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CRIMES DIGITAIS: O AUMENTO DA COMPLEXIDADE DAS RELAES


SOCIAIS E OS NOVOS ESPAOS DE INTERVENO ESTATAL

Lus Antnio Licks Missel Machado1

Jardel Lus da Silva2

RESUMO

O presente artigo visa propiciar o debate acerca dos crimes digitais, inseridos em um contexto
de aumento da complexidade das relaes sociais e novos espaos de interveno criminal por
parte do Estado. Em uma breve sntese, buscar referir sobre a necessidade de fundamentao
do Direito Penal no mais apenas em critrios puramente formais, mas em uma efetiva
proteo de bens jurdicos penalmente protegidos pela sociedade atual, principalmente
considerando os novos espaos, dentre os quais se insere o virtual. Posteriormente, a anlise
ser, ainda que de forma breve, focada na anlise das recentes leis aprovadas sobre a matria,
demonstrando-se sua incompletude para atingir a almejada segurana jurdica das relaes.

Palavras-chave: crimes digitais novas relaes sociais espao virtual - regulao criminal

ABSTRACT

This article aims to promote discussion about digital crimes, inserted in a context of
increasing complexity of social relations and new arenas of criminal intervention by the state.
In a brief summary, seek to refer the need for justification of criminal law not only in more
purely formal criteria, but in an effective protection of legal interests protected by criminal
society today, especially considering the new spaces as the virtual. Subsequently, the analysis
will be focused on the analysis of recent laws passed on the subject, demonstrating its
incompleteness to achieve the desired legal relations.

Keywords: digital crimes - new social relations - virtual space - criminal regulation

1. Introduo

Desde o sculo XVII a humanidade tem se acostumado a enxergar a realidade como


algo que se movimenta, em contraponto ao pensamento anterior de perenidade das coisas. Tal

1
Professor de Direito Tributrio dos cursos de Cincias Contbeis e Administrao de empresas da FACCAT.
Advogado. Mestre em Economia (UNISINOS). Aluno especial do Doutorado em Direito da PUCRS.
2
Advogado. Mestrando em Cincias Criminais (PUCRS).
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modo de pensar pode ser tido como um dos marcos que apontam para o incio do pensamento
moderno, introduzido pela mudana do ser para o devir, ou seja, a alterao para um modo de
pensar que evolui sempre para algo novo e diferente ou, em outras palavras, a transferncia do
interesse do permanente para o mutvel3.

Essa mudana, ainda tmida no sculo XVII, foi realmente acelerada nos sculos XIX
e XX, principalmente considerando as grandes revolues dos tempos modernos, tais como, a
Revoluo Francesa, a Revoluo Industrial e a revoluo tecnolgica, tanto mecnica quanto
eltrica, que acabaram por mudar a estrutura social, aceleraram o ritmo da vida e
bombardearam os sentidos com novos e inumerveis estmulos 4.

Assim, com o desenvolvimento dos meios de produo e do comrcio, o homem


sentiu a necessidade de realizar o aperfeioamento de mquinas ou equipamentos que
pudessem ajud-lo na tarefa de realizar operaes matemticas de maior complexidade.

Nesse contexto, surge a ideia de mquinas voltadas para o processamento de dados,


aproximando-se, de forma ainda muito distante, do que hoje podemos denominar de
computadores. Porm, antes disso, foi necessrio um desenvolvimento considervel na
eletrnica, e, principalmente, de avanos na microeletrnica.

Diante dessa realidade, em uma fase inicial, os computadores eram mquinas


grandes e operadas apenas por especialistas, pois poucas pessoas possuam conhecimentos
aprofundados de hardware e linguagens de programao. Com relao ao Brasil, os primeiros
computadores voltados para atividades cientficas teriam datado da dcada de 1960, sendo que
apenas com o lanamento dos computadores pessoais o seu uso foi, de forma ainda muito
lenta, disseminado na sociedade5.

Ainda na dcada de 1960 surge uma nova dimenso da tecnologia, no sentido da


tentativa de interligar computadores em rede, semelhante ao que hoje vemos como internet.
Um grande passo nesse sentido foi possibilitado quando algumas universidades se uniram

3
BAUMER, Franklin. O Pensamento Europeu Moderno. Volume I, sculos XVII e XVIII. Lisboa: Edies 70, 1990.
p. 37.
4
Idem. p. 39.
5
CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Crimes Digitais. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 16.
66

para desenvolver a ARPANET (Advanced Research Projects Administration)6, inicialmente


de uso exclusivo das Foras Armadas norte-americanas.

