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REPENSANDO A ADPF NO COMPLEXO MODELO BRASILEIRO

DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
1
Professor Doutor Andr Ramos Tavares
Professor da Faculdade de Direito - UPM

1.IMPORTNCIA DO INSTITUTO1

A argio de descumprimento de preceito fundamental


uma garantia do processo-constitucional, que visa a preservar a
obedincia geral devida, pelos atos estatais, s regras e princpios
constitucionais considerados fundamentais.

A criao desse mecanismo especfico de proteo quanto


a determinados preceitos (os de cunho fundamental) significa, sem
dvida, que se supervalorizam, por via de sua mxima proteo,
determinados preceitos (USERA, 1988: 166). Essa idia de que h
um conjunto de preceitos que merecem proteo mais intensa que
os demais preceitos integrantes da Constituio no inovadora,
sendo comum encontrar, na doutrina, uma referncia constante a
certo ncleo duro das constituies, composto por um conjunto de
normas constitucionais consideradas essenciais, imprescindveis, o
que normalmente feito a partir de uma verificao estrutural de
tratamento dogmtico concedido a certas normas, embora sem
ignorar totalmente consideraes de cunho axiolgico e histrico
subjacentes a essas formulaes.

1
Professor dos Cursos de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP, Livre-Docente em Direito
Constitucional pela Faculdade de Direito da USP; Visiting Research Scholar na Cardozo School of Law
New York; Professor Convidado da Universidade de Santiago de Compostela; Diretor do Instituto Brasileiro
de Estudos Constitucionais.

1
Como instituto criado a partir da Constituio, preciso
conferir-lhe seu matiz a partir de um suporte hermenutico-
constitucional. Sublinhe-se, nesse sentido, que s cabe a argio
quando h descumprimento de preceito fundamental da
Constituio do Brasil (especialidade).

2. BREVE NOO DE DESCUMPRIMENTO

Para fins de argio, a Constituio referiu-se ao


descumprimento de suas clusulas (preceitos, normas)
fundamentais.
A noo de descumprimento no deve ser confundida
com a de inconstitucionalidade. O termo inconstitucionalidade
apresenta um rigor estrito no Direito ptrio, aplicvel com
exclusividade s situaes especificamente delimitadas pela
Constituio (e pelo Supremo Tribunal Federal), o que,
sinteticamente falando, significa que a inconstitucionalidade
considerada como uma desqualificao intra-sistmica, restrita, ou
seja, atribuvel apenas aos atos normativos estatais e no a qualquer
comportamento, ainda que estatal (como atos administrativos, atos
de execuo material dos agentes pblicos, etc.).

J o termo descumprimento, utilizado apenas quando


da previso do instituto da ADPF, conceito que pode ser
considerado em uma acepo mais ampla, englobando a violao de
norma constitucional fundamental por qualquer comportamento.
Nesta acepo mais lata, tanto pode descumprir a Constituio um
ato normativo (padro corrente no controle histrico de
constitucionalidade brasileiro) como um ato no-normativo, nesta
ltima categoria includos os atos administrativos, de execuo
material e, ainda, (em tese) os atos dos particulares (excludos do

2
mbito d alcance da ADPF por fora do art. 1 da Lei n. 9882/99).

3.DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL COMO AO DIRETA

A modalidade que se denomina direta ou autnoma de


argio, para se diferenciar daquela que subordinada em seu
surgimento (cuja constitucionalidade questionada por inmeros
autores, mas no ser objeto deste estudo) encontra previso
expressa no art. 1, caput, da Lei da Argio, nos seguintes termos:
A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio ser
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto
evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Pblico.

Essa a regra-matriz da argio autnoma. Diz-se


autnoma por no depender da existncia de qualquer outro
processo anterior, no qual se controverta sobre a aplicao de
preceito fundamental, caso em que seria possvel, em tese, a
propositura da modalidade de argio incidental (por derivao).

Na realidade, a legislao, neste passo, est muito


prxima dos prprios termos constitucionais em que o instituto foi
vertido, consignando-se o nome deste em sintonia absoluta com o
Texto Constitucional, do qual deriva a competncia originria para
seu conhecimento.

Essa modalidade de argio realiza o tpico e j


tradicional controle concentrado, via direta, da constitucionalidade
das leis, atos normativos e demais atos de natureza estatal
enquadrveis pela legislao especfica como objeto vlido de anlise

3
por meio de ADPF.

Por esse motivo, poder-se-ia afirmar que a argio de


descumprimento posta-se ao lado da ao direta de
inconstitucionalidade, cada uma delas com campo prprio e
especfico de incidncia possvel. a tese da especialidade do
instituto da ADPF (cf. TAVARES, 2001: 248). Um delineamento mais
consistente e acertado do espao de cada um desses mecanismos
constitui a principal preocupao deste estudo.

