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Contrato de
Fideicomiso y
Contrato de
Leasing
4 Fideicomiso
4.1 Contrato de fideicomiso
El contrato de fideicomiso fue regulado por la Ley 24.441 en el ao 1994,
como un instrumento de financiacin de la adquisicin de la vivienda. La
nueva institucin se caracteriz por la separacin patrimonial y la
seguridad jurdica que brindaba a los que participaban de esta nueva
institucin.
Con el fin de hacer una primera apreciacin, debemos tener presente que
la figura en tratamiento es una estructura jurdica que contiene un
negocio especfico. Sin embargo, hay que considerar que si el negocio
emprendido de por s no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo har
rentable, pues tales circunstancias refieren a aspectos diferentes. El
fideicomiso como figura jurdica refiere a la instrumentacin del negocio, y,
visto desde la segunda perspectiva, refiere a su curso econmico ligado a
su rentabilidad. Son dos cuestiones distintas que trabajan de manera
conjunta para alcanzar el xito.
1
4.1.1 Definicin
Beneficiario
Con esta definicin, el Cdigo ha puesto fin a una gran duda acerca de si el
beneficiario poda o no ser el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. A
partir de la sancin de Cdigo sabemos a ciencia cierta que puede serlo,
esto es, es pasible de tener el doble rol.
1
Art. 1666 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
2
Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
2
() pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto
disposicin en contrario, se benefician por igual; para el caso
de no aceptacin o renuncia de uno o ms designados, o
cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer
el derecho de acrecer de los dems o, en su caso, designar
beneficiarios sustitutos.3
En este sentido Silvio Lisoprawski (en Rivera y Medina 2014), nos dice que
queda claro que en caso de ausencia de beneficiario y fideicomisario ()
el beneficiario ser el fiduciante, salvo convencin en contrario
(Lisoprawski, en Rivera - Medina 2014, pp.789-790). El nuevo cdigo
reemplaza el adverbio tampoco, que empleaba el penltimo prrafo del
art. 2, de la Ley 24.441, por el adverbio tambin. Asimismo entiende
que en caso de revocacin5, si nada hubiera sido previsto
convencionalmente, es el fiduciante el que readquiere los bienes.
Fideicomisario
3
Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
4
Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
5
Art. 1697 inc. b - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
6
Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
3
sujeto del contrato de fideicomiso e incluso se estableci la obligacin de
identificarlo en el contenido del contrato.7
Fiduciario
La figura del fiduciario se encuentra definida en el art. 1673 del Cdigo Civil
y Comercial, el que no introduce cambios considerables respecto de la
definicin que nos daba la Ley de Fideicomiso.
7
Art. 1667 Inc. d Cdigo Civil y Comercial Argentino.
8
Art. 1672 Inc. d Cdigo Civil y Comercial Argentino.
4
intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos
intervinientes en el contrato.9
Fiduciante
9
Art. 1673 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
10
Art. 1671 Cdigo Civil y Comercial Argentino.
5
En lo referente al contenido del contrato, el nuevo Cdigo no introdujo
cambios considerables.
Entre los elementos tpicos que constituyen este contrato, encontramos los
siguientes: a) elementos esenciales: capacidad, voluntad, objeto y causa12 ;
y b) elementos formales: conjunto de solemnidades que hacen a la
celebracin de un contrato vlido13
11
Art. 1667 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
12
Art. 1670 y ss. - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
13
Art. 1669 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
6
No se trata de un contrato real o con efectos reales, como expresaba parte
de la doctrina.
- Bilateral: genera obligaciones recprocas para el fiduciante y
el fiduciario.
- Formal: conforme lo previsto por el art. 1669 del Cdigo Civil
y Comercial, el contrato puede celebrarse por instrumento pblico o
privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisin debe ser
celebrada por instrumento pblico. En este caso, cuando no se cumple
dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo.14
- Conmutativo: ab initio las partes conocen las ventajas y las
obligaciones que les correspondern a cada uno.
- Negocio de confianza: la figura del fideicomiso se origin en
el Derecho Romano con base en la confianza, con obligaciones - morales- a
cargo de fiduciario. Al ser un contrato en el que existen grandes
posibilidades de abuso, la confianza constituye un carcter de gran
importancia.
Remitirse al Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Titulo IV- Capitulo 30- Seccin 2
Sujetos.
