Revista Juridica MP 66 PDF

N66 - Abril 2016
N66 - Abril de 2016

Fiscal Nacional y Representante Legal:
Jorge Abbott Charme
Encargado de la Revista Jurdica del Ministerio Pblico:

Pablo Campos Muoz
Comit Editorial:
Pablo Campos Muoz
Coordinador
Karen Guzmn Valenzuela
Sandra Luco Castro
Ricardo Mestre Araneda
Antonio Segovia Arancibia
Colaboradores:
Carol Donoso Schwarz
Andrea Gonzlez Leiva
Soledad Poblete Moya
David Opazo Meneses
La Revista Jurdica del Ministerio Pblico (ISSN N0718-6479) es una publicacin de la Fiscala
Nacional de la Institucin, continuadora del Boletn del Ministerio Pblico, cuyo primer nmero
fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer ao de publicacin, fue editado mensualmente.
Durante el ao 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del material de difusin
generado por la Reforma, forz su edicin trimestral, para fortalecer la recopilacin y seleccin del
material a publicar. A partir del ao 2016 pasa a tener una periodicidad cuatrimestral. Contenidos:
1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de Jurisprudencia (artculos en que autores pertenecientes al
Ministerio Pblico o externos analizan aspectos doctrinarios interesantes de fallos correspondientes
al nuevo procedimiento penal), y 3.- Artculos e Informes de autores pertenecientes al Ministerio
Pblico o externos que analizan diversos temas de derecho, principalmente derecho penal y procesal
penal, o se informa sobre distintos aspectos relativos a la reforma procesal penal.
Toda solicitud de canje o donacin de la Revista debe dirigirse a la Biblioteca de la Fiscala Nacional.
Direccin: General Mackenna 1369, 2 piso, Santiago, Chile.
E-mail: sluco@minpublico.cl
Telfono: 22965 9693
Las sentencias publicadas en esta Revista, se encuentran diagramadas de acuerdo al estilo de edicin de
la misma y sus textos son la transcripcin de los originales, salvo cuando involucran a menores de edad,
a vctimas de delitos de ndole sexual o violencia intrafamiliar, o testigos cuya identidad no debe ser
difundida, casos en el cuales los nombres de las vctimas y/o testigos y parientes, son reemplazados por
sus iniciales para resguardar su identidad.
Las expresiones contenidas en los artculos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y
no representan, necesariamente, la opinin del Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico autoriza la reproduccin del contenido de esta publicacin, siempre y cuando se
cite al autor, el nmero y ao de la publicacin y no se utilice para fines comerciales.
INDICE
PRLOGO
I. DIVISIN DE ATENCIN A VCTIMAS Y A TESTIGOS

Artculos
Trece aos de discusin sobre la utilizacin de testigos con reserva
de identidad. Anlisis de los hitos principales del perodo 2002 - 2015 9
Hernn Ferrera Leiva
II. UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIN

Sentencias comentadas
Comentario a sentencia de la Corte Suprema en arista del
Caso EFE: reflexiones sobre algunos elementos del fraude al Fisco 25
Jos Luis Corts Zepeda
Comentario a sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas
que absuelve a H. Senador de la Repblica y a sus cuados por
negociaciones incompatibles y fraude al fisco 81
Alejandro Litman Silberman
III. UNIDAD ESPECIALIZADA EN TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES Y

SUSTANCIAS SICOTRPICAS
Fallos
Recurso de nulidad rechazado. Titularidad de las garantas infringidas 99
Corte Suprema
IV. UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Artculos
Edad del consentimiento en materia sexual y la persecucin
penal del delito de violacin impropia 111
Mara Anglica San Martn Ponce
Anlisis de sentencias dictadas por tribunales orales en lo penal,
entre los aos 2012 y 2014, sobre parricidios de nios, nias y adolescentes.
Clasificacin de casos a partir de las diferentes categoras de filicidio 143
Roberto Rodrguez Manrquez
V. UNIDAD ESPECIALIZADA EN LAVADO DE DINERO, DELITOS ECONMICOS,
MEDIOAMBIENTALES Y CRIMEN ORGANIZADO
Artculos
Acerca del inicio del proceso penal por delitos tributarios: Anlisis
de la posicin del profesor Piedrabuena en relacin con las facultades
de investigacin del Ministerio Pblico en ausencia de querella o
denuncia del Servicio de Impuestos Internos 179
Andrs Salazar Cdiz
VI. UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE Y

DELITOS VIOLENTOS
Artculos
Violencia en los estadios 207
Renzo Figueroa Aste
PRLOGO
En este nuevo nmero de nuestra Revista Jurdica, los lectores podrn encontrar un
interesante artculo que aborda la evolucin histrica en los ltimos catorce aos, de
un tema de evidente relevancia como es el de las medidas de proteccin aplicables a
los testigos, en especial la reserva de su identidad.
En dicho trabajo se abordan las decisiones adoptadas por la Excma. Corte Suprema
en ese perodo, sin dejar de efectuar las necesarias referencias a lo decidido sobre el
particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el mbito de los delitos funcionarios y relativos a la probidad, se comentan
sendas sentencias relativas a fraude al fisco y a la negociacin incompatible.
Por su parte, y en relacin a un tema que concita actualmente tanto la atencin del
foro como del mbito jurdico en general, un artculo de la Unidad Especializada en
Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado,
se refiere a las facultades de investigacin del Ministerio Pblico frente a la comisin
de delitos tributarios y la ausencia de querella por parte del Servicio de Impuestos
Internos.
En relacin a una situacin que lamentablemente se repite con frecuencia y que
resulta de constante preocupacin para las respectivas autoridades, tambin
ofrecemos una interesante resea sobre la regulacin legal del fenmeno de la
violencia en torno a los partidos de ftbol, as como las sucesivas modificaciones que
ha tenido la denominada Ley de Violencia en los Estadios.
Destacamos finalmente entre otros trabajos, un artculo que aborda las sentencias
sobre delitos de parricidio cometidos contra menores de edad, y que han sido
dictadas por los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, entre los aos 2012 y 2014.
JORGE ABBOTT CHARME

Fiscal Nacional
Divisin de Atencin a Vctimas y Testigos
TRECE AOS DE DISCUSIN SOBRE LA UTILIZACIN DE TESTIGOS CON

RESERVA DE IDENTIDAD. ANLISIS DE LOS HITOS PRINCIPALES DEL PERODO
2002 - 2015
Hernn Ferrera Leiva1
Introduccin
El N6 del entonces Boletn de Jurisprudencia del Ministerio Pblico,
correspondiente al mes de octubre de 2001, incluye un comentario de la
sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena Rol 94
(T.O.P.), escrito por el abogado Luis Emilio Rojas2, quien en ese tiempo
integraba la Divisin de Atencin a las Vctimas y los Testigos de la Fiscala
Nacional del Ministerio Pblico. Dicho fallo, del mismo mes de octubre de
2001, desestim en votacin dividida un recurso de nulidad ejercido por
la defensa de una persona condenada por el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Ovalle como autor de trfico ilcito de sustancias estupefacientes o
psicotrpicas utilizando, entre otros elementos de conviccin, la informacin
aportada por testigos cuya identidad se mantuvo en reserva. Sobre las
objeciones que apuntaban a esta ltima circunstancia, la mencionada
Corte de Apelaciones las desestim afirmando que el aspecto criticado se
desenvolva en el mbito de la apreciacin probatoria y no en el de la causal
del artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, que invoc el recurrente,
que admite la revisin judicial del fallo en el mbito de la aplicacin del
derecho y no en la determinacin de los hechos que se tiene por acreditados.
El voto disidente, en lo que aqu interesa, estuvo por invalidar de oficio tanto
el juicio oral como la sentencia condenatoria, considerando concurrente la
causal del artculo 374 letra d) del Cdigo Procesal Penal, que resguarda el
cumplimiento de las exigencias sobre publicidad y continuidad del juicio,
dado que se haba permitido declarar en juicio a personas cuya identidad se
mantuvo en reserva.
Tiempo despus, en el N 18 del mismo Boletn del Ministerio Pblico, de
marzo del ao 2004, se recoge otro comentario, esta vez de una sentencia dictada
por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta Ingreso N 323-2003,
que decidi sobre un recurso de nulidad que inclua la protesta por la reserva
de identidad de testigos utilizados en un juicio por homicidio, rechazndolo.
1 Abogado de la Unidad de Recursos Procesales, Jurisprudencia y Biblioteca, Fiscala

Nacional, Ministerio Pblico.
2 ROJAS, Luis Emilio, Reserva de Identidad y Principio de Publicidad. En: Boletn del
Ministerio Pblico, N 6, Santiago, Chile, Ministerio Pblico, 2001, pgs. 71-75.
9
Artculos
Revista Jurdica del Ministerio Pblico N66
La resea escrita por Diego Villa Vega3, por entonces abogado de la Fiscala
Nacional del Ministerio Pblico, repasa los aspectos principales del veredicto
afirmando, principalmente, la procedencia de la medida cuando se trata del
juzgamiento de delitos para los que no existe una regla especial que la autorice.
La utilizacin de testigos con reserva de su identidad no ha dejado de ser una
materia discutida durante todos estos aos, antes bien, ha sido terreno de arduas
disputas representativas de la tensin entre dos grandes fuerzas que se debaten
actualmente al interior del proceso penal, esto es, el derecho defensivo a interrogar
los testigos de cargo orientado a la desacreditacin de su aporte informativo y los
intereses y derechos de los testigos, denominacin que para efectos del presente
trabajo abarca tanto a terceros como a la vctima u ofendido por el delito.
A diferencia del clsico conflicto entre garanta y eficacia, central en el proceso
penal, aqu la eficacia resulta en alguna medida puesta detrs sin desaparecer
del todo por supuesto de los intereses y derechos de aquellos a quienes
corresponde hacer un aporte esclarecedor al proceso, que han adquirido un grado
de autonoma que, si bien no corta los vnculos que evidentemente posee con la
persecucin de los delitos, les permite medirse por s solos con otras fuerzas.
El reconocimiento explcito de estos intereses y derechos, en la Constitucin,
en la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y en el Cdigo
Procesal Penal, no es sino el reflejo de un movimiento que ha conmovido
especialmente al proceso penal, y que hoy en da compromete al Estado con
su promocin y proteccin.
El objetivo del presente trabajo es repasar los acontecimientos sobresalientes
del conflicto que compromete, como se ha dicho, aspectos relevantes del
derecho a defensa y derechos e intereses tambin relevantes de las personas
que intervienen como testigos en los procesos penales, buscando signos de
estabilizacin en los parmetros de ponderacin de ambos extremos.
Hitos principales del perodo 2002 2015

El primer episodio relevante en el perodo se remonta al ao 2002, y lo
entrega el sistema Interamericano.
Ese ao, en efecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos hizo
pblico su Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos4, cuyo prrafo
3 VILLA, Diego, Reserva Judicial de Identidad en Delitos Comunes. Fallo de Recurso

de Nulidad en Caso RUC N 0200070382-9. En: Boletn del Ministerio Pblico, N 18,
Santiago, Chile, Ministerio Pblico, 2004, pgs. 148-157.
4 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe Sobre
Terrorismo y Derechos Humanos, 22 de octubre de 2002 [en lnea]. Disponible en: http://
www.cidh.org/Terrorism/Span/indice.htm
10
Artculos
251, en lo que aqu interesa, seala:251. Anlogamente, el derecho del acusado

a interrogar o a que se interrogue los testigos presentados en su contra podra en
principio estar sujeto a restricciones en instancias limitadas. Debe reconocerse a este
respecto que los empeos por investigar y procesar los delitos, incluidos los vinculados
con terrorismo, pueden en algunas instancias generar amenazas contra la vida e
integridad de los testigos y, de esa manera, plantear aspectos complejos vinculados
a la forma en que esos testigos pueden ser identificados durante el proceso penal
sin comprometer su seguridad. Estas consideraciones nunca pueden servir de base
para comprometer las protecciones inderogables de un acusado respecto del debido
proceso y cada situacin debe ser detenidamente evaluada en sus propios mritos
dentro del contexto del sistema judicial particular de que se trate. Sujeto a estas
consideraciones, podran, en principio, disearse procedimientos conforme a los
cuales se pueda proteger el anonimato de los testigos sin comprometer los derechos
del acusado a un juicio imparcial. Los factores que deben tenerse en cuenta al
evaluar la permisibilidad de estos procedimientos incluyen el tener suficientes
razones para mantener el anonimato de un determinado testigo, y la posibilidad
de que la defensa sea, no obstante, capaz de impugnar las pruebas del testigo e
intentar sembrar dudas sobre la confiabilidad de sus declaraciones, por ejemplo,
mediante el interrogatorio por parte del abogado defensor. Otras consideraciones
pertinentes incluyen que el propio tribunal conozca la identidad del testigo y
pueda evaluar la confiabilidad de la evidencia del testigo y la importancia de las
pruebas en la causa contra el acusado, en particular, si la condena podra basarse
nicamente, o en grado decisivo, en esa prueba.
No obstante estar incorporado al informe centrado en la problemtica
asociada al terrorismo, el prrafo se extiende a la investigacin y juzgamiento
de los delitos en general, y no slo de aquellos pertenecientes a dicha
categora. Asimismo, plasma un conjunto de criterios que, como se ver, han
sido recogidos en diversas decisiones que en esta materia ha adoptado el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como la necesidad de la reserva, el
resguardo del derecho a sembrar dudas sobre la confiabilidad del testimonio
por medio del interrogatorio de la defensa como medio paradigmtico,
el conocimiento de la identidad de los testigos por los Jueces y el peso de
a prueba en cada caso. La influencia decisiva que en el informe tienen las
decisiones de la Corte de Estrasburgo, es una cuestin que se hace destacar
con la nota puesta al pie del prrafo 251, pues en ese lugar se hace referencia
a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recada en el caso
Doorson c. Pases Bajos, del ao 1996, que es, sin duda, una de las sentencias
ms relevantes de dicho Tribunal sobre la materia.
El fallo del caso Doorson vena precedido de diversos pronunciamientos
que declararon la violacin del artculo 6 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos, derivada de la utilizacin de testigos con reserva de
identidad, en los que se remarcaba el hecho que la defensa de los acusados
no pudo interrogar ni contradecir los dichos de estos ltimos (Caso
11
Artculos
Kostovski contra Holanda, 1989; Caso Windisch contra Austria, 1990;

Caso Ldi contra Suiza, 1992). Revirtiendo esa tendencia, el veredicto
mencionado desestim la denuncia por violacin del Convenio, poniendo
de relieve que los intereses tanto de vctimas como de testigos, si bien
no eran explcitamente recogidos en el artculo 6 de dicho instrumento
internacional, s reciban acogida en otras de sus disposiciones, de manera
tal que los Estados deban organizar sus procedimientos evitando ponerlos
en riesgo innecesariamente. En ese marco, en lo que es probablemente el
punto central de la decisin, las reglas del juicio justo exigan, en concepto
del Tribunal de Estrasburgo, sopesar los intereses de la defensa junto con
los de vctimas y testigos, admitiendo en determinados casos la reserva
de las identidades de estos ltimos. El prrafo del informe del ao 2002,
que se viene analizando, tambin hace referencia en sus citas al pie, al
Captulo V, Prrafos 124 a 126, del Tercer Informe Sobre la Situacin de los
Derechos Humanos en Colombia, del ao 1999, aludiendo a las reservas de
ese organismo sobre la utilizacin de testigos con reserva de identidad. En
dicho informe se dice:
123. El acusado tampoco puede realizar interrogatorio efectivo alguno de los

testigos de cargo. El derecho de contrainterrogar a los testigos es sumamente
importante pues ofrece al acusado la oportunidad de cuestionar la credibilidad
de los testigos y su conocimiento de los hechos. El acusado no puede examinar
debidamente a los testigos si no posee ninguna informacin en relacin con sus
antecedentes o motivaciones y no sabe cmo los testigos obtuvieron informacin
sobre los hechos en cuestin. Por lo tanto la justicia sin rostro tambin da lugar
a la violacin del artculo 8(2)(f ) de la Convencin Americana, que garantiza el
derecho del acusado a examinar a los testigos.
124. Estos peligros, intrnsecos de un sistema penal que ofrece el anonimato a sus
protagonistas centrales, ha tenido efectos reales en el sistema de justicia regional de
Colombia. Las disposiciones que permiten el anonimato de los testigos han dado
lugar a anomalas particularmente graves5.
El informe de 2002, vale la pena destacarlo, vena precedido de diversas

sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que si bien no
zanjaban derechamente el conflicto aqu tratado, s abordaban en trminos
ms generales el derecho a interrogar a los testigos presentes en el Tribunal,
del artculo 8.2.f. En este mbito es siempre citada la sentencia recada en el
caso Castillo Petruzzi y otros contra Per, del ao 1999. La Corte dice en su
sentencia:
5 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Tercer Informe

Sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia, 26 febrero de 1999 [en lnea].
Disponible en: http://www.cidh.org/countryrep/Colom99sp/indice.htm
12
Artculos
153. La Corte considera que la legislacin aplicada al caso imposibilita el derecho

a interrogar a los testigos que fundamentaron la acusacin contra las supuestas
vctimas. Por una parte, se prohibe el interrogatorio de agentes, tanto de la polica
como del ejrcito, que hayan participado en las diligencias de investigacin. Por
otra, tal como ha sido consignado (supra 141), la falta de intervencin del abogado
defensor hasta el momento en que declara el inculpado, hace que aqul no pueda
controvertir las pruebas recabadas y asentadas en el atestado policial.
154. Tal como lo ha sealado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que
deben concederse a quienes hayan sido acusados est la de examinar los testigos en su
contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa6.
Con todos estos antecedentes, el informe de 2002 resulta ser una pieza
importante para la observacin del debate en torno a la reserva de identidad
de los testigos, que recoge fundamentalmente los parmetros utilizados en el
sistema Europeo para hacer compatibles la utilizacin de dicha reserva con el
derecho a interrogar testigos del artculo 8.2.f. de la Convencin Americana
de Derechos Humanos.
En nuestro pas, el sistema de enjuiciamiento regido por el Cdigo Procesal
Penal, entr progresivamente en vigencia a partir del ao 2000, y ya el ao 2003 la
Excma. Corte Suprema revis, en el marco de las nuevas reglas procedimentales,
un recurso de nulidad por el que se cuestionaba la utilizacin del mecanismo de
proteccin de la identidad de los testigos. En efecto, la sentencia recada en el
recurso de nulidad ingreso N 4423-20037, de quince de diciembre de dos mil tres
que aos ms tarde ser parte del examen hecho por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Norn Catrimn y otros (dirigentes, miembros
y activista del pueblo indgena mapuche) vs. Chile, resolva el punto en su
consideracin tercera, de la siguiente manera:
Tercero: Que en relacin a la infraccin a los derechos y garantas asegurados por
la Constitucin Poltica y Tratados Internacionales el recurso del imputado Pichn
reclama del debido proceso al no poder rendir prueba sobre la falta de idoneidad
moral del testigo reservado N 1 al no conocerse su identidad, y que se permiti una
nueva prueba a la parte acusadora. Por su parte, el recurso del imputado Norn
reclama que se ha violado el principio de imparcialidad e inocencia, alterndose
el onus probandi, condenndosele por su origen racial y por una responsabilidad
colectiva apartndose del principio de culpabilidad, y por no revelar la identidad
de los testigos reservados, lo que le ha impedido una adecuada defensa. En cuanto
a la identidad reservada del testigo, que segn dicen los recurrentes afecta el debido
proceso y al principio de igualdad ante la ley, cabe expresar que lo que se reclama
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per,
30 de mayo de 1999.
7 Corte Suprema, 15 de diciembre de 2003, Rol N 4423-2003.
13
Artculos
ha sido autorizado por el legislador en los artculos 15 y 16 de la ley 18.314 dada

la peligrosidad que lleva envuelta el delito terrorista. En relacin a la nueva
prueba de los acusadores, como fue la presentacin de un documento en que consta
la inscripcin de un arma, en nada afecta a la defensa ya que fue desechada como
prueba en el Motivo 24 de la sentencia recurrida.
La dificultad del asunto resultaba moderada en este caso por el hecho
se tratarse de medidas adoptadas en el marco de una ley especial que
explcitamente consagraba la reserva de la identidad como un mecanismo de
resguardo admitido, como ocurra con la Ley N 18.314.
Ms tarde, ya en 2011, la Excma. Corte Suprema rechazaba otro recurso
dirigido contra la sentencia condenatoria impuesta a cuatro personas como
autores de robo con intimidacin, homicidio frustrado y lesiones graves. El
reclamo, esta vez, haca fuerza en que si bien la causa se refera a delitos
terroristas, la condena particularmente impuesta a los acusados no lo fue por
algn delito que tuviere dicho carcter, sino por ilcitos comunes. El fallo,
que hizo lugar en parte a los cuestionamientos de la defensa en aspectos
relativos a la correcta aplicacin del derecho, desestim las objeciones sobre la
utilizacin de testigos con identidad reservada, apoyando sus argumentaciones
en los artculos 307 y 308 del Cdigo Procesal Penal, afirmando la validez de
dicho proceder aun cuando se trata de delitos no regidos por leyes especiales.
Dicha sentencia, primeramente, asienta la posibilidad de utilizar la medida de
proteccin tantas veces aludida, en el marco del cdigo procedimental comn,
recogiendo en su anlisis la forma en que la Ley especial, N 18.314, se remite
a dicho cuerpo normativo, como se expresa en el considerando 29:
VIGSIMO NONO: Que el cuerpo procedimental del ramo reglamenta los testigos
protegidos o con reserva de identidad en los artculos 307 y 308, y all el legislador
dispone que los dichos del testigo comienzan con su individualizacin completa, sin
perjuicio de las excepciones contempladas en leyes especiales, para luego hacer una
precisin relativa al domicilio del declarante y la necesidad de que siga en reserva
si la revelacin pblica del mismo entraa peligro para l o para otra persona; y
aun cuando el prrafo segundo se remite slo al domicilio, el tercero, comprende
tambin su identidad, al prohibir y penalizar la divulgacin en cualquier forma de
la individualizacin del sujeto cuando se ha hecho uso de ese derecho.
El artculo 308 en tanto, regula expresamente la proteccin de los testigos y
habilita al tribunal para que en casos graves y calificados, podr disponer
medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare.
Dichas medidas durarn el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrn
ser renovadas cuantas veces fuere necesario. En el inciso segundo se aade que el
Ministerio Pblico, de oficio o a peticin del interesado, de igual forma, adoptar
las medidas necesarias para conferir al testigo antes o despus de prestadas sus
declaraciones, la debida proteccin.
14
Artculos
De esta normativa comn, el artculo 15 de la Ley N 18.314 recoge la nocin

al preceptuar que: Sin perjuicio de las reglas generales sobre proteccin a los
testigos contempladas en el Cdigo Procesal Penal, si en la etapa de investigacin
el Ministerio Publico estimare, por las circunstancias del caso, que existe un riesgo
cierto para la vida o la integridad fsica de un testigo o de un perito, como asimismo
de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos u otras personas a quienes se
hallaren ligados por relaciones de afecto, dispondr, de oficio o a peticin de parte,
las medidas especiales de proteccin que resulten adecuadas.
Para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su domicilio,

profesin y lugar de trabajo, el fiscal podr aplicar todas o alguna de las siguientes
medidas: a) que no conste en los registros de las diligencias que se practiquen sus
nombres, apellidos, profesin u oficio, domicilio, lugar de trabajo ni cualquier otro
dato que pudiera servir para su identificacin, pudiendo utilizar una clave u otro
mecanismo de verificacin para esos efectos.
El artculo 16 de la misma ley consiente al tribunal para decretar la prohibicin
de revelar de cualquier forma la identidad de testigos o peritos protegidos, o los
antecedentes que conduzcan a su identificacin, incluido el impedimento de
fotografiarlos o captar su imagen a travs de cualquier medio y el artculo 17
estatuye que de oficio o a peticin del interesado, durante el desarrollo del juicio,
o incluso una vez que ste hubiere finalizado, si las circunstancias de peligro se
mantienen, el Ministerio Pblico o el tribunal otorgarn proteccin policial a quien
la necesitare, de conformidad a lo prevenido en el artculo 308 del Cdigo Procesal
Penal.
Similares salvaguardias adoptan los artculos 30 a 35 de la Ley N 20.000, de dos
mil cinco, sobre trfico de sustancias estupefacientes y drogas, por lo que semejantes
medidas no son exclusivas ni novedades de la vilipendiada ley terrorista y no
se sabe de alguien que pretexte ilegalidades o excesos en la legislacin genrica y
comn 8.
Ms adelante, el mismo veredicto ratifica la validez de la sentencia y el
juicio atacados, afirmando derechamente la procedencia del resguardo de la
identidad de testigos, bajo el paraguas de las reglas procedimentales generales.
As se dice en la ltima parte del considerando 32:
Este es el marco legal que rige el tpico sometido al conocimiento de esta Corte,
plenamente ajustado y concordante con la legislacin comn que gobierna la
materia. Y la sola circunstancia que el tribunal en definitiva haya resuelto descartar
todas las acusaciones formalizadas sobre hechos tipificados en la Ley N 18.314, por
considerar que se verificaron ciertas conductas carentes de la connotacin necesaria
para calificarlas en esa normativa, como lo requiri, en su momento, el Ministerio
8 Corte Suprema, 3 de junio de 2011, Rol N 2921-2011, considerando 29.
15
Artculos
Pblico, en nada altera en este nuevo escenario la evidencia incorporada al tenor

de las prescripciones de esa ley especial, apegada como se dijo a las pautas generales
de nuestro rgimen jurdico, sin perjuicio de lo que ms adelante se dir. Puesto
que se pesquisaron ilcitos de carcter terrorista y se libr acusacin por injustos de
esa misma naturaleza, slo que no se reuni prueba suficiente que la sustentara o el
tribunal llamado a su valoracin, consider que ello no se haba satisfecho.
Sea como fuere y como ya antes se dej en claro, la normativa general del Cdigo
Procesal Penal igual se abre a la comparecencia de testigos protegidos con la
reserva de su identidad, an despus de prestado su testimonio y por perodos no
determinados, pero slo el necesario para su efectivo amparo despus del juicio; de
modo que ha quedado obsoleto proporcionar resguardo a los testigos con identidad
protegida que depusieron en el litigio, al alero de la antigua Ley N 18.314, puesto
que ya se declar su improcedencia al caso concreto, pero subsistir la salvaguardia
general que el artculo 308 del Cdigo Procesal Penal les brinda, mientras subsistan
las circunstancias que lo hagan aconsejable, ms an si se tiene en cuenta que las
disposiciones especiales que rigen la prueba testifical protegida, en todo caso, se
enmarca en el mbito de la normativa comn.
Desde ya es oportuno aclarar que en esta litis se han aplicado las normas del Cdigo
Procesal y las referencias que se han hecho a disposiciones de leyes especiales como
la N 18.314, que se han mencionado, pero ello no importa ms que reconocer al
Cdigo su carcter de ley general bajo cuyo imperio, no otro, se decide esta Litis9.
En la esfera de actuacin del mximo Tribunal, la sentencia analizada afirm
opiniones que se mantienen vigentes en los posteriores pronunciamientos
sobre la materia, lo que la vuelve destacable. En dicho sentido, sustentar la
validez de la reserva sobre la base de las reglas generales contenidas en el
Cdigo Procesal Penal, sin distinciones en torno al delito de que se trate,
son aspectos trascendentes que arrancan con este pronunciamiento. Esta lnea
jurisprudencial fue prontamente ratificada por la misma Corte, en sentencia de
22 de abril de 2013, que recay en causa sobre delitos de homicidio frustrado,
maltrato de obra a Carabinero y daos calificados. Esta sentencia hizo
lugar a los recursos ejercidos, pero desestim las objeciones amparadas en la
utilizacin de testigos con reserva de identidad. As se lee en el considerando
11, que es del tenor siguiente:
UNDCIMO: Que en lo que atae a la infraccin que se reclama al haberse
rechazado los requerimientos de las defensas tendientes a conocer la identidad
del testigo como su posterior admisin al juicio, cabe destacar que el artculo
308 del Cdigo Procesal Penal, al referirse a las medidas especiales que pueden
disponerse en proteccin de testigos, seala de modo expreso que aquellas durarn
el tiempo razonable que disponga el tribunal y que pueden ser renovadas cuantas
9 Corte Suprema, 3 de junio de 2011, Rol N 2921-2011, considerando 32.
16
Artculos
veces sea necesario. Se agrega tambin que el propio Ministerio Pblico de oficio
o a peticin del interesado debe adoptar idnticas medidas de resguardo para
conferirles proteccin antes o despus de recibirse su declaracin.
La procedencia de la medida es indudable a la luz de lo que dispone la norma
sealada, y su justificacin en el caso de la especie aparece resuelta en el mismo fallo
motivo Trigsimo Sptimo. Tal excepcin en la forma de recibir el testimonio
no tiene incidencia perjudicial en el derecho fundamental del imputado a un juicio
oral y pblico y con todas las garantas que este importa, particularmente en su
triple vertiente de respeto a los principios de publicidad, contradiccin, e igualdad
de armas.
En esta materia corresponde hacer un distingo entre la imputacin annima, que
parece ser lo que ve la defensa, y la de un testigo respecto del cual fundadamente se
ha dispuesto una medida especial para su proteccin; pues en el primer caso se trata
de aquel declarante cuya identidad no solo es desconocida para el imputado y su
defensa, sino tambin para el tribunal y los dems intervinientes, cuyo no es el caso,
pues la identificacin del testigo Clave M331A era perfectamente comprobable,
incluso para el tribunal que recibi su relato.Si bien en este caso oper slo una
admitida restriccin al principio de publicidad que rige para las sesiones del juicio
oral, no hay infraccin procesal relevante, pues en presencia del tribunal y de los
defensores de las partes se interrog al testigo y bien pudo desvirtuarse su versin por
medio del libre contrainterrogatorio, lo que no ha podido acarrear la indefensin de
los acusados, pues sus defensores pudieron intervenir en la produccin de esa prueba
con plena libertad y desvirtuar, incluso, su credibilidad, si de algn modo les pareci
que el testigo no dio razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declar10.
La misma Corte, el 23 de abril de 2013, emita otro pronunciamiento sobre
la materia que, no obstante recaer sobre una causa por ilcitos de la Ley N
20.000, zanj el reclamo en el mbito del derecho que cobija el Cdigo
Procesal Penal. Dice esa sentencia:
SEXTO: Que, en efecto, en primer lugar ha de tenerse presente el artculo 308 del
Cdigo Procesal Penal, al referirse a las medidas especiales que pueden disponerse
para la proteccin de testigos, seala que aquellas durarn el tiempo razonable que
disponga el tribunal y que pueden ser renovadas cuantas veces sea necesario. Se
agrega tambin que el propio Ministerio Pblico de oficio o a peticin del interesado
debe adoptar idnticas medidas de resguardo para conferirles proteccin antes o
despus de recibirse su declaracin.
Tales normas permiten sealar que al autorizarse la medida que se cuestiona no
se incurri en ninguna infraccin de norma legal, lo que es significativo porque
para que prospere la causal invocada, la del apartado a) del artculo 373 del
10 Corte Suprema, 22 de abril de 2013, Rol N 1179-2013, considerando 11.
17
Artculos
Cdigo Procesal Penal, es imprescindible que la transgresin sustancial de derechos

o garantas asegurados por la Constitucin o por Tratados Internacionales est
directamente relacionada con las normas de carcter legal que desarrollan el
contenido de aquellos derechos y garantas. Esta sola circunstancia es bastante para
rechazar el recurso.
No obstante es til agregar que las declaraciones prestadas al Ministerio Pblico y
que fueron proporcionadas a la defensa son suficientes para ejercer la defensa tcnica
que a este respecto se reclama, y, tambin, que el recurso no precisa perjuicio alguno
desde que de la prueba rendida por la misma defensa aparece que pudo formular las
preguntas y contra interrogaciones que estim del caso11.
Por ltimo, ms recientemente, el 21 de diciembre de 2015, la Excma. Corte
Suprema volvi a decidir la materia aqu analizada, en causa sobre delito de
homicidio, en los siguientes trminos:
SPTIMO: Que no obstante que lo razonado en el motivo que precede es suficiente
para desestimar la hiptesis de nulidad sustentada en la infraccin de garantas
constitucionales, resulta indispensable tener en cuenta que, sin perjuicio de las efectivas
restricciones a los derechos que el ordenamiento jurdico constitucional reconoce a los
acusados mediante el recurso a herramientas procesales como la cuestionada en el
caso que se revisa, el instituto de los testigos protegidos o con reserva de identidad
se encuentra reglamentado en los artculos 307 y 308 del Cdigo Procesal Penal,
permitiendo la adopcin de las medidas que las normas citadas contemplan en casos
graves y calificados por el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y
podrn ser renovadas cuantas veces fuere necesario, normativa que tiene su correlato
en cuerpos penales especiales como la Ley N 18.314, en su artculo 15 y siguientes; o
la Ley 20.000, en los artculos 30 a 35 y no se encuentra restringida slo a la poca
de la investigacin, sino que tambin puede extenderse a sus fases posteriores e incluso
hasta despus de su trmino, todo ello como expresin de la obligacin del Ministerio
Pblico Estado de proteger a vctimas y testigos.
As, entonces, admitida por el ordenamiento jurdico la posible colisin entre el derecho
a la proteccin de testigos y el de la defensa, lo relevante a efectos de desentraar una
efectiva conculcacin de los derechos de los acusados radica en las motivaciones para
conceder la proteccin solicitada. Sin embargo, tanto las circunstancias fcticas que
hicieron procedente la mantencin de la medida cuestionada, as como la imposibilidad
de contraexaminar a los testigos protegidos e indagar sobre sus motivaciones, se
refieren a aspectos que requieren de prueba y la ofrecida fue rechazada en atencin
a su deficiente proposicin, al no haber justificado adecuadamente su pertinencia, de
manera que esta Corte no se encuentra en situacin de emitir un juicio al respecto,
ya que la falta de acreditacin de los presupuestos sobre los que descansa la denuncia
obstaculizan dar mayor anlisis a esta causal
11 Corte Suprema, 23 de abril de 2013, Rol N 1504-2013, considerando 6.
18
Artculos
Finalmente la prueba rendida por la defensa para efectos de acreditar las circuns-
tancias que configuraran la causal de nulidad deducida, no altera lo razonado12.
Como salta a la vista, desde el ao 2011 al 2015, la Corte Suprema ha acogido
la reserva de la identidad de testigos como una medida vlida de proteccin,
cubierta por las normas procedimentales aplicables a delitos comunes.
En este punto del anlisis las fechas resultan relevantes. El 29 de mayo de
2014, ms de un ao antes de la ltima de las sentencias previamente referidas,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos dio a conocer el veredicto
recado en el caso Norn Catrimn y otros (dirigentes, miembros y activista del
pueblo indgena mapuche) vs. Chile, que zanjaba precisamente la acusacin de
haber violado el Estado de Chile el derecho consagrado en el artculo 8.2.f.
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, con la utilizacin de
testigos de identidad reservada en dos procesos judiciales.
Cabe recordar que, previamente, en el informe N 176/10 de la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos, este organismo afirmaba la violacin de diver-
sos derechos en el marco de los casos promovidos por las vctimas, entre ellos, el
de interrogar los testigos presentes en el tribunal del artculo 8.2.f. de la Con-
vencin. En dicho texto, la Comisin hace referencia a los mismos parmetros
utilizados en el informe de 2002, citado al comienzo de este trabajo, lo que qued
plasmado muy claramente en el prrafo N 240, cuyo contenido es el siguiente:
240. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, existen circunstancias en las cuales
la investigacin y juzgamiento de cierto tipo de delitos, incluidos los delitos
terroristas, pueden exponer a quienes participan en la administracin de justicia
a amenazas serias contra su vida o su integridad personal. No cabe duda de que
los Estados tambin tienen la obligacin de prevenir la violencia contra quienes
colaboran con la administracin de justicia, y de proteger sus derechos a la vida
y la integridad. En casos as, la jurisprudencia internacional ha aceptado que se
adopten ciertas medidas excepcionales destinadas a proteger a los testigos frente a
peligros reales derivados de su colaboracin con las causas penales, siempre y cuando
dichas medidas excepcionales no afecten las garantas esenciales del debido proceso,
lo cual ha de evaluarse en cada caso particular. En los trminos de la CIDH,
dichas medidas deben evaluarse caso por caso, aunque siempre disponiendo que su
carcter o aplicacin no comprometan las garantas inderogables de los encausados
a un juicio justo, incluidos su derecho a la defensa y a ser juzgados por un tribunal
competente, independiente e imparcial. Segn se explic en detalle por la CIDH
en el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos13.
12 Corte Suprema, 21 de diciembre de 2015, Rol N 21.546-2015, considerando 7.

13 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe
N 176/10, Casos 12.576, 12.611 y 12.612. Segundo Aniceto Norin Catriman, Juan Patricio
Marileo Saravia, Victor Ancalaf Llaupe y Otros. Fondo, 5 de noviembre de 2010 [en lnea].
Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/corte/12.576FondoEsp.pdf
19
Artculos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, examin los

tres procesos que fueron cuestionados en el caso a que se viene haciendo
referencia, verificando que en dos de ellos se utilizaron testigos con reserva
de identidad, uno bajo las reglas del Cdigo Procesal Penal, y otro sujeto a la
preceptiva del Cdigo de Procedimiento Penal.
En el caso correspondiente a los denunciantes Norn Catrimn y Pichn

Paillalao, sujeto a las nuevas normas procedimentales, como se sabe, la
Corte hizo una distincin, estimando que en el caso de Segundo Norn
Catrimn no se haba violado el derecho del artculo 8.2.f., y que por el
contrario, s se haba infringido aquel derecho en lo que concierne a Pascual
Pichn Paillalao.
El examen resulta interesante desde que tambin se apoya sobre los parmetros
tomados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, plasmados en el
informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de la Comisin, ms all de
las diferencias en la apreciacin del caso por parte de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y la Comisin.
La sentencia de la Corte, de mayo de 2014, dice en sus prrafos 248 y

siguientes:
248. Seguidamente, la Corte analizar el control judicial ejercido respecto de

la adopcin de la medida de reservar la identidad de testigos, las medidas de
contrapeso adoptadas para contrarrestar la afectacin al derecho a la defensa de los
procesados y, por ltimo, si esas declaraciones de testigos bajo reserva de identidad,
en las circunstancias concretas del proceso, tuvieron grado decisivo en las condenas
penales de los seores Norn Catrimn y Pichn Paillalao.
249. El control judicial de la reserva de identidad de testigos fue insuficiente.

La resolucin judicial que la dispuso no contiene una motivacin explcita, y se
limit a hacer lugar a una solicitud del Ministerio Pblico que slo se refera
a la naturaleza, las caractersticas, circunstancias y gravedad del caso,
sin especificar cules eran los criterios objetivos, la motivacin y las pruebas
verificables que, en el caso concreto, justificaran el alegado riesgo para los
testigos y sus familias (supra prrs. 232 y 233). La Corte entiende que dicha
resolucin no constituy un efectivo control judicial porque no brind criterios
que razonablemente justificaran la necesidad de la medida fundndose en una
situacin de riesgo para los testigos.
250. Las medidas de contrapeso implementadas fueron adecuadas para

salvaguardar el derecho de la defensa a interrogar testigos. La defensa tuvo
acceso a las declaraciones rendidas por esos testigos en la etapa de investigacin,
de manera que pudieran ser controvertidas y, en cuanto hubo testigos de cargo
de cuyos testimonios no haba constancia en la investigacin [, ello] motiv una
decisin incidental dividida de los sentenciadores, con la prevencin de que sus
20
Artculos
dichos seran considerados en la medida que no afectaran el debido proceso y que

se apreciaran con libertad. La solicitud del Ministerio Pblico acompa un
sobre sellado con constancia de la identidad de los testigos objeto de la medida
de reserva, las declaraciones de los mismos fueron rendidas en la audiencia ante
el Tribunal de Juicio Oral con la consecuente inmediacin en la recepcin de la
prueba, los abogados defensores tuvieron la oportunidad de interrogarlos en la
audiencia y de conocer su identidad, con la limitacin de no informrsela a los
imputados (supra prr. 234).
251. En lo tocante al punto de vital importancia de si las condenas estuvieron

fundadas nicamente o en grado decisivo en dichas declaraciones (supra prr. 247),
hay diferencias entre cada uno de los condenados:
a) con respecto a la condena del seor Norn Catrimn, no se utiliz la

declaracin de testigos de identidad reservada para fundamentar la
declaratoria de responsabilidad como autor del delito de amenaza de
incendio terrorista en perjuicio de los propietarios del predio San Gregorio.
Si bien la reserva de identidad del testigo se efecto en la etapa de
investigacin en ausencia de un efectivo control judicial (supra prr. 249),
en el presente caso ello no conlleva una violacin de la garanta prevista
en el artculo 8.2.f de la Convencin, debido a que la declaracin de ese
testigo no fue utilizada de forma decisiva y, en la etapa de juicio, fueron
garantizadas determinadas medidas de contrapeso para que su defensa
pudiera interrogar al testigo reservado y controvertir su declaracin (supra
prrs. 234 y 250).
b) En cambio, la condena penal del seor Pichn Paillalao como autor del
delito de amenaza de incendio terrorista en perjuicio del administrador
y dueos del Fundo Nancahue estuvo fundada en grado decisivo en la
declaracin de un testigo de identidad reservada (el testigo protegido N
1), pues si bien se hace referencia a otros medios de prueba, stos por s
solos no hubiesen bastado para llegar a la condena, ya que las otras tres
personas que rindieron testimonio solo tenan un conocimiento indirecto.
La sentencia hizo adems referencia a una carta sobre supuestas
amenazas firmada por el seor Pichn, pero sin fecha, y a un cheque
firmado por el administrador del Fundo Nancahue a la orden del acusado.
Tambin mencion una declaracin testimonial en la que se seal que la
Coordinadora Arauco Malleco es una organizacin de hecho, de carcter
terrorista y que Pichn perteneca a ella, sin un anlisis de su incidencia
en la configuracin del tipo penal.
21
Artculos
252. Por las razones expuestas, la Corte concluye que para determinar la condena
se otorg valor decisivo a la declaracin de un testigo de identidad reservada, lo que
constituye una violacin del derecho de la defensa a interrogar testigos, consagrado
en el artculo 8.2.f de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en
perjuicio del seor Pascual Huentequeo Pichn Paillalao 14.
La sentencia que condena a Chile en un caso y desestima la violacin del
derecho del artculo 8.2.f. de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
en el otro, como se aprecia en los prrafos transcritos, se decide sobre la
base de un conjunto de elementos que de acuerdo a lo que se ha expuesto
precedentemente, estaban presentes en el sistema interamericano a lo menos
desde el ao 2002. Lo anterior no puede sino considerarse un testimonio de
estabilizacin del juzgamiento, por parte de la Corte, de la materia aqu tratada.
Conclusiones
En fin, todo lo que se ha dicho permite afirmar ciertos aspectos de la discu-
sin que parecen lo suficientemente estabilizados.
En primer lugar, que es legtimo promover al interior del proceso penal un
conflicto entre el derecho a defensa y los derechos e intereses de quienes
deben intervenir en aqul como testigos, especialmente el derecho a la vida e
integridad fsica y psquica.
En segundo lugar, que en el sistema interamericano y bajo ciertos parmetros,
son conciliables la reserva de identidad del testigo con el derecho a interrogar
a los testigos presentes en el tribunal, del artculo 8.2.f. de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
En tercer lugar, que en el sistema interamericano dichos parmetros apuntan
principalmente a verificar la necesidad de la reserva, a asegurar el contrain-
terrogatorio de la defensa (con el lmite puesto sobre el descubrimiento de
aquello que ha sido reservado) y controlar la importancia que en cada caso
pueda tener la informacin entregada en esas condiciones.
En cuarto lugar, que en el mbito nacional la reserva de identidad se ampara
en reglas procedimentales comunes, del Cdigo Procesal Penal, sin perjuicio
de las reglas especiales contempladas en ciertos cuerpos legales.
Y en quinto y ltimo lugar, que tambin en el mbito nacional, la reserva de
identidad es una medida utilizable cualquiera sea el delito de que se trate y no
slo aquellos contemplados en leyes especiales, desde que aquella medida se
fundamenta en necesidades de resguardo de derechos y no en la sola eficiencia
persecutora de ciertas categoras de delitos.
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Norn Catrimn y otros (dirigentes,

miembros y activista del pueblo indgena mapuche) vs. Chile, 29 de mayo de 2014.
22
Artculos
Unidad Especializada Anticorrupcin
COMENTARIO A SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN ARISTA DEL CASO EFE:

REFLEXIONES SOBRE ALGUNOS ELEMENTOS DEL FRAUDE AL FISCO
Jos Luis Corts Zepeda.1
Sobre el delito de fraude al Fisco han recado algunos pronunciamientos

recientes de la Corte Suprema, entre los cuales se cuenta la sentencia que es
objeto de este trabajo2, el cual busca analizar el pronunciamiento judicial en
cuestin, intentando identificar el alcance de las afirmaciones relativas a este
delito y contextualizarlas en la doctrina y la jurisprudencia, para luego emitir
algunos comentarios.
I. Antecedentes de la causa
La resolucin en estudio se enmarca dentro de un proceso sustanciado
conforme al procedimiento antiguo que recae en una de las aristas del caso
conocido como EFE, precisamente, porque se indagaron irregularidades
que afectaron a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado3.
En causa seguida ante el 2 Juzgado del Crimen de Santiago en que se
investigaba la responsabilidad del entonces presidente del directorio por
el pago de beneficios a quien a la sazn ocupaba la gerencia general de la
empresa estatal el encartado fue condenado como autor del delito de fraude
al Fisco en un fallo pronunciado por el Ministro en Visita Extraordinaria
Omar Astudillo Contreras4. Apelado para ante la Corte de la misma ciudad,
1 Abogado de la Unidad Especializada Anticorrupcin, Fiscala Nacional, Ministerio

Pblico.
2 Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014 (en sala integrada por los
seores ministros Milton Juica, Hugo Dolmestch, Carlos Knsemller, Haroldo Brito y
Lamberto Cisternas).
3 Las ramificaciones no estuvieron limitadas nicamente al procedimiento tramitado
conforme al Cdigo de 1906 (adems de la que aqu nos ocupa, la causa en que recay
sentencia de Corte Suprema, 4 de diciembre de 2012, Rol N 496-11), sino tambin
se extendieron hasta el nuevo sistema (en el que se pronunciaron resoluciones como
sentencia del 7 Juzgado de Garanta de Santiago, 17 de diciembre de 2007, RUC N
0610008210-K, RIT N 5391-2006; sentencia 7 Juzgado de Garanta de Santiago,
19 de diciembre de 2007, RUC N 0610008210-K, RIT N 5391-2006; sentencia 7
Juzgado de Garanta de Santiago, 28 de octubre de 2008, RUC N 0610008210-K, RIT
N 5391-2006; sentencia 7 Juzgado de Garanta de Santiago, 30 de octubre de 2008,
RUC N 0610008210-K, RIT N 5391-2006; sentencia del 4 Tribunal Oral en lo Penal de
Santiago, 2 de enero de 2010, RUC N 0801180575-3, RIT N 215-2009, relacionada con
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de junio de 2010, Rol N 650-2010).
4 Sentencia Ministro en Visita (Astudillo), 21 de abril de 2014, Rol N 191.516, Cuaderno
N 21, Ductos, Atraviesos, Paralelismos y Cruces Particulares.
25
Sentencias Comentadas
una de sus salas confirm el fallo recurrido5. Finalmente, alzada de casacin

la defensa, el mximo tribunal acogi el libelo impetrado, dictando sentencia
de reemplazo en que revoc el pronunciamiento de primera instancia,
disponiendo la absolucin de imputado, en el fallo en comentario.
Los hechos acreditados que el tribunal de casacin no alter6 decan relacin
con el pago de remuneraciones al gerente general de esta empresa estatal.
Las negociaciones que materializaron la contratacin de este ejecutivo fueron
conducidas por el presidente del directorio, contando para este propsito con
facultades otorgadas por el rgano de administracin que encabezaba. No
obstante, el presidente deba ajustarse en el ejercicio de su cometido a las
recomendaciones impartidas por el Sistema de Empresas Pblicas (SEP), las
que incluan la de contar con un sistema de evaluacin objetiva de desempeo
de los ejecutivos. El contrato de trabajo del gerente general contempl una
remuneracin variable asociada a las metas y objetivos que determinara el
directorio, rgano encargado de establecer la forma en que se procedera a su
pago. Aproximadamente un ao despus, el presidente del directorio acord
modificar el contrato, estableciendo metas para un periodo trianual (asociadas
al convenio entre la empresa y el SEP), cuya evaluacin y cumplimiento no
seran ya realizados por el directorio, sino comunicados por su presidente a
la gerencia respectiva. As, el presidente del directorio comunic que deba
liquidarse al gerente general un 83% de la renta variable, lo que se tradujo en
un pago de $23.671.600. Este desembolso se realiz sin que el presidente del
directorio tuviera atribuciones para determinar ni evaluar las metas del gerente
general (las facultades delegadas al imputado se agotaron con la suscripcin
del contrato), de suerte que las metas en cuestin fueron fijadas al amparo
de una modificacin contractual irregular, a lo que ha de agregarse que ellas
se establecieron habiendo ya transcurrido parte importante del periodo bajo
evaluacin, sin que se correspondieran con el convenio entre la empresa y el
SEP, cuyos parmetros por lo dems no podan servir sin ms para medir
el desempeo del ejecutivo. Por su parte, la evaluacin invoc, como bases,
factores confusos e infundados (el balance omita distinguir dos periodos
que deban medirse separadamente y los parmetros carecan de respaldo),
pagndose en ltimo trmino un incentivo aunque los resultados deficientes
de la empresa eran de pblica notoriedad7.
5 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de octubre de 2014, Rol N 892-2014.

6 Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014 (considerando 13): []
como no se ha podido demostrar la aplicacin errnea de la ley atingente a la causal de
infraccin a las leyes reguladoras de la prueba, los hechos demostrados en la sentencia
resultan inamovibles, de manera que la siguiente seccin del recurso, [], habr de
estarse a ellos para resolver la adecuacin tpica del hecho incriminado. Similar, Corte
Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014 (considerando 20).
7 Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014 (considerandos 14 y
15). Ms adelante, Sentencia Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-
26
El mximo tribunal rechaz reproches de naturaleza procesal que la

defensa dirige a la sentencia recurrida8, luego de lo cual pas a resear el
contenido de sta9, entendiendo que, aunque no es posible discutir los reparos
administrativos que imputa el libelo, la conducta debe ser constitutiva de
la actividad defraudatoria que exige el tipo penal10. As, la Corte Suprema,
declarando que no es posible imputar el actuar antirreglamentario a una
actuacin de defraudacin dolosa, concluye que los jueces han calificado como
delito un hecho que la ley no considera tal11, dictando acto seguido sentencia
de reemplazo de carcter absolutoria12.
II. Consideraciones relativas al fraude al Fisco en las sentencias de

grado
El mximo tribunal resea el anlisis que hacen las sentencias de grado en
relacin con el delito de fraude al Fisco. Entre otros aspectos, destaca las
siguientes afirmaciones relativas a la interpretacin del fraude funcionarial:
El fraude al Fisco es una forma especial de estafa.

Como tal, exige engao, el que aparece en las descripciones legales
mediante referencias a la defraudacin o al consentimiento en que otro
defraude, el que debe inducir a error que conduce a una disposicin
patrimonial inherente al perjuicio, amn de la relacin de causalidad.
El sujeto activo es un empleado pblico.
A pesar de su contenido patrimonial, el fundamento del castigo reside
en el deber de velar por los intereses del Estado obrando segn crite-
rios de eficiencia y economa.
2014 (considerando 22 in fine) resume la imputacin de la siguiente manera: haber

dispuesto con fondos fiscales el pago de un incentivo o remuneracin variable al gerente
general de EFE que no corresponda, excediendo las facultades regladas que le impedan
efectuar dicha asignacin y sobre la base de parmetros que no se ajustaban a las reglas
dadas sobre la misma materia. Hay que considerar que el imputado revesta la calidad
del Presidente del Directorio de EFE, empresa pblica del Estado, en la que dicho
encartado tena, luego del mismo Directorio la ms alta jerarqua en la que en un primer
momento contena las facultades para ofrecer y pactar las remuneraciones, beneficios y
dems condiciones del trabajo.
8 Ibdem (considerandos 6 al 12).
9 Ibdem (considerandos 16 al 20 y 22).
10 Ibdem (considerando 23).
11 Ibdem (considerandos 26 y 27).
12 El mximo tribunal mantiene la decisin de acoger la demanda civil (Ibdem,
considerandos 29 y 30), decisin con respecto a la cual hay un voto en contra del
ministro Knsemller.
27
Como consecuencia de lo anterior, el tipo penal (al parecer, el engao

tpico) est concebido en trminos amplios, sin que se requiera una
puesta en escena como la estafa comn.
La conducta reprochada atae a la idea de administracin desleal, sin
que la conducta sea necesariamente engaosa.
La vctima es el Estado, porque la posicin que ocupa el funcionario le
permite incidir en la operacin mendazmente.
El delito exige perjuicio econmico, sin que sea necesario un enriqueci-
miento del funcionario, bastando una prdida efectiva13.
Acto seguido, la Corte Suprema explica la forma en que los jueces de
instancia entendieron concurrentes los elementos del fraude al Fisco:
La operacin es la determinacin del incentivo variable del gerente
general.
Relacionado con la presidencia del directorio y el acuerdo que lo facul-
taba para la contratacin del gerente, entiende que el acusado deba
intervenir en razn de su cargo, ya individualmente o como parte del
rgano colegiado.
Hace consistir el engao en haber aparentado facultades inexistentes
para modificar el contrato de trabajo y asignarle metas, a lo que se agre-
gan otros factores (condiciones se encontraban cumplidas, invocndose
una evaluacin que en realidad careca de contenido). As se atribuy
apariencia de regularidad para sortear los controles, lo que importa una
administracin desleal del patrimonio fiscal14.
Entiende concurrente el error y el nexo causal (tambin el perjuicio,
aunque ello no aparece explicitado) en atencin a que, gracias a las
maniobras, el Fisco realiz un pago sin justificacin.
El dolo aparece fundado en la preparacin y conocimientos del acusado
acerca de la reglamentacin de la empresa, por lo que la infraccin de
deberes se realiz derechamente y con tal grado de desprecio hacia el
patrimonio fiscal que slo admite haber sido realizada para favorecer
a un tercero, por lo que la conducta se ejecut queriendo y sabiendo15.

28
III. Consideraciones relativas al fraude al Fisco en la sentencia

comentada
A) Alcance del examen realizado por el tribunal

La Corte Suprema comienza su anlisis reiterando su entendimiento relativo
a la imposibilidad de discutir con motivo de esta causal de invalidacin sustancial
[] los reparos administrativos que la sentencia imputa al sentenciado L.V.A.I.
y por lo tanto, deben estimarse como concurrentes16. Ello no obsta a que revise
la calificacin jurdica realizada por el tribunal, como deja de manifiesto
cuando releva que aquella (conducta que no puede discutir) debe claramente
coincidir con el tipo penal que se contiene en el artculo 239 del cdigo punitivo
y especialmente determinar si su participacin errada y perjudicial a los intereses
fiscales es constitutiva de la actividad defraudatoria que exige el texto de dicho
precepto 17.
B) Aspectos no discutidos
Como aspectos no discutidos (de fondo, debemos entender), la sentencia
destaca la calidad de sujeto activo del imputado y, al parecer, la verificacin
del perjuicio: no hay discusin que el encausado en los hechos investigados actu
como empleado pblico, en los trminos del artculo 260 del Cdigo Penal y que
con motivo de las operaciones descritas en los considerando precedentes, al pagar
una remuneracin que no corresponda segn reglamento, efectu un desembolso de
$23.671.600 18.
C) Delimitacin de las conductas alternativas tpicas
i. Planteamiento del tribunal

Un primer tema interesante es la distincin formulada en el fallo entre las
conductas tpicas en el fraude al Fisco: defraudar y consentir en que otro
defraude. El mximo tribunal, invocando el propsito de delimitar con exac-
titud la conducta del acusado, destaca que la actividad benefici a un empleado
de la misma empresa en la que el reo era Presidente del Directorio, de modo que
no era un particular extrao, sino que el gerente general, beneficiario que revesta
tambin el carcter de empleado pblico por la funcin que cumpla, pero que a su
respecto no se ejerci accin penal por dicho beneficio pecuniario que se estim por los
acusadores como incorrecto. Sobre esta base, la Corte Suprema concluye que su

17 Ibdem.
18 Ibdem.
29
labor ha de circunscribirse la actividad que se supone ilcita del aludido procesado,

slo a la posibilidad de haber actuado en una defraudacin de modo directo y no en
la hiptesis de haber consentido que por otro se defraude al Fisco, lo que la doctrina
denomina defraudacin indirecta19.
El tribunal parece identificar tres factores que permiten distinguir las dos
modalidades que contempla la figura en estudio, a saber, la calidad del sujeto
(empleado pblico o no), el beneficiado por el delito y la situacin procesal
del copartcipe. Estos factores habran permitido determinar quin defrauda y
quin consiente en que otro defraude.
ii. Problema jurdico

El tipo penal del fraude al Fisco contempla dos conductas: la de defraudar
(defraudacin directa) y la de consentir en que se defraude (defraudacin
indirecta)20. Se trata de conductas alternativas21, de suerte que basta una
cualquiera de ellas, sin que constituya exigencia tpica la concurrencia de
ambas conductas22.
El contenido de ambas modalidades ha sido objeto de aproximaciones dispares.
A propsito de la defraudacin (directa) volveremos ms adelante, centrando
nuestra atencin por ahora en el consentimiento en que otro defraude
(defraudacin indirecta). Particularmente respecto a esta ltima hiptesis, en
trminos generales, las distintas posiciones apenas son formuladas por sus
19 Ibdem (considerando 24). En el mismo sentido, pero con menos claridad, Ibdem,
(considerando 25): [] decidido que la operacin objetada se produjo en el otorgamiento de
una remuneracin dispuesta por el Presidente del Directorio de EFE a un empleado subalterno
de este rgano, que no corresponda en relacin a resultados por la gestin laboral del gerente
de la empresa beneficiado, es de rigor concluir que dicha actividad se enmarc dentro de una
relacin laboral y no hay intervencin de terceros en dicha contratacin, que de ello no deriv
ningn beneficio pecuniario para el imputado, sino que el incentivo devino a favor de un
empleado de la empresa perjudicada, en la que no existe ningn antecedente probatorio que se
haya dirigido accin penal en su contra, ni en esta causa es parte denunciada o querellada por
estos hechos, de modo que a primera vista no emerge con la claridad suficiente el convencimiento
de punibilidad exigido por el artculo 239 del Cdigo Penal, por no aparecer desde luego que el
acusado hubiese consentido en la defraudacin denunciada [].
20 Esta distincin, que la sentencia atribuye a la doctrina, tambin en Salas Donoso,
Pablo E. El delito de defraudacin fiscal cometido por funcionarios pblicos. Santiago, Legal
Publishing, 2009, p. 27 (quien sin embargo le asigna origen jurisprudencial); Garca
Bilbao, Juan A. Defraudacin fiscal: aspectos dogmticos y poltico-criminales. Santiago,
Thomson Reuters Puntolex, 2009, pgs. 60-63.
21 Guzmn Dalbora, Jos Luis. El tipo de injusto y la continuacin criminal en el delito
de fraude al Estado y a ciertos entes pblicos menores, en el mismo: Estudios y defensas
penales. 3 ed., Santiago, Legal Publishing, 2009, p. 407; Salas Donoso, ob. cit., p. 27.
22 Por los conceptos de delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos, vase Mir
Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 9 ed., Montevideo, Buenos Aires, B de F,
2011, pgs. 235-236.
30
representantes y rara vez se las hace dialogar, sin que en ocasiones parezca
advertirse su incompatibilidad, la cual no se verifica siempre, en tanto ellas
inciden a veces en diferentes planos.
Por un lado, parte de la doctrina entiende que esta modalidad tiene efectos en
materia de autora y participacin vinculados con la autora mediata. As, para
Politoff, Matus y Ramrez, esta disposicin se hace cargo del supuesto en que
el funcionario consiente en la defraudacin hecha por un tercero, reconociendo
as la posibilidad de castigarlo tambin como autor en un caso que la dogmtica
moderna considerara de autora mediata con agente doloso23. Referencias de
esta clase, insertas en el contexto de un delito especial como el fraude al Fisco,
parecieran apuntar hacia las complejas hiptesis de instrumentos dolosos no
cualificados24. La modalidad de consentir en que otro sustraiga permitira
castigar como autor de fraude al Fisco al funcionario implicado a pesar que
quien ha realizado libre y responsablemente la defraudacin es otro sujeto
(agente doloso no cualificado), en atencin a la calidad especial que ostenta
(intraneus)25. La modalidad tpica en comentario, de esta manera, ahorrara
hacer frente a las objeciones dirigidas a quienes entienden que en hiptesis
como estas el intraneus ha de ser calificado como autor mediato26. Sea como
23 Politoff L., Sergio; Matus A., Jean Pierre y Ramrez G., Mara Cecilia. Lecciones
de Derecho Penal chileno. Parte Especial. 2 ed., reimp. 2007, Santiago, Chile, Editorial
Jurdica, 2004, p. 498 (ahora tambin en Matus A., Jean Pierre y Ramrez G., Mara
Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. Santiago, Thomson Reuters,
2015, Tomo II, p. 291). As tambin Rodrguez Collao, Luis y Ossandn Widow,
Mara Magdalena. Delitos contra la funcin pblica. 2 ed., Santiago, Chile, Editorial
Jurdica, 2008, p. 419. Con matices, lo entiende sencillamente autor y no autor
mediato, Ossandn Widow, M. Magdalena. Malversacin y fraude al fisco. En:
Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales, vol. I, 2012, n. 16, p. 189, reconociendo que
si no estuviera incluida esta conducta omisiva, algunos casos de los que ella contempla
eventualmente podran haberse considerado, desde la perspectiva tradicional, como
supuestos de autora mediata con agente doloso.
24 Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, trad. de la 7 ed. alemana por
Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., 2000, p. 280, luego de poner de relieve que
[l]os supuestos de autora mediata mediante empleo de un (as llamado) instrumento
doloso siempre se han encontrado entre los ms controvertidos, distingue tres grupos
de casos: el instrumento doloso no cualificado (i), el instrumento doloso no intencional
(ii) y el instrumento partcipe doloso (iii).
25 El ejemplo acadmico que invoca Roxin, Autora, p. 280 es el de un funcionario del
Registro de la Propiedad (o sea, un sujeto cualificado) [que] determina a un extraneus a
que realice una anotacin registral incorrecta.
26 Por las crticas para calificar al intraneus como autor mediato con arreglo al criterio
del dominio del hecho, vid. Roxin, Autora, pgs. 281-286. El mismo, ob. cit., 746,
destaca ms adelante que el entendimiento de que con el principio del dominio del
hecho no cabe proceder en este grupo de casos va imponindose cada vez ms en el
debate reciente.
31
fuere, se han levantado voces que rechazan esta interpretacin, negando que
se sancione la intervencin en un hecho ajeno27.
Como la misma dificultad se ha resuelto echando mano a la teora de los
delitos de infraccin de deber, el giro incluso en la disposicin podra enten-
derse como una manifestacin de los efectos que dicha teora atribuye a esta
clase de delitos28. Para esta propuesta, en los delitos de infraccin de deber el
sujeto cualificado es autor cualquiera sea la clase de intervencin que realice29.
Infringe el deber de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las
operaciones en que acta en su representacin tanto el funcionario que direc-
tamente realiza la conducta de la que se deriva el perjuicio como aquel que
colabora o induce a otra persona a que la realice.
En un plano diferente, se ha planteado que la modalidad de consentir en
que se defraude constituye una hiptesis omisiva. En esta lnea se inserta
la opinin de Guzmn Dalbora, para quien estamos ante dos modalidades
de un mismo acto, defraudar, al que la ley describe primero en su forma
activa y, a continuacin, en la omisiva de consentir el funcionario que otro
defraude 30, precisando que [e]l empleado que consiente que otro defraude
27 As, Garca Bilbao, ob. cit., pgs. 62-63; Maalich Raffo. Juan Pablo. Delitos
contra intereses colectivos. En: Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, N 2,
2005, p. 632. A propsito de una forma similar en el peculado, Guzmn Dalbora, Jos
Luis. La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo penal chileno. En: el mismo,
Estudios, p. 358.
Aparentemente en contra Bullemore G., Vivian R. y MacKinnon R., John R. Curso
de Derecho Penal. Parte especial. 2 ed., Santiago, Legal Publishing, 2007, Tomo IV, p. 170
en cuanto aceptan que puedan darse casos de verdadera autora mediata, destacan la
posibilidad de que, modificando las reglas generales de autora y participacin, se san-
cione como autora una conducta de mera participacin o de favorecimiento.
28 As, Ossandn Widow, Malversacin, p. 169, sostiene, en referencia a la
malversacin y el fraude al Fisco, que la legislacin recoge en buena medida esta
dimensin de deber [] ese mismo deber positivo, entiendo, es el que fundamenta la
ilicitud de las dems figuras de malversacin y por eso la peculiar forma que asume
la descripcin del peculado: sustraer o consentir en que se sustraiga, dos modalidades
de conducta que manifiestan la misma infraccin. Algo similar ocurre con el delito de
fraude al Fisco.
29 As, Ossandn Widow, Mara Magdalena. Delitos especiales y de infraccin de
deber en el Anteproyecto de Cdigo Penal. En: Poltica Criminal, N 1, 2006, p. 6:
el obligado especial o intraneus va a responder slo y siempre como autor del delito,
con independencia de la entidad de su contribucin o del dominio que tenga sobre el
hecho. Como apoyo de esta teora, Roxin, Autora, pgs. 391-392 cita disposiciones
del StGB similares a la que aqu analizamos. Particularmente semejante es el 340 que
ms adelante cita el mismo, ob. cit., p. 745: segn esta teora, el polica [que] instiga
a otro a realizar lesiones [] es tan autor como el ejecutor directo y, puesto que la
citada disposicin menciona como autor expresamente tambin a aquel que hace o deja
cometer unas lesiones (lo que incluye hasta el mero omitir), la opinin contraria resulta
incompatible ya con el tenor literal de la ley.
30 Guzmn Dalbora, El tipo de injusto, p. 407.
32
al ente pblico responde, no por lo que hizo, sino por lo que se abstuvo de
realizar: impedir el perjuicio de la Administracin31.
La posicin anterior ha recIbdo crticas32, dirigidas desde lo que podra con-

siderarse la posicin tradicional. sta ve tambin en el giro en estudio una
modificacin de las reglas de autora y participacin, aunque ahora vinculada
a la cooperacin. Para esta tesis, la forma consistente en consentir en que se
defraude, debe entenderse que es una conducta de cooperacin, concertada o
no, con el tercero33.
Con todo, las distintas posiciones no son necesariamente contradictorias y, de

hecho, no slo no se presentan como tales a s mismas, sino que, en ocasiones,
se asume simultneamente ms de una34.
31 Guzmn Dalbora, El tipo de injusto, p. 412. En el mismo sentido, Maalich

