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CENTRO UNIVERSITRIO CURITIBA

PROGRAMA DE PS-GRADUAO stricto sensu


MESTRADO EM DIREITO

CLAUDINEI DOMBROSKI

CONTRATOS BANCRIOS DE CRDITO


NA ATIVIDADE EMPRESARIAL

CURITIBA
2008
Livros Grtis
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CENTRO UNIVERSITRIO CURITIBA
PROGRAMA DE PS-GRADUAO stricto sensu
MESTRADO EM DIREITO

CLAUDINEI DOMBROSKI

CONTRATOS BANCRIOS DE CRDITO


NA ATIVIDADE EMPRESARIAL

CURITIBA
2008
CLAUDINEI DOMBROSKI

CONTRATOS BANCRIOS DE CRDITO


NA ATIVIDADE EMPRESARIAL

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado


em Direito Empresarial e Cidadania do Centro
Universitrio Curitiba, como requisito parcial
para obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Francisco Cardozo de


Oliveira

CURITIBA
2008
CLAUDINEI DOMBROSKI

CONTRATOS BANCRIOS DE CRDITO


NA ATIVIDADE EMPRESARIAL

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Empresarial e


Cidadania do Centro Universitrio Curitiba, como requisito parcial para
obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Banca Examinadora Constituda pelos seguintes professores:

Presidente: _________________________________________
Prof. Dr. Francisco Cardozo Oliveira
Centro Universitrio Curitiba

_________________________________________
Prof. Dr. Paulo Roberto Nalin
Membro externo

_________________________________________
Profa. Dra. Gisela Maria Bester
Centro Universitrio Curitiba

Curitiba, 5 de novembro de 2008


minha esposa, Elisete,
a quem muito bem escolhi.
AGRADECIMENTOS

A Deus, pela oportunidade de viver, ainda por todas as graas recebidas.

Aos professores envolvidos neste trabalho, com destaque pacincia incansvel e


sabedoria infindvel do meu orientador professor Francisco Cardozo Oliveira.

Aos meus familiares, pelo tempo dedicado ao presente trabalho e longe deles,
especialmente, minha esposa Elisete Vieira Dombroski e meus filhos Leonardo
Willian Vieira Dombroski e George Wilson Vieira Dombroski.
RESUMO

A dissertao apresenta-se com o ttulo contratos bancrios de crdito na atividade


empresarial; entrementes, singelo ttulo esconde a complexidade do tema e suas
divergncias jurisprudenciais e at mesmo doutrinrias que so analisadas no
presente trabalho, em especial o contexto contratual, origem e histrico de evoluo,
passando pelo perodo moderno, at chegar na atualidade, na abordagem da
perspectiva jurdica Brasileira hodierna assim ocorre a anlise dos princpios
contratuais tradicionais; a fora obrigatria do contrato, equilbrio de obrigaes,
bem como a autonomia privada e suas limitaes, com a releitura dos princpios
tradicionais luz e inspirao dos atuais, tais como a boa-f e a funo social, ambos
em consonncia com a constitucionalizao do direito privado. Analisa-se a
regulao dos contratos bancrios de crditos, ou seja, o contexto legal, para apontar
e discorrer sob o regime das garantias e dos juros. O estudo direciona-se para a
repercusso do crdito na atividade empresarial, destacando que nos casos de
emprstimos adquiridos a juros e custos baixos, principalmente aqueles do BNDES, o
sucesso da empresa quase uma certeza, alertando para a dificuldade de acesso a
este tipo de crdito, pois a grande maioria das pequenas e mdias empresas est
obrigada a buscar o crdito de emergncia perante as instituies financeiras, nas
quais o custo e os juros so elevadssimos e a possibilidade do endividamento
quase que uma evidncia, percebendo assim que mesmo estando a maioria das
empresas tomadoras de crditos de boa-f, tornar-se-o endividadas, considerando
ainda quais as causas do inadimplemento das empresas nos contratos. Por fim,
analisam-se os mecanismos legais de proteo empresa superendividada, frente
legislao existente, sendo o mecanismo de maior utilizao a reviso dos contratos
bancrios, o que inclusive poder manter a empresa operando no mercado, para
verificar a possibilidade judicial de reviso dos contratos bancrios, com a acertada
relativizao do pact sunt servanda, ocorrendo o equilbrio das obrigaes nos
mencionados contratos, frente boa-f e funo social do contrato.

Palavras-chave: Contratos Bancrios de Crditos. Boa-f. Funo Social.


Superendividamento. Princpios Constitucionais. Reviso.
ABSTRACT

This dissertation is introduced by the title Credit Banking Contracts in Corporative


Activity; though, this brief title hides the complexity of the theme and its
jurisprudential divergences and even doctrinal that are analyzed in this present work,
namely, the contractual contents, origin and historical evolution, from the modern
period to the current days, in regard of the present Brazils juridical perspective
herein occurs the analysis of the traditional principles of contracts, the mandatory
enforcement of the contract, the balance of the obligations, as well as the autonomy
privacy and its limitations , with the re-examination of the traditional principles in
the light of and inspiration of the current ones such as bona fide and its social
function, both in accordance with the constitutional- private law. It is analyzed the
regulation of the Credit Banking Contracts, that is, in the legal means, to pinpoint
and discuss the interest and warranty basis. The study addresses to the repercussion
of the credit in the corporative activity, bearing in mind that in the cases of loans
acquired with a low cost and interest, mainly those obtained by the BNDES, the
success of the company is almost certain, calling the attention to the difficulty of
access to this kind of credit for the great part of small and medium-sized companies
are addressed to apply for the emergency credit before as the financial institutions,
in which the costs and interests are very high and the potential of drawing into debt
is almost an evidence, noticing that even being the Borrower Companies in bona fide,
they will become into debt , considering also what the causes of the companies
contractual defaults are. Hence, it is analyzed the legal means of protection to the
companies in debt before the current legislation, being the review of banking
contract the most used mechanism, of which shall keep the company operating in the
market to verify the judicial potential of reviewing the banking contracts, with
considerations to the pact sunt servanda, giving balance to the obligations
aforementioned in the contracts before the Good Faith, bona fide, and the social
functions of the contract.

Key-words: Credit Banking Contracts, bona fide, Social function, debt. Principles
Constitutionalism. Review.
RESUMEN

La disertacin se presenta con el ttulo contratos bancarios de crdito en la actividad


empresarial; tal simple ttulo esconde la complejidad del tema y sus divergencias
jurisprudenciales y tambin doctrinarias que son analizadas en el presente trabajo, en
especial el contexto contractual, origen e histrico de evolucin, pasando por el
perodo moderno, hasta llegar a la actualidad, en el abordaje de la perspectiva
jurdica Brasilena actual, as como el anlisis de los principios contractuales
tradicionales; la fuerza obligatoria del contrato, equilibrio de obligaciones, as como
la autonoma privada y sus limitaciones, con la relectura de los principios
tradicionales a la luz e inspiracin de los actuales, tales como la buena fe y la
funcin social, ambos en consonancia con la constitucionalizacin del derecho
privado. Se analiza la regulacin de los contratos bancarios de crditos, es decir, el
contexto legal, para apuntar y discutir sobre el rgimen de las garantas y de los
intereses. El estudio se direcciona hacia la repercusin del crdito en la actividad
empresarial, destacando que en los casos de prstamos adquiridos a intereses y costos
bajos, principalmente aquellos del BNDES, el xito de la empresa es casi seguro,
alertando para la dificultad de acceso a este tipo de crdito ,ya que la gran mayora
de las pequeas y medianas empresas est obligada a buscar el crdito de emergencia
ante las instituciones financieras, en las que el costo y los intereses son elevadsimos
y la posibilidad de endeudamiento es casi una evidencia, notando as que incluso
estando la mayora de las empresas tomadoras de crditos de buena fe, y volvindose
endeudadas, considerando todava cules son las causas del incumplimiento de las
empresas en los contractos. Por ltimo, se analizan los mecanismos legales de
proteccin a la empresa superendeudada, frente a la legislacin existente, siendo el
mecanismo de mayor utilizacin para revisin de contratos bancarios, el que incluso
podr mantener la empresa operando en el mercado, para verificar la posibilidad
judicial de revisin de los contratos bancarios, con la ajustada relativizacin del
pact sunt servanda, sucediendo el equilibrio de las obligaciones en los
mencionados contractos, frente a la buena fe y a la funcin social del contracto.

Palabras-clave: Contratos Bancarios de Crditos. Buena fe. Funcin Social.


Superendeudamiento. Principios Constitucionales. Revisin.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AC Acrdo
ADI Ao direta de inconstitucionalidade
AI Agravo de Instrumento
APC Apelao Cvel
Areg Agravo Regimental
ART Artigo
BACEN Banco Central do Brasil
BGB Cdigo Civil Germnico
CC/1916 Cdigo Civil de 1916
CC/2002 Cdigo Civil de 2002
CDBs Certificados de Depsitos Bancrios
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CF Constituio da Repblica Federativa do Brasil
CMN Conselho Monetrio Nacional
COPOM Comit de Poltica Monetria
CPC Cdigo de Processo Civil
DF Distrito Federal
DJU Diria da Justia da Unio
HC Habeas Corpus
N. Nmero
p Pgina
PLP Projeto de Lei
REL Relator
RESP Recurso Especial
SELIC Sistema Especial de Liquidao e Custdia
SP So Paulo
STJ Superior Tribunal de Justia
TAMG Tribunal de Alada de Minas Gerais
TAPR Tribunal de Alada do Paran
TARS Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul
TJ Tribunal de Justia
TJMG Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
TJPR Tribunal de Justia do Estado do Paran
TJSC Tribunal de Justia de Santa Catarina
SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................................................... 12
1 O CONTRATO DE CRDITO NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA .................... 16
1.1 BREVES ANOTAES DE ORIGEM, HISTRIA E CONTEXTO CONTRATUAL.. 16
1.1.1 O direito contratual oitocentista e novecentista ......................................................... 17
1.1.2 O contrato na ordem jurdica brasileira moderna, com destaque para o contrato de
crdito ...................................................................................................................................... 20
1.2 ANLISE DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO E
REPERCUSSO NO CONTRATO DE CRDITO................................................................ 21
1.2.1 Releitura dos Princpios Contratuais na perspectiva dos Contratos Bancrios de
Crditos ................................................................................................................................... 29
1.2.1.1 Fora obrigatria do contrato e equilbrio de obrigaes ............................................. 32
1.2.1.2 Autonomia privada e suas limitaes ........................................................................... 38
1.2.1.3 Boa-f contratual .......................................................................................................... 45
1.2.1.3.1 Breves apontamentos da origem histrica acerca da boa-f...................................... 47
1.2.1.3.2 A boa-f na modernidade .......................................................................................... 49
1.2.1.3.3 A boa-f como cnone hermenutico-integrativo ..................................................... 54
1.2.1.3.4 A boa-f e a criao de deveres jurdicos .................................................................. 55
1.2.1.3.5 A boa-f como limite ao exerccio de direitos subjetivos ......................................... 58
1.2.1.4 Funo social do contrato ............................................................................................. 59
2 O CONTRATO BANCRIO DE CRDITO E O EQUILBRIO DE OBRIGAES
.................................................................................................................................................. 66
2.1 DA REGULAO DOS CONTRATOS BANCRIOS DE CRDITOS........................ 67
2.2 CONTRATOS BANCRIOS E TEORIA DO CRDITO................................................ 80
2.2.1 Equilbrio contratual..................................................................................................... 81
2.3 REGIME DAS GARANTIAS NO CONTRATO DE CRDITO BANCRIO................ 84
2.3.1 Garantia fidejussria..................................................................................................... 85
2.3.1.1 Do aval.......................................................................................................................... 85
2.3.1.2 Da fiana....................................................................................................................... 88
2.3.2 Direitos reais de garantia .............................................................................................. 89
2.3.2.1 Da hipoteca ................................................................................................................... 90
2.3.2.2 Da alienao fiduciria ................................................................................................. 94
2.3.2.2.1 A questo jurisprudencial do depositrio infiel na alienao fiduciria.................... 99
2.4 O PROBLEMA DA FALTA DE GARANTIAS E SUA EXTENSO NA
COMPOSIO E NA FORMAO DAS TAXAS DE JUROS ......................................... 103
2.5 O REGIME DOS JUROS................................................................................................. 105
2.5.1 Dos juros remuneratrios ........................................................................................... 110
2.5.2 Dos juros moratrios ................................................................................................... 111
2.5.3 Dos fatores da composio da taxa de juros.............................................................. 112
2.5.4 Spread bancrio......................................................................................................... 115
2.5.5 Capitalizao de juros ................................................................................................. 119
3 REPERCUSSO DO CRDITO BANCRIO NA ATIVIDADE EMPRESARIAL. 124
3.1 CAPACIDADE DE PAGAMENTO AO LONGO DO TEMPO E CUMPRIMENTO DAS
OBRIGAES CONTRATUAIS ......................................................................................... 125
3.2 ANLISE DAS OBRIGAES NOS CONTRATOS BANCRIOS DE CRDITOS 128
3.3 SUPERENDIVIDAMENTO DAS EMPRESAS E SUAS CONSEQUNCIAS ............ 131
3.3.1 A boa-f do endividado ............................................................................................... 135
3.4 MECANISMOS LEGAIS DE PROTEO EMPRESA SUPERENDIVIDADA...... 137
3.4.1 Da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor .................................................. 138
3.4.2 Da aplicao do Cdigo Civil...................................................................................... 140
3.5 CAUSAS DO INADIMPLEMENTO DO CONTRATO BANCRIO ........................... 143
3.6 DIFICULDADE DE RENEGOCIAO ........................................................................ 145
3.7 A REVISO JUDICIAL DOS CONTRATOS BANCRIOS NA PERSPECTIVA DA
MANUTENO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL ......................................................... 148
3.8 O EQUILBRIO DE OBRIGAES NO CONTRATO BANCRIO E SEUS EFEITOS
NA VIABILIDADE DA ATIVIDADE EMPRESARIAL..................................................... 155
CONCLUSO....................................................................................................................... 161
REFERNCIAS ................................................................................................................... 166
12

INTRODUO

O presente trabalho estuda a anlise dos contratos bancrios de crditos na atividade


empresarial, desta forma em suas particularidades, tratar de temas relacionados diariamente
com a empresa, vinculando a dissertao, conforme vislumbrar no decorrer de sua leitura a
aderncia ao programa de mestrado envolvido, que tem como rea de concentrao, direito
empresarial e cidadania, estando vinculado a linha de pesquisa, obrigaes e contratos
empresarias: responsabilidade social e efetividade.
Aborda-se de forma concreta a atual situao do contrato, com enfoque aos seus
principais princpios, iniciando nos tradicionais princpios, que ainda se aplicam nas relaes
privadas, tais como a fora obrigatria do contrato e o equilbrio de obrigaes. Examina-se
tambm a autonomia privada e suas limitaes, entretanto destaque maior do estudo
(dissertao) se d ao exame dos hodiernos (no Brasil) princpios contratuais, boa-f
objetiva e, sobretudo, funo social do pacto, sem esquecer o fenmeno extremamente
benfico da constitucionalizao do direito privado e sua imediata repercusso no contrato,
com destaque para o contrato bancrio de crdito, tendo como maior representante dessa fase
do direito o incentivo dignidade da pessoa humana, que pode ser evidenciado pelo
solidarismo que saiu da Constituio da Repblica, para espraiar-se no direito do particular,
agora no contrato.
Buscam-se no campo contratual algumas anotaes de origem histrica do contrato,
principalmente no perodo oitocentista e novecentista, no com a funo do historiador de
esgotar as fontes histricas do instituto ou com o intuito de estudo aprofundado, mas,
sobretudo, com a finalidade de contribuio para a compreenso do atual estgio evolutivo do
contrato na sociedade atual.
Essa anlise contratual sob o enfoque constitucional e atual do contrato, com seus
respectivos princpios, no est vinculada somente ao contrato bancrio de crdito, mas, de
forma geral, verifica-se tambm o enveredamento da jurisprudncia de fundamental
importncia, quando o assunto contrato bancrio de crdito; assim acerca da valiosa
contribuio da jurisprudncia, cita-se a lio de Pietro Perlingieri.

preciso considerar o papel da jurisprudncia, o valor do procedente judicirio (as


sentenas dadas precedentemente sobre um caso que o juiz considera anlogo quele
a ser decidido) que, mesmo sem sistema diverso daquele Italiano, nem sempre
vinculante. Se a analisar o papel da jurisprudncia como fonte, verificar-se- que
no tanto o ato jurisdicional a criar o direito, mas, sim, a sua ratio decidendi, isto
13

, o princpio que representa a idia sobre a qual se funda a sentena; idia alis,
sempre ligada fatispecie concreta, s suas peculiaridades, que frequentemente, so
nicas.1

Deve considerar-se tambm que o estudo da jurisprudncia ganha contornos


relevantes, inclusive com a instituio no sistema jurdico da smula vinculante,
fundamentando-se tambm na doutrina, que, alis merece destaque, na lio de Lenio Streck2.
Veja-se:

A doutrina e a jurisprudncia pr-dominantes estabelecem o horizonte do sentido


do jurista, a partir do qual ele compreender de forma objetificante ou
desobjetificante o direito, dizer, metafisicamente ou no-metafisicamente. Esse
Horizonte de sentido uma espcie de teto hermenutico, isto , o limite do
sentido e o sentido do limite do processo interpretativo. Forma-se, assim, o
imaginrio gnoseolgico dos juristas, entendido como um depsito contendo uma
rede de significaes, do interior do qual o jurista/operador do direito dir o tipo de
Direito e o modo de interpretar/aplicar Direito que quer para a sociedade. Esse
conjunto de representaes est permeado pela crise de paradigma de dupla face, de
um lado a doutrina e a jurisprudncia trabalham ainda sob a perspectiva de um
modelo liberal individualista-normativista; e, de outro, como que avalizando esse
(velho) modelo, h o paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia.

Assim, o primeiro captulo analisa os aspectos contratuais, os princpios, a


constitucionalizao do direito privado e contratual, j o segundo captulo aborda as
particularidades diretas dos contratos bancrios de crditos, descendo as suas mincias.
No mbito especfico dos contratos bancrios de crditos, esta dissertao dispensa o
sprimeiro captulo inteiro para tanto, discorrendo sob aspectos da teoria do crdito,
analisando-o sob o enfoque legal, com destaque para a Constituio Federal, Cdigo Civil e
Cdigo de Defesa do Consumidor, abordando pontos polmicos de aplicao do CDC nos
contratos de crditos empresariais, quando ocorrer relao de consumo, estudando de perto as
duas teorias que tratam o assunto, finalista ou subjetiva e a maximalista ou objetiva, deixando
evidenciada a posio da dissertao, que para os contratos empresariais de crditos, a teoria
que melhor se adequou a finalista, muito embora no seja unanimidade.
O estudo dos contratos bancrios de crditos no pode deixar de analisar as normas
editadas pelo Banco Central do Brasil, pois essa subnormatizao cuida de perto dos contratos
bancrios de crditos, uma vez que a Constituio Federal outorga legitimidade ao Banco
Central para tanto, inclusive deixando ao Banco Central, ao livre comrcio e direito de

1
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 20.
2
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da construo do
direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 278.
14

concorrncia a regulamentao das taxas de juros que so praticadas pelas Instituies


Financeiras nos Contratos de Crditos, no Brasil..
Contudo, verifica-se que o Banco Central do Brasil, usando de suas atribuies
conferidas pela Constituio Federal e pela Lei complementar n. 4.595/1964, extrapola seus
limites e edita normas e regras, que em alguns casos so de competncia exclusiva do poder
legislativo, cabendo assim ao poder judicirio representado no Supremo Tribunal Federal
impor os limites que cada caso exige.
Analisa-se o contrato de crdito bancrio e a teoria do crdito, sob suas
particularidades, especialmente o regime das garantias que so praticadas nos contratos de
crdito, bem como o regime dos juros, para desaguar em uma anlise de ocorrncia ou no de
equilbrio entre os contratantes.
Destarte, o regime das garantias e o regime dos juros nos contratos bancrios de
crditos, diante da constante ebulio em que vive a jurisprudncia: Neste particular, a
dissertao traz vrios julgados e, inclusive, posicionamentos divergentes, como por exemplo
a questo do depositrio infiel nos contratos de alienao fiduciria e penhor; para a maioria
dos Tribunais Estaduais inexiste o depositrio infiel, diante da aplicao do pacto de So Jos
da Costa Rica, enquanto que o STJ, por longo tempo, seguiu o mesmo posicionamento;
contudo, atualmente, debate-se acerca da questo no tendo ainda posicionamento unnime,
mas caminhando para reconhecer a existncia de depositrio infiel, em caso de no ser o bem
encontrado na posse do devedor, afastando assim a incidncia do Pacto de So Jos da Costa
Rica, posio, alis, que determinada severamente pelo Supremo Tribunal Federal, que
recentemente tem tido ministros com posicionamento divergente.
Por fim, o terceiro capitulo abordar os problemas e as solues encetados na
celebrao de contratos bancrios de crditos na atividade empresarial, sendo que para
aqueles contratos de crditos bancrios celebrados com custo e juros baixos, o xito de
sucesso ao cumprimento da obrigao contratual assumido e o retorno do investimento
grande, tendo repercusso extremamente positiva na atividade empresarial, cumprindo assim
o pacto a funo social do contrato, pois alm de beneficiar as partes contratantes, tambm
beneficiar toda a sociedade, com gerao de riquezas ao redor da atividade empresarial e
inclusive empregos.
Todavia, verifica-se, que o crdito com juros e custos baixos somente pode ser
conseguido por meio e pelo BNDES, que embora possua dinheiro disponvel, dificilmente
empresta s pequenas e mdias empresas, disponibilizando apenas para as grandes
corporaes, que em muitos casos sequer precisam deste dinheiro.
15

Entrementes, o que se tem que a grande maioria das empresas, principalmente as


pequenas e mdias empresas, no conseguem o crdito subsidiado do BNDES e so enviadas
ao crdito comum de emergncia que encontra-se disponvel, no entanto com juros e custos
elevadssimos, que ao invs de socorrerem a atividade empresarial, acabam por criar uma
situao justamente ao contrrio, o superendividando da empresa perante a Instituio
Financeira.
Assim, a dissertao trabalha ao final o superendividamento da atividade empresarial
frente s instituies financeiras e a completa ausncia de mecanismos processuais para
socorrer a empresa endividada no judicirio, que no falida e no pretende valer-se da Lei
de falncia e recuperao judicial, mas pretende discutir sua situao.
Neste aspecto socorrem-se as empresas endividadas de mecanismos legais lanados no
CDC e no CC/2002, para promoverem aes de revises e rescises contratuais, com o intuito
de discutir o dbito, na perspectiva de manuteno da atividade empresarial; e a legislao
no exige maiores requisitos para determinar a reviso do contrato bancrio de crdito.
Registre-se que sobre a problemtica da questo do superendividamento da atividade
empresarial, frente s instituies financeiras, mediante a celebrao dos contratos bancrios
de crditos, a grande dificuldade do presente trabalho foi encontrar doutrina e julgados acerca
do tema, que s no so inexistentes no Brasil, diante de doutrina e julgados encontrados que
tratam do assunto sob a tica do direito do consumidor, que serviram de parmetro por
analogia ao presente feito.
Por fim, o trabalho realiza estudo das possibilidades de reviso e resciso contratual no
mbito do CDC e do CC/2002, bem como discusso das causas do inadimplemento do
contrato bancrio de crdito, com destaque para a mitigao da tutela protetiva da boa-f
objetiva e da funo social do contrato para tanto, no com a finalidade de inadimplir por
completo o pacto, mas, sobretudo, que seja adequado a sua realidade, bem como para os
necessrios expurgos que so indevidos e ilegais, observando sempre que sistema legal
repudia a onerosidade excessiva e a leso sofrida.
16

1 O CONTRATO DE CRDITO NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA

1.1 BREVES ANOTAES DE ORIGEM, HISTRIA E CONTEXTO CONTRATUAL

No se pode negar a importncia do contrato na sociedade ocidental, o qual tem em


seu surgimento ligao forte com o liberalismo, e sofre deste forte influncia, que perdurou
por mais de sculos, pois surgiu para a facilitao das trocas comerciais mercantis e com o
propsito de vincular os contratantes na medida exata da vontade de cada um. Era uma das
idias centrais do liberalismo, que surgiu com fora no XVIII.
Portanto, o contrato juntamente com a propriedade constituem-se como pilares do
sistema jurdico liberal, sustentados principalmente pela expresso da autonomia da vontade e
exercendo grande influncia no mundo econmico por serem instrumentos da dinmica
econmica e da segurana jurdica que operava entre os contratantes de fundamental
importncia de sustentao para o modelo liberal.

O contrato era tido como instrumento de circulao de riquezas, constituindo-se em


adequado e legtimo mecanismo para que a classe em ascenso (burguesa) tivesse,
sua disposio, um meio legal para obter da classe aristocrtica em decadncia a
tradio do bem jurdico mais importante para aquele sistema jurdico que era o real
imobilirio. Estava consagrado o dogma da vontade, e o contrato definido com
instrumento de sua convalidao.3

Cdigos como o Cdigo Civil Napolenico do ano de 1789, em seguida o Cdigo


Francs de 1804, o Cdigo Civil Italiano de 1865, BGB (Cdigo Civil Germnico) de 1896, o
Cdigo Civil Espanhol de 1889, ainda o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, dentre outros,
representaram a mais pura mentalidade burguesa da concepo de autonomia da vontade,
igualdade e liberdade, que era determinada pelo liberalismo, defendido pela burguesia e que
sustentava o sistema contratual diante da forte codificao.
Diante das alteraes sofridas pela sociedade burguesa liberal, o contrato foi
diretamente afetado; assim, a principal influncia em relao alterao no padro contratual
foi, sem dvida, a revoluo industrial, surgindo situao que o modelo liberal no mais
suportava, dentre elas citam-se princpios que foram afetados, tais como o da intangibilidade
contratual (pacta sunt servanda), da relatividade dos efeitos do contrato, da igualdade e da
3
NALIN, Paulo. A autonomia privada na legalidade constitucional. In: NALIN, Paulo (Org.). Contrato &
Sociedade. A autonomia privada na legalidade constitucional.Curitiba: Juru, 2006, p. 110-111.
17

expresso de vontade dos contratantes. Conforme preconiza Paulo Nalin: Passa do momento
de consolidao do direito liberdade contratual para o momento de sua explorao,
necessidade preeminente aps a revoluo industrial.4
Iniciavam-se, dessa forma, as transformaes contratuais, que se seguem em dias
atuais, pois com a produo e distribuio em massa e, sobretudo, pelo surgimento do
mercado consumidor, aumentam de forma substancial a complexidade nas relaes
contratuais.
Tm-se ainda os adventos tecnolgicos, que fazem surgir a contratao eletrnica5,
que acompanha a velocidade do capitalismo atual e implementa-o, o que rompe o contrato
com os princpios clssicos, tornando necessria no s nova legislao para adequar-se a essa
nova realidade, mas tambm transformaes na mentalidade dos operadores e intrpretes do
direito.

1.1.1 O direito contratual oitocentista e novecentista

O direito, por todo o perodo oitocentista e novecentista, foi profundamente marcado


por uma orientao individualista, diante de princpios burgueses e da supremacia do perodo
liberal que norteava a sociedade da poca; desse modo, o contrato sofreu influncia direta de
aspectos e caractersticas individualistas liberais burguesas de forma concreta e absoluta com
a incidncia inclusive da legislao, mencionando os consagrados Cdigos Civis,
Napolenico, Francs, BGB, e Cdigo Civil Italiano.
Dessa forma, explica-se a orientao individualista que os princpios clssicos do
contrato adotaram e pela sobrevivncia por longo perodo, baseados no liberalismo que era
norteado pela igualdade, liberdade e livre vontade, que perduraram por todo o perodo liberal.

O direito foi marcado durante os sculos XVIII e XIX, por uma orientao
individualista, pela qual o paradigma legal maior era o princpio da igualdade
formal, que tinha como fundamentos a idia de liberdade, de todos para regerem

4
NALIN, 2006, p. 111.
5
A contratao eletrnica no to simples como parece, pois pode envolver contratao eletrnica de
consumo, bem como um contrato internacional, em que regido pelo direito internacional. Nota-se, pois, que a
atual legislao contratual, acrescida da to propalada lex mercatoria so suficientes para a compreenso e
tentativa de esclarecimentos desta nova fronteira comercial. (GLITS, Frederico Eduardo Zenedin. A
contemporaneidade contratual e a regulamentao do contrato eletrnico. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira
(Org.). Novos Perfis do Direito Contratual: In Dilogos sobre Direito Civil, Construindo a Racionalidade
Contempornea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 240)
18

suas vidas de acordo com a prpria convenincia como iguais, abstraindo desta
forma a realidade marcada por profundas diferenas sociais e econmicas.6

No entanto, a igualdade, liberdade e a vontade dos contratantes no perodo liberal, em


seu surgimento, como teoria contratual, ignoraram a realidade, pois no era o que se
vivenciava no campo social e econmico. Nesse sentido, veja-se:

A concepo clssica do contrato caracterizava-se por um radical monismo


axiolgico, alimentado por uma racionalidade estritamente auto-referencial, fechada
sobre si prpria. (Cfr., quanto ao segundo aspecto. Hugh Collins. Regulating
Contracts. Oxford.1999.32.) Sendo a liberdade individual reconhecida, no campo do
contrato, como valor nico e absoluto. Era ela perspectiva em termos puramente
formais e jurdicos, com quase total irrelevncia normativa das condies materiais
e das conseqncias do seu exerccio. A conjugao destas duas linhas de
pensamento conduziu ao isolamento do contrato do mundo da vida, ao corte com
7
todas as suas conexes externas.

Porm, o que sustentou a concretute da teoria contratual no perodo liberal oitocentista


e novecentista foi a mxima jurdica, a vontade faz lei entre as partes, tendo o direito
contratual como princpio norteador e quase intocvel em sua determinao da autonomia da
vontade, pela qual operava a liberdade de cada homem em uma sociedade que supostamente
todos eram iguais, mesmo que no o fossem na prtica, pois o contrato como instrumento
mximo da liberdade individual fazia com que essa igualdade disfarada fosse observada.
Assim, o contrato, efetivamente, tornava leis entre as partes, e obedecer a ele era mais
que regra, mais que lei, era a base de todo o sistema legal, cultural, moral, tico, sustentando
tambm os aspectos econmicos e sociais em que estava inserido.
Frente a esse sistema estabelecido, as teorias que discutiam a validade e eficcia dos
atos negociais contratuais se preocupavam apenas com o controle entre o desejado e o
declarado8, no discutindo atos jurdicos nos quais houvesse uma vontade viciada, ou seja,
deveria o contrato trazer necessariamente a vontade do indivduo. Era a chamada teoria da
declarao da vontade9 que foi adotada expressamente no Cdigo Civil de 1916, no artigo

6
SOTO, Paulo Neves. Novos perfis do direito Contratual. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Org.). Novos
Perfis do Direito Contratual: In Dilogos sobre Direito Civil, Construindo a Racionalidade Contempornea.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 248.
7
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Direitos dos Contratos Estudos. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 35.
8
SOTO, op. cit., p. 298.
9
Teoria da declarao uma expresso que resume uma srie de regras de disciplina do contrato, unificadas por
uma caracterstica e por um objectivo. A caracterstica a de ligar os efeitos e o tratamento jurdico das relaes
aos elementos objetivos, exterior e socialmente reconhecveis, dos actos pelos quais as relaes se constituem,
muito mais que aos elementos de psicologia individual s atitudes mentais que permanecem no foro ntimo,
numa palavra, vontade das partes. (ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 298)
19

8510; poderia ser usado eventualmente para discutir o contrato, a teoria mencionada acima,
que por sua vez remonta ao Cdigo Francs de 1804. Nesse sentido, a lio de Enzo Roppo:

Recorde-se a concepo do contrato (e, portanto, do negcio jurdico) amadurecida


nos sculos XVII e XVIII e aperfeioada no sculo XIX, na base do postulado
jusnaturalstico que individualizada na vontade humana a fonte primria de todo o
efeito jurdico, a energia criadora dos direitos e das obrigaes legais: o contrato
<consenso>, isto <encontro de vontades>; o negcio jurdico declarao de
vontade (retro, cap. I, 4.3.). Falava-se, ento, de <teoria da vontade> como chave
para entender, em geral, a disciplina das trocas contratuais: e afirmava-se que as
conseqncias do contrato devem ser perfeitamente conformes s representaes
mentais das partes, e que o direito deve reagir a qualquer imperfeio ou perturbao
do processo de formao da vontade dos contraentes, cancelando a operao em que
por ausncia ou defeito, por assim dizer, do seu pressuposto psquico faltasse o
11
seu prprio fundamento.

Torna bastante evidente que os perodos oitocentista e novecentista, embora, com suas
particularidades, foram bastante importantes para a evoluo do contrato em seus mais
profundos aspectos, principalmente na atualidade, uma vez que na sociedade vivenciava-se o
ideal liberal, influenciando a coletividade, a norma jurdica. Tal fato no foi diferente com o
contrato, que no individualismo liberal restou sustentado por princpios contratuais que
representavam o pensamento da poca, tais como liberdade, igualdade e vontade dos
contratantes, contudo, na prtica, representava a superioridade da fora da vontade do mais
forte na relao contratual em prejuzo da parte mais fraca, criando grande desproporo entre
os contratantes e suprimindo, dessa forma, a vontade do mais fraco na relao contratual.

De fato, estando a figura do negcio funcionalizada a uma outra categoria, a de


sujeito de direito (Cfr C. Marco Mazzise. Princpios volontaristico e riilevanza
della posizione dei soggetti. m. Salvi. ob. em. 194), a nica relao que nela releva
a relao vertical entre o sujeito e o ordenamento, a articulao entre a vontade
negocial do emitente da declarao e a vontade da lei que a reconhecem limita e
complementa. A soberania da vontade de cada um confronta-se apenas, nesta
12
representao modelar, com as constries advenientes da esfera normativa.

No obstante, em nossos dias, tais princpios ainda se encontram aplicveis em


rotineiras situaes contratuais, principalmente, na prtica empresarial, naturalmente que
agora temperados pela nova ordem legal vigente e nos princpios novos surgidos. O direito
civil codificado regula subsidiariamente os contratos, respeitando a autonomia privada,

10
Art. 85. Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem.
11
ROPPO, 1988, p. 297-298.
12
RIBEIRO, 2007, p. 38.
20

auxiliando-a com o recurso ao direito supletivo e controlando-a atravs da ordem pblica


imperativa. As nulidades so expressas e conduzem frustrao do negcio.13

1.1.2 O contrato na ordem jurdica brasileira moderna, com destaque para o contrato de
crdito

O contrato est sob forte regncia de um novo modelo contratual, que j no de hoje
que vem sendo praticado, sofrendo influncia de diversas legislaes internas14 e que deve ser
analisado de acordo com o tema apresentado, que no caso em questo so os contratos de
crdito. Assim, passa pela anlise do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como Cdigo
Civil Brasileiro, que introduziram diversos princpios contratuais que adiante sero
analisados.
A Constituio Federal da Repblica do Brasil tambm exerce influncia acerca do
contrato, principalmente diante da chamada constitucionalizao do direito Civil, tornando
assim patente a incidncia de princpios constitucionais no direito privado contratual, com
destaque para a igualdade substancial, solidariedade social, dignidade da pessoa humana,
proporcionando uma mudana permanente no direito contratual. a mais forte evidncia da
inter-relao entre o direito constitucional e o direito civil, no mais estanques e sim
intimamente interligados. Nesse ponto, cabe citar Lorenzetti, Por isso que o direito privado
se v modificado por normas constitucionais. Por sua vez, o Direito Civil ascende
progressivamente, pretendendo dar carter fundamental a muitas de suas regras, produzindo-
se ento uma constitucionalizao do Direito Civil.15
Assim, encontra-se situado o contrato bancrio de crdito na ordem jurdica brasileira,
sob a influncia e determinao do sistema legal em que est inserido o Cdigo Civil, o
Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de uma gama de regras que regem a subnormatizao

13
LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: RT, 1998, p. 47.
14
Lorenzetti aponta essa tendncia como irreversvel, no que denomina de microssistemas, (microssistemas da
empresa, de proteo ao consumidor, direito bancrio, direito martimo, aduaneiro, tributrio etc.) Por outro
lado, quem especialista em Direito Bancrio seguramente evitar opinar sobre direito Martimo, Aduaneiro ou
Tributrio. Cada especialista vai adquirindo sua prpria dificuldade, e quase um pecado falar de direito
Comercial totalizador. (Ibid., p. 46.)
15
Ibid., p. 253.
21

do sistema financeiro16, bem como diante da extenso constitucional, sobretudo, ante a


constitucionalizao do direito civil, conforme assevera Joo Bosco Leopoldino Fonseca:

O contrato no existe isoladamente mas, sim, dentro de um contexto, no interior de


um conjunto normativo. ele um dos institutos de que se compe um ordenamento
jurdico e, portanto, acompanha sempre o seu modo de insero na sociedade de que
expresso. Essa evoluo do ordenamento e, mais especificamente, do contrato,
segue o caminho das alteraes ocorridas no mbito da sociedade de que o direito
17
nada mais do que uma expresso cultural.

Deve observar-se que ocorre necessidade de anlise do contrato no conjunto global no


sistema jurdico, o que inclusive foi ponderado acima; entrementes, diante da vocao do
presente trabalho, faz-se necessrio o enfoque do contrato bancrio de crdito e sua insero
na ordem jurdica brasileira moderna.

1.2 ANLISE DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO E


REPERCUSSO NO CONTRATO DE CRDITO

O tema, apesar de ser contemporneo, no se apresenta fcil, diante de sua


complexidade, muito embora no sejam poucos os que escrevam acerca da
constitucionalizao do direito privado.
No direito Brasileiro, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o assunto foi
abordado, por Luiz Roberto Barroso18, em seu livro: O direito Constitucional e a efetividade
de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira; todavia um pouco distante
da forma e concepo que hodiernamente tratado.
A Constituio de 1988 demarcou no somente no campo jurdico constitucional o
surgimento de uma carta modificatria, mas, sobretudo, nos aspectos sociais de mentalidade

16
Cita-se o Banco Central do Brasil como rgo subnormatizador do sistema bancrio brasileiro, afetando
diretamente os contratos bancrios de crditos. Como por exemplo, a taxa bsica de juros que decidida pelo
COPOM Comit de Poltica Monetria (rgo vinculado ao Banco Central). privativa do BC a faculdade de
criar moeda (emiti-la) sob a forma manual (moeda metlica e papel-moeda) ou escritural (reservas bancrias),
para cujo controle dos clssicos instrumentos de poltica monetria com ao direta sobre a capacidade de os
bancos comerciais expandirem emprstimos, ou os meios de pagamentos: o depsito compulsrio, o redesconto,
o mercado aberto e ou contingenciamento do crdito. (FONTUNA, Eduardo. Mercado financeiro: produtos e
servios. 16. ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2007, p. 85)
17
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Clusulas abusivas nos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 73.
18
BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1990.
22

de proteo de direitos sociais e individuais, desaguando no direito privado, enfrentando com


valentia o ento robusto e enraizado Cdigo individualista e liberal de 1916, pois determinou
mudanas no direito privado, fragmentando-o em microssistemas, fundamentados na
Constituio da Repblica.
Assim, a Constituio ainda serve como interpretao jurdica, delimitando valores e
regras aos microssistemas (CDC, Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei de locaes,
dentre outros) estabelecidos que so de origem e at mesmo de determinao Constitucional,
o que outrora no existia, diante da distncia existente entre constituio e direito civil,
inclusive representados por direito pblico e direito privado.
O prprio cdigo civil atual trabalha com a idia de sistema jurdico, apoiado ou
dependendo do sistema Constitucional em uma rede hermenutica, axiolgica de princpios
que formam um novo conjunto de valores jurdicos. Nesse sentido, necessrio citar a lio de
Luiz Edson Fachin, Assim se prope o Direito Civil contemporneo, aberto e plural
dialgico no mtodo dialtico em sua substncia; luz do paradigma pedaggico
emancipatrio do saber e do ensino jurdico, alavanca seu fomento em perfis que decodificam
o presente, denunciam o ultrapassado e arrostam o porvir em dilogos interdisciplinares.19
Importante trabalho realiza Gustavo Kloh Mulher Neves, ao fundamentar que a
sistemtica atual de constitucionalizao do direito Civil tem diversas razes histricas em
diversas teorias que, embora fragmentadas pelo tempo, servem de base ao atual, sistema
jurdico que convergem em civil-constitucional nos pases germnicos romanos, a saber:

A jurisprudncia dos interesses, o pensamento de Kelsen e outras contribuies. (...)


Quanto s idias de KELSEN, so de todos conhecidas. No h, em sua obra,
referncia direta questo dos princpios, j que a base da teoria do direito de
KELSEN a norma em si, qualquer que seja a sua redao ou posicionamento na
ordem jurdica. Desde que a norma seja elaborada conforme a supra-estrutura do
ordenamento e oriunda de uma fonte do direito, ser jurdica e impositiva, no
havendo dicotomia quaisquer em sua natureza (...). A mais relevante virada,
entretanto, deve-se ao fato de que alguns magistrados alemes efetivamente
comearam a dar aplicao aos marcos tericos obtidos por KELSEN e HECK; o
ltimo, quando da implementao da Carta de Weimar; o primeiro, quando
20
ocorridos os tristes incidentes da Segunda Guerra Mundial.

Tambm para Gustavo Kloh Mulher Neves, importante teoria que ajuda a explicar os
aspectos da constitucionalizao do direito privado a Tpica e jurisprudncia, citada e
19
FACHIN, Luiz Edson. Transformaes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. In: RAMOS, Carmem
Lucia Silveira (Org.). Novos Perfis do Direito Contratual: In Dilogos sobre Direito Civil, Construindo a
Racionalidade Contempornea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 42.
20
NEVES, Gustavo Kloh Mulher. Os princpios entre a teoria geral do direito e o direito Civil Constitucional. In:
RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Org.). Novos Perfis do Direito Contratual: In Dilogos sobre Direito Civil,
Construindo a Racionalidade Contempornea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p 6-7.
23

aperfeioada por Theodor Vieheg. A tpica amplia a dimenso poltica do pensamento


jurdico, j que um dos seus pressupostos metodolgicos a legitimao do direito pela
aceitao da premissa por parte do interlocutor. atravs da utilizao de argumentos tpicos,
denominados topoi, que se obtm uma soluo jurdica poltica para o problema.21
Conclui que segundo a tpica , portanto, uma tentativa inicial de organizar as
manifestaes, livres do Poder Judicirio, buscando uma sustentao poltica, atravs do
argumento, da deciso judicial.22
A observao feita acima apenas para demonstrar a preocupao de um estudo mais
abrangente e profundo do direito no aspecto de tentar unific-lo e no separ-lo. No de hoje
que isto ocorre, sendo no momento a tentativa de unificao Constituio, passando pela
pessoa como a base do sistema, principalmente a dignidade humana, cuja observncia
fundamental nos contratos bancrios de crdito, pois muitas vezes o contrato serve para dar
substrato instrumentalizao da dignidade humana, por meio do capital.
Ademais, atualmente, vive-se diante da complexidade cada vez maior das regras,
princpios jurdicos, que se entrelaam com aspectos sociais, culturais por demais particulares
e igualmente complexos (estando o contrato de crdito bancrio inserido neste contexto), em
que a literalidade da lei no mais abarca tais situaes, apresentando-se de fundamental
importncia o ordenamento jurdico centrado na Constituio Federal, cujo alcance maior e
ainda diante da extenso de suas determinaes legais. No que se fuja ao estatuto privado;
pelo contrrio, este se fundamenta na Constituio para poder ganhar fora na regulamentao
de suas regras, no existindo mais a diferenciao de pblico e privado. Neste sentido, Maria
Celina B. M. Tepedino:

Direito privado e direito pblico tiveram modificados seus significados originrios:


o direito privado de ser mbito da vontade individual e o direito pblico no mais se
inspira na subordinao do cidado. A diviso do direito, ento, no pode
permanecer ancorada queles antigos conceitos e de substancial isto , expresso
de duas realidades hermticas e opostas traduzidas pelo binmio autoridade-
liberdade se transforma em distino meramente "quantitativa": h institutos onde
prevalente o interesse dos indivduos, estando presente, contudo, o interesse da
coletividade; e institutos em que prevalece, em termos de quantitativos, o interesse
da sociedade, embora sempre funcionalizado, em sua essncia, realizao dos
23
interesses individuais e existenciais dos cidados.

21
NEVES, 2002, p 8-9.
22
Ibid., p 9.
23
TEPEDINO, Maria Celina B.M. A caminho de um direito civil constitucional. Revista Direito Civil, So
Paulo, n. 65, 1992, p. 26.
24

Paulo Nalin apresenta sete elementos metodolgicos para se alcanar o entendimento


da constitucionalizao do direito civil. So premissas para a constitucionalizao do direito
civil e at mesmo o seu entendimento; a primeira estaria na prpria regra jurdica existente no
ordenamento jurdico brasileiro.

O primeiro passo para a compreenso desta nova metodologia est na prpria regra
jurdica, em sentido mais amplo, passando a tcnica legislativa, do tipo hermtico
(preceito e sano), s clusulas gerais, abrangentes e abertas (TEPEDINO,
Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito Civil. In:
Temas de Direito Civil. 1999. p. 9). O modelo estratificado da regra jurdica
composta de preceito e sano, notabilizado, no seu todo, pelo sistema jurdico dito
fechado, posterior objeto de anlise, no se coaduna com a necessria plasticidade
do tecido normativo s tendncias sociais. A Constituio Brasileira tem esta
caracterstica, repleta de dispositivos vidos a serem concretizados com base na
24
experincia hermenutica.

O segundo aspecto apontado por Paulo Nalin consiste:

Na reduo do contexto tcnico da linguagem utilizada nos textos legais (...). O


comprometimento legislativo com a linguagem vulgar, a qual se distancia do apuro
tcnico e especfico do Cdigo Civil, implica maior eficcia das regras
constitucionais e infraconstitucionais, sobretudo, realizando, o comando
constitucional de se construir um Estado Democrtico de direito (CR, art. 1),
25
democratizando-se o Direito com a funcionalizao da linguagem tcnico-jurdica.

A terceira premissa apontada diz respeito ao carter de sano na norma jurdica,


norma de interveno para o desencorajamento de condutas no desejadas pelos Estado.
Encontra-se a sua descaracterizao, quando assentada sempre em enredo sancionatrio
repressor (negativo).26
Na quarta caracterstica est a tendncia em se condicionar a efetividade dos efeitos
patrimoniais dos atos jurdicos (lato sensu) atrelados realizao de valores superiores do
ordenamento. Tal como a dignidade da pessoa humana (CR, art. 3., inciso III).27 Nesse
contexto, o intrprete deve buscar adequar-se o contrato, dentro dos direitos fundamentais da
pessoa humana, e sendo a dignidade, o mais desejado de todos, passando assim
obrigatoriamente interpretao constitucional do contrato.
A quinta premissa consiste na constante reviso e atualizao das fontes do direito.
Assim afirma Paulo Nalin, compreende-se na revista as fontes do direito e na reafirmao da

24
NALIN, 2006, p. 34.
25
Ibid., p 34-35.
26
Ibid., p 35.
27
Ibid., p 36.
25

prevalncia da Constituio, em face do Cdigo Civil. Tal premissa corolrio direto da


anterior, quando reafirmada a interpretao da regra civil conforme a constituio.28
At porque, a Constituio atua como norma centralizadora e reguladora dos demais
sistemas jurdicos, criando uma unidade, necessria paz jurdica. Nesse sentido, cita-se o
entendimento de Luiz Roberto Barroso:

Portanto, a Constituio no um simples agrupamento de regras justapostas ou


sobrepostas e sim uma ordem jurdica na qual se encontram previstos os valores
superiores e as diretrizes fundamentais, traduzidos em seus princpios
consubstanciados nas premissas bsicas de uma determinada ordem jurdica a se
irradiar por todo o sistema jurdico, indicando o ponto de partida e os caminhos a
serem percorridos.29

A sexta caracterstica, apontada por Paulo Nalin como elemento de mtodo da


constitucionalizao do direito Civil encontra-se no

novo contratualismo. Um contratualismo contemporneo, que revela a frmula pela


qual a sociedade exterioriza os seus interesses sociopolticos por intermdio da
negociao legislativa. Respeitando os mltiplos interesses sociais que se
apresentam ao debate poltico, so redigidas leis setoriais (matria em especial) e
especiais (grupo ou pessoas em particular).30

O novo contratualismo uma realidade. Assim, faz necessria a sua observao frente
Constituio, contudo deve o intrprete analisar o caso concreto, pois entende-se que os
velhos princpios do direito contratual clssico no foram banidos do sistema jurdico. Nesse
sentido, cita-se Rogrio Zuel Gomes:

que passamos a tecer alguns comentrios sobre questes que reputamos


sintomticas, a justificar a afirmao que existe uma teoria contratual
contempornea ou uma nova ordem contratual, nada obstante referida teoria conter
elementos fundantes da teoria contratual clssica que ainda devem ser levados em
considerao quando da anlise dos casos concretos.31

Nesse contexto, no se pode esquecer de citar a lio de Gustavo Tepedino:

As clusulas gerais adotadas pela Lei 10.406/02 impedem a proliferao de lacunas


nascidas com o transcorrer da evoluo social; dessarte, faz-se necessria tambm a

28
NALIN, 2006, p 39.
29
BARROSO, Luiz Roberto. A crise econmica e o direito constitucional. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v.
58, jun. 1993, p. 109.
30
NALIN, op. cit., p 43.
31
GOMES, Rogrio Zuel. A nova ordem contratual: ps-modernidade, contratos de adeso, condies gerais de
contratao, contratos relacionais e redes contratuais. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 58,
abr.-jun. 2006, p. 184.
26

quebra do paradigma interpretativo, a se instrumentalizar por meio de uma reforma


do comportamento exigido at ento dos exegetas.32

A stima e ltima premissa verificada por Paulo Nalin aponta como a possibilidade de
aplicao absoluta das normas constitucionais na relao civil,

resta patente a opinio sobre a plena, irrestrita e incondicionada aplicabilidade da


norma constitucional s relaes interprivadas, na medida do reconhecimento de um
ordenamento jurdico unitrio e da normativa constitucional como regra de conduta,
posta no sentido da funcionalizao dos institutos jurdicos preexistentes,
regramento infraconstitucional aberto s novas tendncias sociais.33

No mesmo sentido, assevera Pietro Perlingieri, veja-se:

No existem, portanto argumentos que contrastem a aplicao direta: a norma


constitucional pode, tambm sozinha (quando no existirem normas ordinrias que
disciplinem a fattispecie em considerao), ser a fonte da disciplina de uma relao
jurdica de direito civil. Esta a nica possvel, se se reconhece a preeminncia das
normas constitucionais - e dos valores por elas expressos em um ordenamento
34
unitrio, caracterizado por tais contedos.

O direito civil no o mesmo praticado pelo Cdigo Civil de 1916, visto que foi
inovado pelo Cdigo Civil de 2002, sem contar com os microssistemas instalados durante
anos, com influncia da Constituio de 1988; que embora moderna, traz uma profunda
vocao na proteo aos direitos fundamentais e principalmente sociais, desaguando com a
determinao de observncia dignidade da pessoa humana em todo o direito Brasileiro.
Nesse contexto, elege-se a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
repblica e ao mesmo tempo elenca-se a livre iniciativa como um dos princpios da repblica,
criando uma verdadeira dicotomia de princpios e idias que embora completamente
diferentes, tenham que conviver e ainda se completarem. Nesse sentido, a lio de Rogrio
Zuel Gomes. Veja-se:

A Constituio aponta como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da


pessoa humana, ao mesmo tempo em que considera como um dos princpios
fundantes da economia, a livre iniciativa. Lembramos que o contedo constitucional
h de ser interpretado como um conjunto homogneo de preceitos, de modo a se
buscar o equilbrio os fundamentos da Repblica e os demais preceitos constantes da
Constituio. Assim porque na Constituio todos os preceitos tm igual

32
TEPEDINO, Gustavo. O cdigo civil, os chamados microssistemas e a constituio: premissas para uma
reforma legislativa.In: _____. Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
1011.
33
NALIN, 2006, p 49.
34
PERLINGIERI, 2002, p. 11.
27

dignidade, no havendo normas s formais, nem hierarquia de supra-infra-ordenao


35
dentro da lei constitucional.

Assim, a constitucionalizao do direito civil passa pela anlise do intrprete, que deve
ponderar a aplicao dos princpios do direito privado, funo social, boa-f objetiva, dentre
outros, sob o vetor da dignidade da pessoa humana36, sem contudo jamais deixar de esquecer
que a livre iniciativa est no mesmo patamar constitucional que a dignidade da pessoa
humana, equilibrando-se os pesos e as medidas na exata correlao que o fato concreto exigir.
A Constituio de 1988 elege claramente a dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado Social Democrtico de Direito, afastando assim do direito civil o
carter patrimonialista, que imperou na gide do Cdigo Civil de 1916. Desse modo, o
intrprete, diante deste enfoque, deve analisar os princpios do direito privado, jamais
afastando-se da dignidade da pessoa humana, sob pena de confrontar a norma Constitucional.