4.CAMPO DE INCIDNCIA

4.1. Afastamento do instituto da ao direta de


inconstitucionalidade

A hermenutica mais engajada com o nvel de abertura


proposto pela Constituio e a busca por uma tutela efetiva da
supremacia constitucional permite a leitura de que sempre
absolutamente sempre que houver violao de preceito
constitucional fundamental, a medida de controle abstrato-
concentrado deva ser a ADPF. As diversas e provveis oposies
(retaliaes) tese sero avaliadas ao longo deste estudo, bem como
a opo (de eficcia duvidosa) realizada pela Lei n. 9.882/99 e as
diversas leituras doutrinrias que surgiram, algumas das quais
despropositadas e outras superficiais.

De imediato, o argumento mais danoso ao cabimento da


ADPF a presena de uma ao prpria2, que a ao direta de
inconstitucionalidade (por ao, por omisso e mesmo interventiva).
Nessa linha de argumentao, ter-se-ia uma (desnecessria)
superposio de institutos, vale dizer, constituiria a argio uma

2
Diz-se prpria a partir de uma leitura histrica.

4
verdadeira demasia, o que acabaria por releg-la ao esquecimento e
desuso. O argumento, contudo, no oferece grande resistncia.

A possibilidade de utilizao de duas aes diversas, que


pretendem alcanar uma mesma finalidade, dentro da chamada
jurisdio constitucional, de h muito j existe no Direito ptrio3.

Independentemente desse argumento, que admitira a


ADPF (mas, concomitantemente, um sistema de sobreposio
aleatria de aes distintas) tem-se que, com a introduo da ADPF,
o mais coerente e constitucionalmente admissvel ser para ela
desviarem-se todos insista-se uma vez mais todos os casos de
descumprimento de preceitos fundamentais da Constituio. A
especialidade (e essencialidade) do instituto da ADPF encontra-se,
portanto, aqui. resultado alcanado por uma compreenso
sistemtica da Constituio e do modelo brasileiro de controle da
constitucionalidade. Com essa estruturao a medida estaria, como
se percebe, angariando parte do que, historicamente, tem pertencido
ao direta dita genrica, e isso pelos motivos doravante
enfrentados.

Dessa forma, no que respeita aos preceitos constitucionais


fundamentais, o objeto da ao genrica teria sido total e
exclusivamente absorvido pela argio. Em outras palavras, atos
normativos (leis em especial) violadores de norma constitucional
fundamental haveriam de sofrer a reprimenda cabvel por meio de
provocao pela ADPF, e no mais pela ADIn. Cumpre notar,
contudo, que no h equivalncia ou simetria entre o antigo
(histrico) objeto das aes diretas (relativamente aos preceitos
fundamentais) e a atual argio (nesta perspectiva de ao que

3
Basta constatar, a esse propsito, a ao direta de inconstitucionalidade genrica e a ao direta
interventiva.

5
afastaria a ao direta), j que a esfera de incidncia desta engloba
tambm a impugnao de atos concretos, atos estes que nunca
estiveram inseridos na ao direta de inconstitucionalidade, assim
como tambm se inserem na argio as omisses, que
tradicionalmente no contavam com remdio especfico, seno a
partir da prpria Carta de 1988, embora considerado mecanismo
sem efetividade (inadequado).

Esta tese, da especialidade, opera no mbito estritamente


constitucional. Isso quer significar que se trata de uma interpretao
sobre o espao prprio da ADPF que considera estritamente as
normas constitucionais. O mecanismo do 1 art. 4 da Lei n.
9868/99, a seguir analisado, geralmente denominado de clusula da
subsidiariedade, seria, nesta medida, inconstitucional.

4.2. Carter principal: critrio constitucional

O novel instituto no se contm em rea residual ou


subsidiria porque a compreenso da Carta Constitucional no
oferece qualquer indcio para que assim se pudesse interpretar a
posio do instituto no sistema. Trata-se de entendimento sem base
constitucional e, nessa linha, permitiria igualmente atribuir carter
secundrio ao direta de inconstitucionalidade, porque opo
nitidamente arbitrria. Afinal, tanto esta quanto a argio de
descumprimento so formulaes do mesmo poder constituinte e
esto incorporadas a um mesmo documento, do que decorre sua
idntica estatura jurdica. O mero acompanhamento da evoluo
histrica do controle concentrado, em que se averigua a existncia
da ao direta e no da argio, jamais seria argumento suficiente
para sustentar, validamente, no mbito jurdico, a prevalncia de
um instituto sobre o outro, no Direito Positivo atual, como parecem

6
sustentar a maioria dos manuais de Direito Constitucional que se
debruaram sobre o assunto. Este o argumento da prioridade
temporal (DIMOULIS, 2003: 92). No seria argumento de todo
desconhecido da hermenutica constitucional, mas representa
caminho de h muito abandonado, o privilegiar exclusivamente, e de
maneira acrtica, com reproduo mecnica, elementos histricos. A
orientao para a compreenso do espao prprio deste novel
instituto no pode ser to simplista, ignorando revelaes
dogmticas e demandas do modelo.

A argio medida to primordial (ou principal) quanto


a ao direta de inconstitucionalidade ou at de relevncia
superior, se se quiser atentar para a qualificao das normas
constitucionais tuteladas (apenas os preceitos fundamentais da
Constituio). A afirmao tem como fundamento a posio
constitucional do instituto. No prprio art. 102 da Constituio
encontra-se a regra matriz tanto da argio como da ao direta,
ambas presentes no texto original da Constituio de 1988.

