem, sem preocupao exaustiva de pormenor, as normas dos
artigos 49. a 52. CPP;
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Direito Processual Penal

5. Normas processuais penais materiais (irretroatividade desfavorvel,
retroatividade favorvel artigos 2., n.4 e 3. CP): a estas pertencem,
inequivocamente, as normas constantes dos artigos 113. a 117. CPP.
Daqui, e em segundo lugar, resulta que nunca a Lei Nova desfavorvel ao infrator ou ao j
arguido pode ser aplicada retroativamente. Exemplos de Leis Novas desfavorveis:
Converso de crime semipblico (exigncia de queixa) em pblico (ex officio); ou
Converso de crime particular (exigncia de acusao particular) em semipblico
(basta a queixa)
Alongamento do prazo para apresentar queixa;
Eliminar a possibilidade de renunciar queixa ou de desistir da queixa apresentada,
etc.
Em terceiro lugar, a Lei Nova favorvel ao infrator ou ao j arguido, aplicvel
retroativamente. Exemplos:
Lei Antiga: crime pblico; Lei Nova: crime semipblico;
Lei Antiga: impossibilidade de desistncia da queixa; Lei Nova: possibilidade de
desistncia.
Distino entre direito de apresentao de queixa e direito de desistncia da
queixa: condio de procedibilidade; causa de extino do processo : acabei de
apresentar duas hipteses que, apesar de, prima facie, poderem parecer sobrepostas, na
realidade no o so. Torna-se, pois, indicado esclarec-las. Vejamos: h, normalmente, uma
implicao biunvoca entre crime semipblico (ou particular) com a consequente exigncia
de queixa e a possibilidade (direito) de desistncia da queixa: se o crime semipblico (ou
particular), o incio do procedimento criminal depende da queixa; e, uma vez apresentada,
pode o respetivo titular desistir da queixa, extinguindo, deste modo, o processo penal. A
queixa , portanto, uma condio de procedibilidade, isto , uma condictio sine qua non do (incio
do) processo, esgotando-se os seus efeitos jurdicos na criao do pressuposto da promoo
da ao penal pelo Ministrio Pblico; a desistncia da queixa , diferentemente, uma causa
de extino do processo penal (desencadeado pela apresentao da queixa). No sendo,
portanto, a queixa uma condio de prossegaibilidade mas sim e apenas de procedibilidade,
ento, uma vez iniciado o processo por iniciativa do Ministrio Pblico, num momento em
que estava em vigor uma lei (Lei Antiga) que considerava o crime respetivo como pblico,
deixa de haver lugar a necessidade para a apresentao de uma queixa cujos (possveis) efeitos
jurdicos j se produziram, quando entra em vigor uma lei (Lei Nova) que passa a considerar
o respetivo crime como semipblico, isto , a fazer depender o incio do procedimento
criminal da queixa. Disto no se pode concluir que, assim sendo, h como que uma quebra
ou exceo do princpio da aplicao retroativa da lei nova favorvel. que, de facto, no h
qualquer desvio deste princpio. Pois, aps a entrada em vigor da Lei Nova que passa o crime
de pblico a semipblico, crime cujo processo j tenha sido iniciado, ex officio, pelo Ministrio
Pblico, pode o ofendido (aquele que passar a ter o direito de queixa) pr termo ao processo,
extinguindo-o pelo exerccio do direito de desistncia. Esta desistncia a queixa, que
verdadeiramente um perdo da parte e que pode, por fora da entrada em vigor da Lei Nova,
ser negada ao ofendido, faz com que a Lei Nova seja mais favorvel ao infrator e,
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consequentemente, torna-o possvel de ser beneficiado por ela, no caso de o ofendido decidir
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pr termo ao processo. Concluso: se, quando entra em vigor uma lei que converte um crime
de pblico em semipblico (ou particular), ainda no se iniciou o procedimento criminal, o


Paulo de Sousa Mendes

incio o procedimento criminal, o incio deste passa a ficar dependente da apresentao da
queixa; mas se, quando entra em vigor a referida lei, o procedimento criminal j foi iniciado,
no necessria a queixa (pois, o que j se iniciou, iniciado est; o que j se produziu,
produzido est), mas pode o ofendido extinguir o processo, desistindo do (impedindo o)
prosseguimento da ao penal. No caso de a lei entrar em vigor depois da publicao da
sentena da 1. instncia, a desistncia possvel at ao trnsito em julgado. Poder parecer,
primeira vista, que, aps a entrada em vigor, em 15 setembro 2007, do novo artigo 371.-
A CPP que passou a estabelecer a aplicao retroativa da lei nova mais favorvel, mesmo
que j tenha transitado em julgado a sentena condenatria , deixou de ter interesse prtico
a anlise da jurisprudncia anterior. Penso, todavia, que h interesse em refletir um pouco
em trs aspetos dessa jurisprudncia:
1. Um dos pontos a referir e criticar o da incorreo jurdica da terminologia utilizada.
Na verdade, incorreto falar-se em apresentao de queixa e desistncia de queixa
(sem colocar tais expresses entre aspas), quando a lei em vigor, desde o incio at ao
termo do processo (at ao trnsito em julgado da sentena condenatria), qualificava
o facto como crime pblico. Pois que, juridicamente, o que houve foi uma
participao ou denncia, e no uma queixa stricto sensu, pois est e uma condio de
procedibilidade, condio que no existia, uma vez que o crime, ento, era pblico.
E, inexistindo, em sentido jurdico, queixa, no juridicamente possvel a desistncia
de queixa. O que acabo de dizer no significa, obviamente, que no possam ou no
devam utilizar-se estas expresses; mas, sim, que devem ser colocadas entre aspas.
2. O segundo aspeto a considerar tem que ver com o enquadramento jurdico-penal da
retroatividade da lei que converte em semipblico um crime pblico. E a questo a
seguinte: o fundamento da aplicao retroativa desta lei est no n.2 ou no n.4 do
artigo 2. CP? A leitura dos Acrdos do Tribunal Constitucional aparece a ideia de
que h uma analogia material entre a lei que converte em semipblico um crime
pblico quando, durante o processo, o ofendido tiver declarado a vontade de que
a ao penal no prossiga contra o arguido, e este a tal no se oponha e a lei
verdadeiramente descriminalizadora. Afirmam estes Acrdos:
Com efeito, se a nova lei passa a fazer depender o procedimento de queixa da ofendida,
e, consequentemente, a considerar equivalente ao que decorre de uma lei que
descriminaliza, em sentido equivalente ao que decorre de uma lei que descriminaliza,
em sentido prprio, a conduta do agente. Num caso como no outro, a aplicao da lei
nova determinaria a no punio.
Apesar de, como se acaba de ver, o Tribunal Constitucional considerar que h uma
analogia material quanto aos resultados entre estas duas diferentes espcies de leis
penais e, portanto, propender a subsumir o caso sub iudice ao n.2 do artigo 2. CP,
acabou por incoerentemente, na minha opinio declarar a inconstitucionalidade
da norma constante (da antiga ressalva da parte final) do n.4 do artigo 2. CP, na
parte em que veda a aplicao da lei penal nova que transforma em crime semipblico
um crime pblico, quando tenha havido desistncia da queixa apresentada e trnsito
em julgado da sentena condenatria. Esta a formulao da declarao de
inconstitucionalidade utilizada pelo Ac. TC 677/98.
3. Dissemos, acima, que, relativamente aos processos em curso, quando entra em vigor
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uma lei que converte o crime de pblico em semipblico, deve ser notificado o
ofendido para vir ao processo declarar se quer que este prossiga ou se quer que seja
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extinto. Agora, o que est em causa a situao (situaes) em que, quando entra em


Direito Processual Penal

vigor a lei que passou o crime de pblico a semipblico, j transitou em julgado a
respetiva condenao. Os Acrdos do Tribunal Constitucional que fizemos
referncia limitaram-se a considerar as situaes em que, durante o processo, os
ofendidos tinham desistido da queixa, isto , tinham manifestado a vontade de que o
arguido no fosse condenado, o que quer dizer que queriam que o procedimento
criminal fosse extinto. S que, como o crime era, ento, pblico, tal desistncia, tal
vontade era irrelevante, sendo o processo de prosseguir necessariamente. Ora, sendo
irrelevante, temos que partir do pressuposto de que a no manifestao da vontade
de desistncia, ao longo do processo, no significa, necessariamente, que o ofendido
no estivesse na disposio de desistir, de perdoar, de extinguir o processo. Pois pode
ter acontecido que o ofendido, sabendo da irrelevncia da sua vontade para extinguir
o procedimento criminal, pura e simplesmente no a manifestou. Daqui resulta que,
com fundamento no princpio da igualdade, deve, tambm em relao aos j
condenados por sentena transitada em julgado, ser aberta a possibilidade de
beneficiarem da nova lei que passou o respetivo crime de pblico a semipblico.
Neste sentido pelo menos em relao aos processos em que no haja elementos
que indiquem claramente que o ofendido no quis desistir da queixa , dever ser
relevante a eventual declarao do ofendido de que teria desejado que o
procedimento criminal fosse extinto. E uma tal declarao far extinguir a pena e os
seus efeitos. A declarao da vontade do ofendido, no sentido de que teria querido
que o processo tivesse sido extinto (se tal tivesse sido legalmente possvel) ou no de
que no teria querido, pode resultar da iniciativa do prprio ofendido, da iniciativa
do condenado ou da notificao oficiosa do ofendido, feita pelo Ministrio Pblico.
Termo a quo da contagem do prazo: surge, porm, um problema quanto ao termo a
quo da contagem do prazo para exercer o direito de queixa, quando a Lei Nova, que converte
o crime de pblico em semipblico (ou particular), entrar em vigor num momento em que
j tenha decorrido o prazo para apresentar queixa (artigo 115., n.1 CP) e o Ministrio
Pblico ainda no tenha promovido o processo penal. Problema idntico surge, quando a
Lei Nova que encurta o prazo para exercer o direito de queixa, entre em vigor num momento
em que o novo prazo que no o atingiu j correu. Nestes casos e s nestes preciso
ter em conta as especialidades da queixa e da acusao particular, antes de apresentar a
soluo. Assim, necessrio ter em conta que, enquanto a ratio da prescrio exclusiva ou,
pelo menos, predominantemente poltico-criminal (desnecessidade da pena, sob os aspetos
da preveno geral e especial), j, como vimos, na queixa e na acusao particular, confluem
razes (pblicas) poltico-criminais e razes pessoais do ofendido. H, por outro lado, que
ter em conta o princpio da adeso (artigos 71. e seguintes CPP), o que se pode traduzir num
interesse, numa expectativa legtima do ofendido-lesado. Daqui resulta que, ressalvando o
princpio da aplicao retroativa da Lei Nova favorvel ao infrator, seja razovel consagrar
uma soluo que tambm contemple a posio pessoal do ofendido, posio que o legislador
tambm teve em ateno ao estabelecer a exigncia da queixa. Neste sentido, poder
apresentar-se a seguinte concluso: quanto ao aspeto do termo a quo da contagem do prazo
na hiptese de a Lei Nova converter o crime de pblico em semipblico , este, no caso
de o titular do direito j conhecer o facto e os seus autores, contar-se- a partir do momento
em que entrou em vigor a Lei nova. Repare-se que tal j no acontece se a Lei Nova converter
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o crime de semipblico em particular, pois, nesta hiptese, ele j, face Lei Antiga, no podia
contar com a promoo oficiosa do Ministrio Pblico, mediante simples denncia. Na
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hiptese de a Lei Nova encurtar o prazo, a soluo ser a seguinte: aplicar-se- a Lei Nova,