Observa-se que este novo arqutipo estatal traz consigo mudana de postura, que
abandona a tica individual em que se focava a liberdade negocial em busca de uma
tica social impregnada pelo solidarismo, impondo-se no apenas ao poder pblico,
mas tambm sociedade a responsabilidade pela existncia de cada um dos seus
componentes.37

Maria Celina. B. M. Tepedino chama a ateno de que "a transformao no de


pequena monta. Ao invs da lgica proprietria, da lgica produtivista, empresarial (em uma
palavra, patrimonial), so os valores existenciais que, porque privilegiados pela Constituio,
tornam-se prioritrios no mbito do direito civil".38
No entanto, aliado ao pensamento acima transcrito, em igualdade Constitucional est a
livre iniciativa, que por sua vez fomenta a economia, gera riquezas, empregos e ajuda a
sustentar a dignidade da pessoa humana. Portanto, so aliados e no adversrios e juntos
ajudam a constitucionalizao do direito civil, que nada mais que o reconhecimento da
incidncia de valores, princpios e normas constitucionais no direito civil.
35
GOMES, 2006, p. 182.
36
Neste mesmo sentido, O direito privado, regulado pelo Cdigo Civil e por outros estatutos legais, dentre os
quais destacamos o Cdigo de Defesa do Consumidor, no pode permanecer alheio ao contedo constitucional,
por isso acreditamos que princpios de direito privado, tais como o da funo social do contrato e o da boa-f
objetiva, havero de auxiliar o hermeneuta na construo de uma teoria contratual afinada com as prticas
contemporneas, afeita aos fundamentos de estatura constitucional, sempre salvaguardando a dignidade da
pessoa humana como vetor de interpretao. A dignidade da pessoa humana, como direito fundamental, se
traduz na garantia de que os cidados possam conviver num modelo de Estado Democrtico de Direito orientado
ao respeito e promoo da pessoa humana na sua dimenso individual, ou conjugando esta com a exigncia de
solidariedade, corolrio do componente social e coletivo da vida humana (GOMES, 2006, p. 182-183).
37
VON GEHLEN, Gabriel Mena Barreto. O chamado direito civil constitucional. In: COSTA, Judith Martins
(Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais
constitucionais no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 175.
38
TEPEDINO, 1992, p. 28.
28

No se pode negar que neste contexto, o papel dos princpios do direito opera
fundamental importncia, pois integra e harmoniza os institutos, reestruturando a ordem
estabelecida; nesse contexto a determinao de Ricardo Lorenzetti, Uma nova
reestruturao do sistema jurdico, em torno de princpios e valores, novos aglutinados de uma
ordem renovada, sistema este que em momento algum se confunde com pseudo-sistema
casusta.39
O que torna evidente a oxiginao do direito civil e sua efetividade, veja-se a lio de
Gustavo Kloh Mulher Neves:

Por conseguinte, inegvel que a renovao e a funcionalizao do Direito Civil,


voltadas para a valorizao da pessoa, e a criao de uma sociedade livre, justa e
solidria, no prescindem da teoria dos princpios como marco terico, nem da
Constituio como repositrio primaz destes princpios. Em uma ordem
constitucional que admita uma interpretao pluralista e aberta, como a nossa, o
conhecimento do papel dos princpios por parte dos operadores do direito
imprescindvel. Apenas assim poderemos dar correto atendimento aos objetivos
fundantes de nossa Estado Democrtico de Direito, que so compromissrios,
40
amplos, flexveis e normativos, e portanto, princpios.

Assim, encontra-se no direito contratual que, alm de importar em operaes de cunho


econmico e com interesses quase sempre de particulares, esteja atento e voltado promoo
do princpio da dignidade da pessoa humana, aliado aos princpios contratuais do direito civil
como um todo, do Cdigo Civil e do Cdigo de defesa do consumidor, tais como funo
social, boa-f objetiva, solidarismo, equidade, transparncia, confiana, que tambm
naturalmente orientam de forma imediata e direta, e que podem ser perfeitamente observados
e incrementados pelos contratos bancrios de crditos, evidenciando assim a importncia dos
princpios no mbito do direito privado e contratual, irradiados pela Constituio Federal.

39
LORENZETTI, 1998a, p. 77.
40
NEVES, 2002, p 16.
29

1.2.1 Releitura dos Princpios Contratuais na perspectiva dos Contratos Bancrios de


Crditos

O direito privado, tendo o contrato como parte relevante, vem de longe sofrendo
transformaes, que j no podem mais ser ignoradas, ou tidas como mudanas recentes ou
pontuais.
Partindo desta lgica, tem-se que o direito contratual sofre transformaes constantes
com alguns princpios superados h sculos, enfrentando outros que tm menos de um lustro,
fazendo-se necessria, a anlise de ambos, inclusive em confrontao. Dessa maneira, o
estudo passa necessariamente por uma releitura dos provectos princpios contratuais e os
hodiernos que devem ser analisados como a desconfiana necessria que o novo traz, com
destaque para a realidade jurdica do Pas.
Assim, tem-se que o contrato, desde seu incio at o fim do sculo passado, amparou-
se em alguns princpios intangveis, at ento ditos clssicos41, sustentando inclusive toda a
sistemtica do direito privado, pois era fundado na fora obrigatria do contrato ou a
autonomia da vontade, baseado no pacta sunt servanda, cita-se tambm a autonomia privada
fundada na vontade, tendo na base o individualismo do perodo liberal moderno, com ligao
na prtica dos hbitos burgueses.
No se pode deixar de observar que os princpios contratuais clssicos fazem frente
atualmente a outros princpios hodiernos que se estabeleceram fortemente no meio jurdico,
sendo necessrio analis-los, a saber: O equilbrio de obrigaes, as clusulas adesivas, boa-f
contratual, funo social do contrato, frente principalmente ao maior fenmeno de
transformao do direito privado e do contrato; A constitucionalizao do direito Civil.
H, contudo, a necessria abordagem dos princpios contratuais sob o enfoque
empresarial, com a exata releitura atual, e influncia da constitucionalizao do direito
privado.

41
O direito contratual clssico aquele do Cdigo Civil Francs, que foi abarcado pelo Cdigo Civil Brasileiro
de 1916, em que reinaram os princpios da igualdade, liberdade e autonomia da vontade, fundado no liberalismo
que trazia o individualismo como maior requisito. O liberalismo econmico refletia seus idias no modelo
normativo vigente ao caracterizar o contrato como instrumento a permitir a livre e ampla movimentao de
riquezas na sociedade, Da a definio clssica de contrato, que elenca seus elementos bsicos: (a) vontade; (b)
do indivduo; (c) livre (isenta de vcios ou defeitos); (d) definindo ou criando direitos e obrigaes. (RIBEIRO,
2007, p. 431)
30

Ocorre que o atual estgio evolutivo da sociedade no mais admite a prevalncia de


um sistema que opera de modo alheio a ideais que persigam a justia social42, o que foi
inclusive consagrado na Constituio da Repblica, atualmente interligado no sistema jurdico
civil constitucional.
O contrato j sob uma anlise moderna observado pelo enfoque legal, conforme
assegura Ricardo Lorenzetti: evidente que o contrato um fenmeno que no
unicamente a expresso da autonomia privada. Como afirmamos e confirmaremos mais tarde,
est desde o incio consubstanciado com a regulamentao legal.43
No resta dvida de que o contrato no restrito somente s partes, devendo observar
o sistema jurdico, em que est inserido, passando a ser analisado sob o enfoque legal da
coletividade e no pelo enfoque individual da parte; neste contexto que a
constitucionalizao do direito civil opera seus efeitos no contrato, conforme assevera
Andreza Cristina Baggio Torres.

Neste nterim, certo que, atravs de sua anlise sob a luz da Constituio, o
contrato perde as caractersticas do individualismo exacerbado que o fundamentaram
na teoria clssica, passando ento a ser visto como instrumento da realizao do
trnsito jurdico no apenas para a garantia de famlia e de propriedade, mas
tambm, para garantir a satisfao dos interesses legtimos do homem, proteger sua
44
subsistncia, sua vida, sua dignidade.

Portanto, o contrato deve estar em consonncia com os alicerces que embasam no s


o negcio jurdico celebrado, deve tambm observar a ordem legal da sociedade em que se
encontra circunscrita, sob pena de no operar efeito algum, nem mesmo entre os contratantes.
Assim, neste novo contexto, em que o contrato deve obrigatoriamente observar e que
est inserido os princpios contratuais precisam ser constantemente analisados sob o enfoque
atual, principalmente luz da constituio.
Observa ainda que mesmo tendo a constituio como norte, do sistema contratual
brasileiro, tem-se ainda o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil, que sero
abordados mais detalhadamente no presente trabalho, visto que interessam mais diretamente
ao tema proposto.
Embora a Constituio Federal seja fonte da mudana de rumo, nos aspectos
contratuais, inclusive com a determinao para edio do CDC, o Cdigo de Defesa de
Consumidor opera como marco divisor das mudanas, inclusive apontado por Paulo Nalin,

42
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 441.
43
LORENZETTI, 1998a, p. 538.
44
TORRES, 2006, p. 58.
31

O prprio sistema contratual deu conta de relativizar os clssicos princpios da


ordem privada contratual, estabelecendo, por fora inicial do Cdigo de Defesa do
Consumidor, um regime principiolgico inovador sobre a matria como um todo,
sendo este um processo igualmente de origem constitucional.45

Muito embora o trabalho em questo analise os contratos bancrios de crditos sob o


enfoque empresarial, no pode perder de vista a determinao constitucional de obedincia do
pacto dignidade da pessoa humana, que, alis, do ponto de vista conceitual determinante
para o equilbrio obrigacional, igualdade contratual e a releitura dos princpios contratuais,
bastando para tanto a lio de Nelson Rosenvald.

Voltando filosofia kantiana, Jos Afonso da Silva, enfatiza que a dignidade da


pessoa humana jamais ser uma criao constitucional, mas um conceito a priori que
preexiste especulativa. Demonstra o constitucionalista que a pessoa humana um
valor absoluto, porque a natureza racional existe como um fim em si mesma. (...) Se
o fim natural de todas os homens a realizao de sua prpria felicidade no basta
agir de modo a no prejudicar ningum. H ainda uma funo positiva, que consiste
em privilegiar, na medida do possvel, os fins alheios. Sendo o sujeito um fim em si
mesmo, os fins de outrem sero por mim considerados tambm como meus.46

Assim, no se pode negar que mesmo sob o enfoque do direito empresarial nos
contratos bancrios de crditos, a dignidade da pessoa humana tambm deve ser aplicada para
a interpretao dos princpios aplicados ao contrato na atualidade.
Deve observar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, por bvio tutela relaes de
consumo, em que a proteo do consumidor patente, diante inclusive da celebrao de
contratos massificados, contratos de adeso, fazendo-se necessria a proteo do consumidor,
existindo assim uma relao de desiguais que tutelada pelo CDC, ou seja, o consumidor est
sempre em desvantagem no contrato, necessitando de proteo da legislao, e o Cdigo Civil
tutela relaes de civis, relao de iguais. Assim, tem-se que a tutela no necessita pender
para nenhum dos lados uma vez que se deduz serem iguais os contratantes, guardadas as
particularidades de cada caso; desse modo citados cdigos adotam princpios contratuais
parecidos, cada qual tutela relaes negociais diferentes, e com particularidades bastante
definidas que tambm sero observadas no trabalho em questo.
Apesar disso, os princpios clssicos do contrato naturalmente que no foram retirados
do sistema jurdico legal brasileiro, estando plenamente vigentes e devem ser observados,
bem como os princpios contratuais atuais; porm, com a releitura necessria atualizada, sob o

45
NALIN, Paulo. Direito Civil Constitucional: A funo Social do contrato e a boa-f objetiva como limites
autonomia privada. In: NALIN, Paulo (Org.). Contrato & Sociedade. Curitiba: Juru, 2004, p. 19.
46
ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, s.d., p. 7
32

enfoque do direito civil constitucional, observados em qual relao jurdica se fazem


presentes, dentro da anlise do presente trabalho a civil e a consumerista, para assim ocorrer a
anlise do aplicador do direito, que passa a gozar de fundamental importncia, pois a
interpretao da lei tem amplitude significativa, diante da sistemtica contratual, tendo como
fundamento e sopro a Constituio Federal.

1.2.1.1 Fora obrigatria do contrato e equilbrio de obrigaes

O direito codificado teve seu incio com o Cdigo Napolenico em 1789,


posteriormente a tendncia confirmou-se, na era da codificao, pelo Cdigo Francs de 1804,
o Cdigo Civil Italiano de 1865, BGB (Cdigo Civil Germnico) de 1896, ainda o Cdigo
Civil Brasileiro de 1916, buscando e pregando a segurana jurdica nas relaes privadas,
amparando a fora obrigatria do contrato, sustentado pela legalidade e a eficcia contratual.
Percebe-se que a codificao do direito privado estava intimamente ligada idia de
segurana jurdica, sustentando assim com facilidade a fora obrigatria do contrato, em uma
era que o brocardo jurdico de que o contrato faz lei entre as partes era fcil de ser amparado,
pela legalidade, bem como pela idia geral de segurana jurdica que as relaes privadas
deveriam possuir, pois o sistema jurdico brasileiro est baseado principalmente na ordem
Constitucional, que segue a segurana jurdica, conforme pontua Jos Afonso da Silva:

A segurana jurdica consiste no conjunto de condies que tornam possvel s


pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqncias diretas de seus
atos e deu fatos luz da liberdade reconhecida (Cf. Jorge Reinaldo Vanosse, El
Estado de derecho em el constitucionalismo social, p. 30). Uma importante condio
da segurana jurdica est na relativa certeza de que os indivduos tm de que as
relaes realizadas sob o imprio de uma norma devem perdurar ainda quando tal
norma seja substituda. Realmente, uma lei feita para vigorar e produzir seus
efeitos para o futuro. seu limite temporal pode ser nela mesmo demarcado ou no.
Seu texto, s vezes, delimita o tempo durante o qual ela reger a situao ftica
prevista. Outras vezes, ela feita para regular situao transitria, decorrida a qual
perde vigncia e, consequentemente, a eficcia. O mais comum, contudo, que uma
lei, uma norma, s perca o vigor quando outra a revogue expressa ou tacitamente.
Se a lei revogada produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela criou
situao jurdica subjetiva, que poder ser um simples interesse, um interesse
legtimo, a expectativa de direito, um direito condicionado, um direito subjetivo.
Este ltimo garantido jurisdicionalmente, ou seja, um direito exigvel via
jurisdicional. Recebe, assim, proteo direta, pelo que seu titular fica dotado do
poder de exigir uma prestao positiva ou negativa. A realizao efetiva desse
interesse juridicamente protegido, chamado direito subjetivo, no raro fica na
dependncia da vontade do seu titular. Diz-se, ento, que o direito lhe pertence, j
integra o seu patrimnio, mas ainda no fora exercido. Se vem lei nova, revogando
33

aquela sob cujo imprio se formara o direito subjetivo, cogitar-se- de saber que
efeitos surtir sobre ele. Prevalece a situao subjetiva constituda sob o imprio da
lei velha, ou, ao contrrio, fica ela subordinada aos ditames da lei nova? nessa
colidncia de normas no tempo que entra o tema da proteo dos direitos subjetivos
que a Constituio consagra no art. 5., XXXVI, sob o enunciado de que a lei no
47
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

A segurana jurdica no ope as partes contratantes, ao contrrio, promove o


equilbrio entre os pactuantes, pois fortalece a ordem jurdica e as relaes contratuais.
Destaque importante faz J. Miguel Lobato Gmez, ao demonstrar que a fora
obrigatria do contrato no ordenamento jurdico brasileiro no advm de um dispositivo legal
exclusivo, mas sim do conjunto normativo, inclusive no Cdigo Civil de 1916, originado
principalmente na idia central de segurana jurdica.

Por outra parte, o velho Cdigo Civil de 1916 pressupunha a fora obrigatria do
contrato, certo, mas evitou qualquer afirmao pomposa e grandiloquente nesse
sentido. No afirmava em nenhum de seus preceitos, como fizeram outros cdigos
civis anteriores, que as obrigaes nascidas do contrato so lei entre as partes. Ainda
mais, nem sequer aludia expressamente idia de que os contratos obrigam ou que
so fonte das obrigaes. (Por exemplo, o Cdigo espanhol (1889), seguindo os
passos de Cdigos anteriores, determina no art. 1089: Ls obligaciones nacem de
la ley, de los contratos y cuasicon-tratos, y los actos y omisiones ilcitos o em que
48
intervenga cualquier gnero de culpa o negliencia).

Embora a fora obrigatria do contrato no constasse expressamente de um artigo


especfico do Cdigo Civil, estava consagrado por todo o ordenamento jurdico49. O silncio
da lei no afastou o princpio do sistema jurdico brasileiro, sendo defendido por fervor e de
forma absoluta pela doutrina50 como princpio norteador do direito civil brasileiro, conforme
realmente foi por longa data, principalmente na vigncia do Cdigo Civil de 1916, amparado
pelo Cdigo Civil de 2002; entretanto, diante de outros princpios adotados pelo mesmo
diploma legal, bem como por outros diplomas e leis especiais, como por exemplo o Cdigo de
Defesa do Consumidor, que atuam paralelamente ao Cdigo Civil, ocorreu o natural

47
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 13. ed. So Paulo. Malheiros, 1997, p
412.
48
GOMES, 2006, p. 243-244.
49
Na lio clssica de Orlando Gomes, demonstra a rigidez da fora obrigatria do contrato, com fundamento no
antigo Cdigo Civil de 1916, Essa fora obrigatria atribuda pela lei aos contratos a pedra angular da
segurana do comrcio jurdico. O princpio da intangibilidade do contedo dos contratos significa
impossibilidade de reviso pelo juiz, o de libertao por ato seu. (GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 36).
50
Ibid., p. 36: O princpio da fora obrigatria consubstancia-se na regra de que o contrato lei entre as partes.
Ainda cita-se Venosa (VENOSA, Silvio. Teoria dos Contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 26), Um
contrato vlido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pact sunt servand. O acordo de vontade faz lei entre as
partes.
34

enfraquecimento da fora obrigatria do contrato, no sendo, todavia, retirado do sistema


jurdico ptrio.
Acerca da fora obrigatria dos contratos e sua aplicabilidade nos dias atuais, frente ao
equilbrio das obrigaes, faz-se necessrio citar Daniel Sica da Cunha, que se apresenta
defensvel, veja-se:

O contrato possui, ainda, fora obrigatria! O contrato vincula porque se insere na


concreo da ordem pblica econmica e permite a circulao de bens. til, pois.
Mas, funcionalizado aos objetivos da Repblica, vincula na medida em que justo.
Jacques Ghestin afirmou que o contrato obrigatrio somente porque til e na
condio de ser justo, ou seja, conforme a justia contratual. (traduo livre de l
contrat nest obligatorie que parce quil est utile et la condition dtere juste, cest-
-dire conforme la justice contractuelle (Jacques Chestin, Lutile...ct., 1981, p.
50) E o justo e til definido ora pela lei ora pelo juiz, ora pelas partes, ao contrrio
do que se pensava quanto ao contrato clssico.(...)
A fora obrigatria do contrato significa, como dito, vinculao para o cumprimento
de seu contudo. As partes esto vinculadas pelo contedo contratual, e este
definido pela vontade das mesmas, pela lei e pelo juiz. Se o contedo do contrato
contemporneo definido por fontes plrimas, se o contedo justo e til que
vincula e reveste-se da fora obrigatria, tambm esta definida, em ltima anlise,
51
pelas mesmas fontes.

A grande conseqncia da fora obrigatria do contrato sua vinculao dos


contratantes, resumida na regra do pacta sunt servanda, conforme J. Miguel Lobato Gomes,

que impunha a obrigatoriedade contratual e a total fora vinculadora do contrato,


sem exceo. Conseguintemente, a partir deste princpio era defendida uma
vinculao rgida das partes ao estipulado, ficando elas subjugadas ao respectivo
cumprimento, sob pena de sofrer as sanes previstas tanto nas clusulas contratuais
como na lei.52

E ainda na lio de Orlando Gomes. A mais significativa de todas a clusula


penal.53
Assim, pode se dizer que outrora sob a gide do Cdigo Civil de 1916, era bastante
difcil conjugar a fora obrigatria do contrato e o equilbrio das obrigaes, uma vez
vinculado ao contrato este deveria ser observado. Neste sistema, o equilbrio de obrigaes
poderia advir da autonomia da vontade, que conforme j sustentado acima era apenas formal,
prejudicando tambm o equilbrio das obrigaes entre os contratantes.

51
CUNHA, Daniel Sica da. A nova fora obrigatria dos contratos. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord.). A
nova Crise do Contrato Estudos sobre a nova teoria contratual. So Paulo: RT, 2007, p. 281-282.
52
GOMES, 2006, p. 244.
53
As Clusulas contratuais no podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razo invocada por uma das
partes. Se ocorrem motivos que justificam interveno judicial em lei permitida, h de realizar-se para
decretao da nulidade ou da resoluo do contrato, nunca para modificao do seu contedo. (Id., 1999, p 36).
35

No era difcil a parte ter que cumprir o contrato, s duras penas, no podendo discutir
o pacto, frente ao sistema estabelecido que no autorizava a discusso, a reviso do contrato.
Autorizava apenas naquelas hipteses defendidas na teoria da declarao da vontade adotada,
o que tornava a discusso, reviso e resciso do contrato bastante restritas, e dificultando em
demasia a sua prtica.
Entretanto, atualmente o panorama bastante diferente e com a releitura do princpio
da fora obrigatria do contrato, bem como diante de sua flexibilizao, pode-se dizer que a
convivncia da fora obrigatria do contrato e o equilbrio das obrigaes convivem
harmonicamente. O que afirma J. Miguel Lobato Gomes.

Assim sendo, o princpio da liberdade contratual e o princpio de obrigatoriedade do


vnculo so vistos como corolrios do princpio de autonomia da vontade
espontnea, livre e soberanamente expressada, segundo o qual a pessoa fica
vinculada pelas obrigaes que ela, de forma completamente voluntria, assumiu54;

no se pode negar que a fora obrigatria dos contratos encontra-se inserida no ordenamento
jurdico, na posio de Daniel Sica Cunha, sob novos fundamentos.55
A opinio bastante condizente com a realidade empresarial, que adota a livre
iniciativa nas contrataes; assim, vejam-se os novos fundamentos da fora obrigatria,
inclusive para fazer frente ao necessrio equilbrio das obrigaes.
Corroborando com o dito acima, faz-se necessrio citar Humberto Theodoro Junior,
que com maestria afirma: importante notar que o aumento do dirigismo contratual, por
meio da proliferao de normas de ordem pblica acerca desse terreno jurdico, no chega a
pr em xeque o princpio da autonomia da vontade, propriamente dito56.
Assim, pode-se afirmar que a autonomia da vontade bem como a fora obrigatria dos
contratos, diferente do que muitos afirmam, no foram extirpados, retirados do sistema
jurdico brasileiro, sendo ainda aplicados aos contratos e no caso em estudo aos contratos
bancrios de crditos, devendo contudo observar-se que mencionado contrato pode ser
considerado de massa e de adeso o que dificulta sobremaneira a aplicao plena e
indiscriminada da autonomia da vontade.
A grande influncia da flexibilizao da fora obrigatria dos contratos, sem contudo
retir-la do mundo jurdico, sem dvida o consumo, pois nessa relao, percebe-se que a
vontade no mais o cerne da contratao, diante inclusive da existncia de mecanismos

54
GOMES, 2006, p. 244.
55
CUNHA, 2007, p. 254.
56
THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e seus princpios. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 20-21.
36

contratuais complexos, tais como contrato de adeso, contratos eletrnicos. Nesse sentido,
veja-se a colocao de Daniel Sica da Cunha:

Percebeu o jurista que a vontade no pode ser mais o fundamento nico da fora
obrigatria dos contratos na sociedade de consumo. Nas relaes contratuais
formalizadas pela adeso, a vontade tem relevncia mnima na estipulao do
contudo contratual, pois a vontade no conformadora, formadora do contrato,
resumindo-se liberalidade (s vezes necessidade) de aderir ou no: nos atos
existenciais, to corriqueiros, o agir social, independentemente da vontade, gera o
57
vnculo.

Desse modo, o contrato no precisa mais da vontade declarada para firmar-se, todavia,
no se pode deixar de afirmar que no vincula as partes.
O Cdigo de Defesa do Consumidor confirma o mencionado acima, pois modificou
por completo a determinao outrora do Cdigo Civil de 1916, em relao possibilidade de
reviso do contrato, no havendo necessidade de invocar a teoria da impreviso (uma das
raras possibilidades de reviso contratual no Cdigo Civil de 1916), bastando apenas ocorrer a
leso (possibilidade de reviso do contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor); entretanto,
isto no significa o fim da fora obrigatria do contrato.
Assim, o postulado do pacta sunt servanda, tal como foi concebido, no atende nova
concepo contratual, no se pode nem imaginar sua aplicao nos dias em sua forma
original, mas tambm no se pode dizer que a fora obrigatria dos contratos esteja fulminada
no ordenamento jurdico brasileiro.
Percebe-se que mesmo em relaes de consumo, a fora obrigatria do contrato deve
ser observada, ento o que dizer na relao empresarial, tutelada pelo Cdigo Civil, em que o
equilbrio das obrigaes contundente, podendo e devendo ocorrer negociaes,
contraposies, pedidos, sugestes; assim, a simples alegao de ausncia de vontade na
formao do contratado no o vicia.

Portanto, a colocao no centro da ateno do ordenamento jurdico da justia do


contedo contratual, nos situa hoje muito longe do absolutismo do pacta sunt
servanda. Porm, esse princpio continua sendo, junto autonomia privada, um
princpio essencial, desde que no se almejem princpios absolutos. As
transformaes em curso neste setor levam a uma autonomia marcada por uma
proporo, por um equilbrio, por uma justia substantiva. Como salienta o prof.
Ascenso, o resultado substancial e enriquecedor. No matamos o pact sunt
servanda, conjugmo-lo com o rebus sic stantibus. Os fatos devem ser observados
(princpios fundamentais de autonomia) rebus sic stantibus (princpio fundamental
da justia e de respeito da vinculao realmente assumida). (ASCENSO, Jos de

57
CUNHA, 2007, p. 258.
37

Oliveira. Alterao das circunstncias e justia contratual no novo Cdigo Civil, ct.
58
P. 190.)

O Cdigo de Defesa do Consumidor efetivamente um passo decisivo na teoria


contratual; contudo, o marco inicial da mudana de mentalidade, sem dvida, a
Constituio, que inclusive determinou a edio do CDC. Aliado a tudo isto, ratifica e
consolida o processo de transformao o Cdigo Civil de 2002. Na posio de Daniel Sica da
Cunha,

o advento do Cdigo de defesa do consumidor, inspirado pela normativa


constitucional de 1988 e pelas modificaes sociais, representa um marco legislativo
na teoria dos contratos. Positivaram-se preceitos que restringiram a tutela da
vontade, deslocando a lgica contratual para o equilbrio (art. 4. III do CDC),
teorizao que inspirou a dogmtica civilista a repensar o prprio direito privado, ao
que hoje se tem no Cdigo Civil de 2002.59

Ao passo que a prpria Constituio ao fundamentar o CDC, bem como o CC/2002,


enfraquece a autonomia da vontade e a fora obrigatria do contrato60, contudo no os retiram
do contexto jurdico Ptrio; por outro lado, tambm do sustentao a sua aplicabilidade,
especialmente no campo empresarial. Nesse contexto, faz-se necessrio citar a lio de Paulo
Nalin,

a existncia de princpios contemporneos que contrariam ou, ao menos, mitigam


aqueles clssicos princpios bases no dogma da vontade, no retiram do cenrio
jurdico brasileiro a singularidade dos nossos contratos, impulsionados que so pelo
exerccio da liberdade (CR, art. 5, caput).61

Ademais, observa-se que o enfraquecimento da fora obrigatria do contrato no tem


preocupao apenas hodierna, vem de longe, veja-se a lio de Orlando Gomes:

O princpio da fora obrigatria dos contratos se enfraquece. Restaura-se a clusula


rebus sic stantbibus, e, sob o nome de teoria da impreviso, admite-se a interveno
do juiz na economia do contrato, em certas circunstncias, para reduzir prestaes,
ou liberar o devedor.
(...)
O princpio da fora obrigatria das convenes, pelo qual o juiz estava obrigado a
fazer cumprir os efeitos do contrato, quaisquer que fossem as circunstncias ou as
conseqncias, est abalado. O legislador intervm, a cada instante, na economia dos
contratos, ditando medidas que , tendo aplicao imediata, alteram os efeitos de atos
e contratos anteriormente praticados e vai se admitindo o poder do juiz de adaptar os

58
GOMES, 2006, p. 268.
59
CUNHA, 2007, p. 260.
60
A mudana de orientao deve-se a acontecimentos extraordinrios, que revelaram a injustia da aplicao do
princpio nos seus termos absolutos. (GOMES, 1999, p. 37)
61
NALIN, 2006, p. 162.
38

efeitos dos contratos s novas circunstncias (clusula rebus sic estantibus) ou de


62
exonerar o devedor do seu cumprimento, se ocorreu impreviso.

Atualmente, a acomodao contratual passa pela aplicao da fora obrigatria do


contrato, contudo de forma a conviver com a ausncia de seu pressuposto maior; a vontade do
contratante.
Sob o aspecto social, voltado para a legislao atualmente vigente, o CDC encontra-se
calcado na ordem constitucional e ratificado pelo Cdigo Civil, que igualmente busca
inspirao Constitucional, que procura mais que o equilbrio contratual, pois conforme Daniel
Sica da Cunha refere-se, ao til e justo, como fundamentos da fora obrigatria do
contrato63 e da validade contratual a inspirao para o novo contexto contratual.

1.2.1.2 Autonomia privada e suas limitaes

relevante no confundir a autonomia da vontade com a autonomia privada64, pois


embora sejam institutos jurdicos prximos, possuem diferenciaes, devendo, portanto, ter
tratamento distintos65.
Apenas para situar-se, necessrio esclarecer que a autonomia da vontade, como
princpio clssico do direito contratual, teve o seu auge com o Cdigo Civil de 1916 e
perdurou em seu fervor enquanto durou o perodo individualista, possuindo como premissa a
expresso da vontade das partes contratantes para validar o pactuado, ou seja, a manifestao
da vontade livre e consciente, em sua concepo pura e romntica.

62
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 447.
63
CUNHA, 2007, p. 264.
64
Foi precisamente em conseqncia da reviso a que foram submetidas o liberalismo econmico e, sobretudo,
as concepes voluntaristas do negcio jurdico, que se passou a falar em autonomia privada, de preferncia
mais antiga autonomia da vontade. Em realmente, se a antiga autonomia da vontade, como o contedo que lhe
era atribudo, era passvel de criticas, j a autonomia privada noo no s com slidos fundamentos como
extremamente importante. (NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais
autonomia privada, boa-f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 113).
65
preciso distinguir autonomia da vontade de autonomia privada. Enquanto aquela remete para a
prevalncia da vontade em uma leitura da sociedade composta por indivduos iguais e livres nesta percebe-se que
o predomnio da vontade (quanto caberia ao Estado apenas a legitimao dos aspectos e das demais aes dos
particulares reservadas ao mbito privado) tende a extinguir a prpria autonomia dos membros da sociedade.
(SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira. Transformaes jurdicas na relaes privadas. In: ROCHA, Leonel
Severo; STRECK, Lenio Luiz. (Org.). Anurio do programa de ps-graduao em direito Mestrado e
Doutorando 2003. So Leopoldo: Impressos Porto, 2003, p.166-167).
39

Assim, em sua origem, pode-se afirmar que a autonomia da vontade sintetiza na


faculdade atribuda aos indivduos de pactuarem ou no um negcio jurdico, de escolherem
com quem querem contratar, bem como de estabelecerem de forma livre e consciente o
contedo negocial, pr-estabelecidos, enfim de se obrigarem ou no determinada situao
contratual66.
Tem-se ento que a autonomia da vontade consiste na faculdade dada pelo sistema, na
posio de Humberto Theodoro Jnior as vontades particulares de regularem, elas prprias,
todas as condies e modalidades de seus vnculos67. Portanto segundo o princpio ora
abordado, as partes contratantes tm a capacidade e a conscincia, a vontade de escolher se
contrata, qual o objeto do contrato e com quem ir contratar; desta forma, o princpio merece
ser tratado com a importncia necessria que possui, conquanto deve ser analisado sob o
enfoque contratual clssico, sempre sob a influncia do perodo liberal em que imperava o
individualismo, perdendo assim espao para a nova determinao contratual, agora sob o
enfoque da autonomia privada.
Assim, o foco do presente tpico no diz respeito autonomia da vontade, conquanto
necessria a abordagem realizada acima para a situar no tema; ademais, a autonomia privada
tem suas razes da autonomia da vontade68. Desta forma, adiante a anlise da autonomia
privada, frente suas limitaes ao direito de contratar.
No se pode deixar de estudar um instituto jurdico, sem antes situ-lo frente
Constituio Federal, o que se faz com a autonomia privada, nesse sentido a posio de
Ricardo Lorenzetti:

O status jurdico da autonomia privada tem preocupado a doutrina durante muitos


anos. Nos fundamentos filosficos assinalaram-se as seguintes formas de ver o
problema: a) a soberania da vontade um princpio de direito natural, anterior
inclusive organizao do Estado. Esta pr-estatizao no impede um controle

66
O princpio da autonomia da vontade particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar.
Significa o poder dos indivduos de suscitar mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados
pela ordem jurdica. No exerccio desse poder, toda pessoa capaz tem aptido para provocar o nascimento de um
direito, ou para obrigar-se. A produo de efeitos jurdicos pode ser determinada assim pela vontade unilateral,
como pelo concurso de vontades. Quando a atividade jurdica se exerce mediante contrato, ganha grande
extenso. Outros conceituam a autonomia da vontade como um aspecto da liberdade de contratar, no qual o
poder atribudo aos particulares o de se traar determinada conduta para o futuro relativamente s relaes
disciplinares da lei. O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto-regncia de interesses, de
livre discusso das condies contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente atuao da
vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob trplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b)
liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o contedo do contrato. (GOMES, 1999, p. 22)
67
THEODORO JUNIOR, 2001, p. 16.
68
Como se disse, o princpio da autonomia privada constitui a traduo, numa frmula enobrecida pelo recurso
a termos e conceitos da teoria geral do direito, daquele princpio da <liberdade contratual> - princpio
ideolgico, mas ao mesmo tempo, princpio de real organizao das relaes sociais que vimos ser essencial a
qualquer ordenamento capitalista e a qualquer sistema de mercado livre. (ROPPO, 1988, p. 132).
40

mnimo, mas reconhece-se que tudo est deixado auto-responsabilidade; b) no h


uma soberania pr-estatal, mas uma delegao do Estado autonomia privada, e, em
conseqncia, pode ser controlada em seus excessos,. O controle apenas formal; c)
no h um fundamento na vontade, mas no intercmbio, nas expectativas, e na
confiana depositada. Isto implica examinar a causa, a correspondncia entre as
prestaes; d) o contrato um instrumento para a ordem econmica. Aqui
relevante o estudo da eficincia dessa ferramenta para cumprir os objetivos,
sobretudo de uma viso utilitarista. Nos extremos h duas teses conflitantes. A
primeira, voluntarista, clssica, partidria do consensualismo puro e oposta a toda
interveno. Aqui o Direito contratual tem uma funo facilitadora, suplementar
ao que as partes no previram. conhecida a obra de Misses e Hayek, em que o
contrato em si mesmo tem uma funo de ordenamento social, sobretudo no
contexto de uma economia liberal. As partes sabem o que que lhes convm, e deve
deix-las agir livremente porque dessa atuao desordenada, catica, se
desenvolver a ordem social mais eficiente. A lei tem uma funo formal, impondo
regras que garantam o justo jogo, j que impor a justia, no caso, uma fantasia
impossvel de realizar. A segunda linha de pensamento, obrigacionista, postula a
regulamentao do contrato atravs de obrigaes representativas de valoraes
coletivas que se impem aos contratantes. Aqui o direito um corretivo das
aspiraes individuais. Considera-se que mesmo os homens mais profissionais esto
em dvida diante daquilo que lhes convm ou no, sem contar que a grande maioria,
quando sabe o que quer, no pode realiz-lo por situaes de hipossuficincia. E
69
conseqncia, h uma legislao intervencionista.

A Constituio Federal Brasileira reconhece a autonomia privada, de forma reflexa,


como fundamento da repblica, pois fundamenta-se na livre iniciativa, que se encontra
inclusive tipificada na ordem Constitucional70, como tal71.
Utilizando-se de forma ilustrativa, tem-se que a livre iniciativa circunscreve a
autonomia privada, tornando os institutos independentes e ao mesmo tempo complementares.
Esta, inclusive, a sustentao da constitucionalizao da autonomia privada, frente a sua
existncia, na livre iniciativa.
Desse modo, no se pode negar que no sistema jurdico brasileiro, a autonomia
privada tem a funo primordial de fomentar a atividade econmica, contudo, convive-se
harmonicamente com outros institutos tpicos do chamado antigo direito pblico de proteo
ao trabalho ao consumidor, dentre outros, que pode muitas vezes atuar como limitadores da
autonomia privada.

69
LORENZETTI, 1998a, p. 543-544.
70
A livre-iniciativa exercida em nosso regime poltico, por meio da liberdade individual aos sujeitos, assim
reconhecidos pelo Direito, para que, dentro de certos limites, faam a gesto de seus interesses. Os contornos da
moldura jurdica, na qual os sujeitos de direito exercem a livre manifestao de vontade, sero oportunamente
indicados. A esse poder de livre manifestao e regulao de interesses se atribui o nome de autonomia privada.
(NALIN, 2006, p. 162).
71
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos. (...) IV os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa. Veja-se ainda o que estabelece o artigo 170. A ordem econmica,
fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II
propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor;
(contendo ainda outros incisos).
41

Desta forma, a Constituio brasileira vai harmonizando os institutos e principalmente


limitando uns, como o caso da autonomia privada, para dar maior proteo a outros, como
o caso da proteo do consumidor.
Ademais, no se pode dizer que a autonomia privada nega de toda a sorte a vontade
dos contratantes, conquanto no se pode compar-la autonomia da vontade, a qual primava
cegamente pela vontade dos contratantes. Assim, frente aos novos rumos adotados pelo
Cdigo Civil de 2002, os institutos frente Constituio Federal vo lentamente se
harmonizando e at mesmo perante a dura realidade social, em que a massificao dos
contratos e sua adesividade protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Somente um
alinhamento do Cdigo Civil de 2002 com a normativa constitucional explica a sua
existncia, para nele localizar a autonomia privada, de bero constitucional.72
Desta forma, a Constituio, em consonncia com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, bem como o Cdigo Civil de 2002, alinham os termos da autonomia privada,
sem entretanto fornecer autonomia privada uma garantia da expresso da vontade absoluta
dos contratantes; por outro lado, garantindo ao contratante massificado e adesivo necessria
proteo. Com a proposta de formulao nica do princpio da autonomia privada, no se
pretende o retorno ao princpio da igualdade formal, sem uma especfica abordagem distintiva
s relaes jurdicas que assim demandem.73
Vislumbra-se toda a complicao do conceito de autonomia privada, que deve
principalmente analisar os aspectos em que o princpio est inserido, principalmente o
cultural, o nvel de desenvolvimento do pas, a segurana, das instituies privadas e pblicas,
as garantias legais existentes, o contexto de proteo dos indivduos, o judicirio e at mesmo
a jurisprudncia. Na lio de Pietro Perlingieri, veja-se:

A autonomia privada (elementos introdutivos). No uma operao simples


definir a autonomia privada. Sobre o conceito adensaram-se questes das quais
depende em grande parte a configurao do ordenamento. A autonomia privada
pode ser determinada no em abstrato, mas em relao ao especfico ordenamento
jurdico no qual estudada e experincia histrica que, de vrias formas, coloca a
sua exigncia.
Querendo tentar uma definio inicial e considerando-a como mero ponto de partida
para os sucessivos desenvolvimentos crticos, pode-se entender por autonomia
privada, em geral, o poder, reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a
um indivduo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurdicas como
74
conseqncia de comportamentos em qualquer medida livremente assumidos.

72
NALIN, 2006, p. 164.
73
Ibid.
74
PERLINGIERI, 2002, p. 17.
42

O prprio Pietro Perlingieri aponta uma anlise crtica do conceito acima indicado, em
que a vontade exarada apenas aquela tendencial75, bem como indica o caminho correto e
adequado do princpio dentro da hierarquia constitucional. Veja-se ainda Pietro Perlingieri,
ultrapassa e subordina a si mesma e a iniciativa econmica.76

Na base desta concepo reside, frequentemente, de modo somente tendencial, a


liberdade de regular por si as prprias aes ou, mais precisamente, de permitir a
todos os indivduos envolvidos em um comportamento comum determinar as regras
daquele comportamento atravs de um entendimento comum. Apesar de tratar-se de
um quadro ideal, com uma quase ausncia de plena realizao histrica, ele exerceu
importante influncia no pensamento jurdico e na praxe, colocando-se como a
marca do valor da liberdade individual. Atrs do encanto da frmula, todavia,
escondem-se to-somente o liberalismo econmico e a traduo em regras jurdicas
de relaes de fora mercantil. Esta concepo mudou radicalmente na hierarquia
constitucional dos valores, onde a liberdade no se identifica com a iniciativa
econmica: a liberdade da pessoa e a conseqente responsabilidade ultrapassa e
subordina a si mesma a iniciativa econmica. A legislao ordinria, alm disso, tem
favorecido no sem ambigidade o processo de recomposio do ordenamento
77
no sentido constitucional.

Cabe ao operador do direito buscar, frente ao novo posicionamento do direito privado,


especialmente da autonomia privada, sua identidade, observando a releitura do instituto diante
da nova determinao constitucional, sem se esquecer de buscar sua efetividade no contexto
em que a questo est inserida. Na lio de Paulo Nalin.

Percebe-se, assim, haver intrnseca relao entre autonomia privada, constituio e


solidariedade social, cabendo ao judicirio a rdua e precpua tarefa de conjugar
todos estes valores, tomando como norte o indivduo, no na sua perspectiva
individual e, exclusivamente, material, mas sim, na coletiva material e existencial,
pois, sob este prisma, lei alguma dispor.78

Desta forma, a autonomia privada, como regra contratual, outrora conhecida, resta
superada, devendo ser analisada sob o enfoque constitucional e suas conseqncias,
principalmente as limitaes impostas pela Carta Magna frente aos direitos sociais,
especialmente a dignidade da pessoa humana e ainda pela proteo dos chamados
microssistemas; no caso do Brasil, o exemplo mais claro o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Paulo Nalin assevera:

Ademais, a idia de restrio da autonomia privada vem atrelada, corriqueiramente,


atuao legislativa, por meio de microssistemas jurdicos ou de leis extravagantes,

75
PERLINGIERI, 2002, p. 17.
76
Ibid., p. 17.
77
Ibid., p. 17.
78
NALIN, 2006, p. 173.
43

especialmente regra geral do Cdigo Civil, e que buscam, nas relaes contratuais
especficas, minimizar as diferenas econmicas e sociais entre contratantes.79

Vislumbra-se que o Estado frente s ordenaes fracionadas, ou de microssistemas,


por ordem da Constituio Federal, opera um dirigismo contratual, com seus regramentos, que
pode operar na proteo do mais fraco na relao contratual de forma conclusiva e
tendenciosa como o caso do consumidor, protegendo-lhe abertamente na relao contratual,
deixando margens limitao da autonomia privada de ambos os contratantes.
A autonomia privada um dos consagrados institutos do direito contratual na
atualidade, contudo, vem sofrendo significativas construes80 voltadas a tentar
compatibilizar o instituto com a desejada proteo do estado ao mais fraco na relao
contratual, sem, todavia, retirar do contratante a inteira observncia de sua vontade formal,
pois a necessidade de se preservar a autonomia dos agentes privados necessria, visto que
so os que movimentam a economia, bens, servios, produtos e valores necessrios a nossa
sociedade capitalista moderna.
No Brasil, o diploma legal de caractersticas intervencionistas, por excelncia, quanto
aos contratos a Lei n. 8.078/1990, ou seja, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que estatui
regras de interveno clara, principalmente para a anulabilidade de clusulas contratuais ditas
abusivas81, acerca de contratos de adeso, contratos de massa e at mesmo de regras
contratuais, como por exemplo a inverso do nus da prova em favor do consumidor (nesse
sentido a determinao expressa do artigo 6. inciso VII do CDC). No se pode negar que o

79
NALIN, 2006, p. 165.
80
Nesse sentido, cita-se A autonomia privada realiza-se sempre no contrato, em forma positiva, atravs de um
acordo de vontades. Ora, esse princpio do consenso, imprescindvel para a produo dos efeitos contratuais, -o
tambm, consequencialmente, para a sua voluntria eliminao. Sendo o ato criador da situao jurdica
necessariamente bilateral, de igual modo o dever ser o actus contrarius que a suprime. Logo, por a se explica,
com toda a naturalidade, que no passa ser quebrada unilateralmente uma vinculao que resultou do entrelaar
de duas declaraes de vontade. Condicionada, logo nascena, quando ao contedo das volies e
possibilidade da sua converso em imperativos jurdicos, pela igual liberdade da contraparte, a liberdade de cada
um dos sujeitos, fica tambm reciprocamente submetida, quanto sorte do vnculo, vontade do outro (e,
atravs dela, ao aparelho sancionatrio do estado). (RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do Contrato. As
Clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999, p. 72-73).
81
O artigo 51 e seus incisos trata da questo. Nelson Nery Jr. ("Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor".
So Paulo: Forense Universitria. 1991. p. 296). Indicando que o rol do art. 51 formatado como "numerus
apertus", lembrando no entanto norma do Cdigo Civil italiano (art. 1.341) de contedo similar, mas,
entendida como elenco exaustivo de clusulas abusivas, em que se admite to-somente a aplicao extensiva,
mas, no analgica. Neste mesmo sentido Acentue-se que a sede especfica das clusulas abusivas e respectivas
nulidades, no art. 51, no exauriente (v. art. 51, caput), tendo em vista os fundamentos legais das nulidades.
(ALVIN, Arruda. Direito Privado Clusulas Abusivas e seu Controle no Direito Brasileiro. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p 116).
44

Cdigo de Defesa do Consumidor, com sua natureza de proteo ao consumidor, impe


limitao autonomia privada dos contratantes82.
Ainda importante destacar a chamada autonomia privada assistida, apontada por
Pietro Perlingieri83, na qual a pessoa pode estar assistida por um rgo de classe, por uma
entidade, por um sindicato etc; exemplos tpicos no Brasil, so as convenes coletivas do
trabalho, firmadas entre sindicatos, patronal e dos empregados.
Por outro lado, o Cdigo Civil de 2002 no teve tal preocupao, ou seja, a proteo
do menos favorecido na relao, adotando uma legislao contratual de equilbrio com
clusulas gerais de orientao84, que servem para dar substrato ao aplicador do direito85, que
diante do caso concreto analisar a questo e dentro do til e justo aplicar os princpios
contratuais adequados para a soluo do problema jurdico, dentre eles a autonomia privada.
No se pode deixar de mencionar que a funo social do contrato, art. 421 do
CC/2002, ao determinar que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato, limita a liberdade de contratar ao control-la, impondo os limites
da funo social do contrato; todavia, ao mesmo tempo, aponta a existncia de limites na
contratao e deixando-os bastante abertos ao apontar a funo social como limitadora, diante
da amplitude do conceito de funo social como clusula aberta.
Observa-se que mesmo decorridos mais de 17 (dezessete) anos de vigncia do Cdigo
de Defesa do Consumidor, mais de 6 (seis) anos do Cdigo Civil, a utilizao de princpios e
clusulas gerais, ainda ocorrem crticas e reservas pelos juristas, ante a inevitvel abrangncia
dos contedos que trazem consigo e a impossibilidade de um conceito pronto, nico e
determinado de seu contedo e, no que concerne ao hegemnico individualismo jurdico do
Estado Liberal, que foi at ento adotado pelo sistema jurdico (tendo como maior
representante o Cdigo Civil de 1916, que vigorou de 1916 at 2002), assim tem o particular
o receio da interveno do Estado nas relaes privadas, por meio do Juiz.

82
O consentimento no um texto normativo auto-suficiente. H que integrar, tipificar e recorrer a inmeras
disposies complementares que no surgem da vontade das partes. A maioria dos conflitos importantes no se
soluciona com a simples leitura da obra dos contratantes. (LORENZETTI, 1998a, p. 537).
83
Autonomia privada assistida. Na legislao especial destes ltimos tempos, recorre-se cada vez mais
forma de condicionamento e de controle da autonomia privada voltadas a atribuir s associaes profissionais e
sindicais um papel legitimador ou de convalidao de atos realizados pelos sujeitos particulares pertencentes, ou
no, a ditas associaes de categoria. (PERLINGIERI, 2002, p. 282).
84
O juiz convoca permanentemente a lei, os princpios gerais, os precedentes judicirios, a fim de desenvolver
o programa privado ou para retific-lo. (LORENZETTI, loc. cit.).
85
O jurista aquele que interpreta, individua e aplica as leis: no momento em que as desaplica, exerce uma
atividade, s vezes historicamente louvvel, mas diversa daquela de jurista. (...) A funo do jurista portanto,
complexa e sua atividade valorativa envolve um conjunto de aspectos que vo do ideolgico e poltico ao social,
tico e religioso. (PERLINGIERI, op. cit., p. 3).
45

No entanto, as mudanas operadas no direito privado e especialmente no campo


contratual no retrocedem, muitas at avassaladoras, como a massificao contratual,
inclusive do consumo de crdito o que torna indispensvel e imprescindvel, a hermenutica
dos princpios contratuais, para a compreenso e correta aplicao, em uma sociedade em
transformao, juntamente com as mudanas em suas bases jurdicas.

1.2.1.3 Boa-f contratual

certo que se est diante de uma nova ordem contratual (princpios que informam a
nova ordem contratual)86, ou seja, a doutrina j vem apontando tal situao, inclusive antes da
promulgao e vigncia do atual Cdigo Civil Brasileiro de 2002, com base nos princpios
contratuais trazidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, suplantando desta forma o
contrato na forma clssica, conforme concebido no direito brasileiro, principalmente pelo
Cdigo Civil de 1916.
Todavia, mesmo diante de uma nova ordem contratual, que mencionada por Claudia
Lima Marques, em sua obra consagrada; A nova crise do contrato, estudos sobre a nova teoria
contratual87, os princpios contratuais clssicos (fora obrigatria do contrato, autonomia da
vontade, relatividade dos efeitos do contrato, dentre outros), no foram deixados de lado, pelo
contrrio, esto vigentes e operantes, diante de uma releitura deles. Conforme abordado
acima, podem ser observados em consonncia com os novos princpios contratuais (boa-f
contratual, funo social do contrato, dentre outros), que tambm no nasceram da noite para
o dia. Neste sentido, vale-se da lio de Paulo Nalin:

Ainda com olhos voltados para o clssico, nota-se que os princpios antes
identificados como fruto da modernidade no foram concretamente estabilizados
pelo Cdigo Civil Brasileiro. Mesmo assim, impossvel negar a vigncia dos
princpios da liberdade contratual, da obrigatoriedade e da relatividade dos efeitos
do contrato.
Isso acontece, igualmente, com os novos princpios da ordem contratual, os quais,
em verdade uma vez centrados na boa-f, nada apresentam como essencialmente
novo, a no ser, um remodelamento no meio, agora mais objetivo, de leitura deste
princpio fundamental e dos seus vrios desdobramentos. De qualquer modo, os

86
NALIN, 2006, p. 127.
87
MARQUES, Claudia Lima (Coord.). A nova Crise do Contrato Estudos sobre a nova teoria contratual.
So Paulo: RT, 2007.
46

novos princpios, mais adiante vistos, prestam-se a ser cimento da nova ordem
88
contratual, cumprindo este papel com grande desenvoltura.

Destarte, diversas causas concorreram para a modificao da noo de contrato,


conforme j apontado, entretanto, importante destacar que a suposio de que a igualdade
formal dos indivduos asseguraria o equilbrio entre os contratantes, fosse qual fosse a sua
condio social, foi desacreditada na vida real. O desequilbrio tornou-se patente, o que
motiva ainda at nossos dias a adoo de novos paradigmas, inclusive aqueles de base
constitucional89.
Por outro lado, a interferncia do Estado na vida econmica implicou a limitao legal
da liberdade de contratar e o encolhimento da esfera de autonomia da vontade, passando a
sofrer crescentes cortes, a liberdade de determinar o contedo da relao contratual, valorando
agora princpios contratuais de comando geral, como aqueles que adotam as clusulas gerais
abertas90, de interpretao ampla e facilitando o trabalho do aplicador do direito ao caso
concreto91.
At porque os velhos princpios contratuais j no do mais conta da crescente
complexidade da vida social e diante das novas tcnicas de contratao, simplificando-se o
processo de formao contratual, como nos contratos de massa, de adeso, contratos
eletrnicos e se acentuando o fenmeno da despersonalizao. Assim, torna-se evidente que
os princpios que adotam as chamadas clusulas gerais92 tm se sobressado; neste contexto,
importante a anlise da boa-f e funo social do contrato.
A responsabilidade, para lanar algumas palavras sobre a boa-f contratual, deveras
imensa, considerando especialmente a doutrina acerca da questo, com destaque obra de

88
NALIN, 2006, p. 127.
89
Observa-se que este novo arqutipo estatal traz consigo mudana de postura, que abandona a tica individual
em que se focava a liberdade negocial em busca de uma tica social impregnada pelo solidarismo, impondo-se
no apenas ao poder pblico, mas tambm sociedade a responsabilidade pela existncia de cada um dos seus
componentes (TEPEDINO, 2000, p. 10-11).
90
Ao lado da tcnica de legislar com normas regulamentares (ou seja, atravs de previses especficas e
circunstanciadas), coloca-se a tcnica das clusulas gerais. Legislar por clusulas gerais significa deixar ao juiz,
ao intrprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma s situaes de fato. (PERLINGIERI, 2002, p. 27).
91
As clusulas gerais adotadas pela Lei 10.406/02 impedem a proliferao de lacunas nascidas com o
transcorrer da evoluo social; dessarte, faz-se necessria tambm a quebra do paradigma interpretativo, a se
instrumentalizar por meio de uma reforma do comportamento exigido at ento dos exegetas. (TEPEDINO, loc.
cit.).
92
Inclusive com fundamento no direito comparado, Tome-se, como exemplo, as noes de ordem pblica (art.
31 disp. Prel., agora art. 16 lei n. 218 de 31 de maio de 196 e art. 1343 Cd. Civ.), de bom costume (arts. 1.342
e 2.035 Cd. Civ.) de solidariedade, (art. 2 Const.). A estas podem-se acrescentar, entre outras, aquelas de
equidade, de diligncia e de lealdade no adimplemento (arts. 1.176 e 1.175), de boa-f no contrato (art. 1.337,
1.336 e 1.375), prevista no Cdigo. Tais expresses, numa viso global do ordenamento, assumem uma
significado diverso. (PERLINGIERI, loc. cit.). importante destacar que Perlingieri cita a legislao Italiana.
47

Paulo Nalin93, de Judith Martins Costa94, at mesmo de Antnio Manuel da Rocha e Menezes
Cordeiro95; porm, o presente trabalho dissertativo busca situar o princpio dentro da ordem
legal estabelecida, suas conjunturas e reflexos principais nos contratos de crditos bancrios.