Quando a Constituio trata da ao direta, estabelece


que esta se refere ao caso de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, federal ou estadual. Quando a Constituio trata da
argio, estabelece que esta se refere ao caso de descumprimento
de preceito fundamental da Constituio. Esta a situao que
deflagra, legitimamente, o cabimento da ADPF: a violao de preceito
fundamental. Trata-se de utilizar o que alguns identificaram como
sendo o critrio da especialidade, que, como mencionado
anteriormente, um argumento exclusivamente constitucional, que
procura apurar o espao que a prpria Constituio reservou
ADPF. Mas no de todo equivocado afirmar que a contemplao
constitucional desses dois institutos deixa margem para um possvel

7
choque (no sentido de duplicidade) entre ambos; nem por isso
necessrio resgatar o peso histrico de um instituto para promover
uma interpretao que evite o atrito. O critrio da especialidade
atende melhor a esse desiderato.

4.2.1. Restrio legal: entre a subsidiariedade,


complementaridade, carter residual ou secundrio

No obstante tudo quanto foi dito acerca da posio e


extenso do instituto, primeira vista, a Lei da Argio (Lei n.
9882/99) parece pretender amesquinhar-lhe a dignidade, ao dispor
em seu art. 4 que 1 No ser admitida a argio de
descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer
outro meio eficaz de sanar a lesividade.
A interpretao da lei poderia ser encontrada no sentido
de considerar ter o legislador pretendido propiciar o cabimento da
argio tambm (alm da hiptese principal conforme a
especialidade que restou delineada acima) em todos os demais casos
em que o descumprimento de preceito constitucional fundamental
no possa ser sanado por no encontrar via adequada, o que
permitiria o cabimento diretamente pelos interessados (abertura de
legitimidade ativa) e/ou o cabimento em face de atos privados
violadores de preceitos constitucionais fundamentais (abertura
mxima quanto ao objeto). Apesar de ser uma interpretao
consentnea com o posicionamento assumido anteriormente (o
posicionamento constitucional do critrio da especialidade), acabaria
por ampliar demasiadamente o cabimento da ADPF, tornando o
instituto um sucedneo geral para os casos de inexistncia de
mecanismos especficos.

Considerando o precitado dispositivo da Lei, a

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doutrina vislumbrou ali uma clusula de subsidiariedade (nome
adotado pela doutrina para sintetizar a essncia do dispositivo
transcrito), num sentido amplo, por vezes incluindo a idia de
subsidiariedade como cabimento ps-esgotamento dos demais
mecanismos, por vezes subsidiariedade como cabimento residual,
nas hipteses para as quais no h outro mecanismo previsto
(significado comum de reforo, no caso, reforo do modelo de
controle da constitucionalidade)4.

Parece certo que o princpio da subsidiariedade, criado


exclusivamente pela legislao de regncia (e no pela Constituio),
pode acabar sendo aplicado para manter-se o status histrico da
ao direta de inconstitucionalidade, reservando ADPF apenas um
papel secundrio (outo sentido vulgar de subsidiariedade), com a
finalidade de colmatar as lacunas do modelo brasileiro de controle
proteo (geral) dos preceitos constitucionais fundamentais. Este
tipo de interpretao do transcrito dispositivo no deixa de causar
certo embarao, embora parea ser o objetivo da legislao
amesquinhar a ADPF e reduzi-la a um status secundrio.

O embarao est na circunstncia de que sempre haver


algum meio capaz de sanar a lesividade a preceito fundamental. Isso
porque o modelo brasileiro admite o controle judicial difuso-concreto
amplo, a ser realizado no seio de qualquer meio judicial comum.
Assim, a anlise preliminar da subsidiariedade como cabimento
residual levaria a uma concluso genrica pela impossibilidade
imanente do uso da ADPF. Se a Lei exclui o cabimento da ADPF
quando houver qualquer outro meio, e sendo um meio eficaz o
controle difuso-concreto promovido em qualquer ao comum
(individual ou coletiva), o uso da ADPF restaria bloqueado. A ADPF
4
Foi Dimitri Dimoulis que chamou a ateno para essa divergncia doutrinria e jurisprudencial, que no
meramente terminolgica (cf. DIMOULIS, 2003: 90-2).

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teria, assim, um papel marginal e inglrio (BARROSO, 2006: 253).
Automaticamente se invocaria como nica interpretao
vivel de subsidiariedade a idia de cabimento aps esgotamento das
demais instncias e mecanismos.

Com base nessa construo, negou-se seguimento


ADPF n. 3, ajuizada pelo Governador do Estado do Cear, contra
reiteradas decises do Tribunal de Justia desse Estado em sede
de mecanismo processual estadual denominado reclamao que
favoreciam servidores prejudicados com o regime institudo pela EC
n. 19, de 04/06/1998. Compreendeu-se que ainda haveria outros
meios judiciais aptos a sanar a lesividade, ajuizveis frente prpria
Corte estadual (agravo regimental, mandado de segurana) e perante
o STF (ADIn em face dos dispositivos da Constituio do Estado e do
Regimento Interno do TJ que instituam a Reclamao)5.