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se o tempo que ainda falta decorrer para preencher o prazo da Lei Antiga for superior ao
prazo da Lei Nova; caso contrrio, continuar a aplicar-se a Lei Antiga. Tem sido esta a
posio (no mnimo, maioritria) seguida pela jurisprudncia. Por sua vez, o Ac. TC
n.523/99, 25 setembro 1999, considera:
no estando em causa, na transformao da conduta, mas to-s uma desvalorizao do bem
jurdico , torna-se evidente a necessidade de chegar a uma soluo que permita equilibrar o
interesse do arguido em ver-lhe aplicada a lei mais favorvel (artigo 29., n.4 CRP), e o
interesse do ofendido em ver-lhe reconhecido o direito de desencadear o procedimento criminal,
que encontra apoio no princpio da confiana inerente ao princpio do Estado de Direito
Democrtico (artigo 2. CRP). A soluo parece ser a de, aceitando a aplicao retroativa do
regime do crime que de pblico passa a semipblico [no caso, estava em causa o crime de usura
criminosa que, pela Reviso Penal de 1995, passou de pblico a semipblico], possibilitar ao
ofendido, que no regime anterior no manifestou a sua vontade de perseguir criminalmente o
agente porque tal no era exigido , cumprir esse nus, no prazo indicado na Lei Antiga,
mas contado a partir do incio da vigncia da Lei Nova. esta, alis, a via proposta pelo
representante do Ministrio Pblico junto do Tribunal Constitucional, quando afirma que esta
lhe parece razovel e adequada, em termos de operar um justo equilbrio entre os princpios
constitucionais da aplicao retroativa da lei mais favorvel ao arguido e da confiana que no
pode deixar de ser considerado ao valorar a situao ou posio do ofendido, surpreendido no
decurso do processo criminal pela alterao legislativa que modificou a natureza do crime
cometido. Seria absurdo, alm de praticamente impossvel, obrigar o ofendido a retroceder no
tempo e a apresentar uma queixa num prazo que a lei estabelecia para crimes de outra natureza,
a fim de impedir a extino do procedimento criminal. O ofendido no contava, nem tinha
razoavelmente motivos para contar, com a alterao legislativa. Logo, no estava sujeito a
qualquer prazo para desencadear o exerccio da ao penal.
Creio esta argumentao inteiramente correta e constitucionalmente harmoniosa. Quero
fazer, todavia, um reparo, que no tem que ver com a concreta questo em anlise, mas, sim
e ainda, com a minha tese da chamada ponderao diferenciada e contra a tese da jurisprudncia
de que a ponderao entre as leis sucessivas deve ser global. Diferentemente do que se l, no
acrdo, a passagem de crime pblico a semipblico no significa, necessariamente, uma
desvalorizao do respetivo bem jurdico, embora, na maioria dos casos, as duas coisas
andem de brao dado. Assim, basta recordar a Reviso Penal de 1995, apesar de ter passado
o crime de maus tratos entre cnjuges de pblico a semipblico, elevou a pena de at trs
anos para at cinco anos de priso. Donde se conclui que a converso deste crime em
semipblico, elevou a pena de at trs anos para at cinco anos de priso. Donde se conclui
que a converso deste crime em semipblico no significou, de modo algum, uma
desvalorizao do respetivo bem jurdico.
Oposio desistncia da queixa: o Cdigo Penal de 1982 consagrou a figura da
oposio desistncia, tornando, assim, a eficcia desta dependente da no oposio da
pessoa contra a qual foi exercido o direito de queixa (artigo 116., n.2 CP). Portanto,
havendo oposio, o processo prosseguir, podendo vir a terminar na condenao penal do
arguido-opositor que impediu, por deciso prpria, a extino do procedimento criminal.
Embora a consagrao legal da figura da oposio desistncia se fundamente no eventual
92

justo interesse de o arguido mostrar a sua inocncia, ela, a oposio, acaba por impedir a
extino do processo e, consequentemente, a possibilidade da extino pura e simples da
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(eventual) responsabilidade penal. Logo, a oposio constitui um impedimento extino da


Direito Processual Penal

eventual responsabilizao penal, extino que, via extino do procedimento, ocorreria por
fora da desistncia. Mas as formas como o legislador resolve o conflito de interesses (o
interesse do arguido na extino do processo versus o eventual interesse do mesmo arguido
em mostrar a sua inocncia) ou d prevalncia ao critrio do arguido, assegurando-lhe o
direito de oposio desistncia, ou impe o seu critrio de no deixar na dependncia da
vontade do arguido a prossecuo de um processo criminal com a possibilidade de lhe vir a
ser aplicada uma pena, no lhe atribuindo o direito de oposio no pode fazer esquecer
que, sob o aspeto que ora nos importa, deve sempre ser considerada como lei penal mais
favorvel aquela que exclui o direito de oposio desistncia. Donde a concluso seguinte,
num caso de sucesso de leis penais: se a Lei Antiga prev o direito de oposio e a Lei nova
o exclui, aplicar-se- (retroativamente) a Lei Nova, pois que esta vem criar uma possibilidade
de pura e simples extino do procedimento criminal, via desistncia do ofendido; se a Lei
antiga exclui o direito de oposio e a Lei Nova o prev, aplicar-se- a Lei Nova relativamente
aos factos praticados depois da sua entrada em vigor, uma vez que, sob o ponto de vista da
responsabilizao penal, esta menos favorvel.

20. - Presuno de inocncia do arguido (artigo 32., n.2 CRP) e


priso preventiva (artigos 28. CRP e 191. e seguintes CPP)

Motivao e objeto deste captulo: o presente captulo no se destina apenas a analisar


a questo do conflito temporal de leis sobre a priso preventiva. Este problema, e respetiva
resoluo, j foi, suficientemente, tratado. Como vimos, , jurdico-penal e jurdico-
constitucionalmente, ponto assente e que deveria ter-se por indiscutvel apesar de ter sido
e ainda, de certa forma, continua a ser, objeto de decises inadmissveis que a sucesso de
leis sobre a priso preventiva (pressupostos, prazos, termos da contagem, etc. ) rege-se pelo
princpio da aplicao da lei mais favorvel: proibio da aplicao retroativa da lei
desfavorvel e imposio da retroatividade da lei favorvel ao arguido. Creio ter, tambm,
demonstrado que o momento de referncia para o cumprimento daquela irretroatividade
desfavorvel e desta retroatividade favorvel o tempus delicti, isto , o momento da prtica
da conduta, independentemente do momento da ocorrncia do resultado. Apesar de, como
acabo de dizer, o aspeto da priso preventiva, relacionado com a sucesso de leis respetivas,
j ter sido tratado, vou, ainda, desenvolver o problema da aplicao retroativa de lei nova que
encurta o prazo da priso preventiva. As outras seces deste captulo vo ser dedicadas
reflexo doutrinal sobre os graves, importantes e atuais problemas que a priso preventiva
em si mesma coloca.
Aplicao retroativa da Lei Nova que encurta o prazo da priso preventiva :
referi e ilustrei, anteriormente, como em matria to grave para a liberdade, a jurisprudncia
no tem andado bem. Comecemos por transcrever, parcialmente, mais alguns acrdos do
sinal contrrio:
1. Corretamente, e com rigor, l-se no Ac. RE 19 julho 1983:
93

A lei que fixa prazos de priso preventiva tem natureza substantiva e est, por isso,
sujeita ao sistema da determinao do regime leal mais favorvel quando se sucedem,
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temporalmente, disposies que modifiquem esses prazos.


