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Legislao Penal Especial

1 Lei de Tortura
Intensivo II

Lei de Tortura Lei n. 9455/97


COMENTADA POR ALLAN FRANCIS DA COSTA SALGADO
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de concursos.

Introduo:
Aps a 2 Grande Guerra Mundial, nasce um movimento mundial de
repudio a tortura. So criados vrios tratados, alguns ratificados pelo Brasil,
como a Conveno contra a tortura ou tratados cruis e Conveno
interamericana para prevenir e punir a tortura. Posteriormente, advm a
Constituio de 1988 dizendo expressamente que ningum ser submetido a
tortura.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
III* - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;

Sabemos que, em regra, nenhum direito ou garantia fundamental, at


mesmo a vida, absoluto. A garantia de no submisso tortura, contudo, no
comporta nenhuma forma de exceo no ordenamento jurdico brasileiro.
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2 Lei de Tortura
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At ento, s havia carta de intenes repudiando a prtica de tortura.
Ento, em 1990, o legislador promulgou a Lei 8069/90 e criou um tipo especial
de tortura tendo como vtima criana e adolescente. Aps, veio a Lei 9455/97,
intitulada Lei de Tortura, revogando o art. 233 do ECA.
A lei 8072/90 previu crimes hediondos e equiparou a eles o crime de
tortura.
Os documentos internacionais definem tortura como crime prprio, ou
seja, que s pode ser praticado por agente do Estado. A lei 9455/97 reconhece
crime de tortura praticado por pessoa comum, no representante do Estado, no
exigindo qualidade do sujeito ativo.

(Im)prescritibilidade
Ordinariamente, os crimes, por graves que sejam, so prescritveis.
Figuram como excees constitucionais a prtica do racismo (Art. 5, XLII) e a
ao degrupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional eo
Estado democrtico (Art. 5, XLIV)

Constituio Federal e Tratados Internacionais de


Direitos Humanos ratificados com qurum qualificado.
Tortura prescreve

Tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados


com qurum simples so infraconstitucionais, mas
supralegais.
Tortura no prescreve

Lei ordinria
Tortura prescreve

Correntes:
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3 Lei de Tortura
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1) Considerando que a CF/988 rotulou a tortura como um delito
prescritivo; Considerando que os Tratados Internacionais que tornam a tortura
imprescritvel so infraconstitucionais, deve prevalecer a Constituio. Gilmar
Mendes j se pronunciou a respeito do tema, entendendo que, na poca da
ditadura, o legislador quis claramente no tipificar a tortura como crime
imprescritvel.
2) Considerando que no conflito entre a CF/88 e os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos deve prevalecer a norma que melhor atende
os Direitos Humanos (princpio pro homine), os tratados internacionais, na
questo da prescritibilidade da tortura de prevalecer sobre a Constituio
Federal. O STJ, no REsp 816.209/RJ decidiu que so imprescritveis as aes de
reparao de dano em decorrncia de perseguio, tortura e priso, por motivos
polticos, durante o regime militar. Fundamentou no princpio da dignidade da
pessoa humana, se podendo extrair nas entrelinhas o pro homine.
3) a imprescritibilidade trazida pelos tratados incompatvel com o
Direito Penal Moderno e com o Estado Democrtico de Direito.

Lei 9.455/97
Essa lei no define o que tortura, mas explica, desde logo, o que constitui
tortura.
Passemos a cada uma das espcies:

Tortura-prova, Tortura para fins de cometimento de crimes e


tortura-preconceito
Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-
lhe sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum)