Indeferiu-se, de plano, da mesma forma, a ADPF n.


12, ajuizada contra deciso do Presidente do Superior Tribunal de
Justia que mantinha cassao de segurana concedida para
declarar nula a eleio para a Mesa Diretora da Assemblia
Legislativa catarinense. Nesse caso, o relator da ADPF, Min. ILMAR
GALVO, compreendeu ser cabvel o agravo regimental, que,
inclusive, havia sido interposto e aguardava julgamento6.

Registre-se, ainda, a ADPF n. 18, cujo objetivo era


desconstituir ato de Governador, pelo qual se determinava a
lavratura de ato de demisso de policial civil. Negou-se seguimento
argio porque no fora exaurida a via ordinria, na qual se
pleiteava a mesma tutela: Se ainda no ocorreu o cumprimento da
deciso judicial do primeiro grau referente tutela antecipada

5
ADPF 3 QO/CE, Min. rel. Sydney Sanches, j. 18 maio 2000.
6
ADPF 12/DF, Min. rel. Ilmar Galvo, j. 20 mar 2001.

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concedida, tambm, no seria a medida judicial ora ajuizada no STF
a via adequada a assegurar a imediata execuo do decisum7.

Observe-se que, em todos esses casos, a subsidiariedade


chegou a ser testada no mbito das aes e recursos processuais
subjetivos. Subsidiariedade, aqui, a idia de que a ADPF no deve
perturbar os preexistentes mecanismos de controle da
constitucionalidade (DIMOULIS, 2003: 90). Em outras palavras,
transparece a tese de que aps o esgotamento das vias ordinrias
haveria, ainda, a possibilidade de propositura da argio. Essa
interpretao, contudo, considera a chamada clusula da
subsidiariedade, como mencionado inicialmente, como um
esgotamento de instncia jurisdicional, alocando a ADPF como mais
um instrumento, complementar aos existentes, desde que esgotadas
as demais possibilidades existentes. Nessa medida, permite a leitura
da argio como uma espcie recursal final, aps o exaurimento
de mecanismos existentes. Assim compreendida, a ADPF seria um
mecanismo de achincalhamento da Justia brasileira.

H, na doutrina, quem sustente, nessa exata linha de


pensamento, que se ainda couberem aes ou recursos (individuais
ou coletivos) no caber nesse momento a ADPF e, aps se verificar
eventual ineficcia prtica desses mecanismos, poder-se- utilizar a
ADPF. Nesse sentido parece posicionar-se Alexandre de Moraes,
seguindo alguma das diversas decises distintas do STF na matria:
o princpio da subsidiariedade exige, portanto, o esgotamento de
todas as vias possveis para sanar a leso ou a ameaa de leso a
preceito fundamental (...) Caso os mecanismos utilizados, de
maneira exaustiva, mostrem-se ineficazes, ser cabvel o
ajuizamento da argio (MORAES, 2006: 734). Ora, esgotamento de

7
ADPF 18 AgRg/CE, Min. rel. Nri da Silveira, j. 24 set. 2001.

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vias existentes (como mandado de segurana, habeas data e aes
comuns em geral nas quais se realiza o controle concreto de
constitucionalidade) pressupe que h mecanismos (vias) existentes
para sanar a suposta leso. Se o interessado ou lesado no obteve
xito, nas aes e processos que promoveu, por esse raciocnio,
poderia fazer uso de novo instrumento, a ADPF.

O argumento no procede. No se deve olvidar que a Lei


no fala em subsidiariedade, mas sim em no cabimento no caso de
haver outro instrumento capaz de sanar a leso ao preceito
fundamental. Logo, o problema dogmtico no est em interpretar o
polissmico termo subsidiariedade, mas sim o dispositivo
transcrito anteriormente, que s admite o cabimento da ADPF
quando no houver outros mecanismos (outro meio eficaz). Se
estes existem, no cabe a ADPF (aps exaurimento dos mecanismos
que existem). Esgotamento dos meios existentes (e eventual
sucumbncia, falha de deciso, etc.), como quer parte da doutrina e
sinalizou inicialmente o STF, no a mesma coisa que no
existncia de meios, como declara a Lei.

Ademais, constatando que, em todos mecanismos


existentes e exercitveis por qualquer interessado, a discusso
constitucional pode ser reconduzida ao STF, fica difcil imaginar
uma ineficcia desses mecanismos que no seja uma ineficcia do
prprio STF (o que levaria a um critrio circular em torno do
prprio STF de cabimento da ADPF). A nica ressalva ocorreria se
os prprios limites formais da ao (desenho constitucional ou legal
da mesa) fossem os responsveis por essa ineficcia das decises
finais (por exemplo, no mandado de injuno no se supre a
omisso). Contudo, nesta nica hiptese consistente de ineficcia
dos mecanismos existentes, que geraria uma situao de

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subsidiariedade supostamente consistente, esta concluso j
poderia ser antecipada independentemente de se percorrerem as
vias existentes, porque o problema de limites do prprio
mecanismo ordinrio; eles j so conhecidos a priori,
independentemente do uso efetivo (esgotamento) do mecanismo e,
pois, no podem impedir o cabimento da ADPF. Como bem colocou
Lus Roberto Barroso: A subsidiariedade ser ilegtima se for
tomada em sentido literal radical, tornando imprestvel a argio.
Trata-se, portanto, de uma questo de razoabilidade da
interpretao (BARROSO, 2006: 252). possvel, em face da atual
modelagem do sistema brasileiro de controle da constitucionalidade,
sustentar, como se ver adiante, a interpretao conforme a
Constituio do disposto no 1 do art. 4 da Lei n. 9882/99.

Parte da doutrina, mais atenta s complexidades do


modelo brasileiro de controle de constitucionalidade das leis e as
mltiplas imbricaes dos diversos mecanismos, tambm percebeu a
dificuldade. Lenio Streck concluiu, nesse sentido, que a exigncia
que a lei regulamentadora faz do esgotamento das vias judiciais
pode tornar a ADPF incua e desnecessria, uma vez que existe o
recurso extraordinrio como meio de levar as discusses acerca da
violao da Constituio at a instncia mxima que o STF
(STRECK, 2004: 813-4)

Ainda nessa linha de inconsistncia da idia de


subsidiariedade como prvio exaurimento de instncias e
instrumentos, deve-se recordar que a ADPF tem legitimidade ativa
restrita (embora dela participem algumas entidades de classe de
mbito nacional e confederaes sindicais). Isso significa que propor
a subsidiariedade como prvio esgotamento dos instrumentos de
controle difuso-concreto existentes significa sustentar, com certo

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cinismo, que, ineficazes estes, a ADPF poder ser utilizada. Mas no
poder, porque o interessado no pode prop-la, salvo reviso da lei
ou da jurisprudncia do STF no que tange legitimidade ativa
restrita. Logo, de nada adianta falar em subsidiariedade como
exigncia de prvio esgotamento dos mecanismos existentes se, aps
superar essa (inconsistente) exigncia o interessado no pode usar a
ADPF por haver uma outra restrio, de cunho formal, quanto
legitimidade ativa da ADPF. A doutrina que defende este
posicionamento de subsidiariedade como exaurimento prvio
precisaria enfrentar e solucionar este ltimo problema da
modalidade direta de argio.

Por isso surgiu uma composio doutrinria, no sentido


de acoplar, ao dispositivo em apreo, um complemento
interpretativo, qual seja, a idia de que no se trata de qualquer
subsidiariedade, mas de residualidade dentro do universo do
controle abstrato-concentrado, que compreende a ADPF como um
instrumento a ser utilizado quando houver lacunas no controle
especificamente abstrato-concentrado de constitucionalidade. Logo,
subsidiariedade propriamente no seria (porque em todas as
situaes o instituto ser utilizado em paralelo com as aes
comuns); tratar-se-ia, antes, de mera opo por restringir a
utilizao desse novo instituto s vagas do sistema de controle
abstrato-concentrado.

Um esclarecimento acerca do teste da residualidade foi


apresentado pelo Ministro GILMAR MENDES, na ADPF n. 33 (deciso
referendada pelo Plenrio do STF), quando apontou a necessidade de
interpretar-se o art. 4., 1. no contexto da ordem constitucional
global. Ou seja, uma vez que a ADPF tem carter objetivo, o meio
processual que, em seu lugar, possa cumprir o efeito de sanar a

14
lesividade de forma eficaz, deve igualmente faz-lo de forma geral,
ampla, imediata. Por esse motivo, a revelao de subsidiariedade
deve se dar, em especial, em relao aos demais processos objetivos
previstos na Constituio (ADIn, ADIn por omisso, ADCon):
No se pode admitir que a existncia de processos
ordinrios e recursos extraordinrios deva excuir, a priori, a
utilizao da argio de preceito fundamental. At porque o
instituto assume, entre ns, feio marcadamente objetiva.
Nessas hipteses, ante a inexistncia de processo de
ndole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvrsia
constitucional, afigura-se integralmente aplicvel a argio de
descumprimento de preceito fundamental. que as aes
originrias e o prprio recurso extraordinrio no parecem, no mais
das vezes, capazes de resolver a controvrsia constitucional de forma
geral, definitiva e imediata. A necessidade de interposio de uma
pletora de recursos extraordinrios idnticos poder, em verdade,
constituir-se em ameaa ao livre funcionamento do STF e das
prprias Cortes ordinrias8.

importante notar, porm, que o entendimento


manifestado pelo Ministro admite o cabimento da ADPF para os
casos em que a impugnao do ato pela via ordinria (concreta) no
seja suficiente para sanar a lesividade de forma objetiva (geral e
definitiva), para solver de uma vez por todas, a controvrsia. Isso
fica claro com o teor da deciso liminar, proferida pelo mesmo
Ministro (GILMAR MENDES), na ADPF n. 76:
(...) a ADPF destinada, basicamente, a resguardar a
integridade da ordem jurdico-constitucional. Destarte, no tendo
havido qualquer impugnao dos atos singulares ordinrios, que,