Paulo de Sousa Mendes

No mesmo sentido, o Ac. RL 11 maio 1983:
A lei que estabelece a durao mxima dos prazos de priso preventiva tem natureza
substantiva, mesmo quando inserida em lei processual, por respeitar diretamente ao
direito fundamental da liberdade. Por tal razo, quando se sucedem temporalmente
leis que estabelecem prazos diferentes para a priso preventiva, tem de ser adotada a
regra da aplicao do regime mais favorvel.
2. Erradamente: Ac. RL 18 maio 1983:
A lei que modifica os prazos da priso preventiva tem natureza puramente adjetiva,
pelo que de aplicao imediata s situaes anteriores sua entrada em vigor.
Consideremos, apenas, uma hipottica objeo que poder vir, sobretudo, daqueles que so
muito recetivos raison dtat mas bastante alrgicos ao Estado de Razo, isto , ao Estado
Democrtico, convertendo a razo instrumental (do Estado) em razo final. A objeo
aplicao retroativa da lei nova que encurte os prazos da priso preventiva (logo, mais
favorvel ao arguido-preso) poder ser a seguinte: a necessidade de evitar que os arguidos
presos, por vezes perigosos e mesmo, porventura, j condenados, embora no
definitivamente, consigam a liberdade, dada a demora processual. A refutao da validade
desta objeo passa por um conjunto de argumentos-razes que passo a indicar:
1. A presuno de inocncia do arguido at ao trnsito em julgado da sentena
condenatria um direito e uma garantia fundamental;
2. O carter excecional da priso preventiva impe que se aplique retroativamente
(imediatamente) a lei nova que reduza os prazos, independentemente de razes
processuais (complexidade do processo aspeto que mesmo a lei nova poder
contemplar, apesar de reduzir o prazo , sobrecarga de processos ou, por ventura,
negligncia ou mesmo arbitrariedade na demora do processo), das necessidades de
defesa social ou das ditas razes de Estado;
3. de recusar na sequncia-imposio constitucional (artigo 32., n.2, 2.
parte CRP) uma conceo gradualista da presuno de inocncia, segundo a
qual esta presuno se ia relativizando, esbatendo, medida que o processo avanasse
(Deduo da acusao, deciso instrutria, etc.), de modo que, como alguns
pensariam, com a condenao em 1. instncia, se no ocorreria a inverso da
presuno de inocncia em presuno de culpa, desapareceria, contudo, a presuno
de inocncia. Como evidente, este estado neutro no existe. A presuno de
inocncia vale e impe-se, sem quaisquer graduaes, at ao trnsito em julgado.
Daqui no se compreender como que possa ter havido, na jurisprudncia, quem,
pelo facto de o CPP revogado, artigo 273., 1., 1. parte, no referir o termo ad quem
do prazo mximo de 3 anos de priso preventiva que ele estabelecia, tenha defendido
que esse termo ad quem era a condenao em 1. instncia. caso para perguntar, a
certo setor oxal que minoritrio da jurisprudncia, onde est a recriao das
normas jurdicas a partir dos princpios fundamentais do Direito, das normas
constitucionais e dos princpios jurdico-penais e poltico-criminais?
4. Diferentemente do que dissemos a propsito da lei nova que cria a exigncia da
queixa para o procedimento criminal ou que encurta o prazo para exercer o direito
de queixa, no se coloca, aqui na lei que encurta os prazos de priso
preventiva , qualquer necessidade de acautelar legtimas expectativas. Pois
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cabe, desde j, perguntar: expectativas de quem?


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a. Do Legislador? Evidentemente que no: ele, legislador ordinrio bem


sabe por vezes no cabe, mas presumido saber, no podendo a sua


Direito Processual Penal

eventual ignorncia isentar o juiz do cumprimento do princpio
constitucional da aplicao retroativa das normas processuais penais
materiais favorveis que a sua lei, porque mais favorvel (ao arguido, claro;
no aos tribunais) tem de ser aplicada aos arguidos-presos preventivamente.
b. Expectativas do tribunal? Tambm evidente que no: se o legislador
entende que o novo prazo da priso preventiva o razovel, em funo da
gravidade do tipo legal de crime em questo e da correspondente
complexidade processual, este que se tem de aplicar retroativamente
(imediatamente) s prises preventivas em curso. Se, porventura, as
expectativas do tribunal se baseavam na relao que ele, tribunal, estabelecia
entre o tempo durante o qual podia manter preso o arguido e a dinmica a
imprimir ao processo, ento tais expectativas no s no so legtimas, mas
so mesmo ilegtimas. Ilegtimas, pois que: so mesmo inconstitucionais
artigo 32., n.2 CRP, estabelece a correta e justa relao entre a presuno
da inocncia do arguido (1. parte) e a exigncia de julgamento definitivo no
mais curto prazo compatvel com as garantias de defesa (2. parte), o que,
valendo para o caso de arguido no preso, por maioria de razo se impe,
estando preso o arguido e revelam uma distoro da funo processual da
priso preventiva. Esta distoro teleolgica , mesmo sob o critrio
constitucional, ilegtima, uma vez que, como dizemos j de seguida, atenta
contra o referido princpio da presuno de inocncia e contra o princpio-
base constitucional da dignidade da pessoa humana, na medida em que as tais
expectativas se traduzem numa instrumentalizao da pessoa do arguido-
preso.
Mesmo que no seja o caso reprovvel de expectativas ilegtimas, o certo que nunca
h quaisquer expectativas que possam impedir a aplicao imediata
(retroativa) da Lei Nova que reduza os prazos da priso.
5. Por ltimo, h que ter presente que uma Lei Nova que encurte o prazo de prescrio
do procedimento criminal se aplica retroativamente aos prazos em curso, o que, em
certos casos, significa a extino imediata da responsabilidade penal por mais grave
que seja o crime em questo. Que razo h para impedir que uma Lei Nova que
encurta o prazo da priso preventiva se aplique ao arguido-preso, mesmo que tal
aplicao determine a sua imediata libertao provisria? Nenhuma; pode mesmo
afirmar-se que, aqui, se deve aplicar mesmo por maioria de razes:
a. Diferentemente da prescrio, aqui no se trata de extinguir a
responsabilidade penal pelos eventuais crimes cometidos, mas apenas
de aguardar, em liberdade, a condenao ou a absolvio definitiva;
b. A priso preventiva constitui nada disto se passando na prescrio , nas
adequadas palavras de Muos Conde,
a mais grave intromisso que pode exercer o poder estatal na esfera
da liberdade do indivduo, sem que medeie uma sentena judicial firme, com
fundamento em crime que a justifique.
Do desvirtuamento da funo processual da priso preventiva neutralidade
do princpio constitucional da presuno de inocncia do arguido e,
95

consequentemente, violao ope legis ou ope iudicis do direito da liberdade


individual:
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Paulo de Sousa Mendes

1. O perigo, que em epgrafe se enuncia, no meramente hipottico ou
acadmico.
a. em 1980, Palombarino, Juiz de Instruo Criminal do Tribunal de Pdua,
fazia constar de um seu despacho, com data de 3 maio, as seguintes
afirmaes:
Pena e priso preventiva tm diversa natureza jurdica, diferentes objetivos,
diversa funo Para decidir se uma certa garantia individual deve aplicar-
se a um determinado instituto, necessrio atender, em primeiro lugar,
incidncia do mesmo instituto sobre a esfera do indivduo. Ora, a priso
preventiva embora diversa, como se disse, da pena traduz-se para o
indivduo numa restrio total da sua liberdade. Diferentes os institutos,
idnticos os valores em jogo e os perigos da leso do fundamental direito da
liberdade.
b. Aludindo ao carter excecionalmente gravoso da priso preventiva e ao
perigo que h em fazer do aumento dos prazos um expediente para
compensar a ineficcia do sistema punitivo, observa Guido Salvini:
A tutela de um bem to delicado como a liberdade pessoal no pode ser
sacrificada por circunstncias que no se ligam com a disponibilidade do
tempo adequado, mas que s encontram justificao na crise da eficcia da
administrao da justia, crise de eficincia que no pode transformar-se em
prejuzo do arguido.
c. H, por outro lado, que resistir tentao de ver a priso preventiva, na
prtica, como um meio de intimao (preveno geral negativa), como uma
expiao antecipada da pena ou comum um meio de coao em ordem
obteno de uma confisso. Em qualquer uma destas situaes, h uma
perverso da funo processual e do carter excecional e subsidirio da priso
preventiva. Esta perverso ou desvirtuamento atenta contra a dignidade da
pessoa humana na medida em que instrumentaliza o arguido e contra o
expresso princpio constitucional da presuno de inocncia. Nesta linha de
crtica e de alerta contra a utilizao abusiva da priso preventiva para fins
que lhe so absolutamente estranhos, diz Mario Chiavario:
ser um grave equvoco pensar que a Constituio configurou uma espcie
de normalidade da priso preventiva, desde que decidida pelo juiz de
temer, e no sem fundamento, que, na prtica, os vrios fins, a que se
orientam as medidas restritivas da liberdade, no sejam invocados seno para
encobrir a mais inaceitvel das possveis instrumentalizaes da priso
preventiva: a de a transformar numa antecipao da pena.
E este autor vai mesmo ao ponto de entender til recordar a hipocrisia do
legislador fascista que, enquanto, por um lado, repudiava com desprezo a por
ele designada absurda presuno de inocncia, qual extravagncia derivada dos velhos
conceitos, germinados pelos princpios da Revoluo Francesa, os quais levaram as
garantias individuais aos mais exagerados e incoerentes excessos, simultaneamente
proclamava como certo e indiscutido o princpio de que o arguido no pode ser
considerado culpado antes da sentena irrevogvel de condenao. Depois de analisar a
tenso aguda entre o interesso social e os direitos individuais, Morillas Cueva,
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conclui, salientando a necessidade de que seja considerada, na prtica, como