Raffo, Juan Pablo. Delitos contra intereses colectivos, p. 632. Le atribuye el carcter
de modalidad omisiva, aunque en un contexto general ms amplio, Ossandn,
Malversacin, p. 171. Podran considerarse prximas a esta postura, aun reconociendo
que no son sinnimos, quienes le atribuyen un carcter pasivo a la modalidad, como el caso
de Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte especial. 3 ed., reimp. 2010, Santiago, Chile,
Editorial Jurdica, 1998, Tomo IV, p. 247. Sin embargo, como se ver no es as.
32 Garca Bilbao, ob. cit., pgs. 61-62, quien fundamenta su disenso en que parece una tesis
poco sustentable en la realidad (p. 61), decantndose por la exigencia de alguna forma de
colaboracin: debe realizar algo, por insignificante que sea, a favor del tercero [] para que ste
defraude al Estado (ibdem). Con todo, ello parece estar en contradiccin con su entendimiento
de que en esta hiptesis el funcionario toma una actitud pasiva, no impidiendo el resultado
(loc. cit., p. 60). Difcil es entender que la sancin por no impedir el resultado no corresponda a
la imputacin de una omisin. Contribuyen a generar confusin las referencias a la pasividad
(como la que utiliza en la denominacin de delito de comisin pasivo que emplea el mismo,
ob. cit., p. 60 y a la que tambin recurre Etcheberry, loc. cit., las que en todo caso no importan
de suyo una contradiccin, en el entendido de que pasividad no es sinnimo de omisin. Sin
embargo, amn de evocar a la omisin, la diferencia radica en la posibilidad de omitir realizando
acciones distintas de la debida, fundado en que el tipo de omisin no requiere la pasividad
fsica del autor, sino que precisamente suele cometerse mediante la realizacin de una conducta
activa distinta de la ordenada (Mir Puig, ob. cit., p. 315).
33 Etcheberry, ob. cit., T. IV, p. 246. As, adems de Garca Bilbao, loc. cit., Rodrguez
y Ossandn, ob. cit., p. 419 (junto con la referencia a la autora mediata). Similar,
Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal. 7 ed. (actualizada por Julio Zenteno Vargas),
reimp. 2005, Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 1983, Tomo II, p. 83 estima [l]a ley
ha considerado expresamente en este caso la coparticipacin. Opinin en contra,
Maalich Raffo, Delitos contra intereses colectivos, pgs. 631-633.
34 As, Rodrguez y Ossandn, ob. cit., p. 419 hacen referencia a la autora mediata con agente
doloso y exigen alguna conducta de cooperacin. No son contradictorias porque son conductas
sin dominio del hecho realizadas por el intraneus las que pretenden erigirse en autora
mediata en las hiptesis agente no cualificado doloso. Recordemos que quienes intervienen
sin dominio del hecho son partcipes, categora que comprende al inductor, pero tambin al
cmplice (vinculado con la cooperacin). Tampoco hay contradiccin en el planteamiento
de Ossandn, Malversacin, pgs. 189, 171 que ve aqu una manifestacin de la teora de
los delitos de infraccin de deber y califica la hiptesis como omisiva. Ello porque una de las
consecuencias de esta teora es la equiparacin de accin y omisin.
33
iii. Comentarios
Expuesto el anlisis doctrinal, el primer comentario que puede dirigirse a la
sentencia obliga a reprochar que no coincida con los factores delineados en la
literatura para distinguir las modalidades de comisin, al menos con dos de
ellos.
En primer lugar, no se aviene con ninguno de aquellos criterios entender que

slo defrauda (directamente) el que resulta beneficiado por el delito, pues la
falta de beneficio propio no puede contraponerse a una omisin ni tampoco
con alguna forma accesoria de intervencin en el delito (autora mediata o
participacin). El beneficio constituye un elemento extrao a la estructura
tpica, como diremos ms adelante35. Siendo as, mal podra erigirse, por ende,
en un elemento diferenciador.
Ahora bien, los otros factores exigen mayores reflexiones. A primera vista,
el estado procesal del copartcipe (ausencia de imputacin al gerente
beneficiado) muestra una vinculacin con la explicacin que ve en la llamada
defraudacin indirecta una forma de cooperacin. As, supuesto que se
consiente en la defraudacin realizada por otro cuando se realizan actos de
cooperacin con ste, entonces enfrentaramos una forma de participacin
(del funcionario que da su aquiescencia), que, como tal, es accesoria a la
autora (del tercero que defrauda). Sin embargo, tal identificacin no puede
realizarse por dos razones. Primero, porque, desde una perspectiva procesal,
la exigencia de accesoriedad no condiciona la punibilidad del partcipe a
la persecucin del autor, en el mismo o en otro proceso, ni menos a su
condena. Slo se requiere que el autor haya realizado una conducta tpica
y antijurdica, de suerte que tales condiciones, en tanto requisitos de la
punibilidad del partcipe, pueden probarse en el proceso sin necesidad
de perseguir y condenar tambin al autor36, particularmente si de esta
declaracin no se derivarn consecuencias perjudiciales para el copartcipe.
Nadie dir que si un sujeto (pinsese en el que accedi carnalmente a la
vctima mediante el uso de fuerza) es sobresedo temporalmente por
rebelda, no puede por ello condenarse al otro interviniente (el que indujo
a cometer la violacin); tampoco que si el tribunal de alzada declara no ha
lugar a la formacin de causa del primero, por gozar de fuero parlamentario,
35 A propsito de otro pasaje que parece contradecir este aserto, yendo incluso ms all.
36 Con ocasin de la regla diversa que rige entre la responsabilidad de las personas jurdicas
y de las personas naturales, Hernndez Basualto, Hctor. La introduccin de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile. En: Poltica Criminal, vol. 5,
N 9, julio 2010, p. 222 destaca que entre los partcipes y el autor [] basta [] en este
contexto con la constatacin de que el sujeto relevante ha realizado un hecho tpico y
antijurdico con la tendencia requerida, sin necesidad de condena al respecto.
34
restar impune su copartcipe37. Estas soluciones, que vienen impuestas

legislativamente (artculos 101, inciso 4, y 422 del Cdigo Procesal Penal)
slo reconocen la posible existencia de un hecho injusto en el que es posible
participar (eso es lo que debe probarse), slo que la responsabilidad de los
copartcipes (en sentido amplio) no puede perseguirse por razones que
estrictamente les ataen a ellos.
Pero, ms an, negar la configuracin de la defraudacin indirecta por falta
de imputacin al autor supone desconocer precisamente el propsito y la
funcin que justificara la modalidad tpica expresamente contenida en esta
disposicin legal: la utilidad de elevar al nivel de autora una conducta que
generalmente es de participacin (cooperacin) sera adems y por sobre la
de exasperar la penalidad evitar que su punibilidad quede condicionada a
la accesoriedad, permitiendo su sancin autnoma38. Si se reconociera que
el legislador, mediante la modalidad de consentir en la defraudacin de otro,
elev una forma de cooperacin al nivel de autora, el juzgador la devolvera
al mbito de la participacin, exigiendo la accesoriedad, la que, por lo dems,
sera supernumeraria (en cuanto exigira el juzgamiento del autor).
Finalmente, la calidad de empleado pblico de los intervinientes podra tener
relacin con la atribucin de contenido a la modalidad de consentir en la
defraudacin mediante la idea de instrumentos dolosos no cualificados. As,
vedara la aplicacin de la defraudacin indirecta el carcter de empleado
pblico del beneficiado en tanto aqulla estara reservada a los casos en que
37 Ello podra predicarse incluso en casos de coautora, como, por ejemplo, la que se
verificara, soslayando la discusin acerca de si el caso propuesto constituye o no
verdadera coautora, si el primer sujeto slo accede carnalmente a la vctima y el segundo
es el que emplea la fuerza. En este caso, la sancin del segundo sujeto (cuya condena
se pretende) estara condicionada a la efectividad y acreditacin de la conducta del
primero (cuyo condena no se puede obtener): la conducta del segundo sujeto (acceder
carnalmente a otro) no es de suyo delictiva, sino que adquiere relevancia penal gracias a
la conducta realizada por el segundo sujeto (uso de fuerza). Como destaca Hernndez,
Hctor. Comentario. En: Couso Salas, Jaime y Hernndez Basualto, Hctor
(dirs.). Cdigo Penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia. Santiago, Abeledo
Perrot Legal Publishing Chile, 2011, p. 399 existe bastante consenso en cuanto a que
los requisitos de la coautora son la existencia de un acuerdo de voluntades y un aporte
funcional al hecho comn. Adems, no ha de olvidarse, como afirma Daz Garca
y Conlledo, Miguel. La autora en Derecho Penal. 2 ed., Santiago, Chile, Ediciones
Jurdicas, 2011, pgs. 567-568, el acuerdo en la coautora permite hacer responder a
cada uno de los coautores por lo que hacen los dems [ y] el acuerdo con divisin
del trabajo o acumulacin de esfuerzos es lo que permite hablar de una accin conjunta
formada por actos parciales (notas al pie omitidas y destacados originales).
38 Daz y Garca Conlledo, ob. cit., p. 656: las razones de merecimiento y necesidad
de pena aconsejan que se establezca para ciertos modos de participacin un marco penal
idntico al del autor en sentido estricto, siendo la diferencia entre aqullos y ste la
dependencia o no de su responsabilidad respecto de otro interviniente (en el sentido de
la accesoriedad limitada: el partcipe slo ser castigado si, realizando su propio injusto,
participa en un hecho tambin injusto del autor).
35
quien ejecuta la defraudacin es un particular, permitiendo el castigo del

empleado pblico como autor (autora mediata con agente doloso). En otras
palabras, la defraudacin indirecta no puede aplicarse si el copartcipe (en
sentido amplio) es tambin un sujeto cualificado. El pronunciamiento de la
Corte sera coherente con esta aproximacin: puesto que el copartcipe era
empleado pblico (intraneus)39, no puede darse aplicacin a la defraudacin
indirecta, conducta que, recogiendo la hiptesis de autora mediata con
instrumentos dolosos no cualificados, supondra que quien defrauda
(directamente) es un extraneus que pudiera haber sido instrumentalizado
por el acusado. As, el carcter de empleado pblico obligara a circunscribir el
anlisis a la defraudacin directa.
Con todo, en contra de lo que sugiere la sentencia, debiera considerarse que
el gerente general no era un sujeto cualificado y, en consecuencia, podramos
habernos encontrado en el supuesto de aplicacin de la defraudacin indi-
recta comprendido como autora mediata con instrumentos no cualificados.
Tal afirmacin que, a primera vista, podra resultar sorprendente se funda
en que el sujeto activo del fraude al Fisco no es cualquier funcionario, antes
bien slo lo es aquel empleado pblico [] en las operaciones en que inter-
viniere por razn de su cargo 40. Puesto que la operacin en cuestin era la
relacin laboral del gerente general, a l no le corresponda intervenir en el
ejercicio de su cargo de empleado pblico representando y velando por los
intereses del Estado. Al contrario, el gerente, en su contratacin, era la con-
traparte del rgano estatal y el nico llamado a velar por los intereses del
Estado era el acusado, en cuanto presidente del directorio41. As las cosas, a
pesar de ostentar la calidad de funcionario, el beneficiado por las maniobras
39 Recurdese que la Corte, sobre la base, entre otros factores, de que no era un particular
extrao, sino que el gerente general, beneficiario que revesta tambin el carcter de empleado
pblico por la funcin que cumpla, concluye su anlisis est limitado a la posibilidad
de haber actuado en una defraudacin de modo directo (Sentencia Corte Suprema, 8 de
octubre de 2015, Rol N 29.891-2014, considerando 24).
40 Cf. Rodrguez y Ossandn, ob. cit., p. 471. Similar, respecto del caso concreto
comentado, Maalich Raffo, Delitos contra intereses colectivos, pgs. 636-633.
En trminos ms generales, Roxin, Autora, p. 386 destaca que el punto de vista
determinante para la autora en el ejemplo de partida [] no es la condicin de
funcionario [] lo que convierte a un sujeto en autor: ms bien es el deber especfico
[] de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infraccin consciente
fundamenta la autora. Otro tanto es vlido para los dems delitos funcionarios []:
por ejemplo, el 340 (lesiones en el ejercicio de cargo) no abarca toda lesin cometida
por funcionario, sino que el hecho tiene que estar en relacin con un acto concreto del
ejercicio de cargo [].
41 Destaca este aspecto, Hernndez Basualto, Hctor. La administracin desleal en
el Derecho Penal chileno. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Chile, XXVI, 2005, p. 235; desarrolla esta argumentacin, Lusic Nadal, Yelica.
Propuesta de aplicacin del artculo 470 N 8 del Cdigo Penal, passim, en este mismo
volumen.
36
perjudiciales para el Estado no era un intraneus, siendo perfectamente posible

que reclamase aplicacin la autora mediata con instrumento doloso no cuali-
ficado y, as comprendida, la defraudacin indirecta. Aunque en la lgica de la
sentencia (el gerente era un intraneus), podra haberse rechazado la aplicacin
de esta modalidad tpica, el punto de partida del razonamiento no nos parece
satisfactorio, pues desconoce que no todos los empleados pblicos son suje-
tos activos de fraude al Fisco, sino slo aquellos cuya intervencin se realiza
por razn del cargo en operaciones en que representan al Estado. En otras
palabras, no corresponda cerrar la puerta a la defraudacin indirecta, como
hace la sentencia, sobre la base exclusiva del carcter de empleado pblico del
beneficiado, porque, a pesar de ello, ste no era un intraneus.
Sea como fuere, desde nuestra perspectiva, la decisin de la sentencia juzgar
los hechos a la luz de la defraudacin directa podra haber sido la correcta,
cuestin que dependera de consideraciones fcticas que son, valorativamente,
irrelevantes en tanto que, en ambos casos, se habra sancionado como autor,
sin que para ello fuera un obstculo la falta de persecucin del otro implicado.
En nuestra opinin, sin embargo, s sera problemtico llenar de contenido a la
defraudacin indirecta nicamente con las hiptesis de instrumentos dolosos
no calificados. Esta aproximacin se revela muy estrecha, tanto desde las nece-
sidades de proteccin del bien jurdico como desde los lmites gramaticales. No
slo consiente en la defraudacin de otro el empleado pblico que induce al
extraneus para que despliegue una conducta defraudatoria. Tambin lo hace el
que coopera e, incluso, el que a sabiendas no evita el perjuicio pudiendo hacerlo.
En todos estos casos, adems, el empleado afecta el adecuado desenvolvimiento
de la funcin pblica que exiga de l una adecuada supervigilancia de la ope-
racin para evitar que de ella se deriven perjuicios para el Estado. Lo mismo
puede sostenerse en los casos en que quien perjudica es otro empleado.
Con ello, dirigimos una crtica a la doctrina arriba expuesta (la que tampoco
pretende limitar la aplicacin de la modalidad a los casos de agentes no
cualificados) y ahora pretenderemos esbozar una propuesta alternativa:
la defraudacin indirecta (consentir en que otro defraude) opera cuando
la conducta que causa y a la cual es imputable objetivamente el perjuicio
estatal no se deja valorar como una infraccin de los deberes del cargo del
empleado pblico llamado a intervenir velando por los intereses estatales,
sino corresponde a una conducta de un tercero, caso en el cual el sujeto falta
dolosamente a deberes de vigilancia. Por ejemplo, consentira en que se
defraudara el empleado pblico encargado de aprobar los estados de pago
si, en connivencia con el contratista, da por buenas obras no realizadas (el
perjuicio es causado e imputable objetivamente a la conducta mendaz de
incluir trabajos no ejecutados, conducta que despliega el particular, faltando
el empleado pblico a su deber de vigilancia); defraudara, en cambio, si el
funcionario ordenase el pago improcedente al contratista que ste no ha
solicitado (el perjuicio es causado y es objetivamente imputable a la conducta
37
del empleado pblico y el contratista es nicamente el beneficiado). As

entendido, consiente en que otro defraude el empleado pblico que permite
la realizacin de un perjuicio que est llevando a cabo otro y le es imputable
en atencin al deber de vigilancia orientado a evitar perjuicios para el Estado
en la operacin concreta42. La conducta, por ende, podra ser una omisin
(no explicitar que el estado de pago estaba fundado en obras no ejecutadas),
un acto de cooperacin (firmar o aprobar el acto, sosteniendo que las obras
se haban efectivamente realizado) o un acto de instigacin (propuesta al
contratista de que incluya obras no ejecutadas en su prximo estado de pago);
en todos estos casos el empleado habr consentido en la defraudacin del
contratista.
D) La faz subjetiva del tipo en el fraude al Fisco
i. Planteamiento de la sentencia
Concluido por los juzgadores que la modalidad tpica que ha de servir de
parmetro es la conducta de defraudar43, plantean que corresponde determinar,
desde el punto de vista jurdico penal [] si los hechos reputados como irregulares y
realizados por L.V.A.I. hacen concurrente la exigencia del tipo de haberlo hecho con
la intencin positiva de defraudar los intereses fiscales, que es la condicin punitiva
esencial del precepto en anlisis44. La estructura de estas reflexiones sugiere que,
en opinin de los jueces, la conducta de defraudar exige intencin positiva.
Ello parece confirmado y precisado ms adelante, cuando, luego de descartar

que el acusado hubiese consentido en la defraudacin, as como la utilizacin de
un ardid para obtener la disposicin de fondos a su favor, la sentencia proclama
que cabe requerir del autor el dolo directo en su actuar, ya que en este caso, al
contrario de lo que ocurre con las malversaciones, no opera la defraudacin culposa
que debe estar claramente penada por la ley, conforme lo exige el artculo segundo del
cdigo punitivo aludido y descartada adems por exigencia del tipo la posibilidad de
punir el dolo eventual 45.
42 Esta interpretacin se aproxima a la que estima que la defraudacin indirecta es una

hiptesis omisiva y tambin a la que entiende que es una explicitacin de los efectos de
atribuir a un hecho punible la calidad de delito de infraccin de deber, incluyendo los
actos de cooperacin e induccin. Ms all de su exacta calificacin, lo que se postula es
que ellas son compatibles entre s y no escapan al sentido literal posible de las expresiones
legales.
43 Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014 (considerando 24): []
debe circunscribirse la actividad que se supone ilcita del aludido procesado, slo a la posibilidad
de haber actuado en una defraudacin de modo directo y no en la hiptesis de haber consentido
que por otro se defraude al Fisco [].
38
La doctrina del mximo tribunal podra resumirse de la siguiente manera: la

faz subjetiva del tipo del fraude al Fisco requiere de dolo directo, exigencia que
se encuentra, de alguna manera, relacionada con la modalidad de defraudacin.
Aqu estriban las razones que fundamentan la absolucin: en opinin del

tribunal, las conductas constituyen claros incumplimientos de deberes
funcionarios, lo que constituye un descuido grave que da los intereses
fiscales, sin importar un designio directo de defraudar en su propio beneficio46.
ii. Problema jurdico

La cuestin que aborda el tribunal dice relacin con la faz subjetiva del tipo
de fraude al Fisco, tomando una posicin alineada a grandes rasgos con la
doctrina. En efecto, en la literatura jurdica, se postula que el tipo subjetivo
del fraude al Fisco nicamente se satisface con dolo directo47. Sin embargo,
podra todava identificarse un matiz: la doctrina parece hacer extensiva la
exigencia de dolo directo a toda forma de defraudacin (directa e indirecta)48
y, aunque el fallo comentado no lo sostiene expresamente, deja un espacio
abierto, al vincular la necesidad tpica del dolo de primer grado a la modali-
dad directa de defraudacin.
46 Ibdem.
47 Referencias al dolo directo, Aguilar Aranela, Cristin. Delitos contra la probidad
administrativa. Doctrina y jurisprudencia. Santiago, Editorial Metropolitana, 2011, p.
52; Bullemore y MacKinnon, ob. cit., T. IV, p. 170; Garca Bilbao, ob. cit., pgs.
74-75; Garrido Montt, Mario. Derecho Penal, Parte especial. 4 ed., Santiago, Chile,
Editorial Jurdica, 2010, Tomo III, p. 456; Guzmn Dalbora, El tipo de injusto, p.
416; Matus y Ramrez, ob. cit., T. II, p. 290; Rodrguez y Ossandn, ob. cit., p. 421;
Salas Donoso, ob. cit., pgs. 48-50.
Entienden necesario el dolo sin hacer distinciones, Etcheberry, ob. cit., t. IV; Labatut,
ob. cit., T. II, pgs. 83-84.
48 Asocian el dolo directo a la modalidad de consentir en que se defraude de manera ms
o menos explcita, Aguilar Aranela, ob. cit., p. 52; Garrido Montt, ob. cit., T. III,
p. 456; Salas Donoso, ob. cit., p. 50. Tambin ha de contarse en este grupo a Garca
Bilbao, ob. cit., pgs. 74-75, quien pese a proclamar que en su opinin el dolo no
slo admite el directo, sino tambin el eventual, matiza ms adelante diciendo que las
hiptesis comisivas, que para este autor incluyen el fraude directo, como el indirecto
esto es, cuando el empleado pblico [] defraudare o consintiere que se defraudare al
Estado, el individuo tiene que actuar con dolo directo (destacados en el original); slo
en la forma omisiva esto es, cuando se omite una actividad jurdicamente exigida, caso
en el cual el hecho de no evitar el resultado lesivo equivale jurdicamente a causarlo
pueden darse situaciones de dolo eventual.
Otro grupo de autores no requieren dolo directo explcitamente para la modalidad de
consentir en que otro defraude. Algunos, empero, dirigen una exigencia indiferenciada
de dolo directo (Bullemore y MacKinnon, ob. cit., T. IV, 170; Guzmn Dalbora,
El tipo de injusto, p. 416; Matus y Ramrez, ob. cit., T. II, p. 290); otros limitan a
dirigir una exigencia incondicionada de dolo para esta hiptesis, habiendo previamente
exigido dolo directo (Rodrguez y Ossandn, ob. cit., p. 421).
39
Otra materia subyacente corresponde a la naturaleza del dolo y surge de la

relacin entre la revisin de su concurrencia que realizan los juzgadores y
la declaracin previa en cuanto a que el tribunal de casacin se encuentra
impedido de revisar los hechos (por no haberse impetrado con xito causales
fundadas en la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba).
Este es un tema particularmente complejo, no obstante lo cual como
orientacin panormica y muy general es preciso identificar al menos dos
aspectos que inciden en la estructuracin de las distintas corrientes. Para una
de estas, la tradicional, el dolo es entendido como conocimiento y voluntad
de realizacin del hecho tpico49, concepto que responde a una naturaleza
psicolgica (un fenmeno psquico a comprobar empricamente50) y a una
estructura dual (elemento cognoscitivo y volitivo). Esta tesis queda delineada
sobre la base de sucesivas definiciones en dos planos distintos: la naturaleza
del dolo y la estructura del mismo.
Por lo mismo, la aproximacin tradicional puede ser contradicha en cada uno
de ellos, lo que no supone necesariamente una toma de postura en el otro. Esta
situacin, en abstracto, generara cuatro combinaciones distintas, pero las voces
disidentes tienen a negar ambos planos a la vez 51. As, el concepto alternativo
de dolo sera esencialmente normativo (una atribucin o adscripcin52) y
estructuralmente monista o cognoscitivo (identifica dolo con conocimiento53).
Para el anlisis que se viene haciendo, la discusin arriba esbozada reviste
inters, en primer lugar, en cuanto a las proyecciones probatorias de la
definicin sobre la naturaleza del dolo. Por un lado, la tesis tradicional y
mayoritaria54 (dolo psicolgico), conduce a entender que el dolo debe ser
49 Hernndez, Hctor. Comentario, en Couso y Hernndez (dirs.), ob. cit., p. 53.

50 Parafraseando de cerca a Hernndez, en Hernndez y Couso (dirs.), ob. cit., p. 79.
51 Ossandn Widow, Mara Magdalena. La faz subjetiva del tipo de parricidio. En:
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXXIV, 2010, p.
448: Aunque adherir a la alternativa cognitiva no implica abandonar el concepto
psicolgico de dolo que implica que se acredite, como fenmeno psicolgico, el efectivo
conocimiento por parte del autor, la mayora de los autores que la defienden asumen,
a su vez, un proceso de normativizacin de la faz subjetiva del tipo que les permite
afrontar de mejor manera las objeciones descritas.
52 Hernndez en Couso y Hernndez (dirs.), op. cit., p. 79: se va aceptando de modo
creciente que el dolo, ms que un fenmeno psquico a comprobar empricamente, es
una atribucin, un conocimiento y una voluntad que se atribuyen, es decir, un concepto
adscriptivo y no descriptivo.
53 Hernndez en Couso y Hernndez (dirs.), ob. cit., p. 78.
54 As lo constataba, al parecer, Hernndez en Couso y Hernndez (dirs.), ob. cit., p. 81.
Por otra parte, Van Weezel, Alex. El Dolo eventual como espacio de discrecionalidad.
En: Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 7, Ao 2, p. 37 que aunque la discusin no ha
sido abordada explcitamente por la jurisprudencia [] en ella s existe una toma de
posicin vigorosa a favor de una psicologizacin del dolo.
40
objeto de prueba, proceso particularmente complejo, por corresponder a

hechos internos55, lo que obliga a recurrir a la prueba indiciaria o juicios
de inferencia56. En cambio, con arreglo a la tesis normativista, no se exige
verificar el dato psicolgico sobre lo que efectivamente conoca el autor 57.
En segundo lugar, en el plano de la estructura del dolo, tambin conviene

destacar que es [a] partir de la concepcin dual [que] se construye una
clasificacin del mismo que atiende a si en el caso concreto predomina
el elemento intelectual o el elemento volitivo, y que distingue entre dolo
directo, dolo de las consecuencias seguras o necesarias y dolo eventual58.
Por el contrario, cuando se parte de la base que el elemento volitivo no
cumple una funcin autnoma en la constitucin del dolo en general, donde
la afirmacin del dolo eventual slo requiere que el sujeto atribuya a su
conducta la capacidad de realizar el tipo penal que es lo que caracteriza a
todas las formas de dolo, entonces, al parecer pierde sentido la clasificacin
tripartita59.
iii. Comentarios
En rigor, el tribunal no concentra sus reflexiones sobre la faz subjetiva del
tipo, sino que las entremezcla con referencias a la conducta de defraudacin
(sobre la que volveremos acto seguido), lo cual es comprensible en la medida
en que la exigencia de dolo directo se ha extrado de ella. Incluso, este pro-
ceder podra ser reflejo de la comprensin de la idea de defraudacin como
uno de aquellos conceptos en los que ya lingsticamente se entremezclan
55 Ragus i Valls, Ramn. Consideraciones sobre la prueba del dolo. En: Revistas de
Estudios de la Justicia, N 4, 2004, p. 17: la constatacin de estos hechos [subjetivos o
psicolgicos] resulta especialmente compleja, pues, a diferencia de lo que sucede con la
prueba de otros elementos fcticos, el conocimiento ajeno es un dato que se sita ms
all de la percepcin sensorial. Sentencia Corte Suprema, 26 de enero de 2009, Rol
N 5898-08, considerando 45: la prueba del dolo [] es una de las cuestiones ms
problemticas en la sede procesal penal, ya que su acreditacin en un caso concreto pasa
por la necesidad de que se averigen determinados datos de naturaleza psicolgica []
los problemas especficos que envuelven la prueba de elementos subjetivos surgen porque
los contenidos mentales de otra persona no son accesibles directamente a la percepcin
[].
56 Ragus i Valls, Consideraciones, p. 18: Tradicionalmente se ha entendido
que, para la prueba de los hechos psquicos, existen dos grandes medios probatorios.
En primer lugar, la confesin autoinculpatoria [] Y, en segundo lugar, la prueba
de indicios, es decir, la aplicacin por parte del juez de determinadas mximas de
experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente probados.
57 Ossandn Widow, La faz subjetiva, p. 449. Similar, Hernndez en Couso y
Hernndez (dirs.), ob. cit., p. 79.
58 Hernndez en Couso y Hernndez (dirs.), ob. cit., p. 69.
59 Van Weezel, El dolo eventual, p. 26.
41
indisolublemente elementos objetivos y subjetivos60. En nuestra opinin, sin

embargo, la decisin absolutoria se fundamenta en la dimensin subjetiva
de la conducta y, concretamente, en la exigencia de dolo directo. Slo as se
entiende la calificacin de la infraccin de deberes funcionariales como un
mero descuido que no importa designio directo61.
Por otra parte, el elemento cognoscitivo del dolo debe recaer sobre los elementos
objetivos del tipo penal. Estos dependern del concepto de defraudacin, por lo
que volveremos sobre este punto en el acpite siguiente.
La caracterizacin que utiliza la sentencia para referirse al dolo (intencin
positiva), si bien ajena a la nomenclatura usual en Derecho Penal y propia
del ordenamiento privado, no constituye una impropiedad en este contexto.
Las razones para entender que el concepto del artculo 44 del Cdigo Civil
no resulta aplicable en materias penales residen en que el dolo eventual escapa
a la idea de intencin positiva62. Por ende, si la sentencia quiere excluirlo, el
concepto se aviene perfectamente a lo que se quera designar.
Puesto que la sentencia rechaza el dolo eventual y acoge el dolo directo, queda
abierta la pregunta acerca del dolo indirecto o de las consecuencias seguras.
60 Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte general, Tomo I: Fundamentos. La estructura de la

teora del delito, trad. de la 2 ed. alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz
y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, reimp. 2007, Madrid, Thomson Civitas,
1997, p. 304.
61 Tambin se erige en confirmacin de que aqu reside el obstculo que conduce a la
absolucin considerar que, a pesar de abrir la conducta a la comisin fraudulenta de
incumplimiento de deberes dejando atrs la exigencia de engao, de todos modos
abona su conviccin, invocando los artculos 1 y 2 del Cdigo Penal, desde un punto de
vista del dolo de defraudar, luego de lo cual destaca tambin la excepcional punibilidad
de la imprudencia: las situaciones de negligencia o imprudencia propias de la culpa en la
que pueden incurrir los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones y sern penadas
criminalmente en el caso que as lo disponga expresamente la ley, como en la situacin
del artculo 234 del Cdigo Penal, que no se repite para las situaciones de fraude al Fisco
(Sentencia Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014, considerando
25). As tambin la conclusin del razonamiento: la conducta antirreglamentaria
atribuida al imputado A. que hara suponer la existencia del delito de fraude denunciado solo
dara lugar al reproche administrativo funcionario que como empleado pblico le corresponda
al procesado al descuidar claramente sus deberes de cuidado por considerar que un funcionario
subalterno tena derecho a un incentivo econmico de cuya disposicin no estaba facultado y de
conceder y ordenar el pago sin cuidar si las metas se haban efectivamente cumplidos, sin que
pueda imputarse esta conducta antirreglamentaria e imprudente como un acto de defraudacin
doloso que haga posible su reproche penal (Sentencia Corte Suprema, 8 de octubre de 2015,
Rol N 29.891-2014, considerando 25).
62 Cury Urza, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 10 ed., Santiago, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2011, p. 304: la definicin civil slo puede explicar la
naturaleza y estructura del dolo directo o de primer grado, porque al exigir una intencin
positiva, excluye toda posibilidad de integrar en ella la nocin del dolo eventual
(destacados en el original).
42
La tendencia mayoritaria se decanta, al menos en cuanto a su tratamiento,

por asimilarlo al dolo directo, por lo que la respuesta debiera ser afirmativa,
aunque las dudas an subsisten63. La sentencia es compatible con esta conclu-
sin entiende descartada [] por exigencia del tipo la posibilidad de punir el dolo
eventual 64, no as el dolo indirecto.
Por ltimo, la discusin acerca de la naturaleza del dolo nos obliga a

constatar la latencia de una contradiccin en la estructura de la sentencia.
Esta contradiccin es consecuencia de afirmar que el tribunal de casacin
se encuentra impedido de modificar los hechos y, al mismo, alterarlos
desde una descripcin dolosa (que supone conocimiento y voluntad) a una
imprudente (que supone ausencia de tales elementos). Podr contestarse
que el tribunal sigue un concepto normativo de dolo y que, por ende, ste
escapa a los hechos, por lo que el tribunal no incurri en falta al sustituir el
juicio de atribucin del (nivel de) conocimiento que constituye el dolo. Esta
respuesta, con todo, no parece satisfactoria, por dos razones. La primera de
ellas, consiste en que el concepto normativo de dolo no ha sido acogido
por el mximo tribunal, el que ha optado decididamente por la concepcin
psicolgica, destacando la necesidad de prueba65. Pero, ms an, la misma
sentencia trae a colacin la clasificacin tripartita, al invocar las especies
de dolo directo y eventual, distincin que, si bien no es connatural al
concepto psicolgico, por lo comn coincide con l, en tanto la concepcin
tradicional sostiene, adems, la estructura dual de conocimiento y voluntad
que permiten la distincin. A falta de una declaracin explcita y una
fundamentacin detallada, no es plausible entender que aqu el mximo
tribunal haya abandonado el concepto tradicional del dolo, entendido
como las realidades psquicas consistentes en el conocimiento y la voluntad
de realizar el hecho, las cuales, siendo objeto de prueba, le estaba vedado
revisar, segn las limitaciones que la misma Corte se impuso.
63 Ossandn Widow, M. Magdalena. La intencin de dar muerte al feto y su relevancia

para la imputacin objetiva y subjetiva en el delito de aborto. En: Revista de Derecho
de la Universidad Catlica del Norte, Ao 18, N 2, 2011, pgs. 112-113: desde la
perspectiva tradicional suele afirmarse que esta clase de dolo se asimila al dolo directo
y recibe su mismo tratamiento. De este modo, los tipos penales que exigen dolo directo
estaran excluyendo slo el dolo eventual, no as el indirecto, aunque es una conclusin
que no siempre resulta clara, explcita, ni, menos, positivamente justificada.
64 Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014, considerando 25.
65 As, sentencia de Corte Suprema, 6 de octubre de 2009 citada por Van Weezel, El dolo
eventual, p. 37, en que se destaca su carcter de conglomerado de hechos internos,
la necesidad de que se averigen determinados datos de naturaleza psicolgica.
Tambin Corte Suprema, 26 de enero de 2009, Rol N 5898-08, citada supra.
43
E) Conducta tpica en el fraude
i. Planteamiento de la sentencia
La exposicin armnica de la interpretacin que sobre este punto exhibe el
fallo hasta donde ella sea posible obliga a recurrir a diversos pasajes.
En el plano ms general, la sentencia parece adherir a la posicin doctrinaria que

interpreta el fraude al Fisco como una forma especial de estafa66, definicin que
influye en todos los elementos del tipo penal, pero particularmente en la conducta
(engao). Ms adelante el tribunal afirma que el engao no es tan amplio,
negando que se incluya en l toda actuacin que importe una administracin
desleal 67, con lo cual desliza una afirmacin que puede ser entendida como un
rechazo a la postura que recientemente le atribuye precisamente esta fisonoma.
De manera coherente, el fallo destaca que la conducta exige ardid o engao,
aunque abrindose a admitir un relajo en cuanto a su elaboracin68.
Hasta este punto, la doctrina del fallo conserva rasgos de coherencia: el
fraude funcionarial es una forma especial de estafa y, como tal, exige todos
sus elementos, incluido el engao, el que, con todo, difiere del elemento
paralelo en la estafa comn. Pareciera que estos matices son de grado, sin
afectar la naturaleza del elemento. As adquieren sentido las referencias a
un menor margen de engao y a su inferior intensidad, lo mismo que el
rechazo de que el elemento tenga un alcance tan amplio que incluy[a] todo
tipo de actuaciones que importen en una administracin desleal 69.
66 Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014 (considerando 24): los

autores representantes de la doctrina especializada, en este ilcito penal, lo caracterizan
como una estafa que se produce desde dentro de la Administracin del empleo de un artificio
defraudatorio, de que el ardid debe ser el medio por el cual se causa el perjuicio (Luis Rodrguez
y Mara Magdalena Ossandn, Los delitos contra la funcin pblica, Editorial Jurdica,
2014, pgs. 416 y 418).
67 Ibdem, (considerando 25): [] no est en lo cierto la sentencia de primer grado en cuanto
[] le otorga a la voz engao como elemento del fraude un alcance tan amplio que incluye todo
tipo de actuaciones que importen una administracin desleal, lo que desborda claramente los
supuestos en que se puso la norma del artculo 239 aludido y la verdad es que los actos reprochables
que constituiran segn la sentencia el engao, seran las actuaciones administrativas [],
aludiendo a una doctrina que se indica sobre las obligaciones funcionarias, pero que no se refiere
categricamente a cules seran stas, que llegaran a cumplir todos los elementos del tipo.
68 Hacindose cargo en conjunto con la modalidad alternativa de consentir en otro
defraude, en su parte pertinente, ibdem: [] a primera vista no emerge con la claridad
suficiente el convencimiento de punibilidad exigido por el artculo 239 del Cdigo Penal, por
no aparecer desde luego que el acusado hubiese consentido en la defraudacin denunciada ni
tampoco resalta la utilizacin de un ardid para obtener la disposicin de fondos a su favor, de
manera que an considerando un menor margen de engao que indica el precepto, de inferior
intensidad al exigido por las estafas [].
69 Ibdem.
44
El tribunal, empero, da un giro sorprendente al introducir un pasaje en que abre

y desarrolla las conductas tpicamente relevantes: si bien no se distingue en la
norma punitiva las formas de actuacin ilcita en este delito, debe concurrir siempre
el engao, el abuso de confianza o el incumplimiento de deberes y dado que los dos
primeros aspectos no se han configurado solo cabe asumir comisin fraudulenta en
el incumplimiento de deberes, pero siempre segn la [sic] previsto en los artculos 1
y 2 del Cdigo Penal, desde un punto de vista del dolo de defraudar, ya que no se
puede perder de vista que siempre el medio de comisin es el engao, descartando las
situaciones de negligencia o imprudencia propias de la culpa en la que pueden incurrir
los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones y sern penadas criminalmente
en el caso que as lo disponga expresamente la ley, como en la situacin del artculo 234
del Cdigo Penal, que no se repite para las situaciones de fraude al Fisco70.
Este pasaje desdibuja la interpretacin que comienza configurando el
fallo. Asimismo, plantea que la actuacin ilcita puede ser engao, abuso
de confianza o incumplimiento de deberes sugiriendo que fueran cosas
distintas y luego fundamenta la exigencia del dolo, tambin para la forma
de actuacin consistente en el incumplimiento de deberes, en que el medio
de comisin es siempre el engao. La sentencia, de esta manera, pareciera
emplear dos conceptos de engao: uno en sentido estricto que puede
distinguirse del incumplimiento de deberes y otro en sentido amplio una
de cuyas especies sera el incumplimiento de deberes. Aunque la diferencia
no es formulada expresamente por el tribunal, en nuestra opinin, es la nica
manera de entender que, por un lado, se diferencie el engao de la infraccin
de deberes y, al mismo tiempo, se diga que el delito siempre lo requiere.
ii. Problemas jurdicos

Las reflexiones del tribunal en la sentencia en comentario muestran sus
consecuencias fundamentalmente en la conducta del fraude al Fisco,
concretamente, en su primera modalidad, aquella en que el mismo empleado
es el que defrauda (defraudacin directa). En esta materia, la literatura
especializada se encuentra dividida, siendo posible identificar tres posturas,
ms all de los matices presentes en las distintas formulaciones:
Con arreglo a la posicin que podramos denominar tradicional, el
fraude al Fisco comprendera tanto el fraude por engao como por
abuso de confianza71. Esta postura se fundamenta en una comprensin
70 Ibdem.
71 Aguilar Aranela, ob. cit., pgs. 48-50; Etcheberry, ob. cit., T. IV, p. 247;
Garrido Montt, ob. cit., T. III, pgs. 455-456; Urrejola Gonzlez, Eduardo. El
incumplimiento de deberes funcionarios como medio idneo para cometer fraude
al Estado. En: Revista de Derecho (CDE), N 6, abril, 2002, passim. Se abren a esta
posibilidad, Rodrguez y Ossandn, ob. cit., 416. En contra, Guzmn Dalbora, El
tipo de injusto, p. 407; Salas Donoso, ob. cit., pgs. 31-33.
45
de la idea de fraude como la generacin de un perjuicio a travs de

medios engaosos o del incumplimiento de ciertos deberes72. Una
primera consecuencia se produce al nivel de la conducta de defraudar:
ella no se limitara nicamente al engao, sino tambin se extendera
al incumplimiento de deberes funcionarios73. La primera alternativa
supone que el empleado, para generar el perjuicio, engaa a sus
superiores o a otros funcionarios74. La segunda hiptesis comprendera
el abuso de confianza en tanto ste supone precisamente la infraccin
de deberes u obligaciones. Por lo dems, el empleado pblico que
infringe los deberes que ataen a la operacin en que est llamado a
intervenir representando los intereses estatales de un modo idneo
para perjudicarlos, precisamente falta a la confianza (pblica) que
se ha depositado en l 75. Bajo esta concepcin, el fraude al Fisco no
debera ser contado entre las especies de la estafa genrica o, al menos,
no lo sera siempre. En los casos que esta figura se extienda al abuso
de confianza, no respondera a la estructura tpica de aquella; s lo
hara cuando la conducta adoptase la forma de maniobras engaosas76.
La interpretacin alternativa, formulada originalmente por Matus
y Ramrez, entiende que el delito de fraude al Fisco es una forma
especial de estafa y, como tal, exige todos sus elementos, el primero de
72 Etcheberry, ob. cit., T. IV, p. 247; Garrido Montt, ob. cit., T. III, p. 455. Con
referencias histricas, Aguilar Aranela, ob. cit., pgs. 48-50; Urrejola Gonzlez,
ob. cit., pgs. 100-101.
73 Aguilar Aranela, ob. cit., pgs. 48-50; Garca Bilbao, ob. cit., pgs. 64-65;
Etcheberry, ob. cit., T. IV, p. 247. Por su parte, Garrido Montt, ob. cit., T. IV, pgs.
455, 456 aunque reconoce las dos modalidades, pareciera vincular el abuso de confianza
e infracciones de deberes a la modalidad de consentir en que otro defraude, exigiendo
engao de un tercero.
74 Etcheberry, ob. cit., T. IV, p. 247; Garrido Montt, ob. cit., T. III, p. 454.
75 Adems de recurrir a las expresiones indistintamente, Garrido Montt, ob. cit., T. III,
pgs. 454-454, equipara que el empleado abuse de la confianza con que no cumpla con
sus funciones. Hernndez Basualto, La administracin desleal, p. 235 reseando
esta postura, habla de abuso de confianza. En contra, Guzmn Dalbora, El tipo de
injusto, p. 407, sugiere una distincin, declarando su extraeza porque un sector de
la doctrina chilena califique [] al tipo que lo describe, como una estructura abierta, a
cuyo abrigo cabra toda suerte de incumplimientos de deberes disciplinarios, aunque no
existe propiamente engao ni abuso de confianza, sino slo una vaga o genrica mala fe
en el obrar del infractor.
76 Hernndez Basualto, La administracin desleal, p. 239 entiende que la postura
ahora reseada no ha tenido dificultades para subsumir en el art. 239 CP., bajo los rtulos
de abuso de confianza o infraccin de deberes funcionarios, hiptesis de administracin
desleal del patrimonio estatal (destacados en el original).
46
los cuales es el (y se limita al) engao77. La conducta, pues, tomara la

forma de una conducta engaosa, de un ardid o de faltas a la verdad,
concediendo, eso s, que en este caso no requiere el grado de elaboracin
propio de una mise en scne78. Como elemento de la estafa, la conducta
engaosa debe estar dirigida a causar un error en otro que le motive a
realizar una disposicin patrimonial perjudicial79.
La interpretacin ms reciente, obra de Hernndez Basualto, ve en el
fraude al Fisco una hiptesis de administracin desleal80. Esta tesis est
construida sobre la base de las crticas a las anteriores interpretaciones:
a la primera se le reprocha indeterminacin y extensin81; a la segunda,
se la critica por falta de plausibilidad. En este ltimo mbito, en primer
lugar, se constata que las situaciones estructuralmente compatibles con
la estafa, es decir, aquellas en que un funcionario [] engaa a otro
funcionario que acta por el Estado y obtiene de ste la realizacin de
una disposicin perjudicial de patrimonio estatal [] ser[n] totalmente
excepcional[es], pues los funcionarios pblicos rara vez son contraparte
del Estado ms all de su relacin estatutaria o laboral, mbito en el
cual, sin embargo, no intervienen por razn de su cargo82. Luego, la
77 As ya desde Matus Acua, Jean Pierre y Ramrez Guzmn, Mara Cecilia. Lecciones
de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2 ed., Talca, Editorial Universidad de Talca, 2002,
p. 210; esta posicin se ha mantenido en Politoff, Matus y Ramrez, ob. cit., p. 498;
Matus y Ramrez, ob. cit., T. II, p. 291. En la misma lnea, Salas Donoso, ob. cit.,
pgs. 28-29; tambin, aunque se abren al incumplimiento de deberes, Rodrguez y
Ossandn, ob. cit., pgs. 416, 418.
78 Matus y Ramrez, ob. cit., T. II, p. 291; Salas Donoso, ob. cit., p. 29; Rodrguez y
Ossandn, ob. cit., p. 418, aunque se abren a la posibilidad de un incumplimiento de
deberes funcionarios; sin referencias a la puesta en escena, Bullemore y MacKinnon,
ob. cit., T. IV, pgs. 169-170. Si bien Guzmn Dalbora, El tipo de injusto, pgs.
410-412 exige un obrar engaoso (p. 407), entiende que existen algunas diferencias
entre la sedicente especie y la estafa comn (p. 410). El requisito de la mise en scne, por
lo dems, en el mbito de la estafa es discutido, vid. Hernndez Basualto, Hctor.
Aproximacin a la problemtica de la estafa. En: AA. VV. Problemas actuales de Derecho
Penal, Universidad Catlica de Temuco, Temuco, 2003, pgs. 160-164.
79 Crticamente, reseando esta postura, Hernndez Basualto, La administracin
desleal, p. 235; la exposicin tambin en Maalich Raffo, Delitos contra intereses
colectivos, p. 630.
80 Hernndez Basualto, La administracin desleal, pgs. 234-239; tambin, Maalich
R., Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos y el fraude al fisco como delitos
especiales. En: Poltica Criminal, vol. 7, N 14, pgs. 372-375. En contra, Guzmn Dalbora,
El tipo de injusto, pgs. 411-412; tangencialmente, Salas Donoso, ob. cit., p. 33.
81 Hernndez Basualto, La administracin desleal, pgs. 235, 239: valida [] un
grado de determinacin difcilmente conciliable con el mandato de certeza (p. 235); la
postura mayoritaria [] aboga por una interpretacin virtualmente ilimitada (p. 239).
82 Hernndez Basualto, La administracin desleal, p. 235. Similar, Maalich, La
malversacin, pgs. 372-373, no obstante que l mismo, Delitos contra intereses
colectivos, p. 630 parece aprobar, si no la interpretacin, la aplicacin al caso comentado.
47
estafa diferira estructuralmente del fraude al Fisco, destacando que

la norma en verdad no tiene en vista situaciones en las cuales el
funcionario acta como contraparte del Estado, sino precisamente lo
contrario, esto es, operaciones en las cuales le toca representar al Estado
frente a terceros83. Aunque sus contornos permanecen necesitados an
de precisin, la figura quedara delineada sobre la base de la disposicin
patrimonial contraria a los intereses estatales realizada por el empleado
pblico llamado a preservarlos84.
Circundante, aparece el tema del rol del beneficio econmico que pudiera
estar en correlacin con el resultado perjudicial en el fraude al Fisco, en
general, y en la defraudacin directa, en particular. Con el propsito de
contextualizar este problema, es posible distinguir tres posibles relaciones:
El tipo penal exige que el beneficio no slo sea perseguido por el sujeto,
sino que tambin se llegue a obtener. As ocurre en el caso del uso de
secreto o informacin privilegiada, figura que sanciona al funcionario que,
usando un secreto o informacin concreta reservada, obtiene un beneficio
econmico para s o para un tercero (artculo 247 bis del Cdigo Penal).
La descripcin tpica no exige que el beneficio se llegue a concretar,
sino que slo lo requiere en el plano subjetivo, esto es, bastara que
el autor realice la conducta buscando obtener una ventaja. Ello
ocurre en los casos en que se exige nimo de lucro, cuyo ejemplo
ms paradigmtico son las figuras de hurto y robo (artculo 432 del
Cdigo Penal)85. Tambin puede citarse el caso del cohecho, figura que
sanciona a los empleados pblicos que solicitan o aceptan un beneficio
econmico para s o para un tercero, sin que sea necesario que ste
llegue a percibirse (artculos 248, 248 bis y 249 del Cdigo Penal). En
estos casos en que el beneficio se incardina en la estructura tpica
como un elemento subjetivo distinto del dolo no es preciso que el
lucro o beneficio se llegue obtener, sino basta que la conducta aparezca
inspirada por la intencin o el nimo de obtenerlos.
Finalmente, el tipo penal pudiera no exigir ninguna relacin con el
beneficio correlativo al perjuicio, ni siquiera en el plano objetivo ni en
el subjetivo.
83 Hernndez Basualto, La administracin desleal, p. 236. Similar, Maalich,

Malversacin, p. 373.
84 Vid. Hernndez Basualto, La administracin desleal, p. 238.
85 Como destaca Oliver Caldern, Guillermo. Delitos contra la propiedad. Santiago,
Legal Publishing Thomson Reuters, 2013, p. 85, este nimo ha de estar presente en
el agente al momento de realizar la conducta, con independencia de que efectivamente
llegue a conseguir su propsito de lucrar. Por su carcter, l mismo, loc. cit., pgs. 85-86.
48
Ejemplo del ltimo grupo es precisamente el fraude al Fisco, alternativa

por la cual se decanta la doctrina. La consecuencia que se impone, por
ende, es que el funcionario puede no recibir ningn beneficio y ni
siquiera haber actuado con nimo de lucro, sino que haberlo hecho por
amistad, espritu de venganza o cualquier otra motivacin no pecuniaria,
pese a lo cual, en cuanto se produzca el perjuicio, el delito se habr
consumado86. La jurisprudencia, por su parte, parece ser vacilante87.
Con todo, la opcin de independizar el delito funcionario del potencial
beneficio asociado (asumiendo que el fraude al Fisco es el correlato
de la estafa comn y sta exija nimo de lucro88) est contenida en
una valoracin legislativa relativamente reciente. El delito de trfico de
migrantes (artculo 411 bis del Cdigo Penal89) sanciona la conducta
en que incurre cualquiera cuando ella se realiza con nimo de lucro
(inciso 1). A la vez, se contempla una figura calificada cometida por
funcionario pblico en el desempeo de su cargo o abusando de l, la
que se castiga si ste ha obrando aun sin nimo de lucro (inciso final).
Las razones que podran justificar tal diferencia (si es que existe) pueden
ser mltiples90 y su examen habr de quedar pendiente91; lo relevante
aqu es destacar que el tipo penal independiza absolutamente el fraude
del Fisco del beneficio potencial que del hecho pudiera derivarse.
iii. Comentarios
La toma de una postura acerca de la conducta del fraude al Fisco y su
configuracin general nos exigira un desarrollo que en este lugar no estamos
86 Rodrguez y Ossandn, ob. cit., p. 420.

87 Rodrguez y y Ossandn, ob. cit., p. 420 citan una resolucin en contrario. En la
misma lnea expresada en el texto, sentencia Corte Suprema, 4 de diciembre de 2012,
Rol N 496-11 (considerando 16).
88 Cuestin discutida, vid. Hernndez Basualto, Aproximacin, pgs. 188-190.
89 Incorporado por la Ley N 20.507 (D.O. 8/4/2011).
90 Maalich, La malversacin, p. 374 invoca esta independencia en su apoyo: a favor
de la tesis del fraude al fisco como delito de administracin desleal habla decisivamente
la circunstancia de que ella hace posible dar cuenta de su tipificacin como un delito de
mero perjuicio patrimonial, y no como un delito de aprovechamiento (o enriquecimiento)
patrimonial, que es lo que tendra que predicarse del fraude al fisco, empero, si se lo
entendiera como una estafa especial. Esto, al menos en tanto el carcter de delito de
aprovechamiento propio de la estafa se entiende subjetivamente expresado a travs de
la exigencia tpica de un especfico nimo de lucro, exigencia a favor de la cual no cabe
reconocer argumento alguno tratndose del delito tipificado en el art. 239 del Cdigo
Penal.
91 Los factores que debieran explorarse podran incluir, entre otros, la elevacin del
estndar para el funcionario, la lesividad diferenciada por la conexin con la satisfaccin
de necesidades pblicas o eventuales concursos con el cohecho.
49
en condiciones de realizar. Al respecto, nos limitaremos a expresar dos

consideraciones, la primera de carcter general y la segunda referida al fallo.
La argumentacin bien fundada y elegantemente construida de la tesis de

la administracin desleal, en primer lugar, la convierten en una propuesta
seductora. Ello nos obliga a destacar algunas cuestiones que, en nuestra
opinin, debieran requerir clarificacin, bsicamente desde la dogmtica
de la administracin desleal. La principal se relaciona con el alcance de la
limitacin al funcionario que dispone en representacin del Estado (se
encuentra facultado para disminuir el patrimonio ajeno)92. La ley no exige que
el empleado disponga con cargo al patrimonio estatal; antes bien, demanda
que el funcionario intervenga en una operacin en razn de su cargo,
intervencin que coherentemente se ha identificado con la determinacin
o vigilancia de lo que el Estado debe recibir o, si ste est obligado a una
contraprestacin, de lo que el Estado entrega a los particulares 93. En la
contratacin administrativa, la intervencin de distintos empleados es la regla
y, no todos ellos, formalmente disponen o representan al Estado. Habr casos
de funcionarios llamados a supervigilar los intereses del Estado que no actan
a nombre del Estado ni lo obligan, sin disponer patrimonialmente, pero cuyas
intervenciones persiguen poner a buen recaudo los intereses estatales ante
potenciales perjuicios, como sera el caso del integrante de una comisin
evaluadora que altera los porcentajes definidos previamente en las bases,
para asignarle el puntaje ms favorable al proveedor con quien ha acordado
repartirse los beneficios que del contrato provengan. En el caso propuesto
quien representa formalmente al rgano ser el jefe superior que adjudica y
no el integrante de la comisin de evaluacin.
La reflexin anterior no es un comentario a la sentencia, sino ms bien

responde a un carcter general, porque el fallo no acoge, sino que rechaza la
tesis de la administracin desleal. Ahora bien, lo que s ha de decirse de la
sentencia es la indefinicin que incurre en cuanto a la conducta del fraude
al Fisco. Pues, como vimos, primeramente, parece adherir a la tesis del fraude
como especie de estafa, para luego hacer un giro hacia la tesis tradicional
(atribuyendo a la idea de engao dos sentidos que no clarifica). Podra decirse
que el tribunal est llamado a resolver la cuestin controvertida y no a ofrecer
un anlisis dogmtico. Sin embargo, este proceder no puede pasar inadvertido
92 Ello es particularmente apremiante en el caso de Maalich, La malversacin,

pgs. 366- 371; adems de identificar el peculado con la conservacin, lo distingue
de la figura del artculo 235 del Cdigo Penal, identificndola con la administracin e
inversin, declarando que se ha de tratar de caudales o efectos puestos a disposicin
del funcionario, esto es, puestos a su cargo para que sean aplicados o utilizados segn su
destinacin a una determinada finalidad pblica.
93 Etcheberry, ob. cit., T. IV, p. 246.
50
porque, aunque es una cuestin que no se advierte fcilmente94, las tesis

conducen a resultados diversos. La aplicacin coherente de la tesis de la estafa
debiera negar la configuracin del fraude al Fisco en casos en que falte una
persona natural que, erradamente, disponga patrimonialmente. Aunque este
podra no haber sido el caso el gerente que tramit el pago del beneficio
variable improcedente podra haber sido engaado por el acusado en cuanto
al cumplimiento de las metas, la diferencia podra apreciarse en el caso de
un empleado pblico que sencillamente acept la factura por un servicio que
no fue prestado por el proveedor. En el ejemplo no habra persona engaada,
por lo que mal podra haber entonces disposicin patrimonial perjudicial
motivada en el error. Si se entiende que el fraude funcionarial es una forma
especial de estafa, esta hiptesis escapara a su mbito tpico.
Otra situacin inconveniente, que ms bien la sentencia agudiza, es el carcter

vacilante que puede advertirse en la jurisprudencia. En la jurisprudencia
reciente del mximo tribunal, hay casos en que se ha aproximado a la
concepcin del fraude al Fisco como forma de estafa95, hay otros en que
94 Por la doctrina, Rodrguez y Ossandn, ob. cit., p. 418. Por la jurisprudencia, a va

ejemplar, Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, 30 de diciembre de 2013, RUC N
1019904111-3, RIT N 302-2013: por un lado, sostiene que en esta figura especial del
artculo 239 del Cdigo Penal, se reprime una particular forma de estafa o defraudacin
que se comete dentro de la Administracin Pblica, mas, por el otro, declara que [s]e
caracteriza por ende el fraude al Fisco, por la produccin de un menoscabo patrimonial
al Estado, perpetrado a travs del engao o el incumplimiento de ciertos deberes
(considerando 22).
95 Corte Suprema, 24 de abril de 2012, Rol N 2280-10 declara que el fraude fiscal es
una figura especial, en que se reprime una particular forma de estafa o defraudacin
que se comete dentro de la Administracin Pblica, donde el sujeto pasivo es el Fisco
y cuyo sujeto activo ha de ser un funcionario pblico, precisando que la conducta
consiste en defraudar o consentir que se time y como tal requiere tanto del engao
cuanto del perjuicio propio de la estafa, que se traduce en la irrogacin de una prdida
(considerando 3, reemplazo).
El voto en contra de los Ministros Valds y Knsemller en Corte Suprema, 1 de julio
de 2015, Rol N 7699-2015, quienes estuvieron por revocar la sentencia que conceda
el desafuero de un parlamentario argumentando que no aparecen suficientemente
acreditados los requisitos objetivos de la figura penal contemplada en el artculo 239 del
Cdigo del ramo, entre los cuales destaca, como esencial, el ardid, artificio o maquinacin
engaosa, ya que se trata de una estafa al Fisco.
Menos categrico, el voto en contra de los Ministros Dolmetsch y Knsemller en
Corte Suprema, 17 de diciembre de 2015, Rol N 17.014-2015, en el que se lee, por
un lado, [q]ue la figura de fraude al Fisco es calificada como delito especial impropio,
pues tiene su correlato en las diversas formas de defraudacin que se sancionan entre los
delitos contra la propiedad (considerando 3, voto en contra), sin identificar un delito
especfico, pero despus, estableciendo cierta distancia, afirma que [e]s dominante la
tendencia dogmtica y jurisprudencial que requiere en el delito del artculo 239 del
Cdigo Penal, los mismos elementos de la estafa prevista y sancionada en el ttulo IX del
estatuto punitivo.
51
se decanta por la opcin tradicional96 e, incluso, no faltan los que siguen

la interpretacin de la figura delictiva como una forma de administracin
desleal97. La situacin se torna ms insatisfactoria si se tiene en cuenta que
los fallos rechazan explcitamente las doctrinas que otros defienden98. No
ofrecemos aqu un estudio sistemtico de los pronunciamientos del mximo
tribunal; antes bien, nos limitamos a advertir los sntomas de una situacin
que obstaculiza la legtima expectativa de los justiciables de dirigir su vista
hacia la Corte Suprema en busca de certeza jurdica; si hacen tal cosa, en este
mbito al menos, pareciera que encontrarn an ms confusin.
Para el final hemos reservado el comentario relativo al beneficio y que se
entronca con la faz subjetiva del tipo. No hay razn alguna para atribuir
responsabilidad por fraude al Fisco slo al empleado que se benefici, pues esta
exigencia no aparece por ningn lado en el tipo, el que se limita nicamente
a exigir perjuicio99. Por ello, en cuanto la sentencia exige el beneficio, ya no
como criterio para delimitar la defraudacin directa de la indirecta, sino
como elemento del tipo (que debe ser querido o, en palabras de la sentencia,
comprendido por el designio del agente), est sujetando la potestad punitiva
a condiciones que el legislador no ha definido.
La exigencia improcedente de beneficio redunda en la decisin de absolucin
porque extiende el dolo a la obtencin del beneficio propio. El conocimiento
96 Corte Suprema, 4 de diciembre de 2012, Rol N 496-11 declara que el fraude al

Fisco es una figura especial asociada a una forma de defraudacin, aclarando que
[s]e caracteriza por ende por la produccin de un menoscabo patrimonial al Estado,
perpetrado a travs del engao o el incumplimiento de ciertos deberes, de modo
que el empleado puede producir el perjuicio merced a un ardid o bien mediante el
incumplimiento de sus obligaciones funcionarias (considerando 17).
97 Corte Suprema, 25 de mayo de 2015, Rol N 32.464-14 razona que el delito tipificado
en el artculo 239 del Cdigo Penal ha de ser conceptualizado como un delito de
administracin desleal del patrimonio pblico o ms precisamente, de gestin desleal,
ello desde que su centro est en el perjuicio patrimonial, ms que en el aprovechamiento
patrimonial, elemento entonces que permite diferenciarlo claramente de los tipos de
estafas (considerando 10).
98 A va ejemplar, el pronunciamiento que aqu se comenta (Corte Suprema, 8 de octubre
de 2015, Rol N 29.891-2014) sostiene que no est en lo cierto la sentencia de primer grado
en cuanto en la letra b) de su motivo quinto le otorga a la voz engao como elemento del fraude
un alcance tan amplio que incluye todo tipo de actuaciones que importen una administracin
desleal, lo que desborda claramente los supuestos en que se puso la norma del artculo 239
aludido. En cambio, algunos meses antes, Corte Suprema, 25 de mayo de 2015, Rol
N 32.464-14 sostuvo que el delito deba ser conceptualizado como un delito de
administracin desleal del patrimonio pblico. En esta ltima resolucin, por otra parte,
afirm la relacin con el aprovechamiento patrimonial permite diferenciarlo claramente
de los tipos de estafas, en circunstancias que antes hubo afirmado que requiere tanto
del engao cuanto del perjuicio propio de la estafa (Corte Suprema, 24 de abril de 2012,
Rol N 2280-10).
99 Rodrguez y Ossandn, ob. cit., p. 420; Salas Donoso, ob. cit., p. 39.
52
y la voluntad que integran el dolo deben recaer sobre los elementos del
tipo objetivo, los que en el caso del fraude al Fisco no alcanzan al hecho de
verse beneficiado a consecuencia del hecho. Sea cual fuere la opcin que se
siga, no es necesario, ni que se obtenga un beneficio, ni que ste se conozca
o se quiera, porque el beneficio no integra la estructura del tipo100. Por el
contrario, bastaba que el sujeto conociera y quisiese desplegar las conductas
(engaosas o infractoras de sus deberes), sabiendo que de ellas se deriva
perjuicio estatal. As, la apreciacin de imprudencia (descuido) exigira que
los reparos administrativos acreditados en proceso hayan tenido lugar sin que
el acusado supiera lo que estaba haciendo ni quisiese realizarlo. Y es difcil
que ello haya ocurrido si lo reprochado era haber dispuesto con fondos fiscales
el pago de un incentivo o remuneracin variable al gerente general de EFE que
no corresponda, excediendo las facultades regladas que le impedan efectuar dicha
asignacin y sobre la base de parmetros que no se ajustaban a las reglas dadas sobre
la misma materia 101.
100 Tampoco conduce a exigir tal beneficio la tesis de la estafa, pues, por un lado, la
exigencia de tal requisito es discutido en el mbito general (vase supra n. 87), y, por la
otra, el nimo de lucro se niega para el fraude al Fisco (Guzmn Dalbora, El tipo de
injusto, p. 410).
101 Corte Suprema, 8 de octubre de 2015, Rol N 29.891-2014 (considerando 24 in fine).
Recurdese que inmediatamente, al principio del considerando siguiente, el tribunal
declara que estos reparos administrativos no se pueden discutir [] y por lo tanto, deben
estimarse como concurrentes.
53
Texto Completo de la Sentencia CONSIDERANDO:
Santiago, ocho de octubre de dos mil PRIMERO: Que el recurso de

quince. nulidad sustancial encuentra su
fundamento en las causales previstas
VISTOS en los numerales 3 y 7 del artculo
En estos autos rol N 191.516 546 del Cdigo de Procedimiento
Penal, sosteniendo la infraccin
del Segundo Juzgado del Crimen
de los artculos 1, 2, 15 N 1 y 239
de Santiago, ingreso N 29.891-
del Cdigo Penal, por el primer
2014 de esta Corte Suprema, se
motivo de invalidacin y vinculados
ha dictado sentencia definitiva de
a los artculos 108, 109, 110
primera instancia a fojas 2300,
inciso primero, 456 bis, 457, 458 y
por la cual se conden a LVAI,
siguientes, 477 y 488 N 1 y 2 del
como autor del delito de fraude
Cdigo de enjuiciamiento penal y al
al Fisco, a la pena de tres aos de 1699 del Cdigo Civil que tendran
presidio menor en su grado medio el carcter de reglas reguladoras de
y accesorias, al pago de una multa la prueba.
equivalente al 20% del perjuicio
causado y las costas de la causa. Se Expone el recurrente que la sentencia
acept en su beneficio la medida impugnada al imponer la pena de tres
de remisin condicional de la pena, aos de presidio menor en su grado
quedando sujeta a la observancia medio, accesorias y una multa del
de la autoridad respectiva por el 20% del perjuicio causado, ha incu-
trmino de la misma. rrido en error de derecho al aplicar
errneamente las leyes reguladoras de
En el mismo fallo se conden al la prueba, a consecuencia de lo cual
aludido acusado a pagar al Fisco se dan por establecidos hechos falsos
de Chile la suma de $23.671.600, y no demostrados, por lo que la con-
ms reajustes, intereses y costas, dena impuesta resulta errnea, incu-
por concepto de dao emergente, rrindose de ese modo en la causal de
acogiendo de este modo la demanda casacin contemplada en el numeral
civil deducida en su contra. 3 del artculo 546 del Cdigo de Pro-
cedimiento Penal porque se ha con-
El encausado A. dedujo recurso denado al acusado A. por un hecho
de apelacin, arbitrio que fue que no resulta ilcito.
conocido por una Sala de la Corte
de Apelaciones de Santiago, la que SEGUNDO: Que en el primer
por resolucin de fojas 2444 decidi acpite del recurso de casacin en
confirmar la sentencia apelada. el fondo, fundado en la infraccin a
las leyes reguladoras de la prueba, se
En contra de esta ltima decisin denuncia la errada aplicacin de los
se ha deducido recurso de casa- artculos 110 inciso primero y 457
cin en el fondo, ordenndose traer del cdigo citado, en tanto en ellos
los autos en relacin a fojas 1337. se sealan los medios por los cuales
54
se comprueba el delito en un juicio tamente acordes, que afirmen con

criminal; del artculo 488, que esta- seguridad la existencia de un hecho
blece los requisitos de las presuncio- que han observado o deducido con
nes judiciales y el valor probatorio arreglo a los principios de la ciencia,
asignada a las mismas; del artculo arte u oficio que profesan, podr ser
459, que indica los requisitos a la considerada como prueba suficiente
valoracin de la prueba testimonial; de la existencia de aquel hecho, si
del artculo 472 respecto a la prueba dicho dictamen no estuviere contra-
pericial y 477, sobre valor probatorio dicho por el de otro u otros peritos.
de los instrumentos pblicos, todas
normas contenidas en el Cdigo de En la especie, esboza el recurrente,
enjuiciamiento penal, vigente a la los sentenciadores dan valor de plena
fecha del delito. prueba al hecho concluido en el
peritaje de fojas 1608 a pesar de no
Refiere que los sentenciadores, en cumplir ste con los requisitos de la
el motivo tercero de la sentencia de norma en comento, tanto respecto a
primera instancia, hecho suyo por el la exigencia de multiplicidad, tanto a
de segunda, afirmaron que la convic- que su conclusin no permite afirmar
cin respecto a la comprobacin del en forma categrica la verificacin
delito de fraude al fisco, supuesta- de un solo hecho determinado, sino
mente cometido por el condenado, que por el contrario, dicho informe
se verifica mediante diversas pre- propone una posibilidad alternativa.
sunciones judiciales, a partir de las
cuales se deja establecido que con Plantea, el recurrente, que la afirma-
motivo de una modificacin al con- cin relativa a la falta de justificacin
trato de trabajo realizado por el reo, a de los resultados o puntajes asignados
la fecha Presidente del Directorio de el 31 de marzo de 2005 se basa en el
EFE, con el Gerente General de la informe pericial de Jorge Castro y lo
empresa, sin contar de autorizacin expresado por la Polica de Investi-
por ello: los resultados o puntajes gaciones de Chile en su informe de
asignados en la evaluacin de 31 de fojas 1126, sin embargo con el mrito
marzo de 2005, carecen de respaldo. de dichos antecedentes, no pudo,
Son inmotivados e injustificados y sin violar los artculos 472 y 488 del
que se dispone el pago de ese incen- Cdigo de Procedimiento Penal,
tivo o remuneracin variable por una establecerse dicho hecho.
cuanta elevada para una empresa del
En efecto, se sostiene, no concurre
Estado y en circunstancias que los
la multiplicidad de peritajes, pues el
deficientes resultados obtenidos por
ella eran hechos pblicos y notorios. informe policial al que se ha hecho
referencia en el prrafo anterior
En primer lugar se afirma que la no constituye, jurdicamente, un
sentencia impugnada vulnera el informe pericial, sino que solo es la
artculo 472 del Cdigo de Proce- declaracin de dos investigadores
dimiento Penal que dispone que policiales respecto del trabajo por
el dictamen de dos peritos perfec- ellos realizado.
55
Tampoco concurre la exigencia de les y probados no existiendo antece-

existir afirmaciones categricas, pues dentes mltiples en el proceso, pues
del contenido del informe pericial es las conclusiones a las que arriba slo
posible llegar a una propuesta alter- se basan en el informe pericial del
nativa, cual es que existan metas seor Castro.
para el ex Gerente General, y que
stas eran susceptibles de ser eva- La infraccin descrita, expone el
luadas. De hecho se reconoce, que recurrente, importa que los hechos
desde la primera versin de las metas sobre los cuales se construye el ilcito
fijadas por el Sistema de Empresas imputado no resultan ciertos y, de
Pblicas (SEP) en conjunto con el no haberse incurrido en dicho error
Plan Trienal de E.F.E., hubo una jurdico, se debi absolver a su parte.
evolucin positiva en cuanto a su En lo que dice relacin con el
medicin que queda perfeccionada informe policial de fojas 1126 el
ya en el ao 2005, perodo este arbitrio denuncia la infraccin a los
ltimo respecto del cual tambin se numerales 1 y 2 del artculo 488 del
pag un bono, el que no se encuentra Cdigo de Procedimiento Penal,
cuestionado. toda vez que ha sido utilizado como
Refiere el arbitrio, luego de citar y base para fundar una presuncin
transcribir prrafos del informe peri- judicial, en circunstancias que no da
cial emitido por el seor Castro, que cuenta, por s solo, de un hecho real
la sentencia omite el hecho que el y probado.
perito aludido al tiempo de prestar Afirma el recurso, que el informe
declaracin rectifica su informe afir- policial contiene conclusiones con-
mando que matemticamente sera tradictorias, particularmente en lo
posible llegar a determinar algn que dice relacin con la existencia de
nivel de cumplimiento de las metas parmetros o formas de clculo que
y a consecuencia de ello la fijacin permitieran evaluar al ex Gerente
de un monto del bono de incentivo General de la empresa estatal, pues
variable, lo que pone de relieve que por un lado plantean la inexistencia
existan metas, que estas eran posible de metas o parmetros, para luego
de ser medidas, y que no eran otras concluir que es posible efectuar cl-
que las fijadas en los convenios con el culos de control de lo que se deriva el
SEP y el Plan Trienal 2003 2005, cumplimiento de objetivos, llegando
todas circunstancias que habilitan, a incluso a establecer porcentajes de
la parte recurrente, para concluir que desempeo, que luego lo aumentan
el peritaje en cuestin no cumple en sus declaraciones ratificatorias
con las exigencias del artculo 472 prestada ante el Ministro Instructor.
del Cdigo de Procedimiento Penal,
lo que importa una infraccin a los A consecuencia de lo anterior es que
numerales 1 y 2 del artculo 488 del se afirma que los sentenciadores del
mismo cuerpo legal, pues se ha dado grado no pudieron, sin incurrir en
por acreditado un hecho en base a clara infraccin legal, utilizar los indi-
otro que no se funda en hechos rea- cios o prueba semicompleta para
56
fundar las presunciones del artculo Al recoger parcialmente la infor-