8
ADPF 33 MC/PA, Min. rel. Gilmar Mendes, j. 29 out. 2003.

15
reitere-se, in casu, seria apta para solver a controvrsia de forma
plena, no h como justificar, na espcie, a utilizao da ADPF em
face do disposto no art. 4, 1, da Lei n 9.882/99. Parece evidente
que referido instituto, cuja nobreza dispensvel destacar, no pode
ser utilizado para suprir inrcia ou omisso de eventual interessado.
Como o instituto da ADPF assume feio eminentemente objetiva, o
juzo de relevncia deve ser interpretado como requisito implcito de
admissibilidade do pedido. Seria possvel admitir, em tese, a
propositura de ADPF diretamente contra ato do Poder Pblico, nas
hipteses em que, em razo da relevncia da matria, a adoo da
via ordinria acarrete danos de difcil reparao ordem jurdica. O
caso em apreo, contudo, revela que as medidas ordinrias
disposio da ora requerente - e, no utilizadas - poderiam ter plena
eficcia. Ressalte-se que a frmula da relevncia do interesse
pblico, para justificar a admisso da argio de descumprimento
(explcita no modelo alemo), est implcita no sistema criado pelo
legislador brasileiro. No presente caso, afigura-se de solar evidncia
a falta de relevncia jurdica para a instaurao da ADPF. Assim,
tendo em vista a existncia, pelo menos em tese, de outras medidas
processuais cabveis e efetivas para questionar os atos em apreo,
entendo que o conhecimento do presente pedido de ADPF no
compatvel com uma interpretao adequada do princpio da
subsidiariedade9.
Embora permanea a referncia feio eminentemente
objetiva, esta tese usada no sentido de verificar se a medida
existente seria capaz de sanar a lesividade de forma global, efetiva,
atendendo ao interesse pblico na supremacia da Constituio.
Logo, o universo de verificao do 1 art. 4 da Lei n. 9868/99 no

9
ADPF 76/TO, Min. Rel. Gilmar Mendes, j. 13 fev. 2006, original no grifado.

16
apenas o do controle abstrato-concentrado, a totalidade dos
instrumentos e garantias judiciais existentes. Mas no para fins de
um cabimento por sobreposio a todos demais mecanismos,
quando estes falharem (na percepo do interessado, claro).
Considera-se, nessa viso, que mecanismos de controle
concreto, individual, com efeitos restritos, no podem ser
considerados como mecanismos principais (aptos a sanarem a
lesividade de maneira eficaz), afastando a argio, por
desatendimento ao do 1 art. 4 da Lei n. 9868/99. No porque o
teste da clusula legal restritiva seja prprio do processo objetivo,
mas sim porque os mecanismos comuns do controle concreto-difuso
no apresentam a globalidade mencionada (uma espcie de
residualidade qualificada pelo resultado). E isso j pode ser
constatado sem precisar aguardar o uso desses mecanismos; basta
a mera verificao dos efeitos (sempre concretos) das decises assim
proferidas nessas aes comuns. Ou seja, preciso verificar os
mecanismos em termos de produo e efeitos e possibilidade (ou
no) de estancar a leso a preceito fundamental. No basta,
portanto, a existncia de mecanismos que combatam a leso a
preceito fundamental. preciso indagar acerca de sua eficcia, da
fora e extenso do mecanismo (de sua deciso). necessrio que
haja pelo menos um mecanismo que possa apresentar soluo
imediata e abrangente, nas hipteses em que o interesse pblico
relevante ou a segurana jurdica assim o exijam (BARROSO, 2006:
255). Se existem mecanismos concretos mas estes s podem
viabilizar o respeito a preceito fundamental para casos ajuizados
individualmente, a argio permanece como soluo vivel e
principal. H, aqui, nesse sentido, uma relevncia da argio, se se
quiser, ou simplesmente um carter principal da argio.

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Foi pioneira, no STF, a voz do Ministro CELSO DE MELLO
no realar que a existncia de outros meios processuais (no universo
do controle difuso e concentrado), por si s, no basta para que
incida a clusula do 1 art. 4 da Lei n. 9868/99. No porque estes
outros meios (comuns) devam ser pura e simplesmente
(arbitrariamente) desconsiderados no teste da complementaridade
ou subsidiariedade, mas exatamente porque imprescindvel que
tais instrumentos apresentem real eficcia (alcance jurdico;
produo dos resultados desejados) para sanar a lesividade. E este
o sentido do 1 art. 4 da Lei n. 9868/99 que deve ser adotado.
Nas suas palavras: (...) o princpio da subsidiariedade no pode e
no deve ser invocado para impedir o exerccio da ao
constitucional de argio de descumprimento de preceito
fundamental, eis que esse instrumento est vocacionado a viabilizar,
numa dimenso estritamente objetiva, a realizao jurisdicional de
direitos bsicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais
contemplados no texto da Constituio da Repblica.

Se assim no se entendesse, a indevida aplicao do


princpio da subsidiariedade poderia afetar a utilizao dessa
relevantssima ao de ndole constitucional, o que representaria,
em ltima anlise, a inaceitvel frustrao do sistema de proteo,
institudo na Carta Poltica, de valores essenciais, de preceitos
fundamentais e de direitos bsicos, com grave comprometimento da
prpria efetividade da Constituio10.

Note-se, portanto, que o voto fala em dimenso


estritamente objetiva, no mesmo sentido do voto do Min. GILMAR
MENDES, ou seja, reala que a ao est inserida no contexto do
controle abstrato-concentrado. Mas esta idia imediatamente

10
ADPF 17 AgRg/AP, Min. rel. Celso de Mello, j. 05 jun. 2002.

18
conectada a um especfico sistema de proteo dos direitos
fundamentais. A partir destas premissas preciso aquilatar a real
eficcia, das demais medidas invocveis ou invocadas, na realizao
de direitos, valores e preceitos bsicos, comparando-as em termos
de possurem a mesma expressividade que a deciso em ADPF.

Seguindo tal idia, o STF, por maioria, admitiu a ADPF n.


4, ajuizada pelo Partido Democrtico Trabalhista em face da MP n.
2019-1, de 20/04/2000 (que disps sobre o valor do salrio
mnimo). De acordo com a tese que prevaleceu, a ADIn por omisso
cabvel para contestar a suficincia do salrio mnimo , com sua
natureza constitutiva de apenas uma mora legislativa oficial, no
seria capaz de tornar efetivo o direito constitucionalmente
assegurado (como efetivamente no foi). A ADPF poderia, nesse caso,
gerar efeitos para alm dos atribudos pelo art. 103, 2., da CF,
ADIn por omisso (dar cincia ao poder competente), resultando em
medida de fato eficaz para sanar a leso impugnada11.

Note-se o alcance desta tese do 1 art. 4 da Lei n.


9868/99: h implicaes inclusive no controle abstrato. Admite-se a
argio de descumprimento mesmo havendo outra ao direta
(controle abstrato-concentrado) justamente porque seu teste de
cabimento est mais fortemente conectado com a eficcia dentro do
sistema que a ao em apreo possa oferecer (e no apenas com a
presena de outra ao que possa questionar o ato impugnvel mas
cuja deciso final no tenha a mesma expressividade que a deciso
em ADPF).

Nesse sentido, o voto do Min. rel Cezar Peluso acaba por


ser esclarecedor, considerando que o 1 art. 4 da Lei n. 9868/99
diz respeito a outro instrumento processual-constitucional que

11
ADPF 4, Min. rel. Ellen Gracie, j. 17 abr. 2002.

19
resolva a questo jurdica com a mesma efetividade, imediaticidade e
amplitude que a prpria ADPF.
Portanto, a ADPF no ser apenas mais um dos
mecanismos de controle abstrato-concentrado da
constitucionalidade dos atos normativos. Percebe-se, desta feita, que
a referncia, prima facie apertada, do art. 4, 1, da Lei n.
9.882/99, quanto ao uso da ADPF, pode e deve ser abrandada
como efetivamente vem sendo pela insero de outros elementos,
tais como a forma ampla, geral e imediata ou modo eficaz e real, ou
expressividade da medida comparada com a ADPF para fins de
subsidiariedade ou no.
Assim, a ADPF, consoante esta tese, parcialmente j
encampada pelo STF (mas no totalmente aclarada) sempre cabvel
quando houver a necessidade (interesse pblico na conformao
constitucional do Direito) de um instrumento para combater
determinada leso Constituio (em seus preceitos fundamentais)
que no possa ser combatida (de forma definitiva, amplamente e
com o mesmo grau de satisfatoriedade) por meio dos demais
instrumentos jurisdicionais existentes com a mesma expressividade
que o ser por meio da ADPF (caso paradigmtico da omisso
inconstitucional), presente o interesse pblico nesse tipo de soluo.

Impe e corrobora essa concluso de que se trata de


medida diferenciada dentro do controle abstrato da
constitucionalidade a referncia do art. 10, da Lei, que, em seu
caput, determina: Julgada a ao far-se- comunicao (...) fixando-
se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito
fundamental. Logo, mais do que apenas promover um controle de
constitucionalidade, e declarar que determinado ato normativo viola
preceito fundamental (contedo corrente do controle de

20
constitucionalidade promovido pelas demais aes diretas) preciso
que a deciso indique tambm como interpretar e aplicar o preceito
fundamental violado. A deciso em ADPF transborda, pois, dos
contornos clssicos das decises em processo objetivo, quanto ao
seu ncleo mnimo.

Entendida a subsidiariedade, de que se fala


genericamente, como sendo especificamente um caso de
residualidade qualificada (pelo resultado final e sua expressividade
normativa), a ADPF assume carter principal, jamais secundrio (ou
subsidirio). Esta tese (residualidade qualificada) deve ser
compreendida em conjunto (e no como opes distintas para um
mesmo problema) com a tese da especialidade (campos especficos
de incidncia para a ADIn e para a ADPF). Isso porque consoante o
argumento da especialidade, o recorte opera no mbito dos preceitos
fundamentais. A proteo que se pode promover por meio da ADPF
apenas em relao aos preceitos fundamentais. Nesse sentido, a
concluso final acaba por ser reconduzida idia inicial aqui
exposta de ter a ADPF carter principal, inclusive em relao ao
direta (particularmente por fora do diferencial presente na deciso
a ser prolatada em ADPF, que extravasa os limites estritos do
controle abstrato de constitucionalidade desenvolvido, no Brasil, por
meio da ADIn)12.