1.2.1.3.1 Breves apontamentos da origem histrica acerca da boa-f

Analisam-se de forma bastante breve alguns apontamentos acerca da historicidade do


princpio contratual da boa-f; desta forma, a maioria da doutrina96 analisada indica a
existncia de uma trplice raiz da boa-f97, a qual observada desde sua origem no direito
romano, cannico e germnico, com forte influncia do direito costumeiro da Europa do
sculo XVI, muito antes da idade mdia.
Contudo observa-se, com maior clareza, que a boa-f teve maior campo de
crescimento no direito Romano, inclusive por j existir um princpio de sistema jurdico
organizado, bem como pela prpria atividade comercial e jurdica que este povo
desenvolver98.
A expresso fides que d a base da boa-f moderna, pois foi a que se vinculou aos
contratos99 no decorrer do tempo, assim ensina Menezes Cordeiro, A fides bona teria

93
NALIN, 2006.
94
COSTA, Judith Martins. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
95
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997.
96
Com efeito, a primeira sistemtica retomou aspectos da bona fides romana que haviam ficado na sombra
durante a Idade Mdia, a fim de sistematizar, ou ordenar, a matria jurdico-obrigacional, especialmente no que
concerne ao direito contratual. Neste campo, talvez mais do que em qualquer outro do mundo jurdico, era
imensa a assistematizao, o choque entre regras do direito romano, do direito cannico e dos direitos
costumeiros, grande parte deles advinda ou influenciada pelo direito germnico, setores que indicaro a trplice
raiz da boa-f. (COSTA, op. cit., p. 110).
97
No era desconhecida na Europa do sculo XVI a bona fides romana. Contudo, na Idade Mdia, e
principalmente aps a recepo, havia o instituto romano sofrido um processo de subjetivao, conseqncia,
entre outros fatores, do papel secundrio que merecera na codificao justiniania, e de j um certo contgio com
a boa-f cannica. Para compreender o tratamento que os humanistas deram boa-f necessrio um breve
recuo no tempo, visualizando-se as conotaes e as funes que lhe foram emprestadas no direito romano, no
antigo direito germnico e no direito cannico. (Ibid., p. 110).
98
A noo de boa-f no direito provm do mundo romano, registrando j a Lei das Doze Tbuas a norma
segundo o qual patronus si clienti fraudem facerit, sacer esto. Contudo, os historiadores indicam a sua ainda
maio ancianidade, uma vez que a mesma norma estaria ligada, segundo a tradio por Dionsio de Halicarnasso,
prpria fundao de Roma, o que equivale a dizer que to antiga quanto a instituio da clientela, embora a
esteja registrada pelo seu valor antinmico fraus, e no fides. Nascida com o mundo romano, a idia de fides
recebeu, neste notvel expanso e largo espectro de significado, conforme as influncias filosficas recebidas
pelos juristas romanos e consoante o campo do direito onde instalada. (Ibid., p. 111).
99
No campo dos contratos, por seu turno, um tambm antiqssimo documento conota a expresso fides aos
contratos internacionais: o primeiro tratado entre Roma e Cartago, do qual d conta Polbio (a referncia est em
Paolo Frezza, Fides bono). (Ibid., p. 113).
48

revestido, no perodo clssico, a natureza de norma jurdica objetiva de comportamento


honesto e correto, respeitador da lealdade dos costumes do trfico100, tem-se como garantia,
confiana dos contratantes.
Assim, na lio de Judih Martins Costa, a fides era portanto a partida para a confiana
e poderia manifestar-se de vrias maneiras, a fides patrani (nas relaes entre patronato e
clientela, fides tutori, e as fides populi romani, (na esfera dos contratos internacionais).101
A fides tratava-se, em sntese, de um conceito tico e moral que passou ao mundo
jurdico, para ser aplicado diretamente no campo dos contratos.
Ainda na dico de Judih Martins Costa, do conceito que exprime confiana (fides),
nasce o conceito objetivo da fides bona, de correo e lealdade, que deveria imperar no
mundo das relaes comerciais. Assim surge a fides bona como um conceito jurdico.102
Igualmente no direito germnico, a boa-f teve fundamental relevncia e importncia
ao fundamentar o sistema contratual deste povo influenciando toda a Europa, baseado na
lealdade e na crena, nas palavras de Rogrio Zuel Gomez:

A boa-f germnica no levara em considerao o estado de cincia sobre


determinada relao jurdica. Era muito mais afeita aos rituais sociais (juramentos
solenes de honra) e exterioridade: por isso passou-se a denomin-la de boa-f
objetiva. Para essa espcie de boa-f, o que passa a ser fundamental o julgamento
da opinio pblica, cuja aprovao ou censura eram, por excelncia, o motor da
actuao jurdica medieval (remetendo-se o autor o entendimento de CORDEIRO,
Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito Civil. Coimbra:
Almedina. 1997). Da resulta a objetividade, de modelo de se poder aferir se
determinada conduta se deu de boa ou m-f, com base no comportamento das
103
pessoas externamente afervel.

O que se nota que todos os povos da antiguidade, em especial os romanos, os


Germnicos e o direito cannico, deram uma extraordinria importncia fides bona,
influenciando diretamente o direito atual. Assim, a fides bona romana influenciou sobre-
maneira os ordenamentos jurdicos atuais, com a determinao da boa-f objetiva, ou seja, de
conduta honesta, leal dos contratantes em que o repdio ao engano e fraude evidencia-se,
sendo que mesmo na idade mdia, a boa-f objetiva continuou operando seus efeitos at
chegar na atualidade.
Observa-se que a origem da aplicao da boa-f objetiva, nas obrigaes, iniciou-se no
direito Romano, mais especificamente na Antiga Roma, que foi, certamente, o maior
100
CORDEIRO, 1997, p. 105.
101
COSTA, 2000, p 112.
102
Ibid., p 115.
103
GOMEZ, Rogrio Zuel. Teoria Contratual Contempornea Funo Social do Contrato e Boa-f. Rio de
janeiro: Forense, 2004, p. 85.
49

laboratrio jurdico que j se teve notcia, sendo prova disso o ordenamento jurdico ptrio,
integrante do sistema romano-germnico. No direito civil, porm, durante a Idade Mdia, sob
a influncia do direito cannico, conferiu-se boa-f uma tonalidade tica que se equiparava
ausncia de pecado, traduzindo-se em um desvio de aplicao; faltar com a palavra
empenhada ou no agir de boa-f era pecado, quase que mortal. Influenciando toda a vida
social da Idade Mdia, o direito cannico, de moral mais severa que o direito romano,
somente concedia os benefcios de boa-f quele que a tivesse conservado desde o momento
do ato inicial at o instante em que a invocasse.

1.2.1.3.2 A boa-f na modernidade

No se pode confundir o princpio da boa-f (objetiva) com a idia de boa-f subjetiva.


Esta ltima atua no plano interno da psique humana, avaliando conhecer ou no determinada
situao ftica, para da extrair suas conseqncias104, enquanto a primeira age em campo
mais vasto, dentro de standards105 de conduta impostos aos sujeitos envolvidos nas relaes
negociais, objeto de estudo neste tpico.
Em relao aos standards de comportamento, relevante citar a valiosa contribuio de
Paulo Nalim, em relao a sua aplicao no direito Brasileiro:

Mas o homem mdio da sociedade brasileira, certamente, no o mesmo sujeito


descrito pelo sistema germnico e, tampouco, o concebido pelo common law, que
pode inclusive, naqueles pases do Primeiro Mundo, ser fruto da mesma classe social
do julgador. Nosso homem medido, por outro lado, um sujeito inidentificvel, ante
as flagrantes distores de um sistema econmico que nos lana no rol dos pases
com a pior distribuio de renda do mundo.
Construir uma categoria jurdica que se prope a avaliar o comportamento do sujeito
contratante (dado objetivo), empregando como parmetro de julgamento a figura
abstrata do bonus pater familias, atribuir ao juiz, o qual muito raramente far parte
do mesmo extrato social do enigmtico homem mdio brasileiro, o desafiador papel
de dizer qual seria o desenho objetivo da boa-f, a partir da sua formao

104
POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Campinas: Servanda, 2002, p. 53.
105
Standard, para delimitar a mediunidade a compreenso, conforme acentua Claudia Lima Marques
Inicialmente necessrio afirmar que a boa-f objetiva um standard, um parmetro, geral, que no est a
depender da m-f do fornecedor A ou B, mas de um patamar geral de atuao, do homem mdio, do bom pai de
famlia que agiria de maneira normal e razovel naquela situao analisada. (MARQUES, Claudia Lima.
Contratos no Cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 106). Seguindo o mesmo sentido a opinio de Fernando de Noronha: Quando
no conceito so referidos padres de conduta socialmente recomendados, pensa-se no comportamento exigvel
do bom cidado, do profissional competente, de um moderno abstrato de pessoa razoavelmente diligente, o que
costuma tudo ser traduzido pela noo de bonus pater famlias. (NORONHA, 1994, p. 138).
50

sociocultural que certamente no se encaixar no perfil do (pobre) operador do


direito. Da, se afirmar: a boa-f objetiva tem uma aplicao subjetiva, fruto da
experincia social do juiz. A falta de uma melhor orientao pode colocar por terra
todo o potencial renovado, trazido pelo princpio enfocado, que nas mos de um
juiz arraigado na cultura positivista ainda reinante no Brasil nada significar,
perpetuando o positivismo dogmtico e a aplicao no constitucionalizada do
direito civil.
certo, tem se defendido a adoo de um sistema jurdico aberto, fundado em
clusulas gerais igualmente abertas, mas ao menos o desenho perifrico da regra h
106
de ser providenciado pela lei, ou mesmo pela doutrina.

Assim, refora o papel do juiz como aplicador do direito ao caso concreto, que
analisar se as partes ao descumprir ou ao cumprir um contrato agiram ou no agiram
observando a boa-f objetiva e devendo esquecer o carter positivista que outrora dominou o
sistema jurdico brasileiro, observando agora o regime adotado das clusulas gerais, seno de
nada adianta falar e mencionar no cdigo princpios como a funo social do contrato, boa-f
objetiva, dentre outros.
O princpio da boa-f, indubitavelmente, um dos mais importantes e balizadores para
a nova sistemtica contratual moderna, observando ainda que vem de longe sua aplicao e
estudo dentro do campo do direito, sendo inclusive destaque de tratamento pelos juristas
modernos e doutrinadores.
Hodiernamente, com base na experincia de valorizao da autonomia da vontade do
sculo passado, e ante , cada vez maior, interveno estatal nas relaes do direito privado,
tende a realizar melhor o equilbrio social, com a constante preocupao moral, tica de evitar
a explorao do impotente, (mais fraco, hipossuficiente), sobressaindo assim o interesse social
ao interesse individual e tendo campo frtil para o crescimento e valorizao da boa-f, como
regramento no s contratual, mas de toda a sistemtica do direito privado, podendo inclusive
o princpio da boa-f, atuar como instrumento de dirigismo contratual, no atual sistema
jurdico Brasileiro.
Nesse contexto, vrias legislaes mundo a fora adotam a boa-f como princpio de
regramento nas relaes contratuais, desde longa data, demonstrando a importncia do
princpio em contrrio sensu a sua tardia adoo pelo sistema jurdico Brasileiro, que somente
formalizou o princpio em meio a Constituio da Repblica de 1998107, de maneira bastante
tmida, uma vez que no expresso e sim com remio a solidariedade contratual, enquanto

106
NALIN, 2006, p 133.
107
A boa-f objetiva no surge com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, muito menos sendo sua
refm, pois, assim como o CDC, fundamenta-se na Constituio de 1988 o Cdigo Civil e todas as relaes
contratuais nele baseadas foram recepcionadas pela nova ordem constitucional renovada pelo esprito solidarista
da atual carta. O Cdigo de Defesa do Consumidor exemplo particular do novo programa contratual-
constitucional, inserido no pensamento sistemtico que, desde o incio foi adotado nesta obra. (Ibid., p 130).
51

que o Cdigo de Defesa do Consumidor de 1994 restou ratificado pelo Cdigo Civil de 2002,
evidenciam o princpio, o que torna evidente o atraso de mais de sculos para se ter acesso
boa-f de maneira formal.
Contudo, mesmo sem expressa previso legal, a corajosa jurisprudncia em casos
isolados aplicava o princpio da boa-f,108, valendo-se principalmente da legislao
comparada.
No atual Cdigo Civil a regra encontra-se expressamente estampada no artigo 422,
corrigindo a omisso legislativa, que devido influncia de legislao aliengena utilizava-se
do princpio mesmo antes de sua tipificao no ordenamento jurdico brasileiro, por meio da
valiosa jurisprudncia.
Embora, conforme demonstrado a Constituio da Repblica no tenha expressamente
mencionado o princpio da boa-f, a no ser por outros mecanismos como o da solidariedade
contratual, bem como pela determinao para a realizao de uma legislao consumerista
prpria, tem-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor agiu ao contrrio, adotando
expressamente o princpio da boa-f como o cerne de seus artigos. Faz necessrio citar Judith
Martins Costa:

Se o Cdigo de Defesa do Consumidor inicialmente, nesta nova fase da teoria


contratual, serviu de mote terico para o relanamento da boa-f no plano
109 110
contratual , no podem a ele ficar restritas sua anlise e aplicao, eis que a
legislao de consumo, bem como toda ordem contratual, esto fundadas no

108
A oposio da mulher a alienao de bens do casal, permanecendo no mbito restrito dos cnjuges e de
outras pessoas que no participam do ato jurdico, no capaz de acarretar o desfazimento da compra e venda,
onde a esposa foi representada pelo marido por procurao vlida. Inexistncia de ofensa ao art. 235, I do C.C.
Os art. 1318 do C.C., contm uma regra especial sobre revogao do mandato, outra, regra geral sobre extino,
a produzir efeitos diversos. No primeiro, no se podendo opor a terceiros de boa-f, a revogao do mandato.
Notificao somente ao mandatrio; no ltimo, sendo vlidos, a respeito dos contraentes de boa-f, os atos
praticados em nome do mandante apenas enquanto o mandatrio ignorar a extino do mandato no
conhecimento do recurso por inocorrncia de ofensa ao texto legal e ausncia de dissdio na jurisprudncia. STJ
processo Resp - DF Recurso Especial 1989/0009024-0 Relator: Ministro Cludio Santos rgo Julgador:
Terceira turma Data do julgamento: 12/09/1989.
109
A autora, valendo-se de Cludia Lima Marques, arremata que mencionada escritora localizou, na boa-f
objetiva, o ncleo de todo o CDC, ao considerar: Como novo paradigma para as relaes contratuais de
consumo de nossa sociedade massificada, despersonalizada e cada vez mais complexa, prope a cincia do
direito o renascimento ou a revitalizao de um dos princpios gerais de direito h muito conhecido e sempre
desde o movimento do direito natural: o princpio da Boa-F (COSTA, Judith Martins. Contratos no Cdigo de
Defesa do Consumidor. [S.I.: s.n.], 1999, p. 105-106).
110
Na mesma forma, a autora, valendo-se de Fernando de Noronha, afirma que na problemtica da obra do
doutrinador, encontram-se, dentre outras reflexes (...) considerando apenas o Cdigo de Defesa do
Consumidor, os preceitos inovadores deste sobre o contrato que regula, o de consumo, isto , aquele celebrado
nas relaes entre fornecedor e consumidor, relativo ao fornecimento de produtos e servios (Cdigo de
Defesa do Consumidor, arts. 2., 3. e 51), tero introduzidos princpios aberrantes em relao queles que
informaram a Teoria Geral dos Contratos? Ou ser que agora a lei apenas veio a explicar que j se deveriam
considerar vlidos no mbito dessa Teoria Geral? (COSTA, 1994, p. 2).
52

princpio constitucional da livre iniciativa, no sendo a conformao daquela pela


justia social (art. 170, caput) exclusividade do CDC.
(...)
O Cdigo de defesa do Consumidor simbolizou a ruptura com o velho sistema nico
e totalizante do Cdigo Civil de 1916, com o reconhecimento de que o contrato no
podia mais, em todas as suas variantes, ser julgado pela forma nica (liberal),
imposta por aquele Cdigo Civil. O Cdigo de Defesa do Consumidor pode, at
mesmo, servir de referencial histrico nesse processo de ruptura e incio de uma
nova proposta de Teoria Geral dos Contratos, mostrando ao intrprete a viabilidade,
ou melhor a imperatividade, de ser implementado um sistema de contratos no
nucleado do dogma da vontade, mas sim, na boa-f (objetiva), sem que, no entanto,
111
ocupe o papel central e paradigmtico destinado Constituio.

A adoo do princpio da boa-f pelo CDC, ordenamento jurdico brasileiro inclusive


com a introduo de uma nova sistemtica contratual, rompe com o tradicional sistema liberal
adotado pelo Cdigo Civil de 1916. Embora fosse algo de novo, rescindindo com os padres
outrora adotados, nada mais representou que adoo de um princpio que j era legalizado,
estudado e aplicado no velho continente, em seus diversos pases, por seus Cdigos Civis
desde o sculo XVII, conforme citado anteriormente neste trabalho.
H de se destacar que o princpio da boa-f objetiva merece ser lido dentro de um
contexto plural, diversificado, no podendo ser limitado a qualquer conceito reducionista,
unvoco, sob pena de restrio de sua efetiva importncia para o bem-estar da teoria geral dos
negcios jurdicos.
Exatamente no sentido mencionado acima, cita-se Judith Martins Costa, a qual traz
que

idia de boa-f objetiva deve ser atribuda trplice funo, posto que serve como
critrio hermenutico-integrativo no processo exegtico dos negcios jurdicos; de
cercania ao exerccio pleno dos direitos subjetivos; e ainda, atua como fundamento
de fecundao dos deveres laterais de conduta.112

Destaca-se tambm o relevante estudo de Paulo Nalin em relao aplicao do


princpio de maneira direta no contrato o extenso contexto antes visto j denota a amplitude
de aplicao da boa-f objetiva, de indiscutvel incidncia em todos os momentos da relao
contratual, desde o seu nascimento at aps a sua morte.113

111
COSTA, 2000, p. 129-130.
112
Ibid., p.428; AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do
Consumidor, n. 14, abr./jun. 1995, p. 25.
113
NALIN, 2006, p 136.
53

Observa-se que passados alguns anos aps a insero formal do princpio da boa-f no
sistema jurdico brasileiro, seja pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, seja pelo Cdigo
Civil, o princpio encontra-se consagrado pela doutrina e vem ganhando sistematicamente
relevncia nos julgados114.
Assim, a boa-f, como princpio geral contratual, tem um sentido informador no s
do contrato em sua formao, execuo e posteridade, como tambm assume um sentido
informador de todo o ordenamento jurdico, tendo um papel relevante na ordem jurdica,
como formador de uma maneira de agir.
Nesse contexto que a boa-f apresenta-se com suas funes para o ordenamento
jurdico contratual, tendo como sentido informador, fundamental papel na conduta no s dos
contratantes, mas sobretudo aos julgadores, que agora tm que lidar com uma clusula geral,
em que o aspecto maior imprimir um padro tico comportamental nos negcios praticados
pelos particulares, no contexto do caso concreto em que est inserido, devendo ser observado
alm dos contextos cultural e sociolgico dos contratantes, tambm o da sociedade em volta
do negcio realizado.
Desse modo, o princpio da boa-f exerce vrias funes que so apontadas pela
doutrina115, dentre elas cita-se a interpretativa, a controladora, a integradora, sem contar os
deveres de condutas que devem ser observados e praticados de forma objetiva pelos
contratantes. So tradicionalmente imputadas boa-f objetiva trs distintas funes, quais
sejam, a de cnone hermenutico-integrativo do contrato, a de norma de criao de deveres
jurdicos e a de norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos.116

114
Ao de Indenizao de danos materiais e morais. No prestao de servio funerrio. Aplicao do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Boa-f. Adimplemento substancial do Contrato dano moral Caracterizado. Recurso
no provido. I - pacfico o entendimento que as regras dos art. 476 e 763 ambos do Cdigo Civil, devem ser
interpretadas de acordo com os princpios basilares do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de
2002, que consagra a funo social do contrato e os princpios da probidade e da boa f contratual, adotando-se
interpretao mais favorvel ao consumidor. II - "O adimplemento substancial, conforme o definiu o Prof. Clvis
do Couto e Silva, constitui 'um adimplemento to prximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta
das partes, exclui-se o direito de resoluo, permitindo, to somente o direito de indenizao' e/ou de
adimplemento, de vez que aquela primeira pretenso viria a ferir o princpio da boa f." (...) Recurso
Desprovido. (TJPR - 9 C.Cvel - AC 0480817-7 - Rel.: Juiz Conv. Antonio Ivair Reinaldin - Unanime - J.
05.06.2008).
115
COSTA, 2000, p. 427.
116
Ibid., p. 427-428.
54

1.2.1.3.3 A boa-f como cnone hermenutico-integrativo

A boa-f como cnone hermenutico-integrativo atua como princpio geral do direito


contratual (genrico), fornecendo solues concretas, de adequao da lei ao caso particular,
apontando os deveres de comportamento dos contratantes, do credor e do devedor, mesmo
que no declarados expressamente no contrato. Desta forma patenteia-se a funo integradora
da boa-f, podendo inclusive inteirar as vontades que deram formatao ao negcio jurdico,
sempre devendo ser observado o contexto cultural, tico, moral em que os contratantes esto
inseridos. Neste contexto, a boa-f capaz de prever todas as possibilidades do negcio.

No atua a boa-f apenas como recurso para a interpretao flexibilizadora da


vontade das partes; tambm a integrao das lacunas a ela se liga.
Isso porque, observa Giovanni Maida Uda (In, Intergrazione del Contratto,
solidariet sociele e corrispettivit delle prestazioni, cit., p. 302), para que possa
ocorrer uma coerente produo dos efeitos do contrato, tornam-se exigveis s
partes, em certas ocasies, comportamentos que no resultam nem de expressa e
cogente disposio legal nem das clusulas pactuadas. A boa-f atua, como cnone
hermenutico, integrativo frente necessidade de qualificar esses comportamentos ,
no previstos, mas essenciais prpria salvaguarda da fattispecie contratual e
plena produo dos efeitos correspondentes ao programa contratual objetivamente
117
posto.

Nesse contexto, patente a valorizao do operador do direito, em especial do


magistrado118, como uma via para uma adequada realizao, pelo juiz, do plano de valorao
do legislador.119
Assim, o cnone hermenutico-integrativo da boa-f atua de modo a completar, a
suprir as lacunas do direito; essa tarefa constitui exatamente a integrao do instituto com o

117
COSTA, 2000, p. 429.
118
Os passos essenciais plena realizao desta tcnica hermenutica se iniciam com a constatao de que, na
interpretao das normas contratuais, deve cuidar o juiz de consider-las como um conjunto significativo,
partindo, para tal escopo, de complexo contratual concretamente presente o complexo de direitos e deveres
instrumentalmente postos para a consecuo de certa finalidade e da funo social que lhes cometida. Em todo
e qualquer contrato, mas com particular relevncia nos de trato sucessivo ou de execuo diferida, as clusulas e
disposies contratuais no devem ser apartadas do conjunto formado pelas demais disposies que,
eventualmente, passaram a integrar o complexo contratual ao longo do tempo de sua vigncia. Por igual,
infletem na formatao deste conjunto significativo as circunstncias concretas do desenvolvimento e da
execuo contratual visualizados como um todo. (Ibid., p. 430).
119
Ibid., p. 429.
55

mundo jurdico e os fatos contratuais, na aplicao do direito, inclusive com sua aplicao em
julgados, mesmo antes de ser promulgado o atual Cdigo Civil, com base no CDC120.
Destarte o princpio da boa-f no pode ser revogado, afastado pela vontade das
partes, limitando a autonomia por consideraes de carter geral principiolgico, o que
bastante positivo para o contexto jurdico e valorizao da segurana jurdica. Fica patente,
ento, que o Estado no pode proteger vontades contrrias s normas bsicas de convivncia
nem a princpios que representam o que praticado no seio da sociedade.
Verifica-se que o princpio da boa-f, no contexto apontado acima, pode dar substrato
norma jurdica positivada, ou at mesmo no caso de sua inexistncia, atuando no amplo
campo de atuao dos princpios e, sobretudo, no mbito moral, tico e cultural em que a
relao jurdica e contratual est inserida.

1.2.1.3.4 A boa-f e a criao de deveres jurdicos

Diversos so os deveres lanados no campo obrigacional contratual; aqueles atinentes


ao prprio contrato so os chamados deveres de prestao, dizem respeito ao ncleo do
contrato, como por exemplo o pagamento, a entrega da coisa. Via de regra, tais deveres esto
lanados, quantificados e com prazos estipulados nos pactos celebrados, que no so objeto de
estudo do presente trabalho. O que aqui importa destacar, contudo, so os deveres
instrumentais, ou laterais, ou deveres acessrios de conduta, deveres de conduta, deveres de
proteo ou deveres de tutela.121
So os deveres que excedem do prprio e estrito dever de prestao, especialmente nas
obrigaes negociais, mas que so com ele necessariamente anexos, nicos ou
correlacionados, precursor nesta linha de abordagem foi Larenz:

"deveres de conduta", que resultam do que as partes estipularam, ou do princpio da


boa-f, ou das circunstncias, ou, finalmente, das exigncias do trfico, que podem
afetar a conduta que de qualquer modo esteja em relao com a execuo da
obrigao. Para ele, esses deveres no podem ser demandados autonomamente, mas
sua violao fundamenta obrigao de indenizao ou, ante certas circunstncias, a

120
"Responsabilidade civil. Estacionamento. Relao contratual de fato. Dever de proteo derivado da boa-f.
Furto de veculo. O estabelecimento bancrio, que pe disposio dos seus clientes uma rea para
estacionamento dos veculos, assume o dever de proteger os seus e a pessoa do usurio. O vnculo tem sua fonte
na relao contratual de fato assim estabelecida, que serve de fundamento responsabilidade civil pelo dano
decorrente do descumprimento do dever (4 T. STJ, Areg. n. 47.901-3/SP, 1994)."
121
COSTA, 2000, p. 438.
56

resoluo do negcio jurdico. Esses deveres resultam naturalmente da relao


jurdica obrigacional, mas se diferenciam por seu carter secundrio ou
complementar do dever primrio de adimplemento. Toda obrigao recebe seu
carter distintivo (sua configurao como contrato de locao, de compra e venda,
de empreitada) precisamente atravs do dever primrio de adimplemento, mas seu
122
contedo total compreende ademais deveres de conduta mais ou menos amplos.

Em sua obra, Judith Martins Costa aponta os deveres de conduta, veja-se:

Entre os deveres com tais caractersticas encontram-se, exemplificativamente: a) os


deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever de depositrio de no
apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto deixado em
depsito; b) os deveres de aviso e esclarecimentos, como o do advogado, de
aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial
passvel de escolha para a satisfao de seus desideratum, o de consultor financeiro,
de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do mdico, de esclarecer ao
paciente sobre a relao custo/benefcio do tratamento escolhido, ou dos efeitos
colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pr-contratual, o do sujeito
que entra em negociaes, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem
ter relevo na formao de declarao negocial; c) os deveres de informao, de
exponencial relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por
expressa disposio legal (CDC, arts. 12, in fine, 14.18, 20, 30 e 31, entre outros),
seja em ateno ao mandamento da boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas,
que incumbe aos gestores e mandatrios, em sentido amplo; e) os deveres de
colaborao e cooperao, como o de colaborar para o correto adimplemento da
prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de no dificultar o pagamento,
por parte do devedor; f) os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o
patrimnio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de
espetculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o
prdio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de
segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve
conhecimento em razo do contrato ou de negociaes preliminares, pagamentos,
por parte do devedor etc.
O que importa bem sublinhar que, constituindo deveres que incumbem tanto ao
devedor quanto ao credor, no esto orientados diretamente ao cumprimento da
prestao ou dos deveres secundrios. Esto, antes, referidos ao exato
processamento da relao obrigacional, isto , satisfao dos interesses globais
envolvidos, em ateno a uma identidade finalstica, constituindo o completo
123
contedo da relao que se unifica funcionalmente.

Assim, o dever de conduta confunde-se com o dever geral de agir de boa-f na relao
contratual, conforme arremata Judiht Martins Costa, ao ensejar a criao desses deveres, a
boa-f atua como fonte de integrao contedo, determinando a sua otimizao,
independentemente da regulao voluntaristicamente estabelecida.124
Destarte, os deveres gerais de conduta no decorrem somente do princpio da boa-f,
mas sobretudo dos princpios gerais do ordenamento jurdico em que a relao contratual est

122
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: ERDP, 1958, p. 22.
123
COSTA, 2000, p. 439-440.
124
Ibid., p. 440.
57

inserida, bem como incidem diretamente nas relaes obrigacionais e independem da


manifestao de vontade dos contratantes, principalmente nos contratos bancrios.
No se pode negar que a boa-f dever de conduta dos indivduos nas relaes
jurdicas obrigacionais, especialmente no contrato bancrio, com destaque nas repercusses
de certos comportamentos de confiana que as pessoas depositam nas instituies financeiras,
importando conduta honesta, leal, correta; a boa-f da conduta, que para Menezes
Cordeiro125 a confiana exprime a situao em que uma pessoa adere, em termos de
atividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes ou futuras, que tenha por
efetivas. O princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e a sua tutela.
Saliente-se que o dever de conduta passa tambm pelos valores de fidelidade,
confiana, lealdade, equidade, informao, (o dever de informar deve ser rigorosamente
observado no contrato bancrio, diante da incidncia do CDC, que determina a informao da
publicidade ao consumidor) cooperao, sendo que a boa-f objetiva deve reger todo o
contrato, desde a fase pr, passando pela execuo e at a ps- contratual, diante inclusive do
regramento do artigo 422 do Cdigo Civil.
Mencione-se que a boa-f atua tambm como fonte direta de deveres de conduta
impostos s partes, sendo manancial dos deveres laterais de informao126, de advertncia, de
conservao, de proteo e de custdia127, dos deveres de cuidado, de aviso e esclarecimento
quanto ao adequado uso da coisa, de prestar contas, de colaborao e cooperao e omisso,
dentre outros comportamentos exigidos dos contraentes, o que torna o princpio de uso
bastante efetivo, porm de pouca praticidade por aqueles que exercem principalmente as
atividades comerciais no Pas, principalmente pelas inmeras reclamaes que abarrotam os
Procons, Juizados Especiais e a justia pelo Brasil a fora.

125
CORDEIRO, 1997, p. 1234.
126
ALTERINI, Atilio Anibal. Bases para armar la teora general del contrato en el derecho moderno. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 19, jul./set. 1996, p. 13.
127
TOMASETTI JUNIOR, Alcides. As relaes de consumo em sentido amplo na dogmtica das obrigaes e
dos contratos.Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 13, jan./mar, 1995, p. 16.
58

1.2.1.3.5 A boa-f como limite ao exerccio de direitos subjetivos

Ressalta-se, por fim, a limitao de direitos subjetivos aos contratantes, diante da boa-
f, com a determinao de deveres para uma das partes contratantes, abrangendo vrias
possibilidades, conforme citado por Judiht Martins Costa.

A boa-f objetiva, por fim, implica na limitao de direitos subjetivos.


Evidentemente, a funo de criao de deveres para uma das partes, ou para ambas,
pode ter, correlativamente, a funo de limitao ou restrio de direitos, inclusive
de direitos formativos. Por essa razo alargadssimo esse campo funcional,
abrangendo, por exemplo, relaes com a teoria do abuso do direito, com a exceptio
doli, a inalegabilidade de nulidades formais, a vedao a direitos por carncia de seu
exerccio em certo tempo para alm das hipteses conhecidas da prescrio e da
decadncia etc. Nesse panorama privilegiarei, porm a invocao de trs hipteses,
quais sejam a teoria do adimplemento substancial, em matria de resoluo de
contrato, a invocao da regra do tu quoque, em matria de oposio da exceo de
contrato no cumprido, e o venire contra factum proprium, todos passveis de ser
englobadas na ampla categoria da inadmissibilidade da adoo de condutas
128
contrrias boa-f.

Assim, no se pode negar que a boa-f assume uma funo limitadora, mas dentro das
manifestaes jurdicas exigidas na conduta humana, atuando com a finalidade precpua de
controle, limitando inclusive a autonomia da vontade dos contratantes que agora no mais
absoluta e soberana como outrora.
Destarte, os contratantes devem obedecer, seguir uma forma de conduta de agir e
segui-lo dentro da boa-f praticada no contexto tico, moral, cultural e social em que esto
inseridos, pois as conseqncias de um comportamento contrrio ao que determina a boa-f
podem ser diversas perante o ordenamento jurdico brasileiro, podendo ocorrer sanes,
execuo de multas e clusulas penais, nulidade ou ineficcia do ajuste, bem como a
incidncia da responsabilidade civil em desfavor do indigno.
No se pode olvidar que a boa-f como critrio objetivo de padres comportamentais
para a efetivao, execuo e posteridade contratual necessria, devendo aquele que no agir
dentro dos ditames da boa-f, sofrer as conseqncias de seu ato, e suas conseqncias
variadas, conforme j apontado acima, inclusive para determinar a resciso, reviso

128
COSTA, 2000, p. 454.
59

contratual, por exceptio non adimpleti contratus129, caso o processo esteja em curso e se
descubra que uma das partes no agiu dentro da boa-f, devendo assim, responder pelos danos
causados.

1.2.1.4 Funo social do contrato

O fenmeno da constitucionalizao do direito privado eleva a funo social do


contrato ao mbito da Constituio da Repblica, sendo de valiosa importncia inclusive para
o prprio princpio. Veja-se a posio de Rogrio Ferraz Donnini a respeito, embora a livre
iniciativa esteja prevista no caput do artigo 170 da Constituio, est ela associada
valorizao do trabalho humano, na existncia digna, consoante os ditames da justia
social.130
Desse modo, a orientao constitucional a ser seguida no mais do indivduo, como
adotado outrora inclusive pelo Cdigo Civil de 1916, mas sob o enfoque da tutela do bem-
estar social, em que est patente a preocupao com a proteo dos interesses sociais,
sobressaindo assim relevante o princpio da funo social. Na lio de Enzo Roppo:

O processo de objectivao do contrato e do direito dos contratos, examinado no


nmero precedente, concerne s relaes entre vontade e declarao, e resume-se na
diminuda importncia do elemento subjetivo da vontade e na importncia acrescida
do elemento objetivo da declarao. Mas, este processo manifesta-se, tambm,
noutros fenmenos, que denunciam, de modo ainda mais evidente, a distncia que
separa a moderna figura do contrato da sua imagem novecentista, toda ela marcada
pelas caractersticas do individualismo e pela ciosa inerncia s pessoas dos
131
contratantes.

129
Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes pode, antes de cumprida sua obrigao, exigir a do outro.
Nessa hiptese, tem direito a invocar a exceo de contrato no cumprido. O fundamento desse direito
intuitivo. Visto que a essncia dos contratos bilaterais o sinalagma, isto , a dependncia recproca das
obrigaes, nada mais conseqente que cada qual das partes se recuse a executar o acordo, opondo a exceptio
non adimpleti contractus. Se no cumpre a obrigao contrada, dado lhe no exigir do outro contraente que
cumpra a sua (GOMES, 1999, p. 91).
130
DONNINI, Rogrio Ferraz. A Constituio Federal e a concepo social do contrato. In: VIANA, Rui
Geraldo Camargo; NERY, Rosa Maria de Andrade (Org.). Temas atuais de direito civil na Constituio
Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 76.
131
ROPPO, 1988, p. 302.
60

Feitas estas consideraes importante destacar que o contrato apresenta-se com


funes determinantes e dentre as principais, cita-se a econmica132, pois o contrato bancrio,
diante de sua natureza, exerce forte funo econmica, visto que a grande maioria dos
contratos bancrios concedem crditos, fomentando assim a circulao da riqueza, ainda
exerce a funo, regulatria133, bem como a social134.
Embora o contrato tenha natureza eminentemente de direito privado, de regulao de
relaes privadas, a doutrina encontra a fundamentao da funo social do contrato na
Constituio da Repblica, corroborada com o Cdigo Civil que atualmente expressa de
forma cabal e determinada a funo social do contrato no artigo 421. a liberdade de contratar
ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Na lio de Antnio
Junqueira de Azevedo, encontra-se a funo social e o conceito do Cdigo Civil inserido no
mbito constitucional.

Numa ordem social harmnica, visando impedir tanto aqueles que prejudiquem a
coletividade quanto os que prejudiquem ilicitamente pessoas determinadas. A idia
de funo social do contrato est claramente determinada pela Constituio, ao fixar
como um dos fundamentos da repblica, o valor social da livre iniciativa (art. 1.,
inc. IV). Impe ao jurista, a proibio de ver o contrato um tomo, algo que somente
interessa s partes, desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem
135
importncia para toda a sociedade.

Em seu contexto, o princpio da funo social do contrato demonstra que o pacto no


est vinculado somente s partes, mas tambm reflete seus efeitos em toda a sociedade em
que est inserido, estando assim evidenciada a funo social do contrato. Tambm neste
sentido o posicionamento de Humberto Theodoro Jnior, O princpio da funo social, nessa
perspectiva, no se volta para o relacionamento entre as partes contratantes, mas para os

132
Funo econmica do contrato. A vida econmica desdobra-se por meio de imensa rede dos contratos que a
ordem jurdica oferece aos sujeitos de direito para que regulem com segurana seus interesses. Todo o contrato
tem uma funo econmica, que , afinal, segundo recente corrente doutrinria a sua causa. Considerada a
variedade de funes econmicas que desempenham, classificam-se em contratos: a) para promover a circulao
de riqueza; b) de colaborao; c) para preveno de risco; d) de conservao e acautelatrios; e) para prevenir ou
diminuir uma controvrsia; f) para a concesso de crdito; g) constitutivos de direitos reais de gozo, ou de
garantia. (GOMES, 1999, p. 19).
133
Acordo sobre uma declarao de vontades comum, destinada a regulamentar seus direitos (LORENZETTI,
1998a, p. 534).
134
Mas a construo do pensamento da funo social do contrato envolto aos efeitos que o negcio produz na
coletividade j encontra espao na prtica judiciria. (NALIN, 2006, p 219).
135
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado
(parecer). RT 750/116. [S.I.: s.n., s.d.], p. 52.
61

reflexos do negcio jurdico perante terceiros (isto , no meio social). o que se deduz do
prprio nome com que o princpio se identifica.136
Verifica-se que a funo social do contrato, como principio, no est adstrita somente
s partes, mas erradia seus efeitos em toda a sociedade em que est inserida, especialmente no
campo social.
Muito embora bastante referenciada na atualidade, a funo social do contrato,
inclusive com expressa determinao Constitucional e no Cdigo Civil, encontra contrrios a
sua efetividade no ordenamento jurdico, na prtica, bem como em sua esfera de atuao,
Neste aspecto, faz-se necessrio citar a posio de Fabio Tokars, que ao tratar da funo
social da empresa, contesta sua efetividade, apesar de no presente caso escrever sob a funo
do social do contrato.

A lio absolutamente irrefutvel revela uma expresso merecedora de anlise mais


aprofundada, qual seja a de que a crena na funo social da empresa constitui-se
numa perigosa iluso. confortvel cair na tentao de vislumbrar o direito como
um abstrato conjunto de normas, com funo de regular a vida em sociedade. Esta
forma de agir caracteriza o perodo ainda insuperado da racionalidade moderna, no
qual a viso positivista do Direito tem o condo de afastar a anlise de questes que,
por irem alm do contedo formal da norma, eram consideradas como metajurdicas.
Pode-se dizer que a racionalidade moderna confortvel exatamente porque isenta o
investigador de anlises relativas legitimidade material e efetividade da norma.
Abandonando esta viso, o jurista pode perceber que muitas premissas de nossa
organizao constitucional no passam daquilo que a cincia poltica nomina de
vlvula de escape psicosocial, a qual pode ser definida como instrumento de
aparente conquista social que, em realidade, acaba por atuar exatamente de forma
oposta, mantendo privilgios ou impedindo a real conquista de interesses sociais.
Caso clssico de vlvula de escape psicossocial a Consolidao das Leis do
Trabalho, atualmente vista muito mais como um instrumento de limitao do que de
concesso dos direitos trabalhistas e, que, poca de seu lanamento, atuou
socialmente como mecanismo de estabilizao, impedindo a potencializao dos
movimentos trabalhistas. No mbito deste estudo, concluiu-se parcialmente que
ainda que seja socialmente exigida uma atuao empresarial que apresente
preocupao social, a mera previso normativa no se faz capaz de garantir
materialmente os interesses da sociedade. A norma em si est colocada como
bandeira de conquista social, sem que, no campo concreto, tenha representado algo
137
de relevante.

Destaca-se, ainda, que os modernos princpios contratuais (principalmente a boa-f e


funo social do Contrato) no retiraram do mundo jurdico os princpios contratuais
tradicionais, mas sim os complementam e devem conviver harmonicamente, para que o
complexo sistema contratual atual possa atender a uma variedade de situaes e

136
THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e sua funo social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.13.
137
TOKARS, Fbio Leandro. Funo Social da Empresa. In RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Coord.). Direito
Civil Constitucional, situaes Patrimoniais. Curitiba: Juru, 2002, p. 93-94.
62

particularidades exigidas hodiernamente, desde uma contratao igualitria, passando pelos


contratos de massa, de adeso, dentre outros. Nesse contexto, cita-se Humberto Theodoro
Junior:

Os novos princpios introduzidos na teoria dos contratos no anularam os princpios


tradicionais que sempre governaram o importante segmento do direito das
obrigaes. Apenas foram a eles acrescidos para enriquec-los e aprimor-los, diante
da moderna viso do fenmeno econmico pelo Estado Democrtico de Direito,
preocupado com os valores ticos e sociais.
Assim, a funo social passou a atuar no campo das condies de validade do
contrato. Contudo, ela no pode ser medida arbitrariamente ou, ainda pior, ser
imaginada como a panacia para a correo de todos os males, como se fosse o
138
nico princpio informativo a observar.

Ademais, a boa-f e a funo social no se apresentam em nica definio, conforme


aponta Tereza Negreiros, o princpio da boa-f, tanto quanto o princpio do equilbrio
econmico e o princpio da funo social, no se sujeita a uma nica definio139; assim, o
princpio da funo social no deve ser lido apenas na dogmtica do Cdigo Civil, mas,
sobretudo, em sua formao Constitucional, para assim se ter a melhor compreenso de sua
amplitude.
Deve-se salientar que o princpio da funo social deve ser lido como baliza de tutela
dos efeitos externos produzidos pelo contrato, podendo afetar o terceiro que sequer participou
do pacto ou a sociedade como um todo140. Neste sentido, cita-se Humberto Theodoro
Jnior141, o princpio da funo social, nessa perspectiva, no se volta para o relacionamento
entre as partes contratantes, mas para os reflexos do negcio jurdico perante terceiros. Pode-
se tambm defender a sua aplicao entre os contratantes, conforme Paulo Nalin, o contrato,
mesmo voluntariamente executado, no chega a cumprir a sua funo social, quando, por
exemplo, atenta contra a dignidade do contratante.142
Hodiernamente, tem sido bastante coerente a defesa de ambos os raciocnios citados
acima, diante efetivamente da existncia dos efeitos do contrato frente a terceiros, com a
proteo da funo social, diante da existncia do subprincipio do dever geral de no lesar

138
THEODORO JUNIOR, 2004, p. 139.
139
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
115.
140
USTRROZ, Daniel. A responsabilidade contratual no novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Aide, 2003, p.
31.
141
THEODORO JUNIOR, 2004, p. 13.
142
NALIN, 2006, p 226.
63

terceiros, condicionando a utilizao do poder atribudo aos sujeitos pela autonomia


privada.143 144.
Demonstrando que a funo social opera seus efeitos entre as partes contratantes, bem
como perante terceiros e sociedade, arremata-se com os argumentos de Cludio Luiz Bueno
Godoy, veja-se:

Ao cabo deste estudo, impede reafirmar que a funo social do contrato corresponde
a uma nova compreenso do instituto, a que atinentes novos ou relidos princpios e
voltando, certo, a possibilitar a circulao econmica mas, com efeito, de modo, a
mais que garantir, promover mesmo valores constitucionais reputados
fundamentais, como a dignidade da pessoa humana e o solidarismo social.
E, para alm da esfera jurdica das partes contraentes, assume o contrato uma
eficcia social, corolrio de sua insero no contexto das relaes entre os
indivduos, portanto perante quem no indiferente, a revelar que seus efeitos se
145
espraiam igualmente diante de terceiros, no-contratantes.

O princpio da funo social do contrato, diante de sua extenso e aplicabilidade sem


dvida de grande valia e aplicao nos contratos bancrios de crditos, pois conforme se
apurou o princpio consiste basicamente na projeo da eficcia dos termos do contrato, para
alm dos limites pactuados entre as partes, afetando no somente as partes, mas podendo
atingir terceiros e toda a sociedade.
Assim, no difcil observar que o contrato de crdito bancrio representa de forma
concreta o princpio da funo social do contrato que concede crdito a uma empresa,
refletindo no contexto em que a empresa est inserida, pois aplicado o crdito recebido, vai
gerar empregos, melhorias salariais, nas condies de trabalho, e at mesmo na sociedade em
que a empresa est inserida.
O princpio da funo social do contrato diante da aplicao do princpio da confiana
refora a fora obrigatria do contrato, ou seja, a funo social deve ser utilizada como ordem
para o cumprimento contratual, se as partes agiram dentro da confiana, um para com o outro.
Neste sentido, veja-se a lio de Marlia Zanchet:

A evoluo das teorias da fundamentao do negcio jurdico permite hoje, diante


de um quadro jurdico mais preocupado com a realidade da massificao e da
complexidade social, que se busque um meio caminho entre as teorias subjetivas e
as teorias objetivas. No se deve negar o fundamento de vontade do negcio
jurdico, porm tambm no se deve perder de vista que a relao negocial um
processo que envolve cooperadores. O negcio jurdico no pode se fechar em si

143
SANTOS, Antnio Jeov. Funo social, leso e onerosidade excessiva nos contratos. So Paulo: Mtodo,
2002, p. 127.
144
REALE, Miguel. Estudos preliminares do cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 36.
145
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do Contrato. So Paulo: [s.n.], 2004, p. 181.
64

mesmo, negando que somente a vontade, exteriorizada e reconhecida pelos membros


da sociedade, que pode origin-lo.
Tambm no se pode creditar o fundamento do negcio jurdico confiana, ela
emerge nessa realidade voltada funo social do direito privado como forma de
soluo das lacunas criadas pela prpria dogmtica jurdico-negocial. So os
contatos sociais, quando gerarem legtima expectativa, que devem ser reconhecidos
146
como o fundamento da responsabilidade pela confiana.

Assim, o contrato para atender a funo social no pode onerar excessivamente a


parte, apresentar-se com despropores significativas, deve observar a justia contratual das
partes, sob pena de violar a funo social do contrato, principalmente exigindo das partes que
ajam dentro da confiana extrema uma para com a outra, principalmente os contratos
bancrios de crditos, que por serem contratos de adeso e massificados no deixam de exigir
que as partes observem a funo social do pacto e em especial a confiana, para atribuir ao
contrato necessria fora obrigatria.
Desta forma, tem-se que a funo social do contrato atua tambm nos direitos de
terceira dimenso,147 148 principalmente na justia contratual, contudo no pode o contratante
tentar invocar a funo social do contrato, diante de sua prpria torpeza. Neste aspecto, o
judicirio tem sido atento em seus julgados149, afastando condutas desonestas e no
compatveis com a boa-f e a funo social.
Pode se afirmar que a funo social do contrato constitui em verdadeira clusula que
robustece o contrato diante da conservao deste sendo corolrio da fora obrigatrio do
pactuado, no pactuando com privilgios ao devedor inadimplente como muitos querem
deixar entender em suas teses desesperadas que batem diariamente s portas da justia,
invocando erroneamente a funo social do contrato na tentativa de sua proteo.
Sobre este assunto, o Conselho de Justia Federal (CJF), por meio do Centro de
Estudos Jurdicos (CEJ), apresentou sua opinio, ao exarar o Enunciado de nmero 23,

146
ZANCHET, Marlia. A nova fora obrigatria dos Contratos e o princpio da confiana no ordenamento
jurdico Brasileiro: Anlise comparada entre o CDC e o CC/2002. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, n. 58, p. 117-142, abr.-jun. 2006, p. 139.
147
LIMA, George Marmelstein. O Direito Fundamental Ao. Disponvel em:
<http://www.georgemlima.hpg.ig.com.br/livros.htm>. Acesso em: 16 jan. 2008, p. 19.
148
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 518.
149
Alienao fiduciria busca e apreenso. Dec. 911/69. Constitucionalidade. Inexistncia de violao ao
princpio da socialidade do novo cdigo civil. O STF j firmou entendimento acerca da constitucionalidade do
Decreto-Lei 911/69, no havendo que se falar em ofensa aos princpios da igualdade, do contraditrio e da ampla
defesa. A funo social do contrato prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil no tem o condo de privilegiar o
devedor inadimplente que no exerccio de sua livre manifestao de vontade firmou contrato de alienao
fiduciria, cujo vencimento antecipado da dvida e desapossamento do bem se conforma com os princpios
constitucionais e no atentam contra a Boa-f. Recurso improvido. (APC DF 201257, 4 Turma Cvel, Relator:
Getlio Morais Oliveira, DJU: 28/10/2004, p. 65).
65

literalmente: A funo social do contrato prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil no
elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio,
quando presentes interesses meta individuais ou interesse individual relativo dignidade da
pessoa humana.
Portanto, a funo social do contrato instrumentaliza direitos metaindividuais,
entretanto prima pela validade do pacto celebrado150, visando fortalecer o contrato como
instrumento de circulao de riquezas que efetivamente promove a dignidade da pessoa
humana.
Entrementes, a tempo, importante citar a lio de Paulo Nalin, acerca das
conseqncias da inobservncia da funo social do contrato, qual seja a nulidade do contrato.

A priori no se deve afirmar que todo contrato distante de sua funo ser
exclusivamente invlido, podendo tambm a antes disso ser inexistente, dentro
daquela concepo da falta de materialidade ou corpus do negcio antes abordado, o
que torna desnecessrio avanar sobre o tema da invalidade. Alis, quando antes
tratei diretamente da boa-f, tive a oportunidade de asseverar que sua falta, na
substncia do contrato, implicaria a prpria inexistncia do negcio jurdico, uma
vez que ela faz parte dos elementos de sua existncia.
Em prisma mais amplo, entretanto, ante a expressiva agresso ao ordenamento
constitucional que proporciona o exerccio da autonomia privada desvinculada de
uma funcionalizao social, em consonncia com o anteriormente analisado,
notadamente a violao do interesse geral da sociedade, mostra-se imperioso
concluir pela nulidade do negcio contratual.
(...)
Surge, assim, a necessidade de se buscar no seio da doutrina mais especializada,
uma soluo que se mostre adequada e possibilite que se conclua pela nulidade do
negcio contratual que escapa de sua funo social. A reposta que se afigura mais
adequada o reconhecimento da nulidade virtual, como uma hiptese aceitvel no
151
contexto da teoria das nulidades.

Assim, diante de conseqncia extremamente danosa para as partes, ou seja, a


nulidade do contrato, em caso de no observncia do princpio da funo social, preciso que
os contratantes atentem pela aplicabilidade do princpio na relao contratual, para no ter
questionamentos desagradveis perante o poder judicirio.