Essas formas de organizao social, conectadas por meio de uma rede, propiciam o
surgimento de um fenmeno de indubitvel proporo na atualidade, qual seja, da
globalizao7, facilitando, sobremaneira, os meios de comunicao e a velocidade da
informao. Nesse sentido, especialmente no mbito financeiro, os mercados no mundo esto
ficando cada vez mais integrados, onde especialmente os investidores institucionais voltam-se
cada vez mais para ativos estrangeiros8. E para tal integrao, se faz necessrio o acesso
tecnologia e aparelhos que facilitem o acesso a esse universo virtual.

Mas, historicamente, o homem sempre fez uso dplice dos novos equipamentos e
tecnologias, criadas inicialmente com o intuito de facilitar a operacionalizao de
determinadas atividades, todavia, por vezes, utilizadas em atos destrutivos, o que aponta para
a possibilidade humana de destinao diversa da construtiva na utilizao de novos
equipamentos/tecnologias9.

Diante disso, o surgimento de novos espaos sociais, como o virtual, trazem novas
complexidades ao contexto da sociedade, inclusive oriundas da regulamentao de condutas
por parte do Estado, o que gera certa tenso e insegurana quando no h uma clara
identificao, at mesmo em razo da assumida dificuldade de interpretao da legislao, por
parte de seus usurios, das condutas que so proibidas pelas autoridades estatais.

Nesse sentido, por exemplo, conforme a UNESCO10 so disseminados spam


direcionando usurios para falsos sites de bancos, onde pessoas indesejadas (hackers) podem
obter informaes confidencias passveis de promover movimentao financeira indevida,

6
Idem. p. 16.
7
A idia de globalizao traduz uma internacionalizao das relaes entre os povos, um inter-relacionamento
entre os Estados nacionais, de molde a identificarmos, ao lado destas microrrealidades, uma s regio, um s
mundo, ou, como dizem muitos, uma "aldeia global". In: MOREIRA, Rmulo de Andrade. Globalizao e
crime. Revista dos Tribunais. vol. 811, p. 469, Mai-2003.
8
SACHS, Jeffrey. LARRAIN, B. Felipe. Macroeconomia em uma economia global. So Paulo: Pearson Makron
Books, 2000. Pg. 674.

9
As machadinhas, que originalmente foram concebidas para realizar tarefas teis e simples do dia a dia, logo
foram utilizadas para a guerra (um mau uso da tecnologia), ou para a prtica do homicdio (um mau uso
extremo). In: CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Op. cit. p. 17.
10
Social Transformation in an Information Society: Rethinking Access to You and the World, Published by the
United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization 7, place de Fontenoy F-75352 Paris (2004),
p.19.
67

causando srios prejuzos sociedade e difcil identificao dos agentes do dano. Ou seja,
exatamente em um complexo emaranhado de conceitos e proposies, oriundas de diferentes
reas do conhecimento, que surgem os crimes digitais11, tema central do presente trabalho.

Como se no bastassem tais dificuldades, no pode passar despercebido que os crimes


digitais so consideradas espcies do gnero Direito Penal, o que implica referir que, em se
tratando da forma de atuao mais severa possvel do Estado contra o cidado, deve ser
aplicada de forma racional, de modo a propiciar a proteo mais efetiva possvel do indivduo
e da sociedade12.

Isso significa dizer que, em espaos de atuao estatal mais recente, assim como de
maior complexidade, a fundamentao do crime ganha especial relevncia, no intuito de
impedir que haja atuao desproporcionada do Estado contra o indivduo, o que obviamente
no pode ser tolerado em um Estado Democrtico de Direito.

2.1. Da necessria fundamentao do Direito Penal em critrios no puramente formais

Antes de adentrar especificamente no debate acerca dos crimes digitais, necessrio


tecer algumas brevssimas consideraes, sem contudo, pretenso de esgotar o assunto, sobre
a necessidade de fundamentao do Direito Penal, tendo em vista a gravidade das
consequncias da configurao de uma conduta como sendo criminosa.

O conceito de crime mais comumente encontrado nos manuais refere a conduta como
sendo criminosa quando o fato praticado pelo agente for considerado tpico, ilcito e culpvel.
Trata-se do conceito analtico de crime, que considera um fato tpico quando indicado pela lei
como crime, em que haja nexo de causalidade entre a conduta e o resultado e, ainda, quando a
conduta for dolosa ou culposa.

11
No h consenso com relao terminologia adequada ao se falar em crimes digitais, sendo utilizadas
vrias expresses, tais como: crimes por meio da informtica, infraes cometidas por meio do
computador, cybercrimes ou crimes cibernticos. Contudo, no decorrer deste artigo se utilizar apenas da
expresso crimes digitais.
12
Nesse sentido: El Estado de Derecho reclama la proteccin ms efectiva posible del individuo y de la
sociedad, algo que nuestro Tribunal Constitucional Federal h caracterizado a travs del concepto de
funcionabilidad de la Justicia Penal, as como la mayor proteccin posible de los derecehos del autor, que no
puede convertise en objeto de intervenciones estatales desproporcionadas. ROXIN, Claus. La evolucin de la
Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Processo Penal, traduo de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen
Garcia Cantizano. Valencia: Tirant lo blanch, 2000.
68

Ainda de acordo com o conceito analtico de crime, a ilicitude do fato ser apreciada
por um juzo negativo, ou seja, se no houver nenhuma excludente de ilicitude, dentre as
quais podemos destacar a legtima defesa e o estado de necessidade, haver enquadramento da
conduta como ilcita.

J a culpabilidade, ltimo requisito a ser analisado em tal conceito de crime, visa


definir o juzo de reprovao pessoal que se faz sobre a conduta ilcita do agente. Os
elementos que compem o juzo de culpabilidade so: a) imputabilidade, excluindo-se da
criminalizao os doentes mentais e pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou
retardado; b) potencial conscincia sobre a ilicitude; e c) exigibilidade de conduta diversa.

Desta feita, de acordo com o conceito analtico de crime, bastam que estejam presentes
os requisitos acima expostos em apertada sntese, para que um fato seja considerado
criminoso e, portanto, sujeito a responsabilizao criminal13.

Porm, em razo das transformaes sociais experimentadas nos ltimos anos,


inaugurando novos espaos de interesse do Direito Penal e novos problemas em sua
fundamentao, fica evidente que os antigos critrios jurdicos no so mais suficientes para
sua fundamentao, demandando aprimoramento e modernizao de alguns conceitos para
que se possa evitar prticas arbitrrias, obviamente contrrias ao nosso ordenamento
jurdico14.

Para alm de uma simples previso legal a indicar a ocorrncia de um delito, a atuao
punitiva do poder estatal na seara criminal s se deve dar quando houver tambm
fundamentos de ordem material a justificarem tal interveno. Tal dimenso se traduz no fato
de que a criminalizao de determinadas condutas deve atingir, para alm de conceitos
meramente formais, a proteo de bens jurdicos penalmente protegidos que, em determinado
perodo histrico15, so considerados pela sociedade como de necessria proteo estatal.

A funo do Direito Penal seria, portanto, a de proteger bens jurdicos que meream
dignidade penal. A anlise da previso de condutas criminosas para alm de uma simples

13
A grande maioria dos manuais de Direito Penal refere o conceito analtico de crime da forma como exposto.
A ttulo exemplificativo: GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. vol. I. 13.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
14
DAVILA, Fbio Roberto. Ofensividade em Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
15
Sobre a influncia do perodo histrico da comunidade na escolha dos bens jurdicos a serem tutelados
(fundamentao onto-antropolgica do Direito Penal). COSTA, Jos de Faria. Noes fundamentais de Direito
Penal. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed. 2009.
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anlise do texto legal, almejando a proteo de bens jurdicos, pode ser tida como verdadeiro
direito fundamental, constitucionalmente previsto, e inderrogvel em um Estado Democrtico
de Direito.

Todavia, no suficiente a interrogao acerca da existncia de um efetivo bem


jurdico a fundamentar a norma, mas necessrio acrescentar um segundo nvel de valorao,
no qual se busque resgatar a validade jurdico-penal da proibio de uma conduta, qual seja, a
efetiva ofensa ao bem jurdico tutelado, traduzida como a aplicao do princpio da
ofensividade16.

Nas palavras do portugus Jos de Faria Costa: A ofensa a um bem jurdico a chave
que permite a interveno do detentor do ius puniendi (Estado), enquanto nica entidade
susceptvel de cominar, legitimamente, penas criminais 17.

Apenas quando presentes tais requisitos que poderemos estar diante de um Direito
Penal fundamentado em premissas consistentes e de ordem democrtica.

Feitas tais ponderaes, cabvel verificar precisamente o bem jurdico tutelado, assim
como a ocorrncia efetiva de sua ofensa, no caso dos crimes digitais, para uma posterior
anlise da legislao que aborda a matria.

Diante dos novos riscos provenientes da evoluo da informtica, bvio que o bem
jurdico penal a ser tutelado deve assumir novos contornos, no sendo vivel relacionar os
crimes digitais aos bens jurdicos tradicionalmente protegidos (vida, integridade fsica,
patrimnio, entre outros).

Nessa senda, pode-se incluir a necessria proteo das informaes armazenadas


(dados), a segurana dos sistemas de redes informticas ou de telecomunicaes como novos
espaos de interveno a serem includos na esfera de proteo da norma, como bens jurdico-
penais passveis de tutela.

A informao seria, portanto, o bem jurdico principal a ser tutelado nos crimes
digitais, seguido dos sistemas, todavia, necessrio que reste especificamente previsto na

16
DAVILA, Fbio Roberto. Aproximaes teoria da exclusiva proteo de bens jurdicos no direito penal
contemporneo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. v. 80, p. 07-34, 2009.
17
COSTA, Jos de Faria. Op. cit. p. 172.
70

norma o grau de afetao da informao passvel de caracterizar o ilcito penal, sob pena de
no obedecer a proporcionalidade necessria entre a conduta e a punio18.

Devidamente referidos os argumentos acima, que se entendem como de inderrogvel


anlise para uma abordagem minimamente consciente de qualquer assunto pertinente ao
Direito Penal, cabvel direcionar o foco para uma anlise da legislao que aborda os crimes
digitais.

2.2. Dos crimes digitais

Em prol da objetividade, a anlise da legislao que aborda os crimes digitais ficar


restrita ao mbito brasileiro, salientando-se, desde logo, que no h nenhuma pretenso de
esgotar o assunto, apenas contribuindo, de uma forma eminentemente crtica, para uma
reflexo sobre a problemtica da questo posta em debate.

Cumpre inicialmente observar que, no ano de 2012, o Congresso Nacional promulgou


duas leis que visam coibir a prtica de crimes digitais, quais sejam, a Lei 12.735 (conhecida
como Lei Azeredo), e a Lei 12.737 (conhecida como Lei Carolina Dieckmann)

A Lei 12.735/12 possui apenas duas disposies, sendo que uma delas se traduz em
uma determinao s autoridades policiais de estruturao organizada no combate aos crimes
digitais19, e a outra acrescenta a possibilidade de cessao de transmisses eletrnicas quando
houver prtica, induzimento ou incitao discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional.

J a Lei 12.737/12 foi divulgada logo aps a notcia de que fotos ntimas da atriz
Carolina Dieckmann foram publicadas na internet, o que induz ao pensamento de que houve
forte influncia da mdia na atuao do Legislativo em tal caso, sendo extremamente perigosa
tal ocorrncia, pois diante da seriedade que se espera quando se aborda o Direito Penal, no
seria ideal que cedesse a presses sofridas pela imprensa, reduzindo o debate e,
possivelmente, a qualidade do texto legislativo.

18
CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Op. cit. p. 58.
19
Art. 4o Os rgos da polcia judiciria estruturaro, nos termos de regulamento, setores e
equipes especializadas no combate ao delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicao ou
sistema informatizado.
71

Com relao ao texto propriamente dito, a lei insere artigos no Cdigo Penal aduzindo
sobre a invaso de dispositivo informtico20, assim como interrupo ou perturbao de
servio telegrfico, telefnico, informtico e telemtico.

A respeito do crime de invaso de dispositivo informtico seria uma das espcies de


crime digital propriamente dito. Tal conduta pode ocorrer por diversas razes, tais como, pelo
mero deleite em superar desafios tcnicos de segurana, vontade de invadir a privacidade
alheia, inclusive com acesso a informaes sigilosas, ou, na hiptese mais grave, de inteno
de manipular, defraudar ou sabotar dados.

Assim, a conduta criminosa acima descrita assume especial relevncia, pois pode ser
tido como verdadeiro crime meio para a realizao de tantos outros crimes. Porm, o
legislador optou por no identificar as demais condutas, tampouco aduzir formas especficas
para seu combate, o que gera certa insegurana jurdica21.

Podem figurar nessa lista de possveis condutas subsequentes a obteno e


transferncia ilegal de dados, assim como o dano informtico, em aluso ao previsto no artigo
163 do Cdigo Penal22.

Ademais, existem inmeros crimes apenas cometidos por meio da internet, mas que
encontram sua previso legal em outras reas criminais, o que abre espao para discusses
posteriores, podendo gerar a impunidade de seus agentes, ou o indiciamento equivocado.

Logo, o Estado j avanou prevendo algumas condutas criminosas, mas da simples


leitura da lei facilmente se percebe que ainda h muito a ser feito e estamos longe de uma
proteo estatal efetiva em se tratando do espao digital.

E exatamente a ausncia de disposio clara das condutas no texto legal que acaba
agravando as dificuldades j existentes para a investigao dos crimes digitais, principalmente

20
Art. 154-A. Invadir dispositivo informtico alheio, conectado ou no rede de computadores, mediante
violao indevida de mecanismo de segurana e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informaes
sem autorizao expressa ou tcita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem
ilcita: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

21
CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Op. cit. p. 171.

22
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
72

tendo em vista que o sujeito, o tempo e o lugar do crime se tornam bem mais complexos de
analisar quando se est diante de um crime digital23.

3. Concluso

Diante de todo o exposto, verifica-se que o Estado no possui os meios suficientes


para coibir a prtica de crimes realizados por meio da internet, seja por ausncia de disposio
e clareza no texto legal, ou at mesmo por falta de estrutura especfica para realizar uma
investigao de consistncia nessa rea.

Assim, qualquer empresa que hoje possui um site na internet precisa estar ciente de
que o Estado ainda no poder garantir, com a certeza que se espera, a punio dos eventuais
responsveis por violao de dados, assim como outras condutas praticadas contra a Pessoa
Jurdica pelo meio virtual.

Em razo de tal quadro, atualmente, o melhor caminho que se apresenta a preveno,


com o necessrio investimento em medidas visando a segurana das informaes postas na
rede, evitando prejuzos de vrias ordens, at mesmo para a imagem da empresa.

E no mesmo caminho, no meio social, seriam vlidas as medidas preventivas de


incluso digital, com a conscientizao das pessoas quanto ao uso racional e seguro dos meios
informticos.

Isso sem falar no aspecto criminal que dever ser obviamente aperfeioado para tratar
das novas realidades sociais, mas sempre deixando claro que necessria a observncia, por
parte do Estado, da ideia de proporcionalidade, que nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet se
traduz em dupla dimenso, ou seja, proibio de excesso estatal na aplicao da pena, mas
tambm proibio de insuficincia da punio24.

23
COLLI, Maciel. Cibercrimes: limites e perspectivas investigao policial de crimes cibernticos. Curitiba:
Juru, 2010.
24
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e proporcionalidade: Notas a respeito dos limites e
possibilidades da aplicao das categorias de proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal. In:
GAUER, Ruth Maria Chitt (org.) Criminologia e Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2012.
73

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

BAUMER, Franklin. O Pensamento Europeu Moderno. Volume I, sculos XVII e XVIII.


Lisboa: Edies 70, 1990.

COLLI, Maciel. Cibercrimes: limites e perspectivas investigao policial de crimes


cibernticos. Curitiba: Juru, 2010.

COSTA, Jos de Faria. Noes fundamentais de Direito Penal. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed.
2009.

CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas. Crimes Digitais. So Paulo: Saraiva, 2011.

DAVILA, Fbio Roberto. Ofensividade em Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do


Advogado, 2009

___ Aproximaes teoria da exclusiva proteo de bens jurdicos no direito penal


contemporneo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. v. 80, p. 07-34, 2009

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. vol. I. 13.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

MOREIRA, Rmulo de Andrade. Globalizao e crime. Revista dos Tribunais. vol. 811, p.
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ROXIN, Claus. La evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Processo Penal,


traduo de Carmen Gmez Rivero y Mara del Carmen Garcia Cantizano. Valencia: Tirant lo
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