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medida verdadeiramente excecional e no como meio de coao para obter


a confisso dos factos. Recorda que a tortura de pocas passadas foi considera


Direito Processual Penal

pelos juzes daqueles tempos como meio indispensvel para a realizao da misso de que
tinham sido incumbidos; a sua abolio no impediu, contudo, a manuteno da ordem
pblica. Quem poder negar que com a priso preventiva se no vir a passar o mesmo?
2. A priso preventiva ope legis , seguramente, inconstitucional. Uma tal lei, que
impusesse a priso preventiva, constituiria uma distoro da funo cautelar
processual, uma violao do seu carter rigorosamente excecional e subsidirio,
sendo inconstitucional a vrios ttulos. Dada a sua funo cautelar, a priso
preventiva ope legis uma medida excessiva e desproporcionada. Uma tal imposio
legal violaria, pois, o artigo 18., n.2, 2. parte CRP. Basta pensar que ela iria ter de
ser imposta pelo juiz a muitos arguidos que no preenchiam os pressupostos da
aplicao tanto desta como de qualquer outra medida de coao. Por sua vez, a
imposio legal da aplicao da priso preventiva violava, frontalmente, o princpio
constitucional da presuno de inocncia at ao trnsito em julgado (artigo 32., n.2,
1 parte CRP). Esta presuno de inocncia no menor pelo facto de estar em causa
um crime mais grave; pode dizer-se que, seja qual for o crime de que se arguido, a
presuno sempre absoluta. Uma tal determinao legal da aplicao necessria da
priso preventiva era, por outro lado, violadora do princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana (artigo 1. CRP). Esta dignidade era duplamente
instrumentalizada: a prpria imposio ope legis constitua em si mesma uma
instrumentalizao, na medida em que significava a imputao priso preventiva de
uma funo de intimidao da comunidade (preveno geral negativa), funo que
s pena cabe; instrumentalizao, ainda, daqueles arguidos, relativamente aos quais
no se verificassem os pressupostos cautelares da priso preventiva. Deste modo,
nem sequer a declarao do estado de stio ou do estado de emergncia pode justificar
a priso preventiva obrigatria, isto , ope legis. Uma aplicao automtica da priso
preventiva violaria, mesmo nestas situaes, os princpios constitucionais acabados
de referir, o mesmo modo que desrespeitaria o princpio da proporcionalidade e da
necessidade consagrado no prprio artigo 19., n.4 CRP. Consideremos ainda mais
dois aspetos relacionados com o estado de emergncia ou o estado de stio.
a. Nunca as alteraes legislativas do regime da priso preventiva
(pressupostos, prazos, competncia, etc.) mesmo ressalvados os limites
constitucionais da necessidade e da proporcionalidade (artigo 19., n.4 CRP)
podem aplicar-se retroativamente, na medida em que, sendo (como
se d por suposto serem) desfavorveis, s podem aplicar-se aos crimes
cometidos depois da entrada em vigor da alterao legislativa.
b. Por outro lado, uma vez terminado o estado de stio ou de emergncia,
consideram-se ipso iure e imediatamente revogadas (caducadas) as
normas sobre a priso preventiva desfavorveis e publicadas em
conexo com esse estado.
3. O prazo limite da priso preventiva absoluto: assim, a libertao no pode ficar
dependente da prestao de cauo. Mesmo fora da hiptese do preenchimento do
prazo mximo da priso preventiva, inconstitucional subordinar a liberdade
provisria prestao de cauo, quando as capacidades econmicas do arguido no
permitem prest-la. Se o juiz de instruo entende que o arguido pode aguardar
julgamento fora da priso, no pode negar a liberdade com fundamento na no
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prestao de cauo, quanto tal no-prestao no pode ser imputada ao arguido.


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Seria inconstitucional, por violao dos princpios da igualdade e da interveno


Paulo de Sousa Mendes

mnima nos direitos fundamentais, que a incapacidade econmica para prestar cauo
pudesse determinar a priso preventiva.

VIII A prova3

21. - O regime jurdico da prova

As definies de prova: escusado ser dizer que no podemos evitar a polissemia da


palavra prova. Como sempre, o uso da palavra nos diferentes contextos h de esclarecer
finalmente o sentido em que se toma a palavra. Assim:
1. A prova enquanto atividade probatria: o esforo metdico atravs do qual so
demonstrados os factos relevantes para a existncia do crime, a punibilidade do
arguido e a demonstrao da pena ou medida de segurana aplicveis (artigo 124.,
n.2 CPP);
2. A prova enquanto meios de prova: so os elementos com base nos quais os factos
relevantes podem ser demonstrados;
3. A prova enquanto resultado de uma atividade probatria: e a motivao da
convico da entidade decisora acerca da ocorrncia dos factos relevantes, contanto
que essa motivao se conforme com os elementos adquiridos representativamente
no processo e respeite as regras da experincia, as leis cientficas e os princpios da
lgica;
4. A prova enquanto provas materiais: so os objetos relacionados com a preparao
e a prtica do facto qualificado como crime. A lei usa a palavra prova quando fala de
(artigo 174., n.1 CPP):
objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova.
O regime dos meios de prova: so admissveis as provas que no forem proibidas por
lei, segundo o artigo 125. CPP. Mas essa proclamao da liberdade de escolha dos meios de
prova a utilizar no processo , afinal de contas, ilusria. Seno vejamos, a lei estabelece um
catlogo de meios de prova. Esses meios de prova so os seguintes:
1. O depoimento de testemunha (artigos 128. e seguintes CPP);
2. As declaraes do arguido, do assistente e das partes civis (artigos 140. e
seguintes CPP);
3. O confronto entre as pessoas que prestaram declaraes contraditrias (artigo
146. CPP);
4. O reconhecimento de pessoas e objetos (artigos 147. e seguintes CPP);
5. A reconstituio do facto (artigo 150. CPP);
98

6. O juzo tcnico, cientfico ou artstico inerente ao exerccio de funes


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periciais (artigos 151. e seguintes CPP);

3MENDES, Paulo de Sousa; Lies de Direito Processual Penal; 2. Reimpresso da edio de Setembro de 2013;
Almedina Editores; Coimbra, 2014.


Direito Processual Penal

7. Os documentos (artigos 164. e seguintes CPP).
Ora, o catlogo dos meios de prova tpicos inclui os respetivos regimes e no permite que
sejam desrespeitadas as suas regras, a fim de serem criados meios de prova aparentados, mas
atpicos. Ou melhor, a no taxatividade dos meios de prova que o artigo 125. CPP estabelece
respeita apenas a meios de prova no previstos e no pode significar liberdade relativamente
aos meios j disciplinados. Por outro lado, difcil de imaginar que possa haver meios de
prova totalmente diferentes dos tpicos, de mais a mais admissveis. Portanto, a nica
liberdade que existe relativamente escolha dos meios de prova consiste na possibilidade de
selecionar do catlogo dos meios de prova tpicos aqueles que forem considerados como
adequados ao processo em curso. No admira, pois, que a epgrafe do artigo 125. CPP seja,
muito expressamente, a legalidade da prova. Ainda valem, assim, as palavras de Castanheira
Neves acerca dos limites que a legalidade dos meios de prova impunha ao princpio do
inquisitrio (ou princpio da investigao):
por este princpio, visa-se atribuir aos rgos jurisdicionais criminais (e particularmente ao
juiz) o poder-dever de esclarecimento e instruo oficiosos do facto sujeito a julgamento. Os
limites que o nosso Direito Processual Criminal na linha, alis, dos Direitos estrangeiros
prescreve ao princpio do inquisitrio so vrios. (Deve-se, no entanto, ter em conta que esses
limites so postos ou a favor do ru ou para garantia da imparcialidade e objetividade do
julgador e, assim, no que toca a este segundo ponto, so limites que no contrariam, antes
favorecem, a inteno ltima do princpio inquisitrio). Avultam todas as restries que a
legalidade processual impe j utilizao de quaisquer meios de prova assim, s podero
utilizar-se os meios de prova legalmente admitidos, ficando excludos certos processos porventura
eficazes, mas atentatrios de valores fundamentais, como as narco-anlises j ao modo da
sua produo , pense-se, por exemplo, no regime a que est sujeita a prova por exames e
pericial.
Aparentemente discordantes, as palavras de Figueiredo Dias valem na mesma hoje em dia:
que o princpio segundo o qual s podero utilizar-se os meios de prova admitidos em direito
constitua um limite ao princpio da investigao, ideia que no poderemos aceitar. A
legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produo da prova e as chamadas
proibies de prova (narco-analises, polgrafos ou lie detectors, etc.) so condies de validade
processual da prova e, por isso mesmo, critrios da prpria verdade material.
O regime legal dos meios de prova tpicos visa garantir, a mxima credibilidade dos mesmos
para a demonstrao dos factos probandos. Nesse campo, so proibidos, por exemplo:
1. O testemunho de ouvir dizer (artigo 129., n.1 CPP);
2. A reproduo de vozes ou rumores pblicos (artigo 130., n.1 CPP);
3. O depoimento de uma testemunha no esclarecida sobre a sua faculdade de
recusa de depoimento (artigo 134., n.2 CPP); ou
4. A leitura em audincia de autos e declaraes fora dos casos expressamente
permitidos (artigo 356. CPP).
A prpria lei estabelece os casos em que as provas no podem ser produzidas, nem valoradas.
O legislador usa diversas expresses para se referir a essas restries de prova: a ttulo de
99

exemplo, veja-se:
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Paulo de Sousa Mendes

1. O artigo 129., n.1 CPP, que refere que o depoimento no pode servir como meio
de prova;
2. O artigo 130., n.1 CPP, onde se diz que no admissvel como depoimento a
reproduo de vozes ou rumores pblicos;
3. O artigo 167., n.1 CPP, segundo o qual as reprodues mecnicas s valem como
prova dos factos ou coisas reproduzidas se no forem ilcitas, nos termos da lei penal.
A violao destas disposies gera nulidade dependente de arguio, embora a lei no comine
aqui expressamente a nulidade (artigo 120., n.2 CPP). Mas deve entender-se que a
cominao de nulidade no depende necessariamente da utilizao da palavra nulidade,
podendo a mesma consequncia retirar-se de expresses como no pode, no admissvel ou s
valem como prova.