150
Nesse sentido, veja-se Na verdade, importa aqui a meno a dois instrumentos que servem ambos,
manuteno da higidez dos contratos, sempre considerao da relevncia social que a eles se reserva, portanto
eficcia se deve procurar otimizar e, antes, cujo desfazimento deve ser evitado. Ou, sem diversos termos, deve-
se, pelo papel que desempenha nas relaes sociais, procurar o mximo de eficcia dessa que, afinal, e forma de
circulao de riquezas mas, primeiro at, instrumento da promoo da dignidade humana e do solidarismo social
o contrato. (GODOY, 2004, p. 167).
151
NALIN, 2006, p 234-235.
66

2 O CONTRATO BANCRIO DE CRDITO E O EQUILBRIO DE OBRIGAES

As instituies financeiras no desempenho de suas funes exercem fundamental


importncia para a sociedade na manuteno do mercado financeiro, no fomento s empresas
e a populao em geral, com suas relevantes atividades, dentre as principais, cita-se a
concesso de crdito. No outra a lio de Arnaldo Rizzardo:

Basicamente, grande parte das atividades produtivas depende do crdito. O


progresso e a expanso do comrcio e da indstria so movidos pelos emprstimos,
que munem os mais variados setores da economia de meios para alcanar os
objetivos a que se destinam.
Possibilita o crdito a prpria existncia das indstrias e do comrcio.
Na maioria das vezes, as pessoas fsicas ou jurdicas comerciais ou industriais no
tm meios prprios para atender as constantes demandas de aperfeioamento e
expanso no ramo em que atuam. E tem no banco o seu principal elemento tcnico
propulso. No se destina para criar riquezas, mas para possibilitar a sua circulao e
acumulao.
Efetivamente, os instrumentos tradicionais do crdito so as instituies financeiras.
Elas recebem os depsitos e os investem no setor pblico ou privado.
O banco promove a industrializao do crdito, o favorecimento da circulao de
riquezas e enseja as condies de consolidao das poupanas individuais. Tem a
funo monetria enquanto rgo de pagamento e creditcia, ou quando age como
152
rgo de investimento funes que se entrelaam e se completam.

Destarte, de fundamental importncia ao sistema capitalista a existncia dos bancos


para o fomento da economia, da atividade empresarial como um todo; ademais, o crdito
bancrio recebido pelo meio produtivo gera e circula a riqueza, sendo caminho para o
aumento do emprego, da renda e da instabilidade financeira, incrementando a dignidade da
pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica.
As relaes negociais entre os bancos concedentes de crditos e as empresas ou
particulares, os recebedores do crditos, so instrumentalizadas mediante o contrato bancrio
de crdito que ganha fundamental importncia em uma economia de mercado e no sistema
jurdico nacional.
Existe atualmente no sistema jurdico brasileiro toda uma concepo voltada ao
contrato de crdito bancrio que est inserido dentro do microssistema de direito bancrio,
com forte influncia do direito do consumidor, estando todos dentro do direito Civil e
baseados na Constituio da Repblica.

152
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crdito bancrio. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 15-
16.
67

Nesse contexto, surge a grande discusso a respeito do tema acerca de qual legislao
regula de perto os contratos bancrios de crdito; em uma anlise simplista pode-se observar a
incidncia do Cdigo Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como as normas e
resolues editadas pelo Banco Central do Brasil e Conselho Monetrio Nacional, sem contar
naturalmente a aplicao da Constituio da Repblica.
Para delimitar o contrato de crdito bancrio e o equilbrio de obrigaes, necessrio,
antes, abordar a incidncia da legislao mencionada acima de aplicao nos contratos de
crdito bancrio, pois so fortemente regidos pelo direito positivo, fazendo com que seja
cuidado de perto pelo judicirio em seus julgados; assim, nos contratos bancrios de crdito
a jurisprudncia tem forte influncia e inclusive em constante renovao, balizados
naturalmente na legislao aplicada no caso, at porque em matria de contratos bancrios
ocorre existncia de uma gama enorme de legislao extravagante especfica para cada
relao creditcia.

2.1 DA REGULAO DOS CONTRATOS BANCRIOS DE CRDITOS

O que no gera nenhuma discusso a aplicao dos termos da Constituio da


Repblica aos contratos bancrios de crdito. A Constituio neste sentido dispensou todo o
ttulo VII, do Captulo IV, o qual denominou da ordem econmica e financeira, no ttulo, e
Do sistema Financeiro Nacional, no captulo, tratando do crdito e por conseqncia dos
contratos bancrios de crdito153.
Contudo, observa-se que a Constituio Federal de 1988, efetivamente inovou ao
tratar um captulo inteiro acerca do sistema financeiro nacional, que passados 20 (vinte)
anos da promulgao da Constituio no foi ainda regulamentado o sistema financeiro

153
No Brasil, o crdito de suma importncia para o crescimento do pas, o que fez com que o legislador
introduzisse na Constituio Federal um captulo apropriado. Isto somente serve para alerta a todos da
responsabilidade em que est revestida a atividade financeira. (A Constituio Federal enuncia no ttulo VII. Da
ordem econmica e financeira, em seu captulo I, Dos princpios gerais da atividade econmica, atravs de seu
art. 170: a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: e,
conforme o seu inc. IV livre concorrncia Este conceito, complementado pela redao do caput do art. 192:
O sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a
servir aos interesses da coletividade...) Assim, no h e nem deveria haver imposio da iniciativa econmica
privada na poltica de concesso de crdito entre os direitos e deveres fundamentais, mas a preocupao do
legislador nos artigos que tratam de ordem econmica relativa a uma poltica de crdito macro voltado livre
iniciativa e ao cooperativismo (VENTURA, Eloy Cmara. A evoluo do Crdito da antiguidade aos dias
atuais. Curitiba: Juru, 2001, p.64).
68

nacional por meio de lei ordinria ou complementar, estando o legislador ordinrio em dbito
com a nao. Assim, o sistema financeiro continua sendo regido pela Lei n. 4.595, de
31.12.1964, que em muitas ocasies face a sua precariedade no abarca todas as situaes e
desta forma o Banco Central, por meio de resolues, portarias, edita norma regulamentando
o sistema financeiro em uma afronta ao sistema legislativo estabelecido, visto que em muitos
casos extrapola os seus limites institucionais, invadindo a esfera do poder legislativo.
Desse modo, a constituio, ao tratar do sistema financeiro nacional, que abarca as
instituies financeiras as quais por sua vez celebram os contratos bancrios de crditos, cuida
do tema que por certo, tem aplicabilidade nos contratos bancrios de crditos154 155
, muito
embora determina a elaborao de lei complementar para o assunto, indicando, contudo,
parmetros para a lei complementar156.
Como ainda no foi promulgada lei complementar do sistema financeiro nacional que
abarque todas as determinaes constitucionais, aplica-se a prpria constituio157, bem como
a legislao complementar que rege a matria acerca da questo.
Destarte, a Constituio da Repblica em matria de sistema financeiro nacional
remete a questo lei complementar; entrementes, indica o contedo, informando a matria e

154
Nesse sentido, Todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia. Algumas, eficcia jurdica e eficcia
social; outras, apenas eficcia jurdica. (TEMER, Michel. Elementos de direito Constitucional. 21. ed. So
Paulo. Malheiros, 2006, p. 25)
155
No domnio da Constituio, interessa particularizar a natureza da norma Constitucional, que delimita o
campo desta anlise. A norma constitucional a norma primria do ordenamento jurdico, ocupando o lugar
mais elevado na pirmide do sistema jurdico. A norma constitucional a norma fundamental que ocupa o
vrtice do ordenamento jurdico. A posio hierarquicamente suprema da norma constitucional desencadeia a
sano da inconstitucionalidade, quando se verificar o conflito entre a norma fundamental e primria e as normas
ordinrias e secundrias. Sendo inquestionvel a validez da norma constitucional, fonte primria do ordenamento
jurdico, questionou-se, doutrinariamente, a eficcia da norma constitucional, com o objetivo de diferenciar a
intensidade do comando que brota da Constituio. (HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3. ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 194).
156
As regras sobre o Sistema Financeiro Nacional concluem a matria constitucional da Ordem Econmica
Financeira. Estas Regras se acham condensadas no art. 192, seus oito incisos e trs pargrafos. Tendo deferida
lei complementar a competncia para regular o sistema financeiro nacional, indicando sua preferncia pelo
tratamento do tema na legislao ordinria, a Constituio, limitou-se a antecipar algumas regras que integraro
o poder regulatrio da lei complementar. Ao invs de organizar o sistema financeiro nacional, a Constituio
preferiu prefixar o contedo material da Lei complementar, dando como seu objeto dispor sobre os seguintes
assuntos. I autorizar para o funcionamento das Instituies financeiras, observados o acesso ao mercado
financeiro bancrio e a vedao de participao em atividades no previstas na autorizao; II autorizar o
funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdncia e capitalizao; III condies para a
participao do capital estrangeiro nas instituies financeiras; IV organizar funcionamento e atribuies do
Banco Central e das instituies financeiras pblicas e privadas; V requisitos para a designao de membros da
Diretoria do Banco Central e demais instituies financeiras; VI criao de fundo ou seguro, com o objeto de
proteger a economia popular; VII critrios restritivos da transferncias da poupana de regies de menor
desenvolvimento para as outras de maior desenvolvimento; VIII funcionamento das cooperativas de crdito e
requisitos de sua operacionalidade (art. 192). (Ibid., p.264-265).
157
A noo de que a Constituio uma norma jurdica, dotada de carter imperativo, cujos comandos podem
ser tutelados em juzo quando no forem espontaneamente respeitados, embora possa hoje parecer uma completa
obviedade, demorou algum tempo para se firmar (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes
privadas. Rio de Janeiro: Lume Jris, 2004, p. 70)
69

norteando os rumos da lei complementar a ser elaborada, assim julgados no podem fugir
desta determinao constitucional, mesmo que inexista a lei complementar.
Por outro lado, em relao aplicabilidade e eficcia imediata do Cdigo Civil e do
Cdigo de Defesa do Consumidor nos contratos bancrios, a questo no to singela
assim, pois existe severa discusso pela doutrina, e a jurisprudncia acerca da aplicabilidade
nos contratos bancrios intensa.
Vrios so os aspectos de aplicabilidade do Cdigo Civil nos contratos bancrios de
crditos, diante de sua formalizao, pelo regime de garantia, reviso contratual, juros, os
quais sero abordados adiante.
Assim, as partes, ao formalizarem um contrato bancrio de crdito, devem optar por
uma operao bancria de crdito, podendo ser por meio de contrato de mtuo; o Cdigo
Civil cuidou da questo no artigo 586, trata-se da contratao e suas conseqncias, que pode
gerar para o banco um ttulo executivo ou no, especialmente segundo a orientao da
jurisprudncia.
Ainda ao instrumentalizarem a operao bancria de crdito, podem escolher a
formalizao por meio de ttulo de crdito, que tambm foi tratado pelo Cdigo Civil no
artigo 887 e seguintes; entretanto, deve destacar que o tratamento dos ttulos de crditos no
matria exclusiva do Cdigo Civil em relao aos contratos bancrios de crditos, pois
diversos ttulos de crditos praticados quase que exclusivamente pelas Instituies Financeiras
tm tratamento especfico por leis esparsas, como o caso da Cdula de Crdito bancrio, ttulo
de crdito bancrio, as operaes de crdito rural (cdula rural pignoratcia), Cdula Rural
hipotecria, Nota de Crdito Rural, Cdula de Crdito Industrial, Cdula de Crdito
Imobilirio, dentre outras com determinaes de leis especficas.
Assim, a contratao da operao bancria de crdito pode ser basicamente de duas
formas, por contrato, ou por ttulo de crdito (por ser um contrato), pois o CPC tambm
admite o contrato como ttulo de crdito para a finalidade processual. A distino no presente
trabalho se faz necessria pelo aspecto sistemtico constante do prprio Cdigo Civil, bem
como pelo aspecto jurisprudencial adotado, uma vez que denominado ttulo de crdito tem
admitido reiteradamente a execuo deles.
Conquanto alguns contratos, conforme j mencionado, sejam considerados pelo
Cdigo de processo Civil como ttulos executivos extrajudicial, a jurisprudncia no os tem
70

admitidos como tal, principalmente o contrato de abertura de conta corrente e o contrato de


concesso (limite) de crdito em conta corrente158.
Desse modo, comum as instituies financeiras consolidarem os dbitos do contratos
de abertura de conta corrente e de concesso (limite) de crdito em conta corrente em
contratos de confisso de dvidas para gozarem de executividade o que admitido pela
jurisprudncia. Todavia, ocorre entendimento ao contrario159.
Destarte, as instituies financeiras nos contratos de abertura de conta corrente e de
concesso (limite) de crdito em conta corrente perante a orientao jurisprudencial devem
remeter pretenso processual mediante ao de cobrana, ou ao monitria, ambas pelo rito
ordinrio.
Em relao s garantias sero adiante melhor estudadas, entretanto para efeitos de
aplicao do Cdigo Civil nos contratos bancrios, observa-se que as garantias de fiana e
aval, determinadas no artigo 818 e seguintes, bem como o artigo 897 e seguintes do Cdigo
Civil aplicam-se aos contratos de crditos bancrios, enquanto que o penhor, a hipoteca e a
anticrese tratados no Cdigo Civil nos artigos 1419 a 1510 so de uso comum nos contratos
bancrios de crditos.
Destarte, no somente o Cdigo Civil regula as garantias nos contratos bancrios de
crditos, tendo uma gama de legislao complementar que regulamenta garantias especficas;
o maior exemplo desta legislao complementar o decreto-lei 911/1969, que trata da
alienao fiduciria em garantia.
Destaca-se que a discusso de no aplicabilidade do Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos bancrios de crditos foi suscitada pela Confederao Nacional do
Sistema Financeiro Nacional, (entidade representativa das instituies financeiras), diante do
ajuizamento da ADI 2.591, perante o Supremo Tribunal Federal, que alegou a
inconstitucionalidade, impugnando a validade do art. 3., pargrafo 2. do CDC perante as
instituies financeiras, em que estabelece:

Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou


estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao,
distribuio ou comercializao de produtos ou prestao servios.
Pargrafo 1. (...)

158
Smula 233 do STJ, O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente,
no ttulo executivo.
159
"(...), existindo dvida quanto ao valor confessado, deveria o exequente, pelo princpio da boa-f contratual,
juntar todos os contratos que deram origem confisso, explicando como chegou ao valor confessado, para
possibilitar aos executados e ao juiz o exame da liquidez do ttulo, pena de ser considerado carecedor da ao de
execuo." (TAPR, Ap. Cv. 153813600).
71

Pargrafo 2. Servios qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,


mediante remunerao, inclusive as de natureza bancrias, financeira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

Assim, diante da demora na tramitao e julgamento de mencionada ADI, criou-se na


defesa dos bancos a alegao constante de inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do
Consumidor nos contratos bancrios de crditos. Desta forma, surgiram alguns doutrinadores
defendendo a sua no aplicabilidade160/161; contudo, a grande maioria apresenta argumentos
no sentido de aplicao do CDC nas relaes contratuais de crdito bancrio.162 163 164
Destarte, na pendncia do julgamento da ADI 2.591, o poder judicirio Brasileiro foi
aos poucos consolidando em seus julgados a aplicao do CDC aos contratos bancrios de
crditos, inclusive tendo o STJ editado a Smula 297, que estabelece O Cdigo de Defesa do
Consumidor aplicvel s Instituies financeiras.
A ADI 2.591, aps demorada tramitao restou julgada no plenrio do STF,
improcedente, ou seja, declarando a Constitucionalidade do disposto no artigo art. 3.,
pargrafo 2. do CDC, assim, atualmente, no resta dvida na aplicao do CDC aos contratos

160
No se aplica s operaes de produo, poupana e investimento, ou seja, (...) captao de recursos pelas
instituies financeiras, sob qualquer forma; b) que o CDC tambm no se aplica s operaes de emprstimos e
outras anlogas realizadas pelos bancos, pois o dinheiro e o crdito no constituem produtos adquiridos ou
usados pelo destinatrio final, sendo, ao contrrio instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na
sociedade em relao aos quais no h destinatrio final (a no ser os colecionadores de moedas e o Banco
Central quando retira a moeda de circulao; c) nos casos de crdito ao consumidor, nos quais a instituio
financeira interveniente ou participante, em virtude da concesso de crdito vinculado compra de bem ou
prestao do servio, poder-se- entender que cabe aplicar-lhe o disposto no art. 52 da lei, o mesmo no
ocorrendo na hiptese de crdito livre ou desvinculado, e no se lhe aplicando, de modo algum, as demais
disposies da lei do consumidor. (WALD, Arnaldo. O direito do Consumidor e suas repercusses em relao
s instituies financeiras. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 666, s.d., p. 13 passim).
161
Concluindo assim que no se podem aplicar as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois no ocorre
a caracterizao da relao de consumo (LIMA, Adail Pereira de. Da Inaplicabilidade do Cdigo de defesa do
Consumidor ao Leasing Financeiro e a questo Cambiam. In: SILVA, Jos Guimares da Silva; GUIMARES,
Antonio Mrcio da Cunha (Coord.). Direito Bancrio e Temas Afins. Campinas: CS Edies, 2003, p. 21-22).
162
Ao final, gostaria apenas de deixar consignada minha homenagem e gratido aos eminentes Ministros do
STF que nos passaram to relevante e sbia lio: a importncia e a coerncia da defesa do consumidor no novo
direito privado constitucional. Em momento decisivo, soube o STF decidir no apenas com cincia, mas
com sabedoria, arte prtica e viso proftica e determinou, assim, o que o direito privado brasileiro deve ser:
considerou plenamente constitucional a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos bancos e demais
fornecedores de Crdito. Ns, juristas do sculo XXI, temos apenas que saber ver e saber pensar este direito
privado de consumo bancrio, financeiro creditcio e securitrio do futuro (MARQUES, Claudia Lima.
Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ADIN 2.591. In: MARQUES, Claudia Lima; ALMEIDA, Joo
Batista de; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (Coord.). Consideraes finais. A vitria de todos ns.
So Paulo:. Revista dos Tribunais, 2006, p. 395).
163
Assim, entendemos que, mesmo sendo facilmente perceptvel a relao de consumo havida entre o cliente
consumidor e o banco fornecedor, j que na maioria das vezes devemos constatar a ocorrncia de prtica
abusiva, h que se conferir ao consumidor a proteo outorgada pelo CDC, (EFING, Antnio Carlos.
Contratos e procedimentos bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 52).
164
No h duvida quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, introduzida pela Lei 8.078, de
11.09.1990, aos contratos bancrios. (RIZZARDO, 2000, p 24)
72

bancrios, embora ainda encontrem-se corajosos defensores em contrrio, principalmente na


defesa dos interesses das instituies financeiras.
Apesar disso, faz necessrio tecer algumas consideraes que, mesmo aps o
julgamento da ADI 2.591, atormenta os aplicadores do direito.
Seria possvel ocorrer hiptese de no aplicao do CDC nos contratos bancrios de
crditos?
Primeiramente, h que se analisar as duas correntes doutrinrias que surgiram no
direito Brasileiro, tentando conceituar o consumidor diante da tipificao, lanado no CDC,
(art. 2., caput, consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final), a teoria finalista ou subjetiva e maximalista ou objetiva.
Na teoria finalista ou subjetiva, o conceito de consumidor, lanado no artigo 2.
caput, do CDC, estaria limitado pela destinao final do produto adquirido,ou seja, adquire-se
para si, para uso prprio, e no para revend-lo, ou para inserir em sua cadeia produtiva, ou
seja, sem utiliz-lo com fins econmicos.
Essa teoria limita a incidncia do CDC nas relaes empresariais, ou seja, a empresa
somente ser consumidora quando adquirir o produto como destinatria final; quando insere o
produto em sua cadeia produtiva, no pode ser considerada como consumidora, o que no caso
dificultaria a aplicao do CDC nos contratos bancrios de crditos165.
Ainda h que se observar outra questo pregonizada no CDC: que possui em sua
origem constitucional a vulnerabilidade do consumidor, uma vez que o CDC eminentemente
protetor do mais fraco na relao contratual, o consumidor.166
Veja-se o posicionamento de Rogrio Augusto Castelhanos Pfeiffer:

Como visto, a regra geral a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos


servios do SFN. Haver, no entanto, situao excepcional na qual no se dar tal
incidncia: a hiptese residual em que o adquirente no se encaixar na definio de
consumidor. Isto ocorrer nas situaes em que empreendedor de atividade
econmica adquirir o servio bancrio com o intuito direto e especfico de

165
"Destinatrio final: (...) aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica
ou fsica (...) o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utiliz-lo,
aquele que coloca um fim na cadeia de produo. (...) o critrio caracterizador desenvolver atividades
tipicamente profissionais, como a comercializao, a produo, a importao, indicando tambm a necessidade
de uma certa habitualidade, como a transformao, a distribuio de produtos" (MARQUES, Claudia Lima.
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2003, p. 93).
166
Com efeito, no se pode perder de vista a matriz constitucional da proteo do consumidor, que foi inserida
na Constituio Federal (art. 5., XXXII e art. 170, V) para equilibrar uma relao profundamente desigual entre
fornecedor e consumidor. A tutela concebida pelo CDC endereada quele que utiliza o produtor ou servio
para seu uso exclusivo ou familiar, sem finalidade de utiliz-lo no bojo de uma atividade com fins lucrativos.
(PFEIFFER, Roberto Augusto Castelhanos. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos servios
bancrios. Revista de direito bancrio e do mercado de capitais, So Paulo, v.10, n. 38, p. 75-121, 2007, p
85).
73

incrementar ou desenvolver a sua atividade empresarial, sem que esteja presente


167
situao concreta de vulnerabilidade.

Nesse contexto, labora a teoria finalista com razo, pois no faz sentido outorgar uma
proteo especial e exuberante queles que utilizam o produto ou servio como insumo
lanando-o em sua atividade produtiva, e no para o consumo prprio; mesmo que seja uma
empresa, visto que neste caso existe uma relao de iguais, relao esta empresarial e
protegida no Cdigo Civil e legislao empresarial extravagante168.
No se pode esquecer que o Superior Tribunal de Justia, por meio de seus constantes
julgados, conclui o assunto com a edio da smula 297 O Cdigo de Defesa do Consumidor
aplicvel s instituies financeiras. H ainda a smula 285, que assim estabelece Nos
contratos bancrios posteriores ao Cdigo de Defesa do Consumidor incide a multa moratria
nele prevista, conquanto deve ser analisada a aplicabilidade do CDC quando efetivamente
ocorrer relao de consumo, caso contrrio no podero ser observadas as normas do CDC na
relao que deve ser encarada como uma relao comercial empresarial. Nesse sentido veja-se
o posicionamento de Jos Reynaldo Peixoto Souza:

Conquanto reconhecido pela smula 297 do Superior Tribunal de Justia que o


Cdigo de Defesa do Consumidor se aplica aos bancos, de se afirmar que tal
entendimento deve ser acolhido dentro da perspectiva da relao de consumo, ou
seja, quando nela o tomador de crdito utilize como consumidor final, destinatrio
final, e no quando se destinem utilizao como capital de movimento de
empreendimento empresarial. Nesta perspectiva, e em se apresentando os traos de
relao de consumo segundo o disposto no art. 2. do Cdigo de Defesa do
169
Consumidor (Lei 8.089/90).

A doutrina tem afirmado que com o advento do Cdigo Civil, a teoria finalista foi
reforada, principalmente com a conceituao de empresrio no artigo 966, pois considera
empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo
ou a circulao de bens ou de servios diferenciando expressamente empresrio de
consumidor.
Desta forma, tem-se que na teoria finalista, para ser considerado consumidor, deve o
adquirente do produto ser necessariamente destinatrio final econmico, ou seja, aquele que
se utiliza do produto em proveito prprio, podendo naturalmente ser pessoa fsica ou jurdica.

167
PFEIFFER, 2007, p.85.
168
MARQUES, Claudia Lima. Boa-f nos servios bancrios, financeiros, de crditos e securitrios e o Cdigo
de Defesa do Consumidor: Informao, Cooperao e Renegociao? Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, v. 11, n. 43, jul./set. 2002, p. 278-280.
169
SOUZA, Jos Reynaldo Peixoto de. Anotaes obre contratos bancrios. Revista de Direito Bancrio e do
mercado de capitais, So Paulo, v. 8, n. 27, p. 293-305, jan/mar. 2005, p. 299.
74

Contrapondo a teoria finalista ou subjetiva, existe a teoria maximalista ou objetiva,


pois afirma a ampliao do conceito de consumidor, suscitando que o CDC protege e tem
aplicabilidade em todo o mercado de consumo. Veja-se a lio de Rogrio Augusto
Castelhanos Pfeiffer,

Os partidrios desta corrente defendem a tese de que a definio de consumidor


adotada pelo art. 2. do CDC possui um contedo objetivo, sendo indiferente se
quem consome desenvolve ou no atividade econmica lucrativa. Nesse contexto, o
consumidor seria o destinatrio final ftico do produto ou do servio, ou seja, aquele
que o retira do mercado e o consome, ainda que no bojo de uma atividade
produtiva.170

Ainda cita-se Antnio Carlos Efing,

J os maximalistas vem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de


consumo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor
no-profissional. O CDC seria um Cdigo geral sobre o consumo, um cdigo para a
sociedade de consumo, que institui normas e princpios para todos os agentes do
mercado, os quais podem assumir os papis ora de fornecedor, ora de
consumidores.171

A teoria maximalista encontra enorme dificuldade no campo empresarial, pois assim o


CDC abarcaria todas as relaes comerciais de compra e venda de produtos de empresa
empresa, o que afastaria a incidncia das leis comerciais empresariais, inclusive o Cdigo
Civil, tornando difcil sustentar a teoria maximalista.
Essa teoria tambm tem encontrado dificuldade perante os Tribunais que vm
aplicando a teoria finalista. O prprio julgamento que julgou a ADIN 2.591, em trecho da
ementa, assim consignou Consumidor, para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor,
toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria,
financeira e de crdito.
Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justia, durante toda a vigncia do CDC,
debateu-se acerca de qual teoria aplicar; contudo, nos ltimos 3 (trs) anos tem optado pela
teoria finalista. Destaca-se o Recurso Especial adiante Competncia. Relao de consumo.
Utilizao de equipamento e de servios de crdito prestado por empresa administradora de
carto de crdito. Destinatrio final inexistente (RESP 541.867).
Contudo, tem-se que observada a condio de destinatrio final do produto, conforme
determina o conceito de consumidor lanado no artigo 2., caput do CDC, deve ser aplicado o

170
PFEIFFER, 2007, p. 86.
171
EFING, 1999, p. 46.
75

Cdigo nas relaes de empresa e contratos bancrios de crdito, bem como ainda a
incidncia do CDC aos servios bancrios de modo geral, impondo s instituies financeiras
o dever de informao, nos moldes da boa-f, dar conhecimento prvio e claro dos contratos,
controle das clusulas abusivas, dentre outros consagrados direitos do consumidor e dever do
fornecedor.
Ainda tem-se a anlise das normas editadas pelo Banco Central do Brasil, que
sero adiante analisadas, pois o Banco Central do Brasil considera-se o grande guardio do
sistema financeiro nacional e nesse contexto est costumeiramente editando normas, por meio
de resolues e portarias, na tentativa de regulamentar o mercado financeiro, apoiado
principalmente na Lei n. 4.595, de 31.12.1964, j que a constituio, conforme apontado
acima, trata da questo de forma superficial e principalmente diante da inrcia do legislativo
que, aps decorridos mais de 20 (vinte) anos de promulgao da Constituio, ainda no
regulamentou de perto o mercado financeiro brasileiro.
Entrementes, importante destacar a tramitao do Projeto de Lei PLP 200/89, no
Congresso Nacional, mais precisamente na Cmara dos deputados, o qual visa a regulamentar
o art. 192 da Constituio Federal, em substituio lei n. 4.595, de 31.12.1964, com
destaque na proposta da lei, de independncia do Banco Central, regulamentao e superviso
bancria, regulamentao bancria internacional e evoluo do Banco Central, visando,
sobretudo, apresentar uma lei moderna que consiga acompanhar as constantes mudanas
tecnolgicas e evoluo do sistema financeiro nacional, basicamente com o reforo do Banco
Central como instituio, conferindo-lhe plena autonomia.
Verifica-se do stio (www.senado.gov.br) do Senado Federal que o PLP 200/89 j
atravessou algumas fases, contudo encontra-se praticamente parado na Cmara dos deputados,
na chamada fase das audincias pblicas.
No Brasil, o sistema financeiro fortemente regulamentado pelo poder governamental,
especialmente pelo Banco Central, principalmente sob a alegao de proteo da economia
popular. Nesse sentido, veja-se Eduardo Lundberg:

No caso do sistema bancrio e financeiro, esta preocupao da regulamentao


governamental historicamente mais acentuada, originalmente com seu foco
voltado para a proteo da economia popular. Com o crescimento da importncia
das transaes financeiras em todo o mundo, o controle governamental sobre os
bancos e instituies financeiras est mais voltado para a preservao do sistema de
pagamento do pas e o controle da solvncia e estabilidade do sistema financeiro. A
76

preocupao principal com eventuais impactos negativos de insolvncia bancria


172
sobre o lado real da economia e sobre a poltica econmica.

Assim, as polticas governamentais se justificam com a forte interveno regulatria


do Banco Central no sistema bancrio financeiro diante do controle e necessidade de proteo
economia popular.
O sistema Financeiro Nacional, do qual seu maior gestor o Banco Central do Brasil,
subnormatiza a matria bancria, nas palavras de Eduardo Fortuna, est assim estabelecido.

Subsistema normativo, Conselho Monetrio Nacional, Banco Central do Brasil,


Comisso de Valores Mobilirios, Superintendncia de Seguros Privados,
Superintendncia Nacional de Previdncia Complementar; Subsistema de
Intermediao, agentes especiais, composto de Banco do Brasil, Banco Nacional de
desenvolvimento econmico e social, ainda dentro dos agentes especiais, demais
instituies bancrias, no-bancrias e auxiliares, bancos comerciais e mltiplos com
carteira comercial, bancos regionais de desenvolvimento,bancos cooperativos e
cooperativas de crdito, Caixa Econmica Federal, Bancos Mltiplos com carteira
imobiliria, Sociedade de Crdito imobilirio, Associaes de poupana e
173
emprstimos, sociedade de crdito financiamento e investimento, dentre outros.

O sistema financeiro nacional regido pela CMN, bem como pelo Banco Central do
Brasil; embora sejam entidades distintas, muitas vezes so confundidas como entidades de
mesmas funes.
Desta forma, Eduardo Fortuna esclarece que O CMN a entidade superior do sistema
financeiro174, enquanto o BC entidade criada para atuar como rgo executivo central do
sistema financeiro, cabendo-lhe a responsabilidade de cumprir e fazer cumprir as disposies
que regulam o funcionamento do sistema e as normas expedidas pelo CMN.175
O stio176 do CMN fornece a competncia do rgo, veja-se:

Adaptar o volume dos meios de pagamentos s reais necessidades da economia


nacional e seu processo de desenvolvimento; - Regular o valor interno da moeda,
prevenindo ou corrigindo os surtos inflacionrios ou deflacionrios de origem
interna ou externa; - Regular o valor externo da moeda e o equilbrio do balano de
pagamento do Pas; - Orientar a aplicao dos recursos das instituies financeiras
pblicas ou privadas, de forma a garantir condies favorveis ao desenvolvimento
equilibrado da economia nacional; - Propiciar o aperfeioamento das instituies e
dos instrumentos financeiros, de forma a tornar mais eficiente o sistema de
pagamentos e mobilizao de recursos; - Zelar pela liquidez e pela solvncia das
instituies financeiras; - Coordenar as polticas monetrias, creditcia,

172
LUNDBERG, Eduardo. Interveno e liquidao extrajudicial do sistema financeiro Nacional 25 anos da
Lei 6.024/74. In: SADDI, Jairo (Coord.). Texto novo. So Paulo: [s.n.], 1999, p. 32.
173
FONTUNA, 2007, p. 18.
174
Ibid., p. 19.
175
Ibid., p. 20.
176
Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/?cmn>. Acesso em: 04 jul. 2008.
77

oramentria, fiscal e da dvida pblica interna e externa; e - Estabelecer a meta de


inflao.

Em relao ao Banco Central do Brasil, o seu stio177 informa a competncia do


Banco:

Emitir papel-moeda e moeda metlica nas condies e limites autorizadas pelo


CMN; - Executar os servios do meio circulante; - Receber os recolhimentos
compulsrios dos bancos comerciais e os depsitos voluntrios das instituies
financeiras e bancrias que operam no Pas; - Realizar operaes de redesconto e
emprstimo s instituies financeiras dentro de um enfoque de poltica econmica
do Governo ou como socorro a problemas de liquidez; - Regular a execuo dos
servios de compensao de cheques e outros papis; - Efetuar como instrumento de
poltica monetria, operaes de compra e venda de ttulos pblicos federais; -
Emitir ttulos de responsabilidade prpria, de acordo com as condies estabelecidas
pelo CMN; - Exercer o controle de crdito sob todas as suas formas; - Exercer a
fiscalizao das instituies financeiras, punindo-as quando necessrio; - Autorizar o
funcionamento, estabelecendo a dinmica operacional, de todas as instituies
financeiras; - Estabelecer as condies para o exerccio de quaisquer cargos de
direo nas instituies financeiras privadas; - Vigiar a interferncia de outras
empresas nos mercados financeiros de capitais; - Controlar o fluxo de capitais
estrangeiros garantindo o correto funcionamento do mercado cambial, operando,
inclusive, via ouro, moeda ou operaes de crdito no exterior; - Determinar, via
Copon, a taxa de juros de referncia para as operaes de um dia a taxa Selic.

A atual estrutura do sistema financeiro nacional est regrada pela Lei n. 4.595/64, de
fortssima influncia norte-americana178, pois pretendia estabelecer no Brasil o mesmo
sistema Americano, de forte controle e autonomia do sistema financeiro pelo Banco Central;
contudo, no decorrer nos anos, devido estruturao dos bancos, bem como da gigantesca
inflao que assolou o Pas por dcadas, retirou gradativamente a autonomia do Banco
Central, no entanto se apresenta com forte poder de regulamentao, controle e interveno no
sistema financeiro.
A legitimidade do Banco Central para regular as questes de matria bancria tem
fundamento tambm na Constituio Federal, de forma expressa no art. 164, caput, da CF/88.
As atividades de superviso e fiscalizao das instituies financeiras bancrias,
normalmente, so justificadas por polticas pblicas governamentais, de proteo economia
popular, bem como para garantir a liquidez dos bancos, protegendo alm da poupana e
economia popular, todo o sistema bancrio e por conseguinte seus clientes, no sendo difcil
observar a extrapolao dos limites e funes citadas acima.
177
Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br>. Acesso em: 04 jul. 2008.
178
O Federal Reserve dos Estados Unidos da Amrica tambm se posiciona no sentido de buscar meios que
permitam uma maior participao do mercado na regulamentao da atividade bancria. (LIMA, Iran Siqueira;
ANDREZO, Andra Fernandes; ANDREZO, Artur Fernandes. Regulamentao da atividade bancria e
divulgao de informaes: Anlise comparativa das regras aplicveis no Brasil e nos Estados Unidos. Revista
de direito Bancrio e do mercado de Capitias, So Paulo, v.8, n. 30, p. 125-149, out./dez. 2005, p. 129).
78

Para Eros Grau, a necessidade de regulamentar de imediato a atividade bancria por


meio do Banco Central, chama-se capacidade normativa de conjuntura emergente para
conferir uma resposta jurdica consentnea existncia moderna de produo imediata de
textos normativos que as flutuaes da conjuntura econmica esto, a todo tempo, a impor.
Por tal razo, tais normas so, necessariamente, geradas dentro de padres de dinamismo e
flexibilidade adequados realidade, tendendo-se assim, s demandas do sistema econmico, e
provendo-se, com isso, a fluncia da circulao econmica financeira.179
Entretanto, no Brasil, a crtica que se faz em relao a esta forte presena estatal
regulamentando a atividade financeira bancria, pelos rgos competentes, no sua
regulamentao especfica, mas a extrapolao de seus limites. No raro o Banco Central
editar normas, medidas, portarias, resolues, que regulamentam alm do necessrio e
possvel, evidenciando a usurpao legislativa do Congresso Nacional, exemplo foi o
malsinado Cdigo Bancrio de Defesa do Consumidor, editado e exigido seu cumprimento
pelo Banco Central do Brasil; contudo no observado pelos Bancos.
Destarte, a situao no das melhores, pois o j mencionado PLP 200/89 tem em seu
texto fortssimo apego ao fortalecimento do Banco Central como instituio, ou seja,
atribuindo-lhe grande autonomia, inclusive regulatria da atividade financeira bancria e no
deixando claros os limites dessa regulao.
Todavia, no se nega a necessidade de o Banco Central ter autonomia, sendo
necessrio com destaque para a administrativa, jamais legislativa, devendo deixar tal funo
para o poder competente, o legislativo e apenas normalizar os casos de urgncia.
No Brasil, forte aliado do Banco Central o Conselho Monetrio Nacional, que atua
em conjunto com um pesado arsenal de funes, inclusive podendo decretar interveno,
liquidao de instituies financeiras, proceder como regulador e de administrao para o
sistema financeiro, com influncia direta nos contratos bancrios de crdito, nas palavras de
Eduardo Lundberg:

a) Licenciamento para o funcionamento das instituies financeiras, com a


imposio de critrios mnimos para o ingresso nesse mercado, como capital
mnimo, idoneidade e requisitos para o exerccio de cargos de direo como forma
de minimizar os problemas associados com empresas descapitalizadas, inidneas ou
administraes incompetentes; - b) regras prudenciais para o funcionamento das
instituies financeiras, como as de diversificao das aplicaes, limites de
alavancagem operacional, limitaes a operaes com controladores e empresas
ligadas, objetivando a reduo dos riscos incorridos pelas instituies financeiras; -
c) superviso e fiscalizao das instituies financeiras, com poder de Polcia para

179
GRAU, Eros. A ordem Econmica na Constituio de 1998. Interpretao e Critica. So Paulo: RT, 1990,
p. 170.
79

fazer valer as regras de funcionamento das instituies; - d) assistncia financeira de


liquidez (janela de redesconto), normalmente provida pelo banco central, cujo
objetivo evitar a quebra de instituies financeiras por dificuldade transitria de
caixa; - e) mecanismos de interveno e liquidao de instituies financeiras, como
forma de sanear instituies e obrigar a sada organizada de empresa descapitalizada
do mercado; e f) mecanismos de seguro depsito, como forma de proteger os
pequenos depositantes no caso de quebra de instituies financeiras e minimizar
180
corridas bancrias.

Constata-se que da competncia do CMN e do Banco Central inexiste a possibilidade


de taxao, ou de fixao de limites para os juros praticados nos contratos bancrios, os juros
remuneratrios e os juros compensatrios, bem como a limitao das tarifas bancrias, funo
alis remetida ao mercado, a livre concorrncia Assim, no Brasil inexiste tabelamento de
juros, taxas e servios bancrios, ficando a critrio do mercado delimitar o mnimo e o
mximo, cabendo ao consumidor escolher a instituio financeira que pretende contratar os
servios de crditos.
dentro deste contexto de gestor do sistema financeiro que age o Banco Central do
Brasil, bem como CMN editando normas que regulam as atividades bancrias, que em muitos
casos com as suas normatizaes, acabam indo alm da necessidade e at usurpando a
legtima competncia do poder legislativo181; exemplo disso, o j citado Cdigo de Defesa do
Consumidor bancrio editado pelo Banco Central do Brasil, todavia cabe ao Supremo
Tribunal Federal determinar os limites da aplicao da Lei 4.595/64 ao Sistema Financeiro
Nacional182.

180
LUNDBERG, 1999, p. 40.
181
possvel, mediante a observao da jurisprudncia do STF, identificar julgamentos em que a legitimidade
constitucional das funes atribudas pela Lei 4.595/64 ao CMN e do Bacen discutida e os contornos e
limites da sua atuao, por conseguinte, definidos (WELWIG, Guilherme Centenrio. O STF e a autoridade
monetria: Como os limites e contornos de atuao do Banco Central do Brasil e do Conselho Monetrio
Nacional vm sendo definidos pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Revista de direito bancrio e
do mercado de capitais, So Paulo, v. 10, n. 38, p. 39-74, out/dez. 2007, p. 51).
182
Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, essa particularidade contempornea encontrou acolhida na
expresso capacidade normativa dc conjuntura, cunhada por Eros Roberto Grau (...). Assentou, igualmente, que a
produo de atos normativos pelo Conselho Monetrio Nacional, quando no estiver relacionada a tais questes,
abusiva, consubstanciando afronta ao princpio constitucional da legalidade. (Ibid., p. 73-74).
80

2.2 CONTRATOS BANCRIOS E TEORIA DO CRDITO

No existe dvida quanto importncia dos contratos bancrios de crditos e sua


necessidade em uma economia de mercado, valorizando a atividade bancria e seus reflexos
na sociedade em que est inserida.
Desta forma, para melhor ser compreendido o tema, necessrio demonstrar que o
contrato bancrio de crdito uma das atividades bancrias. Nesse contexto, cita-se Arnaldo
Rizzado:

A atividade principal dos bancos se desenvolve nas chamadas operaes bancrias,


consistentes em conceder emprstimos, receber valores em depsito, descontar e
redescontar ttulos, abrir crditos, enfim, na realizao da srie de atos prprios para
a consecuo de sua finalidade econmica.
(...)
Dois aspectos salientam-se: o econmico e o jurdico. Econmico, porque a
operao bancria presta servios no setor creditcio, com proveito para o prprio
banco e o cliente. Jurdico, por depender, para se ultimar, de um acordo de vontades,
183
o que a classifica como um verdadeiro contrato.

Verifica-se que o contrato concretiza a operao bancria entre banco e cliente,


comportando direitos e obrigaes de ambos os contratantes, tendo como objeto o crdito.
Conceituando crdito cita-se Arnaldo Rizzardo, O crdito definido como toda a operao
monetria pela qual se realiza uma prestao contra a promessa de uma prestao futura.
Marca o crdito, por conseguinte, a existncia de um intervalo de tempo entre uma prestao e
uma contraprestao correspondente.184 185
Na relao banco cliente, na concesso de crdito, atualmente a confiana tem sido
pouco praticada e verificada muito mais a capacidade de pagamento do tomador do
emprstimo para sua concesso, o que uma garantia para a instituio financeira no
recebimento futuro do valor e juros do que foi emprestado, vinculando quase sempre a
concesso do crdito ao fornecimento de uma garantia, assim, no se pode negar a

183
RIZZARDO, 2000, p. 17.
184
Ibid., p. 19.
185
Ainda cita-se A palavra crdito vem do latim creditus, creditum, que significa crena, confiana, no
sentido de simplesmente acreditar. Trata-se de um atributo outorgado a algum que em geral dele merecedor
e cuja qualidade da reputao ou carter pairam acima de qualquer dvida, permitindo que outro nele confie.
No exatamente uma virtude (se bem que quem o possui pode at se achar virtuoso), mas podemos dizer que
crdito, neste sentido mais amplo, pela confiana alimentada pelas qualidades de uma pessoa ou entidade,
traduzida pela segurana de que aleguem ou ser capaz de corresponder expectativa originalmente formulada.
O sentido de crdito como reserva moral de confiabilidade formulada conferida a algum o uso que de deu
expresso desde sempre. (SADDI, Jairo. Crdito e Judicirio no Brasil. Uma Anlise de Direito & Economia.
So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 33).
81

importncia do crdito bancrio no fomento da atividade empresarial e a parceria firmada


entre o banco e a empresa, instrumentalizando desta forma princpios bsicos da teoria do
crdito.

2.2.1 Equilbrio contratual

Para tentar trabalhar com o equilbrio contratual do contrato de crdito bancrio


necessrio demonstrar sua natureza, conquanto j se apura, conforme inclusive apontado
acima, seu carter adesivo e massificado.
O contrato de crdito embora parea ser simples no o , pois atualmente alm dos
aspectos tradicionais de direito tais como objeto (crdito), partes contratantes, bem como
clusulas em geral, verifica-se uma gama de outros fatores da formao do contrato de crdito
bancrio tornando-o complexo.
Alm do que, o contrato de crdito est inserido em um complexo sistema jurdico de
incidncia da Constituio da Repblica, Cdigo Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor, leis
especficas, normas e regras editadas e atualizadas constantemente pelo Banco Central do
Brasil, assim complicam e especializam o contrato bancrio de crdito, inserindo-o em um
contexto de complexidade e exclusividade.
O crdito como escopo dos contratos bancrios de crditos tem se afirmado em
diversas modalidades de operaes bancrias. Verifica-se que as mais comuns so o
emprstimo, a abertura de conta corrente, a abertura de crdito em conta corrente, a
antecipao bancria, o desconto bancrio e a prpria concesso de crdito, crdito
documentado ou documentrio, crdito imobilirio, crdito rural, crdito comercial, crdito
industrial, crdito exportao, cdula de crdito bancrio, crdito bancrio com alienao
fiduciria, crdito estudantil e outros. Neste sentido, cita-se Arnaldo Rizzardo:

O emprstimo a figura mais tpica dentre os contratos de crdito. Equivale


entrega pelo prestamista de certos bens ao prestatrio, com a transferncia da
propriedade, obrigando-se o ltimo a uma prestao futura de ressarcimento ou
restituio do valor equivalente.
(...)
Um segundo tipo vem a ser a abertura de crdito, de grande freqncia, atravs do
qual o interessado convenciona com o banco a concesso de um crdito para da a
certo tempo, ou para determinada ocasio, a fim de atender uma necessidade j
prevista, ou efetuar os pagamentos programados.
82

A prpria conta corrente bancria, pelo qual o banco se obriga a realizar por conta
do cliente todas as operaes inerentes ao servio de caixa, contabilizando pontual e
sistematicamente os ingressos e as sadas de fundos, representa uma forma de
emprstimo ou concesso de crdito, se estabelecido um limite negativo dentro do
qual podem ser retiradas importncias.
A antecipao bancria constitui uma operao pela qual o banco antecipa fundos a
um empresrio, contra prvias garantias em ttulos, mercadorias ou documentos
representativos destas. Cuida-se, pois, de uma concesso de crdito.
O desconto bancrio revela a entrega de um certo numerrio a um cliente, mediante
o recebimento de um ttulo representativo de um crdito que aquele tem a receber.
(...) A concesso de crdito, portanto, envolve mltiplas formas, que em ltima
186
anlise se resumem no mtuo, cujas regras se aplicam a todos os tipos.

Ademais, pode se dizer que o contrato de crdito tem se tornado massificado e


adesivo, o que dificulta a discusso em sua pactuao, (podendo ser inclusive celebrado
mediante internet, caixa eletrnico, disponibilidade sem qualquer discusso) tornando
evidente o seu carter uniforme. Nesse sentido, a lio de Arnaldo Rizzardo, a operao
bancria uma atividade em srie, de massa, com um numerrio indeterminado de pessoas,
segundo tipos negociais estandardizados, obedecendo todos s chamadas normas bancrias
uniformes187.
Deve tambm ser observado dentro deste contexto, at mesmo, o uso e costumes
praticados pelas instituies financeiras no momento e execuo dos contratos bancrios de
crditos, na posio de Jos Reynaldo Peixoto de Souza.

Quanto disciplina dos contratos por eles celebrados, aponta que no somente as
regras do direito comercial e outras especiais se aplicam, remetendo-se em alguns
casos conveno das partes, aos estatutos ou regulamentos dos institutos bancrios,
como nos depsitos, e ainda se remete aos usos e costumes dos banqueiros (caso, p.
ex. do cheque visado).188

Evidente que o contrato bancrio de crdito um contrato atpico, embora algumas


modalidades de contrato bancrio de crditos tenham legislao especfica aplicvel ao
contrato, estes com expressa determinao legal podem ser reconhecidos como tpicos.
A natureza dos contratos de crditos reflete naturalmente o contexto em que est
inserida, sendo que na grande maioria os contratos de crditos so de adeso, sendo poucos os
contratos de crditos em que ocorre discusso de clusulas, garantias, juros, taxas, salvo em
contratos em que os valores envolvidos so vultuosos.
Assim, os contratos de crditos tm natureza de contratos de adeso e massificados.
Nesse sentido, veja-se o posicionamento de Ruy Rosado de Aguiar Jnior:

186
RIZZARDO, 2000, p. 19-20.
187
Ibid., p. 17
188
SOUZA, 2005, p. 297.
83

Contrato de adeso. Muito raramente, os contratos bancrios so negociados. Na


grande maioria das vezes, celebram-se mediante a adeso do cliente (aderente) s
condies gerais do negcio, estipulados pelo estabelecimento financeiro. A
massividade da atuao do banco, a obedincia a instrues e regulamentos
governamentais, as condies prprias do mercado financeiro, a exigir tratamento
equivalente entre as operaes ativas e passivas, tudo leva adoo de contrato
padro para os diversos tipos de negcio, que no se distinguem muito de um para
outro estabelecimento.
(...)
A posio do fornecedor do crdito, prestador do dinheiro, mais forte do que a do
prestatrio, sendo aquele o slido detentor do capital e do crdito, mola mestra da
atividade econmica, e este o que necessita, com intensidade e urgncia, da obteno
do crdito e da disponibilidade do numerrio. Normalmente, essa posio de
supremacia se reflete no contedo do contrato. Por isso deve ser reconhecida a
preponderncia da parte que estipula as condies a serem aceitas pela outra sem
189
discusso.

E tambm o posicionamento de Arnaldo Rizzardo, veja-se:

No h dvida que os diversos tipos de contratos de crdito bancrio refletem a


natureza, em todos os aspectos, de contratos de adeso.
Os instrumentos so previamente impressos e uniformes para todos os clientes,
deixando apenas alguns claros para o preenchimento, destinados ao nome, fixao
do prazo, do valor mutuado, dos juros, das comisses e penalidades.
(...)
Pode-se aduzir que o cliente no contratou, no expressou a aceitao, mas
190
simplesmente aderiu e submeteu-se a determinado padro de regras.

Desta forma, para ocorrer o equilbrio dos contratantes na relao contratual do


contrato de crdito, diante da expressa natureza jurdica de adeso e de massividade dos
contratos de crdito bancrio, deve ser aplicado o CDC na relao, nos casos em que restar
evidenciada a relao de consumo, uma vez que na formao do contrato no ocorre qualquer
discusso de clusulas e condies do pacto pendendo o pndulo para o banco; entrementes,
com a aplicao do CDC, equilibra as partes, em eventual discusso, visto que a proteo
agora do consumidor.
Impondo tambm o equilbrio nas obrigaes dos contratos bancrios de crditos est
o Cdigo Civil, que de forma categrica estabelece em seu artigo 421 e 422 que a liberdade
de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, e que os
contratantes so obrigados a guardar, assim, na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Desse modo, o equilbrio contratual, nos contratos bancrios de crdito, passa pela
funo social do contrato, bem como pela boa-f objetiva.
189
AGUIAR JUNIOR, 2003, p. 21
190
RIZZARDO, 2000, p. 25
84

Conforme j apontado, o contrato bancrio de crdito tem como caracterstica sua


adevisidade, (adeso), bem como massificao, assim h que se observar o disposto no art.
423 Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se-
adotar a interpretao mais favorvel ao aderente, que inclusive encontra amparo no CDC,
no artigo 47, que dispe as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais
favorvel ao consumidor.
Ainda o artigo 424 do CC/2002 fulmina de nulidade os contratos de adeso, em que
existem clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da
natureza do negcio, que tem igual proteo no artigo 51 do CDC.
Assim, o Cdigo Civil de 2002 apresenta regras claras e objetivas de aplicao aos
contratos, de massa e de adeso, abrangendo naturalmente os contratos bancrios de crditos
que se apresentam adesivos e massificados, que socorrem o aderente, para tornar o pacto
equilibrado, independente da aplicao do CDC, mais nas relaes empresariais.
No contrato de crdito, no caso da empresa, em que tenha sido observado o adequado
comprometimento do faturamento mensal do devedor e desde que a taxa de juros tenha sido
fixada de acordo com os parmetros do mercado, bem como o devedor tenha cincia plena da
taxa de juros que lhe ir onerar, reservando-se a importncia necessria, a operao de crdito
poder ser equilibrada, em condies de assegurar o cumprimento do contrato e diante da
observao pelos contratantes da boa-f e da funo social.

2.3 REGIME DAS GARANTIAS NO CONTRATO DE CRDITO BANCRIO

Observa-se que nos contratos bancrios de crdito aplicam-se as garantias reais e


fidejussrias, o aval, a fiana, a hipoteca, o penhor, a alienao fiduciria sero analisados
consubstanciados, principalmente em uma anlise crtica dos institutos em sua utilizao
empresarial, bem como da jurisprudncia dos tribunais s garantias do contrato bancrio de
crdito.
As garantias oferecidas pelo tomador de crdito bancrio atuam diminuindo a taxa de
juro praticada pelas instituies financeiras e atuam de forma a dar maior garantia no
recebimento do crdito ao banco, diante de eventual inadimplncia do tomador.
Destarte o patrimnio do devedor que garante a obrigao em caso de inadimplncia
e neste contexto que atuam as garantias, assim cita-se a lio de Pedro Romano Martinez e
85

Pedro Fuzeta da Ponte, atravs das garantias especiais a lei permite que o credor, em
princpio por via negocial e neste contexto so este os casos que mais nos interessam,
coloque-se numa situao privilegiada em relao aos demais credores191
Assim nos contratos de crditos a garantias podem ser reais ou fidejussrias.

2.3.1 Garantia fidejussria

A garantia fidejussria oposta da garantia real, pois a primeira trata de garantia


pessoal (exemplos o aval, fiana), ao contrrio da segunda que necessita de um bem para ser
instrumentalizada. Diante da segurana maior fornecida garantia real a mais utilizada pelas
instituies financeiras,
Assim, na garantia fidejussria o garantidor compromete-se pessoalmente a cumprir a
obrigao em caso de insolvncia do devedor, ou seja, assume o dever de cumprir a obrigao
contrada por contrato, veja-se o posicionamento de Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta
da Ponte, As garantias pessoais implicam que, para alm do patrimnio do devedor, exista o
patrimnio de um terceiro responsabilizado pelo pagamento da mesma dvida 192
Nos contratos bancrios de crditos a garantia fidejussria de maior importncia e uso,
sem sombra de dvida, o aval, uma vez que a fiana se presta com maior freqncia a tutelar
relaes contratuais de locao.

