Las

teoras mixtas.
Las teoras mixtas renen en la pena las caractersticas que las teoras anteriores consideraban primordiales:
Identifican a la pena como justa y til. Consideran que la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la
proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez prevenir la comisin de nuevos
delitos (llegando a la utilidad). En la legislacin comparada la influencia de estas teoras es dominante.

Esta teora surgi como resultado de la lucha de las escuelas, que intentaron establecer una relacin conciliable entre
las teoras de la retribucin y las teoras relativas (tanto la prevencin general, como la especial). As, con la intencin
de buscar una solucin mediadora entre las dos posturas mencionadas, algunos juristas observaron que se podan
recoger los rasgos ms significativos de cada corriente, ofreciendo as una propuesta mixta entre las vertientes
retributivas y relativas. Pues, segn estas teoras, la pena ser legtima cuando su aplicacin es establecida en una
medida justa y presenta tambin un fin de utilidad.

Como seala ROXIN, una teora mixta de este tenor parte del correcto entendimiento de que ni la teora de la
retribucin ni ninguna de las teoras preventivas puede determinar justamente por s solas el contenido y los lmites
de la pena. Pero le falta el fundamento terico en cuanto sus defensores se contentan con poner sencillamente
uno al lado del otro, como fines de la pena, la compensacin de la culpabilidad y la prevencin especial y general[14].
Por tanto, una teora unificadora aditiva de este cariz no colma las carencias de las diferentes opiniones
particulares, sino que las suma y conduce sobre todo a un ir y venir sin sentido entre los diferentes fines de la pena, la
cual imposibilita una concepcin unitaria de la pena como uno de los medios de satisfaccin social.

Por el contrario, la funcin de una teora mixta o unificadora capaz de sostenerse en las condiciones de hoy en da
consiste en anular, renunciando al pensamiento retributivo, los posicionamientos absolutos de los respectivos y, por
lo dems, divergentes planteamientos tericos sobre la pena; de tal forma que sus aspectos acertados sean
conservados en una concepcin amplia y que sus deficiencias sean amortiguadas a travs de un sistema de recproca
complementacin y restriccin.

Es importante observar que los partidarios de las teoras eclticas consideran que la funcin del Derecho Penal es la
de proteger la sociedad. Este es un punto en que convergen las posiciones de las teoras mixtas y tambin es a partir
de ah donde se empieza la construccin de los dems diversos tipos de posturas que, las dems de las veces, llegan
a matices enteramente divergentes: en ese sentido, la retribucin como la prevencin son teoras diametralmente
opuestas, lo que imposibilita la sumisin de una vertiente a otra. Y, aunque propongan la posibilidad de una
coordinacin mutua entre las dos perspectivas, aduce que la retribucin mira al pasado, al delito cometido; sin
embargo, la prevencin apunta al futuro, a evitar que se vuelva a delinquir. Reconducir ambas visiones de la pena a
una unidad es una especie de cuadratura del circulo de difcil solucin.

ROXIN, en su teora dialctica de la unin, posiciona el estado sucesivo de manifestacin de la pena en tan slo tres
momentos distintos: la conminacin, la mediacin y la ejecucin penal.

1) AMENAZA: En la primera fase, en la conminacin penal, ROXIN estima que, en este instante, su fin es de pura
prevencin general. Ello porque, esta etapa consiste en la existencia de un precepto legal y, consecuentemente, en
una amenaza de pena todava en abstracto que deber ser aplicada en los casos en que el sujeto realice un hecho
tutelado penalmente. As, la funcin que la pena asume, en este momento, es la de proteger los bienes jurdicos y las
prestaciones pblicas imprescindibles. De forma que para ejercer dicha funcin, comenta MIR PUIG, la ley penal
tiene que estar orientada hacia la colectividad. Siendo as, debe entenderse que la pena, es este momento, acta de
forma preventiva general. En ese sentido, segn los planteamientos de ROXIN, la prevencin general va ms all de la
mera intimidacin o amenaza, pues alcanza tambin a los ciudadanos que no necesitan ser intimidados,
informndoles sobre los contornos de la conducta prohibida, preservando, as, el ordenamiento jurdico a travs del
fortalecimiento de la conciencia jurdica de los ciudadanos y del respeto al principio de la legalidad.