22. - As proibies de prova

A doutrina processual penal das proibies de prova abrange:


As proibies de produo de prova: as proibies de produo de prova cabem numa
das seguintes trs espcies:
1. Os temas de prova proibidos: h temas de prova proibidos e que, por conseguinte,
no devem ser investigados: por exemplo, os factos abrangidos pelo segredo de
Estado:
a. Artigo 137. CPP: trata-se da proibio de utilizar a testemunha para obter
depoimento sobre factos que constituam segredo de Estado.
b. Artigo 182. CPP: trata-se da proibio de obter prova documental relativa
a factos cobertos pelo segredo de Estado.
Em ambos os casos, o interesse pblico na salvaguarda do segredo de Estado
prevalece sobre o interesse igualmente pblico de descoberta da verdade material.
2. Os meios de prova proibidos: h tambm proibies de produo de prova atravs
de determinados meios de prova: por exemplo, a proibio da produo de prova
atravs dos suportes tcnicos e respetivas transcries quando tiverem sido gravadas
conversaes em que intervenham o Primeiro Ministro (artigo 11., n.2, alnea b)
CPP), ainda que a interceo telefnica tenha sido autorizada por despacho de juiz
de instruo no mbito de inqurito processual, nos termos do artigo 187. CPP.
Neste caso, o prprio meio de prova que est inquinado, mesmo que o contedo
das conversaes no refira factos que constituam segredo de Estado, no sendo,
portanto, um tema de prova proibido.
3. Os mtodos de prova proibidos: os mtodos de prova so os procedimentos
usados pelas autoridades judicirias, pelas polcias criminais, pelos advogados e at
pelos particulares (em especial, os ofendidos) para a aquisio de meios de prova e
sua utilizao no processo. Os meios de prova no devem ser obtidos mediante
procedimentos contrrios aos direitos de liberdade, salvo nos casos expressamente
100

previstos na Constituio. A este propsito, rege a distino entre


a. Mtodos de prova absolutamente proibidos; e
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b. Mtodos de prova relativamente proibidos.


Direito Processual Penal

Conforme a produo de prova mediante certa atuao for absolutamente proibida
ou, pelo contrrio, possa ser ordenada ou autorizada por uma autoridade judiciria
ou consentida pelo prprio visado. A violao de formalidades relativas obteno
das provas no deve ser confundida com os mtodos de prova proibidos.
a. Os mtodos contrrios aos direitos de liberdade: a velha mxima de que
o processo penal Direito Constitucional aplicado tem toda a razo de ser
no campo da obteno dos meios de prova. Ou ento no verdade que a
Constituio elevou categoria dos direitos fundamentais a conciliao das
provas com a dignidade da pessoa humana. Nas mltiplas garantias
constitucionais do processo penal, cabem as proibies de prova
subentendidas na cominao da nulidade de todas as provas obtidas mediante
tortura, coao, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva
intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas
telecomunicaes (artigo 32., n.8 CRP). A tortura, a coao ou a ofensa da
integridade fsica ou moral da pessoa em geral so mtodos absolutamente
proibidos de obteno de provas. J a intromisso na vida privada, no
domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes so mtodos
relativamente proibidos, por isso mesmo que a proibio agora afastada
quer pelo acordo do titular dos direitos em causa, quer pelas restries
inviolabilidade desses direitos constantes do artigo 34., n.2, 3 e 4 CRP. Sob
a epgrafe de mtodos proibidos de prova, o artigo 126. CPP repete a citada
distino entre as proibies absolutas e as proibies relativas de obteno
de prova. No caso do artigo 126., n.1 e 2 CPP, vigora uma proibio
absoluta de obteno de provas atravs dos meios ali indicados, ainda que
sejam obtidas a coberto do consentimento do titular dos direitos em causa.
No caso do artigo 126., n.3 CPP, a proibio afastada pelo acordo do
titular dos direitos em causa, ou ento removida mediante as ordens ou
autorizaes emanadas de certas autoridades, nos termos da lei. Assim sendo,
a busca domiciliria (artigo 177. CPP), a apreenso de correspondncia
(artigo 179. CPP), a apreenso de documentos em escritrio de advogado
ou consultrio mdico (artigo 180. CPP) e as escutas telefnicas (artigo 187.
CPP) ou equiparadas (artigo 189. CPP) so permitidas nas condies
expressamente previstas na lei. A proibio de certos mtodos de obteno
de prova dirige-se preferencialmente aos rgos de perseguio penal, a
comear pelas autoridades judicirias e a terminar nos OPC. Antes da
abertura oficiosa do inqurito, os mtodos de obteno de provas podem
surgir como medidas cautelares e de polcia da competncia do POC: por
exemplo, artigos 174., n.5, 178., n.4, 249., especialmente, n.2, alnea c) e
251., n.1, alnea a) CPC). Mas o inqurito a fase do processo penal na qual
ocorre normalmente o maior nmero de diligncias para a obteno de meios
de prova. Nomeadamente, o Ministrio Pblico, dirigindo o inqurito, e os
rgos de Polcia Criminal que o assistem (artigo 263., n.1 CPP) sentem
ento a premncia de trazer para o processo todos os elementos necessrios
para deduzir a acusao, sendo caso disso (artigo 283. CPP). Escusado ser
101

lembrar que muitas das diligncias para a obteno de meios de prova


porventura julgadas necessrias pelo Ministrio Pblico s podem ser levadas
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a cabe se forem autorizadas pelo juiz de instruo, na sua veste de juiz das
liberdades: por exemplo, artigos 179. e 187. a 189. CPP. Mormente no


Paulo de Sousa Mendes

inqurito, a parcialidade do Ministrio Pblico um facto, apesar de todos
sabermos que tem de investigar charge et dcharge. No espanta, pois, que as
proibies de produo de prova persigam fins de disciplina, por isso mesmo
que visam impedir que o Ministrio Pblico e os rgos de Polcia Criminal
faam tbua rasa dos direitos de liberdade que se opem ao interesse na
perseguio penal ou abusem dos meios de atuao disponibilizados pela
ordem jurdica. Nas fases de inqurito e instruo, o juiz de instruo.
i. Nas fases de inqurito e instruo, o juiz de instruo poder ele mesmo
sentir a necessidade de ordenar que se realizem ainda mais diligncias
de obteno de provas, podendo recorrer aos rgos de Polcia
Criminal para a realizao das mesmas (artigos 288., n.1 e 290., n.2
CPP). Escusado ser dizer que as proibies de produo de prova
se destinam a disciplinar a atuao do juiz do julgamento no tocante
ampla margem de atuao que lhe conferida pelo princpio da
investigao (artigo 340. e seguintes CPP).
ii. Na fase do julgamento: o juiz est igualmente habilitado a ordenar todas
as diligncias que se lhe afigurem necessrias para a descoberta da
verdade material (artigo 340., n.1 CPP), embora esteja subordinado
ao tema definido pela acusao ou pela pronncia (princpio da
vinculao temtica).
Seguramente, as proibies de produo de prova tambm se dirigem aos
restantes sujeitos processuais, especialmente ao(s) advogado(s) e ao(s)
assistente(s). Com certeza, as proibies de produo de prova no se dirigem
aos particulares, por isso mesmo que eles no esto vinculados s normas do
processo penal, salvo se atuarem s ordens ou sob a direo das instncias
formais de controlo social. Resta saber se o facto de um meio de prova ter
sido ilicitamente obtido por um particular no impediria a sua utilizao em
processo pena, mas a questo j escapa do mbito das proibies de
produo de prova.
b. Os procedimentos violadores das formalidades: o regime legal dos
mtodos de obteno de provas estabelece vrias formalidades cuja
inobservncia torna o ato ilegal: por exemplo, a entidade competente para
receber o depoimento deve advertir os parentes e afins do arguido acerca da
faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento (artigo 134., n.2 CPP),
os investigadores policiais devem entregar ao visado a cpia do despacho que
determinou a revista (artigo 175., n.1 CPP) e a revista deve respeitar o pudor
do visado (artigo 175., n.2 CPP). Embora o respeito pelas formalidades dos
mtodos de obteno de provas tenha um significado material, na medida em
que essas formalidades regulamentam e racionalizam a procura da verdade, a
violao das formalidades no cabe no domnio das proibies de prova se
no atentar contra direitos de liberdade.
As proibies de valorao de prova: em princpio, a consequncia processual do
reconhecimento do carter proibido das provas devia ser a proibio de as mesmas serem
utilizadas como fundamento de decises prejudiciais ao arguido, devendo essas provas ser
102

desencadeadas dos autos, uma vez que, perdida a sua nica utilidade, serviriam agora apenas
para as entidades decisrias, continuarem a avaliar, na prtica, algo que verdadeiramente no
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deviam conhecer. De resto, a proibio de utilizao (=valorao) das provas proibidas