2.3.1.1 Do aval

O aval uma importante garantia pessoal de pagamento de ttulo de crdito; perceba-


se que o aval s pode ser prestado em ttulos de crditos, logo um instituto exclusivo do
direito cambirio, bastante utilizado nos contratos bancrios de crditos, neste contexto cita-se
a lio de Mauro Delphim de Moraes, veja-se:

191
MARTINEZ, Pedro Romano; PONTE, Pedro Fuzeta da. Garantias de cumprimento. Coimbra: Almedina,
2000, p. 25.
192
Ibid., p. 29.
86

O aval uma garantia sui generis que mais se refere ao ttulo do que a pessoa
avalizada da qual, de certo modo, faz abstrao. uma instituio de direito
cambial, que tem por objetivo garantir o pagamento de ttulo de crdito cambirio, e
dos cambiariformes assimiladas aos cambiais. (...) O aval a obrigao cambial,
formal e substancialmente independe de qualquer outra; sua garantia dada
193
objetivamente cambial e no a qualquer pessoa determinada

Assim, o aval tem sido usado h muito no sentido de instrumentalizar com agilidade e
rapidez a circulao dos ttulos de crditos, fomentando a economia e fazendo com que a
riqueza circule.
O aval, embora seja um instituto jurdico de extrema importncia para o direito
empresarial e para a sociedade como um todo, tem se demonstrado singelo em sua
instrumentalizao. Visto que no demanda maiores formalidades, pode ser lavrado no verso
ou no anverso do prprio ttulo de crdito, bastando para validar o aval a assinatura do
oponente, podendo at constar o termo avalisado.
Entrementes, atualmente, as instituies financeiras tem utilizado-se de contratos
elaborados, contudo exigindo a garantia do devedor, sem entretanto mencionar o termo aval,
disfarando para outros nomes, como por exemplo, devedor solidrio, garantidor devedor,
com a mesma finalidade que o aval, pois por no se tratar de aval, no precisa da outorga
uxria, uma exigncia do atual cdigo civil.
O aval uma Instituio de direito cambial, que tem por finalidade garantir o
pagamento da letra de cmbio e da nota promissria, assim como outros ttulos (cheques e
duplicatas) em parte assimiladas aos cambiais.194
de uso comum nos contratos bancrios, via de regra, as partes deixarem assinado
como garantia ao contrato celebrado nota promissria. Assim, o avalista pode assinar a nota
promissria, bem como o contrato firmado, sendo devedor solidrio, tanto no contrato como
na nota promissria assinada em garantia perante o banco.
Observa-se ainda que o aval uma garantia pessoal e unicamente cambiria, com
natureza comercial, distinguindo-se assim da fiana que, embora de natureza pessoal, tem
natureza civil.
Diante de sua simplicidade, o aval tem algumas vantagens e desvantagens, sobretudo,
vantagens diante da solidariedade com que vincula o devedor e o avalista. Vantagens: - No
h custo algum; - No h necessidade de se executar primeiro o devedor originrio, podendo-

193
MORAES, Mauro Delphim de. A cesso de crdito. O titulo de crdito. O endosso. O aval. Factoring e
regresso. In: PEREIRA JR, Antonio Jorge; JABUR, Gilberto Haddad. Direito dos Contratos. So Paulo:
Quartier Latin, 2006.
194
BORGES, Joo Eunpio. Do Aval. 4. ed. So Paulo: Forense, 1975, p. 15.
87

se executar diretamente o avalista, j que solidrio por lei: - Desvantagens: - s h avalista


para ttulos de crditos.195
Destaca-se ainda que por se tratar de garantia pessoal, deve o credor verificar se o
avalista tem condies financeiras (bens) para suportar eventual inadimplncia do devedor
principal e uma execuo judicial para no perder a finalidade da garantia.
O atual Cdigo Civil brasileiro apresentou obrigatoriedade de autorizao do cnjuge
para validar o aval, o que, de certa forma, dificulta a prtica do instituto no meio empresarial,
diante da dificuldade para instrumentalizar a assinatura do cnjuge em relao de empresa, o
qual muitas vezes est alheio da atividade empresarial.
A exigncia est estampada no artigo 1647. Ressalvando o disposto no art. 1648,
nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao
absoluta: (...) III Prestar fiana ou aval.
Esta exigncia foi formalizada pelo atual Cdigo Civil, uma vez que o antigo Cdigo
Civil no trazia a obrigatoriedade do cnjuge de outorgar a assinatura no aval.
Destarte ser o aval diverso da fiana, so institutos jurdicos distintos e diferentes;
assim, a regulamentao acima considerando ser institutos iguais, o fez de forma errada, pois
o aval um instituto do direito empresarial (cambial), ao passo que a fiana do direito civil,
aplicado normalmente entre particulares, afastado do direito empresarial.
Sendo o aval um instituto de proteo do credor cambirio, sua utilizao corriqueira
no mundo empresarial; entrementes, com a exigncia de outorga do cnjuge, o instituto perde
bastante de sua mobilidade e muitas vezes inviabiliza negcios empresariais. Conforme j
dito, atualmente as instituies financeiras vm trocando a denominao de aval por outras
para evitar a exigncia.
Observa-se que antes da exigncia operada pelo Cdigo Civil atual o cnjuge que no
participava do negcio jurdico celebrado, e no precisava, visto no ocorrer a necessidade
legal, tinha a proteo da jurisprudncia a qual reservava a meao do bem de famlia ao
cnjuge no outorgante do aval196.
Esse entendimento jurisprudencial majoritrio perdurou apenas at a entrada do atual
Cdigo Civil, em que o Codex passou a exigir a outorga do cnjuge para a celebrao do aval.

195
PAESANI, Liliana Minardi; VEIGA, Elisa Yamasak. Aplicao do Novo Cdigo Civil nos Contratos
Empresarias. So Paulo: Manole, 2004, p. 228
196
I - A meao da mulher casada no responde pela dvida do marido, exceto quando em benefcio da famlia.
II da mulher o nus de provar que dvida contrada pelo marido no veio em benefcio do casal. III Em se
tratando de aval do marido, presume-se o prejuzo da mulher, salvo se o marido for scio da empresa avalizada,
como na espcie. Ac. 4a Turma STJ, Resp. 346.995-RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 06.06.02.
88

Assim, diante da ausncia da outorga do cnjuge para a celebrao do aval, torna-se


nulo ou anulvel, todavia a obrigatoriedade da outorga do cnjuge para a sua validade torna
disponvel todo o patrimnio do casal para a garantia da dvida assegurada,
Desta forma, necessrio ponderar a existncia atualmente do crescimento do uso de
outros tipos de garantias pessoais, que no necessitam expressamente da outorga do cnjuge,
entretanto com a mesma finalidade do aval, mudando apenas o nome da garantia, tais como
co-devedor, interveniente devedor, garantidor solidrio, devedor solidrio, muito utilizado
pelos bancos.
Atualmente, tem-se entendido que no caso de ausncia da assinatura do cnjuge o
negcio anulvel, tornando assim a meao do cnjuge que no outorgou sua autorizao
segura; entrementes, pode ser encontrado entendimento em contrrio no sentido de que a
garantia nula.

2.3.1.2 Da fiana

A fiana uma garantia pessoal, podendo ser prestada pelo devedor ou por terceira
pessoa, precisando da outorga do cnjuge, conforme determina do artigo 1647 do CC/2002,
consoante inclusive j restou apontado acima, podendo ser firmada nos contratos de crdito
bancrio, conquanto tenha seu uso com maior freqncia nos contratos de locao.
Gildo dos Santos apresenta o conceito de fiana no atual Cdigo Civil; em seu artigo
818, in albis, Pelo contrato de fiana, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma
obrigao assumida pelo devedor, caso esta no a cumpra.197
Observa-se novamente que ao contrrio do aval, a fiana sempre exigiu a autorizao
do cnjuge para a sua assinatura, bem como no admite outra forma, seno a escrita.
Ademais, deve o credor ao exigir a fiana observar as condies financeiras do fiador,
principalmente a sua solvncia, sob pena de na prtica inviabilizar a garantia, visto tratar-se
de garantia pessoal.
Em relao a fiana a maior discusso travada nos tribunais, diz respeito da
penhorabilidade ou da impenhorabilidade do bem de famlia do fiador, mas travada via de

197
SANTOS, Gildo dos. Fiana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 24.
89

regra no nos contratos bancrios de crditos, mas sim nos contratos de locao, o que foge
do tema central do presente trabalho.
Por outro lado a fiana e o aval, conforme j apontado acima so institutos bastantes
parecidos de garantia pessoal e sendo a fiana de pouco uso nos contratos bancrios de
crditos o presente trabalho deixa de se aprofundar no tema.

2.3.2 Direitos reais de garantia

Os direitos reais de garantia no atual Cdigo Civil esto regulados a partir do artigo
1419. Nas dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica
sujeito, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao.
Constituem, portanto, os direitos reais de garantia das obrigaes: O penhor, a
hipoteca e a anticrese, sendo que sero adiante abordados de forma detalhada o penhor e a
hipoteca, que so mais utilizados nos contratos bancrios de crdito.
Importante observar que o Cdigo Civil determina algumas clusulas obrigatrias nos
contratos que estabelecem algum direito real de garantia, devendo declarar expressamente,
sob pena de no terem eficcia: I- o valor do crdito, sua estimao, ou valor mximo; II- o
prazo fixado para pagamento; III- a taxa dos juros, se houver; IV- o bem dado em garantia
com as suas especificaes. Estas determinaes consagram o princpio da especializao
dos direitos reais em garantia.
Ademais, os direitos reais de garantia, como o prprio nome j define, tm por
finalidade precpua, conferir ao seu titular (normalmente o credor) o poder de obter o
recebimento de uma dvida com a garantia fornecida, caso o devedor no a honre, por possuir
a garantia (normalmente um bem do devedor), no recebimento do crdito.
Observa-se que atualmente no simples a tarefa de fornecer um conceito de direitos
reais de garantia; assim, vale-se da lio de Orlando Gomes: Direito real de garantia o que
confere ao credor a pretenso de obter o pagamento da dvida com o valor de bem aplicado
exclusivamente sua satisfao198

198
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 378.
90

Diante do conceito lanado acima, a principal caracterstica e objetivo do direito real


de garantia conferir ao credor a garantia do recebimento do seu crdito, inclusive de forma
preferencial.
Alguns princpios so observados e inerentes ao direito real de garantia. Nesse
contexto, destacam-se os princpios da especialidade, da transmissibilidade, da elasticidade,
da tipicidade, da publicidade, da consensualidade.
bastante evidente que os direitos reais de garantia, como o prprio nome j diz, tm
a natureza eminentemente de garantia do credor, perante eventual insolvncia do devedor, por
isso so de uso comum nos contratos bancrios de crditos, visando proteo do credor.

2.3.2.1 Da hipoteca

A hipoteca uma das garantias reais mais utilizadas atualmente pelos bancos nos
contratos de crditos bancrios, pela sua solidez, (existem, contudo, excees que sero
adiante analisadas), bem como pela segurana jurdica que fornece ao credor, pois recai na
maioria das vezes sob bem imvel, (existe hipoteca sob bens imveis, navios, avies).
Ademais, no se pode esquecer os pontos fracos da hipoteca, as prprias excees aos
direitos de preferncia que atualmente superam a hipoteca, conforme ser adiante analisado.
Tambm, reconhecidamente uma garantia que exige um custo elevado para ser instituda,
principalmente as despesas de registro em cartrio; que, nos contratos bancrios sempre
custeada pelo tomador do emprstimo, bem como por recair sob bem imvel sujeita-se s
oscilaes de preo e mercado imobilirio, nesse sentido veja-se, hipoteca Pontos fortes:
uma garantia slida, observadas as excees; Pontos fracos: cara, demorada, sujeita-se s
oscilaes de preo e mercado199
No se pode olvidar que a hipoteca seja uma garantia segura, porm cabe ao credor
ficar atento s oscilaes financeiras do devedor ou do garantidor, para no restar uma
garantia vazia, ou incua, quando de eventual execuo hipotecria.
Orlando Gomes apresenta o conceito de hipoteca, A hipoteca o direito real de
garantia em virtude do qual um bem imvel, que continua em poder do devedor, assegura ao

199
PAESANI; VEIGA, 2004, p. 202.
91

credor, precipuamente, o pagamento de uma dvida.200 Ainda na lio de Georges Ribet e


Jean Boulanger, veja-se:

La hipoteca constituye, como la prenda, um derecho real a favor del acreedor; pero
no exige la desposesin del deudor propietario del bien hipotecado. Por lo tanto, no
h podido ser imaginada sino cuando se h afirmado uma concepcin juridica
suficientemente perfecionada del derecho real como para admitir la existencia del
derecho sin la tenencia material de la cosa. Uma vez afirmada esta idea, fue muy
natural concebir que la hipoteca comportase naturalmente um derecho de
persecucion contra todo detentador de la cosa hipotecada y pareci por eso ismo
201
como la meejor forma de garantia real.

Deve-se observar ainda que para a hipoteca ocorre a obrigatoriedade de sua


publicidade operada pela onerao do registro de imvel na circunscrio imobiliria
competente, nos casos dos bens imveis, sendo que para as hipotecas especiais, adotam
sistema prprio para tanto, prevalecendo assim caracterstica da hipoteca a sua publicidade,
principalmente para operar efeitos frente a terceiros, sendo nula a hipoteca no registrada no
registro de imvel.
A hipoteca um negcio vantajoso para o Pas diante do fomento que realiza no
incentivo habitao, sendo tambm de extrema proficuidade para as partes contratantes, uma
vez que garante o credor, (salvo as excees, que sero adiante abordadas), bem como d
oportunidade ao devedor para o pagamento de sua dvida (normalmente para a aquisio de
um bem imvel, (talvez a casa prpria), prazo bastante longo, podendo chegar at 30 (trinta)
anos, para proceder ao pagamento da divida do financiamento.
A hipoteca sempre foi uma das garantias reais mais robustas e slidas, todavia nos dias
atuais, tem sofrido, diante das excees legais e das construdas pela jurisprudncia, abalando
a robustez da hipoteca e todo o sistema de garantias reais.
O crdito trabalhista o primeiro a superar a hipoteca, pois dentro do direito de
preferncia, pela determinao do artigo 83, da atual Lei de falncias202, bem como pela

200
GOMES, 2005, p. 411.
201
RIBERT, Georges; BOULANGER, JEAN. Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: La Lei, 1987, p. 49.
202
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedecer seguinte ordem:
I - os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a cento e cinqenta salrios mnimos por credor, e
os decorrentes de acidentes de trabalho;
II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
III - crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas
tributrias;
IV - crditos com privilgio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de
2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposio contrria desta Lei; c) aqueles a
cujos titulares a lei confira o direito de reteno sobre a coisa dada em garantia;
92

prpria jurisprudncia trabalhista203, vem de forma reiterada no sentido de aquilatar como de


preferncia o crdito trabalhista hipoteca.
Destarte tal exceo suficiente para abalar a robustez da hipoteca, na relao
credor/devedor, todavia, no tudo, pois o Cdigo Tributrio Nacional tambm reconhece o
crdito tributrio como crdito de preferncia sob qualquer outro, o que vem estampado nos
artigos 184 ao 187, sendo especfico no artigo 186, literalmente:

art. 186. O crdito tributrio prefere qualquer outro, seja qual for a natureza ou o
tempo da constituio deste, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do
trabalho.

art. 187. A cobrana judicial de crdito tributrio no sujeita a concurso de


credores ou habilitao em falncia, concordata, inventrio ou arrolamento.

Alis, o atual Cdigo Civil brasileiro consagrou o disposto no CTN, ao estabelecer no


artigo 1.422, em seu pargrafo nico: executam-se da regra estabelecida neste artigo as
dvidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros
crditos.

V - crditos com privilgio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no pargrafo nico do art. 67; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo
disposio contrria desta Lei;
VI - crditos quirografrios, a saber: a) aqueles no previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos
crditos no cobertos pelo produto da alienao dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos crditos
derivados da legislao do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I.
VII - as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as
multas tributrias;
VIII - crditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os crditos dos scios e dos
administradores sem vnculo empregatcio.
1 Para os fins do inciso II, ser considerado como valor do bem objeto de garantia real a importncia
efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienao em bloco, o valor de avaliao do bem
individualmente considerado.
2 No so oponveis massa os valores decorrentes de direito de scio ao recebimento de sua parcela do
capital social na liquidao da sociedade.
3 As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero atendidas se as obrigaes neles estipuladas se
vencerem em virtude da falncia.
4 Os crditos trabalhistas cedidos a terceiros sero considerados quirografrios.
203
No obstante o terceiro embargante tentar desviar o foco da questo da impenhorabilidade de imvel rural
gravado com nus hipotecrio para a alegao de preferncia de crdito derivado de contratos de cmbio
celebrados com a empresa executada e garantidos por bens de seus scios, verifica-se, todavia, que a matria em
debate diz respeito possibilidade de penhora na execuo trabalhista de imvel garantido por cdula rural
hipotecria, no que o acrdo recorrido, devidamente fundamentado, encontra-se em sintonia com a diretriz da
Orientao Jurisprudencial n 226 da SDI-1 deste Tribunal Superior. 2. Na linha dos precedentes do Supremo
Tribunal Federal, na execuo trabalhista, no viola o artigo 5, inciso XXXVI, da CF, a penhora que recai sobre
bem vinculado a cdula rural hipotecria, dada a preferncia do crdito exeqendo em relao garantia real
dada ao credor hipotecrio. AIRR - 1317/2002-058-15-40 Relator JCWOC DJ - 04/05/2007. - Processual
civil. Concurso de credores. Arrematao do bem penhorado pelo prprio credor trabalhista. Preferncia sobre os
demais crditos. Dispensa de exibir o preo nos termos do art. 690, 2., do CPC. Resp. n. 687.686-
SC(2004/0098711-2). R Luiz Fux. Data da deciso: 01.09.2005.
93

A jurisprudncia204 tem inclusive ratificado nos termos dos artigos 184 ao 187 do
CTN.
Corroborando com o posicionamento acima, cita-se o seguinte argumento:

a) - O credor poder perder a hipoteca caso o imvel seja penhorado por outro
credor em ao de execuo diversa e o credor hipotecrio no exera o seu direito
de preferncia na execuo. Recomenda-se, portanto, que a hipoteca tenha uma
clusula em que a obrigao se vence antecipadamente no caso de constrio do bem
dado em garantia.
b) O credor hipotecrio, sindicatos e governo enfrentam nos tribunais uma rdua
discusso a respeito dos credores privilegiados, ou seja: quando da falncia de uma
empresa, ao amealhar todo o patrimnio, o produto deste ser distribudo na seguinte
escala de prioridade/preferncia; credores trabalhistas/funcionrios, crditos
previdencirios, crditos tributrios, credores hipotecrios e, por ltimo, os
quirografrios. Portanto, ao se obter uma hipoteca de uma pessoa jurdica, h a
possibilidade de a Fazenda vir a lhe tomar a hipoteca, ainda que a hipoteca tenha
sido constituda muito antes da falncia. A fazenda tem invocado o disposto no art.
186 do Cdigo Tributrio Nacional. o crdito tributrio prefere a qualquer outro,
seja qual for a natureza ou o tempo da constituio deste, ressalvados os crditos
decorrentes da legislao do trabalho e o no art. 187: a cobrana judicial de crdito
tributrio no sujeita a concurso de credores ou habilitao em falncia,
concordata, inventrio ou arrolamento. Esse entendimento foi referendado pelo art.
1.422 do novo Cdigo Civil, que, em seu pargrafo nico, afastou toda e qualquer
dvida a respeito da relativa segurana que a hipoteca proporcionava aos seus
credores: executam-se da regra estabelecida neste artigo as dvidas, que em virtude
de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros crditos. Diante
disso, importantssimo que as empresas credoras tenham monitoramento prximo
da vida econmica das empresas que gozam de crditos, de modo que, uma vez
detectado qualquer problema, o nvel de crdito seja rebaixado a patamares seguros,
j que a hipoteca que supostamente era sinnimo de segurana, no mais ser frente
aos demais dbitos privilegiados. Esse cuidado tambm se estende aos scios das
empresas que ofereceram bens pessoais em garantia uma vez que os bens dos scios
e administradores podem vir a ser considerados indisponveis at que sejam
205
esclarecidas as causas da falncia da empresa que era responsvel pela gesto.

Aliado a tudo isto, encontra-se atualmente a realizao de uma releitura dos direitos
reais de garantia, frente principalmente dignidade da pessoa humana, que poder inclusive
suplantar os direitos reais de garantia, caso colidam, o que no caso em tela ruim para os
bancos, que atualmente tm preferido a lei de alienao fiduciria em garantia de imveis
hipoteca.
Observa-se que outrora a hipoteca foi considerada uma garantia robusta e inabalvel e
diante destas condies operou no direito com grande freqncia nos contratos bancrios de
crditos com fomento atividade imobiliria, fazendo com que os bancos repassem valores

204
Crdito fiscal. Preferncia sobre crdito hipotecrio e pignoratcio. Aplicao dos arts. 184 e 186 do Cdigo
Tributrio Nacional. Ainda que constitudos, anteriormente, a hiptese e o penhor. Agravo no provido (AG
531189 RS) Ainda: Executivo fiscal, penhora de bens dados em hipoteca Caixa Econmica Federal,
respondem eles pela dvida fiscal nos termos do art. 184 do CTN. (RE 80271).
205
PAESANI; VEIGA, 2004, p. 202-204.
94

no s s construtoras para a construo de prdios, com garantia hipotecria o prprio


prdio, bem como aos consumidores para a aquisio da unidade imobiliria tambm com
garantia hipotecria.
Contudo, conforme demonstrado acima com a relativizao do direito hipotecrio
absoluto, pelo direito trabalhista, direito tributrio e direito falimentar, a hipoteca deixou de
ser uma garantia absoluta e gradativamente vem sendo deixada de lado, com uso agora
freqente da alienao fiduciria imobiliria, que passou a ser uma garantia de maior robustez
principalmente pela sua rpida execuo extrajudicial.
Assim, atualmente o fomento do mercado imobilirio, para a aquisio de unidades
residenciais usa com maior freqncia o instituto da alienao fiduciria imobiliria em
detrimento da hipoteca.
Por fim, observa-se que a hipoteca pode ser executada na justia mediante a execuo
hipotecria, equiparando-se a execuo de ttulo extrajudicial, ou mediante execuo
extrajudicial, que regida por lei especial, (dec. Lei n. 70, de 21.12.1966, bem como Lei n.
5.741, de 01.12.1971), que permite a execuo de crditos hipotecrios por via extrajudicial.
Este sistema, embora sofra at os dias atuas ataques de inconstitucionalidade, o que se tem
que o judicirio o confirmou como legal e constitucional206.

2.3.2.2 Da alienao fiduciria

Tendo o penhor algumas particularidades com a alienao fiduciria, sero feitas no


presente tpico algumas observaes acerca do penhor.
Assim, o penhor e a alienao fiduciria so institutos jurdicos, de direitos reais de
garantia, com suas particularidades e generalidades, so importantes institutos jurdicos,

206
(...) 1. (...). 2. (...) 3. (...). 4. (...). 5. (...) 6. A violao dos princpios do devido processo legal e do
contraditrio (por afronta aos arts. 31 e 32 do Decreto-Lei n 70/66), acerca da aferio da adjudicao do
imvel, tema de cunho eminentemente constitucional, cuja competncia escapa desta Corte Especial por fora
do art. 105, III, da Carta Magna de 1988, que reserva ao STJ a funo de intrprete da legislao infra-
constitucional (precedente: REsp 485.253 - RS, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira
Turma, DJ de 18 de abril de 2005). 7. Tratando-se de hipoteca constituda no mbito do Sistema Financeiro da
Habitao, e atuando as instituies elencadas no inciso II do art. 30, do Decreto-Lei 70/66, como mandatrias
do Banco Nacional da Habitao, fica dispensada a escolha do agente fiducirio de comum acordo entre o credor
e o devedor, ainda que haja expressa previso contratual. 8. In casu, a Caixa Econmica Federal - CEF elegeu a
APEMAT - Crdito Imobilirio S/A como agente fiducirio porquanto sucessora do extinto Banco Nacional da
Habitao (fl. 110), no havendo se falar em maltrato norma infra-constitucional. 9. Recurso Especial
conhecido parcialmente e, nessa parte, desprovido. (REsp 867.809/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, 1. Turma,
julgado em 05.12.2006, DJ 05.03.2007 p. 265).
95

bastante utilizados, principalmente se for analisado o grande crescimento da concesso de


crdito pessoal no Brasil, fazendo com que grande parte dos contratos de financiamento de
veculos automotor sejam firmados sob a gide do instituto da alienao fiduciria.
Destarte, o penhor e alienao fiduciria servem em particular s instituies
financeiras, que pretendem a concesso de crdito pessoal a pessoa fsica ou jurdica,
entrementes com linhas de crditos de baixo valor, para a compra de veculo (alienao
fiduciria e imobiliria) e para aquisio de dinheiro em espcie (penhor).
Assim, no bastante dizer que o penhor e a alienao fiduciria possuem
significativa importncia no fomento do crdito pessoal no Pas nos dias atuais, sendo tpicas
garantias dos contratos de crditos.
O penhor, por ter seu campo de incidncia bastante reduzido na relao contratual
bancria especialmente empresarial, ser analisado apenas a condio de depositrio, adiante
em conjunto com a alienao fiduciria, seguindo a anlise de perto da alienao fiduciria.
O instituto da alienao fiduciria, conquanto seja citado pelos doutrinadores, no
direito romano, o seu surgimento, passou a ser usado com mais freqncia nos dias atuais,
como o grande financiador atual dos contratos de crditos para a aquisio de veculo
automotor.
Alm disso, atualmente, tem uso rotineiro, por tratar-se de instituto jurdico que
fornece diante do sistema jurdico ptrio, fundamental segurana jurdica ao credor, no
recebimento da dvida ou resgate do bem dado em garantia.
A alienao fiduciria, nos moldes como se conhece recente no meio jurdico;
introduzida com uma funo nobre de fomentar a economia, e assim atua, visto que incentiva
a concesso do crdito, pela segurana que concede ao credor no seu recebimento, bem como
na busca do bem dado em garantia.
A alienao fiduciria em garantia pode ser conceituada, de acordo com Waldirio
Bulgarelli, como o negcio jurdico pelo qual o devedor, para garantir o pagamento da
dvida, transmite ao credor a propriedade de um bem, retendo-lhe a posse direta, sob a
condio resolutiva de sald-la.207
Atualmente, no sistema jurdico brasileiro, existem duas espcies de alienao
fiduciria: A alienao fiduciria imobiliria, Lei n. 9.524/1997 e a alienao fiduciria no
decreto-Lei n. 911/1969.

207
BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 307.
96

Destarte, a alienao fiduciria imobiliria, Lei n. 9.524/1997 aquela realizada


para bens imveis, com o intuito de fomentar o mercado imobilirio, tambm podendo ser
utilizada para bens mveis.
Enquanto que a alienao fiduciria do decreto-Lei n. 911/1969 aquela realizada
para bens mveis e no Brasil, caracteriza-se, com bastante evidncia no financiamento de
veculos, todavia pode e deve ser utilizada para outros bens mveis.
Ainda faz importante mencionar a existncia da propriedade fiduciria, nos termos do
artigo 1.361, pargrafos 1. a 3. do Cdigo Civil.
Feitas estas consideraes, passa-se anlise da alienao fiduciria imobiliria, Lei
n. 9.524/1997, bem como da alienao fiduciria no decreto-Lei n. 911/1969, que so as de
maior incidncia nos contratos bancrios de crditos.
Acerca da alienao fiduciria imobiliria, instituda no Brasil pela Lei n.
9.524/1997, pode tambm ser chamada de alienaes imobilirias de bens imveis. Tem o
condo e objetivo bastante claro, o incremento do mercado imobilirio Brasileiro, visto que
tem contratao exclusivamente nos financiamentos imobilirios, para aquisio de unidade
imvel.
Tenta-se com a alienao fiduciria imobiliria dar ao credor fiduciria a mesma
garantia de execuo do contrato na alienao fiduciria do decreto-Lei n. 911/69, que
embora judicial, muito eficaz.
A alienao fiduciria imobiliria encontra-se no Pas h mais de 10 (dez), anos
operando com regularidade e fazendo com que os negcios no ramo imobilirio crescessem
de forma significativa com a aplicao da Lei n. 9.524/1997, seu procedimento
administrativo ser bastante clere, eficaz e rpido.
Destaca-se que pelo seu procedimento extrajudicial, na execuo da garantia, ocorre
celeridade ao procedimento, fazendo com que a maioria dos bancos optem por celebrar
contrato de financiamento imobilirio utilizando-se da alienao fiduciria. Adiante, em breve
anlise, demonstrar-se- o procedimento administrativo de execuo da garantia fiduciria de
forma bastante simplificada.
Assim, caso encontre-se o devedor fiducirio em mora perante o credor fiducirio,
deve promover a execuo da garantia fiduciria, tendo disposio o procedimento
administrativo, inclusive consagrado atualmente pela prtica reiterada.
Destarte, deve o credor fiducirio promover a intimao da mora, com resciso
contratual, devendo a intimao ser instrumentalizada na pessoa do devedor fiducirio, ou
seja, de forma pessoal. Destarte, a intimao deve conter, obrigatoriamente, sob pena de
97

nulidade do procedimento administrativo, o valor do dbito; ademais, a intimao deve ser


realizada pelo cartrio de registro de imveis, que far a intimao por meio de registro
pblico, para operar seus efeitos.
Poder tambm a intimao ser feita pelos Correios, procurador ou por de
representante legal do devedor fiducirio. de fundamental importncia que o credor
fiducirio demonstre de forma cabal e sem sombras de dvida que procedeu intimao do
devedor fiducirio, sob pena de nulidade do procedimento administrativo.
Ainda pode o credor fiducirio promover a intimao do devedor fiducirio, por meio
de notificao judicial. Todavia, ocorrendo a recusa do devedor fiducirio no recebimento da
intimao, o credor fiducirio est autorizado a proceder intimao por edital, com a
publicao em jornais de circulao na regio do devedor. Tambm de obrigatoriedade do
credor fiducirio promover a intimao pessoal do cnjuge ou companheira(o) do devedor
fiducirio.
Feita a intimao pessoal do devedor fiducirio mediante uma das formas apontadas
acima, o devedor, caso pretenda continuar com o imvel e no permita a resciso do contrato,
deve promover purgao da mora: fazendo a purgao da mora, evita a resciso contratual,
prosseguindo o contrato em suas deliberaes.
Entrementes, caso o devedor fiducirio no promova a purgao da mora, o contrato
restar rescindido e sofrer o devedor atos de esbulho do imvel. Assim, no ocorrendo a
purgao da mora, est o credor fiducirio autorizado a promover a venda do imvel, em
leiles pblicos, ou proceder reintegrao da posse do imvel, bem como reivindicar a
propriedade.
Entretanto, no obrigatria a reintegrao de posse ou a reivindicao da
propriedade, podendo o credor promover o leilo e sendo o imvel arrematado por terceira
pessoa, que est autorizado a promover a reintegrao de posse ou reivindicar a propriedade,
agora judicialmente.
Destaca-se ainda que o devedor fiducirio, nos termos da Lei 9.524/1997, perde todos
os valores pagos, se no proceder purgao da mora, quando for intimado para tanto e da
resciso contratual.
No resta dvida de que o procedimento adotado pela Lei n. 9.524/1997 clere, e
pode proceder ao esbulho do devedor fiducirio em alguns meses; entretanto, salienta-se que
mencionada Lei foi elaborada no intuito de fomentar o crdito imobilirio, o que vem
fazendo. Assim, tem forte apego a proteo da tutela dos direitos do credor fiducirio e no do
devedor.
98

No entanto, conforme j apontado acima, a alienao fiduciria imobiliria, atualmente


tem cumprido o seu papel como instituto de direito bancrio, pois fornece ao banco a garantia
necessria, por meio da propriedade fiduciante, bem como no clere processo de esbulho da
execuo extrajudicial, fazendo com que os benefcios cheguem tambm ao consumidor, pois
as taxas de juros tem cado significativamente nos contratos, tornando o crdito disponvel,
gerando assim um grande fomento imobilirio, com construo de prdios, gerao de
emprego e conseqente crescimento imobilirio.
Assim, o fomento da atividade empresarial, principalmente as construtoras, pelo uso
do instituto da alienao fiduciria imobiliria, em sua capitalizao, tem sido notado no
Brasil, com constante crescimento.
J em relao alienao fiduciria no decreto-Lei n. 911/1969, tem sido utilizada
no Brasil, com freqncia elevada nos dias atuais, para o financiamento de veculos
automotores, contudo no impede sua utilizao para outros bens mveis.
Essa utilizao macia na alienao fiduciria em garantia com base no decreto-Lei n.
911/1969 tem explicao, bastante plausvel, pois concede ao credor (normalmente uma
instituio financeira) a garantia do recebimento de seu crdito, uma vez que o decreto-Lei n.
911/1969, visa proteo do credor na relao contratual.
Aqui, verifica-se que caso o devedor fiducirio seja constitudo em mora, mediante
notificao, conforme apontado acima e proceder purgao da mora, sequer vai ocorrer
necessidade do credor fiducirio promover a ao de busca e apreenso; todavia, caso o
devedor constitudo em mora no purgar a mora, ter contra si a ao de busca e apreenso e
certamente deferida a liminar.
Atualmente, o credor fiducirio, diante da busca e apreenso procedida de forma
liminar, conforme determina o art. 3., pargrafos 1. ao 8., do decreto n. 911/69, diante da
alterao processada pela Lei n. 10.931/2004, em cinco dias consolida a propriedade em seu
exclusivo nome.
Essa modificao, introduzida pela Lei n. 10.931/2004, foi importante para dar
agilidade ao processo, pois antes era preciso que o processo judicial transitasse em julgado
para que a posse fosse consolidada na posse do credor fiducirio.
Somente o devedor fiduciante evita a consolidao da propriedade para o credor no
prazo de 5 (cinco) dias, caso proceda purgao da mora, agora judicialmente; no entanto,
caso no o faa, ter o prazo de 15 (quinze dias), para contestar a ao, observando a
limitao de matria na contestao, consoante o artigo 4. do decreto-Lei 911/69.
99

Observa-se ainda que da sentena que julgar o feito cabe apelao, entretanto somente
no efeito devolutivo, jamais no efeito suspensivo.
Porm, a questo maior enfrentada pelos Tribunais diz respeito, se o bem gravado com
a alienao fiduciria no for encontrado, caber ao credor fiducirio promover ao de
depsito, podendo requerer a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito.
Assim, na ao de depsito o devedor citado para que apresente o bem, se
impossvel, deposite o valor do dbito (juros, multa, atualizao monetrias, custas), ou
conteste a ao.
Entrementes, caso o devedor no deposite o bem, no deposite o valor, apenas conteste
a ao, ao final ser prolatada sentena, considerando o mesmo depositrio infiel e cominando
em face dele a priso civil administrativa, ou no, conforme demonstrar-se- adiante o
posicionamento da jurisprudncia dos Tribunais, uma vez que a legislao em vigor, decreto-
Lei n. 911/1969 e a lei n. 10.931/2004 asseguram a priso do devedor fiducirio no caso do
bem no ser encontrado, considerando assim como depositrio infiel.

2.3.2.2.1 A questo jurisprudencial do depositrio infiel na alienao fiduciria

Os tribunais atualmente vivem uma verdadeira dicotomia de julgados diferentes, em


relao questo de imputao de depositrio infiel e conseqente priso civil administrativa
do devedor fiduciante, ou do devedor pignoratcio.
O que se tem passado nos Tribunais que na maioria dos Tribunais Estaduais, tem
entendido no ser cabvel a decretao da priso civil administrativa, no depositrio infiel no
contrato de alienao fiduciria e de penhor, enquanto que o STJ se debate acerca da questo,
no fixando ainda posicionamento.
Entretanto, o posicionamento da grande maioria dos Tribunais de Justias Estaduais e
do Superior Tribunal de Justia destoa do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que
determina a priso de depositrio infiel.
Para entender essa diferena de julgados do Supremo Tribunal Federal, em relao aos
Tribunais de Justia Estaduais e do Superior Tribunal de Justia, necessrio fazer a seguinte
abordagem do sistema jurdico Constitucional brasileiro e do pacto de So Jos da Costa
Rica (conveno), que foi assinado pelo Brasil.
100

Especificadamente acerca do Pacto de So Jos da Costa Rica, fazem necessrias as


seguintes consideraes, iniciando sua vinculao ou desvinculao com a Constituio.
Assim, primeiramente, relevante mencionar que a norma da Constituio Federal da
Repblica, ao tratar dos direitos e garantias individuais, assim estabeleceu:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: (...)LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel
pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infiel;

Todavia, o Brasil recepcionou, em sua legislao infraconstitucional o Pacto de San


Jos da Costa Rica, o qual estabelece que a priso civil somente se dar pelo inadimplemento
da obrigao de prestao alimentcia; os demais casos estariam afastados, inclusive a
hiptese de priso do depositrio infiel, em virtude da ampliao, por Pacto Internacional, da
garantia individual da liberdade.
Veja-se o que determina o referido Pacto: Artigo 7.. Ningum deve ser detido por
dvida. (...) 7 Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
Assim, para muitos no caberia a priso do depositrio infiel nos contratos de
alienao fiduciria.
A recepo desse mandamento deu-se por meio do Decreto Legislativo n. 226, de
12.12.91, que incorporou-se a princpio no ordenamento constitucional brasileiro, texto do
pacto internacional sobre direitos civis e polticos, que, em seu art. 11, veda taxativamente a
priso civil por descumprimento de obrigao contratual, contudo o decreto legislativo jamais
foi ratificado nas casas legislativas Ptria, criando novo impasse de regulamentao ou no do
decreto.
Observa-se ainda que a Emenda Constitucional 45/2004 estabeleceu que Os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucional.,exigindo apenas como requisito a votao
acima mencionada, bem como tratar de direitos humanos.
Desta forma, acabou com a discusso de hierarquia, pois no casos de tratados firmados
com matria de direitos humanos e ratificados pelo congresso, passa a gozar de natureza de
Emendas Constitucionais.
101

Acontece que o Pacto de So Jos da Costa Rica, que proibiu expressamente a priso
civil, permitindo apenas por alimentos, foi aprovado no Brasil por Decreto em 1992 e passou
a fazer parte do ordenamento jurdico.
Assim, para muitos com efeito de Emenda Constitucional, enquanto que para outros
no foi incorporado em nossa Constituio, visto que no foi votado no Congresso Nacional,
gerando assim toda a confuso jurisprudencial.
Desta maneira diante da existncia do pacto de So Jos da Costa Rica, a grande
maioria dos Tribunais Estaduais208 209
vem aplicando o Pacto de So Jos da Costa Rica,
afastando a priso civil administrativa por depositrio infiel, nos contratos de alienao
fiduciria e de penhor.
Em relao ao Superior Tribunal de Justia, conforme j apontado acima, o
sodalcio se debate acerca da questo encontrando verdadeira divergncia de julgado, ora
eximindo o depositrio da priso, ora determinando a sua priso do mesmo por deposito
infiel, tendo inclusive forte inclinao para reconhecer o depositrio com sendo infiel,
afastando a aplicao do Pacto de San Jos da Costa Rica e determinando sua priso.210

208
Habeas Corpus cvel preventivo. Busca e apreenso convertida em depsito. Alienao fiduciria em
garantia. Priso Civil. Impossibilidade. Credor que no manifestou pretenso prisional. Ordem judicial
inexistente. Entendimento pacfico na jurisprudncia pelo descabimento da priso civil em alienao fiduciria.
Ordem denegada. 1. No havendo requerimento do credor para ordem de priso civil, no h que se falar em
ameaa de coao liberdade do paciente, havendo carncia de objeto. 2. Incabvel a priso civil do devedor em
sede de alienao fiduciria em garantia, mesmo que tivesse sido requerida. "(...)Com o advento do Pacto de So
Jos de Costa Rica, no mais possvel, luz da legislao infraconstitucional, a priso do devedor em caso de
ao de busca e apreenso convertida em depsito do bem fiduciariamente alienado. (...)" (Relator
Desembargador Paulo Cezar Bellio. 18. C. Cvel, Acrdo n. 7202, TJPR, Habeas Corpus 0432306-2, de
03/10/2007.
209
Agravo de instrumento. Priso civil. Depositrio infiel. Inadmissibilidade. Precedentes do STJ e STF. O art.
5, 2, da CF, dispe que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que o pas seja parte. Por sua vez, no
Pacto de San Jos da Costa Rica, disps-se: "Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os
mandatos de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar."
(Conveno Americana de Direitos Humanos (1969), art. 7, item 7 - Autos de agravo de instrumento n.
01.004930-9, de Tubaro, do TJSC.
210
Processual civil. Depositrio infiel. Priso civil. Inaplicao do Pacto de So Jos da Costa Rica. 1. O
Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo que "a priso de quem foi declarado, por deciso judicial, como
depositrio infiel constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado no Cdigo Civil como no caso de
alienao protegida pela clusula fiduciria" (HC 73.044/SP, Rel. Min. Maurcio Correia, DJU 20.09.96). 2.
Constitui dever do depositrio prover a guarda e a conservao do bem. A priso civil, entretanto, somente se
justifica quando h recusa do depositrio de restituir o bem que est sob sua custdia.3. Inaplicao da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) mesmo aps a edio da
Emenda Constitucional n 45/04, ante a falta de aprovao pelo quorum qualificado de trs quintos, o que
impede, nos exatos termos da norma do art. 5, 3, da CF, que se o tenha por recepcionado pelo direito interno
com status de emenda constitucional. 4. Recurso especial provido. (REsp 967.649/RS, Rel. Ministro Castro
Meira, 2. Turma, julgado em 18.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 259).
102

Por fim, tem-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal211, que ao contrrio


dos Tribunais Estaduais e do debate ainda no firmado no Superior Tribunal de Justia,
admite a priso por depositrio infiel em contrato de alienao fiduciria por entender que
para um Tratado Internacional gozar de equiparao de emenda Constitucional deve passar
pela votao no Congresso Nacional e observar as exigncias de quorum, estabelecido pela
Emenda Constitucional n. 45/2004 o que no aconteceu com o Pacto de So Jos da Costa
Rica.
Desta forma, est assentada a dicotomia de julgados no sistema judicirio Brasileiro,
em que o Supremo Tribunal Federal afirma a no-aplicao do pacto de So Jos da Costa
Rica, para reconhecer a possibilidade de priso civil, por depositrio infiel no contrato de
alienao fiduciria, ao passo que o restante do Judicirio, representado pelos Tribunais de
Justia dos Estados, afirma exatamente o contrrio, ao afastar a priso do depositrio infiel,
pela aplicao do Pacto de San Jos da Costa Rica, enquanto que o Superior Tribunal de
Justia se debate acerca da questo.
Outra dificuldade que atravessa o sistema bancrio atual o problema de falta de
garantias e sua extenso na composio e na formao das taxas de juros nos contratos
bancrios de crditos de fundamental importncia para os contratantes, pois de tais
fundamentos dependem o equilbrio do contrato.
Desta forma a anlise do instituto da alienao fiduciria alinhavado acima, se impe-
se, pelas seguintes questes.
Primeiro porque analisar os contratos bancrios de crditos e no analisar a alienao
fiduciria em garantia deixar de fora um dos principais institutos bancrios do direito
brasileiro, mesmo que o instituto se aplique com maior escala nos contratos bancrios de
crditos de natureza consumidora, ou seja, na relao contratual da pessoa fsica, com pouco
211
Habeas corpus. Constitucional. Priso Civil. Ordem de priso que tem como fundamento a condio de ser o
paciente depositrio judicial infiel.. Possibilidade. Hbeas Corpus Indeferido 1. A jurisprudncia predominante
deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido da viabilidade da priso civil do depositrio judicial infiel.
Precedentes. 2. Habeas corpus indeferido. (HC 92257/SP So Paulo - Relator(a): Min.Crme Lcia.
Julgamento: 26/02/2008 rgo Julgador: Primeira Turma.
Habeas corpus. Processual civil. Depositrio judicial infiel. Priso civil. Constitucionalidade. Impossibilidade
de exame aprofundado de fatos e de provas na via restrita do habeas corpus. Ordem denegada. Precedentes. 1.
Hiptese que no se amolda questo em julgamento no Plenrio desta Corte sobre a possibilidade, ou no, de
priso civil do infiel depositrio que descumpre contrato garantido por alienao fiduciria. No presente caso, a
priso decorre da no-entrega dos bens deixados com o paciente a ttulo de depsito judicial. 2. A deciso do
Superior Tribunal est em perfeita consonncia com a jurisprudncia desta Corte no sentido de ser constitucional
a priso civil decorrente de depsito judicial, pois a hiptese enquadra-se na ressalva prevista no inciso LXVII
do art. 5 em razo da sua natureza no-contratual. 3. Impossibilidade de exame de fatos e de provas na via
restrita do procedimento do habeas corpus a fim de verificar o estado clnico do paciente para decidir sobre o
deferimento de priso domiciliar. 4. Ordem denegada. Deciso Por maioria de votos, a Turma indeferiu o pedido
de habeas corpus; vencido o Ministro Marco Aurlio, Presidente. 1 Turma, 19.02.2008. (HC 92541/PR
Paran - Relator: Min. Menezes Direito. Julgamento: 19/02/2008 rgo Julgador: Primeira Turma).
103

uso para a atividade empresarial de maneira geral, todavia necessria anlise diante da
importncia do instituto.
Por outro lado, deve ser considerado que a anlise realizada acima do instituto da
alienao fiduciria e suas dicotomias jurisprudncias, principalmente em relao
possibilidade ou no da priso do depositrio infiel no contrato de alienao fiduciria
repercute diretamente na atividade empresarial como um todo e no somente aos
consumidores, pois tal desencontro de julgados s faz com que a taxa de juros em tais
contratos sejam elevadas, pois certo que o banco considera este vis na composio da taxa
de juros praticada diretamente no mercado ao consumidor final, assim a maior segurana do
contrato, menor ser a taxa de juro, maior insegurana no contrato, maior ser a taxa de juro
no ponto de vista do banco claro.
Assim, em relao aos contratos bancrios de crditos toda a anlise se reveste de
importncia e complexidade e sendo o instituto da alienao fiduciria um dos mais
importantes e utilizados no direito brasileiro e ainda por sua complexidade, principalmente
influenciando a taxa de juros foi necessria a anlise acima.

2.4 O PROBLEMA DA FALTA DE GARANTIAS E SUA EXTENSO NA


COMPOSIO E NA FORMAO DAS TAXAS DE JUROS

No se pode negar que se vive uma falsa idia da existncia do crdito no pas, diante
da avassaladora concesso de crdito ao consumidor, contudo as empresas, os produtores
vivem uma escassez de crdito. Esta ausncia de acesso ao crdito, existe pela manifesta falta
de capacidade tcnica do tomador de emprstimo, que deixa de cumprir as exigncias legais
do banco, principalmente pela falta de garantia, uma vez que o banco tem o crdito para
conceder, mas falta empresa a capacidade tcnica para receber o emprstimo. Nesse sentido,
veja-se:

O mercado de crdito brasileiro visa mais ao consumidor do que ao produtor. mais


de curto do que de longo prazo e atinge mais a alta do que a baixa renda. A escassa
oferta de microcrdito existente de natureza pblica, e no privada, gerando
potenciais ineficincias alocativas. Estes viesses podem ser sintetizados no que
Gonzeles Veja (1997), professor da Universidade de Ohio e especialista em
microcrdito, chamou de mistrio brasileno: porque o crdito produtivo popular
privado pouco se desenvolveu neste pas? Uma resposta a falta de garantias, ou
104

insuficincia de colateral dos produtores pobres. Outra resposta complementar a


212
inexistncia de um marco legal adequado.

Tambm em conseqncia da ausncia de garantias a serem ofertadas pelo tomador de


crdito, a primeira e imediata a ser percebida o aumento da taxa de juros.
Verifica-se que o crdito voltado ao consumidor no pas efetivamente tem funcionado
e neste caso, porque assegurado por probas garantias, seja pela alienao fiduciria que
funciona, pois utilizado para bens imveis e mveis e vinculado principalmente concesso
para a compra de veculo automotor e crdito imobilirio, sendo que no caso de no
cumprimento do contrato o bem retorna ao banco.
Por outro lado, o crdito empresarial deixa de ser fomentado diante da ausncia de
mecanismos jurdicos legais que forneam garantias robustas ao banco, que no caso pode at
ser instrumentalizado, mediante aval, fiana, hipoteca, contudo falta ao tomador do crdito
bens para disponibilizar para que o crdito seja concedido, veja-se:

Outro aspecto importante da evoluo do processo de crdito no Brasil e isso est


intrinsecamente ligado ao Judicirio brasileiro o completo afastamento das
garantias pessoais em qualquer tipo de operao. Tais garantias passam a ser
secundrias exigidas, sim, mas de maneira complementar. exceo dos grandes
tomadores de crdito multinacionais, por exemplo, e assim mesmo com a empresa
garantia da matriz no exterior ou de seus principais scios -, o aval e fiana caram
213
em desuso como principal forma de garantia.

No se pode olvidar que a garantia tem como finalidade precpua diminuir o risco do
banco; caso ela seja escassa, o crdito tambm ser, operando seus efeitos em toda cadeia
produtiva de forma obviamente que negativa. A funo principal da garantia, como j se
afirmou, mitigar riscos. So dois os tipos existentes: Os riscos do crdito (de no receber de
volta o seu crdito) e o da escolha do devedor.214
Assim, em relao ao risco do crdito, evidente que a funo das garantias proteger
o credor, quanto mais garantia tiver mais acesso ao crdito a empresa vai ter, todavia quanto
menos garantir possuir menos acesso ao crdito ter a empresa; assim natural que a seleo
do credor ao conceder o emprstimo pode iniciar pelas garantias. Em tese, as garantias
servem como mecanismo de sinalizao da qualidade do devedor215

212
NERI, Marcelo C.; GIOVANINI, Fabiano da S. Negcios nanicos, garantias e acesso a crdito. Revista
Econmica Contempornea, Rio de Janeiro, v. 9, n. 3, p. 38, set-dez. 2005, p. 38.
213
SADDI, 2007, p. 127.
214
Ibid., p. 127.
215
Ibid., p. 130.
105

Destarte, a garantia a grande dificuldade das empresas brasileiras, pois a grande


maioria composta de micro, pequenas e mdias, est quase sempre endividada, sem
patrimnio, tornando evidente a ausncia de garantias para fornecer em eventual emprstimo
bancrio, o que encarece o crdito, com o aumento da taxa de juros.
evidente que aquelas operaes de emprstimos cercadas de garantias tero menor
taxa de juros, contudo aquelas ausentes de garantias, alm de taxas de juros mais elevadas,
podem sequer ser concedidas pela Instituio Financeira, inclusive como garantia de
preservao do crdito a outros clientes com potencial efetivo de pagamento e sendo um
exerccio regular de direito da atividade bancria conceder crdito apenas quelas que
demonstrem condies de pagamento.
Ademais, no s a garantia que compe a taxa de juros, h uma gama de fatores que
determinam a taxa de juros aplicveis em determinado contrato, conforme ser abordado mais
frente.