488 del Cdigo de Procedimiento macin contenida en el documento
Penal y a consecuencia de ello, estable- en cuestin los sentenciadores dan
cer la existencia de un ilcito e imputar carcter distinto al que natural-
responsabilidad en el a su parte. mente tiene, pues tal instrumento
no seala que los Convenios de Pro-
Una tercera infraccin, dentro del
gramacin no tengan por objeto el
mismo acpite de infraccin a las
clculo de remuneraciones variables,
leyes reguladoras de la prueba, es la
como razonan los sentenciadores del
que dice relacin con la valoracin
grado, sino que ese no es su objeto
del Oficio remitido por el Servicio
especial, lo que no impide que pue-
de Empresas del Estado, agregado a
dan ser utilizado para evaluar el pago
fojas 1372, que le permite a los jueces
de remuneraciones variables, luego la
de la instancia afirmar que las metas
afirmacin del SEP no es excluyente.
fijadas para la empresa E.F.E.- y
sus posteriores evaluaciones, no En consecuencia, sostiene el recu-
eran parmetros transpolables pura rrente, se vulnera el numeral 2 del
y simplemente a la evaluacin de la artculo 488 del Cdigo de Proce-
gestin del Gerente General, pues dimiento Penal al concluir la impro-
dicho Servicio, en el oficio en cues- cedencia de utilizar los parmetros
tin, informa que los Convenios de SEP para la evaluacin de la metas a
Programacin no tienen por objeto cumplir por el Gerente General.
especial el clculo de remuneracio-
nes variables o pago de incentivos. En el cuarto acpite se denuncia la
infraccin del artculo 459 en rela-
La conclusin reseada en el prrafo cin a los numerales 1 y 2 del art-
precedente es errada, afirma el culo 488, ambos del Cdigo de
arbitrio, pues omite una parte del Procedimiento Penal, en tanto la
documento en cuestin, texto que sentencia ha dado valor probatorio a
desvirta lo afirmado por los sen- testimonios que no cumplen con los
tenciadores, en tanto expresa que requisitos que la ley exige y al mismo
dichos informes de evaluacin se tiempo no ha ponderado otros que
emitieron en el marco de las fun- si lo hacen, cuestin que queda de
ciones asignadas al SEP, por el Art. manifiesto desde que valora los tes-
2, de la Ley N 19.847, que se trata timonios de Guillermo Daz y Jaime
de la garanta estatal y que esta- Rebolledo, quienes no dan razn
blece la obligacin para la empresa de sus dichos, y se desatienden las
de suscribir con el SEP anualmente declaraciones de los ex - Directores
un Convenio de Programacin que de E.F.E., seores Alvarado, Esco-
contempla metas para medir la ges- bar, Libedinsky y Molina, quienes si
tin. Se deja expresa constancia que lo hacen.
dichos Convenios de Programacin
no tienen por objeto especial el cl- Luego de transcribir las declaracio-
culo de remuneraciones variables o nes de los primeros dos testigos, se
pago de incentivos. asevera en la sentencia recurrida, que
57
la empresa tuvo malos resultados, habran establecidos hechos falsos,

conclusin a la que lleg en virtud que fueron sobre los que se emiti la
de afirmaciones que, a la luz del calificacin jurdica que import la
artculo 459 del Cdigo de Procedi- imposicin de la sancin penal.
miento Penal, no pueden justificarse.
TERCERO: Que el segundo ac-
Finalmente se expone la errada apli- pite del recurso de nulidad sustan-
cacin que ha hecho la sentencia cial encuentra su fundamento en
de las normas contempladas en los el numeral 3 del artculo 546 del
artculo 477 del cdigo de enjuicia- Cdigo de Procedimiento Penal,
miento penal y el artculo 1699 del infraccin que debe ser analizada,
Cdigo Civil, en razn de que los argumenta el recurrente, a la luz de
juzgadores omiten valorar y pon- lo que establecen los artculos 1, 2,
derar los antecedentes documenta- 15 N 1 y 239 del Cdigo Penal.
les que fueron acompaados en su
oportunidad, a saber, Plan Trienal Explica que el error de derecho en
2003 2005 de E.F.E.; Oficio N que incurrieron los sentenciadores
101, de 18 de marzo de 2003, del respecto a las leyes reguladoras de la
Presidente del Comit SEP; Conve- prueba, que se tradujo en la deter-
nios de Programacin suscritos entre minacin de hechos falsos, import
el Servicios de Empresas Pblicas la verificacin de un supuesto per-
y E.F.E. los aos 2003 y 2004; e juicio econmico para E.F.E., deri-
Informes de Evaluacin del Con- vado ste del otorgamiento de una
venio de Programacin SEP/E.F.E. remuneracin variable ascendente a
aos 2003 y 2004, en tanto se trata $23.671.600 al ex Gerente Gene-
de documentos pblicos. ral, perjuicio que sera consecuencia
de un engao tpico ideado y con-
Afirma el libelo que los sentenciado- cretado por su representado con el
res del grado omitieron darle el valor objeto preciso de defraudar el patri-
probatorio de prueba completa que monio de la empresa, configurn-
tienen y en consecuencia del hecho dose entonces el fraude al fisco por
de haber sido otorgados, la fecha de el cual fue condenado, sin embargo,
los mismos y las partes que inter- dicha conclusin importa, en con-
vinieron, generndose de ese modo cepto del recurrente, una vulneracin
una omisin que permiti establecer a las normas sustantivas reseadas
hechos falsos, pues no bastaba con en el prrafo precedente.
afirmar que se trataba de un hecho
pblico y notorio el mal estado de Refiere que el tipo penal de fraude
E.F.E., sino que dicha aseveracin al fisco, previsto y sancionado en el
debi haber sido acreditada, cuestin artculo 239 del Cdigo Penal, esta-
que no ocurre. blece lo siguiente: El empleado
pblico que en las operaciones en
Como conclusin, afirma el libelo que interviene por razn de su cargo,
que de no haberse incurrido en las defraudare o consintiere en que se
infracciones que se denuncian no se defraude al Estado, a las municipali-
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dades o a los establecimientos pbli- As, en el caso de autos concurre

cos de instruccin o de beneficencia, el fundamento material necesario
sea originndoles prdidas o privn- para que se gatille y motive el pago
doles de un lucro legtimo, incurrir de la remuneracin variable al ex
en la pena de presidio menor en sus Gerente General, cual era el cumpli-
grados medio a mximo. miento u obtencin de ciertas metas,
las que se encontraban asociadas a
Agrega que el desembolso patrimo- los resultados de la empresa en tr-
nial realizado por E.F.E., ascendente minos globales, segn se expresa en
a la suma de $23.671.600, no puede la primera versin del contrato de
ser considerado un perjuicio a los trabajo, y fundada en los lineamien-
efectos del artculo 239 del Cdigo tos previamente fijados por el SEP.
Penal, lo anterior en razn de dos
aspectos fundamentales. Al verificarse el fundamento material
no puede entonces configurarse un
En primer lugar, para que exista perjuicio patrimonial en su sentido
perjuicio en trminos jurdicos penal, sino por el contrario, se trata
penales resulta fundamental que el del legtimo cumplimiento de una
desembolso patrimonial carezca de obligacin laboral asumida por la
razn fctica y jurdica previamente empresa para con el ex Gerente
determinada, en otras palabras, para General, tal como lo es el pago de
que exista un perjuicio, el pago de una remuneracin a cualquiera de
un bono a ttulo de remuneracin los dems trabajadores de la misma.
variable debi de carecer de
fundamento desde la perspectiva Concurren, entonces, ambos fun-
del contrato de trabajo, como de la damentos, un contrato y el cum-
ptica del cumplimiento de metas plimiento de las metas, teniendo
en la empresa, siendo as el primero entonces, el pago, motivacin y
el fundamento jurdico y el segundo justificacin.
el fundamento material. Agrega que la empresa tuvo cla-
ros y evidentes resultados positivos
En este sentido resulta ser un hecho
de acuerdo a las metas verificadas
acreditado la existencia del funda-
por el SEP, fijadas en el Plan Trie-
mento jurdico, que no es otro que
nal 2003 2005, por lo que en nin-
el contrato de trabajo, suscrito el 24
gn caso puede sealarse que se
de marzo de 2003 que contemplaba,
trat de evaluaciones inmotivadas e
en su clusula tercera, el pago de una
injustificadas.
remuneracin variable asociada a los
resultados que obtenga la empresa, En segundo lugar, y desde una pers-
segn las metas y objetivos que para pectiva de tipicidad, se argumenta
cada ejercicio determinara el Direc- que en cualquier figura penal de
torio, fundamento que opera y se fraude resulta fundamental la exis-
mantiene sin perjuicio de la modi- tencia de una conexin tpica entre
ficacin contractual ocurrida en el el engao realizado por el autor del
mes de octubre de 2004. delito, el desembolso producido por
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la empresa y el perjuicio patrimo- rios inexplicablemente pretende res-

nial que resulta de sta, elementos tar importancia o dar una apariencia
que deben estar cubiertos por el dolo de ausencia de nimo defraudato-
defraudatorio, elemento y exigen- rio por parte del sujeto activo en el
cia que resultan estar ausentes en la delito de fraude al fisco, olvidando
conducta del acusado. que la vulneracin de los criterios de
economa y gestin, en tanto deberes
Se explica que el tipo fraude al fisco normativos sujetos a infraccin, exi-
requiere necesariamente la concu- gen de todas formas alguna clase de
rrencia de dolo directo en el actuar ardid destinado a causar un perjui-
del autor, cuestin que por lo dems cio al patrimonio pblico, es decir, y
expresamente se recoge en el fun- como lo plantean los mismos autores
damento quinto del fallo de pri- citados en el dictamen impugnado,
mera instancia, hecho suyo por el el ardid debe ser el medio por el cual
de segunda, reconociendo, adems, se causa el perjuicio y no una manio-
que un elemento especial del tipo bra que tenga por objeto encubrir
penal en cuestin consiste en que una sustraccin o disimular una
quienes tienen a su cuidado dineros negligencia funcionaria.
pblicos, deben sujetarse a un deber
funcionario de velar por los intere- Lo anterior se traduce en que el
ses del Estado lo que importa que el delito en cuestin no admite comi-
empleado pblico debe sujetar sus sin en forma culposa, pues el des-
actuaciones a criterios de eficiencia cuido, por ms daino que sea, no
y economa, porque est adminis- es una forma de defraudar, siendo
trando un patrimonio comn, dine- la imprudencia estructuralmente
ros que son de todos. Lo anterior se incompatible con el engao. As,
traduce en un tipo penal concebido los criterio de eficiencia y econo-
en trminos amplios, que no est ma, que por cierto deben regir toda
restringido o limitado por moda- gestin de recursos pblicos, pueden
lidades especficas de perpetracin y deben verse vulnerados por aque-
o engao, as, las maniobras enga- llos funcionarios pblicos que incu-
osas se traducen en diversos actos, rren en el delito de fraude al fisco,
documentos o resoluciones, flexibi- pero tal infraccin no basta con que
lidad que slo puede ser entendida sea meramente negligente; requiere
como una expresin de propsito de necesariamente de dolo directo,
extender las barreras de la punicin manifestado en un ardid y engao
para los funcionarios pblicos, de ah destinado a obtener la disposicin
que se sostenga que en estos casos la patrimonial y el consecuente perjui-
conducta reprochada atae a la idea cio al rgano estatal respectivo.
de una administracin desleal y no
necesariamente engaosa. Se expone que el dolo, en tanto
integrado por elementos psicolgi-
Refiere que el fallo de segunda ins- cos, debe poder apreciarse por una
tancia al centrar su anlisis en el serie de datos que manifiesten la
cumplimiento de deberes funciona- intencin querida, los cuales en el
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caso de autos, con los hechos debi- que, por el contrario, no es sino el
damente acreditados, no se iden- cumplimiento de una obligacin,
tifican en el actuar del acusado, en concluir lo contrario importa una
efecto, se agrega, no se identifican infraccin a los artculos 1, 2, 15
actos ni hechos determinados que N 1 y 239 del Cdigo Penal, por
hayan tenido por objeto engaar lo cual concluye que de no haberse
a la empresa y al Directorio, con la vulnerado las leyes reguladoras de
finalidad de obtener como resultado la prueba y las normas sustantivas
la defraudacin del patrimonio de reseadas, no se habra dictado
E.F.E., y beneficiar injustificada- sentencia condenatoria respecto de
mente y en perjuicio de la empresa- su representado.
al ex Gerente General.
CUARTO: Que en lo que respecta a
Corregidos los hechos fijados con la decisin civil de la sentencia se ha
infraccin a las leyes reguladoras deducido recurso de casacin en el
de la prueba, se establece que las fondo, plantendose la infraccin a
metas de evaluacin se poda con- los artculos 2314 y 2329 del Cdigo
siderar desde las metas globales de Civil en cuanto da por establecida
la empresa, por lo que los pagos as la responsabilidad civil de su parte,
determinados resultaban ser moti- imponindole la obligacin de pagar,
vados y justificados, lo que se tra- a ttulo de indemnizacin, la suma
duce en la inexistencia del nimo de $23.671.600.
defraudatorio.
Seala el recurrente que las dispo-
En definitiva, afirma el recurso, siciones citadas exigen que la con-
la modificacin del contrato ducta cometida por el actor cause
realizada por su representado, en perjuicio, requisito que en el caso de
el que se especifican las metas a autos no concurre en tanto la con-
cumplir en el ejercicio del cargo ducta desempeada por el acusado
de Gerente General y evaluar su no constituye un ilcito, tal como se
grado de cumplimiento, sin contar describiera en el recurso de casacin
con un poder expreso otorgado en el fondo en materia penal.
por el Directorio de la empresa, en
As, los sentenciadores del grado
conjunto con las dems prueba del
incurren en un claro error de dere-
proceso, no revisten los caracteres
cho en la aplicacin de los artcu-
suficientes para configurar un ardid
los 2314 y 2329 del Cdigo Civil,
elemental en la psique del sujeto
error que influye sustancialmente
activo del delito de fraude al fisco.
en lo dispositivo del fallo desde que
Adems, siquiera podra ser tal, en impone el pago de una indemniza-
circunstancias que la disposicin cin que resulta no tener causa.
patrimonial efectuada por E.F.E. a
travs del imputado y a favor de su QUINTO: Que en cuanto al repro-
ex Gerente General, no constituye che consistente en la infraccin a las
jurdicamente una prdida o una leyes reguladoras de las prueba, esta
privacin de un lucro legtimo, sino se hace consistir, en un primer ac-
61
pite, en la vulneracin de los artcu- 1608 evacuado por el perito Jorge

los 108, 109, 110 primera parte, 456 Castro que no cumple los requisitos
bis, 457, 459, 472, 477y 488 N 1 y 2 de afirmar los hechos que en el fallo
del Cdigo de Procedimiento Penal, se dieron por probados, sino que
pero teniendo como vulneracin propone posibilidades alternativas,
principal la relativa a las presuncio- peritaje que a su vez no se constituye
nes judiciales, que fluira de antece- como presuncin judicial y no tiene
dentes regulados en las otras normas el mrito de la multiplicidad porque
que en opinin del recurrente no tampoco lo mejora el informe
constituyen indicios que den mrito policial de fojas 1126 suscrito por
para establecer los hechos signados dos funcionarios de la PDI, de
en las letras g) y h) del considerando modo que la afirmacin de ser los
tercero del fallo de primera instan- resultados o puntajes asignados por
cia, en cuanto se estima probado que Ajejo Isasi en la evaluacin de 31 de
el imputado en su calidad de Presi- marzo de 2005 de ser inmotivados e
dente del Directorio de E.F.E. rea- injustificados, analizando para ello
liz una conducta a virtud del cual el recurso el contenido del peritaje y
entreg una remuneracin indebida sus conclusiones y el informe policial
al gerente general de la empresa aludido para contrastar ambos
declarando que los resultados o pun- instrumentos con las declaraciones
tajes asignados en la evaluacin del dadas en juicio por los suscriptores
31 de marzo de 2005, carecen de de ambos documentos. En resumen,
respaldo por tanto son inmotivados segn el recurso el quebrantamiento
e injustificados, disponindose del del artculo 472 del Cdigo de
pago de un incentivo o remunera- Procedimiento Penal, deriv en la
cin variable por una suma elevada infraccin de los nmeros 1 y 2 del
para una empresa del Estado y en artculo 488 del mismo cuerpo de
circunstancias que los deficientes leyes. Sin embargo del tenor del
resultados obtenidos por ella eran mismo recurso en la parte analizada,
pblicos y notorios.
este pierde consistencia por el
SEXTO: Que en este primer hecho que reconoce que el peritaje
aspecto, consiga la infraccin cuestionados fue practicado por
del artculo 472 del Cdigo de un perito, de manera que por esa
Procedimiento Penal, norma que consideracin no cabra considerarlo
regula el mrito probatorio del como prueba completa, ya que la
informe de dos peritos, el que norma exige que el dictamen sea
podr ser considerado como prueba efectuado por dos peritos, de manera
suficiente de la existencia de aquel que esa singularidad deriva que
hecho, si dicho dictamen no estuviere ese peritaje slo contenga el valor
contradicho por el de otro u otros probatorio que le asigna el artculo
peritos, se sostiene que la sentencia 473 del mismo cdigo, y que es el
incurre en error de derecho al dar que aplic el juez de la causa en la
el valor de plena prueba al hecho sentencia impugnada considerando
concluido por el peritaje de fojas dicha prueba con el mrito de una
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presuncin judicial, segn se lee del SPTIMO: Que en cuanto a la

considerando tercero y tomando infraccin a los artculos 108, 109 y
como referencia los elementos de 110 del Cdigo de Procedimiento
juicios indicados en el fundamento Penal, ha de sealarse que estas nor-
anterior como indicios, los que por mas contienen disposiciones que no
reunir los requisitos legales, son revisten el carcter de ser reguladoras
suficientes para tener por establecido de la prueba sino que entregan pau-
los hechos imputados al acusado tas a la actividad indagatoria del juez
A. El mismo libelo consigna en sumariante que conducir al estable-
motivacin de su recurso que dichos cimiento de los hechos. Se trata de
elementos son ms de dos con lo preceptos que entregan condiciones
que sirvan para aquilatar el mrito de
cual se cumple con la multiplicidad
los antecedentes y probanzas rendidas
requerida por la ley y por su
para los fines del sumario como etapa
gravedad y fortaleza se fundan en
preparatoria del antiguo sistema pro-
hechos reales y probados, de manera
cesal penal de forma que es imposible
que en esta parte el recurso no tiene
sostener el quebrantamiento de dichas
la razn y debe ser desestimado, del normas para el sostenimiento de un
mismo modo que lo ser cuando recurso de casacin en el fondo, como
sostiene el arbitrio en cuestin, el lo ha sostenido invariablemente esta
mismo error en cuanto al mrito Corte Suprema, de manera que en esta
que le asign la sentencia recurrida parte el arbitrio no puede ser atendido.
a un informe policial evacuado
por los subcomisarios Guajardo y OCTAVO: Que con respecto de
Hernndez los cuales en su conjunto la vulneracin del artculo 456
no podran constituir presunciones bis del Cdigo de Procedimiento
bastantes para dar por configurado Penal, tambin invocado en el arbi-
el delito de fraude materia de la trio como norma reguladora de la
prueba, ha de sealarse que como se
acusacin, precisamente porque la
explica en el Mensaje de ese cuerpo
aludida resolucin no consider
legal, ste precepto consigna como
el informe y las declaraciones
una base general y superior a toda
aludidas como prueba completa
demostracin jurdica, que la con-
y las deriv como indicios que en
viccin del juez adquirida por los
conjunto con otros antecedentes medios de prueba legal es de todo
hacen sobradamente concurrente punto indispensable para condenar.
las condiciones que permiten Si esa conviccin no llega a for-
constituir la presuncin en discusin, marse, el juez podr absolver sin
aparte que los posibles errores en otro fundamento y cualesquiera
la determinacin de las cifras que que sean los antecedentes que el
daran cumplimiento o no a las metas proceso arroje en contra del reo.
de gestin no alcanzan en todo caso En cambio, para condenar necesita
a superar la que estaba fijada como fundar su conviccin en alguno de
obligatoria para la obtencin del los seis medios probatorios que la
beneficio otorgado; ley le indica. La doctrina seala,
63
en relacin al artculo 456 -hoy hechos del pleito. (Repertorio del

456 bis-, que la ley deja al juez la Cdigo de Procedimiento Penal,
decisin final, es l quien interpreta T.II, Art. 456 bis, p. 179).
los hechos para inclinarse por la
condena o la absolucin. As una En lo que respecta al artculo 457
decisin absolutoria debe basarse del Cdigo de Procedimiento Penal
en la conviccin ntima del juzga- ste se limita a sealar los medios
dor, pero para condenar es forzoso probatorios vlidos para demostrar
que esa conviccin se apoye en los los hechos en el juicio criminal, sin
medios de prueba legal y que el valor dar norma alguna que importe regu-
de cada uno de ellos autorice dar por lacin de dichos elementos, de modo
probados los hechos en que se basa la que tambin carece de la calidad que
condena. (Waldo Ortzar Latapiat, se le pretende atribuir por el recurso.
Las causales del recurso de casacin
Finalmente y en lo que atae a la
en el fondo en materia penal, Edit.
prueba testimonial, el artculo 459
Jurdica, 1958, pp. 478 y s.s.).
del Cdigo de Procedimiento Penal
Esta Corte Suprema, por lo dems, tambin carece de la calidad reque-
en reiterada jurisprudencia, ha rida para sustentar el motivo de
concluido que el precepto en anlisis nulidad en examen, toda vez que
no seala una regla reguladora de la slo faculta al tribunal para otorgar a
prueba ni contiene una disposicin la declaracin de testigos el valor de
de carcter decisorio litis, sino que demostracin suficiente del hecho
se limita a consignar una norma sobre el cual atestiguan, es decir,
encaminada a dirigir el criterio o no constituye un imperativo para el
conciencia del tribunal respecto proceder de los jueces del grado sino
al modo como debe adquirir la que slo tiene por objeto indicar al
conviccin de que realmente se ha tribunal un criterio determinado
cometido un hecho delictuoso y de para ponderar los dichos aportados
que ha cabido en l participacin al por los deponentes y en cuya valora-
enjuiciado y, en tal virtud, sancionarlo cin los jueces obran con facultades
con arreglo a la ley. En concordancia privativas. En efecto, corresponde a
con esta tesis, se ha resuelto que los magistrados del fondo apreciar
dada la condicin de dicha norma, soberanamente los asertos de los tes-
su posible infraccin no puede ser tigos y hacer un examen estimativo y
invocada para un recurso de casacin comparativo de ellos, estando auto-
en el fondo, pues si as fuese, ello rizados discrecionalmente para con-
significara rever la apreciacin siderar o no como suficiente prueba
de la fuerza de conviccin que los de un hecho los atestados que re-
jueces con sus facultades privativas nan las calidades intrnsecas que
atribuyen a las diversas probanzas determina el mencionado artculo.
que suministra el proceso, lo que
llevara a desnaturalizar el recurso NOVENO: Que el artculo 488 del
de casacin en el fondo, cuyo objeto Cdigo de Procedimiento Penal fija
y finalidad le impiden remover los el marco normativo de las presuncio-
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nes judiciales, sin embargo, es perti- del Cdigo de Procedimiento Penal

nente dejar en claro que conforme ha importa respetar la prohibicin que
expresado la jurisprudencia reiterada tiene este tribunal de adentrarse en
de este tribunal, slo una parte de la un nuevo anlisis de la ponderacin
aludida norma legal -no su integri- realizada por los jueces del grado,
dad- reviste el carcter de ley regu- pues dicho mbito escapa al control
ladora. Es as como slo dos de los de esta magistratura, pues de reali-
presupuestos descritos por el artculo zarlo se volvera a examinar y ponde-
pueden situarse dentro de tales par- rar los antecedentes probatorios que
metros, a saber: el N 1, relativo a ya fueron justipreciados, adems de
que ellas deben fundarse en hechos revisar las conclusiones a que stos
reales y probados y no en otras pre- arribaron, lo que est vedado, pues
sunciones, sean legales o judiciales; desnaturaliza el arbitrio en estudio,
y el N 2, en aquel segmento que el que debe fundarse exclusivamente
apunta a que deben ser mltiples, en temas de derecho.
dado que las mismas envuelven res-
tricciones a la facultad de aprecia- Como se ha sealado ya, los jue-
cin del juez que quedan al margen ces del fondo son soberanos en lo
de su ponderacin personal e intrn- que atae al establecimiento de los
seca de la prueba. Por el contrario, el hechos y a la valoracin de la prueba
elemento de la gravedad inserto en que obra en la litis con arreglo a las
el mismo ordinal y los restantes que leyes rectoras, sin que la distinta
se contienen en los otros guarismos apreciacin que de esta ltima pueda
de dicho precepto, permanecen al hacer el compareciente conforme
margen de la esfera del recurso de a la cual arriba a una conclusin
casacin en el fondo, porque por sus diversa, como queda en evidencia del
caractersticas, se comprenden en las anlisis de su presentacin, faculte a
prerrogativas exclusivas de los jueces esta Corte para revisar la decisin,
del grado a cuyo solo criterio ha de por no quedar tal devenir dentro de
quedar sujeto evaluar tanto la grave- la esfera de control de este Tribunal
dad, como la precisin, concordancia de Casacin.
y conduccin lgica y natural de los
DCIMO: Que es en el contexto
indicios judiciales a la demostracin
referido en el motivo anterior en el
de los hechos punibles que de ellos
que deben analizarse las alegacio-
se procura deducir, por lo que escapa
nes formuladas por la defensa del
por completo al conocimiento del
acusado A.I., toda vez que la infrac-
tribunal de casacin, dado que se
trata de un asunto de hecho que cin al mrito probatorio de las
debe ser apreciado por los falladores presunciones judiciales se produce
de la instancia. al restar mrito de ellas en relacin
a las normas contenidas, principal-
De lo que hasta ahora sealando se mente en los artculos 459 y 472
desprende que un correcto y com- del Cdigo de Procedimiento Penal
petente anlisis la infraccin a los que no siendo prueba completa para
numerales 1 y 2 del artculo 488 determinar los hechos fijados por la
65
sentencia, incidentalmente tampoco Econmicos de la Polica de Inves-

derivaran en indicios demostrativos tigaciones de Chile, agregado a fojas
de esos mismos hechos. 1126, reseado en el motivo segundo
de la presente sentencia, debe ser
UNDCIMO: Que las alega- desestimado, pues dicha imputacin
ciones formuladas respecto del no es sino una conclusin a la que se
informe pericial evacuado por el arriba luego de efectuar una ponde-
seor Jorge Castro dicen relacin, racin de dicho elemento de cargo,
por un lado con la falta de multi- mbito que queda excluido de la
plicidad y el contener conclusiones competencia que otorga a esta Corte
alternativas. Pero lo cierto es que el el recurso en anlisis.
planteamiento reseado confunde
el mbito de la construccin de las A la misma conclusin ha de arri-
presunciones con el contorno probarse frente a las alegaciones refe-
pio del informe pericial. En efecto, ridas respecto del Oficio SEP,
se cuestiona la circunstancia de que agregado a fojas 1372, a los plantea-
con un solo informe pericial se cons- mientos realizados con relacin a la
truyan los hechos por los que se le prueba testimonial y a los anteceden-
condena. Sin embargo, dicha afirma- tes documentales individualizados,
cin no se condice con el obrar de pues justamente lo que se cuestiona
los sentenciadores, pues justamente son las conclusiones a las que llegan
al momento de establecer los hechos los sentenciadores del grado, es decir,
tuvieron en consideracin mlti- lo que se rechaza por el recurrente
ples elementos probatorios, que por no son sino las deducciones a las que
lo dems se encuentran descritos y llegan los jueces de fondo.
reseados en el motivo tercero de
la sentencia de primera instancia, DCIMO TERCERO: Que,
hecho suyo por el de segunda, lo que como consecuencia de lo sostenido y
pone de manifiesto la inexactitud de como no se ha podido demostrar la
la alegacin formulada. aplicacin errnea de la ley atingente
a la causal de infraccin a las leyes
En lo que dice relacin a que el reguladoras de la prueba, los hechos
informe pericial contiene conclu- demostrados en la sentencia resul-
siones alternativas, baste sealar que tan inamovibles, de manera que la
a dicha aseveracin se llega luego siguiente seccin del recurso, exten-
de analizar y ponderar el informe dido a la causal contemplada en el
mismo, examen que como se dej artculo 546 N 3 del Cdigo de Pro-
establecido en el fundamento sexto cedimiento Penal, habr de estarse
de la presente sentencia, se encuen- a ellos para resolver la adecuacin
tra fuera del mbito de competencia tpica del hecho incriminado.
de este tribunal.
DCIMO CUARTO: Que con-
DUODCIMO: Que el repro- forme lo sealado en el motivo pre-
che formulado respecto del informe cedente es conveniente sealar los
emitido por la Brigada de Delitos hechos que el tribunal de la instancia
66
declar como probados y en ellos se los resultados de las metas y objeti-

establece lo siguiente: vos que para cada ejercicio determine
el Directorio y que se procedera a su
1.- Que por Oficio, de 18 de marzo pago, en la forma que estableciera el
de 2003, el Presidente del Comit mismo.
SEP (Sistema de Empresas Pbli-
cas) imparti pautas en materia 4.- Que con fecha 6 de mayo de
de poltica de seleccin, designa- 2003 el Presidente del Directorio,
cin, evaluacin, remuneraciones en sesin ordinaria, informa que
e indemnizaciones de los ejecuti- ha recIbdo el Oficio N 101 del
vos de todas las empresas pbli- Comit SEP, sobre pautas para
cas, definiendo en concreto que el seleccin, designacin, evaluacin,
Directorio de la respectiva empresa remuneraciones e indemnizaciones
estatal deba contar con un sistema de los ejecutivos de las empresas
objetivo de evaluacin de desem- pblicas, indicando que se han
peo para todos los ejecutivos; que cumplido dichas pautas respecto de
corresponda al Directorio efectuar las contrataciones recientes.
la evaluacin del Gerente General;
y, que las remuneraciones de los 5.- Que el 20 de octubre de 2004,
ejecutivos y sus eventuales modifi- el Presidente del Directorio de
caciones tenan que ser definidas y E.F.E. pact una modificacin del
aprobadas por el Directorio. contrato de trabajo del Gerente
General, establecindose que las
2.- Que el da 7 de marzo de 2003, metas, para todo el ejercicio del
luego de un proceso de seleccin, el Plan Trienal 2003-2005, no seran
directorio de la Empresa de Ferro- las que determinara el Directo-
carriles del Estado (E.F.E.) acord rio sino las pactadas en el Conve-
contratar a Eduardo Castillo como nio de Programacin suscrito entre
Gerente General, facultndose al E.F.E. y SEP, agregando adems
Presidente para ofrecer y pactar las que la evaluacin de desempeo y
remuneraciones, beneficios y dems el grado de cumplimiento de cada
condiciones de trabajo. Asimismo uno de esos objetivos tampoco que-
le otorg facultades para suscribir daran a cargo del Directorio sino
el contrato de trabajo, sealando que sera comunicado anualmente
que deba hacerlo ajustndose a por el Presidente del Directorio a
las recomendaciones impartidas la Gerencia de Recursos Humanos
por el SEP. para la correspondiente liquidacin
de dicho incentivo.
3.- Que el 24 de marzo de 2003,
actuando a nombre de E.F.E., el El motivo tercero del fallo de pri-
Presidente de su Directorio suscribi mer aduce que estas circunstancias
el contrato de trabajo con Eduardo fcticas se relacionan directamente
Castillo, pactndose en la clusula con las circunstancias y condicio-
3 que la remuneracin variable del nes de la contratacin del gerente
Gerente General estara asociada a general de EFE, en el perodo en
67
que el imputado A. lo haca como ficacin o medicin y el modo de

presidente del Directorio de dicha determinar la cuanta del incentivo o
empresa. remuneracin variable requeran de
la aprobacin del Directorio, siendo
DCIMO QUINTO: Que en el del caso precisar que las faculta-
mismo motivo la sentencia deter- des delegadas en el acuerdo de 7 de
mina otros hechos sobre las circuns- marzo de 2003 se haban agotado
tancias relativas a la determinacin con la extensin del contrato de tra-
y pago del incentivo 2003/2004 del bajo de 24 de marzo de ese ao;
gerente general Eduardo Castillo
Aguirre, estableciendo: b.- Por la misma razn, el Presidente
aludido tampoco estaba facultado
1.- Que por medio de oficio de 31 para evaluar por s solo el desem-
de marzo de 2005, el Presidente del peo del gerente general de EFE,
Directorio de E.F.E., aludiendo al toda vez que ello corresponde a una
balance auditado de los resultados atribucin exclusiva del Directorio
de la empresa, indic al Gerente de de la Empresa;
RRHH que la evaluacin del ejer-
cicio 2003/2004, correspondiente a c.- El establecimiento de metas para
Gerente General, haba arrojado un los aos 2003/2004 se verific a tra-
puntaje total de 83 puntos, haciendo vs de una modificacin contractual
los desgloses respectivos en relacin de 20 de octubre de carcter irre-
a objetivos y evaluacin de desem- gular, porque no fue sometida a la
peo instruyndolo para que liqui- aprobacin del Directorio de EFE y,
dara igual porcentaje de la renta en cualquier caso, se llev a cabo ms
variable, en razn de ello es que se de un ao despus de haberse com-
materializa un pago de $23.671.600 pletado uno de los perodos a medir
el da 27 de octubre de 2005. (2003) y cuando ya haba transcu-
rrido gran parte del lapso siguiente
2.- Que el pago de la mencionada (2004), lo que es contraproducente
suma de dinero se verific bajo las con cualquier mecanismo de evalua-
siguientes circunstancias: cin de objetivos;
a.- El Presidente del Directorio de d.- En cualquier caso, los objetivos
EFE no tena atribuciones para o metas sealados en el oficio de 31
determinar las metas del ejecutivo, de marzo de 2005 (documento de fs.
ya que los poderes de administra- 842) asumieron denominaciones o
cin corresponden exclusivamente nomenclaturas que ni siquiera tienen
al Directorio de la Empresa, lo que correspondencia con las metas con-
es concordante con las instrucciones tenidas en los convenios de progra-
impartidas por el SEP en la mate- macin suscritos entre EFE y el SEP,
ria y con el propio contrato de tra- las que habran sido las que, supues-
bajo originalmente suscrito con el tamente, se tomaron en cuenta;
ex Gerente General de EFE. Con-
secuentemente, cualquier definicin e.- Como quiera que haya sido, lo
sobre las metas a cumplir, su modi- cierto es que las metas fijadas para
68
la empresa y sus posteriores evalua- tancias que los deficientes resultados

ciones, no eran parmetros, trans- obtenidas por ella eran hechos de
polables pura y simplemente a la pblica notoriedad.
evaluacin de la gestin del gerente
general. A fs. 2372, el SEP inform DCIMO SEXTO: Que, a su vez,
que los Convenios de Programacin la sentencia de segundo grado, recu-
no tienen por objeto especial el cl- rrida de casacin en el fondo, afir-
culo de remuneraciones variables o mando los razonamientos del juez
pagos de incentivos; que las evalua- de primera instancia, afirma que
ciones efectuadas por ese organismo el acusado era la mxima autori-
se llevaban a cabo a partir de la dad de EFE y ms que nadie deba
informacin que EFE le proporcio- poner especial acento en resguardar
naba, y que, en todo caso, sus infor- los intereses patrimoniales que esta-
mes de evaluacin, para los perodos ban a su disposicin en esa empresa
2003/2004 no contenan una expre- conforme a criterios de economa y
sin de medicin cuantitativa del eficiencia, pues saba del mal estado
cumplimiento del convenio sino econmico por el que atravesaba la
estados de avance o porcentajes de empresa cuya direccin le fue asig-
cumplimiento. En semejante sentido, nada, situacin que por lo dems
en el informe pericial de fs. 1608, se era un hecho pblico y notorio a
dictamina que los indicadores conte- esa poca, aparte que ya haba des-
nidos en los convenios SEP no son empeado cargos de similar natura-
idneos para determinar el pago de leza, por lo que no poda menos que
un incentivo o renta variable del ex conocer las obligaciones y deberes
Gerente General de EFE; que derivaban de esa especial con-
dicin funcionaria, una de las cuales
f.- En el citado oficio de 31 de marzo fue la de firmar la modificacin del
de 2005 se alude al Balance audi- contrato de trabajo con el gerente
tado de los resultados de la empresa general, al margen de toda autori-
como si ello validara las evaluaciones zacin delegada por el Directorio,
realizadas, lo que no era efectivo y se como lo afirman los directores de
procede de manera tal que se fusio- dicho rgano , aseverando que el
nan, hasta confundirse, dos perodos acusado se preocup personalmente
que deban ser objeto de medicin de identificar y evaluar las mentadas
separada; metas de cumplimiento, sin darlas
a conocer al Directorio, las que se
g.- Los resultados o puntajes asigna-
pagaron. Lo que coloca al enjuiciado
dos en la evaluacin de 31 de marzo
no solo en un incumplimiento fla-
de 2005, carecen de respaldo. Son
inmotivados e injustificados; y grante de sus deberes funcionarios,
sino tambin en la persistencia para
h.- En fin, se dispone el pago de ese que ingentes recursos financieros
incentivo o remuneracin variable de la empresa pblica quedaran en
por una cuanta elevada para una manos del gerente general, sin que
empresa del Estado y en circuns- el Directorio de EFE haya tomado
69
debido conocimiento de toda esa engaosa, por lo que es posible que

operacin. un mismo hecho importe engao
para los fines del fraude, pero que no
DCIMO SPTIMO: Que la alcance a constituirlo para la estafa
sentencia de primera instancia, atribuible a los particulares. En lo
confirmada por la que se recurre que se refiere a la vctima, se expresa
de nulidad sustancial, estim que en el motivo quinto en anlisis, del
los hechos descritos en los motivos fallo de primera instancia, que es el
anteriores encuadran en la figura del Estado y segn la posicin que ocupa
delito de fraude al Fisco que con- el funcionario que le permite incidir
templa y sanciona el artculo 239 en la operacin que es objeto de la
del Cdigo Penal (considerando maniobra mendaz y finalmente, en
cuarto). Sostiene ms adelante, que el aspecto dogmtico de dicho dicta-
dicho fraude se identifica como una men, el sentenciador se preocupa del
forma especial de estafa, en la que el perjuicio econmico y sostiene que
elemento engao se contiene en las no es necesario el enriquecimiento
descripciones defraudare o consin- correlativo del funcionario pblico,
tiere que se defraude, inductivo del ya que el tipo penal no lo exige, bas-
error que conduce a la disposicin tando que el Fisco experimente una
patrimonial, inherente del perjuicio prdida efectiva.
y de la relacin de causalidad. Se
reconoce en todo caso que en lo que DCIMO OCTAVO: Que, el fallo
atae al elemento tpico engao, de primer grado, confirmado en
sus particularidades pueden plan- segunda instancia, en su motivacin
tearse en determinados trminos, sexta, razona en el sentido de que
precisando al efecto la exigencia de con la confrontacin de la norma
un sujeto activo empleado pblico, a atinente al caso y los parmetros que
la existencia del engao que se con- se expresaron en el considerando
tiene en la expresin defraudar, sos- anterior y con los hechos estable-
teniendo que el delito compromete cidos por los jueces de la instancia,
los aspectos patrimoniales evidentes, concurriran todos los elementos
pero las razones subyacentes de su del tipo para configurar el ilcito del
castigo estn determinados por el artculo 239 del Cdigo Penal. En
deber funcionario de velar por los este aspecto, concede que la ope-
intereses del Estado, lo que significa racin corresponde al caso con la
que el empleado tiene que sujetarse determinacin del llamado incentivo
en sus actuaciones a criterios de efi- variable o la remuneracin de carc-
ciencia y economa, lo que se traduce ter variable asociada a los resulta-
que el tipo penal est concebido en dos que obtenga la empresa, segn
trminos amplios, sin necesidad de las metas y objetivos que para cada
la existencia de una puesta en escena, ejercicio determine el Directorio
propio de la estafa comn, soste- al que haca referencia el contrato
niendo que la conducta reprochada de trabajo del ex gerente general
atae a la idea de una administra- de EFE Eduardo Castillo Aguirre.
cin desleal y no necesariamente Agrega que dicha operacin estuvo
70
relacionada con la Presidencia del controles respectivos y que importan

Directorio en la que ste haba acor- una administracin desleal del patri-
dado facultar al Presidente, Sr. LAI, monio fiscal.
para ofrecer y pactar con el seor
DCIMO NOVENO: Que conti-
Castillo las remuneraciones, benefi-
nuando la sentencia recurrida con el
cios y dems condiciones de trabajo
anlisis de la correspondencia entre
y suscribir el contrato de trabajo,
el artculo 239 del Cdigo Penal y
ajustndose a las recomendaciones
las conductas reprochadas al impu-
impartidas por el SEP. En suma,
tado A., se agrega que en la especie
se reflexiona, poda considerarse que
concurren el error y el nexo causal
dicho personero estaba llamado a
puesto que, a merced de esas manio-
intervenir en la operacin por razn
bras el Fisco de Chile experiment
de su cargo, ya sea individualmente
una prdida de $23.671.600, por-
o formando parte del colectivo,
que se ejecut un pago que careca
como corresponda en derecho. En
de justificacin verdadera o que solo
cuanto al engao, se razona que ste era aparente, sin que existan cifras
existe, porque se aparentaron facul- ni procedimientos fidedignos para
tades inexistentes para modificar el validar ese monto, en trminos que
contrato de trabajo, con el propsito cualquiera fijacin resulta especula-
de asignar metas al Gerente General tiva y se entreg un incentivo que
de EFE, asocindolas a las que con puede considerarse elevada y para
otros fines, se haban establecidos a una empresa que haba evidenciado
la empresa, infringiendo el artculo resultados deficientes. En cuanto al
16 de la Ley Orgnica de EFE, que dolo, la sentencia aludida expresa que
asigna al Directorio la administra- ste solo puede asentarse por prueba
cin de la empresa y las instruccio- indirecta, merced a inferencias y as,
nes impartidas por el SEP. Se agrega se agrega, es dable atribuirle al acu-
que esa modificacin se efectu ms sado una preparacin y un conoci-
de un ao despus de haber trans- miento cierto de la reglamentacin
currido uno de los perodos a medir que rige en la empresa donde cumple
y cuando ya se haba completado sus funciones, porque eso es lo mni-
gran parte del lapso siguiente. Ade- mamente esperable para un cargo de
ms, se asumieron atribuciones que primer orden, sosteniendo que exis-
no se tenan para evaluar tanto el tiendo deberes que fueron derecha-
desempeo como el cumplimiento mente quebrantados en lo que hace
de los supuestos objetivos y se hizo a las modificaciones contractuales y
valer una evaluacin que generaba a los actos que le siguieran y dichos
la impresin de respaldo y justifica- actos se ejecutaron con un grado tal
cin para ese pago, pero que, en los de desprecio por el patrimonio fiscal
hechos, se presentaba vaca de con- que la nica aplicacin posible para
tenido. En resumen se sostiene en el esa conducta es que se quiso favore-
fallo, en esta parte, que se ejecutaron cer a un tercero, sosteniendo que la
actos que dieron una apariencia de conducta ilcita se ejecut sabiendo
regularidad conducente a sortear los y queriendo.
71
VIGSIMO: Que esclarecido del artculo 546 del Cdigo de Pro-

segn las motivaciones anteriores cedimiento Penal, dicho motivo
que en el presente caso no se han de nulidad sustancial se produce
producido infracciones a las leyes cuando la sentencia califique como
reguladoras de la prueba, ha de delito un hecho que la ley penal no
tenerse como hechos establecidos considera como tal. El recurso, an
en la causa, aquellos que por medio cuando estima que la concurrencia
de la causal N 7 del artculo 546 del vicio reclamado, para los efec-
del Cdigo de Procedimiento Penal tos de la tipificacin del delito de
reprocha el recurso en estudio, en fraude que se le imputa al acusado
cuanto a la manera como la senten- A. se sostiene en parte porque el
cia recurrida determin la existen- fallo recurrido estableci hechos
cia del delito previsto en el artculo falsos que no pueden considerarse
239 del Cdigo Penal, concluyendo y en lo que no tiene razn el recu-
tal dictamen que en la especie se rrente, como se dijo en el motivo
daban todos los supuestos del tipo. precedente, se basa, adems, en el
Se recordar que por dicha causal quebrantamiento denunciado en
se reclam el que se haya declarado los artculos 1, 2, 15 N 1 y 239 del
como probado que: los resultados Cdigo Penal, principalmente por-
o puntajes asignados en la evalua- que no concurren los elementos del
cin de 31 de marzo de 2005, care- tipo de esta ltima norma punitiva,
cen de respaldo. Son inmotivados e puesto que las acciones reprochadas
injustificados, adems, se dispone al imputado no constituyen conduc-
el pago de ese incentivo o remune- tas penadas por la ley ya que slo
racin variable por una cuanta ele- seran actuaciones antirreglamenta-
vada para una empresa del Estado y rias no sancionadas por ese cdigo.
en circunstancias que los deficien- As, el recurrente afirma la inexis-
tes resultados obtenidos por ella tencia del perjuicio porque al otorgar
eran hechos pblicos y notorios. Y, el bono cuestionado al gerente gene-
cuando establece el fallo censurado
ral de EFE exista una razn fctica
que las metas fijadas para la empresa
y jurdica previamente determinada,
y sus posteriores evaluaciones: no
pero principalmente se alega que no
eran parmetros transpolables pura
est demostrado como lo exige la ley
y simplemente a la evaluacin de la
el nimo defraudatorio echando de
gestin del gerente general. De este
menos el dolo directo en el actuar
modo, sin perjuicio de la calificacin
del agente, agregando que los crite-
jurdica que habr de efectuarse a
rios de economa y gestin en que se
continuacin, los hechos antes aludi-
basa la decisin condenatoria expre-
dos no pueden modificarse y habr
sada en el fallo de segundo grado exi-
que aceptarlos como debidamente
gen de todos modo alguna clase de
probados.
ardid destinado a causar un perjuicio
VIGSIMO PRIMERO: Que al patrimonio pblico y sosteniendo
entrando al anlisis de la causal de lo que autores han afirmado en este
invalidacin contenida en el N 3 materia, en cuanto a la exigencia del
72
dolo directo, que impide la comisin que el 24 de marzo de 2003 el Pre-

en forma culposa, pues el descuido, sidente de EFE suscribi el contrato
por ms daino que sea al inters de trabajo con Castillo y se estipul
pblico, no es una forma de defrau- que la remuneracin variable del
dar, agregando que la imprudencia es gerente general estara asociada a los
estructuralmente incompatible con resultados de las metas y objetivos
el engao. Se agrega en apoyo de que para cada ejercicio determine el
la tesis del recurso, lo que la juris- Directorio y que se procedera a su
prudencia que cita ha dictaminado pago en la forma que lo establezca
en casos similares, en torno al dolo el mismo rgano. El 6 de mayo de
seala que ste est compuesto de 2003 el acusado inform el recibo de
dos elementos: uno determinado por un oficio de SEP sobre pautas para
el conocimiento y otro formado por seleccin, designacin, evaluacin,
la voluntad. Ambos destinados a la remuneraciones e indemnizaciones
realizacin de los elementos tpicos de los ejecutivos de las empresas
del delito: defraudar al fisco, enga- pblicas indicando el cumplimiento
ndolo, faltando a claros deberes de de dichas pautas en las contratacio-
gestin y eficiencia, y todo ello con nes recientes. Un ao y medio des-
el objeto ltimo y final de producirle pus, el Presidente del Directorio
un perjuicio, tambin buscado y quede EFE, asegurando que actuaba
rido por su autor. facultado, pact una modificacin
VIGSIMO SEGUNDO: Que del contrato de trabajo del gerente
la sentencia recurrida, al hacer suyo general, en el sentido que las metas
el fallo de primera instancia y con- de ese ejecutivo se alteraban en el
firmarlo, determin como hechos sentido de aplicar las del Convenio
necesarios para la debida calificacin de Programacin entre EFE y SEP
del delito que se le imputa al acu- y que sera comunicado anualmente
sado A. lo siguiente: que a la fecha por el Presidente del Directorio a
de los hechos incriminados este la Gerencia de Recursos Humanos
imputado tena la calidad de Pre- para la correspondiente liquidacin
sidente del Directorio de EFE y se de dicho incentivo. En este enten-
encontraba sujeto a las directrices dido para el ejercicio 2003/2004 el
de dicho organismo y adems a las imputado comunic que el gerente
impertidas por el SEP por ser aque- general cumpli las metas al 83%
lla una empresa del Estado. Que el instruyendo para que se liquidara
mismo directorio design a Eduardo por Recursos Humanos igual por-
Castillo Aguirre gerente general centaje de la renta variable, lo cual
de EFE, facultndose a su presi- deriv en un pago de la empresa al
dente (A.) para ofrecer y pactar las gerente general de $23.671.600, sin
remuneraciones, beneficios y dems que tuviera atribuciones el acusado
condiciones laborales, con faculta- para determinar las metas objetadas,
des de suscribir contratos de trabajo porque las facultades delegadas que
ajustndose a las recomendaciones lo permitan se haban agotado a la
impartidas por el SEP. Se declar fecha de la extensin del contrato
73
de 24 de marzo de 2003, lo que le VIGSIMO TERCERO: Que sin

impeda adems evaluar por s solo perjuicio de que no se pueden dis-
el desempeo del gerente general de cutir con motivo de esta causal de
EFE, por ser una atribucin exclu- invalidacin sustancial -N 3 del
siva del Directorio, agregndose que artculo 546 del Cdigo de Procedi-
la modificacin contractual de 20 de miento Penal- los reparos adminis-
octubre era irregular al no ser apro- trativos que la sentencia imputa al
bada por el mismo Directorio y que sentenciado A. y por lo tanto, deben
las metas no tenan correspondencia estimarse como concurrentes, dentro
de la complejidad que result deter-
con las contenidas en convenios de
minar exactamente las facultades
programacin y que los indicadores
y el uso que de ellas efectu aquel
contenidos en los convenios SEP
imputado, es lo cierto que dicha
no son idneos para determinar de conducta debe claramente coincidir
un incentivo o renta variable al ex con el tipo penal que se contiene en
gerente general, afirmando final- el artculo 239 del cdigo punitivo y
mente, en lo que interesa, que los especialmente determinar si su par-
resultados o porcentajes carecen de ticipacin errada y perjudicial a los
respaldo, son inmotivados e injustifi- intereses fiscales es constitutiva de la
cados y no se condicen con el estado actividad defraudatoria que exige el
financiero de la empresa ya que sus texto de dicho precepto. Al efecto,
deficientes resultados eran hechos de la norma seala que el empleado
pblica notoriedad. pblico que en las operaciones en
que interviniere por razn de su
En resumen, se le atribuye al acusado cargo defraudare o consintiere que
A. la conducta de haber dispuesto se defraude al Fisco, a las Munici-
con fondos fiscales el pago de un palidades o a los establecimientos
incentivo o remuneracin variable pblicos de instruccin o de bene-
al gerente general de EFE que no ficencia, sea originndoles prdida
corresponda, excediendo las faculta- o privndoles de un lucro legtimo,
des regladas que le impedan efectuar ser sancionado con las penas que el
dicha asignacin y sobre la base de citado artculo indica. Para los fines
parmetros que no se ajustaban a las prcticos, no hay discusin que el
reglas dadas sobre la misma materia. encausado en los hechos investiga-
Hay que considerar que el imputado dos actu como empleado pblico,
revesta la calidad del Presidente del en los trminos del artculo 260 del
Directorio de EFE, empresa pblica Cdigo Penal y que con motivo de
del Estado, en la que dicho encar- las operaciones descritas en los con-
tado tena, luego del mismo Direc- siderando precedentes, al pagar una
remuneracin que no corresponda
torio la ms alta jerarqua en la que
segn reglamento, efectu un des-
en un primer momento contena las
embolso de $23.671.600.
facultades para ofrecer y pactar las
remuneraciones, beneficios y dems VIGSIMO CUARTO: Que no es
condiciones del trabajo. ocioso consignar, para delimitar con
74
exactitud la conducta del acusado VIGSIMO QUINTO: Que

A., que su actividad benefici a un decidido que la operacin objetada
empleado de la misma empresa en la se produjo en el otorgamiento de
que el reo era Presidente del Direc- una remuneracin dispuesta por el
torio, de modo que no era un par- Presidente del Directorio de EFE
ticular extrao, sino que el gerente a un empleado subalterno de este
general, beneficiario que revesta rgano, que no corresponda en
tambin el carcter de empleado relacin a resultados por la gestin
pblico por la funcin que cumpla, laboral del gerente de la empresa
pero que a su respecto no se ejer- beneficiado, es de rigor concluir que
ci accin penal por dicho beneficio dicha actividad se enmarc dentro
pecuniario que se estim por los acude una relacin laboral y no hay
sadores como incorrecto, de manera intervencin de terceros en dicha
que debe circunscribirse la actividad contratacin, que de ello no deriv
que se supone ilcita del aludido ningn beneficio pecuniario para
procesado, slo a la posibilidad de el imputado, sino que el incentivo
haber actuado en una defraudacin devino a favor de un empleado de
de modo directo y no en la hiptesis la empresa perjudicada, en la que no
de haber consentido que por otro se existe ningn antecedente probatorio
defraude al Fisco, lo que la doctrina que se haya dirigido accin penal en
denomina defraudacin indirecta. su contra, ni en esta causa es parte
De este modo, lo que corresponde denunciada o querellada por estos
determinar, desde el punto de vista hechos, de modo que a primera vista
jurdico penal, es si los hechos repu- no emerge con la claridad suficiente
tados como irregulares y realizados el convencimiento de punibilidad
por A. hacen concurrente la exigen- exigido por el artculo 239 del Cdigo
cia del tipo de haberlo hecho con la Penal, por no aparecer desde luego
intencin positiva de defraudar los que el acusado hubiese consentido
intereses fiscales, que es la condicin en la defraudacin denunciada ni
punitiva esencial del precepto en tampoco resalta la utilizacin de un
anlisis. ardid para obtener la disposicin de
fondos a su favor, de manera que an
Cabe tener en cuenta que los auto- considerando un menor margen de
res representantes de la doctrina engao que indica el precepto, de
especializada, en este ilcito penal, lo inferior intensidad al exigido por las
caracterizan como una estafa que se estafas de todos modos cabe requerir
produce desde dentro de la Admi- del autor el dolo directo en su actuar,
nistracin del empleo de un arti- ya que en este caso, al contrario de
ficio defraudatorio, de que el ardid lo que ocurre con las malversaciones,
debe ser el medio por el cual se causa no opera la defraudacin culposa
el perjuicio (Luis Rodrguez y Mara que debe estar claramente penada
Magdalena Ossandn, Los delitos por la ley, conforme lo exige el
contra la funcin pblica, Editorial artculo segundo del cdigo punitivo
Jurdica, 2014, pp. 416 y 418). aludido y descartada adems por
75
exigencia del tipo la posibilidad de confianza o el incumplimiento de

de punir el dolo eventual. En el deberes y dado que los dos primeros
presente caso, es evidente que por lo aspectos no se han configurado solo
que se sanciona a A. es una conducta cabe asumir comisin fraudulenta
que revela claros incumplimientos en el incumplimiento de deberes,
a sus deberes funcionarios al no pero siempre segn la previsto en los
respetar el lmite de sus facultades artculos 1 y 2 del Cdigo Penal,
delegadas y al excederse en autorizar desde un punto de vista del dolo de
el pago de un incentivo laboral que defraudar, ya que no se puede perder
no corresponda sin haber verificado de vista que siempre el medio de
previamente el cumplimiento de comisin es el engao, descartando
metas de trabajo que autorizaban las situaciones de negligencia o
su existencia y pago. Se trata imprudencia propias de la culpa
entonces, de un descuido grave, en la que pueden incurrir los
que da intereses fiscales pero la funcionarios pblicos en el ejercicio
conducta reprochada no importa de sus funciones y sern penadas
el designio directo de defraudar en criminalmente en el caso que as lo
su propio beneficio. De modo que disponga expresamente la ley, como
no est en lo cierto la sentencia de en la situacin del artculo 234 del
primer grado en cuanto en la letra Cdigo Penal, que no se repite para
b) de su motivo quinto le otorga a las situaciones de fraude al Fisco.
la voz engao como elemento del VIGSIMO SEXTO: Que en
fraude un alcance tan amplio que consecuencia, en el parecer de esta
incluye todo tipo de actuaciones Corte, la conducta antirreglamen-
que importen una administracin taria atribuida al imputado A., que
desleal, lo que desborda claramente hara suponer la existencia del delito
los supuestos en que se puso la de fraude denunciado solo dara
norma del artculo 239 aludido y la lugar al reproche administrativo
verdad es que los actos reprochables funcionario que como empleado
que constituiran segn la sentencia pblico le corresponda al procesado
el engao, seran las actuaciones al descuidar claramente sus deberes
administrativas que se indican en el de cuidado por considerar que un
motivo sexto de la misma sentencia, funcionario subalterno tena derecho
especialmente en los literales del N a un incentivo econmico de cuya
3 de dicho considerando, aludiendo disposicin no estaba facultado y de
a una doctrina que se indica sobre las conceder y ordenar el pago sin cuidar
obligaciones funcionarias, pero que si las metas se haban efectivamente
no se refiere categricamente a cules cumplidos, sin que pueda imputarse
seran stas, que llegaran a cumplir esta conducta antirreglamentaria e
todos los elementos del tipo. Cabe imprudente como un acto de defrau-
aadir que si bien no se distingue dacin doloso que haga posible su
en la norma punitiva las formas de reproche penal, de manera que apa-
actuacin ilcita en este delito, debe rece evidente la infraccin de ley que
concurrir siempre el engao, el abuso los jueces de la instancia han come-
76
tido al condenar al acusado por un VIGSIMO NOVENO: Que es

hecho que no cumpla los requisitos efectivo, como se ha reseado en los
del tipo dispuesto por la ley, lo que motivos precedentes que la sentencia
conllev adems a la vulneracin incurri en error de derecho el
de los artculos 1, 2 y 15 N 1 del aplicar a un caso que no corresponda
Cdigo Penal que tambin se han el artculo 239 del Cdigo Penal,
estimados quebrantados. puesto que la conducta atribuida al
imputado A., en lo que se refiere
VIGSIMO SPTIMO: Que en
al elemento engao, elemento
este entendido, aparece de manifiesto
bsico para considerar un nimo
que la sentencia impugnada ha califi-
de defraudar por tal delito, no fue
cado como delito un hecho que la ley
demostrado, puesto que los hechos
penal no considera como tal, lo que
solo constituan incumplimientos
hace concurrente la causal de inva-
de obligaciones funcionarias y de
lidacin a que se refiere el N 3 del
falta de cuidado en el manejo de su
Artculo 546 del Cdigo de Procedi-
funciones y que se han mantenido
miento Penal, en lo que se refiere a
como hechos probados pero con
la sancin criminal que se le impuso
distinta connotacin jurdica-culpa
al recurrente A. motivo por el cual
en vez de dolo- por lo que no cabe
dicho fallo deber ser invalidado en
duda que la conducta del demandado
dicha parte, aceptndose, en lo que se
A. de todos modos resulta ilcita
ha dicho, el recurso del acusado.
civilmente y de este modo, opera la
VIGSIMO OCTAVO: Que, aplicacin en el presente caso de la
como se ha sealado precedente- norma del artculo 2314 del Cdigo
mente el querellado A. interpuso Civil, la que resulta plenamente
recurso de casacin en el fondo en aplicable en la especie puesto que
la parte de la sentencia que aco- dicha disposicin dispone claramente
gi la demanda civil del Fisco y lo que el que ha cometido un delito o
conden a pagar a ste la suma de un cuasidelito que ha inferido dao a
$23.671.600 a ttulo de indemni- otro es obligado a la indemnizacin
zacin de perjuicios. Seal como sin perjuicio de la pena que ha de
infringidos los artculos 2314 y 2329 corresponder al delito o cuasidelito.
del Cdigo Civil. Alega que las nor- En el presente caso, es claro que el
mas aludidas exigen la existencia de cuasidelito, o sea el hecho culposo
un perjuicio, por lo que en la especie existi, no ha sido sancionado
no hay dao que indemnizar toda criminalmente porque la ley penal
vez, se sostiene, que como se ha cali- no otorga punibilidad expresa a
ficado como delito un hecho lcito dicha conducta, pero la existencia
no cabe indemnizacin alguna, si ha de la culpa, el dao consiguiente y la
de absolverse al enjuiciado del delito relacin causal pertinente no pueden
que se le imputa, agregando que no desconocerse conforme a los hechos
hubo en todo caso un desembolso establecido y que este tribunal los ha
infundado, ya que el pago del incen- reconocido. Y si se ha calificado la
tivo reprochado fue justificado. conducta de A. como negligente, es
77
obvio que hace aplicable su actividad motivo por el cual el recurso de casa-
a lo que dispone como regla general cin en la parte civil ser desesti-
el artculo 2329 del cdigo citado en mado y se mantendr finalmente la
cuanto a que todo dao que pueda condena civil que se dict en contra
imputarse a malicia o negligencia del mismo A.
de otra persona, debe ser reparado
por sta, por lo que tampoco se Por estas consideraciones y normas
entiende vulnerada la norma cuando legales citadas y, lo dispuesto en los
los jueces del fondo estiman que la artculos 535, 546 N 3, 7 e inciso
conducta permisiva y culpable de A. final del artculo 546, 547 y 549 del
es suficiente motivo para imponer el Cdigo de Procedimiento Penal, se
resarcimiento de los perjuicios que declara que se acoge el recurso de
su conducta provoc a los intereses casacin en el fondo interpuesto a fs.
fiscales. 2453 y siguientes, en representacin
del acusado LAI, en contra de la
TRIGSIMO: Que lo anterior
sentencia de veintids de octubre de
no hace oposicin a lo previsto en
dos mil catorce, escrita de fs. 2.444
el artculo 179 del Cdigo de Pro-
a 2.448, en la parte penal de dicho
cedimiento Civil que manda que
fallo, el que se invalida, por lo que se
las sentencias que absuelvan de la
proceder a dictar acto continuo y
acusacin o que ordenen el sobre-
seimiento definitivo, slo produci- sin nueva vista, pero separadamente,
rn cosa juzgada en materia civil, la sentencia que se conforme a dere-
basada en la no existencia del delito cho. Se desestima el mismo recurso
o del cuasidelito que ha sido materia en cuanto ste se dirigi contra la
del proceso. Porque la excepcin de parte civil del dictamen discutido,
cosa juzgada es aquella que corres- por lo que en dicha parte no es nulo.
ponde oponer en un juicio distinto
Acordada, en cuanto se rechaza en la
a aquel en que se dict la sentencia
parte civil el libelo interpuesto, con
absolutoria, pero que adems en el
el voto en contra del Ministro seor
presente caso, si bien se determin la
Carlos Knsemller, quien estuvo por
absolucin del imputado por la falta
del requisitos del tipo, especialmente acogerlo tambin en ese segmento y
porque se estim la conducta como rechazar la demanda indemnizato-
culposa y no dolosa, esa declara- ria de perjuicios, por cuanto en este
cin hace la diferencia para desvir- fallo se absuelve de la acusacin penal
tuar cualesquiera cosa juzgada si se al inculpado y demandado y aun
atiende, adems que dicha excep- cuando se afirme que su conducta
cin se plantea como una situacin habra configurado una modalidad
excepcional de modo que el caso del culposa- no punible como delito en
N 1 del artculo 179 aludido hay este caso- tal reproche jurdico no se
que interpretarlo restrictivamente, materializa en una condena penal por
de manera que fijada la existencia la comisin del cuasi delito, que per-
de la imprudencia o culpa en el fallo mita hacer aplicable el artculo 2314
no opera este factor de cosa juzgada, del Cdigo Civil.
78
En concepto de este disidente, la dis- VISTOS:

posicin del numeral 7 del artculo
500 del Cdigo de Procedimiento Del fallo apelado de fs. 2300, se
Penal, deja en claro que las indemni- eliminan los considerandos cuarto,
zaciones posibles de acordar en una quinto, sexto, octavo, dcimo, duo-
sentencia regulada por esa normativa, dcimo, dcimo tercero, y dcimo
son las que tienen como fuente el o quinto, reproducindolo en lo dems.
los delitos perseguidos y por el cual De la sentencia de casacin prece-
o por los cuales se ha condenado al dente, se reproducen los consideran-
o los procesados, lo que no ocurre en dos, vigsimo a trigsimo.
la especie con respecto al compor-
tamiento ilcito que fundamenta la Y se tiene adems presente:
decisin que no se comparte.
PRIMERO: Que los hechos esta-
Regstrese. blecidos en el motivo tercero de
la sentencia de primera instancia,
Redact el Ministro Sr. Juica y el
segn se fundament en la sentencia
voto en contra su autor.
de casacin antes aludido, no logran
Rol N 29.891-14. constituir el ilcito que prev el art-
culo 239 del Cdigo Penal ya que no
Pronunciado por la Segunda Sala se cumplen todas las exigencias del
integrada por los Ministros Sres. tipo establecidas para la punibilidad
Milton Juica A., Hugo Dolmestch de la defraudacin directa que se le
U., Carlos Knsemller L., Haroldo atribuye al encausado A., segn se le
Brito C. y Lamberto Cisternas R.} acus, puesto que siendo elemento
Autorizada por el Ministro de Fe de bsico el engao, propio de cualquier
esta Corte Suprema. fraude, ste no se ha tenido por esta-
blecido, segn se explica en los moti-
En Santiago, a ocho de octubre de vos vigsimo quinto y vigsimo sexto
dos mil quince, notifiqu en Secreta- del fallo de casacin, no siendo sufi-
ra por el Estado Diario la resolucin ciente el mero incumplimiento de
precedente, como asimismo personal- deberes funcionarios para configurar
mente al seor Fiscal Judicial de la la estafa al Fisco.
Corte Suprema, quien no firm.
SEGUNDO: Que, de esta manera, al
haber concluido stos sentenciadores
que en el proceder del acusado no
Sentencia de Reemplazo
hubo una maniobra defraudatoria -
Dando cumplimiento a ordenado dolosa por esencia- y slo un mero
por la sentencia de casacin prece- descuido, resulta totalmente ajeno al
dente se dicta la siguiente resolucin mrito de la causa y a esa conclusin
de reemplazo. mantener la condena impuesta.
Santiago, ocho de octubre de dos mil TERCERO: Que en consecuencia,

quince. al no ser culpable de fraude al Fisco
79
el sentenciado y como nadie puede se declara que se le ABSUELVE de

ser condenado por delito sino cuando dicho cargo.
el tribunal que lo juzgue, haya adqui-
Se confirma, la aludida sentencia
rido, por los medios de prueba legal,
en la parte que acogi la demanda
la conviccin de que realmente se ha
civil, en cuanto hizo lugar a la accin
cometido un hecho punible y que en
indemnizatoria demandada por el
l ha correspondido al procesado una
Fisco de Chile.
participacin culpable y penada por la
ley, aqul debe ser absuelto. Acordada, la decisin confirmatoria,
con el voto en contra del Ministro
CUARTO: Que, no obstante lo Seor Carlos Knsemller, con-
decidido anteriormente, pero esta- forme a la razn expresada en el
blecida la conducta culposa en los fallo de casacin que antecede.
hechos atribuidos a A., a travs de
incumplimientos funcionarios que Regstrese y devulvase con sus
revelan un descuido en el manejo agregados.
relacionado con el contrato que
Redact el Ministro Sr. Juica.
suscribi con el Gerente General
de EFE y la concesin de un esti- Rol N 29.891-14.
pendio que no le corresponda, tal
como se seal en el fallo de casa- Pronunciado por la Segunda Sala
cin citado, debe dicho demandado integrada por los Ministros Sres.
responder de los perjuicios que su Milton Juica A., Hugo Dolmestch
acto negligente caus a los intereses U., Carlos Knsemller L., Haroldo
del Fisco. Brito C. y Lamberto Cisternas R.
Autorizada por el Ministro de Fe de
Por estas consideraciones y lo dis-
esta Corte Suprema.
puesto en los artculos 456 bis, 500
y 527 del Cdigo de Procedimiento En Santiago, a ocho de octubre de
Penal, se REVOCA la sentencia dos mil quince, notifiqu en Secre-
apelada de veintiuno de abril de tara por el Estado Diario la reso-
dos mil catorce, escrita a fs. 2.300 y lucin precedente, como asimismo
siguientes, en la parte que conden personalmente al seor Fiscal Judi-
penalmente a LVAI como autor del cial de la Corte Suprema, quien no
delito de fraude al Fisco y en su lugar firm.
80
COMENTARIO A SENTENCIA DEL TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE

PUNTA ARENAS QUE ABSUELVE A H. SENADOR DE LA REPBLICA Y
A SUS CUADOS POR NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y FRAUDE
AL FISCO
Alejandro Litman Silberman1
Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas

Durante los meses de noviembre y diciembre del ao 2015 se realiz, ante el
Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas, el juicio oral seguido en contra
del H. Senador CBC (en adelante, el Senador) por los delitos de negociacin
incompatible y fraude al Fisco, ambos en carcter de reiterado, as como en
contra de sus cuados, VRE y JRE, por el delito de fraude al Fisco.
En forma previa y mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2015, la
Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas haba acogido la solicitud de
desafuero del Senador presentada por el Ministerio Pblico2, resolucin que
fue confirmada por el Pleno de la Excma. Corte Suprema con fecha 1 de julio
de 20153.
Asimismo, con fecha 17 de julio de 2015, la defensa del Senador interpuso
ante el Tribunal Constitucional un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de fondo respecto de los artculos 239 y 240 del Cdigo
Penal4, el que fue declarado parcialmente admisible (slo respecto del artculo
240, incisos primero, tercero y final) mediante resolucin de fecha 28 de julio
de 2015. Finalmente, dicho requerimiento fue rechazado unnimemente con
fecha 6 de noviembre de 2015.
La defensa del Senador sostena que la aplicacin del artculo 240 del Cdigo
Penal, sustento legal de la figura de negociaciones incompatibles (y uno de
los delitos por lo que se le haba acusado), infringa el artculo 62 de la Carta
Fundamental pues constitua una interferencia inconstitucional de la ley en
1 Abogado de la Unidad Especializada Anticorrupcin, Fiscala Nacional, Ministerio

Pblico.
2 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol N 48-2015-RPP,
acoge desafuero, de fecha 5 de junio de 2015.
3 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, N Ingreso 7699-2015, que confirma sentencia
apelada, de fecha 1 de julio de 2015.
4 Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol INAP-2868-2015,
presentado por CBC respecto de los artculos 239 y 240, incisos primero, tercero y final,
del Cdigo Penal, en el marco del proceso penal Rit N 2017-2013, seguido ante el
Juzgado de Garanta de Punta Arenas.
81
la autonoma e independencia del Congreso Nacional. Precisaba que esa

disposicin, al establecer que los diputados y senadores percibirn como nica
renta una dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado incluidas
todas las asignaciones que a stos correspondan, lo que haca era asegurar la
separacin de poderes y la garanta de su autonoma e independencia, siendo
ello extensivo al presupuesto del Poder Legislativo, en cuanto a la dieta y
asignaciones de los Diputados y Senadores, sin restriccin alguna.
Manifestaban que el artculo 62 equipara la dieta con las asignaciones
parlamentarias en cuanto a la autonoma presupuestaria que tiene el Congreso
respecto de ambas, siendo el Poder Legislativo quien determina libremente y
a travs de sus rganos internos el destino de stas, sin que pueda el artculo
240 del Cdigo Penal limitar o restringir el uso de asignaciones en el marco
de la funcin parlamentaria, bajo amenaza de pena, pues ello vulnera la
separacin de poderes garantizada por la Carta Fundamental.
El Tribunal Constitucional resolvi por unanimidad que el artculo 240 no
infringe la autonoma financiera del Congreso Nacional ni la autonoma del
parlamentario,
Si bien reconoce que, en el marco de los artculos 62 y 67 de la Constitucin
y de los principios financieros que rigen su propio presupuesto, el Congreso
Nacional tiene libertad de configuracin para determinar las asignaciones
parlamentarias como una remuneracin equivalente a la de un Ministro
de Estado, manifiesta que no todas estas asignaciones generan una
discrecionalidad tal en cada parlamentario que las haga estar exentas de
limitaciones en su uso definidas por las propias leyes.
Agrega que no sera razonable entender que la autonoma del parlamentario
contendra una discrecionalidad financiera que alcanzase las asignaciones
institucionales que corresponden a la ejecucin de esa funcin en su
circunscripcin senatorial.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional expres que el tipo de conflicto de
inters referido a negociaciones entre parientes que plantea el artculo 240 del
Cdigo Penal y las maneras de resolver esos conflictos respecto de contratos
(artculo 4 de la Ley N 19.886) o actos unilaterales (artculo 12 de la Ley
N 19.880) son asuntos de mera legalidad, por lo que corresponde al juez de
fondo determinar la integracin normativa aplicable al caso.
En su sentencia definitiva de fecha 18 de diciembre de 20155, el Tribunal Oral
en lo Penal de Punta Arenas determin, por mayora, absolver al Senador de
todos los cargos formulados en su contra.
5 Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas, RIT 76-2015, RUC
1300410940-0, de fecha 18 de diciembre de 2015.
82
Respecto de los cuados, el tribunal oral determin, por unanimidad, absolver

a ambos acusados de los cargos formulados en su contra.
El voto en contra estuvo por condenar al Senador slo por un delito de
fraude al Fisco, estimando acreditada su comisin en concurso aparente
de ley penal con un delito de negociacin incompatible, desestimando la
reiteracin.
Tanto el Ministerio Pblico como el Consejo de Defensa del Estado dedu-
jeron recursos de nulidad en contra de la sentencia definitiva6, los que fueron
rechazados por la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas con fecha 16
de febrero del ao 20167.
I. Antecedentes
Los hechos que fueron objeto de este juicio se remontan al 31 de marzo del
ao 2006, fecha en la cual el Senador celebr un contrato de arrendamiento
de un inmueble ubicado en la ciudad de Punta Arenas con el objeto de utili-
zarlo como sede parlamentaria.
Dicho inmueble era de propiedad de una comunidad hereditaria compuesta
por la suegra del Senador, su cnyuge y sus dos cuados. El contrato fue sus-
crito por el Senador como arrendatario y por su suegra como arrendadora8.
Por el inmueble en cuestin, que tena una superficie aproximada de 39 metros
cuadrados, se pact un canon de arriendo mensual de $850.000 (ochocien-
tos cincuenta mil pesos), monto que se reajust anualmente de acuerdo a la
variacin del IPC, llegando a la suma de $1.000.298 (un milln doscientos
noventa y ocho pesos) en noviembre del ao 2010.
Conforme a los antecedentes allegados a la investigacion, consistentes en
evidencia documental y testimonial de la evolucin histrica del valor de
arriendo del inmueble en cuestin y de pericias comparativas del valor de
arriendo de propiedades circundantes, el monto de arriendo pactado por
el Senador y sus parientes superaba en forma notoria y evidente el de
6 El querellante particular se adhiri al recurso de nulidad formulado por el Ministerio

Pblico, el que fue declarado admisible por la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta
Arenas.
7 Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, Rol N 166-2015, de
fecha 16 de febrero de 2016.
8 Ya avanzada la investigacin y realizadas las pericias de rigor, fue posible determinar que
la firma de la suegra del Senador puesta en el contrato fue, en realidad, realizada por
su hijo, cuado del Senador. Si bien este hecho no form parte de la acusacin fiscal,
el tribunal lo tuvo por demostrado en juicio, pero manifest que careca de relevancia
jurdico-penal pues no forma parte de ardid alguno para algn fin reprochable, en los
trminos en que las acusaciones se encuentran formuladas (considerando decimocuarto).
83
inmuebles de similares o superiores caractersticas, evidenciando un claro

sobreprecio respecto del valor promedio del mercado inmobiliario de la
ciudad de Punta Arenas durante todo el tiempo de vigencia del contrato de
arriendo.
Este arriendo era pagado por el Senado de la Repblica con cargo a la asigna-
cin Gastos para Oficina que corresponda a cada senador. Entre los meses
de abril del ao 2006 y septiembre del ao 2009 el Senado emiti y gir los
respectivos cheques directamente a nombre del Senador, correspondindole
a ste realizar efectivamente los pagos a sus arrendadores, la referida comu-
nidad hereditaria. Dicha situacin se mantuvo, incluso, una vez fallecida la
suegra del Senador, lo que ocurri el 27 de enero del ao 2009.
A partir del mes de octubre del ao 2009, con motivo de las modificaciones
realizadas por la Comisin de Rgimen Interior del Senado respecto del
sistema de pago de oficinas parlamentarias, y producto de la nueva compo-
sicin de la comunidad hereditaria, tales pagos comenzaron a ser realizados
directamente a la cuada del Senador, para lo cual ste present ante el
Senado un anexo del contrato de arrendamiento en cuestin, suscrito entre
l y su cuada, y en el cual se indicaba que ella asuma el cobro del valor del
arriendo luego del fallecimiento de su madre, acompandose adems copia
de la solicitud de posesin efectiva intestada y cartas poder de los otros dos
comuneros, la cnyuge y el cuado del Senador, quienes la autorizaban a
percibir tales rentas a su nombre.
Posteriormente, en el mes de agosto del ao 2010, el inmueble en cuestin

fue adjudicado a la cuada del Senador, por lo que desde esa poca y hasta
noviembre del ao 2010 los pagos realizados por ste fueron en su beneficio
personal.
Estos hechos fueron calificados jurdicamente por el Ministerio Pblico

como constitutivos de los delitos de negociacin incompatible (artculo 240
del Cdigo Penal) y de fraude al Fisco (artculo 239 del Cdigo Penal).
Mientras al Senador se le atribuy participacin en calidad de autor del art-

culo 15 N 1 del Cdigo Penal, ambos en carcter de reiterados, a sus cuados
se les atribuy participacin en calidad de autores del artculo 15 Ns 1 y 3
del Cdigo Penal slo en el delito de fraude al Fisco (al cuado en carcter
de reiterado).
II. Hechos que el Tribunal Oral tuvo por acreditados

En el considerando noveno de la sentencia el Tribunal seala los hechos y
circunstancias que estim suficientemente acreditados con la prueba docu-
mental, pericial, testimonial y material rendida en juicio:
84
1.- CBC ejerci el cargo de H. Senador de la Repblica de Chile, por la 19 Cir-

cunscripcin electoral, entre el da 11 de marzo del ao 2006 y 10 de marzo del
2014.
2.- Que el da 31 de marzo del ao 2006, habiendo ya asumido CBC como Sena-
dor de la Repblica de Chile celebr un contrato de arrendamiento, en calidad de
arrendatario, de una parte de la propiedad ubicada en calle Ignacio Carrera Pinto
N 822 de Punta Arenas, tambin signada indistintamente con los Ns 824-A y
824 B, para ser destinada a oficina o sede parlamentaria.
3.- Se estableci que el lleno manuscrito del mismo, as como la firma puesta en
l, no obstante figurar como compareciente, en calidad de arrendadora, doa FEA,
correspondieron en definitiva a la suplantacin efectuada por su hijo don JRE.
4.- Que a la fecha del contrato, la propiedad en comento perteneca a una comu-
nidad hereditaria quedada al fallecimiento de don JRV, integrada por doa FEA,
cnyuge sobreviviente; adems, de sus tres hijos, BRE, VRE y JRE.
5.- Que en la fecha indicada, doa FEA era suegra del Senador; a la vez que BRE
era su cnyuge; en tanto que, VRE y JRE eran cuados del mismo.
6.- La superficie de la oficina arrendada como sede parlamentaria del Senador era
de aproximadamente 39 metros cuadrados, en regular estado de conservacin.
7.- El canon de arrendamiento pactado era la suma de $850.000.- mensuales, a
partir del mes de abril del 2006, reajustables anualmente segn la variacin del
I.P.C.
8.- El contrato de arrendamiento as pactado, tuvo vigencia desde el 1 de abril del
ao 2006 hasta el 30 de noviembre del ao 2010.
9.- Todas las rentas de arrendamiento durante su vigencia, fueron canceladas con
fondos provenientes del Senado de la Repblica.
10.- Los pagos mensuales de arriendo por el Senado fueron realizados mediante
cheques nominativos, a nombre de CBC entre abril del 2006 y septiembre del 2009
y a nombre de VRE entre octubre del 2009 y noviembre del 2010.
11.- VRE, en septiembre del 2009, extiende un documento en el que informa asu-
mir el cobro de las rentas de arrendamiento, debido al fallecimiento de su madre
FEA, para ser remitido al Departamento de Finanzas del Senado de la Repblica,
a peticin del gabinete del Senador.
12.- Que el inmueble as arrendado y mientras tuvo vigencia, fue siempre desti-
nado como sede parlamentaria del H. Senador.
13.- Los montos mensuales utilizados por el Senador de la asignacin parlamenta-
ria denominada gastos de oficina nunca excedieron el monto total asignado a ese
tem.
85
14.- El Senado de la Repblica de Chile, adopt un Acuerdo en el sentido que, a

partir del mes de octubre del ao 2009, los pagos de arriendo de sedes parlamenta-
rias deban hacerse directamente al arrendador.
15.- El Senado de la Repblica, en el ao 2006, careca de reglamentacin que

prohibiera a un Senador celebrar contratos entre parientes o fijara lmites de monto
para el arriendo de alguna sede parlamentaria.
16.- El Senador no tiene la representacin legal de la Corporacin Senado de la