5.CONCEITO

Neste momento, j se est apto a fornecer um conceito


bastante preciso da argio de descumprimento de preceito
fundamental, tendo-se realizado o estudo, at aqui, de seus
principais aspectos.

12
Tese que defendi desde o primeiro momento: v. TAVARES, 2001: 236-49.

21
A argio ao (podendo assumir a feio de incidente
constitucional), de competncia originria do Supremo Tribunal
Federal, que desencadeia o denominado processo objetivo com
eficcia final ampliada em relao aos tradicionais mecanismos de
controle abstrato; tem como fundamento o descumprimento de
preceito constitucional, considerado assim aquele preceito que
consagre valores basilares para o Direito ptrio, descumprimento
este perpetrado por ato de natureza estatal, quando direta a
modalidade (ou por atos normativos, quando se tratar de argio
na modalidade incidental) aplicando-se, por fora de lei, o teste da
subsidiariedade (sendo referencial vlido, para o uso deste teste,
haver no sistema judicial a possibilidade de sanar plenamente a
leso a preceito fundamental por outro mecanismo).

6.OBJETO DA ADPF

A legislao, no que tange modalidade direta de ADPF,


foi enftica ao prever, em seu art. 1, que caber ADPF em face de
ato do Poder Pblico. Note-se, aqui, a extenso desse termo, que no
se circunscreve apenas aos atos normativos do Poder Pblico.
Portanto, e como primeira concluso, a ADPF poder servir para
impugnar atos no-normativos, como os atos administrativos e os
atos concretos, desde que emanados do Poder Pblico. Trata-se, j
aqui, de atos no impugnveis por via da ao direta de
inconstitucionalidade.

Aplicando-se a tese de que a ADPF deve apenas colmatar


as lacunas deixadas pela ADIn, devem tambm ser includos como
atos sindicveis doravante pelo novel instituto alguns atos
normativos (tipicamente leis): os atos normativos editados

22
anteriormente a 1988, os atos normativos secundrios e os atos
normativos municipais. Isso porque representam um conjunto de
atos que, embora normativos, esto margem do controle abstrato-
concentrado brasileiro.
Lembre-se, contudo, que sempre haver de se comprovar
a violao de preceito fundamental da Constituio, no de um
preceito constitucional qualquer. Em outras palavras, no basta,
para o cabimento (ainda que residual) da ADPF, comprovar a
violao a norma constitucional. A violao deve ser de norma
considerada relevante (fundamentalidade como elemento de bloqueio
do cabimento da ADPF).

No que tange aos atos sindicveis por meio da ADPF,


inclua-se o j mencionado juzo de admissibilidade positivo quanto
ADPF 4, que cuidava de um caso especial de omisso
inconstitucional (o que obriga a incluir tambm a omisso
inconstitucional como uma hiptese que enseja o cabimento da
ADPF).

Deve-se mencionar, ainda, o julgamento da ADPF 33, em


7 de dezembro de 2005, que, no mrito, julgou procedente, por
unanimidade, o pedido de declarao de ilegitimidade de decreto
anterior Constituio de 1988, a partir da data de entrada em
vigor desta (sem se pronunciar sobre o perodo anterior, mantendo a
orientao, aqui, de que o controle abstrato no serve tutela da
Constituio anterior, mas apenas atual). Esse caso importante
na medida em que demonstra o cabimento da ADPF tanto em face
de atos anteriores a 1988 como em face de decretos. No mesmo
sentido j havia sido a posio do STF, embora em juzo de
admissibilidade, quanto ao Cdigo Penal (anterior a 1988), no caso
do feto anencfalo (ADPF 54) e quanto ao suposto monoplio dos

23
correios (ADPF 46), que examina a suposta recepo de lei anterior a
1988 (Lei n. 6538/78).

7. DO JULGAMENTO E DOS EFEITOS DA DECISO

O qurum de instalao da sesso de julgamento, o


qurum para julgamento e os efeitos da deciso obedecem o padro
geral do processo objetivo, j analisado. Assim, inicia-se o
julgamento desde que presentes oito ministros (art. 8 da Lei n.
9.882/99), e, para a deciso, exige-se o voto de pelo menos seis dos
ministros.
Lembre-se, ainda, do j referido art. 10, da Lei, que
diferencia o contedo da deciso em ADPF do contedo das demais
decises de controle abstrato-concentrado de constitucionalidade:
Julgada a ao far-se- comunicao (...) fixando-se as condies e
o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental
A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante
(art. 10, 3, da Lei n. 9.882/99), alcanando, na dico da lei, os
demais rgos do Poder Pblico, o que tornaria, nesse ponto, a
deciso em ADPF, mais ampla que a proferida em ADIn ou ADC, nas
quais a vinculao opera relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal.
Cumpre observar, aqui, que a EC n. 45/2.004 teve
evidente preocupao em sistematizar, harmonizar e
constitucionalizar os elementos das diversas aes diretas (como
legitimidade ativa e efeitos das decises), mas olvidou-se, por
completo, da ADPF, cuja regulamentao permanece apenas na
legislao especial mencionada.

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