2.5 O REGIME DOS JUROS

A problemtica que envolve as diversas discusses acerca dos juros vem desde a
antiguidade, quando surgiu a moeda, a questo dos juros to antiga quando o uso da
moeda.216
Deste modo, as diversas discusses travadas no direito brasileiro, seja na doutrina, seja
na jurisprudncia acerca dos juros, reflete a complexidade do tema, envolto principalmente
sob os interesses dos mais variados e sempre em pauta na legislao, com constantes
mudanas.
Nesse contexto, tem-se o conceito de juros nas palavras de Arnold Wald, aps esgotar
a tradicional doutrina civilista brasileira (Pontes de Miranda, Slvio Rodrigues, Plcido e
Silva),

O juro conceituado como rendimento do capital, preo do seu uso, preo locativo
ou aluguel do dinheiro, prmio pelo risco corrido decorrente do emprstimo,
cabendo aos economistas o estudo de sua incidncia, da taxa normal em determinada

216
JUNIOR SCAVONE, Luiz Antnio. Juros no Direito Brasileiro. 2. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 21.
106

situao e de suas repercusses na vida do pas. Para o jurista, trata-se de um fruto


civil, considerado o juro como coisa acessria em relao ao Capital.217

Portanto, diante do conceito de juros acima transcrito no difcil concluir que os


juros so a base de todo o sistema financeiro brasileiro e por conseqncia dos contratos de
crditos bancrios, refletindo inclusive o cerne de grande quantidade de aes judiciais que
abarrotam o poder judicirio nas constantes aes de reviso, resciso de contratos bancrios,
em que tem como fundamento principalmente a onerosidade dos juros contratos, a
impossibilidade de capitalizao de juros, dentre outros fundamentos.
Logo, para o presente trabalho interessa a anlise dos juros remuneratrios e dos juros
moratrios, classificao esta quanto ao fundamento, que, via de regra, so os observados nos
contratos bancrios de crditos, muito embora exista outra gama de classificao de juros.218
Importante destacar que no Brasil, diante de nossa Legislao, no existe tabelamento
de juros para as instituies financeiras, devendo apenas os bancos obedecerem a um padro
mdio da taxa de juros mensal e anual que divulgada pelo Banco Central do Brasil.219

217
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro Obrigaes e contratos. 12. ed. So Paulo: RT, 1995,
p. 131.
218
Para classificar os juros, inicialmente, imaginemos um exemplo: suponhamos que o indivduo A receba do
individuo B, a ttulo de mtuo feneratcio, uma importncia em dinheiro. Imaginemos, tambm, que A no
efetue o pagamento na data convencionada. At o dia do vencimento os juros so devidos em razo do
consentimento do titular do capital e, a partir desta data, no mais. Surgem, assim, na ordem, os juros
compensatrios e os juros moratrios. Outrossim, desse negcio jurdico possvel inferir algumas questes, das
quais sero extradas outras espcies de juros. E se os juros no foram convencionados? Podero ser cobrados?
Veremos Entretanto, nascem duas outras espcies de juros: os juros convencionais e os juros legais.
Prosseguindo o raciocnio, questiona-se a possibilidade de acumular juros ao capital para contagem de novos
juros, ou de, por outro lado, os juros sero computados separadamente, sem que sejam somados ao capital para
contagem de novos juros. Infere-se, da, a existncia de juros simples e juros compostos. Sendo assim, prope-se
a seguinte classificao para os juros: Quanto origem, os juros podem ser: a) convencionais; b) legais. Quanto
ao fundamento, classificam-se em: a) compensatrios; b) moratrios. Quanto a capitalizao, por outro lado, os
juros podem ser: a) simples (juros capitalizados de forma simples); b) compostos (juros capitalizados de forma
composta, juros sobre juros ou juros exponenciais). Verifica-se que a doutrina clssica vislumbra, geralmente,
duas espcies de juros: os juros moratrios e os juros compensatrios. (JUNIOR SCAVONE, 2007, p. 88-89).
219
(...) Ao Conselho Monetrio Nacional incumbe a fixao, desde a perspectiva macroeconmica, da taxa base
de juros praticvel no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil est vinculado pelo dever-poder de
fiscalizar as instituies financeiras, em especial na estipulao contratual das taxas de juros por elas praticadas
no desempenho da intermediao de dinheiro na economia. 6. Ao direta julgada improcedente, afastando-se a
exegese que submete s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definio do custo das
operaes ativas e da remunerao das operaes passivas praticadas por instituies financeiras no desempenho
da intermediao de dinheiro na economia, sem prejuzo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle
e reviso, pelo Poder Judicirio, nos termos do disposto no Cdigo Civil, em cada caso, de eventual abusividade,
onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros. (...) 7. O preceito
veiculado pelo art. 192 da Constituio do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem
perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoo do desenvolvimento equilibrado do Pas e a realizao
dos interesses da coletividade. 8.A exigncia de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituio
abrange exclusivamente a regulamentao da estrutura do sistema financeiro. Conselho Monetrio Nacional. Art.
4, VIII, da Lei n.. 4.595/64. Capacidade normativa atinente Constituio, funcionamento e fiscalizao das
Instituies Financeiras. Ilegalidade de resolues que excedem essa matria - 9. O Conselho Monetrio
Nacional titular de capacidade normativa a chamada capacidade normativa de conjuntura no exerccio da qual
lhe incumbe regular, alm da constituio e fiscalizao, o funcionamento das instituies financeiras, isto , o
107

A discusso que se impe, frente doutrina e jurisprudncia, se ocorre ou no a


aplicao das disposies do Decreto-Lei, 22.626/33, s Instituies financeiras, pois
mencionado decreto limita a taxa de juros em 1% ao ms.
Contudo, a grande maioria dos Tribunais220, bem como da doutrina, tem se
posicionado no sentido de afastamento da aplicao do decreto-Lei 2.626/33 s Instituies
Financeiras, logo inexiste em face delas a limitao das taxas de juros que controlada pelo
mercado, pela lei da oferta e da procura. Veja-se o posicionamento de Luiz Antonio Scavone
Junior:

Quanto s instituies financeiras, mister se faz verificar que as taxas de juros, pelo
menos do ponto de vista prtico, no se sujeitam s disposies do Decreto
22.626/33.
Instituies financeiras, a teor do que dispe o art. 17 da Lei 4.595/64 (Lei da
Reforma Bancria), so pessoas jurdicas, pblicas ou privadas, que tenham como
atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia
de valor de propriedade de terceiros.
Como vimos, o Decreto 22.626/33 limita, em regra, os juros convencionais
moratrios taxa de 1% ao ms, o que faz no art. 5.. Por outro lado, com exceo
do contrato de mtuo que est limitado taxa de 1% ao ms para os juros
convencionais compensatrios, o que, no mbito do Cdigo Civil de 2002, decorre
dos arts. 406 e 591, combinados com o art. 161, pargrafo 1. do Cdigo Tributrio
Nacional, nos demais contratos as partes podem convencionar o dobro da taxa de
1%, ou seja, 2% ao ms (Cdigo Civil de 2002, art. 406; Decreto 22.626/33, art. 1.
221
Cdigo Tributrio Nacional, art. 161, pargrafo 1.).

No entanto, em matria de juros em recente julgado o STJ entendeu que no se aplica


o disposto no Cdigo Civil, s Instituies Financeiras e consequentemente aos contratos
bancrios de crditos firmados222 223.

desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho
no pode ser objeto de regulao por ato normativo produzido pelo Conselho Monetrio Nacional. 11. A
produo de atos normativos pelo Conselho Monetrio Nacional, quando no respeitem ao funcionamento das
instituies financeiras, abusiva, consubstanciando afronta legalidade. (ADI 2591/DF Distrito Federal.
Relator(a): Min. Carlos Velloso Relator(a) p/ Acrdo: Min. Eros Grau. Julgamento: 07/06/2006 rgo
Julgador: Tribunal Pleno).
220
SMULA 283 STJ As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e, por isso,
os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura.
221
JUNIOR SCAVONE, 2007, p. 255-256.
222
Limitao do novo CC aos juros remuneratrios no se aplica aos contratos bancrios. Os juros
remuneratrios praticados nos contratos de mtuo dos agentes financeiros do Sistema Financeiro Nacional no
esto sujeitos limitao do artigo 591 combinado com o artigo 406 do novo Cdigo Civil. Com esse
entendimento, a Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) deu parcial provimento ao recurso de
instituio financeira contra correntista para que sejam observados os juros remuneratrios posteriores a 11 de
janeiro de 2003 e, como tal, pactuados. O entendimento da Segunda Seo do STJ o de que a Lei n 4.595
especial e no est revogada pela lei geral. Alm disso, tem carter de lei complementar aps o advento da
Constituio Federal de 1988, no podendo ser alterada por lei ordinria (Cdigo Civil novo). A deciso firma o
entendimento das duas Turmas que integram a Seo de Direito Privado. A questo comeou a ser discutida na
Justia quando uma correntista do Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S/A entrou com uma ao revisional
de contratos de conta-corrente e de emprstimo pessoal para a reduo dos encargos que os vinculam, celebrados
108

Assim, a Lei 4.595/64 determinou a ausncia de aplicao do decreto-Lei 22.626/33 s


Instituies Financeiras, que foi confirmado pelo atual cdigo civil de 2002, diante inclusive
de sua ausncia de manifestao de limitao de juros em face das Instituies Financeiras,
limitando a taxa de juros apenas quando no houver instituio financeira envolvida.
O artigo 4. da Lei 4.595/64 assim estabelece

compete ao Conselho Monetrio Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo


Presidente do Republica: (...) Limitar, sem que necessrio, as taxas de juros,
descontos, comisses e qualquer outra forma de remunerao de operaes e
servios bancrios ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central do
Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que de destinem a
promover (...).

j na vigncia do no Cdigo Civil. Em primeira instncia, o pedido foi julgado improcedente, mas a 12 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), por unanimidade, proveu parcialmente a
apelao. O TJ gacho aplicou ao Unibanco o que disciplina o artigo 359 do Cdigo Processual Civil quanto ao
contrato de conta-corrente. Os desembargadores consideraram que o Cdigo de Defesa do Consumidor
aplicvel ao caso dos autos e, ainda que no fosse, permitida estaria a reviso das clusulas pela incidncia do
novo Cdigo Civil. Entenderam serem devidos em 12% ao ano os juros remuneratrios vencidos anteriormente
vigncia da Lei de Usura e da Lei n 8.078/90, que impede a abusividade constatada. Para os juros
compensatrios vencidos posteriormente a 11 de janeiro de 2003, data da vigncia da Lei n 10.406/02,
vinculou-se ao limite estabelecido no artigo 406, diante da remisso constante no artigo 591 taxa utilizada para
o pagamento do imposto devidos Fazenda Nacional (Taxa Selic), autorizada a capitalizao anual dos juros.
Permitiu a mesma periodicidade para o perodo anterior, diante do preceito contido no artigo 4 da Lei de Usura,
observada na Smula 121 do Supremo Tribunal Federal (STF). Deferiu ainda a possibilidade de compensar
eventuais crditos favorveis devedora, rejeitando pedido genrico acerca de encargos no especificados. "Uma
vez no apresentado um dos contratos que se busca revisar, cumpre aplicar o artigo 359 do Cdigo de Processo
Civil, admitindo-se como verdadeiros os fatos relatados na inicial sobre a prtica de encargos abusivos". A
deciso levou o Unibanco a interpor recurso especial no STJ alegando que a deciso da Justia gacha a
prejudicou. Isso porque viu frustrado seu objetivo de receber o que lhe devido, de forma correta e integral, uma
vez que a determinao da Justia do Rio Grande do Sul, alm de limitar os juros remuneratrios e moratrios
contratados entre as partes, tambm excluiu a comisso de permanncia devida pelo atraso, assim como
autorizou a compensao ou a devoluo dos valores eventualmente pagos a maior. O banco acredita que a
deciso usou forma diversa da contratada para calcular o crdito a que a correntista tem direito. Essa a razo do
recurso. Sustentou que a questo referente limitao dos juros com base no CDC j se encontra pacificada no
STJ em sentido oposto, assim como o STF tem posio de longa data desfavorvel incidncia da Lei de Usura,
pois a matria tem regulao na Lei n 4.595/64, que confere ao Conselho Monetrio Nacional a
discricionariedade para estabelecer as taxas, devendo ser observados aqueles pactuados. Alm disso, afirma que,
com relao comisso de permanncia, no houve fixao unilateral a justificar a falha de nulidade constante
do julgado recorrido, diante da autorizao legal especfica, sobretudo a ausncia de correo monetria. Por fim,
pede a possibilidade de compensar ou repetir eventual crdito porque no se verifica ilegalidade nos pactos, nem
se comprovou pagamento em erro. Para o relator do recurso no STJ, ministro Aldir Passarinho Junior, "mesmo
para contratos de agentes do Sistema Financeiro Nacional celebrados posteriormente vigncia do novo Cdigo
Civil, que lei ordinria, os juros remuneratrios no esto sujeitos limitao, devendo ser cobrados na medida
em que ajustados entre os contratantes, na forma da fundamentao acima, que lhes conferia idntico tratamento
antes do advento da Lei n 10.406/02, na mesma linha da Smula 596 do STF". Relativo compensao ou
repetio do indbito, o ministro entendeu que "ela possvel, de forma simples, no em dobro, se verificada a
cobrana de encargos ilegais, tendo em vista o princpio que veda o enriquecimento sem causa do credor,
independente da comprovao do erro no pagamento, pela complexidade do contrato em discusso, no qual so
includos valores sem que haja propriamente voluntariedade do devedor para tanto". Marcela Rosa (61) 3319-
8595. http://www.stj.jus.br/portal. acessado em 02/05/2008.
223
No mbito do Cdigo Civil de 2002 a inferncia a mesma de tal sorte que no se aplica a norma geral
posterior que limita as taxas , norma essa decorrente dos arts. 406 e 591, combinados com o art. 161, pargrafo
1. do Cdigo Tributrio Nacional. (JUNIOR SCAVONE, 2007, p. 257).
109

Assim, fixou na jurisprudncia que as instituies financeiras no estariam sob a gide


da limitao de juros do decreto-Lei 22.626/33, desde que autorizadas, o que vem ocorrendo
com a expressa autorizao de no limitao de taxas de juros pelo Banco Central do Brasil e
Conselho Monetrio Nacional.
Diante inclusive da discusso gerada no meio jurdico a questo restou sumulada, com
a edio pelo STF da smula 596 As disposies do Decreto 22.626/33 no se aplicam s
taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies
pblicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional.
Outro dispositivo legal que causou grande discusso no poder judicirio224 225
, foi o
pargrafo 3. do artigo 1992 da Constituio que assim estabelecia

O sistema financeiro nacional estruturado de forma a promover o desenvolvimento


equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei
complementar, que dispor, inclusive, sobre (...) As taxas de juros reais, nelas
includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente
referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a 12% ao ano; a
cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas
as suas modalidades, nos termos que a lei determinar,

com forte determinao para a limitao da taxas de juros, contudo diante do julgamento da
ADIN 4, foi afastado o posicionamento de limitao das taxas de juros, do mencionado
dispositivo legal, sendo julgada por 6 votos a 4 no dia 07.03.1991, de tal modo que a
limitao constitucional das taxas de juros no subsistiu em face das instituies financeiras.
Por outro lado, a emenda Constitucional n. 40/2003 fulminou a discusso, pois
expressamente revogou o pargrafo 3. do artigo 192 da Constituio da Repblica, afastando
qualquer discusso acerca da limitao da taxa de juro face s instituies financeiras.

224
Ao Monitria. Contrato de abertura de limite de crdito em conta corrente. Juros limite Constitucional..
Admissibilidade. (...). Recurso parcialmente provido - 1. amplamente majoritrio o posicionamento
jurisprudencial nesta Corte de Justia no tocante auto-aplicabilidade do art.192, 3, da Constituio Federal,
que limita a cobrana de juros ao percentual de 12% ao ano TJ SC Acrdo: Apelao cvel 1999.007164-2
Relator: Eldio Torret Rocha Data da Deciso: 31/10/2002.
225
Execuo Embargos do devedor Cdula de crdito comercial Inaplicabilidade do Codecon aos
contratos bancrios Inaplicabilidade da limitao de juros Capitalizao de juros ndice de reajuste
Possibilidade Multa moratria Pactuada - Legalidade Comisso de Permanncia Taxa varivel Clausula
Potestativa 1. Tratando-se de negcio basicamente financeiro e no ligado a uma relao normal de consumo,
aos contratos bancrios no se aplicam as normas relativas ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Ainda que os
juros sejam elevados nas operaes de crdito, inaplicvel espcie o disposto do artigo 192, 3, da
Constituio da Repblica, eis que referido texto carece de regulamentao. Deram parcial provimento, vencida
a Juza Revisora. TJMG Nmero do processo: 2.0000.00.368648-6/000(1) Relator: Gouva Rios - Julgamento:
05/11/2002.
110

2.5.1 Dos juros remuneratrios

Os juros remuneratrios so aqueles devidos pelo uso do dinheiro emprestado, nos


contratos bancrios de crditos conforme j analisados acima; por serem contratos de adeso e
massificados, so, via de regra, praticados pela mdia do mercado, com superviso de perto
do Banco Central do Brasil.
Assim, para cada modalidade de contrato bancrio de crdito observada uma taxa
mdia estabelecida, sendo mais alta, para aqueles contratos em que inexiste garantia, ou de
uso rpido ou at dirio do dinheiro. Neste caso, cita-se como exemplo os limites de crditos
em conta corrente em que a taxa de juros uma das maiores, por outro lado aqueles contratos
em que as garantias de recebimento so concretas, as taxas de juros so as mais baixas como
por exemplo nos emprstimos de crdito direto ao consumidor (CDC), com consignao em
folhas de pagamento.
Os juros remuneratrios so tambm chamados de juros compensatrios; juros
contratados so aqueles juros estabelecidos no contrato. Os juros compensatrios so
devidos em razo da utilizao do capital pelo devedor na exata medida em que constituem
furtos civis do valor empregado. Espelham a paga pela utilizao do capital alheio.226
Ainda, cita-se a lio de Jairo Saddi Os juros remuneratrios so compensatrios pelo
mtuo dado pelo emprestador ao tomador do crdito.227
O atual Cdigo Civil, em seu artigo 591, traz o conceito de juros remuneratrios no
contrato de mtuo, Destina-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os
quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o Art. 406, permitida a
capitalizao anual.
Contudo, conforme j demonstrado acima no direito brasileiro, no existe na
legislao, principalmente pela emenda constitucional 40/2003, a limitao dos juros
remuneratrios em face das Instituies Financeiras.

226
JUNIOR SCAVONE, 2007, p. 98.
227
SADDI, 2007, p. 145.
111

2.5.2 Dos juros moratrios

Sem adentrar na questo da mora propriamente dita, visto que por si s de extenso
exuberante, demonstrar-se-o os contornos dos juros moratrios.
Os juros moratrios tambm podem ser convencionados ou so aqueles estabelecidos
em lei, decorrem pela ausncia da pontualidade no pagamento da obrigao principal,
incidindo a partir da data em que o devedor ficou em mora com o credor Os juros
moratrios, so aqueles que decorrem do descumprimento das obrigaes e, mais
frequentemente, do retardamento na restituio do capital ou do pagamento em dinheiro.228
Os juros moratrios tambm tm tratamento dispensado no Cdigo Civil, no artigo
406, que assim estabelece quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o
forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos
Fazenda Nacional.
Do estabelecido do artigo 406 do Cdigo Civil, vislumbram-se as seguintes
possibilidades, em relao aos juros moratrios.
Os juros moratrios podem ser pactuados no existindo limite de percentual, contudo
deve ser observada a regra estabelecida no sentido de ser observado o limite praticado pelo
mercado.229 No entanto, o que se observa na prtica que os contratos bancrios de crditos
vm adotando a taxa mensal de juros moratrios em 1% (um por cento).
Ainda pode existir a determinao do pagamento dos juros moratrios, sem expressar
o percentual, ou se expressamente inexistir meno existncia dos juros moratrios; caso
no exista termo legal aplicvel ao caso, ser adotada a taxa que estiver em vigor para a
mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
Os juros moratrios, como fixados no Cdigo Civil, do o exemplo de clareza e
objetividade, o que no acontece mais em relao matria de juros, que est sempre posta de
maneira confusa e causando grandes discusses na doutrina e na jurisprudncia.
No se pode mais confundir os juros moratrios com a multa moratria (tem-se que
diante da aplicao da Lei n. 9.298/1996, que limita o percentual em 2% (dois por cento),

228
JUNIOR SCAVONE, 2007, p. 112.
229
Podem fixar-se abaixo ou acima da taxa dos juros legais, mas no se permite que excedam a taxa
estabelecida para conter a usura. O preceito legal vigora supletivamente, do mesmo modo que em relao aos
juros retributivos (compensatrios). Se estes no forem convencionados, presume a lei que a taxa admitida pelas
partes foi igual estabelecida para os juros moratrios. (Ibid., p. 115).
112

tambm com aplicao analgica do CDC, a multa moratria nos contratos bancrios de
crdito deve observar o percentual de 2% (dois por cento)230, bem como com a correo
monetria, que so perfeitamente cumulveis nos contratos bancrios de crditos.

2.5.3 Dos fatores da composio da taxa de juros

A taxa de juros o maior destaque em um contrato bancrio de crdito, visto que


ambos os contratantes devem analis-la sob o enfoque empresarial, pois o juro a viga mestra
que rege a economia se os juros so um preo na economia, como todo preo, ele possui
certos elementos constitutivos231, veja-se ainda a lio de Diarone Lopes da Silva.

Tanto para as empresas tomadoras quanto para as instituies bancrias que realizam
a operao de crdito, a taxa esperada de retorno um relevante instrumento de
medida para avaliar as possibilidades de concretizao da operao creditcia. A
empresa estar avaliando se os custos da operao de crdito esto abaixo dos
rendimentos esperados com a aplicao do mtuo transacionado em seu processo
produtivo ou na manuteno de suas operaes. Em caso de constatao que o
retorno esperado dos investimentos a serem realizados, ou mantidos, seria inferior s
taxas exigidas pelos bancos em operao de crdito, a empresa no realizar a
operao (ver detalhes em Hummel e Taschner, 1995). Da mesma forma, o banco
emprestador tambm no se sentir estimulado a realizar qualquer operao de
emprstimo se constatar que no pode auferir rendimento superior a seus custos de
232
captao e operao (inclusive tributos), pois no obter lucro com as operaes.

Assim, no Brasil, a composio da taxa de juros leva em considerao variveis


significativas, que devem ser sopesadas por ambos os contratantes, dentre as principais
destaca-se; o prazo, que atua como fator na composio da taxa de juros, pois os contratos
bancrios de crditos apresentam-se de curto, mdio e longo prazo, sendo que os de longo

230
Civil. Contra bancrio. Execuo. Cdula Rural. Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia. Sumula n.
297/STJ. Multa moratria Reduo para 2%. Smula n. 285 e 7/STJ. I. Nos termos da Smula 297/STJ, aplica-
se o Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras. II. A jurisprudncia desta Corte tem admitido a
incidncia da Lei n 8.078/90 tambm aos contratos de cdula de crdito rural. Precedentes: AgR-REsp n.
292.571/MG, Rel. Min. Castro Filho, DJ 06.05.2002 p. 286; REsp n. 337.957/RS, de minha relatoria, DJ
10.02.2003 p. 214; REsp n. 586.634/MT, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 17.12.2004 p. 531;
AgRg no RESP 671866/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 09.05.2005 p. 402; AgRg no AG
431239/GO , Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 01.02.2005 p. 538. III. Reduo da multa moratria para
2% (Smula n. 285/STJ).IV. Agravo improvido
231
SADDI, 2007, p. 154.
232
SILVA, Diarone Lopes da. O procedimento judicial e o custo do dinheiro pra pessoas jurdicas no
mercado de crdito bancrio no Brasil (1994 2004). Dissertao de Mestrado, Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, 2006, p. 29.
113

prazo so os que tm maiores incertezas; logo, as taxas de juros so as maiores. Neste sentido
cita-se Diarone Lopes da Silva.

A expectativa das partes sobre os lucros que iro auferir em cada operao creditcia
realizada pode conter uma grande poro de incerteza, pois operando dentro de um
sistema econmico normal, onde os agentes so economicamente interdependentes,
as operaes estaro sujeitas a uma srie de variaes macroeconmicas, estruturais
ou conjunturais, que podero minimizar ou maximizar os lucros. A poro de
incerteza da taxa de retorno em cada operao de crdito tende a ser maior quanto
maior for o tempo de durao da operao. Ou seja, se tomarmos trs prazos
distintos, quais sejam curto, mdio e longo prazo, a maior poro de incertezas
estar no longo prazo, portanto, as taxas de juros exigidas pelos bancos tendem a ser
maiores nas operaes cujo prazo de vencimento mais distante da data de
celebrao. Para as empresas que necessitam captar recursos para pagamento no
longo prazo, tambm existe a necessidade de mensurao mais precisa sobre sua
possibilidade de gerao de caixa no longo prazo, pois para o empreendedor a
exemplo do que ocorre com o banqueiro, o fator incerteza tambm maior no longo
233
prazo.

Entrementes, necessrio destacar de forma positiva que no Brasil, diante da


participao estatal no mercado de crdito, tem-se que nem sempre as contrataes a longo
prazo apresentam-se com taxas de juros mais elevadas, pois o BNDES tem timos programas
de financiamentos empresariais com taxas de juros a baixo no mercado e com prazos bem
mais longos, no sendo somente o BNDES, atuando tambm neste seguimento bancos
estaduais, Caixa Econmica Federal, Banco do Brasil; todavia o crdito ofertado com ligao
estatal no suficiente perante a grande demanda empresarial existente, deixando grande
gama de empresas sem acesso a este crdito, sendo remetida aos bancos privados que, via de
regra, no praticam a mesma poltica.
Assim, diante das incertezas em que o contrato bancrio de crdito est inserido o
prazo nele fixado influencia diretamente na composio da taxa de juros, sendo certo que para
os contratos de maior prazo, (longos), as taxas de juros sero maiores.
Outro fator que desempenha importante papel na fixao das taxas de juros nos
contratos bancrios de crdito a vinculao da origem e aplicao dos recursos pactuados.
Os recursos bancrios livres, ou isentos de obrigao legal de vincular origem e
aplicao, so as maiores fontes de renda bancrias; so aquelas de maior captao no
mercado, por conseqncia so as principais fontes de financiamentos s empresas e por
bvio so aquelas que mais fomentam os contratos bancrios de crditos, contudo so as que
tm maior taxa de juros. Neste caso inexiste o controle do estado, sendo remetida a lei da
oferta e procura lei do mercado.

233
SILVA, D., 2006, p. 30.
114

Desta forma, ainda podem as taxas de juros ter variaes de banco para banco, bem
como ser adotadas as taxas de juros pr-fixadas, ps-fixadas e flutuantes, Nesse sentido, cita-
se Diarone Lopes da Silva.

As taxas ps-fixadas so as taxas de juros cobradas pelos bancos em operao em


que a variao da cotao da moeda externa e acrescida de juros contratada para
formar a taxa a ser exigida do tomador do emprstimo, como nos casos das
operaes de ACC Antecipao de contratos de Cmbio e as operaes de repasses
de recursos captados no estrangeiro. J as taxas Flutuantes, ainda conforme
definio do Bacen (2002), so as taxas de juros que tero seu percentual conhecido
apenas na data do vencimento da obrigao financeira assumida pelo devedor, sendo
geralmente fixadas como sendo um percentual das taxas da Selic (Taxa apurada no
Sistema Especial de Liquidao e Custdia Selic, obtida mediante o clculo da
taxa mdia ponderada e ajustada das operaes de financiamento por um dia,
lastreadas em ttulos pblicos federais e cursadas no referido Sistema) ou do CDI.
As taxas pr-fixadas so as taxas estabelecidas j na assinatura do pacto contratual,
mantendo-se fixa independentemente da variao de qualquer outra taxa ou ndice
234
existente no sistema econmico (Bacen, 2002).

Por outro lado, as receitas bancrias vinculadas tambm tm destinao bancria


determinada sendo o maior exemplo o FGTS, do qual destinada parte para o financiamento
da habitao. Aqui as taxas de juros so menores, contudo o acesso dificultado, com
exigncia inclusive legal, fazendo com que pequeno grupo de empresas, as construtoras, tenha
acesso, bem como as pessoas, aquelas que tenham depsitos no FGTS, e podem sacar parte
dele destinando-o aquisio de moradia, tornando a taxa de juro bem menor neste caso.
Outro fator de influncia na composio da taxa de juros so as garantias existentes
para sua constituio no contrato de crdito bancrio.
As garantias nos contratos de crditos bancrios foram acima trabalhadas, inclusive de
forma individualizada, e tm fundamental importncia no contrato, principalmente no sentido
de diminuir a taxa de juros, pois as garantias dadas pelo tomador de crdito bancrio podem
diminuir a taxa de juros exigida pelos bancos pelo simples fato de representarem mais uma
possibilidade de recebimento, por parte do emprestador, dos recursos empregados na
operao,235 ainda A garantia uma espcie de segurana adicional e, em alguns casos, a
concesso de crdito precisar dela para compensar as fraquezas decorrentes dos outros
fatores de risco.236
Destarte, a garantia, dentro dos fatores de composio da taxa de juros, um
dos principais elementos de diminuio das taxas de juros, pois atua de forma concreta para

234
SILVA, D., 2006, p. 34.
235
Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br>. Acesso em: 02 maio 2008.
236
SILVA, Jos Afonso da. Gesto e Anlise de Risco de Crdito. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 323.
115

superar eventual inadimplncia do devedor, fornecendo ao credor elementos substanciais para


o recebimento do valor emprestado. J a garantia a segurana real do cumprimento da
obrigao.237
Por fim, destaca-se o prprio tomador do emprstimo como elemento na composio
das taxas de juros, pois sabido que o cliente analisado de todas as formas, por meio de seus
cadastros, balanos, scios, patrimnio, existncia de inscrio nos rgos de proteo ao
crdito, so minuciosamente analisados pelas instituies financeiras, primeiro para conceder
ou no o crdito e em segundo lugar para fixar as clusulas contratuais e a taxa de juros.
Ainda existem fatores macroeconmicos que envolvem a composio da taxa de juros,
dentre eles cita-se o spread bancrio, fatores externos de crises em outros pases como a
recente crise imobiliria norte-americana, que atualmente uma crise mundial.
Naturalmente que estes so apenas alguns elementos norteadores na fixao da taxa de
juros, existindo diversos outros; todavia, sabendo o empresrio analisar os fatores apontados
acima, poder ter significativa reduo no percentual da taxa de juros que incidir em
eventual contrato de crdito bancrio, tendo maior poder de barganha.

2.5.4 Spread bancrio

Para melhor compreender os contratos bancrios de crditos e principalmente analisa-


los de forma crtica, necessria a abordagem acerca do spread bancrio, tema, alis,
corrente nos meios de comunicao, entrementes de pouca doutrina, principalmente jurdica,
sendo de maior abordagem pelos economistas.
Assim, tem-se que o conceito de spread bancrio definido como sendo a diferena
entre a taxa de emprstimo e a taxa de captao de CDB. A taxa mdia de CDB para o
conjunto das instituies financeiras foi calculada a partir de uma mdia das taxas individuais
ponderada pela captao lquida de cada instituio.238
Diante do conceito lanado acima, verifica-se claramente que por

237
SADDI, 2007, p. 112.
238
BANCO CENTRAL DO BRASIL Avaliao de 2 anos do projeto Juros e Spread Bancrio. Disponvel
em: <http://www.bcb.gov.br>. Acesso em: 03 jun. 2008, p. 50.
116

spread bancrio entende-se a diferena entre a taxa de juros obtida pelos bancos na
aplicao de recursos financeiros e a taxa de juros que estes remuneram seus clientes
que compraram os Certificados de Depsitos Bancrios CDBs de sua emisso, ou,
considerando genericamente, o spread bancrio equivale ao lucro bruto das
operaes bancrias.239

O prprio Bacen j afirmou que a taxa de spread bancrio calculada pelo Bacen
refere-se a uma mdia das taxas individuais praticadas por um grupo especfico de
instituies, aquelas com maior volume financeiro de transaes.240
Desse modo, no Brasil, as taxas de spread bancrio so elevadssimas diante dos
elevados custos das operaes bancrias. Os elementos que compem o spread bancrio, na
lio de Jairo Saddi, so as seguintes.

Taxa; - Despesas administrativas do banco; - Impostos indiretos incidentes sobre a


taxa; - Custo da inadimplncia; - Imposto de renda/contribuio social sobre lucro
241
lquido; = Lucro do banco (ou resduo final).

Acrescente-se o depsito compulsrio242 que deve ser efetuado pelas instituies


financeiras perante o Bacen na composio do Spread Bancrio. Em estudo o Bacen apresenta
os seguintes elementos que compem o spread bancrio:

a) recolhimentos compulsrios; b) carga tributria; c) a taxa bsica de juros


praticada pela autoridade monetria; d) despesas administrativas; e) estabilidade e
expectativa de crescimento econmico; f) provises para risco de inadimplncia
bancria e moderna institucional de recuperao de crdito.243

A ttulo ilustrativo adiante vejam o grfico que demonstra o percentual de cada


elemento que compe do spread bancrio.

239
SILVA, D., 2006, p. 40.
240
Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br>. Acesso em: 02 maio 2008.
241
SADDI, 2007, p. 159.
242
Os recolhimentos compulsrios sobre os recursos financeiros captados pelos bancos (depsitos vista ou
depsitos a prazo) constituem-se em importante fator de influncia sobre os nveis de spread bancrio na
economia. Alm disso, destaque-se que sua utilizao, como instrumento de poltica monetria prtica comum
pela autoridade monetria, tanto quanto se tenciona contrair como quando se tenciona ampliar a atividade
econmica. (Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/sistemafinanceironacional/operaesdecrdito>. Acesso
em: 03 jun. 2008)
243
Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/sistemafinanceironacional/operaesdecrdito>. Acesso em: 03 jun.
2008.
117

Figura 1 Mdia mensal da taxa e do spread

Assim afirma Jairo Saddi a taxa (que constitui a receita da intermediao financeira)
o que se conhece como spread, ou seja, a diferena entre a taxa de captao do banco e a
taxa de aplicao que paga aos seus depositantes (ou aos poupadores)244, conforme j
apontado acima.
Destarte, a crtica que se faz atualmente no Brasil que diante da estabilidade dos
preos e da inflao controlada, comparada a ndices de outrora, bem como da adoo de um
regime de taxa de cmbio flutuante, espera-se a diminuio no spread bancrio, todavia o
ndice do spread bancrio brasileiro mantm-se em patamares altssimos se comparando com
outros pases245, sendo que a mdia da taxa no Brasil de 40%.246
Os elevados ndices de spread bancrio, alm de atravancar o crescimento do pas,
encarecem o crdito e dificultam a concesso de crditos aos meios empresariais.
Diversos so os fatores e focos da atuao do Bacen, como parte da estratgica para a
reduo do spread bancrio, veja-se:

244
SADDI, 2007, p. 159.
245
O spread bancrio em 2000 era de 11,96% no Mxico, 2,75% na Argentina, 5,64% no Chile, 2,77% nos
EUA e 3,15% na Zona do Euro. (SILVA, D., 2006, p. 42.)
246
Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br>. Acesso em: 02 maio 2008.
118

1. - promoo de maior transparncia e concorrncia no mercado de crdito, de


forma que as instituies disponham de acesso s informaes relevantes sobre seus
clientes para poder selecionar e aprear adequadamente os riscos de suas operaes;
do ponto de vista dos tomadores, tambm imprescindvel assegurar o acesso a
informaes transparentes sobre custos e condies contratuais; 2. - aumento da
segurana jurdica dos contratos, permitindo que os bancos minimizem as perdas
associadas inadimplncia; um sistema judicirio ineficiente inibe a oferta de
crdito, induzindo os bancos a maior rigor na seleo dos clientes e pressionando o
prmio de risco exigido do conjunto de tomadores"; 3. - atuao sobre a cunha
fiscal, os compulsrios e a regulao bancria, iniciativas que ficam limitadas pelas
247
restries de carter macroeconmico.

Outras so ainda as alternativas citadas pelo Bacen para a diminuio do Spread


bancrio,

O governo instituiu a Cdula de Crdito de Bancrio (CCB) para dar mais agilidade
aos processos de cobrana enviados ao Judicirio e minimizar os custos da
inadimplncia. A ampliao da alienao fiduciria aos imveis a partir de 1997, e
outros bens e direitos, como ttulos e demais crditos, a partir de 2001.248

Os bancos por sua vez alegam que se dependesse deles, bancos, o spread bancrio
seria menor

O 'spread' bancrio alto no Brasil no por conta dos ganhos dos bancos, mas dos
entraves criados pela carga tributria, pelo enxugamento de liquidez provocado pelo
recolhimento de compulsrios e pela inadimplncia, fruto de legislao que precisa
ser mudada", analisa Gabriel Jorge Ferreira, presidente da Federao Brasileira dos
Bancos.249

Contudo, atualmente embora o Banco Central venha encetando esforos no sentido de


proceder baixa dos ndices de spread bancrio, o que se vislumbra que essa dificuldade
no passageira diante do aumento da inflao, principalmente da taxa de juros, componentes
que influenciam diretamente a composio do spread bancrio de forma a segur-lo sem
possibilidade de baixa.
Arremata-se que no restam dvidas de que a regulao, concorrncia e transparncia
so elementos necessrios para assegurar o funcionamento e crescimentos econmicos.
Assim, no Brasil, quando houver melhor obedincia principalmente transparncia em
relao ao spread bancrio com fornecimento de dados e elementos concretos fornecidos
pelas instituies financeiras e Bacen, estar dado o primeiro passo para a diminuio das

247
Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/sistemafinanceironacional/operaesdecrdito>. Acesso em: 03 jun.
2008.
248
Ibid.
249
Disponvel em: <http://www.febraban.com.br>. Acesso em: 03 jun. 2008.
119

taxas de spread bancrio e o aumento do fornecimento de crdito ser uma conseqncia


natural.

2.5.5 Capitalizao de juros

A capitalizao de juros a grande discusso enfrentada pelos tribunais nos contratos


bancrios de crditos mediante as aes de reviso, resciso contratual, que diariamente so
ajuizadas s milhares, estando o tema em efervescncia pela doutrina e jurisprudncia,
impondo assim uma anlise do instituto.
Fundamentalmente, tem-se que a expresso capitalizar juros, popularmente ficou
conhecida como cobrar juros sobre juros, o que inclusive no est correto250, carecendo
naturalmente de terminologia tcnica, porm Marcos Cavalcente apresenta o conceito de
capitalizao de juros:

Capitalizao, ato ou efeito de capitalizao, a converso em capital do valor do


juro apurado num perodo passado. Regime da capitalizao o processo de
formao do capital ao longo do tempo. Existem dois regimes de capitalizao
discreto e continuo. A diferena entre eles um dos conceitos mais fundamentais da
matemtica financeira que precisa ser compreendido para que se possa decidir
quanto a qualquer aplicao de juros. No regime da capitalizao discreta os juros
so adquiridos pelo credor e, por conseqncia, incorporado ao capital no final de
cada perodo de tempo ao qual a taxa aplicada. No regime de capitalizao
contnua a taxa de juros considerada como referenciada a um intervalo de tempo
infinitesimal, ou seja, a aquisio dos juros e sua incorporao ao capital so
251
instantneo.

Anlise sinnima apresentada acima da capitalizao dos juros a denominada


capitalizao por juros simples252 e capitalizao por juros compostos.253 A capitalizao pode
ser instrumentalizada, mensalmente, semestralmente ou anualmente, ocorrendo opinio de
que a existncia de juros simples no caracteriza capitalizao de juros.

250
Capitalizao de juros no sinnimo de juros sobre juros (juros compostos). (JUNIOR SCAVONE, 2007,
p. 179).
251
CAVALCANTE. Marcos. Moeda, juros e Instituies financeiras. So Paulo: Forense, 2006, p. 36.
252
Na capitalizao simples, a taxa de juros aplicada apenas sobre o capital inicial, no incidindo sobre os
valores nominais acumulados. (JUNIOR SCAVONE, op. cit., p. 180).
253
A capitalizao composta aquela em que a taxa de juros incide sobe o capital inicial, acrescido dos juros
acumulados at o perodo anterior. Nesse regime de capitalizao a taxa varia exponencialmente em funo do
tempo. (Ibid., p. 180).
120

O que so juros simples? Juros simples so aqueles que incidem apenas sobre o
principal corrigido monetariamente, isto , no incidem sobre os juros que se
acrescente ao saldo devedor. Vale dizer, assim, que os juros no pagos no
constituem a base de clculo para a incidncia posterior de novos juros simples. E o
que so juros compostos? Juros compostos so aqueles que incidiro no apenas
sobre o principal corrigido, mas tambm sobre os juros que j incidiram sobre o
dbito. Como se pode perceber, capitalizao dos juros pode, matematicamente,
254
ocorrer ms a ms, semestralmente, ano a ano, etc.

Importante destacar que os Tribunais debatem acerca da capitalizao de juros, sendo


que grande maioria dos julgados probem a capitalizao255, conquanto alguns julgados
permitem a capitalizao, em perodos anuais256.
Segundo Rui Rosado, a polmica da capitalizao dos juros est baseada nos seguintes
aspectos, veja-se:

Em principio, proibida a capitalizao dos juros (anatocismo, cobrana de juros


sobre juros ( proibido contar juros dos juros (Art. 4. Decreto n. 22.626; Smula
121/STF, que continua sendo aplicada pelo STJ), permitida a capitalizao anual
dos juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente (Art. 4., segunda parte). O
Cdigo Civil de 2002 defere capitalizao anual (Art. 591, ltima parte). De um
modo geral, o que tambm ocorre em outros pases. Na Frana, por exemplo,
permitida a cobrana de juros sobre juros apenas com capitalizao anual, desde que
exista conveno especial. A uma taxa de 5% ao ano, o capital sem juros compostos
dobra ao trmino do prazo de 20 anos, enquanto com a capitalizao, bastam 14
257
anos.

A proibio da capitalizao de juros no direito brasileiro da regra contida no artigo


4. do decreto 22.626/33, confirmada atualmente pela norma do artigo 591, parte final, do
Cdigo Civil de 2002, sendo permitida apenas a capitalizao anual.
Todavia, conforme j apontado acima, as instituies financeiras negam a
aplicabilidade em suas relaes do Decreto 22.626/33, sob a afirmao de que so regidas

254
MATTOS E SILVA, Bruno. Anatocismo legalizado: a medida provisria beneficia as j poderosas
instituies financeiras. Disponvel em: <http://www.direitobancario.com.br>. Acesso em: 01 jun. 2008.
255
Processual civil e administrativo. Recurso Especial. Contrato de crdito educativo. Capitalizao anual de
juros. Impossibilidade. Smula. (...). 2. Aplica-se ao caso o enunciado da Smula 121 do Supremo Tribunal
Federal: " vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada". 3. Recurso especial a que
se nega provimento. (REsp 1058334/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1. turma, julgado em
19.06.2008, DJ 30.06.2008 p. 1).
256
Agravo Regimental Capitalizao dos juros Possibilidade na periodicidade anual Precedentes
Recurso improvido. (...) - Em relao capitalizao dos juros, verifica-se que o entendimento esposado pelo e.
Tribunal de origem encontra-se em dissonncia do posicionamento perfilhado por esta a. Corte, no sentido de
admiti-la em periodicidade no inferior anual, em observncia ao artigo 4 do Decreto n 22.626/33, que
expressamente a permite nos contratos de conta-corrente, e de acordo com a jurisprudncia anterior, que estende
tal entendimento aos contratos bancrios em geral; III-Agravo regimental improvido. (AgRg no Resp
1026951SC, Rel. Ministro Massami Ueda, 3. T. j. em 17.04.2008, DJ 13.06.2008 p. 1).
257
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A extino dos contratos por incumprimento do devedor
resoluo. 2. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2003, p. 78.
121

pela Lei n. 4.595/64 e que esto sob a gide do Conselho Monetrio Nacional, o qual tem
poderes normativos para limitar sempre que necessrio, as taxas de juros.
Neste contexto foi o julgamento da Ao declaratria de Inconstitucionalidade n. 4-7,
que foi acatada pelo Ministro Relator Sydney Sanches.
Tambm neste contexto de complexidade, prevalece a smula 596 do Supremo
Tribunal Federal, As disposies do Decreto n. 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e
aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas,
que integram o Sistema Financeiro Nacional.
Ainda na defesa da capitalizao dos juros, existe no ordenamento ptrio, a Medida
Provisria n. 2.160-25, de 23 de agosto de 2001, que foi convertida em Lei pelo artigo 26 da
Lei n. 10.931, de agosto de 2004, em que se permite a capitalizao de juros na cdula de
crdito bancrio.
Por outro lado, a defesa para a no capitalizao dos juros em perodo inferior de 1
(um) ano encontra farto amparo no ordenamento jurdico, bem como na doutrina.
Conforme j mencionado, a prpria proibio da capitalizao de juros do artigo 4. do
Decreto 22.626/33 foi confirmada atualmente pela norma do artigo 591, parte final, do
Cdigo Civil de 2002, sendo permitida apenas a capitalizao anual.
Ainda no que confere capitalizao dos juros, observa-se a existncia de onerosidade
e abusividade na sua efetivao, tornando assim evidente a aplicao do CDC, nas relaes
em que ocorrer o consumo para restar extirpada a capitalizao. Nesse sentido a lio de
Jairo Saddi, veja-se:

No que se refere capitalizao e abusividade, a polmica da aplicao do Cdigo


de Defesa do Consumidor aos servios bancrios e aos bancos ainda dar margem a
muitas dvidas. Dentre as principais est a matria de juros, por tratar, em especial
nas chamadas aes revisionais, aqueles que podem receber a pactuao dos juros
depois de contratados. Isso sem contar que algumas das discusses judiciais, tais
258
como a onerosidade excessiva, esto igualmente protegidas pelo Cdigo Civil.

Todavia, elementos de maior sustentabilidade para o afastamento da capitalizao de


juros nos contratos bancrios encontram-se em uma perspectiva constitucional, alm bvio
do j dito acima.
No se pode negar que diante de uma anlise econmico-matemtica a capitalizao
dos juros causa uma desproporo gigantesca entre a prestao e contraprestao.

258
SADDI, 2007, p. 154.
122

Assim, a princpio, necessrio valer-se do trabalho de Antnio de Pdua Collet e Silva,


em seu trabalho, Entendendo os aspectos Legais dos Juros259, em que aborda a capitalizao
sob o vis econmico e jurdico.
Destarte, aborda a questo;

A primeira "juros capitalizados", que so os juros calculados pelo critrio de juros


compostos em perodos inferiores a um ano (dias, meses, etc.). A segunda "juros
legais", que so os juros calculados pelo critrio de juros simples em perodos
inferiores a um ano e de juros compostos para perodos superiores a um ano.260

A partir desta colocao inicia-se uma avaliao concreta, do valor principal de R$


1.000,00 (um mil reais), com taxa de juros de 8% (oito por cento), ao ms.

Primeiro considera-se o perodo inferior a um ano, com prazo de um semestre (seis


meses), do que resultaria ao fim um total com juros legais somando R$ 1.480,00. O
valor do principal e o valor do montante de juros no variam a cada ms, sendo o
principal ao longo dos seis meses de R$ 1.000,00, e o valor dos juros de R$ 80,00
em cada ms. J do clculo com juros capitalizados resultaria um total de R$
1.586,87. A cada ms o valor do principal se altera, somando-se os juros do perodo
anterior, o que resulta numa alterao do valor dos juros a cada ms, pois embora a
taxa de juros no varie o principal aumenta (R$ 80,00 no primeiro, R$ 86,40 no
segundo,...).
Da concluiu que, neste primeiro exemplo, comparando os valores obtidos, os juros
capitalizados resultaram uma remunerao para o capital em + 58%, enquanto os
juros legais resultaram uma remunerao para o principal em + 48%. Deste modo os
juros capitalizados proporcionam um ganho comparativamente maior em + 7,22%
sobre os juros legais. Em seguida, considera-se para os mesmos dados bsicos um
perodo superior a um ano (o que muda um pouco porque os juros legais podem ser
capitalizados de ano a ano), um prazo de cinco anos (60 meses). O total com juros
legais aps o perodo de 5 anos soma R$ 27.888,25. O valor do principal e a
remunerao mensal de juros no varia dentro de cada ano. Somente ao completar
cada ano o montante de juros do ano acrescido ao valor do principal (juros
compostos em perodos anuais). J o total com juros capitalizados aps o perodo de
5 anos de R$ 101.257,06. No erro de digitao, este absurdo mesmo. A cada
perodo mensal varia o valor do principal, incorporando-se o valor dos juros do
perodo anterior, bem como a cada perodo varia o montante de juros, pois embora a
261
taxa de juros seja a mesma o valor do principal aumenta.

Neste contexto, concluiu o autor:

Que os juros capitalizados aumentaram a remunerao para o principal em +


10.025,7%, enquanto os juros legais proporcionaram um aumento a remunerao
para o principal em + 2.288,8%. A aplicao dos juros capitalizados geraram um

259
COLLET E SILVA, Antnio de Pdua. Entendendo os aspectos legais dos juros. Disponvel em:
<http://www.direitobancario.com.br>. Acesso em: 05 maio 2008.
260
Ibid.
261
Ibid.
123

ganho comparativamente maior em +263,08% sobre o ganho proporcionado pelos


juros legais
Os dois exemplos numricos apresentados acima permitem compreender porque no
grfico resultante dos clculos, a curva para Juros Capitalizados aumenta de forma
to acentuada frente curva obtida para os Juros Legais. A resposta est nos prazos
e respectivos perodos considerados, bem como no critrio de clculo adotado para
maximizar os resultados. [...] A melhor forma para maximizar a rentabilidade dos
juros prolongar prazos e utilizar o critrio de clculo exponencial com Juros
Compostos, com a maior quantidade de perodos possveis para aplicao das taxas.
Por outro lado, para minimizar os custos dos juros, deve-se reduzir os prazos e
diminuir o fator exponencial do critrio de clculo. Observe que no exemplo
anterior, a aplicao de Juros Legais resultaria numa excelente remunerao de +
2.792,5% para o Capital Empregado do financiador, considerando o prazo de 5 anos
e perodos mensais com taxa de juros de 8% ao ms. Certamente configura-se como
usura, a pretenso de remuneraes acima de tal patamar, aplicando-se os clculos
262
dos Juros Capitalizados.

evidente que a capitalizao de juros exponencia de forma assustadora o dbito


existente, sendo ainda mais difcil sustentar a capitalizao, diante da completa ausncia de
informao prestada pelas Instituies Financeiras a seus clientes dos clculos utilizados, com
amparo na capitalizao e ainda na da adesividade do contrato bancrio de crdito, o que
torna a capitalizao onerosa excessivamente, sem contar a leso causada.
Nesse contexto, evidente que a capitalizao afasta e afronta a dignidade da pessoa
humana e at mesmo a boa-f objetiva apregoada acima e de plena aplicao nos contratos
bancrios de crdito.
Assim, no demais citar a lio de Luiz Edson Fachin, o que

destaca que a Constituio Federal de 1.988 operou uma inverso ao erigir como
fundamento da Repblica a dignidade da pessoa humana, impondo ao Direito
Privado o abandono da postura patrimonialista herdada do sculo XIX e na qual se
inspirou o Cdigo Civil ptrio. Submete-se o patrimnio pessoa: aquele se legitima
enquanto meio de realizao desta.263

Portanto, a capitalizao de juros vedada no sistema legal, com periodicidade


inferior a um ano.
Todavia, a capitalizao de juros inferior ao perodo de um ano fere os termos da
Constituio da Repblica, diante da proteo da dignidade da pessoa humana e no caso em
questo da preservao da empresa, bem como dos princpios contratuais da funo social do
contrato e da boa-f objetiva dos contratos, o que torna impossvel validar a capitalizao dos
juros.

262
COLLET E SILVA, 2008.
263
FACHIN, Luiz Edson; RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Um Projeto de Cdigo Civil na contramo da
Constituio. Revista Trimestral de Direito Civil, So Paulo, n. 4, p. 243-263, 2000, p. 244.
124

3 REPERCUSSO DO CRDITO BANCRIO NA ATIVIDADE EMPRESARIAL

O crdito empresarial pode produzir efeitos de imediato; no Brasil, escasso264, o que


torna o crdito concedido um elemento de vitria para as pequenas e mdias empresas que
conseguem acessar o parco crdito disponvel, o que no acontece com o crdito pessoal, que
atualmente despejado pelos bancos aos consumidores, de forma abundante.
Por outro lado, o crdito empresarial no Brasil enfrenta altas taxas de juros, tornando
evidente o seu alto custo e retorno dificultoso, exceto as linhas de crditos fornecidas com
financiamentos subsidiados pelo BNDES, que, via de regra, a menor taxa de juros265.
Entretanto, so poucas as empresas que conseguem acessar as boas linhas de crditos
fornecidas pelo BNDES266, diante da dificuldade de enquadramento nos padres exigidos de
liquidez, garantias e ausncias de restries. Veja-se a lio de Antnio Gledson de Carvalho.

No entanto, o nmero de empresas que acessam estas linhas de crdito


relativamente pequeno, pois: 1) o volume de recursos do BNDES inferior
necessidade das empresas domsticas e 2) como estas linhas de financiamento so
repasses feitos pelo sistema bancrio privado (o banco originador estrutura a
operao, concede o emprstimo com os recursos do BNDES e solidrio em caso
de inadimplncia), a obteno de recursos de longo prazo est condicionada aos
padres de anlise dos bancos privados. Deste modo, a empresa que no consegue
obter financiamento de bancos privados dificilmente acessa as linhas do BNDES.
Quando nos defrontamos com estas evidncias, conclumos que o crdito
267
empresarial no Brasil muito caro e extremamente restrito.

Restando o crdito bancrio comum para a grande maioria das empresas, que acabam
acessando esse crdito com altas taxas de juros, prazos curtos, linhas de crdito de socorro
imediato, tornando evidente a dificuldade para pagamento, diante das condies impostas na

264
O crdito empresarial no Brasil notoriamente pouco desenvolvido; as taxas de juros praticadas so
exorbitantes e acesso ao crdito, bastante restrito. (CARVALHO, Antnio Gledson de. Lei de Falncia, acesso
ao Crdito Empresarial e taxas de juros no Brasil. Revista de Economia Poltica, v. 25, n. 1, p. 112-132,
jan./mar. 2005, p. 118).
265
Assim o BNDES, que fornece crdito subsidiado, aparece como um dos nicos provedores de recursos de
longo prazo. As taxas para as linhas de financiamento de longo prazo do BNDES so incomparavelmente mais
baixas do que as taxas de juros para capital de giro praticados pelos bancos privados. (Ibid., p. 120).
266
O crdito pessoa jurdica caracteristicamente um crdito produtivo e se diferencia por se tratar de
recursos que so destinados firma para investimento. No que no possa existir, por exemplo, crdito
concedido a consumo e custeio da firma (ou mesmo s pessoas fsicas, scias por meio da pessoa jurdica), mas
vamos assumir tais hipteses como uma tpica exceo e sem repercusso no nmero maior. (...) Em geral, o
crdito concedido pessoa jurdica o crdito que se torna produtivo. Uma empresa que, por hiptese, obtenha
crdito para aumentar a sua frota de caminhes e que busca com isso melhorar a distribuio de seus produtos,
aumentar suas receitas, e, por conseguinte, o seu lucro, se encontra neste grupo de organizaes. Gerar
empregos, recolher tributos e, se a empreitada for lucrativa, um resduo para os acionistas. (SADDI, 2007, p.
181.)
267
CARVALHO, op. cit., p. 120.
125

contrao; assim, o crdito bancrio atualmente disponvel no mercado aquele de altssimo


custo e baixa eficincia empresarial.
Destarte o crdito bancrio no Brasil, caso no sopesado e analisado com muita
organizao pela parte contratante empresa, poder repercutir de forma extremamente
impactante no custo final, tornando muitas empresas devedoras e seno superendividadas
perante as Instituies financeiras, principalmente pelas altas taxas de juros praticadas nos
contratos bancrios de crditos.
Dessa forma, verifica-se que o crdito bancrio poder ser utilizado pela empresa,
desde que vislumbre de imediato a possibilidade de pagamento das parcelas assumidas, pois
caso no consiga pagar em dia poder cair em um crculo vicioso de emprstimos em que o
segundo servir para pagar o primeiro, enquanto o terceiro servir para pagar o segundo e
assim por diante, no tendo a dvida diminuda e sim aumentada, principalmente se o uso de
crditos bancrios de emergncias tornarem uma rotina na atividade empresarial,
considerando que emprstimos emergenciais bancrios podem ter taxa de juros acima de 8%,
como o caso da taxa do emprstimo de limite de conta corrente.
Nesses casos, percebe-se que a repercusso do crdito bancrio na atividade
empresarial pode ser extremamente danosa s pretenses empresariais, pois atualmente pagar
juros acima de 5% (cinco) por cento ao ms significa afundar-se em uma dvida praticamente
impagvel, diante da considerao de que algumas atividades empresariais diante da
concorrncia e demais dificuldades atravessadas no pas, no conseguem superar a margem de
lucro de 5% (cinco) por cento.