Direito Processual Penal

afigura-se como a melhor maneira de o legislador prevenir a tentao de obteno das provas
a qualquer preo, por parte das instncias formais de controlo social. como se o legislador
anunciasse aos virtuais prevaricadores
No sucumbais ao canto da sereia da obteno das provas a qualquer preo,
porquanto isso vos custaria a inutilizao absoluta dos meios de prova
ilicitamente obtidos, nem sequer podendo repetir essas provas por outros meios!
Tudo se passa, no entanto, de maneira mais complicada que isso. Ou seja:
1. As proibies de produo de prova cuja violao prejudica o uso das provas:
as proibies de produo de prova cuja violao prejudica o uso das provas so
normais. Portanto, o comentrio aqui seria suprfluo.
2. As proibies de produo de prova cuja violao no tem consequncias: por
exemplo, os exames ao corpo de uma pessoa devem respeitar o pudor de quem a eles
se submeter (artigo 172., n.1 CPP), assim como a revista deve respeitar o pudor do
visado (artigo 175., n.2 CPP). Um homem, se no for um mdico, a examinar o
corpo de uma mulher, ou um homem a revistar o corpo de uma mulher so situaes
suscetveis de atentar contra o pudor da pessoa visada. Nos termos do CPP, essas
violaes no implicam, porm, a subtrao das provas eventualmente obtidas
posterior valorao. Embora o ultraje ao pudor possa assumir a dimenso de uma
autntica leso ao direito fundamental dignidade sexual da pessoa, ainda assim ser
difcil de subsumir uma tal situao nos casos descritos no artigo 126. CPP, alm de
que os prprios artigos 172. e 175. CPP no cominam a nulidade para os casos de
violao. Enfim, a simples ideia da existncia de normas processuais cuja violao
no implica quaisquer consequncias processuais alvo de muitas crticas na doutrina,
mas no h maneira de escapar a ela.
3. As proibies de valorao de prova independentes: h proibies de valorao
de prova alheias existncia de qualquer vcio na anterior produo de prova. As
escutas na pendncia de uma dada investigao criminal, estando devidamente
autorizadas e sendo as gravaes das conversas telefnicas levadas ao conhecimento
do juiz que as autorizou, alis acompanhadas da transcrio das passagens
consideradas relevantes pelos investigadores policiais i.e., os factos casualmente
descobertos, mas independentes do crime cuja investigao legitimara a escuta
telegnica s podem ser valorados se porventura couberem na classe dos crimes
do catlogo (artigo 187., n.7 CPP). Caso contrrio, trata-se de uma proibio de
valorao que no depende de qualquer vcio na anterior produo da prova. Outro
exemplo: a busca domiciliria legitimamente ordenada ou autorizada pelo juiz pode
levar, naturalmente, apreenso de objetos ou documentos de grande interesse para
a prova de um crime, quem sabe, os dirios ntimos. Ora, o regime da prova
documental na lei processual penal nada diz acerca da utilizao de dirios ntimos
como meio de prova, mas pode ser questionada essa espcie de devassa da esfera
ntima de outrem para se garantir a investigao da verdade a qualquer preo (so
inadmissveis, por fora do artigo 18. CRP, os meios de prova que lesem o direito
ao livre desenvolvimento da personalidade e reserva da intimidade da vida privada).
A lei estabelece os casos em que as provas no devem ser valoradas, ao estatuir no
103

n.1 do artigo 126. CPP, que as provas obtidas mediante tortura, coao, etc., no
podem ser utilizadas e, no n.3, que as provas obtidas mediante intromisso na vida
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privada, no domiclio, etc., tambm no podem ser utilizadas.


Paulo de Sousa Mendes

A invalidade do ato processual: qualquer proibio de prova pode, por definio, ser
violada pelo aplicador do direito. A violao determina a invalidade do ato e, eventualmente,
dos seus termos subsequentes. Como nos diz Conde Correia:
A invalidade um conceito unitrio, que exprime todos os desvios entre as disposies
processuais e a atividade empreendida, capazes de legitimar uma pretenso eliminatria dos
efeitos jurdicos produzidos. Existe apenas um grau de invalidade que, enquanto modelo para
a avaliao dos atos processuais, indivisvel. O ato integra a sua fattispecie e vlido ou no
integra e invlido; de modo que, nessa perspetiva de conformidade ou no conformidade entre
o ato e a norma, impossvel de diferenciar vrios nveis de imperfeio. O que no significa
uniformidade nas suas consequncias. Antes pelo contrrio, os atos processuais penais invlidos
do origem a uma pluralidade de tratamentos, que variam em funo da gravidade e da
natureza da violao. Se o legislador estabelecesse apenas um princpio geral, tratando com
uniformidade todos os vcios dos atos processuais penais, o processo perderia flexibilidade. A
menor irregularidade e a maior anomalia teriam a mesma resposta, sem que isso significasse
um aumento significativo das garantias individuais.
1. O sistema das nulidades e irregularidades: o Ttulo V (Das nulidades) do Livro
II do CPP correlaciona o ato invlido com um sistema de nulidades e irregularidades:
a. As infraes mais graves do lugar s nulidades insanveis, que devem ser
oficiosamente declaradas em qualquer estado do procedimento, mas que no
obstam formao de caso julgado (artigo 119. CPP);
b. As infraes de gravidade mdia, digamos assim, originam as nulidades
dependentes de arguio, que devem ser arguidas pelos interessados dentro
de determinados prazos, ficando ainda sanadas pela intercesso de certos
eventos previstos na lei (artigos 120. e 121. CPP), e as infraes mais leves,
quase sempre de carter formal, so relegadas para a figura das irregularidades,
que est sujeita a causas de sanao fulminantes (artigo 123. CPP).
No artigo 122., n.1 CPP, diz-se que
as nulidades tornam invlido o ato em que se verificarem, bem como os que dele
dependerem e aquelas puderem afetar.
So termos que no se podem considerar muito felizes, como nos diz Conde Correia:
o legislador confundiu os conceitos de nulidade, invalidade e ineficcia, prescrevendo
que a nulidade torna o ato defeituoso invlido. Todavia, no isso que acontece na
realidade. O ato declarado nulo era invlido desde a sua gnese, precisamente por no
corresponder ao seu esquema legal. A declarao de nulidade limita-se a verificar essa
desconformidade e a destruir os efeitos j produzidos ou a evitar a sua produo futura,
no produzindo qualquer invalidade. Nesta medida, as nulidades, nas suas diversas
espcies, constituem formas de tornar ineficazes os atos invlidos.
A invalidade uma qualificao jurdica e a ineficcia uma realidade prtica. Posto
isto, os atos invlidos podem ser eficazes, assim como os atos vlidos podem ser
ineficazes. Na realidade, os atos processuais penais invlidos produziro muitas vezes
efeitos at que sejam declarados nulos, salvo se forem estruturalmente inaptos para
tal.
2. As nulidades extra-sistemticas e o seu regime sui generis: mas o Ttulo V no
esgota as espcies da nulidade. Seno, vejamos: o artigo 118., n.3 CPP, dizendo que
104

as disposies do presente ttulo no prejudicam as normas deste Cdigo relativas a


proibies de prova, sugere ento a nossa interpretao a possibilidade de haver
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Direito Processual Penal

um ou vrios regimes sui generis para as nulidades resultantes da violao das normas
que estabelecem proibies de prova. Portanto, das trs uma:
a. Ou bem que a lei estabelece tal (ou tais) regime(s) sui generis para
(algumas d)as nulidade resultantes da violao das normas da prova;
b. Ou bem que a lei comina expressamente a nulidade insanvel deste ou
daquele ato em que se verificar a violao das normas da prova
(atendendo hiptese referida no corpo do artigo 119., in fine CPP);
c. Ou bem que no estabelece regime algum. Neste caso, vigoraria ento a
o regime supletivo das nulidades dependentes de arguio, nos termos do
artigo 120., n.1 CPP.
Bem vistas as coisas, o legislador criou, pelo menos, um regime sui generis, a saber: as
nulidades do artigo 126. CPP. Na verdade, a nulidade mencionada no artigo 32.,
n.8 CRP e artigo 126. CPP no uma nulidade em sentido tcnico-processual, mas
uma nulidade dotada de uma autonomia tcnica completa em face do regime das
nulidades processuais. Acontece, porm, que o legislador portugus no quis levar a
autonomia tcnica das proibies de prova to longe a ponto de prescindir do
emprego da palavra nulidade neste contexto. Mas poderia e deveria t-lo feito,
simplesmente cominando, com muito mais rigor, que: so proibidas, no podendo
ser utilizadas, as provas
a. O artigo 126., n.1 CPP (o n.2 meramente explicativo do n.1): probe
implicitamente a produo das provas mediante a ofensa da integridade fsica
ou moral das pessoas, por isso mesmo que comina a nulidade das provas
obtidas dessa maneira. Ademais, o preceito probe expressamente a valorao
dessas provas, porquanto acrescenta que as mesmas no podem ser utilizadas,
subentenda-se, na fundamentao da acusao, da pronncia ou da sentena
condenatria.
b. O artigo 126., n.3 CPP no contm um regime diverso do anterior. O
preceito diz que so igualmente nulas, no podendo ser utilizadas, as provas
obtidas mediante intromisso na vida privada, no domiclio, na
correspondncia ou nas telecomunicaes. Esses mtodos configuram
contra direitos de liberdade cuja importncia no fica atrs das situaes
descritas nos nmeros anteriores do artigo. Donde se percebe que o
legislador tenha cominado igualmente a nulidade leia-se: a mesma espcie
de nulidade das provas obtidas dessa maneira, determinando que essas
provas to-pouco podem ser utilizadas. De mais a mais, a Constituio inclui
os direitos reserva da intimidade da vida privada e inviolabilidade do
domiclio e da correspondncia ou outros meios de comunicao nas
garantias do processo penal (artigo 32., n.8 CRP). verdade que tanto o
artigo 32., n.8 CRP, tal como o artigo 126., n.3 CPP, admitem a restrio
desses direitos nos casos e segundo as formas previstos na lei. Mas esses casos
ficam j de fora das proibies de prova, sendo alis mtodos de prova
permitidos e regulamentados. Acresce que os direitos em causa so
disponveis, obstando assim o acordo do respetivo titular ofensa dos
mesmos (violenti non fit injuria). Essas hipteses nada abundam, portanto, para
105

a caracterizao do regime das nulidades do artigo 126., n.3 CPP.


i. Do atrs afirmado se depreender que no podemos seno discordar das seguintes
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palavras de Maia Gonalves:


Paulo de Sousa Mendes

o artigo 126. sobre mtodos proibidos de prova, contm
afloramento e regulamentao do que se estabelece nos artigos 32.,
n.6 e 34., n.4, da Constituio da Repblica Portuguesa, o que
desde logo d clara indicao de que se trata aqui de princpios
fundamentais em matria de produo da prova. O n.2
meramente explicativo do n.1; no n.3 estabelece-se que, para alm
dos casos de nulidade consagrados no n.1, so igualmente nulas as
provas obtidas mediante intromisso na vida privada, no domiclio,
na correspondncia ou nas telecomunicaes sem o consentimento do
respetivo titular. Trata-se, em meu entendimento, de dois graus de
desvalor de provas obtidas contra as cominaes legais, sendo maior
o desvalor tico-jurdico das provas obtidas mediante os processos
referidos no n.1, e tal diferente grau de desvalor tem reflexo nas
nulidades cominadas: enquanto as provas obtidas pelos processos
referidos no n.1 esto fulminadas com uma nulidade absoluta,
insanvel e de conhecimento oficioso, que embora como tal no esteja
consagrada no artigo 119. o est neste artigo 126., atravs da
expresso imperativa no podendo ser utilizadas, j as provas
obtidas mediante o processo descrito no n.3 so dependentes de
arguio e, portanto, sanveis, pois que no so apontadas como
insanveis no artigo 119. ou em qualquer outra disposio da lei.
Em relao a estas ltimas provas, obtidas mediante os processos
aludidos no n.3, a lei atendeu de algum modo vontade do titular
do interesse ofendido e ao princpio violenti non fit injuria. Aqui se
incluem, designadamente, alm dos meios expressamente referidos, o
uso de microfones para registo no autorizado de conversas e as
fotografias sem consentimento das pessoas fotografadas em privado.
A tese defendida por Maia Gonalves no pode ser acolhida, por duas
ordens de razes:
1. Abstrai incompreensivelmente do disposto no n.3 do artigo 118. CPP,
que dispe que o sistema das nulidades processuais no se
aplica s proibies de prova;
2. Esquece que as diferenas de desvalor que tornam os mtodos referidos
no n.1 do artigo 126. CPP proibidos em quaisquer circunstncias e os
processos descritos no n.3 do artigo 126. CPP permitidos em certas
circunstncias, legalmente estabelecidas, no justificam que as provas, se
forem nulas, sejam sujeitas a distintos regimes de nulidade.
Ainda menos aceitvel se tornou, de resto, a tese de Maia Gonalves
aps a reviso de 2007 do Cdigo, na medida em que a interpolao
do fragmento textual no podendo ser utilizadas no n.3 do artigo 126.
CPP s pode significar que o regime da nulidade aqui cominada
igual ao do n.1 do artigo 126. CPP.
ii. A tese de Pinto de Albuquerque tambm no ade admitir: onde, depois da
reviso de 2007, retoma a posio de Maia Gonalves e aperfeioa-a:
106

o regime da nulidade da prova proibida o seguinte: a nulidade da


prova proibida que atinge o direito integridade fsica e moral
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previsto no artigo 126., n.1 e 2 CPP insanvel; a nulidade da


prova proibida que atinge os direitos privacidade previstos no


Direito Processual Penal

artigo 126., n.3 CPP sanvel pelo consentimento do titular do
direito. A legitimidade para o consentimento depende da
titularidade do direito em relao ao qual se verificou a intromisso
legal. O consentimento pode ser dado ex ante ou ex post facto. Se o
titular do direito pode consentir na intromisso na esfera jurdica do
seu direito, ele tambm pode renunciar expressamente arguio da
nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do ato, tudo com a
consequncia da sanao da nulidade da prova proibida. Em sntese,
o artigo 126., n.1 e 2 prev nulidades absolutas de prova e o n.3
prev nulidades relativas de prova.
Esta tese no de aceitar, no s pelas razes j invocadas contra a
tese de Maia Gonalves, mas tambm porque a aceitao de uma
possibilidade de sanao da nulidade da prova proibida, no caso do
artigo 126., n.3 CPP, enfraqueceria a funo de preveno da
prpria proibio de prova contra possveis abusos por parte das
autoridades judicirias e OPC, na medida em que as provas obtidas
em tais circunstncias poderiam, em certas circunstncias, ainda
assim ser utilizadas. Alm de que a exigncia de uma renncia
expressa arguio da nulidade facilmente se transforma, na praxis,
numa mera falta de arguio da nulidade, que quanto bastar, se a
tese de Pinto de Albuquerque for acolhida, para se concluir que a
prova contaminada pode, afinal, ser utilizada. No podemos, pois,
concordar com a tese de Pinto de Albuquerque.
Em suma, o regime sui generis das nulidades cominadas no artigo 126. CPP consiste
essencialmente no seguinte: so nulidades de conhecimento oficioso a todo o
tempo e podem ser atacadas excecionalmente depois do trnsito em julgado
da deciso final, caso s sejam descobertas depois disso.
parte o disposto no artigo 126. CPP, h ainda as nulidades diretamente resultantes
da violao dos preceitos da lei que estabelea, por via positiva o mbito das
restries legtimas aos direitos de liberdade, a saber:
a. Os pressupostos da revista e das buscas, inclusive a domiciliria
(artigos 174., n.3 e 5 e 177. CPP);
b. Os pressupostos da apreenso de correspondncia, inclusive em
escritrio de advogado ou em consultrio mdico (artigos 179. e 180.
CPP);
c. Os pressupostos das escutas telefnicas ou equiparadas (artigos 187. e
189. CPP).
Dado que os artigos agora mesmo citados so os casos previstos na lei de restrio
aos direitos de liberdade (artigo 126., n.3 CPP), ento foroso que os atos cuja
invalidade advenha da violao dos pressupostos neles estabelecidos deem lugar
mesma nulidade e mesma inutilizao da prova cominadas no prprio artigo 126.,
n.3 CPP.
3. As violaes reconduzveis ao sistema das nulidades processuais: h, porm,
outras nulidades de prova reconduzveis ao sistema das nulidades processuais, as
107

quais seguem o regime das nulidades dependentes de arguio (artigo 120., n.1
CPP). o caso dos atos cuja invalidade resulta da violao das meras formalidades
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da prova, contanto que a nulidade seja cominada nas disposies legais em causa: por
exemplo, a falta de aviso aos parentes e afins acerca da sua faculdade de recusarem o


Paulo de Sousa Mendes

depoimento (artigo 134., n.2 CPP) ou a demora na entrega ao juiz das gravaes e
transcries necessrias para se fiscalizar as escutas telefnicas (artigos 188., n.4 e
190. CPP). Maria de Ftima Mata-Mouros diz, e concordamos:
Na maior parte dos casos (provavelmente mesmo na totalidade) de nulidades de
escutas telefnicas arguidas nos nossos tribunais, o que tem sido discutido , to-s, a
verificao, ou no, da nulidade na sua vertente sanvel. A questo essencialmente
apreciada consistem em saber se as intercees telefnicas realizadas nos respetivos
processos contaram, ou no, com efetivos acompanhamento e controlo judiciais. A ideia
de que uma prova adquirida sem o adequado controlo do juiz possa configurar uma
prova absolutamente proibida tem desvirtuado estas regras, levando repetio, a meu
ver excessiva, de prolao de decises sucessivas sobre a mesma questo num mesmo
processo, mesmo antes de se atingir a instncia de recurso. Ser tarefa fcil pesquisar
em processos pendentes ou nos arquivos dos tribunais casos em que esta mesma questo
tenha sido alvo de diversas, e por vezes tambm contraditrias, decises proferidas
sempre em primeira instncia, ainda que nas diversas fases em que se divide o processo.
As proibies de prova geram prova absolutamente nula e, por isso, podem ser
declaradas a qualquer momento, argumenta-se. Prtica, a meu ver, excessiva e a
revelar, de facto, falta de maturidade na apreciao destas questes. Indefinio,
impreciso, enfim, hesitao caracterstica de quem no encontrou ainda a segurana
que s a experiencia permite atingir.
4. As irregularidades de prova: toda a violao de formalidades de prova que no for
cominada com a nulidade uma irregularidade (artigos 118., n.2 e 123. CPP).
O efeito distncia das proibies de prova: a jurisprudncia dos frutos da rvore
envenenada ou da mcula e a sua equivalente germnica, tambm chamada teoria da mcula,
enquanto metfora da ndoa de ilegalidade, dizem que as provas que atentam contra os
direitos de liberdade arrostam com um efeito distncia que consiste em tornarem
inaproveitveis as provas secundrias a elas causalmente vinculadas. O efeito distncia a
nica forma de impedir que os investigadores policiais, os procuradores e os juzes menos
escrupulosos se aventurem violao das proibies de produo de prova na mira de
prosseguirem sequncias investigatrias s quais no chegariam atravs dos meios postos
sua disposio pelo Estado de Direito. O efeito distncia pode, no entanto, ser atenuado
por uma srie de excees, que se reconduzem ideia de saber se as provas secundrias
poderiam ter sido obtidas na falta de prova primria maculada. Na jurisprudncia portuguesa,
o efeito distncia foi reconhecido pela primeira vez pelo Tribunal Judicial de Oeiras
(Sentena do 3. Juzo, de 5 maro 1993):
a nulidade do primeiro dos meios de prova extensiva ao segundo, impossibilitando, da mesma
forma, o julgador de extrair deste ltimo qualquer juzo valorativo.
Depois disso, o efeito distncia foi declarado em vrios arestos, assim como a necessidade
de se lhe impor restries, tendo at ambos os temas j merecido um tratamento conjunto
na jurisprudncia constitucional: cabe referir o importante Ac. TC n.198/2004, 24 maro
2004, cuja doutrina foi reafirmada na Deciso Sumria do TC n.13/2008, 11 janeiro 2008.
No Acrdo tratava-se de apreciar a questo de inconstitucionalidade normativa de saber se
a norma do artigo 122., n.1 CPP, pode ser interpretada como autorizado, face nulidade
108

de intercees telefnicas realizadas, a utilizao de outras provas, distintas das escutas e a


elas subsequentes, tais como declaraes confessrias dos arguidos que no teriam existido
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se os arguidos soubessem da invalidade das escutas. O Tribunal afirmou a inteira vigncia


