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ADMINISTRATIVO 1 FINAL

(cat 1)
BOLILLA 1
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. DERECHO ADMINISTRATIVO.
RGIMEN EXORBITANTE.
1) FUNCIONES DEL ESTADO Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

 1. 1. Las funciones del Estado y la doctrina de separacin de poderes: su


significado actual.

Esta doctrina reconoce su origen en Francia, a raz de la obra de


MONTESQUIEU titulada El Espritu de las leyes.

La doctrina constituye un alegato contra la concentracin del poder a favor


de los derechos individuales, hallndose fundamentalmente orientada a la
separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte de reconocer que
todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de l, por lo cual
se hace necesario imponer un sistema de FRENOS Y CONTRAPESOS sobre la
base de la asignacin de porciones de poder estatal a diferentes rganos,
suponiendo que el equilibrio resultante entre esas fuerzas debe asegurar
naturalmente la libertad del hombre.

Se ha dicho que esta doctrina procura la adjudicacin de cada una de las


funciones del Estado a rganos distintos y separados, dotndolos de
independencia orgnica, pero lo cierto es que la separacin de funciones
(desde un punto de vista material) ni siquiera existe en aquellos pases que han
pretendido aplicar la doctrina en su modo ms estricto.

Qu ocurre en la realidad? Cul es el sentido actual de la teora? El


valor de esta tesis consiste, fundamentalmente, en los principios de
coordinacin, equilibrio y especializacin que la nutren. Por lo tanto, sin
apartarse del objeto esencial de la concepcin (que es evitar la
concentracin indebida de poder en un solo rgano), ella puede ajustarse a
las exigencias histricas graduando la competencia asignada a cada rgano
en funcin de los requerimientos de colaboracin, control y especializacin
funcional.

 1. 2. La funcin administrativa: distintas concepciones. Criterio resultante


del ordenamiento jurdico.

A partir de la acepcin estrictamente orgnica o subjetiva de la AP como el


complejo de rganos y sujetos cuadrados en el P.E., cabe referirse a ella con
alcance y sentido funcional.

Concepciones SUBJETIVAS U ORGNICAS: dentro de esta corriente se


hallan las tendencias que consideran a la funcin administrativa como toda o

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la mayor parte de la actividad que realiza el P.E. y los rganos y sujetos que
actan en su esfera.

Sostiene que a cada rgano le corresponde una determinada funcin.

Si bien hubo quienes en principio sostuvieron que administracin era toda la


actividad que desarrollaba el P.E., la doctrina actualmente partidaria de la
concepcin subjetiva considera que aqulla constituye un sector o zona de la
actividad que despliega el P.E.

Criterio OBJETIVO O MATERIAL: estas concepciones tienen en comn el


reconocimiento de actividades materialmente administrativas no slo en el
P.E., sino tambin en los rganos legislativo y judicial.

No tiene en cuanta al rgano sino a la materia, es decir, el contenido del acto.


Sostiene que en algunos casos, todos los rganos cumplen funciones de los
dems rganos.

Criterio MIXTO O RESIDUAL: sostiene que administracin es toda aquella


actividad que resta luego de excluir a la legislacin y a la funcin
jurisdiccional.

Sostiene que como la funcin administrativa no se realiza por ningn otro


rgano en forma excluyente, y dado que no le reconoce un contenido propio
que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que realizan los
rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y
los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

 1. 3. Las funciones legislativa y jurisdiccional de la AP: problemtica;


doctrina y jurisprudencia.

1. Funcin LEGISLATIVA: es la actividad del E que se expresa a travs de


normas generales, abstractas, impersonales, imperativas y obligatorias;
sancionadas por el rgano y conforme al procedimiento previsto en la
CN.

2. Funcin JURISDICCIONAL: es la actividad del E, que con fuerza de


verdad legal, resuelve controversias entre partes a travs de un rgano
imparcial e independiente.

3. Funcin ADMINISTRATIVA:

- Criterio Orgnico: es aquella actividad que realiza el rgano


ejecutivo y sus entes dependientes.
- Criterio Sustancial: es la actividad concreta y prctica de la
administracin que tiende al bien comn y satisface necesidades
de la realidad; es decir, que todos los rganos realizan funcin
administrativa.
- El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que segn
este ltimo se llega a la conclusin de que todos los rganos del
estado realizan todas las funciones materialmente, lo cual resulta

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peligroso, dado que todos los rganos realizaran las tres
funciones. Este criterio afirma que:

Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial


Funcin Judicial P.E. F.J. P.L. F.J P.J. = F.J.
Funcin Legislativa P.E. F.L. P.L. = F.L. P.J. F.L
Funcin Administrativa P.E. = F.A. P.L. = F.A. P.J. = F.A.

En Conclusion:

rgano Ejecutivo rgano Legislativo rgano Judicial


Funcin Administrativa Funcin Administrativa Funcin Administrativa
Funcin Legislativa Funcin Judicial

Si se parte de la adopcin del CRITERIO MATERIAL para realizar el deslinde de


las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgnico
como nota distintiva de la actividad adm., el reconocimiento del ejercicio de
las funciones legislativa y jurisdiccional por rganos de la AP es una obligada
consecuencia.

La FUNCIN LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIN. La actividad


reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa el concepto de la
actividad legislativa, definido como aquella que traduce el dictado de normas
jurdicas, que tienen como caracterstica propia su alcance general y su
obligatoriedad, constitutiva de una situacin impersonal y objetiva para los
administrados a quienes las normas van dirigidas, es el que cuenta con una
explicacin ms lgica y realista. En este sentido, los diversos reglamentos que
se emiten en el mbito del PE constituyen el ejercicio de funciones que, desde
el punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que
sanciona el Congreso, no obstante estas poseen una jerarqua superior.

Pero no slo el PE tiene reconocido la potestad reglamentaria, pues sta es


tambin una potestad que, en menor medida, ejerce el PJ.

La FUNCIN JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN debemos


analizar algunas teoras:

o Teoras Positivas: afirman que la AP ejerce funcin jurisdiccional. Bielsa:


la jurisdiccin se puede tomar en dos sentidos: la ejerce el poder judicial
porque comprende contiendas entre partes, pero tambin la ejerce la
administracin en ciertos supuestos, como por Ej. cuando resuelve un
recurso de revocatoria.

o Teoras Negativas: afirman que la administracin publica no ejerce


funcin jurisdiccional porque en nuestro ordenamiento jurdico hay dos
obstculos que son los Arts. 18 y 109 CN. La AP no es un rgano
independiente e imparcial, sino que es parte en la controversia y no
puede resolver con fuerza de verdad legal justamente por su calidad de
parte (Gordillo).

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o Teora Eclctica: en principio, la administracin no ejerce funcin
jurisdiccional puesto que la CN o se lo permite, excepto en el supuesto
en que la ley le da la opcin al administrado de elegir entre la va
administrativa o la va judicial (Diez).

El principio de organizacin republicana de divisin de poderes (art. 1 CN)


establece que el PJ ser ejercido por la CSJN y los dems tribunales inferiores,
imponiendo, correlativamente, la prohibicin al Presidente de ejercer
funciones judiciales, an durante el estado de sitio. Por otro lado, establece
tambin el principio liberal de defensa en juicio de la persona y los derechos
(art. 18 CN).

Estos 2 principios exigen que esta potestad jurisdiccional sea ejercida, en


principio, slo por los rganos integrantes del PJ.

Pero la realidad indica que por ms que se niegue en el plano terico la


posibilidad de que determinados entes u rganos administrativos ejerzan
funciones jurisdiccionales, lo cierto es que la realidad legislativa y
jurisprudencial impone su reconocimiento y obliga a diferenciar el acto
jurisdiccional de la Adm. del acto administrativo, cuyo rgimen jurdico es
sustancialmente distinto.

La cuestin no estriba, entonces, en pretender una asimilacin estricta entre el


acto jurisdiccional de la AP y el acto que emana de los jueces. Lo esencial es
distinguir, en este caso, si en el mbito del PE coexisten funciones
materialmente distintas, con regmenes jurdicos tambin diferentes.

La CSJN fij claramente su posicin a partir de 1960 con el Fallo FERNNDEZ


ARIAS C/ POGGIO, aceptando, en principio, que era un dato de la realidad la
existencia de numerosos organismos administrativos que desarrollaban
funciones materialmente jurisdiccionales. Sin embargo, para su
constitucionalidad exigi 2 condiciones ineludibles, con sustento en el art. 18
CN:

- QUE EXISTA CONTROL JUDICIAL POSTERIOR AL ACTO


ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL;

- QUE ESE CONTROL DE LOS JUECES SOBRE LA ADMINISTRACIN SEA


SUFICIENTE, esto es, pleno, para revisar no slo el derecho sino
tambin los hechos.

Qu significa control judicial suficiente?

reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los


jueces ordinarios: los actos de la AP no hacen cosa juzgada, y
siempre est abierta la posibilidad de su revisin por un juez.

negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar


resoluciones finales en cuanto a los hechos y derechos controvertidos,
con excepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los

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interesados hubieran elegido la va administrativa, privndose
voluntariamente de la judicial.

2) EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

 2. 1. Origen y evolucin histrica. El Estado de Polica: caracterizacin;


la doctrina del Fisco. El Estado de Derecho: los sistemas jurdicos
continental europeo y anglosajn. El principio de separacin de
poderes y la interpretacin francesa: el Consejo de Estado francs.

El derecho administrativo ha llegado a su actual estado de evolucin


doctrinaria, legislativa y jurisprudencial a travs de un proceso de acumulacin
y adaptacin de tcnicas e instituciones provenientes de diversos perodos
histricos.

En esta materia, el cambio de las circunstancias histricas ejerce una


preponderante influencia sobre los fines de las instituciones del Estado, que
van sufriendo un proceso de constante adaptacin a las necesidades
pblicas.

Origen. El ESTADO DE POLICA.

Durante la Edad Moderna, se afianz con toda su intensidad la concepcin


del Estado de Polica, basada en la necesidad de concertar y consolidar el
poder del prncipe, como reaccin contra la desmembracin y disminucin
del poder que se oper en el transcurso de la E. Media.

En dicho perodo, la supremaca del prncipe lo facultaba a ejercer sobre los


administrados el poder necesario a fin de procurar el orden pblico y el
bienestar general.

Este sistema consagr un poder ilimitado. Esencialmente, durante el estado de


polica no haba una divisin de funciones y el poder concentraba todas las
funciones estatales en una persona (Absolutismo). Las notas esenciales del
Estado de Polica son:

- las personas no eran sujetos de derecho, eran objetos;


- no exista una relacin jurdica diferencial entre el E y los particulares;
- el soberano es fuente de todas las normas jurdicas, de obligatoria
observancia para los sbditos;
- el gobernante no est sujeto a la norma;
- los sbditos carecen de derechos subjetivos frente a la autoridad
pblica;
- no existen tribunales independientes para juzgar los actos del soberano;
- en el gobernante reside la soberana;
- ejerce su poder en nombre de Dios.

Al no existir un derecho objetivo que se impusiera como obligatorio al


gobernante, mal podra hablarse de derecho administrativo en esta primera
etapa.

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Sobre el final de este perodo, el rgimen fue atenuado a travs de la TEORA
DEL FISCO:

- se distingue entre la CORONA (que tiene poder pero no patrimonio), y el


FISCO (sin poder, pero con patrimonio);

- los ACTOS DE PODER provenan de la Corona, que segua siendo


indemandable, en tanto los ACTOS DE DERECHO PRIVADO se imputaban
al Fisco, que poda ser demandado por los particulares.

El ESTADO DE DERECHO.
Como dijimos anteriormente, en el estado de polica no exista una relacin
jurdica diferencial entre el estado y los particulares. Recin cuando surge el
estado de derecho aparece esta relacin y surgen los derechos subjetivos de
los particulares frente al E.

El estado de derecho se caracteriza por:


- la divisin de funciones;
- la sujecin del estado a la legalidad;
- y el respeto por los derechos individuales (el estado esta sujeto a la ley).

El estado de derecho Parte de la Revolucin Francesa, cambia la relacin del


estado con los particulares y es aqu donde nace el derecho administrativo.

El estado de derecho, en su significado actual, no es interpretado de una


manera uniforme en todos los pases: las diferencias se basan en cuestiones
polticas, econmicas y culturales.

En el derecho francs, el estado de derecho fue interpretado desde un


prisma democrtico y de un rgimen parlamentario. Se interpreto a la
divisin de poderes como compartimientos separados absolutamente;
se concibi a la funcin administrativa desde dos puntos de vista: 1)
Funcin Administrativa y 2) Funcin Judicial (controla judicialmente
sistema de control judicial de tribunales administrativos).

En el derecho de EE.UU. no existe una divisin absoluta de rganos y


funciones, sino que hay una vinculacin o coordinacin entre estos
rganos. El poder judicial controla la actividad administrativa del poder
ejecutivo (sistema justicialista se fundamenta en el Art. 109 CN).

MODELOS DE SUJECIN AL ESTADO DE DERECHO.

o ATENUADA: ver doctrina del Fisco en la etapa del Estado de Polica.

o PLENA: sistema del rule of law; sistema del rgimen administrativo;


rgimen mixto de ARGENTINA.

LA ETAPA DEL RGIMEN ADMINISTRATIVO.


El rgimen administrativo se oper en el perodo comprendido entre el perodo
comprendido entre el fin de la Revolucin Francesa y el Segundo Imperio.

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Caractersticas del DERECHO ADMINISTRATIVO CONTINENTAL EUROPEO
(rgimen administrativo):

a) La ADM.PCA. posee PRERROGATIVAS DE PODER.

b) ello genera una POSICIN DE SUPERIORIDAD respecto de los


administrados, bajo un rgimen normativo diferente al que se aplica a
las relaciones entre stos- que es el derecho administrativo.

c) Y se encuentra sometida al CONTROL DE UN TRIBUNAL que no pertenece


al PJ.

En cambio, en el SISTEMA ANGLOSAJN se encontraba entonces regulado por


una concepcin distinta, el RULE OF LAW, segn el cual:

a) La ADM.PCA. CARECE de prerrogativas de poder.

b) Se encuentra en POSICIN DE IGUALDAD respecto de los


administrados, sometida al mismo rgimen que stos.

c) Es JUZGADA POR LOS MISMOS JUECES del PJ que juzgan los actos de los
particulares.

En el caso de nuestro pas, el sistema es MIXTO:

- PRERROGATIVAS (sistema del rgimen administrativo)


- POSICIN DE SUPERIORIDAD (idem anterior)
- JUECES COMUNES (sistema del rule of law)

EL SISTEMA FRANCS DE JURISDICCIN ADMINISTRATIVA Y EL CONSEJO DE


ESTADO.

Tras la revolucin francesa en 1789, una ley de 1790 prohibi a los magistrados
judiciales inmiscuirse en las funciones propias de la AP, lo cual significa que no
podan controlar la legalidad de su accionar.

Para ello, se invoc explcitamente el principio de separacin de poderes de


MONTESQUIEU, aunque se hizo una interpretacin heterodoxa del mismo, al
sostenerse que cada poder del E deba ser absolutamente independiente de
los otros, de modo que ninguno pudiera siquiera controlar a los restantes, cada
uno soberano en su esfera.

Pero la realidad fue que se trat de impedir que el PJ tuviese influencia en la


rbita poltica y legislativa, ya que en dicho poder (los Parlamentos)
permanecan an los estamentos de la nobleza, ideolgicamente opuestas al
impulso y acciones revolucionarias.

En principio, los reclamos de los particulares contra el E se planteaban,


nicamente, ante la propia Administracin, que resolva por s misma lo que
entenda que corresponda.

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Hacia el ao 1800, aparece el Consejo de Estado, como rgano de la Adm.
encargado, en una primera etapa, de funciones de asesoramiento a los
funcionarios del PE que deban resolver los reclamos de los particulares. El
Consejo se limitaba a presentar proyecto de resolucin de los reclamos, y era
el Jefe de Estado o sus ministros los que dictaban y firmaban el acto que
dirima el conflicto, en base a aquel proyecto del Consejo.

En 1872, una nueva ley consagra el sistema de justicia delegada, donde es el


propio Consejo el que dicta la sentencia resolviendo el caso, ya sin
intervencin alguna de la Administracin activa.

ACTUALMENTE, el consejo de estado cumple 2 funciones:

1 a partir de 1953 cumple, por una parte, la funcin jurisdiccional


administrativa de apelacin respecto de las sentencias dictadas por los
Tribunales Administrativos locales con competencia general de primer
grado;
2 y, por otro lado, cumple tambin la funcin administrativa de
asesoramiento en materia legislativa y reglamentaria, dictaminando en
las consultas que se formulan respecto de proyectos de leyes,
reglamentos, y otros asuntos administrativos, siendo su opinin a veces
obligatoria.

No forma parte del PJ sino del PE, aunque sus miembros gozan de total
independencia en sus decisiones y, si bien no son inamovibles, de hecho
tienen la misma estabilidad que si lo fuesen.

Est presidido por el ministro de justicia e integrado por un vicepresidente, los


presidentes de seccin, auditores, consejeros, etc.

 2. 2. Definicin del Derecho Administrativo. Su contenido como rgimen


exorbitante: prerrogativas estatales y garantas individuales.

CASSAGNE: El derecho administrativo es:

o aquella parte del derecho pblico interno

o que regula la organizacin y las funciones de sustancia administrativa,


legislativa y jurisdiccional del rgano ejecutor y de las entidades
jurdicamente descentralizadas,

o las funciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el


poder del estado (P.L. y P.J.)

o y en general, todas aquellas actividades realizadas por personas


publicas o privadas a quienes el ordenamiento jurdico les atribuye
potestades de poder publico exorbitantes del derecho privado.

Cassagne dice que la esencia bsica del derecho administrativo es que


constituye un RGIMEN EXORBITANTE respecto del derecho privado, consistente

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en un sistema equilibrado de PRERROGATIVAS ESTATALES Y de GARANTAS
INDIVIDUALES.

Estas prerrogativas pueden ser de ndole sustancial o de ndole procesal, y se


establecieron para que la AP alcance sus cometidos (bien comn). Son,
adems, irrenunciables.

PRERROGATIVAS de la administracin.

Sustanciales: dentro de estas prerrogativas estn:

- creacin unilateral de vnculos obligacionales a los administrados;

- presuncin de legitimidad de los actos administrativos: es decir, que los


actos de la administracin se presumen dictados conforme al
ordenamiento jurdico, que acta dentro del marco de la legalidad.

- principio de ejecutoriedad de los actos administrativos: significa que los


actos que dicta la administracin pueden ser ejecutados por ella misma
sin intervencin judicial, a menos que la ley disponga lo contrario;

- potestad de direccin y control, de modificacin y rescisin contractual,


de sancionar por s y ante s en los contratos.

Procesales:

o reclamo administrativo previo: es decir, que no se puede demandar


directamente al Estado, sino que ser necesario, en algunos supuestos,
el reclamo administrativo previo de los que se pretende.

o las sentencias tienen efectos declarativos y no obligatorios: es decir,


que el estado determina el cumplimiento de la sentencia

GARANTAS para los administrados.

Sustantivas:

- legalidad;
- razonabilidad;
- igualdad;
- garantas del derecho de propiedad: en la expropiacin, en los
contratos (mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera); en los
actos administrativos (la estabilidad del acto); la ejecucin coactiva de
bienes del administrado debe ser dispuesta, como regla, por la
autoridad judicial.

Adjetivas:

o informalismo procedimental;
o debido proceso adjetivo: derecho a ser odo, a ofrecer y producir
prueba, y a una decisin fundada.

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 2. 3. Caracteres del Derecho Administrativo. Mtodo de interpretacin.
Codificacin: problemas que suscita. Relaciones con otras ramas del
derecho y con disciplinas no jurdicas.

- Es una rama del DERECHO PBLICO interno, constituida por normas y


principios, que presenta los siguientes caracteres:
- LOCAL: es un derecho que, en principio, es de naturaleza local y
provincial, sin perjuicio de la facultad del Congreso y del PE de dictar
aquellas leyes y reglamentos que sean consecuencia de las
atribuciones que le hubieran sido expresamente conferidas.

- AUTNOMO: constituye una disciplina autnoma que se abastece de su


propio sistema de normas y principios, lo cual no obsta a que recurra al
auxilio de la analoga para cubrir las lagunas en el derecho.

- DINMICO: cambia continuamente, ya sea por condiciones polticas,


econmicas, sociales, etc. Se trata de un derecho en formacin, con
tendencia acentuada a la innovacin normativa.

El mtodo de interpretacin: LA INTEGRACIN NORMATIVA.

En el derecho administrativo, el mtodo de interpretacin ha de ser finalista y


realista, teniendo en cuenta las reglas que proporciona la teora de la
hermenutica, como criterio auxiliar de interpretacin.

De ese modo, en el derecho administrativo adquieren una relevancia peculiar:


- los principios generales del derecho y los que informan el ordenamiento
jurdico administrativo;
- el inters pblico o bien comn que persigue el Estado; y
- el derecho natural o la equidad.

Los ELEMENTOS DE LA HERMENUTICA son:

1) el elemento gramatical: es el primer modo de aproximarse a una


norma;
2) el elemento lgico: que procura reconstruir la voluntad del autor de la
norma, tratando de indagar en los motivos que inspiraron la norma y la
ocasin en que fue dictada, para comprender su espritu;
3) el elemento histrico: que procura desentraar el correcto sentido de la
norma, sobre la base del estudio de los antecedentes histricos de la
institucin en juego;
4) el elemento sociolgico: que supone la observacin y el anlisis de los
datos sociales.

CODIFICACIN: los problemas que suscita.

El derecho administrativo ofrece, en virtud de la peculiaridad de su


conformacin, una resistencia casi natural a ser encerrado y cristalizado en un
cuerpo de normas orgnico, homogneo y sistemtico, como es un Cdigo.

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Pero ello no obsta a aceptar la posibilidad de una codificacin parcial o por
materias, ni an de una codificacin general de los principios fundamentales
de cada una de las instituciones en materia de procedimiento administrativo.

El carcter local que tiene el derecho administrativo argentino impide dicta un


Cdigo administrativo, como legislacin comn aplicable en todo el pas.

Relacin del Derecho Administrativo con otras Ramas del Derecho.

Con el Derecho Constitucional: mucho de la CN se aplica al derecho


administrativo, como por Ej. los rganos de control, las funciones del poder
ejecutivo, etc.

Con el Derecho Civil: hay una aplicacin supletoria de las normas, como por
Ej. las normas de responsabilidad del estado que se rigen por el cdigo civil;
tambin en cuanto a las limitaciones y restricciones del cdigo civil impuestas
al dominio, las servidumbres administrativas, etc.

Con el Derecho Penal: guarda estrecha vinculacin con el llamado derecho


penal sustantivo, en cuanto la administracin requiere de la tutela represiva
para asegurar su eficaz y normal funcionamiento, ya que de lo contrario
podra afectarse la existencia misma del Estado.

Falta ltimo punto


Modelos de Estado y Derecho Administrativo. Las modificaciones en el
Derecho Administrativo como consecuencia de los cambios en el rol del
Estado.

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BOLILLA 2
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1) Las fuentes del Derecho: concepto, clasificaciones.

Concepto: el concepto bsico y esencial nos indica que las fuentes del
Derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento jurdico.

Clasificaciones:

Fuentes reales y formales:

- REALES: son aquellos modos (elementos, factores) que determinan el


contenido de las normas jurdicas, con independencia de los rganos
con competencia para producir disposiciones jurdicas.

- FORMALES: son aquellas que dan origen al ordenamiento y que emanan


de los rganos estatales competentes, a travs de un cauce formal
preestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho
positivo.

Fuentes segn contribuyan a la produccin o al conocimiento del derecho:

- A LA PRODUCCIN del derecho: se trata de los modos por los cuales se


crea el derecho (constitucin nacional, ley, etc.)

- AL CONOCIMIENTO del derecho: se quiere significar los medios que


permiten conocer el derecho (reglamentos, precedentes
administrativos, etc.)

2) LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR.

CONSTITUCIN. Principios y reglas especficas vinculadas con el derecho


administrativo.

La constitucin constituye el conjunto de principios y normas supremas del


ordenamiento positivo, cuya jerarqua normativa es siempre superior a la ley y
al reglamento, imponindose a todos los actos que dicta la AP.

Por su jerarqua, es la fuente ms importante de todo el derecho,


particularmente para el derecho administrativo, cuyos captulos se nutren en
los principios y las normas constitucionales.

Los principios y reglas que configuran las bases del derecho administrativo son:

- personalidad jurdica del Estado: la concepcin del Estado como


persona jurdica se encuentra implcitamente reconocida en el art. 35

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CN. En tal carcter, el Estado ejerce potestades y derechos, contrae
obligaciones, impone deberes y cargas.
- las funciones, potestades y cometidos del PE: el art. 99 CN, al prescribir
las funciones, potestades y cometidos del PE, configura una de las
fuentes ms ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan,
entre otras, las siguientes normas y principios:

1) la jefatura suprema de la nacin y la jefatura del gobierno del


cual depende la administracin general del pas;

2) la potestad de dictar reglamento de ejecucin (art. 99 inc. 2);

3) competencia para dictar actos institucionales y actos


administrativos (art. 99 inc. 6, 7 y 10);

4) las relaciones del presidente con el jefe de gabinete, sus ministros


y la competencia de ellos (art. 100 107);

5) los derechos y las garantas particulares frente al Estado (arts. 14,


16, 17, 19 y 28).

TRATADOS INTERNACIONALES: previsiones constitucionales. Jerarqua de los


tratados. Delegacin de competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales.

Los tratados son fuentes del derecho administrativo cuando obligan a los
rganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad o
cuando contienen disposiciones de derecho administrativo aplicables en el
mbito interno del pas.

Por la reforma de 1994, los tratados celebrados con las naciones extranjeras,
con organismos internacionales y los concordatos suscriptos con la Santa Sede,
tienen una jerarqua superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN).

SI VERSAN SOBRE DERECHOS HUMANOS:

- poseen jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia; y son


complementarios de los derechos y garantas contenidos en la CN si se
trata de los mencionados expresamente en ella.

- o pueden alcanzarla (si no estn mencionados) si el PL, luego de


aprobarlos, los incorpora con el voto de las 2/3 partes de todos los
miembros del Congreso.

SI SON TRATADOS DE INTEGRACIN: por medio de ellos se delega competencia


y jurisdiccin a organizaciones supraestatales (MERCOSUR). Requieren para su
admisin:

- reciprocidad: en cuanto a que sus efectos se proyecten en todos los


estados que lo firman;

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- igualdad: en cuanto a la posicin de los estados en el seno del ente
supranacional;
- respeto al orden democrtico y a los derechos humanos: estas
condiciones resultan exigibles tanto respecto a las clusulas del tratado
como respecto de las normas internas dictadas dentro de la
organizacin supranacional;

- ser aprobados por la mayora absoluta de todos los integrantes de cada


Cmara, si se celebran con naciones latinoamericanas.

 SI SE CELEBRAN CON OTROS PASES exigen un doble


procedimiento:

1) declaracin de conveniencia por mayora absoluta de los presentes;

2) y aprobacin por mayora absoluta de la totalidad de los miembros de


cada cmara.

ACUERDOS EJECUTIVOS: son aquellos celebrados por funcionarios del gobierno


que no requieren de la aprobacin del congreso porque pertenecen a la
competencia que tiene asignado el PE de tener a su cargo la direccin de las
relaciones internacionales.

LA LEY.

Concepto: la ley es todo acto o norma jurdica que crea, modifica o extingue
un derecho de carcter general y obligatorio (en sentido material); es el acto
emanado del rgano legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido
por el ordenamiento positivo (en sentido formal).

Los CARACTERES esenciales de la ley son:

- generalidad: porque regula situaciones abstractas, impersonales y


objetivas que se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un
sector o un conjunto de individuos;

- obligatoriedad: hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en


cuanto el E posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive
apelando a la coaccin;

- irretroactividad: la CN establece el principio de irretroactividad en


materia de sanciones administrativas.

CLASIFICACIN de las leyes: en nuestro ordenamiento jurdico, las leyes se


clasifican en:

Leyes NACIONALES dictadas por el Congreso Nacional:


- leyes locales: que rigen slo en el mbito de la Cap. Federal;
- leyes de derecho comn: cuya aplicacin se halla a cargo de los
jueces locales y nacionales;

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- leyes federales: que regulan materias de ese carcter, atribuidas al
Congreso por la CN, y cuya aplicacin compete a los jueces federales.

Leyes CONVENIO: son sancionadas por el Congreso Nacional y aprobadas por


las provincias (ej: ley convenio de coparticipacin).

Leyes PROVINCIALES: son aquellas que dictan las legislaturas de cada


provincia, sobre materias que les atribuyen respectivamente sus constituciones
y cuya aplicacin compete a los jueces provinciales.

Leyes de la CIUDAD DE BS. As.: son dictadas por la legislatura portea, y rigen
slo en la capital federal.

LA POSICIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA FRENTE A LA LEY


INCONSTITUCIONAL.
En principio, la administracin esta obligada a cumplir la ley. Sin embargo,
tiene facultades, como persona de derecho publico o privado, y la obligacin,
como rgano constitucional, de examinar si son validas dichas leyes; y en caso
de considerarlas inconstitucionales poder ejercer el derecho a veto, plantear
su inconstitucionalidad ante el poder judicial en los casos y bajo los
procedimientos establecidos, o promover su derogacin ante el congreso de
la nacin.

LA ZONA DE RESERVA LEGAL.


En el sistema de la constitucin de 1853/60, si bien el Congreso tena
competencia ilimitada para el dictado de normas generales, se atribua al PE
la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de
ejecucin.

Pero tanto la prctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayora de la


doctrina administrativista, admitieron que, dentro de determinados lmites,
poda operarse una quiebra del principio de concentracin de la potestad
legislativa en el Congreso.

La situacin descripta ha cambiado luego de la reforma constitucional de


1994. por lo pronto, se consagra como regla general la prohibicin al Pe de
dictar disposiciones de carcter legislativo (art. 99 inc. 3 CN), y se configura la
reserva legal en 2 sentidos:

1) al prohibirse la delegacin legislativa en el Pe, salvo respecto de materias


determinadas de la Administracin o ante situaciones de emergencia pblica,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el Congreso
establezca.

2) el otro sentido, ms preciso, supone que hay materias que no pueden ser
objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las
normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral, o rgimen de
partidos polticos.

15
DECRETOS LEYES: concepto. La cuestin de su vigencia: jurisprudencia de la
CSJN.

En pocas de anormalidad constitucional, el PE ha dictado actos obligatorios


de alcance general sobre materias que deban ser reguladas por ley formal,
mediante instrumentos normativos llamados decretos-leyes.

En la realidad histrica de nuestro pas, este tipo de instrumento se ha limitado


al proveniente del PE de facto, llegando a reglar materias que formalmente
correspondan a la ley.

El dictado de decretos-leyes se ha justificado en la necesidad de asegurar la


vida del Estado, y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la
CSJN, continuando su vigencia an despus de instalado el gobierno de iure,
sin exigirse para ello la ratificacin expresa del PE.

LOS REGLAMENTOS.

Concepto: se trata del ACTO UNILATERAL que emite un rgano de la AP,


CREADOR DE NORMAS GENERALES Y OBLIGATORIAS, que REGULAN SITUACIONES
OBJETIVAS E IMPERSONALES (CASSAGNE).

Se trata de una declaracin unilateral, dictada en ejercicio de la actividad


administrativa (GORDILLO) o de la actividad materialmente legislativa
(CASSAGNE), que produce efectos de alcance general y obligatorio en forma
directa, regulando por ello situaciones objetivas e impersonales.

Fundamentos.
Respecto de la potestad reglamentaria, encontramos 2 fundamentos:

- fundamento POSITIVO/NORMATIVO: lo encontramos en los arts. 76, 99


incs. 1, 2 y 3, 100 inc. 2, 66 y 113 de la CN.

- fundamento PRCTICO: especficamente en lo que respecta a la AP,


sta se encuentra en mejores condiciones que las que posee el PL para
regular ciertas cuestiones y detalles de ejecucin, que exigen
preparacin tcnica y jurdica, siempre que no se avance sobre la zona
de reserva legal. Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez
en su sancin y permanentemente deben actualizarse, siendo los
rganos administrativos los ms aptos para ello.

RGIMEN JURDICO.

Los reglamentos constituyen la fuente ms importante de derecho


administrativo, cuantitativamente hablando; con un rgimen jurdico diferente
al de los dems actos de la administracin que se caracteriza por:

- integran el ordenamiento jurdico o bloque de legalidad;

- para su vigencia requieren publicacin;

16
- pueden ser derogados total o parcialmente por la AP cualquier
momento, no siendo afectados por el principio de estabilidad de los
actos administrativos;

- estn sujetos a las mismas pautas que la ley en cuanto al principio de


irretroactividad;

- se encuentran sometidos a un sistema de revisin administrativa y


jurisdiccional propio;

- poseen rango jerrquico superior al del acto administrativo (porque el


reglamento contiene normas de carcter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas), derivado del principio
de legalidad y del principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos.

Principio de legalidad: la administracin est impedida de modificar o no


cumplir un reglamento cuando dicta un acto particular, a fin de tutelar la
igualdad de tratamiento de los administrados.

PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS: significa que


no se los puede dejar de lado para un caso en particular, porque se rompera
con el principio de igualdad ante la ley. Esto no significa que si el mismo
reglamento prev una excepcin en forma general est violando el principio.

CLASES DE REGLAMENTOS.

Se pueden clasificar:

- por el RGANO QUE LOS DICTA:

1) DECRETOS (presidente o gobernador)


2) RESOLUCIONES (ministros)
3) DISPOSICIONES NORMATIVAS (directores)

- por la JURISDICCIN QUE LOS DICTA:

1) NACIONALES
2) PROVINCIALES
3) MUNICIPALES (ver fallo RIVADEMAR, que establece que las
municipalidades son autnomas y sus reglamentos tienen carcter
legislativo)

- por su VINCULACIN CON LA LEY:

1) EJECUTIVOS, DE EJECUCIN O SUBORDINADOS


2) AUTNOMOS O INDEPENDIENTES
3) DELEGADOS O DE INTEGRACIN
4) DE NECESIDAD Y URGENCIA

17
DIFERENCIAS
LEY REGLAMENTO

Puede ser general o individual. Siempre es general.

Procede del poder legislativo. En principio, procede del poder


ejecutivo, pero los otros dos
Posee imposibilidad de contenido, poderes tambin lo dictan.
eficacia propia que deriva de la
voluntad general de la No expresa la voluntad de la
comunidad. comunidad, sino que es una
organizacin servicial de la misma
(un instrumento que tiene el
funcionario.

Esta subordinado a l a ley.

No puede dejar sin efecto


preceptos legales.

No puede suplir a la ley.

Se ejerce en el mbito que le


permite la ley.

DIFERENCIAS.
ACTO ADMINISTRATIVO. REGLAMENTO.

Es una decisin concreta, relativa a Es generalmente fuente esencial


un asunto dado que genera, del derecho administrativo.
modifica o extingue un vinculo
jurdico de tipo particular entre el Indeterminacin de los sujetos a los
particular y la reparticin. cuales se aplica.

Se notifica. Adquiere eficacia luego de su


publicacin.
Tiene sus requisitos en los Arts. 103
de la ley 7647 y 7 de la ley 19549. Tiene un procedimiento de
elaboracin propio (Art. 120 ley
Puede provenir de cualquier 7647).
agente o empleado cualquiera
sea su jerarqua escalafonaria. Emana de los rganos superiores
de la administracin.
Puede hacer surgir derechos a
favor de los administrados. No confieren jams derechos a
personas, pudiendo no ser
Tiene estabilidad. modificados o derogados.

18
REGLAMENTOS DE EJECUCIN O SUBORDINADOS: Nocin, fundamento positivo,
lmites, leyes reglamentables, autoridad competente. Ultraactividad del
reglamento.

Concepto: Son los que dicta la AP en ejercicio de facultades normativas


propias (art. 99 inc. 2) para asegurar o facilitar la aplicacin y ejecucin de las
leyes, regulando los detalles necesarios para el cumplimiento de las mismas y
de los fines que se propuso el legislador.

Los requisitos de este tipo de reglamentos son:


- la existencia de una ley previa;
- se dicta el reglamento para su aplicacin
- y por ello es norma secundaria de la ley.

En principio, las leyes no requieren ser reglamentadas para su aplicacin, salvo


supuestos excepcionales en que subordinan su operatividad a ello. Pero si se
da este ltimo supuesto y el PE no reglamento, entonces el PJ le puede
ordenar que lo haga en un plazo perentorio.

Leyes reglamentables: slo son reglamentables las LEYES CUYA APLICACIN


CORRESPONDE AL P.E.

Este tipo de reglamentos no deben alterar el espritu de la ley. Pero la CSJN


ha interpretado que pueden contrariar la letra de la ley en la medida que con
ello satisfagan de mejor manera los fines de aqulla.

Este tipo de reglamentos no pueden establecer cargas u obligaciones a los


administrados que, por su naturaleza, slo deben ser dispuestas por ley.

REGLAMENTOS AUTNOMOS O INDEPENDIENTES: nocin, fundamento positivo.


Materias que comprenden.

Concepto: son aquellos que dicta el poder administrador ejercitando


atribuciones que la CN le confiere en forma directa y exclusiva, sin injerencia
alguna del PL.

Diez extiende el concepto a aquellos que puede dictar la AP en una materia


en la que no exista regulacin por ley, siempre que no invada la zona de
reserva de sta.

Ese conjunto de atribuciones que la CN le confiere directamente a la AP se


denomina por parte de la doctrina zona de reserva de la Administracin,
mbito donde aqulla es totalmente independiente del Parlamento. Y tiene
sustento en que el rgano Pe es Jefe de la AP y responsable poltico de la
misma (art. 99 inc. 1 CN)

Las notas esenciales de estos reglamentos son:

 Este tipo de tratados NO NECESITA DE UNA LEY PREVIA;

19
 LA ADMINISTRACIN ACTA REGLANDO ATRIBUCIONES QUE LE SON
OTORGADAS DIRECTAMENTE POR LA CN (organizacin administrativa,
rgimen de recursos, etc.);

 Es una NORMA PRIMARIA (por eso es autnoma o independiente).

Lmites:
- No alterar el espritu de las leyes que reglamenta.

- Que no agreguen a las obligaciones legales de los habitantes cargas


que, en razn de su naturaleza o de su importancia, no puedan ser
impuestas sino previa va administrativa.

Qu sucede si el PL sanciona una ley invadiendo esta zona de reserva de la


Administracin? Ante este supuesto, debemos mencionar 2 doctrinas
diferentes:

DOCTRINA A: si hay un reglamento, se extingue, pues el Congreso posee


las potestades suficientes para hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para ejercitar los poderes que la Carta Magna le confiere (esta
es la opinin de DROMI, DIEZ, etc.)

DOCTRINA B: la ley es inconstitucional y el PE se encuentra en


condiciones de no aplicar sus disposiciones. Esta es la doctrina que
habitualmente se sigue.

REGLAMENTOS DELEGADOS O DE INTEGRACIN: nocin, previsiones


constitucionales, requisitos, jurisprudencia de la CSJN.

El punto de partida para referirnos a este tema es que el Congreso no puede


delegar en el PE (o en otras dependencias de la AP) las atribuciones que le
han sido expresa o implcitamente conferidas por la CN (art. 29 CN).

Y por aplicacin del principio republicano bsico, en la reforma constitucional


de 1994 se prohibi expresamente la delegacin legislativa en el PE, salvo en
ciertas materias (materia administrativa y estado de emergencia pblica) y
dentro de ciertas condiciones (art. 76 CN):

- materia administrativa: para GORDILLO se refiere a la Administracin


interna; BIANCHI opina que habla de administracin como zona
residual.
- estado de emergencia pblica: si no existe una circunstancia
excepcional (en cuyo caso procedera un RNU), entonces estamos ante
un reglamento delegado.

No obstante ello, ya antes de la reforma constitucional, la doctrina y la


jurisprudencia interpretaron que el PL no puede delegar en forma amplia sus
facultades en el PE, sino que slo puede permitirle dictar ciertas normas pero
siempre dentro de un marco prefijado por el legislador.

20
La LEY 25.414 estableci un nuevo ejemplo de la aplicacin del art. 76 de la
CN, ya que luego de sentar como principio la prohibicin legislativa en el P.E.
nacional, admiti la posibilidad de tal delegacin EN MATERIAS DETERMINADAS
DE ADMINISTRACIN O DE EMERGENCIA PBLICA, CON PLAZO FIJADO PARA SU
EJERCICIO Y DENTRO DE LAS BASES DE LA DELEGACIN QUE EL MISMO
CONGRESO ESTABLEZCA.

Para que la delegacin sea vlida, es necesario:

1) que se trate de materias determinadas;


2) relativas a la administracin o a emergencia pblica;
3) que exista un plazo fijado para su ejercicio, al final del cual opera
automticamente la caducidad de la delegacin (*).
4) que los reglamentos delegados se dicten dentro de las bases de la
delegacin que el Congreso establezca;
5) que se sujeten al control de la Comisin Bicameral Permanente.

(*) la caducidad resultante del vencimiento del plazo por el cual se otorg el
ejercicio de la facultad delegada no afecta las relaciones jurdicas nacidas
durante la vigencia de la misma, que se mantienen firmes.

En este tipo de reglamentos:

- HAY UNA LEY PREVIA, pero es MUY GENERAL, ESTABLECIENDO PAUTAS


BSICAS;

- Dentro de ese marco, EL P.L. DEJA PARA EL P.E. COMPLETAR, PRECISAR O


INTEGRAR LA NORMATIVA LEGAL.

La CSJN distingui entre lo que es la delegacin propiamente dicha y la


delegacin impropia:

Delegacin PROPIA: cuando una autoridad investida de un poder


determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargndolo sobre ella, como lo sera el delegar lisa y llanamente el poder
para hacer una ley.

Delegacin IMPROPIA: en este caso, la delegacin no va ms all de conferir


cierta autoridad al PE u otro rgano administrativo a fin de permitirle reglar los
pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de una ley, situacin que
es compatible con la CN.

JURISPRUDENCIA de la CSJN:

Caso DELFINO: Delfino y Cia. (1927): en este caso se apelaba una multa
impuesta por prefectura a un buque por arrojar residuos en el agua. Aqu, la
propia ley atribua la posibilidad de aplicar multas dentro de un mximo y un
mnimo que ella misma sealaba, mientras que el decreto sealaba detalles y
montos.

21
Lo que se discuta en este caso, era la constitucionalidad de la multa y el
reglamento, pues a criterio del accionante, se violaban los Arts. 18, 67 inc. 11,
12 y 28 y 86 inc. 2.

La Corte resolvi:
- dijo que existe delegacin cuando la autoridad investida de un poder
determinado, hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o
persona descargndola sobre esta

- Distingue la delegacin para hacer la ley y la de conferir cierta


autoridad al poder ejecutivo o cuerpo administrativo, a fin de reglar los
pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aquella. En este
caso, la ley permita la delegacin y a la vez el poder ejecutivo estaba
habilitado para dictar ordenanzas y reglamentos definiendo
pormenores y detalles.

- expresa que estos reglamentos son tan obligatorios para sus habitantes
como si sus disposiciones estuvieran en la ley, siempre y cuando se
encuentren dentro de las limitaciones establecidas en el inc. 2 del Art.
86 CN.

Caso MOUVIEL: se arresta a Mouviel y otros por infraccin a los edictos


policiales sobre desrdenes y escndalos. Plantean la inconstitucionalidad
de esos reglamentos.

REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: Nocin, fundamentos, previsiones


constitucionales, requisitos para su admisibilidad. Jurisprudencia de la CSJN.

Se trata de actos unilaterales de carcter general y abstracto (igual que todo


reglamento) que tienen la particularidad de ser dictados por el PE sobre
materias que constitucionalmente corresponden al PL.

En este caso, no hay ley previa; o si la hay, es modificada. La nueva norma es


dictada a travs de un decreto del PE.

Antes de la reforma de 1994 no exista norma constitucional ni legal que los


autorizara. Su admisibilidad era excepcional tanto en doctrina como en
jurisprudencia (ver caso PERALTA)

Con la reforma de 1994, encontramos su FUNDAMENTO POSITIVO en el art. 99


inc. 3 de la CN: la regla general es que el PE no puede en ningn caso, bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter
legislativo. Pero ese principio no rige si existen CIRCUNSTANCIAS
EXCEPCIONALES que hagan imposible seguir los trmites constitucionales
ordinarios para la sancin de las leyes

LMITES.
La reforma, a la par de autorizar su utilizacin, ha querido establecer una serie
de LMITES EXPLCITOS a este tipo de reglamentos, entre los cuales podemos
nombrar:

22
1) la CAUSA HABILITANTE para dictar este tipo de reglamentos:

o debe tratarse de una real emergencia pblica en la


sociedad; no basta con invocarla, sino que debe existir
realmente y ser susceptible de comprobacin jurisdiccional.
Si ella no existe, o lo que el reglamento resuelve nada tiene
que ver con la emergencia, entonces es inconstitucional;

o la urgencia o emergencia debe ser de tal ndole que resulte


imposible su atencin siguiendo los trmites constitucionales
ordinarios para la sancin de una ley.

2) Que la ley tenga como fin el bien general.

3) Que su duracin sea temporal y limitada a un plazo mnimo e


indispensable.

4) el RGANO habilitado para dictarlos es el PODER EJECUTIVO.

5) la MATERIA LEGISLATIVA HABILITADA: es toda aquella que requiera la


emergencia, excepcto materia PENAL, TRIBUTARIA, S/RGIMEN
ELECTORAL Y S/RGIMEN DE PARTIDOS POLTICOS. Implcitamente
incluimos dentro de las excepciones: el C.Civ., el C.Com., etc.

6) el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE HABILITACIN: adems de la


firma del presidente, tambin es necesaria la refrenda de todos los
Ministros y del Jefe de Gabinete, y en Acuerdo General de Ministros.

7) el PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO de habilitacin:

El Jefe de Gabinete debe comunicar el reglamento dictado dentro de


los 10 das a la Comisin Bicameral Permanente del Congreso.

sta debe producir despacho dentro del mismo plazo y elevarlo al


plenario de cada cmara para su tratamiento expreso.

Por el art. 82 de la CN NO SE ADMITE LA EXPRESIN TCITA DE VOLUNTAD


DE LAS CMARAS, de modo que, tcnicamente, no puede aceptarse
que el silencio del Congreso implique la admisin tcita del decreto.

Se entiende que el PE carece de derecho de veto sobre lo que resuelva


el Congreso, porque este es juez ltimo entre ambos poderes- de la
norma dictada y, adems, porque tratndose de un procedimiento de
excepcin slo bajo las normas de dicho procedimiento puede
sustentarse su validez, y en ese trmite no est prevista la posibilidad de
veto por el PE.

JURISPRUDENCIA de la CSJN.

Caso PERALTA: a partir de aqu se reconoce la posibilidad de dictar estos


decretos de necesidad y urgencia.

23
HECHOS: el PE dicta un decreto para enfrentar una grave situacin de
emergencia econmica, que ordenaba la devolucin de los depsitos de ms
de 1000$ en bonos. Peralta, que tena un plazo fijo, vio afectado su derecho
de propiedad por ese decreto, y por ese motivo interpuso una accin de
amparo con el Estado Nacional y el Banco Central, donde pidi la
declaracin de inconstitucionalidad del decreto.

En primera instancia se rechaza por no ser una va idnea y no haber agotado


las otras vas y adems porque esta cuestin requera un mayor debate del
que se poda dar en una accin de amparo. Apela ante la Cmara, que hace
lugar al amparo. Se interpone recurso extraordinario federal.
La CSJN dijo que cuando se configura una situacin de grave perturbacin
econmica, social o poltica, el Estado tiene el derecho (potestad) y el
imperioso deber de adoptar remedios extraordinarios (lcitos) que permitan
combatir con xito la crisis, asegurando la defensa de la comunidad.

Este fallo es de suma importancia, ya que hasta ese ao (1990) no existan


antecedentes en cuanto a los decretos de necesidad y urgencia.

La Corte, fundo su decisin en que exista una situacin de grave riesgo social.
Este fallo sienta una ratificacin tacita por parte del congreso respecto a este
decreto, ya que no lo derogo ni inicio juicio poltico al poder ejecutivo, etc.

La corte sostiene la no inconstitucionalidad de este decreto, ya que el mismo


no elimina ni viola los derechos de los ciudadanos, sino que los limita en el
tiempo. No hay derechos absolutos, todos estn sujetos a las leyes que
reglamentan su ejercicio.

La Corte dispuso ciertos Requisitos para el Dictado de este tipo de Decretos:

1 Que exista una situacin de emergencia tal que obligue al estado a


intervenir.

2 Que la ley tenga como fin el bien general.

3 Que su duracin sea temporal y limitada a un plazo mnimo e


indispensable.

4 Imposibilidad de seguir el trmite parlamentario comn.

5 No invadir materias vedadas en forma expresa (Art. 94 inc. 3 CN).

6 Pblica y notoria situacin de grave riesgo social.

7 Razonabilidad de las medidas dispuestas:

Relacin entre los medios y los fines.


Que no exista otro medio para superar la crisis.
Proporcionalidad.

24
Caso VERROCHI (1990):

HECHOS: el PE dict 2 DNU que supriman las asignaciones familiares a los


trabajadores que ganaban ms de 1000$, afectndose de esta manera la
proteccin integral de la familia.

Verrochi, afectado por la medida, presenta accin de amparo tachando de


inconstitucionales a estos decretos, porque violaban la garanta de la
proteccin integral de la familia (art. 14 bis. Del Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales). Adems, no exista una situacin de
necesidad y urgencia.

1 y 2 instancia le hacen lugar al amparo, por lo que el Fisco interpone recurso


extraordinario federal.

En este fallo, la CSJN resuelve la inconstitucionalidad de los decretos


impugnados porque:

- el PE slo puede dictar DNU en circunstancias excepcionales, cuando el


Congreso no pueda reunirse por razones de fuerza mayor, o si la
situacin es urgente y no se puede esperar al dictado de una ley del
Congreso;
- el PJ debe revisar que existan ciertas circunstancias excepcionales (y en
este caso la Corte cree que no existen y que el Congreso puede
resolver el tema de las asignaciones sancionando una ley).

LMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN GENERAL.

Razonabilidad.

Legalidad.

No exceso en la reglamentacin (vicio).

OTRAS FUENTES.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: son aquellas normas, lneas directrices,


que constituyen la causa y la base del ordenamiento jurdicos, y que tratan de
impedir las arbitrariedades de los poderes pblicos (buena fe, moral y buenas
costumbres, pcata sum servanda, etc.)

INSTRUCCIONES DE SERVICIO:

- cuando son de carcter general se llaman CIRCULARES: son rdenes


que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su actividad.
Su cumplimiento es obligatorio para los rganos subordinados.

REGLAMENTOS DE ORGANIZACIN: son los dictados para estructurar los


organismos o entidades del Estado, atribuyndoles competencia,
delegndoles funciones, creando cargos, etc.

25
CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO: son acuerdos generales entre
asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales, para
regular el contrato que rige las relaciones laborales. En general, no son fuente
del derecho administrativo, pero en algunos casos particulares o
excepcionales puede configurar una fuente del ordenamiento jurdico al que
se encuentran sometidos los agentes pblicos.

EQUIDAD: constituye el principio de interpretacin de las leyes o un principio de


derecho. Es la justicia en el caso concreto.

COSTUMBRE: es el comportamiento constante y uniforme de una comunidad,


que est convencida de que dicho comportamiento responde a una
necesidad jurdica.

Puede ser de 3 tipos:

- secundum legem: derivadas de la ley.


- contra legem: contrarias a la ley.
- praeter legem: materias no reguladas por la ley.

PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS: se refiere a conductas o comportamientos


constantes de la administracin, de los cuales puede aducirse un beneficio o
dao para los derechos subjetivos o intereses legtimos del administrado. Se
trata de una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en el derecho
administrativo. Cuando tiene una aplicacin reiterada por parte de los
rganos del Estado constituye fuente del derecho.

JURISPRUDENCIA: es la forma habitual, constante o uniforme de aplicar el


derecho por parte de los rganos que tienen a su cargo la funcin
jurisdiccional. Se trata de los criterios concordantes de los jueces en torno a
una determinada cuestin.

DOCTRINA: son los escritos de los juristas, que son una herramienta fundamental
para la formacin y la interpretacin del sistema jurdico.

PRELACIN JERRQUICA DE LAS FUENTES:

- CONSTITUCIN NACIONAL
- TRATADOS INTERNACIONALES DE DDHH
- TRATADOS DE INTEGRACIN
- LEYES
- REGLAMENTOS

26
BOLILLA 3
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Sentido originario. Doctrina de la vinculacin


negativa de la Administracin: construccin tcnica, crtica. Doctrina de la
vinculacin positiva: concepto, consecuencias. El sentido actual del principio
de legalidad.

El D.Adm. surge como resultado de las concepciones jurdicas y poltica


instaladas con la Revolucin francesa, a partir de los principios bsicos en que
sustent la implementacin del E de derecho:

- soberana popular;
- divisin de poderes;
- responsabilidad y demandabilidad del E;
- LEGALIDAD DE OBRAR DE LA ADMINISTRACIN.

SENTIDO ORIGINARIO: en su sentido originario, consisti en postular que toda la


actividad del poder administrador queda sujeta a las normas generales la
ley- que le impone el Parlamento como representante y depositario de la
voluntad general, es decir, del pueblo.

La administracin est sometida a la ley. La constitucin francesa de 1791 ya


sealaba que no existe en Francia autoridad superior a la de la ley. El rey no
reina ms que por ella, y slo en nombre de la ley puede exigir obediencia.

Adems, el PE tiene la funcin de ejecutar la ley, particularizar sus mandatos a


los casos concretos, limitndolo a actuar en el marco previo trazado por el
legislador a travs de la ley, que es expresin directa de la soberana popular.

DIFERENTES INTERPRETACIONES ACERCA DEL MODO EN QUE LA ADMINISTRACIN


QUEDA SUJETA A LA LEY.

EL CRITERIO DE LA VINCULACIN NEGATIVA.


Se dijo que, si bien la AP deba actuar ejecutando los mandatos generales de
la ley (aplicacin al caso concreto) de la misma manera que un juez aplica la
ley al caso singular, lo cierto es que aqulla goza de ciertos poderes
(potestades discrecionales) donde su libertad de eleccin y decisin escapa a
toda vinculacin o sujecin a la ley.

La AP podra as hacer no slo aquello que la ley le autorice, sino todo aquello
que no le prohbe.

La consecuencia es que la legalidad de la Administracin, entendida como


un principio de sujecin al ordenamiento jurdico sobre el poder administrador,
operara slo en un pequeo sector de la actividad administrativa (el de la
actividad reglada) al margen de la legalidad y, por tanto, del control policial.

27
EL CRITERIO DE LA VINCULACIN NEGATIVA.
La reaccin de la doctrina contra el anterior criterio parte de la idea de Kelsen
y su pirmide jurdica: el proceso de produccin de normas jurdicas es un
proceso de produccin legal paulatina a partir de la Ley Fundamental (la CN),
de manera que, en la medida que la Adm. acta necesariamente insertada
en una fase de ese proceso, no puede funcionar ms que ejecutando normas
antecedentes que sirven de cobertura legal a su actuacin.

Cada accin administrativa est condicionada por la existencia de una norma


jurdica administrativa que permita tal accin.

Si una accin del poder administrador no puede ser sustentada en una norma
que la prevea, no podr ser admitida como vlida.

En esta concepcin no existe, a favor de la Adm., espacio libre o franco de la


ley donde aqulla pueda actuar como un poder ajurdico y libre.

La consecuencia es que la legalidad de la administracin opera como


creadora de sta, delimitadora de sus competencias y determinante, de
manera positiva, de su accin. Toda actuacin de la Adm. debe contrastarse
con el orden jurdico, y slo en la medida que ella pueda derivar de una
norma que la admita podr tenerse por vlida. La regla es que slo puede
realizar aquello que el ordenamiento le autoriza.