3.1 CAPACIDADE DE PAGAMENTO AO LONGO DO TEMPO E CUMPRIMENTO DAS


OBRIGAES CONTRATUAIS

O sistema financeiro nacional extremamente complexo e a sua existncia e


funcionalidade dependem de diversos fatores que interligados operam em harmonia; dentre
estes fatores, cita-se o cumprimento das obrigaes268 pelos tomadores dos emprstimos sob
pena de inviabilizar a atividade bancria, inexistncia de novos emprstimos, bem como os

268
A obrigao um processo dirigido realizao de uma fim que a satisfao dos interesses manifestados
no contrato -, a ser obtido mediante a adoo, pelas partes, do comportamento contratualmente esperado, pelo
qual respondem. Logo, por sua prpria natureza, a obrigao uma relao temporria, marcada desde o incio
para se extinguir. (AGUIAR JNIOR, 2003, p. 21-22)
126

emprstimos realizados devem estar dentro da legalidade e principalmente do justo pacto,


agora sob pena de liquidar o tomador do emprstimo, levando insolvncia, principalmente
as pequenas e mdias empresas, as que mais se socorrem do crdito bancrio.
Destarte que a obrigao nasce para ser liquidada, ser cumprida, somente no sendo
honrada em casos extremos e nos contratos bancrios de crditos isto no diferente assim o
cumprimento obrigacional firmando principalmente mediante contrato, torna cumprido
mediante o pagamento, que por tratar-se de mtuo na maioria das contrataes tem o
pagamento em prestaes ao longo do tempo.
Atualmente as relaes obrigacionais se apresentam de forma dinmica, complexa e
em plena evoluo, circunscrita em um implexo sistema obrigacional, em que no mais
representa apenas um simples pagamento, principalmente nos contratos bancrios de crdito.
Nesse sentido a lio de Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, veja-se:

Alm de considerar a relao obrigacional como sendo uma relao complexa, a


doutrina moderna afirma que a relao obrigacional no pode ser vista de forma
esttica. Pelo contrrio, a relao obrigacional se desenvolve como um processo,
polarizado pelo seu adimplemento como a satisfao das partes, que o seu fim.
Como todo processo, a obrigao caminha para algo, este algo o adimplemento
que, por sua vez, o prprio fundamento de existncia da obrigao.269

Com base nessa complexidade da obrigao, tem-se a incidncia no instituto dos


princpios contratuais que so expressamente dirigidos obrigao e sem discusso de
aplicabilidade a boa-f, que com seus deveres impe sua observncia nas relaes
obrigacionais, com destaque nos contratos bancrios de crditos; novamente cita-se a lio de
Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, veja-se

De grande importncia para a criao da concepo complexa de relao


obrigacional foi o reconhecimento pela doutrina, jurisprudncia e, mais
recentemente, pelo prprio legislador, da incidncia do princpio da boa f objetiva
nas relaes obrigacionais. Isto porque, a boa f objetiva tem como uma de suas
principais caractersticas ser fonte criadora de deveres instrumentais, tambm
chamados de anexos, conexos ou laterais, que compe a relao obrigacional em
conjunto com os deveres principais, mesmo que as partes no tenham expressamente
pactuado tais deveres.
Os deveres decorrentes de boa f, tais como os deveres de proteo, de lealdade, de
cuidado e de informao, so considerados instrumentais porque direcionam a
relao obrigacional ao seu adequado adimplemento, considerando os legtimos
interesses das partes envolvidas na relao e visando alcanar as finalidades que
270
nortearam a criao do vnculo.

269
CORDEIRO, 1997, p. 459.
270
Ibid., p. 459.
127

Evidente que o princpio da boa-f aplica-se na relao obrigacional e amplia o


conceito de obrigao e adimplemento, pois estendem-se os deveres obrigacionais,
principalmente nos contratos bancrios de crditos, em que a boa-f erige como um dos
fundamentos. Nesse sentido veja-se o posicionamento de Antonio Manuel da Rocha e
Menezes Cordeiro:

Ao se considerar os deveres laterais criados pela boa f objetiva como integrante da


relao obrigacional, amplia-se o prprio conceito de adimplemento, na medida e
que este passar a abarcar todos os interesses envolvidos na relao, estendendo-se
dos deveres de prestao aos deveres instrumentais. Ampliando-se o conceito de
adimplemento, por conseqncia, amplia-se tambm conceito de inadimplemento,
na medida em que poder ser ocasionado no s pela quebra dos deveres de
prestao, mas pela violao dos deveres instrumentais, impostos pelo principio da
271
boa f objetiva.

Nos contratos bancrios de crditos, faz importe o destaque observado acima em


relao aplicabilidade do princpio da boa-f objetiva nas relaes obrigacionais e no
inadimplemento, no sendo de importncia a abordagem do caso especifico de cada tipo de
inadimplemento (exemplo absoluto, parcial, bem como culpa etc.).
Ao lado da boa-f objetiva do contrato e consequentemente da obrigao est tambm
a funo social, que so princpios e institutos de fundamental importncia para os contratos
bancrios de crditos.
Assim, harmonia deve operar entre tomador e fornecedor do crdito, o reflexo no
sentido apenas entre as partes, mas, sobretudo, na comunidade em que os contratantes esto
inseridos, com melhoria na renda, no emprego, na qualidade de vida, sem contar nos lucros
dos pactuantes do crdito; dessa forma, o contrato e o crdito exercero a apregoada funo
social, lanada inclusive no Cdigo Civil. Nesse sentido veja-se a lio de Diarone Lopes da
Silva:

O ritmo de desenvolvimento e de crescimento de um sistema econmico est


relacionado disponibilidade e ao custo de capital financeiro para a execuo de
planos de investimentos traados por agentes econmicos empreendedores. A
gerao de empregos e renda, que se pode traduzir como melhoria de vida da
sociedade como um todo, depende da concretizao destes planos de investimentos
que, por sua vez, dependem do montante de recursos financeiros que podem ser
captados pelos empreendedores. Para as empresas, a origem dos recursos
necessrios implementao de novos projetos, bem como para simplesmente se
manterem em perodos de baixa liquidez em seu caixa, tem basicamente duas
procedncias distintas: a subscrio de capital por parte dos scios (incluindo ai a
272
reverso dos lucros gerados) ou a utilizao de recursos de terceiros.

271
CORDEIRO, 1997, p. 460.
272
SILVA, D., 2006, p. 12.
128

Embora o crdito seja extremamente benfico, para contratantes e sociedade como um


todo, no de fcil alcance para a maioria das empresas brasileiras, diante da dificuldade de
acessibilidade ao crdito no Brasil, sendo que o crdito bancrio um dos mais utilizados no
meio empresarial, bem como tem um dos maiores custos273.
O crdito bancrio no pode ser reconhecido como elemento negativo nas empresas,
mas como um meio de incrementar a produo e alavancar a atividade empresarial, devendo
para tanto ser obtidos os padres mdios de negociao, de capacidade de pagamento, de
possibilidade de cumprimento da obrigao assumida, para assim operar seus efeitos
positivos.
A empresa para garantir que ir conseguir honrar com os pagamentos mensais de um
crdito adquirido, deve sopesar sobremaneira sua condio de pagamento ao longo do
contrato e do tempo, fazendo isto basicamente com anlise de faturamento, lucro, vendas,
endividamento j existente, para assim poder cumprir o contrato firmado e no obrigar-se a
pagar juros e outros encargos de mora, que diante de pequenas e mdias empresas, pode at
inviabiliz-las, entretanto, atualmente, vive-se a busca pelo crdito e muitas vezes no so
sopesadas as condies da contratao e as condies da empresa para o pagamento, levando
essas empresas ao superendividamento e at mesmo inviabilidade da atividade empresarial.

3.2 ANLISE DAS OBRIGAES NOS CONTRATOS BANCRIOS DE CRDITOS

A relao obrigacional est intimamente ligada com a relao contratual, embora


sejam situaes diferentes; assim, abordar a relao contratual em um determinado contexto,

273
No Brasil, quando uma empresa opta pela utilizao de recurso de terceiros, as opes que lhe aparecem
so: o emprstimo oriundo de outra empresa ou indivduo, o mercado de capitais ou o financiamento bancrio.
Dentre estas trs opes, o emprstimo bancrio o mais utilizado, pois encontrar uma empresa ou pessoa
(individual ou em grupo) que possa e queira emprestar tarefa muito difcil; e, abrir o capital para emisso de
aes ou debntures implica em indesejado custo, financeiro e estratgico, para as empresas como a
subprecificao das aes, as despesas administrativas (publicaes, auditorias, etc.), e, principalmente, a perda
de confidencialidade. Ademais, as regras para a abertura de capital implicam uma srie de procedimentos que
so estranhos maioria dos empresrios, bem como seletivo nos aspectos do faturamento e do tamanho da
empresa. Alm do que, a abertura de capital a novos acionistas no prtica do empresrio brasileiro, sendo
necessria uma srie de medidas no sentido de esclarecer a sociedade sobre a emisso de aes e sobre a
existncia de um rentvel mercado secundrio. Some-se, ainda, s dificuldades elencadas at aqui, a
imprevisibilidade da economia brasileira no longo prazo, que acaba afastando o aplicador do mercado de
capitais, cujo longo prazo o horizonte mais provvel. (SILVA, D., 2006, p. 13).
129

como no caso em questo, os contratos bancrios de crdito e no dedicar uma abordagem


obrigacional, seria no mnimo displicncia..
Destaca-se que a obrigao est quase sempre ligada ao dever, o dever de fazer algo,
de realizar, de cumprir, ou at mesmo de no fazer, veja-se nesse sentido a lio de Fernando
de Noronha: Transcendendo o mbito do direito, encontramos uma noo de obrigao
equivalente de dever. O dever pode ser entendido na acepo kantiana de exigncia interior
que o homem experimenta em sua conscincia moral, e tambm na mais restrita, de exigncia
cujo desrespeito implica sanes.274
Diversos podem ser os conceitos de obrigaes, conforme observa Fernando de
Noronha em sua obra, analisando caso a caso, sendo a que melhor aprovem ao presente
trabalho a seguinte: Como relao jurdica em que uma pessoa pode exigir de outra uma
certa prestao que satisfaz um interessada primeira, enfatiza-se o lato ativo da relao, o
direito do credor: obrigao e direito de crdito so, aliis, expresses sinnimas.275
Arrematando nos seguintes termos: Esquematicamente poderemos representar cada uma
dessas obrigaes como uma relao linear entre credor e devedor, respeitante a uma
prestao.276
A anlise apresentada acima, tem claramente o vis dos contratos bancrios de
crditos objeto do presente estudo.
Assim, os elementos necessrios na formao de uma obrigao bancria,
instrumentalizada mediante o contrato bancrio de crdito, vai exigir o tomador do
emprstimo (sujeito passivo, devedor), o banco (sujeito ativo, credor), o crdito, como objeto
central da obrigao, sendo as parcelas do pagamento as chamadas prestaes debitrias, bem
como o vnculo jurdico estabelecido entre as partes o contedo da obrigao.
A obrigao normalmente instrumentalizada mediante o contrato e no caso em tela o
contrato bancrio de crdito277 que tem como efeito imediato para o credor um ttulo
executivo extrajudicial, gozando assim das prerrogativas do processo de execuo perante o
devedor, que mais clere, assim em caso de inadimplemento poder reaver o mtuo de
maneira mais gil.

274
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, p.4.
275
Ibid., p.11.
276
Ibid., p.11.
277
Os contratos com eficcia obrigacional so aqueles cujas conseqncias jurdicas imediatas se esgotam no
nascimento jurdicas se esgotam no nascimento de obrigaes e dos correspondentes de crdito. (...) Aqui, por
efeito do contrato, as partes adquirem s direitos a pretender determinados comportamentos da contraparte, que,
por sua vez, assume a obrigao de mant-los precisamente, direitos de crditos e obrigaes. (ROPPO, 1988,
p. 213)
130

Assim, obrigao e contrato esto muitos prximos e no obstante muitos dos


institutos contratuais aplicam-se s obrigaes, nesse contexto pode-se observar a funo
social da obrigao, e este o ensinamento de Fernando de Noronha:

Se toda obrigao visa satisfazer um interesse do credor, seja ele patrimonial ou


extrapatrimonial, acima deste est o interesse geral ou bem comum, de que j
falavam Aristles e So Toms de Aquino. O que pode ser difcil, na sociedade real,
dividida por conflitos de interesses e valores e fortemente influenciada pela
ideologias dominantes, saber que contedo deve ser dado ao interesse geral ou ao
bem comum.
(...)
Como se disse acima, no mbito das obrigaes negociais que importa examinar
mais detidamente a questo da funo social da obrigao. aqui que se torna
necessrio assegurar uma apreciao do interesse do credor, em termos de utilidade
social. Esse interesse tem de ser legtimo, por satisfazer uma necessidade
278
socialmente valorada como sria e til.

Ainda, no se pode negar que a relao obrigacional deve observar de perto a boa-f
objetiva, para validar, confirmar e torn-la exeqvel.
A relao obrigacional, instrumentalizada pelo contrato, no pode deixar de observar
em todas as suas fases o principio da boa-f objetiva dos contratantes, para ambos os
contratantes terem a certeza do cumprimento obrigacional, nesse sentido, veja-se a lio de
Teresa Negreiros.

O princpio da boa-f objetiva atual, nesta ordem de idias, como o instrumento por
excelncia do enquadramento constitucional do direito obrigacional, na medida em
que a considerao pelos interesses que a parte contrria espera obter de uma dada
relao contratual mais no do que o respeito dignidade da pessoa humana em
atuao no mbito obrigacional.279

Todavia no se pode esquecer que as obrigaes, principalmente as negociais, primam


pela autonomia privada, sem esquecer contudo de observar a funo social e a boa-f das
obrigaes.
As obrigaes, tambm apresentam-se em relaes estreitas com o crdito e o dbito,
pois so os elementos da relao jurdica obrigacional, tornando assim o contrato bancrio de
crdito, uma obrigao de natureza complexa, o que para melhor demonstrar, veja-se
novamente a lio de Fernando de Noronha:

278
NORONHA, 2004, p. 32.
279
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-fe. Rio
de Janeiro. Renovar, 1998, p. 270.
131

O crdito o dbito so os elementos da relao juridica obrigacional que passamos


a ver agora. Mas para os compreendermos, preciso saber que essa relao pode ser
visualizada de dois modos. Numa acepo restrita, que se designa de obrigao
simples, ela apenas um vnculo, constitudo por um direito do credor, dirigido
realizao da prestao (crdito), e pelo correspondente dever, que recai sobre o
devedor, de realiza-la (dbito). Numa acepo ampla, que se designa de relao
obrigacional complexa, ela vista na perspectiva da pluralidade de direitos, deveres,
poderes, nus e faculdade que nela se entrelaam.280

Destarte as obrigaes assumidas, nos contratos bancrios de crditos, no se limitam


apenas ao pagamento das parcelas mensais do financiamento, mas sobretudo nos acessrios
contratuais, principalmente as taxas de juros, multas, clusulas contratuais diversas, encargos
contratuais etc, assim se no sopesadas com observncias a possibilidade tcnica da empresa
de cumprimento das obrigaes assumidas, podero remeter a empresa a srias dificuldades e
a primeira delas que surge o endividamento.

3.3 SUPERENDIVIDAMENTO DAS EMPRESAS E SUAS CONSEQUNCIAS

O superendividamento do consumidor pessoa fsica tem sido tratado atualmente pela


doutrina com bastante freqncia, antecipando uma eventual instalao de legislao que
venha a proteger o endividado, inclusive com base no direito comparado.

Fenmeno comum nas sociedades de consumo atuais, de acesso ao crdito


facilitado, democratizado e pagamento em prestaes, o endividamento crnico dos
consumidores recebe muitos nomes: sobreendividamento, em Portugal, a esclarecer
o extra (sobre) do endividamento que possvel suportar com o oramento mensal
dos consumidores, denominao de inspirao na denominao anglo-saxa, over-
indebtedness (EUA, Reino Unido, Canad); superendividamento, no Brasil, a
destacar que um endividamento super[ior] ao normal e s possibilidades do
oramento mensal dos consumidores, baseados na expresso francesa,
281
superendettement (Frana) e na germnica, Uberschuldung (Alemanha).

Ainda, veja-se:

O superendividamento do consumidor , na atualidade, um dos temas mais


instigantes e socialmente relevantes, no que respeita proteo do consumidor.
Trata-se de um fenmeno social que assola, por fatores diversos, muitas das
sociedades ocidentais, que se caracterizam como sociedades de consumo
massificado. Todavia, tratar do superendividado tratar de um tema to antigo
quanto o prprio direito. Desde que o homem comeou a fazer trocas, sempre

280
NORONHA, 2004, p. 59.
281
MARQUES, 2006, p. 14.
132

existiram aqueles que no conseguiram cumprir com o prometido. Diante de tal


situao, o tratamento dispensado a esses devedores viria com o tempo de uma
282
sociedade para outra.

Entretanto, o mesmo tratamento no dispensado ao direito empresarial, ficando


atualmente as empresas fora dessa discusso, todavia o problema do supereendividamento das
empresas, perante as instituies financeiras, no desprezvel sendo ponto relevante na
atualidade. Assim, vale-se o presente trabalho dos escritos do superendividado, pessoa fsica,
para aplicar-se no que for cabvel ao superendividamento das empresas, veja-se: Podemos
definir este fenmeno com a impossibilidade global do devedor pessoa fsica, consumidor,
leigo e de boa-f de pagar todas as suas dvidas atuais e futuras de consumo283
Dessa forma, parafraseando o conceito acima apresentado por Cludio Lima Marques,
tem-se que o superendividamento das empresas apresenta-se com fenmeno de
impossibilidade global da empresa de boa-f de pagar as suas dvidas.
Poderia se dizer que se estaria beira da falncia, conquanto em alguns casos com
possibilidades de recuperao sem acessar o processo falimentar e proceder discusso
judicial dos contratos especialmente aqueles em que a empresa est superendividada oriunda
a dvida de contratos bancrios de crditos a ao de reviso do contrato, pode atuar como
mecanismo de manuteno da atividade empresarial.
Ainda, defende-se a existncia de tutela especfica de proteo ao superendividado,
uma vez que a lei de falncias e recuperao de crdito no alcana essa situao
intermediria e nem mesmo o Cdigo de Defesa do Consumidor que no cuidou
expressamente da questo, atuando a ao de reviso apenas como um remendo, veja-se:

O novo Cdigo Civil Brasileiro, aprovado em 10.01.2002, refora esta tese da


necessidade de se pensar seriamente no Brasil sobre superendividamento, pois ao
unificar as obrigaes civis e comerciais e ao criar a figura do empresrio, deixa ao
direito do consumidor direito especial a proteo do contratante mais fraco
nestas relaes mistas (entre civil-consumidor e comerciante-fornecedor). Assim, o
privilgio da falncia e concordata comercial no mais se sustenta, se em verdade o
284
superendividamento fenmeno que atinge o consumidor-leigo.

Ademais, o superendividamento das pequenas e mdias empresas e dos consumidores


atualmente tem sido uma constante, principalmente pela, oferta fcil do crdito, contudo o
crdito farto existente no mercado um crdito de elevado custo e aquele muturio
desinformado acaba por acessar esse crdito e muitos deles no conseguem honrar o

282
MARQUES, 2006, p. 211.
283
Ibid., p. 14.
284
Ibid., p. 9.
133

financiamento, tornando-se um endividado. O superindividamento dos consumidores uma


preocupao universal em sociedades de crditos e de consumo. De fato, os nveis de
consumo no podem ser mantidos sem que alguns bens ou mesmo servios sejam adquiridos a
crdito.285
Por outro lado, o prprio mutuante no tem nenhum interesse em informar com
detalhes as conseqncias negativas do atraso no pagamento do crdito, bem como as
condies gerais do contrato firmado, levando tambm a um descontrole contratual de
ausncia do cumprimento No parece haver, da parte dos mutuantes, os cuidados mnimos
no emprestar, confiados na liberdade de fixar os juros que incorporam facilmente o custo das
transaes em pouqussimas prestaes286
Verifica-se ainda um completo abandono dos poderes polticos estabelecidos no
sentido de criar mecanismos e financiamento atividade empresarial, com pelo menos um
mnimo de incentivo de prticas de juros baixos, deixando a atividade empresarial sem acesso
ao crdito facilitado, restando apenas o crdito bancrio que mal negociado ou mal
emprestado, pode tornar-se de soluo a tormento.
Entretanto, verifica-se, ainda, a possibilidade de discusso dos contratos de crditos no
poder judicirio por meio de aes de reviso e de resciso contratual, as quais em muitos
casos so ajuizadas com intuito de procrastinar o pagamento devido ao banco e para a
manuteno da atividade empresarial, mas muitos casos servem efetivamente para expurgar
valores indevidos.
Vale-se ainda o devedor neste caso da lentido do poder judicirio, para dar um
veredito, o que prejudica tanto o endividado como o banco credor. Neste sentido, Diarone
Lopes da Silva:

A eficincia do judicirio, de garantir o cumprimento dos contratos firmados para a


realizao de operaes de crdito bancrio, seria um grande incentivo aos bancos
emprestadores para a realizao de operaes que facilitassem o consumo e a
produo de bens e servios na economia. Entretanto, apesar de significarem um
precioso incentivo a um acrscimo no volume de recursos financeiros que os bancos
destinam s operaes de crdito, deve-se ter em mente que a eficincia judicial na
inibio da inadimplncia bancria no consegue, por si s, reduzir o spread
287
bancrio e, por conseguinte, as taxas de juros nas operaes de crdito.

Diversos so os elementos que levam ao superendividamento empresarial: no caso em


questo, diante do tema proposto, o estudo abordar apenas os aspectos relativos aos contratos

285
MARQUES, 2006, p. 5.
286
Ibid., p. 9.
287
SILVA, D., 2006, p. 59.
134

bancrios de crdito, no analisando outros pontos que acrescentam no superendividamento


da empresa, tais como fornecedores, fisco etc.
Um dos principais elementos que levam ao superendividamento da atividade
empresarial de pequeno e mdio porte o acesso ao crdito, de alto custo, com juros e taxas
elevadas, de curto prazo e, principalmente, aquele crdito concedido para o pagamento de
dvidas j existentes como fornecedores, salrios, jamais o crdito para investimento. Outros
elementos importantes para ilustrar a inadequao do crdito empresarial no Brasil so os
nveis dos juros e spreads bancrios, que esto entre os mais elevados do mundo.288
O superendividamento empresarial, por contrataes desajustadas em contratos de
crditos bancrios, pode ter conseqncias nefastas a atividades da empresa, sendo a falncia
a primeira delas, bem como a situao de a empresa perdurar em uma sustentabilidade
precria, como atrasos constantes e rotineiros de pagamentos de fornecedores, salrios de
empregados, atrasos e ausncia de cumprimento de obrigaes assumidas.
Observa-se ainda que as prprias caractersticas e condies estabelecidas no contrato
bancrio de crdito tendem a impor ao contratante o superendividamento ao contratante,
principalmente se no conseguir quitar as parcelas mensais.
Assim, o superendividamento empresarial pode at pr fim atividade da empresa,
com o fechamento da empresa por falncia ou de forma ilegal, como encerramento da
atividade empresarial.
Observa-se que a empresa superendividada pode provocar o judicirio para buscar a
proteo da tutela jurisdicional, diante da proteo da Lei n. 11.101/2005, Lei de falncias e
de recuperao judicial; entrementes, no presente trabalho no se fala nas grandes empresas
mas nas pequenas e mdias empresas em que um pequeno valor pode inviabilizar a empresa,
mesmo diante da dificuldade de acesso a uma recuperao judicial, devido aos altos custos do
processo.
Desse modo, as pequenas e mdias empresas embora, superendividadas, no tm
acesso lei de Falncias e recuperao judicial seja por que o valor da dvida no compensa
um pedido de recuperao judicial diante da complexidade e custo do processo e do dbito
que por se tratar de dbito contratual de crdito pode ser revisionado perante o judicirio com
uma competente ao revisional, principalmente, vislumbrando a boa-f do endividado.

288
CARVALHO, 2005, p. 120.
135

3.3.1 A boa-f do endividado

J fora mencionado que o contrato bancrio de crdito um negcio jurdico bilateral,


e que vem no campo da cincia jurdica, sendo constantemente beneficiado por uma srie de
mudanas, ou seja, por praticamente uma revoluo no campo contratual, em face da tentativa
de acompanhar os acontecimentos sociais operados no seio da sociedade e, principalmente, a
necessidade de crdito para as pequenas e mdias empresas, para incrementaram suas
atividades empresariais.
Restou tambm dito acima que os contratos bancrios de crditos, como grande
maioria dos demais contratos do ordenamento jurdico esto vinculados obrigatoriamente a
diversos princpios contratuais que so observados no Cdigo de Defesa do Consumidor, bem
como no atual Cdigo Civil e um dos principais deles a boa-f objetiva.
Segundo Teresa Negreiros,

transporta para o domnio das obrigaes contratuais, a noo de boa-f adquire


conotaes muito diversas das que se inferem da sua vertente subjetiva. A dita boa-
f objetiva, muito alm de um critrio de qualificao do comportamento do sujeito,
impe-lhe deveres, constituindo-se numa autntica norma de conduta.289

No se pode negar que a boa-f um princpio contratual dos mais adequados, para
resolver diversas pendengas relacionadas a contrataes e se ficar evidenciado que o
endividado agiu com boa-f, ao proceder contratao desproporcional a sua capacidade pode
at invalidar o ato jurdico.
A legislao atual, a boa-f princpio corrente, tanto na proteo do consumidor,
como na relao civil; assim pode ser utilizado rotineiramente nos tribunais, contudo o que se
percebe a ausncia de sua mitigao em relao ao endividado, o que no ocorre em
algumas legislaes comparadas como no caso da Francesa, veja-se:

Foi nesta linha de exigncia de conduta conforme a boa-f objetiva que a Cmara
Comercial da mais Alta Jurisdio Francesa (Cour de Cassation) rejeitou um julgado
que fazia da discusso sobre a boa-f ou a m-f (subjetiva) do credor uma condio
de sua responsabilidade porque o prprio fato de fazer o fiador subscrever uma
fiana desproporciona as suas rendas ao seu patrimnio causa de
290
responsabilizao do credor.

289
NEGREIROS, 2006, p. 120.
290
MARQUES, Claudia Lima; CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli (Coord.). Direitos do Consumidor
Endividado Superendividamento crdito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 238.
136

No Brasil, diante do estigma que carrega o endividado, invocar a proteo


jurisdicional, como tal, seria solicitar sua condenao antecipada, embora esse
posicionamento poder ser mudado, principalmente se depender da doutrina, veja-se:

A boa-f presumida. A carga da prova em contrrio pertence aos credores e s


comisses. Para que a demanda no seja admitida estes precisam provar a m-f do
devedor. A acumulao de numerosos crditos no abala a presuno de boa-f,
tendo-se em vista que uma situao de superendividamento pressupe a acumulao
de dvidas.291

Sem contar que a prpria Constituio pode ser fonte direta de proteo ao endividado
no caso do princpio da solidariedade, encontrado no artigo 1., inciso III e art. 3., I, e ainda a
proteo escancarada da dignidade da pessoa humana protegida na carta maior.
Assim, a boa-f como princpio geral de direito civil protege o endividado em seus
meandros da liberdade, justia, solidariedade, contudo deve o endividado ter agido com boa-
f antes, durante e aps a contratao.
No se pode olvidar da proteo do endividado com base na legislao, especialmente
a boa-f, A melhor doutrina aponta as funes da boa-f objetiva nos contratos bancrios e
sua influncia na imposio de deveres de cooperar e de renegociar esses contratos de forma a
evitar o superendividamento do consumidor.292
Portanto, o princpio da boa-f objetiva no instrumento de decorao do imaginrio
jurdico, mas mecanismo legal de aplicao disponibilizado pelo legislativo aos operadores do
direito, para sua aplicao aos casos concretos em que envolva a sua inobservncia e nos
contratos de crditos isto no difcil de acontecer. Analise-se a lio de Cludia Lima
Marques:

O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro (Lei 8.078/90) realmente impe a


transparncia (art. 4., caput), o princpio da boa-f objetiva (art. 4., III) e ativa
proteo do consumidor com base na boa-f de condutas (art. 51, IV e pargrafo 1.)
e na interpretao dos contratos conforme a confiana despertada (arts. 30, 34, 35,
47 e 48, todos do CDC). Da mesma forma , o novo Cdigo Civil aprovado em 2002
cria deveres com base na boa-f (art 422), impe limites (art. 187) e uma
interpretao guisada por esta boa-f objetiva (art. 113). (...) Geralmente a anlise
dos contratos, financeiros, de crdito e securitrios concentra-se nas clusulas
abusivas presentes nesses contratos ou na aplicao ou no do Cdigo de Defesa do
Consumidor a algumas desses contratos, (...) quero concentrar-me nas positivas
funes da boa-f nesses contratos, especialmente no que se refere aos deveres de
conduta positiva existentes nestes contratos, se iluminados pelo princpio da boa-f
do Cdigo de Defesa do consumidor, o dever de informar e o dever de cooperar.

291
COSTA, 2002, p. 116.
292
MARQUES; CAVALLAZZI, 2006, p. 239.
137

No se trata de um tema terico, mas eminentemente prtico e valorativo para o


293
julgador, da sua importncia.

Evidenciado que a boa-f objetiva instrumento de proteo do consumidor, do


empresrio, do endividado, enfim de todos que contrataram, sob a gide do Cdigo de Defesa
do Consumidor e do Cdigo Civil.
Valendo-se de escrito adiante demonstra-se como o princpio da boa-f pode atuar
efetivamente na defesa do endividamento, especialmente nas obrigaes das instituies
financeiras, tais como obrigaes de informar e aconselhar,

3.4 MECANISMOS LEGAIS DE PROTEO EMPRESA SUPERENDIVIDADA

Conforme j mencionado acima, o presente estudo no pretende trabalhar com a


proteo jurisdicional da Lei n. 11.101/2005 (nova Lei de Falncias e recuperao judicial),
que se aplica nas relaes de falncia e de recuperao judicial, uma vez que no caso em tela
embora se use o termo empresa superendividada, no se trata da empresa falida ou aquela
necessria de recuperao judicial, pois no caso em exame o superendividamento advm de
pactuaes perante Instituies Financeiras, mediante contratao de crdito.
Destarte, nesse caso pode observar-se a incidncia de proteo empresa endividada,
o Cdigo de Defesa do Consumidor, quando houver relao de consumo e no caso de relao
estritamente empresarial o Cdigo Civil.

293
MARQUES, 2002, p. 216.
138

3.4.1 Da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor

A discusso de aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor, na relao de


contratao de crdito, encontra-se superada no presente trabalho diante dos argumentos
lanados acima, que so ora reportados.
Contudo, no que diz respeito estritamente empresa endividada e ocorrendo a relao
de consumo, faz necessrio tecer as consideraes adiante.
O Cdigo de Defesa do Consumidor traz uma srie de mecanismos legais, que
fornecem empresa superendividada elementos para enfrentar os problemas do
endividamento.
Todavia, no se pode dizer que toda empresa superendividada, que tenha uma relao
de consumo na base do seu endividamento tenha ampla e total proteo do CDC; preciso
analisar caso a caso, inclusive perante os tribunais.294
Concernente ao tema do endividamento, so as relaes contratuais em seu
desequilbrio, direito informao, esclarecimento e proteo contra a propaganda, bem como
a possibilidade de reviso do contrato que deu origem dvida, que pode o CDC apresentar-se
com as maiores contribuies para as empresas endividadas na proteo da tutela
jurisdicional.
Conforme j observado, o crdito instrumentalizado mediante a adeso a um
contrato de crdito bancrio, que, via de regra, so contratos cativos, ou seja, com pagamentos
em parcelas e de forma complexa, com a fixao dos juros, forma de pagamento, exigncia ou
no de garantia, outras taxas, foro etc. determinando assim o CDC a proteo confiana do
consumidor, especialmente no momento da contratao na formao do contrato, tendo o
consumidor (empresa) a obrigao se ser informada, esclarecido de todos os aspectos do
contrato, o que, via de regra, dada a rotina e grande nmero de contrataes dirias as
instituies financeiras acabam por no obedecer a essa regra bsica de defesa do consumidor.
At porque em alguns casos a contratao do crdito pode ocorrer por meio de caixas

294
Contrato bancrio Relao de Consumo inexiste Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor
Falta de prova de que a pessoa jurdica atuou como destinatria final Improvimento (...) Inaplica-se ao presente
caso o CDC, posto que a empresa apelante no se trata de destinatrio final, no fazendo prova neste sentido,
alm de no haver hipossuficincia entre as partes contratantes. (Desembargadora Hilda Teixeira da Costa)
Smula: deram parcial provimento. 1 apelao termos voto reviso. rej.prel.neg.prov.2. (TJMG Nmero do
processo: 2.0000.00.518020-7/000(1) Relator: HILDA TEIXEIRA DA COSTA Data do Julgamento:
24/11/2005.
139

eletrnicos e internet, sem contato pessoal com o funcionrio do banco, restando prejudicado
dessa forma, qualquer esclarecimento detalhado da operao aderida.
Assim, com a aplicao do CDC aos contratos de crdito, quando ocorrer uma relao
de consumo, devem ser observados pela instituio financeira requisitos, para no deixar que
o consumidor se endivide, cita-se: - No limitar a vontade do consumidor, na formao do
pacto295; - Garantir e proteger a confiana do consumidor do crdito.296
Destarte, a transparncia e clareza, na fase de negociao do contrato de crdito,
podem amenizar o caos de superendividamento, visto que oferece ao consumidor a
possibilidade de reflexo das conseqncias que o contrato assinado trar de obrigaes
futuras, nesse sentido Claudia Lima Marques, A proteo da vontade livre do consumidor,
finalmente, d-se com a proteo de sua vontade racional. 297
Ademais, exigir das instituies financeira tal postura no nenhuma irracionalidade,
mas, sobretudo, um direito do consumidor e uma obrigao das instituies financeiras; veja-
se a lio de Jairro Saddi.

A concesso do crdito pelas instituies financeiras regrada por muitos


dispositivos esparsos nos vrios produtos bancrios, mas h trs pontos que
merecem considerao aqui. Primeiro, h sempre um limite de crdito que um
mesmo banco pode emprestar a um cliente individualmente (como meio de mitigar o
risco). Segundo, na concesso do crdito, o banco tem a responsabilidade de seguir a
boa tcnica bancria, ou seja, intermediar e emprestar recursos para quem tiver
possibilidade de pagar. Terceiro e por ltimo, cabe ao banco garantir, por meio da
298
competio, que o crdito estar disponvel a quem dele precisar.

evidente que o banco deve sopesar os limites e as conseqncias para a concesso


do crdito, devendo, sobretudo, exercer sua obrigao de informar detalhadamente as
condies do contrato ao consumidor na formao do pacto, bem como agir com
transparncia, sob pena de ensejar descumprimento da boa-f objetiva.
Somente assim o consumidor poder agir conscientemente de maneira refletida,
evitando com isso contratao que no ir cumprir.

295
A proteo vontade livre do consumidor diz respeito especialmente ao compromisso do microssistema
legislativo do CDC com a transparncia da relao contratual e, portanto, com a proteo da verdadeira
manifestao de vontade da parte mais fraca (vontade racional do consumidor (MARQUES, Claudia Lima.
Contratos no Cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 40).
296
Proteger a confiana do consumidor seja impondo-se deveres de esclarecimento e informao antes da
contratao (aspecto positivo da boa-f), seja proibindo clusulas abusivas (aspecto negativo da boa-f). (Ibid.,
p. 40).
297
Ibid., p. 40.
298
SADDI, 2007, p. 81.
140

Outro aspecto que devem as instituies financeiras observar o afastamento de


clusulas nulas no contrato de crdito e dentre elas a principal observa-se a onerosidade
excessiva em desfavor do consumidor, que tambm fere o princpio da boa-f objetiva, que
inclusive ser melhor abordado no tpico adiante.
Ainda, o CDC fornece elementos a embasar a reviso e resciso de contratos perante o
judicirio, com elementos para demonstrar eventual ilegalidade e abusos na dvida.
O CDC, embora no seja uma lei especfica dos superendividados, ao contrrio de
outros pases que tratam a questo do superendividado com leis prprias299, (que no so leis
de falncia e recuperao judicial), enfrenta a problemtica com resultados positivos, pois
pode ao menos lanar a discusso ao poder judicirio, principalmente em relao aos aspectos
contratuais, afastando assim eventuais ilegalidades, abusos na origem da dvida, podendo ao
menos ser expurgado o que no devido, ou discutir vcio de formao do pacto.

3.4.2. Da aplicao do Cdigo Civil

Embora o Cdigo Civil Brasileiro no traga nenhuma norma expressa acerca da


empresa endividada por contrato bancrio de crdito, pode ser protegida diante dos princpios
processuais contratuais gerais, lanados no Cdigo como clusulas gerais, principalmente a
boa-f objetiva e a funo social do contrato.
A boa-f, ao atuar como criadora de deveres jurdicos, impe ao contratante as
condutas e deveres que devem ser observados antes, na formao, durante e aps o pacto,
dentre os principais, destacam-se os deveres de cuidado, proteo segurana, informao,
esclarecimentos, de prestao de contas, lealdade, cooperao, dever de sigilo. Tais deveres
so de maior obrigao s instituies financeiras, que detm as informaes e as
possibilidades de cumpri-los, atuando como instrumentos de proteo e at para evitar o
endividamento.

299
A escolha da Frana como legislao a comparar no poderia ser mais feliz. (Veja sobre o modelo norte-
americano e o canadense, os estudos de Jos Reinaldo de Lima Lopes, Crdito ao consumo e
superendividamento Uma problemtica Geral, R. inf. Legisl., 129 (1996, p. 109-115 e RDC 17, p. 57 e ss.)
Desde a dcada de 80 este pas, sempre com as luzes do orientador da tese francesa, professor emrito da
Universidade de Montpllier e inspirador maior de nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, Jean Calais-Auloy,
trata o superendividamento com bastante eficincia. (COSTA, Geraldo de Faria Martins da.
Superendividamento: a proteo do consumidor de crdito em direito comparado Brasileiro e Francs. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 8).
141

No se pode olvidar que a boa-f300 instrumento competente e hbil para demonstrar


que muitas das empresas (pequenas e mdias) endividadas, encontram-se em situao de
devedoras, simplesmente porque o princpio no foi observado, na formao, na contratao e
durante o contrato de crdito bancrio.
Nesse contexto, Claudia Lima Marques arremata

a ao dos profissionais do crdito no mercado, suas prticas comerciais, a execuo


das clusulas previstas nas condies gerais do negcio, no devem trazer prejuzos
sem causa e inesperados ao consumidor. A confiana na atuao futura, na
estabilidade do vnculo, na sua boa concluso uma confiana em ltima anlise no
direito, na equidade contratual, na fora positiva do princpio da boa-f.301

O principio da boa-f atualmente o mecanismo de maior eficincia na proteo da


empresa endividada, contudo est muito longe de proteger de forma efetiva e concreta a
problemtica que o tema envolve, sendo assim necessria a criao de uma lei especfica para
o problema, que abarque no s as empresas endividadas, mas tambm o consumidor nesta
situao, visto que o CDC tambm no consegue proteger na completude que o caso exige.
Contudo, alguns princpios do direito do consumidor e do direito civil podem mitigar
essa proteo no de modo completo e pleno, mas atuando de forma a amenizar a
problemtica do superendividamento e at a sua preveno.302 Veja-se ainda a lio de
Luciano Benetti Timm, que embora aborde o contexto do direito do consumidor, pode ser
aplicada tambm no contexto do direito civil diante do princpio da boa-f e da teoria da
quebra do negcio jurdico.

A proteo vontade livre do consumidor diz respeito especialmente com o


compromisso do microssistema legislativo o CDC com a transparncia da relao
contratual e, portanto, com a proteo da verdadeira manifestao de vontade da
parte mais fraca (vontade racional do consumidor) seja impondo-se deveres de
esclarecimento e informao antes da contratao (aspecto positivo da boa-f), seja
proibindo clusulas abusivas (aspectos negativo da boa-f). A clareza e
transparncia durante a fase de negociao do crdito podem amenizar os casos de
superendividamento por oferecer ao consumidor a oportunidade de reflexo efetiva.
A proteo da vontade livre do consumidor, finalmente, d-se com a proteo de sua
vontade racional, com o cuidado contra clusulas abusivas e com a teoria da
quebra da base do negcio jurdico. (...) A teoria da base do negcio desenvolvida

300
Em matria relativa ao problema social do superendividamento do consumidor, o princpio da boa-f se
impe em todos os sentidos. A solidariedade e a luta contra as excluses so imperativos nacionais. (COSTA,
2006, p. 251).
301
MARQUES, 1999, p. 52.
302
Outra anomalia vivida na realidade brasileira de hoje e complementar do dito crdito gratuito diz respeito
desinformao sobre a taxa efetiva de juros (art. 52, II do CDC). Em regra profissionais destacam em seus
anncios a taxa mensal, e disfaram ou omitem dolosamente a taxa anual. Isto para deixar de mencionar que, na
realidade, os juros anuais efetivos atingem as alturas dos 80% ou mais (as taxas dos cartes de crdito atingem
mais de 100% de juros ao ano. (COSTA, op. cit., p. 241).
142

por Larenz (LARENS, Karl. Base del negcio jurdico y cumplimento de los
contratos. Editora de Derecho Privado, Madrid, 1956), diz respeito sobretudo a uma
equnime distribuio dos riscos no contrato, que no podero ser concentrados
apenas na figura do devedor. A teoria da base tem a ver com a impossibilidade
econmica no cumprimento da prestao e se vincula com a finalidade real do
contrato e procura responder questo de saber se a inteno geral dos contratantes
pode ainda efetivar-se em face de modificaes econmicas sobrevindas
(independentemente da capacidade de previso das partes). Atravs dela, no se
permite que se ultrapassem os limites do que razoavelmente se poderia esperar de
uma das partes no contrato, um certo limite no sacrifcio em prol da pacta sunt
servanda; h por assim dizer uma objetivao do negcio jurdico, que deve se ater
303
no somente vontade, mas ao contexto econmico.

No mesmo sentido o posicionamento de Claudia Lima Marques, que defende o


princpio da boa-f objetiva na proteo do endividado, agora sob o prisma dos direitos
humanos e demonstrando a defesa do endividado no somente no Cdigo de Defesa do
Consumidor, mas tambm no Cdigo Civil, o que demonstra a plena possibilidade de defesa
da empresa endividada por meio do princpio, veja-se:

Gostaria de dividir minhas observaes em dois momentos, um versando sobre o


uso dos lineamentos propostos pelos direitos humanos na concreo da clusula
geral da boa-f (1), e um segundo, analisando o dever de cooperao dos parceiros
contratuais para evitar o superendividamento do parceiro mais vulnervel, dever
oriundo da boa-f, tanto no Cdigo de defesa do Consumidor de 1990 como no novo
304
Cdigo Civil unificador das obrigaes civis comercias, aprovado em 10.01.2002.

Entrementes, no se pode vislumbrar atualmente nenhuma esperana legislativa acerca


da questo, principalmente que envolva a atividade empresarial, pois no Brasil, nesse sentido,
inexiste qualquer pretenso legislativa no poder legislador, inclusive por tratar-se de tema
extremamente complexo, visto que a maioria dos juristas e operadores do direito apontam que
a empresa devedora s poder utilizar-se da leis de falncias, para discutir sua dvida, salvo
aquelas questes contratuais de reviso e resciso que adiante sero abordadas, de tratamento
corrente no s no Cdigo Civil, mas tambm no Cdigo de Defesa do Consumidor.

303
Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=1330>. Acesso em: 01 jun. 2008.
304
MARQUES, 2002, p. 246.
143

3.5 CAUSAS DO INADIMPLEMENTO DO CONTRATO BANCRIO

Antes de adentrar nas questes e causas do inadimplemento obrigacional, que no


presente trabalho abordar especificamente o contrato bancrio de crdito, necessrio algumas
consideraes.
A primeira observao a apresentao do conceito de obrigao, a saber:

A obrigao um processo, dirigido realizao de um fim que a satisfao dos


interesses manifestados no contrato -, a ser obtido mediante a adoo, pelas partes,
do comportamento contratualmente esperado, pelo qual respondem. Logo, por sua
prpria natureza a obrigao uma relao temporria, marcada desde o incio para
se extinguir.305

Toda a obrigao nasce para ser cumprida, entretanto durante o contrato podem surgir
situaes que impem a impossibilidade do cumprimento ou simplesmente ser deixado de
cumprir. Neste sentido, veja-se:

A normalidade do desdobramento programado e tendente ao adimplemento poder,


no entanto, frustrar-se por fatores negativos surgidos contemporaneamente
celebrao, ou a ala supervenientes. Entre os primeiros esto os vcios invalidantes
do ato causadores de nulidade (p. ex.: impossibilidade absoluta da prestao, art.
166, II do Cdigo Civil), de anulabilidade (p. ex.: vcio da vontade por erro art.
138 do Cdigo Civil), dolo (art. 145 do Cdigo Civil), coao (art. 151 do Cdigo
Civil), estado de perigo (art. 156 do Cdigo Civil), leso (art. 157 do Cdigo Civil),
fraude contra credores (art. 148 do Cdigo Civil), ou de invalidade por vcio
redibitrio (art. 441 do Cdigo Civil). O ato existiu, mas invlido, com ineficcia
306
ampla (atos nulos) ou mera ineficcia (como os atos anulveis).

Embora relevantes os fatos citados, de causas de extino do negcio jurdico, no caso


em questo importante destacar as causas do inadimplemento no contrato bancrio de crdito,
buscando suas causas.
Assim, por inadimplemento obrigacional, tem-se como o descumprimento das
obrigaes (do contrato), seja de forma total ou parcial.

305
AGUIAR JNIOR, 2003, p. 21-22.
306
Ibid., p. 21-22.
144

Contudo, conforme apontado acima, a relao dos contratantes nos contratos bancrios
de crditos bastante complexa de forma adesiva e massificada, tornando a discusso de
clusulas e de regras contratuais praticamente impossvel na formao do contrato, o que
muitas vezes o cumprimento da obrigao assumida torna-se difcil, diante principalmente da
imposies das condies contratuais do contrato pelas instituies financeiras.
Fica assim evidenciado que os aspectos contratuais envolvidos nos contratos bancrios
de crditos de natureza adesiva e massificada, podem tornar-se uma causa do inadimplemento
contratual.
Por outro lado, sabe-se que as exigncias trazidas nos contratos bancrios de crditos
so em alguns pontos excessivas, como por exemplo a taxa, o percentual de juros praticado, o
que pode ser outra causa de inadimplemento contratual se for elevada acima na mdia
praticada no mercado.
Outros fatores contratuais tambm podem ensejar o inadimplemento da obrigao
assumida no contrato bancrio de crdito, tais como clusulas abusivas, taxas ilegais, prticas
cumuladas de correo monetria e comisso de permanncia, multas acima do legalmente
permitido, onerosidade excessiva, leso, foro incompetente, dentre outras.
Ainda, fator como a dificuldade financeira das pequenas e mdias empresas, que
muitas vezes precisam canalizar seus recursos para obrigaes de cunho de sustentabilidade
da empresa, tais como aluguel, salrios de funcionrios, gua, luz, telefone, so constantes
causas de inadimplemento das obrigaes nos contratos de crditos bancrios.
Destarte, importante identificar as causas que levaram a inadimplemento da obrigao
contratual, uma vez que o direito pode atuar amenizando e atribuindo efeitos diferentes, ou
seja, autorizando o descumprimento da obrigao se ficar evidenciada a culpa do outro
contratante.
O que se verifica atualmente nos contratos bancrios de crditos que basta ocorrer a
leso ou onerosidade excessiva em desfavor do contratante, bem como ofensa no contrato aos
princpios da boa-f objetiva e da funo social do contrato307, para ocorrer a alegao de

307
Atualmente, h trs novos princpios que regem qualquer obrigao assumida contratualmente.Estes, ao
invs de girarem em torno da autonomia privada, acabam por reduzi-la, coibindo os eventuais excessos causados
pela liberdade contratual, outrora ampla e irrestrita. So eles: a boa-f objetiva, o princpio do equilbrio
econmico e financeiro do contrato e a funo social do contrato. (...) Assim, a boa-f objetiva permite que o
dever de solidariedade social imposto constitucionalmente possa contaminar o cumprimento das obrigaes
assumidas pelos contratantes. (...) O princpio da funo social do contrato impede que se constituam vnculos
capazes de prejudicar a coletividade ou terceiros que, embora no tenham figurado como parte da relao
contratual, foram prejudicados pela mesma. Tendo como fundamento constitucional o princpio da solidariedade,
a funo social do contrato impe que os contratantes e os terceiros colaborem entre si, respeitando as situaes
jurdicas anteriormente constitudas, ainda que as mesmas no sejam providas de eficcia real, mas desde que a
sua prvia existncia seja conhecida pelas pessoas implicadas (NEGREIROS, 2006, p. 207). Portanto, o
145

inadimplemento justificvel da obrigao, no que isso justifique sua exonerao do


pagamento ou da obrigao por completo, mas lhe servir como argumento, para que a
obrigao seja adequada aos seus padres de possibilidade de adimplemento, bem como
ocorrendo os expurgos do que for ilegal e abusivo, 308 com a efetiva reviso do contrato.

3.6 DIFICULDADE DE RENEGOCIAO

O ordenamento jurdico no traz nenhuma norma especfica acerca da renegociao de


dvidas nos contratos bancrios de crditos, salvo algumas determinaes do Banco Central
no sentido de obrigar as instituies a procederem a negociaes em determinados setores,
principalmente o setor agrcola. Nesse sentido, cita-se a Resoluo n. 2.471, do Conselho
Monetrio Nacional, que assegurou aos devedores do crdito rural a renegociao dos saldos
devedores do crdito rural renegociao, estabelecendo, inclusive o prazo de 20 (vinte) anos
para o pagamento.
Contudo, o que se verifica a existncia de mecanismos usados pelas Instituies
Financeiras na tentativa de renegociar a dvida e no deixar caracterizada essa situao de
renegociao; assim, no se fala em renegociao da dvida, mas em novao.
Destarte, as Instituies Financeiras no pretendem evidenciar a renegociao, como
tal, mas como uma novao e isso tem uma justificativa.

princpio da funo social do contrato acaba por romper com a tradicional relatividade das obrigaes, impondo
que terceiros respeitem o vnculo alheio, em prol da solidariedade social e impedindo a constituio de pactos
que possam prejudicar pessoas determinadas ou a ordem social como um todo. H um ntido deslocamento das
relaes obrigacionais do mbito exclusivo das disposies de vontade individual para o seio da ordem
jurdica. (Ibid., p. 207) Com isso, evidencia-se a existncia de um dever geral de absteno tambm no mbito
das obrigaes. (SILVA, Roberta Mauro e. Relaes Reais e Relaes Obrigacionais proposta para uma nova
delimitao de suas fronteiras. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigaes Estudos na perspectiva civil-
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p 86-87)
308
Administradora de carto de crdito Cdigo de Defesa do Consumidor Juros remuneratrios EC
40/2003 Funo social do Contrato Lei da usura Limitao a 12% ao ano Capitalizao Excluso. (...)
A capitalizao de juros afigura-se como prtica abusiva, onerando sobremaneira o devedor. Por ser da praxis
bancria realizar sua cobrana, ainda que no esteja cabalmente demonstrada, nos autos, sua incidncia, cabe sua
decotao, quando do reclculo da dvida, porquanto o Poder Judicirio no pode compactuar com tal
abusividade. V.v.: As instituies financeiras esto sujeitas s normas do Conselho Monetrio Nacional, no se
submetendo s limitaes da Lei de Usura, prevalecendo os juros remuneratrios consignados nas faturas
mensais, conforme previsto contratualmente. - Ainda que no admitida a capitalizao mensal, a sua ocorrncia
precisa ficar demonstrada nos autos para merecer apreciao. - A repetio do indbito pressupe a cobrana
indevida de determinada quantia, inteligncia do artigo 42, pargrafo nico, do Estatuto do Consumidor.
Smula: parcial aos recursos, venc. parc. Relator Nmero do processo: 1.0024.04.516192-4/001(1) Relator:
Renato Martins Jacob. Data do Julgamento: 10/11/2005.
146

As conseqncias de uma novao so totalmente diferentes do que uma renegociao.