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Intensivo II
Sujeito passivo: qualquer pessoa (crime comum)
Portanto, o inciso I trata de crime bicomum.
Conduta tpica: constranger algum com emprego de violncia (desde vias
de fato at homicdio) ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou
mental.
Finalidade:
a) obter informao, confisso ou declarao da vtima ou terceira pessoa.
A doutrina denomina tortura-prova. Exemplos: Credor tortura devedor para
confessar a dvida; policial tortura cidado para confessar o crime. O delito de
tortura se consuma com o constrangimento causador de sofrimento vtima,
dispensando efetiva obteno da informao desejada. possvel a tentativa.
b) provocar conduta de natureza criminosa; a chamada tortura para a
prtica de crime. Exemplo. Torturar a vtima, que, sob coao moral irresistvel,
mata algum; torturar algum que, sob coao moral irresistvel, mente em
juzo. Nesses casos, o torturador responder, em concurso material, pela tortura
e pelo homicdio/falso testemunho. Esta modalidade de tortura se consuma com
o constrangimento, dispensando que o torturado pratique a conduta criminosa.
Ocorrendo o crime visado pelo torturador, caracterizar o concurso de delitos.
Admite-se tentativa.
Conduta de natureza criminosa:
1 corrente: abrange contraveno penal (Mauro Lima);
2 corrente: no abrange contraveno penal, evitando-se analogia in
malam partem. a que prevalece.
c) em razo de discriminao racial ou religiosa: a doutrina denomina
tortura-preconceito ou tortura-discriminatria. No exige finalidade especfica.
No abrange discriminao econmica, social ou sexual. Consuma-se com o
constrangimento da vtima, sendo perfeitamente possvel a tentativa.
Tortura do art. 1, inciso I
Tortura-prova Tortura para a prtica Tortura-preconceito
de crime
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Finalidade: obter Finalidade: provocar Finalidade: no h
informao, confisso conduta de natureza finalidade especfica.
ou declarao da vtima criminosa.
ou terceira pessoa.
Consumao: O delito Consumao: Consuma-se Consumao:
de tortura se consuma com o constrangimento, Consuma-se com o
com o constrangimento dispensando que o constrangimento da
causador de sofrimento torturado pratique a vtima.
vtima. conduta criminosa.
Exemplos: Credor Exemplos. Torturar a Exemplos: tortura
tortura devedor para vtima, que, sob coao contra judeus,
confessar a dvida; moral irresistvel, mata muulmanos.
policial tortura cidado algum; torturar algum Obs. No abrange
para confessar o crime. que, sob coao moral discriminao
irresistvel, mente em econmica, social ou
juzo. sexual.

Pena: 2 a 8 anos

Tortura-castigo
Art. 1 Constitui crime de tortura:
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma
de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.

Sujeito ativo: s pode ser praticado por quem tem a guarda, poder ou
autoridade sobre a vtima. Crime prprio.
O policial militar que auxilia a polcia civil na conteno de rebelio em
estabelecimento prisional, durante a operao, detm, legitimamente, guarda,
poder ou autoridade sobre os detentos, ainda que momentnea, podendo
responder pelo crime de tortura-castigo (STJ)
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Sujeito passivo: s pode ser vtima quem se encontra sob a guarda, poder
ou autoridade do agente.
Conduta: submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental,
como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. a
chamada tortura-castigo.
A intensidade do sofrimento que diferencia de forma mais clara a tortura
do delito de maus-tratos.
Consumao: ocorre com o constrangimento que causa intenso sofrimento
fsico ou mental da vtima.
Pena: 2 a 8 anos

Tortura sem finalidade especfica


Art. 1 Constitui crime de tortura:
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida
de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no
previsto em lei ou no resultante de medida legal.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum)


Sujeito passivo: pessoa presa (sob priso provisria, definitiva, disciplinar
e civil) ou sujeita a medida de segurana (em internao ou tratamento
ambulatorial). Prevalece abranger tambm adolescentes infratores internados
ou em semiliberdade. , portanto, crime prprio.
Conduta: submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a
sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em
lei ou no resultante de medida legal.
Cuidado: no exige emprego de violncia ou grave ameaa.
No 1, diferentemente do que ocorre nos incisos I e II, o dolo no exige
a finalidade especial animando o agente.
Exemplos: colocar uma adolescente infratora para cumprir MSE junto com
homens; colocar preso em cela insalubre e escura; populao linchando um
furtador.
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Consumao: ocorre com a submisso da vtima a sofrimento fsico ou
mental, sendo possvel a tentativa.
Tipo Sujeitos Modo de Resultado Finalidade
Penal Execuo