Repblica de Chile 9.
III. Calificacin jurdica

En opinin del voto de mayora no obstante los hechos que se establecie-
ron en el juicio a los cuales se ha aludido precedentemente, la narracin de los
que se contienen en las acusaciones del Ministerio Pblico, Consejo de Defensa
del Estado y querellante particular, a juicio del tribunal, no son suficientes para
satisfacer los tipos penales de los artculos 23910 y 24011 del Cdigo Penal12 (el
subrayado es nuestro).
Los siguientes son algunos de sus fundamentos para arribar a dicha conclusin:
No advierte cual sera la infraccin de deber, engao, ardid u ocultacin
de acciones en que habra incurrido el Senador al suscribir el contrato
de arrendamiento13.
Todas las actuaciones realizadas por el Senador fueron efectuadas sin
ocultamiento de informacin alguna y siguiendo los protocolos e ins-
trucciones de la Comisin de Rgimen Interno y de la Tesorera del
Senado, por lo que no ha existido artificio o maniobra de ocultamiento
alguna que se le pueda imputar como fraude14.
9 Considerando noveno, sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas, RIT
76-2015, RUC 1300410940-0, de fecha 18 de diciembre de 2015.
10 Sanciona al empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su
cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o
privndoles de un lucro legtimo.
11 Sanciona al empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera
clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo. Tambin
lo castiga si en el negocio u operacin confiados a su cargo diere inters a su cnyuge,
a alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos por consanguinidad o afinidad,
entre otros parientes.
12 Considerando decimotercero, prrafo primero.
13 Considerando decimotercero, prrafo segundo.
14 Considerando decimocuarto, prrafos segundo y final.
86
Tampoco se le puede imputar al Senador alguna infraccin a sus

deberes funcionarios, puesto que respecto de la renta de arriendo
pactada ste poda disponer libremente de la asignacin denominada
gastos de oficina, que era superior a los $4.000.000 (cuatro millones de
pesos), sin que existiera ninguna norma, instruccin o recomendacin
que restringiera la determinacin del monto de arriendo, lo que estaba
dentro de sus facultades15.
No se le puede hacer reproche alguno al Senador por el arriendo del
inmueble en cuestin como sede parlamentaria, ya que con la prueba
testimonial y documental fue posible establecer indubitadamente que se
cumpli la finalidad por la cual el Senado desembols y pag tales fondos
para el cumplimiento de una funcin pblica, esto es, que el inmueble
fue siempre y efectivamente utilizado como sede parlamentaria. Dicha
circunstancia nunca fue controvertida en el juicio16.
El Senador nunca excedi el monto total que, conforme a la normativa
interna del Senado, le era asignado a ttulo de gastos de oficina. Se
considera que haber pactado una renta que rondaba el 18% del total
disponible para el arriendo de la nica sede parlamentaria que mantena
el Senador era parte del ejercicio de sus prerrogativas como tal17.
Desestima la existencia de un sobreprecio en el arriendo de la propiedad
en cuestin, por cuanto la comparacin de distintas propiedades
arrendadas como oficina en Punta Arenas, efectuada por los dos
peritos presentados por los acusadores, se realiz sobre arriendos de
distintas fechas y respecto de los cuales se ignoran sus condiciones de
negociacin, sus caractersticas internas de distribucin, as como su
pertinencia de utilidad para una eventual sede parlamentaria. As, su
apreciacin de que la renta pactada constituya un sobreprecio carece de
la mnima precisin necesaria para tenerla por cierta18.
Aunque se hubiere acreditado una desproporcin en la renta de
arrendamiento, se seala que ella sera del todo irrelevante puesto
que el Senador s habra cumplido con las dos condiciones para el
uso de las asignaciones parlamentarias: que el gasto se destine al fin
(que la propiedad arrendada se utilice como sede parlamentaria) y
que el monto del gasto no exceda del mximo fijado en la respectiva
asignacin (dentro del cual el parlamentario tiene libre disposicin)19.
15 Considerando decimoquinto.
16 Considerando decimosexto.
17 Considerando decimosptimo.
18 Considerando decimoctavo, prrafo primero.
19 Considerando decimoctavo, prrafo segundo.
87
Respecto del cuestionamiento por haber celebrado un contrato de arrenda-

miento con familiares, en base a los numerosos testimonios de funcionarios
del Senado y oficios de la misma Corporacin, concluye que el Senador no
infringa ninguna normativa interna al celebrar contratos de este tipo con
parientes, puesto que no tena prohibicin alguna de hacerlo20.
A modo de sntesis, sealemos que el voto de mayora consider que no se
configuraba el delito de negociacin incompatible por cuanto el Senador haba
actuado como particular al celebrar el contrato de arriendo y no como Senador -
empleado pblico, y porque a la fecha del contrato no exista normativa interna
del Senado que prohibiera contratar con parientes.
Por su parte, se estim que no se daban los elementos del delito de fraude al
Fisco porque las rentas de arriendo estaban dentro de los rangos establecidos
por el Senado, porque el Senador nunca ocult ni el contrato, ni el hecho de
que estaba contratando con parientes, ni las caractersticas de la propiedad,
adems que tampoco se habra probado el supuesto sobreprecio.
El voto de minora, en cambio, consider que durante el juicio se acreditaron
fehacientemente todos y cada uno de los elementos tpicos del fraude al Fisco,
esto es, la calidad de funcionario pblico del Senador, el carcter pblico de
los fondos involucrados, el incumplimiento de deberes funcionarios por parte
del Senador, la disposicin patrimonial y el perjuicio, por lo que deba tenerse
por plenamente justificado dicho delito.
IV. Considerandos de inters
A) Calidad de empleado pblico del Senador.

nicamente por tratarse de una materia que en el pasado fuera controvertida,
cabe destacar que la condicin o calidad de funcionario pblico del Senador
no fue discutida en juicio por ninguno de los intervinientes, ni siquiera por
su defensa, con lo cual parece ya asentada la postura que considera que los
parlamentarios s son empleados pblicos.
En el considerando duodcimo se deja establecido que, habiendo CBC
ejercido el cargo de Senador de la Repblica entre el 11 de marzo del 2006 y
el 10 de marzo del 2014, se trata de un empleado pblico para los efectos del
artculo 260 del Cdigo Penal.
B) Intervencin del Senador en los contratos de arrendamiento.
Como ya se seal, el voto de mayora estim que el Senador actu como
particular al suscribir el contrato de arrendamiento del inmueble de propiedad
20 Considerando decimonoveno.
88
de sus parientes y que fue utilizado como sede parlamentaria, lo que impeda
configurar el delito de negociacin incompatible.
Refirindose al deber de probidad, que cataloga como una premisa para todo
funcionario del orden estatal, expresa:
Empero, de la prueba que se incorpor al juicio, qued demostrado que el contrato
de arrendamiento, lo realiz a ttulo particular. All estn las declaraciones del
seor Secretario del Senado y del seor Fiscal, es decir, no firm ningn contrato a
nombre del Estado de Chile21 (el subrayado es nuestro).
Tambin seala que intervenir en un contrato, es tomar parte en el contrato,
vale decir es participar o intervenir como parte en el contrato y se debe ser parte en
el contrato por razn del cargo, esto es, con motivo o causa del ejercicio del cargo22
(el subrayado es nuestro), precisando a continuacin que no se trata que la
celebracin del contrato se hubiese vinculado de alguna forma o manera, el ejercicio
del cargo de senador por parte de CBC23, sino que la exigencia del artculo 240
del Cdigo Penal apunta a que el autor haya sido parte en el contrato como
empleado pblico24, lo que no ocurre en el caso del Senador.
En relacin a la honestidad, objetividad e imparcialidad en el desempeo de
la funcin pblica como bien jurdico protegido por el delito de negociacin
incompatible, el voto de mayora concuerda con la defensa en el sentido que
es evidente que su afectacin, que es lo que la tipificacin de la conducta pretende
prevenir, solo puede producirse si el funcionario interviene, es parte como tal funcio-
nario por razn del ejercicio de su cargo en el contrato25.
Finalmente, el voto de mayora indica que la ratio legis de la disposicin
est en la proteccin del patrimonio del Estado, pues si el funcionario no interviene
como tal funcionario en el contrato no compromete en dicho contrato el patrimonio
estatal26.
La visin del voto en contra es distinta.
Si bien manifiesta que es indudable que don CBC no representaba a esa
fecha, judicial ni extrajudicialmente al Senado27, agrega luego que ello
no quiere decir que ste no le haya confiado la celebracin de estos contratos
de arriendo, segn la propia normativa interna que en relacin al tem gastos de
21 Considerando vigesimotercero.
22 Considerando vigesimocuarto.
23 dem.
24 dem.
25 Considerando vigesimoquinto.
26 dem.
27 Considerando undcimo, prrafo final.
89
oficina confiaba al respectivo Senador el establecimiento de las condiciones de nego-

ciacin, sin cuestionamiento alguno, salvo el exceder un monto total28.
As, para el voto en contra el Senador estaba llamado por el ordenamiento
jurdico, entindase en ello, la normativa y reglamentacin interna del Senado de la
Repblica, a tomar parte en dicha operacin29.
Indica que la preposicin por, en una de las diversas acepciones que le
otorga el Diccionario de la RAE denota causa, es decir motivo; por lo que
bien puede sostenerse que dicho contrato de arrendamiento tiene por fundamento
o causa, su condicin de Senador de la Repblica, esto es, funcionario pblico30.
Sobre este punto concluye el voto en contra expresando que el que
efectivamente el Senador no tenga facultades para representar legalmente al Senado
de la Repblica, como qued asentado en el juicio, de ello no se colige en modo
alguno, que para ciertas materias no haya sido comisionado por el mismo Senado,
verbigracia, para establecer las condiciones contractuales31.
Por nuestra parte, consideramos que pretender en este caso que la actuacin
del sujeto activo deba realizarse en representacin del Senado constituye una
exigencia adicional no prevista por la ley para tener por configurado el delito
de negociacin incompatible del artculo 240 del Cdigo Penal.
Del tenor literal de dicho tipo penal se desprende claramente que nicamente
se exige que el negocio u operacin se encuentre confiado a su cargo, sin que
sea en absoluto necesario un contrato de mandato o representacin legal para
su comisin.
Los funcionarios pblicos, en la medida que acten dentro del mbito de su
competencia y funciones, y en la forma que prescriba la ley, en concordancia
con lo dispuesto en el artculo 7 de nuestra Constitucin Poltica, no requieren
mandato ni representacin para actuar por el Estado.
La facultad que tienen los senadores para suscribir contratos de arrendamiento
de inmuebles con terceros, con el objeto de utilizarlos como sedes
parlamentarias (en ejercicio de su funcin pblica), obligando as al Senado
(erario pblico) a pagar las rentas a ttulo de asignacin parlamentaria deriva
precisamente de su investidura como tales.
Del mismo modo como se cit en el recurso de nulidad deducido por el
Ministerio Pblico, resulta til incorporar aqu lo expresado por los Ministros
28 dem.
29 dem.
30 Considerando duodcimo, prrafo final.
31 dem.
90
de la Excma. Corte Suprema, seores Sergio Muoz Gajardo y Pedro Pierry

Arrau, quienes en su voto en contra en la causa Rol N 9779-1032 abordaron
esta temtica sealando lo siguiente:
En el caso que se debate el diputado interviene en razn de su cargo, ya que
tiene la competencia para participar en la operacin concreta que es la eleccin
y la suscripcin del contrato de arrendamiento para su utilizacin como sede
distrital. En consecuencia, para efectos penales, al parlamentario le es aplicable
el tipo especial, cuando concurran los requisitos objetivos y subjetivos del injusto
penal respectivo y, al otro contratante, segn la tesis a que se adscriba, se sancionar
como partcipe de ese mismo delito o del comn, reglado para quien no detenta esa
condicin33 (el subrayado es nuestro).
C) Tipo penal del artculo 240 del Cdigo Penal como ley penal blanco.
Uno de los motivos que de acuerdo al voto de mayora impidieron que se
tuviera por configurado el delito de negociacin incompatible fue que a la
poca de celebracin del contrato de arriendo no exista normativa interna del
Senado que prohibiera a los parlamentarios contratar con parientes.
As, expresa que como pudo apreciarse de los numerosos testigos funcionarios del
Senado que declararon en el juicio, as como oficios de la misma Corporacin que fue-
ron ledos en el desarrollo del mismo, no cabe sino concluir que el Senador no tena
prohibicin alguna de celebrar contratos de este tipo entre parientes; por tanto, no
infringa ninguna normativa interna al hacerlo34 (el subrayado es nuestro).
Posteriormente, al mencionar las dudas razonables surgidas indica: b).-
la circunstancia que el seor CBC le arrendar a sus parientes, Es una falta de
probidad? No hay elemento para ello, lo testigos del SENADO incluso manifestaron
que los seores SENADORES contrataban parientes para trabajar como asesores35.
Pareciera que el voto de mayora entendi la figura del artculo 240 del Cdigo
Penal como una ley penal en blanco que requiere, para la determinacin de su
injusto, de la existencia de prohibiciones de orden reglamentario.
32 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol N 9779-10, rechaza recursos de queja

interpuestos por el Ministerio Pblico y el Consejo de Defensa del Estado en contra
de los integrantes de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Concepcin, por
las faltas o abusos graves en que habran incurrido al dictar la resolucin de trece de
diciembre pasado y en cuya virtud decretaron el sobreseimiento definitivo de la causa
RUC 1000931319-8, RIT 1021-2010 del Juzgado de Letras y Garanta de Cabrero, de
fecha 20 de abril del ao 2011.
33 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol N 9779-10, considerando duodcimo del
voto en contra, prrafo quinto, pgs. 27-28.
34 Considerando decimonoveno.
35 Considerando vigesimonoveno.
91
Dicho razonamiento, segn el cual el delito de negociacin incompatible reque-

rira de una remisin a normas extrapenales para completarse, implica desconocer
principios tan fundamentales como los de legalidad y de jerarqua normativa.
En todo caso, la inexistencia de una supuesta prohibicin de orden reglamenta-
rio no puede primar por sobre la existencia de una prohibicin de rango legal,
en este caso dirigida a los funcionarios pblicos, que en virtud de lo establecido
en el artculo 8 del Cdigo Civil36 se presume conocida por todos.
Entenderlo de otra manera implicara supeditar la eficacia y vigencia de una
prohibicin legal nsita en el tipo penal a la existencia de una prohibicin
de orden reglamentario, lo que supondra una vulneracin del ordenamiento
jurdico en su conjunto.
El delito de negociacin incompatible del artculo 240 del Cdigo Penal, que
castiga al empleado pblico que se interesa directa o indirectamente en cualquiera
clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo, o
que en el negocio u operacin confiados a su cargo da inters a su cnyuge,
a alguno de sus ascendientes o descendientes legtimos por consanguinidad o
afinidad (entre otros parientes) constituye un tipo penal completo y autnomo,
que no requiere de ninguna disposicin reglamentaria o administrativa, como lo
es la normativa interna del Senado, para la determinacin de su injusto.
D) Infraccin del Senador a sus deberes funcionarios.

Como ya se indic previamente, en concepto del voto de mayora al Sena-
dor no se le puede imputar ninguna infraccin a sus deberes funcionarios en
torno al arriendo del inmueble en cuestin como sede parlamentaria, sea por
la renta pactada como por haber contratado con parientes, toda vez que ste
no habra realizado ninguna maniobra engaosa o de ocultacin, sino que,
por el contrario, sigui las instrucciones y protocolos del Senado al respecto,
utiliz el inmueble para el fin previsto (sede parlamentaria) y no excedi el
monto total de la asignacin parlamentaria.
En tal sentido, se expres que no se advierte si la actuacin del seor CBC,
al suscribir el comentado contrato de arrendamiento, lo efecta con infraccin de
algn deber especial a que estaba obligado o bien mediante algn engao, ardid u
ocultacin de acciones que ameriten el reproche penal que se le hace a su actuacin37.
Luego se indica que todas las actuaciones realizadas por el Senador fueron
efectuadas sin ocultamiento de informacin alguna y siguiendo los protocolos e
instrucciones que se le entregaron la Comisin de Rgimen interno del Senado y
Tesorera del mismo, esto es, suscribi un contrato de arrendamiento formalmente
36 Artculo 8. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
37 Considerando decimocuarto.
92
en un documento que entreg al Departamento de Finanzas del Senado y solicit

los respectivos pagos de arriendo a su nombre, como as lo permitan las reglas del
Senado de la Repblica para ese entonces. Todo lo cual descarta cualquier artificio o
maniobra de ocultamiento que pudiera imputrsele como fraude38.
Asimismo, se seal: Que tampoco puede imputrsele al Senador en la celebra-
cin de este contrato de arriendo alguna infraccin a sus deberes funcionarios, al
pactar una renta de arrendamiento de $850.000.- por una oficina o sede parla-
mentaria, si de acuerdo a la reglamentacin del Senado a esa fecha, l poda dis-
poner libremente de una asignacin denominada gastos de oficina superior a los
$4.000.000.- con cargo a la cual imputar ese monto de arriendo, no existiendo a
este efecto norma, instruccin y ni siquiera recomendacin alguna que le impidiera
o restringiera aplicar un determinado monto al arriendo de una oficina en particu-
lar, encontrndose, por tanto, dentro de sus facultades incuestionables, la de fijar el
monto del arriendo a pactar39.
Para el voto en contra, que tuvo por plenamente justificado el delito de fraude
al Fisco, el incumplimiento de los deberes funcionarios se tipifica aunque no
exista propiamente un engao, si bien habitualmente habr una mentira, esto es,
una apariencia de realidad que no es tal sin exigir un especial ardid de su parte;
verbigracia, pactar un sobreprecio en un contrato de arrendamiento cuyas rentas
sern pagadas con fondos pblicos40.
Refirindose a lo planteado por la defensa del Senador en cuanto a que ste
habra actuado como particular al arrendar el inmueble como sede parlamen-
taria, puesto que no tena la representacin del Senado para celebrar contratos
en su nombre, el voto en contra seala que ello ...no mella su especial vincula-
cin con un rgano del Estado, que lo obligaba a ejercer con apego a los principios de
debida probidad las contrataciones que efectuare y cuyas consecuencias patrimonia-
les ha debido soportar el Fisco de Chile 41.
Luego expresa que en su opinin s existi por parte del Senador una
infraccin a sus deberes funcionarios, toda vez que al pactar un contrato de
arrendamiento por una sede parlamentaria, el da 31 de marzo del ao 2006, con
un canon de arriendo que se demostr en juicio corresponda entre un 600 a 700%
por sobre el valor de mercado arriendo de dicha propiedad, beneficiando con ello a
parientes por afinidad, no evidenci en tal actuacin un desempeo honesto y leal
con la funcin; por el contrario, privilegi el inters particular, entindase personal
o familiar42 (el subrayado es nuestro).
38 Considerando decimocuarto, prrafo final.

40 Considerando duodcimo, prrafo final.
41 Considerando vigesimotercero, pgina 293.
42 Considerando vigesimotercero, pgina 294.
93
E) Supuesta libre disposicin de la asignacin parlamentaria gastos de

oficina.
El voto de mayora no slo desestim las pericias que permitan acreditar
la existencia de un sobreprecio en el arriendo del inmueble utilizado como
oficina parlamentaria43, sino que lleg a sealar que aun cuando se hubiere
acreditado una desproporcin en la renta de arrendamiento, ella sera del todo
irrelevante puesto que las condiciones que deben cumplirse para el uso de las
asignaciones parlamentarias son dos: 1) que el gasto se destine al fin, en este caso,
que la propiedad arrendada se destine a sede parlamentaria; y 2) que el monto del
gasto no exceda del mximo fijado en la respectiva asignacin, ya que dentro del
monto de la asignacin, el parlamentario tiene libre disposicin, lo que le permita
elegir con plena autonoma un inmueble para instalar su oficina parlamentaria, de
acuerdo a sus requerimientos44 (el subrayado es nuestro).
En otros pasajes del fallo tambin se menciona que, de conformidad con la

reglamentacin del Senado a la fecha, el Senador poda disponer libremente
de una asignacin denominada gastos de oficina superior a los $4.000.000.-45.
Cabe recordar aqu que la defensa del Senador manifest reiteradamente que
el canon de arriendo mensual pactado ($850.000) era inferior al 20% del total
disponible para tales efectos (dicho monto, al ao 2006, era cercano a los
$4.500.000).
Por su parte, el voto en contra centra su anlisis en el concepto de libre disposicin,

manifestando que la defensa del Senador ha pretendido sostener una especie de
libertad absoluta de disposicin del tal tem de fondos46, que en su opinin, y con
la cual concordamos, no se condice con la naturaleza pblica de tales fondos.
As, manifiesta que si bien qued en evidencia que el Senado no ejerca un

control de estos gastos en tanto no superaran el lmite establecido, resulta evidente
que los fondos disponibles para ello, al ser pblicos, deban ser empleados con los
resguardos propios de toda inversin, a que nos hemos ya referido a propsito de la
probidad funcionaria47 (el subrayado es nuestro).
En el mismo sentido, el voto en contra seala que aun cuando el Senador hubiese
pactado una renta de arriendo que alcanzara el monto total de la asignacin
parlamentaria, pero por un inmueble de incluso menor superficie que el de
43 Considerando dcimo.
44 Considerando decimoctavo, prrafo final.
46 Considerando cuadragesimoquinto.
47 dem.
94
sus parientes, de todas maneras tendra que verificarse que se cumpliera con
un requisito necesario, indispensable y no eludible de modo alguno, esto es, que
la propiedad por la que se paga dicho arriendo los valga, es decir, no debe perderse
de vista que una oficina parlamentaria del Senador que sea cumple una finalidad
pblica, en este caso, atender ciudadanos, la que adems es pagada con fondos
pblicos, por lo que el Estado, en su ente patrimonial Fisco de Chile, tiene el legtimo
derecho a recibir una contraprestacin econmica del nivel por lo que est pagando48.
V. Palabras finales
La sentencia aqu comentada nos parece relevante por diversos motivos. En
primer trmino porque se refiere a un H. Senador de la Repblica que fue
desaforado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, lo que luego
fue confirmado por la Excma. Corte Suprema. En segundo trmino, porque la
sentencia definitiva trata importantes aspectos en relacin a los tipos penales
de negociaciones incompatibles y fraude al Fisco, los que estimamos fueron
errneamente sopesados y resueltos por el voto de mayora.
Entender que un Senador de la Republica acta como particular cuando
suscribe un contrato de arrendamiento de un inmueble que va a ser utilizado
como sede parlamentaria (no como su residencia particular o casa de veraneo),
cuya renta ser, adems, pagada con fondos pblicos, es un razonamiento que
por supuesto no compartimos y consideramos en extremo desacertado.
Creemos tambin que es equivocado dar preeminencia a la falta de una
disposicin reglamentaria que prohba contratar con parientes, en desmedro
de la prohibicin legal existente al efecto, como lo es la norma del artculo
240 del Cdigo Penal.
Por ltimo, nos parece que el voto de mayora no aprecia adecuadamente
el concepto de libre disposicin de las asignaciones de que disponen los
parlamentarios, olvidando o haciendo caso omiso al hecho que se trata de
fondos pblicos que deben ser utilizados y resguardados con el mayor celo
posible.
48 dem.
95
Unidad Especializada en Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas
RECURSO DE NULIDAD RECHAZADO. TITULARIDAD DE LAS GARANTAS

INFRINGIDAS
Tribunal: Corte Suprema
Resumen:
El recurso de nulidad, como todo medio de impugnacin de resoluciones judiciales,
exige la existencia de agravio, esto es, un perjuicio reparable slo con la declaracin
de nulidad, pero tal gravamen necesariamente tiene que afectar de manera directa al
recurrente, vulnerando las garantas constitucionales que alude.
No es posible dar por afectadas las garantas del respeto y proteccin a la vida pri-
vada, la inviolabilidad del hogar y el derecho de propiedad del aludido cuando quie-
nes tienen la titularidad y s podran alegar alguna perturbacin en tal sentido son
terceros en la causa, especficamente aquellos ocupantes de los departamentos inde-
pendientes del lugar donde la medida deba cumplirse y que sufrieron o pudieron
sufrir alguna molestia o incomodidad con lo invasivo de la orden judicial otorgada1.
Texto completo: 3 de la Ley 20.000 y multa de 11

Unidades Tributarias Mensuales
Santiago, veintinueve de enero de por ser autor del delito de posesin
dos mil diecisis. o tenencia ilegal de municiones del
Vistos: artculo 9 en relacin al artculo 2
letra c) de la Ley 17.798, perpetrados
En los antecedentes RUC N el da 7 de diciembre de 2013.
1301187850-9, RIT N 247-2015
y rol de ingreso de esta Corte En contra de ese fallo el defensor
Suprema N 37020-15, sobre juicio penal privado seor Guillermo
oral, el Tribunal Oral en lo Penal de Cceres Yez, por el imputado,
Temuco dict sentencia definitiva interpuso recurso de nulidad cuya
el dos de diciembre del ao dos mil vista se verific el 13 de enero pasado
quince, y por ella conden, entre con la concurrencia y alegatos de los
otros, a Oscar Rolando Vsquez abogados seor Marco Antimilla,
Sez a siete aos de presidio mayor por el condenado, y Hernn Ferrera,
en su grado mnimo y multa de 40 por el Ministerio Pblico, citndose
Unidades Tributarias Mensuales a los intervinientes a la lectura del
como autor del delito de trfico fallo para el da de hoy, segn consta
ilcito de estupefacientes del artculo del acta levantada al efecto.
1 En el mismo sentido, ver fallo de la Excma. Corte Suprema dictado en el recurso de

nulidad ingreso N37.024-2015.
99
Fallos
Considerando: comerciales independientes en el

primer piso y de 4 departamentos
Primero: Que el recurso invoca donde viven distintas familias en el
como causal principal el artculo 373 segundo piso. En consecuencia, al
letra a) del Cdigo Procesal Penal, allanarse XXX, X Piso, Depto. YYY
alegando infraccin a las garantas domicilio exacto donde fueron
constitucionales del debido proceso, encontradas especies no se estaba
respeto y proteccin a la vida privada, lcitamente autorizado por la orden
inviolabilidad del hogar y derecho de dada por el juez de garanta la que
propiedad, contenidas en el artculo slo aludi en trminos genricos a
19 N 3 inciso quinto, N 4, N 5, y XXX, X Piso. Por tal razn, todos los
N 24, en relacin con los artculos 6 hallazgos inculpatorios recogidos en
y 7, todos de la Constitucin Poltica el departamento supuestamente del
de la Repblica. acusado lo fueron de un domicilio
diverso al autorizado en la orden,
Seala que habindose desbaratado por ende, estn contaminados con
una operacin de ingreso al pas de la ilicitud del ingreso, motivo por la
una importante cantidad de droga cual no cabe a su juicio duda que
desde Argentina, una vez encontrada la Polica actu de forma autnoma
la sustancia (170 paquetes de al allanar el departamento YYY
marihuana prensada con un peso siendo que existan 4 en el X piso del
de 93,68 Kg. y 6 paquetes con lugar.
clorhidrato de cocana con un peso
de 3,09 Kg.) se obtiene una orden de Explica que prepar adecuadamente
entrada y registro al domicilio de su el recurso, toda vez que inst por
representado ubicado en la ciudad de la declaracin de vulneracin de
Temuco, puesto que se le considera garantas ante el juez de garanta al
el cabecilla de la operacin. La orden solicitar revocar la prisin preventiva
se concede respecto del domicilio que afect a su representado, tambin
de XXX, Temuco y se encuentran en la audiencia de preparacin
en el lugar 1,76 Kg. de marihuana de juicio oral, adems, present
prensada, llaves de un automvil un recurso de inaplicabilidad por
BMW y cartuchos sin percutar, inconstitucionalidad ante el Tribunal
posteriormente carabineros se dirige Constitucional del artculo 277
a un taller mecnico donde est Cdigo Procesal Penal al negrsele
estacionado el vehculo lo abren con la apelacin del auto de apertura,
la llave incautada del domicilio ya tambin lo aleg en el juicio oral,
indicado y encuentran en su interior nada de lo cual prosper.
5 paquetes con marihuana prensada
con un peso de 3,19 Kg. y una Segundo: Que como primera causal
balanza digital. subsidiaria se invoca la contemplada
en el artculo 373 letra b) del Cdigo
El conflicto radica en que la propiedad Procesal Penal, fundada en la infrac-
allanada est compuesta de 3 locales cin a los artculos 9, 80, 81, 83, 84,
100
Fallos
205, 208, 214 y 216, en relacin al especulaciones carentes de sustento

art. 5 inciso 2 todos del Cdigo jurdico, toda vez que no se demostr
Procesal Penal, en concordancia con en juicio que su representado tuviera
los artculos 6, 7, 19 N 3, N 4, N el dominio del hecho en atencin
5 y N 24 de la Constitucin Poltica a que no se encontr droga en su
de la Repblica, al existir una errada poder, tampoco era el dueo de la
interpretacin de los preceptos lega- droga incautada, adems no facilit
les que regulan la entrada y registro ningn vehculo para la operacin,
en lugar cerrado, lo cual en el caso ni manejaba alguno de aquellos que
participaron en la misma, no era el
sub lite se realiz fuera de los par-
dueo del automvil marca BMW
metros dados por las normas ya cita-
donde se encontr droga en un esta-
das. El yerro que denuncia consiste
cionamiento, no est acreditado que
en que no se hizo una interpretacin
XXX sea realmente su domicilio,
restrictiva a las disposiciones que pues corresponda al domicilio de
restringen derechos fundamentales su ex pareja. Lo nico que admite
del imputado. probado fue que su representado
Tercero: Que, por ltimo, reclama facilit un intercomunicador a uno
como segunda causal subsidiaria la de los acusados y que comparti una
sealada en el artculo 374 letra e) comida con los dems integrantes de
del Cdigo Procesal Penal en rela- la banda lo que a su entender sera
cin a los artculos 342 letra c) y 297 insuficiente para estimarlo autor de
del mismo cuerpo normativo. La ninguno de los dos delitos por los
cuales fue condenado. En cuanto a
funda en el hecho que la sentencia
lo que se deriva del ingreso a lugar
adolece de inconsistencias en cuanto
cerrado, afirma que toda la prueba
a la valoracin de los medios de
rendida en juicio es ilcita y todos los
prueba, como, tambin, al ponderar
hallazgos obtenidos del interior del
en su anlisis evidencia contaminada
departamento estn contaminados
e ilcita. En cuanto a la primero,
por tal ilicitud al obtenerse vulne-
denuncia que no se logr acredi-
rando el debido proceso y la inviola-
tar participacin del acusado en los
bilidad del hogar.
delitos de trfico ilcito de estupe-
facientes y tenencia de municin, Cuarto: Que sus peticiones
por la inexistencia de elementos de concretas varan segn la causal de
cargo suficientes para vincularlo con que se trate, de acogerse la principal,
la operacin de trfico ilcito materia anular el juicio y la sentencia,
de la acusacin, en su concepto slo excluyendo del auto de apertura
hay especulaciones policiales relati- la prueba de cargo que detalla por
vas al hecho que sera cabecilla de la infraccin de garantas y determinar
operacin de internacin de droga el estado en que debe quedar el
que se desbarat en la precordillera procedimiento para que un tribunal
de la Novena Regin en la cual no no inhabilitado realice un nuevo
particip, califica las consideraciones juicio oral. En el evento de acogerse
del fallo en tal sentido como meras la primera causal subsidiaria del
101
Fallos
artculo 373 letra b) del Cdigo oportunidad. No reprocha la direc-

Procesal Penal, se solicita que cin ni la persona en contra de quien
invalide la sentencia declarando que se diriga la medida, slo ataca la
en su pronunciamiento ha existido situacin de hecho que enfrent la
errnea aplicacin del derecho que polica al momento de traspasar el
ha influido sustancialmente en lo umbral del lugar respecto del cual
dispositivo del fallo, en virtud de lo mantenan autorizacin judicial para
cual se dicte sentencia de reemplazo entrar y registrar XXX, X piso al
que absuelva a su representado de los encontrar distintos departamentos
cargos por delitos de trfico ilcito de independientes, los nmeros X, X,
drogas y tenencia ilegal de municin. X y X, circunstancia que debi inhi-
Finalmente, de acogerse la segunda birlos de ejecutar la orden para evitar
causal subsidiaria, anular el juicio y la afectar sustancialmente la garanta
sentencia determinando el estado en del debido proceso, el respeto y pro-
que el proceso debe quedar para que teccin a la vida privada, la invio-
un tribunal no inhabilitado provea la labilidad del hogar y el derecho de
realizacin de un nuevo juicio oral. propiedad.
Quinto: Que la vulneracin de Sexto: Que del planteamiento del

garantas denunciada en la causal recurrente subyace una confusin
principal del recurso descansa en que es imprescindible aclarar para la
la falta de precisin o generalidad adecuada resolucin de la presente
de la orden verbal de entrada, causal; el recurso de nulidad, como
registro e incautacin otorgada por todo medio de impugnacin de
el juez de garanta que permiti el resoluciones judiciales, exige la
allanamiento del domicilio donde existencia de agravio, esto es, un
se incaut droga y dems elementos perjuicio reparable en este caso slo
usados para la incriminacin, por lo con la declaracin de nulidad, pero
que tal falta de especificidad llevara tal gravamen necesariamente tiene
a un procedimiento irregular y que afectar de manera directa al
defectuoso que debi inhibir a los recurrente, en la especie, vulnerando
funcionarios policiales de efectuar las garantas constitucionales
la diligencia ordenada al advertir la que alude. Dicho lo anterior, no
existencia de 4 departamentos en el es posible dar por afectadas las
lugar donde deban cumplir la orden, garantas del respeto y proteccin a
bajo riesgo de actuar de manera la vida privada, la inviolabilidad del
autnoma como efectivamente hogar y el derecho de propiedad
ocurri, puesto que primeramente del aludido cuando quienes
ingresan a un domicilio distinto al tienen la titularidad y s podran
que corresponda. alegar alguna perturbacin en tal
sentido son terceros en la causa,
Hay que advertir que el recurrente especficamente aquellos ocupantes
no cuestiona la existencia de la de los departamentos independientes
orden dada por autoridad compe- del lugar donde la medida deba
tente ni tampoco sus motivos ni cumplirse y que sufrieron o pudieron
102
Fallos
sufrir alguna molestia o incomodidad un lugar distinto al autorizado

con lo invasivo de la orden judicial judicialmente sino que en el mismo
otorgada, pero en ningn caso el lugar, pero donde existan varios
sentenciado Vsquez Sez quien departamentos. En definitiva,
precisamente se encontraba en una lo que pretende el recurrente es
hiptesis de excepcin puesto que denunciar autonoma bajo pretexto
un juez, en conocimiento de los de exigir parlisis o inaccin en el
graves cargos que enfrentaba y los actuar policial cuando lo que estaba
antecedentes proporcionados por en juego era continuar con un
el fiscal del Ministerio Pblico a procedimiento policial en marcha
cargo de la investigacin, decidi por un delito de crimen organizado
dentro de su competencia afectar con alcances internacionales que
las garantas constitucionales citadas era dirigido directamente por un
con pleno respeto a la Constitucin fiscal del Ministerio Pblico quien
y la ley porque al realizar una adems para perturbar garantas
ponderacin de la naturaleza constitucionales, especificamente
de la investigacin, esto es, una la inviolabilidad del hogar, cumpli
operacin de trfico internacional rigurosamente con el ordenamiento
de sustancias estupefacientes y jurdico al requerir previamente
psicotrpicas por parte de una banda la autorizacin de un juez de
criminal dotada de medios que les garanta que permiti la medida.
permitan el uso de varios vehculos En ese contexto, no se comparte
y sofisticados mecanismos de el planteamiento de la defensa
comunicacin, la evidencia incautada en el sentido que la falta de
y las declaraciones prestadas por individualizacin del departamento
otros imputados detenidos en el en la orden la transformaba en
procedimiento hacan razonable la inexistente, puesto que en atencin
afectacin de las referidas garantas a la dinmica de los hechos aquello
respecto del recurrente al ser era una situacin imprevisible para
sindicado no slo como parte de la
la polica que en nada perjudic al
organizacin sino como uno de sus
imputado toda vez que se cumpli
cabecillas, lderes o jefes.
en la direccin donde el juez orden,
Sptimo: Que en lo que atae por lo que no se aprecia exceso o
al debido proceso que reclama autonoma alguna por parte del
vulnerado por una actuacin personal de carabineros que la
autnoma del personal policial llev a cabo, quienes de haberse
que realiza la diligencia intrusiva, paralizado al encontrar varios
es decir, que procedieron por su accesos independientes en el lugar
cuenta por s y ante s en la entrada y pudieron poner en riesgo el xito de
registro, cabe consignar que aquello la operacin al no dar cumplimiento
no resulta acorde a la realidad a la medida intrusiva que deban
que fluye del juicio ni del mrito llevar a cabo la que por su naturaleza
del propio recurso, en atencin a requera sin lugar a dudas de un
que la diligencia no se realiz en sentido de urgencia.
103
Fallos
Octavo: Que por lo expuesto pre- el registro, y d) El motivo del registro

cedentemente resulta inconcuso que y, en su caso, del ingreso nocturno.;
la causal de nulidad contemplada en donde en la orden judicial acompa-
el artculo 373 letra a) del Cdigo ada como documento por la defensa
Procesal Penal no puede prosperar, se cumplen todos ellos, pues en la ley
en consecuencia, toda la evidencia no se establece que la orden debe con-
incautada desde el inmueble que tener la especificacin exacta del lugar
corresponda el imputado, al cual se a registrar, sino que permite que sean
ingres previa autorizacin judicial, el o los edificios, en el presente caso se
es lcita. autoriz respecto de un X piso, enton-
ces los funcionarios policiales, estaban
Noveno: Que en cuanto a la pri-
habilitados para registrar todas las
mera causal subsidiaria invocada
dependencias de dicho X,.
por el recurrente, esto es, la con-
templada en el artculo 373 letra b) La erronea interpretacin que
del Cdigo Procesal Penal que se reclama dice relacin con interpre-
funda en una erronea aplicacin de tar las normas que cita en forma
los artculos 9, 80, 81, 83, 205, 208, extensiva y no restrictiva como
214 y 216, en relacin al artculo 5 demanda toda disposicin que res-
inciso 2, todos del Cdigo Proce- tringe derechos fundamentales, por
sal Penal, en concordancia con los lo tanto, al interpretar el artculo
artculos 6, 7, 19 N 3, N 4, N 5 208 del Cdigo Procesal Penal debi
y N 24 de la Constitucin Poltica entenderse que dicha disposicin
de la Repblica, en atencin a que exige individualizar particulariza-
la conclusin arrivada por los sen- damente el lugar objeto de regis-
tenciadores del fondo en el consi- tro y al encontrar varios domicilios
derando Duodcimo parte final de en el X piso del edificio y, no obs-
la sentencia sera erronea al sealar tante, actuando autnomamente los
lo siguiente: puesto que si bien es policas al allanar actuaron fuera del
efectivo que el acusado arrendaba un marco dado por los artculos 79, 80,
departamento (X) de los cuatro en que 81, 83 y 84 del cdigo citado, todo lo
se subdivida el cuarto piso del domi- cual ratifica el artculo 5 inciso 2 del
cilio de XXX de Temuco, no afecta sus mismo cdigo, al establecer el prin-
derechos el hecho que la orden judicial
cipio de interpretacin restrictiva de
haya sido ms genrica en cuanto a
disposiciones que autorizan restrin-
autorizar la entrada y registro del X
gir derechos fundamentales an en
piso de la direccin antes sealada. En
el contexto de la Ley 20.000.
efecto, el artculo 208 del Cdigo Pro-
cesal Penal dispone como nicos presu- Dcimo: Que, sin perjuicio que
puestos que debe contener la orden que lo expuesto en los anlisis previos
autorizare la entrada y registro los para desestimar la causal princi-
siguientes: a) El o los edificios o luga- pal es plenamente aplicable para la
res que hubieren de ser registrados; b) causal subsidiaria en comento, no
El fiscal que lo hubiere solicitado; c) est de ms aadir que interpretar
La autoridad encargada de practicar es desentraar el correcto sentido
104
Fallos
que debe darse a una determinada En lo que corresponde al primer

norma lo cual bajo ningn punto reproche de la presente causal,
de vista debe confundirse con con- expresa que no se acredit la partici-
cluir que corresponde a la accin pacin de su defendido en los delitos
de convencer por medio de la razn, por los cuales result condenado y
sta ltima operacin y no la pri- que todo sera consecuencia de sos-
mera es la que los jueces del fondo pechas y especulaciones policiales
procuran hacer a travs de la consi- respecto a que se tratara del cabe-
deracin que el recurrente impugna, cilla de la operacin, no existiendo
prueba que demuestre que tena el
por lo tanto, no est en juego el
dominio del hecho porque no tena
alcance o sentido de la norma
la droga en su poder, no es sindicado
establecida en el artculo 208 del
por los otros acusados, no facilit
Cdigo Procesal Penal, ncleo del ningn vehculo para la operacin,
reproche, sino la conclusin de los no conduca ningn mvil, adems
jueces en orden a que no es exigen- el automvil BMW encontrado en
cia legal la especificacin exacta del un taller con droga en su interior no
lugar a registrar en los trminos que era suyo, por ltimo, cuestiona que
procura la recurrente por las razo- no se prob que el domicilio donde
nes que abundantemente entregan fue hallada droga, municin y llave
en el considerando duodcimo del del auto ya aludido sea el suyo.
fallo, motivo que impiden prosperar
a esta causal subsidiaria de impug- Duodcimo: Que, contrariamente
a lo que afirma el recurrente, de
nacin de la sentencia.
la sola revisin del considerando
Undcimo: Que, por ltimo, en duodcimo del fallo impugnado,
lo que respecta a la segunda cau- que alude a la participacin, apa-
sal subsidiaria correspondiente a rece que aquella que se atribuye a
la prevista en el artculo 374 letra su representado fue acreditada por
e) del Cdigo Procesal Penal, en los jueces del fondo dando estricto
relacin con los artculos 342 letra cumplimiento a la obligacin
impuesta por el artculo 297 del
c) y 297 del mismo texto legal,
Cdigo Procesal Penal en orden a
por medio de la cual se denuncia
no contradecir los principios de la
la omisin en el fallo de la obliga-
lgica, las mximas de la experien-
cin impuesta por la ley de valorar
cia y los conocimientos cientifica-
los medios de prueba que fundan mente afianzados, puesto que segn
las conclusiones que permiten dar se consigna en el motivo ya indi-
por probados los hechos y circuns- cado, tres funcionarios policiales
tancias de la causa conforme las que partcipan de la operacin estn
reglas de la sana crtica, al existir, contestes en que dos de los deteni-
en primer lugar, inconsistencias en dos Hctor Morales Villavicencio
la valoracin y, en segundo lugar, al y Cristian Silva Barros declararon
utilizar prueba contaminada e ilcita al momento de su detencin que
en sus conclusiones. Oscar Vsquez Sez era el dueo de
105
Fallos
la droga y que la recepcionara en su encontr ms droga en importante

domicilio ubicado en XXX, X piso, cantidad (3,19 kilos de marihuana
donde precisamente se autoriz la prensada) y una balanza digital
orden de entrada y registro fundada, siendo para los sentenciadores de
entre otras razones, por tales tes- fondo irrelevante que el mvil no
timonios, los cuales, por lo dems, estuviera a su nombre, toda vez que
los propios coimputados ratifica- al tener las llaves de l lo mante-
ron haberlos prestado al declarar na bajo su esfera de control, con-
en el juicio. Igualmente, aluden clusiones que se condicen con los
los jueces al testimonio del testigo testimonios de los coimputados ya
F.V.C. quien arrend el inmueble aludidos reseados en el motivo
en cuestin a la pareja de Vsquez quinto y con las declaraciones de
Sez, la cual le manifest que vivi- los funcionarios policiales referidas
ra en el lugar con l, lo que const en el motivo sexto, lo que demues-
por su apodo El Cali y los hijos tra la falta de sustento de la impug-
en comn que mantienen. Adems, nacin formulada en este acpite.
refieren el testimonio en juicio del
Ahora, en cuanto a la segunda denun-
acusado Marcos Alvarez Cuevas
cia relativa a la ilicitud de la prueba,
quien fue a buscar las radios por-
no puede tener cabida puesto que
ttiles utilizadas para comunicarse
aquella se sustenta en una premisa
en la precordillera fronteriza con
que, al desarrollar la causal principal
Argentina durante la operacin por
de impugnacin del presente recurso,
no existir seal de celular, al domi-
fue descartada, esto es, que los hallaz-
cilio de Vsquez Sez la noche ante-
gos obtenidos al interior del domici-
rior a los hechos, recibiendo adems
lio del acusado son ilcitos por derivar
dinero para financiar la bencina
de una orden de entrada y registro
que se iba a utilizar en los despla-
obtenida con violacin de garantas
zamientos y los dichos del acu-
constitucionales, lo que es motivo
sado Hctor Morales Villavicencio
suficiente para su rechazo.
quien lo sita en la comida donde
la banda organiz la operacin y lo Por estas consideraciones y visto,
identifica como propietario de uno adems, a lo dispuesto en los artcu-
de los vehculos que se utiliz en la los 372, 373 letra a) y b), 374 letra
misma, lo que tambin ratifica per- e), 376 y 384 del Cdigo Procesal
sonal policial que particip en los Penal, se rechaza el recurso de nuli-
seguimientos previos al desbarata- dad interpuesto por la defensa del
miento de la operacin y el acusado acusado Oscar Rolando Vsquez
Alvarez Cuevas. Por si aquello no Sez, contra la sentencia de dos de
fuera suficiente, los jueces aluden a diciembre del ao dos mil quince, y
la evidencia encontrada en el domi- contra el juicio oral que le antecedi
cilio de Vsquez Sez, esto es, ms en el proceso RUC 1301187850-9,
de un kilo de marihuana prensada, RIT 247-2015, del Tribunal Oral en
cartuchos calibre 12 y 357 y las lla- lo Penal de Temuco, los que en con-
ves de un vehculo BMW donde se secuencia, no son nulos.
106
Fallos
Se previene que el Ministro Sr. Regstrese y devulvase.

Juica, para rechazar la primera cau-
Redaccin a cargo del Ministro Sr.
sal subsidiaria interpuesta, tuvo slo
Juica.
en consideracin que los errores que
se denuncian recaen sobre normas Rol N 37.020-15.
relativas a cuestiones relacionadas
Pronunciado por la Segunda Sala
con la regularidad procedimental,
integrada por los Ministros Sres.
los que no encuadran con la cau- Milton Juica A., Carlos Knsem-
sal prevista en el artculo 373 letra ller L., Haroldo Brito C., Lamberto
b) del Cdigo Procesal Penal, pues Cisternas R., y Jorge Dahm O.
dicho arbitrio resguarda la correcta
aplicacin del derecho sustantivo Autorizada por el Ministro de Fe de
penal, tanto en la calificacin del esta Corte Suprema.
hecho punible, cuanto al grado En Santiago, a veintinueve de enero
de participacin que en el ilcito de dos mil diecisis, notifiqu en
se le pueda imputar al recurrente Secretara por el Estado Diario la
Vsquez. resolucin precedente.
107
Fallos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar
EDAD DEL CONSENTIMIENTO EN MATERIA SEXUAL Y LA PERSECUCIN PENAL

DEL DELITO DE VIOLACIN IMPROPIA1
Mara Anglica San Martn Ponce 2
1. Introduccin
El artculo 362 del Cdigo Penal que establece el delito de violacin impropia3,
fue modificado el ao 20044 en cuanto al sujeto de proteccin de la norma,
elevndose a 14 aos la edad del mismo, que hasta esa fecha era todo menor
de 12 aos. Al no requerirse por la ley circunstancias comisivas como las de la
violacin propia o como las del estupro, se est sealando que aun cuando el nio,
nia o adolescente, en adelante NNA, accedido carnalmente, hubiese prestado su
voluntad para el acto sexual, este consentimiento carece de eficacia exculpatoria.
La existencia del tipo penal de violacin impropia en nuestra legislacin, obedece
a un deber del legislador chileno, segn obligaciones asumidas en el mbito
internacional, de contemplar normas en la legislacin interna, que protejan a
los NNA de la explotacin y del abuso sexual. Dado que se trata de un grupo
vulnerable en atencin a su edad, en consideracin a su grado de desarrollo
emocional, que por s slo lo deja en desventaja frente a un sujeto adulto.
La posible interferencia del legislador penal en el libre ejercicio de la sexualidad
adolescente, a raz de la modificacin al artculo 362 del Cdigo Penal, se
intent restringir con la norma incorporada en el artculo 4 de la Ley N
20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por
infracciones a la ley penal, aunque a nuestro juicio slo se logr parcialmente,
al eximir de responsabilidad penal a los adolescentes que incurran en la
conducta tpica del artculo 362 Cdigo Penal, slo si la diferencia de edad
entre l y la vctima no exceda de 2 aos.
1 Este trabajo se basa en parte en la investigacin realizada para la tesina de Magster

en Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales de la autora, dirigida por la
profesora Lidia Casas, durante los aos 2014 y 2015. A lo que se agreg la revisin de
fallos dictados entre los aos 2014 y 2015, por delitos del artculo 362 del Cdigo Penal,
respecto de vctimas de 13 aos de edad con imputados de hasta 19 aos de edad.
2 Abogada de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y VIF, Fiscala Nacional,
Ministerio Pblico.
3 Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior.
4 Chile, Ley N 19.927, que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal
y el Cdigo Procesal Penal en materia de delitos de pornografa infantil. Diario Oficial
del 14 de enero de 2004.
111
Artculos
Otro aspecto a observar respecto del artculo 362 del Cdigo Penal, es que en
los hechos produce una discriminacin de gnero y de clase, porque si bien la
norma se nos presenta neutra, la realidad nos muestra que un nmero impor-
tante de los casos que se denuncian desde los servicios de salud, tratan sobre
adolescentes que concurren a los mismos por encontrarse embarazadas en busca
de prestaciones relativas al cuidado del embarazo o en busca de asistencia en lo
que respecta a mtodos de prevencin del embarazo5. Este aspecto tambin se
apreciar en el apartado relativo a los fallos dictados por este delito.
La discusin doctrinaria da cuenta de las distintas aristas del debate, desde
la discusin del fundamento tenido en cuenta por el legislador al subir la
edad mnima para estimar vlido el consentimiento en materia sexual, lo que
se relaciona con la regulacin general de los delitos sexuales en Chile y sus
bienes jurdicos protegidos y el deber del Estado de proteccin de NNA de la
explotacin y del abuso sexual.
2. Deber del Estado de proteger a las Nias y Adolescentes del abuso

sexual
Los Estados tienen el deber de proteger a los NNA de la explotacin y del
abuso sexual. Obligacin que debe cumplirse considerando suficientemente
la perspectiva de gnero, como lo ha sealado en nuestro medio la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, que llama la atencin crticamente
respecto a que en pases de nuestro continente las legislaciones no protegen
suficientemente a las mujeres de las diversas manifestaciones de violencia,
entre ellas la violencia sexual, segn lo exige la Convencin de Belm do Par6.
As, la Comisin se ha manifestado contraria a la sola consideracin como
medios comisivos del delito de violacin al uso de la fuerza y/o violencia, as
como a normas que exigen a las mujeres en general la prueba de que opusieron
resistencia al delito, no fijndose en la ausencia o falta de consentimiento,
enfatizando que las legislaciones deben considerar como bienes jurdicos
dignos de proteccin, cuando proscribe la violencia sexual, la integridad
psicofsica y la libertad sexual7.
5 MINISTERIO DE SALUD DE CHILE Situacin actual del embarazo en Chile [en

lnea], p. 29. Santiago, Chile, 2013, Disponible en: <http://web.minsal.cl/portal/url/
item/c908a2010f2e7dafe040010164010db3.pdf> [fecha de consulta: 20 de noviembre
de 2014].
6 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Acceso a la justicia para las
mujeres vctimas de violencia en las Amricas [en lnea]. Washington, Estados Unidos.
Prrafo 218. 2007. Disponible en: http://www.cidh.org/pdf%20files/Informe%20
Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf [fecha de consulta: 11 de
noviembre de 2015].
7 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ob. cit. prrafos 218 y 221.
112
Artculos
La misma Comisin, ahondando en la problemtica de la violencia sexual

que sufren las nias, ha sealado que la Organizacin Mundial de la Salud
incluye dentro del concepto de violencia sexual, adems de los abusos sexuales
de menores, los matrimonios precoces. Se puede desprender as, que se estima
vlido establecer edades mnimas para que las nias tengan relaciones sexuales
legtimas. La Comisin agrega que las nias son las principales vctimas de la
violencia sexual, y sus agresores suelen ser del sexo masculino que mantienen
alguna relacin con ellas, considerando dentro de los posibles vnculos el de
novios. A su vez, precisa que los Estados deben proteger especialmente a los
nios y las nias, considerando su desarrollo fsico y emocional, reforzndose
esta obligacin tratndose de las mujeres, debido a la discriminacin histrica
que ha sufrido este grupo8.
En tanto el Comit de la Convencin sobre la eliminacin de todas las for-
mas de discriminacin contra la mujer (CEDAW por sus siglas en ingls), en
su Observacin General N 19, indica que los Estados deben proteger a la
mujer de los ataques sexuales y de la violacin9; lo que a nivel americano ha
sido recogido por la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, especialmente en sus artculos 2 y 7
letra c), que condenan todas las formas de violencia contra la mujer, explici-
tando que se incluye la violencia sexual, comprendindose dentro de este con-
cepto la violacin y el abuso sexual, debiendo los Estados dictar, entre otras
normas, normas penales para sancionar este tipo de violencia. Es as como
su mecanismo de seguimiento ha relevado que no es permisible invisibilizar
el hecho de que las mujeres, nias y adolescentes constituyen el grupo ms
numeroso de vctimas de la violencia10.
Por su parte la Convencin de Derechos del Nio, en adelante CDN, en su
artculo 19.1, indica que los Estados Parte deben adoptar diversas medidas,
entre ellas de carcter legislativo, para proteger a los NNA de todo abuso
fsico o mental, incluyendo entre estos el abuso sexual. En tanto que el artculo
34 letra b) reitera este deber de proteccin, sealando que debe protegerse a
los NNA de toda forma de explotacin y abuso sexual, debiendo tomarse las
medidas de carcter nacional, bilateral o multilateral necesarias para impedir
la explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales.
8 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la justicia para mujeres

vctimas de violencia sexual en Mesoamrica [en lnea], Washington, Estados Unidos.
prrafos 61, 295 y 299. 2011. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/pdf%20files/
MESOAMERICA%202011%20ESP%20FINAL.pdf [fecha de consulta: 15 de
noviembre de 2015].
9 Comit CEDAW, Observacin General N 19 (1992) prrafo 24 b).
10 MESECVI, Gua para la aplicacin de la Convencin de Belem Do Par [en lnea],
2014, pgs. 22, 44 y 45. Disponible en: http://www.oas.org/es/mesecvi/docs/bdp-
guiaaplicacion-web-es.pdf, [fecha de consulta: 04 de noviembre de 2015)].
113
Artculos
Como se puede ver si bien estos artculos de la CDN no dan un concepto de

abuso sexual, s sealan que se deben impedir actividades o prcticas sexuales
ilegales, entregando, de esta forma, al legislador nacional la delimitacin del
concepto de abuso sexual.
Con el fin de proteger a los NNA de diversas prcticas nocivas, se adopt
en forma conjunta la Recomendacin General N31 del Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer y la Observacin General
N 18 del Comit de los Derechos del Nio11, cuyo prrafo 20 tratan la
prctica nociva relativa al matrimonio infantil o forzoso, consignando que
es tal cualquier matrimonio en el que al menos uno de los contrayentes sea
menor de 18 aos, agregando que esta prctica afecta primordialmente a las
nias. La calificacin de matrimonio forzoso, se debe a que no se cuenta con
el consentimiento pleno, libre e informado de una de las partes o de ninguna
de ellas. Del mismo modo, tampoco se respetan las capacidades en evolucin
del NNA, ni su autonoma a la hora de tomar decisiones que afectan su vida
futura. Se precisa que slo excepcionalmente se puede permitir el matrimonio
de un nio maduro y capaz menor de 18 aos, siempre y cuando el nio tenga
como mnimo 16 aos de edad y la decisin la adopte un juez basndose en
motivos establecidos por ley y en pruebas de madurez.
Por su parte el prrafo 21, indica que la falta de consentimiento en estos
casos se debe a que por casarse a las nias demasiado jvenes, estas no estn
preparadas fsica, ni psicolgicamente para la vida adulta.
En resumen, podemos decir que la orientacin de esta Recomendacin
Conjunta, en cuanto proscribe los matrimonios forzosos en funcin de la
edad de la contrayente, est en que bajo cierta edad mnima, se presume
que las nias no tienen la madurez ni fsica ni emocional para adoptar una
decisin como la de casarse. As se puede colegir que para ambos Comits,
la fijacin de cierta edad mnima asegura en definitiva la concurrencia de un
requisito de fondo, como sera la madurez de la nia, lo que se puede vincular
a una determinada edad cronolgica.
Extrapolando este razonamiento a la justificacin de tipos penales, que como
el 362 del Cdigo Penal proscriben las relaciones sexuales con personas meno-
res de cierta edad, podramos sealar que aun cuando una relacin sexual no
tiene la entidad de un matrimonio, s es un acto relevante tanto desde la pers-
pectiva emocional, como fsica, ya que entraba riesgos de embarazo y/o de
contagio enfermedades de transmisin sexual, entre otros.
11 COMIT CEDAW Y COMIT CDN, Recomendacin General nmero 31 y

Observacin General nmero 18, sobre las prcticas nocivas adoptadas de manera conjunta
[en lnea], 2014, prrafos 20 y 21. Disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/
Documentos/BDL/2014/9925.pdf ?view=1 [fecha de consulta: 30 octubre de 2015].
114
Artculos
De lo revisado en este apartado podemos sealar que en el plano internacio-

nal, se le reconoce relevancia al criterio de la edad, como indiciario de cierta
madurez mnima, para calificar ciertas acciones sexuales con menores como
legtimas o por el contrario constitutivas de abuso sexual.
3. Derechos individuales de los NNA

El principal instrumento que ha desarrollado el contenido de los derechos
de los NNA y los principios orientadores para su ejercicio, es la CDN, ins-
trumento internacional que a su vez ha sido interpretado por el Comit de
Derechos del Nio, respecto de los temas ms relevantes, algunos de los cua-
les son atingentes para el asunto que se trata en este artculo.
Respecto del deber de los Estados de garantizar el derecho de los NNA a
expresar su propia opinin, el artculo 12.1 indica que los Estados Partes
garantizarn este derecho a todo nio que est en condiciones de formarse un
juicio propio, en todos los asuntos que lo afecten, debiendo considerarse las
opiniones del nio, teniendo como criterios su edad y madurez. De la lectura
de este artculo, aparece claro que para la CDN el ejercicio de derechos por
parte de sus destinatarios ya sea directamente o por medio de representantes,
considera como criterios orientadores la evolucin de sus facultades, segn su
edad y madurez.
El Comit, mediante la Observacin General N 4 sobre La salud y el
desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los
Derechos del Nio seala que: La adolescencia es un perodo caracterizado
por rpidos cambios fsicos, cognoscitivos y sociales, incluida la madurez
sexual y reproductiva; la adquisicin gradual de la capacidad para asumir
comportamientos y funciones de adultos, que implican nuevas obligaciones
y exigen nuevos conocimientos tericos y prcticos. Entre stos figura la
adquisicin de una identidad personal y la gestin de su propia sexualidad12.
Surge as, como principio fundamental, la orientacin adecuada en el ejercicio
de los derechos.
Por su parte en el prrafo 7 se refuerza el criterio referido a la edad y
madurez del NNA a efecto que su opinin pueda ser tomada en cuenta
suficientemente, indicando: El Comit cree que los padres o cualesquiera
otras personas legalmente responsables del nio estn obligadas a cumplir
cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de proporcionar direccin
y orientacin al nio en el ejercicio por estos ltimos de sus derechos.
12 Comit de Derechos del Nio, Observacin General N 4, La salud y el desarrollo de

los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los derechos del Nio, [en lnea], 2003,
prrafo 2. Disponible en: www.unicef.org/ceecis/crcgencommes.pdf [fecha de consulta:
5 de octubre de 2014].
115
Artculos
Tienen la obligacin de tener en cuenta las opiniones de los adolescentes,

de acuerdo con su edad y madurez y proporcionarles un entorno seguro y
propicio en el que el adolescente pueda desarrollarse13.
En cuanto a las Medidas y procedimientos legales y judiciales, en el prrafo

9 se indica que: En el contexto de los derechos de los adolescentes a la salud
y el desarrollo, los Estados Parte tienen necesidad de asegurar que ciertas dis-
posiciones jurdicas especficas estn garantizadas en el derecho interno, entre
ellas las relativas al establecimiento de la edad mnima para el consentimiento
sexual, el matrimonio y la posibilidad de tratamiento mdico sin consenti-
miento de los padres14.
En nuestro medio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante

su Opinin Consultiva Nmero 17/2002, relativa a la Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio15, enfatiza que los menores de edad son sujetos
de derechos, titulares de las garantas de los artculos 8 y 25, que dicen relacin
con las garantas y proteccin judiciales, las que no pasan a un segundo plano
ante la obligacin de proteccin del Estado a su respecto. La Corte precisa
en el punto 1 de su opinin que de acuerdo con la normativa del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artculo
19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los nios son
titulares de derechos y no slo objeto de proteccin. Agrega en el punto 2 que
la expresin inters superior del nio, de la Convencin sobre los Derechos
del Nio, implica que el ejercicio pleno de sus derechos debe ser considerado
como criterio rector para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en
todos los rdenes relativos a la vida del nio.
As, los instrumentos internacionales revisados, especialmente la CDN y las

Observaciones de su Comit, claramente reconocen a los NNA la titularidad
de derechos individuales abandonando concepciones tutelares a su respecto,
al mismo tiempo que releva el deber de los Estados de establecer ciertas con-
diciones mnimas que aseguren el ejercicio de estos derechos, entre las que
se encuentran normas tendientes a protegerlos del abuso sexual, mediante el
establecimiento de ciertas condiciones mnimas para su ejercicio, como por
ejemplo la fijacin de una edad mnima para el consentimiento en materia
sexual, lo que en nuestro medio el legislador pretende realizarlo mediante la
norma del artculo 362 del Cdigo Penal
13 Ibd., prrafo 7, lo subrayado es nuestro.

14 Ibd., prrafo 9, lo subrayado es nuestro.
15 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva N 17,
Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, [en lnea], 2002. Disponible en: http://
www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf [fecha de consulta: 5 de agosto de
2015].
116
Artculos
4. Doctrina especializada relativa al contenido de los derechos de los NNA

Diversos autores han desarrollado los conceptos que la normativa internacional
contempla al referirse a los derechos humanos de los que son titulares los
NNA. As Dalia Fuentes analiza el concepto de inters superior del nio, en
el marco de la evolucin histrica que han tenido los derechos de los nios
en materia de derechos humanos citando, como parte de esta evolucin, lo
sealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin
Consultiva N 17. Destaca que es claro el objetivo que persigue este principio
consistente en asegurar el mayor beneficio para el adolescente, exigindose
a los operadores un profundo estudio y anlisis sobre las condiciones y
circunstancias concretas que lo rodean, existiendo para su concrecin ciertos
lineamientos generales. As este principio ayuda a hacer realidad disposiciones
jurdicas que tienen alguna consecuencia en la vida de los nios16.
En nuestro medio, Miguel Cillero analiza la evolucin histrica que ha tenido
la consideracin de los nios como sujetos de derechos. Si bien antes de la
CDN los nios nunca haban sido excluidos de los instrumentos generales
de derechos humanos, en la prctica sus derechos no eran protegidos. As
esta Convencin viene a terminar con esta discriminacin, reconociendo a
los NNA como personas humanas en toda su acepcin y sin limitaciones. La
CDN se constituye en un ordenador de las relaciones entre infancia, Estado
y familia, que reconoce derechos y deberes recprocos. La infancia y la
adolescencia son formas de ser persona y tienen igual valor que cualquier otra
etapa de la vida. [...]. La infancia es concebida como una poca de desarrollo
efectivo y progresivo de la autonoma personal, social y jurdica17.
De esta forma, el artculo 5 de la CDN desarrolla la relacin que debe existir
entre Estado, familia y NNA, al disponer que el ejercicio de los derechos del
NNA es progresivo en virtud de la evolucin de sus facultades y que a los
padres o tutores les corresponde impartir la orientacin y direccin apropiadas
para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la Convencin. Por su
parte el Estado debe respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres, asumiendo el principio de no injerencia arbitraria del Estado en
la vida familiar reafirmado por el artculo 16 de la CDN18.
16 FUENTES, Dalila. Principios de aplicacin de los derechos de las y los nios: autonoma
de la voluntad, inters superior y prioridad, en: ESTRADA y FERNNDEZ DE
CASADEVANTE, Carlos (comp.). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 1 ed.,
Ciudad de Mxico, Mxico, Facultad de Derecho UNAM, Editorial Porra, 2014, pgs.
341-367.
17 CILLERO, Miguel. Infancia, autonoma y derechos: Una cuestin de principios [en lnea],
Santiago, Chile, 2011, p. 2. Disponible en: http://www.iin.oea.org/Infancia_autonomia_
derechos.pdf [fecha de consulta: 5 de mayo de 2015].
18 Ibd., p. 5.
117
Artculos
De lo recin explicado, si una decisin del NNA no le irroga perjuicios, no es

admisible que los padres u otros adultos responsables, impidan su realizacin,
debiendo los padres o tutores limitarse a orientarlos, para que estos ejerzan
sus derechos, ejercicio que se realizar en forma personal progresivamente,
segn evolucionen sus facultades, es decir mientras ms edad tenga el NNA.
En el mismo sentido, el autor ingls Michael Freeman, analiza el impacto
provocado en el mundo occidental por la CDN, seala que ha importado que
se tome conciencia de la necesidad de reconocer individualidad y autonoma
a los nios mayores19. Respecto de la importancia de que se reconozca que los
nios tienen derechos, advierte que cuando los nios tienen derechos esto
genera conflicto, dado los cuestionamientos que estos harn a los adultos,
sean estos sus padres, sus profesores u otra autoridad20. Lo anterior podra
explicar que algunos sectores cuestionen que sea necesario que los nios sean
titulares de derechos, argumentando que los adultos se relacionan con los nios
en trminos de amor, cuidado y altruismo; argumento que el autor califica
como falacia. Como tambin sera incorrecta la tesis que pretende negar la
necesidad de un reconocimiento de derechos, partiendo de una concepcin
de la infancia como una etapa idlica previa a la adultez, donde no hay
responsabilidades ni derechos, lo que implicara que el concepto de derechos
se reserve para los adultos21. Para este autor los derechos son importantes,
porque quienes carecen de derechos son como esclavos, medios para los fines
de otros y nunca soberanos de su propio bien22. Refirindose concretamente
a la autonoma del nio, reflexiona sobre sus implicancias reconociendo que
ello importa que el nio tome riesgos y haga elecciones, por lo que pueden
existir ciertos lmites legtimos a su ejercicio, siendo importante no polarizar el
debate, porque pueden existir injerencias que busquen la proteccin del nio,
pero sin que ello importe el desconocimiento de sus derechos23. Se trata de
medidas que persiguen evitar que los nios lleven a cabo acciones que tendrn
consecuencias dainas para su vida futura, acciones que podran calificarse
como irracionales. Pero enfatiza que lo que se considere irracional debe estar
estrictamente limitado, no debemos ver una accin como irracional a menos
que lo sea manifiestamente, en el sentido que socavara futuras opciones de
vida y daara intereses de modo irreversible24. Por ejemplo, no sera correcto
si se permitiera elegir acciones tales como consumir herona o no acudir a la
19 FREEMAN, Michael. Tomando ms en serio los Derechos de Los Nios. En: Revista
de Derecho del Nio, nmeros Tres y Cuatro, Universidad Diego Portales y Unicef,
Santiago, Chile, 2006, p. 253.
20 Ibd., p. 257.
21 Ibd., p. 258.
22 Ibd., p. 258.
23 Ibd., p. 271.
24 Ibd., p. 272.
118
Artculos
escuela, lo que traera como consecucin un dao al desarrollo del nio. Cita
como ejemplos de restricciones defendibles, las leyes diseadas para proteger
a los nios del abuso sexual y la explotacin, calificando como peligrosa la
afirmacin que sostiene que el nio puede elegir tener una relacin sexual
con quien quiera25. No obstante critica el establecimiento de edades de
consentimiento en materia sexual, las que califica como carentes de sentido,
estimando que la atencin debe estar puesta en la presencia o ausencia de
explotacin, y que la diferencia de edad puede ser de mayor importancia
que la edad del nio26. Piensa que su posicin es intermedia, una especie de
paternalismo liberal, postura que estara acorde con el contenido del artculo
12 de la CDN que persigue el aseguramiento de que el nio pueda expresar
sus puntos de vista libremente, en todas las materias que lo afecten y que a su
opinin se le otorgue el debido peso de acuerdo con su edad y madurez.
5. Debate doctrinario sobre el objeto de proteccin del tipo penal de

violacin impropia
En Chile, Luis Rodrguez Collao, comentando el anteproyecto del nuevo
Cdigo Penal del ao 2005, especficamente los delitos que se propona
agrupar bajo el bien jurdico integridad sexual, analiza las posiciones
existentes respecto de la necesidad de penalizar las relaciones sexuales entre
nios y adultos. Indica que existe una postura que califica como tradicional,
representada por la autora Beate Besten que considera que es necesario
penalizarlas, porque siempre el menor experimenta una alteracin en su
desarrollo con estas experiencias. Mientras que otros, representados por
Kathleen Coulborn, postulan que en la mayor parte de los casos, la lesividad
del acto viene dada no por su carcter prematuro, sino por las circunstancias
comisivas, entre otras, la violencia ejercida, los lazos existentes entre el nio
y el adulto, la reaccin familiar, de los educadores, de la condena social de la
conducta.
Agrega que hay quienes sostienen que estas experiencias sexuales seran algo
beneficioso para el desarrollo psquico y emocional del menor, citando al
efecto entre otros al autor John Briere27. Pero agrega que esta ltima opinin
ha experimentado un proceso de descrdito, por su supuesta vinculacin con
agrupaciones de pedfilos28.
25 Ibd., p. 273.
26 Ibd., p. 273.
27 RODRGUEZ-COLLAO, Luis. Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad
sexual en el Anteproyecto de Cdigo Penal. En: Revista de Poltica Criminal N 1 [en
lnea]. Valparaso, Chile, 2006, pgs. 11 y 13. Disponible en: http://www.biblio.dpp.cl/
biblio/DataBank/4172-2.pdf [fecha de consulta: 29 de septiembre de 2015].
28 Ibd., p. 12.
119
Artculos
Respecto de la fijacin de una edad mnima, bajo la cual debe entenderse que
los menores no estn capacitados para consentir en mantener una relacin
sexual, seala que existe una corriente de opinin contraria representada entre
otros por Luis Muoz Sabat, que estima que la imposicin de una edad fija
carece de las elasticidad suficiente para adaptarse a las variaciones que puede
experimentar el proceso de maduracin sexual29.
Por ltimo da cuenta que en la actualidad la doctrina representada por Marthe
Gautier y Jean Francoise Saucier, habra alcanzado cierto consenso en que
debe existir un mnimo bajo el cual deba entenderse que los menores no estn
capacitados para consentir en actos de significacin sexual, que avalara como
edad mnima para tener este derecho los 13 aos de edad30. Planteamiento que
a Rodrguez Collao le parece adecuado por cuanto se encontrara acorde con
el proceso de maduracin sexual, por lo que critica el referido anteproyecto,
que pretenda fijar una edad mnima de 12 aos31.
Por su parte el penalista Hctor Hernndez, analizando el artculo 4 de la Ley
N 20.084 y las razones de poltica criminal a las que responde, manifiesta que
la norma no cumple su objetivo, en la deteccin de las hiptesis problemticas
que pretende resolver, porque debiese comprender tambin a otros ilcitos
penales relativos a los delitos sexuales, segn el fin de proteccin que persiguen
estos delitos32. Haciendo ver que en los aos en que se tramit el proyecto de
ley, que termin reformando el artculo 362 del Cdigo Penal, existan muy
pocas posibilidades de persecucin penal de los adolescentes, puesto que slo
podan serlo los mayores de 16 aos, siempre que hubiesen sido declarados
con discernimiento en un proceso penal previo.
A su juicio, a todas luces la norma del artculo 362 del Cdigo Penal
modificada el ao 2004 pretenda proteger a una determinada categora de
personas que considera vulnerables, frente a sujetos que se encuentran en
situacin de abusar de dicha vulnerabilidad, que seran obviamente los que
no pertenecen a la misma categora33. Para sostener aquello se apoya en la
historia de la ley que modific el delito de violacin impropia, de la que se
desprende que lo que se quiere reprimir, no es la sexualidad de los menores
de edad, sino el abuso del que los menores pueden ser vctimas, lo que se
encuentra ineludiblemente asociado a la superioridad etaria del autor34.
29 Ibd., p. 12.
30 Ibd., p. 12.
31 Ibd., p. 13.
32 HERNNDEZ, Hctor. Nuevo derecho penal de adolescentes y la necesaria revisin
de su teora del delito. En: Revista de Derecho [en lnea]. Valdivia, Chile, 2007, p. 203.
Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n2/art09.pdf [fecha de consulta: 22
de septiembre de 2014].
33 Ibd., p.204.
34 Ibd., p. 204.
120
Artculos
Respecto de la misma discusin, el profesor Juan Bustos Ramrez analiza la

legislacin penal existente en Espaa relativa a los delitos sexuales, advirtiendo que
estos delitos protegen la libertad, no slo en cuanto a la capacidad de actuacin,
sino tambin la seguridad de la libertad o los presupuestos objetivos para el
ejercicio de la misma, lo que se concepta como intangibilidad o indemnidad
sexual. Aboga para que los tipos penales relativos a los delitos sexuales acojan un
planteamiento o concepcin personal, arraigado en la libertad sexual, apartndose
de cualquier connotacin de ndole moral35. Por lo tanto, las agresiones sexuales
son punibles no por la actividad sexual en s, sino porque tal actividad se lleva a
cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro36.
Tratndose de los delitos sexuales en perjuicio de los menores, Bustos
manifiesta que el objeto de proteccin es el libre desarrollo sexual del
menor en relacin a los mayores, la punicin se realiza en atencin a las
interferencias que puede sufrir de parte de stos en cuanto a la estimacin de
la significacin de sus actos37, calificando esta circunstancia como objetiva,
por estar relacionada con el desarrollo de la capacidad de actuacin. Por lo
tanto, no podra entenderse comprendido en el tipo penal, relaciones sexuales
entre 2 menores de 11 aos, dado que ambos son menores, de lo que se
deduce que ninguno de ellos manipulara al otro, en cuanto a la valoracin
del acto sexual. As, el profesor Bustos releva que lo problemtico es la
fijacin de la edad lmite en concreto, aunque reconoce que se critica la sola
existencia de un criterio cronolgico, pero advierte que el principio garantista
de determinacin de los tipos penales, se impone en esta discusin.
En Espaa, el catedrtico de derecho penal Josep Tamarit Sumalla,
refirindose al bien jurdico protegido, destaca que en una sociedad pluralista
y democrtica de derecho, no es posible proteger otros bienes jurdicos en
relacin al comportamiento sexual de las personas distinto a la libertad
sexual, ya sea en su vertiente positiva o negativa38. Lo dicho es vlido tambin
tratndose de menores de edad, negndose as a los conceptos indemnidad o
intangibilidad sexual un contenido propio, distinto a la libertad sexual. As no
sera compatible que a su vez pretendiese proteger determinados contenidos
morales, ya sean estos los imperantes en una determinada sociedad o se trate
de valores morales a los que se aspira llegar39. Agrega que la prohibicin
de contactos sexuales entre adultos y menores no debe entenderse como la
confirmacin de ciertos prejuicios, como el de la negacin de la sexualidad
35 BUSTOS, Juan. Obras Completas Derecho Penal Parte Especial, 2da. ed., 2009, Tomo III,
Santiago, Chile, Ediciones Jurdicas de Santiago, p. 178.
36 Ibd., p. 179.
37 Ibd., p. 192.
38 Segn fuese conceptualizada por Diez Ripolls
39 TAMARIT, Josep. La proteccin penal del menor frente al abuso y explotacin sexual,
Navarra, Espaa, Editorial Aranzadi S.A., p. 64.
121
Artculos
infantil, sino como una prohibicin de intromisin de los adultos en el mundo

de los menores, por el dao que estas acciones ocasionan en la personalidad
en desarrollo del menor40.
Tamarit mantiene su planteamiento aun luego de la reforma de 1999 que
incorpor al Cdigo Penal espaol, el concepto de indemnidad sexual junto
al de libertad sexual. Al respecto indica que la nueva regulacin no viene a
prohibir de modo absoluto la sexualidad de los menores, sino que se limita a
reprimir ciertos comportamientos de intrusin de un adulto en la sexualidad
de un menor, con la exigencia implcita de una cierta asimetra de edad o una
asimetra de poder legalmente prefijada (tal acontece en el abuso de prevali-
miento o de engao)41.
Por su parte el profesor espaol Jos Luis Diez Ripolls, ya referido por sus
aportes a la discusin relativa al bien jurdico protegido en el derecho penal
sexual, anuncia sobre este debate que, a su juicio, se ha consolidado la postura
que sostiene que el bien jurdico protegido por este grupo de delitos es la
libertad sexual, dado que este derecho penal interviene con la pretensin de
que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad42. Bien jurdico que
puede ser afectado de variadas formas y tratndose de menores en el caso
espaol de menos de 13 aos de edad, dada la invalidez del consentimiento
de la vctima, en la medida en que se considera que ella carece de la capacidad
para comprender el sentido y la trascendencia de su decisin en este mbito43.
As, la invalidez del consentimiento est en funcin de la falta de un mnimo de
comprensin de lo que significa socialmente el ejercicio de la sexualidad.
Como se ha dicho en Chile la actual norma sobre violacin impropia, ha sido
objeto de crticas por cuanto causa efectos en perjuicio de los adolescentes,
como lo seala Claudia Ahumada, al sostener que la norma legal en su intento
de proteger a los adolescentes viola sus derechos humanos fundamentales,
puesto que no les reconoce autonoma44. Refirindose a vctimas del delito
del artculo 362 del Cdigo Penal, que eventualmente hayan prestado su
consentimiento para el acto sexual y no concurran en los hechos circunstancias
abusivas.
40 Ibd., p.65.
41 Ibd., p. 68.
42 DIEZ, Jos. El objeto de proteccin del nuevo derecho penal sexual. En: Anuario de
Derecho Penal, Nmero 1999-2000 [en lnea], Friburgo, Suiza, 1999, p. 1. Disponible en:
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1999_06.pdf [fecha de consulta:
29 de abril de 2015].
43 Ibd., p. 9.
44 AHUMADA, Claudia. Statutory Rape Law in Chile: For or Against Adolescents?.
En: Journal of Politics and Law, Vol. 2, N 2, 2009, Toronto, Canad, traduccin
propia, p. 102. Disponible en: http://www.ccsenet.org/journal/index.php/jpl/article/
view/2311/2168 [fecha de consulta: 1 de octubre de 2014].
122
Artculos
El profesor Jaime Couso examina las normas penales que consideran a

los nios menores de cierta edad incapaces de consentimiento sexual a
la luz de la concepcin de estos como sujetos de derechos, con capacidad
de ejercerlos progresivamente en forma autnoma, segn el principio de
autonoma progresiva, consagrado en el artculo 5 de la CDN; lo que implica
que la sexualidad adolescente, ya no puede ser entendida en funcin de los
intereses de los padres, as el Derecho Penal debe dejar de desempear una
funcin protectora de intereses paternos, a costa de una injerencia en la vida
privada de los adolescentes, quienes son sujetos de derechos45. Destaca que
en cuanto al establecimiento de una edad mnima para el consentimiento en
materia sexual, sta debiese ir aparejada de una diferencia de edad mnima
con la pareja, de lo contrario lo que se est prohibiendo es el ejercicio de la
sexualidad46.
Desde la perspectiva del principio del dao o afectacin de los bienes jurdicos,
propia de un derecho penal liberal, la prohibicin de relaciones sexuales entre
adultos y nios, slo resulta pertinente tratndose de conductas que causen
dao o sean abusivas, ya sea porque se realizan mediando coercin abierta o
mediante el aprovechamiento de contextos coercitivos, como los existentes en
una relacin de dependencia o tutela, o estructurales, como los existentes en
los casos de prostitucin o turismo sexual47.
6. Anlisis de la historia de la Ley N19.927