Consentimiento
Objeto
14
Art. 1669 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
7
Conforme lo previsto por el art. 1670 del Cdigo Civil y Comercial, pueden
ser objeto del contrato de fideicomiso todos aquellos bienes que se
encuentren en el comercio, salvo las herencias futuras.15
Todos estos bienes que forman parte del fideicomiso, jams pueden
confundirse con el patrimonio del fiduciario, ya que conforman un
patrimonio de afectacin, separado del de las partes. El art. 1685, en su
primera parte, reza: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y
del fideicomisario.16
Causa
Forma
15
Art. 1670 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
16
Art. 1686 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
8
El art. 166917 determina que el contrato puede celebrarse por instrumento
pblico o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisin
debe ser celebrada por instrumento pblico. En ese caso, cuando no se
cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Esta
ltima frase es de gran importancia, la promesa de las partes de cumplir
con la formalidad cuando corresponda por la naturaleza del bien.
Sigue diciendo:
17
Art. 1669 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
18
Art. 1669 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
19
Art. 1675 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
20
Art. 1676 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
9
- Posee legitimacin para ejercer todas las acciones que
correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra
terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.21 El juez puede
autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones
en sustitucin del fiduciario, cuando ste no lo haga sin motivo suficiente.
- Solidaridad: debe cumplir las obligaciones impuestas por la
ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de
negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l.22
- Administrar los bienes fideicomitidos: resultando inherente
a su actividad la conservacin y custodia de los bienes, debiendo, en caso
de ser necesario, realizar las mejoras y reparaciones que la naturaleza de
los objetos requieran.
- Hacer a los bienes producir frutos conforme la naturaleza y
uso regular de los mismos.
- Transferir los bienes al fideicomisario identificado en el
contrato, en el momento pactado.
- De contratar un seguro suficiente contra la responsabilidad
civil, que cubra los daos causados por las cosas objeto del fideicomiso.
21
Art. 1689 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
22
Art. 1674 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
23
Art. 1677 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
24
Art. 1666 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
25
Art. 1677 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
10
4.1.7 Efectos. Efectos frente a terceros. Inscripcin
registral. Acreedores frente al patrimonio fiduciario.
Responsabilidad por daos
El art. 1684 del nuevo Cdigo Civil y Comercial rige la registracin de los
bines incorporados al sistema de fideicomiso.
11
fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario. nicamente se encuentra
afectado a cumplir con la finalidad del fideicomiso.
28
Art. 1685.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
29
Art. 1686 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
12
Suma a la accin de fraude () la accin de ineficacia concursal (L. C. y Q.)
como excepcin al rgimen de proteccin de los bienes fideicomitidos
frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del
fiduciante (Rivera, 2012, p. 799).
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Sujetos.
4.1.9. Extincin
El Cdigo Civil y Comercial ha receptado en el art. 1697 las causales de
extincin del contrato de fideicomiso, tal y como estaba regulado en la ley
anterior, agregando que la revocacin es ineficaz en los contratos de
fideicomiso financiero despus de haberse iniciado la oferta pblica de los
certificados de participacin o de los ttulos de deuda.30
30
Art. 1697 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
31
Art. 1697 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
13
instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que
corresponden.32
4.2.1 Definicin
32
Art. 1698- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
33
Art. 1690 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
34
Art. 1690 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
35
Art. 1690 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
14
valores en la oferta pblica, bajo la regulacin de los organismos de control
de los mercados de valores, y el art. 1692 establece:
Securitizacin
Para que este proceso tenga lugar, se requiere de la existencia de una serie
de elementos entre los cuales podemos mencionar: por un lado, un
mercado organizado, al que denominamos mercado primario, que
importa una dinmica de oferta y demanda, en este caso de crditos,
tenindose en cuenta el riesgo comercial. En segundo lugar, la creacin de
un mercado secundario: el mercado primario, se origina por la cesin de
un crdito por parte de un acreedor a un tercero; en cambio, el secundario
nace a partir de esa cesin, es decir, el tercero a quien se le cedi en el
mercado primario- comercializa los ttulos con otros terceros, tenindose
en cuenta slo la capacidad de pago. Otro elemento importante es el
conocimiento por parte del inversor acerca del mercado en donde va a
invertir. Por ello, quien invierte en un mercado secundario, necesita
informacin y, al ser altos los costos para obtenerla, la misma debe ser
suministrada por el mercado a un costo inferior, disminuyendo as los
36
Art. 1692 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
15
costos de transaccin. De all la necesidad de las calificadoras de riesgos y
empresas auditoras (Lorenzetti, 2007).