Qualquer Emprego de Sofrimento a) tortura-prova


Art. 1, pessoa violncia ou fsico ou b) tortura para a
inc. I (Crime grave ameaa mental prtica de crime
bicomum) c) tortura-
preconceito
Art. 1, Sujeitos ativo Emprego de Intenso Aplicar castigo ou
inc. II e passivo violncia ou sofrimento medida de
prprios grave ameaa fsico e carter
(crime mental preventivo
prprio)

Art. 1, Sujeito ativo


par. comum, mas
nico sujeito Sofrimento
passivo Prtica de ato fsico ou -------------
prprio (preso ilegal mental
ou sujeito a
medida de
segurana)

Tortura-omisso
Art. 1 Constitui crime de tortura:
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de
evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.

Tortura-omisso imprpria:
O agente tinha o dever de evitar a tortura
Sujeito ativo: garante ou garantidor do art. 13, 2 CP (crime prprio)
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Sujeito passivo: qualquer pessoa (crime comum)
Pena: 1 a 4 anos. Alguns doutrinadores criticam porque fere o que prev
o art. 13, 2 CP.
Correntes:
2 inconstitucional 2 constitucional 2 constitucional
(prevalece)
Logo, a pena ser de 2 Logo, a pena de 1 a 4 Pena de 1 a 4 anos
a 8 anos anos
Logo, o crime Forma culposa pois a Crime no equiparado a
equiparado a hediondo tortura dolosa punida hediondo (vide art. 7 da
da com pena de 2 a 8 lei em comento)
anos

Tortura omisso prpria: o agente que tinha o dever de apurar


Sujeito ativo: agente com dever de apurar (crime prprio)
Sujeito passivo: qualquer pessoa (crime comum)
Conduta o agente tolera, condescendente com a tortura pretrita.
Pena: 1 a 4 anos. Alguns doutrinadores criticam porque fere o que prev o art.
13, 2 CP.
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de
recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis
anos.

O dispositivo traz a figura da tortura qualificada e no se confunde com o


art. 121, 2, inciso III do CP (homicdio qualificado por tortura).
Art. 1, 3 Lei 9455/07 Art. 121, 2, inciso III do CP
Tortura: fim (doloso) Morte: fim (doloso)
Morte: resultado culposo Tortura: meio
Concluso: delito preterdoloso Concluso: crime doloso
Juiz singular Jri popular
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A qualificadora do 3 (leso grave, gravssima, morte) se aplica a todas
as espcies de tortura?
1 corrente (LFG): aplica aos incisos I e II, ao 1 e ao 2, neste ltimo
caso somente na omisso imprpria;
2 corrente (Paulo Juracic): aplica aos incisos I e II e ao 1.
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia,
adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime cometido mediante seqestro.

Esse dispositivo traz hipteses de causas de aumento de pena quando o


crime de tortura for cometido:
- por agente pblico: a regra deve ser interpretada luz do art. 327 do
Cdigo Penal.
Cuidado: para ocorrer o aumento, necessrio que o agente atue nessa
qualidade ou em razo dela.
- contra criana ou adolescente (a regra deve ser extrada do ECA),
gestante, portador de deficincia ou maior de 60 anos (esquecendo do idoso de
60 anos de idade)
Cuidado: tais condies das vtimas devem ingressar no dolo do agente,
para evitar responsabilidade penal objetiva.
- mediante sequestro: abrangendo crcere privado (que consiste em
privao da liberdade com confinamento).
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Trata de efeito extrapenal (que no desaparece, nem mesmo por meio da