Direito Processual Penal

entre ns da doutrina da eficcia longnqua ou do efeito distncia, mas, no caso em
apreciao, invocando a doutrina estabelecida pelo Supremo Tribunal dos EUA, considerou
que a invalidade da prova primria no afetava uma posterior confisso voluntria e
esclarecida quanto s suas consequncias, tratando-se de um ato independente praticado de
livre vontade. Em referncia ao artigo 122. CPP, o TC considerou que
esta norma abre um espao interpretativo no qual h que procurar relaes de dependncia ou
de produo de efeitos (artigo 122., n.1 CPP fala em atos dependentes ou afetados pelo ato
invlido) que, com base em critrios racionais, exijam a projeo do mesmo valor que afeta o
ato anterior.
Finalmente, o tribunal decidiu que
o entendimento do artigo 122., n.1 CPP, subjacente deciso recorrida, segundo a qual esta
abre a possibilidade de ponderao do sentido das provas subsequentes, no declarando a
invalidade destas, quando estiverem em causa declaraes de natureza confessria, mostra-se
constitucionalmente conforme, no comportando qualquer sobreposio interpretativa a essa
norma que comporte ofensa ao disposto nos preceitos constitucionais invocados.
Na doutrina portuguesa:
1. Figueiredo Dias, j antes do CPP atual, defendia como claramente inscrita no artigo
32. CRP esta doutrina.
2. Costa Andrade, afirma que a doutrina norte-americana da independent source:
legitima a valorao de provas secundrias sempre que elas foram ou poderiam ter
sido obtidas por via autnoma e legal, margem da exclusionary rule que impende
sobre a prova primria. Cabendo, contudo, precisar as exigncias particularmente
apertadas de que os tribunais americanos fazem depender a valncia duma causalidade
hipottica. Tal s ocorrer nos casos em que a produo da prova secundria, por via
independente e legal, se possa, em concreto, considerar como imimnente, but in fact
unrealized source of evidence (inevitable discovery exception).
3. Helena Mouro trata do efeito remoto das proibies de prova e do percurso da
sua limitao, mas critica a relevncia dos percursos hipotticos de investigao.
4. Pinto de Albuquerque aceita igualmente limitaes ao efeito distncia, mas recusa
a invocao de percursos hipotticos de investigao e, em especial, a doutrina da
descoberta inevitvel.
5. Pela nossa parte, reconhecemos que a invocao de percursos hipotticos de
investigao no pode ser aceite sem reflexo, sob pena de se tornar ineficaz o
sentido preventivo das proibies de prova, mas, com as limitaes que a
jurisprudncia americana rem vindo paulatinamente a impor doutrina da descoberta
inevitvel, esta acaba sendo a mais adequada aos juzos de ponderao envolvidos no
caso concreto. Ou seja, no caso Nix vs. Williams, de 1984, o Supremo Tribunal dos
Estados Unidos da Amrica aplicou o conceito de descoberta inevitvel para admitir
como prova o cadver da vtima, que tinha sido descoberto pela polcia na sequncia
de uma confisso do suspeito obtida de forma ilegal. O Supremo Tribunal de Justia
argumentou que, de qualquer forma, o cadver teria sido descoberto pelas equipas
de busca j constitudas, afirmando que a grande maioria dos tribunais estaduais e
109

federais, reconhecem uma exceo de descoberta inevitvel norma de excluso.


No se exige aqui que a polcia tenha, de facto, obtido as provas tambm atravs de
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fonte autnoma e legal, mas apenas que tivessem podido, hipoteticamente, faz-lo.


Paulo de Sousa Mendes

No prprio caso Nix vs Williams, o Supremo Tribunal estipulou que a exceo s
teria aplicao se a acusao demonstrasse, com um grau de probabilidade superior
a 50% (preponderance of the evidence), que a informao teria sido inevitavelmente
descoberta por meios legais.
Resta resolver o problema tcnico-jurdico de saber qual a base legal do efeito
distncia das proibies de prova no ordenamento jurdico portugus. Tem sido
frequente a referncia ao artigo 122., n.1 CPP:
As nulidades tornam invlido o ato em que se verificarem, bem como os que dele dependerem
e aquelas puderes afetar.
Esta referncia , no entanto, duvidosa, atendendo autonomia tcnica das proibies de
prova e, portanto, sua independncia relativamente ao regime das nulidades processuais,
no mbito do qual se inscreve o prprio artigo 122. CPP. De resto, na jurisprudncia e na
doutrina:
1. O Ac. TC n.198/2004, 24 maro 2004, j teve ocasio de demonstrar que a
afirmao genrica das garantias de defesa que est contida no artigo 32., n.1 CRP
bastaria para que entre esses direitos de defesa se considerasse includo o de ver
excludas do processo (tornadas ineficazes, invlidas ou nulas) as prprias provas
ilegais reportadas a valores constitucionalmente relevantes. Assim, o n.8 do mesmo
artigo 32. CRP, mais no faz do que sublinhar e tornar indiscutvel esse direito
excluso, enquanto dimenso especfica e indissocivel do direito a um processo penal
com todas as garantias de defesa. No teria sentido, estando em causa valores (os
elencados no artigo 32., n.8 CRP) a que a Constituio confere tal importncia, que
a prova que os atingisse e fosse obtida com inobservncia das regras que permitem a
compresso desses mesmos valores, produzisse consequncias processuais que ficassem
aqum da nulidade dessas provas.
2. Helena Mouro considera que o recurso norma do artigo 122., n.1 CPP,
desnecessrio para a fundamentao de uma sede normativa reguladora de um
princpio de efeito distncia de prova no nosso sistema processual penal, pois basta
o fundamento constitucional contido no artigo 32., n.8 CRP.
3. Por nossa parte, em escritos anteriores, procuramos amparar o efeito distncia das
proibies de prova no artigo 122., n.1 CPP, mas esta posio no era, de facto,
congruente com a nossa defesa de uma independncia tcnica completa das
proibies de prova em face do regime das nulidades processuais. Por conseguinte,
cremos que a referncia ao artigo 122., n.1 CPP s pode servir de argumento a
fortiori, considerando que se a lei reconhece o efeito distncia das nulidades
processuais quando poder estar em causa, por exemplo, a violao de meras
formalidades de prova, ento por maioria de razo ter-se- de reconhecer o efeito
distncia das proibies de prova quando est em causa a violao de direitos de
liberdade.
As garantias de defesa contra o ato invlido: seguramente, no cabe aqui fazer uma
teoria geral da arguio das nulidades e subsequentes recursos (isto , o recurso de despachos
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que indefiram a arguio de nulidade), nem uma teoria geral do recurso de decises de mrito
fundadas numa valorao das provas nulas. Assim sendo, recordemos apenas o essencial:
admissvel o recurso de quaisquer decises cuja irrecorribilidade no esteja prevista na lei
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(artigo 399. CPP). O recurso dos despachos que decidam a admissibilidade das provas ou o


Direito Processual Penal

recurso das decises de mrito fundadas numa valorao das provas nulas ter como
fundamento o erro de Direito (artigo 410., n.3 CPP). O regime da irrecorribilidade da
deciso instrutria que pronunciar o arguido por factos constantes da acusao do Ministrio
Pblico, mesmo na parte que veda a reapreciao de nulidades e outras questes prvias
(artigo 310., n.1 CPP), no pode ser aplicado s proibies de prova, considerando que
estas tm autonomia relativamente s nulidades processuais. Ou seja, sempre recorrvel o
despacho de pronncia na parte em que a admissibilidade de provas proibidas. Os atos
processuais nulos s podem ser anulados at ao trnsito em julgado da deciso final. Com a
formao do caso julgado, mesmo as nulidades arguveis em qualquer fase do procedimento,
incluindo os vcios da prpria sentena, tornam-se insindicveis. Mas as nulidades cominadas
no artigo 126. CPP, dada a perverso do processo inerente violao dos direitos de
liberdade, no podem escapar sindicncia a pretexto do trnsito em julgado da deciso final.
A reviso de 2007 do Cdigo introduziu, no artigo 449., n.1, alnea e), uma causa de reviso
pro reo nova, a saber: a descoberta de que serviram de fundamento condenao provas
proibidas nos termos do n.1 a 3 do artigo 126. CPP. Pinto de Albuquerque critica a nova
causa de reviso da sentena, afirmando que pe gravemente em perigo o valor constitucional
do caso julgado. Mas no cremos que o proclamado valor constitucional do caso julgado
deva impedir o recurso de reviso baseado na descoberta do carter gravemente viciado dos
meios de prova que levaram condenao do arguido.
As consequncias penais da violao das proibies de prova:
1. No Direito Processual Penal aparece a dicotomia: admissvel vs inadmissvel; ao passo
que,
2. No Direito Penal material aparece aqueloutra dicotomia: licito vs ilcito.
Nada dissemos acerca do carter ilcito da violao das proibirs de prova, especialmente
se forem usados os mtodos proibidos de obteno de meios de prova. No caberia aqui o
tratamento ex professo da relevncia penal dessas situaes: as consequncias penais so
independentes das consequncias processuais da violao das proibies de prova,
atendendo especificidade e autonomia jurdicas do processo penal. Como se explica, ento,
que o artigo 126., n.4 CPP estabelea que as provas obtidas ilicitamente podem ser
utilizadas com o fim exclusivo de se proceder contra as pessoas que usarem tais mtodos de
obteno de provas? O artigo 126., n.4 CPP parece um preceito desligado da
intencionalidade especfica do processo penal. Ou talvez no: o preceito cumpre a funo de
avisar os rgos de perseguio criminal de que ningum est acima da lei, dizendo em alto
e bom som que no h diferenas de estatuto entre os representantes da lei e da ordem e os
cidados delinquentes. O artigo 124., n.4 CPP sintetiza, pois, as finalidades preventivas do
instituto das proibies de prova e o iderio de Estado de Direito.
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