Como ya se ha dicho, en enero de 2004 la Ley N 19.927, entre otros aspectos,
modific el artculo 362 del Cdigo Penal que tipifica el delito de violacin
impropia, elevando la edad mnima parar considerar vlida la voluntad de
realizacin del acto sexual de 12 a 14 aos, por lo que parece relevante conocer
los principales aspectos del debate legislativo, referidos a este punto.
Segn el Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia del Senado: La Comisin, por mayora de sus integrantes, se inclin
por rechazar la propuesta de aumentar, de 12 a 13 aos, la edad hasta la cual
no se reconoce grado alguno de libertad sexual para efectos penales. Basndose
en la informacin sobre la realidad nacional en materia de iniciacin sexual de
los menores de edad proporcionada por los representantes de CONASIDA y
del Instituto Nacional de la Juventud48.
45 COUSO, Jaime. La sexualidad de los menores de edad ante el derecho penal. En:
Derecho y Sexualidades, Buenos Aires, Argentina, Editorial Libraria, 2010, p. 254.
46 Ibd., p. 254.
47 Ibd., p. 253.
48 CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Historia de la Ley N 19.927 (2004), p. 181.
Disponible en: www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/3801/1/...pdf [fecha
de consulta: 5 de enero de 2015].
123
Artculos
Resulta evidente de pasajes de la historia de la ley, que el legislador no pretenda

negar a los adolescentes el ejercicio de su sexualidad: Pes significativamente
en el nimo de la Comisin el hecho de que la propuesta de la Honorable
Cmara de Diputados implica criminalizar determinadas acciones sexuales o de
significacin sexual practicadas entre parejas de adolescentes de 12 o 13 aos49.
No obstante en la discusin en sala en el Senado, el senador Muoz Barra
promovi la fijacin de una edad mnima para consentir de 14 aos50, siendo
finalmente los Senadores Foxley, Frei, Moreno y Valds quienes formularon
la indicacin para subir la edad de consentimiento en materia sexual, a los
14 aos51; propuesta que fue votada favorablemente por la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado52. Llama la atencin la
oposicin formulada por el Senador vila, quin seal que el cambio de
criterio de la Comisin era producto de una neurosis ocasionada por los
acontecimientos que se estaban conociendo en ese momento, refirindose al
caso Spiniak, por lo que vot en contra, como tambin lo hizo la Senadora
Matthei y el Senador Gazmuri53. Finalmente la indicacin fue aprobada por
el Senado por 22 votos a favor, 8 en contra y una abstencin.
Por su parte, la Cmara de Diputados insisti en su posicin, as el Diputado
Bustos calific de incomprensible e inaceptable, el aumento de 13 a 14 aos
de la edad para estimar que un menor tiene capacidad para consentir, en
realizar actos sexuales, porque no se ha mostrado un fundamento claro ni
vlido, para hacerlo54. Por lo que la Cmara de Diputados, acord enviar a
Comisin Mixta las modificaciones referidas a la edad55.
En la Comisin Mixta se seal: sometida a votacin la edad de catorce aos
para reconocer la validez del consentimiento en materia sexual, fue aprobada por
siete votos a favor y dos en contra. Votaron a favor los Honorables Senadores
seores Aburto, Chadwick, Espina y Moreno y los Honorables Diputados seora
Guzmn y seores Forni y Walker. En contra, declarndose partidarios de fijarla
en los trece aos, votaron los Honorables Diputados seores Ceroni y Letelier56.
La Comisin Mixta acord tambin, por unanimidad, dejar constancia de
que no es su propsito que la elevacin del marco punitivo afecte a nios,
nias o jvenes que realicen alguna de las conductas descritas en la ley, de
forma mutuamente consentida, en el marco de una relacin sentimental.
49 Ibd., p. 182.
50 Ibd., p. 279.
51 Ibd., p. 309.
52 Ibd., p. 368.
53 Ibd., pgs. 372-373.
54 Ibd., pgs. 450-451.
55 Ibd., p. 462.
56 Ibd., pgs. 481- 482.
124
Artculos
Estimando que los argumentos expuestos durante el debate, que constituyen

la aplicacin de reglas generales en el mbito penal y procesal penal, seran
suficientes para conducir a liberar de responsabilidad penal a los jvenes que
se encuentren en la situacin anterior. Si no fuese as, sus seores integrantes
anticiparon su disposicin a respaldar el estudio de modificaciones que
aseguren la obtencin de dicha finalidad57.
Segn da cuenta el debate en sala del Senado que culmin con la aprobacin
del informe de la Comisin Mixta, el Senador Espina, defendi la
propuesta de fijar los 14 aos como la edad para reconocer la validez del
consentimiento en materia sexual, que se trata de un tema en el cual debe
hacerse un seguimiento en nuestra sociedad, porque es opinable58. Agreg
que a su juicio el impacto de esta nueva regulacin, respecto de jvenes que
mantienen relaciones sexuales con su pareja o su inicio sexual se produce
antes de los 14 aos de edad, sera marginal, arguyendo que el trmite del
discernimiento, existente en ese entonces respecto de menores de edad que
enfrentaban a la justicia penal, permitira excluir estos casos. Argument
adems con elementos que dicen relacin con un supuesto dolo que en estos
casos no estara presente, los tribunales van a exigir la existencia de dolo para
aprovecharse de la inexperiencia de una persona en tal tipo de relaciones59.
Finaliza su intervencin agregando que siempre el establecimiento de un
lmite mnimo de edad sera problemtico porque no hay una regla fija, nadie
puede establecer que la edad sea a los 12, 14 o 17 aos. La norma respectiva
se condice ms con las tendencias existentes en los pases de caractersticas
similares al nuestro60.
El Senado aprob el informe de la Comisin Mixta con las abstenciones de

los Senadores seores Gazmuri, Ominami, Ruiz-Esquide y Boeninger. Nos
parece decidora de lo profundo del conflicto existente en el parlamento la
fundamentacin de la abstencin del seor Gazmuri, quien anunci que:
no estoy de acuerdo con el aumento de 13 a 14 aos de la edad que
consignaba el proyecto original para reconocer la validez del consentimiento
en materia sexual y, en general, en cuanto a las penalidades. A mi juicio, la
legislacin propuesta cae en exceso sobre la base de la conmocin generada
en la opinin pblica por el caso Spiniak. Rechazo el que estos hechos se
resuelvan solamente con el aumento de las penalidades, lo que ni desde el
punto de vista criminolgico ni penal resiste mayor anlisis61.
57 Ibd., p. 482.
58 Ibd., p. 507.
59 Ibd., p. 507.
60 Ibd., p. 507.
61 Ibd., p. 507.
125
Artculos
7. Comportamiento estadstico del delito del artculo 362 del Cdigo

Penal
En este apartado, se har un anlisis estadstico del comportamiento que
ha tenido el delito del artculo 362 del Cdigo Penal, conforme a las
cifras consignadas en el Boletn Estadstico del Ministerio Pblico. Para
ello, se seleccion como perodo de anlisis los aos 2006 a 2013, el ao
de inicio se justifica porque se estim que aproximadamente a 2 aos de
la modificacin legal de la norma, un porcentaje relevante de las causas
podran estar terminadas, pudiendo apreciarse alguna influencia en la
distribucin porcentual de los diversos tipos de trminos y por ser adems
el primer ao en que la reforma procesal penal tuvo vigencia en todo el
pas. El ao de trmino de la muestra, se decidi con el fin de ver, si se
observa en la representacin de los tipos de trminos, un impacto del Oficio
del Fiscal Nacional N160/2009 que abord la problemtica que a la fecha
representaban los casos ingresados por el delito de violacin impropia, en
que apareca que se trataba de una relacin sexual voluntaria, o como se
seala en dicho documento, de una relacin sexual en contexto de pololeo.
Dicha instruccin aval que se suspendieran condicionalmente estas
investigaciones cuando se cumplan los requisitos que en el referido oficio
se desarrollan.
Primeramente, nos referiremos a los delitos ingresados al Ministerio Pblico,
por el tipo penal de violacin impropia del artculo 362 Cdigo Penal, entre
los aos 2006 a 2013, los que ascendieron a un total de 17.042 con la siguiente
distribucin anual.
Grfico 1.
Delitos ingresados por el delito del artculo 362 del Cdigo Penal,
desagregados por ao.
3.000
2.000 2.304 2.382 2.286

2.233 2.225
2.092
1.942
2.500
1.578
1.500
1.000
500
0
2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
126
Artculos
De este total de delitos, en el mismo perodo (2006- 2013), 6.613 de ellos

tienen vctima de 13 a 14 aos de edad que corresponden a 35,86%. El detalle
de edades y sexo de las vctimas, es el siguiente:62 63
Tabla 1.
Edad y sexo de vctimas del delito del art. 362 del Cdigo Penal,
desagregadas por ao.
TRAMO EDAD VCTIMA62
AO SEXO VCTIMA63 DE 10 A 12 DE 13 A 14 MAYOR DE 14 MENOR DE 10 SIN INFO TOTAL GENERAL
FEMENINO 318 488 326 186 52 1.370
2006 MASCULINO 65 29 40 166 23 323
NO DEFINIDO 6 6
FEMENINO 411 734 178 334 29 1.686
2007 MASCULINO 89 59 35 193 15 391
NO DEFINIDO 17 17
FEMENINO 513 819 226 406 21 1.985
2008 MASCULINO 108 62 42 264 3 479
NO DEFINIDO 16 16
FEMENINO 463 842 215 362 14 1.896
2009 MASCULINO 87 61 32 308 4 492
NO DEFINIDO 13 13
FEMENINO 454 733 204 368 12 1.771
2010 MASCULINO 101 61 42 263 4 471
NO DEFINIDO 1 2 9 12
FEMENINO 537 874 251 362 17 2.041
2011 MASCULINO 110 53 35 327 5 530
NO DEFINIDO 1 8 9
FEMENINO 447 805 261 383 13 1.909
2012 MASCULINO 111 61 36 293 8 509
NO DEFINIDO 1 8 9
FEMENINO 521 892 262 361 29 2.065
2013 MASCULINO 101 40 29 251 8 429
NO DEFINIDO 1 9 10
Total general 4.437 6.613 2.217 4.829 343 18.439
62 Las vctimas cuyas edades no han sido ingresadas al Sistema Informtico de la Fiscala,
se muestran bajo la categora sin informacin.
63 Las vctimas cuyo sexo no ha sido ingresado al Sistema Informtico de la Fiscala, se
muestran bajo la categora no definido.
127
Artculos
De 18.439 vctimas ingresadas, 14.703 son de sexo femenino, lo que

representa casi el 80% de las vctimas, lo que muestra que gran parte
de las vctimas de las denuncias presentadas por el delito de violacin
impropia, son nias o adolescentes mujeres.
En el perodo 2006 a 2013, la cifra de imputados por delito de violacin

impropia, ascendi a 17.667. Los imputados de entre 18 a 19 aos de
edad, ascendieron a 1.616, entre 16 a 17 aos de edad se registran 1.663
imputados y de 14 a 15 aos de edad se registran 1.082 imputados.
Estos ltimos estn exentos de responsabilidad penal, cuando se cumple

lo sealado en el artculo 4 de la Ley N 20.084, y representan un total
de 6,12% del total de los imputados.
Si sumamos las edades de imputados menores de 18 aos de edad,

resulta un total de 2.800 imputados cuyas edades no son sustancialmente
superiores a las de las eventuales vctimas, representando un 16,3% de
los imputados ingresados por este tipo penal en el perodo. En tanto que
los imputados cuyas edades son superiores a 18 aos, representan un
66% del total.
Grfico 2.
Distribucin de la edad de los imputados, desagregados por ao.
9733
10.000
8.000
6.000
4.000
3023
1663 1616
550 1082
2.000
0
MENOR DE 14 14 A 15 16 A 17 18 A 19 20 O MAYOR SIN DATO
A objeto de analizar el tratamiento que ha tenido el tipo penal del artculo

362 del Cdigo Penal, especficamente en cuanto a los trminos, interesa
conocer primero los trminos aplicados a todo tipo de delitos ingresados
al Ministerio Pblico, los que se muestran para el perodo 2006 a 2009 y
el perodo 2010 a 2013 en los grficos 3 y 4 respectivamente. Se defini
128
Artculos
mostrar la informacin separadamente en dos perodos, para visualizar si

la poltica de persecucin penal respecto de este delito, plasmada en el
oficio del Fiscal Nacional N160/2009, tuvo impacto estadstico64.
Grfico 3.
Trminos aplicados a la totalidad de los delitos entre los aos 2006 a 2009.
2.490.003
743.821
477.057 559.333
205.615 275.621
15.620 150.145 8.527 58.400 142.952 73.040 25.620
D.
VO
AL
AR
AR
P.
SO
OV
BS
ED
CI
RO
RI
EO
ON
OR
ITI
IG
ER
CA
PR
A
OC
EN
O
OT
ST
C
AT
D
FIN
F.
MP
EV
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RO
PR
IVO
DE
F.
P.
VE
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I
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SU
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C.
DE
RU
AG
De este grfico se puede apreciar que entre los aos 2006 a 2009, los trminos
aplicados a todos los delitos ingresados al Ministerio Pblico, se distribuyeron
de la siguiente forma: sentencias definitivas condenatorias representaron
un 14,23%, sentencias definitivas absolutorias representaron un 0,30% y las
suspensiones condicionales del procedimiento representaron un 3,93%.
Los trminos para el perodo 2010 a 2013 mostraron los siguientes porcentajes:
sentencia definitivas condenatorias un 14,63%, sentencias definitivas absolutoria
un 0,74%; suspensiones condicionales del procedimiento un 10,25%. Por lo
que al comparar ambos perodos, se puede sealar que mientras el porcentaje
64 Dicho oficio estuvo vigente desde el 30 de marzo de 2009 al 16 de noviembre de 2015,

y fue el primer Oficio del Fiscal Nacional en abordar la problemtica que representaba
para los Fiscales la existencia de investigaciones seguida por violacin impropia, en las
que vctimas e imputados sealasen que se trataban de relaciones sexuales consentidas
en el contexto de una relacin de pololos. Dicho oficio estableca en su punto 2.1.1
criterios de actuacin para casos de violacin impropia que ocurriesen entre pololos,
avalando suspensiones condicionales del procedimiento, previa consulta al Fiscal
Regional, si cumplindose los requisitos del artculo 237 del Cdigo Procesal Penal, se
reunan adems las siguientes circunstancias: - que la diferencia de edad entre el sujeto
activo y la vctima no sea considerable, - que en los hechos no concurran ninguna de
las circunstancias comisivas de los artculos 361 y 363 del Cdigo Penal, - que se haya
descartado la realizacin de cualquier otro ilcito, - que se encuentre establecida la
existencia de una relacin sentimental entre vctima e imputado, lo que se corroborar
especialmente con la declaracin de aquella, contndose adems con la opinin de la
Unidad Regional de Atencin a Vctimas y Testigos (Uravit)
129
Artculos
Grfico 4.
Trminos aplicados a la totalidad de los delitos entre los aos 2010 a 2013.
2.959.279
953.675
655.752
467.821 503.611
207.647 250.276
36.821 147.997 19.924 101.205 59.907 36.526
D
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D.
de sentencias definitivas condenatorias se mantuvo estable, s variaron

considerablemente los porcentajes de sentencias definitivas absolutorias y
suspensiones condicionales del procedimiento, estas ltimas con una variacin
porcentual de ms del 100%.
Los trminos aplicados a las causas seguidas por el tipo penal del artculo 362
del Cdigo Penal, en los mismos perodos, se muestra en los grficos 5 y 6.
La comparacin de los trminos aplicados respecto del tipo penal del artculo
362 del Cdigo Penal, muestra que la salida alternativa de suspensin
condicional del procedimiento, tuvo un considerable aumento luego de la
dictacin del Oficio del Fiscal Nacional N 160/2009, pasando de 29 casos
para el perodo 2006 a 2009 a 512 casos para el perodo 2010 a 2013. Esta
variacin es significativamente mayor a la mostrada para este mismo trmino,
Grfico 5.
Trminos aplicados a delitos del artculo 362 del Cdigo Penal entre los
aos 2006 a 2009.
2.885
1.589
929
578 650
192 379 300
41 29 0 0 79
D.
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AG
D.
130
Artculos
Grfico 6.
Trminos aplicados a delitos del artculo 362 del Cdigo Penal
entre los aos 2010 a 2013.
3.820
1.963
729 722 876

403 335 512 321
85 0 0 69
.
S.
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C.
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FA
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SP
RU
SU
AG
respecto de la generalidad de los delitos terminados en ambos perodos. En
tanto que la misma salida alternativa considerando la totalidad de delitos
terminados en el perodo 2006 a 2009 se aplic a 205.615 casos, en tanto
que para el perodo 2010 a 2013 se aplic a 655.752. De lo anterior se puede
sealar que aunque el alza de este trmino es significativa en ambas muestras
(delitos del artculo 362 Cdigo Penal y delitos en general), si se compara la
variacin porcentual, es mucho mayor tratndose del delito del artculo 362
del Cdigo Penal.
Al comparar porcentualmente las condenas obtenidas del 2006 al 2009
respecto de los delitos del artculo 362 del Cdigo Penal, con el mismo
trmino aplicado a todos los delitos terminados por el Ministerio Pblico
en el mismo perodo, se aprecia un mayor nmero de condenas en los casos
seguidos por el delito del artculo 362 del Cdigo Penal de 5 y hasta 8 puntos
porcentuales, en cada ao analizado.
Tratndose del delito de violacin propia, del artculo 361 del Cdigo
Penal, el trmino de suspensin condicional del procedimiento tiene una
representacin muy distinta, dado que en el perodo 2006 a 2009 alcanz tan
slo 0,08% y para el perodo 2010 a 2013, un 1,11%.
Enfocndonos en las edades de las vctimas de los casos seguidos por el delito
del artculo 362 del Cdigo Penal y terminados por Suspensin Condicional
del Procedimiento, podemos encontrar que existe una mayor proporcin
de este trmino, tratndose de vctimas de 13 a 14 aos de edad, con un
5,4%, que el porcentaje que dicho trmino representa considerando todas las
edades de las vctimas (menores de 14 aos), que para el perodo 2006 a 2009
represent un 0,38% y para el perodo 2010 a 2013 represent el 5,21%.
131
Artculos
Tabla 2.
Trminos aplicados respecto del delito de Violacin Propia del artculo
361 del Cdigo Penal entre los aos 2006 a 2009.
TRMINOS VIOLACIN DE MAYOR DE 14 AOS (361 CP) TOTAL PERODO 2006 AL 2009
AGRUPACIN A OTRO CASO 536
ANULACIN ADMINISTRATIVA 35
OTRAS CAUSALES DE SUSPENSIN 0
OTRAS CAUSALES DE TRMINO 35
FACULTAD PARA NO INVESTIGAR 394
SENTENCIA DEFINITIVA ABSOLUTORIA 74
SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA 644
SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO 299
SOBRESEIMIENTO TEMPORAL 17
SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO 6
ARCHIVO PROVISIONAL 5025
DECISIN DE NO PERSEVERAR 693
INCOMPETENCIA 211
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 3
TOTAL 7972
Tabla 3.
Trminos aplicados respecto del delito de Violacin Propia del artculo
361 del Cdigo Penal entre los aos 2010 a 2013.
TRMINOS VIOLACIN DE MAYOR DE 14 AOS (361 CP) TOTAL PERODO 2010 AL 2013
SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA 1.006
ARCHIVO PROVISIONAL 6.662
DECISIN DE NO PERSEVERAR 1.175
INCOMPETENCIA 189
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 2
TOTAL 10.917
132
Artculos
En este mismo tramo etario, otro trmino que tiene un alza importante
es el archivo provisional, el que para el perodo 2006 a 2013 represent
un 42,9% del total, ms de 4 puntos superior al 38,2% que este trmino
represent para el total de los delitos de violacin impropia en el mismo
perodo, porcentaje que se acerca ms al 46,5% que el archivo provisional
representa en los trminos aplicados a la totalidad de los delitos terminados
entre los aos 2006 a 2013, porcentaje que en gran medida se explica
dado el importante nmero de denuncias con imputado desconocido,
que se presentan en delitos contra la propiedad. Ello puede explicarse,
porque tratndose de vctimas de ms de 13 aos, que han mantenido una
relacin sexual en forma voluntaria, el imputado podra alegar la existencia
de error de tipo o prohibicin, y si el fiscal estima plausible su alegacin,
una alternativa a su disposicin sera el archivo provisional, basndose en
este caso en la ausencia del elemento subjetivo de la conducta, trmino al
que explcitamente hace referencia el Oficio del Fiscal Nacional dictado
en la materia.
Tabla 4.
Trminos aplicados a delitos del artculo 362 del Cdigo Penal, con
vctimas de entre 13 y 14 aos de edad, entre los aos 2006 a 2013.
DELITO TRMINOS con vctima de 13 a 14 aos Total General 2006 al 2013
ARCHIVO PROVISIONAL 2.640
DECISIN DE NO PERSEVERAR 571
INCOMPETENCIA 230
SENTENCIA DEFINITIVA CONDENATORIA 1.047

VIOLACIN DE MENOR DE
14 AOS ART. 362 CP.
TOTAL 6.141
133
Artculos
8. Anlisis de fallos relativos al delito del artculo 362 del Cdigo Penal
con vctimas que manifestaron haber consentido en la relacin sexual
Las sentencias que se analizan a continuacin se obtuvieron de la base de
fallos que lleva la Unidad de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de
la Fiscala Nacional, la que respecto del delito del artculo 362 del Cdigo
Penal, alcanza un total de 2.137 fallos. Los fallos se seleccionaron primero
por el perodo de inters 2006 a 2009, por estimarse que en dicho tramo
puede haber existido mayor discusin en Juicio Oral, en atencin a que
la modificacin a la norma del artculo 362 del Cdigo Penal es del ao
2004. Adems se tuvo en cuenta la fecha del Oficio del Fiscal Nacional
N 160/2009, que aval suspender condicionalmente el procedimiento
en investigaciones seguidas por el delito de violacin impropia, cuando
la vctima manifestara que se trat de una relacin sexual voluntaria y no
se daban las circunstancias comisivas de la violacin propia o del estupro.
Luego se aplic un segundo filtro, con frases que pudieran ser indiciarias
de este tipo de relato de la vctima, especficamente relacin de pololeo
y/o relacin afectiva, lo que dio como resultado 109 fallos a analizar. De
la lectura de estos fallos se descart la mayora, puesto que las frases en
principio indiciarias de una relacin sexual consentida, estaban utilizada
en otro contexto, por ejemplo el imputado era pololo de la madre de la
vctima. A continuacin se muestra un cuadro resumen, con los datos de los
fallos en que efectivamente, se seal por vctimas e imputados que se trat
de una relacin sexual voluntaria. Se trata de 23 fallos, dos de ellos referidos
a una misma causa.
134
Artculos
Tabla 5.
Fallos de TOP65 relativos al delito del artculo 362 del Cdigo Penal,
con vctimas que manifestaron haber consentido en la relacin sexualdes
de el 2006 a 200966
Edad Edad Diferencia Vnculo

RUC Embarazo Condena Abs Observaciones66
Vctima Imputado de edad V-I V-I
0600269990-5 12 aos 45 aos 33 aos pololos S 7 aos Se aleg E. de P.
Se acogieron 3 at. se desech
0600121979-9 11 aos 20 aos 9 aos pololos No 61 das E. de P. por ser estudiante
universitario
Se acogi E. de T.
0600234688-3 12 aos 37 aos 25 aos pololos S S
Vctima muy vulnerable.
0700144176-5 13 aos 27 aos 14 aos To pololo S S Se acogi E. de P.
Nia seala que quiso tener la
0600308410-6 13 aos 22 aos 9 aos amigo No 541 das
relacin sexual por curiosidad
Cuado 5 aos y
0600362489-5 12 aos 26 aos 14 aos S Se desech E. de P.
pololo un da
Se reconoci como ex.
0700223564-6 13 aos 21 aos 8 aos pololo S 541 das incompleta el ejercicio leg. de
un derecho.
0500576601-1 Se aleg E. de P. que el TOP de
Rol ICA Temuco 12 aos 42 aos 30 aos pololo S S Angol rechaz y que fue acogido
N 732-2007 por la ICA de Temuco.
Se aleg E. de T.
0600813418-7 11 aos 30 aos 19 aos pololo S 6 aos
No declaran vctima ni acusado
0500373359-0 11 aos 19 aos 8 aos pololo No 541 das Se aleg E. de P.
050065915-2 13 aos 20 aos 9 aos pololo No S Se acogi E. de P.
Se aleg E. de T.
0500519611-8 11 aos 33 aos 22 aos pololo No 13 aos
Vctima se contagi ETS
padrastro Se acogi agrav. de abuso de
0600334349-7 12 aos 45 aos 33 aos S 5 aos
pololo confianza
to 5 aos y
0500243356-9 13 aos 34 aos 21 aos S Se aleg E. de P.
pololo un da
0600858366-6 13 aos 19 aos 6 aos pololos S S Se acoge E. de P.
Se acoge E. de P. y se condena
0500314214-2 13 aos 22 aos 9 aos pololos S S
en costas al MP
Se acoge E. de P. se consider
0701128702-0 13 aos 27 aos 14 aos pololos No S la edad mental disminuida del
acusado
Pololo
10 aos y un Se aleg E. de P. el que se
21 aos y 23 de la 1ra
11 aos y da por 362 desecha porque nia declara
0500165971-7 32 aos aos respec- vctima No
9 aos CP y 541 por que sacaron la cuenta de su
tivamente Padre de
AS de hija edad con calculadora
la 2da.
Defensa alegaba que hechos
0500470623-6 13 aos 37 aos 24 aos pololo S 541 das ocurrieron cuando nia tena
ms de 14 aos
1er JO se abs.
En el 1er juicio oral se acogi E.
2do se
0500076264-6 12 aos 31 aos 19 aos pololo S de P. tesis que se rechaza en el
condena a
2do juicio
800 das
Primos Se acogi E. de P. Nia dijo que
05000427451-4 12 aos 22 aos 10 aos S S
pololos era su amor platnico
0600503522-6 13 aos 20 aos 7 aos pololo S S Se acogi E. de T.
En un 1er JO se acogi E. de P. lo
0500375261-7 11 aos 25 aos 14 aos to S 7 aos
que se desecha en el 2do JO.
65 Tribunales Orales en lo Penal.

66 Se abrevi Error de Prohibicin como E. de P. y Error de Tipo como E. de T.
135
Artculos
Respecto del anlisis de los fallos individualizados en la tabla anterior, se

desprende que es relevante para los tribunales, la edad concreta de la vctima
al momento del acceso carnal.
Cuando las vctimas son menores de 12 aos de edad, la tendencia es a condenar,
reducindose en su caso la pena concreta mediante la aplicacin de circunstancias
atenuantes. Ejemplo de ello se da en causa Ruc 0600121979-9, con vctima
de 11 aos, se reconocieron 3 atenuantes y no se acept alegacin de error de
prohibicin, en atencin a la calidad de estudiante universitario del acusado.
Otro criterio es la diferencia de edad de los involucrados en la relacin sexual.
Escapa a esta regla, la absolucin dictada en causa Ruc 0600234688-3 en que se
acoge la tesis de error de tipo, teniendo la vctima 12 aos y el acusado 37 aos.
En cuanto a las diferencias de edad en casos que fueron absueltos por error de
prohibicin, podemos sealar que en general la diferencia de edad no va ms
all de 10 aos salvo una excepcin67.
En cuanto a las diferencias de edad en casos que fueron condenados los
acusados, desechndose la alegacin de error de prohibicin, podemos sealar
que superan los 10 aos, salvo un caso en que la diferencia de edad era de 8
aos, el que podra explicarse por la edad de la vctima que tena 11 aos68.
Las instituciones usadas para fundar las absoluciones dicen relacin con
la posicin subjetiva de los acusados frente al delito, a saber, el error de
prohibicin y el error de tipo. Tratndose del error de prohibicin, el acusado
yerra o falla en cuanto a la valoracin que de su conducta hace el derecho,
en tanto que en el caso del error de tipo lo que falla es el conocimiento del
acusado respecto de uno de los elementos que describe el tipo penal, a saber
que la vctima tuviese menos de 14 aos de edad. Tienen en comn ambos
casos, el faltar para la imputacin penal un mnimo de certeza, acerca de la
forma en que el sujeto actuara de haber conocido estos aspectos, es decir
una de las exigencias intelectivas de la culpabilidad69. No obstante se puede
sealar que igualmente incide en algunos fallos el relato de las vctimas
en cuanto haber concurrido voluntariamente al acto sexual, rebajando al
mximo la pena, segn las circunstancias atenuantes concurrentes, aludiendo
a la mnima extensin del dao causado.
67 Vctima de 13 aos, acusado de 20 aos, Ruc 0600503522-6; vctima de 13 aos, acusado

de 19 aos, Ruc 0600858366-6; vctima de 13 aos, acusado de 22 aos, Ruc 0500314214-
2; vctima de 12 aos, acusado de 22 aos, Ruc 0500427451-4; vctima de 13 aos, acusado
de 20 aos, Ruc 0600503522-6; vctima de 13 aos, acusado de 20 aos, Ruc 050065915-2.
68 Vctima de 12 aos, acusado de 31 aos, Ruc 050076264-6; vctima de 11 aos, acusado de
25 aos, Ruc 0500375261-7; vctima de 11 aos, acusado de 19 aos, Ruc 0500373359-0.
69 POLITOFF, MATUS y RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal, Parte
General, 2da. Ed, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 323.
136
Artculos
Otro aspecto que es posible pesquisar es que se valora el aprovechamiento

de la situacin de vulnerabilidad de la vctima, por ejemplo, en el caso Ruc
0500576601-1, en el que adems de existir una gran asimetra de edad entre
vctima y acusado, 12 y 42 aos respectivamente, y en el que por otra parte
aparecan antecedentes que pudieran estimarse como indiciarios de error
de prohibicin, como que el acusado pretendi casarse con la vctima y que
tena una relacin de convivencia con ella durante los fines de semanas. Los
antecedentes de la causa dan cuenta que la vctima y su madre eran muy
vulnerables econmicamente y moralmente, de hecho la nia se encontraba
en un internado con motivo de un abuso sexual de su padrastro. Incluso los
hechos podran estimarse cercanos a la explotacin sexual comercial, puesto que
el acusado daba dinero y compraba especies tanto para la madre como para la
vctima, habindole sealado la madre de la vctima previo a facilitarle el ingreso
a su domicilio, que con ella no tendra problemas, tranquilizndolo respecto a
la posibilidad de denuncia en atencin a la escasa edad de su hija. Incluso el que
la vctima manejase dinero, teniendo esta situacin tan precaria, fue uno de los
elementos que llamaron la atencin del Director del internado en el que resida
la nia, quin luego de corroborar los hechos y el embarazo de 2 meses que
cursaba la nia, realiz la denuncia. Estos hechos no fueron considerados por la
ICA de Temuco, que mediante sentencia de reemplazo de fecha 7 de julio de
2007, da por concurrente el error de prohibicin, absolviendo al acusado.
Se considera para condenar, no obstante el relato explcito de las vctimas en
orden a tratarse de una relacin sexual con consentimiento, si de todas formas
existieron para las vctimas consecuencias negativas, como por ejemplo en el
caso Ruc 0500519611-8, donde se prob la existencia de dao en el desarrollo
sicosexual de la menor mediante una pericia sicolgica, vctima que adems a
raz de los hechos se contagi una enfermedad de transmisin sexual.
Tambin se aprecia que se considera el contexto en el que se gesta la relacin
sexual, estimndose espurio el consentimiento prestado para una relacin sexual
generada dentro de un vnculo previo, del que se desprenda que la vctima no
tuvo la autonoma suficiente para decidir, ejemplo en el caso Ruc 0600334349-7
en que el acusado era el padrastro de 45 aos que tuvo relaciones sexuales con
su hijastra de 12 aos, la que se encontraba a su cuidado desde que ella tena 6
o 7 aos de edad, habindose aplicado en dicho caso la agravante del artculo 12
N 7 del Cdigo Penal, relativa al abuso de confianza.
Dadas estas conclusiones preliminares se decidi revisar los fallos dictados entre
los aos 2014 y 2015, por delitos del artculo 362 del Cdigo Penal, respecto
de vctimas de 13 aos de edad con imputados de hasta 19 aos de edad,
incluyndose los fallos de Tribunales de Garanta, para ver la situacin de los
adolescentes imputados por el delito del artculos 362 del Cdigo Penal.
Segn el sistema SAF con estas caractersticas de bsqueda, se registran 22
fallos, de los cuales se descartaron tres, 2 por error de calificacin del hecho,
dado que correspondan a abusos sexuales, y 1 por tener el condenado 42 aos
de edad.
137
Artculos
Tabla 6.
Fallos de TOP Y TG70 por delitos del 362 del Cdigo Penal
con vctimas de 13 aos y acusados de hasta 19 aos de edad71 72
Edad Edad Vnculo

RUC Cond. Abs. Observaciones71
Vctima Imputado V-I
Condenado, registraba 2 condenas

previas como RPA. Una de ellas por
1400693716-1 13 aos 19 aos pololos 6 aos art. 362 CP respecto de una nia de
4 aos
Problemas de congruencia y prueba de

1400832716-6 11 aos 17 aos to s participacin
10 aos y
1301076914-5 13 aos 18 aos To/sob. actos reiterados y no voluntarios
un da
Nia no colabor, no se pudo probar

130668981-1 13 aos 17 aos pololo s participacin, no obstante existir video
de sexo oral.
Nia no declara en JO, no se prob

01301256521-0 13 aos 19 aos pololo s participacin.
Relacin consentida, hechos se deve-

Amigos/
1301135978-1 13 aos 19 aos 541 das lan porque nia le cuenta a profesora
pololos temor de estar embarazada
MP fija los hechos un mes antes de 14

1401190775-0 13 aos 17 aos Pololos s aos, prueba no fue concluyente
Nia relata relacin consentida, en

1400264419-4 13 aos 17 aos Amigos Amonest. celebracin con amigos en la playa.
Nia en PIB Sename, comportamiento

1300837990-9 13 aos 15 aos Pololos 1 ao LAS72 depresivo por temor a embarazo
1200525487-4 13 aos 16 aos Pololos 1 ao LAS Embarazo
540 das LAS. Sexo anal. Relato de relacin no

1100527226-4 13 aos 17 aos Amigos Suspendida consentida
1400175661-4 13 aos 17 aos Pololos 3 aos de LAS Consultorio denuncia embarazo
5 aos. Susti-
1400216395-1 13 aos 19 aos Primos La relacin sexual fue consentida
tuida por LVI
1300958865-k 13 aos 17 aos Pololos 541 das LAS Dcia. de matrona, nia embarazada
Nia de 13 aos 8 meses. Se acogi

1300968386-5 13 aos 19 aos Pololos S E. de P.
2 aos con
1300215791-2 13 aos 19 aos To/sob. Relacin sexual consentida
remisin cond.
Conoci- Le ofrece marihuana a la nia, que

1300590239-2 13 aos 17 aos 540 LAS
dos dice que relacin fue coaccionada
300 das TG consider que el mal causado es

1200775361-4 13 aos 19 aos Pololos con remisin menor, porque nia no fue obligada.
condicional
1300116820-1 13 aos 17 aos Primos 3 aos LAS Relacin no habra sido consentida.
70 Tribunales Orales en lo Penal y Tribunales de Garanta.

71 Se abrevi Error de Prohibicin como E. de P. y Error de Tipo como E. de T.
72 Observaciones.
138
Artculos
Respecto de esta ltima tabla, observamos que:

Cuatro de los 5 casos absueltos, corresponden a relaciones sexuales
consentidas, con vctimas que no declaran o no colaboran con la acusacin o
requerimiento.
En general, no hay penas privativas de libertad efectivas en los casos de
relaciones sexuales consentidas. En el caso Ruc 140093716-1, en que hubo
pena efectiva, es posible que haya influido la condena previa que tena el
condenado como adolescente respecto del mismo delito respecto de una
vctima de apenas 4 aos de edad.
La otra pena privativa de libertad efectiva se registr en causa Ruc
1301076914-5, pero se trata de hechos forzados.
Un porcentaje importante de los casos se devela por el temor de la nia de
estar embarazada, o por denuncia del consultorio, al que la vctima acude ya
sea por estar embarazada o en busca de un mtodo anticonceptivo.
De los 11 casos con imputado adolescente, se absolvi en tres y se conden
en ocho, en 1 a la pena de Amonestacin y en siete a la pena de Libertad
Asistida Simple, habindose suspendido una de estas penas.
9. Anlisis de encuesta efectuada a Fiscales respecto de investigaciones

seguidas por el delito del artculo 362 del Cdigo Penal
Como se ha dicho el Oficio del Fiscal Nacional N160 del ao 2009 permiti
suspender condicionalmente investigaciones seguidas por el delito del artculo
362 del Cdigo Penal, en un contexto voluntario, exigindose como requisitos
que:
la diferencia de edad entre el sujeto activo y la vctima no fuera
considerable;
que no concurriera ninguna de las circunstancias comisivas de los
artculos 361 y 363 del Cdigo Penal,
que se hubiera descartado la realizacin de cualquier otro ilcito, y
que se encontrara establecida la existencia de una relacin sentimental
entre la vctima y el imputado, lo que se corroborar especialmente con
la declaracin de aqulla73.
73 Este ltimo requisito se elimin en el nuevo Oficio del Fiscal Nacional dictado en la
materia N 914/2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, en la que se agregan como
requisito que se considere la opinin de la vctima y de su representante legal, la que
deber constar en la carpeta investigativa. Dicho oficio se encuentra disponible en:
http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/instructivos/index.do
139
Artculos
Por lo anterior se estim de utilidad recabar desde los fiscales su experiencia

en el proceso de toma de decisin respecto de qu investigaciones llevan a
Juicio Oral y cules de ellas deciden suspender condicionalmente. Se envi
una encuesta dirigida a 41 fiscales especializados en la investigacin de delitos
sexuales, obtenindose 32 respuestas.
Resultados obtenidos en la encuesta:
Se consideran criterios relevantes la edad de la vctima y su relato en torno
a la voluntariedad de la relacin sexual. As como un posible contexto de
vulnerabilidad social, al momento de decidir el curso de una investigacin,
se valora para no perseguir que se trate de una vctima que est cerca de
cumplir los 14 aos de edad. En este punto parece haber sintona con lo
resuelto en los fallos revisados, especficamente el fallo dictado en causa RUC
0600269990-5 donde vctima y madre vivan en la casa del condenado, quin
era el proveedor de las necesidades econmicas de ambas.
Respecto del imputado se estima relevante su edad y la existencia de
investigaciones penales previas respecto de delitos sexuales contra menores,
que podran significar conocimiento respecto de la regulacin del delito de
violacin impropia.
En investigaciones seguidas por delitos del artculo 362 del Cdigo Penal,
se considera relevante la diferencia de edad entre vctima e imputado y el
conocimiento que sus cercanos hayan tenido del vnculo, es esperable que
en casos que el imputado alegue error de prohibicin o de tipo, se haya
comportado de acuerdo con su supuesta conviccin interior, y no sera
esperable que haya ocultado su relacin con la vctima.
Respecto a qu diferencia de edad entre vctima e imputado se estima no
considerable, casi el 70% de los encuestados considera que no debe ser
superior a 5 aos, en tanto que el 30 % restante estima que podra llegar
a los 10 aos de diferencia. En este punto es posible observar de los fallos
analizados, que en general los absolutorios son respecto de diferencias de
edades no superiores a 10 aos.
La decisin de suspender condicionalmente una causa, pasa principalmente
por el relato de la vctima, junto a otros antecedentes de contexto que den
cuenta que se trat de una relacin sexual voluntaria.
10. Conclusiones
Segn estndares de derechos humanos, el criterio ms adecuado a considerar
a efectos de fijar una edad mnima para estimar vlido el consentimiento en
materia sexual es el que dice relacin con la madurez del adolescente, acorde
con el principio de autonoma progresiva que exige que se reconozca que
las y los adolescentes van adquiriendo derechos en forma gradual, segn
140
Artculos
la evolucin de sus facultades. Pero como lo seala la doctrina, un criterio

individual y subjetivo, no se condice con el principio de legalidad propio
del derecho penal; encontrndose adems legitimada la fijacin de una
edad mnima para el consentimiento en materia sexual, de acuerdo a los
estndares de derechos humanos, segn da cuenta la Observacin General
del Comit de la Convencin de Derechos del Nio N 474.
Los Estados Partes, segn la CDN, deben adoptar diversas medidas, entre
ellas, de carcter legislativo, para proteger a los NNA de todo abuso fsico
o mental, incluyendo entre estos el abuso sexual. Si bien la CDN no da un
concepto de abuso sexual, s se indica que se deben impedir actividades o
prcticas sexuales ilegales, entregando al legislador nacional la tipificacin
concreta de los delitos sexuales contra los menores de edad; tipificacin que
por cierto debe ser acorde con los principios consagrados en la misma Con-
vencin, reconocindose a los NNA como sujetos de derechos en consonancia
con el principio de autonoma progresiva.
El artculo 12. 1 de la Convencin de Derechos del Nio, indica que se
deben tener en cuenta las opiniones de los Nios, Nias y Adolescentes en
funcin de su edad y madurez. As lo deseable es que el tipo penal fije una
edad mnima para estimar vlido el consentimiento en materia sexual, que d
cuenta de ambos criterios.
De los fallos analizados se desprende que los tribunales al momento de con-
denar o absolver a un acusado por violacin impropia, que ha mantenido rela-
ciones sexuales consentidas con una persona menor de 14 aos, en general
rechazan las tesis de error de los acusados con vctimas menores de 12 aos.
Nos parece til que nuestro Cdigo Penal mantenga un tipo penal de viola-
cin impropia, sin exigencia de circunstancias comisivas, de las que muchas
veces vctimas de escasos aos no estn en condiciones de hacerse cargo; tipo
penal que debe dar cuenta de la mejor forma posible de los criterios de edad y
madurez segn estndares internacionales de derechos humanos, sin que ello
signifique criminalizar la sexualidad de las y los adolescentes.
74 Ob. cit., p. 4.
141
Artculos
Anlisis de sentencias dictadas por Tribunales Orales en lo Penal,

entre los aos 2012 y 2014, sobre parricidios de nios, nias y
adolescentes. Clasificacin de casos a partir de las diferentes
categoras de filicidio
Artculo 6
1. Los Estados Partes reconocen que todo nio

tiene el derecho intrnseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible

la supervivencia y el desarrollo del nio.
Convencin Internacional de los Derechos del Nio1
Roberto Rodrguez Manrquez2
Resumen
En el siguiente estudio se analizan las sentencias de parricidio dictadas entre los

aos 2012 y 2014 por Tribunales Orales en lo Penal cuyas vctimas fueron nios,
nias y adolescentes. Se contina, as, una lnea de investigacin iniciada con un
estudio anterior sobre denuncias ingresadas a fiscala por casos similares, entre los
aos 2010 a 20123, incluyendo en ambas investigaciones el concepto de filicidio, de
acuerdo a las categoras de Resnick4, lo que permite utilizar un lenguaje conceptual
comn y distinguir los criterios aplicados por los tribunales para valorar los hechos de
violencia en la diversidad de contextos familiares en que estos han ocurrido.
Palabras Claves: Parricidio, Infanticidio, Filicidio.
1 Decreto Supremo 830. Promulga Convencin sobre los derechos del nio. 14 de agosto
de 1990 [en lnea]. Disponible en: http://www.leychile.cl/N?i=15824&f=1990-09-27&p
[fecha de consulta: 11 de enero de 2016].
2 Trabajador Social, Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar,
Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
3 RODRGUEZ, Roberto. Filicidio en Chile. Incidencia estadstica y anlisis de las
denuncias sobre muertes de nios, nias y adolescentes a manos de sus padres entre los
aos 2010 a 2012. En: Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N 54, Santiago, Chile,
Ministerio Pblico, 2013, pgs. 177-195.
4 RESNICK, Phillip. Child Murder by Parents: A Psychiatric Review of Filicide.
En: American Journal of Psychiatry, Vol. 126, N 3, E.E.U.U. Asociacin Americana de
Psiquiatra, 1969, pgs. 325-334.
143
Artculos
1. Introduccin
Dentro de las funciones de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y
Violencia Intrafamiliar de la Fiscala Nacional destaca el apoyo a los fiscales
en materia de investigacin de delitos ocurridos al interior de la familia y la
elaboracin de estudios respecto de los delitos de su competencia, entre stos
la sistematizacin de fallos y el anlisis de los criterios desarrollados por los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (TOP) de nuestro pas.
Es as como durante el ao 2015, se realiz un estudio que analiz sentencias
dictadas entre los aos 2012 y 2014 por tribunales de juicio oral en lo penal
en causas seguidas por delitos de parricidio. A partir de este trabajo, se estim
necesario analizar, especficamente, las causas de parricidio cuyas vctimas
fuesen nios, nias y adolescentes, puesto que el tipo penal previsto en el
artculo 390 del Cdigo Penal incluye variadas combinaciones de parentescos
y vnculos, y por lo tanto, diversas manifestaciones de violencia intrafamiliar
en el que est subsumido el fenmeno de filicidio, entendido como el asesinato
de nios por parte de sus progenitores (padre/madre o padrastro/madrastra) o
cuidadores5, continuando con una lnea de investigacin iniciada el ao 2012
que abordaba la incidencia del filicidio en Chile entre los aos 2010 a 20126.
Metodolgicamente, se obtuvo una base de datos, extrada del sistema
informtico del Ministerio Pblico, con sentencias dictadas por los Tribunales
de Juicio Oral en lo Penal entre los aos 2012 y 2014, en causas en que se
formul acusacin por hechos calificados como parricidio. Se consideraron,
tambin, los casos en que se requiri la aplicacin de una medida de seguridad
en conformidad al artculo 455 y siguientes del Cdigo Procesal Penal. En un
segundo momento, haciendo un filtro, se fijaron las causas con vctima hijo/
hija o nieto/nieta del acusado/a menor de 18 aos, con el fin de identificar
los principales criterios adoptados por los Tribunales de Juicio Oral en lo
Penal (TOP) de nuestro pas, especficamente en relacin a los argumentos
desarrollados al fallar en materia de muerte de nios, nias y adolescentes.
Para clasificar las tipologas de parricidio se utiliz la conceptualizacin sobre
filicidio del psiquiatra forense norteamericano Dr. Phillip J. Resnick, empleada
tambin en el estudio sobre incidencia referido anteriormente, lo anterior con
el fin de dar coherencia al anlisis a partir de la misma conceptualizacin.
En la primera parte de este trabajo, se presenta el marco conceptual sobre el
tipo penal en estudio y, especficamente, sobre el concepto de filicidio y las
diferentes categoras que organizan la descripcin estadstica y el anlisis de
5 HATTERS, Susan y RESNICK, Phillip. Asesinato de nios por sus madres: patrones
y prevencin. En: World Psychiatry. Edicin en espaol, Vol. 5 N3, Asociacin Mundial
de Psiquiatra, 2007, p. 137.
6 RODRGUEZ, ob. cit., p. 183.
144
Artculos
las sentencias. En la segunda, se incluyen datos estadsticos que describen el

universo de casos analizados; para esto se utilizaron tablas estadsticas que
ordenan la informacin de acuerdo a variables consideradas para su fcil
comprensin. En la tercera parte, se har referencia al contenido de los fallos
respecto de los elementos que los tribunales han tenido en consideracin para
condenar o absolver en distintos tipos de filicidio, extractando pasajes de las
sentencias.
Atendido que el presente trabajo se refiere a sentencias de Tribunales de Juicio
Oral en lo Penal, no se tomaron en cuenta sentencias dictadas en procedimientos
abreviados. Los fallos de las Cortes de Apelaciones se citan slo en cuanto
confirman o modifican los criterios de los Tribunales de Juicio Oral.
2. Marco conceptual
Concepto de parricidio. Amplitud y limitaciones

El parricidio en Chile est tipificado en el artculo 390 del Cdigo Penal. Se
trata de un tipo penal agravado respecto del homicidio, que alude a diversos
vnculos y no especficamente a dar muerte al hijo o hija menor de edad,
por lo que abarca parentescos y relaciones familiares con lgicas y dinmicas
relacionales muy dismiles. La norma castiga con presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo calificado a quien conociendo las relaciones que
los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente.
A diferencia de otros pases, especialmente en Europa y Estados Unidos, en
que el parricidio alude principalmente a dar muerte al padre, o la madre y,
excepcionalmente a parientes cercanos7, en Chile abarca variados parentescos
como matar al hijo o hija y a cualquier otro ascendiente o descendiente, y a
quien es o ha sido el cnyuge o el conviviente, no obstante, la tendencia en el
derecho comparado Alemania, Francia y Espaa, ha sido eliminar el tipo
penal como tal, por considerarse que la existencia de un vnculo no permite
justificar por s solo la agravacin de la pena8.
El fundamento de la penalidad elevada del parricidio radicara en que se
estima ms reprochable que un sujeto atente contra una persona respecto de la cual
l sabe que lo liga ese sentimiento que debe ser propio de las familias en comparacin
con el atentado a la vida de cualquier extrao respecto del cual no tiene, ni debe
7 GALLEGUILLOS, Tamara; LESLIE, Andrea; TAPIA, Javier y ALIAGA, lvaro.

Caracterizacin psiquitrica del delito de parricidio. Revista Chilena de Neuro-Psiquiatra,
N 46, 2008, p. 216.
8 POLITOFF, Sergio; RAMREZ, Ma. Cecilia y MATUS, Jean Pierre. Lecciones de Derecho
Penal Chileno, Parte Especial. 2 ed., Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2005, p. 72.
145
Artculos
tener ningn sentimiento de afectividad especial, precisamente por serle desconocido,

extrao o un tercero no familiar9.
Ligado tambin al asesinato de hijos, aunque no est incorporado en el artculo
390 del Cdigo Penal, est la muerte de neonatos, definida, en el artculo 394
del Cdigo Penal, como infanticidio cuando el padre, la madre o los dems
ascendientes legtimos o ilegtimos dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto matan al hijo o descendiente10. Esta norma tendra su fundamento
histrico en el Chile del siglo diecinueve, cuando se dicta el Cdigo Penal,
donde era comn asesinar a hijos nacidos fuera del matrimonio o ilegtimos
para ocultar la deshonra de las damas y caballeros de la sociedad11.
Un aspecto importante a tomar en cuenta, dentro de la legislacin chilena, es
que a partir de la dictacin de la Ley 20.480, de 18 de diciembre de 2010, se
incorpor al artculo 390, en su inciso final, la figura del femicidio, para aquellos
casos en que la vctima del delito es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su
autor. En efecto, el amplio espectro del concepto de parricidio, al igual que el
del artculo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, ameritan ser delimitados,
toda vez que invisibilizan tipos de violencia y dinmicas de control abusivo
que ocurren al interior de una familia, como el maltrato infantil, maltrato
hacia ancianos, violencia de pareja o hacia discapacitados, o violencia de hijos
a padres.
Para el caso del maltrato infantil, el estereotipo cultural del pater familias
indudablemente podra estar influyendo en la normalizacin de la violencia
ejercida en contra de los nios, nias y adolescentes que an existe en Chile12.
Como se reporta en la historia del Derecho, en la Antigedad, en Germania y
en Roma, no exista el delito de parricidio cuando lo cometa el pater familias,
es decir, el ascendiente varn de mayor edad, pudiendo ser el padre, abuelo o
bisabuelo, debido a que el ejercicio de la patria potestad inclua el derecho de
corregir, castigar, vender o matar al hijo13.
En Chile, las cifras de los estudios sobre maltrato infantil de UNICEF han
mostrado un indiscutible avance hacia el mejoramiento del trato hacia la
infancia, pero la disminucin sigue siendo moderada. Un ejemplo de ello es
9 Tribunal Oral en lo Penal de San Felipe, 18 de enero de 2012, RUC N 1001035103-6,

RIT N60-2011.
10 Cdigo Penal Chileno. Biblioteca del Congreso Nacional. Versin 22 de octubre de
2015 [en lnea]. Disponible en: http://www.leychile.cl/N?i=1984&f=2015-10-22&p
[fecha de consulta: 28 de diciembre de 2015].
11 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial. Santiago, Chile, Editorial
Jurdica, 1997, Tomo III, pgs.161 - 163.
13 Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la ley 20.480 que tipifica el femicidio, Boletn
N 5308-18, p. 8.
146
Artculos
que, mientras en el ao 1994 la violencia fsica grave afectaba al 34,2% de

los nios y nias, esta descendi a un 25,4% en 2000; sin embargo, en las
posteriores mediciones la cifra se mantuvo constante, alcanzando en 2012 al
25,9%. De manera que esta es una realidad que sigue planteando importantes
desafos para las polticas de prevencin del maltrato infantil. Los datos
obtenidos en el Cuarto Estudio sobre Maltrato Infantil (2012) confirman la
relacin que existe entre la violencia entre padres con aquella que estos ejercen
hacia sus hijos/as, la cual ya se haba constatado en los estudios de los aos
1994, 2000 y 2006, lo que significa que la familia chilena vive una relacin de
violencia tanto en la pareja, como hacia los nios y nias14.
Concepto de filicidio y sus distintas categoras

Sobre el filicidio, se utilizar la tipificacin mencionada de Resnick, psiquiatra
forense estadounidense quien describi cinco motivaciones principales a la
base de este, que le permitieron establecer la siguiente clasificacin: filicidio
altruista (que se asocia al suicidio del agresor o para liberar al hijo de un
sufrimiento real o imaginario); filicidio asociado a un trastorno mental
psictico agudo; filicidio por ser hijo no deseado (neonaticido); filicidio
por maltrato fatal (a consecuencia de agresin con desenlace fatal) y filicidio
por venganza (en contexto de violencia de pareja para provocar dolor hacia
el otro/a progenitor/a), tambin denominado por algunos autores como
Sndrome de Medea15. Para una mayor profundizacin en las definiciones, se
sugiere revisar artculo en referencia16.
3. Estadsticas de sentencias estudiadas

En primer lugar, se describirn estadsticamente los casos con vctimas
menores de 18 aos, con parentesco hijo/hija y nieto/nieta del acusado/a.
Para ello, se ha analizado el universo de diecisis sentencias dictadas por los
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, entre los aos 2012 y 2014, en que se
formularon acusaciones por hechos calificados de parricidio a hijos menores
de edad extrados de la base de jurisprudencia de la Unidad Especializada en
Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar de la Fiscala Nacional.
14 UNICEF. Cuarto estudio de maltrato infantil en Chile. Santiago, Chile, 2015, p. 8.

15 RESNICK, Phillip. Child-Murder by Parents and Insanity [en lnea]. Los ngeles,
EE.UU.: Asociacin Forense de Salud Mental de California, 2007. Disponible en:
http://www.fmhac.net/Assets/Documents/2007/Resnick%20Child%20Murder%20
2007.pdf [fecha de consulta: 14 de enero de 2016].
16 RODRGUEZ, Roberto. Filicidio en Chile. Incidencia estadstica y anlisis de las
denuncias sobre muertes de nios, nias y adolescentes a manos de sus padres entre los
aos 2010 a 2012. En: Revista Jurdica del Ministerio Pblico, N 54, Santiago, Chile,
Ministerio Pblico, 2013, pgs. 177-195.
147
Artculos
Se contemplaron, tambin, casos en que se requiri la aplicacin de una

medida de seguridad para el/la imputado/a conforme al artculo 455 y
siguientes del Cdigo Procesal Penal. Estos corresponden a cuatro casos
con procedimientos dirigidos a aplicar medidas de seguridad respecto de
imputados declarados previamente inimputables por enajenacin mental.
Las diecisis sentencias se pronuncian acerca de diecisis imputados, con un
total de veintin vctimas. Se dict condena en catorce casos, registrndose
dos absoluciones, las que se presentan en casos calificados de parricidios
frustrados.
Tabla 1. Sentencias de parricidio segn Fiscala Regional y Local de origen del caso
En el perodo comprendido por el estudio, se registraron un total de 16
sentencias, 7 de las cuales fueron dictadas en el ao 2012, en tanto que 5 son
del ao 2013 y 4 fallos del ao 2014. La distribucin por regin y fiscala
local es la que sigue:
Fiscala Regional Fiscala Local N de casos

I Iquique 1
II Calama 1
IV Los Vilos 1
IX Carahue 1
RM CN Santiago Centro 1
Santiago Norte 1
RM OR Las Condes 1
uoa 1
V Quilpu 2
Via del Mar 1
VI Graneros 1
Rancagua 1
VII Curic 1
Talca 1
XIV Valdivia 1
Total 16
La tendencia decreciente de sentencias por ao podra obedecer a que, para

efectos de este trabajo, el ao 2015 se extraen los RUCs de casos terminados,
y sus correspondientes fallos, desde las bases estadsticas y jurisprudenciales,
existiendo investigaciones de parricidio todava vigentes correspondientes a
los aos 2013 y 2014.
148
Artculos
Tabla 2. Juicios Orales v/s Medida de Seguridad

La aplicacin de una medida de seguridad conforme al artculo 455 del
Cdigo Procesal Penal, correspondi a cuatro casos respecto de imputados
que haban sido declarados inimputables.
Juicio oral / Medida de seguridad Total casos

Juicio oral 12
Medida de seguridad 4
Total 16
De los cuatro casos con aplicacin de medida de seguridad, tres corresponden a

la categora de filicidio psictico agudo, es decir, casos en que el acusado/a pre-
sentaba, al momento de la comisin del delito, alteracin del juicio de realidad
a raz de estructuras de personalidad psictica con funcionamiento paranoide y
rasgos depresivos comprobados a travs de peritajes psiquitricos y psicolgicos.
El cuarto caso corresponde a filicidio altruista con suicidio en que el autor pre-
sent un cuadro depresivo grave, con prdida de juicio de realidad.
Tabla 3. Participacin de acuerdo a parentesco del autor por nmero de vctimas

La literatura internacional seala que existira una mayor tendencia de
comisin de este delito por parte de las madres de las vctimas que por
los padres17, sin embargo, en las sentencias estudiadas se marca una mayor
incidencia masculina en la perpetracin de estos delitos.
Participacin N de vctimas
Autor Art. 15 N1 Cdigo Penal: padre 12
Autora Art. 15 N1 Cdigo Penal: madre 8
Autora Art. 15 N1 Cdigo Penal: abuela 1
Total 21
En el estudio del ao 2013, sobre denuncias ingresadas, un hallazgo importante

fue la mayor tasa de filicidio materno asociado al delito de infanticidio, por lo
tanto, es necesario seguir observando el fenmeno de muerte de nios y nias,
sus tendencias y evidencias, ya que no es concluyente la autora predominante
de los padres. Otra cuestin importante es comparar resultados de muestras
o universos semejantes: no todos los casos denunciados llegan a juicio y en el
actual anlisis de sentencias no se incluye el tipo penal de infanticidio.
17 GALLEGUILLOS, ob. cit., p. 219.
149
Artculos
Tabla 4. Nmero de vctimas segn grado de desarrollo del delito

Como muestra la tabla, las sentencias revisadas, en su mayora, corresponden
a parricidios consumados.
Grado de desarrollo N de vctimas
Consumado 13
Frustrado 7
Tentado 1
Total 21
Respecto de los parricidios frustrados, una hiptesis factible es que representen

menos frecuencia debido a que un nmero significativo de casos calificados
mdicamente como lesiones graves en contexto de maltrato infantil, no son
recalificadas a parricidio frustrado debido a falta de pruebas relacionadas con
el dolo u otras dificultades como la retractacin de testigos claves.
Tabla 5. Resultado del juicio, segn el grado de desarrollo del delito por nmero de vctimas
El SAF18 define relaciones entre delito-imputado-vctima. En la tabla se
muestra la relacin entre las diecisis sentencias dictadas respecto de cada una
de las vctimas.
Motivo de trmino Grado de desarrollo N de vctimas
Sentencia definitiva absolutoria Frustrado 2
Consumado 13
Sentencia definitiva condenatoria Frustrado 5
Tentado 1
Total de vctimas 21
En este sentido, es relevante destacar que se absolvieron solamente dos casos

de parricidio frustrado y todos los casos de parricidio consumado recibieron
sentencias condenatorias.
18 Sistema de Apoyo a los Fiscales, sistema informtico desde el cual se extrae la

informacin estadstica del Ministerio Pblico.
150
Artculos
Tabla 6. Pena solicitada v/s pena impuesta, por nmero de vctimas

En la generalidad de este tipo de delitos las penas que se requieren por la
Fiscala son altas conforme a la propia regulacin normativa. Se puede
determinar del anlisis, que los jueces imponen penas similares a las requeridas
o inferiores, dependiendo del debate de las circunstancias modificatorias que
se produzca en el caso concreto.
Causa Nmero de
Pena solicitada Pena impuesta
RUC vctimas
1000379651-0 10 aos y 1 da de medida de seguridad Absolucin 1
1000800573-2 10 aos y 1 da de medida de seguridad 5 aos de medida de seguridad 1
10 aos y un da de medida de
1101196770-3 15 aos y un da de medida de seguridad 1
seguridad
5 aos y un da de medida de
1200632911-8 5 aos de presidio menor grado mximo 1
seguridad
7 aos de presidio mayor grado
1100332128-4 12 aos de presidio mayor grado medio 1
mnimo
20 aos de presidio mayor grado mximo 1
mximo
10 aos y un da de presidio
1101147971-7 15 aos y un da de presidio mayor grado mximo 1
mayor grado medio
1210009054-4 10 aos y 1 da de presidio mayor grado medio Absolucin 1
1300515304-7 15 aos y un da de presidio mayor grado mximo 1
mayor grado mximo
0900905413-5 15 aos de presidio mayor grado medio 1
medio
7 aos y 184 das de presidio
1001146310-5 20 aos de presidio mayor grado mximo 1
mayor grado mnimo
mayor grado medio
medio
mximo
1110015158-K Presidio perpetuo calificado 1
mximo
Presidio perpetuo calificado 1
mximo
1200513098-9 Presidio perpetuo calificado 2
mximo
1310016127-8 Presidio perpetuo calificado Presidio perpetuo calificado 3
Total general 21
Las sentencias condenatorias en su mayora impusieron penas de presidio

mayor grado medio a mximo.
151
Artculos
Tabla 7. Metapericias
La metapericias19, como estrategias de la defensa para debilitar la prueba de la
fiscala, tambin han sido utilizadas en casos de filicidio. De las 16 sentencias
analizadas, en dos casos fueron llamados los metaperitos Condemarn y
Leao. En ninguno de los dos casos se recalific el delito pero s se aplicaron
las atenuantes del Art. 11 N 1, N6 y N9.
Metapericia N Caso
Sin metapericia 14
Con metapericia 2
Total 16
Analizadas las sentencias, se pudo establecer que la intervencin de los meta-

peritos no tuvo relacin con la concesin de las atenuantes descritas en la
tabla. Lo que valoraron los jueces fueron los efectos que un trastorno o ena-
jenacin mental transitoria puede tener sobre la capacidad de conocer qu es
injusto y de actuar conforme a esa comprensin. En ambos casos no se acre-
dit un estado de inimputabilidad ocasionado por una enajenacin mental
transitoria.
Tabla 8. Categoras de filicidio y medio utilizado

Analizar los medios utilizados para perpetrar los asesinatos de nios resulta
inquietante. El arma blanca es el medio ms ocupado en el universo de sen-
tencias estudiado (coincidente con el estudio anterior). Otro factor que llama
la atencin es el suicidio (del padre o la madre) en las categoras de filici-
dio altruista y filicidio por venganza, esto es, casos asociados a trastornos
depresivos y de violencia de pareja. La motivacin en este ltimo tipo de
filicidio sera la de provocar dao emocional al padre o madre sobreviviente
en contextos de violencia de pareja, con separaciones y divorcios no acepta-
dos. Respecto del filicidio altruista por trastornos depresivos, siempre ser
un signo de riesgo alto cuando los progenitores manifiestan ideacin suicida
y, adems, sealan a terceros su intencin de querer llevarse al hijo con ellos/
as. En estos casos son, en primer lugar, familiares cercanos y otras personas
significativas quienes deben encender las alarmas y solicitar apoyo, de manera
que se active el sistema de salud primaria, proteccional de infancia y, como
ltima instancia, el sistema de justicia familiar y/o penal.
19 Prueba pericial que se centra en el anlisis y crtica de las pericias psicolgicas y

psiquitricas que presenta el ente persecutor, pronuncindose principalmente sobre la
idoneidad tcnica de stas.
152
Artculos
Tipo filicidio Edad vctima Medio utilizado Total
11 aos arma blanca 1
16 aos arma blanca y golpes 1

Altruista con suicidio
2 aos asfixia 1
7 aos arma blanca 1
1 ao 7 meses arma blanca y golpes 1
Psictico agudo 4 aos asfixia 1
8 meses inhalacin gas 1
2 meses zamarreo 1
1 ao 7 meses arma blanca 1
Maltrato Fatal 4 aos

inyeccin de tramadol 2
4 meses
5 meses zamarreo 1
3 aos
Venganza con suicidio 1 ao 2 meses arma blanca 3
1 ao 2 meses
10 aos
1 ao arma blanca 3
7 aos
Venganza con femicidio
8 aos 1
arma blanca, golpes
5 aos 1
2 aos asfixia 1
Total 21
4. Descripcin y hallazgos en sentencias de parricidio analizadas segn

categoras de filicidio
A continuacin se extractarn pasajes de las sentencias analizadas y se
clasificarn los casos de acuerdo a los distintos tipos de filicidio con el fin de
explorar en las diferentes formas en que se debate y sanciona la muerte de
nios en el seno familiar.
153
Artculos
4.1. Filicidio altruista

a) Filicidio altruista asociado con el suicidio del agresor
TOP Calama, 9 de abril de 2012, RUC N 1001146310-5, RIT N 20-2012

Pena solicitada: 20 aos de presidio mayor en su grado mximo
Pena impuesta: 7 aos y 184 das de presidio mayor en su grado mnimo
Agravantes invocadas: artculo 12 N 7 del Cdigo Penal
Agravantes acogidas: ninguna
Atenuantes reconocidas: artculo 11 N 1, N 6 y N 9 del Cdigo Penal
Hechos de la acusacin: la imputada se encontraba en su domicilio en
compaa de su nieto de 7 aos de edad, G.J.O En un momento conduce al
menor a una habitacin del segundo piso del inmueble y aprovechando que ste se
encontraba sobre la cama existente en dicho cuarto premunida de un bistur procede
a realizar un corte en el cuello del menor con dicho elemento provocndole una lesin
de gran magnitud, misma que le provoc la muerte al menor como consecuencia de
una herida cortante cervical.
Para el caso, la abuela del nio luego de atentar contra la vida de su nieto, intent
quitarse la vida, no logrando dicho cometido. El tribunal desecha la agravante
del artculo 12 N 7 del Cdigo Penal invocada por el querellante entregando
como fundamento: pues dicha circunstancia ya se encuentra contemplada en la
propia agravacin del tipo penal de parricidio, habida consideracin a que la confianza
habida entre vctima y acusada se desprende de la propia relacin de parentesco por
descendencia que los liga, por lo que no puede ser tenida en cuenta doblemente para
agravar su responsabilidad criminal, segn lo proscribe el artculo 63 del Cdigo
Penal (considerando decimosexto).
A su vez, los sentenciadores reconocen atenuantes a la acusada y rebajan la pena
solicitada argumentando privacin parcial de razn (imputabilidad disminuida
del artculo 11 N 1 del Cdigo Penal, en relacin al artculo 10 N 1 del mismo
cuerpo legal ) debido a su depresin y, de manera central, plantean: En efecto,
de conformidad con esta disposicin, se ha resuelto rebajar la pena en slo un grado
al mnimo del sealado por la ley para este delito, ya que si bien no se configur la
privacin total de razn, con la ayuda de la declaracin de los peritos psiclogos,
psiquiatras y testigos, se determin que la acusada estaba parcialmente privada de
razn segn se ha motivado, mas dicha privacin parcial del razonamiento, se estima
ms bien de baja intensidad, pues por un lado, los peritos han depuesto todos en
consonancia que la acusada tena conservado su juicio de realidad y comprenda los
alcances de su actuar, mas tan slo les daba una interpretacin distinta, de acuerdo
a criterios de tristeza y pesar, alterndose su voluntad y su intelecto por esta causa,
pero no se vio en ella, por parte de este tribunal, un mayor descontrol de su conducta y
pensamiento (considerando decimosptimo).
154
Artculos
TOP Rancagua, 3 de julio de 2012, RUC N 1101147971-7, RIT N 144-2012

Pena solicitada: 15 aos y un da de presidio mayor en su grado medio
Pena impuesta: 10 aos y un da de presidio mayor en su grado medio
Agravantes invocadas: ninguna
Atenuantes reconocidas: artculo 11 N 6 y N 9 del Cdigo Penal
Hechos de la acusacin: La acusada se encontraba al interior de su

domicilio, comuna de Graneros, lugar en el cual se encontraba junto a su hijo
lactante de dos aos de edad de iniciales C.R.T.L., la cual ponindolo sobre su cama
procede a asfixiarlo para la cual pone sus manos sobre la boca y nariz suspendiendo
ambas vas respiratorias, realizando tal operacin hasta que se encontraba casi
sin signos vitales, para luego utilizando un cuchilloprocede a inferirse heridas en
distintas partes de sucuerpo, momento en los cuales llega un tercero, el cual comienza
a pedir auxilio lo cual permite trasladar a la vctima al hospitalde Graneros donde
fallece como consecuencia de asfixia por sofocacin manual.
Tambin en este caso la acusada intenta suicidarse despus de asesinar a su

hijo, dejando una carta en que se observa algn tipo de nimo vengativo
hacia su pareja, esto es destacado por el Tribunal que, en lo pertinente, refiere:
Asimismo, cont a la audiencia el detective, que del sitio del suceso, se levant una
libreta, en el cual apareca escrita una nota por la imputada, dirigida a quien era
su pareja sentimental en aquella poca, la cual se la exhibe el Fiscal al declarante,
quien lee lo escrito en ella, destacndose de la larga misiva lo siguiente: ojal me
perdones no hubiese soportado verte con la vecina me ira sola, pero no
puedo dejar a mi hijo, para que vea ciertas cosas (considerando octavo).
En el considerando decimocuarto el tribunal se refiere a la motivacin

altruista de la que habla Resnick, debido a que el nio fallecido padeca una
discapacidad, por lo que, a juicio de los sentenciadores, resulta lgico el no
querer dejarlo abandonado, en lo pertinente: Por lo dems, si bien el crimen
cometido por la acusada resulta de los ms execrables que considera la legislacin
penal, sobre todo cuando se dirigen sobre criaturas indefensas, no se desconoci por
los sentenciadores, que segn el respectivo protocolo de autopsia, el menor que result
fallecido, presentaba algn tipo de enfermedad degenerativa en su musculatura,
de ah que presentara notorias deformaciones en sus extremidades, por lo que,
dentro de su lgica, el dejar a su hijo abandonado, producto de su suicidio,
podra haber significado dejarlo en la indefensin, situacin que logr explicar
al momento de prestar declaracin, cuando seal que el nio slo la quera a ella
y que slo ella lo llevaba al mdico, por lo que no se apreci, como se ha analizado,
una especial maldad de parte de la acusada, en el ritual homicida que emprendi en
contra de su hijo y de ah que la pena en cuestin, se aplique en la parte ms baja,
del grado respectivo.
155
Artculos
TOP Rancagua, 13 de julio de 2012, RUC N 1101196770-3, RIT N 162-2012. Medida

de Seguridad
Pena solicitada: 15 aos y un da de medida de seguridad con internacin
en establecimiento psiquitrico
Pena impuesta: 10 aos y un da de internacin en establecimiento
psiquitrico
Atenuantes reconocidas: artculo 11 N 6 y N 9
Hechos de la acusacin: que la vctima, de 16 aos de edad, se encontraba

en su domicilio de la ciudad de Rancagua, en compaa de su padre,
ste aprovechando que la vctima se encontraba durmiendo en su dormitorio,
procedi a golpearlo en su cabeza fuertemente y en mltiples ocasiones con un
objeto contundente, a saber un martillo, para posteriormente tomar un cuchillo
y propinarle varias estocadas en el plano posterior del trax, causndole un
traumatismo encfalo craneano y una anemia aguda, por herida penetrante
torcica, falleciendo el menor minutos ms tardes en el lugar. Es menester
sealar que la vctima era discapacitada, toda vez que sufra sndrome de
asperger.
Se fundamenta, en el considerando quinto del fallo, y a travs de la decla-

racin de un perito psiquiatra, la depresin y el estado de privacin de
juicio de realidad que el trastorno del hijo y reciente viudez le habran
provocado al padre, justificando tcitamente la motivacin altruista para
atentar contra la vida de su hijo y luego intentar el suicidio indicndose:
seal el perito que, el requerido trabaj en ventas toda su vida, hasta que
qued cesante, lo que unido a su historia vital y la prdida de su cnyuge, le
provoc un cuadro depresivo grave, con prdida de juicio de realidad. Sostuvo
que, el da de los hechos el requerido no tena dinero, no tena nada que darle a
su hijo, lo que lo llev a golpearlo y luego autoinferirse heridas en los antebra-
zos, cuello y trax. Indic que, el requerido presenta un cuadro depresivo grave,
con todas las caractersticas del mismo, que incluyen ideas de ruina, desespe-
ranza, angustia, etc., y por lo tanto concluy que padece una depresin mayor,
por lo que al momento de los hechos presentaba un estado de estrechamiento de
la conciencia con prdida de juicio de realidad que lo llev a cometer suicidio
ampliado, por una emocin de querer proteger a la vctima, de no dejarlo solo,
de liberar de sufrimiento al familiar que est a su cargo, en un estado de ena-
jenacin mental. Seal que, el acusado dice que quiere preocuparse de su hija,
pero por otra parte indica que si hubiera un mtodo seguro, se matara.
156
Artculos
TOP Via del Mar, 11 de junio de 2013, RUC N 1110006589-6, RIT N 106-201320
Pena impuesta: 10 aos y un da de presidio mayor en su grado medio
Hechos de la acusacin: en circunstancias que la imputada, de 52

aos de edad, se encontraba en su domicilio, en compaa de su hija C.I.C.P.,
nacida el 31 de marzo de 1999, de 11 aos de edad a esas fechas, la imputada
premunida de un cuchillo tipo cocinero le propin a su hija una estocada en
el hemotrax derecho causndole la muerte a consecuencia de una herida
punzocortante torcica derecha.
Los sentenciadores describen el parricidio como un hecho excepcional

y reprochable. A la vez, indagan en las motivaciones que habra tenido
la acusada, descartan la tesis de filicidio por venganza, esbozando los
objetivos altruistas refiriendo, en lo pertinente: Sin perjuicio de lo
anterior, la accin que implica matar a una hija, resulta en nuestra sociedad
una situacin excepcional, y como tal requiere ser comprendido abordando el
acto desde una ptica ms amplia que la mera constatacin del hecho lesivo, que
explique este resultado tan reprochable En este caso, resulta relevante indagar
sobre las motivaciones que habran llevado a la acusada a atentar contra la
vida de su hija, y por los abundantes antecedentes vertidos en la audiencia,
estos sentenciadores no vislumbraron deseos de venganza, odio, rencor u otro
de ndole similar y en carta dejada como nota suicida, la imputada escribi:
me voy con mi hija porque lo nico que es mo, solo ma mi beb no la
poda dejar sola. Descartado entonces algn nimo vindicativo, ante la falta
de relato de la autora o de testigos directos del hecho, la bsqueda de alguna
explicacin razonable a lo sucedido deba centrarse en el cmulo de antecedentes
vertidos por los testigos y por los profesionales del rea de la salud mental,
comparecientes al juicio. Era vista por su entorno como una persona que no se
hallaba bajo condiciones anmicas normales, y por el contrario, hicieron ver a su
psiquiatra tratante, pocos das antes de los hechos materia de este juicio, de que
sus condiciones depresivas haban empeorado. En la carta lo dejaba entrever:
Estoy sola sin trabajo, sin plata sin cario (considerando duodcimo).
20 La Corte de Valparaso, en causa Rol N 873-2013, rechaz el recurso de la defensa que

cuestionaba la determinacin de la pena, invocando el Art. 73 del Cdigo Penal. Sostuvo
que la rebaja prevista en dicha norma es facultativa y, en consecuencia, no puede dar
lugar al error de derecho que configura la causal de nulidad del Artculo 373 letra b) del
Cdigo Procesal Penal.
157
Artculos
b) Filicidio que se comete para aliviar el sufrimiento real o imaginario de la vctima
4 TOP Santiago, 31 de diciembre de 2013, RUC N 1100332128-4, RIT N 400-2013

Pena impuesta: 20 aos de presidio mayor en su grado mximo
Hechos de la acusacin: La imputada, mantuvo una relacin de convivencia
con C.M. desde al menos el ao 2000. Producto de esta relacin nacieron los menores
J.G. el 18 de agosto del ao 2000, C.M. el 9 de noviembre del ao 2002, G. el 20 de
febrero del 2007 y C.J. el 28 de junio del 2009...Con fecha 16 de marzo del 2011
G. de 4 aos de edad ingres al Servicio de urgencia del Hospital Flix Bulnes que a
consecuencia del terremoto del 27 de febrero de 2010 funcionaba en las dependencias
del Hospital Metropolitano en Holanda N 60 comuna de Providencia, con un
cuadro de dolor y distensin abdominal y con un cuadro de status convulsivo,
permaneciendo hospitalizado en la UCI Peditrica del Hospital. Durante este
perodo y en los horarios de visita en los que el menor se encontraba sin vigilancia
de personal mdico, la madre del menor procedi en reiteradas oportunidades a
inyectarle Tramadol con el fin de causarle la muerte. Para ello intervena las vas
intravenosas que alimentaban al menor inyectando en ellas Tramadol mediante
una jeringa...
Entre la noche del da 24 de Octubre de 2009 y la madrugada del da 25 de
Octubre del mismo ao, C.J. de 4 meses de edad ingres al Servicio de Urgencia del
Hospital Flix Bulnes (ubicado en Leoncio Fernandez comuna Quinta Normal)
con diagnostico observacin status convulsivo, epilepsia o HIC (hemorragia
intracraneana), permaneciendo hospitalizado en la UCI Peditrica del Hospital.
Durante este perodo y en los horarios de visita en los que el menor se encontraba
sin vigilancia de personal mdico la madre del menor procedi en reiteradas
oportunidades a suministrarle Tramadol con el fin de causarle la muerteA pesar
del tratamiento y de los exmenes, mantena episodios convulsivos frecuentes que no
respondan a tratamiento, falleciendo C.J. el 31 de diciembre del 2009 por una falla
multiorgnica y epilepsia refractaria teniendo slo 6 meses de vida. Posteriormente
en Abril de 2012 el cadver de C.J. fue exhumado, siendo periciado por Tanatologa
del Servicio Mdico Legal y conforme los resultados del anlisis toxicolgico se
concluye que la causa de muerte corresponde a intoxicacin por Tramadol, siendo
esta una sustancia que no est indicada para lactantes, no estaba prescrita en el
tratamiento intrahospitalario dado al menor y que le fue suministrada por su
madre, la imputada L.E.C. quien de esta forma le caus su muerte.
El caso presentado es paradigmtico respecto de la confusin a la que puede
llevar el trmino altruismo acuado por Resnick. La defensa de la madre
de ambos nios sostuvo que ella padeca del sndrome de Mnchausen por
158
Artculos
poder, y que por esa razn trat de ayudar a sus hijos, invocando a su favor
las circunstancias atenuantes previstas en el N 5 y N 9 del artculo 11 del
Cdigo Penal. Al respecto, es importante no confundir con el Sndrome
de Mnchausen acuado por Richard Asher en los aos 50 en referencia a
pacientes adultos que fingen enfermedades y sntomas clnicos de diferente
naturaleza. El trmino por poder lo introduce el mdico ingls Roy Meadow,
en los 70, referido a un fenmeno en que los sntomas de la enfermedad
son fabricados por otro individuo que no es el paciente, en general el padre
o la madre del nio, provocando que se apliquen exmenes y tratamientos
innecesarios y a menudo dolorosos. Considerado por la psiquiatra una
variante clnica del trastorno facticio21, en la clasificacin del CIE 10 se
encuentra dentro del maltrato infantil22.
La acusada fue condenada23 como autora de dos parricidios, uno consumado
y el otro frustrado, cometidos en perjuicio de sus hijos, sealando el Tribunal,
en el considerando duodcimo que: Se rechaza la atenuante prevista en el
artculo 11 N 5 del Cdigo Penal, esto es, obrar por estmulos tan poderosos que
naturalmente hayan producido arrebato y obcecacinest dentro de las que la
doctrina denomina como atenuantes pasionales, es decir, aquellas que fundamentan
su existencia en el estado anmico del sujeto al momento de delinquir, provocado por
un estmulo externoDe la propia fundamentacin de la atenuacin se extrae que
la conducta de la acusada no puede encuadrarse en la atenuante, pues es ella quien
voluntariamente crea en el menorlos sntomas a los que supuestamente ella habra
reaccionado pasionalmente, es ella, quien suministra al menor una sustancia que no
fue medicada por los doctores que lo atendieron y que jams habran recetado pues
todos son claros y contestes que no se aplicaba en nios, ms categrica y definitiva es
la doctora Brquez quien expres que estaba proscrito, de modo que no debi tener
muestra alguna, no siendo relevante la cantidad, pues no debi arrojar el examen
de intoxicacin siquiera el ms mnimo de dicha sustanciala conducta de L.E.C.
puede explicarse por el sndrome de Mnchausen que se le detect, sin embargo actuar
en concomitancia con tal diagnstico, no dice relacin alguna con cierta motivacin
altruista como esboz la defensa, por el contrario slo es una exacerbacin de una
personalidad histrinica, de rasgos antisociales, no es una enfermedad mental sino
un trastorno de personalidad.
21 BRQUEZ, Pamela y DRESDNER, Rodrigo. Sndrome de Munchausen por poder.

Revisin de un caso con resultado de parricidio [en lnea]. Gaceta de psiquiatra
universitaria, U. de Chile: Disponible en:
http://revistagpu.cl/2015/GPU_sept_2015_PDF/CC_Sindrome_de_Munchausen.pdf
[fecha de consulta: 15 de abril de 2016].
22 BRHAM, Paulina y MARTNEZ, Javiera. Maltrato infantil oculto: Sndrome de
Munchausen por poder [en lnea]. Medicina Familiar PUC Disponible en: http://
medicinafamiliar.uc.cl/html/articulos/120.html [fecha de consulta: 5 de abril de 2016].
23 La Corte de Apelaciones de Santiago rechaz el recurso de nulidad de la defensa, que
cuestionaba la valoracin de la prueba, en causa Rol N 105-2014.
159
Artculos
4.2. Filicidio por ser hijo no deseado o neonaticidio

Para esta categora no se seleccionaron sentencias de infanticidio debido a
que se opt por aislar y profundizar el estudio del tipo penal de parricidio.
4.3. Filicidio por maltrato fatal
TOP Valdivia, 2 de febrero de 2012, RUC N 0900905413-5, RIT N 128-2011

Pena solicitada: 15 aos de presidio mayor en su grado medio
Pena impuesta: 15 aos de presidio mayor en su grado medio
Atenuantes reconocidas: ninguna
Hechos de la acusacin: Desde el da del nacimiento de M.P. ocurrido el da
28 de agosto del ao 2009 y hasta el da 19 de septiembre del mismo ao, en al
menos una oportunidad, el imputado (su padre biolgico) la agredi fsicamente en
el interior del domicilio comn ubicado en de Valdivia, en circunstancias que la
referida lactante viva junto a sus padres y se encontraba bajo el cuidado personal
de stos. En una de estas oportunidades, el imputado, se ofusc porque ella vesta
unos zapatos de su hijo L. Ante ello, mediante tirones intent sacarle los zapatos
(que estaban amarrados), tirndolos fuertemente, quedando la lactante colgando de
cabeza, comenzando a zamarrearla (sacudirla) hasta que ella cay de cabeza sobre
la cama con el cuello hacia atrs. La recin nacida comenz a llorar ante lo cual el
imputado la tom fuertemente de la cintura tirndola sobre la madre sealndole
haz callar a esa cabra antes que te saque la chucha a vos. Producto de la agresin
del imputado, M.P. result con las siguientes lesiones: Hematoma yuxtadural fronto
parietal derecho, con sndrome convulsivo secundario. Lesin cerebral (hemorragia
frontal derecha, cortical); Fractura en el tercio medio de la clavcula izquierda;
Mltiples fracturas que comprometen arcos costales posteriores (10 fracturas en 08
costillas del lado izquierdo); y Fractura en la rama mandibular izquierda. Estas
lesiones son de carcter grave gravsimo con riesgo vital.
En el considerando dcimo el Tribunal realiza una calificacin jurdica
y fundamentacin respecto de la intencin del agresor que resulta muy
interesante para fines de identificar los elementos del nimo del maltrato, as
refiere en lo pertinente: Que los hechos referidos en el motivo sexto precedente,
los cuales se han tenido por acreditados, llevan a estos sentenciadores a concluir
ms all de toda duda razonable que se ha configurado el delito de parricidio,
en grado de frustrado, en la recin nacida M.P., hija biolgica del acusado, ilcito
previsto y sancionado en el artculo 390 del Cdigo Penal, correspondindole a ste
una participacin en calidad de autor en stos hechos, por haber intervenido de una
manera inmediata y directa. Por su parte, la fase subjetiva contenida por el nimo
160
Artculos
o intencin del sujeto activo, ha resultado acreditada razonablemente, a partir de la

accin desplegada por el acusado, dirigida al menos con dolo eventual a causar la
muerte de la su hija, una recin nacida de escasos das de vida, accin que de acuerdo
a la experta opinin de profesionales de la ciencia mdica y corroborado por perito
mdico legal Sr. Flandes Silva, pudo naturalmente causar el fallecimiento.
Para los casos de bebs fallecidos por el sndrome de nio sacudido o shaken
baby resultan muy pertinentes los argumentos que el Tribunal entrega en el
mismo considerando, a saber:
1. Resulta una mxima de la experiencia que todo recin nacido, es un
individuo extremadamente delicado, dependiente 100% de adultos,
precisando de cuidado permanente en todos sus mbitos. Esta situacin,
fue corroborada mediante la opinin cientfica de profesionales mdicos;
2. El acusado era padre de otro infante, hermano mayor de la ofendida,
por tanto conocedor del especial cuidado y atencin hacia los lactantes.
3. La conducta externa desplegada por el acusado contra la ofendida,
llamando poderosamente la atencin que el objetivo de ste haya sido
recuperar unos zapatos de lana que calzaba, centrando su inters y
aprecio en dicha prenda de vestir y no en la proteccin y seguridad
fsica de su hija biolgica, arremetiendo violentamente contra ella, en
dos oportunidades: la primera al sostenerla de cabeza y lanzarla a la
cama y, luego volver a tomarla y lanzarla esta vez, contra el cuerpo de
M.H.G., para que sta la hiciera callar, pues la ofendida lloraba.
4. La accin descrita, permite representar en cualquier hombre medio, la
posibilidad de muerte de la recin nacida; situacin que tambin poda
percibir el acusado, un sujeto que no presenta un juicio de realidad
alterado, es padre de familia y con vinculaciones familiares, sociales y
laborales.
TOP Via del Mar, 28 de marzo de 2014, RUC N 1300515304-7, RIT N 21-201424
Pena solicitada: 15 aos y un da de presidio mayor en su grado mximo
Pena impuesta: 15 aos y un da de presidio mayor en su grado mximo
Atenuantes reconocidas: artculo 11 N 6 del Cdigo Penal
Los hechos materia de la acusacin: Con fecha 24 de mayo de 2013, en horas
de la maana, en circunstancias que D.G. se encontraba en su domicilio ubicado en
calle Quilpu, slo y a cargo de su hijo, el lactante de cuatro meses B.A.G.V,
24 La defensa intent un recurso de nulidad, rechazado por razones de forma por la Corte
de Valparaso en causa Rol N 508-2014.
161
Artculos
nacido el 21 de enero de 2013, lo agredi con golpes y fuertes zamarreos de

cuerpo y cabeza, lo que causa al lactante equimosis violcea en regin gltea
derecha, equimosis violcea en muslo derecho, equimosis violcea en mandbula
derecha, pulmones edematosos de consistencia aumentada y traumatismo
cerebral que determina el deceso del menor a las 20:38 horas del mismo da.
Al igual que en el caso anterior, el Tribunal tiene por acreditada la muerte de

la vctima producto del denominado sndrome del nio sacudido, indicando,
en lo pertinente: La lesin obedece a una isquemia de todo el cerebro, no es un
trauma que se haya producido en un punto especfico, la isquemia en este nio
daba la impresin inmediata de un Shaken Baby, lo que se debe observar al
llegar un nio, es que generalmente hay apneas, hay una historia clnica que no es
concordante con las lesiones observadas, esa es la primera aproximacin el menor
reuna casi la totalidad de los sntomas que en conjunto producen dicho sndrome,
esto es, hemorragia subdural, hemorragias retinianas, respecto de la isquemia,
los sntomas que se detectan en el Baby Shake son ms intensos o graves que lo
que se pudiera encontrar en un accidente de trnsito pueden ser de la misma
intensidad, en cuanto a las lesiones por compresin, seala que el Baby Shake
es un sndrome, historia no concordante con las lesiones, hemorragia subdural,
hemorragia retiniana, fracturas o compresiones a nivel del trax, en ese contexto
cuando se hizo el estudio del nio se hizo un escner del trax que mostr una
contusin pulmonar bilateral, es decir, hay una lesin a nivel de las bases de los
dos pulmones, el menor de 6 meses tiene una reja costal muy blanda que permite
hacer movimientos de presin sin fracturar, sufre directamente el pulmn, eso va
acorde al Shaken Baby.
En el considerando decimotercero del fallo, los sentenciadores, sobre la

base del testimonio de una testigo experta, hacen nfasis sobre el ilgico
relato del agresor que esgrima que las lesiones que presentaba la vctima
se deban a la cada del beb desde la cama, refiriendo: Luego del debate
respectivo, al cual ya se aludi precedentemente, estos juzgadores fueron de la
opinin de estimar que pudo o no, dada la prueba rendida por los intervinientes,
haberse producido una cada del nio desde la cama, pero de haber existido sta,
ella no pudo provocar las gravsimas lesiones cerebrales internas que le causaron
f inalmente la muerte, lo anterior, dada la detallada explicacin del sndrome
de Shaken Baby que fue prestada en estrados, como lo indic la testigo Diettes,
al ver el escner ella apreci claramente el Baby Shake, la cabeza del nio acta
como un pndulo porque proporcionalmente es ms grande que el cuerpo, se
hace un acto de zamarreo y la cabeza ejerce un latigazo que produce lesiones
frontales y occipitales, es un movimiento de bamboleo, por encima del cuello, en
la parte inferior del crneo est el tronco enceflico, en este sndrome esta zona
es una de las ms afectadas, ah se produce el infarto masivo.
162
Artculos
TOP Via del Mar, 1 de diciembre de 2014, RUC N 1300243764-8, RIT N 317-2014
Atenuantes reconocidas: artculo 11 N 6 del Cdigo Penal
Los hechos materia de la acusacin: Con fecha 07 de marzo del ao 2013,
aproximadamente a las 23:45 horas, en el domicilio familiar ubicado en Pasaje
Pleno, Quilpu, en circunstancias que J.J.A.G. se encontraba junto a su pareja
doa L.C.B.B. y el hijo comn de ambos, el lactante de 2 meses de edad F.J.A.B.,
quien se encontraba acostado en su coche a un lado de la cama, a raz de los llantos
de ste, J.J.A.G lo tom del pelo sacndolo del coche, lo zamarre violentamente en
el aire, para luego lanzarlo contra la cama boca abajo, rebotando la vctima por
la fuerza del impacto, para acto seguido agredir J.J.A.G a la vctima con golpes de
mano en distintas partes del cuerpo. A consecuencia de lo anterior, el lactante result
con un traumatismo cerebral, lesiones que le provocaron la muerte el da 12 de
marzo del ao 2013.
Se trata de otro caso de filicidio por maltrato fatal que, jurdicamente,
corresponde a un delito de parricidio cometido con dolo eventual cuya vctima
fue un beb de 2 meses de edad, fallecido luego de ser zamarreado, lanzado
violentamente a una cama y golpeado por su padre. El tribunal estim que el
acusado actu con dolo eventual refiriendo: Entonces el acusado no pudo menos
que representarse que ejercer en su hijo la violencia ya detallada, podra causarle la
muerte y al no haberse detenido acept las consecuencias lesivas que concluyeron con
la muerte, del menor F.J.A.B. Con lo anterior, quedaron plenamente establecidos
cada uno de los elementos constitutivos del ilcito descrito en el citado artculo 390
del Cdigo Penal (considerando decimosegundo).
Conociendo de un recurso de nulidad de la defensa, la Ilustrsima Corte
de Apelaciones de Valparaso resolvi que: esta Corte comparte la posicin
adoptada por los sentenciadores en el fallo, teniendo en consideracin que el
dolo inherente al delito puede darse como eventual, elemento subjetivo que es
ampliamente reconocido en la doctrina nacional en materia de delitos, sin que
pueda considerarse que en el caso de autos haya existido infraccin de ley, al haberse
estimado en la sentencia que concurran todos los elementos del delito de parricidio
contemplado en el artculo 390 del Cdigo Penal, razn por la cual el recurso por la
causal subsidiaria deducida tampoco puede prosperar. En efecto, la nica disposicin
relativa al elemento subjetivo del tipo en la norma en cuestin, dice relacin con las
relaciones de parentesco y no respecto de un especial conocimiento o aceptacin del
resultado muerte por parte del autor, por lo que debe entenderse que en este aspecto
en el delito de parricidio rigen las reglas generales que permiten condenar a un sujeto
ante la comprobacin de que ste, como sujeto activo del delito de parricidio, acept
el resultado muerte, habindose representado la posibilidad cierta de su ocurrencia.
163
Artculos
4.4. Filicidio psictico-agudo

Tres casos corresponden a esta categora de filicidio. Dos de ellos se ejecuta-
ron en grado de frustrado y uno en grado de tentado. En todos los casos se
solicit medida de seguridad por parte de la fiscala. Un caso fue absuelto y
los otros dos fueron condenados.
2 TOP Santiago, 19 de marzo de 2012, RUC N 1000379651-0, RIT N 230-2011.

Medida de seguridad
Pena solicitada: 10 aos y 1 da de internacin en establecimiento psiquitrico
Pena impuesta: Ninguna, absolucin
Los hechos materia de la acusacin: El da 15 de abril de 2010, en horas de
la maana la requerida J.C.U.G., mientras se encontraba al interior de su domicilio
ubicado en la comuna de Huechuraba, se encerr en una habitacin del inmueble
con su hijo menor de 8 meses de edad al momento de los hechos, V.C.U. y con la
intencin de quitarse la vida y atentar contra la vida de su hijo abri la vlvula
de un cilindro de gas licuado, exponindose ambos a la inhalacin de monxido de
carbono, siendo sorprendida instantes ms tarde por su hermana M.U.G., en estado
de inconciencia, la que impidi la consumacin del hecho y quien sac el cilindro de
gas desde la habitacin.
En este caso los jueces decidieron absolver no dando lugar a la aplicacin de
una medida de seguridad, indicando en el considerando octavo que: la duda
razonable surge en la mayora del tribunal debido a que la prueba rendida por el ente
persecutor es contradictoria e insuficiente en orden a acreditar la conducta que se atribuye
a J. U. G. en la acusacin fiscal, esto es, que la acusada abri la vlvula de un cilindro de
gas licuado en su habitacin para suicidarse y terminar con la vida su hijo. Del mismo
modo, tampoco result probado que la acusada se hubiese encerrado en su cuarto con su
hijo, toda vez que su hermana declar en la audiencia de juicio oral que la puerta de
acceso a dicha dependencia se abra con un simple empujn, es decir, la acusada no habra
utilizado ningn mecanismo de seguridad que impidiera el acceso a dicho lugar como
para evitar que alguien impidiera un eventual resultado fatal para su hijo. Adems,
cabe consignar que tratndose del medio a travs del cual se habra intentado cometer el
delito de parricidio materia de la acusacin, resulta indispensable haber podido contar
con los conocimientos tcnicos de un perito que explicara la manera en que se habra
producido la sealada salida de gas y la intensidad de la misma, y tampoco se cont con
evidencia material, pues el baln no fue incautado. De otra parte, tampoco se encuentra
acreditado en el juicio de manera acabada y contundente cuales eran las caractersticas
fsicas de ventilacin que tena la dependencia en la cul habra sido sorprendida la
acusada y su hijo, por ejemplo, no es posible determinar con la prueba rendida si se
trataba de una pieza o cuarto ciego o si por el contrario, tena adems ventanas o si estas
164
Artculos
se encontraban abiertas o cerradas. A mayor abundamiento, el baln, que supuestamente

se habra utilizado para dar muerte a su hijo y suicidarse, se habra encontrado en un
cuarto distinto a aquel donde dorman J. y V., segn afirm M.I.U., ubicacin que no
revela el propsito de causar la muerte.
2 TOP Santiago, 28 de diciembre de 2012, RUC N 1000800573-2, RIT N 324-2012.

Medida de seguridad
Pena solicitada: 10 aos y 1 da de internacin en establecimiento psiquitrico
Pena impuesta: 5 aos de custodia y tratamiento
Los hechos materia de la acusacin: la requerida N.A.S.V., utilizando un
arma blanca, agredi en mltiples ocasiones y en diferentes partes del cuerpo a su
hijo de un ao y siete meses de inciales A.A.H.S., a consecuencia de esta accin, el
menor de edad result politraumatizado, con traumatismo encfalo craneano abierto,
fracturas faciales mltiples, fractura parieto temporal derecha con neumoencfalo,
27 heridas faciales complejas, 5 heridas transfixiantes, desgarro de base de la lengua,
paladar y muslo izquierdo, fractura de huesos de la nariz, de la pared anterior de
rbita derecha y de mandbula derecha, lesiones de pronstico grave explicadas por
accin de elemento contuso cortante.
En este caso, el Tribunal para determinar la medida de seguridad, tuvo a la vista
el ordenamiento jurdico nacional e internacional que regula las medidas de
seguridad. Menciona a nivel interno la Carta Fundamental y a nivel externo,
tratados internacionales que se encuentran incorporados al derecho nacional,
refirindose a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del ao 1948
que contiene las bases normativas que guan la formulacin de estndares que
existen hasta hoy respecto a las personas con discapacidades (artculo 7 y 25);
el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos que establece algunos
derechos relevantes en cuanto a la discapacidad, principalmente, su proteccin
legal (artculo 26); y menciona en el contexto americano, el Pacto de San Jos
de Costa Rica que estipula el derecho de toda persona a su integridad fsica,
psquica y moral (artculo 5). Nada se dice respecto de los derechos del nio.
Considerando duodcimo: En base a las normas referidas, a la finalidad y
proporcionalidad de las medidas de seguridad aplicables a personas con discapacidad
mental, se debe sealar que stas no constituyen una sancin penal, sino que son
medidas que tienen por finalidad buscar un mecanismo que permita atacar, en
lo posible, los factores causales de la enfermedad mental o bien, buscar alivio o
remisin de los sntomas, y adems permitir una adecuada toma de conciencia de
parte del sujeto, con el fin que no influya en su identidad personal, y lo ayude a
reinsertarse socialmente a fin de prevenir que cometa en el futuro hechos como los
que actualmente se han juzgado.
165
Artculos
De acuerdo a lo anterior, este Tribunal estim que la peticin del instructor

y de los querellantes en torno a la internacin de la requerida en un
establecimiento psiquitrico, no resulta del todo adecuada, ni necesaria o
racional, desde que, existe otra medida ms idnea a los fines sealados.
Las razones de la decisin del tribunal, se fundamentan en el siguiente
fragmento del considerando duodcimo: El ordenamiento jurdico internacional
o nacional slo le sirve de marco de referencia para lo que en definitiva decide, esto es,
que sta acusada no requera internacin en un centro psiquitrico, como se solicitaba,
sino que bastaba la supervigilancia de los parientes por el tiempo de 5 aos.
TOP Talca, 5 de abril de 2013, RUC N1200632911-8, RIT N 27-2013. Medida de

seguridad
Pena solicitada: 5 aos de internacin en establecimiento psiquitrico25
Pena impuesta: 5 aos y un da de internacin en establecimiento
psiquitrico
Atenuantes reconocidas: artculo 11 N6 del Cdigo Penal
Los hechos materia de la acusacin: y en circunstancias que la acusada se
encontraba a solas con la vctima, doa S.I.A.F., con nimo de dar muerte a su hijo
M.V., lo golpe y lo apret fuertemente con sus manos en el cuello con la finalidad de
causarle la muerte por estrangulacin, colocndole adems una bufanda en el cuello,
con la cual le apret el cuello, causndole a su hijo un principio de asfixia, debiendo ser
trasladado hasta el Hospital de Talca, done fue diagnosticado con lesiones en la zona
cervicalconsistente en estigmas fungiales atribuibles a asfixia por estrangulacin por
mano, encontrndose adems petequias o infiltraciones sanguneas puntiformes en el
rostro, con un diagnstico de intento de ahorcamiento y principio de asfixia, resultando
a consecuencia de estos hechos con un surco apergaminado, incompleto ubicado en cuello
regin cervical anterior y lateral, hemorragias parciales sub-conjuntival tarsal de
ambos ojos y equimosis mltiples de diferente forma y tamao de ambas extremidades
inferiores, lesiones que sin socorros mdicos oportunos y adecuados le habran
provocado la muerte, razn por la cual debi permanecer hospitalizado. En base
a lo anterior, solicit que se le aplicara la medida de seguridad consistente en
la Internacin de S.I.A.F. en el Servicio de Psiquiatra Forense de un Instituto
Psiquitrico, por el lapso de 5 aos.
En este caso, la prueba pericial es considerada por los jueces como central
para determinar la enajenacin mental de la acusada, refiriendo: Adems,
las probanzas rendidas en la audiencia permitieron corroborar tal declaracin de
inimputabilidad, por cuanto la mdico psiquiatra Sandra Valeria Moglia Contreras,
25 La Fiscala debi solicitar una medida de internacin de 5 aos y 1 da, conforme al

grado de desarrollo tentado del delito de parricidio por el que acus.
166
Artculos
seal haber evaluado S.I.A.F. y establecido que padece de un trastorno depresivo

recurrente con sntomas psicticos; y un trastorno de personalidad limtrofe con
rasgos paranoides impulsivos, que comprometen totalmente su responsabilidad en
situaciones de estrs. Agregando que, en el momento de los hechos presentaba ideas
delirantes y psicticas, lo que corresponde a la categora de enajenacin mental
(considerando noveno).
En el considerando dcimo los jueces fundamentan la duracin de la medida
de seguridad: Que aun cuando la acusada se encuentra exenta de responsabilidad
penal, para los efectos de establecer la duracin de la medida de seguridad que se le
impondr, es necesario determinar la pena privativa de libertad que la ley prescribe
para el delito de que se trata, conforme a su grado de desarrollo, correspondiendo sta
a la de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado; de manera
por encontrarse en grado de tentativa, procede considerar la pena inferior en dos
grados a la que seala la ley, esto es, la de presidio mayor en su grado mnimo que
se radicar en su mnimum, dado que le beneficia la atenuante de responsabilidad
referida a su irreprochable conducta anterior, que se encuentra acreditada con el
extracto de filiacin y antecedentes, exento de anotaciones pretritas.
4.5. Filicidio por venganza

Estadsticamente, de acuerdo al estudio sobre ingreso de denuncias por
parricidio del ao 2013, los filicidios por venganza en Chile son la causa de
muerte de hijos mayores de un ao ms significativa26. La evidencia muestra
que se generan en circunstancias de separaciones, infidelidades y divorcios
conflictivos y es cometido, mayoritariamente, por hombres.
TOP Iquique, 30 de agosto de 2012, RUC N 1110015158-K, RIT N 117-2012

Pena solicitada: presidio perpetuo calificado
La acusacin de fiscala se refiere a un filicidio por venganza con
suicidio (frustrado) del agresor: El da 14 de mayo del ao 2011, pasadas
las 16:30 horas, doa D.V.R.M. se encontraba en el domicilio de su hija D.M.R.,
ubicado en pasaje sector La Pampa de Alto Hospicio. En dichas circunstancias
concurri a ese domicilio el acusado V.A.A.S., quien es su ex conviviente y padre
de sus hijos M.A. y A.P., ambos mellizos de un ao y dos meses de edad, a quienes
luego de una discusin se llev consigo. Una vez con los menores en su poder, llam
167
Artculos
telefnicamente a la vctima, sealndole que no volvera a ver a sus hijos y que

se matara con ellos, dirigindose con los menores hasta el Hotel de la ciudad de
Iquique, donde arrendaba la habitacin N 106, lugar donde premunido de un cuchillo
cort a su hijo M.A. en su cuello, ocasionndole un traumatismo cervical complicado,
que le ocasion la muerte. De la misma manera dio muerte a su hijo A.P., cortndole
el cuello con un cuchillo, causndole un traumatismo cervical e hipovolemia aguda
severa secundaria al traumatismo. Acto seguido, el acusado se autoinfiri lesiones en
distintas partes del cuerpo, con el objeto de quitarse la vida, lo que no logr ya que fue
detenido y trasladado al hospital regional de Iquique.
En el considerando decimocuarto del fallo los jueces fundamentan su decisin
de reconocer la atenuante de la imputabilidad disminuida: Tambin se acoger a
favor del imputado la atenuante del artculo 11 N1, en relacin con el artculo 10 N
1, ambos del Cdigo Penal, esto es haber obrado con una imputabilidad disminuida, lo
que se concluye a partir de ciertos antecedentes que se extraen de las pericias psicolgicas
y psiquiatras, establecidos con prescindencia del relato del periciado, y que denotaran
ciertas caractersticas del mismo, lo que unido a lo ocurrido el da de los hechos, segn
result probado en Juicio, provocaran una merma en su capacidad de conocer lo
injusto de su actuar y orientarse conforme a dicho conocimiento. En efecto, la psicloga
Ana Genoveva Gmez estableci que V.A.S. tena una organizacin limtrofe de la
personalidad y un trastorno de personalidad limtrofe de tipo desanimado, lo que fue
ratificado por la psiquiatra Claudia Gonzlez. A su turno, el psiquiatra Cristin
Osorio, se refiere a un trastorno de personalidad histrinico, agregando que ambos
son similares y que provocaran en el sujeto cierta fragilidad emocional. Por su parte,
la psicloga Frances Leao, estim que el acusado presenta una conservacin parcial
de los ejes de la imputabilidad, encontrndose afectada la yoidad y la capacidad
volitiva, lo que tambin afectara el razonamiento lgico. De esta manera, constando
la existencia de un condicin como la referida, es dable estimar que los hechos ocurridos
el 14 de mayo de 2011, oportunidad en que el acusado al menos enfrent situaciones
que pudieron provocar celos en su persona, unido a las discusiones con su ex pareja,
ocasionaron en su persona un estado de conciencia alterado que se estima como una
disminucin de su capacidad de imputabilidad, sin afectarla por completo. Establecida
esta minorante, no se emitir pronunciamiento respecto de la solicitud subsidiaria de
aplicar el artculo 11 N 1 en relacin con el artculo 10 N 5 del Cdigo Penal.
3er TOP de Santiago, 26 de septiembre de 2014, RUC N1200694321-5, RIT N 150-2012

Pena impuesta: 13 aos de presidio mayor en su grado medio
Atenuantes reconocidas: artculos 11 N 6 y N 9 del Cdigo Penal
Los hechos materia de la acusacin: El da mircoles 11 de julio de 2012,
a las 14:00 horas, al interior del domicilio ubicado en calle poblacin Vital
168
Artculos
Apoquindo, comuna de Las Condes, Cuidad de Santiago, la acusada N.H.O.S.,

conociendo las relaciones que la ligaban al menor de 3 aos de edad, fecha
de nacimiento 6 de diciembre de 2008, J.A.V.O., quien era su hijo consanguneo,
obrando a sabiendas de la imposibilidad de defenderse, mat al menor con un
cuchillo cocinero, propinndole mltiples heridas punzantes en el trax, para
luego auto inferirse con la misma arma blanca varios cortes penetrantes en su
pecho y cuello, dejando desangrar al menor, quien muri por mltiples heridas
penetrantes cardiacas, lesiones mortales, vitales y coetneas, segn informe de
Autopsia N 2075/12 del Servicio Mdico Legal.
La defensa inst por que se decretara la imputabilidad disminuida de

la acusada, en base a diversos diagnsticos que eran contradichos por
peritos presentados por la Fiscala. El Tribunal desech la minorante en el
considerando dcimo segundo, en el que se seala: En consecuencia, con lo
antes razonado, se estim que la acusada es perfectamente imputable, toda vez que,
la prueba aportada en contrario no fue suficiente para demostrar otra conclusin, no
se acredit esta impulsividad incontrolable argida por la defensa, como tampoco
una afectacin emocional producto de una enfermedad depresiva o de su historia de
vida, todo lo cual le impidiera actuar en libertad, mximo si los expertos declararon
que es capaz de distinguir un acto lcito de uno ilcito.
La venganza en este caso queda de manifiesto en carta de la acusada a

la que se hace mencin en el considerando dcimo tercero del fallo, que
refiere:las circunstancias que rodearon el parricidio de J.A.V.O. da cuenta
de un contexto de una absoluta indefensin por parte del menor al momento de
ejecutarse la accin, alejado de cualquier otro medio de proteccin, como el de los
abuelos del nio, uno por estar durmiendo y la otra por estar trabajando, ello
sumado a que segn se desprende del Documento N 8 y N 3 de Otros medios
de Prueba, constituido por la carta que dirigi al padre de su hijo y que fue
reconocida por la acusada en juicio, finaliza diciendo Te amo I.A.V.M. (padre de
la vctima), este viaje lo ago por tu culpa para que no me agas ms sufrir, lo que
a juicio del tribunal, da cuenta de un mvil abyecto que no slo importa provocar
dao en quien finalmente fue objeto material de su accin, sino tambin en el
padre del menor, todo lo cual implica extender las consecuencias de su injusto y por
ello no ser merecedora de la pena mnima dentro del tramo referido.
TOP de Curic, 6 de septiembre de 2013, RUC N 1210009054-4, RIT N 72-2013

Pena solicitada: 10 aos y 1 da de presidio mayor en su grado medio
Pena impuesta: absolucin
Los hechos materia de la acusacin: Que, el da 29 de marzo del 2012

aproximadamente a las 04:00 horas de la madrugada, en circunstancias que el acusado
169
Artculos
JFRC regres a su casa habitacin ubicada en pasaje de Curic, inmueble que

comparta con su conviviente ZGAS, en ese entonces de 17 aos de edad y con la hija
en comn ARA de un ao de edad, quienes en ese momento se encontraban durmiendo
en una pieza de la referida casa, el acusado prendi una vela para iluminar el lugar
y le pide a su conviviente que salgan del inmueble para conversar afuera a lo cual
no accede Z.G.A.S., all el acusado se lanz sobre ella, le tap la boca con una de sus
manos y con un cuchillo le propin varias estocadas en diferentes partes de su cuerpo.
En ese momento la Z.G.A.S. se da cuenta que el acusado afirmaba a su hija A.R.A.
con un pie y diriga hacia ella una de las estocadas con el arma blanca, motivo por
el cual ella se gir para cubrir con su cuerpo a su pequea hija, recibiendo Z.G.A.S.
una pualada en la espalda que le perfor el pulmn, finalmente llegan al lugar otros
ocupantes del inmueble los que frustran su accin, momento en el cual el acusado se
auto infiere heridas con la misma arma en su cuello y pecho.
Las razones de la absolucin por el parricidio se expresan por el Tribunal en

el considerando duodcimo del fallo, en el que se seala: Que, en relacin
a la imputacin realizada por la fiscala y el querellante respecto del delito de
parricidio, en grado de frustrado, cometido en la menor A.R.A., se ha estimado,
por este tribunal, que la prueba producida en audiencia por los entes acusadores,
ha resultado del todo insuficiente para justificar el cargo propuesto por stos y por
lo mismo, no ha sido posible para estas sentenciadoras, establecer, ms all de toda
duda razonable, que el imputado ejecut alguna accin destinada a terminar con
la vida de su hija y que dicha accin haya sido frustrada por algn tercero, no
existiendo, en consecuencia, prueba alguna que nos permita derribar la presuncin
de inocencia que ampara a J.F.R.C.
En este punto, es importante destacar, que la nica prueba que existe para imputar
tal delito a J.F.R.C., es lo manifestado por su conviviente, respecto de que una de
las pualadas iba directamente encaminada a darle muerte a la pequea hija de
ambos, lo que ella deduce y cree, sin que exista ningn medio de prueba, ms que su
propia versin, ni siquiera un indicio, de que la intencin o dolo del acusado haya
sido querer matar a su hija.
Del anlisis de dicha prueba, no se ha podido arribar a una condena por el delito
de parricidio referido, toda vez que ella no ha resultado suficiente para formar la
conviccin de estos jueces provocando, duda razonable y falta de certeza.
Nota: En el considerando vigsimo octavo el tribunal condena al acusado:

a sufrir la pena privativa de libertad de ocho aos de presidio mayor en su
grado mnimo, las accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y
oficios pblicos y derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena, como autor del delito de femicidio, en grado
de frustrado, en la persona de Z.G.A.S. Reconociendo para este hecho las
atenuantes del Art. 11 N 6 y N 9.
170
Artculos
TOP de Ovalle, 20 de abril de 2013, RUC N 1200513098-9, RIT N 10-2013

Los hechos en los cuales fund su acusacin fiscal fueron: El da

20 de mayo de 2012, siendo las 23:30 horas aproximadamente, en el interior
del domicilio ubicado en, comuna de Canela, el acusado Y.H.M.V. inici una
discusin con su ex conviviente y vctima P.P.C.C., motivo por el cual la tom
con su brazo y le borde con ste el cuello intentando ahorcarla; en esos instantes
lleg la hija de ambos, A.M.C., de 10 aos de edad, quien intent intervenir en
defensa de su madre. Luego, y a raz de los gritos de la vctima, lleg al lugar el
hijo de ambos Y.M.C., de 07 aos de edad, quien igualmente intent defender
a su madre. A raz de lo anterior, el acusado se dirigi a la cocina y tom un
cuchillo tipo cocinero y procedi a tomar de sus ropas a su hijo y vctima Y.M.C.,
lanzndolo con fuerza sobre un silln, lugar en donde le propin varias estocadas
en la regin abdominal. Luego de ello, se dirigi hacia el dormitorio y, con el
propsito de matar a su ex conviviente, la atac con el cuchillo y la apual en
diversas partes del cuerpo. Finalmente, se dirigi a la cama de la menor e hija
de ambos Y.B.M.C., de 05 aos de edad, quien se encontraba durmiendo, y la
apual varias veces en la regin abdominal. Con estas acciones del acusado,
la vctima P.P.C.C. result con lesiones consistentes en herida cortante con
compromiso de trquea, herida penetrante abdominal y herida cortante inguinal,
lesiones necesariamente mortales sin socorros eficaces y oportunos; la vctima
Y.M.C. result con traumatismos mltiples de la regin lumbosacra, de la pelvis
y del abdomen con compromiso de hgado, lesiones necesariamente mortales sin
socorros eficaces y oportunos, mientras que la vctima Y.B.M.C. result con lesiones
consistentes en heridas abdominales mltiples, herida de la regin lumbosacra y de
la pelvis, lesiones necesariamente mortales sin socorros eficaces y oportunos.
La defensa solicit al Tribunal la recalificacin de los hechos cometidos

por el acusado en contra de sus hijos como lesiones graves, peticin que
fue rechazada por el TOP en razn de lo que se indica en el considerando
decimocuarto: Parece pertinente analizar en esta instancia lo planteado por la
Defensa, en cuanto a que, al menos las lesiones causadas a los menores de edad, no
estaran revestidas de un dolo homicida, sino ms bien de uno lesivo. Sobre este
punto, se ha ponderado que la pequea contextura anatmica de los menores de
edad vctimas de estos hechos, que por su edad y caractersticas personales es muy
menuda, sumado a la utilizacin de un cuchillo, aplicado en forma penetrante en
su contra y en una zona tan delicada como el abdomen, no puede entenderse como
una herida dirigida a lesionar a la vctima. Por lo dems, en relacin al actuar
sobre el nio Y.H.M.V. que fue descrita intensamente por su hermana mayor la que
171
Artculos
presenci el ataque contra su hermano, en trminos que su padre, lo tom desde el

cuello del pijama y lanzndolo sobre un silln le enterr varias veces el arma blanca
en su guatita, no se condice con un actuar medido y limitado al de lesionar, sino que
claramente dirigido a terminar con la vida del hijo que tena en sus manos. Que
en ese mismo orden de ideas, la agresin dirigida en contra de Y.M.C., reflej una
intensidad y decisin que no encuadra en un dolo de lesionar. A todo lo anterior no
se le puede restar el que el sujeto activo, momento antes de estos ataques en contra de
sus hijos, afirm a su ex pareja y madre de ellos, que los enviara a todos al patio de
los callados, en una expresin clara de su intencin de darles muerte.
TOP de Temuco, 31 de marzo de 2014, RUC N 1310016127-8, RIT N 10-2014

Pena impuesta: presidio perpetuo calificado
Los hechos de la acusacin: En horas de la madrugada del 25 de Mayo
de 2013, el acusado JR junto a su conviviente N.B. con quien mantena una
relacin de pareja desde aproximadamente 11 aos y producto de la cual haban
nacido tres hijos se encontraban al interior del domicilio comn ubicado de
Carahue, compartiendo y bebiendo bebidas alcohlicas junto a J.H., lugar donde
posteriormente durmieron todos, incluidos los tres hijos de la pareja.
En el transcurso de esa misma madrugada, el acusado J.R. despert, tom un hacha
y se dirigi al living del referido inmueble, lugar en el cual atac a J.H. que se
encontraba tendido en un silln, propinndole diversos golpes en el rostro y crneo
con la parte posterior del hacha, luego de lo cual tom un cuchillo cocinero con el
que le asest dos pualadas en la zona izquierda del trax, mientras ste an se
encontraba con vida. Posteriormente el acusado regres a su dormitorio, lugar en el
cual atac a su conviviente, a quien apual en dos ocasiones en el costado izquierdo
de su pecho. A raz de las referidas agresiones J.H. y N.B. fallecieron al interior
del referido domicilio durante la madrugada del 25 de Mayo de 2013; JH a causa
de un traumatismo encfalo craneano abierto grave y la conviviente del acusado a
raz de dos heridas cortopunzantes penetrantes torcicas complicadas en hemitrax
izquierdo que le ocasionaron un hemotrax izquierdo masivo, compatible por
agresin con arma blanca.
A continuacin y en el transcurso de esa misma madrugada, el acusado agredi en
el dormitorio principal a su hijo mayor de iniciales E.A.R.B., de 8 aos de edad,
que se haba despertado momentos antes y haba concurrido a esa pieza, a quien
apual en dos ocasiones a la altura del pecho, en el costado izquierdo, a raz de
lo cual el menor muri en el lugar debido a dos heridas cortopunzantes torcicas
172
Artculos
complicadas, una que lacer puntiformemente al pericardio y la aorta y la otra

que lacer transfixiantemente al saco pericrdico y al corazn, ambas lesionando
el pulmn izquierdo, provocando un hemopericardio y un hemotrax bilateral,
compatibles por agresin con arma blanca.
Luego de lo anterior J.R., aprovechando la circunstancia de que el menor de sus hijos

de iniciales D.I.R.B., de 2 aos de edad, se encontraba durmiendo en la cama del
dormitorio principal, lo asfixi, obstruyndole con sus manos las vas respiratorias,
provocndole de esa forma la muerte a consecuencia de una asfixia por sofocacin.
Posteriormente se dirigi hasta el dormitorio de su hijo de iniciales A.A.R.B., de 5
aos de edad, y valindose de la circunstancia de que ste se encontraba durmiendo,
lo tom y le golpe la parte posterior de la cabeza contra un objeto contundente,
ocasionndole un traumatismo crneo enceflico complicado con fractura a nivel
occipital, lesin que le ocasion la muerte en el lugar.
El acusado, luego de dar muerte a sus tres hijos y a su conviviente, los acost uno
al lado del otro en la cama del dormitorio principal, puso una flor en las manos de
cada uno de sus hijos y coloc en las manos de su hijo de iniciales AARB, las cdulas
de identidad de todo su grupo familiar, dej sobre la cama un nuevo testamento
abierto y escribi en un cuaderno los motivos que segn l tuvo para asesinarlos.
En este caso la defensa solicit la concesin de la eximente de responsabilidad

establecida en el artculo 10 N 1 del Cdigo Penal, pero el tribunal rechaza
dicha peticin fundamentando que: Se desestiman as las alegaciones de la
defensa, quien solicit la aplicacin a favor de su representado de la eximente de
responsabilidad del artculo 10 N1 del Cdigo Penal en el sentido de que el acusado
habra actuado privado temporalmente de razn, a raz de un consumo excesivo de
alcohol y marihuana o, en subsidio, que hubiera actuado violentado por una fuerza
irresistible al tenor de los dispuesto en el artculo 10 N9 del Cdigo Penal. Ello
qued absolutamente descartado por medio de la declaracin de la perito psiquiatra
concluyendo que el acusado es una persona lcida, orientada, sin alteracin de juicio
de realidad, con la memoria conservada, con buen nivel intelectual, preocupado
de su aspecto personal, que presenta rasgos de personalidad caracterizados por la
frialdad de nimo y el auto centramiento, no hay un cuadro psiquitrico ni previo
ni posterior al eventoSeal que en general, su actuacin no impresionaba como
la de alguien que actu con algn compromiso de consciencia o en estado crepuscular,
pues fue capaz de entregar detalles muy precisos de cmo ocurrieron los hechos, lo que
no habra sido posible de haber estado con alguna alteracin en ese mbito. Descart
cualquier trastorno transitorio que hubiere afectado su imputabilidad y agreg que
el consumo excesivo de alcohol le habra inhIbdo en la parte psicomotriz y no le
hubiera permitido realizar lo que hizo con tanta precisin, tampoco habra podido
escribir una carta como lo hizo, hilvanando ideas y con una letra regular, por lo que
tambin descarta el consumo excesivo de alcohol (considerando dcimo quinto).
173
Artculos
5. Conclusiones
En los casos analizados se constata que la investigacin de filicidios en el
sistema penal puede ser muy compleja, en trminos de prueba psiquitrica
forense; ya sea, porque los autores son penalmente inimputables por padecer
una enfermedad mental, o bien, porque no padecindola, busquen eximir
su responsabilidad simulando locura, demencia o prdida de razn. En los
casos en que se decret medida de seguridad fue la fiscala la que investig y
determin que eran inimputables, solicitando medida de seguridad.
En los casos analizados, mayoritariamente se descart que los autores

actuaran con privacin temporal y total de la razn debido al padecimiento
de una enfermedad mental, punto que es levantado por las defensas, como
una eximente de responsabilidad penal, o como una eximente incompleta.
Cuando se comprob psicosis permanente o temporal de parte de los autores,
los jueces aplicaron una medida de seguridad para stos, lo que haba sido
solicitado en la acusacin por parte del Fiscal.
Otro punto muy discutido emerge cuando el nio, nia o adolescente fallece
como consecuencia de maltrato fsico grave. Ac la defensa argumenta que
ha ocurrido un accidente fatal no existiendo dolo directo de matar, sin
embargo, los fiscales han sostenido los argumentos y pruebas tendientes a
demostrar que la accin violenta en contra de un hijo menor de edad, implica
necesariamente representarse la posibilidad de muerte como una consecuencia
de su actuar. Se destaca al respecto lo que sealan los sentenciadores en causa
RUC N 1300515304-7, RIT N 21-2014 del TOP de Via del Mar: La
jurisprudencia reiteradamente lo ha consagrado. No se trata ya de la mayor o menor
posibilidad con que se represente el efecto injusto, sino de la posicin subjetiva del
sujeto en relacin a esa representacin. Si a pesar de conocer la alternativa de que su
actuar concretar el resultado tpico el sujeto queda en una posicin de indiferencia
no en relacin al resultado, sino en relacin a la accin, hay dolo, o sea si decide
llevar a cabo la accin a pesar del peligro. En resumen, si el hechor realiza la
actividad que se concreta en la lesin de un bien jurdico habiendo previamente
previsto el resultado como probable, representacin que lo deja impertrrito en
cuanto a su deseo de actuar lo que no quiere decir que acepte el efecto, hay dolo
eventual (considerando decimotercero).
Se destaca que el filicidio por venganza, especialmente el masculino, constituye

un nmero de casos importantes del estudio. La evidencia examinada
demuestra que la infidelidad en la pareja separaciones o divorcios destructivos,
significados por el hombre agresor desde un perspectiva patriarcal pueden
ser seales de un posible asesinato a un hijo o hija por lo que, considerando
la compleja prediccin que revisten estos ilcitos, los operadores de justicia
familiar, los establecimientos educacionales, de salud y programas de red de
infancia y mujer deben alertar y activar el control social de sede Familia, que
174
Artculos
tiene la facultad legal de impulsar medidas de proteccin o cautelares que

eviten la expresin mxima de la violencia contra nios, nias y adolescentes
que ocasiona sus muertes.
En ninguna de las sentencias analizadas, los Tribunales hacen alusin a
algn artculo de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio,
referido al inters superior del nio y el derecho a la vida, la supervivencia
y el desarrollo. Si bien aquella omisin no necesariamente ha impactado
en la decisin jurisdiccional, da cuenta de la necesidad de que todos los
actores del sistema criminal incorporen en su acervo de conocimiento, y en
las decisiones que adopten, las exigencias del marco jurdico internacional
ratificado por Chile, que d cuenta y refleje la importancia que como
sociedad otorgamos a la proteccin de la infancia y la prohibicin absoluta
de la violencia contra la niez.
175
Artculos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado
Acerca del inicio del proceso penal por delitos tributarios:

Anlisis de la posicin del profesor Piedrabuena en relacin con
las facultades de investigacin del Ministerio Pblico en ausencia
de querella o denuncia del Servicio de Impuestos Internos
Andrs Salazar Cdiz1
1. Antecedentes
En la edicin de junio del ao 2015 de la Revista de Derecho del Consejo
de Defensa del Estado, el profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile, don Guillermo Piedrabuena Richard ha
publicado un estudio donde desarrolla una lnea argumental, a travs de la
cual, pretende sostener que a pesar de las aparentes restricciones legales
contenidas en el Cdigo Tributario (fundamentalmente lo dispuesto en el
artculo 162 de dicho cuerpo legal), el Ministerio Pblico se encontrara
facultado para iniciar investigaciones de oficio cuando tome conocimiento de
la existencia de hechos que revisten carcter de delito tributario2.
El presente artculo pretende analizar desde una perspectiva crtica la tesis
del referido autor, verificando tanto la validez de las premisas utilizadas
como la correccin de la conclusin a la que ste arriba. En pocas palabras y
anticipando el juicio de valor que se inicia a continuacin, es posible indicar
que el trabajo del profesor Piedrabuena exhibe ciertos problemas a nivel de
justificacin externa (esto es, de fundamentacin de premisas) e interna (a
nivel de conclusiones) y por lo tanto, no provee un resultado consistente que
permita cimentar adecuadamente la hiptesis por l bosquejada3.
La exposicin que se desarrollar a continuacin comienza con un somero
resumen de los planteamientos realizados por el autor, luego de lo cual nos
detendremos a revisar los argumentos, que a nuestro juicio, permiten refutar
1 Subdirector de Delitos Econmicos y Medioambientales de la Unidad Especializada

de Lavado de Dinero, Delitos Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado,
Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Las potestades del Ministerio Pblico en la
Investigacin de los delitos tributarios. En: Revista de Derecho del Consejo de Defensa del
Estado, Junio 2015, pgs. 11-68.
3 Las nociones de justificacin interna y justificacin externa y su utilizacin como
herramientas para la valoracin de la consistencia de un determinado discurso provienen
de: ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. Lima, Per, Palestra Editores,
2007, pgs. 306 y sgtes.
179
Artculos
la mayor parte de las afirmaciones all sostenidas. Finalmente, se estudia la

coherencia de lo afirmado en el artculo que es objeto de nuestro estudio con
las antiguas interpretaciones institucionales de las normas pertinentes realiza-
das por el Ministerio Pblico. Al finalizar el presente estudio presentaremos
nuestras conclusiones indicando los principales problemas que aquejan a la
posicin expuesta por el profesor Piedrabuena.
2. Marco de referencia: La trascedencia del sistema impositivo

Nuestro sistema econmico se encuentra institucionalmente diseado a partir
del principio de subsidiaridad. ste, a su vez, constituye una de las herencias
normativas ms potentes del pensamiento ilustrado liberal, que inspir la
configuracin poltica de buena parte de los Estados contemporneos. Basados
en la mxima de que los individuos son los mejores jueces de sus propios
intereses4, los filsofos y economistas liberales lograron asentar la idea de
que el mejor motor para el crecimiento de las riquezas y el progreso social,
era la iniciativa privada5. La bsqueda de beneficios individuales, mediante la
coordinacin espontnea de agentes, sera capaz de promover el bien comn
y la herramienta que permitira maximizar, de manera permanente, el nmero
de transacciones mutuamente beneficiosas en la sociedad sera el mercado.
De ah que los Estados contemporneos organizados sobre la base de los
ideales del liberalismo econmico erigieran al principio de no intervencin
como una piedra angular de su estructura normativa. As, los mercados
adquirieron en estas sociedades un rol fundamental en la distribucin de los
bienes y servicios, relegando al Estado a un rol secundario, que slo podra
intervenir de manera legtima, en aquellos casos en que se verificara la
concurrencia de ciertas condiciones extraordinarias que impediran su normal
funcionamiento, circunstancias que hoy se abordan por la literatura econmica
bajo la denominacin de fallas de mercado.
Sin embargo, desde siempre, la mayor parte de los filsofos y economistas
liberales, han estado de acuerdo con la idea de que la intervencin estatal
se encuentra justificada a la hora de recaudar los recursos que le servirn
con posterioridad para enfrentar los gastos en que debe incurrir a la hora
de asumir la cobertura y distribucin de los denominados bienes pblicos,
entre los cuales, habitualmente se entienden incorporados aquellos destinados
4 MILL, John Stuart. Principios de Economa Poltica. 2 ed., Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 2006, p. 826.
5 En este sentido, Hayek seal que los filsofos del S. XVIII, en efecto, eran tanto
filsofos del derecho como estudiosos del orden econmico, y en ellos, la concepcin del
derecho y la teora del mecanismo del mercado se hallaban estrechamente conexas. Al
respecto, vase HAYEK, Friederich, Principios de un Orden Social Liberal. 2 ed., Madrid,
Unin Editorial, 2010, p. 80.
180
Artculos
a proveer de seguridad, salud y educacin a los habitantes de una nacin o a

la realizacin de sus obras pblicas o la construccin de su infraestructura ms
importante6.
Y esta es, precisamente, una de las primeras finalidades de los sistemas
tributarios modernos y aquella que genera el menor nivel de objeciones en
cuanto a su compatibilidad con el principio de subsidiariedad (intervencin
mnima) del Estado. En palabras, de John Stuart Mill:
aquellos que forman la escuela que se ha llamado del laisser-faire han
intentado limitar con alguna exactitud las atribuciones del gobierno, las han
reducido, por lo general a la proteccin de las personas y los bienes contra la
violencia y el fraude (), no obstante, en casi todas las formas de gobierno
existe algo que es obligatorio: el aprovisionamiento de los medios pecuniarios.
Estos se derivan de los impuestos7.
Sin embargo, recientemente, esta necesidad recaudatoria se ha enfatizado ante
la evidencia de la creciente inequidad que afecta a las economas de mercado.
En efecto, si bien los mercados han demostrado ser eficaces herramientas
de progreso y generacin de riqueza, exhiben ciertas ineficiencias a la hora
de distribuir, equitativamente, los bienes y servicios que se producen en una
sociedad determinada8.
6 A esta preocupacin tradicional referida a los denominados bienes pblicos, se ha

aadido recientemente otra ms amplia referida al costo del ejercicio de las libertades
en general, costo que debe ser enfrentado, precisamente, a travs del erario nacional.
En este orden de ideas, en un reciente trabajo, Stephen Holmes y Cass Sunstein
han ejemplificado, de manera muy grfica esta situacin. Segn estos autores: La
muy extendida pero sin duda equivocada premisa de que nuestros derechos ms
fundamentales esencialmente no tiene costo alguno no puede explicarse por el hecho
de que no se hayan podido detectar costos ocultos. Ante todo los costos en cuestin
no se encuentran tan escondidos. Es evidente por ejemplo que el derecho a un juicio
por jurados implica costos pblicos. Un estudio realizado en 1989 ofrece una cantidad
concreta: el juicio por jurados en Estados Unidos cuesta a los contribuyentes, en
promedio, alrededor de 13.000 dlares (Wayson y Funke, 1989). Es igualmente obvio
que el derecho a una compensacin razonable por propiedad confiscada, segn el
principio de necesidad pblica tiene costos presupuestarios sustanciales. Y el derecho
de apelacin en casos penales supone claramente que los tribunales de apelacin son
financiados por los contribuyentes. HOLMES, Stephen y CASS, Sustein. El Costo de
los Derechos. Por qu la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires, Editores Siglo XXI,
2015, p. 44.
7 MILL, John Stuart. Principios de Economa Poltica. Mxico, Editorial Fondo de Cultura
Econmica, p. 805.
8 Sobre el particular, ver: SEN, Amartya. Nuevo Examen de la Desigualdad. Madrid,
Editorial Alianza, pgs. 13-43; STIGLITZ, Joseph. El precio de la Desigualdad. Editorial
Taurus, Madrid, 2012, pgs. 101 y sgtes.; PIKETTY, Thomas. El Capital en el Siglo XXI.
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2014, pgs. 370 y sgtes.; ZUCMAN, Gabriel. La
Riqueza Oculta de las Naciones. Editorial Pasado & Presente, Barcelona, 2014.
181
Artculos
En este sentido, distintos autores han demostrado que la forma ms efectiva

de redistribuir la renta nacional lo constituye el uso de ciertas herramientas
impositivas9.
Por otra parte, a partir de la constatacin de que la contribucin pecuniaria de
los ciudadanos a la hacienda pblica permite al Estado no slo hacer frente
a los gastos necesarios para que aquellos puedan desarrollar de la forma ms
plena posible sus intereses (obras pblicas, polica, fomento de la cultura, etc.)
sino que adems que ste pueda atender a fines solidarios esenciales para el
mantenimiento de las personas ms necesitadas de la comunidad organizada
(salud, educacin, atencin de los discapacitados, etc.), han ubicado a
los deberes impositivos ms all del mbito de las obligaciones ticas,
transformndolos en verdaderas obligaciones jurdicas que nacen para cada
individuo de manera simultnea a la adquisicin de su condicin ciudadana.
As por ejemplo, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre de 1948, expresa en su artculo 36 que toda persona tiene el deber
de pagar los impuestos establecidos en la Ley para el sostenimiento de los servicios
pblicos.
En este contexto, se hace evidente la importancia de la mantencin del
correcto funcionamiento del sistema tributario.
De ah tambin que la infraccin de ciertos deberes impositivos se encuentre
sancionada con penas privativas de libertad. Y es que ciertos quebrantamientos
implican afectaciones graves al derecho que posee el Estado a la colaboracin
activa de los ciudadanos para la conformacin del erario pblico, bien jurdico
protegido por las normas de sancin de carcter impositivo-punitivas10. En el
caso chileno, algunas de las infracciones a deberes tributarios (particularmente,
aquellas vinculadas a una narrativa defraudatoria) se encuentran captadas por
el Derecho Penal y su acaecimiento se encuentra asociado, en ocasiones a
sanciones privativas de libertad particularmente intensas; algunas de las cuales
incluso establecen penas de crimen (art. 97 N 4 incisos segundo y tercero del
Cdigo Tributario).
En este escenario, el establecimiento de requisitos de procesabilidad que
condicionen la accin del Estado para perseguir la responsabilidad de los
autores del quebrantamiento de las referidas normas de conducta aparece
como una contradiccin valorativa en el seno del ordenamiento jurdico
chileno. Y es que, si el Estado le otorga tal gravedad al injusto que proviene de
la defraudacin tributaria, cuya realizacin se encuentra conminada (al menos,
9 Al respecto vase PIKETTY, Thomas. La Economa de las Desigualdades. Editorial Siglo

XII, Buenos Aires, 2015, pgs. 157 y sgtes.
10 Sobre este punto: KULHEN, Lothar. Cuestiones Fundamentales del Delito de Fraude
Fiscal. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 67.
182
Artculos
en abstracto) con tan severas penas cmo puede entenderse que el mismo
legislador limite la persecucin penal a la decisin arbitraria de un funcionario
pblico, sin que dicha determinacin se encuentre sometida ni siquiera a un
control jurisdiccional a posteriori? Se trata entonces de la consagracin de
delitos eventuales, cuyo potencial disuasivo se ve fuertemente relativizado
atendida la contingencia de su persecucin y castigo.
Es esta contradiccin, la que, entendemos, motiva al autor de la tesis que se
comenta, a buscar una salida jurdicamente plausible que permita al Ministe-
rio Pblico iniciar investigaciones por delitos tributarios en ausencia de actos
jurdicos procesalmente idneos para la correspondiente apertura de la ins-
tancia jurisdiccional.
A pesar de la comprensible finalidad del referido autor, cualquier teora que
se levante al respecto debe ser capaz de sortear un importantsimo escollo: el
estndar impuesto por los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la
Repblica; de otro modo la tesis propuesta slo ser expresin de una volun-
tad inspirada por el ideal de coherencia del ordenamiento jurdico, pero emi-
nentemente deficitaria, por carecer de posibilidades jurdicas de aplicacin en
concreto11. El baremo establecido por las citadas disposiciones se ve reforzada
por el denominado principio de objetividad, premisa normativa que gobierna
el actuar del Ministerio Pblico.
El marco normativo aludido constituye la base del test al que se someter
la tesis del profesor Piedrabuena para verificar sus posibilidades jurdicas de
aplicacin.
3. Descripcin de la posicin del profesor Piedrabuena en la obra en

estudio
La tesis presentada por el profesor Guillermo Piedrabuena (en adelante, tesis
Piedrabuena o, simplemente, TP), en trminos muy resumidos, pretende
demostrar la existencia de una incongruencia en el sistema jurdico chileno, la
cual se dara entre las facultades propias de un rgano de rango constitucional
como lo es el Ministerio Pblico y aquellas delegadas por la legislacin
ordinaria al Servicio de Impuestos Internos.
A juicio del autor, la principal tensin normativa se originara a consecuencia
de las atribuciones asignadas a esta ltima institucin para investigar
delitos tributarios, circunstancia que implicara una flagrante infraccin al
artculo 83 de la Constitucin, el cual establece que el Ministerio Pblico
11 Sobre el ideal de coherencia del ordenamiento jurdico, como un principio de Derecho,

vase: BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. 3 ed. Editorial Temis, Bogot,
2007, pgs. 180 y sgtes.
183
Artculos
es el rgano encargado de dirigir en forma exclusiva la investigacin de los

hechos constitutivos de delito. En otras palabras, habiendo sido empleado el
trmino exclusividad, por parte del constituyente, para hacer referencia a
una competencia que fue cedida de manera privativa al Ministerio Pblico,
la inclusin en nuestro ordenamiento jurdico de un ente distinto de aqul
dotado de atribuciones para la instruccin de ilcitos penales implicara el
surgimiento de una antinomia que demandara una urgente correccin.
Si bien, el diagnstico descrito por la tesis Piedrabuena es expresado con
bastante claridad, no se puede decir lo mismo de su propuesta de solucin.
En principio, el artculo parecera insinuar que el mecanismo de solucin de la
contradiccin dentica ya descrita se encontrara en la aplicacin del principio
de jerarqua. En este orden de ideas, la posicin que ocupa el Ministerio
Pblico en el diseo institucional del Estado, debera imponerse como un
dato relevante para la aplicacin de este criterio de solucin hermenutico,
dada su consagracin a nivel constitucional. La decisin del constituyente de
entregar las facultades de investigacin en lo penal al nuevo ente persecutor
habra desplazado a las antiguas atribuciones del SII (derivadas de fuentes
meramente legales) referidas a la indagacin de ilcitos tributarios12 13.
En segundo lugar, TP explora la posibilidad de que hubiese operado una
especie de derogacin tcita de las potestades del SII junto con la entrada en
vigencia de las normas adecuatorias al nuevo sistema procesal. En este orden
ideas, TP identifica dos hitos fundamentales: (a) la entrada en vigencia de
la Ley 19.519 que introdujo en la Constitucin Poltica de la Repblica un
nuevo captulo referido al Ministerio Pblico y (b) la publicacin de la Ley
N 19.806 que tuvo por finalidad adecuar el ordenamiento jurdico chileno al
nuevo sistema procesal penal.
En relacin con el primero de los cuerpos normativos, el profesor Piedrabuena
es generoso a la hora de incluir pasajes de la Historia de la Ley que dan
cuenta de la decisin mayoritaria del Congreso de la poca de enfatizar el
carcter de investigador exclusivo que se le otorgara al Ministerio Pblico
12 Como seala el profesor Antonio Bascun, [e]l principio de jerarqua asegura

la supremaca del soberano en la medida en que hace de sus decisiones razones
justificatorias para la invalidacin de normas establecidas por las dems potestades en
caso de conflicto. Precisamente en la medida en que el principio de supremaca jerrquica
es el sustituto moderno del principio medieval de supletoriedad, presupone la validez de
la concurrencia de las potestades relacionadas jerrquicamente () de ah que los casos
prcticos ms relevantes de conflictos de normas, Constitucin vs ley, ley vs reglamento
hayan debido ser resueltos por el principio de jerarqua. BASCUN RODRGUEZ,
Antonio. El principio de distribucin de competencia como criterio de solucin de
conflictos de normas jurdicas. En: Revista Chilena de Derecho, 1998, pgs. 33-34.
13 Sin embargo, este argumento no es desarrollado a cabalidad y con el correr de las pginas
pierde su potencial explicativo.
184
Artculos
en materia penal14. Especial importancia le otorga el autor a la intervencin

de la ex Senadora Olga Feli, ocurrida el da 03 de junio de 1997, quien, al
encontrarse entre quienes rechazaban la idea de un investigador exclusivo
(sobre todo en lo que dice relacin con la incidencia que una reforma como
sta podra traer aparejada para la justicia especializada), advirti al resto
de los parlamentarios de la situacin que podra originarse una vez aprobada
esta norma:
El inciso expresa que es (el Ministerio Pblico) el organismo al cual le
corresponde dirigir, en forma exclusiva, la investigacin () sobre la base del
tenor literal de la norma, tan pronto se publique esta reforma constitucional se
entendern derogadas las actuales facultades de que disponen tribunales como
los de Impuestos Internos, Tesorera General de la Repblica, y los tribunales
antimonopolios, por cuanto () slo corresponde a dicho organismo, en forma
exclusiva, dirigir la investigacin15.
Piedrabuena concluye que al no prosperar la posicin encabezada por la
Senadora Feli, la consecuencia que habra tenido la incorporacin de la Ley
N 19.519 a nuestro ordenamiento jurdico se traducira en la derogacin
tcita de la facultad exclusiva del Director del SII para decidir en forma
autnoma cundo se iniciaba una investigacin penal por un posible delito
tributario.
Suspendiendo brevemente el ejercicio descriptivo iniciado en este acpite, y
anticipando alguno de los argumentos que se retomarn ms adelante, ntese
por ahora que no es lo mismo afirmar que el Servicio de Impuestos Internos
ha perdido toda facultad para investigar delitos en el contexto de un proceso
penal ya iniciado, que expresar que el SII ha perdido la facultad de dar inicio a
una investigacin penal. La diferencia entre ambas afirmaciones es cualitativa
y relevante, por lo que no puede ser ignorada si se quiere arribar a conclusiones
correctas al analizar la materia de que se trata.
Volviendo a la lnea argumental desarrollada en TP, corresponde estudiar
su posicin respecto del segundo hito legislativo de relevancia identificado en
este trabajo: Nos referimos a la publicacin de la Ley Adecuatoria N 19.806
del ao 2002.
14 En este sentido se citan principalmente las intervenciones de la ex Ministra de Justicia,

Sra. Soledad Alvear y del entonces Senador Otero, quienes fueron importantes
defensores de la exclusividad del Ministerio Pblico en materia penal. As pueden
leerse las intervenciones de estas autoridades entre las pginas 20 a 24 del Trabajo de
Guillermo Piedrabuena.
15 Cabe hacer presente que la Senadora Feli con esta indicacin, pretenda, incorporar al
inciso primero del artculo 80 A una frmula que dejara espacio al legislador para definir
qu autoridad, dependiendo del caso concreto, realizara la investigacin de ciertos y
determinados hechos , aun cuando stos pudiesen revestir el carcter de delito.
185
Artculos
Al respecto, cabe hacer presente la ambivalencia otorgada a esta modificacin

por el referido autor: mientras algunas de las disposiciones contenidas en
esta Ley son valoradas por el profesor Piedrabuena como demostrativas de la
intencin del legislador de enfatizar el carcter de investigador exclusivo en
materia penal que poseera el Ministerio Pblico, reconoce, por otra parte, que
es esta misma ley la que fortalece la posicin institucional del SII en materia
de delitos tributarios, entregndole a este organismo la facultad discrecional
de iniciar o no el procedimiento penal.
As, por ejemplo, el autor destaca que la ley adecuatoria derog el artculo 163
letra e) del Cdigo Tributario que le confera el valor de informe pericial a los
documentos elaborados por los fiscalizadores del SII16. En el mismo sentido,
a travs de esta ley, el legislador decidi que perdiera vigencia el artculo 86
del referido estatuto, que otorgaba a los fiscalizadores del Servicio el carcter
de ministros de fe17. A partir de esta constatacin el autor afirma que la
Ley 19.806 dej sin efecto varias disposiciones que le daban el carcter de
investigacin judicial a las actuaciones del Servicio de Impuestos Internos ()
eliminando el carcter jurisdiccional o semijurisdiccional de las atribuciones
de este organismo18.
Sin embargo, tal como sealamos, el mismo profesor Piedrabuena reconoce

tambin que la Ley N 19.806, lejos de ajustar el Cdigo Tributario a las
reglas generales del nuevo proceso penal, mantuvo la facultad privativa del
Director del SII para iniciar la persecucin de los delitos tributarios19.
En efecto, el profesor Piedrabuena advierte que durante la discusin

parlamentaria se impuso la idea de que las facultades otorgadas al Servicio
de Impuestos Internos se enmarcaban, meramente, en un contexto
sancionatorio administrativo y, por lo tanto, no se dara en la especie conflicto
de competencia alguno, ya que, en el evento en que se descubriesen delitos
nacidos de una infraccin a la ley impositiva, el proceso penal que surgiera a
raz de ello se encontrara entregado plenamente a la direccin del Fiscal del
Ministerio Pblico. Esta concepcin de la relacin existente entre el artculo
83 de la Constitucin y las facultades del SII, permiti que se mantuviera
vigente el rgimen legal establecido por el artculo 162 del Cdigo Tributario
y, en dicha medida, subsistiera la facultad de la agencia tributaria para iniciar
el proceso penal por denuncia o querella.
16 PIEDRABUENA, ob. cit., p. 13.

18 PIEDRABUENA, ob. cit., pgs. 17-18; p. 36.
19 De hecho, el Captulo V de su texto se abre bajo el ttulo La ley adecuatoria N 19.806
y el cambio de criterio respecto de la iniciacin del proceso por delitos tributarios por decisin
exclusiva del Director del SII. Piedrabuena, ob. cit., p. 32.
186
Artculos
En sntesis, el reconocimiento, por parte de Piedrabuena, de que el actual

estado de cosas a nivel normativo se encuentra determinado por la decisin
del legislador de la Ley N 19.806, en cuanto a extraer del rgimen gene-
ral de inicio del procedimiento penal a los delitos tributarios, consagrando
para estos efectos una accin penal previa instancia particular cuyo ejerci-
cio depende discrecionalmente del Director del SII, lo lleva a insistir en el
punto ya insinuado al inicio de su trabajo, expresando que la modificacin en
comento habra consolidado una tensin normativa caracterizada por la coli-
sin de competencias investigativas delegadas a ambas agencias estatales. As,
en palabras del propio autor:
El verdadero problema est en la pugna entre la exclusividad de la direccin de
la investigacin del Fiscal que consagra la Constitucin y el poder absoluto del
Director del SII, que no es un tribunal de la Repblica, para permitir dar inicio
a la investigacin del Fiscal20.
En este orden de ideas, tal y como anticipamos, el conflicto denunciado
se dejara leer en clave constitucional, y estara marcado por la relacin de
contradiccin subsistente entre las regulaciones concurrentes, conclusin que
resultara forzosa para este autor debido a que, a su entender:
resulta incuestionable que la oposicin entre las normas analizadas, esto es,
entre el artculo 83 inciso 1 de la Constitucin Poltica y el artculo 162 inciso
1 del Cdigo Tributaria, es absoluta e irreversible21.
A mayor abundamiento y en trminos an ms abstractos, la presente
disyuntiva, en palabras del propio autor, podra tener algunos alcances de tipo
poltico-jurdico, circunstancia que se evidenciara de la siguiente manera:
Sin duda, va contra la naturaleza y jerarqua de las instituciones que el

rgano constitucional y oficial encargado de la investigacin penal, pueda dejar
de intervenir en la investigacin de un delito tributario por decisin de un
rgano administrativo estatal () Debe evitarse que en casos muy importantes
que tienen repercusin poltica, el Director del SII, funcionario de exclusiva
confianza del Poder Ejecutivo, se vea influido por circunstancias ajenas a los
propsitos de la reforma procesal penal22.
Ahora bien, adems de las consideraciones de lege ferenda ya revisadas, el
autor agrega un nuevo argumento, esta vez de carcter sustantivo. Segn
TP, si bien es cierto que el Cdigo Procesal Penal reconoce una tripar-
ticin en materia de acciones penales (donde conviven la accin penal

187
Artculos
pblica, la previa instancia particular y la accin privada), en materia de

delitos tributarios el legislador habra equivocado su decisin debido a que:
El delito tributario es por naturaleza un delito de accin pblica, al
igual que los delitos de fraude al Fisco, cohecho, malversacin, falsif ica-
cin documentaria, etc., en que el ofendido es la sociedad entera y jams un
particular.
Sin embargo, al culminar la exposicin de los argumentos revisados,
Piedrabuena arriba a un resultado de tipo (meramente) normativo, esto es, a
uno que se encuentra ms bien vinculado al mundo del deber ser y carente
de todo potencial correctivo, a nivel hermenutico, de la anomala que se ha
encargado de identificar. En efecto, la TP, al culminar el despliegue de
todo su arsenal argumentativo, simplemente expresa lo siguiente:
En conclusin, nuestra opinin jurdica es que el Ministerio Pblico no
puede quedar limitado a iniciar una investigacin por un delito tributario,
por la decisin de un rgano administrativo, no obstante la especialidad y la
preparacin del SII en materia tributaria.
En otras palabras, la TP no ofrece ninguna solucin directa a la
supuesta antinomia por ella detectada, como podra ser la de disolver el
conflicto suscitado entre el artculo 83 de la Constitucin y el artculo
162 del C.T., por la apelacin a criterios cronolgicos, jerrquicos
o de especialidad, principios usualmente invocados por la doctrina
y la jurisprudencia para eliminar las incoherencias que afectan a los
ordenamientos jurdicos23. En vez de ello, el trabajo concluye (en su
parte fundamental, en el captulo VII) admitiendo la plena vigencia del
artculo 162 en nuestro sistema normativo.
Ante este escenario, el autor dedica el resto de las pginas de su trabajo a
explorar diversas herramientas procesales que podran ser utilizadas por el
Ministerio Pblico para superar el obstculo que impone a su labor la refe-
rida regla24.
Es as que el autor llega a la conclusin de que la nica autoridad que podra
solucionar el problema constitucional, supuestamente suscitado entre el SII
y el Ministerio Pblico, sera el Tribunal de Garanta y ello de conformidad
23 Al respecto vase, BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. 3 ed., Bogot,
Editorial Temis, pgs. 194-212.
24 As, la Tesis Piedrabuena descarta la posibilidad de utilizar el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad; la contienda entre tribunales dispuesta por los artculos 190
y 191 del Cdigo Orgnico de Tribunales; la contienda de atribuciones susceptible de
ser resuelta por la Contralora General de la Repblica; y, finalmente, tambin niega
aplicabilidad al procedimiento de contienda de competencias cuya resolucin se
encuentra entregada al TC.
188
Artculos
con lo dispuesto en el artculo 14 letra a) del C.O.T.25. De esta forma y

mediante el uso de sus genricas facultades jurisdiccionales, el referido
rgano se encontrara capacitado para autorizar al fiscal del Ministerio
Pblico a llevar una investigacin penal por delitos tributarios, aun en
ausencia de denuncia o querella del Director del Servicio de Impuestos
Internos.
Por ltimo y en apoyo de su tesis, el autor invoca una serie de

pronunciamientos judiciales, de reciente data, a partir de los cuales pretende
corroborar la viabilidad de su propuesta. As, la tesis Piedrabuena cita a
su favor la resolucin de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26 de
agosto de 2015, Rol N 2.221-2015; la sentencia emitida el da 28 de mayo
de 2015 por el Octavo Juzgado de Garanta de Santiago, en causa RIT N
6873-2014, RUC N 1400637392-6; y dos sentencias de ese mismo tribunal
emitidas ambas el da 20 de mayo de 2015 en el mismo RIT y RUC26.
Con esto hemos culminado la revisin del trabajo del profesor Piedrabuena.
A continuacin, y de manera previa al anlisis crtico de los argumentos
contenidos en TP realizaremos algunas consideraciones previas que nos
ayudarn a cimentar los razonamientos que se expondrn sobre la tesis en
estudio27.
4. Cuestiones previas a la valoracin de la Tesis Piedrabuena

En primer lugar, debe tenerse presente que tanto el delito como la accin que
emana de su acaecimiento, son entidades de naturaleza eminentemente
convencional y por lo tanto, no pueden describirse como realidades
ontolgicamente autnomas, con una virtualidad propia e independiente de
la voluntad del legislador.
25 Corresponder a los jueces de garanta: a) Asegurar los derechos del imputado y dems
intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal.
26 Cabe hacer presente que todos los pronunciamientos citados fueron dictados en el
contexto del caso Penta-SQM.
27 Sin embargo, y a pesar de todo el esfuerzo argumentativo, el propio autor reconoce
expresamente no haber llegado a un resultado concluyente. La ausencia de una definicin
satisfactoria del problema detectado se ve reflejada en el prrafo con que ste culmina su
trabajo, el cual, en atencin a su elocuencia, se transcribe a continuacin: En conclusin,
toda la materia del presente trabajo es bastante debatible y nuestra intencin consiste
en aportar elementos de juicio que puedan ilustrar a los tribunales y a la doctrina
nacional acerca del tema, referido a si es posible que una ley orgnica especial disponga
que la decisin del rgano administrador en sentido de no presentar querellas, puede
obligar y/o limitar la potestad constitucional del Ministerio Pblico de investigar por
delitos que son de accin penal pblica, como lo son los delitos tributarios, impidiendo
la formacin en contra de los presuntos responsables, siguiendo el criterio del SII,
PIEDRABUENA, ob. cit., p. 67.
189
Artculos
Y es que, tal y como lo destaca la moderna Teora del Derecho, todo el

fenmeno normativo depende esencialmente de un complejo entramado de
convenciones sociales y de instituciones polticas reconocidas y legitimadas
para la creacin de reglas vinculantes para los ciudadanos28. Dicho de otra
forma, es el legislador quien, a travs de sus palabras (actos de promulgacin)
crea la realidad normativa, la que depende intrnsecamente de aquel acto de
autoridad.
En este sentido, tal y como seala Ferrajoli (al igual que todo el Derecho) el
delito posee un carcter meramente convencional y, por lo mismo, meramente
formal: slo es delito lo que el legislador define como tal y es incluido, a
consecuencia de ello, en el Cdigo Penal de un pas, nada ms29. Pues bien, si
no existen conductas esencialmente delictivas o delincuentes por naturaleza,
lo mismo sucede con el proceso penal y su forma de inicio: no existen acciones
penales cuya naturaleza pueda ser calificada con independencia de la decisin
del legislador.
Tanto el proceso penal como su forma de apertura, constituyen una cuestin

cuya configuracin se define de manera contingente. Es, precisamente, esta
razn la que permite explicar por qu el concreto diseo que han adoptado
dichas instituciones ha variado durante la historia y entre las distintas naciones,
pues su determinacin siempre ha dependido de una decisin esencialmente
poltica30.
De ah que la afirmacin de que determinado delito es de accin penal

pblica o de previa instancia particular, atendida su naturaleza, incurra en un
error categorial. En otras palabras, un delito es de accin penal pblica, previa
instancia particular o de accin penal privada, segn lo decida soberanamente
el legislador31.
28 Al respecto, vase por ejemplo, MCCORMICK, Neil. Las Instituciones del Derecho.
Madrid, Marcial Pons, 2007, pgs. 39-58; Schauer, Frederick. Las Reglas en Juego.
Madrid, Marcial Pons, 2004, pgs. 53-96; ATRIA, Fernando. On Law and Legal
Reasoning. Oxford, Hart Publishing, 2001, pgs. 1-61.
29 Esta forma de determinar el delito (y su persecucin), denominada por Ferrajoli como
convencionalismo penal, se opone al sustancialismo penal, modelo de pensamiento que
estima que en s mismas, ciertas conductas o personas deben ser calificadas como delitos
o delincuentes, atendida su intrnseca naturaleza. Sobre esto, vase FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y Razn. Madrid, Editorial Trotta, 2006, pgs. 34-42 y 459-464.
30 Acerca de los modelos de accin penal histricamente utilizados, vase: MAIER,
Julio. Derecho Procesal Penal. 2 ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, Tomo I,
Fundamentos, pgs. 259-351.
31 Cosa distinta es que al momento de escoger el rgimen procesal que el legislador le
otorgar a la persecucin de un determinado hecho, ste no sustente su decisin en los
fundamentos tpicamente utilizados para seleccionar a los miembros que componen la
categora o modelo de persecucin elegido.
190
Artculos
Por otra parte, no se puede confundir la forma de inicio del procedimiento

penal con el procedimiento penal en s mismo.
El procedimiento penal es un instituto que pretende resolver un conflicto
esencialmente pblico32, al cual no todo el mundo tiene acceso, sino solamente
aquellos que se encuentran legalmente legitimados para incoarlo33.
Slo una vez que nos hallamos en el contexto de un proceso penal iniciado,
se detonan las competencias de las autoridades facultadas por la ley para
intervenir en l34.
Asimismo, y a riesgo de invocar una trivialidad, debe tenerse presente la primaca
de las reglas contenidas en los artculos 6 y 7 de la Constitucin. Lo anterior
implica que cualquier estudio en la materia, debe necesariamente reconocer un
mbito de facultades propias y legtimas a la administracin del Estado. Y, en
el mbito tributario, la institucin que representa al Estado para el logro de sus
polticas impositivas es precisamente el Servicio de Impuesto Internos.
En este orden de ideas, y para nuestros efectos, resulta imperioso tener a la
vista la esencial diferenciacin funcional existente entre Administracin y
Jurisdiccin. Slo de este modo podremos ser capaces de reconocer qu es
lo propio del mbito administrativo y qu es aquello que corresponde a la
competencia de los rganos vinculados al ejercicio de la jurisdiccin penal.
Al respecto, debe destacarse que la Administracin, a diferencia de lo que
ocurre en el caso de la jurisdiccin, ha sido configurada (en cuanto rama del
Estado) a travs de una estructura comisarial (jerrquica), cuyos esfuerzos se
encuentran orientados teleolgicamente a la consecucin de determinados
planes o programas de accin, tendientes al inters general (bien comn)35.
32 Concepcin por la cual se justifica la expropiacin que realiza el Estado respecto del
ofendido del delito para el ejercicio del ius puniendi.
33 En este sentido, aparece clara la restriccin que realiza el artculo 111 del C.P.P. respecto
de aquellos rganos o instituciones pblicas que no posean autorizacin expresa para
deducir querella criminal.
34 En relacin con una concepcin de las reglas de competencia como reglas constitutivas
de la propiedad disposicional de ser competente, vase: FERRER BELTRN, Jordi.
Sobre el carcter de las normas de competencia. Tesis Doctoral, Barcelona, Universitat
Pompeu Fabra, 1997.
35 Esta es la razn por la cual, el contenido de un acto de la Administracin del Estado,
a diferencia del de una sentencia judicial, no se legitima mostrando que es aplicacin
de la ley () la legitimacin material opera aqu [en el caso del acto administrativo] a
travs de una estructura jerrquica que permite entender que la decisin del funcionario
se sigue de instrucciones planes, polticas o programas fijados por otro funcionario y as
reconducir la decisin, en cuanto contenido, a algn funcionario que tenga legitimacin
democrtica inmediata para llevar adelante esos planes o programas. Por contrapartida,
[u]na decisin jurisdiccional est legitimada materialmente cuando ella es una correcta
aplicacin de la ley, es decir, cuando su contenido refleja correctamente el contenido
191
Artculos
En otras palabras, la idea misma de Administracin puede ser comprendida

como el despliegue de los medios necesarios para ejecutar un determinado fin,
teniendo siempre en consideracin las circunstancias concretas que rodean
la accin estatal, de manera de obtener el mencionado objetivo, a travs de
los mecanismos ms eficaces y eficientes que se encuentren a disposicin del
rgano respectivo36.
Tal y como describe Miguel Snchez Morn, es para la obtencin de los
reseados propsitos que el ordenamiento jurdico entrega a la Administracin
una serie de facultades que le permiten supervisar, organizar, controlar o
autorizar, determinadas actividades privadas37. Y es por esta misma razn
que el Estado dota a la Administracin de facultades que le permiten
imponer sanciones a las conductas que contravienen los programas o polticas
pblicas que le corresponde implementar. De este diseo institucional, no
se ha escapado la agencia estatal encargada del cumplimiento de la poltica
tributaria.
Por esta misma razn, las facultades investigativas y sancionatorias de las cuales
estn dotados los rganos de la administracin, no pueden ser catalogadas de
jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales, sino que son, simplemente, facultades
administrativas.
En suma, resulta imposible pretender eludir el carcter que posee el SII como
rgano inserto en la administracin del Estado, y en esta medida, tampoco se
puede desconocer que la ley le ha otorgado a este organismo una serie de
atribuciones investigativas, destinadas a detectar infracciones a las polticas y
programas impositivos que le corresponde supervigilar y, en dicha medida, a
fundamentar la imposicin de sanciones ante la constatacin del acaecimiento
de aquellas infracciones.
de la ley. De ah su diferente modo de organizacin respecto de la Administracin,

siendo necesario dotar al juez de completa independencia, pues, en este contexto,
independencia judicial y sujecin a la ley son una y la misma cosa. Al respecto
vase: ATRIA, Fernando. Legislacin, Jurisdiccin y Administracin, en: Una vida en la
Universidad de Chile: Celebrando al profesor Antonio Bascun Valds. Santiago, Editorial
Legal Publishing, 2014, pgs. 150-151.
36 En este sentido, el profesor Atria expresa que El fin de la Administracin es el inters
general (), perseguir el inters general (bien comn) a travs de los rganos del Estado
obliga a esos rganos a formular polticas y programas, a desarrollar planes de accin que, para
ser eficaces, deben tomar en consideracin las circunstancias concretas de la accin. Por eso, la
Administracin se caracteriza por ser una potestad ordenada de modo finalista: debe hacer lo
que en las circunstancias convenga al inters general () En la realizacin de ese programa
aparece la ley () La Administracin ejerce atribuciones legalmente concedidas lo que quiere
decir: la ley fija lmites y crea posibilidades de actuacin () la ley limita y habilita a la
Administracin. ATRIA, Fernando. ob. cit., pgs. 152-158.
37 SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho Administrativo. Parte general, Madrid, Tecnos,
2007, pgs. 38-39.
192
Artculos
Los conceptos aqu repasados jugarn un rol trascendental a la hora de eva-

luar el potencial explicativo de TP.
5. Acerca de los problemas exhIbdos por la Tesis Piedrabuena

Corresponde ahora evaluar la posicin expuesta por el profesor Piedrabuena,
tanto a nivel de premisas como de conclusiones. La relevancia de este ejercicio
consiste en que si el mencionado autor se encuentra en lo cierto, no slo
se habr superado una importante inconsistencia en nuestro ordenamiento
jurdico, sino que adems el Ministerio Pblico quedara con una va libre,
no slo para formalizar investigaciones, sino adems para acusar y solicitar
ante los tribunales la responsabilidad penal de determinadas personas, sin
necesidad que ellas hayan sido denunciadas o querelladas por parte del
Servicio de Impuestos Internos.
Para los efectos propuestos, en lo siguiente se analizar TP en los

siguientes aspectos: (a) en cuanto al real alcance de las modificaciones
legales introducidas al inicio de la reforma procesal penal; (b) en lo que
guarda relacin con la extensin de las facultades que posee el Director del
SII respecto del denominado proceso de recopilacin de antecedentes;
(c) respecto de la naturaleza jurdica que poseera la accin que emana de
la infraccin de normas penales contenidas en la legislacin tributaria y,
finalmente, (d) analizaremos si es posible identificar el ejercicio de la accin
penal (restringido por el requerimiento de una instancia particular previa) con
el desenvolvimiento de facultades administrativas previas al proceso penal por
parte de la autoridad tributaria.
a) Error en cuanto a la valoracin realizada por TP respecto de ciertas

modificaciones legales
Como hemos visto, el autor le otorga gran relevancia a ciertas modificaciones
legales, como, por ejemplo, al hecho de que los fiscalizadores del SII hayan
perdido su calidad de ministros de fe o que al expediente administrativo
que ellos confeccionan se le haya despojado el valor de informe pericial.
A juicio del profesor Piedrabuena, dichas reformas demostraran la voluntad
legislativa de cercenar las facultades investigativas penales del SII, adecuando
el obrar de esta institucin al nuevo rgimen procesal penal, donde el nico
investigador de delitos sera el Ministerio Pblico.
Sin embargo, la Tesis Piedrabuena equivoca su diagnstico. La verdadera

razn para quitarle la calidad de Ministros de fe a los fiscalizadores y de
Informe Pericial a la recopilacin de antecedentes fue la de compatibilizar
aquellos institutos con las nuevas reglas probatorias del proceso penal.
193
Artculos
Como es sabido, el procedimiento penal inquisitivo tasaba legalmente el

valor de la prueba pericial entre los artculos 471 y 473 del extinto Cdigo
de Procedimiento Penal, mismo cuerpo normativo que otorgaba un mayor
peso probatorio a todas las actuaciones que se hubieren consignado ante
un Ministro de Fe. En este escenario, entonces, lo que legislador de las
normas adecuatorias busc enfatizar fue la idea de que los nuevos rganos
jurisdiccionales se regiran en adelante por el principio de libertad probatoria,
desechando el sistema de prueba tasada.
De hecho, hoy en da, en el marco del nuevo proceso penal, se ha asentado
jurisprudencialmente que los fiscalizadores del SII, son presentados y
deponen ante los tribunales orales como peritos sobre los puntos abordados
en su informe de recopilacin de antecedentes, y ello debido a que dichos
documentos cumplen con los estndares dispuestos por los artculos 314 y
315 del Cdigo Procesal Penal.
Lo nico que difiere entonces, respecto de su tratamiento, es el hecho de
que los tribunales con competencia criminal no le otorgan a sus dichos, de
manera forzosa, el valor de presuncin ms o menos fundada (como lo haca
el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal), sino que observan, para estos
efectos, lo prescrito en el artculo 297 del CPP.
b) Errnea calificacin de las facultades entregadas al Director del Servicio

de Impuestos Internos en lo que dice relacin con el procedimiento de
recopilacin de antecedentes
La Tesis Piedrabuena cree ver en el procedimiento denominado recopilacin
de antecedentes una investigacin de carcter penal, lo que reira con lo
dispuesto por el artculo 83 de la Constitucin.
Sin embargo, dicha calificacin es incorrecta.
La recopilacin de antecedentes slo es un procedimiento administrativo, que tiene
un valor semejante, para efectos penales, al que poseen los sumarios realizados por
la Administracin Pblica en contra de funcionarios de su dependencia.
Por otra parte, tal como se argument en extenso supra, la Administracin
del Estado se encuentra organizada de manera finalista y a travs de sus
instituciones, persigue la correcta aplicacin de las polticas y programas
gubernamentales, siendo una parte importante de las herramientas que le
otorga la ley a estas agencias para el cumplimiento de sus objetivos, la sancin
administrativa.
Y es que, como seala el profesor espaol Alejandro Nieto la potestad
sancionadora de la Administracin es tan antigua como esta misma y durante
varios siglos ha sido considerada como elemento esencial de la polica () hoy
194
Artculos
casi nadie se atreve a negar la existencia de tal potestad38. Concuerda con esta
visin, la profesora ngeles de Palma quien ha expresado sobre este punto
que la potestad sancionadora de la Administracin es el instrumento a travs
del cual el Gobierno ejerce su funcin ejecutiva. A la Administracin interventora,
propia de un Estado Social, se le ha de reconocer potestades para ordenar y gestionar
determinados mbitos de vida; y un cumplimiento eficaz de estas funciones pasa por
depositar en sus manos una parte del poder punitivo del Estado39.
Pero para imponer sanciones administrativas, se requiere de procedimien-
tos de naturaleza administrativa, los cuales son guiados y decididos por
autoridades que, precisamente, se insertan en el contexto de la adminis-
tracin del Estado.
En este orden de ideas, tal como lo ha expresado Ramiro Mendoza, un
elemento bsico de la sancin administrativa es el carcter administrativo del
procedimiento que ha de observarse. El procedimiento aparece gobernado
y dirigido principalmente, por rganos y funcionarios integrantes de la
administracin40.
Por todas estas razones, es posible afirmar que la recopilacin de antecedentes
no implica necesariamente una investigacin penal, sino como se estableci en
el seno del debate de la Ley Adecuatoria N 19.806, constituye, en principio,
un mero procedimiento de naturaleza administrativo-contencioso41.
De hecho, la ley tributaria le otorga al SII una serie de atribuciones y medidas

intrusivas en pos de verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones
tributarias que pesan sobre los hombros de los contribuyentes, las cuales no
las podramos calificar de inconstitucionales por el mero hecho de asemejarse
a aquellas que dispone el Cdigo Procesal Penal, pues stas tienen su propia
razn de ser y constituyen, simplemente, manifestaciones de las facultades
proporcionadas a los rganos de la administracin del Estado para el
cumplimiento de sus fines (que, en este caso, guardan relacin con el adecuado
cumplimiento de las reglas impositivas).
38 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 3 ed., Madrid, Editorial

Tecnos, 2002, p. 22.
39 DE PALMA DEL TESO, ngeles. El principio de culpabilidad en el Derecho
Administrativo Sancionador. Madrid, Editorial Tecnos, 1997, p. 37.
40 MENDOZA, Ramiro. Acerca del principio general de intransmisibilidad de las
multas (en particular cuando ellas no se encuentran ejecutoriadas. En obra colectiva:
Sanciones Administrativas y Derechos fundamentales: Regulacin y nuevo intervensionismo.
Conferencias Santo Toms de Aquino, pb. Academia de Derecho, Universidad Santo
Toms, 2005 (2006), pg. 137.
41 De hecho, como vimos con anterioridad, el mismo profesor Piedrabuena reconoce que
sta fue la interpretacin que se impuso entre los parlamentarios, gracias a la intervencin
del asesor del Ministerio de Justicia Rafael Blanco. Piedrabuena, ob. cit., pgs. 32-33.
195
Artculos
As por ejemplo, mientras el artculo 60 del Cdigo Tributario autoriza al

Servicio de Impuestos Internos a examinar los registros contables de los
contribuyentes, el artculo 161 N 10 faculta a esta institucin a incautar
documentacin, incluso empleando el auxilio de la fuerza pblica. Por
su parte, el artculo 62 permite, previa autorizacin judicial, el examen
de las cuentas corrientes de los contribuyentes, entre otras facultades
investigativas.
Agregando mayor claridad al punto en anlisis, el inciso tercero del artculo

162 del C.T. es enftico en sealar que la recopilacin de antecedentes
realizada por el Servicio constituye un procedimiento que sirve tanto para
fundar la decisin del Director Nacional de interponer denuncia o querella,
como para acumular evidencia que luego podra ser utilizada ante los
Tribunales Tributarios y Aduaneros, con miras a justificar la imposicin de
sanciones administrativas (multas) a los contribuyentes infractores, y todo
ello, de conformidad con el procedimiento administrativo-sancionatorio
contemplado en el artculo 161 del Cdigo Tributario. En otras palabras,
es innegable que las facultades entregadas al SII pueden tener como
destino la imposicin de sanciones no penales.
A mayor abundamiento, el carcter eminentemente administrativo de

la recopilacin de antecedentes ha sido reconocido expresamente por el
Tribunal Constitucional, precisamente, a propsito de la revisin que
realiz de la Ley N 19.806 (Rol N 349-2002 de 30 de abril de 2002),
oportunidad en la que expres que:
esta Magistratura aprueba la modif icacin legal a aquel precepto [artculo

161 CT], en el entendido de que la recopilacin de antecedentes a que l
se ref iere no importa ni puede constituir una investigacin de aquellas que
se mencionan en el citado artculo 80 A y, por ende, que si en el transcurso
de esa recopilacin el Servicio verif ica que existen motivos suf icientes para
iniciar una investigacin por la posible comisin de un hecho que revista
caracteres de delito que corresponda sancionar con multa y pena corporal,
deber abstenerse de continuar en dicha actuacin.
Esta posicin fue luego enfatizada por el propio Tribunal Constitucional

en su Sentencia de 26 de agosto de 2008, Rol N 766-2007, en cuyo
considerando 25 se expresa lo siguiente:
Que, as las cosas, el procedimiento que regula el artculo 161 del Cdigo
Tributario y en virtud del cual se le otorga competencia al Director Regional
del Servicio de Impuesto Internos - o al funcionario que ste designe al efecto
- para aplicar multas, habiendo previamente escuchado a la parte afectada
y, eventualmente, recibiendo antecedentes probatorios, importa en la especie
el ejercicio de facultades sancionatorias administrativas.
196
Artculos
La misma visin acerca del proceso de recopilacin de antecedentes ha sido

compartida por nuestra Corte Suprema. As en Sentencia Rol N 32-2000, del
19 de abril del ao 2000, la Corte rechaz un recurso de casacin en el fondo
interpuesto por un contribuyente que pretenda hacer valer la prescripcin
penal de una multa impuesta por la autoridad tributaria en el contexto del
procedimiento contemplado en el artculo 161 del C.T., argumentando su
inaplicabilidad al caso, dado que:
ese instituto opera en el mbito del proceso penal () lo que resulta impro-
cedente en este caso, en que se trata de una materia contencioso administrativo.
A mayor abundamiento, esta misma caracterizacin ha sido atribuida por
parte de la doctrina penal especializada al procedimiento reglado en el artculo
161 C.T. As, por ejemplo, el profesor Alex Van Weezel ha sealado sobre el
punto que:
si el Director opta por no perseguir el hecho penalmente, se aplica el procedimiento
administrativo previsto en el art. 161 CT, el cual, como se ha visto, no constituye
una instancia jurisdiccional, sino una etapa en el cumplimiento de resoluciones
administrativas. A la aplicacin de este procedimiento que por cierto no est
diseado para la investigacin de hechos que revisten o pueden revestir caracteres
de delito, sino para la imposicin de una multa en razn de contravenciones
administrativas 42.
Finalmente, cabe sealar que si la Tesis Piedrabuena estuviese en lo

correcto, deberamos llegar a considerar, de manera consecuente, que todas
las facultades investigativas, de todos los rganos del Estado que puedan
vincularse, de cualquier forma, con la averiguacin de hechos que revisten
carcter de delito, son necesariamente investigaciones penales y, por lo tanto,
han quedado derogadas por efecto de la publicacin de la Ley N 19.519 que
estableci la facultad exclusiva del Ministerio Pblico para instruir este tipo
de pesquisas.
Pero, si ello fuera as, entonces deberamos denunciar con la misma fuerza la
inconstitucionalidad de la actuacin de todos los jefes de servicios pblicos
que inician procedimientos sumarios para la averiguacin de determinadas
contravenciones; la invalidez de las facultades que posee la Contralora
General de la Repblica para la investigacin de irregularidades en el sector
pblico; la derogacin de las facultades de la Superintendencia de Valores y
Seguros o de la Fiscala Nacional Econmica para el ejercicio de las tareas
que la ley le ha encomendado a dichas agencias, entre otras consecuencias de
similar naturaleza en el resto del ordenamiento jurdico chileno.
42 VAN WEEZEL, Alex. Delitos Tributarios. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2007,
pgs. 166 y 167.
197
Artculos
La conclusin del profesor Piedrabuena, entonces, no slo parece contradecir

a la jurisprudencia de nuestros mximos tribunales, sino que parece llevar a
un absurdo sistmico y, por lo tanto, debe ser abandonada.
c) Error de tipo ontolgico: la accin penal por delitos tributarios es una

accin penal pblica previa instancia particular
Tal y como vimos supra, la Tesis Piedrabuena, acude a un argumento que
apela a una especie de carcter sustantivo que poseeran ciertas instituciones
procesales penales, como lo es la accin penal.
En efecto, a juicio de Piedrabuena los delitos tributarios, atendida su
naturaleza, seran delitos de accin penal pblica, ya que stos ostentaran
caractersticas que los asimilaran a los delitos de malversacin, cohecho,
fraude al fisco, entre otros.
Si bien es posible compartir las razones de fondo que se encuentran tras la
analoga planteada por el autor, no es posible concordar con su conclusin. Y es
que la determinacin del tipo de accin penal que emana de un determinado
hecho ilcito es una que corresponde exclusivamente al legislador, y por lo
tanto, sta no puede ser reconducida a consideraciones de carcter material43.
Lo extrao de la afirmacin realizada por el autor es que l mismo reconoce
en su trabajo que el nuevo Cdigo Procesal Penal mantiene una clasificacin
tripartita de los delitos, distinguindolos en delitos de accin penal pblica,
de accin penal privada y delitos de accin penal pblica previa instancia
particular44.
Pues bien, si el autor parte de aquel reconocimiento, no se logra comprender
por qu ste, a continuacin, omite toda consideracin a la regulacin positiva
de los delitos de accin previa instancia particular. Tal desatencin constituye
un yerro que afecta de manera decisiva a su argumentacin.
Y es que el propio texto del artculo 54 del C.P.P., seala cules son los
delitos que corresponden a la categora de accin penal mixta, indicando en
su letra g) que caen en sta todos los ilcitos que otras leyes sealaren en
forma expresa; y, precisamente, el Cdigo Tributario, a travs de su artculo
43 Al recurrir a un argumento como ste, el profesor Piedrabuena pareciera reconocer

validez a las normas jurdicas (esto es, que el derecho slo cuenta como derecho) en
la medida en que stas demuestren una conexin necesaria con un determinado tipo
de racionalidad; racionalidad necesariamente anterior a la positivizacin del derecho e
independiente de las formalidades propias del proceso legislativo. Para un anlisis de
este tipo de manera de entender el Derecho vase: PEREIRA, Esteban. Dos versiones
sobre el fenmeno jurdico. En: Revista de Estudios de la Justicia, N 21, 2014, pgs.
120-125.
198
Artculos
162 dispone que los delitos all contenidos otorgan accin previa instancia
particular, al depender su persecucin de la definicin que adopte el Director
del Servicio de Impuestos Internos.
Luego, no puede ser de recibo ningn argumento de tipo metafsico

(sustantivo) que pretenda derrotar, por esta va, a una decisin adoptada de
manera soberana por el legislador.
d) Error en la determinacin de las esferas de competencia de cada una de

las instituciones involucradas
Tal como anticipamos, en nuestro pas y por expresa disposicin del
legislador, el proceso penal slo pueden iniciarse de conformidad con las
reglas contempladas en los artculos 53, 54, 55, 111, 112, 166, 172, 173 y 174
del Cdigo Procesal Penal.
Y como vimos en el punto anterior, el proceso penal se inicia en materia de

delitos tributarios, por expresa disposicin de lo dispuesto en los artculos
54, 111, 172 y 173 del Cdigo Procesal Penal y 162 del Cdigo Tributa-
rio, slo por denuncia o querella presentada por el Servicio de Impuestos
Internos.
Lo anterior, disuelve por completo (y como consecuencia de lo expresamente

dispuesto por el legislador) el conflicto de atribuciones que la Tesis
Piedrabuena cree ver entre las facultades de investigacin del SII y aquellas
propias del Ministerio Pblico.
Y es que, como adelantamos, en materia tributaria, antes de que se

encuentre vigente el procedimiento penal, solo existe un procedimiento
de carcter administrativo denominado recopilacin de antecedentes el cual
es llevado adelante por la autoridad pblica competente para los fines
pertinentes, los que incluyen la imposicin de multas por infracciones
meramente contravencionales a la ley tributaria. Y es que, del hecho
que el Servicio de Impuestos Internos posea facultades de investigacin
orientadas a sancionar las transgresiones a las normas impositivas, no
se sigue como consecuencia que aqul se encuentre facultado para la
investigacin de hechos delictivos.
Por otra parte, la mera circunstancia de que el SII se encuentre investido de

facultades procesales relacionadas con la forma en que se ejerce la accin no
implica que dicha reparticin haya usurpado facultades constitucionalmente
reservadas al ente persecutor.
De hecho el mismo profesor Piedrabuena reconoci en su momento que el

Ministerio Pblico no tiene el monopolio de la accin penal en el nuevo
sistema y debe permitir que la vctima y otras personas ejerzan esta accin
199
Artculos
en forma independiente del fiscal45. En un sentido similar, las Instrucciones

Generales emitidas por el Ministerio Pblico en materia de delitos tributarios
durante el tiempo en que al mencionado autor ejerci el cargo de Fiscal
Nacional, interpretando el derecho vigente, expresaron con claridad que
la persecucin de estos ilcitos se encontraba condicionada por el ejercicio
de la instancia particular previa del SII y que las facultades investigativas
concedidas a dicho organismo slo podan ser entendidas como facultades
de carcter administrativo () para el ejercicio de la potestad de fiscalizacin y
sancin propia de la Administracin46.
En resumidas cuentas, las premisas en las que se basa la TP no nos permi-

ten sostener la existencia de un conflicto de competencias como el que se pre-
tende denunciar. En otras palabras, las facultades de investigacin concedidas al
Ministerio Pblico, de naturaleza eminentemente penal, son en principio ple-
namente compatibles con aquellas atribuidas al Servicio de Impuestos Internos
para la fiscalizacin del cumplimiento de las disposiciones tributarias.
Siendo esto as, el problema se reduce entonces a uno de tipo pragmtico

y guarda relacin con los efectos propios que posee la institucin de la
accin penal pblica previa instancia particular, los cuales se traducen en
la consecuente limitacin de la capacidad del Estado para perseguir, de
manera autnoma, una concreta pretensin punitiva ante la ocurrencia
de determinados hechos delictivos, posibilidad que se encuentra limitada,
45 PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Rol del Ministerio Pblico en el nuevo

Proceso Penal. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 30 N 1, 2003, [pgs. 11-21], p.12.
46 Oficio FN N 296 del ao 2002. Al respecto este documento institucional, seal
durante el tiempo en que estuvo vigente lo siguiente: En trminos generales, puede
decirse que dadas las amplias facultades de investigacin de delitos tributarios que posea este
Servicio, se han reformado dichos cuerpos legales para diferenciar claramente las facultades de
carcter administrativo que conservar para el ejercicio de la potestad de fiscalizacin y sancin
propia de la Administracin, cuidando de establecer a ese respecto la intervencin de jueces
del orden civil o criminal para la afeccin de determinadas garantas o las posibilidades de
recursos judiciales y eliminando las atribuciones de investigacin delictual propiamente tal,
cuya radicacin en el M.P. ya se haba producido por mandato constitucional, lo que se reitera
de modo expreso. Adems, este instrumento agreg que: De otro lado, cabe destacar que
teniendo en cuenta el relevante inters patrimonial de Estado comprometido en este tipo de
delitos y la alta especializacin del S.I.I. en las materias que le competen, se le ha conservado
al Director del Servicio la facultad de decidir, en el mbito de su investigacin preliminar
administrativa, si por un hecho que aparenta revestir caracteres de delito se ejercer la accin
penal debiendo denunciarlo y remitir los antecedentes al Ministerio Pblico, o se deducirn
slo acciones administrativas para la aplicacin de sanciones de esa misma naturaleza y civiles
de cobro, decisin que pasa a constituir un requisito previo de procesabilidad para la actuacin
del M.P., la que slo se podr iniciar por denuncia o querella del Servicio. En otros trminos,
la accin por delito tributario se ha asimilado a la accin pblica previa instancia particular
que consagra el art. 54 del C.P.P. Se trata de una simple asimilacin para estos efectos, porque
en derecho la accin penal por delitos tributarios es claramente una accin penal pblica.
200
Artculos
evidentemente, al ejercicio de algn tipo de actividad procesal (aunque sea

residual) por parte de la persona legitimada para ello.
Pero la anterior consecuencia es una correlativa al diseo institucional del
sistema procesal penal, al menos en lo que se refiere a la represin de la
delincuencia tributaria: en otras palabras, el actual estado de cosas se traduce
en un problema propio de la poltica criminal del Estado.
Es precisamente esta constatacin la que determina el carcter insatisfactorio
de la solucin propuesta por el profesor Guillermo Piedrabuena, pues el dfi-
cit detectado por este autor, que efectivamente tiene la potencialidad de gene-
rar selectivas brechas de impunidad, no puede ser resuelto por apelacin a
consideraciones de lege lata. Y es precisamente el contexto del ordenamiento
jurdico vigente (reforzado por el principio de legalidad constitucional47) el
que impide al Ministerio Pblico activar sus facultades all donde no se cum-
plen, al menos, mnimamente, con las condiciones de aplicabilidad externa de
las normas de sancin contenidas en el derecho penal tributario, condiciones
entre las cuales se contempla la satisfaccin de los requisitos de procesabilidad
previstos por los artculos 162 CT y 54 del CPP48.
47 En relacin con necesaria sujecin de las autoridades a la ley como mecanismo y

condicin de legitimacin del ejercicio de su poder, Habermas ha sostenido que la
idea de Estado de derecho exige que las decisiones colectivamente vinculantes del poder estatal
organizado a que el derecho ha de recurrir para el cumplimiento de sus propias funciones, no
slo se revistan de la forma de derecho, sino que a su vez se legitimen atenindose al derecho
legtimamente establecido. No es la forma jurdica lo que legtima el ejercicio de la dominacin
poltica, sino slo la vinculacin al derecho legtimamente estatuido. HABERMAS, Jurgen.
Facticidad y Validez. 5 ed Madrid, Editorial Trotta, 2008, p. 202.
48 La nocin de aplicabilidad externa se opone a la de aplicabilidad interna de las normas y
dicha clasificacin es tributaria de la perspectiva analtica del Derecho, en particular, su
identificacin se debe a la teora analtica de las normas jurdicas. En este orden de ideas,
y centrndonos en lo que guarda relacin con el segmento del ordenamiento jurdico que
denominamos Derecho Penal, debemos reparar en que el cumplimiento de los hechos
operativos contenidos en un tipo penal determinado (Tx) no siempre importa la aplicacin
directa de la consecuencia jurdica prevista en la norma, sino que, en ocasiones, el legislador
puede condicionar an la aplicacin de dicha consecuencia a requisitos externos, ajenos al
tipo penal. En estos casos, se hace evidente que la verificacin de los hechos descritos en el
tipo penal importa simplemente una condicin necesaria para la operatividad de la sancin
prevista en ste, ms no suficiente. Los requisitos de procesabilidad, precisamente, operan
de esta manera, condicionando la irrogacin judicial del mal asociado a la infraccin de una
norma (penal) al cumplimiento de condiciones externas al supuesto de hecho contenido en
ella. Para una explicacin didctica de la presente clasificacin vase MAALICH, Juan
Pablo. El concurso aparente como herramienta de cuantificacin penolgica de hechos
punibles. En: El Derecho Penal como Teora y Prctica. Santiago, Editorial Thomson, pgs.
505-509. En este mismo orden de ideas, acerca de la posibilidad de aplicar tipos penales
subyacentes, de carcter ms general, pero desplazados, en atencin a la imposicin de un
requisito de procesabilidad que no se da respecto de un ilcito de aplicacin preferente en
virtud del principio de especialidad, vase PEARANDA, Enrique, Concurso de leyes, error
y participacin en el delito, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pgs. 59-77.
201
Artculos
6. Consideraciones finales: Aspectos valiosos de la crtica emprendida

por el profesor Piedrabuena
A pesar de que la estrategia argumentativa desarrollada por el profesor
Piedrabuena en el trabajo que acabamos de comentar no logre arribar a
los resultados esperados por ste, sin duda alguna llama la atencin sobre
un aspecto relevante en la configuracin de nuestro actual ordenamiento
jurdico penal y que guarda relacin con el dficit de justificacin racional
que aqueja a nuestras reglas, en particular, aquellas que limitan la persecucin
penal de los delitos que lesionan a la hacienda pblica.
Ya hemos visto que la contribucin de los individuos a la configuracin
del patrimonio estatal posee una trascendental importancia para el
funcionamiento del pas, relevancia que no se agota con la mera provisin de
bienes pblicos en beneficio de la comunidad, sino que adems hace posible
que el Estado asuma los gastos que permiten garantizar las condiciones
necesarias para el ejercicio y defensa de los derechos individuales y costear
los derechos sociales. Pero adems del carcter recolector o acumulador de
recursos que se suele atribuir al sistema tributario, tambin hemos visto que
el establecimiento de normas impositivas importa un eficiente mecanismo
de redistribucin del ingreso y de compensacin de las injustas condiciones
de vida que aquejan a quienes integran los sectores ms vulnerables de la
sociedad49.
Si es verdad que las normas tributarias cumplen una funcin esencial para
el normal (y justo) desarrollo de la vida en sociedad, no se entiende por
qu razn su tratamiento (procesal) penal difiere de manera tan radical
con aquel dispensado para otras formas de perjudicar al erario nacional,
como acontece con los delitos de fraude al fisco, el fraude de subvenciones o
incluso, aquel otorgado al delito de aplicacin pblica diferente.
Para justificar este dismil tratamiento punitivo no basta con asilarse en el
usual argumento que enfatiza la faceta recaudadora del Estado, ya que dicho
raciocinio omite hacerse cargo de la finalidad redistributiva que poseen
las reglas del derecho tributario. En otras palabras, la sola consideracin
a la avidez recaudatoria no permite justificar de manera satisfactoria la
arbitrariedad concedida a la autoridad tributaria a la hora de ejercer la
pretensin punitiva, pues aquel fundamento no alcanza a comprender todas
las finalidades del sistema impositivo.
49 En este sentido, como bien explica Rawls, el propsito de estos gravmenes y

regulaciones no es el de incrementar los ingresos estatales (liberar recursos en favor del
gobierno), sino el de corregir, gradual y continuamente, la distribucin de la riqueza y
prevenir, de esta forma, una concentracin de poder que sea perjudicial para la libertad
poltica y la igualdad de oportunidades. RAWLS, John. A Theory of Justice. Harvard
University Press, 1971, p. 277.
202
Artculos
Pero es, justamente, el extremo nivel de arbitrariedad concedido a la admi-

nistracin pblica en este mbito el que constituye el factor que importa un
mayor grado de disrupcin entre el derecho penal tributario y el sistema penal
general. Y es que tal y como lo seala el profesor Van Weezel la ya mencio-
nada facultad discrecional del Director para perseguir penalmente los hechos que
pueden ser sancionados con pena corporal y multa () se trata, en efecto, de una
facultad inaudita () no sujeta a ningn tipo de control lo que constituye una
situacin excepcional en el derecho pblico y verdaderamente inslita tratndose de
autoridades sin legitimacin democrtica directa50.
Lo sealado por Van Weezel resulta evidente y guarda relacin con una crtica
ya adelantada al inicio del presente trabajo. Y es que, de acuerdo con la estruc-
tura normativa de nuestro sistema penal tributario existe el riesgo latente de
que conductas perfectamente subsumibles en delitos amenazados con pena de
crimen (como por ejemplo, la devolucin improcedente de impuestos) pudie-
ran no ser perseguidos, simplemente, en virtud de un gracioso ejercicio de
voluntad de la persona que ocupa un determinado cargo en la administracin
pblica, decisin que a diferencia de lo establecido de manera general para
los actos administrativos en el contexto del derecho pblico chileno, no se
encuentra sometida a revisin por parte de autoridad jurisdiccional alguna51.
En este contexto, el ilcito tributario se vuelve un delito eventual, esto es, uno
cuya aplicabilidad al caso concreto resulta ser esencialmente contingente, y
dicha contingencia, ms que depender de condiciones objetivas y externas a la
normas de sancin (requisito de procesabilidad), descansa en el libre arbitrio
de un concreto funcionario pblico.
Es por esta razn que el actual estado de cosas requiere una urgente revisin.
A nuestro juicio, incluso en el evento en que el legislador decidiera que la

mejor alternativa para el cumplimiento de las funciones del derecho tributario
importa la mantencin de un sistema de persecucin penal cimentado en
la institucin de la accin previa instancia particular, debera establecerse
la posibilidad de recurrir ante la jurisdiccin ordinaria para verificar los
fundamentos que llevan a la autoridad administrativa a desechar la va penal.
Pero tal como se ha puesto de relieve en las pginas anteriores, las reflexiones
anteriores slo constituyen consideraciones de lege ferenda, y por muy
compartidos que pudieran llegar a ser los fundamentos aqu expuestos, en
ningn caso podrn ser capaces, por s mismos, de reconfigurar el panorama
normativo actualmente vigente entre nosotros.
50 VAN WEEZEL, Alex. Delitos Tributarios. Santiago, Chile, Editorial Jurdica, 2007, p. 166.
51 Al respecto vanse los artculos 2 y 10 de la L.O.C. N 18.575 de Bases Generales de
Administracin del Estado.
203
Artculos
7. Conclusiones
Si bien es posible compartir, a nivel racional, la opinin referida a la falta de
argumentos de peso que justifiquen la decisin legislativa de coartar el margen
de actuacin del Ministerio Pblico en la persecucin penal de la delincuencia
tributaria, no es posible pretender torcerle la mano al ordenamiento jurdico,
cuando el diseo institucional dispuesto por ste se encuentra claramente
orientado en el sentido de restringir dichas posibilidades de actuacin.
La va adecuada para enfrentar este escenario no es, por lo tanto, promover
interpretaciones legales basadas en buenas intenciones, pero cargadas de
voluntarismo.
Lo anterior, sin embargo no significa, en ningn modo renunciar a las
facultades entregadas al Ministerio Pblico a la hora de cumplirse con las
condiciones formalmente exigidas para ejercer la accin penal en busca de
las responsabilidades penales correspondientes, situacin que se dar cada
vez que se cumplan los requisitos mnimos contemplados por el legislador
para satisfacer las formas de inicio pertinentes del procedimiento penal (sea la
querella o sea la denuncia criminal).
Del panorama recin descrito surge la necesidad de una urgente reforma
legislativa que ample las posibilidades de ejercer la persecucin penal de
los delitos tributarios, en atencin a las importantes funciones asignadas a
la hacienda pblica y al corrosivo efecto que posee la defraudacin tributaria
para nuestra sociedad.
204
Artculos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Delitos Violentos
VIOLENCIA EN LOS ESTADIOS
Renzo Figueroa Aste1
I. Introduccin
El presente artculo tiene por objetivo analizar la normativa relativa a los
derechos y deberes de todos aquellos que participan de los espectculos de ftbol
profesional y todas aquellas figuras sancionadas por la denominada Ley de
Violencia en los Estadios que tuvo su gnesis en los aos 90, a raz de conductas
impropias, poco deportivas y delictivas que se fueron observando en los estadios
a propsito de los partidos de ftbol del campeonato nacional, en especial en
aquellos en que se enfrentaban clsicos rivales del ftbol profesional chileno.
Dicho fenmeno trajo como evidente necesidad la creacin de un cuerpo normativo
que fuera ms all de la sancin de conductas ilcitas de carcter comn, toda vez
que conjuntamente con ello, deba existir uno que regulara los eventos o partidos
de ftbol, no slo relacionado con el comportamiento de los espectadores, sino
que tambin, de todos aquellos actores que rodeaban la actividad, establecindose
deberes y derechos de cada uno, crendose normas de prevencin y sancionatorias
distintas a las establecidas para los delitos o faltas comunes, buscando con ello
principalmente inhibir las conductas violentas y delictuales.
En adelante, indistintamente, nos referiremos a la Ley N 19.327, Ley de
Violencia en los Estadios o simplemente ley cuando nos refiramos a la
normativa y articulado de la misma.
II. Historia de la ley
Ley N 19.327, de 31 de agosto de 1994

Con fecha 2 de enero del ao 1991, se present el primer proyecto de ley
que regulaba la materia, mediante mensaje presidencial que inclua tan solo
14 artculos divididos en 3 ttulos que consideraban la tipificacin de delitos
contra la seguridad pblica, delitos calificados por el resultado y estableci-
miento de medidas de seguridad en conjunto con normas de responsabilidad
civil para evitar la reiteracin de hechos2.
1 Abogado Asesor de la Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente,

Delitos Violentos y Negligencias Mdicas, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico.
2 Proyecto de Ley, Boletn N 259-07 de 2 de enero de 1991, que reprime desrdenes y
hechos de violencia cometidos en estadios y otros centros deportivos con ocasin de
espectculos pblicos.
207
Artculos
Sobre los delitos contra la seguridad pblica destacaban aquellos que

sancionaban la organizacin, promocin y facilitacin de la formacin de
grupos o barras que, con el pretexto de apoyar a su equipo, estuvieran dispuestos
a ejercer violencia. Se sancionaba adems al que se introdujere en un centro
deportivo, portara o tuviere en su poder armas, cualquiera fuere su naturaleza,
o elementos destinados a ejercer violencia o perturbare gravemente el orden
pblico, castigndose adems a los encargados, empleados y dependientes de
centros deportivos y dirigentes o miembros de las entidades deportivas que
permitieran que se guardaran en un estadio armas o elementos destinados a
ejercer violencia.
Ya en esa poca se buscaba sancionar a quienes por cualquier medio incitaran
a ejecutar actos de violencia o dao en contra de la propiedad o personas y a
aquel que con motivo u ocasin de un espectculo deportivo arrojara objetos
que pudieren causar alarma o daos en terceros.
En su acpite relativo a los delitos de resultado, se buscaba sancionar al que
con motivo u ocasin de un espectculo deportivo o inmediatamente antes
o despus de l, produjera un tumulto o turbare gravemente el orden y
cometiere delitos contra la vida, la salud y la propiedad establecidos en el
Cdigo Penal, aumentndose en un grado la pena asignada a cada uno de
ellos, como tambin al que mediante amenazas o actos de violencia retardare,
suspendiere o impidiere la celebracin de un evento deportivo, momentnea o
totalmente, o impidiere o perturbare el normal funcionamiento de los medios
de transporte hacia y desde los centros deportivos.
Sin perjuicio de la tipificacin de delitos y sus penas, el proyecto, como
dijimos, inclua medidas de seguridad como inhabilitacin para concurrir
a espectculos deportivos, obligando al condenado a presentarse en la sede
policial de su domicilio en la fecha de celebracin de eventos deportivos, pero
la medida ms llamativa era aquella que le otorgaba la facultad al Presidente
de la Repblica, previo informe favorable de la Direccin General de Deportes
y Recreacin, para decretar la clausura temporal o definitiva de los estadios o
centros deportivos cuando stos no ofrecieran la seguridad necesaria para la
vida e integridad fsica del pblico o para el desarrollo normal del espectculo,
cualquiera fuere la causa que hubiese provocado dicha situacin.
Por su parte, se responsabilizaba civil y solidariamente a las entidades,
asociaciones o clubes deportivos participantes en un torneo, de los daos
sufridos por los espectadores de los mismos, con ocasin de su desarrollo,
quedando los clubes obligados a cancelar la inscripcin de sus socios o
asociados que hubiesen sido sancionados en virtud de la ley propuesta.
Radicado el proyecto en la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia,
dicha comisin elabor un informe con fecha 7 de abril de 1993, sealando
que si bien las conductas violentas eran todava incipientes en el pas,
208
Artculos
resultaba recomendable y necesario ponerles atajo desde ya, antes que pudiesen
transformarse en hechos masivos de dificultosa prevencin o punicin, como
haba sucedido en otros pases, contrario a lo que haba sealado la Comisin
de Educacin, Cultura, Ciencias y Tecnologa, Deportes y Recreacin, a la cual
se haba enviado originalmente el proyecto, la que propuso rechazar la idea
de legislar, entre otras consideraciones, por existir en el pas una legislacin
penal que permita aplicar sanciones a quienes delinquan en los estadios y
recintos deportivos, manifestando que la solucin al problema de violencia en
los estadios se solucionaba adoptando polticas de difusin y fomento de la
cultura deportiva, introduciendo mejoras a los recintos e implementando una
adecuada funcin disuasiva policial que permitiera controlar los accesos a los
estadios para la deteccin de objetos potencialmente peligrosos, borrando la
sensacin de inseguridad de los espectadores y a su vez crear una sensacin
de proteccin de los mismos, por lo que generar nuevas figuras delictivas o
establecer un cambio de penalidad para las ya existentes sera poco pertinente
o innecesario.
Varios fueron los puntos tratados al interior de la Comisin de Constitucin,

Legislacin y Justicia, en la que participaron adems representantes del
Gobierno que hicieron presente las causas sociales, principalmente la
irrupcin de las llamadas barras bravas involucradas en sucesos delictuales
de gravedad, el papel que cumpla la prensa que aplauda el hecho que el
pblico del ftbol chileno haba dejado de ser pasivo y mero espectador, para
transformarse en un componente importante del partido, pero sin poner un
lmite entre lo que significaba alentar al equipo versus la comisin de delitos,
manifestando adems que los dirigentes del ftbol y del deporte en general
no haban sido lo suficientemente categricos en cuanto al reproche moral,
tico y social que deban tener situaciones de esta naturaleza, otorgndose
incluso cierto tipo de ventajas a quienes formaban parte de estas barras, por lo
que fueron enfticos en sealar que el Gobierno haba presentado el proyecto
para legislar en forma especial respecto de los hechos de violencia en los
centros deportivos, como lo haban hecho otros pases, no siendo partidario
de modificar parcialmente normas ya existentes en el Cdigo Penal.
Dentro de las consideraciones prcticas, el Gobierno plante el alto costo

que significaba la implementacin de medidas para prevenir y sancionar estos
hechos de violencia, siendo necesario en algunas oportunidades poner a dis-
posicin de estos espectculos cuatrocientos o quinientos efectivos policiales,
lo que implicaba desatender a otro grupo importante de la poblacin para el
cual ese personal est destinado en forma permanente.
Habindose entonces discutido la forma de abordar el problema de la violencia

en los estadios, plantendose distintas soluciones como la modificacin
de cuerpos legislativos vigentes, incorporacin de otros tipos penales a la
normativa existente o la dictacin de una legislacin especial, se opt por
209
Artculos
esta ltima alternativa teniendo presente que una ley especial permitira que
la ciudadana tomara inters y conciencia del problema, lo que producira
adems un efecto pedaggico al mostrar claramente las conductas que se
deseaban evitar y sancionar ya que eran de caractersticas particulares que por
sus especiales condiciones no se daban en otros mbitos de la vida ciudadana.
De esta forma, hubo consenso en incorporar un ttulo que contuviera medidas
de seguridad preventivas que garantizaran el orden pblico y la seguridad
ciudadana, redactando una disposicin base, evitando largas enumeraciones
de ilcitos penales respecto de los delitos cometidos con motivo u ocasin
de espectculos deportivos pblicos, consensuando adems modificar el
Cdigo Penal, la Ley de Menores y la Ley de Alcoholes, para incorporar
en ellos algunos preceptos que complementaran este cuerpo legal, dando as
eficacia a sus normas y circunscribir el proyecto a los actos de violencia que se
cometieran a causa o con ocasin de la realizacin de espectculos deportivos
de carcter pblico.
Finalmente y luego de tres aos y medio de discusin, con fecha 31 de
agosto de 1994, se publica en el Diario Oficial la Ley N 19.327 que
reprime desrdenes y hechos de violencia cometidos en estadios y otros
centros deportivos con ocasin de espectculos pblicos, incluyendo once
artculos, divididos en tres ttulos que consideraban las medidas de seguridad
preventiva, tipificacin de delitos cometidos con ocasin de espectculos de
ftbol profesional y disposiciones varias respectivamente.
Ley N 20.620, de 14 de septiembre de 2012, que modific la Ley N

19.327
Con fecha 24 de enero de 2007 se present por mocin un segundo proyecto
de ley, cuyo artculo nico dispona que se modificaba la Ley N 19.327,
sobre normas para la prevencin y sancin de hechos de violencia en recintos
deportivos, con ocasin de espectculos de ftbol profesional3.
El fundamento de este nuevo proyecto fue la necesidad de perfeccionar
la legislacin especial relativa a la violencia en los estadios, toda vez que,
transcurrida ms de una dcada desde su establecimiento se haban advertido
falencias que impedan cumplir con eficiencia y eficacia el objetivo de dicho
cuerpo legal, hacindose necesario, por ejemplo, que las autorizaciones otorgadas
por la Intendencia, previo informe de Carabineros, respecto de las condiciones
de seguridad de un recinto deportivo, tuviesen una duracin mxima de un
ao, por cuanto era necesario actualizar la evaluacin de dichos recintos, de
3 Proyecto de Ley, Boletn N 4864-29 de 24 de enero de 2007, que contiene normas para
la prevencin y sancin de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasin de
espectculos de ftbol profesional.
210
Artculos
acuerdo a las experiencias que en tal sentido se haban obtenido. Por su

parte, deba existir la obligacin legal de los organizadores de designar un
Jefe de Seguridad responsable de poner en prctica las medidas de seguridad
impuestas por la ley, como de implementar herramientas tecnolgicas que
garantizaran la seguridad de los asistentes, tales como cmaras de seguridad
y detectores de metal, en la cantidad, calidad y ubicacin que determinara
la Intendencia Regional, previo informe de Carabineros, y asimismo,
que existiera coordinacin con los medios de comunicacin previamente
acreditados en cuanto a la indumentaria y credenciales a usar como el
sealamiento de la ubicacin asignada para dichos profesionales en el recinto
deportivo correspondiente.
Una de las medidas preventivas propuestas consista en facultar al Intendente

respectivo para exigir al organizador del espectculo de ftbol profesional la
rendicin de una caucin, con el fin de asegurar los daos que se causaren a
los bienes pblicos y privados, con ocasin del evento.
En relacin con el pblico, principalmente hinchas de un respectivo equipo,

se consider necesario precisar el concepto de barra, definindolo como el
conjunto de personas debidamente registradas en un determinado club de
ftbol profesional, en calidad de socios o simpatizantes del mismo, y que se
congregaran en un determinado sector de un recinto deportivo, para alentar
a su equipo, en conjunto con la necesidad de obligar a los clubes de ftbol
profesional a actualizar ante las Intendencias Regionales, a lo menos una vez
al ao, el padrn oficial de sus barras.
Por su parte, y para evitar confusiones, era necesario definir lo que se entenda
por inmediaciones, establecindose que se trataba de la distancia de mil
metros, medidos desde el lugar donde se encuentra el recinto deportivo en
que se realizan los espectculos de ftbol profesional, norma a la que se le hizo
indicaciones por parte de la Comisin Especial de Seguridad Ciudadana y de
Drogas, donde se aprob definir como inmediaciones no slo la distancia
de mil metros perimetrales, medidos desde el lugar donde se encontraba el
respectivo recinto deportivo, sino que sin perjuicio de dicha consideracin, en
cuanto al metraje y su medicin, el juez de garanta poda estimar de acuerdo
a los antecedentes del caso, una distancia mayor a la establecida, para efectos
de determinar el lugar de comisin de los delitos sealados en los incisos
anteriores4.
4 Segundo informe de la Comisin Especial de Seguridad Ciudadana y de Drogas acerca

del proyecto de ley que modifica disposiciones de la Ley N 19.327, que fija normas
para la prevencin y sancin de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasin
de espectculos de ftbol profesional. Boletn N 4864-29 de 1 de agosto de 2007.
Modificacin N 5.
211
Artculos
Uno de los principales problemas y fuente de conflictos era la reventa de

entradas, considerada una prctica atentatoria a los intereses pecuniarios de
los asistentes, proponindose que dicha conducta deba ser sancionada con
una pena pecuniaria.
Respecto de la labor y facultades de Carabineros, se propuso que dichos
funcionarios deban prohibir el ingreso de elementos que pudieren, por su
naturaleza, dimensiones y caractersticas, ser utilizados para provocar lesiones
o daos, alterar la normalidad del evento o dificultar la fiscalizacin al interior
del mismo, pudiendo adems realizar controles de identidad, con las facultades
contempladas en el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, en los recintos
deportivos o sus inmediaciones, desde tres horas antes, durante y hasta tres
horas despus de realizado el espectculo de ftbol profesional.
Finalmente el proyecto sealaba la necesidad de establecer que los jueces
de garanta, al aprobar salidas alternativas o suspensiones condicionales del
procedimiento o en el evento de dictar una sentencia condenatoria, deban
adems imponer la pena accesoria de prohibicin de asistencia a los estadios o
recintos deportivos, durante el tiempo que durara la condena. Esta propuesta,
eso s, tuvo que ser aclarada, toda vez que era impreciso hacer referencia a
una condena o pena accesoria cuando se trataba de un acuerdo reparatorio
o suspensin condicional del procedimiento, razn por lo cual, en este
ltimo caso, se formul una indicacin para reemplazar la norma en cuestin
establecindose que el Fiscal de conformidad a lo establecido en el artculo
237 del Cdigo Procesal Penal, deba pedir que se aplicara como condicin
a esta salida alternativa, la prohibicin de asistir a los estadios o recintos
deportivos durante todo el tiempo que durara la suspensin.
Durante la discusin posterior, comenz a tomar relevancia la relacin
existente entre los dirigentes con los hinchas, plantendose que toda
contribucin en dinero o estimable en dinero, contractual o no, efectuada por
una organizacin deportiva a hinchas o simpatizantes deba ser registrada
contablemente y comunicada a las autoridades del ftbol profesional y a la
Intendencia respectiva, debiendo prohibirse la entrega de cualquier tipo de
financiamiento o apoyo econmico o material a los hinchas o simpatizantes
de un club de ftbol. Asimismo, se hizo presente que los representantes
legales de los clubes podan ser responsables por negligencia o descuido
culpable en el cumplimiento de las obligaciones que les impona la ley cuando
contribuyeren o facilitaren la comisin de las conductas descritas en ella, como
tambin cuando las organizaciones deportivas profesionales incumplieren
negligentemente las medidas de seguridad impuestas por la autoridad.
Fue as que, el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento, propuso modificaciones al proyecto aprobado por
el Senado, que decan relacin principalmente con las obligaciones de
los organizadores de los eventos como lo era la contratacin de un Jefe
212
Artculos
de Seguridad, guardias de seguridad privada, recursos tecnolgicos para

resguardar el orden y la seguridad pblica, establecer zonas separadas dentro
del estadio en que se ubica a los hinchas y pblico en general, control de
acceso, forma de acreditacin de la prensa, condiciones especiales de venta de
entradas, contratacin de seguro de daos, entre otros5.
Finalmente, y luego de cinco aos y medio de discusin, con fecha 14 de sep-
tiembre de 2012, se publica en el Diario Oficial la Ley N 20.620 que modific
la Ley N 19.327, que fija normas para la prevencin y sancin de hechos de vio-
lencia en recintos deportivos, con ocasin de espectculos de ftbol profesional.
Ley N 20.844, de 10 de junio de 2015, que establece derechos y deberes

de asistentes y organizadores de espectculos de ftbol profesional,
que vino a fijar el texto definitivo de la Ley N 19.327 sobre Derechos y
Deberes en los Espectculos de Ftbol Profesional
A dos aos de vigencia de la ley en comento, y a raz de la realidad social
imperante en torno al fenmeno del ftbol profesional, con fecha 9 de
septiembre de 2014, el gobierno, mediante Mensaje Presidencial, present un
proyecto de ley a fin de modificar la Ley N 19.327, respecto a su mbito de
aplicacin y al establecimiento de un rgimen sancionatorio efectivo6.
La modificacin tena por finalidad perfeccionar el cuerpo legal, toda vez que
el objetivo inicial de otorgar condiciones bsicas de seguridad y bienestar a
todos los asistentes de los espectculos deportivos no se estaba cumpliendo
a cabalidad, como tampoco estaban siendo efectivas y eficaces las facultades
de la autoridad administrativa para imponer obligaciones acordes con la
realizacin segura de un espectculo deportivo, razn por la cual, en este
ltimo aspecto, era necesario dotar de ms herramientas administrativas a
los Intendentes Regionales para ejercer un mejor control del orden pblico y
seguridad dentro de su regin.
As, dentro de las falencias detectadas estaban aquellas relacionadas con
las obligaciones impuestas a los organizadores, las que tenan un conjunto
limitado de sanciones para perseguir su incumplimiento, quedando muchas
de ellas sin una sancin efectiva.
5 Segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,

acerca del proyecto de ley que modifica disposiciones de la Ley N 19.327, que fija
normas para la prevencin y sancin de hechos de violencia en recintos deportivos con
ocasin de espectculos de ftbol profesional. Boletn N 4864-29 de 5 de julio de 2012.
6 Proyecto de Ley, Boletn N 9566-29 de 9 de septiembre de 2014, que modifica la
Ley N 19.327, que fija normas para la prevencin y sancin de hechos de violencia en
recintos deportivos con ocasin de espectculos de ftbol profesional y la Ley N 20.502,
que crea el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica.
213
Artculos
Por su parte, se buscaba extender el mbito de aplicacin de la ley no slo a

los hechos delictuales que se produjeren al interior de un recinto deportivo,
sino que tambin a hechos conexos que tuvieren lugar fuera de ellos, como
lugares de entrenamientos donde se efectan los llamados banderazos, los
desplazamientos de los hinchas y barristas, puntos de venta de entradas y
en general cualquier manifestacin motivada u originada con ocasin del
espectculo de ftbol profesional a fin de que finalmente se excluyera a dichos
sujetos de los espectculos de ftbol profesional.
En definitiva, no slo se plante como de importancia la prohibicin
de conductas para los espectadores y su correspondiente sancin a su
incumplimiento, sino que adems se estim necesario establecer un estatuto
de derechos y garantas para todos quienes asistieren a los espectculos
deportivos y la creacin de un registro a cargo de la Subsecretara de
Prevencin del Delito del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, que
deba contener una base de datos de las organizaciones deportivas de ftbol
profesional y de los organizadores de espectculos.
Fue as que tras nueve meses de discusin, con fecha 10 de junio de 2015,
se public en el Diario Oficial la Ley N 20.844, que establece derechos y
deberes de asistentes y organizadores de espectculos de ftbol profesional,
que vino a fijar el texto definitivo de la Ley N 19.327 sobre Derechos y
Deberes en los Espectculos de Ftbol Profesional.
III. Principales normas de la Ley N 19.327
Derechos y deberes de los asistentes y de los organizadores de

espectculos de ftbol profesional
El Ttulo Preliminar, Del mbito de aplicacin de los derechos y deberes de
los asistentes y de los organizadores de espectculos de ftbol profesional, en su
artculo 1, seala que esta ley regula la realizacin de los espectculos de ftbol
profesional, estableciendo derechos y deberes de los asistentes, los requisitos
de los recintos deportivos en que stos se desarrollan, y las obligaciones de
las organizaciones deportivas de ftbol profesional, de los organizadores de
dichos espectculos y de los administradores de los recintos correspondientes.
Su aplicacin dice relacin con los delitos, faltas e infracciones cometidas por
cualquier persona con ocasin de un espectculo de ftbol profesional, sea en
el interior del recinto deportivo o en sus inmediaciones, entendiendo por
estas la distancia de mil metros perimetrales medidos en lnea recta desde los
limites exteriores y hacia todos los costados del recinto deportivo, aplicndose
esta normativa adems a todos los hechos y circunstancias conexas a dicho
espectculo, como entrenamientos, animaciones previas, celebraciones,
venta de entradas, uso de los servicios de transporte pblico remunerado de
214
Artculos
pasajeros y desplazamientos de los equipos, de los asistentes, de los medios

de comunicacin y otros intervinientes a los recintos deportivos y lugares de
concentracin, anteriores o posteriores a un evento deportivo, que tengan
como motivo o causa principal los espectculos antes referidos.
Se aplica tambin esta normativa a las conductas ejecutadas contra los actores
relacionados con los espectculos de ftbol, tales como rbitros, jugadores,
equipo tcnico, dirigentes, periodistas, funcionarios administrativos de clubes
y ANFP, en el marco del espectculo de ftbol profesional y de los hechos
conexos.
Respecto a los periodistas y por expresa solicitud de Presidente del Crculo
de Periodistas Deportivos de la poca, seor Jos Luis Fernndez, el proyecto
incluy a dichos profesionales, fundado en que no se contemplaban normas
explcitas que los protegieran como vctimas habituales de amenazas en el
ejercicio de su labor; de modo que los amedrentamientos y dems formas de
violencia no incumban solamente a los espectadores de los partidos de ftbol
profesional7. A raz de ello, la norma expresamente seala que esta ley ser
aplicable a conductas ejecutadas en contra de periodistas en su calidad de
tales, en el marco del espectculo de ftbol profesional y otros hechos conexos.
Como su nombre lo indica, esta ley trata de los derechos y deberes en los
espectculos de ftbol profesional, sealando expresamente el artculo 2 que
los que concurran tienen derecho a asistir, participar y conocer las condiciones
de ingreso y permanencia en el recinto, que se cumplan con las condiciones
bsicas de higiene, seguridad y salubridad y a contar con informacin oportuna
sobre las condiciones bsicas de seguridad en el espectculo y en el recinto
deportivo, sobre las medidas de prevencin y proteccin de riesgos inherentes
a la actividad, y todas las medidas a adoptar con dicho propsito.
A su vez, es deber del asistente respetar las condiciones de ingreso y de
permanencia, y no afectar o poner en peligro su propia seguridad, la del resto
de los asistentes o del espectculo en general.
Tanto los derechos como los deberes deben ser informados por los organizadores
del espectculo a travs de medios tecnolgicos, medios de comunicacin u otros
aptos para tal efecto y, en virtud del artculo 3 de la ley tienen el deber de organizar y
administrar el espectculo adoptando todas las medidas para el correcto desarrollo
del mismo, supervisar y garantizar el cumplimiento de la normativa legal y
administrativa, adoptar las medidas de seguridad necesarias relacionadas con el
espectculo mismo y actividades conexas, entregar a la autoridad los antecedentes
que les sean requeridos para la fiscalizacin de la presente ley, ejercer el derecho
7 Cmara de Diputados. Fecha 20 de noviembre de 2014. Informe de Comisin de

Deportes en Sesin 98. Proyecto de Ley N 20.844 que modifica la Ley N19.327,
Boletn N 9566-29.
215
Artculos
de admisin o impedir el acceso de aquellas personas en contra de las cuales ya se

hubiese hecho efectivo tal derecho por ste o cualquier otro organizador, realizar
actividades de difusin y extensin que promuevan una cultura de convivencia,
bienestar y seguridad, establecer accesos preferenciales para menores de edad,
mujeres embarazadas, personas con situacin de discapacidad y adultos mayores,
denunciar los delitos de que tomen conocimiento con ocasin de los espectculos
de ftbol profesional o hechos conexos.
Es del caso hacer presente que en el fenmeno de la violencia en los estadios
existe una multiplicidad de actores, todos los cuales deben coordinar su actuar
en pos del objetivo para el cual se cre esta ley, existiendo roles de prevencin,
fiscalizacin, persecucin y sancin que veremos a continuacin.
1. Medidas de seguridad preventiva

El Ttulo I, De las medidas de seguridad preventivas, establece en su artculo 4
que los Intendentes Regionales, son las autoridades facultadas para autorizar
la realizacin de un determinado espectculo de ftbol, previo informe de
Carabineros que acredite que el recinto rene las condiciones de seguridad para
efectuar el evento, la que puede ser revocada si desaparecen las circunstancias
que la motivaron. La facultad incluye incluso el determinar la cantidad
mnima de guardias que cada organizador debe tener para un determinado
espectculo, como lo seala el inciso segundo de la letra b) del artculo 5 de
la ley. Por otra parte, el artculo 6 de la ley, faculta al Intendente para requerir
de los organizadores que la venta de boletos se ajuste a las condiciones de
seguridad fijada por la Intendencia, exigirles la contratacin de seguros o
constitucin de cauciones que garanticen la reparacin de daos pblicos
o privados en el recinto o sus inmediaciones, arriesgando la suspensin del
encuentro si as no se hiciere, pedir mayores medidas de seguridad segn el
caso, rechazar por sectores el aforo mximo e incluso rechazar la programacin
de un determinado evento o la realizacin en un recinto determinado.
En dicho contexto, el artculo 5 de la ley, le exige al organizador del evento
que designe a un jefe y guardias de seguridad, utilizacin de recursos
tecnolgicos como cmaras, medios de monitoreo y grabacin que permitan
la identificacin de una persona, detectores de metales u otros elementos
necesarios para la seguridad, establecimiento de zonas separadas de hinchas y
simpatizantes de cada equipo, control de acceso e identidad y las dems que
fije el reglamento, que en este caso es el Decreto Supremo N 225, de 7 de
mayo de 2013.
Dentro de los actores preponderantes relacionadas con la prevencin, est
el personal de seguridad contratado por el organizador del espectculo de
ftbol, cuyas facultades estn sealadas en el artculo 7 de la ley, en el que
se establece que dicho personal podr controlar el ingreso y permanencia de
216
Artculos
los asistentes, impidiendo el ingreso de elementos prohIbdos, corroborar

la identidad del asistente, hacer efectivo el derecho de admisin, impedir
el ingreso de quien tenga prohibicin judicial de acceder y hacer efectiva
la expulsin de los asistentes cuando corresponda, estableciendo la facultad
de registrar vestimentas, bolsos, vehculos y todo elemento que ingresen los
espectadores al recinto deportivo, pudiendo solicitar el auxilio de la fuerza
pblica en caso de estimarse necesario, siendo el reglamento de la ley el que
fijar la aptitud, capacidades y obligaciones que debern cumplir los guardias.
La facultad de registro y auxilio de la fuerza pblica entregada a los guardias
de seguridad, fue cuestionada durante la tramitacin del proyecto en sede del
Tribunal Constitucional, cuyos disidentes fundamentaron su rechazo sealando
que el artculo 7 era contrario a la Constitucin por cuanto permita a
particulares de una empresa de seguridad privada, ejercer funciones preventivas
de registro, siendo que sta es una medida excepcional que nuestro ordenamiento
jurdico entrega a las fuerzas de orden y seguridad, dado que afectan garantas
constitucionales de la ms alta relevancia como lo eran la dignidad humana
y la vida privada de las personas. Fundaban su rechazo sealando que un
particular que asista a un espectculo pblico realizaba una actividad que se
enmarcaba en la esfera de su vida privada y, por consiguiente, garantizada por
la Constitucin, siendo el registro de vestimentas una vulneracin a la vida
privada de esa persona, la integridad fsica y moral, contrario al debido respeto
que debe tener no slo un particular, sino que la autoridad para con el cuerpo
de toda persona, a menos que ella consienta expresamente para que registren
sus vestimentas. Por ello es que excepcionalmente, con el propsito de obtener,
eventualmente, los instrumentos o efectos de un delito, la ley faculta a la polica
para que proceda al examen de vestimentas, debiendo ser incluso una persona
del mismo sexo el que realice el registro. Segn los disidentes, el caso del
registro de bolsos, vehculos y todo elemento con que ingresan las personas a
un espectculo de ftbol profesional, vulneraba adems el derecho de propiedad
sobre sus bienes corporales y que el Cdigo Procesal Penal slo permita la
figura del registro, cuando existieren indicios para creer que la persona oculta
objetos de importancia para la investigacin que nos lleven a la comprobacin
de un delito. A mayor abundamiento, los disidentes adems consideraron
inconstitucional el inciso tercero del nuevo artculo 7 que estableca que el
personal de seguridad podra siempre solicitar el auxilio de la fuerza pblica
en caso de estimarse necesario, por cuanto dicha solicitud de auxilio, estaba
entregada slo a autoridades de orden judicial o administrativo8.
No obstante lo sealado por la disidencia, el artculo 7 de la ley pas el examen
de constitucionalidad respectivo.
8 Oficio del Tribunal Constitucional, fecha 22 de mayo de 2015. Sesin 29. Legislatura
363. Proyecto de Ley N 20.844 que modifica la Ley N19.327, Boletn N 9566-29.
217
Artculos
Finalmente, dentro de las medidas de seguridad preventiva estn aquellas

que obligan a las autoridades del ftbol a comunicar la calendarizacin
de los partidos al Intendente respectivo, a las organizaciones deportivas a
registrar las contribuciones en dinero o estimables en dinero que hagan a
sus hinchas o simpatizantes, registrar actividades de promocin o ayuda a
los mismos, prohibindose financiar de cualquier forma a los hinchas o sim-
patizantes, dar o consentir en dar contribucin en dinero o estimable en
dinero a hinchas o simpatizantes para incidir en decisiones deportivas o
electorales.
2. Delitos cometidos con ocasin de espectculos de ftbol profesional
Elementos para la configuracin de las figuras sancionadas en esta ley

El Ttulo II, establece distintos ilcitos que dicen relacin con delitos comunes,
justificndose su sancin en virtud de este cuerpo normativo cuando estos
son cometidos con motivo u ocasin del espectculo de ftbol profesional,
dentro del recinto o sus inmediaciones o en el desarrollo de hechos o
circunstancias conexas, todo, de acuerdo a lo sealado en el inciso segundo
del artculo 1 de la ley.
Para la Real Academia de la Lengua Espaola, motivo u ocasin son
palabras sinnimas, definiendo motivo como la causa o razn que mueve algo
y ocasin como la causa o motivo porque se hace o acaece algo, contemplando
tambin como acepcin de esta ltima, la oportunidad que se ofrece para ejecutar
o conseguir algo. En definitiva, el espectculo debe ser la causa de la conducta
delictiva o la oportunidad para cometerlos, o dicho de otra forma, que el
espectculo de ftbol profesional sea la causa de la conducta que configure
los delitos.
Por su parte, el recinto es el lugar fsico donde se realiza el espectculo de
ftbol profesional, esto es, los lmites internos que separan la totalidad del
lugar con el exterior, sea que colinde con un lugar privado o la va pblica,
entendindolo de esta forma en base al concepto de inmediaciones, que
como vimos, es la distancia de mil metros perimetrales medidos en lnea
recta desde los limites exteriores y hacia todos los costados del recinto
deportivo.
Finalmente, la ley tambin sanciona las infracciones cometidas en el
desarrollo de hechos y circunstancias conexas al espectculo, situaciones
que la propia ley ejemplifica, en su artculo 1, inciso segundo, como lo son los
entrenamientos, animaciones previas, celebraciones, venta de entradas, uso de
los servicios de transporte pblico remunerado de pasajeros y desplazamientos
de los equipos, de los asistentes, de los medios de comunicacin y otros
intervinientes a los recintos deportivos y lugares de concentracin, anteriores
218
Artculos
o posteriores a un evento deportivo, cuando ellas tengan como motivo o

causa principal el espectculo de ftbol profesional, siendo una de las
circunstancias o hechos conexos ms comunes los Banderazos o Arengazos
de los hinchas a sus equipos y jugadores, previo a un partido de ftbol, o las
celebraciones posteriores a la conquista de un campeonato, dentro y fuera del
recinto deportivo, entre otros.
Delito de lesiones y daos

El artculo 12 de la ley, sanciona al que con motivo u ocasin de estos
espectculos causare, dentro del recinto deportivo o en sus inmediaciones,
o en el desarrollo de hechos y circunstancias conexas, lesiones a las personas
o daos a la propiedad. La pena asignada a dichos ilcitos es la de presidio
menor en su grado medio, salvo que el hecho constituya un delito al cual la
ley asigne una pena superior.
Es dable explicar que siendo figuras comunes establecidas en nuestro Cdigo

Penal, en este caso y para que ellas sean aplicadas, las lesiones o daos
producidos deben estar directamente relacionados con el espectculo en
cuestin y que dichas lesiones o daos no se deban a otras motivaciones o
causas que nada tengan que ver con el mismo, como la agresin de un padre a
un hijo o los daos intencionales producidos a raz de una discusin posterior
a un accidente de accidente de trnsito a las afueras de un reducto deportivo
o sus inmediaciones.
Delito de porte de armas u objetos idneos para lesionar o daar

El inciso segundo del artculo 12, establece la misma pena que la asignada
a las lesiones y daos, al que en los mismos lugares o circunstancias, y sin
cometer los delitos sealados, portare armas, elementos u objetos idneos
para perpetrarlos, salvo que el hecho constituya un delito al que la ley asigne
una pena superior.
Cabe hacer presente que dentro del concepto de armas, conforme lo establece
el Cdigo Penal, en su artculo 132, quedan comprendidos toda mquina,
instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente, como tambin
los dems elementos u objetos idneos para perpetrar delitos de lesiones o
daos9.
As, respecto del concurso que podra producirse con el artculo 288 bis del
Cdigo Penal relativo al porte de armas cortantes o punzantes, de producirse
9 Comentario efectuado en concordancia con lo sealado en el Oficio FN N 578/2012,

de fecha 13 de septiembre de 2012.
219
Artculos
el porte, en las circunstancias establecidas en esta ley, este debe ser sancionado
en virtud de la misma por la especialidad de la norma10.
Delito de incitar o promover conductas destinadas a lesionar o daar

El inciso segundo del artculo 12, establece tambin la misma pena que la
establecida para las figuras de lesiones y daos, al que en los mismos lugares
o circunstancias, y sin cometer los delitos sealados, incitare o promoviere
la ejecucin de alguna de dichas conductas, salvo que el hecho constituya un
delito al que la ley asigne una pena superior.
Delito de falsificacin de entrada

El artculo 14 de la ley sanciona con presidio menor en cualquiera de sus grados
al que, con perjuicio de tercero, falsificare una entrada a un espectculo de ft-
bol profesional, haciendo referencia a la pena sealada en el artculo 197 inciso
primero del Cdigo Penal para la falsificacin de instrumentos privados.
Delito de uso malicioso de una entrada falsificada

El artculo 14 de la ley sanciona tambin con presidio menor en cualquiera
de sus grados al que hiciere uso malicioso de una entrada falsificada. Si tal
uso consistiere en vender, revender o ceder a cualquier ttulo una entrada
falsificada, la pena ser la de presidio menor en su grado mximo y multa de
diecisis a veinte unidades tributarias mensuales.
El inciso segundo del artculo 14 de la ley seala que en los casos en que
la fabricacin, uso, venta, reventa o cesin a cualquier ttulo de entradas
falsificadas no produjere perjuicio a un tercero, la conducta es sancionada
con presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de cinco a diez
unidades tributarias mensuales.
En relacin a la acepcin perjuicio en el tipo penal de falsificacin de
entrada, se discuti el por qu de su inclusin, sostenindose que ello se deba
a la estructura general que establece el artculo 197 del Cdigo Penal, que es
la norma matriz de las falsificaciones documentales en instrumentos privados,
agregndose que dicha disposicin, establece como elemento del tipo el hecho
de que la falsificacin se produzca en perjuicio de un tercero. No obstante
ello, no fue discutido qu se entenda por perjuicio o qu abarcaba el mismo11.
10 Comentario efectuado en concordancia con lo sealado en el Oficio FN N 578/2012,

de fecha 13 de septiembre de 2012.
11 Segundo Informe de Comisin de Constitucin, Senado. Fecha 5 de julio de 2012.
Cuenta en Sesin 33. Legislatura 360, Proyecto de Ley N 20.620 que modifica la Ley
N19.327, BOLETN N 4.864-29.
220
Artculos
Segn lo explica Garrido Montt, para la consumacin del delito de falsificacin,

es necesario que se cause un perjuicio a una persona con la adulteracin del
documento, no necesariamente a la vctima, sino a cualquier tercero que lo
sufra a consecuencia de la accin maosa y por ello el legislador us la palabra
tercero y no sujeto pasivo. As entonces, perjuicio no necesariamente debe
ser de naturaleza pecuniaria, sino que podra ser de otro orden, descartndose
el moral ya que el legislador lo ha sealado de manera expresa cuando ha
querido considerarlo, opinin que tampoco es unnime12.
Delito de usurpacin de nombre

Conocido es que algunos hinchas, por mltiples razones, ingresan al estadio
con una identidad falsa, motivo por el cual el artculo 17 de la ley sanciona esta
conducta sealando que quien cometiere el delito de usurpacin de nombre
del artculo 214 del Cdigo Penal, con la finalidad de acceder al recinto
en el que se realizar un espectculo de ftbol profesional, ser sancionado
con la prohibicin de asistir a cualquier espectculo de ftbol profesional
por un perodo de uno a dos aos, sin perjuicio de las sanciones penales que
correspondan.
En la prctica, quien comete este delito, con motivo u ocasin de un espectculo
de ftbol, por lo general est bajo una medida cautelar, cumpliendo condena
o cumpliendo la condicin de la suspensin del procedimiento, por lo que
al configurarse el delito de usurpacin de nombre, conjuntamente con ello
el sujeto estar cometiendo de manera flagrante un quebrantamiento de
condena o de medida cautelar o incumpliendo una condicin, configurndose
de esa manera la figura del inciso segundo de la letra b) del artculo 16, que
sanciona dicho quebrantamiento e incumplimiento con la pena de presidio
menor en su grado mnimo, junto a la pena accesoria de prohibicin de
ingreso a espectculos de ftbol profesional por tres aos.
En razn de lo anterior, se debe establecer fehacientemente que la conducta
configura el delito de usurpacin de nombre del artculo 214 del Cdigo
Penal, por cuanto bien podramos estar slo frente a la falta de ocultamiento
de identidad, tipificada en el artculo 496 N5 del mencionado cdigo, que
consiste en el mero ocultamiento del nombre y apellido. En dicho sentido,
debemos tener presente que el verbo rector usurpar es definido por la
RAE como arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlo como si
fueran propios, mientras que el verbo rector de ocultar, es entendido como
Esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista, disfrazar la verdad. As, al
ocultar la identidad, no necesariamente se asume una nueva o se adopta una
verdadera perteneciente a otra persona, ya que el sujeto activo puede sealar
12 Garrido Montt, Derecho Penal, Parte Especial, Delitos de Falsedad, Editorial Jurdica
de Chile, Tomo IV, p. 89.
221
Artculos
el nombre de una persona ficticia o simplemente negar la suya, pero quien

utiliza el nombre de un tercero no slo oculta su verdadera identidad sino que
adems hace suya la nueva, beneficindose de alguna forma de esta ltima,
que en el caso particular es justamente acceder al recinto en el que se realiza
el espectculo de ftbol profesional, tal como lo seala el artculo 17 de la Ley
N 19.327.
Otros delitos
El artculo 13 de la ley, tambin establece sanciones al que con motivo u
ocasin de un espectculo de ftbol profesional, dentro del recinto deportivo
o en sus inmediaciones, o en el desarrollo de hechos o circunstancias
conexas, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artculo 1, cometiere
alguno de los delitos previstos en los artculos 269, 296, 297, 391, 395, 396,
397, 433 o 436 del Cdigo Penal, a saber:
Delito de turbar gravemente la tranquilidad pblica para causar
injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro
fin reprobado;
Impedir o dificultar la labor de Bomberos u otro servicio de utilidad
pblica destinado a combatir un siniestro u otra calamidad o desgra-
cia que constituya peligro para la seguridad de las personas;
Delito de amenazas;
Delito de homicidio;
Delito de castracin;
Delito de mutilaciones;
Delito de lesiones graves, y
Delito de robo con violencia o intimidacin.
La pena aplicable a los delitos antes mencionados, ser la sealada por la ley
a cada uno de ellos, con exclusin de su grado mnimo si ella consta de dos o
ms grados, o de su mitad inferior, si la sancin constituye un grado de una
pena divisible.
3. Agravantes especiales en delitos cometidos con ocasin de la

celebracin de un espectculo de ftbol profesional, o en un hecho
o circunstancia conexa al mismo
Habiendo analizado los delitos contemplados en la presente ley, debemos
sealar que la misma establece agravantes especiales en su artculo 19, a saber:
222
Artculos
1a. Ser integrante de un grupo organizado para la realizacin de los ilcitos

descritos en los artculos precedentes.
2a. Ser organizador o protagonista en el espectculo de ftbol profesional, o
dirigente de alguno de los clubes participantes en l.
Se discuti bastante el hecho de incluir agravantes especiales por cuanto se
estimaba que no eran necesarias, toda vez que existan agravantes genera-
les del Cdigo Penal aplicables a los delitos de esta ley, pero pese a ello se
opt por mantener dos de las cuatro agravantes que inclua el proyecto ori-
ginal, dejando fuera aquella que deca relacin con realizar el hecho bajo los
efectos del alcohol, estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes o similares y
haber causado las lesiones a jugadores, tcnicos, dirigentes o protagonistas del
espectculo de ftbol profesional.
4. Penas accesorias a los responsables por delitos de los artculos 12,

13 y 14 de la Ley N 19.327
El mencionado artculo 16 de la ley, establece las penas accesorias que se
debern imponer al condenado, por los delitos establecidos en los artculos
13, 14 y 15, es decir que dichas penas accesorias tienen carcter imperativo
desde que ella seala que se le impondrn, en todo caso.
As, la pena accesoria ms relevante a juicio de este autor es la signada en la
letra b) del artculo 16, a saber:
Prohibicin de asistir a cualquier espectculo de ftbol profesional y
a las inmediaciones en que ste se realice, por perodos determinados
segn la gravedad del delito y la existencia de reincidencia en el
mismo, la que puede llegar a ser perpetua.
Alcance de la prohibicin
Esta pena accesoria, prohbe no slo asistir e ingresar al recinto, sino que
tambin a sus inmediaciones, por el tiempo que se determine, cuyo quebran-
tamiento ser sancionado con las penas que en l se sealan y que abordare-
mos a continuacin.
Medida adicional de presentacin y permanencia en un determinado lugar

Coadyuvando con la eficacia de la prohibicin, el inciso tercero de la letra
b) del artculo 16 seala que, tratndose de la pena accesoria de prohibicin
de asistir a cualquier espectculo de ftbol profesional respecto de los delitos
contemplados en los artculos 12, 13 y 14, el tribunal podr establecer
la obligacin de los condenados de presentarse y permanecer, durante
el tiempo que dure dicha pena, en la unidad policial ms cercana a su
223
Artculos
domicilio o el lugar que se determine, mientras se desarrollen, dentro o

fuera del pas, los espectculos de ftbol profesional que el mismo tribunal
precise.
En el caso de reincidencia, el tribunal siempre deber imponer la obligacin
de presentarse y permanecer en el lugar que se determine mientras se
desarrolle el espectculo, tal como lo seala el inciso cuarto de la letra b) del
artculo 16 de la ley en comento, por lo que el fiscal deber hacer presente
dicha situacin al Tribunal.
Quebrantamiento de la pena accesoria de prohibicin de asistir a

cualquier espectculo de ftbol profesional
Quien quebrantare la pena accesoria, ser sancionado con presidio menor en
su grado mnimo y adems se le impondr una nueva pena accesoria de pro-
hibicin de asistir a espectculos de ftbol profesional por tres aos, que sern
adicionales a los impuestos por la pena quebrantada, tal como seala inciso
segundo de la letra b) del artculo 16.
As tambin, si quien infringe esta prohibicin hubiese sido beneficiado en
su momento con alguna pena sustitutiva a las privativas de libertad, ella se
entender revocada por el solo ministerio de la ley, en virtud de lo establecido
en el inciso sexto de la letra b) del artculo 16.
Ms all de las penas establecidas en esta ley, el propio legislador seal en el
inciso quinto, de la letra b), del artculo 16 de la ley, que las penas accesorias
como la medida adicional, podrn ser tambin impuestas a quienes fueren
condenados por delitos distintos a los contemplados en esta ley, pero siempre
que hubieren sido cometidos con ocasin de un espectculo deportivo de ft-
bol profesional o en un hecho o circunstancia conexos al mismo.
Obligacin de denunciar el quebrantamiento de la prohibicin

El inciso final de la letra b) del artculo 16 establece que estn obligados a
denunciar el quebrantamiento de esta prohibicin los dirigentes de los clubes
participantes en el espectculo de ftbol profesional en que se produzca dicha
infraccin, dentro del plazo sealado en el artculo 176 del Cdigo Procesal
Penal y en caso de incumplimiento de esta obligacin les ser aplicable lo
dispuesto en el artculo 177 de dicho Cdigo.
Respecto a la obligacin propiamente tal, en opinin de este autor, ella slo ser
exigible si los dirigentes han sido notificados y por ende tomado conocimiento
de la prohibicin y sus antecedentes, principalmente la identidad del imputado
sometido a ella, razn por la cual surge el problema que en el evento de no ser
interviniente en el juicio, no existe obligacin para el rgano jurisdiccional de
efectuar la notificacin sealada. No obstante lo anterior, debemos entender
224
Artculos
que, el inciso final del artculo 16 entrega la solucin al problema planteado,

toda vez que seala que la resolucin que imponga la prohibicin de asistir a
cualquier espectculo de ftbol profesional, sea como medida cautelar o pena
accesoria ser comunicada dentro de las 48 horas siguientes a que hubiere
sido dictada, a los clubes de ftbol profesional, a Carabineros de Chile y a la
Asociacin Nacional de Ftbol Profesional, o a quien jurdicamente sea su
continuador, para su cumplimiento en lo que corresponda. Por lo anterior,
se entiende que quien tiene el deber de comunicacin, es decir, de notificar
a los organismos mencionados, es el rgano jurisdiccional, pero que como
se trata de un objetivo conjunto, es conveniente que el rgano persecutor
solicite sean notificados tambin todos aquellos que deben fiscalizar que
la prohibicin se cumpla, como lo son adems de los Clubes, Carabineros
y ANFP, los administradores de estadios y Estadio Seguro como actual
organismo coordinador.
Continuando con las penas accesorias que deben imponerse a los responsa-
bles por la comisin de alguno de los delitos de los artculos 12, 13 y 14, el
artculo 16 de la ley establece dos inhabilidades, a saber:
La inhabilitacin hasta por quince aos para ser dirigente de un club
deportivo de ftbol profesional.
La inhabilitacin especial temporal, durante el tiempo de la
condena, para asociarse a un club de ftbol profesional. Esta pena no
ser inferior a dieciocho meses, aunque la pena privativa de libertad
impuesta lo fuere por un tiempo menor.
5. Sanciones en caso de negligencia de representantes legales de

clubes y dirigentes
El artculo 18 de la ley sanciona a:
Los representantes legales de los clubes participantes en un
espectculo deportivo que, por negligencia o descuido culpable, en el
cumplimiento de las obligaciones que impone esta ley contribuyan o
faciliten la comisin de las conductas tipificadas en los artculos 12,
13 y 14.
La ley no slo sanciona al sujeto activo de las conductas tipificadas en los

artculos mencionados, sino que adems, y en relacin a dichas infracciones, a
los representantes legales de los clubes participantes en un espectculo deportivo
cuando han sido negligentes o culpablemente descuidados en el cumplimiento
de las obligaciones que impone la ley, y con ello contribuyen o facilitan la
comisin de las conductas tipificadas en los artculos mencionados, debiendo
por ello pagar una multa de cien a trescientas unidades tributarias mensuales, a
beneficio fiscal, la que puede verse duplicada en caso de reincidencia.
225
Artculos
En relacin a los verbos rectores, esto es, contribuir o facilitar la comisin del
delito, parece entenderse que dichos representantes legales de una forma u
otra han colaborado indirectamente en la comisin del ilcito y por ende no es
que hayan sido negligentes o poco cuidadosos, sino que han tenido un grado
de participacin en el mismo y por lo tanto podran ser sancionados como
cmplices o encubridores segn sea el caso.
En ese sentido, quizs la norma no debi haber utilizado dichas expresiones,
toda vez que estamos hablando del representante legal de una persona jurdica,
por lo que si bien la ley lo hace responsable a l, de todas formas habra
que determinar qu persona natural contribuy o facilit a la comisin de un
delito y de qu forma, aun cuando se entiende que por su espritu lo que en
definitiva se busca es que los representantes legales y dirigentes del ftbol en
general estn conscientes de que se arriesgan a fuertes multas si incumplen
las obligaciones relativas a la seguridad, tal como se seala en el inciso
segundo, que como veremos, hace responsable a las organizaciones deportivas
profesionales cuando por negligencia de sus dirigentes se incumplen las
medidas de seguridad.
Las organizaciones deportivas profesionales que, por negligencia de

sus dirigentes, incumplan las medidas de seguridad impuestas por la
autoridad
En este caso, se sanciona a las organizaciones deportivas profesionales por los
actos de sus dirigentes, que por negligencia hayan incumplido las medidas
de seguridad impuestas por la autoridad, hacindolos responsablemente
solidarios por los daos causados como consecuencia de los ilcitos penales
cometidos con ocasin de un espectculo de ftbol profesional que ellas
hubiesen organizado, eximindose de la sancin si con anterioridad hubiesen
adoptado e implementado cada una de las medidas de seguridad sealadas en
la ley y las instrucciones impartidas por el Intendente respectivo.
6. Situacin del asociado a un club que cometa algn ilcito de esta ley
El artculo 20 de la ley seala que si algn socio de un club de ftbol comete
algn ilcito de los sealados en sta ley, se suspender el derecho a ser socio
o afiliado de organizaciones relacionadas con el ftbol profesional, mientras
se encuentre vigente cualquier sancin, por el perodo que dure la misma, y
durante los tres aos siguientes a su cumplimiento.
226
Artculos
7. Medida cautelar especial de prohibicin de asistir a cualquier

espectculo de ftbol profesional
El artculo 15 de la ley, establece que el juez podr decretar como medida
cautelar, la prohibicin de asistir a cualquier espectculo de ftbol profesional,
en la forma establecida en la letra b) del inciso primero del artculo 16, y el
tiempo que el imputado haya permanecido sujeto a ella, se imputar a la pena
de prohibicin de asistir a cualquier espectculo de ftbol profesional que se
le imponga.
Cabe hacer presente que este autor estima impreciso el reenvo normativo
que hace el legislador respecto de la manera de decretar la medida, por cuanto
seala que ser en la forma establecida en la letra b) del inciso primero del
artculo 16, pero al analizar dicho artculo podemos percatarnos que en l se
establecen tres penas accesorias signadas con las letras a), b) y c), dividindose
la letra b) en 7 incisos, razn por la cual, lo correcto habra sido sealar que la
forma de decretar la prohibicin era la establecida en el inciso primero de la
letra b) del artculo 16.
Pero ms all de dicha opinin, en cuanto a la redaccin del reenvo, lo

concreto es que la medida cautelar en comento debe ajustarse a la letra b) del
artculo 16 de la ley.
Alcance de la medida cautelar

La medida cautelar en comento, prohbe no solo asistir e ingresar al recinto,
sino que tambin a sus inmediaciones, por el tiempo que se determine, cuyo
quebrantamiento ser sancionado con las penas que en l se sealan y que
abordaremos ms adelante.
Medida adicional a la cautelar

Al igual que en el caso de la pena accesoria y coadyuvando con la eficacia
de la prohibicin, el inciso segundo del artculo 15 seala que, al momento
de imponer la medida cautelar, el juez podr establecer la medida adicional
que impone la obligacin de los imputados de presentarse y permanecer,
durante el tiempo que dure dicha pena, en la unidad policial ms cercana
a su domicilio o el lugar que determine, mientras se desarrollen, dentro o
fuera de Chile, los espectculos de ftbol profesional que el mismo tribunal
precise.
Obligacin de denunciar el quebrantamiento de la medida cautelar

Finalmente, y como se dijo anteriormente, el inciso final de la letra b) del
artculo 16 seala que, estn obligados a denunciar el quebrantamiento de
227
Artculos
esta prohibicin los dirigentes de los clubes participantes, por lo que vale
lo analizado y opinado a propsito del quebrantamiento de la prohibicin
cuando ha sido impuesta como pena accesoria, debiendo entenderse que es
plenamente aplicable al quebrantamiento de la medida cautelar, toda vez que
el inciso primero del artculo 15 se remite al artculo 16, sealando que la
medida cautelar se decretar en la forma establecida en la letra b) de dicho
artculo.
Es dable recordar eso s, que la resolucin que imponga la prohibicin de
asistir a cualquier espectculo de ftbol profesional, sea como medida cautelar
personal o como pena accesoria ser comunicada, dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes a que hubiere sido dictada, a los clubes de ftbol
profesional, a Carabineros de Chile y a la Asociacin Nacional de Ftbol
Profesional, o a quien jurdicamente sea su continuador, para su cumplimiento
en lo que corresponda, pero como vimos la norma no es del todo clara al
hablar de comunicacin y no de notificacin, razn por la cual el tribunal
podra notificar slo a los intervinientes del juicio, sin que exista obligacin
de efectuar la comunicacin a otros actores, aun cuando desde esta vereda
entendemos que s, por lo sealado en el inciso final del artculo 16, pero para
evitar una falta de eficacia y por ser un objetivo conjunto, es conveniente que
el rgano persecutor solicite se notifique tambin a todos aquellos que deben
fiscalizar que la prohibicin se cumpla, como lo son adems de los Clubes,
Carabineros y ANFP, los administradores de estadios y Estadio Seguro como
actual organismo coordinador.
Quebrantamiento de la medida cautelar

Quien quebrantare la medida cautelar personal y adicional ser sancionado con
presidio menor en su grado mnimo junto a la pena accesoria de prohibicin
de asistir a espectculos de ftbol profesional por tres aos, tal como lo seala
el inciso segundo de la Letra b) del artculo 16.
8. Suspensin condicional del procedimiento

El artculo 24 de la ley establece que la investigacin y juzgamiento de los
delitos se regirn por el Cdigo Procesal Penal, sealando en su inciso segundo
que el Fiscal podr solicitar al juez de garanta la suspensin condicional
del procedimiento siempre que se renan los requisitos establecidos en
el artculo 237 del Cdigo Procesal Penal, pudiendo el juez imponer al
imputado cualquiera de las condiciones contempladas en el artculo 238 de
dicho Cdigo, debiendo siempre decretar la prohibicin de asistir a cualquier
espectculo de ftbol profesional, durante el tiempo que dure la suspensin.
En virtud de lo anterior, y sin perjuicio de que el artculo 238 del Cdigo
Procesal Penal establece en su letra b) la condicin de abstenerse de frecuentar
228
Artculos
determinados lugares, la Ley N 19.327 obliga al juez a decretar especficamente

como condicin la prohibicin de asistir a espectculos de ftbol profesional
durante el tiempo que dure la suspensin, mandato que adquiere relevancia en
el evento de constatar su incumplimiento, toda vez que el inciso segundo, letra
b) del artculo 16, sanciona con la pena de presidio menor en su grado mnimo
a quienes incumplan con la condicin de prohibicin de ingreso a los estadios
de ftbol profesional, cuando sta haya sido establecida de conformidad a lo
previsto en el artculo 238 del Cdigo Procesal Penal.
En dicho sentido, si el fiscal no solicita de manera prioritaria la condicin
establecida en el artculo 24 de la ley, o el juez, pese a estar obligado, no
la decreta, establecindose otras condiciones, la nica sancin posible a su
incumplimiento, ser aquella sealada en el artculo 239 del mismo cuerpo
legal, esto es, la revocacin de la suspensin condicional y no la pena
establecida en la ley en estudio.
Incumplimiento de la condicin impuesta durante la suspensin del

procedimiento
El inciso 2 de la Letra b) del artculo 16 seala que el incumplimiento de la
condicin de prohibicin de ingreso a los estadios ser castigado con presidio
menor en su grado mnimo junto a la pena accesoria de prohibicin de ingreso
a los estadios por tres aos.
En consecuencia, al constatarse el incumplimiento de la condicin nos
encontraramos ante un delito flagrante que amerita la detencin del imputado,
pudindose hacer efectiva la sancin sealada anteriormente y la revocacin
inmediata de la medida, toda vez que para efectos de esta ley no se requerira
el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 239 del Cdigo
Procesal Penal que como regla general establece que para la revocacin de
la condicin el imputado debe haber incumplido sin justificacin, grave y
reiteradamente las condiciones impuestas.
Cabe tener presente que la resolucin del tribunal que fija como condicin
la prohibicin de asistir a espectculos de ftbol profesional causa ejecutoria,
esto es, rige desde que es notificada al imputado, sin perjuicio de los plazos
pendientes de recursos.
9. Facultades de Carabineros de Chile

Una temtica de importancia en el contexto del fenmeno de la violencia
en el ftbol, tiene que ver con la prevencin y el control del cumplimiento
de la normativa que rige los deberes y derechos en los espectculos de ftbol
profesional, esto es, las facultades que esta ley le otorga a Carabineros de
Chile, antes, durante y con posterioridad a los espectculos de ftbol.
229
Artculos
As, el artculo 28 de la ley establece que ser Carabineros de Chile quien

supervisar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley, de sus reglamentos
y de las resoluciones administrativas que autorizan los respectivos recintos o
eventos de ftbol profesional, estando facultado para dar inicio, por la va
ms expedita posible, a los procedimientos administrativos o judiciales para la
persecucin de las infracciones a las que aquellos se apliquen.
Entre las labores propias de su funcin, el artculo 21 de la ley, faculta al
personal de Carabineros de Chile para impedir el ingreso a los recintos
deportivos de elementos que por su naturaleza, dimensiones y caractersticas
pudieren ser utilizados para provocar lesiones, daos, alterar la normalidad del
evento, entorpecer las vas de evacuacin o dificultar la fiscalizacin al interior
del referido recinto. Asimismo, podrn impedir el ingreso de personas que se
encuentren bajo la influencia del alcohol o de drogas o en estado de ebriedad,
estando facultado para realizar pruebas respiratorias, decretadas por ellos
mismos o a solicitud del personal de seguridad contratado por el organizador del
espectculo, que permitan acreditar tal circunstancia, prohibindose el ingreso
al recinto deportivo a la persona que se negare a someterse a dicha prueba.
Control de identidad preventivo

Dentro de las facultades y actuaciones autnomas de Carabineros de Chile,
esto es, sin necesidad de orden previa de un fiscal, est el efectuar controles
de identidad en virtud del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, que como
sabemos, para proceder a efectuarlo, deben existir indicios de que la persona
hubiese cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de
que se dispusiese a cometerlo o de que pudiese suministrar informacin til
para la indagacin de ellos.
Pues bien, esta facultad y procedimiento es recogido de manera especial por
el inciso cuarto del artculo 21 de la ley, regulndolo de tal manera que para
realizarlo no requiere de la existencia de los indicios exigidos por el Cdigo
Procesal Penal, sealando que Carabineros de Chile podr efectuar controles
de identidad preventivos, con las facultades contempladas en el artculo 85
del Cdigo Procesal Penal, en los recintos deportivos o sus inmediaciones,
desde una hora antes de que se abran las puertas del establecimiento, durante
la realizacin de un espectculo de ftbol profesional y hasta tres horas des-
pus de su trmino.
Cabe sealar que durante la tramitacin del proyecto que modificaba la Ley
N 19.327, se discuti bastante la inclusin de este control preventivo de
identidad, toda vez que paralelamente se estaba tramitando el proyecto de
agenda corta de la poca que inclua modificaciones al control de identidad
del artculo 85 del Cdigo Procesal Penal, principalmente relativas a los
plazos, por lo que en opinin de algunos parlamentarios, deba esperarse el
texto definitivo de esta ltima norma para discutir el control preventivo de la
230
Artculos
ley en estudio, a fin de no tener que volver a modificar la Ley de Violencia

en los Estadios en virtud de las discordancias que podran observarse con la
norma del Cdigo Penal13.
Pese a ello, la disposicin fue aprobada entendiendo que dicho control
de identidad era una herramienta necesaria para la eficacia de la ley,
considerndose adecuadas las observaciones sealadas, como aquella que
finalmente disminuy de tres a una hora, desde la apertura de las puertas
del recinto, la posibilidad de realizar controles de identidad preventivos
y se propuso establecer en la historia de la ley que la facultad de la polica
para efectuar dichos controles de identidad no requeran la existencia de los
indicios a que hace mencin el artculo 85 del Cdigo Procesal Penal14.
Finalmente, podramos discutir bastante respecto a esta norma entendiendo
que a la fecha de esta publicacin se discute en nuestro parlamento la
agenda corta antidelincuencia que incluye la figura del control de identidad
preventivo, criticado por algunos sectores por su carcter discriminador,
comparndolo incluso con la extinta detencin por sospecha, por lo que, sin
ahondar en dicha discusin y centrndonos en la norma del inciso cuarto del
artculo 21 de la Ley N 19.327, debemos sealar que esta norma es de carcter
restrictiva y preventiva que se faculta utilizar slo con motivo u ocasin de un
espectculo de ftbol profesional a fin de controlar a quienes concurran a un
recinto deportivo o estn en sus inmediaciones, entre determinadas horas y
con el fin de resguardar el orden y la seguridad de la ciudadana.
10. Tratamiento en caso de infractores adolescentes

Especial mencin hacen los artculos 22 y 23 de la ley respecto de la aplicacin
de sus normas cuando se trata de menores de edad, sealando que se aplicarn
las normas previstas en la Ley N 20.084, sobre Responsabilidad Penal
Adolescente, a los menores de dieciocho aos y mayores de catorce aos de
edad que incurrieren en las conductas contempladas en los artculos 12, 13 y
14, imponindose las mismas penas accesorias previstas en el artculo 16 para
los mayores de edad, en el caso de ser condenados. Por su parte si un menor
de dieciocho aos y mayor de catorce aos de edad incurriere en alguna de
las conductas descritas en el artculo 27, esto es, infracciones de conocimiento
de los Juzgados de Polica Local, se le impondrn las penas que, conforme
a los artculos 21, 22, 23, N 5, y dems pertinentes de la Ley N 20.084,
13 Discusin en Sala Cmara de Diputados. Legislatura 360. Sesin 59. Fecha 18 de julio,
2012. Discusin nica. Se aprueban las modificaciones. Proyecto de Ley N 20.620 que
modifica la Ley N19.327, BOLETN N 4.864-29
14 Segundo Informe de Comisin de Constitucin, Senado. Fecha 5 de julio, 2012. Cuenta
en Sesin 33. Legislatura 360, Proyecto de Ley N 20.620 que modifica la Ley N19.327,
Boletn N 4.864-29
231
Artculos
corresponda aplicar, pero adems se le impondr la prohibicin de asistir a

cualquier espectculo de ftbol profesional por los plazos establecidos en el
artculo 27. En concreto, tanto las faltas como los delitos son sancionados
en virtud de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente, con aplicacin
de esta ley en lo que dice relacin con las penas accesorias en el caso de los
delitos y la prohibicin de asistir a espectculos de ftbol en el caso de las
infracciones de conocimiento de los Juzgados de Polica Local.
11. Infracciones administrativas y su procedimiento

El Ttulo III de la ley, en su artculo 25, trata de las infracciones administrativas
y su procedimiento sancionatorio, relativo a las infracciones cometidas por los
organizadores, dirigentes de clubes y asociaciones de ftbol profesional cuyo
rango de multa se impone de acuerdo a la categora del espectculo y gravedad
de la contravencin. Sin perjuicio de ello, se establecen ciertas consideraciones
a fin de determinar la multa a imponer, como lo son las circunstancias de
comisin, la falta de profesionalismo y experiencia del infractor, la extensin
del mal causado, la capacidad econmica y el nivel de riesgo a que se vieron
expuestos los asistentes al espectculo o la comunidad, aplicndose el lmite
en los casos en que, producto de las infracciones cometidas por los entes
antes mencionados, se produjeren desrdenes, agolpamientos, tumultos u
otras circunstancias que afecten o pongan en grave peligro a los asistentes, o
cualquier otra alteracin al orden pblico.
En caso de reincidencia, esto es, cuando un mismo infractor haya sido
sancionado por alguna infraccin en un plazo inferior a veinticuatro meses
desde la comisin de la anterior, los lmites mnimos y mximos se elevarn
conjuntamente al doble.
En cualquier caso y adicionalmente, se podr aplicar la prohibicin de
asistencia de los hinchas o espectadores del equipo visita o local por parte de
la autoridad administrativa.
Los dirigentes de clubes organizadores del espectculo o dirigentes de
clubes o asociaciones infractoras, que no pagaren las multas impuestas
sern sancionados con la prohibicin de asistir a todo espectculo de
ftbol profesional por el perodo de tres aos, suspendindose el plazo de
prescripcin de la sancin, cesando dicha prohibicin por el solo ministerio
de la ley cuando se acredite el pago, pudiendo la entidad superior del ftbol
profesional retener los pagos que, por cualquier concepto, deba hacer a los
clubes de ftbol profesional, para hacer efectivas las responsabilidades por las
infracciones establecidas por las que stos hayan sido sancionados.
Las infracciones sealadas sern conocidas y sancionadas fundadamente
por la autoridad encargada de aprobar la realizacin del espectculo, esto
es, el Intendente de la regin que corresponda, de acuerdo al procedimiento
232
Artculos
sealado en la Ley N 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos

Administrativos que Rigen los Actos de los rganos de la Administracin del
Estado, con la excepcin de lo expresado en los artculos 59 y 60 de ese
cuerpo legal, en lo relativo al recurso jerrquico y al recurso extraordinario de
revisin, sin perjuicio de que los afectados puedan reclamar la ilegalidad de
esa decisin a la Corte de Apelaciones respectiva.
12. Infracciones de conocimiento de los Juzgados de Polica Local y sus

sanciones
Infracciones
El artculo 27 de la ley establece las infracciones que sern conocidas por el
Juez de Polica Local competente, esto es, del territorio jurisdiccional donde
se hubiese dado principio a la ejecucin del hecho, a saber:
a) Revender entradas para espectculos de ftbol profesional. Para estos

efectos, se entender por reventa de entradas, todo acto que tenga por objeto
enajenar, comercializar, vender o ceder a ttulo oneroso uno o ms boletos
de ingreso a un espectculo de ftbol profesional, adquiridos previamente
y por medio de las vas oficiales, a un precio superior al establecido por el
organizador del espectculo de ftbol profesional.
b) Ingresar indebidamente a un recinto donde se realiza un espectculo de

ftbol profesional, o actividades conexas que no sean de libre acceso al pblico,
ocupando formas o vas no dispuestas por el organizador o el administrador
del recinto deportivo, o irrumpir sin autorizacin en el terreno de juego del
recinto deportivo o del campo de entrenamiento, o cualquier otra zona del
recinto deportivo cuyo acceso no sea de libre acceso pblico.
c) Portar, activar o lanzar bengalas, petardos, bombas de estruendo o, en

general, todos aquellos elementos a que se refiere el artculo 3 A de la Ley N
17.798, en espectculos de ftbol profesional o en actividades conexas.
d) Ejecutar cualquier conducta que ponga en peligro la seguridad y

tranquilidad del desarrollo del espectculo, tales como lanzar objetos en
direccin al campo de juego, trepar o escalar el alambrado o barreras de
separacin del recinto.
e) Realizar conductas que interrumpan el espectculo de ftbol profesional

o retrasaren su inicio.
f ) Cometer, provocar o participar en desrdenes que alteren el orden y

tranquilidad del espectculo de ftbol profesional o infringir las instrucciones
y reglas que dictare la Intendencia u otra autoridad para su normal desarrollo.
233
Artculos
g) Efectuar o proferir expresiones de carcter discriminatorio sancionadas

por la ley en contra de cualquiera de los participantes del espectculo de ft-
bol profesional.
Sanciones
El artculo 27 de la ley establece que el tribunal, en los casos de infracciones
de su competencia, aplicar conjuntamente las sanciones que en ella se esta-
blecen, de acuerdo a la gravedad de la conducta, a saber:
Multas de 1 a 25 unidades tributarias mensuales.
Prohibicin de asistir a cualquier espectculo de ftbol profesional, por
un perodo de entre uno y dos aos.
Suspensin de la calidad de afiliado, abonado, dirigente o socio de los
clubes deportivos a los que perteneciere el infractor, por uno a tres aos.
Inhabilitacin absoluta de las calidades sealadas en el nmero ante-
rior, entre uno y hasta tres aos.
Analizada la redaccin de la norma, pareciera ser que el Juez de Polica Local

est obligado a aplicar de manera conjunta todas las sanciones que en ella se
establecen, pero al sealar que ello ser de acuerdo a la gravedad de la conducta,
deja abierta la posibilidad para que el juez pueda aplicarlas todas o slo
algunas de acuerdo a la gravedad del hecho, gravedad que no est establecida
y que por ende queda a criterio del tribunal valorarla, transformando con
ello en facultativa la aplicacin de la sancin de prohibicin de asistir a un
espectculo de ftbol profesional, aplicndose lo dispuesto en el inciso tercero
del artculo 16 de la ley, que dice relacin con la sancin al quebrantamiento
de la misma.
En caso de reincidencia de alguna de las conductas castigadas, las sanciones

se elevarn al doble y si se cometieren nuevamente, las sanciones se elevarn
al triple. La norma seala que se entender que habr reincidencia o nueva
comisin, segn el caso, cuando un mismo sujeto haya sido sancionado por
cometer alguna de las infracciones contempladas en la misma disposicin, en
un plazo inferior a veinticuatro meses contado desde la comisin de la ltima.
En el caso que el infractor no pagare la multa impuesta, se le aplicar la sancin

de prohibicin de asistir a espectculos de ftbol por todo el tiempo que la
multa se mantenga impaga o no le haya sido sustituida, cesando por el solo
ministerio de la ley al acreditarse el pago, sin perjuicio de que, ajustndonos al
procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, el tribunal decrete por va
de sustitucin y apremio, la reclusin nocturna, reclusin diurna o reclusin
de fin de semana, en la forma que lo establece el artculo 23 de la Ley N
18.287.
234
Artculos
13. Mecanismo de comunicacin de resoluciones

Respecto a las sanciones judiciales o administrativas impuestas y su efectivo
cumplimiento, el artculo 29 de la ley establece mecanismos de comunicacin
de resoluciones, a fin de dar certidumbre al ejercicio del derecho a admisin,
aplicacin de la prohibicin de asistir a todo espectculo de ftbol profesional
y dems sanciones previstas en la ley.
As entonces, el tribunal con competencia en lo penal que dicte sentencia

condenatoria, comunicar la resolucin a la Subsecretara de Prevencin del
Delito del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica dentro de las cuarenta
y ocho horas siguientes a que hubieren quedado ejecutoriadas
En el caso que la sancin imponga la prohibicin de ingresar a espectculos

de ftbol profesional, sta deber ser remitida dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes a que hayan sido notificadas al imputado.
Las resoluciones que impongan o dejen sin efecto medidas cautelares

personales o las que aprueben suspensiones condicionales del procedimiento,
deben comunicarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a que se
hubieren notificado al imputado.
Tratndose de las infracciones de conocimiento de los Juzgados de Polica

Local, estos debern comunicar a la Subsecretara las sentencias condenatorias,
las resoluciones que impongan prohibicin de asistir a espectculos y las
resoluciones que acrediten el pago de la multa, dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes a su dictacin.
Finalmente, las sanciones administrativas sern comunicadas a la

Subsecretaria por la Intendencia respectiva, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a que hubieren sido notificadas y aquellas resoluciones que digan
relacin con el ejercicio del derecho de admisin, debern ser comunicadas a
la Subsecretara por la ANFP, de las veinticuatro horas siguientes a que haya
tomado conocimiento, debiendo incluir en ella los antecedentes de la decisin
e individualizar a los afectados.
14. Registro de sanciones, exclusiones y base de datos

La Subsecretara de Prevencin del Delito llevar un registro especial
denominado seccin de registro de sanciones y exclusiones de la ley, a la que
tendrn acceso, respecto de las materias de su competencia, las Intendencias,
el Ministerio Pblico, los tribunales de justicia, los Juzgados de Polica
Local, Carabineros de Chile, la Polica de Investigaciones, los clubes de
ftbol profesional y la Asociacin Nacional de Ftbol Profesional, o quien
jurdicamente sea su continuador.
235
Artculos
Relacionado con lo anterior y para la adecuada aplicacin de la presente ley,

en cuanto a sus derechos, deberes y sanciones, el artculo 30 establece que se
deber configurar un registro a cargo de la Subsecretara de Prevencin del
Delito del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica que deber contener
una base de datos de las organizaciones deportivas de ftbol profesional; los
organizadores de espectculos regidos por la presente ley; las asociaciones y
los clubes de ftbol profesional, sus dirigentes y representantes legales; de los
seguros o cauciones establecidos en el artculo 6, letra b); de los asistentes, en
los casos que determine el reglamento; de las personas en contra de quienes
los organizadores han ejercido el derecho de admisin, y de las prohibiciones
de ingreso a los estadios, y dems sanciones que hayan sido aplicadas.
15. De la prescripcin
Las infracciones administrativas prescribirn en el plazo de un ao, contado
desde la comisin de las mismas. En el mismo plazo establecido en el inciso
anterior, prescribirn las acciones que persigan la responsabilidad por las
infracciones de conocimiento de los Juzgados de Polica Local, contado
desde la comisin de las mismas.
Las sanciones impuestas por el intendente respectivo o la autoridad que
corresponda por las infracciones administrativas, prescribirn en el plazo
de dos aos, contado desde que hubiere quedado ejecutoriado el acto
administrativo que orden su imposicin. En el mismo plazo prescribirn
aquellas sanciones que apliquen los Juzgados de Polica Local, contado desde
que hubiere quedado ejecutoriada la sentencia condenatoria.
16. La Fiscala en la Ley de Violencia en los Estadios

Sin perjuicio de la facultad constitucional del Ministerio Pblico como rgano
encargado de la persecucin penal, el artculo 3, letra h), de la Ley N 19.327,
establece que son deberes de los organizadores, asociaciones y dirigentes del
ftbol profesional, entre otros, denunciar ante la autoridad que corresponda,
los delitos que presenciaren o de los que tomaren conocimiento con ocasin de
los espectculos de ftbol profesional o hechos conexos, mientras que el inciso
final del artculo 5 de la ley seala que si un espectculo de ftbol profesional
implicare un riesgo para el orden pblico o la seguridad de las personas o los
bienes, el Intendente comunicar este hecho al Fiscal Regional del Ministerio
Pblico, quien deber ordenar la presencia de, a lo menos, un fiscal.
Debemos detenernos en este punto, toda vez que la norma del inciso final
del artculo 5 es imperativa, y por ende, obliga al Fiscal Regional respectivo
a designar a lo menos a un fiscal adjunto para apersonarse en el espectculo,
cuando el Intendente le comunique la circunstancia de riesgo para el orden
pblico o seguridad de las personas.
236
Artculos
La mencionada disposicin tuvo su fundamento en lo poco satisfactoria y

eficiente que haba sido hasta ese momento la aplicacin de la ley, estimndose
que el medio ms eficaz para desincentivar la violencia en los estadios no
pasaba por exigir nuevas autorizaciones para organizar un partido de ftbol o
crear nuevos delitos, sino que simplemente dar a los hinchas la seal de que
aquel que se comportara violentamente sera castigado, y el que destruyera la
propiedad ajena debera pagarla. As, el Ministerio Pblico poda constituirse
en un elemento no slo disuasivo, sino que definitorio en una persecucin
criminal efectiva, razn por la cual se propuso incorporar en su normativa
la obligacin de que en todo partido calificado por la autoridad pertinente
como de alto riesgo, obligatoriamente se deba contar con a lo menos dos
fiscales del Ministerio Pblico para que pudiese llevarse a cabo el espectculo
deportivo15.
Claramente el fundamento de la medida es una poltica meramente disuasiva,
toda vez que obligar a un Fiscal a concurrir a un espectculo deportivo,
cuando a criterio de una autoridad administrativa pudiese revestir riesgos
para el orden pblico o la seguridad de las personas, no constituye un aporte
a la funcin legal y constitucional de los Fiscales que en trminos concretos
es el de investigar los delitos que efectivamente pudiesen ocasionarse a raz de
dicho espectculo, pero que su presencia no se transforma ni siquiera en un
medio de prueba como lo es la presencia y posterior declaracin de guardias y
funcionarios policiales que pudiesen encontrarse en el recinto.
Discutida tambin fue la posible vulneracin a la autonoma del Ministerio
Pblico que por el solo hecho de recibir una comunicacin de la autoridad
administrativa relativa al riesgo para el orden pblico o seguridad de las
personas, deba nombrar a lo menos un fiscal para apersonarse en el reducto
deportivo, sealndose que bien poda dejarse dicha comunicacin por parte
del Intendente, pero que el Fiscal Regional adoptara las medidas que estimare
pertinentes16.
Solicitado el pronunciamiento al Tribunal Constitucional, ste declar
constitucional la norma en comento, pero no obstante ello, el Ministro seor
Jos Antonio Viera-Gallo, pese a la redaccin imperativa para el Fiscal Regional,
dej expresa constancia de que la obligacin del Intendente de comunicar al
Ministerio Pblico la programacin de partidos de riesgo, a efectos de disponer
la presencia de a lo menos un fiscal, no afectaba las atribuciones del Ministerio
15 Informe de la Comisin Unida de Seguridad Ciudadana y Drogas y Especial de

Deportes de la Cmara de Diputados, recado en los proyectos de ley refundidos,
9 de noviembre de 2011. Proyecto de Ley N 20.620 que modifica la Ley N19.327,
BOLETN N 4.864-29.
16 Discusin en Sala. Senado. Legislatura 360. Sesin 34. Fecha 11 de julio, 2012. Discusin
particular. Proyecto de Ley N 20.620 que modifica la Ley N19.327, BOLETN N
4.864-29.
237
Artculos
Pblico, toda vez que el Fiscal Regional conservaba su facultad para evaluar
de forma autnoma si un espectculo deportivo de ftbol era o no riesgoso
para el orden pblico, en cuyo caso tena la facultad de decidir enviar o no
a un fiscal. As, el precepto no traslada esa apreciacin al Intendente, el cual
comunica su parecer al Fiscal Regional para que ste, en definitiva, resuelva. Por
su parte los votos disidentes sealaron que la norma tena tres interpretaciones
posibles, primero, que el Intendente, impusiera a un fiscal el comparecer como
consecuencia de la calificacin riesgosa de un partido de ftbol, segundo, que el
Fiscal Regional, despus de recIbda la comunicacin del Intendente, estuviese
compelido legalmente a enviar a un fiscal a un partido calificado como riesgoso
y tercero, que el Fiscal Regional tuviera libertad para decidir enviar o no enviar
al fiscal a un partido, residiendo en ltimo trmino en l, la determinacin
precisa del riesgo de un partido de ftbol.
Claramente las dos primeras interpretaciones son inconstitucionales
porque afectan la facultad del Ministerio Pblico de dirigir exclusivamente
una investigacin de un hecho punible, mientras que slo la tercera sera
constitucional, por lo que a juicio de la disidencia, la norma vulneraba la
competencia exclusiva y excluyente del Ministerio Pblico del artculo
83 de la Constitucin por afectar el reparto de competencias definido por
sta. Finalmente los votos disidentes cuestionaron adems el hecho de
que Ministerio Pblico actuara en una etapa pre-delictual en funciones
preventivas de seguridad y orden pblico que se encuentran fuera de sus
facultades constitucionales17.
No obstante lo discutido y los fundamentos esgrimidos, en favor de la
autonoma del Ministerio Pblico, la norma fue declarada constitucional
y por ende aprobada, por lo que de concurrir un Fiscal a un determinado
espectculo considerado riesgoso, su participacin debiera ajustarse a las
funciones constitucionalmente asignadas, sin realizar ninguna actividad
tendiente a mantener o restablecer el orden pblico o dar instrucciones a
Carabineros que se encuentre en el lugar, cuando ellas no digan relacin con
la denuncia de un delito, caso en el cual, el Fiscal deber ajustar su actuar a las
funciones constitucional y legalmente asignadas, como lo son todas aquellas
relativas a dirigir la investigacin de los hechos constitutivos de delito, dar
proteccin a las vctimas y testigos y ejercer la accin penal pblica.
17 Oficio de Tribunal Constitucional a Cmara de Origen. Fecha 30 de agosto, 2012.

Cuenta en Sesin 76.
238
Artculos
17. Delito especial de retencin o toma de control de un vehculo de

transporte pblico de pasajeros establecido en el artculo 268 sexies
del Cdigo Penal
La figura penal de retencin o toma de control de un vehculo de transporte
pblico de pasajeros, form parte del proyecto que modific la Ley N 19.327,
en relacin a su mbito de aplicacin y al establecimiento de un rgimen
sancionatorio efectivo18. Dicha normativa establece sanciones para quienes
mediante violencia o intimidacin retengan o tomen el control de un vehculo
de transporte pblico de pasajeros.
La inclusin de esta figura penal tuvo su fundamento en los constantes
hechos delictuales sindicados como secuestros de buses, razn por la cual
deban establecerse mayores resguardos para el transporte y desplazamiento
de los asistentes a los partidos de ftbol, proponindose sanciones especficas
para este tipo de conductas.
Sin perjuicio de que el artculo 1 de la Ley N 19.327 contemplaba que sus
normas se aplicaran tambin a todos los hechos y circunstancias conexas a
los espectculos de ftbol profesional, entre ellos el uso de los servicios de
transporte pblico remunerado de pasajeros, el ejecutivo propuso la inclusin
de un inciso segundo que sancionaba especficamente al que mediante el uso
de violencia, intimidacin o coaccin ejercidas en la persona del conductor
o los pasajeros, retuviere, asumiere el control o utilizare indebidamente
algn vehculo destinado al transporte pblico remunerado de pasajeros,
sancionndolo con presidio menor en su grado mximo19.
Fue as que se agrega un segundo inciso, al primitivo artculo 13 de la ley, que
dispona: El que, mediante el uso de violencia, intimidacin o coaccin ejercidas en
la persona del conductor o auxiliares o los pasajeros, retuviere, asumiere el control o
utilizare indebidamente algn vehculo destinado al transporte pblico remunerado
de pasajeros, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo 20.
18 Proyecto de Ley N 20.844, Boletn N 9566-29, de 10 de septiembre de 2014, Modifica

la Ley N 19.327, en lo tocante a su mbito de aplicacin y al establecimiento de un
rgimen sancionatorio efectivo, y la Ley N 20.502, en materia de funciones de la
Subsecretara de Prevencin del Delito.
19 Informe de Comisin de Deportes y Recreacin recado en el proyecto de ley que
modifica la Ley N 19.327, en lo tocante a su mbito de aplicacin y al establecimiento
de un rgimen sancionatorio efectivo, y la Ley N 20.502, en materia de funciones de la
subsecretara de prevencin del delito. Cmara de Diputados. Fecha 20 de noviembre,
2014, en Sesin 98. Proyecto de Ley. Boletn N 9566-29, de 10 de septiembre de 2014.
20 Oficio de Cmara de Origen a Cmara Revisora, recado en el proyecto de ley que
modifica la Ley N 19.327, en lo tocante a su mbito de aplicacin y al establecimiento
de un rgimen sancionatorio efectivo, y la Ley N 20.502, en materia de funciones de la
subsecretara de prevencin del delito. Fecha 10 de diciembre, 2014. Sesin 74. Proyecto
de Ley. Boletn N 9566-29, de 10 de septiembre de 2014.
239
Artculos
Consultado por la Comisin de Gobierno, el penalista seor Juan

Domingo Acosta seal que este tipo punitivo deba ser trasladado al
Cdigo Penal, como una nueva figura, toda vez que la norma aprobada
no reflejaba que los hechos que se pretenda sancionar ocurran slo con
ocasin de un espectculo profesional de ftbol, sino que en cualquier
contexto. Adems, se deba especificar que los vehculos involucrados en
estas conductas, eran de transporte pblico de pasajeros que se encontraban
efectivamente en servicio, como asimismo ms que hacer referencia a la
violencia, deban mencionarse las lesiones que se pudieran ocasionar en la
comisin de dichos hechos, pero el representante del gobierno se inclin
por los trminos violencia o intimidacin, pues estos implican la comisin
de un delito en s mismos y no una modalidad de ejecucin de ellos.
Asimismo, agreg que cambiaran las expresiones lesiones o daos por la
palabra delitos, toda vez que existen otros delitos no asociados a lesiones
o a daos, lo mismo con respecto a delitos en contra de la propiedad
que no generan lesiones o daos a los pasajeros. Sin perjuicio de ello, en
sesin posterior, el Ejecutivo propuso la eliminacin de este inciso, para
incorporar una figura especial en el Cdigo Penal, incorporando para ello
un nuevo artculo 3 en el proyecto, lo que fue acogido favorablemente por
la Comisin21.
Fue as como con fecha 10 de junio de 2015, fue introducido al Cdigo
Penal el artculo 268 sexies, que tipificaba el delito de retencin o toma de
control de vehculo de transporte pblico de pasajeros que seala:
Artculo 268 sexies.- Los que mediante violencia o intimidacin retuvieren
o tomaren el control de un vehculo de transporte pblico de pasajeros sern
sancionados con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, sin perjuicio de
las penas que correspondan por los otros delitos cometidos con ocasin del hecho.
En este ltimo caso, todas las penas se impondrn conjuntamente, en la forma
prescrita por el artculo 74 de este Cdigo.
Si el hecho consistiere en la apropiacin del vehculo no tendr lugar lo previsto en
el inciso precedente y, en su lugar, se impondrn las penas de los delitos establecidos
en el artculo 433 y en el inciso primero del artculo 436, ambos de este Cdigo,
segn correspondiere, con exclusin de su grado mnimo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren
algn delito o delitos de mayor gravedad, se estar a la pena sealada para ellos.
21 Segundo Informe de la Comisin de Gobierno, Descentralizacin y Regionalizacin,

recado en el proyecto de ley que modifica la Ley N 19.327, en lo tocante a su mbito de
aplicacin y al establecimiento de un rgimen sancionatorio efectivo, y la Ley N 20.502,
en materia de funciones de la subsecretara de prevencin del delito. Senado. Fecha 14
de abril, 2015. Proyecto de Ley. Boletn N 9566-29, de 10 de septiembre de 2014.
240
Artculos
Debemos hacer presente que su inclusin en el Cdigo Penal, dice relacin

con hechos que no se cometen slo con ocasin de un espectculo de ftbol,
sino que en otras circunstancias, tales como, la retencin de buses por parte
de bandas delictuales que mediante amenazas obligan al conductor a cambiar
de ruta o la retencin de vehculos de transporte pblico de pasajeros con
motivo de protestas o de paralizacin de funciones por parte de sindicatos de
conductores de buses.
IV. Conclusiones
Analizada parte de la normativa de la Ley N 19.327 que rige los derechos y
deberes en los espectculos de ftbol profesional, hemos podido interiorizarnos
de su gnesis y a la vez darnos cuenta que pese a sus distintas modificaciones
queda bastante por hacer para solucionar la problemtica del fenmeno
conocido como violencia en los estadios, principalmente por la gran cantidad
de actores que participan de los espectculos y sus circunstancias conexas, que
deben actuar coordinadamente para aplicar eficaz y efectivamente las normas
que los regulan, cuestin que no resulta fcil en virtud de los distintos objetivos
e intereses de cada uno de ellos, y en ese sentido, no basta simplemente con
buscar la sancin de quienes delinquen con motivo u ocasin del espectculo,
sino que debe buscarse, ante todo, prevenir que dichos ilcitos o infracciones
lleguen a cometerse, para que de esta forma, todos y cada uno de los actores,
principalmente el espectador, puedan asistir a un espectculo de ftbol con la
tranquilidad y seguridad que se requiere.
En dicho sentido, dentro de las herramientas legales analizadas, la ms
efectiva parece ser aquella que prohbe a una persona asistir a los espectculos
de ftbol profesional, la que como vimos debe imponerse, en todo caso, como
pena accesoria cuando el sujeto ha sido condenado por la comisin de alguno
de los delitos establecidos en los artculos 12, 13 y 14 de la ley, como tambin,
imponerse siempre como condicin al decretarse una suspensin condicional
del procedimiento, siendo facultativa para el juez decretarla como medida
cautelar a solicitud del fiscal o como sancin principal al castigar aquellas
infracciones de competencia de los Juzgados de Polica Local.
Finalmente, y en relacin directa al texto de la ley, es de opinin de este autor
que la tcnica legislativa utilizada no es de las mejores, hacindose difcil en
muchas oportunidades efectuar una correcta interpretacin de sus normas, en
especial respecto del ttulo con ms relevancia para la Fiscala, cual es, el de los
delitos con ocasin de un espectculo de ftbol profesional, particularmente
en cuanto a su redaccin, reenvo a otras normas, quebrantamiento de las
penas accesorias, medidas cautelares y sanciones impuestas por los Juzgados
de Polica Local, lo que debiese mejorarse a fin de evitar interpretaciones
erradas al momento de su aplicacin y as lograr en definitiva una mayor
eficacia de sus normas.
241
Artculos
CONTENIDOS
Artculos Sentencias comentadas
Trece aos de discusin sobre la utilizacin de Comentario a sentencia de la Corte Suprema en

testigos con reserva de identidad. Anlisis de los arista del Caso EFE: reflexiones sobre algunos
hitos principales del perodo 2002 - 2015 elementos del fraude al Fisco
Hernn Ferrera Leiva Jos Luis Corts Zepeda
Edad del consentimiento en materia sexual y la Comentario a sentencia del Tribunal Oral en
persecucin penal del delito de violacin impropia lo Penal de Punta Arenas que absuelve a H.
Mara Anglica San Martn Ponce Senador de la Repblica y a sus cuados por
negociaciones incompatibles y fraude al fisco
Anlisis de sentencias dictadas por tribunales Alejandro Litman Silberman
orales en lo penal, entre los aos 2012 y 2014,
sobre parricidios de nios, nias y adolescentes. Fallos
Clasificacin de casos a partir de las diferentes
categoras de filicidio Recurso de nulidad rechazado. Titularidad de las
Roberto Rodrguez Manrquez garantas infringidas
Corte Suprema
Acerca del inicio del proceso penal por delitos
tributarios: Anlisis de la posicin del profesor
Piedrabuena en relacin con las facultades de
investigacin del Ministerio Pblico en ausencia de
querella o denuncia del Servicio de Impuestos Internos
Andrs Salazar Cdiz
Violencia en los estadios

Renzo Figueroa Aste

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N66 - Abril 2016

N66 - Abril de 2016

Encargado de la Revista Jurdica del Ministerio Pblico:

I. DIVISIN DE ATENCIN A VCTIMAS Y A TESTIGOS

II. UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIN

III. UNIDAD ESPECIALIZADA EN TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES Y

IV. UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

VI. UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE Y

JORGE ABBOTT CHARME

TRECE AOS DE DISCUSIN SOBRE LA UTILIZACIN DE TESTIGOS CON

Hernn Ferrera Leiva1

1 Abogado de la Unidad de Recursos Procesales, Jurisprudencia y Biblioteca, Fiscala

Hitos principales del perodo 2002 2015

3 VILLA, Diego, Reserva Judicial de Identidad en Delitos Comunes. Fallo de Recurso

251, en lo que aqu interesa, seala:251. Anlogamente, el derecho del acusado

Kostovski contra Holanda, 1989; Caso Windisch contra Austria, 1990;

123. El acusado tampoco puede realizar interrogatorio efectivo alguno de los

El informe de 2002, vale la pena destacarlo, vena precedido de diversas

5 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Tercer Informe

153. La Corte considera que la legislacin aplicada al caso imposibilita el derecho

ha sido autorizado por el legislador en los artculos 15 y 16 de la ley 18.314 dada

De esta normativa comn, el artculo 15 de la Ley N 18.314 recoge la nocin

Para proteger la identidad de los que intervengan en el procedimiento, su domicilio,

8 Corte Suprema, 3 de junio de 2011, Rol N 2921-2011, considerando 29.

Pblico, en nada altera en este nuevo escenario la evidencia incorporada al tenor

9 Corte Suprema, 3 de junio de 2011, Rol N 2921-2011, considerando 32.

10 Corte Suprema, 22 de abril de 2013, Rol N 1179-2013, considerando 11.

Cdigo Procesal Penal, es imprescindible que la transgresin sustancial de derechos

11 Corte Suprema, 23 de abril de 2013, Rol N 1504-2013, considerando 6.

12 Corte Suprema, 21 de diciembre de 2015, Rol N 21.546-2015, considerando 7.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, examin los

En el caso correspondiente a los denunciantes Norn Catrimn y Pichn

La sentencia de la Corte, de mayo de 2014, dice en sus prrafos 248 y

248. Seguidamente, la Corte analizar el control judicial ejercido respecto de

249. El control judicial de la reserva de identidad de testigos fue insuficiente.

250. Las medidas de contrapeso implementadas fueron adecuadas para

dichos seran considerados en la medida que no afectaran el debido proceso y que

251. En lo tocante al punto de vital importancia de si las condenas estuvieron

a) con respecto a la condena del seor Norn Catrimn, no se utiliz la

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Norn Catrimn y otros (dirigentes,

COMENTARIO A SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN ARISTA DEL CASO EFE:

Jos Luis Corts Zepeda.1

Sobre el delito de fraude al Fisco han recado algunos pronunciamientos

1 Abogado de la Unidad Especializada Anticorrupcin, Fiscala Nacional, Ministerio

una de sus salas confirm el fallo recurrido5. Finalmente, alzada de casacin

5 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de octubre de 2014, Rol N 892-2014.

El mximo tribunal rechaz reproches de naturaleza procesal que la

II. Consideraciones relativas al fraude al Fisco en las sentencias de

El fraude al Fisco es una forma especial de estafa.

2014 (considerando 22 in fine) resume la imputacin de la siguiente manera: haber

Como consecuencia de lo anterior, el tipo penal (al parecer, el engao

13 Ibdem (considerando 17).

III. Consideraciones relativas al fraude al Fisco en la sentencia

A) Alcance del examen realizado por el tribunal

C) Delimitacin de las conductas alternativas tpicas

i. Planteamiento del tribunal

16 Ibdem (considerando 23).

labor ha de circunscribirse la actividad que se supone ilcita del aludido procesado,

ii. Problema jurdico

La posicin anterior ha recIbdo crticas32, dirigidas desde lo que podra con-

Con todo, las distintas posiciones no son necesariamente contradictorias y, de

31 Guzmn Dalbora, El tipo de injusto, p. 412. En el mismo sentido, Maalich

En primer lugar, no se aviene con ninguno de aquellos criterios entender que