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Sujetos.
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Sujetos.
16
Sin perjuicio de la posibilidad de emisin de ttulos valores
atpicos, en los trminos del artculo 1820, los certificados
de participacin son emitidos por el fiduciario. Los ttulos
representativos de deuda garantizados por los bienes
fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por
terceros. Los certificados de participacin y los ttulos
representativos de deuda pueden ser al portador,
nominativos endosables o nominativos no endosables,
cartulares o escriturales, segn lo permita la legislacin
pertinente. Los certificados deben ser emitidos sobre la base
de un prospecto en el que consten las condiciones de la
emisin, las enunciaciones necesarias para identificar el
fideicomiso al que pertenecen, y la descripcin de los
derechos que confieren.37
Por otro lado, el art. 1694 del Cdigo Civil y Comercial unificado reproduce
el viejo art. 22 de la Ley 24.441: Pueden emitirse diversas clases de
certificados de participacin o ttulos representativos de deuda, con
derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos
derechos. La emisin puede dividirse en series.38 Hasta aqu la redaccin
no representa ningn cambio o innovacin, pero, la actual regulacin
incorpora la siguiente novedad: ...Los ttulos representativos de deuda
dan a sus titulares el derecho a reclamar por va ejecutiva.39
Liquidacin
37
Art. 1693 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
38
Art. 1694 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
39
Art. 1694 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
17
beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso
expreso de stos.40
A decir de Silvio Lisoprawski (en Rivera- Medina, 2014), esta disposicin del
Cdigo es una solucin intermedia entre el actual rgimen de
extrajudicialidad extrema y la incorporacin del fideicomiso como sujeto
pasible de concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la
instancia del concurso preventivo, pero acerca el instituto a las normas de
la quiebra. Aunque la aplicacin no sea lineal, el juez podr adaptar la
situacin que se plantea al marco normativo de la Ley de Concursos y
Quiebras (Lisoprawski en Rivera Medina, 2014).
40
Art. 1687 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
41
Art. 1687 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
18
Constituye una especie ms de fideicomiso contemplado en el Cdigo Civil
Y Comercial de la Nacin.
4.3.2 Nulidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografa de obligatoria (Lorenzetti,
1999, tomo 3)
19
fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.42
42
Art. 1701.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
43
Art. 1702.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
44
Art. 1704.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
45
Art. 1705.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
20
inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueo perfecto. Si
la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripcin
constitutiva, se requiere inscribir la readquisicin; si la inscripcin no es
constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.46
5 Leasing
5.1 Contrato de leasing
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula el contrato de leasing,
en el Libro Tercero, Ttulo IV, captulo 5, artculos 1227 a 1250.
46
Art. 1706.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
47
Art. 1707.- Cdigo Civil y Comercial Argentino
21
grandes organizaciones, ayudando al crecimiento y disminuyendo el riesgo
del negocio.
1) se trata de un contrato;
2) es netamente comercial;
48
Art. 1227 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
22
6) tiene un perodo irrevocable;
49
Art. 1227 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
50
Art. 1230 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
23
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador,
al efecto, en un contrato de compraventa que ste haya
celebrado;
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su
vinculacin contractual con el tomador;
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo
contrato o habrselo adquirido con anterioridad;
f) Estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le
permita constituir leasing sobre l.51
El leasing operativo
El leasing financiero
Los tres primeros incisos del art. 123152 hacen referencia a este tipo de
leasing.
51
Art. 1231 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
52
Art. 1231 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
24
El leasing inmobiliario
El leasing mobiliario
El lease back
Caractersticas
a) consensual;
b) oneroso;
25
c) bilateral o sinalagmtico;
d) conmutativo;
f) de tracto sucesivo;
g) de adhesin;
h) tpico.
Sujetos
Objeto
53
Art. 1234 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
54
Art. 1228 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
26
Canon y precio
Prrroga58
55
Art. 1229 y 1230 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
56
Art. 1238 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
57
Art. 1240 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
58
Art. 1241 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
59
Art. 1241 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
27
aeronaves, debe instrumentarse mediante escritura pblica y, en los
dems casos, puede celebrarse por instrumento pblico o privado.60
60
Art. 1234 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
61
Art. 1235 - 2do prr. - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
62
Art. 1244 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
28
Garantas
Derechos
29
- Exigir uso y goce del bien conforme su destino, sin
restricciones ni molestias.