Assim, a novao apresenta-se como uma obrigao de extino da obrigao anterior
ganhando novos contornos.
Todavia, o que se verifica nos contratos bancrios perante as renegociaes intentadas
que originalmente advm de consolidaes de dbitos anteriores compostos em contrato de
limite de crdito em conta corrente, dentre outros, assim a renegociao em eventual
discusso judicial necessariamente buscaria a origem da dvida ao passo que com a novao
no ocorreria necessidade.
At porque, em contratos de renegociao de dvidas efetuados pelas instituies
financeiras, so as chamadas confisses de dvidas, com exigncia inclusive de garantias reais
e/ou fidejussrias; assim, discutir sua origem no interessante para os bancos.
Ademais, sabido que os contratos de confisso de dvida gozam do privilgio de
ttulo executivo extrajudicial, podendo ser executado pelo rito da execuo de ttulo
extrajudicial, ao passo que alguns contratos bancrios tais como o de limite de crdito em
conta corrente no gozam de tal presuno309.
Alm disso, a teoria do artigo 360 do Cdigo Civil, estabelece, d-se a novao: I
quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir o anterior.
Ainda, h que ressaltar o estabelecido no artigo 361 do Cdigo Civil, "No havendo
nimo de novar, expresso ou tcito mais inequvoco, a segunda obrigao confirma
simplesmente a primeira.
Observa-se que toda a tradicional doutrina do direito civil, somente reconhece a
existncia da novao, quando ocorrer o anumus novandi, e que a simples confirmao da
obrigao anterior por novo pacto no pode ser caracterizado novao, exatamente o que
ocorre nos contratos de renegociao de dvidas bancrias.
Destarte, a simples sucesso contratual encadeada sobre a obrigao original que
sucedida: e o que efetivamente ocorre relativamente aos contratos bancrios, que no caso da
renegociao apenas determinado o nome de novao, trocando assim instrumentos
contratuais sem a condio de ttulo executivo extrajudicial, para um contrato de confisso de
dvida, agora com validade de ttulo executivo extrajudicial.
No entanto, ainda no tudo, as instituies financeiras, embora brigando contra o
atual posicionamento da jurisprudncia, defendem categoricamente a impossibilidade de

309
Smula 233 do STJ, O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente,
no ttulo executivo.
147

reviso do contrato de confisso de dvida, justamente, apegando-se no aspecto de tratar-se de


uma novao e no renegociao.310
Nesse contexto, cita-se a lio de Norberto Bobbio, "o elenco dos direitos do homem
se modificou, e continua a se modificar com as mudanas das condies histricas, ou seja,
dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para a sua
realizao das transformaes tcnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final
do sculo XVIII, como a propriedade 'sacre et inviolable', foram submetidos a radicais
limitaes nas declaraes contemporneas."311 luz desse ensinamento, cita-se a lio de
Izner Hanna Garcia:

No campo especfico da contratualstica e, especialmente no ramo do Direito


bancrio, tal afirmao sumamente verdadeira. Evidente e, infelizmente, a
realidade mostra-nos hoje que os homens nem so iguais e nem ao menos so livres.
Entretanto, como se disse, ainda persistem conceitos que servem para negar as
mudanas. A novao, neste sentido, um destes baluartes aos quais as instituies
financeiras apegam-se para sustentarem e encobrirem operaes abusivas. verdade
que, hodiernamente, bancos contratam com clientes as mais variadas modalidades de
operaes. Estas operaes, na grande maioria, no terminam em si, estendendo-se e
continuando em uma seqncia de contratos, chamados no jargo de "mata-mata".
Neste diapaso, quando o relacionamento jurdico-financeiro posto sob a luta da
reviso judicial, os bancos alegam que as obrigaes legais esto extintas, porquanto
a novao cobriu seu manto, apresentando somente o ltimo contrato, o qual,
geralmente, no representa seno o ltimo ms de relacionamento. Com isso,
buscam as instituies financeiras "sepultar", sob a lpide da novao, todos os
abusos que foram cometidos nos contratos anteriores, pretendendo, assim, que haja
uma nova obrigao, limpa de ilegalidades. Assim, se permitir apenas uma anlise
formal da questo, estar-se- homenageando a prtica da m-f nos contratos,
ofendendo os princpios da contratualstica. Como explanado anteriormente,
prtica comum, nas operaes bancrias, contratos sucederem-se e encadearem-se
em uma cadeia que, por fim, "fechada" em um "contrato envelope". Contudo, neste
encadear sucessivo, na maioria das vezes, tem-se somente um objeto, tal seja, a
concesso do emprstimo primeiro, de modo que, a despeito dos contratos
312
posteriores, no h uma nova concesso de crdito.

Assim, o sistema adotado pelas instituies financeiras dificulta em demasia a


renegociao de dvidas bancrias, impondo muitas vezes pesados valores a seus clientes que

310
Negcios bancrios. Reviso. Na ao revisional de negcios bancrios, pode-se discutir a respeito de
contratos anteriores, que tenham sido objeto de novao. Recurso especial no conhecido. (REsp 332.832/RS,
Rel. Ministro Csar Asfor Rocha, Rel. p/ Acrdo Ministro Ari Pargendler, Segunda Seo, julgado em
28.05.2003, DJ 23.02.2005 p. 110). Ainda Veja-se: Recurso especial. Contratos bancrios. Novao.
Possibilidade de reviso. Prejudicialidade. 1. A jurisprudncia das Turmas que compem a Segunda Seo desta
Corte j pacificou que a renegociao de contratos bancrios no afasta a possibilidade de discusso judicial de
eventuais ilegalidades. 2. Deferida a reviso dos contratos anteriores, resta prejudicado o exame das demais
matrias tratadas nos especiais. 3. Recurso especial do primeiro recorrente conhecido e provido, em parte, e do
segundo recorrente julgado prejudicado. (REsp 450.968/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito,
terceira turma, julgado em 27.05.2003, DJ 28.10.2003 p. 283).
311
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 11. ed. [S.I.]: Campus, 1992, p. 18.
312
GARCIA, Izner Hanna. Ilegalidades nos Contratos Bancrios. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2002, p. 153-
154.
148

no tm outra sada seno buscar a proteo da tutela jurisdicional, mediante o ajuizamento de


competente ao de reviso de contrato, evidenciando claramente que as instituies
financeiras neste aspecto no se preocupam com o princpio da boa-f objetiva, pois
evidente que o devedor tem diminuda sua condio de adimplemento da obrigao. Nesse
sentido, a lio de Claudia Lima Marques:

Esse um tema considerado quase tabu pelas instituies financeiras e


administradoras de cartes de crdito, diante da grande insolvncia dos
consumidores no Brasil. A verdade que nas sociedades de consumo consolidadas,
o tema do superendividamento tratado como problema jurdico que as legislaes
especiais so prestadas para evitar (preveno) e dirimir esse problema (tratamento),
que faz parte do sistema das sociedades de consumo. Nesses pases h sempre uma
espcie de falncia civil dos consumidores e suas famlias, a evitar a morte total
do homo economicus afinal os contratos de consumo devem ser momentos de
cooperao e lealdade de no de destruio e falta de opes do parceiro
313
contratual mais fraco.

No se pode olvidar que apenas as partes, observando o princpio da boa-f objetiva,


principalmente pela cooperao e lealdade, esto incrementando a renegociao no caso de a
dvida no ter sido adimplida, todavia tais determinaes muitas vezes no so observadas o
que dificulta a renegociao nos contratos bancrios de crditos, em que existe atualmente
uma gama muito grande de mecanismos de proteo das instituies financeiras na cobrana
de seus dbitos, a mais importante delas so os cadastros de maus pagadores.

3.7 A REVISO JUDICIAL DOS CONTRATOS BANCRIOS NA PERSPECTIVA DA


MANUTENO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

No Brasil, a legislao, diante do Cdigo de Defesa do Consumidor, do Cdigo Civil,


flexibilizou a reviso judicial dos contratos, impondo profunda modificao em relao ao
sistema adotado pelo Cdigo Civil de 1916314, adotando agora uma posio de vrias
possibilidades de reviso dos contratos.

313
MARQUES, 2002, p. 246.
314
O novo Cdigo Civil cuidou da resoluo do contrato por onerosidade excessiva, mas no regulou de forma
explcita, a hiptese de reviso judicial. O Cdigo Civil de 1916, a seu turno, no tratou da matria.
(ALMEIDA, Joo Batista de. Resoluo e Reviso dos contratos. In: PFEIFFER, Roberto A. C.;
PASQUALOTTO, Adalberto (Coord). Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002,
Convergncias e Assimetrias. So Paulo: RT, 2005, p. 232).
149

Inclusive, em razo da mutabilidade das relaes civis e sociais, que atualmente


sofrem uma frentica modificao, por diversos fatores sociais, culturais, econmicos,
afetando diretamente o sistema jurdico e promovendo uma revoluo nos sistemas adotados
outrora.
Essa posio adotada na legislao, embora em consonncia com a atual sistemtica
contratual, no unanimidade no direito comparado315. Sendo que o direito Francs por
exemplo somente adota a teoria da impreviso, em sua forma pura e nos moldes do antigo
Cdigo Civil de 1916, para determinar a reviso judicial de um contrato316. Contudo, com a
atual situao de complexidade social, de consumo, do contrato e principalmente pela
celebrao de contratos massificados e adesivos impor a impossibilidade de reviso dos
contratos apenas adotando a teoria da impreviso, no a melhor posio.
Destarte, embora existam certos exageros patentes no ordenamento jurdico de nmero
significativo de pedidos de ao de reviso ou de resciso contratual no poder judicirio, que
em muitos casos apenas pretendem procrastinar o pagamento do dbito, tem-se que a
necessidade do sistema jurdico de disponibilizar mecanismos de reviso contratual no atual
estgio evolutivo do contrato, que adota clusulas gerais como regras, bem como dos
contratos bancrios de crditos, que tm como caractersticas a adesividade e so
massificados, atua a reviso para amenizar a injustia, que deixa de ser perpetrada no
contrato.
Assim, a reviso contratual serve, sobretudo, para validar os atuais princpios
contratuais da boa-f, da funo social e principalmente a dignidade da pessoa humana, visto
que o contratante no est mais obrigado a cumprir o pacto a todo e qualquer custo, entretanto
no aspecto da atividade empresarial a reviso contratual est vinculada com maior freqncia
boa-f e funo social dos contratos.
Sem contar que a reviso contratual promove a equidade dos contratantes e valoriza o
trabalho do juiz pois no se limita na aplicao da dogmtica legal, mas, sobretudo, na

315
Na Frana, tanto a doutrina como a jurisprudncia permaneceram rigidamente fiis ao princpio pacta sunt
servanda, segundo o qual o contrato vincula as partes contratantes, nos termos das declaraes de vontade
trocadas, mesmo se imprevisveis mudanas das circunstncias fizerem com que os efeitos da avena no mais
sejam aqueles desejados pelas partes contratantes. Influenciou essa concepo do Code a tradio humanista se
manteve na pr-codificao francesa. No h referncia clausula, por exemplo, nas obras magistrais de
Domar e Pothier. (CORDEIRO, 1997, p. 947).
316
A teoria da impreviso parte do seguinte pressuposto: existe uma clusula rebus sic stantibus implcita a
todos os contratos cujas prestaes se protraem no tempo, aplicvel s situaes-limite. pressuposto dessa
teoria a existncia de uma modificao profunda da situao de fato e, como elemento decisivo, que essa
alterao seja imprevisvel. Ento, se sobrevier onerosidade da prestao, mesmo que significativa, mas sendo
previsvel pelas partes, no haver fundamento para que o contrato possa ser revisado ou resolvido. O requisito
da imprevisibilidade restringe a aplicao da teoria, deixando sem amparo situaes que seriam merecedoras de
tutela. (FRANTZ, Laura Coradini. Reviso dos Contratos. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 17).
150

valorizao da exegese de que cada caso apresenta, nesse sentido cita-se a lio de Laura
Coradini Frantz, literalmente:

A reconduo do contrato equidade mediante a interveno do juiz recorre a


critrios que no podem ser unicamente objetivos, pois nessa fase h uma tentativa
de recriar a proporo originalmente estabelecida pelas partes. Todavia, a
modificao do contrato ser submetida a critrios objetivos quando os eventos
imprevisveis supervenientes forem tais a alterar no somente a originria relao
entre as prestaes, mas as prprias razes da troca. Essa possibilidade de
reconduzir o contrato equidade corresponde ao princpio da conservao dos
contratos, como expresso de uma mais vasta exigncia de certeza no direito e de
salvaguarda da circulao dos bens econmicos, caracterizando-se uma obrigao de
317
conservar a possibilidade de adimplir e de conservao da esfera jurdica alheia.

Evidente que no mbito dos contratos bancrios de crditos a reviso judicial, pode
representar muito mais que a manuteno do pacto, mas, sobretudo, da atividade empresarial,
assim relevante e fundamental a reviso contratual nos dias atuais.
Destarte sob o enfoque do Cdigo Civil atual, permite-se a reviso judicial dos
contratos bancrios, no s porque adota expressamente a teria da impreviso, mas,
sobretudo, diante do privilgio constitucional que afeta diretamente o direito civil do princpio
da dignidade da pessoa humana, que tambm pode ser utilizado como fundamento de reviso
contratual no caso de durante o contrato no for observado ou descumprido.
Contudo, como fundamento expresso de possibilidade de reviso judicial dos contratos
bancrios de crditos, tem-se a teoria da impreviso que indubitavelmente possui expressa
previso legal no Cdigo Civil, nos artigos 478 e seguintes, encontrando-se tambm disposto
no artigo 316. Assim, diante da nova ordem contratual existente, a teoria da impreviso de
possibilidade de reviso dos contratos atua como exceo clausula pacta sunt servanda, em
que assegura a intangibilidade do contedo do contrato, ou seja, da obrigatoriedade rgida dos
termos do pacto.
Destarte, nesse aspecto, a teoria da impreviso, ou seja, a reviso judicial do contrato
atua para determinar o equilbrio contratual, que fora eventualmente perdido durante a
execuo do contrato, resgatando assim princpios contratuais, que por sua vez no foram
observados na contratao, ou situaes que no foram previstas ou ainda informaes que
foram sonegadas pelos contratantes, deixando assim evidente que para proceder reviso do
contrato no precisa mais fundamentar a pretenso na velha forma da teoria da impreviso,
bastando apenas que os princpios da boa-f, da funo social, da dignidade da pessoa humana
no estejam sendo observados na execuo do contrato em curso.

317
FRANTZ, 2007, p. 82.
151

Inclusive, a reviso judicial pode ser promovida, caso um dos contratantes no esteja
observando a dignidade da pessoa humana, mesmo que um terceiro na relao contratual, mas
que tenha desempenho para que o contrato seja cumprido (exemplo um funcionrio). Desse
modo, no estaria promovendo apenas o incremento da dignidade da pessoa humana, mas,
sobretudo, a funo social do pacto. Nesse sentido, tambm a lio de Cludia Lima
Marques:

procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito


destacar o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da
autonomia da vontade. A lei passar a proteger determinados interesses sociais,
valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes
contratantes.
Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade
permanecero, mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas
relaes ser reduzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de
Defesa do Consumidor. uma nova concepo de contrato no Estado Social, em
que a vontade perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu lugar
elemento estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse
social. Haver um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relaes
contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com
as novas preocupaes de ordem social, como a imposio de um novo paradigma, o
princpio da boa-f objetiva. o contrato, como instrumento disposio dos
indivduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade,
318
agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo social.

Assim como a teoria contratual, a teoria da impreviso tambm evoluiu e da mesma


forma que os contratos foi ao longo do tempo flexibilizando e deixando de ser rgida, para
amoldar-se aos contornos atuais. Nesta linha de raciocnio, o pensamento de Nelson Borges,
que aponta cronologicamente os estgios evolutivos da teoria da impreviso, veja-se:

a) para determinados estudiosos a clusula rebus sic stantibus j nascia implcita nos
contratos de execuo continuada (contratos de durao sucessiva). O contrato
deveria obedecer mesma base ftica ao tempo da contratao, bastando uma causa
superveniente e imprevisvel para ser resolvido. b) Esta corrente, mais voltada sobre
os aspectos de formao do contrato, dispunha que ningum iria declarar sua
vontade de se vincular a outrem sabendo que sofreria uma leso. c) Uma outra
corrente, embasada no plano tico, fundamenta a Teoria da Impreviso sob o aspecto
Moral. Assim, dividiu-se em duas concepes: a primeira fundamentava-se na leso
superveniente e a segunda no abuso de direito. Deve-se mencionar que ambas
convergiam para a boa-f e o enriquecimento sem causa como fundamento para
exonerar-se da obrigao contratual. d) Esta ltima corrente, caracterizando-se como
a mais aceita, dispunha que a aplicao da impreviso estava embasada nos
princpios de eqidade. Seria um caso de exceo, onde havendo alguma causa
superveniente que traga excessiva onerosidade ao contrato, capaz de desestabilizar o
negcio, esse poderia ser revisto. O fundamento seria manter o equilbrio contratual,

318
MARQUES, 1999, p. 75.
152

conseqncia direta do princpio da boa-f e do princpio tico-jurdico da


319
eqidade.

Desse modo, verifica-se que o contrato na atualidade, frente norma civil pode ser
revisto, com a invocao da proteo da boa-f e da equidade, inclusive para dirimir a
dificuldade que existe atualmente frente discusso de validade e aplicabilidade do pact sunt
servanda, bem como clusula rebus sic stantibus e seus antagonismos. Veja-se a lio de
Nelson Borges:

Analisando o encontro daqueles dois princpios, antagnicos de um lado, a


exigncia de respeito absoluto aos pactos regularmente celebrados e, do outro, a
atenuao do rigor excessivo da obrigao contratual, e valendo-se, para tanto, da
boa-f, da eqidade, da moral e de outros fundamentos, Ren Savatier explicou que
o quadro apresentava duas foras poderosas, originrias da mesma fonte. Uma
tentava se firmar, economicamente, em espao do mundo ftico, no campo
obrigacional; e a outra buscava seu lugar, em nome da justia, apenas como regra de
exceo quando impossvel a conformao regra geral de respeito palavra
empenhada. Enquanto a primeira se ligava indissoluvelmente idia de segurana
jurdica, a segunda, conservando e revigorando a mesma idia, procurava se manter
320
no contexto social baseada na eqidade, entre outros suportes.

Desse modo, a boa-f, atuando no contrato como elemento ensejador da reviso


judicial do pacto, atua como princpio de equilbrio da relao contratual, sem contudo
extrapolar seus limites de atuao, no afetando os demais institutos de forma a invalid-los,
alis, pelo contrrio pois acaba por valid-los.
A possibilidade de reviso judicial dos contratos no tem somente como base a teoria
da impreviso e muito menos a ofensa ao princpio da boa-f; encontram-se diversos outros
fundamentos que determinam a reviso judicial dos contratos.
Destarte a onerosidade excessiva, nascida por determinao da impreviso, foi
incorporada no sistema jurdico no pelo Cdigo Civil, mas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor321, contudo confirmada no artigo 478 e outros do atual Cdigo Civil322 323
, que

319
BORGES, Nelson. A Teoria da Impreviso no Direito Civil e no Processo Civil. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 74.
320
Ibid., p. 134.
321
"Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam
prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas."
322
Art.478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e
imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro
data da citao.
323
Art.480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que sua
prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
153

tambm aderiu onerossidade excessiva para determinar a possibilidade de reviso do


contrato.
Outra determinao legal expressa de privilegio reviso do contrato a norma
estabelecida no artigo 479 do Cdigo. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a
modificar eqitativamente as condies do contrato Nesse artigo, ocorre a possibilidade de
reviso com a resoluo contratual.
Conforme apontado na introduo, o presente trabalho analisa a jurisprudncia. Dessa
forma, faz necessrio consignar a existncia da smula 286 do Superior Tribunal de Justia324
que admite a possibilidade de reviso de contratos objeto de novao, bem como acolhe a
jurisprudncia a reviso de contratos findos.325
Outra construo da jurisprudncia a possibilidade de reviso do contrato de
alienao fiduciria de bens mveis, mesmo que o decreto-Lei 911/69, proba
expressamente326 327.
Assim, fundamentos do prprio direito privado, como um todo, podem ensejar a
reviso contratual, pois alm do princpio da boa-f objetiva, onerossidade excessiva, leso, o
princpio da funo social, a proibio do no-enriquecimento sem causa, apenas para citar
alguns como exemplo, so fundamentos para a reviso contratual e naturalmente que no
contexto atual de adoo de clusulas abertas o operador do direito deve analisar o caso
concreto e buscar a fundamentao que melhor se encaixar no caso e requerer a proteo da
tutela jurisdicional para determinar a reviso do contrato ser for o caso de possibilidade e
necessidade, principalmente com os princpios gerais do direito civil colocado disposio do
julgador, a boa-f objetiva dos contratantes e a funo social do contrato.
Ainda conforme demonstrado no presente trabalho, observa-se que a defesa do
consumidor gira em torno do princpio da boa-f objetiva que est centrado na lealdade,
informao, transparncia, equidade, seriedade e veracidade, para assim ocorrer o equilbrio

324
A renegociao de contrato bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso sobre
eventuais ilegalidades dos contratos anteriores
325
Contrato bancrio. Capitalizao mensal de juros. Reviso de contratos findus. - A renegociao de contrato
bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos
contratos anteriores (SMULA 286.) (AgRg no AgRg no REsp 809.333/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de
Barros, terceira turma, julgado em 16.05.2006, DJ 05.06.2006 p. 281).
326
Civil e processual. Agravo regimental. Contrato de financiamento garantido por alienao fiduciria.
Incidncia do CDC. Reviso de contrato.(...) I. Aplicam-se s instituies financeiras as disposies do Cdigo
de Defesa do Consumidor, no que pertine possibilidade de reviso dos contratos, conforme cada situao
especfica. (AgRg no REsp n. 706.368/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, unnime, DJU de 08.08.2005) (...)
Agravo improvido. (AgRg no REsp 1025842/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, quarta turma, julgado
em 15.05.2008, DJ 23.06.2008 p. 1).
327
Pargrafo transcrito do artigo 3. - Pargrafo 2. Na contestao s se poder alegar o pagamento do dbito
vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais.
154

contratual, inclusive, se for o caso, mediante a reviso judicial do contrato, o que tnico do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor originrio de uma ordem da Constituio de
1998, e ao contrrio do sistema legal (poder legislativo) que tem como caracterstica criar
muitas leis e na maioria incuas ou de pssima tcnica legislativa, o CDC promoveu uma
revoluo no direito privado brasileiro introduzindo a modernidade das regras jurdicas,
principalmente a nova teoria contratual, que j havia sido implantada em paises Europeus, h
dcadas, sendo inclusive o Cdigo Civil promulgado anos aps, embora de carter
modificatrio, sem o carter de promover uma revoluo no Direito.
Dessa forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor promove por vrias passagens em
seus dispositivos legais a possibilidade e necessidade de reviso do contrato, seja por
onerosidade, seja por leso, por clusulas abusivas, dentre outras, com clareza lapidar. Veja-se
o que dispe o artigo 6., inciso V: Art.6. So direitos bsicos do consumidor: (...) V a
modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua
reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
O dispositivo legal acima transcrito tem como fundamento para a reviso judicial do
contrato a onerossidade excessiva, ou seja, causa superveniente para a reviso, no havendo
sequer necessidade de falar-se em teoria da impreviso para fundamentar a reviso do
contrato.
Em se tratando de reviso contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor, no se
pode deixar de citar o disposto no artigo 51 do mencionado Cdigo, que determina o
reconhecimento de nulidade de clusulas, assim estabelecendo:

Art.51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao


fornecimento de produtos e servios que:
[...]
IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou seja incompatveis com a boa-f ou a
eqidade;
[...]
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
[...]
III se mostre excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias
peculiares ao caso.
[...]
2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto
quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo
a qualquer das partes.
155

Verifica-se a preocupao do legislador em manter o contrato, ou seja, proceder


reviso em detrimento de sua resciso, expurgando, retirando ou adequando as clusulas
abusivas. Nesse sentido, veja-se a lio de Joo Batista de Almeida:

As clusulas abusivas tm fundamento jurdico no princpio da boa-f, que informa


as relaes contratuais de consumo, mas que permite aplicao tambm a outras
modalidades, como as de locao e as de alienao fiduciria. O reconhecimento da
nulidade pleno jure de determinada clusula tida por abusiva conduz ao seu expurgo,
mas no resoluo do contrato. Dessa forma, em face da regra da conservao dos
contratos, deve o juiz rever o contrato, integrando o pacto, de tal modo que este
venha a ser implementado, em novas bases, aps o reequilbrio das prestaes e o
expurgo das clusulas abusivas. O Cdigo de Defesa do Consumidor, alm do
princpio da boa-f, adotou o da equidade ou do equilbrio entre as partes
contratantes. Para obter este ltimo elencou e sancionou com nulidade de pleno
direito as clusulas abusivas, especialmente aquelas que colocam o consumidor em
desvantagem exagerada (art. 51, IV), isto aps vedar ao fornecedor exigir do
328
consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V).

Assim, pode se dizer que alm da proteo do consumidor pelo principio da boa-f
objetiva, o CDC tambm prioriza a funo social do contrato pela sua manuteno.
Destaca-se que a reviso contratual, na forma atualmente como encontra-se
estabelecida, no Cdigo de Defesa do Consumidor, como no Cdigo Civil, serve, sobretudo,
para instrumentalizar a dignidade da pessoa humana329, bem como para a manuteno da
atividade empresarial, frente, inclusive, a alguns abusos que so ainda praticados pelas
Instituies Financeiras nos contratos bancrios de crditos.

3.8 O EQUILBRIO DE OBRIGAES NO CONTRATO BANCRIO E SEUS EFEITOS


NA VIABILIDADE DA ATIVIDADE EMPRESARIAL

Observa-se que o equilbrio das obrigaes contratuais nos contratos bancrios de


crditos existe no ordenamento jurdico, conquanto tais contratos sejam considerados de
adeso, pelos quais uma parte, previamente estipula as clusulas (predisponente) e a outra

328
ALMEIDA, Joo Batista de. A reviso dos contratos no cdigo do consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 9, n. 33, p. 143-150, jan./mar. 2000, p. 145.
329
Nesse contexto, tem-se que a dignidade da pessoa humana, atualmente no privilegio somente de nossa
legislao (Constituio), veja-se Dans les constitutions espagnole et franaise, le principe de dignet de la
persone humaine ne peut tre class dans la catgorie de droits fondamentaux mme sil est intrinsquement li
cette catgorie. (GIMENO-CABRERA, Vronique. L traitement jursprudentiel du prncipe de dignit de la
personne humaine. Paris: LGDJ, 2004, p. 268.
156

(aderente), simplesmente, aceita-as, sem oportunidade de discuti-las330 , bem como so


contratos massificados, mesmo que empresariais.
Assim, evidente que ocorre limitao vontade do contratante, bem como impondo
dificuldade liberdade contratual331, porque no caso dos contratos bancrios de crdito, a
parte economicamente mais forte, a instituio financeira, alm de controlar a situao
contratual tambm domina a contratao, diante inclusive das limitaes econmica e tcnica
do aderente.
Em contrapartida, para equilibrar a relao contratual, a legislao criou mecanismos
de proteo ao contratante, que no caso de consumidor, em situaes em que houver a
caracterizao da relao de consumo, j que se fala de relaes empresariais, deve observar a
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor que pelos seus institutos e mecanismos tem
natureza eminentemente protetiva do consumidor, equilibrando a relao contratual.
Dentro da gama de proteo ao consumidor, cita-se a plena e total possibilidade de
reviso judicial do contrato, conforme citadas as hipteses acima. As empresas que
contratam com os bancos no o fazem numa situao de igualdade, mas em verdadeiros
contratos de adeso, em ntida inferioridade. preciso recompor o equilbrio.
Conforme j abordado, a reviso judicial do contrato no s promove a manuteno do
pacto, mas tambm da atividade empresarial principalmente porque promove a igualdade e
equidade entre contratantes, no mbito do Cdigo Civil e ainda do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Os mecanismos benficos institudos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, tais
como a facilidade de sua defesa na esfera judicial, a possibilidade de inverso do nus da
prova332, bem como a anulabilidade de clusulas contratuais abusivas, conforme apontado no

330
MARQUES, 1999, p. 102.
331
A liberdade contratual, enquanto liberdade de celebrar, de escolher o outro contratante e de fixar o contedo,
a forma e o modo de extino do ajuste, perfaz a expresso da autonomia privada no mbito dos contratos. Ou
seja, a liberdade contratual configura um instrumento tcnico-operativo de um outro princpio mais amplo, a
autonomia privada. (BELMONTE, Cludio. Proteo Contratual do Consumidor. Convervao e reduo do
negcio jurdico no Brasil e em Portugal. So Paulo: RT, 2002, p. 65).
332
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e
servios considerados perigosos ou nocivos;
II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de
escolha e a igualdade nas contrataes;
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como
contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;
V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em
razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
157

artigo 51 do CDC, interpretao de clusulas como favorecimento do consumidor, dentre


outras, proteo ao consumidor, com o intuito de equilibrar a relao contratual.
No mbito do Cdigo Civil, embora tutele relao de iguais, existem algumas regras
que podem ser aplicadas para determinar o equilbrio da relao contratual de crdito
bancrio.
O mais destacado de todos o princpio da boa-f objetiva que atua manifestamente
impondo s partes obrigaes e respeito ao direito do outro, evidenciando que se observado
por ambos os contratantes privilegia o equilbrio da obrigao. Nesse sentido, veja-se a lio
de Cludio Belmonte:

Conforme destacamos na introduo, passamos agora a analisar os reflexos do


princpio da boa-f objetiva, gerados pela instaurao da sociedade massificada.
Desde logo, adiantamos que, ao contrrio do que se verificou na liberdade contratual
que teve, de certo modo sua fora minorada, foram majorados a importncia e o
destaque da boa-f objetiva. Assim, como brevssima notcia histrica, temos que a
corrente doutrinria que apregoava o princpio em tela comeou a alcanar
notoriedade nos anos 70; entretanto, o respaldo jurisprudencial somente passou a
aparecer na dcada seguinte. Esse princpio surge respaldo em mais uma clusula
geral de que tanto do Direito das obrigaes tem se valido hodiernamente. A boa-f,
enquanto objetivamente considerada, configura uma clusula geral dos contratos,
com a inerente elasticidade de que so dotados tais esquemas, e com o conseqente
alijamento de solues perfeitamente encaixadas aprioristicamente em seus preceitos
e ensejando solues formalmente acabadas. Considerando que consiste num
princpio norteador da conduta das partes, segundo critrios gerais de orientao,
tem seu significado como seriedade e liberdade no comportamento dos contratantes.
Em seu sentido objetivo, implica aos contratantes comportamentos corretos,
honestos e leais em ordem prossecuo plena do fim contratual.
Destarte, vemos a boa-f objetiva como um limite do contedo contratual, tratando-
se um parmetro judicial para dar validade s respectivas disposies (condies
gerais, ou no). Impe-se aos contratantes que assumam uma postura de colaborao
ativa, no intuito de satisfao das expectativas da outra parte proporcionando, para
tanto, que esta conhea profundamente a real situao que constitui objeto das
negociaes. Com efeito, essa norma princpio no possui um mero cunho negativo
333
de no fazer.

Ademais, o prprio princpio da boa-f, impe s partes no agirem com deslealdade,


ou seja, determina justamente o contrrio, os contratantes devem agir com lealdade e respeito.
Devem tambm os contratantes expressamente protegerem a confiana, lealdade

VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica
aos necessitados;
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinrias de experincias;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.
333
BELMONTE, 2002, p. 75.
158

Ainda devemos ressaltar uma outra exigncia decorrente da boa-f objetiva, e que
pode ser enquadrada no seu brao obrigacional de lealdade, qual seja, proteger a
confiana gerada numa parte contratante em face de atitudes tomadas pela outra.
Dessa forma, mediante o que se denomina por venire contra factum proprium,
vedado que um contratante almeje pretenso contraditria ou incompatvel com a
sua conduta anterior.334

Sem contar os deveres positivos impostos aos contratantes de informao, proteo,


respeito etc, que no caso dos contratos bancrios se observados, efetivamente, equilibram a
relao contratual existente entre os contratantes.
No esgotando o tema, contudo reforando os argumentos, ainda faz necessrio
observar que dentro do princpio da boa-f, as partes devem agir com equidade, o que na lio
de Paulo Nalin sobressai o que chamou de justia Social. veja-se a boa-f objetiva encerra
o circuito da atual justia contratual, somada a princpios contemporneos outros, dela
derivados transparncia, confiana, equidade sendo o dado mais claro da afirmao do
desejo constitucional de um contrato solidrio e socialmente justo335, ainda disse:

Uma derradeira palavra: a equidade contratual inspira um novo modelo de justia,


rompendo com o perfil dogmtico (absoluto) do princpio da obrigatoriedade dos
contratos (pacta sunt servanda). claro que o pact sunt servanda ainda vige no
sistema contratual brasileira e continuar vigendo, mas no pelo argumento de que
sobe ele se edifica a idia de segurana jurdica nas avenas, uma vez afirmado que
justia contratual reside na comutatividade da relao, pois a atual segurana
jurdica se situa na condio de poderem os contratos cumprir com as suas
336
respectivas obrigaes, sem sobressaltos, abusos ou excessos.

No aspecto analisado, em que a boa-f objetiva promove o equilbrio contratual entre


as partes, demonstrando que o legislador brasileiro andou muito bem ao adotar o princpio no
Cdigo de Defesa do Consumidor e confirm-lo no Cdigo Civil, necessrio citar a lio de
Claudia Lima Marques:

Das funes do princpio da boa-f objetiva, porm, a mais utilizada a funo


intepretadora com expressa meno ao art. 47 do CDC, como norma concretizadora
do princpio e norma que esclarece a conexidade entre o negcio principal de
consumo e os negcios acessrios, que at comerciais podem ser. Observa-se
igualmente que a jurisprudncia exige um grau mais alto e qualificado de conduta
segundo a boa-f quando se trata de contrato de adeso de consumo. Esse
impressionante exerccio de concretizao de uma clusula geral de realizao do
Direito dos juzes (Richeterreht) leva-nos concluso que andou muito bem o
legislador do Cdigo de Defesa do Consumidor ao confiar que no judicirio

334
BELMONTE, 2002, p. 76.
335
NALIN, 2006, p. 139.
336
Ibid., p. 143-144.
159

brasileiro incluir de forma expressa os princpios da boa-f e do equilbrio


337
contratual.

Corrolria do pensamento acima a lio de Antnio Manuel da Rocha e Menezes


Cordeiro, que ao indicar os deveres acessrios da boa-f, leva necessria concluso de que a
boa-f inevitavelmente promove o equilbrio contratual.

Os deveres acessrios de proteo constituem a verso actuante na vigncia de um


contrato das adstries pr-contratuais patentes no caso do linleo. Por eles
considera-se que as partes, enquanto perdure um fenmeno contratual, esto ligadas
a evitar que, no mbito desse fenmeno, sejam infligidas danos mtuos, nas suas
pessoas, ou nos seus patrimnios. (...) Os deveres acessrios de esclarecimentos
obrigam as partes a, na vigncia do contrato que as une, informarem-se mutuamente
de todos os aspectos atinentes ao vnculo, de ocorrncias que, com ele, tenham certa
relao e, ainda, de todos os efeitos que, da execuo contratual, possam advir. (...)
Os deveres acessrios de lealdade obrigam as partes a, na pendncia contratual,
absterem-se de comportamentos que possam falsear o objetivo do negcio ou
338
desequilbrio o jogo das prestaes por elas consignado.

evidente que a boa-f promove o equilbrio entre os contratantes dos contratos


bancrios de crditos, diante de sua natureza de obrigar as partes a cumprir a lealdade,
equidade, transparncia, confiana, acompanhando inclusive a mutabilidade das relaes
civis, sociais e culturais, que diante do atual estgio tecnolgico, mudam de forma frentica,
tendo o aplicador do direito neste contexto o remdio adequado para solucionar a
possibilidade de reviso do contrato, a boa-f dos contratantes,
Necessrio valer-se do posicionamento de Carlos Roberto Gonalves, A boa-f
acolhe um princpio tico, fundado na lealdade, confiana e probidade. Caber ao juiz
constituir a conduta que deveria ter sido tomada pelo contratante levando em conta ainda os
usos e costumes.339
Ademais o equilbrio das obrigaes no promovido somente pela boa-f objetiva,
mas tambm pela funo social do contrato que atua na promoo da igualdade e equidade do
contratantes, neste sentido cita-se a lio de Rogrio Ferraz Donnini:

Essa funo social, portanto, propicia a relao existente entre as partes um


procedimento, visto que contrataes desproporcionais, que acabam por lesar,
prejudicar um dos contratantes em detrimento do outro, so vedadas. Assim,
qualquer clusula excessiva, abusiva, vexatria no se coaduna com a concepo
social do contrato. Exemplo de disposio abusiva o rol do art. 51 do Cdigo de

337
MARQUES, 2002, p. 235.
338
CORDEIRO, 1997, p. 604-606.
339
GONALVES, 2004, p. 36.
160

Defesa do Consumidor, que tambm se aplica s relaes entre particulares,


regulado pelo novo Cdigo Civil.340

De passagem, relevante dizer que diante da facilidade de reviso dos contratos, frente
ao posicionamento flexibilizado adotado pelo Cdigo Civil, conforme j demonstrado acima,
ajuda e equilibra as relaes entre os contratantes, verificando-se que atualmente o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil podem convergir na reviso judicial do contrato
principalmente porque ambos protegem a boa-f objetiva, a funo social341 e a dignidade da
pessoa humana342, que so os requisitos necessrios para a reviso do contrato, adotando cada
diploma algumas particularidades, todavia com a mesma finalidade e intuito.343
Tem-se que de todo modo, os contratos, sejam de adeso ou no, no podem
prejudicar uma das partes em detrimento de beneficiar a outra, pois, nesse caso, princpios
atualmente consagrados na legislao no estariam sendo observados tais como a igualdade e
principalmente a boa-f objetiva dos contratos.

340
DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade ps-contratual. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 114.
341
Apelao cvel Abertura de crdito em conta corrente Reviso do Contrato Cdigo de Defesa do
Consumidor Incidncia nas relaes envolvendo instituies financeiras Smula 297 do STJ Reviso de
clusulas contratuais Possibilidade Inteligncia dos artigos 6, V, e 51, e seus , do CDC e 421 e 422, do
Cdigo Civil. (...). Essa possibilidade de reviso se insere nos princpios tambm consagrados pelo Cdigo
Civil vigente, de condicionar a liberdade de contratar "em razo e nos limites da funo social do contrato",
obrigando que os contratantes guardem, "assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios
de probidade e boa-f" (arts. 421 e 422).(...)" TJSC Acrdo: apelao cvel 2005.030902-0 Relator: Paulo
Roberto Camargo Costa. Data da Deciso: 31/05/2007.
342
Nesta situao veja-se o posicionamento de Nelson Rosenvald At agora, nosso escoro se dirigiu
conceituao e ao dimensionamento da dignidade da pessoa humana para, somente neste instante, perscrutarmos
a sua insero e eficcia no contexto constitucional. No poderia haver outro percurso, afinal a dignidade no
produto de uma elaborao legislativa, mas um valor supremo a ser agasalhado por qualquer ordem
democrtica (ROSENVALD, s.d., p. 34).
343
Afora esses aspectos de tratamento legislativo, os demais pontos apresentam-se assimtricos, a dizer, os dois
diplomas legais trataram o mesmo de forma diversa. A) o novo Cdigo Civil tratou mais amplamente da
resoluo por onerosidade excessiva em contrato cumutativo de execuo continuada ou diferida, exigindo os
seguintes pressupostos: onerosidade excessiva para uma das partes, com vantagem exagerada para a outra, e
ocorrncia de fatos imprevisveis e extraordinrios (art. 478. J o CDC previu a reviso do contrato como direito
do consumidor, sem acolher teoria da impreviso, satisfazendo-se com a ocorrncia de fato superveniente
causador de onerosidade excessiva (art. 6., I). Nesse sentido, h manifesto afastamento das normas. b) o novo
Cdigo Civil, apesar de no regular explicitamente a reviso judicial por onerosidade excessiva (art. 478),
admite a sua aplicao, pois admite o mais (resoluo), tornando cabvel tambm a reviso. Enquanto isso, o
CDC dispe especificamente sobre a reviso contratual. c) o novo Cdigo Civil contm uma figura revisional a
do art. 479 -, que depende da concordncia do ru. No CDC no h previso legal a respeito, mas induvidoso
que o ru (fornecedor) pode reconhecer o pedido do autor (consumidor) e as partes podem transigir, em ambos
os casos levando extino do processo com julgamento do mrito (CPC, art. 269, II e III). D) nova assimetria
na hiptese de contrato com nus excessivo a uma das partes. O novo Cdigo Civil autoriza, na hiptese, a
reviso do contrato com a reduo das prestaes ou a alterao do modo de sua execuo (art. 480). Para o
mesmo caso, o CDC oferece a possibilidade de resoluo do contrato (art. 51, pargrafo 2.). (ALMEIDA,
2000, p. 246).
161

CONCLUSO

Diante do exposto, observa-se que o sistema legal pelo Cdigo Civil Brasileiro
recepcionou os princpios sociais do contrato, uma dcada aps o advento do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que trouxe a inovao contratual. Dessa forma, o Cdigo Civil, nos
aspectos contratuais, inovou muito pouco, inovao essa operada pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor; entrementes, comparados os dois diplomas legais com o Cdigo Civil de 1916,
com vigncia de quase um sculo, fundamentado na ideologia liberal, oitocentista e moderna
do contrato, tornou-se uma revoluo a introduo no meio jurdico do Cdigo de Defesa do
Consumidor e do Cdigo Civil de 2002.
Ademais, no se concebia a perpetuao do Cdigo Civil de 1916, frente nova
determinao constitucional estabelecida, principalmente da constitucionalizao do direito
privado, pois hodiernamente o mundo jurdico precisa de instrumentos efetivos, no mais
estabelecidos em quase dogmas, como aqueles determinados pelo direito civil oitocentista e
novecentista (baseados na vontade). Assim, para abarcar a complexidade das relaes sociais,
culturais, modificadas de forma incessante atualmente, principalmente pela tecnologia,
informao, consumo, somente mecanismos instrumentalizados por clusulas abertas, tais
como boa-f objetiva e funo social do contrato, para dar conta das relaes jurdicas atuais,
com grande flexibilidade e abarcando maiores possibilidades, principalmente por tratar-se de
mecanismos jurdicos de vasta possibilidade de tutela.
Verifica-se que a adoo dos princpios sociais do contrato, com a nova ordem
contratual, chega ao Brasil, com dcadas de atraso, uma vez que algumas naes da Europa j
adotam tal posicionamento desde a dcada de 50, todavia embora tardia, mas eficiente
principalmente para regulamentar as relaes privadas, de consumo e de iguais, diante do
crescimento da concentrao empresarial e do capital, em detrimento da vulnerabilidade das
pessoas, que no encontram poder de negociao e discusso contratual, diante dos
mecanismos existentes de contratao, evidenciando o contrato de adeso, bem como a
contratao em massa, em que o contrato encontra-se elaborado e pronto para ser assinado,
mormente nos contratos de crdito bancrio, objeto de anlise do presente trabalho.
No se pode negar que os princpios liberais do contrato, (pacta sunt servanda, fora
obrigatria dos contratos, autonomia para contratar), definitivamente no so suficientes para
atender atual complexidade contratual, sobretudo, problemtica dos abusos, bem como da
massificao e adesividade.
162

Entretanto, no foram banidos na ordem jurdica, existindo, assim, aplicveis nas


relaes privadas, contudo sob uma leitura atual, sob pena de torn-los inaplicveis e
invlidos, bem como sob a influncia e parceria dos atuais princpios contratuais,
principalmente a boa-f objetiva e a funo social do contrato, que na atualidade temperam
a aplicao dos mesmos, de tal forma a flexibilizar a dureza dos mencionados princpios com
a realidade de hoje.
No mbito especfico dos contratos bancrios de crdito, pode se dizer que existe um
verdadeiro emaranhado de legislao aplicvel, no entanto verifica-se de aplicao imediata
da Constituio Federal da Republica, o Cdigo Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor,
vasta legislao extravagante, sem contar a subnormatizao realizada pelo Conselho
Nacional Monetrio e o Banco Central do Brasil.
Assim, verifica-se a aplicabilidade imediata da Constituio da Repblica nos
contratos bancrios de crditos, todavia discusso existe em relao aplicabilidade do
Cdigo de Defesa do Consumidor, fazendo necessrio destacar que quando houver uma
relao de consumo patente entre fornecedor e consumidor esta relao ter a incidncia do
CDC, posio essa adotada pela teoria finalista ou subjetiva, a qual a dissertao defende;
porm quando no houver uma relao de consumo fica difcil defender a aplicao do CDC,
conquanto a teoria maximalista ou objetiva defenda a incidncia do CDC na relao.
J o Cdigo Civil, cuidou muito pouco dos contratos bancrios de crditos, o fazendo
de maneira geral, sem adentrar nas particularidades, contudo suas anotaes gerais podem
influenciar em demasia a contratao de crdito, especialmente em relao s garantias, o que
no se pode dizer o mesmo em relao aos juros, pois no tipificou o regime dos juros no
contrato bancrio de crdito, e no o fez de maneira proposital, pois regular a matria seria
amarrar uma situao, que no pode ser amarrada, diante do dinamismo e velocidade em
que o tema tem que ser tratado, diante do mercado de capitais que regula a questo, no de
forma legal, mas de maneira mercadolgica, bastando para tanto verificar-se as necessrias
intervenes das autoridades monetrias atualmente frente crise norte-americana e a medida
mais usada a variao da taxa de juros, a taxa SELIC, enquanto que aquela praticada no
mbito dos contratos bancrios de crditos, so as taxas de mercado.
Assim em relao aos juros, a matria regulada de perto pelo Conselho Monetrio
Nacional e Banco Central do Brasil, no ocorrendo no direito Brasileiro em relao aos
Contratos bancrios de crditos tabelamento de juros, restando regulamentado pelo mercado,
lei da oferta e procura; diante da necessria flexibilidade que deve ter o mercado para a
questo.
163

Destarte, o que existe a extrapolao do Conselho Monetrio Nacional e do Banco


Central do Brasil, na regulamentao de questes vinculadas ao direito bancrio e contratos
bancrios de crditos, que em muitas casos extrapolam o limite da competncia que lhe
atribuda pela Constituio Federal, com edio de normas, regulamentos, resolues, ordens
e etc, que invadem a competncia do Poder Legislativo, devendo assim o Supremo Tribunal
Federal, como controlador do limite do Banco Central, julgando a constitucionalidade e
insconstitucionalidade dos atos normativos praticados pelo CMN e BACEN, o que de
extrema importncia, para o equilbrios dos trs poderes da Repblica.
No regime das garantias, nos contratos bancrios de crditos existem duas grandes
discusses, a primeira delas, acerca da possibilidade ou impossibilidade de priso do
depositrio infiel, tendo os tribunais estaduais fixado posicionamento do sentido de afastar a
priso do depositrio infiel no contrato de alienao fiduciria, enquanto que o STJ, embora
com forte tendncia de determinar a priso civil do depositrio infiel ainda no sacramentou a
questo, que alis no STF, encontra-se slida no sentido de reconhecer a possibilidade de
priso de depositrio, discusso gerada pela aplicao ou no de recepo pelo ordenamento
jurdico do Pacto de So Jos da Costa Rica, que no admite a priso civil por depositrio
infiel; assim aqueles que defendem a aplicao e recepo pelo ordenamento jurdico do Pacto
de So Jos da Costa Rica, afirmam pela impossibilidade da priso civil do depositrio infiel,
ao passo que aqueles que defendem a no aplicabilidade, no recepo do Pacto de So Jos
da Costa Rica no ordenamento jurdico, dizem pela possibilidade de priso do infiel
depositrio.
A anlise em questo se impe por tratar-se da alienao fiduciria um dos mais
tradicionais contratos bancrios de crditos, embora de maior aplicao ao crdito pessoal e
no empresarial, ademais a dicotomia em que os Tribunais ptrios tratam da questo, ora
reconhecendo o depositrio como infiel e lhe determinando a priso, ou ora no reconhecendo
como infiel e afastando a priso, gera forte desconfiana bancria e consequentemente o
aumento da taxas de juros que afeta diretamente a atividade empresarial que depende
sobremaneira do crdito no Pas.
A segunda grande discusso que existe atualmente em relao s garantias nos
contratos bancrios de crditos; diz respeito ordem de preferncia dos credores hipotecrios,
que outrora era intangvel que caso existisse o credor hipotecrio este possua preferncia total
absoluta, sem qualquer discusso. Entrementes, atualmente, a situao no esta, pois pode
ser a hipoteca superada pelos credores trabalhistas e tributrio tornando a hipoteca no uma
garantia robusta e eficaz na concepo do Banco. Ficando assim evidente o enfraquecimento
164

das garantias nos contratos bancrios de crditos no s na concepo da hipoteca, mas em


outras modalidades como por exemplo a exigncia absurda do cnjuge outorgar concordncia
no caso do aval, ainda a possibilidade de afastamento da priso do depositrio infiel,
conforme demonstrado acima. Estas condies e situaes aliadas a outras, impem
naturalmente o encarecimento do crdito com o aumento das taxas de juros e o menor acesso
do empresrio ao crdito.
Por fim, a problemtica do superendividamendo do consumidor e da empresa, ficando
claro que os mecanismos jurdicos atualmente adotados na legislao no conseguem
acompanhar essa nova realidade do direito, uma vez que o Cdigo de Defesa do Consumidor
no mbito da tutela da relao de consumo no consegue proteger o superendividado, por
outro lado, o Cdigo Civil ainda pior na tutela desta natureza.
Alm disso, a Lei n. 11.101/2005, chamada nova lei de falncia, no serve ao
propsito de tutelar relaes inerentes questo do superendividamendo das empresas nos
contratos bancrios de crditos, diante da possibilidade de mesmo endividada a empresa
socorrer da tutela jurisdicional para discutir as dvidas e ocorrer a manuteno da atividade
empresarial, mediante o ajuizamento de aes de reviso de contratos, inclusive com pedido
de tutela antecipada e liminares, para evitar o cadastro da empresa endividada, nos cadastros
de proteo ao crdito, enquanto discute a dvida judicialmente.
Assim, seria bem-vinda uma lei de tutela do superendividado, no de proteo ao
consumo, ou de falncia, mas que unisse a necessidade de proteo da pessoa fsica
(insolvncia civil), aliada proteo empresarial de manuteno da atividade empresarial,
principalmente para aquelas empresas que no pretendem socorrer-se da lei de falncia, ou
seja, que pretende rever a divida de alguma maneira e continuar com a atividade empresarial.
Nesse contexto, o que observa para a tutela de proteo da empresa superendividada,
na tentativa de promover o mnimo de equilbrio de obrigaes, aliado aos expurgos do
indevido na relao contratual a reviso judicial do contrato, com proteo do estatuto
consumerista, nos casos em que houver relao de consumo, bem como o Cdigo Civil e em
ambos embora com alguma mnima divergncia de fundamento, podem ser requeridas na
ofensa ao princpio da funo social, boa-f objetiva, contudo com maior tipificao se
observa como fundamentos para a reviso a onerossidade excessiva, leso, teoria da
impreviso dentre outras possibilidades previstas nos cdigos.
Certo que, no que concerne aos contratos bancrios de crditos, diante do dinamismo
e da velocidade com que o tema muda, diante da necessidade imposta pelo mercado, a rpida
tomada de deciso uma obrigao, assim que o tema regulado pelo Conselho Monetrio
165

Nacional e Banco Central do Brasil, pois assim a resposta ao tema dado de pronto, o que
se tem observado com as medidas tomadas atualmente pelas autoridades monetrias no
sentido de enfrentar a crise norte-americana, que vem afetando diretamente a economia
brasileira e consequentemente os contratos bancrios de crditos.
Aliada a necessria regulamentao pelo CMN e BACEN aos contratos bancrios de
crditos, encontra-se a influncia da jurisprudncia, em especial dos julgados do Supremo
Tribunal Federal, que pode delimitar, determinar e at criar regras e situaes particulares,
que inclusive em muitos casos so modificadas constantemente, diante da mudana de regras
e flexibilidade dos contratos bancrios de crditos que evolui com a sociedade e o mercado
em que est inserido, pautando no caso das relaes negociais pela livre concorrncia o que
faz com que a jurisprudncia nos contratos bancrios de crditos opere como verdadeira fonte
do aplicador do direito, bem como tenha fundamental influncia sob os pactos.
Diante do trmino da dissertao, no dificil de observar com clara evidencia a
aderncia da dissertao, que tem como ttulo (Contratos Bancrios de Crdito na atividade
empresarial), pois aborda temas enfrentados diariamente pelas empresas, seja na contratao,
no regime de garantias, no regime de juros, qual a legislao aplicvel e at mesmo no
comprometimento empresarial com as instituies financeiras, muitas vezes beirando o
supereendidamento, assim o tema abordado no presente trabalho dissertativo e suas
consequencias esto diretamente vinculados a atividade empresarial, com aderncia direta ao
programa de mestrado envolivido que tem como rea de concentrao direito empresarial e
cidadania e linha de pesquisa, obrigaes e contratos empresarias: responsabilidade social e
efetividade.
166

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Agendamento de data de defesa perante Banca Examinadora

Curitiba, ________/________/________

Horrio:____________

Indicao dos professores membros titulares e suplente:

Membro Externo:____________________________________

Membro Interno:_____________________________________

Suplente (Interno):___________________________________

Deposite-se na Secretaria do Mestrado.

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