abolitio criminis ou anistia) consistente na perda do cargo, funo ou emprego
pblico.
Vale lembrar que o art. 92 do Cdigo Penal trata de efeito no automtico
da condenao. E na lei de tortura? Os efeitos do 5 so automticos?
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1 corrente: o pargrafo nico do art. 92 do CP deve ser observado
tambm na Lei de Tortura, por analogia in bonam partem.
2 corrente (prevalece, a exemplo do HC 92.247/STJ): trata-se de efeitos
automticos, aplicando-se o princpio da especialidade.
Ademais, aps cumprir a pena, o agente ficar impedido de ocupar cargo,
funo ou emprego pelo dobro de tempo da pena aplicada.
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.

O dispositivo trata da inafianabilidade e da proibio de graa ou anistia.


Inafianabilidade e liberdade provisria (questo controvertida dentro do
STF):
1 corrente: a proibio da liberdade provisria nos processos por tortura
est implcita na inafianabilidade (corrente defendida pela Min. Ellen Grace,
hoje aposentada).
2 corrente: cabe liberdade provisria para tortura. Quem deve decidir se
o benefcio possvel ou no o magistrado, na anlise do caso concreto, e no
o legislador, que analisa somente a gravidade em abstrato (corrente defendida
por Celso de Mello).

Graa ou anistia:
CF/88 probe graa e anistia;
Lei 8072/90 probe graa, anistia e indulto;
Lei 9455/07 probe graa e anistia;
1 corrente: A lei 9.455/07 revogou tacitamente a proibio de indulto na
lei 8072/90.
2 corrente (STF e Nucci): A proibio de indulto tambm est presente
da Lei 9455/97, eis que implcita na vedao da graa (em sentido amplo).
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar
o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 1, incisos I e II e 1 Art. 2


Regime inicial fechado Regime inicial aberto ou semiaberto
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Vale observar que, de 1997 at 2007, a Lei 9072/90 trazia regime


integralmente fechado para crimes hediondos e equiparados, proibindo a
progresso.
No entanto, a lei 9455/97 fazia meno a regime inicial fechado,
permitindo a progresso com 1/6, para o crime de tortura, que equiparado a
hediondo, prevalecendo, poca, o entendimento de que no se estendia a
norma aos demais crimes previstos na lei 8072/90.
Nesse sentido o teor da smula 698 do STF, que hoje perdeu o sentido:
no se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso
no regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura (princpio da
especialidade)
A lei 11.464/07, ento, trouxe possibilidade de progresso, mas com 2/5
(primrio) ou 3/5 (reincidente).
Pergunta: as fraes trazidas pela 11464/07 aplicam-se aos crimes de
tortura? Sim. Pode-se dizer que a referida lei alterou a 9455/97, tornando mais
gravosa a progresso de regime.
Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido
cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o
agente em local sob jurisdio brasileira.

O dispositivo trata da extraterritorialidade.


Art. 7 CP Art. 2 da Lei de Tortura
Inciso I extraterritorialidade Extraterritorialidade incondicionada.
incondicionada
Inciso II, 3 - extraterritorialidade
condicionada (crime contra brasileiro
ou agente em jurisdio brasileira)

Tortura praticada contra brasileiro no exterior: anlise da aplicao da


lei penal no espao e da competncia
quarta-feira, 3 de dezembro de 2014
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Imagine a seguinte situao adaptada:


Dois brasileiros estavam fazendo pesca esportiva no Uruguai quando foram abordados,
presos e torturados por policiais uruguaios.
Aps serem libertados, voltaram ao Brasil e noticiaram o caso s autoridades brasileiras.

Pode ser aplicada a lei brasileira na presente situao?


A Justia brasileira ser competente para apurar o crime?
Trata-se de hiptese de extraterritorialidade condicionada ou incondicionada?
Qual o fundamento legal no Cdigo Penal?

SIM.

A lei penal brasileira pode ser aplicada ao caso.

Trata-se de hiptese de extraterritorialidade incondicionada.