2) IMPOSICIN: La segunda fase consiste en la aplicacin de la pena. Plantea la Dialctica de la Unin donde esta
etapa complementa a la primera, porque perfecciona la prevencin general al concretar la amenaza de la ley,
definiendo una pena para la situacin delictiva concreta. Es decir, al vulnerar una regla de conducta prohibitiva,
previamente existente, debe, el juez, aplicar la pena. Ello porque, si el Estado no viene a imponer una pena tras la
consumacin de un delito la efectividad de la comunicacin de amenaza de pena sera claramente intil. Sera, pues,
incapaz de hacer repercutir en la sociedad el efecto preventivo- general en el momento de la conminacin (primera
fase de la vida de la pena).

Con ocasin de la aplicacin de la pena, ROXIN propone observar una importante limitacin a la prevencin general,
que es la medida de la culpabilidad del autor. De forma que el respeto a los parmetros de la culpabilidad busca,
sobre todo, evitar que la pena sea impuesta en medida superior a los contornos de la culpa del autor..

Por tanto, nos conviene decir que este elemento limitador (la medida de la culpabilidad) es un componente
integrante de la teora de la retribucin. Pero, an as, ROXIN considera que se trata de un elemento decisivo para la
formacin de las teoras mixtas que asientan sus bases tericas en la perspectiva preventiva. Ello porque, de acuerdo
con lo que defiende ROXIN, la pena no puede ser establecida en una medida que supere la extensin exacta de la
culpabilidad del autor del hecho delictivo, aunque sea as aconsejable desde la perspectiva de prevencin general o
especial. Que explican algunos autores que la inobservancia de tal regla resulta en la vulneracin de la dignidad del
hombre. Respecto este punto es importante destacar las palabras de ROXIN sobre la relevancia de la culpabilidad
como lmite de imposicin de la pena. Dice el jurista alemn que la intervencin coercitiva estatal se quiebra en una
caso as ante el inters de libertad del procesado, que debe someterse a las exigencias del Estado, pero no al arbitrio
de ste, sino slo en el marco de la culpabilidad del sujeto.

3) EJECUCIN: En la tercera y ltima etapa, en la ejecucin de la pena, la prevencin especial debe ser observada de
forma prioritaria. As lo pone en relieve ROXIN, En la ejecucin de la pena pasa totalmente a primer plano la
prevencin especial, como tambin pone de manifiesto el, que slo menciona la resocializacin como fin de la pena.

Realizada esta brevsima consideracin sobre lo que propone ROXIN, cabe decir, de forma tambin resumida, que las
teoras mixtas dialcticas intentan, conforme seala citado autor, aunar las rasgos ms importantes o acertados de
las distintas teoras de la pena intentando, as, eliminar los fallos de cada uno de los planteamientos tericos
especficos sobre el fin de la pena, para ofrecer una perspectiva ms amplia (conciliatoria), que se obtiene la
combinacin y complementacin de los aspectos considerados ms acertados y convincentes de las posturas
retributivas y preventivas.

La principal crtica: tiene como punto central el relevante cuestionamiento acerca de la incoherencia y de la
incompatibilidad presentes en los planteamientos defendidos por estas teoras, porque intentan forzosamente aunar
dos concepciones muy distintas. Mejor dicho, evidentemente antagnicas, como son, de un lado, las corrientes
ideolgicas que apuntan el carcter utilitario de la pena y, de otro, la que indica su carcter retributivo, por ello, las
teoras de la unin slo pueden entenderse como meras propuestas que no pueden ser fundamentadas de una forma
convincente.

En este contexto de idea, hay que apreciar la interesante propuesta de ROXIN, quien propone una explicacin global
y dialctica de la concepcin unitaria de la pena. Donde, en una parte rechaza la idea de la retribucin o de la
venganza y, por otra, reconoce los objetivos de la pena en la perspectiva de la prevencin general y de la especial.
De esta manera, distingue tres niveles: la pena prevista por la ley (instancia legislativa) que tiene por objeto la
prevencin general; la imposicin de la pena (momento judicial) que supone la culpabilidad del procesado, la misma
que limita la pena (nivel administrativo) que es la ocasin para tratar de realizar los objetivos de prevencin especial.
As, la prevencin general y la especial se encuentran de una manera proporcional en cada etapa de la reaccin penal.
Su unidad no se obtiene, por lo tanto, mediante simple adiccin, sino ms bien por la bsqueda de un equilibrio
respecto a la funcin que debe cumplir la reaccin penal en sus diferentes etapas.