- Ejercer la opcin de compra.
- Ejercer la opcin de prrroga, si est prevista en el
contrato.
- Exigir la transmisin del dominio del bien, cuando se
ha ejercido la opcin de compra y ha abonado el precio
convenido.
- Solicitar cancelacin de la inscripcin del leasing,
sobre cosas muebles no registrables y software.63
Efectos frente a terceros. La inscripcin registral
63
Art. 1238.- Cdigo Civil y Comercial Argentino.
64
Art. 1234 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
30
El dador siempre puede ceder los crditos actuales o futuros
por canon o precio de ejercicio de la opcin de compra. A los
fines de su utilizacin puede hacerlo en los trminos de los
arts. 1604 y siguiente. Esta cesin no perjudica los derechos
del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la
opcin de compra o, en su caso, a la cancelacin anticipada
de los cnones, todo ello segn lo pactado en el contrato.65
5.1.7 Responsabilidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografa obligatoria (Lorenzetti,
1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).
5.1. 8. Extincin
El contrato se extingue y finaliza por las siguientes causales:
65
Art. 1247 - Cdigo Civil y Comercial Argentino.
31
Extractos de Jurisprudencia
Uno de los principales beneficios del contrato de leasing es que
facilita el acceso de los operadores econmicos a ciertos bienes
de uso (o incluso de consumo) mediante una forma de
financiamiento relativamente segura y sin necesidad de
adquirir directamente la propiedad. Asimismo, tiene el claro
incentivo de que el mismo bien adquirido por el tomador se
transforma en garanta para el cumplimiento del contrato,
garanta que, por otro lado, es sumamente efectiva, ya que el
dador nunca ha perdido la propiedad del bien objeto de leasing
(CNCom., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).
32
La opcin concedida en el contrato de leasing a favor del
tomador constituye una oferta irrevocable de venta unilateral
de parte del dador, que slo puede ser retirada cuando se
agote el trmino fijado para que el locatario opte por comprar
o desistir de ello (CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E,
383). (CNCom., sala B, 11/12/1992).
33
No existe base legal para exigir la prestacin de una
contracautela en el secuestro autorizado por el art. 21 de la ley
25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el
secuestro previsto en el dec. 15.348/1946 no tiene carcter
precautorio, no obstante que a travs del mismo se desposee al
propietario del pignus, menos an puede conferrsele tal
carcter al secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al
recupero de los bienes de aquel que slo tiene derecho a
tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo
convenido y que, una vez efectivizado, importar la resolucin
del contrato. Lo cual de por s no importa que la requirente se
exima de responsabilidad en caso de abusarse de su derecho
(CNCom., 14/2/2003, ED, J6125).
34
del contrato. Lo cual de por s no importa que la requirente se
exima de responsabilidad en caso de abusarse de su derecho
(CNCom., 14/2/2003, EDJ6125).
35
Cm. Civ. recae exclusivamente sobre el tomador o guardin de las cosas
dadas en leasing. Asimismo, el artculo 8 de dicha ley establece que: A los
efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en
el registro que corresponda segn la naturaleza de la cosa que constituye
su objeto. Del informe del Registro Nacional de la Propiedad Automotor,
surge la inscripcin del contrato de leasing en el que figura como tomador
la empresa codemandada, con fecha anterior al siniestro, por lo que se ha
configurado la eximente de responsabilidad prevista en el artculo 17 de la
ley nacional 25.248, por lo que deber admitirse la excepcin de falta de
legitimacin pasiva opuesta por la codemandada dadora en el contrato de
leasing. A mayor abundamiento, consta copia del convenio de cesin de
contratos de leasing celebrado entre ambas codemandadas, de fecha
anterior al siniestro, con firmas certificadas por ante escribano pblico,
resultando ser una de ellas la cedente del contrato de leasing de la unidad
en cuestin, habiendo asumido la otra, su carcter de cesionaria y, por
ende, las obligaciones del deudor cedido (CNCiv., sala J, 11/9/2007,
MJJ16211). (Extraido de: www.laleyonline.com.ar)
36
Referencias
37