SENTIDO ACTUAL.
El sentido actual del principio de legalidad de la Adm. significa que:

- por una parte, LA LEGALIDAD CONFORMA UN BLOQUE DE NORMAS (no


slo la ley) AL CUAL QUEDA SUJETO LA ADM., integrado por la CN, las
leyes, los tratados, los reglamentos dictados por la propia Adm. y los
principios generales del derecho. De ah que alguna doctrina prefiere
denominarlo principio de juridicidad de la administracin.

- por otra parte, que LA ADM. ES UNA CREACIN DEL DERECHO, no un


poder personal o de hecho como en el E de polica.

- Y que LA EXISTENCIA DE UNA NORMA JURDICA PREVIA QUE AUTORICE A


LA ADM. A ACTUAR ES FUNDAMENTO NECESARIO PARA LA VALIDEZ DE
ESAS ACTUACIONES.

- Que ACTA NECESARIAMENTE SOMETIDA A LA LEGALIDAD.

- ESA LEGALIDAD SE SOBREPONE A LA ADM.

- LOS ADMINISTRADOS PUEDEN INVOCAR LA LEGALIDAD CONTRA LA ADM.,


en defensa de sus derechos e intereses.

1.2. INTEGRACIN DEL BLOQUE DE LEGALIDAD:

o Constitucin nacional.
o Tratados internacionales.

28
o Reglamentos dictados por la propia Adm.
o Principios generales del derecho.

1.3. REGLAS que emanan del principio:

- la legalidad es el ordenamiento jurdico positivo;

- la Adm. acta dentro de la legalidad y cuando el ordenamiento jurdico


se lo permite;

- la Adm. participa en la formacin de la legalidad a travs del dictado


de actos generales (reglamentos);

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general


(reglamento) dictado por una autoridad superior;

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general


dictado por la misma autoridad;

- el acto particular de una autoridad no puede contrariar el acto general


dictado por una autoridad inferior dentro de su competencia;

- todo acto administrativo contrario al ordenamiento jurdico positivo es


ilegal;

- la sancin que corresponde al acto ilegal es la nulidad del mismo;

- la ilegalidad de los actos de la Adm. puede enjuiciarse en el mbito


administrativo (recursos administrativos) o en un proceso judicial
(acciones judiciales);

- la responsabilidad del Estado y sus entidades jurdicas pblicas, como la


de sus agentes, garantiza el cumplimiento del principio de legalidad.

29
2. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

2.1. La atribucin de potestades administrativas como expresin tcnica del


principio de legalidad. Las potestades administrativas: nocin, su diferencia
con los derechos subjetivos; caracteres; clases.

El principio de legalidad opera a travs de la tcnica de atribucin de


potestades a la administracin, por medio del ordenamiento jurdico. La
legalidad le otorga a la administracin POTESTADES, que son medios o poderes
jurdicos necesarios para que sta pueda alcanzar el inters pblico.

Dentro del gnero poderes jurdicos, cuyo ncleo comn es el de constituir


facultades de querer y actuar, existen 2 especies:

DERECHOS SUBJETIVOS. POTESTADES.

Su origen se encuentra en una (origen) Provienen directamente


relacin jurdica concreta (ej: un del ordenamiento jurdico.
contrato).
Su objeto no es especfico y
Su objeto es especfico y determinado, sino que tiene un
determinado. carcter genrico y se refiere a un
mbito de actuacin definido en
Consiste en una pretensin grandes lneas.
concreta del acreedor.
No consiste en una pretensin
Y se corresponde con el correlativo particular, sino en la posibilidad
deber del sujeto pasivo de la abstracta de producir ciertos
relacin, que es el sujeto concreto efectos jurdicos (de donde pueden
obligado. surgir, eventualmente, relaciones
jurdicas particulares).

A la potestad no le corresponde
ningn deber, positivo o negativo,
sino una simple sujecin o
sometimiento de otros sujetos a
soportar, eventualmente, los
efectos (ventajosos, desventajosos
o indiferentes) derivados del
ejercicio de esa potestad.

Frente a la potestad no hay sujeto


obligado, sino una situacin pasiva
de inercia.

30
CARACTERES de las potestades.
Las potestades son:

1) INALIENABLES, INTRANSMISIBLES, INMODIFICABLES E IRRENUNCIABLES por


el sujeto titular (porque son indisponibles para l, al ser atribuidas
directamente por el ordenamiento jurdico y al margen de su voluntad).
2) IMPRESCRIPTIBLES.
3) PUEDE ESTAR PERMITIDA POR EL ORDENAMIENTO LA DELEGACIN DE SU
EJERCICIO (aunque no su titularidad).

2.2. CLASES de potestades y MODOS de atribucin de potestades (actividad


reglada y actividad discrecional)

- PRIVADAS: por ejemplo, la patria potestad.

- PBLICAS: toda actuacin de la Adm. se presenta de conformidad con


el principio de legalidad- como el ejercicio de un poder jurdico
(potestad) atribuido previamente por el ordenamiento jurdico.

a) Potestad REGLAMENTARIA: es aquella que el ordenamiento le


otorga a la administracin para dictar reglamentos.

b) Potestad IMPERATIVA O DE MANDO: es aquella por la cual la


administracin puede emitir rdenes y las puede hacer cumplir.

c) Potestad EJECUTIVA O DE GESTIN: acude a la posibilidad de que


la administracin instaure planes o programas de en marco de su
gestin.

d) Potestad JURISDICCIONAL: apunta a la posibilidad que tiene la


administracin de resolver intereses contrapuestos de acuerdo a
derecho.

- REGLADAS: el ordenamiento prev todas y cada una de las condiciones


de ejercicio de la potestad y las consecuencias jurdicas que ello
apareja.

En este supuesto, la Adm. reduce su actuacin a constatar la existencia del


supuesto de hecho legalmente definido y a aplicar las consecuencias
jurdicas tambin previstas en la norma. Se trata de un proceso de pura
aplicacin de la ley.

Dentro de esta actividad reglada, debemos distinguir entre:

REGULACIN DIRECTA: se refiere a que existe una norma de derecho


administrativo que directamente le determina a la administracin que hacer.
Ej. cuando jubilarse.

REGULACIN INDIRECTA: es cuando no se trata de una norma de


derecho administrativo, sino de una norma jurdica de otra rama del derecho

31
que tambin debe respetar la administracin a pesar de que no se refiera a
ella. Ej. normas de responsabilidad del Cdigo Civil.

REGULACIN RESIDUAL: significa que la regulacin comprende a todo el


ordenamiento jurdico y el respeto de la administracin por todo el
ordenamiento jurdico, Ej. el principio de razonabilidad (Art. 28CN).

Gordillo dice que es difcil encontrar un acto puramente reglado y un acto


puramente discrecional. Hoy en da, estos actos tienen un poco de cada uno.

- DISCRECIONALES: el ordenamiento puede definir algunas de las


condiciones de ejercicio de una potestad, dejando a la estimacin
subjetiva de la Adm. el resto de dichas condiciones, sea en cuanto al
supuesto de hecho, o en cuanto al contenido concreto de la decisin
que se va a adoptar, dentro de los lmites jurdicos, o bien ambos
aspectos.

Cuando las potestades son discrecionales, en el proceso de aplicacin de la


ley se introduce en uno o varios aspectos la estimacin subjetiva de la
administracin.

El ordenamiento le otorga a la administracin la facultad de elegir entre varias


alternativas, cualquiera de ellas vlidas, y es indiferente que elija una u otra,
por lo cual se configura una pluralidad de indiferentes jurdicos.

2.3. El CONTROL JUDICIAL de las potestades administrativas; la REDUCCIN DE


LA DISCRECIONALIDAD y los CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS.

El control del ejercicio de una potestad discrecional puede llevarse a cabo


verificando la regularidad de algunos aspectos:

LOS HECHOS DETERMINANTES: la real existencia de las condiciones de


hecho a las que la norma sujeta el ejercicio de la potestad de la Adm. y
an sta invoca como existentes.

LOS ELEMENTOS REGLADOS: toda potestad discrecional debe contener


ciertos elementos reglados (NO HAY POTESTADES ABSOLUTAMENTE
DISCRECIONALES):

1) existencia y extensin;
2) competencia del rgano;
3) forma y procedimiento;
4) fin pblico;
5) fondo (objeto) parcialmente reglado;
6) en ciertos casos, el tiempo (oportunidad).

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: buena fe, igualdad de trato,


razonabilidad.

32
LIMITES A LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL:

Razonabilidad: implica que la administracin, cuando dicta una decisin,


debe basarse en los hechos que surgen del expediente administrativo. Va a ser
irrazonable la decisin cuando no de fundamentos de derecho, no tenga en
cuenta los hechos acreditados o se funden en hechos o pruebas inexistentes.
Por ello, es necesario que el acto que dicte la administracin sea motivado, es
decir, explicitar los hechos y darle su fundamento jurdico.

Proporcionalidad: implica que las medidas que tome la administracin deben


ser adecuadas proporcionalmente a los hechos.

Desviacin del Poder: se produce cuando el acto dictado por la


administracin es realizado para un fin personal o por un favoritismo; o bien
cuando se dicta el acto con un fin administrativo no querido por la ley. Por Ej.:
cuando la administracin municipal decide aplicar multas de transito.

Buena Fe: este principio rige fundamentalmente en materia contractual, se


debe ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales que realice la
administracin.

NO DEBE CONFUNDIRSE este tipo de potestades (discrecionales) con


supuestos en los que la norma legal contiene un CONCEPTO JURDICO
INDETERMINADO. En estos casos, se trata de una potestad reglada con un
concepto slo en principio- indeterminado, que no implica entregar a la
Adm. su libre determinacin y que es perfectamente determinable a travs de
los elementos de juicio correspondientes.

33
BOLILLA 4
RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA Y SITUACIONES
JURDICAS SUBJETIVAS.

LA RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA: nocin, elementos componentes.


Clases. Relacin jurdica y situacin jurdica.

LA RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA

En sentido general: es la que se establece entre 2 o + sujetos,


reconocida y regulada por el ordenamiento jurdico y que produce
efectos jurdicos.

En concreto: la que se da entre 2 o + sujetos de derecho, de modo tal


que la situacin de poder en que se hala uno de ellos se corresponda
necesariamente con una situacin actualizada de deber que pesa
sobre el otro sujeto.

Las privadas son aquellas establecidas entre sujetos particulares; o entre


stos y sujetos administrativos, pero regidas total o preponderantemente
por el derecho privado.

Las pblicas o administrativas son las establecidas entre la ADM. PCA. (u


otros sujetos que ejercen prerrogativas pblicas) y los particulares o
administrados; o entre sujetos administrativos, y que estn regidas total o
preponderantemente por el derecho administrativo

NO DEBE CONFUNDIRSE LA NOCIN DE RELACIN JURDICA CON LA DE


SITUACIN JURDICA: esta ltima se refiere a la ubicacin que ocupa cada
parte o sujeto de la relacin jurdica, y que puede ser activa o pasiva.

ELEMENTOS de la relacin jurdica administrativa.

Objetivo: tiene que ver con el objeto de esa relacin, que puede consistir en
actos humanos, conductas (omisin, actuacin, deber de prestacin) o cosas
(bienes de dominio pblico).

Subjetivo: se debe dar entre 2 sujetos de derecho, uno de los cuales debe ser
la AP; el otro puede ser tanto un particular como un ente estatal.

Normativo: toda relacin jurdica tiene su origen en una norma jurdica, y en


este caso es el derecho administrativo.

34
1.2. La relacin jurdica administrativa. SITUACIONES JURDICAS.

SITUACIN JURDICA. Concepto: la situacin jurdica es la posicin o ubicacin


que tiene una persona respecto de la norma. En este caso, se refiere a la
posicin o ubicacin en que se encuentra el particular o administrado.

Las situaciones jurdicas pueden ser:

ACTIVAS, favorables o de ventaja de los administrados, DE PODER:

1) la posibilidad de actuar en un sentido determinado, sin que nadie


pueda oponerse;

2) o de oponerse vlidamente al obrar de otro;

3) o la posibilidad de poder exigir que otro sujeto acte de manera


determinada.

SITUACIONES DE CARCTER ACTIVO: criterio tradicional y enfoque unitario.


Anlisis.

La DOCTRINA CLSICA, tradicional, impuso una triple categorizacin de


intereses de los que podan ser titulares los administrados, con una consiguiente
distinta proteccin jurdica de cada categora.

 Los DERECHOS SUBJETIVOS (que pueden ser plenos, con estabilidad;


o debilitados, precarios, por estar condicionados al inters pblico).

Se trata del inters directo, personal, y que pertenece en forma exclusiva


a un administrado, de que la Administracin acte respecto de l de
determinada manera, cumpla con determinada prestacin o
comportamiento previsto legalmente.

Cada administrado tiene derecho a la misma prestacin (individualmente)


debida por la Administracin (ej: el derecho al sueldo de cada empleado
pblico).

Tantas prestaciones debe satisfacer la Administracin cono titulares de este


inters existan.

Dotado de la mxima proteccin jurdica, pues el administrado afectado en su


inters personal por la actuacin ilegtima puede:

a) reclamar tanto en sede administrativa (recursos) como judicial


(acciones); y

b) reclamar tanto la anulacin del acto, como la reparacin de los


perjuicios que el mismo le produjo (proceso contencioso administrativo
de plena jurisdiccin).

35
 Los INTERESES LEGTIMOS o DERECHOS REFLEJOS.

Son tambin intereses personales, pero que se tienen de manera concurrente


con otros administrados, no individualmente.

La Administracin debe su comportamiento o prestacin a todos ellos en


conjunto (ej: FRENTISTAS afectados por una calle que corta la municipalidad;
una LICITACIN. En una licitacin, todas las personas que se presenten tienen
un inters que comparten con los dems en forma concurrente.).

Gozan de una proteccin jurdica de menor intensidad que la prevista para los
derechos subjetivos, ya que sus titulares pueden reclamar la satisfaccin de
este tipo de inters por va de recursos administrativos, no acciones judiciales. Y
en algunas legislaciones que admiten esta ltima va, pueden no obstante
reclamar slo la anulacin del acto de que se trate, pero no los daos y
perjuicios que el mismo haya producido (proceso contencioso administrativo
objetivo o de anulacin).

 Los INTERESES SIMPLES.

Coinciden conceptualmente con el inters general, esto es, con el inters de


cualquier persona del pueblo, en cuanto a que la Administracin se ajuste en
sus comportamientos a la legalidad, que cumplan con lo que las normas
jurdicas le establecen para su actuacin.

La misma prestacin es debida por la Administracin a todos, indistintamente.


No hay inters personal y directo; ni exclusivo ni concurrente, sino
general; no se encuentra afectada la esfera de los intereses personales,
propios y exclusivos de alguien, sino de la comunidad en general.

Mnima proteccin, sin recursos administrativos ni acciones judiciales; slo


resultan susceptibles de denuncias ante la autoridad administrativa en
cuanto a la existencia de alguna irregularidad o ilegitimidad cometida por
algn rgano de la Administracin.

El anterior Cdigo Cont. Adm. De la Pcia. de Bs. As. (Cod. Varela, su autor),
vigente hasta la reforma constitucional de 1994 (art. 166 lt. Prr.) y la sancin
del nuevo Cd. por la ley 12.008, previ la proteccin plena de los derechos
subjetivos en el proceso contencioso administrativo. Y respecto de los
intereses legtimos, una primera interpretacin de la SCJBA desech su
admisin variando su doctrina en 1995, a partir del caso Rusconi, en que dio
cabida a la proteccin jurisdiccional por accin cont. adm.- a este tipo de
intereses.

La DOCTRINA MODERNA y las legislaciones ms recientes tienden a dejar de


lado esta triple categora de intereses y consecuente diferente proteccin
jurdica:

o Ya sea previendo que tambin el titular de un inters legtimo esta


legitimado para accionar judicialmente en su defensa.

36
o O que puede exigir judicialmente no slo la anulacin del acto ilegal de
la Administracin, sino tambin la indemnizacin de los daos y
perjuicios que el mismo le aparej.

El actual C.Cont.Adm. de la Pcia. (LEY 12.008 art. 13) confiere legitimacin


activa para demandar a toda persona que invoque una lesin, afectacin o
desconocimiento de sus derechos e intereses tutelados por el ordenamiento
jurdico; es decir, abandona la triple distincin de la doctrina tradicional,
admitiendo la proteccin judicial de cualquier inters del que sea titular una o
varias personas, siempre que est tutelado el mismo por el ordenamiento
jurdico, trtese de un inters colectivo o concurrente. Slo quedarn excluidos
aquellos intereses que, por coincidir con el inters general, no llegan a
configurar un inters personal y directo de un sujeto.

Y dicho Cdigo prev que el legitimado pueda reclamar tanto la anulacin


del acto, como el restablecimiento o reconocimiento del derecho o inters
tutelados, como el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados.

Por otra parte, con la consagracin constitucional, tanto en nacin como en


provincia, de los derechos de incidencia colectiva (art. 43 CN) o derechos
colectivos (art. 20 Const. Pcia Bs. As.), tambin llamados por alguna doctrina
derechos o intereses difusos, por la dificultad de identificar a sus titulares; y
caracterizados como aquellos que, sin perjuicio de constituir verdaderos
derechos de las personas, se refieren a un bien jurdico esencialmente
indivisible (ej: medio ambiente sano, no contaminado; ecologa y cuidado del
hbitat, etc.).

Se admite la legitimacin activa para interponer accin de amparo contra


todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un
tratado o una ley, al afectado, al Defensor del Pueblo y a las Asociaciones
protectoras de ciertos bienes (medio ambiente, competencia, consumidores,
etc.). Ver art. 43 CN.

AMPARO COLECTIVO. Requisitos.

1. Debe haber una controversia judicial (contraposicin de intereses entre


el estado y usuarios o consumidores o asociaciones o gremios o colegio
profesional).

2. Debe existir una lesin actual e inminente. Tambin puede ser futura.

El defensor del pueblo tambin puede promover la accin de amparo


colectivo. Debe representar los intereses de la comunidad, no puede
representar a un sector de la comunidad para ir en contra del otro (por Ej. no
podra promover la accin de amparo con el tema del corralito, la corte
desestimo la legitimacin).

- Caso Municipalidad de Tandil c/ T.A. La Estrella S.A..


- Caso Rusconi.

37
Caso RUSCONI: En el ao 1995 se reconoce el inters legitimo en va judicial a
partir del caso Rusconi c/ Municipalidad de La Plata.

HECHOS: Rusconi promueve una demanda contencioso administrativa en la


que solicita que se anulen una serie de resoluciones de la municipalidad de La
Plata (que no haban hecho lugar a su reclamo), a fin de que se niegue
autorizacin para ampliar una estacin de servicio ubicada en un terreno
lindero al de su propiedad, se retiren los tanques de combustible y las caeras
all instalados y se prohba en ese predio toda actividad comercial.

Se reconoce, a partir de este fallo, la posibilidad de la reclamacin del inters


legtimo por va judicial, adems de la posibilidad de la va administrativa.

Situaciones jurdicas subjetivas, PASIVAS O DESFAVORABLES.

Concepto: Consisten en una limitacin a la libertad de querer y obrar del


sujeto titular, exigindole un DAR, un HACER o un NO HACER en determinado
sentido.

DEBERES:
- Derivan directamente del ordenamiento jurdico, imponiendo a los
sujetos destinatarios una conducta determinada, en inters general.

- No hay como contraparte un titular de un derecho subjetivo, sino un


poder que garantiza el cumplimiento de ese deber.

- El destinatario no es un sujeto determinado, sino una generalidad de


administrados que resultan alcanzados por la norma creadora del
deber.

Las CARGAS PBLICAS son distintas, pues se imponen en el inters del propio
sujeto al que van destinadas (vg.: la carga de producir prueba que haga a su
derecho en el proceso).

OBLIGACIONES:
- Se originan dentro de una relacin jurdica concreta (vg.: un contrato).

- Frente al obligado hay como contraparte un titular de un derecho


subjetivo, en cuyo beneficio se establece la obligacin de que se trate
(no en inters general).

- El destinatario es un sujeto determinado.

38
BOLILLA 5
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
PERSONALIDAD DEL ESTADO Y PERSONALIDAD JURDICA PBLICA NO ESTATAL.
RGANOS ESTATALES.

1.1. SUJETOS PBLICOS. El concepto de persona y su clasificacin en el C.Civil.

El concepto de persona en el Derecho: Todos los entes con aptitud para


adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 C.Civ.). Pueden ser:

o DE EXISTENCIA VISIBLE o naturales (arts. 30 y 51 C.Civ.)

o DE EXISTENCIA IDEAL o morales (art. 32 C.Civ.)

1) DE EXISTENCIA IDEAL PROPIAMENTE DICHA o simples asociaciones (art.


46 C.Civ.).

2) PERSONAS JURDICAS (arts. 33 y 34 C.Civ.)

PRIVADAS.

PBLICAS: Enumeradas en el C.Civ. art. 33 (carcter enunciativo)

ESTATALES:
- satisfaccin de fines especficos del Estado;
- capital ntegramente estatal;
- encuadramiento dentro de la organizacin estatal.

NO ESTATALES:
- generalmente creadas por el Estado;
- fines de inters publico;
- generalmente poseen prerrogativas de poder
pblico;
- control del Estado sobre el ente;
- sus recursos provienen en general de sus afiliados o
incorporados;
- sus funcionarios y empleados no son agentes
pblicos;
- sus actos pueden ser administrativos (ver nuevo
Cd. Cont. Adm. Ley 12.008 + art. 166 CN).

OTRAS: que surgen de la suma de diferentes indicadores:


- creacin por el Estado;
- fines pblicos o de inters general;
- prerrogativas de poder pblico;
- control estatal.

39
Personas jurdicas pblicas y privadas: criterios de distincin. Personas jurdicas
estatales y no estatales: criterios de distincin. Personas jurdicas pblicas no
estatales: caracteres generales. Personas jurdicas privadas del Estado:
problemtica. Las personas pblicas supranacionales.

PERSONAS JURDICAS PBLICAS Y PRIVADAS: criterios de distincin.

 Creacin Estatal del Ente: para poder determinar si la persona es


publica o privada, hay que ver si es o no creada por el estado. Si lo es,
ser una persona pblica, de lo contrario no lo ser.

Critica: la iglesia no es creada por el estado y es persona jurdica pblica;


adems hay personas jurdicas privadas creadas por el E, como los colegios
profesionales. El criterio por lo tanto, resulta insuficiente.

 El Fin Publico: toma en cuenta como personas jurdicas pblicas a las


que persiguen un fin publico, de inters publico o de inters general; a
diferencia de las personas jurdicas privadas, que persiguen un fin
particular.

Critica: este criterio tambin es insuficiente, ya que hay personas jurdicas


privadas que desarrollan actividades con fines pblicos, intereses pblicos o
intereses generales como ser las fundaciones.

 Existencia de Prerrogativas de Poder Publico: el ente, en tanto y en


cuanto desarrolle prerrogativas de poder publico, ser estatal; de lo
contrario, ser privado. Ej. recaudar contribuciones.

Critica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades pblicas que no


desarrollan prerrogativas de poder pblico, como son las sociedades del
estado, empresas del estado que carecen de estas prerrogativas; y adems,
pueden haber personas jurdicas privadas que s poseen estas prerrogativas,
como por ejemplo, los concesionarios de servicios pblicos.

 Criterio del Grado de Control Estatal: sostiene que a mayor grado de


control estatal, mayor es la factibilidad de que sea un este estatal; y
contrariamente, a menor grado de control, menor ser la posibilidad.

Crtica: El problema de este criterio es que, generalmente, tiene que ser


integrado con alguno de los otros criterios para tomarlo ntegramente.

PERSONAS JURDICAS ESTATALES Y NO ESTATALES: criterios de distincin.

De Satisfaccin de Fines el Estado: este criterio sostiene que tienen que


concurrir en forma conjunta o separada los siguientes elementos:
Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento
total de su actividad.
Creacin directa del ente por el estado.
Obligacin del ente para con el estado de cumplir sus fines propios.
Tutela o control del estado sobre el ente a efectos de asegurar que este
cumpla sus fines.

40
Satisfacer fines especficos del estado y no fines comerciales o
industriales.

En este criterio, el elemento caracterstico es la finalidad del ente, en virtud de


que las entidades publicas estatales son las que satisfacen fines especficos del
estado.

Capital Estatal: este criterio sostiene que si el capital es ntegramente del


Estado, el ente publico es estatal; si no lo es, hay menos posibilidades de que
sea un ente estatal.

Crtica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades estatales integradas


con capitales privados.

Encuadramiento del ente en la Administracin AP: un ente es estatal o no


segn este integrado o pertenezca a los cuadros de la administracin pblica,
conforme a las normas sobre organizacin administrativa, siempre y cuando
estos entes sean creados por el estado, persigan fines de bien comn y gocen
de ciertas prerrogativas de poder publico, adems de someterse a un cierto
grado de control estatal.

PERSONAS JURDICAS PBLICAS NO ESTATALES. Caracteres generales:

generalmente creadas por el Estado;


fines de inters publico;
generalmente poseen prerrogativas de poder pblico;
control del Estado sobre el ente;
sus recursos provienen en general de sus afiliados o incorporados;
sus funcionarios y empleados no son agentes pblicos;
sus actos pueden ser administrativos (ver nuevo Cd. Cont. Adm. Ley
12.008 + art. 166 CN).

2. RGANOS DEL ESTADO. Teoras sobre la atribucin de conductas al Estado.


La teora del rgano.

La ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

Derecho de la Organizacin: es la parte del Derecho Administrativo que regula


la creacin de los rganos y entes administrativos, su estructura interna, la
asignacin de competencias, las relaciones entre ellos, los procedimientos de
actuacin y el control sobre dichos rganos y entes.

Las personas jurdicas PBLICAS ESTATALES y sus RGANOS

1) La persona jurdica ESTADO (nacin, provincias), dentro del cual el


Poder Ejecutivo es slo un rgano de dicha persona.

2) Las personas jurdicas ENTES DESCENTRALIZADOS. Pueden ser:

- ENTES AUTRQUICOS
- EMPRESAS DEL ESTADO

41
- SOCIEDADES DEL ESTADO
- S.A. con participacin estatal mayoritaria
- SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA

Los RGANOS ADMINISTRATIVOS.


La actuacin del Estado y sus entes descentralizados, como personas
jurdicas, solo se puede concretar a travs de personas fsicas. Cules son las
razones por las que los actos de estas personas aparecen como voluntad de la
persona jurdica y son imputables a sta?

Doctrinas provenientes del Derecho Privado:

- Del MANDATO: sostiene que las personas fsicas actan como


mandatarios de la persona jurdica. Esta teora se revel insuficiente, en
la medida que ella supone postular que la persona moral pueda
declarar su voluntad de antemano, vale decir, no es aceptada porque
la persona jurdica en s no tiene voluntad para nombrar a un
mandatario.

- De la REPRESENTACIN: esta teora postula que el funcionario actuara


como representante legal de la persona jurdica, al igual que lo hara el
representante de un incapaz. La representacin tambin presupone la
existencia de dos voluntades, y en este caso, no hay voluntad por parte
del estado.

La denominada TEORA DEL RGANO:


 La voluntad es un atributo slo de las personas fsicas;
 Al disponerse la organizacin del Estado se previ que personas fsicas
tendran la tarea de expresar la voluntad de ste;
 estas personas son los rganos de la voluntad de la persona jurdica;
 no son sujetos diferentes, sino que forman parte de ella;
 el rgano nace con la persona jurdica, siendo uno de sus elementos
constitutivos. Ambos componen una unidad.

2.2. NOCIN DE RGANO: elementos. El agente y el rgano: relaciones; la


relacin orgnica y la relacin de servicio: concepto, diferencias.

RGANO: elementos.

Elemento objetivo: cada una de las partes o esferas en que se


descompone la organizacin estatal, las unidades tcnicas constituidas
por un haz de atribuciones o competencias. El llamado rgano
institucin.

Elemento subjetivo: las personas fsicas a las que se les ha encomendado


ejercer esas competencias. El llamado rgano individuo.

42
RELACIN ENTRE EL RGANO Y EL ENTE AL CUAL PERTENECE; Y ENTRE EL
RGANO Y LA PERSONA FSICA.

El rgano no constituye una persona diferenciada del ente, sino que el rgano
se confunde como parte integrante del mismo. El rgano no tiene derechos y
deberes diferenciados de los entes de que forma parte; su voluntad no es
diferenciable de la voluntad de la organizacin a la cual pertenece.

La persona fsica tiene dos voluntades:

o su voluntad en cuanto persona, en cuyo caso puede tener derechos


contrapuestos con el E y se lo considera un sujeto de derecho
diferenciado de aqul;
o y su voluntad orgnica, en cuanto desempea competencia estatal. En
este caso, el funcionario se subsume dentro del rgano jurdico y en
cuanto titular del mismo, no tiene derechos contrapuestos con l, ni
tampoco tiene una personalidad diferenciada del estado.

Existen dos criterios para saber cuando acta como rgano del estado y
cuando no:

1. Criterio Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida del


funcionario al actuar, es decir, si entendi actuar en calidad de rgano
del estado o privada de este.

2. Criterio Objetivo: prescinde de la motivacin psicolgica del funcionario


y atiende objetivamente a lo que ha realizado. Este criterio tiene dos
variantes:

 Postura adoptada por el Derecho Privado: el funcionario acta como


rgano del E siempre que haya actuada dentro del lmites de sus
atribuciones legales, de las funciones que le corresponden por ley.

 Postura adoptada por el Derecho Publico: no debe atenerse a la


apariencia externa del acto o hecho, sino que lo que se tendr en
cuanta es su reconocimiento exterior como un hecho o un acto
propio de la funcin atribuida al rgano, haya sido o no ejercida
regularmente.

2.3. RELACIONES INTERORGNICAS e INTERADMINISTRATIVAS.

Relaciones inter-orgnicas: Los rganos no son sujetos de derecho careciendo,


por ende, de personalidad jurdica. Esta circunstancia no impide reconocer la
existencia de vnculos jurdicos entre los rganos de una misma persona jurdica
estatal.

Este tipo de relaciones inter-orgnicas es considerada una actividad jurdica


que debe encuadrarse dentro del ordenamiento, observando el principio de
unidad de accin que tiene que caracterizar el obrar de una persona jurdica
pblica estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo, admitir la

43
existencia de voluntades contrapuestas. Son relaciones que se establecen
entre los rganos de un ente.

Las relaciones inter-orgnicas pueden ser:

- de colaboracin: propuestas.
- de conflicto: cuestiones de competencia positivas o negativas.
- de jerarqua: rdenes.
- consultiva: dictmenes.
- de control: observaciones del tribunal de cuentas de la nacin.

Relaciones inter-administrativas: Se dan entre 2 rganos dotados de


personalidad jurdica.

DISTINGUIR ENTONCES el concepto de rgano:


o DE LOS ENTES (organizaciones dotadas de personalidad jurdica).
o DEL CARGO (que es el lugar o posicin que ocupa un individuo dentro
de un rgano).
o DEL OFICIO (que hace referencia al haz de atribuciones o
competencias; es el elemento objetivo del rgano)
o DE LAS RELACIONES INTER-ORGNICAS Y DE LAS RELACIONES INTER-
ADMINISTRATIVAS.

2.4. CLASIFICACIONES DE LOS RGANOS ADMINISTRATIVOS.

Segn su FUNCIN:
 ACTIVOS: son aquellos que emiten y ejecutan los actos administrativos,
es decir, ejercen la facultad de crear situaciones jurdicas objetivas o
subjetivas respecto de los administrados, aplicando las normas del
ordenamiento jurdico.

 CONSULTIVOS: su funcin se cumple a travs de actos internos o


interorgnicos de asesoramiento a la administracin activa. Se trata de
rganos que carecen de facultad decisoria, expresndose a travs de
informes, pareceres o dictmenes, que por principio no poseen fuerza
vinculante.

 DE CONTROL: realizan una actividad de vigilancia o control sobre los


actos que producen los rganos activos, el cual puede ser previo o
practicarse a posteriori.

Por su ESTRUCTURA
 UNIPERSONALES
 COLEGIADOS

Por su ORIGEN
 CONSTITUCIONALES: son aquellos previstos en la Carta Magna.

 LEGALES: son aquellos cuya existencia se debe a una ley, que puede ser
tanto formal como material.

44
 REGLAMENTARIOS: en este caso, surgen de un acto administrativo
general, de un reglamento.

Por las COMPETENCIAS ASIGNADAS


 GENERALES.
 ESPECIALES.

Por la JURISDICCIN EN QUE ACTAN


 CENTRALES.
 LOCALES.

45
BOLILLA 6
PRINCIPIOS JURDICOS DE LA ORGANIZACIN
ADMINISTRATIVA.

1. JERARQUA. Conceptos. Relacin jerrquica y tutela administrativa:


diferencias. Consecuencias que se derivan de la relacin jerrquica.

LOS PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.

Concepto: son las pautas bajo las cuales se ordenan y estructuran los diversos
componentes de la organizacin y sus relaciones internas y externas.

Entendemos por organizacin administrativa el conjunto de reglas jurdicas que


determinan la competencia de los entes y rganos que ejercen funcin
administrativa, sus relaciones jerrquicas, su situacin jurdica, cmo se debe
controlar la accin y cmo deben coordinarse en el inters de la unidad del E.

JERARQUA.

Concepto: es la RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA INTERNA por la cual se


atribuye a ciertos RGANOS la POTESTAD DE DAR RDENES Y el correlativo
DEBER DEL RESTO DE OBEDECERLAS. Permite la distincin entre rganos
superiores e inferiores.

Jerarqua (Gordillo): Es una relacin jurdico-administrativa interna que


vincula entre s a los rganos de la administracin mediante poderes
subordinados para asegurar la unidad en la accin.

En la actividad legislativa y en la judicial NO HAY VNCULO JERRQUICO. Los


rganos que integran el PL se vinculan por procedimientos en los cuales no
media subordinacin; en los rganos del PJ hay coordinacin, no
subordinacin.

TUTELA ADMINISTRATIVA: es la que se da entre la administracin central y un


ente descentralizado. No hay relacin jerrquica, sino que hay una tutela o
control administrativo.

Es una forma de control que se establece entre el titular de la administracin y


los diferentes entes descentralizados con personalidad jurdica.

Relacin Jerrquica (o jerarqua) y Tutela (o control administrativo):

Todo rgano administrativo tiene un rgimen jerrquico.


El control administrativo solo existe en la medida que la ley lo establece.
En la relacin de jerarqua, el superior puede analizar el actuar del
inferior, ya sea en su legitimidad, oportunidad, etc.
En el poder jerrquico, en caso de dudas acerca de las facultades del
superior, se supone que ste tiene facultades para la revisin.

46
En el control administrativo, no se presume la atribucin de facultades al
sujeto controlante.
En la relacin jerrquica, existe la posibilidad de interponer recursos
(recurrir).
En el control administrativo, esa facultad recursiva es limitada.

La jerarqua es nota caracterstica de la organizacin administrativa, y se


expresa por LNEAS Y GRADOS.

 Lneas: es el conjunto de rganos en sentido vertical, y presupone que el


rgano superior ostenta un mayor poder de decisin y responsabilidad
que el inferior (subordinacin).

 Grados: es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos


ocupa en esa lnea.

Se manifiesta en las atribuciones del superior de:


 expedir rdenes, instrucciones y circulares para su cumplimiento por los
rganos inferiores;
 controlar la actividad de stos;
 avocarse al conocimiento de cuestiones de competencia entre stos;
 delegar en los rganos inferiores cuestiones de su competencia;
 dirimir conflictos de competencia entre rganos inferiores;
 en ciertos casos, designar sus autoridades y empleados;
 intervenir el rgano inferior, en caso de mal cumplimiento de sus tareas.

El rgano inferior queda sujeto al correlativo DEBER DE OBEDIENCIA, cuyos


alcances no son absolutos:

1. la orden debe emanar del rgano con competencia y dentro de la


misma lnea jerrquica;

2. no debe resultar groseramente ilegtimo. Si as resultara:


 el inferior debe advertir al superior de la irregularidad;
 si este insiste, el inferior queda exento de responsabilidad.

2. COMPETENCIA. Concepto. Competencia y capacidad: diferentes


concepciones. Naturaleza jurdica y caracteres. Fuentes de la competencia.
Clases de competencia. Excepciones al principio de improrrogabilidad de la
competencia.

COMPETENCIA.

2.1. Concepto: Es el CONJUNTO DE ATRIBUCIONES que el bloque de legalidad


confiere a un rgano o ente estatal.
Es la APTITUD LEGAL de un rgano o ente para ser titular de una potestad y
ejercerla.

Se trata de un concepto equivalente al de capacidad de las personas en el


Derecho Privado.

47
Competencia COMO EXCEPCIN: existe una diferencia sustancial entre
la capacidad y la competencia:

En el caso de la primera (capacidad), si bien constituye la regla o


principio general, su ejercicio es facultativo para su titular.

Respecto de la competencia, su ejercicio puede ser obligatorio para


el rgano, en cuyo caso estamos frente a un deber-facultad, no un
derecho subjetivo para el rgano.

En el derecho privado, el principio general es la capacidad. En el derecho


pblico, la competencia tiene que ser establecida expresa o implcitamente
en la ley, por eso se afirma que la competencia es la excepcin, siendo la
incompetencia la regla (el postulado de la permisin expresa). Siguiendo
con el tema, la competencia de los rganos no se presume, sino que debe
estar otorgada en forma expresa o implcitamente en una norma jurdica, para
que pueda reputarse legalmente existente.

No obstante, este principio queda atenuado con la aplicacin de la doctrina


de la especialidad, dentro de los fines que han sido fijados al rgano o ente
por el ordenamiento jurdico; se acepta por alguna doctrina la competencia
del rgano mismo para todo aquello que tienda al cumplimiento de esos fines.

La aplicacin de esta doctrina para la interpretacin de los alcances de la


competencia de entes y rganos no debe entenderse como un retorno al
criterio de la competencia subjetiva. Ello es as porque la especialidad del
rgano de que se trata no va a surgir de su propia voluntad, sino de una norma
objetiva que establezca las finalidades para las cuales el rgano fue creado.

Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia


es la regla. Fuera de esos lmites, la competencia es la excepcin.

2.2. NATURALEZA JURDICA: es una obligacin para el rgano que la tiene


atribuida como propia. Se trata de un deber-facultad del rgano, no un
derecho subjetivo.

CARACTERES de la competencia:

- OBJETIVA: por cuanto surge de una norma que determina la aptitud


legal en base al principio de especialidad.

- OBLIGATORIA: cuando el rgano o ente tenga el deber de efectuar la


actividad, dentro de las atribuciones conferidas.

- IMPRORROGABLE: porque se funda en el inters pblico.

- IRRENUNCIABLE: perteneciendo al rgano y no a la persona fsica que lo


integra.

48
2.3. FUENTES de la competencia.
Ya dijimos que la competencia es un conjunto de facultades, atribuciones y
deberes asignados a cada rgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esas
facultades, atribuciones y deberes surgen de:

- la CONSTITUCIN NACIONAL
- las LEYES
- y los REGLAMENTOS.

2.4. CLASIFICACIN de la competencia.

(1) Por MATERIA: significa que las atribuciones se distribuyen de acuerdo a


temas especficos, es decir, segn la naturaleza del acto y aplicndose el
principio de especialidad.

Hay incompetencia en razn de la materia cuando:

- el rgano administrativo realiza un acto que corresponde al rgano


judicial o al rgano legislativo;

- una autoridad administrativa, dentro de su misma esfera, realiza un acto


que, en razn de la materia, es competencia de otra autoridad
tambin administrativa.

(2) Por GRADO o jerarqua: el grado es la posicin que ocupa una autoridad
dentro de una organizacin de tipo jerrquico. Las autoridades de la
administracin forman una pirmide, en cuya cspide se encuentra la
autoridad de mxima jerarqua, y luego se va bajando en forma escalonada a
los dems rangos, hasta llegar a la base de dicha pirmide.

La competencia en razn del grado puede ser centralizada, desconcentrada


o descentralizada.

(3) Por TERRITORIO: esto significa que las atribuciones se distribuyen segn zonas
geogrficas determinadas. Puede ser nacional, provincial o municipal, y
tambin corresponder a sectores pequeos, como son los distritos.

(4) Por TIEMPO (permanente, transitoria, accidental): significa que las


atribuciones se distribuyen segn el perodo que duran. Puede ser:

- permanente: en cuyo caso el rgano puede ejercer en cualquier


momento las atribuciones que le han sido otorgadas.
- transitoria: en este supuesto, el rgano ejerce la atribucin por un
perodo determinado de tiempo.
- accidental: en tal supuesto, se ejerce para un acto o supuesto
determinado.

49
2.5. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD de la competencia.

En este caso, es necesario referirnos a los supuestos de AVOCACIN y


DELEGACIN ADMINISTRATIVA, ambas vinculadas a la competencia por razn
del grado.

2.5.1. AVOCACIN.
Concepto: Cassagne la define como la asuncin por parte del rgano superior
de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que le
corresponda al inferior por la competencia atribuida al ltimo.

Las notas esenciales son:

o el superior, por s mismo, sin pedido de parte, decide sustituir al inferior


en el conocimiento y decisin de un asunto para el que ste era
competente.

o deriva de la potestad jerrquica del superior sobre el inferior.

PROCEDENCIA y lmites:

- es excepcional.

- slo procede en el mbito de la Administracin centralizada y


desconcentrada donde rige el principio de jerarqua, pero no respecto
de la descentralizada, en la que no hay relacin jerrquica con el P.E.
(no puede aplicarse, por ejemplo, entre entidades descentralizadas y el
jefe de la administracin, porque no hay jerarqua sino slo control).

- siempre que una norma no dispusiere lo contrario (v. art. 3 Ley Proc.
Adm. Nac.).

- siempre que la competencia no hubiese sido atribuida al inferior en


virtud de una idoneidad propia de ste (especialidad tcnica) de la
cual carezca el superior

2.5.2. DELEGACIN ADMINISTRATIVA.


Concepto: es el acto jurdico a travs del cual un rgano superior le transfiere a
un inferior (o de igual jerarqua) su competencia para realizar una actividad
determinada. En este supuesto, no se delega la titularidad de la competencia,
sino el ejercicio de la misma.

Las notas esenciales de la delegacin son:

o el rgano superior encarga a otro, inferior, el cumplimiento de tareas


que el ordenamiento le asigna al primero.

o se opera una transferencia slo del ejercicio de una competencia, cuya


titularidad permanece en el rgano delegante.

o no deriva de la jerarqua.

50
PROCEDENCIA y lmites.

- instituto de excepcin.

- requiere de una norma (ley, reglamento) que la autorice expresamente,


ya que los titulares de una competencia no pueden disponer de ella
como un derecho propio.

- la norma que la autoriza requiere, a su vez, de otra norma, la que dicta


el rgano delegante disponiendo qu tareas delega y en qu rgano.

- no se puede subdelegar si no existe autorizacin expresa al respecto.

CLASES de delegacin.
Hay 2 especies fundamentales de delegacin:

1) delegacin LEGISLATIVA: esta es totalmente extraa a la relacin


jerrquica, y su estudio compete, fundamentalmente, al derecho
constitucional. Se opera cuando el rgano legislativo delega, dentro de
los lmites que le marca la correcta interpretacin constitucional, el
ejercicio de facultades en el PE.

2) delegacin ADMINISTRATIVA: puede darse o no en el terreno de la


relacin jerrquica, y admite, a su vez, 2 subespecies:

 delegacin INTER-ORGNICA: consiste en la transferencia de


facultades de un rgano superior a uno inferior.

 delegacin ENTRE ENTES PBLICOS: la doctrina espaola postula


la posibilidad de delegacin entre el E y los entes locales
reconociendo, no obstante, que tiene escasa aplicacin. El
derecho argentino no ha recogido orgnicamente esta figura.

2.5.3 Las Figuras de la suplencia y la sustitucin. La intervencin. La delegacin


de firma. La subdelegacin.

SUPLENCIA.
En este caso, no hay transferencia, sino que media un REEMPLAZO TRANSITORIO
del titular del rgano, ya sea por cuestiones legales (vacaciones) o de fuerza
mayor (enfermedad).

La diferencia entre la suplencia y la delegacin es que en la primera no existe


propiamente una transferencia de competencia de un rgano a otro, sino que
consiste en una modificacin transitoria de la titularidad del rgano, porque el
verdadero titular se halla en la imposibilidad de ejercer la competencia.

SUSTITUCIN.
La sustitucin se funda en las prerrogativas de control que tiene el rgano
superior sobre el inferior, y procede en supuestos de deficiente administracin
o abandono de funciones en que incurra el rgano que es sustituido. Es
necesario que una norma autorice tal sustitucin.

51
INTERVENCIN.
El control represivo que ejercen los superiores jerrquicos como consecuencia
del poder de vigilancia puede acarrear que aquellos dispongan la
intervencin administrativa de un rgano o de una entidad descentralizada.
Este tipo de intervencin se distingue de la llamada intervencin poltica
(intervencin federal a las provincias).

Su procedencia no requiere de una norma expresa, an cuando se trate de un


poder que emana de la zona de reserva de la administracin. Empero, la
decisin de intervenir un rgano o entidad no puede ser arbitraria o
discrecional, debiendo obedecer a causas graves que originen una situacin
anormal que no sea posible corregir con el empleo de los medios ordinarios y
propios del poder jerrquico.

DELEGACIN DE FIRMA.
No es tcnicamente una delegacin propiamente dicha, sino que el superior
descarga una porcin material de una tarea especfica y normalmente
reiterativa. Por ejemplo: se deben visar 3000 expedientes.

Para que proceda se deben dar 2 condiciones:

- actos producidos en serie o en cantidad considerable;


- que el objeto del acto est predominantemente reglado.

SUBDELEGACIN.
Se trata de volver a delegar una funcin previamente delegada. En este caso,
es necesario decir que no procedera por regla, ya que la delegacin es una
excepcin; y si hay una norma que la autoriza no estaramos frente a un
supuesto de delegacin, sino de subdelegacin.

FALTA PUNTO 2.6. Rgimen jurdico nacional y provincial.

3. CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA. Concepto.


Descentralizacin, autonoma y autarqua. La autonoma en la reforma
constitucional de 1994. Caracteres jurdicos de los entes descentralizados.
Clases de descentralizacin. rgano competente para crear entes
descentralizados: derecho positivo; la cuestin en doctrina. Ventajas e
inconvenientes de la centralizacin y descentralizacin.

3.1. CENTRALIZACIN: es una forma de organizacin administrativa, e implica


que todas las decisiones sean tomadas por un organismo central que es la
administracin pblica. Se da cuando todas las cuestiones de importancia son
resueltas por las Administracin; cuando las facultades decisorias estn
reunidas en los rganos superiores de la administracin central.

3.2. DESCENTRALIZACIN: implica que la competencia se asigna a un nuevo


ente creado por ley, dotndoselo de personalidad jurdica propia, fin
especfico determinado, y que dicho ente queda sometido a control estatal.
Este control recibe el nombre de control de tutela o administrativo.

52
En la descentralizacin, se crea una nueva persona jurdica estatal, frente a la
persona jurdica Estado, a la que se le atribuyen competencias propias. Tiene,
adems, Capacidad de autoadministracin, de acuerdo a una carta
orgnica que le viene impuesta.

3.4. CLASES DE DESCENTRALIZACIN.

AUTARQUA
Es un concepto de ndole administrativa; una de las especies dentro del
gnero descentralizaciones administrativas.

SOBERANA
A diferencia del anterior, es un concepto de ndole poltica.
o En el orden externo, significa autodeterminacin o independencia.
o En el orden interno, se traduce en el conjunto de poderes o potestades
del Estado sobre las personas y bienes existentes en su territorio.

AUTONOMA
Se trata de un concepto de ndole poltica (descentralizacin poltica).
Supone la aptitud de un ente de darse su propia carta orgnica su
constitucin- y regirse por ella.

Se traduce un poder de autodeterminacin que se ejerce dentro de ciertos


lmites impuestos por el poder soberano, reservando poderes frente a ste. (vg.
las Provincias, v. art. 121 CN).

JURISPRUDENCIA: Autonoma y Autarqua.


En el ao 1989, con el fallo Rivademar ngela c/ Municipalidad de Rosario la
corte deja establecido el carcter autnomo d los municipios.

AUTARCIA
Es la autosuficiencia econmica de una entidad.

TERRITORIAL.

En este caso, ubicamos las provincias, municipios, y desde la reforma de 1994


la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

CARACTERES de los entes descentralizados.

personalidad jurdica propia: son sujetos de derecho; pueden adquirir


derechos y contraer obligaciones para cumplir con el fin asignado;
pueden ser actores o demandados; celebrar contratos, etc.

cuentan con asignacin legal de recursos al momento de su creacin,


o le permite la ley que los cre que perciban un impuesto.

son de patrimonio del Estado: los crea, los modifica, los extingue.

53
son creados por el Estado: alguna parte de la doctrina entiende que
deben ser creados por ley y otros por decreto del PE. En Argentina
ocurri de las dos formas.

estn sometidos a control estatal.

el fin es pblico.

3.5. RGANOS COMPETENTES PARA CREAR ENTES DESCENTRALIZADOS.

- La Constitucin Nacional.
- La Ley (mas comn).
- Por Decreto.

Esto es importante en cuento a su subsistencia, debido a que si, por ejemplo,


un ente es creado por la CN, solo podr desaparecer por una reforma
constitucional.

3.6. VENTAJAS E INCONVENIENTES de la centralizacin y la descentralizacin.

Ventajas:

- la unidad de accin en la gestin estatal, al eliminarse las


contradicciones que pueden presentarse en un rgimen de
descentralizacin;

- mejoramiento de las condiciones de prestacin de aquellos servicios


pblicos que satisfacen una necesidad ms general, dividiendo la
retribucin entre todos los administrados del pas;

- se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a travs del


control jerrquico y, consecuentemente, de las prerrogativas que
derivan del mismo.

Inconvenientes:

- lleva a un centralismo burocrtico, impropio de un rgimen poltico


administrativo, que se traduce en la extensin de un verdadero
formalismo procesal que retarda la accin expeditiva que puede
alcanzarse dentro de la prctica administrativa;

- se dificulta el llamado acceso externo, que consiste en la posibilidad de


que los administrados puedan acceder a la estructura jerrquicamente
centralizada para obtener o brindar informacin, propiciar decisiones
administrativas e impugnarlas.

4. CONCENTRACIN Y DESCONCENTRACIN. Concepto. Desconcentracin,


descentralizacin y delegacin.

4.1. DESCONCENTRACIN: se produce una transferencia permanente de


competencias desde un rgano superior a otro inferior, al que se le atribuyen

54
como propias. El rgano superior deja de ser titular de esas competencias y,
por lo tanto, no es responsable de su ejercicio.

CONCENTRACIN: existe cuando la facultad decisoria se agrupa en los


rganos superiores de la administracin central, o en los rganos directivos de
las entidades descentralizadas.

4.2. Diferencias con la descentralizacin y con la delegacin:

DESCENTRALIZACIN: se crea una nueva persona jurdica estatal, frente a la


persona jurdica Estado, a la que se le atribuyen competencias propias.
Capacidad de autoadministracin, de acuerdo a una carta orgnica que le
viene impuesta.

DELEGACIN: se produce una transferencia del ejercicio (no de la titularidad)


de competencias determinadas, de un rgano a otro, en forma transitoria. El
delegante es responsable respecto de la manera en que el delegado ejerce
la delegacin.

4.3. VENTAJAS E INCONVENIENTES de la concentracin y la desconcentracin.

Ventajas:

- descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la


resolucin de los asuntos administrativos;

- acerca la administracin a los administrados, adecuando la actuacin


de los rganos a las necesidades que debe satisfacer la accin
administrativa;

Inconvenientes:

- si muchas cuestiones de la misma naturaleza pudieran ser resueltas en


forma conjunta se operara una mejor racionalizacin de recursos
humanos y presupuestarios;

- prdida de la unidad de criterio en la resolucin de cuestiones


administrativas, acentuando el favoritismo al dejarse influir por las
condiciones particulares de cada asunto.

55
BOLILLA 7
ADMINISTRACIN CENTRAL. ADMINISTRACIN CONSULTIVA Y
DE CONTROL.

1. EL PODER EJECUTIVO (nacional y provincial). Competencias.

Organizacin Administrativa del Poder Ejecutivo.


El conjunto de entes y rganos estatales estructurados orgnicamente para
desempear con carcter predominante la funcin administrativa constituye
la administracin pblica. Implica la existencia de un conjunto de rganos
estructurados jerrquicamente a fin de poder realizar la funcin de la
administracin.

Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada


pas. La separacin de poderes determina que el PE tenga a su cargo,
fundamentalmente, la funcin administrativa, si bien tambin ejerce funciones
o actividades legislativas o jurisdiccionales.

Los otros poderes del E, PL y PJ, no obstante desempean funciones


administrativas, tienen como misin principal legislar o juzgar respectivamente,
contando con una organizacin apta para el ejercicio principal de su funcin.

Nuestro pas ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual supone la


coexistencia de 2 rdenes de autoridades y distintas organizaciones
administrativas. Cada una de las provincias conserva el poder no delegado,
dndose sus propias instituciones y rigindose por ellas.

Administracin Pblica centralizada: su cabeza es el poder ejecutivo


nacional. Desempeado por el presidente, cuya competencia y
atribuciones estn determinadas en el Art. 99 CN (enumeracin que no
es taxativa). Estas atribuciones se pueden clasificar en:

Facultades POLTICAS O DE GOBIERNO:


declarar la guerra
celebrar tratados con potencias extranjeras.

Facultades NORMATIVAS: tiene la facultad de DICTAR:


reglamentos de ejecucin (reglamenta las leyes dictadas por el
congreso);
reglamentos delegados (normas que dicta dentro del mbito de la
delegacin que le circunscribe el congreso);
reglamentos de necesidad y urgencia.

Facultades CO-LEGISLATIVAS: porque participa del proceso de formacin de


las leyes (promulgacin y publicacin en el boletn oficial).

Facultades ADMINISTRATIVAS: es el responsable poltico de la administracin


general del pas (comprende tanto a la administracin publica centralizada

56
como descentralizada). Es el rgano superior de la estructura jerrquica
administrativa.

declara el estado de sitio por ataque exterior (con acuerdo del


Senado), o por conmocin interior (slo si el Congreso est en receso);
puede indultar o conmutar penas.

Facultades JURISDICCIONALES: que no emergen del Art. 99. Su reconocimiento


es a nivel jurisprudencial, por Ej. caso Fernndez Arias c/ Pogio y Gador, Y
ES NECESARIO QUE EXISTA CONTROL JUDICIAL SUFICIENTE.

El poder ejecutivo tiene tres jefaturas importantes:

a. Es Jefe de Estado: nos representa a nivel internacional.


b. Es Jefe de Gobierno y responsable poltico de la administracin.
c. Es Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.

El poder ejecutivo cuenta con facultades excepcionales, como ser: el dictado


de decretos de necesidad y urgencia, el indulto y la conmutacin de penas.

PODER EJECUTIVO PROVINCIAL.

Art. 144.- El GOBERNADOR es el jefe de la administracin de la Provincia, y


tiene las siguientes atribuciones:

1. Nombrar y remover los ministros secretarios del despacho.

2. Promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando su


ejecucin por reglamentos y disposiciones especiales que no alteren su
espritu.

3. Concurrir a la formacin de las leyes, con arreglo a la Constitucin,


teniendo el derecho de iniciarlas por proyectos presentados a las
Cmaras, y de tomar parte en su discusin por medio de los ministros.

4. El Gobernador podr conmutar las penas impuestas por delitos sujetos a


la jurisdiccin provincial, previo informe motivado de la Suprema Corte
El Gobernador no podr ejercer esta atribucin cuando se trate de
delitos en que el Senado conoce como juez, y de aqullos cometidos
por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones.

5. Convocar al pueblo de la Provincia a todas las elecciones en la


oportunidad debida, sin que por ningn motivo pueda diferirlas.

6. Convocar a sesiones extraordinarias a la Legislatura o a cualquiera de


las Cmaras, cuando lo exija un grande inters pblico, salvo el
derecho del cuerpo convocado para apreciar y decidir despus de
reunido sobre los fundamentos de la convocatoria.

57
7. Hacer recaudar las rentas de la Provincia y decretar su inversin con
arreglo a las leyes, debiendo hacer publicar mensualmente el estado
de la Tesorera.

8. Celebrar y firmar tratados parciales con otras provincias.

9. Es el comandante en jefe de las fuerzas militares de la Provincia, con


excepcin de aquellas que hayan sido movilizadas para objetos
nacionales

10. Movilizar la milicia provincial en caso de conmocin interior que ponga


en peligro la seguridad de la Provincia, con autorizacin de la
Legislatura, y por S1 solo durante el receso, dando cuenta en las
prximas sesiones, sin perjuicio de hacerlo inmediatamente a la
autoridad nacional.

11. Es agente inmediato y directo del Gobierno Nacional para hacer


cumplir en la Provincia la Constitucin y las leyes de la Nacin.

12. Nombra, con acuerdo del Senado:


El Fiscal de Estado;
El Director General de Cultura y Educacin;
El Presidente y los vocales del Tribunal de Cuentas
El Presidente y los directores del Banco de la Provincia que le
corresponda designar. Y con acuerdo de la Cmara de Diputados,
los miembros del Consejo General de Cultura y Educacin.

2. EL JEFE DE GABINETE. Naturaleza jurdica. Designacin. Competencia y


responsabilidad. Relaciones con el PE nacional, con los Ministros y con el PL.
Remocin.

JEFE DE GABINETE.
Este rgano ha sido incorporado a la CN por la reforma de 1994 por tres
razones:

1. Para descomprimir la labor del poder ejecutivo: esta razn que reposa
en la idea de que una descarga de la labor presidencial en un rgano
inferior introduce un factor de mayor eficacia.

2. Para lograr una mayor flexibilizacin y comunicacin entre el poder


ejecutivo y el poder legislativo.

3. Para que el poder legislativo pueda controlar mejor al poder ejecutivo


nacional.

NATURALEZA JURDICA: debemos decir que se trata de una DELEGACIN


IMPROPIA, puesto que surge de la Constitucin y no de un reglamento, y no es
transitoria sino permanente.

DESIGNACIN: el jefe de gabinete es nombrado directamente por el


presidente de la nacin.

58
COMPETENCIA Y RESPONSABILIDAD.
Art. 100.- al JEFE DE GABINETE DE MINISTROS, con responsabilidad poltica ante
el Congreso de la Nacin, le corresponde:

1. Ejercer la administracin general del pas.

2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las
facultades que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el
Presidente de la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo
al cual el acto o reglamento se refiera.

3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la Administracin,


excepto los que correspondan al Presidente.

4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la


Nacin.

5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros,


presidindolas en caso de ausencia del Presidente.

6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto


Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del
Poder Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la Ley de Presupuesto


Nacional.

8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que


dispongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del Presidente
que promuevan la iniciativa legislativa.

9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero


no votar.

10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar
junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
Nacin en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.

11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera


de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo.

12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el


Congreso, los que estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral
Permanente.

13. Refrendar conjuntamente con los dems Ministros los decretos de


necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes.
Someter personalmente y dentro de los diez das de su sancin estos
decretos a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente.

59
El jefe de gabinete de ministros no podr desempear simultneamente
otro ministerio.

Relacin del jefe de gabinete con el PE nacional.


Algunos autores sostienen que se trata de una relacin jerrquica, opinin que
se apoya en varias prescripciones constitucionales, a saber:

- la facultad de nombrar y remover discrecionalmente al jefe del


gabinete por s solo (haciendo referencia al presidente de la nacin);
- el poder de impartirle instrucciones; entre otros.

Otros opinan que estamos en presencia de una relacin de coordinacin


entre ambos, pero es evidente que si el poder de dar rdenes o instrucciones
slo se concibe en el marco de una relacin jerrquica o de mandato, la
relacin entre ambos no puede ser de coordinacin, pues las voluntades
jurdicas no se encuentran en el mismo plano.

Relacin entre el jefe de gabinete y los ministros.


Se establecen relaciones de jerarqua y coordinacin.

Respecto de los ministros, el jefe de gabinete tiene las siguientes atribuciones:

- la presidencia de las reuniones de gabinete en caso de ausencia del


presidente;
- la de hacer recaudar las rentas de la nacin;
- la de ejercer la administracin general del pas.

Dentro de las facultades, encontramos algunas que son privativas de este


funcionario:

- tomar por s solo resoluciones en lo que concierne al rgimen


econmico y administrativo de sus departamentos;
- refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas del Congreso;
- la intervencin y el refrendo en el procedimiento previsto para el
dictado de los DNU.

Relacin entre el jefe de gabinete y el PL.


Como consecuencia de la situacin privilegiada en la que se encuentra
respecto de los dems ministros, surgen algunas cuestiones importantes:

- art. 100, 1 parte: por este art. se establece que el jefe de gabinete tiene
responsabilidad poltica ante el Congreso.

- art. 100 inc. 2: le da la posibilidad de dictar reglamentos autnomos,


siempre que sea en materia administrativa propia. Dice el art.: expedir
los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades
que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el Presidente de
la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el
acto o reglamento se refiera.

60
- art. 101: el jefe de gabinete debe concurrir al Congreso debe concurrir
al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una
de sus Cmaras, para informar de la marcha del Gobierno.

3. RGANO MINISTERIAL. Naturaleza y atribuciones. Relaciones con el


presidente de la nacin y con el jefe de gabinete.

En el plano constitucional, la institucin de mayor jerarqua despus del


Presidente y del Jefe de Gabinete es la ministerial.

NATURALEZA JURDICA: se trata de un RGANO DE RGANO, ya que por ser el


PE unipersonal, los ministros no integran el rgano presidencial, al cual, sin
embargo, se hallan jerrquicamente subordinados.

Los ministros no constituyen un rgano colegiado. El llamado gabinete no es un


cuerpo que posea unidad. Cada uno de los ministros constituye un rgano
diferenciado con individualidad y poderes propios, an cuando en
determinado asuntos de competencia de varios ministros el acto sea
refrendado por ms de uno de ellos o por el jefe de gabinete.

ATRIBUCIONES.
El art. 100 de la CN prev que los ministros-secretarios tendrn a su cargo el
despacho de los negocios de la nacin y refrendarn y legalizarn los actos
del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Su nmero y competencia se establecen por una ley especial, llamada ley de
ministerios.

La competencia de cada uno de los ministros difieren de acuerdo con la


competencia en razn de la materia que la ley les atribuye.

Sus competencias son:

- ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la Administracin


(ministerios).

- cuando actan como secretarios del PE refrendan y legalizan los actos


del presidente de la repblica, sin cuyo requisito carecen de eficacia,
siendo responsables de los actos que legalizan.

- no pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a


excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo
de sus respectivos departamentos.

- en la medida de sus atribuciones pueden dictar normas jurdicas, o sea


reglamentos.

- pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte
en sus debates, pero no votar.

61
Relaciones con el PE y con el Jefe de Gabinete.
En este caso, son colaboradores del PE, ya que no pueden por s solos dictar
resoluciones. En tal carcter, se encargan de legalizar y refrendar los actos del
Presidente o del Jefe de Gabinete.

El PE puede delegarle sus propias funciones.

4. SECRETARAS Y SUBSECRETARAS. La organizacin burocrtica.

En el mbito de la Presidencia de la Nacin se han creado secretaras con sus


respectivas sub-secretaras bajo la dependencia directa del PE. Ese rgano
determina al ministro o los ministros que suscriben y refrendan los decretos,
mensajes y proyectos de leyes originados en las secretaras del rea
presidencial, conforme la naturaleza de la medida de que se trate.

En lnea jerrquica inmediata inferior a los ministros, el ordenamiento jurdico


prev la posibilidad de creacin de otros rganos, que se denominan
secretaras ministeriales y sub-secretaras. Su origen es legal y sus
competencias se encuentran atribuidas por reglamentos.

5. ORGANIZACIN CONSULTIVA DE CARCTER JURDICO.

5.1. LA PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN: organizacin, funciones.

En el mbito de la adm. central y descentralizada, cuya direccin ejerce el PE


nacional, la Procuracin del Tesoro de la Nacin desempea la FUNCIN DE
ASESORAMIENTO JURDICO ms importante, cuya existencia resulta
imprescindible en todo Estado que quiera encuadrarse dentro de un rgimen
de justicia.

Su titular es el Procurador del Tesoro de la Nacin. El Procurador del Tesoro de


la Nacin es un rgano que acta en la rbita de la Secretara de Justicia,
siendo sus funciones principales:

- asesora jurdicamente al PE, ministros, secretarios, sub-secretarios y


titulares de entidades descentralizadas;

- es representante del E nacional en juicio;

- lleva el control y la direccin de todos los juicios en que el E es parte;

- asesora con carcter obligatorio en los recursos que se interpongan


contra actos que emanen de ministros o secretarios de la presidencia
de la nacin;

- dirige el cuerpo de abogados del E.

El CUERPO DE ABOGADOS DEL E: las funciones de los abogados del Cuerpo


exceden el simple asesoramiento; deben velar por el recto procedimiento

62
administrativo, intervienen en la celebracin de contratos administrativos y
representan y patrocinan al E en juicio.

5.2. ASESORA GENERAL DE GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES:


organizacin, funciones.

En la Pcia de Bs. As. el rgano de asesoramiento jurdico del poder ejecutivo es


la ASESORA GENERAL DE GOBIERNO (regulada por ley 8019/73).

Su titular es el Asesor General de Gobierno (tiene categora de ministro) y tiene


las siguientes funciones:

- asesora tanto a la administracin publica centralizada como


descentralizada.

- representa en juicio al poder ejecutivo provincial, siempre y cuando no


estn controvertidos los intereses de la provincia, en cuyo caso ser el
Fiscal de Estado el encargado de representarla.

- asesora por medio de dictmenes en temas referidos a la interpretacin


de normas jurdicas, creacin o modificacin de organismos de la
administracin pblica, cuando se resuelven recursos administrativos, en
conflictos de competencia entre rganos de la administracin, en los
sumarios administrativos cuando corresponda la sancin expulsiva;

- y puede proponer al poder ejecutivo la derogacin de normas que de


forma insistente han sido declaradas inconstitucionales.

6. ADMINISTRACIN DE CONTROL.

6.1. CLASES: por el organismo, por la oportunidad y por el objeto de control.

Como toda persona jurdica que posee un patrimonio, el E, para poder cumplir
con sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le
permita registrar las diversas operaciones que efecta.

En lo relativo a los gastos del E, la CN establece que el Congreso fijar


anualmente el presupuesto de gastos de la nacin y aprobar o desechar la
cuenta de inversin (art. 75 inc. 8), siendo atribucin del PE decretar su
inversin de acuerdo con la ley o presupuesto de gastos.

CLASES:

1) POR EL ORGANISMO:

INTERNO: en tanto el organismo que controla tenga pertenencia y


dependencia respecto al rgano controlado (en este caso es
ejercida por la SIGEN = Sindicatura General de la Nacin).

63
EXTERNO: por rganos que perteneceran a una estructura orgnica
diferente a la del rgano controlado, con independencia funcional
(AGN = Auditora General de la Nacin).

2) POR LA OPORTUNIDAD:

PREVIO A LA EMISIN DEL ACTO: Asesora General de Gobierno


Contadura General de la Provincia.

SIMULTNEO A LA EMISIN DEL ACTO: Contadura General de la


Provincia.

POSTERIOR A LA EMISIN DEL ACTO: Tribunal de Cuentas Fiscala de


Estado.

3) POR EL OBJETO DEL CONTROL:

DE LEGALIDAD: cotejo del acto respecto de la concordancia con el


ordenamiento jurdico.

OPORTUNIDAD, MRITO Y CONVENIENCIA: temporalidad del acto y su


correspondencia con el orden pblico.

CONTROL DE GESTIN: coteja o verifica si se cumplen los objetivos


preestablecidos por el organismo controlado.

6.3. SISTEMAS DE CONTROL DEL SECTOR PBLICO NACIONAL.

6.3.1. CONTROL INTERNO: Sindicatura General de la Nacin. Competencia.

Sindicatura General de la Nacin (SIGEN).

Se encuentre regulada por la ley 24.156. Es un rgano de control interno del


poder ejecutivo nacional, con personera jurdica propia y autarqua
administrativa y financiera, dependiente del poder ejecutivo nacional.

Est a cargo de un funcionario llamado Sndico General de la Nacin,


nombrado por el Presidente; y compuesta por 7 MIEMBROS, que duran 8 aos
en el cargo.

Est compuesta por UNIDADES DE AUDITORA INTERNA, que:


- juntan informacin;
- detectan irregularidades y las informan a la Sindicatura;
- fija las normas de la contabilidad pblica.

Funciones:
- se ocupa del control contable y financiero interno del sector pblico (es
decir, que los recursos pblicos sean obtenidos y aplicados cumpliendo
con principios como regularidad financiera, legalidad, eficacia).

- dicta, aplica y supervisa normas de control interno.

64
- realiza auditorias financieras de legalidad y gestin.

- realiza investigaciones especiales, pericias financieras e interviene en la


elaboracin de proyectos y programas.

6.3.2. CONTROL EXTERNO: Auditora General de la Nacin. Status constitucional.


Competencia. Comisin Mixta Revisora de Cuentas: integracin y
competencia.

AUDITORIA GENERAL DE LA NACIN.

La podemos encontrar en el Art. 85 de la Constitucin Nacional y regulada por


el decreto ley 24.156 (Ley de Administracin Financiera y Sistema de Control).
Est a cargo del control externo del sector pblico nacional. Este control, en
sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos es una
atribucin propia del poder legislativo. El examen y la opinin del poder
legislativo sobre el desempeo y situacin general de la administracin pblica
se encuentran sustentados en los dictmenes de la Auditoria General de la
Nacin.

La Auditoria General de la Nacin es un ORGANISMO DE ASISTENCIA TCNICA


DEL CONGRESO CON AUTONOMA FUNCIONAL.

El presidente de este organismo es designado a propuesta del partido poltico


de oposicin con mayor nmero de legisladores en el congreso.

La Auditoria tiene a su cargo el CONTROL DE LEGALIDAD, GESTIN Y AUDITORIA


DE TODA LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN PUBLICA CENTRALIZADA Y
DESCENTRALIZADA, cualquiera fuera su modalidad de aparicin, y las dems
funciones que la ley le otorgue.

Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las


cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos.

Tiene el control externo y es posterior de la gestin presupuestaria, econmica,


financiera, patrimonial, legal y de gestin;

Tiene competencia para emitir dictamen sobre: los estados contables y


financieros de la administracin central, organismos descentralizados,
empresas y sociedades del estado, entes reguladores de servicios pblicos,
privados adjudicatarios de los procesos de privatizacin en cuanto a las
obligaciones emergentes de los contratos respectivos.

El congreso de la nacin puede extender su competencia de control externo a


las entidades publicas no estatales o a las de derecho privado en cuya
direccin y administracin tenga responsabilidad el estado nacional, o de las
que ste se hubiera asociado; incluso aquellas a las cuales se les hubiere
otorgado aportes o subsidios para su instalacin o funcionamiento; y en
general, a todo ente que perciba, gaste o administre fondos pblicos en virtud
de una norma legal o con una finalidad publica.

65
COMISIN MIXTA REVISORA DE CUENTAS.

Se encuentra regulada por la ley 24.256 y esta compuesta por 6 senadores y 6


diputados cuyos mandatos se prolongaran hasta la prxima renovacin de la
cmara a la que pertenezcan y sern elegidos en la misma forma que los
miembros de las comisiones permanentes.

En cuanto a su competencia:

aprueban, juntamente con las comisiones de presupuesto y hacienda


de las dos cmaras, el programa de accin anual de control que va a
desarrollar la Auditoria General de la Nacin.

tambin analiza el proyecto de presupuesto de la Auditoria General de


la Nacin, controlando su programa de trabajo con facultad para
formular observaciones e indicar las modificaciones que crea
conveniente.

6.3.3. FISCALA NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS.

Se encuentra regulado por las leyes 21.383 y 22.891.

Esta integrada por:


1 FISCAL GENERAL
5 FISCALES ADJUNTOS
y dems funcionarios

Entre sus funciones estn:


1 promover la investigacin de la conducta administrativa de los agentes
de la administracin publica nacional centralizada y descentralizada.

2 tambin impulsa la investigacin se sumarios y dispone la realizacin


de investigaciones en aquellas instituciones que tienen como principal
fuente de recursos los aportes estatales, a efectos de verificar su
correcta inversin.

3 denuncia ante la justicia competente todo hecho que se presuma


delictivo, y en su caso, promueve su investigacin.

4 toma conocimiento de los procesos penales en los que estn


involucrados agentes de la administracin pblica y en los sumarios que
se estuviesen investigando agentes de la administracin publica en
parte acusadora.

5 tambin da a publicidad sus dictmenes resultantes de las


investigaciones.

66
6.4. SISTEMAS DE CONTROL EN LA PCIA. DE BS. AS.
FISCAL DE ESTADO.

Receptado en el Art. 55 de la Constitucin de la Pcia. de Bs. As. y regulado por


ley 7543/69 y modificaciones.

Atribuciones:

Representa y defiende a la provincia en todos los juicios en que la


misma sea parte, sea de derecho pblico o privado (Ej. laborales,
civiles, penales, etc).

Tambin interviene en actuaciones administrativas (se le pide la vista al


fiscal) cuando estn en juego los intereses de la provincia.

Ejerce un control de legalidad, es decir, corrobora que el procedimiento


se haya llevado a cabo en forma regular.

El Cdigo Contencioso Administrativo determina que el traslado de la


demanda debe efectuarse al fiscal de estado. La cedula va a su despacho.

CONTADURA GENERAL DE LA PROVINCIA DE BS. AS.

Es el organismo que controla internamente la hacienda pblica provincial. Su


actividad se encuentra regulada por el decreto ley 6764/71 Ley de
Contabilidad de la provincia de Bs. As (tener en cuenta Arts. 62/3/4).

Entre algunas de sus competencias:

Puede efectuar observaciones sobre la actuacin que se va a realizar,


como por ejemplo: contratos, partidas, etc.

Lleva a cabo el juicio de responsabilidad patrimonial de los agentes


pblicos que tienen a su cargo el manejo o custodia de cosas muebles.

TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE BS. AS.

Realiza el control externo de la hacienda publica de la provincia. Lo


encontramos receptado en el Art. 159 de la Constitucin provincial. y se
encuentra regulado por el decreto ley 10.869.

Es un RGANO DE CONTROL ADMINISTRATIVO CON FUNCIONES


JURISDICCIONALES, es decir, que resuelve contiendas conforme a derecho. Sus
resoluciones son impugnables judicialmente a travs del Contencioso
Administrativo.

Con respecto a la revisin judicial de los pronunciamientos del Tribunal de


Cuentas, se haban suscitado dos posturas:

67
Una tesis restrictiva: la cual sostena que no podan ser objeto de revisin
judicial. Se lo consideraba como un tribunal independiente.

Una tesis amplia: la cual entenda que s podan ser revisados


judicialmente, ya que el Tribunal de Cuentas es un organismo
administrativo que en el mejor de los casos ejerce funcin jurisdiccional
y los actos que emite son actos equiparables a decretos del poder
ejecutivo provincial y no son fallos y sentencias.

6.5. EL DEFENSOR DEL PUEBLO.

Consagrado en la Constitucin Nacional a travs de la reforma de 1994 en su


Art. 86, sin perjuicio de que su creacin fue a travs de la ley 24.284 del ao
1993.

Es CREADO EN EL MBITO DEL PODER LEGISLATIVO NACIONAL PERO CON


AUTONOMA FUNCIONAL, es decir, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad nacional.

Su misin fundamental es la proteccin de los derechos humanos y dems


derechos y garantas tuteladas por la CN frente a actos, hechos u omisiones de
la administracin (comprende la administracin publica centralizada
correspondiente a la orbita del poder ejecutivo).

Estn EXCLUIDOS de la rbita del defensor del pueblo:


la orbita correspondiente al poder legislativo,
la rbita correspondiente al poder judicial,
y, dentro del poder ejecutivo, los organismos de seguridad y defensa.

Dentro de su competencia estn INCLUIDAS:


las entidades autrquicas,
empresas y sociedades del estado,
sociedades de economa mixta
y los concesionarios de servicios pblicos.

Nuestra CN le otorga LEGITIMACIN PROCESAL, es decir, que puede iniciar


acciones judiciales en defensa de derechos de incidencia colectiva.

EN LA PCIA. DE BS. AS. EL DEFENSOR DEL PUEBLO CUENTA CON LAS MISMAS
FACULTADES, PERO CON LA DIFERENCIA DE QUE ESTE NO CUENTA CON
LEGITIMACIN PROCESAL.

En el mbito de los municipios, tambin existen ciertas defensoras


ciudadanas, como ser, por ejemplo, la de La Plata, en la cual la persona que
acude a sta puede hacerse patrocinar por un abogado de esta defensora,
siempre que sea un caso de importancia en el cual pueda el defensor iniciar
gestiones administrativas para luego iniciar accin judicial. Deben ser razones
de urgencia y que el perjudicado no tenga medios econmicos para
contratar un abogado particular.

68
PROCEDIMIENTO.

Cualquier persona, fsica o jurdica, puede efectuar denuncia ante el defensor


del pueblo, quien determinara si la misma es procedente o no. Esta denuncia
tiene un plazo de un ao para ser realizada desde el da del acto, hecho u
omisin.

El defensor en forma escrita pedir un informe a la autoridad administrativa


denunciada, para luego SUGERIR, RECOMENDAR u OBSERVAR a dicha
autoridad.

Luego, pedir otro informe para saber qu solucin adopto la autoridad frente
a las recomendaciones u observaciones realizadas. Si no hace caso a las
recomendaciones, podr ser denunciada ante la Auditoria general de la
Nacin o ante el PL.

El defensor del pueblo no acta a nivel nacional cuando el particular hubiere


planteado una accin judicial o el expediente en sede administrativa se
encuentre en estado de resolucin.

69
BOLILLA 8
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA.

1. LAS PROVINCIAS. Autonoma. Atribuciones. Instituciones y organizacin


administrativa provincial. La intervencin federal.

La configuracin de las provincias como entidades autnomas que actan en


un orden gubernativo distinto al del E nacional constituye un rasgo tpico del
sistema federal que adopta nuestra constitucin.

En Argentina nos encontramos con una descentralizacin poltica territorial, de


la cual surge:

- E nacional
- E provincial
- Municipios

Las provincias son unidades polticas que constituyen nuestra federacin. Son
los E miembro, que no son soberanos sino autnomos.

Por prescripcin expresa, las provincias se dan sus propias instituciones


dictndose su propia constitucin, eligen a sus autoridades y se rigen por las
normas que ellas mismas se dan. Estas caractersticas son las que le otorgan
autonoma.

AUTONOMA: Supone la aptitud de un ente de darse su propia carta


orgnica y regirse por ella. Se traduce un poder de autodeterminacin que se
ejerce dentro de ciertos lmites impuestos por el poder soberano, reservando
poderes frente a ste.

Pero la autonoma denota una relacin de subordinacin al E federal, en el


sentido de que las provincias pueden dictarse su constitucin, pero estas
deben estar en concordancia con la CN y la triparticin de poderes.

En cuanto a las atribuciones:

1 deben asegurar la administracin de justicia, el rgimen municipal y la


educacin primaria.
2 tienen competencia en materia de servicios pblicos.
3 cuentan con poder de polica y poder de contribucin (tributario).

Hay algunas atribuciones que son concurrentes con la nacin, como las
cuestiones relativas al desarrollo humano, econmico, cientfico y natural (art.
75 inc. 18 y 19 CN), la promocin de la industria, la inmigracin.

INTERVENCIN FEDERAL.
La constitucin afirma que el gobierno federal garantizar en las provincias el
uso y goce de las instituciones locales, siempre y cuando respeten la forma

70
representativa republicana y todo lo establecido en el art. 5 CN. Cuando esto
no sucede, se da la intervencin federal, que procede:

- por s sola para garantizar la forma representativa y republicana de


gobierno.

- a pedido de la provincia, para sostener o restablecer a sus autoridades


si hubieran sido depuestas por sedicin o por invasin de otra provincia.

La intervencin federal ser dispuesta por el Congreso, y en los casos urgentes


por el PE.

El INTERVENTOR FEDERAL es designado por el PE, y sus funciones estarn


determinadas en el mismo acto de intervencin. Este funcionario es un
comisionado del gobierno federal.

Esta institucin no hace desaparecer a la provincia como persona jurdica, sino


que slo existe un cambio en el rgano individuo que ocupa la titularidad de
los poderes u rganos locales. Es un medio excepcional, restrictivo.

La intervencin federal es una institucin por medio de la cual el gobierno


nacional toma a su cargo, transitoria y excepcionalmente, el gobierno y la
administracin de una provincia.

2. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Status constitucional. Organizacin


administrativa.

Con la reforma constitucional de 1994, Buenos Aires adquiere el status de


CIUDAD AUTNOMA. Por esta razn, tiene su propia constitucin, que rige a
partir del 1/10/96.

Tiene un PE (JEFE DE GOBIERNO), un PL (CMARA DE DIPUTADOS) y un PJ.

El art. 129 CN establece que la Ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de


gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su
jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la Ciudad.

Una ley garantizar los intereses del E nacional, mientras la Ciudad de Buenos
Aires sea la capital de la nacin. En el marco de lo dispuesto en este art., el
Congreso de la nacin convocar a los habitantes de Buenos Aires, para que,
mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto
Organizativo de sus instituciones.

Por tanto, tiene un RGIMEN DE GOBIERNO AUTNOMO y es, adems, CAPITAL


DE LA NACIN. En un mismo territorio conviven dos entidades que
legislativamente se dividen.

71
Diferencias en la doctrina:

BIDART CAMPOS trata a la Ciudad de Bs. As. como una entidad sui generis
entre las provincias y los municipios. Tambin es la capital del pas, por lo que
se discute si es o no territorio federal.

Algunos autores entienden que la ciudad de buenos aires, al estar sobre la


capital federal, es territorio federal y que, ante un traspaso de la capital,
seguir siendo territorio federal.

Otros autores no hablan de territorio, sino de competencias federales.

MARIENHOFF entiende que se trata de una entidad autrquica territorial.

En la constitucin de la ciudad de buenos aires hay un PE, un PL y un PJ, y


existen adems instituciones de control (auditora, sindicatura, procuracin). Se
prev la formacin de comunas, que son unidades de gestin poltica y
administrativa con competencia territorial que se organizarn en materia de
espacios verdes, programas sociales, etc. Se prev la creacin de un ente
regulados de los servicios pblicos, como as tambin la creacin del Defensor
del Pueblo.

En torno al poder judicial:


Para la Ciudad Autnoma de Bs. As. la nacin se reserva el Poder Judicial, es
decir, que la Capital Federal depende del Poder Judicial de la Nacin.
Tambin se reserva la cuestin de seguridad y proteccin de las personas
(polica federal) y se permite a la ciudad de Bs. As. la creacin de juzgados en
materia contravencional, de vecindad y de faltas, como as tambin gozan de
tribunales contenciosos administrativos y tributarios (que se encuentran dentro
de la orbita del poder judicial de la nacin).

3. LOS MUNICIPIOS. Naturaleza jurdica: jurisprudencia de la CSJN; las nuevas


constituciones provinciales. La reforma constitucional de 1994.

La institucin municipal constitua, a la fecha en que se sancion la CN, una


realidad tan acentuada que el art. 5 de la misma exigi que las provincias,
como condicin para el goce y ejercicio de sus instituciones, que aseguren el
rgimen municipal.

Sus fines se circunscriben a la atencin de las necesidades colectivas de


carcter local, utilizando en forma indistinta tcnicas de polica, de fomento,
siendo su misin resolver libremente los asuntos de la sociedad local.

Los municipios SON UNA DESCENTRALIZACIN POLTICA CON BASE TERRITORIAL.

En cuanto a su naturaleza jurdica:

- los constitucionalistas, en general, sostienen que se trata de una entidad


AUTNOMA;
- en el derecho administrativo, se sigue sosteniendo que son entidades
AUTRQUICAS.

72
Desde 1904 1989, la CSJN entendi que los municipios eran entidades
autrquicas. A partir del CASO RIVADEMAR, la CSJN entiende que son
autnomos.

CASO RIVADEMAR C/MUNICIPALIDAD DE ROSARIO.


ngela Rivademar era empleada municipal contratada por la municipalidad
de Rosario. En 1978, por una ley de facto provincial se la incorpora a planta
permanente (la ley estableca que todos los empleados con una antigedad
de 3 meses pasaran a planta permanente).

Con posterioridad a ello, asume el gobierno constitucional y el consejo


deliberante autoriza al intendente a revisar las designaciones desde 1978
1983. Ante esta posibilidad, el intendente de Rosario deja sin efecto la
incorporacin de Rivademar porque consideraba que esa ley de facto
violaba la Constitucin de Santa Fe y el art. 5 de la CN.

La SCJ de Santa Fe dispone la reincorporacin de Rivademar porque


considera ilegtimo el decreto del intendente, fundando su resolucin en que
no exista una clara violacin al art. 5 de la CN porque la ley de facto
provincial haba establecido un rgimen general para los empleados
municipales de todos los municipios de ese territorio, no implicaba una
intromisin en las facultades de los municipios y no afectaba su facultad de
regir lo referente a los empleados municipales.

La comuna de Rosario va por recurso extraordinario ante la CSJN, que


entiende que haba que analizar el criterio que se segua hasta ese momento
(autarqua): Argentina, hasta el ao 1957 haba propugnado la autarqua de
las municipalidades, pero con la reforma de ese ao las provincias adoptaron
la autonoma municipal.

De ello deriva que sus ordenanzas son leyes locales y, por tanto, se las
diferencia de las resoluciones administrativas que dictan los entes autrquicos.
Tambin, los municipios tienen a su cargo lo relativo al empleado pblico, por
lo que la ley de facto produce sus efectos.

Reforma de 1994.

Art. 5 CN: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de
justicia, su RGIMEN MUNICIPAL, y la educacin primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.

Art. 123 CN: Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo


dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero.

De aqu surge que las provincias deben asegurar el rgimen municipal, pero
dice reglando su alcance y contenido. Esa regulacin surge de la LEY

73
ORGNICA MUNICIPAL, tambin llamada LEY ORGNICA DE LAS
MUNICIPALIDADES, por la cual se rigen todos los municipios de la provincia de
Buenos Aires.

4. LAS REGIONES. Naturaleza jurdica. Status constitucional.

En este caso, estamos ante unidades de base sociolgica. Su creacin se


permite para el desarrollo econmico y social de una provincia, para
fortalecer el crecimiento econmico de zonas de una provincia o de una
provincia con respecto a otra.

NO SE TRATA DE UNIDADES POLTICAS, SINO DE DESCENTRALIZACIONES


ADMINISTRATIVAS.

Art. 124 CN: Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo
econmico-social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento
de sus fines

La creacin de regiones es potestativa para la provincia.

Como surge de este artculo, la creacin de regiones importar la creacin de


rganos regionales, compuestas por funcionarios de las provincias que la
integran.

5. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
El E realiza sus actividades a travs de entidades de 2 clases:

- privadas: se trata de las empresas de propiedad privada del E, o


aquellas en donde el E participa en el capital.

- pblicas: son las entidades autrquicas y las empresas del E.

POR QU SURGEN LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS?

Porque la Administracin pblica fue aumentando su campo de accin y


necesitando ms entes especializados que cumplieran diversas funciones, y la
manera ms ordenada era que esos entes estuvieran desvinculados de la
administracin centralizada pero sin descuidar sus objetivos y bajo la vigilancia
del E.

CUL ES EL RGANO COMPETENTE PARA CREAR ENTIDADES


DESCENTRALIZADAS?

Si son empresas del E, son creadas por el PE.

Si son entidades autrquicas, hay diferentes opiniones:

DIEZ: dice que las debe crear el Congreso por medio de una ley.
Sostienen que la competencia es exclusiva del Congreso Nacional, ya que la

74
CN le asigna la facultad de crear, suprimir empleos y fijar sus atribuciones (y se
estara creando el ente para el que dichos empleos fueron establecidos).

MARIENHOFF: el rgano competente para crearlas es el PE mediante un


decreto, ya que por el art. 99 inc. 1 CN (zona de reserva legal) se establece
que el Presidente, como jefe supremo de la administracin, tiene a su cargo la
administracin general del pas, y las entidades autrquicas pertenecen a esa
zona de reserva y son vigiladas por el PE.

CASSAGNE: sostiene que es una facultad concurrente, y que las


entidades autrquicas pueden ser creadas tanto por el PE como por el
Congreso, salvo que dichas entidades estn relacionadas con las atribuciones
expresas y exclusivas que la Constitucin le da al Congreso.

5.1. ENTES AUTRQUICOS: nocin, clases, rgimen jurdico y control.

Concepto: se trata de personas jurdicas pblicas del E que tiene capacidad


para autodeterminarse; son aquellas que gozan de personera jurdica propia y
persiguen un fin administrativo o un fin tambin institucional. Estas entidades
pueden ser creadas en cualquiera de las orbitas de la nacin (municipio, Pcia.,
ciudad de Bs. As. o Nacin).

CLASES:
- entidades autrquicas CON BASE TERRITORIAL (DESCENTRALIZACIN POR
REGIN): en este caso, existe un territorio-circunscripcin dentro del cual
el ente realiza su actividad.

- entidades autrquicas CON BASE INSTITUCIONAL (DESCENTRALIZACIN


POR SERVICIOS): son aquellas creadas con fines especficos o de
servicios pblicos especficos. En este caso, el elemento caracterstico
no es un territorio, sino el fin que debe satisfacer el ente segn la
actividad que desarrolla. Puede estar presente el elemento territorio,
pero no como elemento esencial.

Algunas de estas entidades son:

1 las universidades nacionales


2 la direccin nacional de vialidad
3 el FONAVI

Caracteres:

- Personalidad jurdica propia.


- Patrimonio estatal de afectacin a fines determinados.
- Cumplen un fin estatal, no industrial o comercial.
- Son personas jurdicas pblicas.
- Su personal tiene la calidad de empleado pblico.
- Se les aplican las leyes del derecho pblico.

75
RGIMEN JURDICO.
Cada entidad autrquica tiene su propia ley que la crea y regula. En nuestro
pas, son creadas por el congreso o decreto del poder ejecutivo (facultades
concurrentes).

Los actos dictados por la autoridad superior de estos entes pueden ser
revisados por el poder ejecutivo (recurso de apelacin). Lo que controlar el
poder ejecutivo ser la legitimidad del acto, es decir, lo aprueba o lo rechaza
Control de Tutela.

5.2. EMPRESAS DEL ESTADO: nocin, rgimen jurdico, objeto, control.

Concepto: se trata de personas jurdicas pblicas (LEY 13.653) cuyo fin es:

- desarrollar una actividad comercial o industrial;


- o prestar un servicio pblico industrial o comercial que el E, por razones
de inters pblico, considera que es necesario realizar.

Vemos aqu una diferencia fundamental con las entidades autrquicas, que
generalmente realizan servicios sociales, de enseanza, culturales, etc.

En Argentina, la mayor parte de las empresas del E se convirtieron en


sociedades del E (YPF, Aerolneas Argentinas, Gas del E, etc.) y luego fueron
privatizadas.

Sus directores dependan del PE nacional, sin perjuicio del control del ministerio
al cual perteneca la empresa.

CONTROL, TANTO PARA LAS ENTIDADES AUTRQUICAS COMO PARA LAS


EMPRESAS DEL ESTADO.

El control de este tipo de entidades descentralizadas puede hacerlo la


Administracin Central o el Tribunal de Cuentas de la Nacin, conforme a la
Ley de Procedimientos Administrativos.

- si la entidad es creada por el PODER LEGISLATIVO, por medio de sus


facultades exclusivas otorgadas por la CN, el control ser sobre la
legitimidad de sus actos solamente (es decir que no admite que se
emitan rdenes o se modifique el acto revisado) y slo puede ser
aceptado o rechazado.

- si fue creada en FORMA CONCURRENTE (es decir, por facultades que no


son exclusivas del Congreso), el control es sobre la legitimidad del acto,
pero adems sobre su oportunidad, mrito o conveniencia.

El PE, a travs del control que ejerce sobre estos entes, puede INTERVENIRLO
cuando este haya actuado con mala voluntad.

Requisitos de la INTERVENCIN:

- que haya actividad anormal por un tiempo bastante prolongado;

76
- que el rgano que se va a intervenir tenga obligacin de obrar;
- y que se rehse a hacerlo, es decir, que no cumpla con su obligacin.

Para las ENTIDADES CONSTITUIDAS COMO PERSONAS JURDICAS PRIVADAS (las


sociedades) no hay control administrativo, pero se aplica el control interno
(SIGEN) y el control externo (AGN).

5.3. FORMAS SOCIETARIAS.

SOCIEDADES DEL ESTADO (ley 20.705).

Son aquellas que, con exclusin de toda participacin de capitales privados,


constituyen el E nacional, los E provinciales, los municipios, los organismos
estatales legalmente autorizados.

Se les aplica el rgimen de las S.A.

No pueden incorporar capitales privados ni transformarse en sociedades con


participacin estatal mayoritaria, pero el PE puede transformar en sociedad
del E cualquier SA con participacin estatal mayoritaria, sociedades de
economa mixta o empresas del E.

No pueden ser declaradas en quiebra y su liquidacin se lleva a cabo por el


PE con la previa autorizacin legislativa.

SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA (ley 12.962).

Son sociedades que forma el E nacional, los E provinciales, las municipalidades


o las entidades administrativas autrquicas dentro de sus facultades legales,
por una parte, y los capitales privados por la otra, para la explotacin de
empresas que tengan por finalidad la satisfaccin de necesidades de orden
colectivo o la implantacin, el fomento o el desarrollo de las actividades
econmicas.

Los aportes del E pueden ser de cualquier especie.

El presidente de la sociedad, el sndico y al menos 1/3 del nmero de


directores son nombrados por el E y lo representan.

No pueden ser declaradas en quiebra pero s liquidadas.

SOCIEDADES ANNIMAS CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA (ley


19.550).

Son S.A. en donde el E nacional, los E provinciales, los municipios, los


organismos estatales autorizados al efecto, o las SA sujetas a este rgimen
sean propietarios, en forma individual o conjunta de acciones que representen
por lo menos el 51% del capital social, y que sean suficientes para prevalecer
en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

77
Si el E pierde la mayora, se dejan de aplicar las normas esta figura y se
aplican las genricas de la SA.

No puede ser declarada en quiebra. La liquida la autoridad administrativa que


designe el E.

5.4. OTRAS FORMAS DE GESTIN: corporaciones, fundaciones,


consorcios pblicos, otras formas asociativas.

CORPORACIONES.

En el campo de la descentralizacin regional, la estructura ms apta para


regular la creacin y funcionamiento de entes regionales de desarrollo es la
corporacin pblica estatal, es decir, una entidad que reposa sobre la base de
la asociacin de los entes estatales participantes.

Se trata de personas jurdicas pblicas con base asociativa, es decir, que no


dependen exclusivamente de una sola entidad administrativa. Su principio
organizativo fundamental es la idea de coordinacin y ejecucin concertada
en planes y proyectos comunes.

Estn sometidas al derecho pblico y, por ello, en principio, sus actos y


contratos tienen carcter administrativo, sin perjuicio de la actuacin en el
mbito privado.

Sus funcionarios y empleados son agentes pblicos.

El sistema de control debe estar establecido en el estatuto de la corporacin.

FUNDACIONES.

Su concepto se encuentra debatido en la doctrina, no obstante no se


cuestiona la atribucin de personalidad jurdica a estos entes.

En la fundacin el patrimonio hace a la esencia de la misma, al punto que


supone la afectacin a perpetuidad de un conjunto de bienes a un fin comn.
No se trata, por tanto, de una unin de personas, caracterstica que permite
diferenciarla de las corporaciones y las asociaciones.

En cuanto a su objeto, las fundaciones tienen un fin no lucrativo o benfico.

El acto constitutivo de estas es unilateral, en tanto la fundacin nace de la


voluntad de una persona fsica o jurdica.

A diferencia de lo que ocurre en otros pases, donde el E utiliza la institucin de


la fundacin para realizar actividades culturales o benficas y regirse por un
estatuto que bsicamente est regulado por el derecho privado, no se han
extendido mayormente en nuestro pas las formas estatales de participacin
en las fundaciones.

78
BOLILLA 9
HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS.

1. CLASIFICACIN JURDICA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. Actividad


administrativa productora de efectos jurdicos: formas. Hechos y actos
administrativos: diferencias.

Para poder llegar a la nocin de acto administrativo, es necesario analizar las


distintas actividades que se pueden realizar en el mbito de la administracin,
que se clasifican en 4 sectores:

1 ACTOS NO JURDICOS: son todas aquellas declaraciones o


manifestaciones de voluntad o juicio, decisiones de la administracin,
que no producen efecto jurdico alguno (comunicacin, felicitaciones,
invitaciones, etc.).

2 ACTOS JURDICOS: son declaraciones o decisiones que producen un


efecto jurdico, que puede consistir en el nacimiento, la modificacin, o
la extincin de algn derecho (designacin de personal, baja de
personal, autorizacin, orden, etc.).

a. actos INTERNOS: dentro de los cuales encontramos los actos inter-


orgnicos o de administracin.

b. actos EXTERNOS: que pueden ser, a la vez:

i. UNILATERALES: dentro de los unilaterales, los actos de la


administracin pueden ser:

1. de alcance general: REGLAMENTOS.

2. de alcance particular: ACTOS ADMINISTRATIVOS.

3. actos derivados de la actividad poltica o de


gobierno del PE (ACTOS DE GOBIERNO O POLTICOS);
o ACTOS INSTITUCIONALES.

ii. BILATERALES: dentro de los cuales encontramos los


CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN.

3 HECHOS NO JURDICOS: son aquellas actuaciones materiales de la


administracin pblica que no producen un efecto jurdico (un agente
que lleva un expediente de una reparticin a otra).

4 HECHOS JURDICOS: son aquellas actuaciones materiales de la


administracin que s producen efectos jurdicos (un agente de trnsito
que se lleva un auto mal estacionado).

79
HECHO ADMINISTRATIVO se trata de comportamientos materiales u
operaciones que traducen el ejercicio de una actividad fsica de los rganos
de la administracin.

ACTO ADMINISTRATIVO a diferencia del supuesto anterior, el acto


administrativo constituye una declaracin, habida cuenta de que traduce al
mundo exterior un proceso intelectual.

DIFERENCIAS e/ acto administrativo y hecho administrativo.

- el acto administrativo supone una declaracin de voluntad,


una exteriorizacin al plano jurdico de un proceso
intelectual; el hecho administrativo supone una actuacin
material de la administracin;

- el acto administrativo tiene la condicin de certeza,


presuncin de legitimidad y ejecutoriedad, y son
impugnables; el hecho administrativo en principio no es
impugnable, pero da lugar a reclamacin e impugnaciones
ante la Administracin

VAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS el concepto de va de hecho


administrativa es obra de la jurisprudencia francesa, pertenece al campo de
la ilegitimidad y comprende todos aquellos comportamientos materiales que,
sin alcanzar a configurar una declaracin, implican una grosera o grave
violacin del ordenamiento jurdico.

La LNPA seala, a ttulo enunciativo, 2 supuestos de va de hecho:

el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garanta


constitucional.
y la puesta en ejecucin de un acto, hallndose pendiente algn
recurso administrativo que implique la suspensin de su ejecutoriedad.

2. ACTOS ADMINISTRATIVOS.
La teora del acto administrativo surge en Francia con la jurisprudencia del
Consejo de Estado Francs y la del Tribunal de Conflictos, que se encargaba
de disponer qu corresponda a la jurisdiccin administrativa y qu a la
judicial. Tambin surge de la divisin de poderes de Montesquieu.

El acto administrativo se vincula con la funcin administrativa y tambin con la


funcin judicial, porque es una de las formas de obtener el control o revisin en
sede judicial.

80
Como ya vimos, el acto administrativo constituye una declaracin, habida
cuenta que traduce al mundo exterior un proceso intelectual. Dentro del
concepto de declaracin estn comprendidas:

- las tpicas declaraciones de voluntad o declaraciones propiamente


dichas.

- las declaraciones de conocimiento: a travs de las cuales la adm.


transcribe o reproduce documentos o constancias registrales que se
encuentran en su poder.

- las declaraciones de opinin o juicio: en la cual emite o no una opinin


en cuanto al mrito de alguien o de algo.

Por qu medio se expresan los actos administrativos?

Actos VERBALES: se trata de una forma de exteriorizacin de un acto


administrativo. Por ejemplo, la orden de detencin emitida por un oficial de la
ley. (detngase).

Actos TCITOS: cabe aceptar la existencia de actos tcitos cuando como


consecuencia de la emisin del un acto expreso surgen efectos jurdicos que
presuponen la existencia de otro acto. Por ejemplo: si luego de haberse
acudido a un procedimiento de licitacin pblica, la administracin, mediante
decisin legalmente fundada, dispusiere la contratacin directa.

Actos ESCRITOS: es la forma habitual en la que se expresan los actos


administrativos, la ms comn.

SIGNOS O SEALES CONVENCIONALES: la doctrina admite tambin que la


declaracin del rgano estatal pueda configurarse mediante signos y seales
de distinto carcter: acsticas, telegrficas; de la misma manera, puede
expresarse por medio de carteles (lmite de velocidad, prohibido estacionar,
etc.). Cassagne entiende que estos diferentes supuestos de actos
administrativos configuran declaraciones expresas de la voluntad estatal y no
tcitas, en razn de que tambin hay un lenguaje de por medio que, si bien es
de signos o seales, cumple la misma funcin que el lenguaje natural.

No obstante ello, es necesario decir que debe tratarse de signos o seales que
sean convencionales, es decir, que se trate de signos que sean conocidos y
puedan ser comprendidos por todos.

Ej: el caso de un semforo, que supone un acto administrativo expresado a


travs de las distintas luces del mismo, cada una con un significado propio
distinto.

2.2. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD.


La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en
su formacin como en los efectos.

81
Los actos unilaterales son aquellos que dicta la administracin sin importar la
voluntad de los particulares. Dentro de los actos unilaterales, encontramos
diferentes tipos de actos, que varan de acuerdo a sus efectos:

- REGLAMENTOS: se trata de actos que tienen alcance general.

- ACTOS ADMINISTRATIVOS: son actos cuyo alcance es particular.

- ACTOS DE GOBIERNO O POLTICOS.

- ACTOS INSTITUCIONALES.

Para que un acto sea bilateral se requiere del concurso de ms de una


voluntad para su formacin. En este caso estamos ante el CONTRATO
ADMINISTRATIVO. Cuando el acto es bilateral en cuanto a su formacin y en
cuanto a sus efectos estamos en presencia del llamado contrato
administrativo.

ACTOS DE ALCANCE GENERAL NO NORMATIVO.

En este caso, estamos en presencia de un acto de carcter general pero que,


no obstante ello, no produce efectos jurdicos. Por ejemplo: el caso de un
reglamento interno de un organismo, o aquellos que se dictan para organizar
una determinada ceremonia, y que se extinguen por el agotamiento del acto.

2.3. EL ACTO ADMINISTRATIVO DE PERSONAS NO ESTATALES.

La problemtica se planteaba respecto de si estos entes podan o no dictar


actos administrativos. Marienhoff deca que no estaban habilitados para tal
efecto.

Hoy da, se entiende que estos entes creados por ley cumplen prerrogativas de
poder pblico otorgadas por esa misma ley. En tal caso, los actos que dicten
en ejercicio de esa prerrogativa sern actos administrativos. Se da en el caso,
por ejemplo, del Colegio de Abogados, cuando suspende la matrcula de un
abogado: no existe otro rgano capaz de realizar dicha suspensin.

La conclusin es que este tipo de personas puede dictar actos administrativos,


siempre dentro de los lmites que les ha impuesto la ley en torno a las
prerrogativas de poder pblico que ejercen.

ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS RGANOS LEGISLATIVO Y JUDICIAL.


La definicin de acto administrativo nos dice que se trata de una declaracin
proveniente de un rgano del E, emitida en ejercicio de la funcin
materialmente administrativa. De ello se sigue que tanto el PL como el PJ
pueden dictar actos administrativos, porque ms all de la funcin formal que
les corresponde (legislar, jurisdiccional), pueden tambin ejercer
materialmente funciones administrativas.

82
2.4. CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo comprende TODA DECLARACIN PROVENIENTE DE UN


RGANO ESTATAL, EMITIDA EN EJERCICIO DE LA FUNCIN MATERIALMENTE
ADMINISTRATIVA Y CARACTERIZADA POR UN RGIMEN EXORBITANTE, QUE
GENERA EFECTOS JURDICOS INDIVIDUALES DIRECTOS CON RELACIN A LOS
ADMINISTRADOS DESTINATARIOS DEL ACTO. (cassagne).

Esa declaracin debe surgir de un rgano del E y ser emitida en ejercicio de la


funcin materialmente administrativa, puesto que es precisamente tal
circunstancia la que va a generar consecuencias en el rgimen del acto que
se emita. El hecho de que se hable de funcin materialmente administrativa
implica que el acto administrativo puede surgir tanto del PE, como de PL, PJ y
PERSONAS NO ESTATALES EN EJERCICIO DE PRERROGATIVAS PBLICAS.

2.5. REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Anlisis. Las


denominadas condiciones de eficacia del acto. Clusulas accidentales o
accesorias: anlisis. Rgimen jurdico nacional y provincial.

Antes de entrar a analizar este tema, es necesario decir que los requisitos o
elementos esenciales del acto administrativo los podemos dividir en 2:

- de VALIDEZ:

1) ESENCIALES:

a. competencia
b. causa
c. motivacin
d. objeto
e. fin pblico
f. la desviacin de poder
g. forma
h. procedimiento
i. voluntad administrativa

2) ACCIDENTALES (que pueden convertirse en esenciales en caso


de que no fuesen separables y llegaran a afectar la esencia
del acto):

a. condicin resolutoria
b. plazo
c. modo

- de EFICACIA:

1) publicidad:

a. notificacin (actos administrativos)


b. publicacin (reglamentos)

83
ELEMENTOS ESENCIALES

LA VOLUNTAD COMO PRESUPUESTO del acto administrativo.

Antes de analizar los elementos esenciales, es necesario referirnos al tema de


la VOLUNTAD. La voluntad, que comprende tanto la intencin como el fin,
constituye un requisito presupuesto antes que un elemento del acto
administrativo. Con ello no se trata de sealar una diferencia conceptual, sino
ms bien afirmar que la voluntad del rgano administrativo, que es una
condicin esencial para su validez, juega un papel distinto al de los restantes
elementos, en el sentido de que son estos ltimos los que condicionan y
estructuran la voluntad. La voluntad aparece as subsumida en los
denominados elementos del acto.

COMPETENCIA.
Ya hemos dicho que la competencia es el complejo de funciones atribuidas a
un rgano administrativo. Cabe incluir en la nocin la aptitud o el conjunto de
atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona
jurdica pblica E o a la entidad estatal de que se trate.

La competencia se clasifica:

- en razn de la MATERIA: en la competencia por la cual el derecho


objetivo (constitucin, ley, reglamento) adjudica una serie de funciones
y atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la realizacin de las
tareas que se le encomiendan.

- en razn del LUGAR/TERRITORIO: se refiere a la divisin de la


competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan el
campo de accin del rgano o sujeto estatal.

- en razn del GRADO: este tipo de competencia, tambin llamada


vertical, aparece vinculada a la jerarqua. El grado resulta de la
posicin que el rgano tiene en la estructura jerrquica.

- en razn del TIEMPO: puede acontecer que la competencia se halle


sometida a un plazo de duracin, vencido el cual cesa la misma, o
bien, que corresponda a partir de cierto trmino.

Reglas jurdicas sobre la competencia:

1) la competencia DEBE SURGIR DE UNA NORMA, de rango constitucional,


legal o reglamentario;

2) su EJERCICIO CONSTITUYE UNA OBLIGACIN para el rgano o sujeto


estatal, y es IRRENUNCIABLE en atencin al inters pblico que motiva su
establecimiento;

3) en principio, ES INDEROGABLE E IMPRORROGABLE, salvo que proceda


avocacin o delegacin.

84
CAUSA.
Son los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al
dictado del acto administrativo. El acto dictado sin causa, ser el acto que
responde a la mera intencionalidad del funcionario, por lo tanto, ser un acto
arbitrario.

Estos hechos y antecedentes deben reunirse antes del acto administrativo. La


inexistencia de la causa esta vinculada con la teora del abuso o exceso de
poder y la ineficacia de los actos administrativos.

MOTIVACIN.
Est relacionada con la causa, porque la motivacin es el resultado expreso
de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al
dictado del acto administrativo. Es la exteriorizacin de las razones que
justifican el acto.

Tambin se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el


expediente.

CASSAGNE opina que la motivacin es un requisito que integra el


elemento forma, que consiste en la exteriorizacin de las razones que
justifican y fundamentan la emisin del acto, que versan tanto en
circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el inters
pblico que se persigue con el dictado del acto (finalidad).

OBJETO.
El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto DECIDE,
CERTIFICA U OPINA, a travs de la declaracin pertinente.

 Si se trata de una ACTIVIDAD REGLADA, el objeto del acto administrativo


aparecer predeterminado por la norma.

 Si es consecuencia del EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES, an


cuando la adm. disponga de un amplio margen de libertad para emitir
el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general y
normativo y al principio de legitimidad.

Como regla general, el objeto o contenido del acto administrativo debe ser:

1 lcito
2 cierto y determinado
3 posible fsica y jurdicamente
4 razonable
5 moral

Lo esencial del objeto es su CONFORMIDAD CON EL DERECHO OBJETIVO.

FIN PBLICO.
Est ntimamente relacionado con el bien jurdico protegido o perseguido con
el dictado del acto. El fin pblico es condicionante de la actividad

85
administrativa, constituyendo un elemento autnomo del acto con las
peculiaridades propias del derecho pblico.

El acto siempre debe cumplir con la finalidad que inspiro la norma que le
otorgo competencia al rgano emisor.

La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines pblicos a


que tiende el derecho administrativo.

La DESVIACIN DE PODER: dentro de la actividad discrecional del


E se demuestra la importancia que corresponde asignar al elemento
finalidad, ya que cuando la actividad fuera reglada, bastar con
confrontar la finalidad del acto con el derecho objetivo para
determinar o no su adecuacin al inters pblico.

En cambio, en la actuacin discrecional de la adm. se da en grado


mayor la oportunidad de dictar actos CON FINES ENCUBIERTOS, ya
sea que se emiten para beneficiar a la adm. pca., a un tercero o al
propio agente emisor del acto. As, nuestra legislacin sanciona el
acto que sea emitido por razones encubiertas o para eludir la
aplicacin de una ley.

FORMA.
La exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el nombre de forma.
No se puede concebir la existencia de un acto administrativo carente de
forma, cualquiera sea sta (escrita o verbal)), porque constituye un requisito
esencial de validez del acto administrativo.

No hay que confundir forma con formalidades, ya que estas son requisitos
que deben cumplirse antes de la emisin del acto.

De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe


expresarse como principio general por ESCRITO, y slo por excepcin pueden
admitirse otras formas de documentar la voluntad administrativa (VERBAL, en
las rdenes de un policia; SIGNOS Y SEALES CONVENCIONALES) cuando la
naturaleza y las circunstancias as lo permitieran.

Tambin tenemos que referirnos, como forma de manifestacin de la voluntad,


al SILENCIO o AMBIGEDAD: en el orden nacional, se admite que la conducta
omisiva o ambigua de la adm., cuando se requiera de ella un
pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa.

PROCEDIMIENTO.
Antes de la emisin del acto DEBEN CUMPLIRSE LOS PROCEDIMIENTOS
ESENCIALES Y SUSTANCIALES y los que resulten implcitos en el ordenamiento
jurdico.

Cuando se habla de procedimiento se refiere a los diferentes pasos que


deben cumplirse previos a la emisin del acto administrativo, que estn
ntimamente relacionados con las formalidades de ese acto.

86
2.6. ELEMENTOS ACCIDENTALES O ACCESORIOS.

CONDICIN RESOLUTORIA.
Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el
nacimiento de o extincin de los efectos del acto administrativo, lo cual da
origen, respectivamente, a la condicin suspensiva y resolutoria.

La doctrina ha NEGADO LA POSIBILIDAD DE QUE UN ACTO SE DICTE BAJO


CONDICIN SUSPENSIVA, alegando que en el Dcho. Adm. el respectivo acto
debe emitirse conforme a una situacin de hecho actual y no futura, puesto
que, de lo contrario, existira un vicio en la causa, al faltar los antecedentes de
hecho que justifican su emisin.

PLAZO.
El plazo o trmino indica el instante de tiempo en que el acto comienza a
producir efectos jurdicos, o bien, el momento en que los mismos cesan (plazo
o trmino inicial; plazo o trmino final).

En el Dcho. Adm., los plazos de los actos adm. se computan por principio de
acuerdo a las reglas contenidas en el C.Civil, o sea, POR DAS CORRIDOS, salvo
que una norma expresamente disponga lo contrario. Precisamente, EN
MATERIA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS en el orden nacional (actos
relacionados con recursos, reclamaciones y denuncias) los plazos se
computarn EN DAS HBILES ADMINISTRATIVOS.

MODO.
Consiste en una carga u obligacin que se le impone al particular
administrado, que la adm. puede discrecionalmente incluir o no, pero que no
existira si la respectiva clusula accesoria no hubiera sido establecida.

OTRAS CLUSULAS ACCESORIAS: reserva de revocacin y de


rescate.

La inclusin de tales clusulas no resulta superflua siempre que la adm.


carezca de atribuciones para proceder conforme a la reserva de revocacin
o de rescate ya que, en caso contrario, carecera de utilidad la inclusin de
una clusula que fuera reiterativa de una potestad de la cual goza por
prescripcin expresa del ordenamiento.

RESERVA DE REVOCACIN.
Es una clusula por la cual la Adm. se reserva, en forma expresa, el derecho de
revocar una concesin de servicios pblicos por razones de inters pblico,
siempre que la clusula no fuera confiscatoria o irrazonable.

RESERVA DE RESCATE.
Es una clusula que debe pactarse expresamente, por la cual la adm. se
reserva el derecho de incautar bienes al concesionario.

87
CONDICIONES DE EFICACIA DEL ACTO.

En este caso, nos referimos a la necesidad de que todo acto administrativo sea
dado a conocer a quien lo afecta en sus derechos subjetivos o intereses
legtimos. Esta circunstancia ha hecho nacer la exigencia de la PUBLICIDAD
como garanta jurdica para la proteccin de los administrados, la certeza y la
seguridad de las relaciones jurdicas.

La publicidad, como gnero, comprende 2 especies:

1 PUBLICACIN
2 NOTIFICACIN

PUBLICACIN.
La publicacin es regla en materia de reglamentos, y consiste en la
transcripcin del acto en el BO o en cualquier otro boletn pblico del E. No
obstante este principio general, nada obsta a que tambin sean publicados
los actos de alcance individual, lo cual constituye una prctica bastante
seguida en nuestro pas respecto de ciertos actos (por ej.: algn contrato de
gran trascendencia)

NOTIFICACIN.
La otra especie dentro de la publicidad es la notificacin, que traduce un
efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del particular. Es propia de
los actos de carcter individual, no rigiendo para los reglamentos, donde se
exige la publicacin a fin de que todos los destinatarios de las normas
generales se hallen situados en un pie de igualdad.

En cuanto a la forma en que se notifica el acto de alcance individual, la regla


es la notificacin PERSONAL Y FEHACIENTE.

88
2.7. RGIMEN JURDICO en nacin y en provincia.

En nacin, el reglamento de procedimientos administrativos prescribe que la


notificacin del acto puede realizarse:

- por la NOTIFICACIN DEL PARTICULAR EN EL EXPEDIENTE


ADMINISTRATIVO, dejndose constancia expresa con justificacin de la
identidad del interesado;

- por la PRESENTACIN ESPONTNEA DEL ADMINISTRADO de la cual surja


fehacientemente que ha tomado conocimiento del mismo;

- por CDULA diligenciada conforme al procedimiento que prescribe el


CPCYC;

- por TELEGRAMA COLACIONADO, con aviso de entrega;

- por OFICIO IMPUESO COMO CERTIFICADO EXPRESO CON AVISO DE


RECEPCIN;

- por CARTA DOCUMENTO o por los MEDIOS QUE INDIQUE LA AUTORIDAD


POSTAL;

- y tambin EN FORMA VERBAL, cuando el acto no se encuentre


documentado por escrito.

89
BOLILLA 10
CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

1. PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD. Concepto. Terminologa. Fundamento.


Consecuencias atribuidas al principio.

Se trata, como su mismo nombre lo indica, de una presuncin, en virtud de la


cual se supone que el acto dictado por un rgano estatal se ha emitido de
conformidad al ordenamiento jurdico y en ella se basa el deber u obligacin
del administrado de cumplir el acto.

El ART. 12 de la LPAN establece que el acto administrativo goza de presuncin


de legitimidad. Esto no significa que sea vlido, sino que, simplemente, se
presume que ha sido emitido conforme al ordenamiento jurdico, presuncin
que subsiste en tanto el rgano competente no declare lo contrario.

Se FUNDA en el hecho de que si no existiera tal presuncin, toda la actividad


estatal podra ser cuestionada con la posibilidad de justificar la desobediencia
como regla normal en el cumplimiento de los actos administrativos,
obstaculizando el cumplimiento de los fines pblicos como consecuencia de
anteponer el inters individual y privado al inters de la comunidad.

Se discute doctrinariamente si tal presuncin es absoluta o relativa. Nosotros


entendemos que se trata de una PRESUNCIN RELATIVA, porque admite
prueba en contrario. Obviamente que la presuncin opera siempre y cuando
la ilegitimidad no sea manifiesta.

En caso de que exista un vicio manifiesto, el acto no posee presuncin de


legitimidad y pierde su ejecutoriedad, tornando procedente la suspensin del
mismo si, no obstante tal circunstancia, la adm. insistiera en su cumplimiento.

Segn la jurisprudencia argentina, la presuncin de legitimidad supone 2


CONSECUENCIAS importantes:

1) la prohibicin de que los jueces decreten de oficio la invalidez del acto


administrativo;
2) y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad.

2. EJECUTORIEDAD. Concepto. Terminologa. Fundamento. La llamada


ejecutoriedad impropia. Lmites. La suspensin del acto en sede administrativa
y judicial. Derecho positivo.

Es un privilegio que habilita a los rganos que ejercen la funcin materialmente


administrativa para disponer la realizacin o cumplimiento del acto sin
intervencin judicial, apelando excepcionalmente al uso de la coaccin
dentro de los lmites dispuestos por el ordenamiento jurdico.

Consiste en la facultad de los rganos estatales que ejercen funcin


administrativa para disponer la realizacin o cumplimiento del acto, sin

90
intervencin judicial, dentro de los lmites impuestos por el ordenamiento
jurdico.

En cuanto a sus FUNDAMENTOS, encontramos:

fundamento poltico: es una necesidad poltica para el cumplimiento de


los fines del E.

fundamento legal/jurdico: la LPAN, en su art. 12 consagra este principio


de ejecutoriedad.

Presuncin de legitimidad y FUERZA EJECUTORIA.


ARTICULO 12: El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad. Su
fuerza ejecutoria faculta a la administracin a ponerlo en prctica por sus
propios medios a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la
intervencin judicial e impide que los recursos que interpongan los
administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario.
Sin embargo, la administracin podr, de oficio o a pedido de parte y
mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de
inters pblico, o para evitar , perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta.

Este principio de ejecutoriedad admite 2 SUBESPECIES:

1) la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por


disposicin de una norma sin apelar al uso de la coaccin;

2) y la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte de los


rganos que ejercen la funcin materialmente administrativa, debiendo
advertirse que esta ltima tiene carcter excepcional.

La COERCIN puede ser:

- DIRECTA: la administracin puede forzar al administrado a cumplir con el


acto.

- INDIRECTA: otro tipo de sanciones como multas, clausuras, etc.

- LA ADMINISTRACIN TAMBIN PUEDE REALIZAR EL ATO POR CUENTA DEL


ADMINISTRADO (en los casos en que debiera hacerlo el administrado)
para asegurarse, de esa forma, que el acto se ejecute.

La EJECUTORIEDAD puede ser:

PROPIA: cuando la ley le permite a la Adm. dictar el acto y proveer por s sola
su cumplimiento, a travs de sus elementos o medios.

IMPROPIA: cuando el acto emana de la ADm. pero es ejecutado por medio


de una sentencia judicial, es decir, la ejecucin del acto la decide el juez.

91
La EJECUTORIEDAD IMPROPIA es, precisamente, la negacin de la
ejecutoriedad ya que, en tales casos, el acto carece en sede administrativa
de toda fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al rgano judicial para obtener
su cumplimiento. Si bien el acto emana de la administracin, su ejecucin
compete al rgano judicial, en el sentido de que ste tiene que disponerla.

Parte de la doctrina rechaza esta distincin, sosteniendo que en la


ejecutoriedad impropia, en s no hay ejecutoriedad.

LMITES.
Del mismo art. 12 mencionado surge la posibilidad que tiene la Adm. de que, a
pedido de parte o de oficio, suspenda la ejecucin de un acto administrativo,
por los siguientes motivos:

para evitar causar un perjuicio grave al interesado.


cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
para evitar perjudicar derechos subjetivos de terceros.
cuando est en juego el inters pblico.

SUSPENSIN DEL ACTO.

SUSPENSIN DE ACTO EN SEDE ADMINISTRATIVA: como consecuencia de la


regla de la ejecutoriedad del acto administrativo, la promocin de un recurso
en sede administrativa no provoca la suspensin de los efectos del acto
recurrido, salvo que una norma expresamente disponga lo contrario o que el
acto no tuviera presuncin de legitimidad en virtud de que adolece de una
nulidad manifiesta.

Doctrinariamente se ha sostenido que la suspensin de los efectos del acto


administrativo se funda en los CRITERIOS DEL DAO Y DE LA ILEGALIDAD. Por el
primero de ellos, el acto se suspende cuando su ejecucin genere mayores
daos que los que podra acarrear su suspensin. El otro criterio versa sobre la
ilegalidad, y se relaciona con el carcter manifiesto no del vicio que posea el
acto administrativo.

Para que proceda la suspensin por la misma Administracin, es necesario que


se den los siguientes supuestos:

- que una ley disponga la suspensin obligatoria;


- que el acto tuviera una nulidad absoluta y manifiesta;
- que se afecte un derecho subjetivo o el inters pblico;
- que cause un dao grave.

SUSPENSIN DEL ACTO EN SEDE JUDICIAL: en este caso, se puede travs de una
ACCIN DE AMPARO, que va a producir la suspensin del acto administrativo
como medida precautoria.

En el ORDEN PROVINCIAL, los jueces estn habilitados para decretar la


suspensin de un acto administrativo, cuando su cumplimiento pudiera
generar perjuicios irreparables.

92
El antiguo Cd. Varela dispona:

Art. 22: la SCJ podr acordar la suspensin de la ejecucin de las


resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento pudiera
producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien solicita la
suspensin deber dar fianza bastante de los perjuicios en el caso de que
fuese condenado.

Art. 23: cuando la autoridad administrativa demandada manifestare que la


suspensin produce perjuicios al servicio pblico o que es urgente cumplir
aquella resolucin, la SCJ dejar sin efecto la suspensin ordenada, pero
declarar a cargo de la autoridad demandada, o personalmente de los
que la desempeen, la responsabilidad de los perjuicios que la ejecucin
produzca.

El nuevo Cd. Cont. Adm. adopta tales medidas con la finalidad de asegurar
provisionalmente los bienes, la situacin jurdica, el derecho o el inters de que
se trate, para que la sentencia que en su momento declare el derecho del
recurrente pueda ser ejecutada eficaz e integralmente.

En cuanto al tema en cuestin suspensin de la ejecucin de un acto


administrativo el art. 25 inc. 1 dispone que: las partes podrn solicitar la
suspensin de la ejecucin de un acto administrativo siempre que se alegare
fundamentalmente el cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 22 inc.
1, a saber:

- verosimilitud del derecho: es decir, que el derecho exista.

- peligro en la demora: se ha sealado que el dictado de medidas


cautelares responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias
que, en todo o en parte, impiden o hacen ms difcil o gravosa la
consecucin del bien pretendido, o que tendran por efecto convertir el
dao temido en efectivo.

- no afectacin del inters pblico: debe tratarse de un inters concreto y


especfico.

El tribunal deber evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios


irreversibles, an cuando pudieran ser objeto de indemnizacin posterior.

El inc. 2 de este art. 25 dispone que: para decretar la suspensin de la


ejecucin de un acto administrativo no ser necesario el planteo previo de esa
medida en sede administrativa

Conforme al nuevo ordenamiento, la medida cautelar suspensiva podr


peticionarse ante el Tribunal Administrativo, sin que resulte exigible su previa
solicitud en sede administrativa.

93
3. CARACTERES EVENTUALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

EJECUTIVIDAD. Concepto.

La ejecutividad hace al ttulo del acto administrativo; ms especficamente,


significa que el acto administrativo constituye un TTULO EJECUTIVO en el
mbito procesal.

La ejecutoriedad y la ejecutividad actan en 2 planos diferentes:

- ejecutoriedad: hace a las facultades de la Adm. para el cumplimiento


del acto administrativo, sin necesidad de intervencin del PJ, utilizando
excepcionalmente la coaccin.

- EJECUTIVIDAD: se refiere, en cambio, al ttulo del acto en el campo


procesal, siendo ste ejecutivo. Conforme a nuestro ordenamiento
jurdico, el ttulo es ejecutivo cuando ha sido dictado con todos los
recaudos que prescribe la ley, y abre la posibilidad de un juicio
ejecutivo.

Dicho esto, la condicin de acto ejecutivo implica que lo decidido por la Adm.
resulta obligatorio y exigible respecto del particular.

RETROACTIVIDAD: casos en que se admite.

El acto administrativo, dice el art. 13 de la LPAN, podr tener efectos


retroactivos siempre que no se lesionaren derecho adquiridos cuando se
dictare en sustitucin de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.

La regla es que el acto administrativo no tiene efecto retroactivo, pero hay


algunos casos de EXCEPCIN:

- cuando con ella no se lesionen derechos adquiridos;

- cuando se favorezca al administrado sin perjudicar a terceros;

- cuando el acto se dict especialmente para sustituir a otro acto


revocado;

- cuando se subsana un acto anulable: el saneamiento slo procede


respecto de aquellos actos que adolecen de una nulidad relativa

- cuando la retroactividad la ordena una ley de orden pblico o est


pactada contractualmente, siempre que no afecten derechos
patrimoniales ya incorporados a la esfera jurdica del administrado.

Cul es el fundamento de la irretroactividad? Este principio de no


retroactividad constituye una consecuencia de la garanta genrica de no
afectacin de los derechos constitucionales que han sido incorporados al
patrimonio del administrado.

94
ESTABILIDAD. Concepto.

La estabilidad implica que el sujeto que ejerce funcin administrativa no


puede ni debe, bajo ciertas circunstancias, extinguir por s mismo ciertos actos
por l emitidos. No obstante, ello no impide que el acto pueda ser impugnado
y, eventualmente, anulado en sede judicial.

El acto administrativo regular, que crea, reconoce o declara un derecho


subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido
notificado al interesado, salvo en situaciones de excepcin que las respectivas
normas de procedimientos administrativos especifican.

Vale decir, la estabilidad constituye una cualidad de los actos administrativos,


por la cual, bajo ciertas circunstancias, deben considerarse irrevocables. Si la
administracin los deja sin efecto, entonces existen acciones judiciales
tendientes a reponer su vigencia o a establecer una indemnizacin a favor del
particular.

Evolucin jurisprudencial.

El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del sXX, se sostena la existencia de un


principio que caracterizaba al acto administrativo y lo diferenciaba del acto
de derecho privado: la regla de la revocabilidad. La Adm. gozaba de esta
prerrogativa de poder pblico de revocar el acto sin importar el
consentimiento o no del administrado, ya que se trataba de un acto dictado
unilateralmente.

El CRITERIO DE LA COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA: Como reaccin frente a


la tesis autoritaria surge este criterio, influenciado por la doctrina alemana. En
nuestro pas, esta doctrina se adopta a partir del fallo CARMAN de CANTN,
Elena c/GOBIERNO NACIONAL, de 1936, por el cual se exige que para que un
acto administrativo goce de estabilidad deben darse algunas condiciones:

- ausencia de norma legal que autorice la revocacin;


- que el acto sea unilateral y, adems, individual;
- que provenga de la Adm. activa;
- que declare derechos subjetivos;
- que cause estado (acto firme);
- que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;
- que se trate de un acto regular (que es aquel que rene las
condiciones esenciales de validez, aunque padezca de un vicio
menor).

4. CONDICIN INSTRUMENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El problema bsico dentro de esta cuestin es determinar si los documentos


que emanan de los funcionarios pblicos en ejercicio de la funcin
administrativa asumen el carcter de instrumentos pblicos, con todas las
consecuencias que el CC les asigna en torno a su valor probatorio.

95
Sobre este punto, el inc. 2 del art. 979 CC dispone que constituyen
instrumentos pblicos los que extendieran los escribanos o funcionarios
pblicos en la forma que las leyes hubieran determinado.

De esta manera, si la respuesta fuere afirmativa, la presuncin de legitimidad


que le cabe como decisin estatal se vera reforzada por la buena fe que
emanara del propio instrumento, y para rebatir su contenido sera necesario
accionar mediante la redargucin de falsedad.

BIELSA, DROMI, CASSAGNE se han pronunciado por la condicin de


instrumento pblico del documento en el cual se vuelca la decisin
administrativa.

La doctrina entiende que NO ES INSTRUMENTO PBLICO, por lo que no es


necesaria su redargucin de falsedad. Simplemente es un documento emitido
por un funcionario pblico.

Falta Punto 5. Anlisis de la legislacin nacional y provincial.

96
BOLILLA 11
INVALIDEZ Y EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
1. RGIMEN DE INVALIDEZ.
En principio, el rgimen de invalidez de los actos administrativos se construy
en torno a las disposiciones del CC relativas a las nulidades, es decir, se
aplicaba el rgimen de nulidades del CC al derecho administrativo.

Las NULIDADES en el C.Civ.

La nulidad es una SANCIN LEGAL prevista por el ordenamiento respecto de


un acto jurdico, que tiene como consecuencia producir la extincin de dicho
acto, hacindole perder los efectos que son propios del mismo, con motivo de
la existencia de una causa vicio, irregularidad que afecta al acto desde su
nacimiento.

Mientras en la nulidad la causa aparece concomitante al nacimiento del acto,


es decir, es congnita, en las dems figuras con las que se la compara la
causa de la extincin es posterior, y los efectos son diferentes.

o En la RESOLUCIN, la causa es sobreviniente, y sus efectos operan


aniquilando el acto desde su origen (ex tunc).

o En la REVOCACIN, la causa es sobreviniente, pero opera sus efectos


para el futuro (ex nunc).

o En la RESCISIN, figura aplicable slo a los actos de tracto sucesivo, es


decir, de ejecucin continuada o prolongada, opera sus efectos hacia
el futuro (ex nunc) y la causa es sobreviniente.

ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES (arts. 1041 1046 CCIV).

ACTOS NULOS.

Son aquellos en los que la propia ley resuelve directamente tenerlos por nulos,
al margen de toda valoracin judicial.

La causa de la invalidez es rgida, puntual taxativa: en presencia de tal


irregularidad, vicio o defecto, el acto es invlido. El juez carece de
posibilidades de una solucin diferente.

La invalidez, que es manifiesta, rige desde la misma celebracin del acto,


pues el acto es nulo aunque su nulidad no haya sido juzgada. Se trata de un
defecto congnito.

Ejemplos: actos de personas incapaces absolutos, menores impberes,


dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, acto de
objeto prohibido o violatorio de sus formas esenciales, etc.

97
ACTOS ANULABLES.

Se trata de aquellos actos donde la ley no prev una sancin determinada; se


limita a un principio de sancin que consiste en la posibilidad o habilitacin al
juez para que los invalide, pero no lo dispone imperativa y taxativamente
como ocurre en la categora anterior.

Son susceptibles de ser invalidados, pero el juez debe valorar las


circunstancias de hecho para determina si lo invalida o no.

El acto anulable necesita de una previa investigacin de hecho, para


determinar la existencia e intensidad del vicio, porque este no aparece
manifiesto.

El acto anulable es invlido slo desde la fecha de la sentencia que as lo


declara, siendo mientras tanto vlido. Pero una vez declarado invlido, su
aniquilamiento es retroactivo (ex tunc) entre las partes, mantenindose una
cierta proteccin a los terceros de buena fe.

Ejemplos: actos donde el agente acta con una incapacidad accidental.

NULIDADES MANIFIESTAS Y NULIDADES NO MANIFIESTAS. Art. 1038 CCIV.

Esta clasificacin surge segn que el vicio, irregularidad o defecto aparezca


patente, evidente en el acto o, por el contrario, permanezca oculto, latente,
siendo necesaria una investigacin para advertirlo.

Esta clasificacin coincide exactamente con la anterior, ya que el art. 1038


seala que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo
ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad. Estos actos son nulos
aunque su nulidad no haya sido juzgada.

NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS. ARTS. 1047 Y 1048 CCIV.

Fundamentos diversos:

- en la NULIDAD ABSOLUTA, el fundamento es la proteccin del orden


pblico ante la existencia de un vicio grave en el acto jurdico.

- en la NULIDAD RELATIVA, el fundamento es la proteccin del inters


particular. existe un vicio que no afecta el orden pblico, sino slo al
individuo al que se refiere el acto.

Diverso funcionamiento.

o En los supuestos de nulidad absoluta, la invalidez puede y debe ser


DECLARADA DE OFICIO por el juez si el VICIO aparece MANIFIESTO. En
cambio, en el caso de la nulidad relativa, aunque el vicio fuera patente
o manifiesto, el juez no puede declararla de oficio, porque lo nico que
se intenta proteger es el inters del particular afectado por el vicio, de

98
modo que si ste no se queja, el juzgados carece de facultades para
disponer por s mismo.

o La nulidad absoluta PUEDE SER INVOCADA POR EL Mo. PCO. en el slo


inters de la ley y la moral (porque est el orden pblico en juego),
mientras que en la relativa no.

o La nulidad absoluta puede ser pedida por cualquiera que tenga inters,
excepto el que ejecut el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo afectaba. Si se trata de una nulidad relativa, slo el particular a cuyo
favor fue establecido el acto puede pedirla.

o La nulidad absoluta NO ES PASIBLE DE SANACIN; la relativa s.

o La nulidad absoluta ES IMPRESCRIPTIBLES; la relativa se EXTINGUE POR EL


TRANSCURSO DEL TIEMPO.

o La nulidad absoluta ES IRRENUNCIABLE; la nulidad relativa es


renunciable.

NULIDAD PARCIAL Y NULIDAD TOTAL. ART. 1039 CCIV.

El art. 1039 del CCIV admite esta clasificacin, aclarando que la nulidad
parcial de una disposicin del acto no perjudica a las restantes, siempre que
sean separables (doctrina que recoge la LPAN, art. 16).

ACTO INEXISTENTE.

Son meras actuaciones de la adm. sin haber dictado un acto previo. Se trata
de una categora muy discutida en la doctrina.

Mientras la nulidad es un rgimen y una sancin impuesta por la ley, la


inexistencia del acto constituye una cuestin de hecho donde lo que se
comprueba es slo una apariencia de acto, porque le falta algn
componente esencial, es decir, es un no acto.

Esta categora est admitida por la doctrina francesa.

99
1.2. LAS NULIDADES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Evolucin de la jurisprudencia.
Hasta el ao 1941 fecha del fallo GANADERA LOS LAGOS la CSJN haba
aplicado derechamente el rgimen previsto en el C.Civ.

Pero a partir de esa fecha, seal el tribunal que si bien el rgimen de las
nulidades del C.Civ. era tambin de aplicacin en el mbito del derecho
administrativo pues ambos sistemas se basan en la justicia, tal aplicacin
deba hacerse respetando las peculiaridades propias de la naturaleza del
derecho administrativo, que persigue la satisfaccin directa de los intereses
pblicos, no de los privados.

En definitiva, se puede aplicar el derecho civil, pero con las discriminaciones


impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia del
derecho administrativo. Es decir, tomando la teora general de las nulidades
del C.Civ., le introducen cambios tendientes a amoldar sus reglas a la realidad
administrativa.

Y as, consider la CSJN:

- que al tener los actos administrativos presuncin de legitimidad, siempre


iba a ser necesario realizar una investigacin de hecho sobre la
existencia o no de algn vicio que lo afectara (con lo que algunos
administrativistas concluyeron que la corte no admiti las nulidades
manifiestas en el derecho administrativo);

- que los jueces, en virtud de tal carcter, no podan declarar la nulidad


de oficio; regla que, en verdad, no se asienta sobre tal fundamento
(presuncin de legitimidad), sino en el principio de divisin de poderes,
ya que importara un avance del PJ sobre el PE si aqul dispusiera
invalidar los actos de ste sin previo reclamo de parte.

La LEY DE AMPARO vino a torcer este criterio, ya que al admitir esta accin
excepcional respecto de los actos de la administracin viciados de
ILEGALIDAD O ARBITRARIEDAD MANIFIESTA, el legislador entendi que haba
nulidad manifiesta en el derecho administrativo, y por tanto, el acto perda su
presuncin de legitimidad. Esto ahora tiene rango constitucional (art. 43 CN y
20 CPcia)

Ao 1970, se sanciona el DEC/LEY 7647 de procedimiento administrativo en la


provincia de Bs. As.

Ao 1972, se sanciona la LEY 19.549 sobre procedimiento administrativo a nivel


nacional.

Finalmente, la Corte admiti, en el caso PUSTELNIK, que el carcter de


presuncin de legitimidad ceda frente a la existencia patente de un vicio en
el acto, es decir, acept expresamente las nulidades de carcter manifiesto en
el derecho administrativo.

100
FALLO GANADERA LOS LAGOS.

Hechos: el gobierno le haba vendido a unas personas particulares algunos territorios,


pero en 1917 el PE dict un decreto por el cual dejaba sin efecto dichas ventas.

En 1934, Ganadera Los Lagos, que le haba comprado esos terrenos a los
particulares, plante la nulidad de ese decreto.

La Cmara no le hizo lugar porque dijo que la accin estaba prescripta (desde que se
dict el decreto hasta que la ganadera se quej pasaron 17 aos, cuando la
prescripcin era de 2 aos).

Los Lagos interpone recurso extraordinario y la CSJN consider que para saber si la
accin estaba o no prescripta haba que determinar cul era la naturaleza o tipo de
invalidez que afectaba al decreto impugnado.

Es decir, se necesitaba de una investigacin previa para saber el verdadero carcter


de la nulidad. La Corte termina por revocar el fallo de la Cmara, haciendo lugar a la
nulidad del decreto impugnado).

FALLO PUSTELNIK.

Hechos: Pustelnik fue autorizado a construir un edificio por una resolucin de la


Secretara de Obras Pblicas. Por un decreto de 1971, el intendente municipal de la
ciudad de buenos aires dej sin efecto dicha resolucin.

La Cmara nacional de apelaciones en lo civil confirm el decreto, ordenando ajustar


la construccin a las normas urbansticas de Palermo Chico. Caso contrario, la
construccin deba ser demolida.

La autorizacin es un acto administrativo y, como tal, goza de presuncin de


legitimidad.

La invalidez manifiesta de los actos slo requiere una declaracin judicial o


administrativa; pero si no es manifiesta, requiere de una investigacin previa.

La autorizacin concedida no tena vicios manifiestos de gravedad judicial suficiente


como para poder ser calificada de acto irregular. La ilegitimidad del permiso para
construir no fue evidente para el tribunal, quien pidi informe pericial sobre puntos de
ndole fctica y jurdica urbansticas.

Conclusin: la CSJ revoc la sentencia apelada que deca que el decreto municipal
revocaba la resolucin del secretario de obras pblicas por ser ilegtima.

101
LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA NACIN
(19.549).
Siguiendo el criterio de Marienhoff, equipara actos nulos nulidad absoluta; y
actos anulables de nulidad relativa, estableciendo 2 categoras a las que
denomina ACTOS REGULARES y ACTOS IRREGULARES.

El criterio de la distincin est dado por la gravedad del vicio en relacin a la


existencia o no de los elementos esenciales del acto administrativo.

ACTOS IRREGULARES, NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA.

Son aquellos a los que les falta un elemento esencial, o aunque est presente
ese elemento, se encuentra tan gravemente afectado que es como si no
existiera.

Rgimen:

su nulidad no puede ser declarada de oficio por el juez.

debe ser revocado por la administracin pblica en sede administrativa


por ilegitimidad (potestad anulatoria); salvo que estuviere FIRME Y
CONSENTIDO, HUBIERE GENERADO DERECHOS SUBJETIVOS, y que stos se
estn cumpliendo, en cuyo caso se deber recurrir a la justicia por
medio de la ACCIN DE LESIVIDAD.

Pero si el interesado hubiera conocido el vicio o la anulacin lo favorece o el


derecho subjetivo es precario, no rige la salvedad apuntada.

PLAZO: la accin judicial para reclamar por va de demanda la nulidad


tiene un plazo de 90 das, y por recurso son 30 los das. En ambos casos
se cuentan por das hbiles judiciales (art. 25 de la ley); no rigen estos
plazos si el E es el que demanda o recurre; tampoco hay plazo cuando
el acto resulte definitivo por el silencio tcito de la adm. frente al
reclamo de un administrado.

es una NULIDAD INSANABLE.

es IMPRESCRIPTIBLE.

su declaracin tiene EFECTO RETROACTIVO, porque los actos del E se


presumen de buena fe y destinados a la satisfaccin del inters general;
y no destinados a perjudicar a los administrados.

ACTOS REGULARES.

Dentro del gnero de los actos regulares encontramos 2 especies: el ACTO


PERFECTO, Y EL ACTO ANULABLE, DE NULIDAD RELATIVA.

102
ACTO PERFECTO.

Se trata de aquel acto que no tiene irregularidad alguna.

ACTO ANULABLE, DE NULIDAD RELATIVA.

El acto anulable es aquel que CONTIENE UN VICIO LEVE, que no llega a afectar
la existencia de algn elemento esencial del acto.

Este tipo de actos no es revocable en sede administrativa si fue notificado al


interesado y del mismo nacieron derechos subjetivos, salvo que el destinatario
conociera el vicio, o su invalidacin lo beneficiara, o el derecho acordado lo
hubiera sido a ttulo precario.

Es un acto SANEABLE, a travs de la CONFIRMACIN y la RATIFICACIN.

Es tambin PRESCRIPTIBLE.

Pero al igual que en la categora anterior, NO SE PUEDE DECLARAR DE OFICIO,


TIENE LOS MISMOS PLAZOS PROCESALES PARA DEMANDAR LA INVALIDEZ Y LA
DECLARACIN TIENE EFECTOS RETROACTIVOS.

NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

En s, este tipo de nulidades no aparecen expresamente contempladas en la


clasificacin de la LPAN, pero entienden los autores ellas derivan de la
naturaleza de las cosas.

Se admitieron por va jurisprudencial a travs del fallo PUSTELNIK, donde la


CSJN precis que en presencia de una nulidad manifiesta, patente, no cabe
mantener la presuncin de legitimidad del acto administrativo.

Ellas funcionan claramente para reclamar la inaplicabilidad de un acto


administrativo cuando el vicio aparece evidente:

as, la LPAN autoriza a la administracin, en su art. 12, de oficio o a


pedido de parte y mediante resolucin fundada, a suspender la
ejecucin de un acto cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta;

y, por otra parte, si el vicio es manifiesto, la administracin est


obligada a revocar de inmediato el acto segn dispone el art. 17 de la
misma ley.

103
LA INEXISTENCIA DEL ACTO Y LAS VAS DE HECHO DE LA ADMINISTRACIN.

Algunos autores (GORDILLO en Argentina) insertan otra categora, la de la


inexistencia del acto, cuando a un hecho puramente material le falta algn
elemento para que sea un acto.

Tal categora no est prevista en la LPAN, no obstante nombraremos algunos


ejemplos:

 un acto dictado por quien no es rgano estatal:

 o siendo rgano estatal no tena voluntad de producir efecto jurdico


alguno (una broma, por ej.);

 siendo rgano del E, acta con grosera y evidente incompetencia (un


profesor de facultad que desea modificar el plan de estudios).

La nocin se sustituye perfectamente por la de VA DE HECHO ADMINISTRATIVA,


que s ha sido recogida por la LPAN (art. 9), y que se conceptualiza como un
hecho material, llevado a cabo por un funcionario pblico, que configura una
grosera y evidente violacin al ordenamiento jurdico.

La va de hecho:
carece de presuncin de legitimidad,

puede declararse de oficio por el juez,

incluso el juez comn es competente para declarar la existencia de una


va de hecho.

La LPAN indica como vas de hecho (art. 9):


1 comportamientos materiales que importen vas de hecho
administrativas lesivas de un derecho o garanta constitucionales
(concepto que corresponde a la nocin tradicional);

2 y asimila adems a tal nocin:

el poner en ejecucin un acto estando pendiente un recurso


que en virtud de norma expresa implique la suspensin de los
efectos ejecutorios de aqul;

o que, resuelto el recurso, no se hubiera notificado.

La LPA de la PCIA (DEC/LEY 7647) y la ORDENANZA GENERAL 267:

La actuacin material (el hecho) de la administracin exige, segn el art.


109, no slo la existencia de una ley o reglamento que le d cobertura legal,
sino tambin un ACTO ADMINISTRATIVO INTERMEDIO que le sirva de
fundamento jurdico inmediato: as, ese acto administrativo sirve de nexo entre
el orden jurdico y el hecho ejecutorio.

104
VICIOS.
Dentro del sistema argentino, aparecen legislados 2 tipos de vicios:

1 vicios de la voluntad.

2 vicios en los restantes requisitos y elementos de carcter subjetivo y


objetivo.

1.4. VICIOS EN LA VOLUNTAD.

ERROR.

El error y la ignorancia traducen respectivamente en un FALSO O DEFORME


CONOCIMIENTO (error), o bien una AUSENCIA DE CONOCIMIENTO (ignorancia),
respecto de uno, varios o todos los elementos del acto.

El error, para que configure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y
entidad que si la administracin pblica lo hubiera conocido no habra emitido
el acto, o lo habra dictado con un contenido diverso, siendo este el sentido
que cabe asignar a la expresin error esencial o sustancial.

Cuando el error sea de tal gravedad que EXCLUYA LA VOLUNTAD DE LA


ADMINISTRACIN, el acto se hallar viciado de nulidad absoluta, mientras que
en los otros supuestos, cuando el error no fuere esencial, el vicio configurar
una nulidad relativa y, como tal, susceptible de saneamiento.

DOLO.

El CCIV define al dolo como toda ASERCIN DE LO QUE ES FALSO O


DISIMULACIN DE LO VERDADERO, cualquier ARTIFICIO o MAQUINACIN que
se emplee para conseguir la realizacin de un acto jurdico.

En el caso del dolo, se aplican las disposiciones del CCIV, pero con 2
SALVEDADES importante:

- el dolo recproco es causal de invalidez del acto;


- no se requiere que el dolo cause un dao importante.

En consecuencia, el dolo, para generar la invalidez del acto, debe ser GRAVE
y DETERMINANTE de la accin del agente.

o DEBE SER ESENCIAL Y EXCLUYENTE, para producir NULIDAD ABSOLUTA.

o Si el error es MERAMENTE ESENCIAL, genera NULIDAD RELATIVA.

o El error NO ESENCIAL NO VICIA EL ACTO.

105
VIOLENCIA.

La violencia consiste en la UTILIZACIN DE MEDIOS COERCITIVOS SOBRE EL


ADMINISTRADO O EL AGENTE PBLICO, para obligarlo a realizar un acto cuyo
objeto no resulta libremente querido por quien lo emite.

Los medios coercitivos se traducen en violencia FSICA o MORAL, tambin


conocidas bajo el nombre de FUERZA Y TEMOR O INTIMIDACIN.
En lo fundamental, el supuesto de violencia moral puede tener una mayor
aplicacin en el derecho administrativo, no obstante se debe acudir a las
prescripciones establecidas en el CCIV para determinar los requisitos que
deben reunir ambos tipos de violencia.

SIMULACIN.

La simulacin tiene lugar cuando se ENCUBRE EL CARCTER JURDICO DE UN


ACTO BAJO LA APARIENCIA DE OTRO, o cuando EL ACTO CONTIENE CLUSULAS
QUE NO SON SINCERAS O FECHAS QUE NO SON VERDADERAS, o cuando POR EL
SE CONSTITUYEN O SE TRANSMITEN DERECHOS A PERSONAS INTERPUESTAS, que
no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

En el acto simulado, hay FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA DECLARACIN


Y LA REAL O EFECTIVA VOLUNTAD. En realidad, constituye un defecto
autnomo del acto, cuyas caractersticas propias justifican su tratamiento
diferenciado.

La simulacin, cuando es ILCITA causa la invalidez del acto, puesto que ni


cabe suponer la vigencia de un acto que altera el principio de legalidad que
impera en toda la actuacin administrativa.

La simulacin puede ser, adems, ABSOLUTA O RELATIVA, segn que el acto


carezca de los elementos esenciales, o existan pero estn viciados. La primera
genera, en todos los casos, nulidad absoluta; la segunda, nulidad relativa y,
por tanto, susceptible de saneamiento.

VICIOS EN LA COMPETENCIA.

INCOMPETENCIA.

Para determinar el tipo de invalidez (absoluta o relativa) que afecta a un acto


viciado de incompetencia, debe acudirse a la clasificacin que subdivide la
competencia en relacin a los aspectos en que ella se presenta:

o TERRITORIO
o MATERIA
o GRADO
o TIEMPO

106
Incompetencia en razn del territorio: si una entidad u rgano estatal
excede el mbito territorial dentro del cual se circunscribe su competencia, tal
actuacin genera un acto de nulidad absoluta.

Incompetencia en razn de la materia: la incompetencia en razn de la


materia puede referirse tanto a la circunstancia de que la administracin dicta
actos en materias ajenas a su competencia propia, invadiendo la esfera que
corresponde a los rganos legislativo o judicial; o bien, el supuesto de que se
dicten decisiones en materias que correspondan a otros entes u rganos
administrativos.

Incompetencia en razn del grado: cuando el rgano superior dicta un


acto que le corresponde al rgano inferior, o viceversa; tambin cuando el
superior efecta una delegacin ilegal.

INCAPACIDAD.

Este vicio comprende tanto los casos en que se halla afectada la voluntad del
agente pblico como la del administrado.

En nuestro sistema, se aplican las reglas establecidas en el CCIV, por cuya


razn, para juzgar el tipo de nulidad (absoluta o relativa) habr que tener en
cuenta estas disposiciones.

Sin embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil (de hecho) pueden
resultar modificados por el derecho administrativo, siempre que no se agrave
la situacin del administrado, tal como ocurre en el procedimiento
administrativo con la capacidad de los menores adultos.

Dada la naturaleza de orden pblico que tienen las normas que estatuyen
INCAPACIDADES DE DERECHO, su violacin genera la NULIDAD ABSOLUTA del
acto.

VICIOS EN LA CAUSA.
Este vicio se configura ante la AUSENCIA DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO Y DE
DERECHO QUE PRECEDEN Y JUSTIFICAN EL DICTADO DEL ACTO, as como la
circunstancia de que los mismos fueren FALSOS. Generan la NULIDAD
ABSOLUTA del acto.

VICIOS EN EL OBJETO.
En este caso, el vicio afecta algunas de las caractersticas del objeto (lcito,
posible, moral, cierto); tradicionalmente denominado violacin de la ley,
configura, en principio, una nulidad absoluta porque se afecta el orden
pblico administrativo.

(nulidad relativa) CASSAGNE entiende, en contra de la mayora de la doctrina,


que la falta de certeza e indeterminacin configuran nulidad relativa,
susceptible de ser saneada por la administracin y los particulares, en razn de
que considera que en tales supuestos no se afecta el orden pblico.

107
VICIOS EN LA FORMA.
En este caso, si el vicio ataca una forma esencial exigida por la ley, y la
nulidad es absoluta (si ataca una forma no esencial, la nulidad ser relativa).

o Generan nulidad ABSOLUTA: los vicios graves o la falta de forma


esencial determinada por ley (por ej.: si se exige que el acto sea emitido
en forma escrita y se hace de otra forma).

o Generan nulidad RELATIVA: por ejemplo, la falta de fecha, o fecha


absurda (slo si se puede subsanar ese vicio mediante la publicidad), o
la falta de lugar en el documento.

VICIOS RELATIVOS A LAS FORMAS DEL PROCESO DE


INTEGRACIN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA.
Se refieren a la serie de trmites y requisitos que deben cumplirse con
antelacin a la declaracin de la voluntad por parte del rgano
administrativo.

En el supuesto que se hubiera VIOLADO EL DERECHO DE DEFENSA, no otorgando


al administrado una razonable oportunidad para ejercitarlo, el acto resultante
se hallar afectado de NULIDAD ABSOLUTA.

Por el contrario, si el defecto formal en el procedimiento es subsanable en un


proceso judicial posterior, se ha entendido que no ocasiona afectacin al
derecho de defensa y, por ende, la nulidad se considera relativa.

DEFECTO EN LA DECLARACIN.
Si el vicio o defecto formal aparece en la declaracin de voluntad del rgano
administrativo. Cul es el tipo de invalidez que lo afecta? Al respecto, se ha
dicho que para determinar el grado de invalidez (absoluta o relativa) es
necesario distinguir los supuestos en que las formas se han respetado, pero de
manera irregular o defectuosa.

CASSAGNE entiende que la gravedad del vicio se vincula con el carcter


esencial o no que revista la forma en relacin a las exigencias de orden
pblico que las hubieran establecido. De lo contrario, habra que concluir que
la omisin de, por ejemplo, la fecha, siempre ocasionara la nulidad absoluta
del acto.

Menciona como ejemplos de nulidad absoluta:

- falta de motivacin, cuando fuera exigida expresa y concretamente


por la norma y se afecte al orden pblico;

- ausencia de firma en el acto administrativo que se pretende ratificar;

108
- inexistencia de forma escrita, cuando ella es requerida por ley o la
naturaleza del acto.

VICIOS RELATIVOS A LA PUBLICIDAD.


La publicidad constituye un requisito esencial para que el acto administrativo
cobre validez respecto de terceros. Hasta entonces no habr, tcnicamente,
acto administrativo, quedando el acto en la esfera de la actividad interna de
la administracin cuando el acto fuera unilateral. En este sentido, nos referimos
tanto a la publicacin (para los reglamentos) como a la notificacin (para los
actos administrativos)

En los actos bilaterales, en cambio, si bien pueden existir exigencias en torno a


la publicacin del acto, lo cierto es que la regla no es la publicidad del mismo,
salvo que se afecten derecho de terceros.

VICIOS EN LA FINALIDAD.
El vicio que afecta la finalidad del acto se llama DESVIACIN DE PODER. Tal
denominacin proviene de la doctrina y la jurisprudencia francesa

El fin que el acto persigue constituye un requisito que hace a la legalidad del
acto y debe hallarse en el marco de la funcin administrativa y el
ordenamiento jurdico.

Cul es la naturaleza de la invalidez que entraa un acto con desviacin de


poder? Al respecto, se comparte la opinin de los que consideran que, en tal
caso, la sancin que corresponde es la nulidad absoluta del acto, porque el
acto no puede ser saneado.

109
1.5. SANEAMIENTO.

El saneamiento procede ante un acto de nulidad relativa, y es un modo de


corregir o extirpar los vicios de algunos de los elementos para lograr que el
acto sea perfecto.

Entonces, cuando el defecto del acto administrativo da lugar a una nulidad


relativa, la administracin y el particular (en los actos bilaterales) tienen la
facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir
tanto de un comportamiento activo como de una omisin.

RATIFICACIN

Se trata de una especie de saneamiento. Es aquel que REALIZA EL RGANO


SUPERIOR respecto de un acto emitido por incompetencia de grado de un
rgano inferior. En tal supuesto, el superior lo toma como suyo y lo ratifica.

La ratificacin, que siempre es un acto unilateral, TIENE EFECTOS RETROACTIVOS


y, aunque se haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta
una forma esencial, es evidente que la misma debe ser compatible con el
acto ratificado (si el acto fue escrito, la ratificacin debe ser escrita).

Sin embargo, podra aceptarse la posibilidad de una RATIFICACIN TCITA del


acto, que surja de la conducta inequvoca del superior, expresada por actos o
hechos materiales que denoten la exteriorizacin de la voluntad de ratificar el
acto defectuoso, siempre que sean compatibles con la forma del acto objeto
de ratificacin.

CONFIRMACIN
Por confirmacin del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la
cual la administracin o el administrado (si el acto es bilateral) proceden a
subsanar el vicio que lo afecta. La confirmacin LA REALIZA EL MISMO
RGANO QUE DICT EL ACTO con algn vicio, mientras que la ratificacin slo
puede ser realizada por el rgano superior con competencia para dictar el
acto.

Al igual que la ratificacin, la confirmacin TIENE EFECTO RETROACTIVO; y no se


trata de un nuevo acto administrativo, sino que se sanea un acto viciado.

CONVERSIN.

A diferencia de los supuestos anteriores, NO ES UN MODO DE SANEAMIENTO.

La conversin consiste en el DICTADO DE UN NUEVO ACTO ADMINISTRATIVO, a


travs del cual se declara la voluntad de aprovecha los elementos vlidos que
contena el acto viciado (desechndose correlativamente los invlidos); es
decir, se convierte o transforma un acto invlido en un nuevo acto, ahora
vlido, pero siempre que el administrado lo acepte.

110
Desde el plano de la persona pblica E, la conversin constituye una facultad
que puede o no ejercer la administracin en funcin al inters pblico, que
puede ser de distinta naturaleza.

La conversin tambin puede disponerse a pedido del administrado, con


fundamento en la afectacin que la nulidad del acto genera en los derechos
del particular.

111
2. EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Concepto: la extincin de los actos administrativos es la ELIMINACIN O


SUPRESIN DE LOS EFECTOS JURDICOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

Para algunos autores, como MARIENHOFF, hay que diferenciar entre la


extincin, que surge luego del acto, y la cesacin de los efectos.

Diferencia con otras figuras:

ACLARACIN: si hay dudas al momento de interpretar el acto


administrativo, el rgano que lo dict puede dictar un acto aclaratorio
del mismo. Los efectos del acto originario no se suprimen; el acto no se
elimina.

RECTIFICACIN: cuando se corrige un error del acto que es fcilmente


verificable (si no es fcilmente verificable estamos ante un vicio de error
en la voluntad). La rectificacin, si bien modifica materialmente el
contenido del primer acto, no altera su sustancia. Los efectos del acto
originario no se suprimen; el acto no se elimina. Su procedencia es
excepcional.

REFORMA: cuando se extingue parcialmente un acto (y slo se suprimen


algunos efectos) o cuando se ampla el objeto del acto (y no se suprime
ningn efecto). Puede ser realizada por el mismo rgano que dict el
acto, o por el rgano superior. El acto no se elimina. En la extincin, en
cambio, el acto originario se elimina, no subsisten sus efectos.

Extincin de los actos administrativos.

1 DE ACTOS ILEGTIMOS: se extinguen por el rgimen de invalidez


(NULIDAD, INEXISTENCIA, VAS DE HECHO).

2 DE ACTOS LEGTIMOS: tenemos que referirnos a diferentes supuestos:

o de PLENO DERECHO: es decir, sin necesidad de que el rgano


estatal emita una declaracin:

 por CUMPLIMIENTO (del objeto, plazo, condicin


resolutoria).
 por IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE, FSICA O JURDICA: en
este caso, desparece el sustrato personal (muerte); o
desaparece el sustrato material (destruccin del bien); o
desaparece el sustrato jurdico (por una modificacin
normativa).

o por la ADMINISTRACIN:

 por CADUCIDAD.
 por REVOCACIN, por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia.

112
o por el ADMINISTRADO:

 por RENUNCIA.
 por RECHAZO DE LO QUE EL ACTO DISPONE.

2.2. REVOCACIN.

Es uno de los medios de extincin de actos administrativos, por razones de


ilegitimidad (en cuyo caso se habla de ANULACIN), oportunidad, mrito o
conveniencia (REVOCACIN). Supone el cese de los efectos del acto
administrativo por voluntad de la administracin pblica.

2.2.1. REVOCACIN POR ILEGITIMIDAD (ANULACIN DEL


ACTO).
La ilegitimidad puede producirse:

- porque el acto ya naci con un vicio que lo afecta (ILEGITIMIDAD


ORIGINARIA).

- o naci vlido, pero se vuelve invlido al dictarse una ley posterior a su


nacimiento que hace que sea ilegtimo para el futuro (ILEGITIMIDAD
SOBREVINIENTE).

MARIENHOFF sostiene que NO EXISTE LA ILEGITIMIDAD SOBREVINIENTE, ya


que si el acto naci legtimo y luego cambian las leyes, este acto se revoca
por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, pero no por
ilegitimidad.

CASSAGNE, por su parte, considera que no todo cambio de ley autoriza a


la administracin a revocar un acto, sino aquellos que son incompatibles
con el inters pblico y generan invalidez absoluta.

EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA.

Vinculado a la revocacin por razones de ilegitimidad aparece el principio de


la irrevocabilidad o estabilidad del acto en sede administrativa, pero antes de
analizarlo, indagaremos en la evolucin jurisprudencial respecto al tema:

El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del sXX, se sostena la existencia de un


principio que caracterizaba al acto administrativo y lo diferenciaba del acto
de derecho privado: la regla de la revocabilidad. La Adm. gozaba de esta
prerrogativa de poder pblico de revocar el acto sin importar el
consentimiento o no del administrado, ya que se trataba de un acto dictado
unilateralmente.

El CRITERIO DE LA COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA: Como reaccin contra el


autoritarismo que entraaba la tesis del acto unilateral esencialmente
revocable, surgi una suerte de proteccin contra la posibilidad de extinguir

113
ciertos actos de la administracin pblica, dando origen a la institucin
denominada cosa juzgada administrativa, que se impuso a pesar de que su
rgimen no era enteramente similar al de la cosa juzgada judicial.

En efecto, la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada


judicial por dos aspectos esenciales:

se trata de una inmutabilidad estrictamente formal, en el sentido de que


nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa
sea despus extinguido por el rgano judicial;
porque se admite la revocacin favorable a favor del administrado.

En nuestro pas, esta doctrina se adopta a partir del fallo CARMAN de CANTN,
Elena c/GOBIERNO NACIONAL, de 1936, por el cual se exige que para que un
acto administrativo goce de estabilidad deben darse algunas condiciones:

1 ausencia de norma legal que autorice la revocacin;

2 que el acto sea unilateral y, adems, individual;

3 que provenga de la Adm. activa;

4 que declare derechos subjetivos;

5 que cause estado (acto firme): se trata de un acto que, siendo


objeto de impugnacin, agot la va administrativa, o bien, que
no puede ser objeto de recursos jerrquico alguno.

6 que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;

7 que se trate de un acto regular (que es aquel que rene las


condiciones esenciales de validez, aunque padezca de un vicio
menor).

REVOCACIN DE ACTO IRREGULAR (NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA).

El principio, enunciado en el art. 17 de la LPAN, enuncia que el acto irregular


debe ser revocado por razones de ilegitimidad en sede administrativa (de
oficio o a pedido de parte, sin plazo; o inmediatamente si la nulidad es
manifiesta), salvo:

- que est FIRME: es decir, que se hayan agotado las instancias o


caducado el plazo para impugnarlo.

- o CONSENTIDO: es decir, que haya sido expresamente aceptado antes


de que venza el plazo para impugnarlo.

- y que haya GENERADO DERECHOS SUBJETIVOS que se estn cumpliendo


(si todava no se cumplieron, puede ser revocado), y siempre que el

114
particular no conozca el vicio (porque si lo conoca, actu de mala fe,
por lo que el acto puede ser revocado).
Para revocar el acto firme y consentido que est cumpliendo derechos
subjetivos se debe pedir la ANULACIN EN SEDE JUDICIAL (no administrativa).

LPAN
Revocacin del acto nulo
ARTICULO 17: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se
considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de
ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere
firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn
cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos aun
pendientes mediante declaracin judicial de nulidad.

REVOCACIN DEL ACTO REGULAR (ACTO VLIDO, AFECTADO POR NULIDAD


RELATIVA).

El acto regular es el acto legalmente perfecto, o aquel que adolece de un


vicio subsanable, que no lo hace nulo sino anulable. Este tipo de actos tienen
estabilidad y NO PUEDEN REVOCARSE.

Slo podrn revocarse por razones de ilegitimidad (adems de mrito y


conveniencia):

cuando el administrado conoca el vicio o le era imputable;

la revocacin favorezca al particular pero sin afectar a terceros;

el acto a revocar haya otorgado derechos pero a ttulo precario;

el acto no est firme;

y del acto no nazcan derechos subjetivos.

LPAN
Revocacin del acto regular
ARTICULO 18: El acto administrativo regular, del que hubieren nacido
derechos subjetivos a favor de los administrados, NO puede ser revocado,
modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado.
Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de oficio en
sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio si la
revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin causar
perjuicio a terceros, y si el derecho se hubiere otorgado expresa y
vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o
sustituido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia,
indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.

115
2.2.2. REVOCACIN POR RAZONES DE OPORTUNIDAD, MRITO
O CONVENIENCIA.
En este caso, la revocacin extingue los efectos del acto POR HABER VARIADO
LAS CONDICIONES DE INTERS PBLICOS QUE CONDICIONARON EL DICTADO DEL
ACTO.
Ahora bien, si el acto genera derechos subjetivos y estos estn en vigencia,
esos derechos deben ser recompensados con una INDEMNIZACIN:

 qu perjuicio corresponde indemnizar? siempre que no se disponga


en forma expresa, entendemos que debera indemnizarse el valor
objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e
inmediata, por aplicacin de las reglas que rigen en materia de
expropiacin.

 cul es el momento en que deben indemnizarse? al respecto,


Cassagne considera que dadas las similitudes existentes con el instituto
de la expropiacin, la administracin debe depositar previamente en
sede judicial el importe de los perjuicios estimados.

El administrador es el que juzga la oportunidad, mrito o conveniencia del


acto administrativo, en atencin a los fines que persigue (juicio de valor). En
ocasiones, puede advertir que un acto administrativo es o resulta
inconveniente al inters pblico y es necesario extinguirlo, pero se encuentra
con un lmite: la estabilidad del acto administrativo

El acto administrativo que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, una


vez que ha sido notificado al interesado, no puede ser revocado en sede
administrativa.

Significa esto que la administracin no puede, por razones de mrito,


oportunidad o conveniencia, revocar un acto estable? NO, pero se deben
cumplir ciertos recaudos:

- debe haber una norma legal, expresa, que califique de utilidad o inters
pblico el derecho que el acto crea, reconoce o declara; y

- el administrado tiene derecho a una indemnizacin.

Por otro lado, es posible encontrar ciertos DERECHOS que expresamente se


otorguen A TTULO PRECARIO y que, en principio, son revocables en cualquier
momento sin indemnizacin.

2.2.3. REVOCACIN POR CAMBIO DEL DERECHO OBJETIVO.


En este supuesto, cuando UNA LEY en sentido material POSTERIOR AL DICTADO
DEL ACTO ADMINISTRATIVO MODIFIQUE LAS CONDICIONES DE LEGALIDAD DEL
ACTO que regan hasta ese momento, tornndolo ilegtimo para el futuro como
consecuencia del cambio que se opera en el derecho objetivo, la
administracin puede proceder a revocar el acto, siempre que las

116
disposiciones legales o reglamentarias que motivan la extincin revistan el
carcter de orden pblico.

Cassagne opina que, pese a que este tipo de revocacin se rige, en cuanto al
derecho indemnizatorio que genera a favor del particular, por los mismos
principios que la extincin por causales de oportunidad, pensamos que no
todo cambio del derecho objetivo autoriza a la administracin a revocar
retroactivamente el acto por esta causal, sino que se limita a aquellas
situaciones que de continuar presentes den lugar a una invalidez absoluta y
sean incompatibles con el inters pblico legalmente calificado.

2.3. CADUCIDAD.

Concepto: la caducidad aparece como otro de los importantes medios de


extincin de actos administrativos. Consiste en la ELIMINACIN DEL ACTO
DISPUESTA UNILATERALMENTE POR LA ADMINISTRACIN, EN RAZN DE QUE EL
PARTICULAR NO HA CUMPLIDO CON LAS OBLIGACIONES QUE DIMANAN DEL
ACTO ADMINISTRATIVO. Se trata, pues, de una sancin.

El campo donde mayor aplicacin tendr el instituto de la caducidad es en


materia de contratos administrativos, especialmente en la concesin de
servicios pblicos.

Con respecto a la PROCEDENCIA de la caducidad, entendemos que la


obligacin que da origen a la caducidad tiene que ser esencial.

En el orden nacional y en la provincia de Bs As se ha incorporado a la


legislacin el instituto de la caducidad como medio de extincin de los actos
administrativos. Al respecto, el art. 21 de la LPAN exige para su procedencia
que la administracin cumpla 2 condiciones:

1 la constitucin en mora del incumplidor.


2 la concesin de un plazo razonable para que se cumpla con la
obligacin.

En cuanto a los EFECTOS del acto de extincin por caducidad, consideramos


que, en principio, el mismo opera PARA EL FUTURO, sin efectos retroactivos, y
que la excepcin requiere texto expreso que as lo disponga.

Caducidad
ARTICULO 21: La administracin podr declarar unilateralmente la
caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere
las condiciones fijadas en el mismo, pero deber mediar previa
constitucin en mora y concesin de un plazo suplementario razonable al
efecto.

117
LA ESTABILIDAD DEL ACTO. REVOCACIN Y ANULACIN EN EL DEC/LEY 7647 Y
LA ORDENANZA GENERAL 267.

La autoridad administrativa puede anular, revocar o sustituir de oficio sus


propios actos, antes de su notificacin a los interesados (art. 113).

Se denomina anulacin a la extincin del acto por ilegitimidad; en tanto llama


revocacin, cuando la extincin es por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia (aunque luego en el art. 114 parece utilizar el trmino
revocacin tambin para los supuestos de extincin por ilegitimidad).

Reduce el mbito de la estabilidad de los actos administrativos slo al acto


perfecto o con vicios intrascendentes, pues admite la revocacin por la propia
administracin y de oficio de los actos nulos (con vicio grave y manifiesto) y
tambin los anulables (con vicio leve y oculto).

Se aleja, por tal motivo, de la doctrina del acto regular que inclua dentro de
esta categora a los anulables. El mismo art. 114 seala que se excluye de esta
categora el acto que adolezca de vicios que lo hagan anulable.

La ESTABILIDAD EXIGE entonces EN LA LEY PROVINCIAL 3 CONDICIONES:

1) la notificacin del acto al destinatario del mismo;

2) que dicho acto sea formalmente perfecto y no adolezca de


vicios que lo hagan anulable;

3) que se trate de resoluciones que den lugar a la accin


contencioso administrativa (es decir, segn el Cd. Cont. Adm.),
que hayan reconocido un derecho subjetivo, o a partir del caso
RUSCONI un inters legtimo.

El apartamiento de la doctrina prevaleciente y adoptada luego por la ley


nacional se debi a la inexistencia de una accin de lesividad que permitiera
a la administracin recurrir ante el juez para que ste anulara sus actos
viciados. De este modo, en la provincia de buenos aires, la administracin
puede dejar sin efecto anular por ilegitimidad sus actos, aunque estn
notificados, si advierte algn vicio en ellos.

Ser entonces el particular el que se ver compelido a accionar judicialmente


contra la Administracin, pidiendo la nulidad de la resolucin revocatoria que
sta emiti.

118
BOLILLA 12
OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN

1. LA ACTIVIDAD INTERNA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA: los actos


interorgnicos. Nocin: rgimen jurdico. Clases.

La actividad inter-orgnica es aquella que vincula a 2 o ms rganos de la


administracin integrantes de una misma persona pblica estatal.

Lo esenciales del acto inter-orgnico es que no produce efectos jurdicos


directos con relacin a los administrados, operando slo en el plano interno de
la persona pblica estatal.

Se trata de una actividad que es siempre jurdica, y que se caracteriza por un


RGIMEN ESPECIAL, influido por el PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACCIN. Este
principio es de imprescindible vigencia en toda organizacin administrativa,
puesto que en el seno de una entidad no puede admitirse la existencia de
voluntades contrapuestas o la mera accin contradictoria de los rganos
estatales.

Las relaciones inter-orgnicasa que dan origen los actos internos de la


administracin se clasifican:

DE COLABORACIN propuestas.
DE CONFLICTO cuestiones de competencia.
DE JERARQUA circulares e instrucciones.
CONSULTIVAS dictmenes.
DE CONTROL.

A este tipo de relaciones se les aplican las normas y principios que informan el
rgimen del acto administrativo, con las siguientes SALVEDADES:

a) NO RIGE EN TODA SU DIMENSIN EL CARCTER DE EJECUTORIEDAD, salvo


en las relaciones donde existe, adems, vinculacin jerrquica, pues
ningn rgano, fuera de la relacin jerrquica, posee poderes respecto
de otro para disponer el cumplimiento coactivo de dicho acto.

b) TAMPOCO SE APLICA EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD DEL ACTO


ADMINISTRATIVO, habida cuenta de que no puede concebirse que los
rganos de una misma persona pblica estatal posean, en plenitud,
derechos subjetivos o intereses legtimos, susceptibles de contraponerse
al propio ente estatal que integran.

c) su RGIMEN DE PUBLICIDAD LOS DISTANCIA TANTO DE LOS ACTOS


ADMINISTRATIVOS COMO DE LOS REGLAMENTOS, puesto que no se
requiere ni notificacin personal ni publicacin. Basta con el mero
conocimiento que hubiera adquirido el rgano.

119
d) SON IRRECURRIBLES, en principio, ante los tribunales judiciales, excepto
cuando afecten el status jurdico del funcionario o empleado pblico.

e) TAMPOCO SON SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIN, en principio, ante las


autoridades administrativas.

2. ACTOS INTERADMINISTRATIVOS. Nocin: rgimen jurdico.

Son aquellos actos emitidos por la administracin central, y dirigidos a otros


entes o sujetos pblicos estatales con personalidad jurdica propia.

Por relacin jurdica inter-administrativa debe entenderse aquella que


VINCULA A DOS O MS PERSONAS PBLICAS ESTATALES, ya sea que se trate del
E en sentido lato o de cualquiera de las personas jurdicas pblicas estatales
que constituyen entidades descentralizadas, poseedoras de personalidad
jurdica propia.

Al igual que en el caso anterior, est caracterizada por el PRINCIPIO DE


UNIDAD DE ACCIN, con los alcances mencionados.

Solucin de conflictos inter-administrativos.

El conflicto inter-administrativo puede producirse tanto en el orden nacional


como en el mbito de una provincia. Si la controversia se da, por ejemplo,
entre el E nacional y una de sus entidades descentralizadas, la resolucin
compete al PE. Igual solucin corresponde en la provincia.

LPAN
Cuestiones de Competencia
ARTICULO 4: El Poder Ejecutivo resolver las cuestiones de competencia
que se susciten entre los ministros y las que se planteen entre autoridades,
organismos o entes autrquicos que desarrollen su actividad en sede de
diferentes ministerios. Los titulares de stos resolvern las que se planteen
entre autoridades, organismos o entes autrquicos que acten en la esfera
de sus respectivos departamentos de Estado.

Conflictos entre personas pblicas estatales pertenecientes a diferentes esferas


del gobierno.

Cuando la controversia se plantea entre el E nacional (o alguna de sus


entidades descentralizadas) y una o ms provincias (o alguna de sus entidades
descentralizadas) o de las provincias entre s, corresponde a la jurisdiccin
originaria y exclusiva de la CSJN resolver el conflicto.

Improcedencia de la aplicacin de multas en las relaciones inter-


administrativas.

Si se tiene en cuenta que las entidades descentralizadas reconocen su origen


en un acto de creacin estatal por cuyo mrito se las dota de un patrimonio y
si, adems, se repara que por efecto del principio de unidad del E, en su
conjunto, las relaciones entre los sujetos pertenecientes a una misma esfera de

120
gobierno (ej: E nacional) son relaciones de coordinacin y de colaboracin,
no cabe sino concluir en la improcedencia de la aplicacin de sanciones en
este tipo de vnculos.

En principio, la Procuracin del Tesoro Nacional distingue entre multas penales


y civiles.

 Multas penales: no las acepta, porque su imposicin perturbara un


patrimonio de afectacin exclusiva que no ha sido destinado a hacer
frente a sanciones impuestas por otros rganos.

 Multas civiles: cuando se trata de la aplicacin de sanciones a


entidades descentralizadas por parte del E nacional, basadas en un
incumplimiento contractual, se ha aceptado su procedencia.

3. ACTO INSTITUCIONAL. Terminologa. Concepto. Fundamento constitucional.


Casos. Jurisprudencia de la CSJN.

CONCEPTO. TERMINOLOGA.
Es una consecuencia de la llamada Funcin Gubernativa o Poltica, y asimila la
actividad de los rganos superiores del estado respecto de aquellas cuestiones
que tienen que ver con la existencia o subsistencia de las instituciones
esenciales que organiza la Constitucin. El dato esencial que se relaciona con
este acto es que se encuentran excluidos de la revisin judicial.

La aparicin de esta categora podra no resultar justificada desde un punto de


vista exclusivamente terminolgico, pues nadie desconoce que se trata, en
definitiva, de un sector dentro de los actos que antao se incluan en la nocin
de acto de gobierno o poltico, a los cuales se les asigna en la actualidad la
misma consecuencia: su no justiciabilidad.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
La raz del acto institucional consiste en su estrecha relacin con la
organizacin y subsistencia del E como consecuencia de una normativa
constitucional expresa, que deja al arbitrio de los rganos Legislativo y
Ejecutivo del gobierno, el dicta de los pertinentes actos, al propio tiempo que
los sujeta, en principio, a un control poltico y no judicial.

Como nota peculiar del acto institucional, la doctrina seala que constituye un
acto que no produce efectos jurdicos directos en la esfera jurdica de los
particulares o administrados, operando consecuencias respecto de rganos
del E.

Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de


accin para demandar ante la justicia la anulacin de tales actos, que
vinculan esencialmente rganos o entidades estatales, cuya supervivencia
definitiva ser determinada por otros rganos constitucionales a travs del
procedimiento que la misma constitucin establece.

121
Como nota peculiar del acto institucional, la doctrina seala que su emisin es
en principio discrecional, pudindolo dictar tanto el rgano ejecutivo como el
congreso.

DISTINTOS SUPUESTOS QUE CONFIGURAN ACTOS INSTITUCIONALES EN LA CN.

 INTERVENCIN FEDERAL A LAS PROVINCIAS (art. 6 CN): vincula


directamente a la Nacin con las Pcias. Respecto a esto, la Corte
sostuvo que la Intervencin no es justiciable, ya que de serlo implicara
una intromisin en la competencia de los otros rganos del estado.

 ESTADO DE SITIO (art. 23 CN): la facultad de decretar y levantar el


estado de sitio, que el art. 23 reconoce al gobierno federal, tambin
corresponde, en principio, al Congreso y al PE, cuando el Congreso
estuviera en receso.

Respecto a esto, la Corte ha sostenido siempre que la declaracin de


estado de sitio efectuada por el Ejecutivo o el Congreso no es
judiciable, aunque s lo son los actos de ejecucin.

 DESIGNACIN DE DIPUTADOS Y SENADORES (art. 64 CN): su fundamento


esta dado por el Art. 64 del la C.N.: Cada Cmara es Juez de las
elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez.
Tambin encuentra su fundamento en la doctrina de la separacin de
poderes y en equilibrio inherente al sistema de frenos y contrapesos que
resulta de la C.N.

 NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES DE LA C.S.J. (art. 99 inc. 4 CN): El acto


por el cual el P.E. designa a los jueces de la Corte implica un acto
institucional, en virtud de que la existencia de este tribunal es bsica
para la subsistencia del E de derecho que organiza nuestro C.N., de la
cual dicho rgano es su interprete definitivo.

La Corte, a este respecto, declara al nombramiento como un acto


institucional al establecer que todo lo atinente a las calidades que debe
reunir un magistrado de la Corte para ejercer estas funciones configura
una cuestin exenta del control judicial.

 DECLARACIN DE GUERRA EFECTUADA POR EL P.E. (Art. 99 inc. 15 C.N.):


Son actos dictados en ejercicio de poderes militares por el Presidente de
la Nacin, en carcter de Comandante de las Fuerzas Armadas.

 CONCERTACIN DE DETERMINADOS TRATADOS INTERNACIONALES: con


relacin a las materias de paz, alianza, neutralidad, lmites y
concordatos.

 Autorizacin que otorga el Congreso para la entrada de tropas


extranjeras al territorio nacional y la salida de fuerzas nacionales al
exterior.

122
 ACTOS QUE VINCULAN AL P.E. CON EL CONGRESO:

o De convocatoria y prorroga de sesiones ordinarias y


extraordinarias.
o Promulgacin y veto de leyes.

CONTROL JUDICIAL de los actos de ejecucin de un acto institucional.

Lo atinente al control que realizan los jueces sobre los actos o medidas de
ejecucin de un acto institucional, constituye una cuestin totalmente distinta
al problema de la justiciabilidad del acto institucional.

La CSJN ha tenido oportunidad de establecer su criterio sobre este punto. A


partir del caso ANTONO SOFA y OTRO, la jurisprudencia se ha orientado hacia
el reconocimiento de las facultades de los jueces para ejercer un control de
razonabilidad sobre los actos dictados por el P.E. en uso de las atribuciones
que le confiere el art. 23 de la CN.

Los alcances del citado control de razonabilidad fueron determinados en


posteriores pronunciamientos, con el propsito de evitar excesos
interpretativos.

Dicho control de razonabilidad, en esta materia, comprende un DOBLE


ASPECTO:

- la relacin entre la garanta afectada por el acto de ejecucin de un


acto institucional (estado de sitio) y el estado de conmocin interior;

- la comprobacin de si el acto administrativo guarda, en concreto, una


proporcin adecuada con los fines que se persiguen a travs de la ley
que declara el estado de sitio.

Un ejercicio irrazonable de dicho control puede conducir a que los rganos


judiciales se extralimiten en el ejercicio de sus funciones, olvidando que les
est vedada la apreciacin de las condiciones que determinaron la utilizacin
de la facultad autorizada por el art. 23 CN.

4. ACTOS REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO.

Este tipo de actos surge de la mano de la doctrina que admite la distincin


entre los actos administrativos regulados totalmente por el derecho pblico, y
aquellos otros actos sometidos parcialmente al rgimen del derecho privado,
llamados tambin actos civiles de la administracin.

Esta categora se impone a raz de la necesidad de no aplicar todo el


rigorismo propio del derecho administrativo a aquellos actos cuyo contenido y
objeto se encuentra reglado por el derecho civil o comercial.

123
Las principales CONSECUENCIAS que se derivan de la admisin de esta
categora son:

o su RGIMEN JURDICO excluye las prerrogativas de poder pblico que


traduce la supremaca estatal.

o su OBJETO o contenido se encuentra sometido al DERECHO PRIVADO, y


la COMPETENCIA al DERECHO PRBLICO.

o la FORMA y el FIN INMEDIATO que persigue el acto se hallarn regidos


por el DERECHO PRIVADO.

o en el orden nacional, la COMPETENCIA para conocer las causas que


versen sobre este tipo de actos corresponde al FUERO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA JUSTICIA FEDERAL, y no al contencioso administrativo.

5. Los denominados ACTOS JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIN.


Nocin. Rgimen jurdico. Previsiones constitucionales. Jurisprudencia de la
CSJN.

Definimos la funcin jurisdiccional, desde el punto de vista objetivo, como


aquella que resuelve controversias con fuerza de verdad legal. Aunque se
niegue desde el punto de vista terico la posibilidad de que rganos
administrativos desempeen funciones jurisdiccionales, la realidad legislativa y
jurisprudencial ha impuesto su reconocimiento, obligando a diferenciar entre
el rgimen jurisdiccional de la administracin del acto administrativo, que es
sustancialmente distinto.

El ejercicio excepcional de esta funcin por parte de la administracin debe


llevarse a cabo dentro de los LMITES que surgen del sistema adoptado por la
CN, a saber:

- la atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos


DEBE PROVENIR DE LEY FORMAL, a fin de no alterar a favor del PE el
equilibrio en que reposa el sistema constitucional;

- tanto la IDONEIDAD DEL RGANO como la ESPECIALIZACIN de las


causas que se le atribuyen a la administracin deben hallarse
suficientemente JUSTIFICADAS, para tornar razonable y excepcional el
apartamiento del principio general de juzgamiento por el P.J.

- si se otorgan a rganos administrativos funciones de sustancia


jurisdiccional en forma exclusiva, sus integrantes deben gozar de
GARANTAS QUE ASEGUREN SU INDEPENDENCIA DE JUICIO frente a la
administracin activa, as como la INAMOVILIDAD DE SUS CARGOS.

- los tribunales que integran el PJ deben conservar la atribucin final de


revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.

VER FALLO FERNNDEZ ARIAS c/ POGGIO.

124
125
BOLILLA 13
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS DE DERECHO
PRIVADO.

1. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA


ADMINISTRACIN PBLICA.

1.1. La cuestin de la autonoma del contrato administrativo: teoras


afirmatorias y negatorias. Contratos administrativos y contratos de la
administracin.

DEFINICIN de contrato: el art. 1137 del CCIV dice que hay contrato cuando
varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn, destinada a reglas sus derechos.

Se trata de una institucin general del derecho, cuyo ncleo tipificante es el


acuerdo de voluntades entre 2 o ms sujetos de derecho.

Las NOTAS ESENCIALES del contrato clsico del derecho napolenico son:

- libertad e igualdad de las partes

- inmutabilidad de las clusulas (pacta sunt servanda)

- efectos limitados a las partes contratantes

- su objeto son cosas que estn en el comercio

Teoras NEGATORIAS: estas teoras niegan la existencia de los contratos

administrativos, por las siguientes razones:

1 de existir tales contratos, las partes no estaran en un pie de igualdad:


una de las partes, la Administracin, no acta con libertad, sino
ajustada a lo que las normas jurdicas le autorizan (por el bloque de
legalidad). Y el que pretende contratar con aqulla no se encuentra en
un pie de igualdad, pues el rgano estatal predetermina
unilateralmente todas y cada una de las clusulas contractuales (salvo
el precio), de modo que el particular no puede discutir las mismas. El
particular en el contrato administrativo se encuentra en una posicin de
subordinacin respecto de la administracin

2 porque su OBJETO pueden ser cosas fuera del comercio, algo que no
est permitido en los contratos comunes. Tal es as que su objeto puede
versar sobre cosas del dominio pblico del E.

126
3 los efectos de lo establecido contractualmente puede alcanzar a
terceros que no hayan participado en la celebracin del contrato
(contrato de concesin de obra pblica, de servicio pblico, etc.).

4 toda vez que el contrato se celebra con el fin de satisfacer un inters


pblico, se encuentra sujeto en todo su transcurso a las cambiantes
necesidades de esa ndole, lo que se traduce en la prerrogativa de la
administracin de variar unilateralmente (y dentro de ciertos lmites) lo
pactado.

Teoras AFIRMATIVAS (seguida por la mayora de la doctrina): sostienen la

existencia de este tipo de contratos, siempre que:

1 una de las partes sea la Administracin.

2 que su FIN sea satisfacer una utilidad pblica.

3 y que existan CLUSULAS EXORBITANTES de derecho privado.

Pese a estas particularidades, mayoritariamente se sostiene que se est en

presencia de la figura contrato, con su ncleo esencial acuerdo de

voluntades. Lo que ocurre es que en el caso de los contratos calificados de

administrativos, la figura se encuentra moldeada a las especiales

caractersticas que reviste el derecho administrativo, como rgimen

exorbitante establecido para facilitar la satisfaccin de necesidades generales

y resguardar, a travs de garantas especficas, los derechos individuales.

127
Por otra parte, tienen alguna similitud con los contratos de adhesin o con

clusulas predispuestas, cuyo carcter de contrato nadie discute.

CRITERIOS para distinguir los contratos administrativos de los contratos de

objeto privado. Jurisprudencia de la CSJN.

Criterio SUBJETIVO: en este caso, se entiende que hay contrato administrativo

cuando una de las PARTES sea la Adm. Pca. obrando como tal (no como

persona de derecho privado). No es un criterio que baste por s solo, pues no

precisa cundo la administracin obra como tal y cuando como particular.

Criterio de la JURISDICCIN: son administrativos aquellos en que las

CONTIENDAS que surjan entre las partes deban juzgarse en el fuero

contencioso-administrativo. Pero ello no hace a la esencia del contrato, sino

que es una consecuencia del mismo, por ser de carcter administrativo.

Criterio FORMAL: en este criterio, el contrato es administrativo si est sujeto a

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES establecidos en las normas de derecho

administrativo.

Criterio LEGAL: es administrativo aquel contrato que la LEY califica como tal,

como el de obra pblica. Pero este criterio tampoco basta, pues hay contratos

que, aunque la ley no los califique as, son administrativos por su naturaleza.

128
Criterio DEL SERVICIO PBLICO O POR SU NATURALEZA U OBJETO: este criterio

sostiene que es administrativo cuando el OBJETO se relacione con la

prestacin de un servicio pblico o una prestacin de utilidad pblica. Es el

criterio que utiliz el Consejo de Estado Francs. Al igual que los anteriores,

resulta escaso. El concepto de servicio pblico es muy impreciso, pues los hay

administrativos y los hay comerciales o industriales. Adems, existen contratos

administrativos que no tienen por objeto un servicio, como el contrato de obra

pblica. Y en cuanto a la utilidad pblica, tampoco es preciso, porque esa

finalidad puede ser alcanzada por la administracin tambin a travs de

contratos de derecho privado.

Criterio de la EXISTENCIA DE CLUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO PRIVADO:

la existencia de CLUSULAS que exceden el mbito propio de ese derecho,

sea porque en ste las mismas son inusuales o porque, incluidas en un contrato

de derecho privado, resultaran ilcitas por exceder el mbito de la libertad

contractual. En este criterio, cualquiera fuera el objeto del contrato, si se ha

insertado una clusula de esa naturaleza el contrato es administrativo.

Criterio MIXTO (Marienhoff):

- son administrativos POR SU OBJETO: si, estando la prestacin principal a


cargo del co-contratante particular (contrato de colaboracin), el
objeto o la finalidad de contrato se relaciona directa e inmediatamente
con algunas de las funciones esenciales o especficas del E, con los fines
pblicos propios de ste; y si lo es a cargo de la administracin
(contrato de atribucin), excluya la posibilidad de ser materia de

129
contrato entre particulares (vg. concesin de un espacio de dominio
pblico). En este supuesto, las disposiciones exorbitantes son virtuales,
no necesitan estar expresas pues provienen del rgimen exorbitante
propio del derecho administrativo.

- o no sindolo por su objeto, pueden serlo POR CONTENER CLUSULAS


EXORBITANTES EXPRESAS.

CRITERIO JURISPRUDENCIAL.

 UNA DE LAS PARTES SEA PERSONA JURDICA PBLICA ESTATAL

 SU OBJETO SEA UN FIN PBLICO O PROPIO DE LA ADMINISTRACIN

 LLEVE INSERTAS EXPLCITA O IMPLCITAMENTE CLUSULAS EXORBITANTES


DE DERECHO.

1 En el ao 1965, con el fallo COPERAMED C/ INSTITUTO ARGENTINO DE

PROMOCIN DEL INTERCAMBIO (IAPI). La CSJ estableci que se trataba de un

acto administrativo, sustentando su postura en que una de las partes

contratantes era la administracin publica y el objeto del contrato estaba

destinado a cumplir los fines de aquella, es decir, que obedeci a principios de

inters pblico.

En este fallo la Corte adopta un criterio subjetivo unido al criterio del fin publico

(Bielsa, Diez, etc.). Ver considerando 7-

2 En el ao 1984, con el FALLO GAS DEL ESTADO la CSJ expres que en este

contrato se le reconocen a las sociedades del estado facultades propias del

130
derecho publico, a lo que cabe agregar el carcter publico de os objetivos

seguidos por esta ciudad.

En este fallo la Corte adopta el criterio de la causa exorbitante del derecho

privado.

3 En el ao 1984, con el FALLO LPEZ JUAN MANUEL C/ ESTADO NACIONAL la

CSJ. sostuvo que se trataba de un contrato administrativo debido al hecho de

que la ocupacin del concesionario se encuentra sometida a un rgimen

exorbitante del derecho privado, y por o tanto es cuestin propia del

contencioso administrativo.

4 En el ao 1990, con el fallo DULCAMARA C/ ENTEL la CSJ expresa que los

contratos administrativos constituyen una especie dentro del genero de los

contratos, caracterizado porque una de las partes era una persona jurdica

estatal, su objeto tiene un fin publico o propio de la administracin y adems,

lleva insertas, explicitas o implcitamente, clusulas exorbitantes del derecho

privado. Tambin sostiene que el contrato administrativo queda subsumido en

la definicin del Art. 1137 del C.C. y por consiguiente se le aplicaran las normas

contenidas en el libro 2 seccin III del cdigo, pero con las salvedades

impuestas por la naturaleza del acuerdo.

Por ultimo, tambin nos dice que el primer prrafo del Art. 1198 del C.C. es

enteramente aplicable a los contratos administrativos. -Ver considerando 11-.

131
5 En el ao 1992, con el fallo YPF C/ PCIA. DE CORRIENTES la CSJ establece

que el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de

relaciones jurdicas subjetivas y sometido a un rgimen jurdico especial de

derecho publico, cuya finalidad es de derecho publico.

6 En el ao 1993, con el fallo SIMPLAST C/ ENTEL la CSJ. como postura

mayoritaria recepta y sostiene la postura del Dr. Fayt en el fallo Dulcamara c/

ENTEL.

7 en el ao 1995, con el fallo OCA C/ SECRETARIA DE ESTADO DE

INTELIGENCIA (SIDE) la CSJ. sostuvo que se trataba de un contrato de

derecho administrativo, debido a que el objeto del mismo era satisfacer un

inters publico celebrado por un organismo del estado.

132
2. CONTRATO ADMINISTRATIVO.

2.1. DEFINICIN.

El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador de

situaciones jurdicas subjetivas, en que una de las partes intervinientes es una

persona jurdica estatal, cuyo objeto esta constituido por un fin publico o

propio de la administracin y que contiene explicita o implcitamente

clusulas exorbitantes del derecho privado.

2.2. ELEMENTOS. CARACTERES. CLASIFICACIONES. LOS CONTRATOS INTER-

ADMINISTRATIVOS.

Elementos de los actos administrativos.

En s, los elementos son los mismos que en cualquier contrato.

SUJETOS: las partes del contrato administrativo pueden ser personas

fsicas o jurdicas (pblicas o privadas), estatales o no, pero al menos uno de

estos sujetos debe estar en ejercicio de la funcin administrativa.

133
Tenemos entonces, por un lado, la administracin, y por el otro, el contratista

(que puede ser un particular o la administracin misma).

VOLUNAD Y CONSENTIMIENTO: para que exista contrato, se necesitan:

2 voluntades vlidas opuestas (la de la administracin y la del


contratista); y
el consentimiento (es decir, la exteriorizacin de esas voluntades), que
suele ser expreso, salvo que se haya pactada en el contrato el
consentimiento tcito.

El consentimiento puede surgir de 2 maneras:

1) de la discusin entre las partes de las clusulas del contrato;


2) de la adhesin del contratista al contrato sin discutir dichas clusulas (se
adhiere a las clusulas impuestas por la administracin).

En general, la administracin manifiesta su consentimiento a travs de una ley,

donde el Congreso consiente o autoriza a que ella celebre el contrato en

cuestin.

Los vicios que pueden afectar a esa voluntad son: el error, el dolo y la

violencia.

COMPETENCIA: es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el

contrato. Es necesario diferenciar entre capacidad y competencia:

134
 Capacidad: concepto del derecho privado.
 Competencia: es un concepto similar al de la capacidad en el derecho
privado, pero aplicable al derecho pblico.

Dentro de su competencia, la administracin contratante puede:

- adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones;


- suspender el procedimiento de seleccin o hacer la recepcin
definitiva;
- disponer la resolucin o rescisin del contrato.

Y a su vez, dentro de la competencia del rgano se requiere la capacidad de

la persona fsica que acta por el rgano.

Son INCAPACES PARA CONTRATAR CON EL E NACIONAL:

- los condenados por delitos dolosos o procesados por delitos contra la


propiedad, contra la administracin pblica nacional, contra la fe
pblica, o por delitos de corrupcin;

- inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados;

- los que no cumplieron sus obligaciones impositivas y/o provisionales o


con las rendiciones de cuentas de la ley 24.156;

- los funcionarios pblicos y empresas donde ellos tuvieran participacin


suficiente para formar la voluntad social.

OBJETO: es la obligacin que surge del contrato, que consiste en una

prestacin de hacer (una obra pblica), no hacer o dar (prestar un servicio

pblico) siempre destinada a satisfacer el inters pblico.

135
Requisitos del objeto:

- CIERTO
- POSIBLE
- LCITO
- DETERMINADO
- Pueden ser cosas que no estn en el comercio.
- Es mutable, porque la Adm. tiene el IUS VARIANDI, siempre dentro de
ciertos lmites.

Contrato de atribucin: cuando lo fundamental para el inters pblico es la

prestacin que realiza la administracin, es decir que ella pone el bien a

disposicin del particular.

Contrato de colaboracin: cuando lo fundamental es la prestacin que el

particular debe hacer al E para satisfacer necesidades de inters general.

CAUSA: la causa o motivo del contrato administrativo es satisfacer un fin

pblico. Cuando la finalidad no sea cumplir con una necesidad colectiva o

servicio pblico, el contrato ser nulo.

FORMA: es el modo concreto en que se documenta o exterioriza la

relacin contractual, sirviendo de garanta sobre todo a los particulares. Y es

importante saber que, a diferencia del derecho privado, la formalidad es la

regla general.

Segn la Ley de Procedimientos, la forma debe ser EXPRESA Y ESCRITA.

136
Si la ley exige una forma especfica, se debe respetar, y si no se cumple con

esa formalidad el contrato es nulo.

CARACTERES del contrato administrativo.

FORMALISMO: es imprescindible cumplir con las formalidades exigidas

por la ley, referidas al procedimiento para celebrar el contrato en 3

momentos:

- antes de su confeccin (en lo que sera el pliego);


- durante su confeccin (acto de adjudicacin);
- y posterior al l (su aprobacin).

Tambin se debe cumplir con las formas para perfeccionar dicho contrato.

Este tipo de contratos normalmente se celebra por escrito.

CLUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO PRIVADO: se trata de clusulas

que, de incorporarse en un contrato de derecho privado, seran ilcitas (porque

traspasan el mbito del derecho privado y de la libertad contractual), pero

que se aplican en forma exclusiva en los contratos administrativos.

Basan su validez en las prerrogativas pblicas que tiene la Administracin, y su

lmite est en la no violacin de la CN y en ser aplicadas con razonabilidad.

137
Algunos ejemplos de estas clusulas:

Falta de libertad contractual: en el sentido de que se reemplaza el principio

de autonoma de la voluntad por el principio de legalidad (los trminos del

contrato los impone una la administracin, y el contratista puede o no

aceptar dichos trminos, pero no tiene posibilidad de discusin).

Est siempre el inters pblico por sobre el privado.

La desigualdad jurdica entre las partes, ya que la administracin est en

un plano de superioridad respecto al contratista.

La administracin tiene facultades de direccin y control permanente

respecto a cmo el contratista va cumpliendo con el contrato; tambin

cuenta con facultades sancionatorias sobre el contratista (que tienen que

ver con la posibilidad de aplicar sanciones pecuniarias, coercitivas o

resolutorias).

La administracin goza del IUS VARIANDI: es la facultad de variar o

modificar en forma unilateral las condiciones del contrato, fundada

razonablemente en el inters general y manteniendo el equilibrio de la

ecuacin econmico-financiera del co-contratante.

138
Tiene tambin la posibilidad de ejecucin forzada del contrato: facultad de

la administracin de hacer ejecutar el contrato por un tercero o hacerlo l

mismo, ante el incumplimiento o mora del contratista.

La posibilidad de rescisin: puede dejar sin efecto el contrato en forma

unilateral, si la administracin lo cree conveniente para el inters pblico

(pero siempre que indemnice al contratista por los daos ocasionados). En

cambio, el co-contratante debe ir a la justicia para rescindir el contrato.

La administracin queda exenta de responsabilidad por mora en el pago.

EFECTOS: estos contratos producen efectos jurdicos en forma individual


para cada parte (a diferencia del reglamento, que produce efectos
generales). Incluso los efectos de este tipo de contratos pueden ser opuestos a
terceros e invocados por ellos.

SELECCIN DEL CO-CONTRATANTE: libre eleccin y sistemas de restriccin;


anlisis; derecho positivo, doctrina y jurisprudencia.

Existen diversos mtodos de seleccin del co-contratante particular por parte


de la administracin. En principio, esta no es libre de contratar con quien
desee. El ordenamiento jurdico le indica cul es el procedimiento que deber
observar de acuerdo al contrato que se propone celebrar.

2.3. Los sistemas de seleccin del co-contratante los podemos dividir en 2:

 DE LIBRE ELECCIN.

En este supuesto, la administracin elige directamente a la persona con la que


va a contratar, en forma discrecional y slo cumpliendo 2 requisitos:

o publicidad de la eleccin.

o motivacin suficiente de por qu se eligi a esa persona.

En este caso, no se aplica un procedimiento de competencia de


antecedentes y precios, no hay puja de oferentes ni hay formas previas.

139
Ejemplos de casos en que se usa este sistema: para negocios de poco monto,
o concesin de servicios donde el carcter personal del co-contratante es
muy importante.

 DE RESTRICCIN: a la vez se subdivide:

1 LICITACIN: pblica, privada o restringida.


2 CONCURSO
3 CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES
4 CONTRATACIN DIRECTA
5 REMATE PBLICO

A diferencia de lo que ocurre con la libre eleccin, en estos casos se elige el


sistema ms apropiado segn los intereses pblicos, en base a una serie de
cuestiones:

- las caractersticas de los bienes o servicios a contratar;


- el monto estimado del contrato;
- las condiciones de comercializacin;
- las razones de urgencia o emergencia.

2.3.1. Sistemas de restriccin. PRINCIPIOS QUE LOS RIGEN.

En los sistemas de restriccin, rigen una serie de principios esenciales, que son:

PUBLICIDAD
CONCURRENCIA O COMPETENCIA
IGUALDAD

LOS REGISTROS DE CONTRATISTAS.

El sistema de seleccin del co-contratante comienza con la anotacin de los


interesados en los registros pblicos al efecto. Estos registros exigen, para el
mero acto de registracin, el cumplimiento de ciertas condiciones que
presuponen un determinado nivel de idoneidad en los interesados.

Los registros otorgan certificados de capacidad tcnica y financiera para


encarar la construccin de obras pblicas, o se limitan a actuar como nminas
actualizadas para proveer de bienes y servicios al E.

Para la administracin, acudir a los registros de contratistas para formular


invitaciones a licitaciones privadas no es facultativo, sino obligatorio.

Los registros tambin son utilizados para restringir el acceso a la contratacin


pblica de aquellos que han incurrido en el incumplimiento de contratos
anteriores, sea negando el otorgamiento de certificado de capacidad, sea
suspendiendo y an expulsando a la empresa morosa.

Como ejemplos de estos registros podemos nombrar:

140
- REGISTRO DE PROVEEDORES Y LICITADORES DE LA Pcia. de Bs. As. Queda
fuera del mbito de este registro lo relativo a la obra pblica.

- REGISTRO DE LICITADORES DE OBRAS PBLICAS DE LA Pcia. de Bs. As.,


registro que se divide en 2 secciones: suministro y obras.

141
2.3.1.1. LICITACIN PBLICA.
Se trata de una serie de actos tendientes a elegir la mejor oferta; es un
procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar en concurrencia la
mejor oferta para celebrar un contrato.

El nmero de oferentes o licitadores NO TIENE LMITES, en el sentido de que


pueden concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo
a las normas vigentes, estn en condiciones de presentarse a la licitacin de
que se trate.

En este caso, la administracin invita pblicamente, en forma general, a


efectuar propuestas sobre un determinado objeto y respetando una serie de
condiciones, a fin de seleccionar la oferta ms conveniente para celebrar el
contrato.

PRINCIPIOS QUE LA RIGEN.

Principio de IGUALDAD: este principio nace de la propia C.N. (Art. 16) y


llega hasta el procedimiento especfico de la licitacin pblica. Comprende a
todos los estadios del procedimiento de seleccin, desde el inicio hasta la
adjudicacin y firma del contrato, y tiene su vigencia incluso luego de
celebrado el contrato, ya que la administracin no podr, durante el desarrollo
de la relacin contractual, modificar las bases licitatorias para favorecer o
perjudicar a su contraparte.

- IGUALDAD DE PLIEGOS: el pliego, como constitucin de ley del


contrato, es donde se especifica el objeto de la contratacin y los
derechos y obligaciones de las partes licitantes, por lo que es de
particular importancia que en esta etapa se cumpla de manera
acabada tal principio, ya que va a implicar adems, la transparencia
en todo el procedimiento licitatorio.

Gordillo consigna, con relacin a este principio y en esta etapa de


elaboracin de los pliegos, que de no seguirse tal principio se configuraran las
grandes bases de la corrupcin en todo el procedimiento, por lo cual el
reglamento de contrataciones del E tiene particular importancia en lo
relacionado al tema de la igualdad.

Principio de CONCURRENCIA: este principio tiene como finalidad lograr


que al procedimiento licitatorio se presenten la mayor cantidad de oferentes,
ya que la administracin pretende, para satisfacer en la mejor forma sus
intereses pblicos, contratar con el particular que ofrezca las mejores garantas
de solvencia cientfica, tcnica, profesional y econmico financiera; por lo
cual es necesario que a la compulsa hayan podido asistir todos los interesados
que estn capacitados para brindar la prestacin requerida.

Esto no implica que en caso de que se reciba una sola propuesta la licitacin
no pueda seguir su curso hasta la adjudicacin y celebracin del contrato si
aquella es admisible y conveniente, ya que el desinters que demuestran los
que habiendo podido participar y siendo aptos para ello no se presentan,

142
demuestra que la oferta obtenida es la mejor a la que puede aspirar la
administracin en un mercado en el que no abundan los interesados.

En la concurrencia existe oposicin, la cual consiste en un procedimiento


selectivo que da lugar a que se comparen y se evalen las diferentes ofertas
para escoger de entre ellas la ms conveniente.

Principio de PUBLICIDAD: este principio tiene su raz en la C.N., ya que la


publicidad de los actos de los funcionarios pblicos es una de las
caractersticas de la forma republicana de gobierno. El carcter publico del
procedimiento licitatorio asegura la correccin en el tramite, ya que estando a
la vista la actuacin de los funcionarios intervinientes, los conducir a extremar
su cuidado en la rectitud de sus actos, a los efectos de evitar la
responsabilidad que un obrar negligente o doloso pudiera deparar.

Este principio se vio fortalecido tambin con la incorporacin en nuestro


ordenamiento jurdico de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
en la cual los estados partes convinieron en considerar la aplicacin en sus
mbitos institucionales de las medidas destinadas a crear, mantener y
fortalecer sistemas para la adquisicin de bienes y servicios por parte del
estado que aseguren la publicidad, seguridad y eficacia de tales sistemas.

Este principio no se agota con el llamado a licitacin, ya que tiene que tener
preeminencia durante todo el procedimiento para que la tramitacin no tenga
reservas indebidas y que pueda ser seguida por todos los interesados en el
mismo, a los que se le deber asegurar el amplio acceso a las actuaciones, el
cual no excluye la posibilidad de que en la etapa evaluativa de las ofertas, la
administracin declare la reserva de aquellas con el fin de asegurar la
celeridad y eficacia del procedimiento.

PROCEDIMIENTO.

LICITANTE: el ente licitante es una PERSONA JURDICA PBLICA en ejercicio de


la funcin administrativa que poner en marcha este procedimiento de
seleccin de su co-contratante particular.

ETAPAS del procedimiento.

1 ETAPA INTERNA O DE PREPARACIN: en esta primera etapa, el E define el


objeto de la prestacin a contratar, es decir, analiza la necesidad pblica de
adquirir elementos, realizar una obra pblica o prestar un servicio pblico;
estudia si tiene los fondos necesarios para poder satisfacer esa necesidad y,
en base a ello, convoca un procedimiento de licitacin para seleccionar al co-
contratante.

2 PLIEGO DE CONDICIONES: una vez definido el objeto de la prestacin, y


habiendo confirmado que cuenta con los fondos para encarar el proyecto, se
elabora y se aprueba el pliego de condiciones, especificando:

- el suministro, obra o servicio pblico de que se trata,

143
- estableciendo las normas a seguir en todo el desarrollo de la operacin,
elementos y efectos del contrato a celebrarse,
- el sistema de pago,
- el plazo,
- la garanta,
- el lugar, da y hora de apertura de los sobres.

El pliego de condiciones puede ser:

GENERAL: cuando contiene disposiciones generales a las que se


ajustar el procedimiento de seleccin. Son reglamentos, de modo que
sirven para todas las licitaciones de esa ndole.

PARTICULAR: es aquel que contiene derechos y disposiciones de cada


contrato en particular o sus especificaciones tcnicas. Estipula las
especificaciones relativas a ese procedimiento concreto de seleccin
del co-contratante de ese determinado contrato y por esa especfica
prestacin.

El pliego se suele vender, tanto para resarcir el costo que le signific a la


administracin realizarlo, como para evitar que se presenten oferentes en
forma indiscriminada.

4 EL LLAMADO A LICITACIN: es la invitacin que realiza la administracin


para que se realicen las ofertas conforme al pliego de bases y condiciones. Se
publica en forma clara la invitacin, en diarios de alcance masivo (con las
caractersticas y condiciones del objeto del contrato, lugar donde pueden
comprarse los pliegos, cundo deben presentarse las ofertas y cundo se
abren los sobres).

De esta forma, los eventuales oferentes se enteran de lo que est necesitando


y buscando el E y en base a eso deciden presentarse o no.

5 LOS OFERENTES PRESENTAN SUS PROPUESTAS: la oferta es el acto jurdico de


propuesta que, ajustada a las condiciones del pliego de licitacin, presenta el
oferente con la aspiracin de ser co-contratante. Con la oferta, el licitador se
hace partcipe del procedimiento licitatorio, y adquiere el derecho subjetivo a
ser tratado como igual, y el inters legtimo en la adjudicacin.

Las ofertas deben presentarse en el trmino fijado por el licitante en el llamado


a licitacin. Cualquier presentacin tarda debe ser rechazada, porque pone
en juego el principio de igualdad de los oferentes.

La oferta se presenta en un SOBRE CERRADO Y FIRMADO EN EL CIERRE, o 2


SOBRES que contengan, uno los antecedentes tcnicos para precalificacin y
otro el precio.

Juntamente con la presentacin de la oferta, el oferente debe acompaar una


GARANTA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA que es del 5% del valor total de la
oferta que hizo el interesado.

144
6 APERTURA: en el da, lugar y hora sealados para celebrar el acto, se
proceder a la apertura de las propuestas. La apertura es un acto solemne,
que debe ser realizado en presencia de un escribano pblico y al que pueden
asistir todos los oferentes.

Luego, se labra un ACTA que debe contener el nmero asignado a cada


oferta, el nombre de los oferentes, los montos de las ofertas, las garantas y las
dems observaciones. Se procede a la lectura en voz alta de todas las ofertas.

EL CONCEPTO DE OFERTA MS CONVENIENTE: la evaluacin de la


conveniencia de las ofertas ser realizada por un Comit de
Preadjudicacin, que producir un dictamen, generalmente obligatorio
pero no vinculante para la autoridad que debe dictar el acto administrativo
de adjudicacin.
Es importante determinar que el criterio de seleccin del oferente a
adjudicar es el de la oferta ms conveniente para la Administracin.
Conveniencia que no se identifica con ms barato o mas prestacin,
sino EL MEJOR PRECIO EN LAS MEJORES CONDICIONES POR LA MAYOR
CALIDAD DE PRESTACIN.

7 PREADJUDICACIN: es un dictamen, un simple acto interno de la


administracin, anterior a la adjudicacin, por lo que el particular todava no
tiene un derecho subjetivo.

Es llevada a cabo por una comisin especial de jueces, integrada por, al


menos, 3 miembros, a la cual se sumar 1 tcnico cuando se trate de
contrataciones que requieran conocimientos especiales.

8 ADJUDICACIN: con ella nace el derecho subjetivo. Es el acto por el cual


la administracin decide cul de las ofertas ledas y estudiadas es la ms
conveniente.

Si se presenta una sola persona pero su oferta no es conveniente para la


administracin, sta no tiene obligacin de adjudicarle el contrato.

Si hay empate entre 2 ofertas, ambos deben mejorarla.

OFERTA INADMISIBLE.

La oferta puede ser considerada inadmisible cuando:

1 no est firmada por el oferente o por su representante legal;


2 est escrita con lpiz;
3 no tenga la garanta o muestras exigidas en el pliego;
4 est hecha por inhabilitados o incapaces;
5 tenga contradicciones con las normas que rigen la contratacin.

145
2.3.1.2. LICITACIN PRIVADA.
Existe cuando los participantes son slo aquellos que la administracin
determina e invita en forma personal. Es un procedimiento de excepcin,
puesto que est permitido slo en algunos casos.

En la licitacin privada, slo pueden ofertar las personas o entidades que


expresamente son invitadas en forma personal y directa. Generalmente, se
suelen invitar a 6 personas.

El acto mediante el cual la administracin selecciona la lista de oferentes a


invitar es discrecional, y slo sometido a los lmites de dicha actividad.

No se exige publicidad.

Si la licitacin privada fracasa porque los invitados a ofertar no aceptan la


invitacin, entonces proceder la contratacin directa.

2.3.1.3. LICITACIN RESTRINGIDA.


Autores como Escola consideran que hay licitacin restringida cuando el
llamado a realizar ofertas est limitado no por una lista de invitados, sino por
los requisitos o caractersticas que la administracin impone como condicin
para realizar la oferta.

2.3.1.4. CONTRATACIN DIRECTA.


Es el procedimiento excepcional mediante el cual, previa disposicin legal
que lo posibilite, la administracin elige y contrata con un particular sin
sujetarse a un procedimiento de competencia de antecedentes y precios.

En este caso, la administracin realiza la contratacin con una firma, entidad o


persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente,
en trato directo, con exclusin de la puja o concurrencia.

Es un procedimiento excepcional porque debe existir una disposicin legal


que permita este tipo de contratacin; este procedimiento slo puede
practicarse cuando exista dicha ley, y debe motivarse debidamente el acto
mediante el cual se decide esta modalidad.

Caractersticas de este tipo de contratacin:

LA LEY AUTORIZA LA CONTRATACIN DIRECTA PARA CASOS


ESPECFICOS:

1 TRABAJOS PERSONALES

2 TRABAJOS SUPLEMENTARIOS

3 TRABAJOS DE URGENCIA

146
la administracin le pide a la persona elegida que realice una oferta.

debe pedirle una oferta a 3 personas ms (adems de la que ya eligi)


del mismo ramo o actividad.

elige libremente, fundando razonablemente su eleccin.

si la oferta del elegido no es conveniente, puede rechazarla.

se usa para montos de hasta 75.000$.

2.3.1.5. REMATE PBLICO.


Se trata de la compra y venta de bienes en subasta pblica, sin lmite de
concurrencia y al mejor postor. La cosa vendida se adjudica a aqul que
ofreci el precio ms alto.

El E puede comprar o vender en remate pblico:

 si vende, la venta debe estar autorizada por el rgano competente.

 si compra, el funcionario que hace la oferta por el E no puede ofrecer


ms que el precio al que lo autorizaron.

2.3.1.6. CONCURSO.
Es un medio de seleccin del co-contratante, que tiene fundamental y
esencialmente en cuenta las condiciones personales del candidato (tcnicas,
artsticas, cientficas y culturales).

Es el procedimiento que se emplea ms habitualmente en el terreno de la


contratacin de personal de la adm. pca., es decir, en el contrato de empleo
pblico.

2.5. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.


Para el perfeccionamiento del contrato, se NOTIFICA LA APROBACIN Y
ADJUDICACIN, Y SE REDACTA Y FIRMA EL CONTRATO.

147
BOLILLA 14
EJECUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

1. PRINCIPIOS GENERALES. DISTRIBUCIN DE LOS RIESGOS.

1.1. CONTINUIDAD DE LA EJECUCIN.

Consiste en el derecho a exigir del contratante particular la continuacin, en


toda circunstancia, de la ejecucin del contrato, de modo que ste en
principio no se vea interrumpido por ninguna causa.

Toda cuestin que surja del contrato (vinculada con su ejecucin) tiene que
ser interpretada a la luz de este principio de continuidad. Su fundamento es el
inters pblico en juego que hay en esta contratacin publica. El particular se
encuentra subordinado a la administracin, pero a la vez colabora con esta.

Limites a este Principio: son aquellas circunstancias que eximen al contratista


de continuar con la ejecucin del contrato.

1 Fuerza Mayor.

2 Hecho de la Administracin.

Constituyen circunstancias que hacen imposible la ejecucin del contrato o


que trastocan en forma definitiva esa relacin contractual.

1.2. PRINCIPIO DE MUTABILIDAD (IUS VARIANDI).

Consiste en la posibilidad que tiene la administracin de modificar, en forma


unilateral, los trminos del contrato. Es una prerrogativa exorbitante del
derecho privado (Art. 12 inc. B Decreto 1.023).

En principio, estas variantes que introduzca el E son obligatorias para el co-


contratante, aunque podemos encontrar ciertos lmites:

1 La mutabilidad debe ser RAZONABLE y LIMITADA. Esto implica que no se


puede modificar la esencia o sustancia del contrato y que se debe
respetar el objeto del contrato celebrado.

2 Se debe MANTENER EL EQUILIBRIO DE LA ECUACIN ECONMICO-


FINANCIERA del contrato, compensando los desequilibrios que puedan
generarse, o efectuando los reajustes que sean necesarios para evitar
beneficios indebidos o ganancias improcedentes.

Las modificaciones introducidas por el E que excedan las condiciones del


contrato, darn derecho al contratista a rescindir el contrato y al pago de los
daos y perjuicios sufridos, salvo que hubiere una renegociacin del contrato.

148
Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las
prestaciones a cargo del contratista. Estas pueden ser:

a) Directas: son aquellas que ataen a alguna de las clusulas del


contrato.

b) Indirectas: son aquellas originadas en actos cuyo fin no es la


modificacin, pero producen ese efecto. Estas pueden ser:
 De duracin.
 De volumen o cantidad de las prestaciones.
 En cuanto a la comisin, forma y modo de ejecucin.

2. POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

Potestad de DIRECCIN Y CONTROL.

La administracin no puede permanecer ajena a la forma como va


desarrollndose el contrato y su resultado final, desde que a su co-contratante,
pese a su carcter de colaborador del E, lo mueve su solo inters particular.
En virtud de tal circunstancia es que surge la potestad de direccin y control
en manos de la administracin.

Esta potestad recae sobre la FORMA Y EL MODO EN QUE SE EJECUTA EL


CONTRATO administrativo y el CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A SU
CARGO. El estado tiene esta facultad de direccin y control debido a que este
es responsable por la eleccin del contratista y su actuar.

El E supervisa la forma en que se va a ejecutar el contrato en diferentes


aspectos:

- Un aspecto MATERIAL: respecto de los hechos y actos que constituyen la


debida ejecucin del contrato.

- Un aspecto TCNICO: si hay un cumplimiento de los requisitos tcnicos


que deban observarse al momento de la ejecucin del contrato.

- Un aspecto FINANCIERO: si se realizan las operaciones financieras


(inversiones, acopios, etc.), al cobro de tarifas

- Un aspecto LEGAL: si se respetan las condiciones jurdicas previstas


contractualmente.

Lo ms novedoso en torno a esta funcin de control que tiene la


administracin ha sido la creacin de ENTES REGULADORES nacionales o
provinciales, con el fin de controlar el cumplimiento de los contratos de
concesin de explotacin de servicios pblicos.

Potestad RESCISORIA.

Nuevamente, estamos ante una prerrogativa exorbitante, que supone la


posibilidad de la administracin de disponer, en todo momento y

149
unilateralmente (sin recurrir a la justicia) la extincin del contrato por razones
de inters pblico (mrito, oportunidad, conveniencia).

NO SE DEBE CONFUNDIR con otros casos de rescisin, tales como la sancin


por incumplimiento, o cuando se produce a pedido del co-contratante, o
por desaparicin del objeto del contrato, etc.

Requiere sustentarse en circunstancias concretas y debidamente explicitadas,


que lleven a justificar la medida. Como contrapartida, debe indemnizarse al
co-contratante, pero tal indemnizacin se entiende que no incluye el lucro
cesante.

Potestad SANCIONATORIA.

Como DERIVACIN DEL PODER DE DIRECCIN Y CONTROL de la ejecucin, y

por la necesidad de asegurar la satisfaccin oportuna de los intereses

generales, la administracin puede SANCIONAR, por s y ante s, las faltas en

que incurriera su CO-CONTRATANTE, POR INCUMPLIR LOS TRMINOS DEL

CONTRATO O LAS INSTRUCCIONES que se le impartan.

Es la expresin mxima del estado de subordinacin en que se encuentra el

particular con respecto al E. Es una potestad implcita e irrenunciable, la cual

puede ejercerse en forma directa y unilateral sin intervencin judicial, excepto

cuando el cumplimiento de la sancin exija actuar sobre el patrimonio del co-

contratante.

Encuentra su fundamento en el aseguramiento de la efectiva ejecucin del

contrato.

Esta potestad tiene ciertos lmites:

150
 PREVIA INTIMACIN para el correcto cumplimiento, es decir, constituir
en mora al co-contratante.

 Estas sanciones estn sujetas a CONTROL JUDICIAL. Este control va a ser


amplio, pudiendo alcanzar a distintos aspectos como la competencia,
el objeto, la voluntad y la forma. Los jueces pueden anular las sanciones
administrativas y condenar a la administracin a indemnizar los daos y
perjuicios ocasionados por una indebida aplicacin de sanciones.

El juez no puede suplir o sustituir a la administracin en el sentido de indicarle

cmo deben ejecutarse los contratos; la discrecionalidad judicial no puede

sustituir a la discrecionalidad administrativa.

CLASES DE SANCIONES.

PECUNIARIAS: estas sanciones no toman en cuenta la reparacin de un dao

especfico, sino que se aplican ante una conducta que transgrede lo

estipulado contractualmente (haya o no dao).

- Clusula Penal: esta ligada al concepto de reparacin, no puede ser


impuesta sino cuando ha existido un serio perjuicio para la
administracin pblica.

COERCITIVAS O SUSTITUTIVAS: tienen por finalidad lograr el inmediato y efectivo

cumplimiento de las prestaciones asumidas por el co-contratante. Encuentran

su fundamento en la idea de que los contratos administrativos deben ser

cumplidos porque el inters pblico lo exige.

151
Proceden ante faltas graves por parte del co-contratante que induzcan a la

suspensin o abandono de la ejecucin del contrato, perjudicando las

prestaciones de los servicios o el cumplimiento de las obligaciones

correspondientes.

A travs de estas, se sustituye al co-contratante por la administracin o por un

tercero a cuenta y riesgo de aqul, como as tambin de los mayores costos y

gastos.

RESCISORIAS: estas sanciones extinguen el contrato. Deben ser por causas

graves y cuando no hay otra solucin de continuidad, como por ejemplo, en

caso de abandono definitivo, reiterado incumplimiento, etc.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

3.1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.

DERECHO A EXIGIR LA DEBIDA EJECUCIN DEL CONTRATO. La cuestin de la


cesin y la subcontratacin.

Se traduce en el derecho que tiene la administracin de exigir que el contrato


se ejecute de acuerdo a las condiciones que han sido estipuladas.

En cuanto a la CESIN Y SUBCONTRATACIN, para que procedan se necesita


de AUTORIZACIN de la administracin.

DERECHO A EXIGIR LA EJECUCIN EN TRMINO.

En este caso, estamos ante el derecho que tiene la administracin de exigir

que el contrato se cumpla en los plazos estipulados. Para ello se establece un

plazo general y plazos especiales.

152
El plazo es obligatorio para ambas partes; y el incumplimiento del mismo

constituye una falta contractual pasible de sancin.

LA FUERZA MAYOR. EL HECHO DE LA ADMINISTRACIN. EXCEPCIN DE


INCUMPLIMIENTO. Jurisprudencia de la CSJN.

No habr responsabilidad del co-contratante si el incumplimiento, transitorio o


definitivo, proviene de:

3.1.2.1. FUERZA MAYOR: la doctrina diferencia el caso fortuito de la

fuerza mayor, en torno a que esta ltima proviene de una causa externa,

humana; mientras que el caso fortuito proviene de un hecho de la naturaleza.

Son circunstancias que imposibilitan cumplir con el contrato, o cumplirlo en los

trminos pautados. Son ajenas a la voluntad de las partes y, por lo tanto,

eximentes de responsabilidad. (Ej. inundaciones, sequas, terremotos, etc.)

Requisitos:
o Tiene que ser exterior, es decir, ajena a las partes.
o Imprevisible (no debe ser conocida al momento de la celebracin del
contrato).
o Inevitable.
o Actual.

Estos requisitos son generales y aplicables a todos los eximentes.

Existen dos modalidades:

o Insuperable para el co-contratista.

o O la que sin ser insuperable, transforma el equilibrio del contrato.

3.1.2.2. HECHOS DE LA ADMINISTRACIN: nos referimos a toda conducta


o comportamiento que efecta la propia administracin y que obliga al
contratista a la ejecucin fuera de trmino. Por ejemplo: si le tiene que
entregar materiales y no se los entrega en el tiempo estipulado. El contratista
debe colocar en mora a la administracin.

153
Exceptio Non Adipendi Contractus (EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO):

esta excepcin nos dice que el contratista no puede verse obligado a cumplir

con su parte de la obligacin, mientras que la administracin no cumpla con

la suya. Rige el principio de reciprocidad en materia contractual (Art. 510 C.C.)

Con respecto a este principio, la doctrina esta dividida en:

 aquellos que sostienen que este principio del derecho privado no puede
ser aplicado en materia de contratos administrativos debido a que se
encuentra en juego el inters pblico.

 y aquellos que se inclinan a favor de este principio fundamentando su


postura en el fallo SIMPLAST donde la CSJN estableci que para
invocar esta excepcin, debe existir:

1 una razonable imposibilidad de cumplimiento y

2 que el contratista no se encontrara en mora al momento de


invocar dicha excepcin.

Por su parte, el Dr. Comadira sostiene que podr invocarse o no esta

excepcin SEGN EL GRADO EN QUE EL INTERS PUBLICO SE ENCUENTRE EN

JUEGO EN CADA CONTRATO EN PARTICULAR, ya que el inters pblico va a

variar de acuerdo al contrato de que se trate.

Siempre debe de tenerse en cuenta el inters pblico, y cuanto ms


comprometido est el inters pblico, sern menos las posibilidades de que el
contratista pueda no cumplir con el contrato; por el contrario, si el inters
pblico esta comprometido en un menor grado, las causales de eximisin por
parte del contratista sern mas flexibles.

CUADRO EJEMPLIFICATIVO:

154
ESTADO. Ms cerca del Menos posibilidades de que
Derecho Publico. derecho publico. Mas el contratista pueda eximirse
Contrato Servicio Pblico. comprometido el del cumplimiento del
Contrato Obra Publica inters publico. contrato.

PARTICULAR. Ms cerca del Las causales de eximisin por


Derecho Privado derecho privado. Mas parte del contratista sern
Contrato de Empleo Pblico. comprometido el ms flexibles.
Contrato de Suministro. inters privado.

3.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CO-CONTRATANTE.

DERECHO A EXIGIR QUE LA ADMINISTRACIN CUMPLA CON SUS


OBLIGACIONES.

En este caso, se refiere al derecho que tiene el co-contratante de exigirle a la


administracin que cumpla tales obligaciones en las condiciones y plazo
establecidos. Tiene que ver con la colaboracin que debe prestar la
administracin al contratista, para que ste pueda cumplir el contrato.

Se trata, por ejemplo, de la entrega de un terreno para la construccin de una


obra; o de la entrega de materiales; etc.

DERECHO A PERCIBIR EL PRECIO. Su intangibilidad.

Se hace referencia al derecho que tiene el co-contratante de percibir el


precio fijado, en el lugar, tiempo, forma y condiciones estipuladas, ya sea por
pagos anticipados, parciales o totales.

El retardo en el cumplimiento de la consecuente obligacin por parte de la


administracin, genera en ella la obligacin de pagar intereses moratorios.

El precio posee la GARANTA DE SU INTANGIBILIDAD, en cuando NO PUEDE SER


VARIADO O ALTERADO sino es por medio de un nuevo acuerdo entre las partes,
no teniendo cabida, en este sentido, el principio de mutabilidad de la
administracin.

Esta garanta de intangibilidad se relaciona, adems con el aseguramiento al


co-contratante del mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera.

155
DERECHO A SUSPENDER LA EJECUCIN DEL CONTRATO.

En este caso, se otorga el derecho al co-contratante de suspender la


ejecucin del contrato por incumplimiento de la administracin.

Si bien no rige en toda su intensidad la exceptio nom adimpleti contractus,


propia de los contratos de derecho privado, el co-contratante puede
invocarla si el incumplimiento de la administracin es tal gravedad que lo
coloca en una RAZONABLE aunque no absoluta IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR
CON LAS OBLIGACIONES A SU CARGO (por ejemplo, si la administracin por
varios meses no cumple con los pagos mensuales que deba realizar).

DERECHO A REQUERIR LA RESCISIN DE CONTRATO.

En este caso, debe hacerlo ante la autoridad administrativa o judicial


respectiva. Queda a su cargo, hasta que la rescisin sea pronunciada, el
cumplimiento regular de las prestaciones debidas, salvo en supuestos en que
corresponda su paralizacin o suspensin.

3.2.6. DERECHO AL MANTENIMIENTO DE LA ECUACIN ECONMICO


FINANCIERA.

Se denomina ecuacin econmico-financiera al beneficio calculado por el


co-contratante al elaborar su oferta, luego aceptada por la administracin,
determinado en relacin a las INVERSIONES que debe realizar:

- para la EJECUCIN DE LOS TRABAJOS (mano de obra, combustibles,


gravmenes, etc.).
- la RECUPERACIN DE TALES GASTOS.
- y la UTILIDAD que le quedar en definitiva.

Una EQUIVALENCIA ENTRE LAS OBLIGACIONES que aqul asume y los


correlativos derechos que constituyen su contraprestacin; equivalencia que
no puede ser alterada a lo largo del iter contractual.

El mantenimiento de esta ecuacin es una GARANTA establecida A FAVOR


DEL CO-CONTRATANTE, en tanto al E no le interesa lucrar a expensas del mismo
sino que busca se lleven adelante y concluyan los trabajos, obras o servicios
para los cuales se lo contrat como colaborador en la realizacin de los fines
pblicos que debe satisfacer la administracin.

Esta garanta no cubre el alea o riesgo normal de todo contrato, sino todo
riesgo ANORMAL o EXTRAORDINARIO, cuyas consecuencias deben serle
resarcidas, o al menos atenuadas por el E.

Su FUNDAMENTO lo encontramos en los arts. 16 y 17 de la CN, en cuyo mrito a


nadie puede imponrsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio
de los intereses generales sin el correspondiente resarcimiento, dndosele un
trato desigual respecto de los dems habitantes porque, al exigirle el
cumplimiento del contrato, incide sobre l una carga que no pesa sobre los
dems.

156
3.2.6.1. CAUSAS QUE PUEDEN ALTERAR EL EQUILIBRIO DE LA ECUACIN.

HECHO DE LA ADMINISTRACIN: en cuanto sta no cumpla con sus


obligaciones; o por la introduccin de modificaciones al contrato, en ejercicio
del ius variandi.

El E debe resarcir por una responsabilidad de ndole contractual.

HECHO DEL PRNCIPE O ACTO DEL SOBERANO: resulta el hecho o acto de


cualquier rgano jurdico de la administracin que, actuando como autoridad
pblica, modifica o afecta el equilibrio financiero del contrato a travs de
medidas de carcter general.

Como ejemplos podemos mencionar: la sancin de un nuevo impuesto que


alcanza materias con las que debe trabajar el contratista; o la prohibicin de
importar elementos que requera para la obra y que antes eran de libre
importacin, etc.

Este hecho afecta por reflejo la ecuacin del contrato.

3.2.6.2. Se trata de una responsabilidad extracontractual del E, tambin


integral.

LA TEORA DE LA IMPREVISIN: esta teora supone una grave alteracin,


temporaria o transitoria, del equilibrio econmico del contrato, por
CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS, IMPREVISIBLES, AJENAS A LAS PARTES (no
imputables ni al particular ni al E), POSTERIORES A LA CELEBRACIN DEL MISMO,
DERIVADAS DE FLUCTUACIONES O CAMBIOS IMPREVISTOS EN LOS MERCADOS
ECONMICOS, FINANCIEROS, etc. O POR HECHOS NATURALES.

Es una teora que se origina jurisprudencialmente en Francia, con el caso


Compaa de Gas de Burdeos, ao 1916, como derivacin de los aumentos
del precio del carbn, que se utilizaba para generar el gas necesario para el
alumbrado, en razn de la 1 Guerra Mundial.

En este supuesto, la teora de la imprevisin no genera derecho a una


indemnizacin integral, sino lo necesario para que pueda seguirse con la
ejecucin del contrato. Resarce las prdidas y los perjuicios, pero no cubre ni
asegura ganancias.

4. CONCLUSIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. El arbitraje y la


transaccin. Los sistemas de solucin alternativa de conflictos en la
contratacin administrativa.

MODOS NORMALES de terminacin del contrato:

 CUMPLIMIENTO DEL OBJETO del contrato: cuando se ha celebrado un


contrato que tiene un objeto determinado y este se ha logrado, va de
suyo que el contrato termina normalmente por cesacin de sus efectos.

157
 CULMINACIN DEL PLAZO DE DURACIN del contrato: cuando un
contrato se formaliza por un trmino fijo (lase, por ejemplo, 30 aos), es
obvio que, cumplido el mismo, el contrato concluye normalmente por
cesacin de sus efectos.

MODOS ANORMALES:

 MUERTE DEL CONTRATISTA: cuando el contrato se ha encargado


personalmente a una persona (es decir, no hay posibilidad de cesin o
subcontratacin) y esa persona muere, el contrato se extingue sin
indemnizacin.

 QUIEBRA DEL CONTRATISTA: si la quiebra es declarada fraudulenta, el


contratista ser responsable por la extincin del contrato como si fuera
una rescisin por culpa suya.

 REVOCACIN: la revocacin puede darse:

o por razones de OPORTUNIDAD, MRITO o CONVENIENCIA.


o por razones de ILEGITIMIDAD.

 CADUCIDAD: la caducidad procede cuando el co-contratante incurre


en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho
incumplimiento le sea imputable. La caducidad debe ser declarada por
el rgano jurisdiccional competente, en virtud de demanda judicial o
contencioso administrativa.

 RESCATE: por rescate se entiende la decisin unilateral en cuyo mrito,


la administracin pblica, por razones de inters pblico general, pone
fin al contrato antes de la fecha fijada para ello, asumiendo entonces
en forma directa la ejecucin o cumplimiento del objeto de ese
contrato.

ARBITRAJE.
Ante la posibilidad de controversias entre la administracin pblica y el co-
contratante, cabe preguntarse si tales iconvenientes pueden o no ser resueltos
mediante la va del arbitraje, evitando acudir a la jurisdiccin judicial.

En teora, la sujecin al arbitraje puede resultar:

- de un compromiso arbitral, es decir, ante el surgimiento de la


controversia, las partes deciden acudir a un procedimiento de rbitros.

- de una clusula compromisoria: se trata de aquella clusula que ha


sido previamente establecida en el contrato, al momento de su
conformacin, por la cual las partes, en caso de suscitarse una
controversia, de antemano han decidido someter dicha cuestin a
arbitraje.

158
BOLILLA 15
CONTRATO DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE OBRA
PBLICA.

1. OBRA PBLICA. Nocin conceptual. Definicin legal y criterios doctrinarios.

NOCIN CONCEPTUAL:

Obra pblica: en principio, debemos decir que el concepto de obra pblica


alcanza solo a aquellas obras artificiales no naturales, es decir, aquellas que
solamente son producto del trabajo humano.

DEFINICIN LEGAL.

Criterio legal:

La LEY DE OBRAS PBLICAS DE LA NACIN (Ley 13.064), en su art. 1


dispone que se considera obra pblica nacional toda CONSTRUCCIN
O TRABAJO O SERVICIO DE INDUSTRIA QUE SE EJECUTE CON FONDOS DEL
TESORO DE LA NACIN.

La LEY DE OBRAS PBLICAS DE LA PROVINCIA (Ley 6021) refiere en su art.


1 a todas las CONSTRUCCIONES, TRABAJOS, INSTALACIONES Y OBRAS EN
GENERAL QUE EJECUTE LA PROVINCIA, POR S O POR MEDIO DE
ENTIDADES PRIVADAS U OFICIALES, YA SEA CON FONDOS PROPIOS, O
PROVENIENTES DE APORTES NACIONALES, MUNICIPALES O DE
PARTICULARES.

DIFERENTES CRITERIOS para determinar cuando estamos en presencia de una


obra pblica:

Criterio Objetivo: para este criterio dentro de la obra pblica quedan


comprendidas aquellas cosas muebles e inmuebles como as tambin los
objetos inmateriales. Ej. una escuela, una crcel, un proyecto, etc.

Criterio Subjetivo: este criterio apunta a identificar quin puede ser sujeto
titular de una obra pblica. En tal sentido, titular puede ser el Estado
Nacional, Provincial, Municipal, o inclusive un ente pblico no estatal.

Criterio Finalista: este criterio entiende que las obras que tengan como
finalidad el bien pblico sern obras pblicas. Critica: se critica que el E
tambin, en determinadas ocasiones, puede encargar la realizacin de
una obra pblica con el fin de integrarla a su dominio privado

La doctrina, para definir a la obra publica, une o realiza una mixtura entre estos
tres criterios.

159
NOCIN CONCEPTUAL. Rgimen jurdico nacional y provincial.

LEY 13.064 (Ley Nacional de Obra Pblica), ART. 1: considerase obra pblica
nacional toda construccin o trabajo o servicio de industria que se ejecute con
fondos del Tesoro de la nacin.
La reglamentacin de esta ley (decreto 19.324) precisa:

- CONSTRUCCIONES: tales como obras viales, puentes, diques, edificios,


perforaciones, plantaciones, etc., y todo trabajo principal o
suplementario inherente a la materia.

- TRABAJOS: tales como obras de ampliacin, reparacin y/o


conservacin de inmuebles, dragado, balizamiento y relevamiento, etc.

- SERVICIOS DE INDUSTRIA: como la organizacin e instalacin de servicios


industriales (talleres, fbricas, usinas, etc.).

El concepto determinado en la ley nacional es inexacto, pues tambin hay


obras pblicas construidas con dinero de los administrados (caminos
construidos por el sistema de peaje), no slo con fondos del tesoro
nacional.

De modo que, desde un CONCEPTO JURDICO O RACIONAL, debe


entenderse que lo que caracteriza a la obra pblica es su REALIZACIN O
CONSTRUCCIN POR EL E, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, cualquiera sea el
origen de los fondos.

La LEY DE OBRAS PBLICAS DE LA PROVINCIA (Ley 6021) refiere en su art. 1 a


todas las construcciones, trabajos, instalaciones y obras en general que
ejecute la provincia, por s o por medio de personas o entidades privadas u
oficiales, ya sea con fondos propios, o provenientes de aportes nacionales,
municipales o de particulares.

DELIMITACIN del concepto:

- su concepto no se vincula con el dominio pblico, pues puede haber


obras pblicas que no estn afectadas a la utilidad o comodidad
comn, es decir, no libradas al uso pblico;
- tampoco con la satisfaccin de determinados fines o funciones
estatales, pues ello hace al concepto del contrato administrativo de
obra pblica, pero no propiamente al de obra pblica;
- ni se refiere slo a inmuebles, porque tambin alcanza a muebles y an
a objetos inmateriales;
- es siempre, e indefectiblemente, una creacin humana, no hay obras
pblicas naturales.

PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR UNA OBRA PBLICA:

- POR ADMINISTRACIN: en este caso, el E, con su propio personal y


medios, es el que lleva a cabo los trabajos.

160
- POR CONTRATO CON TERCERO, en cuyo caso hay 2 alternativas:

1 Por CONTRATO DE OBRA PBLICA: en este caso, se establece un


vnculo exclusivo entre la administracin y el co-contratante, en
virtud del cual ste ejecuta la obra y percibe el precio de
aqulla, quedando extinguido el vnculo contractual.

2 Por CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA: en la que el


contrato excede el exclusivo vnculo administracin
cocontratante y se extiende a ciertos administrados, que son los
que deben pagar el precio de la obra al concesionario, que
explota la misma. Los administrados pueden ser: USUARIOS de la
obra, en cuyo caso abonarn el PEAJE por tal utilizacin; o
BENEFICIARIOS de la misma, que pagarn la CONTRIBUCIN DE
MEJORAS.

SISTEMAS DE CONTRATACIN del contrato de obra pblica;

1 POR UNIDAD O MEDIDA O PRECIOS UNITARIOS: comprende 2 sub-sistemas:

o Por unidad de medida SIMPLE: donde el co-contratante se obliga a ir


realizan partes, unidades o piezas de obra por un precio unitario
determinado, sin que se haya preestablecido el nmero de aquellas
que realizar. Cada unidad constituye una obra independiente.

o Por unidad de medida EN EL CONJUNTO: donde cada unidad no


constituye una obra independiente, sino que se tiene en cuenta el
conjunto total de la construccin, que resulta integrado por la suma de
unidades o partes; cada una de stas tiene fijado su precio, y por la
suma de stos se obtiene el precio total de la obra. El contratista debe
entregar una obra completa, y no varias obras completas.

2 POR AJUSTE ALZADO: previsto tambin en el derecho privado (art. 1633 CCIV),
se recomienda para trabajos simples, de una misma naturaleza y de poca
importancia, en los que es relativamente fcil calcular el costo total de la obra.
Existen 2 sub-sistemas:

o Ajuste alzado ABSOLUTO: se conviene un precio global, previo e


invariable, para la realizacin integral de la obra.

o Ajuste alzado RELATIVO: existe la posibilidad de un aumento o rebaja


proporcional, segn sea inferior o superior la cantidad de obra que se
ejecute en definitiva. Pero, como siempre, la administracin puede
ejercer su potestad de variar la cantidad de obra u otras condiciones
del proyecto, o aplicarse la teora de la imprevisin. Prevalece este sub-
sistema.

3 POR COSTE Y COSTAS: el dueo de la obra el E paga el valor de los materiales


y de la mano de obra utilizados por el contratista, percibiendo ste, adems,
un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos, que es el beneficio o
ganancia que le corresponde. Slo se admite en caso de urgencia justificada o
de conveniencia.

o COSTE: comprende todos los gastos de construccin (materiales, mano


de obra, etc.).

161
O COSTAS: es la utilidad del co-contratante.

o PRECIO: es la suma de ambos elementos.

2.2. NATURALEZA JURDICA. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON OTROS


CONTRATOS. CARACTERES. El carcter extensivo: contrato de obra pblica por
accesoriedad.

En cuanto a su naturaleza jurdica, GORDILLO entiende que se trata,


sustancialmente, de una LOCACIN DE OBRA, en cuanto el co-contratante
asume la obligacin de alcanzar un resultado de acuerdo a las condiciones
establecidas por la administracin; slo que regida por normas y principios
distintos a los del derecho privado, que le confieren una especificidad y
sustancia propias.

CARACTERES:

Bilateral: porque ambas partes quedan obligadas, recprocamente, la


una hacia la otra.

Oneroso: segn las prestaciones a que se obliga cada parte, las


ventajas que el contrato otorga a una le son concedidas a sta sobre la
base de una prestacin que esa parte ha prometido a la otra.

Conmutativo: porque las prestaciones de ambas partes se presumen


equivalentes.

Formal: porque no queda perfeccionado con el consentimiento, sino


que se requiere que se suscriba el contrato respectivo.

Nominado: porque la ley lo designa con esa denominacin, y porque


est regulado en normativas especficas (nacionales, provinciales, y
para las municipalidades).

De tracto sucesivo: en el cual el co-contratante debe realizar la obra de


manera continuada, extendida en el tiempo, hasta su finalizacin con
la recepcin de la misma por la administracin.

Con CARCTER EXTENSIVO: porque este contrato no slo puede resultar


de su propia naturaleza u objeto la realizacin de una obra, sino
tambin de que la prestacin del contratista, sin consistir en ella, se halle
vinculada directamente a una obra pblica. Es lo que se conoce por el
nombre de OBRA PBLICA POR ACCESORIEDAD, que son las labores o
trabajos anexos a la obra y que permiten su realizacin. Se explica por
la FUERZA ATRACTIVA DE LA NOCIN DE OBRA PBLICA, con sustento
en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

162
2.3. ELEMENTOS del contrato.

Elemento SUBJETIVO:

El ESTADO: una de las partes debe ser, necesariamente, el E u otra persona jurdica
pblica estatal.

Pero las CSJN ha admitido excepciones, como cuando media delegacin de


facultades del E hacia una entidad no estatal para realizar una obra, con aportes del
Tesoro de la Nacin y en bienes de dominio pblico.

De la misma manera, la SCJBA ha dicho que es contrato de obra pblica el celebrado


entre vecinos y entre una empresa particular, para realizar obras comunitarias, como
las que prev la ordenanza general 165 de obras pblicas municipales.

Un PARTICULAR u OTRA ADMINISTRACIN: el particular, persona fsica o jurdica, debe


estar previamente inscripto en el registro nacional de constructores de obras
pblicas, o en el registro de licitadores, que establezcan las capacidades tcnica,
econmica y financiera de cada empresa.

Elemento OBJETIVO:

El objeto del contrato pueden ser:

- Bienes inmuebles.

- Bienes muebles: en este caso, no debe tratarse de cualquier clase de muebles


asiladamente considerados, porque no pueden ser objeto de este contrato los
bienes fungibles o consumibles, pues entonces el contrato sera de SUMINISTRO.

- Objetos inmateriales: quedan comprendidos tambin dentro del objeto del


contrato los objetos incorporales (la direccin tcnica de una obra; la elaboracin
del proyecto de obra: confeccin de planos, presupuesto, etc.).

Elemento FINALISTA:

Para que el contrato que se celebre revista el carcter de administrativo debe:

1) estar enmarcado dentro de las leyes que regulan el mismo:

- ley 13.064 y reglamentacin (en nacin);


- ley 6021 y reglamentacin (en provincia);
- ordenanza general 165, para las municipalidades de la provincia de Bs As.

2) debe estar encaminado al logro o satisfaccin de un inters pblico o al


cumplimiento de las funciones propias y esenciales del E;

3) contener clusulas exorbitantes de derecho privado:

163
Si carece de estos elementos, estaramos ante un contrato de derecho privado
referido a simples obras de la administracin, una locacin de obra de las
contempladas por el derecho privado.

2.4. FORMACIN DEL CONTRATO. Los registros.

1 ELABORACIN Y APROBACIN DEL PROYECTO, PLIEGO DE BASES Y


CONDICIONES Y PRESUPUESTO OFICIAL.

2 RESERVA DE LOS FONDOS: que sern necesarios para atender los gastos que
demandar la ejecucin de la obra.

3 CONVOCATORIA para seleccionar al co-contratante: la seleccin del co-


contratante de la administracin se realiza, generalmente, por medio de una
LICITACIN PBLICA, pero nada impide que sea por medio de licitacin
privada e, inclusive, por contratacin directa.

Este ltimo caso puede darse:

- cuando se trata de una obra de poco monto;


- o porque surgen trabajos imprevistos en una obra en curso de
ejecucin;
- o se trata de obras relacionadas con la seguridad del E;
- o se trata de trabajos urgentes e impostergables;
- o la licitacin result desierta, etc.

4 PUBLICIDAD: el aviso de la licitacin pblica se har en el BO y en un diario


del lugar en que se construir la obra, con la debida anticipacin y por el
perodo correspondiente.

El aviso de licitacin deber expresar:

- la obra que se licita;


- el sitio de ejecucin;
- el organismo que realiza la ejecucin;
- el lugar donde pueden retirarse los pliegos o consultarse las bases del
remate;
- el funcionario al que deben entregarse las propuestas; etc.

5 PRESENTACIN DE LAS OFERTAS.

Las ofertas se presentarn hasta la fecha y hora fijadas para el acto de


apertura, debiendo observarse las siguientes disposiciones:

4. en sobre cerrado;

5. con el pliego y la oferta suscriptos por el proponente y su representante


tcnico;

6. certificacin del registro de constructores sobre la capacidad de la


empresa;

164
7. garanta de mantenimiento de la oferta respectiva (1%)

LOS REGISTROS: la ley nacional de obra pblica establece la creacin de


un REGISTRO NACIONAL DE CONSTRUCTORES DE OBRAS PBLICAS, a los
efectos de la calificacin y capacitacin de las empresas, el que se regir
por el reglamento que dicte el PE.

A nivel provincial, los concurrentes a la licitacin pblica o privada


debern estar inscriptos en el REGISTRO DE LICITADORES, cuyas funciones a
los efectos de la inscripcin, calificacin y capacitacin de los mismos
sern reglamentadas por el PE.

Ante el INCUMPLIMIENTO de cualquiera de estos requisitos, la oferta ser


considerada NULA.

6 ACTO PBLICO DE APERTURA DE LAS OFERTAS.

Este es un acto solemne, que deber realizarse ante escribano pblico, en el


cual se procede a abrir los sobres de las propuestas y a dejar constancia de su
contenido en el ACTA, que ser firmada por el funcionario que preside el acto,
autoridades que asisten y personas presentes que deseen hacerlo.

El estudio de las propuestas se encargar a las COMISIONES TCNICAS DE


PREADJUDICACIN, que deber elegir la OFERTA MS VENTAJOSA.

Si ENTRE LAS PROPUESTAS presentadas y admisibles HUBIERA 2 O + IGUALMENTE


VENTAJOSAS, que sean ms convenientes que las dems, la reparticin
llamar a lo que se llama una MEJORA DE PRECIO en propuesta cerrada entre
esos proponentes exclusivamente, sealndose al efecto da y hora dentro del
trmino que fije la reglamentacin.

7 ADJUDICACIN.

La adjudicacin, previo dictamen de la Comisin respectiva, recaer sobre la


propuesta ms ventajosa, calificada de acuerdo a los que disponga la
reglamentacin, siempre que se ajuste a las bases y condiciones de la
licitacin.

Una vez determinado el adjudicatario, se proceder a su NOTIFICACIN.

2.5. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO y PRUEBA.

El perfeccionamiento de este proceso se da por la celebracin del contrato.

Una vez que se ha notificado la adjudicacin, se proceder a la FIRMA DEL


CONTRATO entre la administracin y el adjudicatario, quien, adems,
AFIANZAR el cumplimiento de su compromiso mediante el depsito de dinero
en efectivo, letras de tesorera o certificados de deuda en la forma que
determine el PE, por un MONTO NO INFERIOR AL 5% DEL MONTO CONTRACTUAL.

Una vez firmado el contrato, el contratista presentar el PLAN DE TRABAJOS,


que deber sujetarse a lo establecido en la reglamentacin.

165
2.6. EJECUCIN DEL CONTRATO.

Una de las primeras obligaciones del co-contratante de obra pblica, si no


tuvo que presentarlo en la oferta porque el pliego de la licitacin no lo exiga,
es la presentacin del PLAN DE TRABAJOS y del PROGRAMA DE INVERSIN. Este
plan debe ser aprobado por la administracin y ajustarse estrictamente al
proyecto de obra y al plazo impuesto por el pliego.

Juntamente con el plan de trabajos, el contratista comunicar en detalle el


EQUIPO que utilizar para su ejecucin, que no podr retirarse hasta tanto no
se cumpla con aqul. El CONTRATISTA y su REPRESENTANTE son responsables de
la correcta interpretacin de los planos y especificaciones para la realizacin
de la obra.

La reparticin encomendar la INSPECCIN DE LA OBRA a un PROFESIONAL


universitario, quien ser responsable del debido cumplimiento del contrato y
de las clusulas de la ley.

CERTIFICADO DE OBRA: se lo define como todo instrumento de crdito


que expidiere la administracin al contratista con motivo del contrato de
obra pblica en un ttulo o documento legitimante a los efectos del
pago, que ser extendido a su orden. El certificado no es un medio de
pago, sino que certifica la cantidad de obra realizada hasta el momento,
y no implica la conformidad de la administracin con lo realizado.

MODALIDADES DE PAGO en el contrato de obra pblica: las


modalidades de pago se establecen en los pliegos de bases y condiciones
generales y particulares de cada obra.

Como regla general, el precio no se paga ni por anticipado (sin perjuicio de


que se establezca algn anticipo de fondos a favor del contratista para
facilitarle el inicio de los trabajos o la adquisicin de materiales) ni al finalizar la
obra, sin por PAGOS PARCIALES MENSUALES segn la cantidad de obra
realizada en cada perodo.

Para la realizacin de estos pagos, luego de vencido el mes respectivo, el


rgano administrativo, a travs de su Inspector de Obra realiza un
procedimiento especfico que se denomina MEDICIN, con control del
representante tcnico de la empresa contratista, por el cual determina la
cantidad de obra ejecutada en un perodo.

En base a lo que resulte de dicho procedimiento, se emite un documento que


se llama certificado, que tiene el carcter de crdito documentado,
proporcional a la cantidad de trabajos realizados el mes anterior. Este
certificado debe ser abonado dentro de los 30 das de expedido, y si la
administracin incurre en mora debe pagar intereses moratorios. No obstante,
el co-contratante puede obtener rpidamente su cobro a travs de la
operatoria DESCUENTO DE DOCUMENTOS en algn banco, pagando un
inters a este.

Existen OTRAS CERTIFICACIONES, por las que se pagan ACOPIOS DE


MATERIALES, cuando el co-contratista adquiere por anticipado los mismos

166
segn las exigencias del pliego; o por VARIACIONES DE COSTOS, en pocas en
que las mismas estn admitidas legalmente por el E.

El FONDO DE REPAROS, destinado a efectuar reparaciones en los trabajos


efectuados por el contratista, se constituye con un porcentaje (generalmente
un 5%) extrado de cada certificado de obra. Ser devuelto al contratista
cuando se produzca la recepcin definitiva de la obra.

RECEPCIN de la obra.

La recepcin de la obra por parte de la administracin puede ser provisoria,


parcial o total, o definitiva.

- provisoria: la recepcin tiene carcter provisorio hasta que se cumpla


con el plazo de garanta, durante el cual el contratista carga con la
reparacin de los trabajos mal ejecutados.

- definitiva: si transcurre ese plazo sin aparecer vicios ocultos o defectos


se opera la recepcin definitiva de la obra, devolvindose las garantas
del contrato.

2.6.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

DE LA ADMINISTRACIN:

IUS VARIANDI: la legislacin ha previsto esta facultad de la administracin de


modificar unilateralmente las condiciones del contrato, estando el contratista
obligado a aceptarlas. No obstante, no es una potestad absoluta, ya que la
administracin no puede exceder un TOPE MXIMO del 20%; es decir, la
administracin puede aumentar o disminuir la cantidad de obra en hasta un
20%, siendo obligatorio para el co-contratante.

Si excede ese lmite, puede contratar directamente con su co-contratista.

FACULTAD SANCIONATORIA: la administracin puede imponer:

- sanciones PECUNIARIAS: las multas por mora en la ejecucin de las


obras tienen un tope mximo del 10% del valor total de contratacin, y

- sanciones COACTIVAS: tambin es comn en este tipo de contrato la


sancin coactiva de ejecucin de las obras en forma directa por el
comitente cuando el contratista ha incurrido en incumplimientos graves.

FACULTAD DE DIRECCIN Y CONTROL:

- INSPECTOR DE OBRA: ser el representante de la administracin y llevar


a cabo las tareas que implican la direccin y el control de la obra (ver:
medicin).

- REPRESENTANTE TCNICO: en cada obra, el contratista debe designar a


un representante tcnico.

167
- RDENES DE SERVICIO Y NOTAS DE PEDIDO: los representantes oficiales
de las partes se comunican entre s mediante un juego de libros
rubricados y foliados, con copias extrables en cada pgina, y que
estn obligados a retener.

1 el inspector se dirigir al contratista por medio de rdenes de


servicio numeradas y firmadas por l, en las que indica las
directivas.

2 el representante tcnico se comunicar formulando sus


observaciones, reclamos y reservas al comitente mediante sus
notas de pedido.

RECEPCIN DE LA OBRA: finalizada la obra, se produce la recepcin de la


misma, que puede ser:

1 recepcin PROVISORIA: produce, en principio y salvo observaciones


efectuadas en el acta, la finalizacin de la responsabilidad del
contratista por vicios aparentes.

2 recepcin DEFINITIVA: transcurrido el plazo de garanta de la obra sin


que existan vicios o hayan surgido defectos por mala ejecucin de sus
tareas, se produce la recepcin definitiva.

CERTIFICADO FINAL: luego de la recepcin definitiva se emite este certificado,


y se cierran las cuentas entre las partes.

POTESTAD RESCISORIA DE LA AMDINISTRACIN: la administracin puede


rescindir el contrato:

 por quiebra o concurso del contratista.

 incapacidad o muerte.

 obrar culposo o doloso.

 incumplimiento del plazo de ejecucin; etc.

DEL CO-CONTRATANTE:

PRESENTACIN DEL PLAN DE TRABAJOS.

MODALIDADES DE PAGO.

DERECHO A RESCINDIR: cuando por causas imputables a la administracin:

 se suspenda por ms de 3 meses la ejecucin de las obras.

 el contratista se vea obligado a reducir en ms de un 50% el ritmo de


obra durante 4 meses por culpa de la administracin.

168
 sta no entregue los terrenos o demore la emisin del certificado por
ms de ese lapso.

CONCUSIN DEL CONTRATO.

Rescisin por la administracin:

 por QUIEBRA o CONCURSO del contratista.

 INCAPACIDAD o MUERTE.

 OBRAR CULPOSO o DOLOSO.

 INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE EJECUCIN; etc.

Rescisin por el contratista: cuando por causas imputables a la administracin:

 se SUSPENDA POR MS DE 3 MESES LA EJECUCIN DE LAS OBRAS.

 el CONTRATISTA SE VEA OBLIGADO A REDUCIR EN MS DE UN 50% EL


RITMO DE OBRA DURANTE 4 MESES POR CULPA DE LA ADMINISTRACIN.

 sta no ENTREGUE LOS TERRENOS O DEMORE LA EMISIN DEL


CERTIFICADO POR MS DE ESE LAPSO (4 meses).

169
3. CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA.

3.1. Nocin conceptual. Rgimen jurdico nacional y provincial.

Es un modo de ejecucin de la obra pblica por el que la administracin


contrata a una empresa para la construccin de este tipo de obra, cuyo pago
no le ser efectuado directamente por el E sino por ciertos administrados,
variando sus modalidades entre la percepcin de un peaje, para lo cual se le
concede la explotacin de la nueva obra, o una contribucin de mejoras, en
que no hay tal explotacin, pasando la obra al E tan pronto como es
terminada.

El art. 58 de la ley de reforma del E nacional (ley 23.696) ampla el concepto,


ya que incluye la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin,
conservacin o mantenimiento de obras ya existentes, para que con los
fondos que as se obtengan se construyan o conserven otras obras ue tengan
vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con aquellas.

Rgimen legal:

- en NACIN: decreto ley 17.520 + modificacin de ley 23.696.


Reglamento: decreto 1105.

- en PROVINCIA:

1 para la provincia: decreto ley 9254 + modificacin decreto/ley


9645 + ley 11.184. Reglamento: decreto 585.

2 para municipios de la PBA: ley orgnica municipal decreto/ley


6769, arts. 50, 132 y 150 + ordenanza general n 165.

CARACTERES: son los mismos que en el contrato de obra pblica, excepto que
NO ES ALEATORIO para el concesionario, porque los beneficios que l espera
obtener dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de
concesin.

Y adems, genera relaciones jurdicas no slo entre el concedente y el


concesionario, sino tambin entre ste y los administrados, en virtud de la
delegacin de poderes jurdicos que efecta la administracin al primero (a
percibir el peaje, las contribuciones, etc.).

FASES DEL CONTRATO:

- la construccin de la obra pblica, o realizacin del trabajo


encomendado.

- la concesin para su explotacin al contratista, o a quienes hayan


financiado la obra.

170
CLASES DE CONCESIN:

ONEROSA: cuando la administracin impone al concesionario una


contribucin determinada en dinero o una participacin en sus
beneficios a favor del E.

GRATUITA: cuando la concede sin imponer tal contribucin o


participacin al concesionario.

SUBVENCIONADA POR EL ESTADO: cuando el E aporta fondos para la


concrecin de la obra, al inicio o durante su ejecucin, reintegrables o
no por el concesionario.

3.4. MODOS DE SELECCIN DEL CO-CONTRATANTE. La participacin de la


iniciativa privada: diversas modalidades y procedimientos.

La seleccin del co-contratante puede ser:

 por medio de licitacin pblica, que es el que generalmente se utiliza.

 contratacin directa: con entes pblicos o sociedades estatales.

 con empresas privadas, por iniciativa de las mismas o del E, previo


concurso de proyectos integrales o licitacin pblica.

Una empresa privada puede presentar una iniciativa sobre la realizacin de


una obra o de un servicio, sealando los lineamientos generales de la misma.

Si la administracin pblica la considera de inters pblico, puede optar por


llamar a licitacin pblica para su adjudicacin en concesin; o bien
convocar a concurso de proyectos integrales: en este caso, son los
proponentes los que deben elaborar el proyecto de obra o servicios,
presentando todas las condiciones contractuales, tcnicas y econmicas,
incluyendo la estructura econmico-financiera y los proyectos constructivos.

En caso que las ofertas sean de equivalente conveniencia, ser preferida la


del que present la iniciativa.

3.5. PEAJE. Naturaleza. Rgimen jurdico. Su constitucionalidad: jurisprudencia


de la CSJN. La CONTRIBUCIN DE MEJORAS.

El peaje es la contribucin o pago que debe abonar el USUARIO de una obra


construida bajo el rgimen de concesin de obra pblica (ruta, camino,
puente, etc.), que es establecido en el contrato respectivo.

El peaje, como tal, debe tener ciertas CONDICIONES:

1 SER JUSTO Y RAZONABLE principio de proporcionalidad.

171
2 a la vez que debe CONTEMPLAR EL LAPSO POSIBLE DENTRO DEL CUAL EL
CONCESIONARIO OBTENDR EL REINTEGRO DEL CAPITAL INVERTIDO Y LA
GANANCIA CALCULADA.

3 el MONTO que se abone debe SER UNIFORME para todos los usuarios en
igualdad de condiciones.

CONSTITUCIONALIDAD: la constitucionalidad ha sido admitida por la CSJN en


el fallo E nacional c/ Arenera del Libertador del ao 1991, al caracterizar al
peaje como una de las contribuciones referidas por el art. 4 de la CN, por lo
que le son aplicables todos los lineamientos que la CS ha fijado al interpretar
dichas contribuciones (equidad, proporcionalidad, igualdad).

Fallo Estado Nacional c/ Arenera Libertador -ao 1991-


El estado nacional demanda el cobro de una suma de dinero a Areneras

Libertador por no pagar el peaje de dos buques al pasar por el Canal

Ingeniero Mitre. La empresa alega que el peaje es inconstitucional (Art. 10,

11 y 12 C.N.) y adems, entenda que para cobrar un peaje por el paso de

una va, debera existir otra alternativa y gratuita. En este caso, dicha va

alternativa exista, pero la misma era imposible transitar por su poca

profundidad.

La CSJ determina que el peaje es constitucional, no afecta la libre

circulacin territorial y que esta impuesto para cumplir una finalidad de

conservacin y mantenimiento de la obra (limpieza y mantenimiento del

canal). Es decir, que el pago del peaje no es solo por el paso del canal,

sino tambin por la limpieza y el dragado del mismo. Tambin determina

que el peaje se aleja de lo que es el concepto de impuesto y se asemeja

mas a lo que es una tasa. Y sostiene que, si bien en definitiva el peaje no

esta previsto en la C.N., el mismo debe estar comprendido dentro de las

contribuciones del Art. 4 de la C.N.

Por otro lado, la CSJ sostuvo que para que el peaje sea constitucional

debe poseer ciertos caracteres:

172
- Igualdad (en igualdad de condiciones).

- Equidad.

- Proporcionalidad.

La CSJN ha establecido que es totalmente adecuado a las exigencias


constitucionales que tratndose de la construccin, mejora o mantenimiento
de una obra pblica, las personas obligadas al pago sean determinadas entre
aquellas que de algn modo se relacionan con la obra, sea usndola o
beneficindose de algn modo por su existencia.

Sigue diciendo el tribunal que el peaje es para el usuario una contribucin


vinculada al cumplimiento de actividades estatales; y para el concesionario
un medio de remuneracin de sus servicios.

Y que la Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar


obligatoria la existencia de vas alternativas a la concesionada, por cuya
utilizacin gratuita pudieran optar los administrados.

Lo que la constitucin prohbe es que se afecte la libre circulacin interior (art.


14) como prohibicin de gravar el mero trnsito de mercaderas y de los
medios de transporte que se utilicen para ello. Y el peaje no constituye un
pago exigido por el slo paso, desvinculado de servicios que se prestan al
usuario. Como tampoco afecta ste la libertad de trnsito de las personas,
pues ello slo puede producirse si la contribucin que se estableciera en
concepto de peaje no fuera razonable.

CONTRIBUCIN DE MEJORAS.

Es el tributo que se le paga al E (pero puede ser percibido directamente por el


constructor de la obra) en retribucin por el mayor valor que, a raz de la
construccin de una obra pblica, experimentan las propiedades aledaas,
frentistas o cercanas a dicha obra.

De esta forma, el costo total o parcial de una obra pblica recae sobre los
inmuebles particularmente beneficiados por ella.

Jurdicamente, halla su fundamento en el principio que prohbe el


enriquecimiento sin causa, ya que a travs de ella se le reintegra al E el mayor
valor incorporado a la propiedad privada por la obra pblica.

Exige:

- que la obra sea sustancialmente de beneficio local.

- que ese beneficio no sea sustancialmente excedido por el costo de la


contribucin.

173
174
BOLILLA 16
CONCESIN DE SERVICIO PBLICO. CONTRATO DE
SUMINISTRO. OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

1. CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PBLICO.

1.1. Nocin conceptual. Rgimen jurdico nacional y provincial.

Definicin de SERVICIO PBLICO: los servicios pblicos son actividades que


realiza la administracin, directa o indirectamente, cuyo objeto es la
satisfaccin de las necesidades colectivas o de inters general.

Quin presta los servicios pblicos? Ordinariamente, los servicios


pblicos son prestados por el E en cualquiera de sus formas, ya sea por los
rganos de la administracin central o por entidades descentralizadas,
autrquicas o empresas del E. Pero tambin pueden prestar un servicio pblico
los particulares o empresas privadas (a travs de licencias, concesiones, etc.).
En estos ltimos casos, el E impondr reglas para que el servicio pblico se
preste eficazmente, y controlar su cumplimiento.

CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PBLICO: es el contrato por medio del


cual el E encomienda a una persona, por tiempo determinado, la
organizacin o el funcionamiento de un servicio pblico, otorgndole
determinados poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la
prestacin a su costa y riesgo, y percibiendo por ello una retribucin. Tal
retribucin puede consistir en el precio pagado por los usuarios, o en
subvenciones o garantas que le fueran reconocidas, o ambas a la vez,
cumplindose el servicio bajo la vigilancia y control de la autoridad estatal.

Resumidamente, es el contrato por el cual el E (concedente) le delega a una


persona (concesionario) la autorizacin para explotar un servicio pblico que
le corresponde, por tiempo determinado.

PARTES del contrato:

- concedente: el ESTADO, sea nacional, provincial o municipal; entidades


autrquicas actuando en funciones administrativas.

- concesionario: puede ser tanto una PERSONA FSICA O JURDICA.

El concesionario acta por cuenta y riesgo propio, a cambio de un precio o


tarifa (otorgada por los usuarios del servicio) o subvenciones (dadas por el E),
pero no se transforma en funcionario pblico y la administracin sigue siendo
la titular del servicio pblico.

Cuando el servicio pblico lo presta una persona privada, el Congreso debe


dictar el marco regulatorio del mismo, y el ente regulador de ese servicio es el
que se encarga de aplicar esas normas.

175
RGIMEN JURDICO.

1.2. NATURALEZA JURDICA.

Teora del CONTRATO DE DERECHO PRIVADO: en los inicios, las corrientes


civilistas consideraban a la concesin como un contrato de derecho privado.
Para algunos autores mediaba una locacin de servicios; para otros un
contrato de sociedad; otros opinaban que haba un mandato. Se fundaban
en que el E, actuando como persona jurdica, celebraba este tipo de
contrato.

Teora del ACTO UNILATERAL DEL ESTADO: de acuerdo con esta teora, la
concesin implica un acto de imperio del E, por el que la administracin
adjudicaba derechos y obligaciones a una persona (el concesionario). No
consideraba la existencia del contrato entre la administracin pblica y los
administrados.

Teora del ACTO MIXTO: entiende que estamos en presencia de un acto mixto.
Parte de la concesin tiene clusulas reglamentarias, determinadas
unilateralmente por el E; y parte era contractual, sobre todos lo referido a las
clusulas econmicas y de mantenimiento de la ecuacin econmico-
financiera.

CONTRATO DE DERECHO ADMINISTRATIVO: Marienhoff sostiene que estamos en


presencia de un contrato administrativo, porque existen prerrogativas
exorbitantes de derecho privado.

Cassagne considera que estamos ante un contrato administrativo per se, de


estructura homognea y nica, que tiene naturaleza contractual.

CARACTERES DEL CONTRATO.

- bilateral
- oneroso
- formal
- intuito persona, en el sentido que el concesionario no puede ceder ni
subcontratar, a menos que tenga autorizacin del E
- de tracto sucesivo o ejecucin continuada
- por tiempo determinado

1.3. ELEMENTOS del contrato.

Los elementos son los comunes a la concesin, con las notas propias de este
contrato:
Elemento SUBJETIVO: una de las partes debe ser la administracin
(concedente); y la otra una persona, que puede ser tanto privada
como pblica.

Elemento OBJETIVO: tiene que ver con el objeto del contrato. En este
caso, es la prestacin de un servicio pblico (ver la definicin del

176
mismo). La idea del servicio pblico es la satisfaccin de una necesidad
colectiva o general.

Elemento FINALISTA: que existan prerrogativas de poder pblico, y que


est destinado a cumplir un inters pblico.

1.5.2. EJECUCIN. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

Conforme a los que es comn a todos los contratos administrativos, el


concesionario tiene el derecho de exigir que la Administracin cumpla de
buena fe, y en tiempo oportuno, todas las obligaciones que haya adquirido
por el contrato de concesin o sean consecuencia del mismo, de modo que
el concesionario pueda prestar el servicio pblico en forma regular,
cumpliendo, a su vez, con sus propias obligaciones.

Derecho a la EXPLOTACIN DEL SERVICIO: el derecho primordial del


concesionario es el de ejecutar el servicio, conforme al contrato y durante el
plazo convenido. Correlativo a este derecho surge el deber del concedente
de asegurarle la prestacin del servicio.

Derecho al COBRO DE LA CONTRAPRESTACIN POR EL SERVICIO: sabemos que


el servicio pblico se concreta en prestaciones materiales, en especie,
peridicas y sistemticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta
relacin jurdica con el administrado. Lo que el administrado debe pagar a
quien ejecuta el servicio pblico por la prestacin que recibe del mismo
constituye la retribucin.

Derecho a SUSPENDER LA EJECUCIN DEL CONTRATO: cierta parte de la


doctrina sostiene que, dentro de los derechos del co-contratante, este tiene la
posibilidad de suspender la ejecucin del contrato por aplicacin de la
exceptio nom adimpleti contractus.

Como est en juego la continuidad del servicio, hay quienes no aceptan la


excepcin aludida, o la aceptan, pero limitadamente. Marienhoff concluye
que ante el grave incumplimiento imputable al concedente, el concesionario
puede invocar esta excepcin y cumplirla, en tanto la prestacin que deje de
cumplir no sea el servicio mismo, sino una prestacin accesoria.

Derecho a COBRAR INDEMNIZACIN: cuando corresponda, por extincin del


contrato, el concesionario tiene derecho a que se le pague la indemnizacin
correspondiente.

DEBERES DEL CONCESIONARIO:

- PRESTAR EL SERVICIO EN FORMA REGULAR Y CONTINUA, RESPETANDO LA


IGUALDAD DE LOS USUARIOS.

- APLICAR LAS TARIFAS FIJADAS POR EL ESTADO.

177
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CEDENTE.

Derecho a EXIGIR AL CONCESIONARIO EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO: el


concedente puede, y debe, exigir al concesionario el cumplimiento del
servicio en forma eficiente, continua, con regularidad y en igualdad de
condiciones para los usuarios.

Derecho a EXIGIR LA EJECUCIN DENTRO DEL PLAZO: la administracin tiene el


derecho de exigir al concesionario el cumplimiento en trmino de todas las
obligaciones y prestaciones a las cuales, en el contrato de concesin, se les
haya fijado un plazo de ejecucin. El da de inicio y finalizacin de la
concesin estn especificados en el contrato. Se admite la prrroga, pero es
necesaria la autorizacin de la administracin pblica.

Derecho DE CONTROL: este control abarca los aspectos tcnicos, comerciales


y financieros de la explotacin. Su omisin puede hacer surgir responsabilidad
para el concedente.

Facultad de EXIGIR LA ADECUACIN DEL SERVICIO: es una de las ms


importantes atribuciones del concedente. Supone la posibilidad que tiene de
requerirle al concesionario que adecue el servicio a las nuevas necesidades y
a los mejoramientos tcnicos vigentes, introduciendo las modificaciones del
caso en su organizacin y funcionamiento, estando el concesionario
correlativamente obligado a aceptar tales modificaciones.

Estas modificaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato:

 sobre la duracin del mismo


 sobre el volumen o cantidad de la prestacin
 sobre las condiciones de ejecucin del contrato.

Esta atribucin tiene los siguientes LMITES:

 si la alteracin del contrato le impone mayores gastos al concesionario,


la administracin debe indemnizarlo, reajustando el precio estipulado.

 la modificacin solicitada por el concedente puede, en algunos casos,


motivar el pedido de rescisin del contrato por parte del concesionario,
ya que no puede ser obligado a realizar una actividad que exceda su
capacidad tcnica o financiera.

Facultad de IMPONER SANCIONES: que pueden consistir tanto en sanciones


pecuniarias (como multas) como sanciones coercitivas (ejecucin directa).
Cabe aclarar que esta atribucin no debe confundirse con las sanciones que
pueden ser aplicadas al concesionario en caso de violacin a las normas
legislativas o de polica dictadas por los rganos competentes. Se hace alusin
a las sanciones que cabe imponer al concesionario en ejercicio de la polica
de gestin exclusivamente.

178
1.6. MODOS DE CONCLUSIN DEL CONTRATO.

- EXPIRACIN DEL TRMINO.

- RENUNCIA DEL CONCESIONARIO: que debe ser aceptada por la


autoridad estatal.

- RESCISIN DE COMN ACUERDO

- REVOCACIN: extincin de la relacin contractual y, por ende, la


administracin decide entregar la concesin a otra persona; no
reasume la prestacin del servicio pblico el E.

- RESCATE: en este caso, el E extingue la relacin contractual y reasume


la prestacin del servicio pblico. Procede por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia.

- CADUCIDAD: es la extincin del contrato por el incumplimiento


contractual; opera como una sancin.

179
2. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO.

2.1. Nocin conceptual. Rgimen jurdico nacional y provincial.

CONCEPTO:
Se define al contrato de suministro como aquel que se desarrolla entre el E y
una persona fsica o jurdica, con el objeto de encomendarle la provisin en
forma directa o sucesiva de cosas muebles, fungibles o no, pagando por ello
un precio.

Es el contrato administrativo en virtud del cual la administracin pblica le


encarga a una persona o entidad, la provisin de ciertos elementos (bienes
muebles, generalmente fungibles o consumibles, estndar o producidos en
serie) destinados al consumo de un servicio pblico propio o para realizar
funciones de utilidad pblica.

El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que pueden ser
fungibles o no, consumibles o no consumibles y divisibles o indivisibles.

En el caso del contrato administrativo de suministro, la doctrina (Marienhoff,


Escola, Laso) coinciden en que puede prever tanto una ENTREGA NICA como
ENTREGAS PERIDICAS.

RGIMEN JURDICO:

 En nacin: ley 5720.

 En provincia: ley de contabilidad 7764 + reglamento: decreto 3300.

2.2. NATURALEZA JURDICA.

Se trata de un contrato administrativo.

CARACTERES.

Bilateral: puesto que las partes quedan recprocamente obligadas, el


proveedor a suministrar las cosas muebles y el estado a pagar el
precio.

Consensual: queda concluido desde el momento en que las partes


expresan su consentimiento, que de acuerdo a su regulacin legal
tiene lugar a partir de la notificacin de la adjudicacin.

Oneroso: la prestacin de cada una de las pares es en funcin de la


contraprestacin que recibe.

En cuanto al carcter aleatorio, Diez entenda que S lo era; en tanto


Marienhoff sostena que es un contrato conmutativo, por considerar
que la administracin, y especialmente el corredor, corren riesgos,

180
pero esos riesgos y sus resultados estn vinculados a circunstancias
independientes del contrato.

Puede ser de ejecucin instantnea o de ejecucin sucesiva o


escalonada.

MARCO NORMATIVO.

La necesidad de llevar a cabo las contrataciones respetando los principios de


legalidad, igualdad, transparencia, defensa del inters publico y de eficiente
administracin de los recursos pblicos, llevaron a establecer diversas
reglamentaciones que permitieran cumplir con esas exigencias.

Las normas vinculadas a la regulacin del contrato de suministro,


tradicionalmente estuvieron vinculadas a la LEY DE CONTABILIDAD.

En el ao 1992 tuvo lugar un cambio sustancial en las normas que regulan la


organizacin de la administracin publica nacional con motivo de la sancin
de la LEY 24.156, denominada de Administracin Financiera y Patrimonial del
Estado, quedando el contrato administrativo de suministro para la
administracin publica nacional integrado de las siguientes disposiciones
legales:

 el RGIMEN GENERAL de Contrataciones de la Administracin Publica Nacional


establecido por el dec. 1023/2001;

 el REGLAMENTO para la Adquisicin, Enajenacin y Contratacin de Bienes y


servicios del Estado Nacional aprobado por el dec. 436/2000;

 el PLIEGO NICO DE BASES Y CONDICIONES GENERALES para la Contratacin de


Bienes y Servicios del Estado Nacional elaborado por la Oficina Nacional de
Contrataciones aprobado por la res. 834/2000.

 y el MANUAL PRCTICO para la adquisicin, enajenacin y contratacin de


bienes y servicios del estado nacional aprobado por la Resolucin SH 515/2000.

Adems de estas normas, deben tenerse en cuenta las disposiciones legales


que especficamente se aplican en mbitos especficos de la Administracin.

LA APLICACIN DE NORMAS DEL CDIGO CIVIL: aun cuando las


regulaciones establecidas en los reglamentos, pliegos y dems documentos
contemplan la mayora de los aspectos y situaciones que hacen a la
celebracin, ejecucin y terminacin del contrato de suministro, puede ocurrir
que algunas cuestiones no hayan sido debida o especficamente
consideradas. Para estos supuestos la doctrina ha sealado, en general, que
en los contratos administrativos y, particularmente, en el de suministro, resultan
aplicables las disposiciones del Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio, segn
corresponda. Del mismo modo se ha pronunciado la jurisprudencia.

181
PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIN EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO.

En el contrato de suministro deben cumplirse, en sus diferentes etapas, tanto


los principios generales vinculados al ejercicio de la funcin administrativa y
de la contratacin administrativa, como los especficos establecidos para este
contrato.

Entre ellos se encuentran los tradicionales principios de:


 IGUALDAD
 LEGALIDAD
 MORALIDAD
 PUBLICIDAD
 RAZONABILIDAD
 y CONTROL
 A ellos se agregaron los de TRANSPARENCIA, COMPETITIVIDAD y LIBRE
CONCURRENCIA

La vigencia de los principios que rigen la contratacin administrativa exige


que de acuerdo a ellos se interpreten las normas aplicables y se ejecuten los
distintos actos que tienen lugar. Asimismo, estos principios generan derechos y
deberes, tanto por parte de la administracin como por parte de los oferentes
y contratistas.

PUBLICIDAD DE LAS CONTRATACIONES.

La debida publicidad constituye un deber que se vincula directamente con el


inters pblico. Es el medio mas seguro para permitir la mayor participacin de
posibles oferentes, y con ello la posibilidad de obtener la mejor calidad posible
a los precios ms bajos.

MODALIDADES DE CONTRATACIN.

El decreto 1023/2000 establece los procedimientos generales de contratacin:

LICITACIN O CONCURSOS PBLICOS: que pueden ser de etapa


nica o mltiple, segn su complejidad, y nacionales o
internacionales, cuando la convocatoria esta dirigida a oferentes
que tienen domicilio en el pas o en el extranjero.

SUBASTA PBLICA: por ejemplo, para la compra de objetos de arte o


de inters histrico.

LICITACIN O CONCURSOS ABREVIADOS: en los que pueden


participar solo quienes estn inscriptos en determinados registros y
para contrataciones de un determinado monto.

CONTRATACIN DIRECTA.

(Todos ellos son aplicables al contrato de suministro.)

182
MODALIDADES PARA LLEVAR A CABO EL CONTRATO DE SUMINISTRO.

En cuanto a las modalidades para llevar a cabo el contrato de suministro, el


reglamento aprobado por el decreto 436 en sus Arts. 37 y SS. establece las
siguientes:

a) Con ORDEN DE COMPRA ABIERTA: para cuando la cantidad de bienes


no se hubiere fijado en el contrato, el organismo efectuara los
requerimientos de acuerdo a las necesidades en el tiempo de duracin
previsto y al precio unitario adjudicado.

b) Por COMPRA INFORMATIZADA: prevista para la adquisicin de bienes


homogneos, de bajo costo unitario, de los que se utilizan con
habitualidad, en cantidades considerables, que tengan un mercado
permanente.

c) CON INICIATIVA PRIVADA: propicia la presentacin de iniciativas


novedosas u originales, o que impliquen una innovacin tecnolgica o
cientfica, debiendo contener los lineamientos que permitan su
identificacin y comprensin, as como la aptitud suficiente para
demostrar la viabilidad jurdica, tcnica y econmica del proyecto.

d) CON PRECIO TOPE o CON PRECIO DE REFERENCIA:


 en el primer caso, el llamado a participar indica el precio ms
alto que el E est dispuesto a pagar por los bienes requeridos,
 cuando es con precio de referencia, no podr abonarse un
precio unitario que supere a aqul en ms de un 5%.

e) CONTRATACIONES CONSOLIDADAS: cuando los requieren dos o ms


unidades estatales. Se unifica la gestin para obtener mejores
condiciones.

f) CONTRATACIONES LLAVE EN MANO: se concentra en un nico


proveedor la realizacin integral de un proyecto que, adems de la
provisin de los elementos, requiere su instalacin o montaje, su
operacin, puesta en servicio o el uso de tecnologas especificas.

ADJUDICACIN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

Se establece como criterio general para la adjudicacin en las contrataciones


administrativas que debe realizarse a favor de la OFERTA MS CONVENIENTE,
teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y dems
condiciones de la oferta.

Para la adjudicacin en el contrato de suministro, cada organismo debe


contar con una Comisin Evaluadora, la cual, una vez analizadas las ofertas,
debe emitir un dictamen no vinculante con los fundamentos para que la
autoridad competente disponga la adjudicacin del contrato. Dicho
dictamen es notificado a todos los oferentes, quienes cuentan con el plazo de
5 das para impugnarlo.

183
2.4. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

El perfeccionamiento del contrato de suministro se produce con la notificacin


de la orden de ORDEN DE COMPRA U ORDEN DE SUMINISTRO al adjudicatario,
salvo que este la rechazare dentro de los tres das de la notificacin.

2.5. EJECUCIN DEL CONTRATO. Derechos y obligaciones de las partes.

MANTENIMIENTO DE LA ECUACIN ECONMICO-FINANCIERA.

Conforme la doctrina de la CSJ, la aplicacin de las teoras del hecho del


prncipe y de la imprevisin proceden en la medida que los hechos alteren la
ecuacin econmico financiera, hayan sido sobrevinientes a la firma del
contrato, imprevistos y excedan el alea normal de los negocios.

Dentro de los derechos del co-contratante se establece el DERECHO A LA


RECOMPOSICIN DEL CONTRATO, cuando acontecimientos extraordinarios o
imprevisibles de origen natural tornen excesivamente onerosas a las
prestaciones a su cargo. De esta manera se hace expresa mencin en cuanto
a la aplicacin de la teora de la imprevisin del Art. 1198 del CC.

REVOCACIN O RESCISIN DEL CONTRATO.

A) RESCISIN SIN CULPA DEL PROVEEDOR: cuando la administracin pblica


nacional revoque o rescinda un contrato por causas no imputables al
proveedor, este ltimo tendr derecho a que se le reconozcan los gastos en
que probara haber incurrido con motivo del contrato. No se har lugar a
reclamacin alguna por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos
para la financiacin.

La facultad de la administracin de extinguir anticipadamente el contrato de


suministro corresponde a la atribucin que le otorga la ley de procedimientos
administrativos para la revocacin de los actos administrativos por razones de
oportunidad, merito o conveniencia.

La revocacin o rescisin procede aun sin causas atribuibles al proveedor,


pero es necesario que medien razones justificadas de inters publico que
justifiques esta decisin.

DERECHO DE INDEMNIZACIN del co-contratante: dentro de la


revocacin de los contratos por parte de la administracin por razones del
inters pblico, la cuestin fundamental gira en torno al alcance de la
indemnizacin que corresponde a favor del contratista: si la misma debe ser
integral, abarcando el dao emergente y el lucro cesante, o limitada al
primero de dichos conceptos.

Dentro de la doctrina, son conocidas las opiniones de Cassagne y Bianchi, en


el primero de los sentidos, basadas en la vigencia de la garanta del derecho
de propiedad; y Marienhoff y Comadira; quienes sostienen la otra posicin.

184
EL REGLAMENTO DE CONTRATACIONES APROBADO POR EL DECRETO 1023/2000
en su Art. 12 dispone que La revocacin, modificacin o sustitucin de los
contratos por razones de oportunidad, merito o conveniencia, NO GENERARA
DERECHO A INDEMNIZACIN EN CONCEPTO DE LUCRO CESANTE.

B) RESCISIN CON CULPA DEL PROVEEDOR: en el supuesto que vencido el plazo


contractual, el suministro comprometido no hubiera sido entregado, la
administracin publica deber declarar rescindido el contrato, sin necesidad
de interpelacin judicial o extrajudicial, con prdida de la garanta de
cumplimiento del contrato, sin perjuicio de ser responsable el proveedor por los
daos y perjuicios que sufriere la administracin pblica con motivo de la
celebracin de un nuevo contrato con el mismo objeto.

IUS VARIANDI.
En el contrato de suministro, la administracin cuenta con la facultad de
AUMENTAR O DISMINUIR HASTA UN 20% el monto total del contrato, en las
condiciones y precios pactados y con adecuacin de los plazos respectivos. El
aumento o disminucin puede incidir sobre uno, varios o el total de los
renglones de la orden de compra, siempre y cuando el total resultante no
exceda los porcentajes previstos.

EXTINCIN DEL CONTRATO: cuando la modificacin dispuesta por la


administracin excede los citados parmetros y la misma no es aceptada por
el co-contratante, el contrato debe ser declarado extinguido sin culpa de las
partes.

Aun con el consentimiento del co-contratante, las ampliaciones no pueden


exceder del 35% del monto total del contrato.

CASO FORTUITO.
En el contrato de suministro es de aplicacin el rgimen para el caso fortuito y
la fuerza mayor que establece el Cdigo Civil, en cuanto en tales casos
eximen de responsabilidad al contratista por incumplimiento de la obligacin.

El co-contratante tiene la obligacin de cumplir las prelaciones por s en todas


las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carcter
natural, o actos o incumplimientos de la administracin, de tal gravedad que
tornen imposible la ejecucin del contrato.

Para ello se requiere que las circunstancias que configuran tal situacin sean
debidamente documentadas por el interesado, aceptado por el organismo
licitante y denunciadas dentro de los tres das de producida o que cesaren sus
efectos.

FACULTADES DE INTERPRETACIN DE LA ADMINISTRACIN.


Dentro de las prerrogativas con que cuenta la administracin en el mbito de
los contratos administrativos, se encuentran las facultades interpretativas de los
mismos en cuanto al alcance de los derechos y obligaciones que en cada
momento corresponden a cada una de las partes.

185
Esta facultad interpretativa faculta a la autoridad administrativa a resolver las
dudas que ofrezca el cumplimiento del contrato.

La norma contina diciendo que las atribuciones administrativas respecto de


los contratos se extienden tambin a modificarlos por razones de inters
publico (ius variandi), decretar su caducidad, rescisin o resolucin, y
determinar los efectos de estas.

Si la interpretacin se aparta de lo previsto en el contrato, el acto


administrativo estar viciado en la causa, ya que la interpretacin se habr
apartado del contrato y de los elementos que hacen a su interpretacin, que
en el caso constituyen los antecedentes de hecho y de derecho, y en el
objeto, ya que el contenido del acto debe ajustarse a lo establecido en el
contrato

3. OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

EMPRSTITO PBLICO.

Por medio de este contrato, el E recauda dinero emitiendo documentos


pblicos (ttulos o bonos) para solucionar problemas de emergencia o para
invertir en proyectos que generen riqueza en un futuro.

Esos documentos son puestos a la venta, y los particulares los adquieren,


otorgndole el dinero al E.

Cada vez que uno de esos ttulo vence, el E debe devolverle al particular el
precio que pag por ese documento ms los intereses correspondientes, y el
particular le devuelve al E su documento.

Emprstito: es un prstamo oneroso de dinero que el E obtiene de los


administrados segn las normas vigentes, y por el cual debe pagar intereses
(al igual que en todo prstamo de dinero).

Clases de emprstitos:

- externos: si los ttulos se colocan fuera del pas;


- internos: cuando los ttulos son colocados dentro del territorio nacional.

CONCESIN DE USO DE BIENES DE DOMINIO PBLICO.

Son aquellos contratos donde el administrado ocupa, usa o explota, por


tiempo determinado y bajo su propio riesgo y costo, bienes del dominio
pblico o privado del E, al cual le paga un canon por dicha ocupacin, uso o
explotacin.

Todas las pautas del contrato se establecen en el PLIEGO DE BASES Y


CONDICIONES PARTICULARES (vigencia del contrato, formas de pago, entrega
de los bienes, mantenimiento a cargo del concesionario de los bienes, etc.).

186
El administrado es responsable por los deterioros de los bienes dados en
concesin por mal uso.

Al momento de recibir los bienes, si el concesionario no hace ninguna


observacin, se considera que los bienes fueron entregados en perfecto
estado.

Una vez terminado el contrato, las mejoras que el concesionario le hace a los
bienes afectados al la concesin pertenecern al E, sin tener que pagarle
compensacin alguna.

El concesionario debe dejar que los inspectores autorizados accedan a las


instalaciones, libros de contabilidad y documentacin relacionada con el
cumplimiento del contrato.

No puede modificar los bienes sin consentimiento de la administracin.

No puede destinar los bienes a otro uso o goce diferente del pactado o usarlos
indebidamente.

187
BOLILLA 17
RELACIN DE EMPLEO O FUNCIN PBLICA

1. RELACIN DE EMPLEO O FUNCIN PBLICA. Nociones generales. Nocin


conceptual. Naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico. Evolucin
de la CSJN. Caracteres. Elementos.

Concepto.
La funcin pblica es aquella relacin que se establece cuando una persona
es investida por la administracin pblica, conforme los procedimientos
legales que corresponda para el desempeo de una funcin pblica, que
acepta cumplir voluntariamente con cierta permanencia y, por lo general, en
forma remunerada.

Se diferencia del contrato de trabajo por tener un rgimen jurdico diferente,


ya que el contratante es el E y est presente siempre el inters pblico.

DOCOBO: nos dice que para saber si hay o no empleo pblico se requiere un
elemento principal y dos elementos coadyuvantes:

1 Elemento PRINCIPAL: debe haber una prestacin de servicios a favor del


estado.

2 Elementos COADYUVANTES:
 el principio y fin de esta relacin se da a travs de un acto
administrativo;
 que la retribucin se pague con fondos pblicos.

Si se dan estos dos requisitos, ser empleo publico.

NATURALEZA JURDICA.

1 Doctrina del CONTRATO DE DERECHO PRIVADO: en un primer momento,


se asimil el contrato de empleo pblico con el contrato del derecho
privado.

Crtica: la crtica que se hace a esta postura es que en los contratos de

derecho privado no existe la desigualdad y la situacin de subordinacin por

parte del empleado hacia la administracin, que s existe en un contrato de

empleo pblico.

188
2 Doctrina del Derecho Publico: esta doctrina a su vez tiene dos
corrientes:

- Los que dicen que el empleo pblico es un ACTO UNILATERAL DEL


E.

Crtica: la crtica a esta postura es que siempre existe un consentimiento por

parte del particular.

- Los que dicen que es un ACTO JURDICO BILATERAL, ya que por


un lado tenemos al nombramiento por parte del estado y la
aceptacin del particular; y por otro el complejo de normas
legislativas y reglamentarias que conforman el estatuto que le es
aplicable.

Crtica: la crtica que se le hace a este criterio es que no se pueden distinguir

estos dos elementos, el instituto es un todo.

3 Doctrina del CONTRATO DE DERECHO PBLICO (aceptada hoy da a nivel


nacional): esta doctrina asimila al contrato de empleo pblico a un
contrato de trabajo o de locacin de servicio, en cuanto a su objeto; y
difiere de ellos en cuanto al rgimen jurdico especifico y al rgimen
que se tiende a cumplir.

EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL en cuanto a su naturaleza jurdica:

1880 Caso Richieri.

1904 Caso Herrera.

En estos dos caos la CSJ estableci que la relacin es de Derecho Pblico.

189
1926 Caso Del Castillo.
En este caso la CSJ estableci que se trataba de un Servicio Pblico.

1932 Caso Pedro Berger.


En este caso, la CSJ modifica la postura anterior y sostiene que es un Acto
de Imperio del Estado, asignando y sometiendo a una persona a su
estatuto en forma unilateral.

1942 Caso Labela de Conzo.


Con este caso comienza a reconocerse la existencia de un Contrato
Administrativo que generan derechos y obligaciones para ambas partes.
Este criterio es el que predomina hoy en da en cuanto a jurisprudencia y
doctrina.

A nivel provincial la SCJ sostuvo que la naturaleza jurdica del empleo


publico es ESTATUARIA (Caso Susana Souto c/ Municipalidad de Gral.
Pueyrredon de 1992), fundando esta postura en que existe un estatuto el
cual es realizado por la administracin unilateralmente.

1.3. CARACTERES del contrato.

- Bilateral: genera obligaciones para ambas partes.

- Formal: debe celebrarse por escrito.

- Consensual: queda perfeccionado con el mero consentimiento de las


partes.
- Nominado: regulado por ley.

- De ejecucin sucesiva: las prestaciones se realizan en forma


continuada.
- Principal: su existencia no est supeditada a otro contrato.

Se ha generado la discusin acerca de si el empleo pblico es o no intuito


persona: para una parte de la doctrina, el empleo pblico no es intuito
persona, ya que cualquier persona que rena los requisitos exigidos para un
trabajo determinado ser apto para realizarlo.

Esta teora fue descartada, puesto que no es lo mismo que a un trabajo un da


vaya una persona, y al otro da otra, por ms que ambas cumplan con los
mismos requisitos.

La Constitucin Nacional en sus Art. 39 inc. 4 y 103 inc. 12, nos dice que el
empleo pblico es intuito persona.

190
ELEMENTOS del contrato.

- Sujetos: las partes. La Administracin, por un lado; el sujeto contratado


para desarrollar la funcin pblica, por otro. Este ltimo debe ser una
persona fsica.

- Objeto: cumplimiento de una funcin pblica.

- Finalidad: satisfacer una necesidad colectiva.

- Causa.

- Forma: el acto de nombramiento siempre debe ser expreso. La


aceptacin puede ser expresa, y an tcita (cuando la persona
comienza con la ejecucin material de su tarea, sin haber hecho
declaracin expresa).

2. RGIMEN JURDICO NACIONAL Y PROVINCIAL: lineamientos esenciales.

Personal comprendido en el rgimen estatuario general y personal excluido.

Agrupamientos de personal. Estatutos especiales. El ingreso a la funcin

pblica: requisitos constitucionales y legales. Funcionario de hecho. Agente

usurpador.

Rgimen jurdico:

En nacin: LEY 25.164.

En provincia: LEY 10.430.

191
En la provincia de Buenos Aires hay un ESTATUTO GENERAL que rige a los

empleados pblicos: el ESTATUTO DEL EMPLEADO PBLICO PROVINCIAL (ley

10.430 + decreto reglamentario 4161).

Cada funcin pblica tiene su propio rgimen (ESTATUTOS ESPECIALES). De ah

que, por ejemplo:

- los empleados judiciales tienen las ACORDADAS que dicta el PJ;

- el personal de las municipalidades tiene la ley 11.757;

- el estatuto para el personal de la salud, rige la ley 11.759; etc.

El estatuto general se aplica a TODOS LOS EMPLEADOS O FUNCIONARIOS

DEPENDIENTES DEL PE PROVINCIAL Y A LOS RESTANTES PODERES, siempre que

exista una adhesin expresa a la ley 10.430.

NO SE APLICA:

- a ministros.
- secretarios de E.
- asesor general de gobierno.
- escribano general de gobierno.
- superiores y subjefe de la polica y del servicio penitenciario.

192
Tampoco rige para los funcionarios cuyo nombramiento y remocin se

encuentran regidos por la CN o por leyes especiales, ni para los que

tengan un rgimen jurdico especial.

REQUISITOS PARA INGRESAR A LA ADMINISTRACIN PBLICA:

- ser argentino, nativo o por opcin;

- tener 18 aos como mnimo y 50 como mximo, salvo cuando sea para
planta temporaria, en cuyo caso no rige el tope mximo (se da cuando
hay un contrato que tiene un objeto determinado);

- poseer aptitud psicofsica adecuada, para lo cual se realiza un examen


mdico pre-ocupacional;

- ttulo secundario para funciones administrativas, y para el profesional,


ttulo habilitante.

Se ingresa por el nivel inferior, y se accede mediante el sistema de

CONCURSOS DE OPOSICIN Y ANTECEDENTES.

La DESIGNACIN la efecta el PE provincial, previa intervencin de la

jurisdiccin que corresponda y de los organismos asesores.

193
3. EJECUCIN. Principios y potestades administrativas. Derechos y obligaciones

de las partes: de la administracin; del agente: la estabilidad. El deber de

obediencia: alcances.

PRINCIPIOS.

CONTINUIDAD DE LA EJECUCIN: la actividad administrativa debe

realizarse en forma permanente, no pudiendo suspenderse salvo motivos

especiales y previa notificacin.

DIRECCIN Y CONTROL: en la administracin pblica hay una estructura

jerrquica, en la cual el superior debe controlar, vigilar e impartir rdenes

hacia el inferior, y puede delegarle funciones.

Pero este poder tiene lmites: el inferior tiene derecho de poder examinar las

rdenes del superior. Hay 3 teoras respecto de cundo puede hacerlo:

de la legalidad formal: cuando recibe una orden del superior, el inferior


debe examinar su forma. Si es conforme a la ley, debe cumplirla; de lo
contrario, puede no hacerlo.

de la reiteracin: cuando el inferior recibe la orden y ve que esta es


ilegal, debe advertirle a su superior; si este la reitera, la debe cumplir,
pero la responsabilidad es del superior.

194
de la legalidad formal y material: el inferior examina la forma y el
contenido de la orden; si es ilegal tanto en la forma como en el
contenido, puede abstenerse de ejecutarla.

MUTABILIDAD: la administracin pblica puede modificar, introducir

cambios en la relacin de empleo pblico. Pero hay que tener en cuenta que

si dichos cambios son arbitrarios o prohibidos por el estatuto, no se podran

implementar, porque se estara violando el derecho de estabilidad que tiene el

empleado. Tampoco pueden afectarse derechos adquiridos por el empleado.

POTESTAD SANCIONATORIA: la administracin puede y debe

sancionar al agente si detecta una falta disciplinaria (accin u omisin)

intencional o culposa del mismo, que implique un incumplimiento de sus

deberes y cargas. Se debe realizar un juicio sumario. Esta potestad

sancionatoria puede ser:

 correctiva: APERCIBIMIENTO y SUSPENSIN hasta 60 das corridos.

 expulsiva: CESANTA y EXONERACIN. Ambas extinguen la relacin


contractual. El agente puede reingresar a la administracin despus de
un tiempo, pero en la cesanta conserva los derechos adquiridos,
mientras en la exoneracin no.

195
DERECHOS DEL EMPLEADO PBLICO.

ESTABILIDAD:

En el ao 1947 se dicta el decreto 6.666 que hace referencia a la estabilidad del


empleado publico, para luego tener su recepcin constitucional en el Art. 14 bis. De
esta manera, desaparece la cesanta a voluntad por parte del estado y la posibilidad
de despedir arbitrariamente.

Este derecho a la estabilidad, fue restringido jurisprudencialmente por la CSJ. y desde


el ao 1959 surgen diferentes leyes de racionalizacin y prescindibilidad, como por
ejemplo, la ley 23.697, permitiendo al E, por cuestiones de economa presupuestaria o
de organizacin, previa indemnizacin, dejar cesante a un empleado publico.

Este derecho implica que el administrado no sea separado de su cargo sino

por motivos o causas legales que determinen la extincin de la relacin.

Tambin comprende el derecho a gozar de los derechos que establezcan las

leyes especficas que regulan la relacin de empleo pblico, referidos en

particular a la carrera administrativa.

Tambin comprende el derecho de permanencia en la zona geogrfica

donde ejecuta sus tareas.

Esta estabilidad es una forma de garantizar la juridicidad de los actos

administrativos a fin de evitar la arbitrariedad en que puede incurrir la

administracin.

196
La estabilidad surge del art. 14 bis de la CN, y como todo derecho, no es

absoluto sino relativo.

La CSJN sostiene que la estabilidad que consagra la CN es de carcter

relativo. Cuando se dispone la cesanta de un empleado por medidas de

racionalizacin administrativa no se afecta esa estabilidad, porque las leyes

reconocer una reparacin patrimonial (indemnizacin).

La estabilidad no se agota solo cuando se lo separa arbitrariamente del cargo,

sino tambin se afecta cuando se lo traslada a lugares apartados de su

residencia o cuando se posterga arbitrariamente el ascenso a cargos

superiores.

CARRERA ADMINSTRATIVA: el derecho a la estabilidad comprende el

derecho a la carrera administrativa. Esta es la resultante del progreso del

empleado en su ubicacin escalafonaria, mediante el cambio a los distintos

niveles y el acceso a las funciones ejecutivas que prev la reglamentacin que

regula la relacin de empleo-pblico.

La carrera administrativa comprende el derecho a cubrir vacantes, ascender a

cargos; y para los casos en que existe un cargo superior vacante, tiene

derecho a solicitar la apertura del concurso (se lo pide a la administracin) y

estar en igualdad de condiciones para rendirlo.

DEBER DE OBEDIENCIA: VER EL TEMA DE SANCIONES.

197
4. RESPONSABILIDADES DEL AGENTE PBLICO. La potestad disciplinaria:

principios, procedimiento sumarial, faltas, sanciones, extincin.

Una falta disciplinaria puede consistir en una accin u omisin dolosa o

culposa que implique el incumplimiento de los deberes a su cargo.

Cuando se detecta una falta disciplinaria, el titular del rgano del cual

depende el empleado dictar una ORDEN DE SUMARIO. Esta orden es un acto

en el que se especifican los hechos que se pretenden investigar, pruebas y los

presuntos responsables, si estuvieran individualizados.

Luego, junto con el legajo personal del empleado, las actuaciones son

enviadas a la DIRECCIN DE SUMARIOS, un rgano compuesto por instructores

que se encargan de instruir los sumarios.

Luego de recibir las actuaciones, el instructor llamar a DECLARACIN

INDAGATORIA al presunto responsable y solicitar MEDIDAS PROBATORIAS.

Luego de esta etapa probatoria se dicta el ACTO DE IMPUTACIN, que

contiene los hechos acreditados, las pruebas que acreditan esos hechos, el

derecho y el responsable de esa falta.

198
Luego se da TRASLADO AL EMPLEADO para que en un plazo de 10 das

OFREZCA SU DESCARGO Y LAS PRUEBAS que hacen a su defensa. Las pruebas

ofrecidas se van a diligenciar y, culminada esta etapa, viene el plazo para

ALEGAR (5 das).

Se le da vista a la JUNTA DE DISCIPLINA, que es un organismo asesor de la

Direccin de Sumarios, que asesora respecto de la sancin a imponer. Si se

trata de SANCIONES EXPULSIVAS, se da vista a la ASESORA GENERAL DE

GOBIERNO; y si est comprometido el patrimonio del E provincial, al FISCAL DE

E.

Consentidas todas las vistas, las actuaciones se elevan a la autoridad

administrativa competente, que resolver sobre la sancin que corresponda a

empleado pblico. As:

 el PE es competente para aplicar CESANTAS y EXONERACIONES.

 los MINISTROS puede aplicar SUSPENSIONES de hasta 60 das.

Contra esas resoluciones se puede interponer RECURSO DE REVOCATORIA (ante

la misma autoridad que dict el acto), y en subsidio el de APELACIN. Una vez

sustanciada, quedar abierta la va contencioso-administrativa.

5. CONCLUSIN DEL CONTRATO.

199
BOLILLA 18
LOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. LA
ACTIVIDAD DE PRESTACIN. EL FOMENTO.

1. LOS DIVERSOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. La triparticin


clsica de las actividades administrativas: enumeracin.

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIN.

EVOLUCIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS.

Servicio pblico. ETAPAS.

1853 a 1949: la Constitucin de 1853, y su reforma de 1860, no hacia


referencia al servicio pblico. Lo que si contemplaba era lo que se denomino
Clusula de Bienestar Integral (Art. 67 C.N.), en la cual se atribua al
Congreso Nacional la posibilidad de otorgar concesiones de privilegio y
recompensas de estmulos en miras del bienestar general.

A partir de esta clusula, el Congreso comienza a entregar la concesin de


servicios pblicos tales como los ferrocarriles, estableciendo sobre dichas
concesiones una fuerte regulacin y control por medio de normas que
establecan la forma en que deba llevarse a cabo la explotacin de dichas
concesiones. Esta etapa se caracterizo por la libertad de mercado.

1949 a 1989: en 1949 se reformo la Constitucin Nacional y se obligo a


traspasar todos los servicios pblicos que se encontraban en manos de
particulares al Estado Nacional. En esta etapa, el E era el nico que poda
explotar el servicio pblico y, por consiguiente, estaba prohibida toda
concesin de servicio pblico a particulares (Proceso de Nacionalizacin de
los Servicios Pblicos).

Durante esta etapa, el E cre verdaderas empresas pblicas, las cuales


constituan entes autrquicos con un rgimen jurdico especial.

En esta poca, la doctrina dice que el concepto de servicio pblico entra en


crisis porque se confunde la actividad de servicio publico con las funciones
esenciales del estado.

1989 en adelante: como consecuencia de la gran inflacin producida


en esta poca y del dficit que producan estas empresas manejadas por el E,
sumado a la burocracia caracterstica de las empresas estatales, se adopta un
sistema de poltica econmica basado en un estado subsidiario, de manera
que en cabeza del E solo estarn aquellos cometidos esenciales y funciones
propias de ste; y aquellos cometidos que no sean esenciales debern ser
concedidos, pero siempre bajo el control del estado.

200
En este periodo se dicta la ley 23.696 (Ley de Reforma del Estado), la cual
permite al Poder Ejecutivo conceder la explotacin de los servicios pblicos a
manos de particulares, como tambin la posibilidad de celebrar contratos de
concesin de obra pblica.

En su anexo se establecern todas las empresas que van a ser privatizadas.


Respecto de la privatizacin, la doctrina distingue:

- Privatizacin Absoluta: existe un traspaso de la titularidad de la empresa


y sus acciones a manos del concesionario.

- Privatizacin Relativa: solo se transfiere el ejercicio de la actividad.

En nuestro pas, en el caso Dabaro Sal con el voto en disidencia de los Drs.
Barra y Fayt se adopto el sistema de privatizacin relativa.

En el ao 1992 se dicta la Ley de Defensa del Consumidor (ley n


24.240), y en 1994 aparecen receptados en nuestra C.N. a travs del Art. 42 los
derechos de los usuarios y consumidores; en el mbito de la Pcia de Bs. As. a
travs del Art. 38 de la Constitucin Pcial.

Art. 42 C.N. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tiene


derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a
la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la
educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsin e los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos , y a la
constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios.
La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y
solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.

Este Art. 42 se divide en tres partes:


1) Derechos de los usuarios y consumidores.
2) Obligacin del estado hacia el usuario.
3) Obligaciones del estado.

Se entiende que el art. 42 esta reglamentado por la ley 24.240, a pesar de que
esta es anterior a la reforma del ao 1994.

En el art. 43 de la C.N. encontramos al AMPARO, destinado al resguardo de


este tipo de derechos de tercera generacin y utilizable tanto por las
asociaciones de usuarios y consumidores como por el defensor del pueblo.
En la provincia de Bs. As. encontramos proteccin a los derechos de usuarios y
consumidores a travs de su Art. 38, el cual esta reglamentado por la ley
13.133.

201
LOS SERVICIOS PBLICOS.
CONCEPTO de servicio pblico de CASSAGNE: Concepto Tcnico Jurdico.
(Concepcin moderna dcada del 90- poca de privatizaciones).

Servicio pblico ES TODA ACTIVIDAD DE NATURALEZA ECONMICA QUE TIENE


POR OBJETO SATISFACER NECESIDADES DE CARCTER PRIMORDIAL, PREVIA
DECLARACIN LEGISLATIVA DE QUE ESA ACTIVIDAD CONSTITUYE SERVICIO
PBLICO.

Esta declaracin legislativa de que esa actividad constituye un servicio


pblico se llama PUBLICATIO.

El concepto de Cassagne circunscribe el concepto de servicio pblico a


aquellas actividades de tipo econmicas, como ser luz, gas, telfono, etc.

PARTES dentro de los servicios pblicos:

el PRESTADOR DEL SERVICIO: que puede ser:

1) el E, a travs de la administracin central o de entidades


descentralizadas, autrquicas, empresas pblicas, etc.

2) un particular o empresa privada o entidad pblica no estatal (puede


prestarlo a travs de una licencia, habilitacin, concesin, dada por
el E).

el USUARIO: es aqul particular que usa el servicio pblico y exige la


prestacin del mismo, sujetndose a las normas reglamentarias
correspondientes.

el ENTE REGULADOR: es una entidad autrquica que se encuentra slo


en la prestacin del sector privado, y que tiene la funcin de controlar
que los que prestan el servicio cumplan con sus obligaciones.

CARACTERES de los servicios pblicos.

Podemos hablar de cuatro caracteres:

CONTINUIDAD. El ejercicio del derecho de huelga y el principio de


continuidad en la prestacin del servicio pblico: segn este principio, el
servicio pblico ha de prestarse sin interrupciones. Esa continuidad del servicio
pblico se protege por 2 medios, a saber:

1 por la posibilidad de que la Administracin proceda a la ejecucin


directa del servicio cuando este es ejecutado por particulares.

2 por la reglamentacin del derecho de huelga en los servicios pblicos,


sobre la base de que, en principio, la huelga se encuentra limitada por
las reglas que reglamentan su ejercicio.

202
En ese sentido, Argentina ha instituido el SISTEMA DE ARBITRAJE OBLIGATORIO,
como un modo de solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar
la suspensin, paralizacin y negacin de los servicios pblicos esenciales.

Es menester decir que toda huelga afecta no slo los derechos de los patrones
o empresarios, sino tambin la libertad de trabajo de los dependientes
(derechos cuya efectividad la CN reconoce y garantiza en los arts. 14, 17, 19 y
28).

Pero adems, la huelga daa profundamente el tejido social, careciendo de


sentido considerarla bajo una ptica de relacin interprivada, porque tanto su
extensin como sus objetivos y formas de ejecucin rebasan la perspectiva
particular de las relaciones entre empresarios y trabajadores, para ingresar
decididamente en el mbito pblico.

Esta calidad pblica que posee la huelga se refleja con mayor intensidad
cuando se trata de la prestacin de servicios esenciales para la poblacin, ya
que el E no puede tolerar, sin agravio a la justicia, que grupos, sectores o
corporaciones abusen de su poder para impedir el trabajo que otros necesitan
realizar para subsistir y mejorar sus condiciones de vida.

El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre


condicionado o limitado por el bien comn, que debe marcar, a travs de la
legislacin, la lnea divisoria entre su legitimo ejercicio y el abuso del derecho.

REGULARIDAD: a pesar de que alguna parte de la doctrina entiende


que la regularidad constituye una consecuencia del principio de continuidad,
lo cierto es que son 2 reglas diferentes. En efecto, la regularidad hace a la
prestacin del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que
rige el servicio o del contrato de concesin (en su caso). Bien puede ocurrir
que la prestacin se lleve a cabo de forma continua, pero de manera
irregular.

IGUALDAD: la igualdad se encuentra reconocida en el art. 16 de la CN.


Esta juega como una garanta para los usuarios del servicio pblico, en el
sentido que poseen el derecho a que se les dispense igual tratamiento, jurdico
y econmico, sin efectuar discriminaciones, a menos que stas se funden en la
desigual condicin o situacin en que objetivamente se encuentra cada
usuario.

OBLIGATORIEDAD: la configuracin del rgimen jurdico del servicio


pblico quedara desprovista de sentido si no se asegurara la prestacin
efectiva del mismo y la consecuente satisfaccin de las necesidades
colectivas. A ello tiende el principio de obligatoriedad, que predica no slo
una vinculacin entre el E y el prestatario, sino el derecho de los usuarios que
utilizan ese servicio para reclamar ante quienes lo prestan.

203
CLASIFICACIN de los servicios pblicos.

1 Obligatorios: son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo


porque constituye una materia esencial que hace a la subsistencia del
usuario.

2 Facultativos: no tienen la calidad de esenciales y son usados


ocasionalmente por el usuario.

3 Propios: son los que presta el E, y se divide en 2:

 Prestados en forma DIRECTA: son aquellos que el E presta


directamente, es decir, sin intermediarios, y con las prerrogativas
de poder inherentes a la actuacin del E en el campo del
derecho pblico.

 Prestados en forma INDIRECTA: cuando el servicio lo presta una


persona privada o pblico no estatal, a ttulo propio, con
autorizacin o habilitacin del E.

4 Impropios: son actividades de inters general propia de los sujetos


privados y estn fuertemente regulados por el estado. Ej. taxis,
farmacias, educacin privada, etc.

5 Jurisdiccionales: se llaman as cuando el comienzo y el final de la


prestacin abarca un solo E.

6 Inter-jurisdiccionales: se llaman as porque abarcan a dos o ms


Estados.

7 Onerosos: son aquellos que son pagados directamente por el usuario al


usar el servicio pblico, que abona slo lo que consume.

8 Gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes


con los impuestos, usen o no dichos servicios (educacin primaria, por
ejemplo)

9 Singular: cuando el usuario del servicio est determinado.

10 General: cuando el usuario no est determinado.

CREACIN, ORGANIZACIN, MODIFICACIN Y SUPRESIN de los servicios


pblicos.

CREACIN.

El servicio pblico puede ser creado por DECRETO del PE (art. 99 inc. 1, ya que
el PE es el rgano administrador); PERO ser creado por LEY del Congreso
cuando se trate de servicios prestados con privilegios o servicios monoplicos
(art. 75 inc. 18), o cuando la CN diga expresamente que lo crea el PL.

204
La competencia para la creacin de servicios pblicos es provincial, salvo los
servicios interprovinciales o internacionales, y los correos generales, cuya
competencia es nacional.

Personal: la relacin de empleo es:

pblica: porque se rige por las leyes del empleo pblico, cuando
el servicio pblico lo presta la administracin directamente o por
medio de entidades administrativas;

privada: en cuyo caso se rige por la ley laboral, cuando el


servicio pblico lo prestan sujetos privados o pblicos no
estatales.

ORGANIZACIN.

El PE se encarga de organizar la parte de la INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO,


mientras que el PL se encarga de organizar la PARTE NORMATIVA, es decir, los
marcos regulatorios, que s o s deben establecerse por ley.

MODIFICACIN y SUPRESIN.

El servicio pblico se modifica cuando sea EN BENEFICIO DEL INTERS PBLICO;


y se suprime si la necesidad pblica desaparece, porque el servicio ya no
tiene razn de ser.

La modificacin y la supresin LE CORRESPONDEN AL RGANO QUE CRE EL


SERVICIO.

FORMAS DE PRESTACIN Y GESTIN. COLABORACIN DE LOS PARTICULARES.

Conforme al principio de SUBSIDIARIEDAD, existe una regla general que


determina que la prestacin de los servicios pblicos debe ser efectuada por
los particulares, justificndose la asuncin de la gestin directa por el E
solamente cuando la iniciativa privada revele desinters, insuficiencia o
ineficacia.

Sobre esa base, una vez operada la publicatio, que implica la asuncin de
la titularidad del servicio pblico por parte del E, este puede organizar algunos
de los siguientes sistemas de gestin:

- GESTIN DIRECTA: este tipo de gestin comprende distintas formas


jurdicas, pues el servicio pblico puede prestarse mediante alguno de
los siguientes modos:

empresa sin personalidad jurdica propia;


persona pblica estatal o entidad descentralizada;
empresas del E;
sociedad del E;
sociedad annima con participacin estatal mayoritaria;
sociedad de economa mixta.

205
- GESTIN INDIRECTA: se produce cuando el E, sin relegar sus potestades
ni renunciar a su titularidad, le encomienda a un particular,
generalmente dotado de organizacin empresaria, la prestacin de un
servicio pblico.

POR EXCEPCIN puede darse esta gestin indirecta, a travs de la figura de


la COLABORACIN que realizan los PARTICULARES en forma paralela, POR
PARTICIPACIN o POR INJERENCIA.

LICENCIA Y CONCESIN.
El modo ms tpico de gestin para la prestacin de los servicios pblicos
contina siendo la figura de la CONCESIN, de naturaleza contractual, por la
que se otorga a una empresa privada el derecho de explotar un determinado
servicio pblico, con o sin exclusividad.

La concesin de servicio pblico va siempre acompaada de un rgimen


administrativo especial, por el que se atribuyen diversos poderes al
concesionario en el marco de la prestacin a su cargo.

A su vez, la figura de la LICENCIA consiste en un acto unilateral del E, que


genera relaciones bilaterales con el licenciatario, relaciones que no son
preexistentes. Sin embargo, cuando la licencia revista naturaleza contractual y
su objeto es la explotacin de un servicio pblico, ella es, en el fondo, una
concesin, con las modalidades peculiares que le imprima cada marco
regulatorio.

RGIMEN JURDICO de los servicios pblicos.

MARCOS REGULATORIOS. Su contenido bsico.

El conjunto de normas aplicables a un determinado sector ha recibido el


nombre de marco regulatorio.

Sin dejar de reconocer la relatividad que entraa toda sistematizacin, los


marcos regulatorios de los servicios pblicos se han enfocado en los siguientes
aspectos:

FIJACIN DE LOS OBJETIVOS DE POLTICA GENERAL.

ORDENACIN DE LOS REQUISITOS SUBJETIVOS INHERENTES A LAS


EMPRESAS QUE PRESTAN EL SERVICIO O ACTIVIDAD: en este sentido, la
regulacin define quines son los sujetos que pueden llevar a cabo las
actividades, hallndose regulados la mayor parte de los requisitos
subjetivos que se exigen a las empresas concesionarias o licenciatarias.

REGULACIONES GENRICAS Y SECTORIALES APLICABLES A LA ACTIVIDAD


PRESTACIONAL: este contenido es algo as como el ncleo central de la
regulacin, y comprende:

206
1 declaracin legal sobre la publicatio de cada actividad.

2 limitaciones y prohibiciones.

3 procedimientos para acceder a la habilitacin.

4 normas sobre la calidad tcnica de los servicios y/o


productos.

5 principios que rigen el sistema tarifario y procedimientos para


su ajuste o modificacin.

6 disposiciones relativas a la creacin, fines y potestades de los


entes reguladores.

7 rgimen sancionatorio aplicable en los supuestos de


incumplimiento de las clusulas de la licencia o contrato de
concesin.

LOS ENTES REGULADORES. Concepto. Naturaleza jurdica. Funciones.

Los entes reguladores han ido apareciendo con cierta espontaneidad, como
fruto de la necesidad de reglar, controlar, la actividad de los prestadores de
servicios pblicos dados en concesin o en licencia.

Se trata de ENTIDADES AUTRQUICAS, que se encargan de controlar la


actividad de prestacin de servicio pblico cuando esta es llevada a cabo por
agentes privados. Aplica el marco regulatorio del servicio que debe controlar
(incentivando la eficiencia de las prestaciones) y entiende en los conflictos
entre prestadores y usuarios (a los que protege buscando establecer tarifas
justas y razonables).

Pueden establecerse 2 grandes grupos:

- creados por decreto

- creador por ley

Cules son los entes reguladores de la nacin?

a) COMISIN NACIONAL DE COMUNICACIONES (CNC)

b) COMISIN NACIONAL DE REGULACIN DEL TRANSPORTE (CNRT)

c) ENTE NACIONAL DE OBRAS HDRICAS DE SANEAMIENTO (ENOHSA)

d) ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS)

e) ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ENERGA ELCTRICA (ENRE)

207
f) RGANO DE CONTROL DE LAS CONCESIONES DE LAS REDES DE ACCESO
A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (OCCRACBA)

g) RGANO DE CONTROL DE LA RED VIAL NACIONAL (OCRVN)

h) ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE AEROPUERTOS


(ORSNA)

Entre las FUNCIONES que tienen a su cargo podemos mencionar:

controlar la adecuada prestacin del servicio (con calidad y eficiencia;


sin abusos) y proteger los derechos de las partes y regular sus
obligaciones.

resolver conflictos entre el usuario y el prestador.

fijar y controlar la correcta aplicacin de tarifas, regular la medicin y


facturacin de los consumos, control y uso de los medidores,
interrupcin y reconexin de los suministros.

aplicar sanciones y multas.

examinar documentos y libros del concesionario prestador del servicio,


inversiones, crditos que pide, que se cumpla con las condiciones
pactadas en el contrato (controlar la marcha del negocio).

proteger a los prestadores: no se pueden cambiar las condiciones en


que se dio la prestacin perjudicando al prestador, ya que este tiene
derechos subjetivos surgidos del contrato que firm con el E para prestar
dicho servicio. Pueden darles licencias y autorizaciones.

proteger a los usuarios: son protegidos a travs de la presentacin de


reclamos, acciones judiciales, recursos administrativos ante el rgano de
control, etc., y por una serie de leyes y normas:

a) art. 42 (derechos de los consumidores); art. 43 (accin de


amparo) de la CN.
b) defensor del pueblo.
c) ley 24.240 de defensa del consumidor.
d) ley de defensa de la competencia (ley 25.156).

LOS USUARIOS. Concepto. Las organizaciones de usuarios. Mecanismos de


proteccin.

Concepto: son aquellas personas que se sirven de estos servicios pblicos, y


que por ello deben pagar una retribucin correspondiente.

ORGANIZACIONES DE USUARIOS: se trata de asociaciones que estn


legitimadas para actuar en defensa de los intereses de los usuarios, dndoles
informacin, orientacin, educacin, asesoramiento, y asistindolos en sus

208
reclamos (ya sea por incorrecta prestacin del servicio o por mala facturacin
del mismo).

LA RETRIBUCIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: precio, tasa, tarifa, contribucin;


nocin conceptual y distincin. Los PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD E
IRRETROACTIVIDAD DE LAS TARIFAS.

FIJACIN DE LAS TARIFAS EN LOS SERVICIOS PBLICOS.

Para la fijacin de las tarifas de servicios pblicos (luz, gas, telfono), ya sea
aumentando o disminuyndolas, previamente debe existir una AUDIENCIA
PBLICA entre el E, el ente regulador, las asociaciones de usuarios y
consumidores y todo aquel usuario particular interesado.

Antes de la celebracin de esta audiencia es necesaria su publicacin en el


BO y en alguno de los diarios de mayor difusin. La audiencia es obligatoria
para poder llegar a modificar las tarifas, ya que de ejecutarse una
modificacin tarifaria sin realizarse la audiencia se producir la nulidad de la
misma.

Estas reuniones pueden abarcar varios temas, tales como las prrrogas de
exclusividad o los monopolios que son otorgados a un concesionario. Lo que
en estas audiencias se debata no es obligatorio para las partes.

PROPORCIONALIDAD de la tarifa: pese a que este principio no se


encuentra nominado expresamente en una norma legal, tanto doctrina
como jurisprudencia entienden que es exigible. Encuentra su fundamento
en el art. 28 de la CN, ya que con el establecimiento de una tarifa
desproporcionada se estaran violando derechos fundamentales de la
persona (propiedad, libertad).

Este principio suele instrumentarse mediante la clusula que prescribe


que las tarifas deben ser justas y razonables (justas = se refiere al modo
de aplicar las tarifas; razonables: al quantum de las mismas). En tal
sentido, tanto las tasas como los precios integrantes de aquellas, deben
surgir de una ecuacin equilibrada con el costo del servicio.

La quiebra de este principio habilita el reclamo en sede judicial.

IRRETROACTIVIDAD de la tarifa: la aplicacin de una tarifa que imponga


en forma retroactiva nuevos precios o tasas sera un acto inconstitucional,
toda vez que privara a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el
valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su
patrimonio.

Diferencia entre tarifa, precio, contribucin y tasa.

o TASA: es la contraprestacin por la utilizacin de un servicio pblico


obligatorio (alumbrado, barrido y limpieza, ABL).

o PRECIO: es la contraprestacin por la utilizacin de un servicio pblico


facultativo (telefona, transporte pblico).

209
o TARIFA: es una lista de precios.

o CONTRIBUCIN: es la contraprestacin que debe pagar una persona


que se ha visto beneficiada por la construccin de una obra pblica,
cuyo beneficio revala la propiedad colindante. Se liquida sobre la
base de la diferencia de la valuacin fiscal (por ejemplo, el frentista
cuando le pavimentan la calle)

CONFLICTOS QUE PUEDEN SUSCITARSE DURANTE LA PRESTACIN DEL SERVICIO


PBLICO: rganos administrativos y jurisdiccionales competentes.

- recurrir por RECLAMO ANTE EL ENTE


- DENUNCIA ANTE EL DEFENSOR DEL PUEBLO
- ACCIN DE AMPARO
- VA ORDINARIA
- DENUNCIA ANTE LA ASOCIACIN DE CONSUMIDORES
- AUDIENCIA PBLICA

Ahora bien, cul es el rgano competente en las DEMANDAS CONTRA LOS


CONCESIONARIOS?

CASO DAVARO, Sal c/ TELECOM S.A.

Hechos: Davaro reclama porque se le haban facturado comunicaciones


telefnicas internacionales que l no haba realizado. Interpone demanda
ante el juzgado nacional civil y comercial (va ordinaria).

El juez se declara incompetente de oficio y remite la causa al Juzgado


Federal civil y comercial. Este tambin se declara incompetente, y remite la
causa a un juzgado federal pero con competencia contencioso-
administrativa, que tambin se declara incompetente.

EL PROCURADOR se expide diciendo que VE deba dirimir el conflicto,


determinando que debe intervenir en la causa la justicia nacional en lo
federal civil y comercial, por intermedio de su juzgado N 7, a quien se
remitirn las actuaciones.

MARCOS REGULATORIOS DE SERVICIOS PBLICOS EN PARTICULAR.

ENRE (ENTE NACIONAL REGULADOR DE ENERGA ELCTRICA) LEY 24.065 +


DEC. 1398: se encarga del transporte y distribucin de la energa
elctrica. Es una entidad autrquica con plena capacidad jurdica para
actuar en el derecho pblico como en el derecho privado. Su rgano de
administracin est compuesto por un DIRECTORIO, de 5 miembros,
designados por el PE nacional.

ENARGAS (ENTE NACIONAL DE REGULACIN DEL GAS) LEY 24.076 + DEC.


1738: se encarga del transporte y distribucin del gas. Se trata de una
entidad autrquica con capacidad jurdica para actuar en el mbito
pblico y privado, en particular para los aspectos presupuestarios y
administrativos. Tiene su sede en la Ciudad de Bs. As., con delegaciones

210
en las provincias. Su rgano de administracin es un DIRECTORIO de 5
miembros.

3. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO. Nocin conceptual. Medios


de fomento. Clases.

NOCIN CONCEPTUAL.

Sin entrar a evaluar diferentes nociones doctrinarias referidas a esta


cuestin, diremos que el concepto de fomento reposa sobre la idea de la
conveniencia de que el E proteja o promueva determinadas actividades
que realizan las personas fsicas o jurdicas, con la finalidad mediata de
procurar que, mediante la concrecin de dichas actividades, resulte un
beneficio a la comunidad.

El fomento aparece como una ayuda, un estmulo, tendiente a que los


particulares puedan realizar sus propias finalidades comerciales o
industriales.

MEDIOS DE FOMENTO.

La doctrina se ha ocupado de clasificar los medios a que acude el E


para estimular la realizacin de actividades privadas por razones
inherentes al inters pblico.

Entre los medios que tienden a estimular la actuacin de los particulares


en un sentido determinado se encuentran los denominados
HONORFICOS, cuyo sentido consiste en generar el perfeccionamiento
individual de quien alcanz la distincin, el premio, la condecoracin o
la ms alta calificacin en un examen, y su fundamento radica en el
beneficio social que ello reporta.

Los medios de fomento tambin pueden revestir naturaleza econmica,


ya sea que consistan en prestaciones in natura o materiales, o en
ventajas financieras o dinerarias. Estos ltimos pueden ser directos
(anticipos, prstamos, etc.), o bien, indirectos (exenciones,
desgravaciones impositivas, etc.).

Dentro de este ltimo cuado clasificatorio, la doctrina suele distinguir


entre SUBSIDIO, PRIMA y SUBVENCIN.

SUBSIDIO: consiste en un desembolso dinerario peridico, fundado


en la ley o en un contrato administrativo que genera un derecho
subjetivo a su percepcin.

PRIMA: es similar al anterior, pero carece de periodicidad.

SUBVENCIN: supone tambin entrega de dinero, pero es


discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza del
particular subvencionado.

211
El fomento de las industrias: la tcnica de la estimulacin que
traduce el fomento comprende tanto medidas orientadas a proteger
determinadas actividades como a aquellas encaminadas a promoverlas.

El fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de promocin,


como aquellas ventajas que encuadran en el concepto de proteccin
industrial.

Faltan Varios Puntos, del punto 2.

212
BOLILLA 19
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE COACCIN.

1. POLICA ADMINISTRATIVA Y PODER DE POLICA.

Origen de ambos conceptos.

El trmino polica, proveniente de la voz latina politia, reconoce su


origen en el concepto griego de politeia. Circunscripto en sus
comienzos a la constitucin de la ciudad, se extendi ms tarde a toda
la actividad estatal, con la que lleg a identificarse.

Durante la EDAD MEDIA, la institucin de la polica se hallaba referida al


buen orden que deba imponer la autoridad pblica sobre la sociedad
civil, con exclusin del orden moral y religioso, cuya tutela se exclua a la
Iglesia.

A partir de la EDAD MODERNA, con el auge de las ideas del nominalismo


y de las filosofas que continuaron esta corriente, se produjo una
sustancial modificacin en los fines de los gobiernos, sustituyndose el
bien comn por la razn de E ejercida por un poder que se conceba
soberano, absoluto e ilimitado.

En el transcurso de ese proceso se desarroll el denominado ius politiae,


que debi acudir al mecanismo de ese poder absoluto para justificar la
extensin de las funciones del E.

Al operarse la SUSTITUCIN DE LA SOBERANA ABSOLUTA DEL MONARCA


POR LA DEL PUEBLO, y con la REVOLUCIN FRANCESA, se generaliz la
utilizacin de las tcnicas de polica.

Durante el ciclo revolucionario, pese a la declaracin de derechos de


1789, los ciudadanos tenan, en realidad, muy pocas posibilidades de
reclamar por la violacin de sus derechos personales afectados por las
medidas de polica.

Con el PROCESO DE CODIFICACIN, las limitaciones a los derechos


privados se cristalizaron por un tiempo.

Dentro de este cuadro aparece el ESTADO DE DERECHO. Como resultado


de esa evolucin, la polica, que inicialmente se limitaba a la seguridad,
termin por abarcar razones de moralidad y salubridad. Con todo, ese
concepto clsico y limitado del poder de polica tuvo una ampliacin en
su contenido.

1.1. NOCIN CONCEPTUAL:

Es necesario distinguir entre polica y poder de polica: POLICA se refiere a la


funcin administrativa o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la

213
proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad pblica y de la economa
pblica, en cuanto afecte a la seguridad.

Por otro lado, el PODER DE POLICA es una actividad de limitacin, extincin,


etc., de derechos privados, que se manifiesta a travs del poder de legislacin
mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el contenido de los
derechos individuales, para hacerlos compatibles con los derechos de otros o
con los fines de inters pblico que persigue la comunidad.

Hay dos extremos a tener en cuenta:


por un lado, la actividad que se restringe;
y por otro, el inters publico tutelado.

Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la CN.

1.2. CONTENIDO DEL PODER DE POLICA Y DE LA POLICA. Evolucin de la


jurisprudencia de la CSJN.

PODER DE POLICA RESTRINGIDO: SE LIMITAN LOS DERECHOS PARA PROTEGER LA


SEGURIDAD, MORALIDAD Y SALUBRIDAD PBLICAS.

- FALLO BONORINO EN REPRESENTACIN DE EMPRESA PLAZA DE TOROS: se


haba impugnado una ley de la provincia de BS AS que prohiba la
corrida de toros.

La CSJN dijo que el objeto del poder de polica inclua el de proteger la


seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos.

- FALLO SALADERISTAS PODEST c/ PROVINCIA DE Bs. As.: se impugn una


ley que ordenaba clausurar un establecimiento porque afectaba la
salud de los vecinos (dicha ley impona ciertos requisitos para poder
funcionar a los saladeros ubicados sobre el Riachuelo, que eran tan
gravosos que no los podan cumplir; y entonces les quitaban las
autorizaciones para trabajar).

La CSJN dijo que dicha ley no afecta el derecho de propiedad ni el


derecho a trabajar, porque ellos no son absolutos sino que estn sujetos a
las limitaciones de derecho pblico (ej: no afectar la salud pblica, la
higiene, etc.), y en este caso se estaba afectando la salud pblica por el
no cumplimiento de los requisitos.

PODER DE POLICA AMPLIO: se limitan los derechos para proteger no solo la


moralidad, seguridad y salubridad, sino tambin PROMOVER EL BIENESTAR
GENERAL, EL BIEN COMN, Y EN CASOS DE EMERGENCIA PROTEGER LOS
INTERESES ECONMICOS DE LA COMUNIDAD.

1 ETAPA: se LIMITA LA LIBERTAD CONTRACTUAL a favor del bienestar general


ante CASOS DE EMERGENCIA PBLICA (1922 1934).

- FALLO ERCOLANO c/ LANTERI DE RENSHAW: a raz de una crisis


habitacional por las inmigraciones europeas aumentan los alquileres

214
abruptamente. Se dicta una ley de emergencia que congelaba los
alquileres por espacio de 2 aos, de modo que no se poda aumentar
por ese perodo. El acto plantea demanda, diciendo que esa ley
violaba los arts. 14 (derecho a usar y disponer de la propiedad); 17
(inviolabilidad de la propiedad) y 28 (la ley altera el derecho que
regula).

La CSJN consider constitucional la ley; dijo que ningn derecho es


absoluto, que hay circunstancias especiales en las que el E debe intervenir
a travs del poder de polica para proteger los intereses de la comunidad y
siempre que sea por un determinado lapso de tiempo. Adems, estableci
que la propiedad tiene una funcin social.

- FALLO AVICO c/ DE LA PESA (ao 1934): a travs de una ley, se fija un


tope a los intereses de las hipotecas en un 6% anual para estimular la
compra de propiedades para alquilar. El demandado no acept
porque haba convenido con anterioridad el 9% de los intereses, y se
bas en que los derechos emergentes de un contrato ingresan al
patrimonio como propiedad y las leyes nuevas deben respetar esos
derechos adquiridos.

La CSJN dijo que la ley era vlida porque la propiedad tiene un fin social:
cuando hay gravedad institucional o crisis se pueden aplicar leyes nuevas
a derechos adquiridos, para salvaguardar el inters pblico.

A partir de este fallo surge el PODER DE POLICA DE EMERGENCIA. REQUISITOS para que
exista emergencia: debe tener un plazo determinado, un fin legtimo (beneficiar a toda
la sociedad), la situacin de emergencia debe ser notoria y la ley que la establece
debe ser razonable.

2 ETAPA: intervencin del E para PROTEGER EL ORDEN PBLICO ECONMICO-


SOCIAL (imposicin de cargas econmicas y sociales). Ao 1934 1944.

Imposicin de cargas sociales.

- FALLO Ca. SWIFT DE LA PLATA Y OTRAS c/ GOBIERNO DE LA NACIN


- +
- FALLO ANGLO S.A. c/ GOBIERNO DE LA NACIN

Hasta ese momento, la intervencin del E era slo ante relaciones privadas,
pero a partir de estos fallos interviene ante otros supuestos, limitando derechos
individuales de contenido econmico.

En ambos casos, la CSJN expres que era vlida la LEY DE CONTROL DE


COMERCIO DE CARNES. En el fallo SWIFT, la ley autorizaba al PE a pedir
informes sobre la contabilidad del frigorfico; y en el caso FRIGORFICO ANGLO
se obligaba al frigorfico a clasificar el ganado antes de comprar o vender, y a
notificrselo al ministerio.

Esa ley era vlida porque no poda dejar dicha actividad librada al arbitrio de
las leyes de la oferta y la demanda.

215
Imposicin de cargas econmicas.

- FALLO INCHAUSPE hnos. c/ JUNTA NACIONAL DE CARNES: en la dcada


del 30, la industria ganadera estaba en crisis por los monopolios que
controlaban los precios. Se dict entonces la ley 11.747, que cre la
JUNTA NACIONAL DE CARNES. Esta junta asociaba en forma compulsiva
a los ganaderos de la ASOCIACIN ARGENTINA DE PRODUCTORES DE
CARNE y les exiga a cambio el pago de una contribucin (1,5% del
precio de venta del ganado) para controlar dicha industria y combatir
el monopolio, creando instituciones para abaratar el consumo interno y
la exportacin. Estos ganaderos seran accionistas de dichas
instituciones y tendran beneficios.

La CSJN aplic el poder de polica en sentido amplio: se puede


reglamentar el ejercicio de ciertas industrias cuado est en juego, adems
de la salud, moral y el orden pblico, los intereses econmicos de la
colectividad. Si se atiende a un mero inters privado, se afecta el inters
pblico.

3 ETAPA: intervencin estatal por FOMENTO DE CIERTAS ACTIVIDADES.

- FALLO CINE CALLAO (ao 1960): como faltaban salas de teatro, los
actores sufrieron una grave crisis ocupacional. Por tal motivo, el PL dict
una ley que oblig a los dueos de cines a que les den trabajo,
consistiendo en espectculos en vivo antes de proyectar la pelcula,
para lo cual tendran que reformar el cine, pero podan cobrarles un
plus a los espectadores para solventar los gastos. La DIRECCIN
NACIONAL DEL SERVICIO DE EMPLEO intim al cine Callao a cumplir con
los nmeros vivos. El cine no cumpli y le iniciaron un sumario
administrativo, que abarcaba una multa y la intimacin a cumplir bajo
apercibimiento de clausura del cine.

El caso se abri paso hasta la CSJN, que consider que estas obligaciones
o cargas no eran inconstitucionales porque los gastos se transferan al
cobrar el plus en el valor de las entradas, y eran para beneficiar intereses
econmicos de la sociedad, por lo cual la medida era razonable.

La CSJN abandona el concepto de poder de polica restringido por el


amplio:

sentido restringido: potestad constitucional del gobierno para


establecer limitaciones a la libertad individual por razones de
moralidad, salubridad y seguridad.

sentido amplio: no slo por esos motivos, sino tambin para


salvaguardar los intereses econmicos de la comunidad y por
razones de orden pblico.

Con este fallo, el poder de polica ampli su objeto a la defensa y


promocin de los intereses econmicos de la comunidad.

216
4 ETAPA: intervencin estatal por RAZONES DE EMERGENCIA ECONMICA
NACIONAL.

- FALLO PERALTA (ao 1990): el PE dict un decreto de necesidad y


urgencia (para enfrentar una emergencia econmica) que ordenaba
la devolucin de depsitos de ms de $1.000 en bonos. Peralta, que
tena un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad con la
sancin de ese decreto, interponiendo accin de amparo contra el E
nacional y el Banco Central. El fallo se abri paso hasta llegar a la CSJN.

La CSJN manifest que esa clase de decretos eran vlidos, siempre:

exista una situacin de emergencia que afecte el orden


econmico y social y la subsistencia de la organizacin
jurdico poltica

que no exista otro medio ms idneo (que no se pueda seguir


el proceso ordinario de sancin de la ley)

que el congreso no adopte decisiones que indiquen el


rechazo al decreto.

El decreto se dict para afrontar una grave situacin de emergencia


econmica que afectaba al pas. No priva a los particulares de su
propiedad, sino que slo limita temporalmente la devolucin de los
depsitos, justificada por dicha crisis.

No viola el principio de igualdad, porque los afectados no fueron elegidos


arbitrariamente, sino con motivos (se necesitaba esa clase de depsitos,
porque indica que esa gente no necesitaba el dinero con urgencia).

Si se hubiera hecho por el Congreso no hubiera tenido la rapidez y eficacia


necesarias.

La medida es razonable con la finalidad que se persigue.

1.3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL del poder de polica. La convencin


americana sobre DDHH (art. 30 y 30.2).

1.4. PODER DE POLICA DE EMERGENCIA: contenido; evolucin histrica;


alcances. Emergencia y necesidad y urgencia.

A partir de 1960, se lleg a legitimar la constitucionalidad de leyes, ordenanzas,


decretos que limitaban excepcionalmente los derechos bajo la frmula de
temporalidad y emergencia.

Entre 1989-1993, la evolucin del concepto de emergencia se nos ha ido


mostrando como una serie de medidas que intentaron dar solucin a un
problema coyuntural que afectaba a un sector de la sociedad o de la
economa. A travs del dictado de las leyes 23.696 y 23.697, el Congreso de la
Nacin asume el ejercicio del poder de polica de emergencia del Estado, que

217
le corresponde por imperio constitucional con el fin de superar la situacin de
peligro colectivo creada por las graves circunstancias econmicas, sociales y
administrativas que padeca la Nacin.

Esta emergencia es por ley, no por decreto; es general, no sectorial y fue


sancionada por el gobierno constitucional y declarada constitucional por la
Corte Suprema de iure.

1.5. TRANSFERENCIA DEL PODER DE POLICA.

Toda restriccin a la libertad y a los derechos, debe necesariamente tener su


origen en la ley (arts. 14 y 28, CN). Tal requisito se entender cumplido, si el
Congreso establece con certeza la poltica legislativa y deja el resto librado a
las facultades de individualizacin de la Administracin Pblica, a travs de la
competencia reglamentaria del Ejecutivo

Lo que est prohibido es la delegacin indefinida o indeterminada del poder


de legislar.

1.6. DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS ENTRE LA NACIN Y LAS PROVINCIAS.


Regulacin constitucional.

Desde el punto de vista constitucional, Nacin y provincias cuentan con


competencias para reglamentar y limitar, legislativa y/o administrativamente,
el ejercicio de los derechos. En ese sentido, se habla de PODERES
CONCURRENTES entre el Estado soberano y los Estados miembros autnomos
(arts. 1, 5, 75, 121, 122, 125, 126, CN) (PTN, Dictmenes, 116:446). La
Constitucin preserva expresamente para las autoridades provinciales y
municipales el poder de polica sobre los establecimientos de utilidad nacional
y jurisdicciones federalizadas (art. 75, inc. 30).

Tales competencias concurrentes habilitan a ambos Estados, nacional y


provincial, para regular el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se
produzca una situacin de incompatibilidad, por tratarse de competencias
excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la misma
normativa constitucional.

1.7. LMITES AL PODER DE POLICA Y A LA POLICA. La regla de la razonabilidad.


Jurisprudencia de la CSJN. La convencin interamericana de DDHH (art. 27.1).

INTIMIDAD: no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad de la


persona. La CN habla de esa garanta en los arts. 19 y 18.

En ese mbito el individuo goza de un mnimo de libertad que es inviolable y,


en principio, inaccesible por el poder del estado.
Se asimilan a esto la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los
papeles privados, segn lo establece el Art. 18 CN.

RAZONABILIDAD: los derechos reconocidos por la CN no pueden


alterarse o modificarse por las leyes que reglamenten su ejercicio. La
razonabilidad es la adecuacin de los medios utilizados por el congreso para

218
la obtencin de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales
medios no aparezcan como infundados o arbitrarios.

LEGALIDAD: tanto las provincias como la nacin deben ejercer el poder


de polica dentro de sus respectivas esferas de accin marcadas por la
constitucin, sin transgredir la esfera ajena.

1.8. FORMAS JURDICAS DE EJERCICIO DE PODER DE POLICA: reglamentos,


ordenanzas, rdenes y permisos. La coaccin.

ORDEN POLICIAL: se trata de un acto administrativo de origen legal, a travs


del cual se concreta una situacin (ya establecida por ley), para aplicrsela a
un particular. La orden debe contener un objeto, el motivo y las
consecuencias ante el incumplimiento de la misma. Adems, debe ser
notificada previamente al afectado, y durar hasta que deje de existir el hecho
motivador.

Son condiciones especiales de validez de toda orden policial, las siguientes:


1) debe ser previamente notificada al particular afectado.
2) debe expresarse en forma clara, objetiva e inconfundible el objeto
dispuesto, como tambin las consecuencias que acarreara el
incumplimiento;
3) debe ser motivada.
4) la duracin de la orden est relacionada con la existencia del hecho
motivador.

Las LEYES DE POLICA son leyes reglamentarias de derechos, formalmente


dictadas por el rgano legislativo. Las leyes, en sentido formal, slo las
sanciona el poder legislador. No puede sustituirse esa competencia por
rganos administrativos mediante el dictado de REGLAMENTOS. Las normas
administrativas reglamentarias con fines policiales tienen y deben tener razn
de existencia en la ley. Este es el principio de legalidad que corresponde al
Estado de derecho democrtico.

Adems, en nuestro orden jurdico existen regulaciones municipales


denominadas ORDENANZAS, como expresiones de normas policiales
delegadas que rigen en el mbito local. El gobierno municipal regula materias
propias de carcter edilicio y urbano, casi toda la materia de seguridad e
higiene y en especial sobre bienes pblicos.

EDICTOS POLICIALES: fuera del C.Penal existen un serie de hechos que no son
delitos (precisamente por no estar contemplados en dicho cdigo), pero que
de alguna manera constituyen un ataque a la comunidad, al orden o a la
moral y, por tanto, merecen ser sancionados. Son las llamadas faltas o
contravenciones (ejemplos: ebriedad, menores en la calle despus de cierta
hora, los escndalos, etc.). Las normas que contemplaban y repriman estas
faltas se llamaban edictos policiales. Estos edictos, conforme a la ley 13.030
eran aplicados, juzgados y sentenciados por la polica; la apelacin era ante
el jefe de polica.

219
En el FALLO MOUVIEL se sostuvo que este rgimen era inconstitucional, porque
violaba el principio nulla poena sin lege.

A partir del dictado del Cdigo de Convivencia (o contravencional), los edictos


policiales se dejaron de aplicar en la Ciudad de Bs. As.

En la AUTORIZACIN existe el reconocimiento de un derecho preexistente, pero


que no puede ejercerse sin previa conformidad de la Administracin. La
autorizacin no ampla el campo de los derechos del individuo: permite que
ste los pueda ejercer al reconocerle el cumplimiento de las condiciones
preventivas impuestas por el poder de polica, en razn del inters o la
necesidad colectiva. Ejemplos: la obtencin de ttulos universitarios, la
construccin de inmuebles.

En cuanto al PERMISO, tiene un fin inverso al que se persigue con la


autorizacin, pues tiende a satisfacer el inters de un particular sin relacin
con el de la colectividad o el pblico. En el permiso el particular se beneficia
con la ventaja que le produce un bien comn, pues se tolera algo que
quiebra la igualdad de trato con los dems miembros de la comunidad. Como
ejemplos, podemos citar: permiso para portar armas, permiso de libre
estacionamiento, etc.

LA COACCIN: Sanciones. El ejercicio del poder de polica implica la


posibilidad de aplicar penas o sanciones a las infracciones o faltas que se
lleven a cabo contraviniendo la regulacin que rige en la materia.

1.9. CLASIFICACIN DE LA POLICA EN RAZN DE LA MATERIA: de seguridad, de


las personas, de moralidad, de salubridad e higiene, de reunin, registral, de
las comunicaciones, del medio ambiente. Otras manifestaciones policiales.

POLICA DE LAS ACTIVIDADES ECONMICAS.

Es el establecimiento del control directo o indirecto que ejerce el Estado sobre


la produccin y las dems actividades vinculadas a la misma que tiene su
gnesis constitucional en los derechos de "ejercer toda industria lcita" y
"comerciar" (art. 14, CN):

1 Polica FINANCIERA: controla todo lo relacionado con la administracin


financiera, de entidades bancarias, etc., y es llevada a cabo por el Banco
Central. Se encuentra regulada en las siguientes normas: leyes 23.928, de
convertibilidad; 24.156, de Administracin Financiera y Control de Gestin;
24.441 de leasing inmobiliario, 24.485 de garanta de depsitos bancarios,
21.526 y modificatorias, de entidades financieras, 19.359 y 24.144, de rgimen
penal cambiario.

2 Polica LABORAL: controla lo relacionado con el empleo, los riegos del trabajo,
etc. Esta materia tiene su principal normativa en la Constitucin (art. 75, inc. 12),
que determina la competencia nacional para dictar la regulacin de fondo.
Podemos citar asimismo las siguientes normas que la regulan: Pacto Federal
para el empleo, la produccin y el crecimiento; 24.013, ley de empleo; 24.557,
de riesgos del trabajo; mientras que rigen especficamente acerca de la polica
del trabajo los decrs. 717/96, 772/96, 1183/96 y 1309/96, entre muchos otros.

220
3 Polica INDUSTRIAL: regula la produccin e industrializacin de determinados
productos, fijando precios, formas de pago, limitando su produccin, etc.
Ejemplo de ella: ley 19.597, que regul la produccin e industrializacin del
azcar y sus subproductos. Su regulacin tambin es local.

4 Polica COMERCIAL: se citan en este supuesto los decretos de desregulacin


econmica (2284/91, 2488/91 y modif.), los que fueron elevados a rango legal
al ser receptados por la ley 24.307, art. 29.

5 Polica FISCAL y TRIBUTARIA: merece citarse la nueva normativa acerca del


rgimen penal tributario, ley 24.769.

6 Polica del CONSUMO PBLICO: protege al consumidor. Adquiere rango


constitucional a partir de su adopcin en el art. 42 de la Constitucin. Merecen
citarse, en esta materia, las leyes 22.262 de defensa de la competencia y
24.240 de defensa del consumidor.

7 Polica PROFESIONAL: dentro de sta se halla la habilitacin para el ejercicio


profesional mediante la inscripcin en las matrculas, hoy a cargo de los
respectivos colegios y consejos, que asimismo prevn los tribunales de tica
que se desenvolvern dentro de su rbita.

8 Polica de MARCAS y PATENTES: protege las patentes de invencin y los


modelos de utilidad. En este caso debemos referirnos a la nueva normativa.
Rgimen de patentes de invencin y modelos de utilidad: leyes 24.481 y 24.572
(t.o. por decr. 260/96).

9 Polica AMBIENTAL: protege al medio ambiente. Receptada por el art. 41 de la


Constitucin, pueden citarse como referidas al tema las leyes 22.421 y decr.
666/97, de conservacin de la fauna y 24.051 y modificatorias, de residuos
peligrosos.

10 Polica BANCARIA: esta funcin se encuentra regulada en la ley 24.144 y


modificatoria, de aprobacin de la Carta Orgnica del Banco Central.

11 Polica DE TRNSITO: se refiere a la circulacin de personas por medio del


transporte pblico y al de mercaderas. Cuando se trata del transporte por va
terrestre, su reglamentacin est dada por las leyes 22.934; 24.449 (modificada
por ley 24.788, art. 17).

12 Polica DE SERVICIOS PBLICOS PRIVATIZADOS: es conducida esencialmente en


cada caso particular por los Entes Reguladores. Podemos mencionar: la
Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC), constituida por decr. 660/96,
art. 31, modificado por los decrs. 1260/96, art. 1 y 80/97; Ente Nacional
Regulador del Gas (ENARGAS), ley 24.076, cap X, decr. 1738/92; Ente Nacional
Regulador de la Energa (ENRE), ley 24.065, cap. XII, decrs. 1398/92; 2393/92;
570/96 y Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS), ley 23.696, Anexo
I, decr. 999/92.

POLICA DE LAS RELACIONES SOCIALES.

La Polica de las relaciones sociales abarca la normativa necesaria para la


mejor convivencia del hombre, no ya dentro de su actividad profesional y
econmica, sino dentro del mbito de lo puramente social, por ello
comprende situaciones tan dismiles en mbitos tales como el de la moral y

221
costumbres, del derecho de reunin, del culto, trnsito, seguridad y normativa
sanitaria.

 Polica DE MORAL y COSTUMBRES: con fundamento en el art. 19 de la


Constitucin que prescribe que ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe y a los fines
de asegurar la moral pblica y la pureza de las costumbres, tanto la Nacin
como las provincias y municipios, han previsto normas especficas en esta
materia. Debemos admitir que esta normativa se adecua a las costumbres
imperantes en cada tiempo y lugar, por lo que hoy nos parecen ridculas las
establecidas en otros momentos histricos. Podemos citar a modo de ejemplo,
la exigencia en los lugares pblicos de prever sectores separados para
fumadores y no fumadores.

 Polica DE REUNIN: las reuniones que celebran las personas pueden tener un
objeto privado y por lo tanto no es necesario someterlas a un tratamiento de
regulacin. Sin embargo, cuando el objeto de la reunin sea pblico, y por lo
tanto se desarrolle en un lugar pblico o abierto al pblico, este derecho de
reunin debe llevarse a cabo de conformidad a las normas que regulan su
ejercicio, sin perder de vista que esta reglamentacin no puede alterar la
libertad de reunin (art. 28, CN).

 Polica DE CULTO: si bien el art. 14 de la Constitucin garantiza a todos los


habitantes el derecho a profesar libremente su culto, existe una previsin
normativa en cuanto a cules son los cultos que pueden ser inscriptos con
carcter de persona jurdica. Podemos citar la ley 24.483, que reconoce
personalidad jurdica civil por la sola inscripcin en un registro que llevar a
tales fines el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
a los institutos de vida consagrada y sociedades de vida apostlica que gocen
de personalidad jurdica pblica en la Iglesia catlica, admitidos por la
autoridad eclesistica competente. Debemos citar tambin el Registro
Nacional de Cultos, establecido por ley 21.745.

 Polica DE TRNSITO: cuando el traslado de personas se lleva a cabo en forma


particular, y no a travs de transporte pblico, rige tambin la normativa que
en materia de trnsito y seguridad vial se ha dictado y por ende debe ser
respetada para una mayor seguridad en rutas y caminos. La polica de trnsito
es de jurisdiccin local. A nivel nacional rige tambin en este supuesto la ley de
trnsito.

 Polica DE SEGURIDAD: el objeto de la polica de seguridad es el mantenimiento


de la seguridad individual y de la tranquilidad pblica, de modo tal que es un
deber del Estado para con todos los habitantes. Su regulacin comprende los
mbitos federal y local. Se hallan dentro de este tipo las policas federal y
provinciales, as como tambin la Gendarmera Nacional y la Prefectura Naval
Argentina, cuyo desenvolvimiento se desarrolla en sus respectivos mbitos de
competencias.

 Polica SANITARIA: la finalidad que persigue la polica sanitaria es la de asegurar


la salubridad pblica. El rea de competencia de esta polica puede ser
nacional o local. Puede citarse a modo de ejemplo la fusin del Servicio
Nacional de Sanidad Animal (SENASA), creado por ley 23.989, con el Instituto
Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal (IASCAV), creado por decr. 2266/91, a
travs del decr. 660/96, art. 38, en el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad
Agroalimentaria.

222
2. RGIMEN SANCIONATORIO.

2.1. EL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO: la cuestin de su autonoma, doctrina


y jurisprudencia.

Respecto de este tema, nos encontramos con 2 posturas:

DR. GOLDSCHMIDT Y DOCTRINA ALEMANA: consideran que cabe hablar de un


derecho penal administrativo como disciplina autnoma del derecho penal.
Hacen una distincin cualitativa y ontolgica entre los delitos y las
contravenciones. En el delito se produce un dao a un bien jurdico; en la
contravencin, lo que existe es un incumplimiento respecto de ciertos deberes
con relacin a la administracin pblica, es decir, se produce la violacin de
un deber de obediencia por parte de los particulares, afectando intereses
solamente de tipo administrativo.

SOLER, MARIENHOFF, CASSAGNE: entienden que NO EXISTE COMO RAMA


AUTNOMA, sino que es una especialidad en el derecho penal. Decir que el
derecho penal administrativo es una parte especial del derecho penal
significa aplicar a las contravenciones los principios generales del derecho
penal sustantivo, o sea, principios de legalidad, tipicidad, aplicacin de la ley
ms benigna. En la contravencin hay supuestos de responsabilidad objetiva,
no hay culpa o dolo.

2.2. La CONTRAVENCIN: configuracin, elementos, clases.

Configuracin: la contravencin se configura por una situacin de hecho en


cuyo mrito una persona aparece en contradiccin con lo dispuesto en una
norma de polica.

No requiere culpa necesariamente.

La pena de polica es la sancin que la ley establece para quien incurre en


una accin u omisin considerada como falta o contravencin, la cual debe
ser anterior al hecho, ser reglamentada por el PE, pero emana del PL.

Clasificacin de las Contravenciones.

o Instantneas: son aquellas que se agotan en el mismo momento en que


se configura, como por Ej. una infraccin de transito.

o Permanentes: son aquellas en las que el infractor persiste en la conducta


durante la respectiva unidad de tiempo.

o Continuadas: se relacionan con la teora de unidad o pluralidad de


delitos, tenindose que determinar en cada caso, si se han configurado
una o ms contravenciones.

o por Accin: se configuran en un hecho positivo.

o por Omisin: se configuran por u hecho negativo.

223
2.3. LAS SANCIONES CONTRAVENCIONALES: clases.

La pena contravencional.
Es la sancin que se establece para quien incurra en una accin u omisin
considerada infraccin o contravencin.

La pena de polica es la sancin que la ley establece para quien incurre en


una accin u omisin considerada como falta o contravencin, la cual debe
ser anterior al hecho, ser reglamentada por el PE, pero emana del PL.

CLASES:

 ARRESTO: el arresto es la pena ms grave ante una contravencin, y


consiste en la privacin de la libertad. Por ello, cuando se trate de la
sancin aplicable por la realizacin de una falta a una norma de polica
debe ser de breve duracin. No puede confundirse al infractor con un
delincuente.

 MULTA: es la sancin pecuniaria que cabe a las personas fsicas o


jurdicas, ante la infraccin a una ley de polica. Podemos mencionar las
multas aplicables por las transgresiones a la normativa de trnsito, a las
normas de seguridad e higiene, entre otras.

 CLAUSURA: la clausura, que es la sancin que recae sobre el espacio


fsico en donde se ejerce la actividad que motiva la pena, puede ser
definitiva o temporaria, dando lugar a la cesacin en el ejercicio de la
accin en el primer caso o a su suspensin mientras dura el perodo de
clausura en el segundo.

 COMISO: este tipo de sancin se aplica generalmente en forma


accesoria a otro tipo de condena y consiste en la destruccin del
objeto con el que se ha llevado a cabo la infraccin.

 INHABILITACIN: tambin es una pena que se aplica en general en


forma accesoria y que consiste en la prohibicin de ejercer
determinados derechos por el retiro de la autorizacin previamente
otorgada para ello. La inhabilitacin puede ser permanente o
temporaria segn la gravedad de la accin que se sanciona. Por
ejemplo, cuando le retiran el carnet.

 RETIRO DE PERSONERA JURDICA: cuando se inhabilita a una persona


jurdica autorizada por el E.

 AMONESTACIN: para faltas no graves.

2.4. EXTINCIN DE LA ACCIN Y DE LA SANCIN CONTRAVENCIONAL.

- cumplimiento de la sancin.
- perdn.
- declaracin de ilegitimidad de la sancin.

224
- muerte.
- pago.
- prescripcin.

2.5. LOS TRIBUNALES DE FALTAS: encuadre constitucional. Jurisprudencia de la


CSJN.

225
BOLILLA 20
LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD PRIVADA.

1. LA PROPIEDAD Y SU FUNCIN SOCIAL: limitaciones en inters privado y en


inters pblico. Limitaciones a la propiedad privada en inters pblico: nocin
conceptual, fundamento jurdico, clasificacin, principios generales
aplicables.

La CN establece en su art. 17 que la PROPIEDAD es inviolable y ningn


habitante de la nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley.

El derecho de propiedad no es absoluto, porque ningn derecho


constitucional puede revestir tal carcter debido a que estn limitados por las
leyes que reglamentan su ejercicio.

El derecho de propiedad est sujeto a variadas limitaciones, en el inters


privado y en el inters pblico, que afectan lo absoluto, lo perpetuo y lo
exclusivo. Tales limitaciones se clasifican en CIVILES y ADMINISTRATIVAS,
teniendo en cuenta el inters privado o de los particulares en el primer caso, y
el inters pblico o de la comunidad en el segundo, rigindose por el derecho
privado y por el derecho administrativo, respectivamente.

- en inters privado: en este caso se aplica el C.Civ., y su destinatario es


una persona determinable, como por ejemplo, un vecino.

- en inters pblico: a diferencia del supuesto anterior, en este caso se


aplica el derecho administrativo, y su fin es la proteccin de toda la
comunidad.

Tales limitaciones importan un conjunto de medidas jurdicas que cercenan en


mayor o menor medido el dominio.

LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA EN INTERS PBLICO.

Fundamento.
Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de la solidaridad
social, que se imponen como reglamentacin legal a su ejercicio (arts. 14 y 28,
CN).

Clasificacin.
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden directamente sobre lo
absoluto, lo exclusivo y lo perpetuo de la propiedad.

- absoluto: en el sentido de que no hay otro derecho real que otorgue


mayor cantidad de facultades a su titular (restricciones administrativas,
secuestro).

226
- exclusivo: significa que dos personas no pueden tener cada una en el
todo el dominio de la cosa (servidumbres; ocupacin tempornea;
secuestro).

- perpetuo: porque dura para siempre y no se extingue por el no uso


(expropiacin y decomiso).

2. LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS EN PARTICULAR.

2.1. RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS. Nocin conceptual. Naturaleza jurdica.


Caracteres. Diferencias con otros institutos. Clasificacin. Fuentes. Lmites.
rgano competente para imponerlas.

Las restricciones a la propiedad son las condiciones legales del ejercicio


normal u ordinario del derecho de propiedad.

CONCEPTO.
Estn insitas en la existencia misma del dominio, nacen con l, son de su
naturaleza y esencia. Implican una reduccin del carcter absoluto del
derecho de propiedad.

FUENTE.
Generalmente surgen de una LEY, para no vulnerar el art. 19 de la CN: nadie
est obligado a hacer lo que no manda la ley no privado de hacer lo que ella
no prohbe.

CARACTERES.
Las notas jurdicas especficas de las restricciones son:

Generales, constantes y actuales: son generales y obligatorias para


todos los propietarios en igualdad de condiciones; son actuales,
permanentes, constantes y de vigencia continuada.

Obligatorias: imponen obligaciones positivas o de accin (hacer), y


obligaciones negativas o de abstencin (no hacer y dejar hacer), que
operativamente traducen la carga de la restriccin administrativa.

Variadas e ilimitadas: las restricciones son de contenido diverso, y no


estn tipificadas en clases ni en categoras. No existe un numerus
clausus, ni una enumeracin taxativa.

Inindemnizables: al ser la restriccin una condicin legal del ejercicio


del derecho de propiedad, ella no implica una carga, sacrificio,
deterioro o perjuicio especial digno de reparacin indemnizatoria.

Imprescriptibles: no se extinguen por desuso ni por no uso, porque su


imposicin forma parte de las prerrogativas o competencias
intransferibles e irrenunciables del poder pblico.

227
Indeterminadas: son materialmente indeterminadas. Pueden afectar
tanto bienes inmuebles como muebles, v.gr., limitaciones a la venta de
objetos artsticos o histricos, que pueden consistir en derechos de
preferencia para adquirirlos, consultas previas, autorizaciones
especiales, etctera

Ejecutorias: el particular no tiene derecho a interponer acciones


negatorias que puedan paralizar los trabajos. Slo le quedar el
derecho a reclamar por daos y perjuicios, no pudiendo tampoco
resistir de hecho la aplicacin de la restriccin.

LMITES.
Los lmites jurdicos a la competencia administrativa de imponer restricciones
son:

- Razonabilidad: ellas deben ser adecuadamente proporcionales a las


necesidades administrativas que hayan de satisfacer.

- Integridad: se exige que la restriccin no altere, degrade, desintegre o


desmembre la propiedad, porque sus caracteres de exclusiva y
perpetua no pueden ser alcanzados, de modo alguno, por las meras
restricciones administrativas

- Legitimidad: el acto estatal de imposicin de una restriccin debe reunir


los recaudos que conciernan a su validez, en cuanto a su forma,
competencia, voluntad y objeto.

COMPETENCIA.

NACIONAL O PROVINCIAL? Las restricciones pueden ser establecidas tanto


por la Nacin como por las provincias. Las provincias no transfirieron la
competencia legislativa y administrativa salvo en los territorios sometidos a
federalizacin.

La Nacin no podr imponer restricciones en jurisdiccin provincial y las


provincias no lo harn en territorio nacional.

ADMINISTRATIVA O LEGISLATIVA? La autoridad de aplicacin es el rgano


ejecutivo o quien ejerza la funcin administrativa. Tal es el principio general,
pero puede tambin hacerlo el rgano legislativo al reglamentar el derecho
de propiedad.

228
2.2. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. Nocin conceptual. Diferencia con las
servidumbres de derecho privado. Clasificacin. Los sujetos de las
servidumbres administrativas. Constitucin: forma. rgano competente.
Objeto, contenido y alcance. Proteccin. Extincin. Principales servidumbres
administrativas.

CONCEPTO.

La servidumbre administrativa es un derecho real pblico, que integra el


dominio pblico, constituido a favor de una entidad pblica sobre inmueble
ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico

CARACTERES.

Los caracteres jurdicos de las servidumbres administrativas, se extraen como


consecuencia de su definicin.

 Es un derecho real pblico. Porque se constituye en funcin de un


desmembramiento en la plenitud jurdica de un bien determinado, en
virtud de su naturaleza (integrante del dominio pblico), su titular (una
entidad pblica), su finalidad (uso pblico), y su rgimen jurdico (de
derecho pblico).

 Que integra el dominio pblico. Corresponde aclarar que lo que integra


el dominio pblico no es el bien gravado, afectado o limitado, sino el
derecho de disposicin sobre el mismo.

 Constituido a favor de una entidad pblica. El sujeto de derecho que


aparece formalmente como beneficiario, debe ser una entidad pblica
estatal o no estatal.

 Sobre inmueble ajeno. Las servidumbres administrativas no pueden


constituirse sobre bienes de la propia entidad beneficiaria, sino sobre
bienes ajenos, incluso sobre bienes componentes del dominio pblico,
siempre que la servidumbre no perjudique el uso pblico primario a que
est afectado el bien.

 Con el objeto de que sirva al uso pblico. La servidumbre administrativa


est destinada a servir no a una heredad o inmueble determinado, sino
a una entidad pblica o sujeto de derecho representativo de la
comunidad.

INDEMNIZACIN.

El fundamento del derecho y la obligacin resarcitoria resultan de la misma


Constitucin, en cuanto asegura la inviolabilidad de la propiedad privada.

El deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembracin del dominio, la


lesin experimentada en su exclusividad. Si bien la cosa no pasa al rgimen de
cosa pblica, es obvio que el propietario ve reducida la disponibilidad plena y
exclusiva de su propio bien, la que se recompensa con la reparacin

229
proporcionada a la reduccin y cercenamiento de aquellas atribuciones
jurdicas.

FORMAS DE CONSTITUCIN.
Las formas jurdicas que pueden utilizarse para la imposicin de las
servidumbres administrativas son:

 Ley formal, nacional o provincial (segn la competencia), general o


especial: la ley es el instrumento ms idneo, ya que dicha limitacin
importa un sacrificio o desmembracin dominial, que requiere la va
legal para su imposicin.

 Acto administrativo, fundado en ley, de imposicin o aceptacin de


liberalidad, donacin o disposicin testamentaria.

 Contrato administrativo o acuerdo de voluntad de la entidad pblica


con el propietario particular.

 Accesin cuando una servidumbre civil existente sobre un bien privado


(fundo sirviente) se transforma en administrativa porque la cosa a la
cual sirve (fundo dominante) se convierte en pblica. Lo accesorio, en
este caso la servidumbre, sigue la suerte de lo principal: el fundo
dominante.

 Usucapin, o prescripcin como modalidad adquisitiva del dominio,


puede ser tambin la va procesal adquisitiva y constitutiva de las
servidumbres pblicas. Si por prescripcin se puede adquirir lo ms, que
es el dominio, obvio es que tambin se podr adquirir lo menos, el uso.
La prescripcin de referencia no se rige por las normas del Cdigo Civil,
sino slo en ausencia de regulacin expresa y por razonable analoga.

COMPETENCIA.
El deslinde de atribuciones y poderes para entender en materia de
constitucin, imposicin y conflicto de servidumbre, comprende estas
cuestiones:

Nacional o provincial? La constitucin de las servidumbres es


competencia de la Nacin o de las provincias dentro de sus respectivas
jurisdicciones, de conformidad con el reparto constitucional de
poderes. Para crearlas o imponerlas en el caso concreto pueden
tambin hacerlo las entidades descentralizadas siempre que estuviesen
expresamente autorizados.

Administrativa o legislativa? La creacin, constitucin o declaracin de


existencia de servidumbres pblicas, por ser lmites a la propiedad,
deben hacerse por ley formal; en tanto la aplicacin, imposicin y
determinacin concreta acaece por acto o contrato administrativo
fundado en ley.

230
EXTINCIN.

Las servidumbres administrativas se extinguen por:


1 ley.
2 acto de desafectacin expresa (si se desafecta un aerdromo,
desaparecen las servidumbres aeronuticas que impona sobre las
heredades vecinas).

3 convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que no


pudiendo constituirse por simple contrato, tampoco pueden de suyo
extinguirse.

4 renuncia, en los casos de servidumbre adquirida por convenio, acto de


liberalidad o prescripcin.

5 confusin, por afectacin al dominio pblico de la heredad sirviente, en


que se produce una fusin de usos pblicos, y nadie puede tener
"servidumbre en lo propio".

6 destruccin de la heredad sirviente, incompatible con el fin de la


servidumbre.

7 desafectacin tcita por no uso inmemorial.

TIPOS:

DE TRNSITO: cuando la servidumbre se hace entre 2 fundos con el fin de


pasar, de transitar, y siempre a cambio de una indemnizacin.

DE ACUEDUCTO: un acueducto es una caera o canal por el cual se


transporta agua de un lugar a otro. Servidumbre de acuerdo es el derecho
real de hacer entrar agua en un inmueble propio, que proviene de fundos
ajenos.

DE GASODUCTO: cuando lo que se transporta es gas.

DE ELECTRODUCTO: cuando lo que se transporta es electricidad.

DE SACAR AGUA: cuando la persona del fundo dominante busca agua del
fondo sirviente (de pozos, aljibes, etc.), y la lleva a fundo propio.

DEL CDIGO AERONUTICO: nadie puede oponerse al paso de una aeronave


por suelo de su propiedad. Si le causa un dao puede pedir indemnizacin.

DE MINERA: son las otorgadas por razones de explotacin minera.

PANORMICAS: son las que se imponen al propietario para que permita al


pblico contemplar la belleza panormica.

DE SALVAMENTO: es la que obliga al propietario de tierras cercanas al mar a


permitir el uso de ellas para el salvamento de victimas de naufragio.

231
2.3. EXPROPIACIN. Nocin conceptual. Previsiones constitucionales.

CONCEPTO.

Es el instituto de derecho pblico mediante el cual el Estado, para el


cumplimiento de un fin de utilidad pblica, priva coactivamente de la
propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y
pagando una indemnizacin previa, en dinero, integralmente justa y nica.

Dos son los efectos esenciales de la expropiacin: la transferencia del derecho


de propiedad del expropiado al expropiante y el nacimiento del derecho a la
indemnizacin a favor del expropiado.

REGULACIN LEGAL: la expropiacin la encontramos regulada a nivel nacional


por la ley 21.499 y en el mbito de la pcia. de Bs. As. por la ley 5.708. Ambas
normas nos dirn que pueden ser objeto de expropiacin, los sujetos pasivos
de esta, el procedimiento judicial a seguir, etc.

ELEMENTOS:

 Elemento OBJETIVO: tiene que ver con las cosas pueden ser objeto de
expropiacin; todo lo que forma parte del derecho de propiedad
susceptible de valor econmico puede ser objeto de expropiacin. Ej.
casas, patentes, bonos, ideas, etc.

 Elemento SUBJETIVO: alude a las partes de la expropiacin:

1) sujeto EXPROPIANTE: es quien ejecuta la declaracin de utilidad


pblica, impulsa el trmite para consumar el desapropio y paga
la respectiva indemnizacin. La Nacin y las provincias son los
nicos titulares de la competencia expropiatoria, pues ejercen
por s mismas y directamente la facultad de declarar la utilidad
pblica.

2) el sujeto EXPROPIADO: es el titular del bien objeto de la


declaracin de utilidad pblica. La Ley de expropiacin
establece que la accin expropiatoria podr promoverse contra
cualquier clase de personas de carcter pblico o privado

3) sujeto BENEFICIARIO: es aqul a quien se destina el objeto


expropiado. Si es el Estado quien expropia, lo habitual es que el
bien desapropiado se incorpore a su dominio. Pero puede ocurrir
que el Estado o alguno de sus entes jurdicos menores no acudan
a la expropiacin con la finalidad de retener el bien en sus
patrimonios, sino a fin de transferirlo a otra persona. En este caso,
el sujeto activo no expropia para s, sino para terceros,
generalmente particulares.

 Elemento FORMAL: se relaciona con el procedimiento para llevar a cabo


la expropiacin. Si las partes se ponen de acuerdo (avenimiento) se

232
procede al pago de la indemnizacin; si no hay acuerdo se resuelve en
va judicial. Todo el proceso judicial se lleva a cabo en los Juzgados
Contenciosos Administrativos, donde la etapa fundamental ser la
etapa de prueba y dentro de esta es de fundamental importancia la
pericial, ya que ser la que determine el monto de la indemnizacin.

 Elemento MATERIAL: VER INDEMNIZACIN.

 Elemento FINALISTA: utilidad pblica. La exigencia de que la


expropiacin responda a una causa de utilidad pblica constituye,
para los administrados, una garanta constitucional establecida en
resguardo de la propiedad privada. La LE (ley de expropiacin)
establece que "la utilidad pblica que debe servir de fundamento legal
a la expropiacin, comprende todos los casos en que se procure la
satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material o espiritual.

a) Calificacin: la Constitucin atribuye al Poder Legislativo la


responsabilidad de calificar la utilidad pblica a travs de una
ley formal. La competencia para calificar la utilidad pblica
corresponde al Congreso Nacional y a las legislaturas locales,
como lgica consecuencia del sistema federal de gobierno.

INDEMNIZACIN.

La indemnizacin es una compensacin econmica debida al expropiado por


el sacrificio impuesto en el inters pblico. Significa restituir integralmente al
propietario el mismo valor econmico del que se le priva, cubriendo los daos
y perjuicios que sean consecuencia de la expropiacin

INDEMNIZACIN JUSTA: la indemnizacin debe ser integralmente justa.


Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se
le priva. La expropiacin no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado,
sino dejarlo en igual situacin econmica.

La indemnizacin, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral:

 Valor OBJETIVO: es lo que la cosa realmente vale para la generalidad


en el mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al lugar
del bien expropiado y al tiempo de la desposesin

 Valor ACTUAL: para fijar el valor del bien expropiado debe tomarse el
que dicho bien tiene, en el momento de la desposesin, segn el
sistema del costo de reproduccin o reposicin, es decir, considerando
la suma que debe invertirse para obtener, al mismo tiempo, un bien
igual al que se desapropia.

 Valor INTEGRAL: implica que el expropiado ser resarcido de todo


aquello de que se lo priva, no pudiendo ser disminuida la indemnizacin
por deducciones que lesionen ese principio. El resarcimiento debe
incluir la depreciacin monetaria y los intereses, estando exento de

233
toda deduccin que vulnere la integridad; por ejemplo, por la
imposicin de gravmenes, tributos, compensaciones, etctera.

INDEMNIZACIN PREVIA: es el nico de los caracteres de la


indemnizacin que est expresamente reglado por la norma fundamental. El
propietario del bien, mientras no perciba ntegra su indemnizacin, mantiene
su condicin de tal.

INDEMNIZACIN EN DINERO: la indemnizacin se pagar en dinero en


efectivo, excepto que medie consentimiento del expropiado en el sentido de
aceptar otra especie de valor.

EXPROPIACIN PARCIAL.
Es posible que para la satisfaccin de la utilidad pblica no se requiera la
desposesin total de un inmueble. El expropiado sufre, en este caso, la prdida
de slo una parte de su bien.

EXPROPIACIN INVERSA.
Se llama as cuando el dueo del inmueble afectado le exige al E que le
expropie el bien, ya que ste declar la utilidad pblica de dicha
expropiacin pero no inici el juicio para efectivizarla (para pagarla).

ABANDONO de la expropiacin.
El abandono tiene por efecto la imposibilidad de que se produzca, despus de
vencidos los respectivos plazos, el desapoderamiento de los bienes
alcanzados por la ley no ejecutada. Si el proceso no se promueve dentro de
los plazos legales, la declaracin de utilidad pblica es inexistente y, por tanto,
los bienes que aqulla afectaba no podrn ser expropiados.

2.4. LA OCUPACIN TEMPORNEA. Nocin conceptual. Rgimen jurdico.


Clases. Indemnizaciones. Fuentes.

CONCEPTO.
Es el derecho real administrativo, titularizado por un ente pblico, por el que
adquiere, por razones de inters pblico, en forma transitoria o provisional, el
uso y goce de un bien, de persona no estatal.

El carcter temporal es de la esencia del instituto. En efecto, la transitoriedad


de la limitacin es la que lo diferencia de la expropiacin y la servidumbre,
que son, por principio, permanentes.

Es tambin de la esencia de la ocupacin tempornea, que la restriccin o el


desmembramiento del dominio slo alcanza al uso y goce del bien, total o
parcial, pero siempre temporal.

La ocupacin tempornea, como su nombre lo indica, tiene siempre una


duracin limitada, provisional, transitoria, pudiendo consistir slo en la privacin
total o parcial del ius utendi y del ius fruendi de un bien. En cambio, la
expropiacin determina la prdida de la propiedad, la extincin del dominio,
el desapoderamiento total, definitivo, tanto de usos, frutos, como de
disponibilidad.

234
RGIMEN JURDICO. Clases. Indemnizaciones.

Tipos.
La normativa prev dos tipos de ocupacin tempornea: anormal y normal.

ANORMAL.

 Tiene por causa inmediata una necesidad urgente, imperiosa, sbita, y


por finalidad mediata la utilidad pblica.

 Es DISPUESTA DIRECTAMENTE POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, sin


intervencin judicial y sin declaracin legislativa

 NO GENERA DERECHO A INDEMNIZACIN, salvo la reparacin de los


daos o deterioros que se causen a la cosa o el pago de los daos y
perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos
a los que determinaron su ocupacin.

 La DURACIN se limita al TIEMPO ESTRICTAMENTE INDISPENSABLE PARA


SATISFACER LA RESPECTIVA NECESIDAD.

 Los casos que pueden motivar la aplicacin de esta figura son los
denominados de estado de necesidad (incendios, inundaciones,
terremotos, etc.), que exigen soluciones urgentes.

NORMAL.

 La causa inmediata es una necesidad normal, no inminente, y la causa


mediata la utilidad pblica.

 Es requisito indispensable la DECLARACIN LEGISLATIVA DE UTILIDAD


PBLICA.

 La ley otorga al afectado por una ocupacin normal el DERECHO A


RESARCIMIENTO. Son aplicables subsidiariamente, en esta materia, las
reglas vigentes para la expropiacin.

 El PLAZO MXIMO DE DURACIN de la ocupacin normal se ha fijado en


2 AOS aos, transcurridos los cuales, y en caso de no restituirse al
propietario el bien ocupado, su titular puede recurrir a la expropiacin.

 EL BIEN AFECTADO POR LA OCUPACIN NORMAL NO PUEDE DESTINARSE


A UN FIN DISTINTO DEL QUE SE PERSIGUI AL ESTABLECER LA OCUPACIN.
Un comportamiento semejante importara una violacin al orden
jurdico y permitira al propietario afectado acudir a una accin judicial
similar a la de retrocesin.

DERECHOS DE LOS TERCEROS.

Los terceros que gozan de algn derecho sobre el bien ocupado en virtud de
contratos celebrados con el propietario y vean lesionado su patrimonio jurdico

235
por la ocupacin, pueden hacer valer sus derechos que se consideran
transferidos sobre el importe de la indemnizacin, no siendo oponibles frente al
expropiante

PRESCRIPCIN.

Las acciones que corresponden al propietario del bien ocupado, para exigir el
pago de la indemnizacin o solicitar la devolucin del bien de su propiedad,
prescriben a los 5 AOS.

2.5. LAS REQUISICIONES. Nocin conceptual. Fuente. Diferencias con la


expropiacin y con la ocupacin tempornea. Requisitos; indemnizacin; las
requisiciones anormales.

La requisicin es la ocupacin o adquisicin coactiva de un bien por el Estado,


quien lo dispone por situacin de generalidad y a efectos de satisfacer
exigencias de utilidad pblica reconocida por la ley e indemnizada.

La requisicin es, pues, un procedimiento administrativo unilateral de cesin


forzada de bienes, principalmente muebles, para satisfacer urgentes
necesidades de utilidad pblica, mediante la indemnizacin correspondiente

El alcance de la limitacin, a veces llamada requisa, es variado; puede


abarcar:
1) prestacin de servicios;
2) adquisicin de cosas muebles,
3) y utilizacin de inmuebles y semovientes.

Los caracteres que tienen que concurrir para la conformacin de la figura en


examen son: utilidad pblica; indemnizacin y procedimiento escrito: "orden
de requisa".

TIPOS Y DIFERENCIAS.
La requisicin comprende dos especies: a) en propiedad, y b) de uso.

EXPROPIACIN Y REQUISICIN EN PROPIEDAD:

Diferencias en cuanto al OBJETO:

o la requisicin en propiedad tiene por objeto exclusivamente cosas


muebles o derechos; no se aplica a los inmuebles. Los bienes objeto
de requisicin son, en todos los casos, tpicamente fungibles, y
adems existen en el comercio en cantidades indeterminadas, y no
se individualizan con indicacin del propietario.

O la expropiacin tiene por objeto toda clase de bienes, pero stos


deben tener un carcter de unicidad e infungibilidad; el objeto de la
expropiacin debe ser siempre determinable; por el contrario, las
cosas fungibles no se expropian, se requisan.

236
Diferencia en cuando a la DECLARACIN DE UTILIDAD PBLICA, en cuanto a sus
efectos:

Otra nota diferencial que separa estas figuras es la declaracin de utilidad


pblica, condicin sine qua non tanto de la expropiacin como de la
requisicin, ya que tiene efectos jurdicos distintos:

o En la expropiacin, esa declaracin, por s sola no hace al bien


indisponible; es necesario que el expropiante haya consignado el
precio de la expropiacin.

o En la requisicin en propiedad, la declaracin de utilidad pblica,


per se, hace indisponibles los bienes sujetos a ella; la indisponibilidad
asegura los fines del legislador e impide el agio y la especulacin,
previos a la indemnizacin.

OCUPACIN TEMPORNEA Y REQUISICIN DE USO:

o la OCUPACIN TEMPORNEA tiene en todos los casos carcter de


DERECHO REAL.

o la requisicin de uso crea un derecho personal que se convierte en


real, en el momento de la toma del objeto por el requisador.

o Se diferencia de la expropiacin y la ocupacin tempornea, en


que stas son medios jurdicos de aplicacin particular a travs de
los cuales se resuelve o satisface una necesidad de utilidad pblica
determinada por una actuacin individual y aislada (expropiacin
de un inmueble para construir una escuela, ocupacin de un
inmueble para depsito de materiales de una obra pblica a
construir).

o la requisicin es, por principio, una medida de aplicacin general


que se concreta sobre bienes de cualquier persona, por razn de
trastornos econmicos (requisicin civil), estado de guerra
(requisicin militar), etctera.

RGIMEN NORMATIVO.

Ninguna requisicin es procedente sin ley que la autorice. La propiedad puede


ser limitada por requisiciones, siempre que la ley que la imponga respete los
principios del art. 17 de la Constitucin. La Constitucin condena y repudia
aquella requisicin que ms que tal sera un acto de pillaje o de despojo, pues
la prohibicin no se refiere a los cuerpos armados regulares de las fuerzas
armadas cuando la ley limitativa los habilita.

La competencia para legislar sobre requisiciones tanto militares (arts. 75, inc.
25, y 99, inc. 15, CN) como civiles (art. 75, incs. 12, 13, 18, 19 y 32, CN) es de la
Nacin.

237
2.6. EL COMISO O DECOMISO como limitacin a la propiedad privada en
inters pblico. Nocin conceptual. Fundamento. Fuente. Objeto del comiso.
Efectos.

CONCEPTO y caracteres. EFECTOS.

Es la privacin coactiva de los bienes privados por razones de inters pblico.


Funciona como sancin penal, aduanera y de polica.

El decomiso, como instituto de derecho pblico, no tiene por finalidad esencial


afectar la cosa decomisada a usos pblicos.

En ese sentido el decomiso es la prdida definitiva de un bien, sin


indemnizacin, por razones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas. No
implica indemnizacin, porque en estos casos la propiedad privada no se
toma para destinarla a uso pblico, y adems tal derecho no se halla en
estado legal.

TIPOS y diferencias.

Hay que distinguir el decomiso como "sancin penal", "sancin aduanera",


"sancin econmica" y "sancin de polica".

El decomiso como SANCIN PENAL.


El art. 23 del Cdigo Penal dispone: "La condena importa prdida de los
instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, sern
decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable.

La doctrina considera este decomiso como sancin accesoria. En realidad, es


una sancin que afecta al condenado en su patrimonio, pero al mismo tiempo
tiene una finalidad de prevencin. La destruccin no es obligatoria, toda vez
que los instrumentos pueden ser aprovechados por el Estado

El decomiso como SANCIN ADUANERA.


La ley de represin del contrabando 21.898 establece el comiso judicial de
todo medio o vehculo de transporte, animal, y dems elementos y utensilios
de propiedad de los autores, instigadores, cmplices, financiadores,
beneficiarios y encubridores que fueren empleados para la comisin del delito
de contrabando.

El particular que adquiere para su uso o consumo mercaderas o efectos de


contrabando se har pasible de su comiso, pudiendo adems imponrsele
una multa del doble de su valor. Los comerciantes y particulares quedarn
exentos de las penas, comisos y multas si probaren que la adquisicin la
hicieron de buena fe y en la creencia de que podran razonablemente vender
la mercadera.

El decomiso como SANCIN ECONMICA.


La ley de control de produccin, distribucin y consumo 20.680 es una ley
nacional de polica econmica que, sin perjuicio de las penas que ella
establece multa y prisin y de la clausura definitiva o temporal de los locales,

238
dispone que la autoridad competente podr ordenar el secuestro y/o comiso
de los efectos motivo de la infraccin

El decomiso como SANCIN DE POLICA.


En el decomiso la propiedad no se toma para usos pblicos. Y si la cosa es
nociva per se o puede constituir un peligro pblico, su decomiso es impuesto
por ley y en determinados casos ser procedente su destruccin, por razones
de seguridad, moralidad o salubridad pblicas. Por ejemplo, un muro que
amenaza inminente peligro de desmoronamiento

RGIMEN NORMATIVO. FUNDAMENTO.

La raz sustantiva del decomiso como lmite a la propiedad por razones de


inters pblico, resulta de la Constitucin, art. 14, que estatuye el ejercicio de
derechos "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio".

En consecuencia la propiedad es un derecho constitucional de "ejercicio


legal". Nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o peligrosas para la
seguridad, salubridad o moralidad pblicas (art. 1071, CC). En su
consecuencia, por ley formal puede imponerse a travs del decomiso la
prdida de la propiedad (arts. 14 y 17, CN).

2.7. LA CONFISCACIN. Nocin. Diferencias con otras figuras. Previsiones


constitucionales.

Concepto y caracteres.

La confiscacin implica el desapoderamiento de los bienes de una persona,


que pasan al poder del Estado sin compensacin alguna.

En algunas legislaciones el vocablo se ha utilizado como equivalente a


"comiso", pero ste no comprende "todos" los bienes, sino "determinados"
bienes.

Las notas caractersticas de la confiscacin son las siguientes:

- Puede ser resultante de medidas de carcter individual (personal) o de


carcter general (colectivo).

- Puede configurarse a travs de medidas penales, civiles, administrativas


y fiscales.

- Puede resultar tanto de requisiciones militares, como de las autoridades


civiles.

Tipos.
La confiscacin, como despojo prohibido de bienes, puede ser explcita o
implcita. La confiscacin penal es explcita y est prohibida por el art. 17 de la
Constitucin.

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La prohibicin de la confiscacin civil, administrativa o fiscal es implcita, pues
la sancin desproporcionada que absorbe parte esencial del capital, que
excede de un porcentaje razonable, resulta agraviante a la garanta de
inviolabilidad del derecho de propiedad. Se la considera, entonces,
"confiscatoria", por ser violatoria de los arts. 14 y 17 de la Constitucin, en
cuanto aseguran el derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 14) y su
inviolabilidad.

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