O fundamento legal no est no Cdigo Penal, mas sim no art. 2 da Lei n.9.45597 (Lei
de Tortura), que uma previso especfica. Veja o que diz o dispositivo:
Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em
territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob
jurisdio brasileira.

Extraterritorialidade
Extraterritorialidade significa a aplicao da lei brasileira a fatos que ocorreram fora do
territrio nacional, ou seja, no exterior. Da vem o nome extraterritorialidade (extra = fora).

Em alguns casos, a lei diz que, se determinado tipo de crime acontecer no exterior, a lei
brasileira ir ser aplicada sem exigir nenhuma outra condio. A isso chamamos de
extraterritorialidade incondicionada. Ex: art. 7, I, do CP.

Em outros casos, a lei diz que, determinado tipo de crime acontecer no exterior, a lei
brasileira ir ser aplicada, exigindo-se, no entanto, o cumprimento de certas condies. o
que se denomina de extraterritorialidade condicionada. Ex: art. 7, II, do CP.

Normalmente quando se fala extraterritorialidade lembra-se apenas do art. 7 do CP. No


entanto, como vimos acima, a Lei de Tortura traz importantssima previso de
extraterritorialidade.
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Extraterritorialidade na Lei de Tortura


O art. 2 da Lei de Tortura traz duas hipteses de extraterritorialidade:

1 hiptese: Se o crime de tortura tiver sido cometido contra a vtima brasileira.


Trata-se de hiptese de extraterritorialidade incondicionada.
Sendo a vtima brasileira, pode ser aplicada a lei brasileira ao caso.

2 hiptese: Se o agente que praticou a tortura estiver em local sob jurisdio brasileira.
Aqui h uma polmica:
Para alguns, trata-se de extraterritorialidade incondicionada. o caso de Nucci e Habib.
Para outros, consiste em extraterritorialidade condicionada. a posio de Marcelo Azeredo:

Entendemos que se trata de extraterritorialidade condicionada. A condio no est


prevista na lei especial nem no Cdigo Penal, mas em duas convenes sobre a tortura:
Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes (art. 12) e a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (art.
5). Os dispositivos citados condicionam que a lei ser aplicada caso no haja extradio.
Ou seja, se for caso de extradio, no incidir a lei do pas em que o agente se encontrar.
(AZEREDO, Marcelo Andr. Direito Penal. Parte Geral. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 122).

Voltando ao nosso exemplo. Como as vtimas eram brasileiras, trata-se de


hiptese de extraterritorialidade incondicionada. Logo, a Justia brasileira poder
apurar o fato. De quem ser a competncia para julgar o crime: Justia Estadual
ou Federal?

Justia ESTADUAL.
O fato de o crime de tortura, praticado contra brasileiros, ter ocorrido no exterior no torna,
por si s, a Justia Federal competente para processar e julgar os agentes estrangeiros.

O crime de tortura praticado em territrio estrangeiro contra brasileiros no se subsume,


em regra, a nenhuma das hipteses de competncia da Justia Federal previstas nos incisos
IV, V e V-A do art. 109 da CF/88:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as
contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;
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V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo
no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;

No se enquadra no inciso IV considerando que no se tem dano direto a bens ou servios


da Unio, suas entidades autrquicas ou empresas pblicas.

No caso do inciso V porque, apesar de a tortura ser um crime previsto em tratados


internacionais, na situao em tela, o delito foi integralmente praticado em territrio
estrangeiro. No se trata de crime distncia.

Por fim, o deslocamento de competncia para a jurisdio federal de crimes com violao a
direitos humanos exige provocao e hipteses extremadas e taxativas, nos termos do art.
109, V-A e 5.

Logo, a competncia da Justia Estadual.

Uma ltima pergunta: qual a competncia territorial da Justia Estadual no caso?


Em outras palavras, qual comarca ser competente para julgar o crime?
Justia do Distrito Federal (Vara Criminal de Braslia), nos termos do art. 88 do CPP:
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o
juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver
residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica.