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Prticas restritivas verticais

Contributo da experincia europeia para o direito da


concorrncia brasileiro

Daniel Rocha Corra

Sumrio
1 Apresentao. 2 A liberdade de concor-
rncia e sua defesa. 2.1 O mercado. 2.2 Liberda-
de de concorrncia. 2.3 Concorrncia e mercado.
3 Relaes verticais e restries verticais liber-
dade de concorrncia. 3.1 Efeitos das restries
verticais. 3.2 O exemplo do contrato de franquia.
4 Provocaes suscitadas pelas prticas europeia
e brasileira. 4.1 Restries territoriais. 4.2 Prti-
cas discriminatrias. 4.3 Recusa de contratar. 4.4
Relao contratual e concorrncia. 4.5 Abuso
de posio dominante. 5 Concluses.

1 Apresentao
Porque a concorrncia uma fora que
impulsiona o mercado a resultados positi-
vos, como o bem-estar dos consumidores,
o princpio da liberdade de concorrncia
est no cerne da economia neoliberal e do
direito que lhe corresponde. Em funo
disso, a defesa da concorrncia um cap-
tulo importante do direito econmico nos
dias de hoje.
Identificamos no estudo das restries
verticais uma boa oportunidade para me-
lhor compreender o que a liberdade de
concorrncia, pois esse um campo do
direito da concorrncia em que o lcito e o
ilcito no se revelam imediatamente.
As restries verticais levam a uma ten-
Daniel Rocha Corra Professor da PUC so entre os rumos que a atividade negocial
Minas e Mestre em Direito Econmico pela segue e os limites traados pela liberdade de
UFMG. concorrncia. Relaes verticais como a fran-

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quia ou o contrato de distribuio so muito A partir de relatos antropolgicos,
importantes para a economia atualmente, como os de Marcel Mauss sobre a ddiva,
mas muitas se estruturam em restries que podemos afirmar que o mercado uma
podero aumentar o poder de uma deter- instituio (criao cultural) dinmica. Com
minada empresa ou grupo de empresas no relao a isso, o autor destacou:
mercado e ferir a liberdade de concorrncia. [...] Descrevemos os fenmenos de
Em alguns momentos, as restries verticais troca e de contrato nessas sociedades
coincidem exatamente com comportamentos que so, no privadas de mercados
vedados pela legislao de concorrncia; econmicos como se afirmou pois
apesar disso, muitas delas tm por funda- o mercado um fenmeno huma-
mento uma lei que regula algum negcio no que, a nosso ver, no alheio a
especfico, como o caso da distribuio de nenhuma sociedade conhecida ,
veculos automotores no Brasil. Alm disso, mas cujo regime de troca diferente
o crescimento do interesse sobre a franquia do nosso. Nelas veremos o mercado
hoje em dia a confirmao ftica da eficin- antes da instituio dos mercadores,
cia econmica das restries verticais. e antes da sua principal inveno,
Ento, para compreendermos numa a moeda propriamente dita; [...]
dimenso pragmtica o significado e os (MAUSS, 2003, p. 188).
limites do princpio da liberdade de con- O mercado dotado de historicidade.
corrncia, optamos pelo estudo comparado. Enquanto tribos do norte da Amrica
Nossa referncia foi o direito europeu, organizaram seus mercados com base na
devido s recentes mudanas que aperfei- gratuidade e no consumo total, enquanto
oaram o ordenamento comunitrio para as trocas familiares ou fraternas tambm
lidar melhor com os benefcios decorrentes so gratuitas e constituem-se por vnculos
das restries verticais. morais, o mercado capitalista caracteri-
Nossas discusses cuidam primeira- zado pela atuao dos mercadores, pela
mente do tema da liberdade de concor- adoo da moeda como elemento unifica-
rncia; em seguida, procuramos caracte- dor das trocas e por orientar-se pela lgica
rizar as restries verticais e analisar seus da acumulao.
efeitos concorrenciais, momento em que Mesmo assim, os mercadores e a moeda
procuramos exemplificar com o contrato no fizeram desaparecer vnculos que hoje
de franquia; em seguida, retomamos os compreendemos fora do mercado. Ao falar
exemplos, relacionando observaes a da ddiva, Marcel Mauss (2003, p. 188-189)
respeito do estudo de casos brasileiros e disse que [...] essa moral e essa economia
europeus sobre: restries territoriais, pr- funcionam ainda em nossas sociedades de
ticas discriminatrias, recusa de contratar, forma constante [...] [a ddiva ] uma das
relaes contratuais e abuso de posio rochas humanas sobre as quais so cons-
dominante. Conclumos pela necessidade trudas nossas sociedades [...]. No mesmo
de um contnuo trabalho de construo do sentido, Jacques Godbout tambm destaca a
direito da concorrncia. amplitude maior da troca como fundamento
da sociedade. Para ele, [...] o sistema da
2 A liberdade de concorrncia e sua defesa ddiva no antes de tudo um sistema eco-
nmico, mas o sistema social das relaes de
2.1 O mercado pessoa a pessoa. No o complemento do
Em linhas gerais, podemos dizer que mercado ou do plano, mas da economia e
no mercado se do as trocas, ou que o do Estado (GODBOUT, 1999, p. 24).
mercado o espao econmico onde se do Ento, o mercado, quando visto como
as trocas. espao econmico em um sentido estrito,

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apenas uma parte de um mercado maior. As Ao lado do fenmeno da concorrncia,
trocas feitas naquele mercado estruturam- podemos destacar a liberdade de concorrncia
se em vnculos mais superficiais e cada vez como princpio jurdico estruturante de
mais impessoais. Ideias como quantidade, uma determinada ordem jurdico-econ-
vantagem, utilidade, valor e competio so mica, quer olhemos para um Estado de
afins aos valores que nos orientam nesse inspirao liberal clssica, quer olhemos
momento de nossa vida social. No entanto, para um Estado de inspirao neoliberal,
como procuramos demonstrar acima, esse como o Estado brasileiro de hoje.
mercado ou essa feio do mercado no possvel atribuirmos dois sentidos
a nica nem um dado anterior ao prprio complementares ao princpio da liberda-
ser humano. O mercado capitalista uma de de concorrncia. Numa perspectiva, a
criao dotada de historicidade e nada nos liberdade de concorrncia implica a prer-
diz que essa instituio no se alterar no rogativa de competir, ou seja, o direito
futuro ou que impossvel a mudana. de concorrer no mercado. Por outro lado,
No sentido estrito, que ser o que dare- a liberdade de concorrncia impe um
mos palavra mercado a partir de agora no controle, para que prevalea um mnimo
texto, Franois Perroux (1967, p. 317-320) tico e haja efetiva competio, ou seja, leva
salienta que o mercado se estrutura numa necessidade da defesa da concorrncia.
[...] rede de trocas que torna todos os pre- Essa garantia de um mnimo tico visa, por
os e quantidades interdependentes. [...] exemplo, evitar que aqueles que deveriam
o mercado o encontro das ofertas e das competir entre si combinem seus preos,
procuras dum bem ou dum servio, que falseando os resultados do mercado.
gera a formao do preo desse produto Enquanto o modelo liberal clssico
ou servio. [...]. se prendeu quele primeiro sentido do
Dentro da construo capitalista e libe- princpio da liberdade de concorrncia, a
ral, a ideia de mercado caracteriza-se pela concepo neoliberal orienta-se pela ne-
crena no valor da concorrncia como uma cessidade de proteo do mercado, para a
fora propulsora da sua regulao. Nessa garantia da concorrncia.
perspectiva, lembramos que a prpria orga- De acordo com as crenas predominan-
nizao da economia brasileira demonstra o tes a cada momento, o contedo e sentido
relevo que damos ao mercado atualmente. atribudos ao princpio da liberdade de
Nossa economia tem por atributos essenciais concorrncia variaro, pois o direito da con-
a organizao em regime de empresa e a corrncia o reflexo de uma determinada
valorizao da liberdade de concorrncia. poltica de concorrncia. Como Pascal Salin
(1995, p. 5) destaca, ento, mesmo a teoria
2.2 Liberdade de concorrncia tradicional da concorrncia [...] se converte
Conforme Pascal Salin (1995, p. 115), a em teoria normativa ao demonstrar que a
concorrncia um princpio essencial de realizao da concorrncia conduz a um
todas as atividades humanas. Esse princ- timo econmico.
pio nos remete ideia de competio. Uma Ento, de acordo com um enfoque
ideia que significa [...] uma luta ou conten- finalstico, podemos utilizar a norma de
da por superioridade [...] (WHISH, 2001, direito da concorrncia como um meio para
p. 2) e que, quando aplicada ao mercado, a realizao de objetivos que se apresentem
inspira os diversos sujeitos que concorrem socialmente desejveis. Richard Whish
tentativa de superarem seus competidores (2001, p. 15), por exemplo, atribui defesa
nas preferncias dos consumidores, para da concorrncia o fim de defesa dos consu-
permanecerem no mercado e ampliarem midores, redistribuio e proteo dos con-
suas fatias de participao nele. correntes. justamente nesse seu aspecto

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que o direito da concorrncia assume toda hoje: uma poltica que valoriza a liberdade
a amplitude que lhe prpria como objeto do mercado, mas que d ao Estado o poder-
do direito econmico, tornando-se meio dever de garantir essa liberdade, segundo
para uma poltica de concorrncia. um critrio de subsidiariedade. Quer fale-
Contudo, importante destacar algu- mos de defesa da concorrncia hoje, quer
mas deficincias prprias da aplicao de de regulao econmica, o mercado est
modelos na realidade social. Cremos que a no centro das concepes predominantes
observao dessas deficincias nos permitir que inspiram as diversas polticas de sua
compreender melhor as mudanas pelas prpria disciplina.
quais passamos e tambm buscar meios A atribuio desse papel de garantia ao
para lidarmos melhor com a realidade atual. Estado decorre da maior visibilidade hoje
Assim, na explicao da realidade e na for- da diferena inerente a cada sujeito que atua
mulao de polticas econmicas, recursos no mercado. Uma diferena que ficou mais
tericos como a abstrao nos permitem a evidente aps a concentrao capitalista e
construo de modelos menos complexos a inaugurao do capitalismo de grupo,
que tentamos aplicar realidade. Porm, um revelando-nos uma assimetria de poder
problema que surge na hora de nos valermos que faz possvel um efeito de dominao e
desse recurso de anlise o de tomarmos o leva necessidade de represso ao abuso de
modelo como realidade e, a partir disso, poder econmico (PERROUX, 1967). Como
julgarmos os fenmenos verdadeiros como possvel observar, por questes fticas ou
aberraes da realidade social, ao falarmos decorrentes do prprio sistema jurdico, h
do comportamento no mercado. momentos em que apenas um sujeito se lan-
Como Pascal Salin (1995, p. 90) desta- a ao mercado como ofertante ou compra-
ca, as polticas de concorrncia procuram dor. Barreiras tcnicas ou barreiras legais
forar a realidade a se ajustar a um modelo podem levar a um contexto dessa natureza.
(um modelo atomista). Para o autor, a teoria Nessa hora, a concorrncia fica em risco, j
econmica tradicional (atomista) uma que a livre concorrncia caracteriza-se pela
construo intelectual que no permite a ausncia de barreiras (SALIN, 1995). Por
compreenso da realidade, pois se pauta isso, ao direito da concorrncia, atribui-se
em abstraes como a de que um agente o objetivo de represso do comportamen-
no se preocupa com o comportamento to das empresas com poder de mercado
dos concorrentes e tambm porque ela no (WHISH, 2001, p. 15).
considera as relaes de poder (SALIN, Mesmo conscientes de que qualquer
1995, p. 87, 29 e 88). modelo terico incapaz de traduzir toda
Nessa mesma linha de crtica, Richard a amplitude inerente realidade, concor-
Whish (2001, p. 2) observa que a anlise de damos com a viso de que, num ambiente
uma concorrncia perfeita no explica ade- concorrencial, quando h homogeneidade,
quadamente o comportamento econmico a competio impulsiona os indivduos a
no mundo real. Mesmo assim ele defende buscarem ser os melhores, o que contribui
o mercado e prope um modelo em que se para toda uma prosperidade coletiva.
conjuguem o mercado e a proteo estatal No entanto, observamos atualmente
na promoo da concorrncia. Segundo o mudanas na realidade econmica que
autor, [...] mercados possibilitam melhores nos distanciam dessa situao ideal e nos
ganhos do que a planificao estatal; no levam a transformaes na poltica de con-
centro da idia de mercado est o processo corrncia. Como Richard Whish (2001, p.
de concorrncia. (Idem) 2) destaca, vivemos hoje num contexto de
Esta precisamente a tnica da poltica [...] desmonopolizao, liberalizao e pri-
de concorrncia predominante nos dias de vatizaes. Estes fenmenos, associados

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rpida mudana tecnolgica e abertura do s para assegurar o funcionamento
comrcio internacional despertam podero- do prprio mercado mas tambm
sas foras econmicas sem precedentes. para fazer valer os interesses pblicos
No centro das foras que impem essa e sociais relevantes que s por si o
adaptao, observamos a formao de mercado no garante.
grupos cujo poder econmico no encontra Conforme Carolina Munhoz (2006, p.
precedentes na histria. Isso nos pe diante 251) adverte, [...] o mais importante est
de um paradoxo moderno destacado por a: a conscincia da importncia da defesa
Pascal Salin (1995, p. 93) que fruto da do processo competitivo no mercado. E
necessidade de proteger a concorrncia, no qualquer defesa da concorrncia, mas
mas tolerando monoplios. sim uma capaz de auxiliar na promoo do
Ainda nessa perspectiva dos desafios processo de desenvolvimento. [...]. Afinal,
impostos pela realidade atual proteo como Richard Whish (2001, p. 2) destaca, a
da concorrncia, Grard Farjat (2004, p. 144) concorrncia contribui para algumas mu-
destaca que, embora o direito antitruste danas positivas:
tenha nascido nos EUA (Estados Unidos da [...] os benefcios da concorrncia so
Amrica) para proteger o mercado diante preos menores, produtos melhores,
da concentrao, hoje a posio dominante mais opes e maior eficincia do que
de uma empresa, por exemplo a Microsoft, o que se pode obter sob condies de
essencial para os fins hegemnicos da monoplio. Segundo a teoria econ-
poltica internacional daquele pas. mica neoclssica, em condies de
Ento, de um lado observamos uma concorrncia perfeita, o bem-estar
tendncia acentuao da assimetria no do consumidor maximizado. [...]
mercado ou reduo do nmero de con- bem-estar do consumidor [...] sig-
correntes, e, do outro, est a necessidade nifica especificamente: que se pode
de proteger a concorrncia. conseguir as eficincias alocativa e
Ainda estamos a reviver os desafios j produtiva; a combinao da eficincia
reconhecidos por Franois Perroux (1967, alocativa com a eficincia produtiva
p. 14): [..] os programas estabelecidos por maximiza a riqueza total da socie-
grandes unidades, desejosas de ganhar dade. Outro benefcio decorrente da
custa umas das outras, no podem realizar- concorrncia que ela tem um efeito
se simultaneamente, e acima deles tem de dinmico de estimular a inovao,
intervir uma arbitragem. pois os concorrentes so levados a
Num Estado de Direito, verifica-se produzir novos e melhores produtos
ento que uma constituio econmica para os consumidores.
necessria para conter o poder econmico Ento, ao destacarmos a possibilidade
privado ou pblico (WHISH, 2001, p. 18). de a concorrncia levar eficincia din-
Nesse panorama, a poltica de concorrn- mica, verificamos, sob uma perspectiva
cia visa restabelecer a igualdade (SALIN, estrita, a possibilidade de a concorrncia
1995, p. 89). impulsionar o desenvolvimento econmi-
Nessa perspectiva, Maria Manuel Lei- co. Tambm sob uma perspectiva ampla, a
to Marques e Vital Moreira (2003, p. 15) liberdade de concorrncia pode impulsio-
esclarecem a nova feio da economia de nar o desenvolvimento. Como Amartya
mercado: Sen (2000) afirma, o mercado, porque tem
[...] a nova economia de mercado, a liberdade como um de seus fundamen-
baseada na iniciativa privada e no tos, uma instituio importante para o
(sic) concorrncia, depende essen- desenvolvimento. Na sntese de Carolina
cialmente da regulao pblica no Munhoz (2006, p. 164), vemos:

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[...] A concorrncia desempenha econmica, os juristas no podem ignor-
um papel fundamental, tanto para la. O autor apresenta ainda as seguintes
garantir a existncia de liberdades observaes em relao tarefa de definir
essenciais ao processo de expanso o mercado para a anlise prpria do direito
de liberdades que constitui o desen- da concorrncia:
volvimento, como ao permitir que Primeiro, a definio do mercado
a moldura institucional ligada ao no um fim em si: uma ferramenta
mercado funcione de forma a pro- analtica que auxilia na determinao
porcionar maior certeza e segurana de restries concorrenciais entre
aos agentes econmicos. empresas. Em segundo lugar, tanto a
Nisso, o direito da concorrncia se apro- dimenso geogrfica quanto a dimen-
xima do direito econmico. Como Grard so do produto dos mercados devem
Farjat (2004, p. 126) ressalta, cada vez mais, ser analisadas. Em terceiro lugar, a
a concorrncia aparece como uma forma de definio do mercado apenas habilita
organizao e no como um estado natural, a identificao das restries concor-
espontneo, normal. Por isso, o autor des- renciais entre competidores atuais:
taca que o direito da concorrncia est no ela no nos diz nada sobre concorren-
cerne do direito econmico contemporneo tes potenciais. (Idem, p. 23)
e que esse interesse, que nos leva a um direi- Em complemento definio do merca-
to econmico da concorrncia, manifesta-se a do, surge a necessidade de avaliar o grau
partir de uma perspectiva macroeconmica de poder de mercado dos sujeitos envolvi-
do mercado, enquanto os concorrentes lhe dos, para definirmos o grau de assimetria
merecem uma proteo indireta (Idem, p. e, com isso, compreendermos melhor a
121-122). No mesmo sentido, Frison-Roche realidade e aplicarmos a norma de direito
e Bonfils (2005, p. 357) afirmam que o di- da concorrncia.
reito da concorrncia um [...] guardio Sobre o poder de mercado, Richard
da livre competio, um direito ao servio Whish (2001, p. 6 e 39-40) afirma:
do mercado [...] e que se orienta por um [...] poder de mercado no existe
enfoque macroeconmico. com relao a um produto, mas em
relao a um mercado relevante
2.3 Concorrncia e mercado quanto ao produto, a definio des-
Um passo indispensvel na realizao te mercado dever combinar dois
destes objetivos atribudos norma de critrios: ele dever ser suficiente-
direito econmico e de direito da concor- mente delimitado para excluir no
rncia a delimitao do mercado. Neste substitutivos, e dever ser suficien-
momento, deparamo-nos com outra abs- temente amplo para incluir todos os
trao (FARJAT, 2004, p. 122), porque fruto substitutos. [...] Fatias do mercado
de uma arbitrariedade (SALIN, 1995, p. 90) no fornecem informaes completas
do esforo de explicao e disciplina do sobre o poder de mercado, preciso
mercado. Ento, necessrio um enfoque analisar tambm as barreiras entra-
restritivo na delimitao do mercado, para da e sada.
resguardar a eficcia da prpria concorrn- Lembramos ainda as anotaes feitas
cia (FARJAT, 2004, p. 138). por Valentine Korah (1968, p. 20) sobre o
Diante disso, verificamos com Richard assunto:
Whish (2001, p. 22) que a definio do Poder de mercado uma questo de
mercado uma ferramenta fundamental grau, de acordo com fatores como o
para o operador do direito da concorrncia nmero de fornecedores independen-
e, apesar de ser complexa e essencialmente tes, a facilidade com que novas em-

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presas consigam entrar no mercado, a distribuio dos produtos ou servios de
disponibilidade de substitutivos (in- outra. Nesse caso, a concorrncia vertical
clusive pela importao de produtos se d, por exemplo, pela disputa entre os
substitutivos) que atendam mesma diversos revendedores do produto de uma
ou similar destinao ou possibilitem determinada marca.
satisfao similar e o poder de barga- Enquanto na relao horizontal a ilicitu-
nha de grandes compradores. de de um comportamento pode estar, por
Para a correta delimitao do mercado exemplo, no fato de dois sujeitos combi-
para a anlise de fenmenos concorren- narem a no concorrncia ou seus preos,
ciais, em algumas situaes as concluses no plano vertical, em muitos momentos,
viro da utilizao de meios indiretos que a exclusividade territorial caracterstica
permitiro uma anlise mais detalhada da estruturante da prpria relao entre os
realidade. Nesse caminho, Richard Whish sujeitos, como no contrato de franquia. Isso
(2001, p. 157-161) nos traz uma relao faz com que necessitemos de conhecer mais
de fatores que indicam dominao: a lei, o universo dessas relaes, para compreen-
acesso a capital, economias de escala, inte- dermos seus limites traados pelo princpio
grao vertical e sistemas de distribuio da liberdade de concorrncia.
bem estruturados, diferenciao dos pro- A Resoluo no 20, de 9 de junho de
dutos (marcas), tamanho e penetrao no 1999, do CADE Conselho Administrativo
mercado (estrutura do mercado), custos de de Defesa Econmica , que exemplifica as
oportunidade, clusulas de exclusividade, restries verticais e horizontais liberdade
conduta da empresa dominante, performan- de concorrncia, define as prticas restriti-
ce econmica de uma empresa, registros vas verticais assim:
comerciais. As prticas restritivas verticais so
restries impostas por produtores/
3 Relaes verticais e restries verticais ofertantes de bens ou servios em
determinado mercado (de origem)
liberdade de concorrncia
sobre mercados relacionados verti-
Num mercado concorrencial, os diver- calmente a montante ou a jusante
sos sujeitos que se dedicam atividade ao longo da cadeia produtiva (mer-
econmica, em especial as empresas pelo cado alvo). (BRASIL, 1999).
destaque que essa forma de organizao Por sua vez, a Comisso das Comu-
tem no perodo atual do capitalismo, po- nidades Europeias, no artigo 2 o de seu
dem competir em dois planos: um primeiro, Regulamento no 2.790, de 22 de dezembro
relativo a uma concorrncia intermarcas ou de 1999, diz que as restries verticais so
horizontal, que aquele em que observa- restries da concorrncia em acordos ver-
mos a concorrncia efetiva ou potencial de ticais, ou seja:
sujeitos que atuam num mesmo mercado [...] acordos ou prticas concertadas
na oferta ou na procura de produtos ou em que participam duas ou mais
servios; do outro lado, podemos olhar para empresas, cada uma delas operando,
a concorrncia sob um prisma vertical, ou para efeitos do acordo, a um nvel
intramarcas, que aquela decorrente do diferente da produo ou da cadeia
relacionamento de duas ou mais empresas de distribuio, e que digam respeito
interligadas a partir de alguma relao aos termos em que as partes podem
vertical, isto , quando uma empresa atua adquirir, vender ou revender certos
no mercado de insumos ou matrias-primas bens ou servios (denominados
de outra, dentro de uma cadeia produti- acordos verticais). (COMISSO...,
va, ou quando uma empresa dedica-se 2002, p. 23)

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Richard Whish (2001, p. 543) esclarece parcela do excedente do consumidor
que o Guideline da Comisso relaciona as e assim elevar seus lucros. (BRASIL,
seguintes espcies desses acordos: marca 1999).
nica, distribuio limitada, fixao do
preo de revenda, diviso de mercado. 3.1 Efeitos das restries verticais
Quanto ao contedo dessas restries Ao falarmos de restries verticais
no direito brasileiro, observamos que a concorrncia, necessrio salientar que os
Resoluo CADE no 20/1999 enumera seis negcios internos a uma corporao no
ordens de prticas restritivas verticais: esto sujeitos incidncia da lei (WHISH,
1. Fixao do preo de revenda 2001, p. 537). Pelo menos at que eles afetem
quando o produtor estabelece, me- terceiros.
diante contrato, o preo (mnimo, Como Calixto Salomo Filho (2003, p.
mximo ou rgido) a ser praticado 307) salienta, existe um paralelismo entre
pelos distribuidores/revendedores; as restries verticais e a concentrao
2. Restries territoriais e de base de vertical e, em alguns momentos, a restrio
clientes quando o produtor esta- vertical ser um mal menor em face da
belece limitaes quanto rea de concentrao:
atuao dos distribuidores/revende- Isso permite visualizar as restries
dores, restringindo a concorrncia e a verticais e concentraes como esp-
entrada em determinadas regies; cies do mesmo gnero, diferenciveis
3. Acordos de exclusividade os em funo do grau de integrao que
compradores de determinado bem ou cada uma proporciona. A conseq-
servio se comprometem a adquiri-lo ncia tornar possvel identificar
com exclusividade de determinado aqueles casos em que determinada
vendedor (ou vice-versa), ficando restrio imprescindvel para que
assim proibidos de comercializar os certo produto possa simplesmente
bens dos rivais; entrar no mercado ou competir e
4. Recusa de negociao o fornece- onde ela , portanto, necessria para
dor ou comprador, ou conjunto de evitar uma concentrao ainda maior
fornecedores ou compradores, de de- de poder, como a que ocorreria no
terminado bem ou servio estabelece caso de concentrao vertical.
unilateralmente as condies em que Com isso, podemos verificar que existe a
se dispe a negoci-lo em geral a um possibilidade de uma restrio vertical tra-
distribuidor/revendedor ou fornece- zer benefcios. Richard Whish (2001, p. 10 e
dor, eventualmente constituindo uma 544) destaca que restries concorrncia
rede prpria de distribuio/revenda intramarcas podem levar a ganhos na con-
ou de fornecimento; corrncia intermarcas e que elas tambm
5. Venda casada o ofertante de podem estimular a competio quanto
determinado bem ou servio impe qualidade do servio. Esse efeito positivo
para a sua venda a condio de que tambm destacado por Valentine Korah
o comprador tambm adquira um (1968, p. 191).
outro bem ou servio; Na definio da ilicitude de uma res-
6. Discriminao de preos o produ- trio, Richard Whish (2001, p. 546-554)
tor utiliza seu poder de mercado para destaca que a fatia de mercado um indi-
fixar preos diferentes para o mesmo cativo importante, ao qual se acrescenta o
produto/servio, discriminando en- seu prazo. Quanto a isso, longos prazos, ou
tre compradores, individualmente ou seja, superiores a cinco anos, so indicativos
em grupos, de forma a se apropriar de de abuso.

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Na anlise das restries verticais li- no h vnculo societrio como observa-
berdade de concorrncia, Calixto Salomo ramos numa fuso ou incorporao de
Filho (2003, p. 312) salienta a [...] interde- empresas ou como consequncia do cres-
pendncia entre a concorrncia intramarca cimento da mesma empresa pela abertura
e intermarcas. Eliminada a primeira, gran- de subsidirias. Ento, conforme Calixto
de o estmulo para o desaparecimento da Salomo Filho (2002, p. 107) salienta, trata-
segunda. O autor afirma que as restries se, portanto, sob o aspecto funcional, de
verticais, quando distribuidores e revende- uma forma intermediria entre a concen-
dores so comuns a vrias marcas, podem trao vertical e a realizao de meros con-
gerar efeitos anticompetitivos. Nessa hi- tratos de distribuio ou representao.
ptese, podemos observar uma eliminao Nessa perspectiva, o autor considera a
da concorrncia horizontal no mercado, restrio vertical na franquia lcita, porque
equivalente ao efeito de um cartel. Por possibilita o acesso do produto ao mercado
isso, o autor diz que [...] na distribuio sem concentrao vertical (SALOMO FI-
multimarca a restrio vertical presumida- LHO, 2003, p. 312). Isso porque a restrio
mente sempre tem por objetivo e pode levar ainda preserva uma relativa autonomia dos
dominao do mercado. (SALOMO sujeitos envolvidos. Por isso, a anlise con-
FILHO, 2003, p. 311). creta servir para delimitarmos o quanto de
Mas isso no quer dizer que, no caso da poder tem a empresa que se beneficia da
distribuio exclusiva, no haja risco. Como restrio e qualificar-lhe de ilcita, porque
o mesmo autor esclarece, h risco em caso abusiva, ou no.
de oligoplio, pois [...] alm da restrio Na jurisprudncia europeia sobre o
direta de escolha, h o convite ao compor- tema, em deciso proferida em 1986, no
tamento idntico dos demais produtores. Caso 161/84, Pronuptia de Paris GmbH
(Idem, p. 312). v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis
(2006), o Tribunal de Justia das Comunida-
3.2 O exemplo do contrato de franquia des Europeias definiu que: 1 O contrato de
Optamos por analisar alguns aspectos franquia pode ferir a liberdade de concor-
relativos s restries verticais nos contra- rncia; 2 necessria a anlise concreta;
tos de franquia porque essa modalidade 3 Certas restries so toleradas, para
negocial de importncia crescente na econo- evitar benefcios a terceiros (fora da rede),
mia contempornea solo frtil para as res- preservando as vantagens do negcio.
tries verticais e por existir uma tendncia Observamos que h justamente uma ten-
da restrio na franquia ser considerada dncia tolerncia de certas restries verti-
lcita. Essa admissibilidade decorrente cais em funo da busca de efeitos positivos,
da eficincia da restrio na franquia. Por como a melhora da qualidade dos servios.
exemplo, porque possibilita o acesso do Por exemplo, quando duas lojas vendem o
produto ao mercado sem concentrao mesmo produto ao mesmo preo, aquela
vertical (Ibidem). que se mostrar mais apta a prestar um bom
Quando confrontamos os contratos servio na venda e no ps-venda ter mais
de franquia com a disciplina referente chances de cativar o consumidor.
proteo da liberdade de concorrncia, Por outro lado, no que se refere pr-
identificamos dois pontos de tenso: um pria estrutura dos contratos e presena de
primeiro geral inerente ao objeto dos con- restries liberdade de concorrncias, no
tratos e um outro decorrente da estrutura mbito europeu, o Regulamento (CEE) no
prpria da franquia. 4.087/1988 da Comisso (2006) diz:
Na franquia, embora haja um vnculo Os acordos de franquia consistem
profundo entre franqueador e franqueado, essencialmente em licenas de di-

Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 285


reitos de propriedade industrial ou independente, devido concorrncia
intelectual relativos a marcas ou in- com gigantes verticalmente integra-
sgnias e saber-fazer, que podem ser dos. Ver Brown Shoe Co. v. United
acompanhados de restries respei- States. Em muitos casos, essa tendn-
tantes ao fornecimento ou compra cia reflete a inexorvel realidade eco-
de produtos. nmica do mercado moderno. Mas a
Calixto Salomo Filho (2002, p. 109) franquia d esperana ao comerciante
destaca a utilidade das restries nessa independente de, efetivamente, se
modalidade negocial: tornar um concorrente eficiente de
A forma de coordenar os franque- empresas muito concentradas. (388
ados, evitando efeitos que podem U.S. 365, 1967, p. 383 e 386).
comprometer a viabilidade econ- Ao observarmos a Lei Brasileira de
mica da franquia, feita usualmente Franquias, constatamos a possibilidade de
atravs da reduo da possibilidade o contrato estruturar-se sobre restries
de concorrncia entre os integrantes como, por exemplo, pela exclusividade
da rede de distribuio atravs da territorial, pela obrigatoriedade da compra
imposio de restries verticais, tais de insumos de fornecedor especificado
como a fixao do preo de revenda pelo franqueador ou pela clusula de no-
e a diviso territorial da rea de atu- concorrncia aps o trmino do prazo do
ao dos franqueados. contrato (art. 3o, X, XI e XIV da Lei 9.855/94)
Diante do conflito entre a estrutura (BRASIL, 2007).
do contrato e o princpio da liberdade de O exemplo tem uma importncia espe-
concorrncia, lembramos da primeira de- cial, pois deixa clara a possibilidade de o
ciso da Suprema Corte Norte-Americana contrato de franquia limitar a liberdade de
envolvendo a anlise de restries verticais concorrncia. Embora o franqueado pague
de territrio e sobre os preos contidos pelo uso de um direito de propriedade in-
em um contrato de franquia em face da dustrial ou pelo acesso a um segredo, aps
legislao antitruste daquele pas. Trata-se o trmino do contrato, ele pode ser proi-
do caso United States v. Arnold, Schwinn & bido de concorrer com a rede de franquia
CO.. Embora, diante do conflito, a Corte que integrou. Tambm til destacar que,
tenha decidido pela ilicitude da conduta, num sentido amplo, no s na franquia,
houve uma divergncia entre os Juzes, existe um conflito prprio da dinmica dos
fazendo com que meream destaque as direitos de propriedade industrial em face
consideraes dos Juzes Stewart e Harlan do direito da concorrncia. A exclusividade
ao divergirem, em conjunto, da deciso que da essncia da disciplina da proprie-
majoritria, pois concluram pela eficincia dade industrial constitui uma barreira
da prtica analisada: entrada, enquanto a liberdade de concor-
[...] Schwinn desenvolveu uma pol- rncia um princpio que vai contra a ideia
tica de franquias que pode assegurar de algum deter um monoplio. Alm de
qualidade e eficincia ao seu sistema criar verdadeiros monoplios, que so at
de distribuio. [...] [A]s razes para mesmo estimulados pelo prprio sistema
a poltica de franquias adotada por jurdico, a exclusividade cria tambm um
Schwinn no esto apenas nos fatos cenrio bastante favorvel incidncia
desse registro especfico, mas em nu- das restries verticais, como as restries
merosas questes de poltica econ- territoriais, acordos de exclusividade, clu-
mica e social. Esta Corte reconheceu sula de no contestao, fixao de preo,
o interesse do Congresso no desapa- venda casada, preos predatrios, recusa
recimento do pequeno comerciante de contratar e prticas concertadas.

286 Revista de Informao Legislativa


Mesmo diante da presena de restries, plexidade pode ser visto na deciso da
a franquia se mostra uma boa estratgia Comisso das Comunidades Europeias no
para o franqueador criar uma rede unifor- Caso 98/663/CE, Blokker/Toys R US
me sem fazer investimento direto, enquan- (2006), que trata da anlise de um contrato
to o franqueado tem acesso a um negcio de franquia e que interessante por ir ao
j testado e pode explorar uma marca j cerne do negcio numa abordagem subs-
conhecida. tancial. No caso, a Comisso identificou
Nessa perspectiva, Calixto Salomo a transferncia indireta do controle do
Filho (2002, p. 110) destaca que [...] apesar franqueador ao franqueado, ou seja, viu
de a criao de redes eficientes de franquias no contrato de franquia um instrumento
envolver restries concorrncia entre para um ato de concentrao. Devido
seus membros, o efeito para o consumidor posio dominante da empresa, o rgo
ser benfico na medida em que permite determinou a desconcentrao.
intensificar a concorrncia entre redes Como Eduardo Goulart Pimenta (2005,
distintas [...]. p. 145, 148 e 149) demonstra, o controle eco-
A fim de ressaltar os benefcios, mencio- nmico se manifesta num contexto de de-
namos o seguinte trecho do Regulamento pendncia econmica, subvertendo a ideia
da Comisso das Comunidades Europeias de autonomia do sujeito controlado e no
no 4.087/88 (2006): necessita de se formalizar pela deteno de
(7) Os acordos de franquia, tal como capital social da empresa controlada.
definidos no presente regulamento, Fizemos essas remisses para destacar
melhoram normalmente a distribui- a necessidade de nos desvincularmos
o de produtos e/ou a prestao de dos dogmas ao lidarmos com o direito
servios visto darem aos franqueado- da concorrncia. Embora a franquia no
res a possibilidade de estabelecerem crie vnculo societrio entre as partes e,
uma rede uniforme com investimen- portanto, no seja formalmente um ato de
tos limitados, facto que pode fomentar concentrao econmica, para que haja a
a entrada de novos concorrentes no concentrao basta a transmisso indireta
mercado, especialmente no caso de do controle, conforme o prprio artigo
pequenas e mdias empresas, aumen- 54 da Lei no 8.884/1994 dispe (BRASIL,
tando, deste modo, a concorrncia 2006).
entre marcas; os referidos acordos Essa complexidade, que nos leva a uma
permitem tambm a comerciantes necessria anlise concreta da realidade,
independentes estabelecerem pontos bem visvel diante das condutas ofensivas
de venda mais rapidamente e com liberdade de concorrncia que esto previs-
maiores probabilidades de xito do tas nos artigos 20 e 21 da Lei no 8.884/1994
que se tivessem de faz-lo sem a expe- (BRASIL, 2006).
rincia e a assistncia do franqueador;
os comerciantes independentes tm,
4 Provocaes suscitadas pelas
portanto, a possibilidade de competir
mais eficazmente com grandes empre-
prticas europeia e brasileira
sas de distribuio. (consideranda). Na aplicao do direito da concorrncia,
A confirmao dos benefcios depen- as antinomias e tambm a falta de matu-
der da existncia de concorrncia inter- ridade desse captulo do nosso sistema
marcas. jurdico nos colocam diante de problemas
Como toda questo em direito da con- complexos.
corrncia, a franquia nos oferece desafios Em alguns momentos, o sistema jurdico
complexos. Um novo exemplo dessa com- pode ser interpretado de modo a supormos

Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 287


que o ilcito concorrncia seria um ilci- remisses a precedentes que remontam a
to em si. Uma postura que concebe toda 1415, como o Diers Case.
concentrao como ilcita ou todo compor- No estudo das restries verticais, a
tamento de fixao dos preos praticados referncia ao direito europeu importante
num mercado alvo tambm como ilcito. devido s recentes mudanas pelas quais
No entanto, talvez a nica regra geral o ordenamento comunitrio passou neste
que possamos extrair de todo o direito captulo a partir de 1999, como mais uma
da concorrncia a de que a licitude ou a etapa da sua atualizao. Essas mudanas
ilicitude so padres relativos. A realidade indicam uma tendncia de se enfatizar a
de cada momento nos fornece parmetros concorrncia intermarcas (horizontal), em
para, no direito da concorrncia, sermos relao concorrncia intramarcas (verti-
mais ou menos tolerantes a determinados cal), e a se utilizar uma abordagem mais
comportamentos. economicista e pragmtica, que busca veri-
O pensamento de Steven Anderman ficar os efeitos concretos de certas restries
(2001, p. 9 e 14) refora essa nossa observa- em vez de rotul-las previamente de ilcitas.
o em relao inexistncia de uma regra Com isso, o direito europeu comeou a ven-
geral, pois o autor destaca a tendncia ao cer o limite apontado pela crtica de Calixto
estabelecimento de uma disciplina concor- Salomo Filho (2003, p. 308), quando afir-
rencial dos DPI (Direitos de Propriedade mou que [...] o grande problema da teoria
Industrial) construda caso a caso e aponta neoclssica desconsiderar o valor em si da
a necessidade de olhar o mercado. Outro existncia de concorrncia em cada um dos
autor que refora a ideia Richard Whish nveis: intramarca e intermarcas.
(2001, p. 547-548), quando defende a regra Contudo, diante do estudo compara-
da razo, a necessidade de anlise concreta do, importante lembrar que o grau de
e prope a adoo de uma abordagem flex- desenvolvimento da economia brasileira
vel e fundada em critrios econmicos. impe uma anlise das regras de proteo
Ento, para melhor compreendermos da concorrncia diferente da anlise feita
a linha divisria entre exerccio de direito em outras regies desenvolvidas. Como
e abuso, um instrumento importante a Joo Bosco Leopoldino da Fonseca (2001,
anlise de decises dos rgos encarrega- p. 8) salienta:
dos da defesa da concorrncia e tambm [...] Se a concentrao pode apre-
de decises judiciais, inclusive pelo Direito sentar at mesmo perigos numa
Comparado, pois, em matria de proteo sociedade econmica e socialmente
da concorrncia, essa tcnica de estudo desenvolvida, o mesmo no se pode-
pode acrescentar muito consolidao da r dizer no mbito de uma sociedade
doutrina brasileira do direito da concor- em desenvolvimento, quando a con-
rncia. centrao de empresas poder surgir
fato que o mercado brasileiro s se como uma convenincia, quando no
abriu para a concorrncia, ou para uma como uma necessidade. Os mtodos
concorrncia mais viva, a partir da ltima legais para a proteo da concorrn-
dcada do sculo XX, enquanto as realida- cia variaro segundo se apliquem
des Norte-Americana e Europeia nos ofere- numa sociedade desenvolvida ou
cem observao experincias mais slidas em desenvolvimento, pois que nestas
neste captulo do direito. A construo do h um forte interesse em favorecer a
direito antitruste dos EUA vem desde fins concentrao. [...].
do sculo XIX; por outro lado, no direito Nossa anlise comparativa nos permite
ingls, por exemplo, para a anlise de al- ainda fazer algumas observaes sobre os
gumas questes concorrenciais so feitas seguintes temas: restries territoriais, pr-

288 Revista de Informao Legislativa


ticas discriminatrias, recusa de contratar, detentor de uma patente, em um Estado
concorrncia e vnculo contratual e sobre membro, no pode impedir a entrada e
abuso de posio dominante. comercializao, no territrio desse Estado,
de um produto estrangeiro, feito com base
4.1 Restries territoriais numa patente paralela concedida em outro
Uma primeira deciso a ser menciona- Pas. No mesmo ano, o Tribunal decidiu
da a tablissements Consten S..R.L. and outro caso conexo a esse Centrafarm BV
Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the et Adriaan de Peijper v Winthrop BV, Caso
European Economic Community, Casos 56 e 16/74 (2002) e concluiu que a clusula
58/64 (2002), na qual o Tribunal de Justia proibitria de exportaes, inserida em
da Comunidade Europeia, em julho de contrato de distribuio, constitui uma
1966, analisou os efeitos concorrenciais de restrio territorial ilegal.
um contrato de distribuio com clusula Por outro lado, em Adriaan de Peijper,
de exclusividade territorial, pelo qual, ape- Managing Director of Centrafarm BV, Caso
nas Consten detinha os direitos de importar 104/75 (2002), decidido em 1976, o Tribunal
produtos Gunding, em Frana, e era proibi- considerou que as normas nacionais que
da de export-los. autorizam apenas determinada empresa
O Tribunal estabeleceu um importante a importar produto especfico, por consti-
pressuposto quanto ao exerccio de direitos turem medidas equivalentes a restries
de propriedade intelectual e a proteo da quantitativas ao livre comrcio entre os Es-
concorrncia, ao demonstrar que aqueles tados membros, so proibidas pelo Tratado,
direitos tm seus usos limitados pelas nor- em seu artigo 28 (antigo artigo 30).
mas de proteo da concorrncia. Em 1982, ao julgar o caso L. C. Nungesser
Quanto aos limites para a subsuno de KG and Kurt Eisele v Commission of the Euro-
acordos restritivos s normas comunitrias pean Communities, no 258/78 (2002), a Corte
de proteo da concorrncia, o Tribunal decidiu que um acordo de distribuio
disse que o artigo 85 (novo artigo 81) do exclusiva, incluindo licena para explora-
Tratado que instituiu a Comunidade Eu- o de direito de propriedade intelectual,
ropeia no faz distino entre concorrncia com relao a certo territrio delimitado,
intermarcas e concorrncia intramarcas, constitui uma restrio equivalente a uma
para limitar a aplicao de suas normas a restrio territorial absoluta, vista como
apenas uma dessas modalidades de concor- obstculo s importaes paralelas, tal
rncia. Ou seja, as normas comunitrias de como uma barreira entrada.
proteo da concorrncia aplicam-se tanto Outra deciso do Tribunal de Justia, na
em relao a restries verticais, quanto a qual analisada uma restrio territorial
restries horizontais. em contrato de distribuio, e que merece
Outro princpio importante que se ex- remisso, a do caso BASF Lacke + Farben
trai dessa primeira deciso o de que as AG v Commission of the European Communi-
restries territoriais, como a em discusso, ties, T-175/95 (2001), pois a Corte concluiu
podem causar o efeito de frustrar o objetivo que, ao buscar a inteno de determinada
comunitrio de eliminar barreiras comer- conduta, a anlise deve ser centrada em
ciais ao livre comrcio entre os Estados. elementos objetivos, ou seja, saber se a
Para prosseguir na anlise das restries conduta produz, objetivamente, o efeito de
territoriais liberdade de concorrncia restringir a competio.
em acordos semelhantes, verificamos que, Em Pronuptia de Paris GmbH v. Pro-
em 1974, ao julgar o caso Centrafarm BV nuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Caso
et Adriaan de Peijper v Sterling Drug Inc., 161/84 (2006), alm de ressaltar a necessi-
no 15/74 (2002), o Tribunal decidiu que o dade de anlise concreta, a Corte admitiu

Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 289


restries inerentes uniformidade do ponto de eliminar toda a competio neste
negcio, mas considerou ilcita a restrio mercado, a recusa ser ilcita. Esse caso
territorial. apontado por Richard Whish (2001, p. 612)
como o fundamento para a jurisprudncia
4.2 Prticas discriminatrias europeia da recusa de contratar e das es-
Em 1974 o Tribunal de Justia decidiu sencial facilities.
o Caso 155/73 (2002), Giuseppe Sacchi, que
dizia respeito transmisso de sinais de 4.4 Relao contratual e concorrncia
televiso. A Corte demonstrou que a exclu- No common law, como Valentine Korah
sividade do direito no incompatvel com (1968, p. 189) destaca e exemplifica com
o livre mercado, mas que a discriminao um precedente de 1915 (Dunlop v. Selfrid-
pode configurar abuso. ge), um contrato vincula apenas as partes
Em Merci convenzionali porto di Ge- que o integram. Portanto, terceiros no
nova SpA v. Siderurgica Gabrielli SpA, se obrigam por uma clusula de fixao
C-179/90 (2006), a Corte fixou o entendi- do preo de revenda que lhe seja imposta
mento de que um sujeito em posio do- em derivao de um contrato de que no
minante, no caso, detentor do monoplio tomaram parte.
de um servio, comete abuso ao adotar Alm dessa perspectiva relativa aos
prticas discriminatrias. limites subjetivos da eficcia do vnculo
No Brasil, em deciso envolvendo a contratual, observamos um outro proble-
Microsoft e suas distribuidoras, no Processo ma que o da extenso objetiva do poder
Administrativo no 08012.008024/1998-49 criador da vontade, quando um contrato,
(BRASIL, 2006), o CADE analisou a existn- especialmente um contrato autorizado pela
cia de restrio territorial que levou exclu- lei, entra em conflito com as disposies
sividade no fornecimento para a Adminis- legais do direito da concorrncia.
trao Pblica Federal, que se verificou num Esse conflito nos leva a perguntar: at
contexto de ausncia de efetiva concorrncia que ponto a lei ou o contrato podem excluir
intermarcas. Desse modo, os fatos confi- a ilicitude de uma restrio liberdade de
guraram restrio vertical discriminatria concorrncia?
ilcita e abuso de posio dominante em til a remisso ao conflito que existe
ofensa concorrncia intramarca. aqui no Brasil entre a disciplina jurdica da
distribuio de veculos automotores e a
4.3 Recusa de contratar disciplina de proteo da concorrncia. O
Em 1988, o Tribunal de Justia Europeu, direito da concorrncia brasileiro classifica
ao decidir o caso entre AB Volvo v. Erik Veng como ilcitas uma srie de restries verti-
(UK) LTD., no 238/87 (2001), concluiu que a cais concorrncia, como a fixao do preo
recusa em ceder, em si, no abusiva, mas de revenda e como a venda casada, enquanto
outras prticas poderiam configurar a ilici- que a Lei 6.729, de 28 de novembro de 1979
tude, sobretudo se praticadas por empresa (2007), conhecida como Lei Ferrari, que dis-
em posio dominante. ciplina a relao de distribuio de veculos
Alm disso, com Instituto Chemiotera- automotores no Brasil, estabelece que a
pico Italiano S.p.A. et Commercial Solvents relao de distribuio dever implicar a
Corporation v. Comission of the European obrigatoriedade de venda pelo concessio-
Communities, Casos 6 e 7/73 (2007), veri- nrio ao preo estipulado pelo concedente
ficamos que, se uma empresa em posio e tambm a previso de quota de produtos
dominante num mercado de origem recusa a serem comercializados. Ou seja, a lei
o fornecimento de produtos ou servios a que disciplina o mercado de distribuio
um concorrente em um mercado alvo a de veculos automotores, anterior lei de
290 Revista de Informao Legislativa
proteo da concorrncia, estabelece uma pois no interferiam nos preos ao con-
relao que tem a potencialidade de ferir sumidor. Alm disso, destacou os efeitos
a liberdade de concorrncia, pois admite pr-competitivos das restries verticais.
comportamentos restritivos considerados Por isso, a autarquia identificou no caso
infraes liberdade de concorrncia. apenas uma querela contratual cujos efeitos
Em relao ao conflito, na dcada passa- no transcendiam as esferas jurdicas das
da, o CADE analisou questo envolvendo a respectivas partes para, numa perspectiva
ABRADIF Associao Brasileira de Distri- macroeconmica, afetar o mercado e, da,
buidores Ford e a Ford Brasil Ltda., pro- interessar defesa da concorrncia.
cesso administrativo no 08000.019862/96-89 Por fim, observamos que, em voto no
(BRASIL, 2003); naquela ocasio, concluiu- Processo Administrativo no 89/92 (2003),
se pela possibilidade, em tese, de a relao cujas partes so KOERICH S/A Comrcio
de distribuio de veculos automotores de Automveis, Amauri Peas e Vecu-
ferir a concorrncia. los Ltda. e Volkswagen do Brasil Ltda./
Por outro lado, o que chama a ateno Autolatina, os Conselheiros do CADE
nesse processo administrativo que, em identificaram a obscuridade que dificulta
sua fase preliminar de instruo, decidiu- a conduo de uma poltica concorrencial
se pelo arquivamento, sob o argumento de para o setor. Por isso, recomendaram a
que as condutas apontadas como ilcitas anlise da estrutura do mercado de distri-
no passavam de questes meramente buio de veculos automotores brasileiro.
contratuais. Com isso, pretendemos enfa- Alm disso, apontaram o efeito positivo do
tizar que as especificidades do direito da tabelamento.
concorrncia, quando no compreendidas Embora nessa deciso o Conselheiro
pelos seus aplicadores, podero acarretar Mrcio Felsky, diante da disciplina legal
equvocos e dificultar a implementao de brasileira da distribuio de automveis,
uma poltica de concorrncia voltada ao fixada pela denominada Lei Ferrari, de-
desenvolvimento. monstre ser de opinio que no justo,
Em Volkswagen AG v. Comission of pois, que algum seja investigado por estar
the European Communities, Caso T-208/01 cumprindo a lei. (BRASIL, 2003), com-
(2007), observamos que o Tribunal europeu preendemos que a prpria noo de abuso
declarou que a assinatura de um contrato torna frgil essa afirmao, pois o abuso
de distribuio no implica a presuno justamente o desvio no exerccio regular de
da aceitao tcita de futuras disposies uma prerrogativa atribuda a algum. Da, a
ilegais decorrentes da relao inaugural. necessidade da investigao, para determi-
Vemos ainda que, ao analisar um con- nar se h ou no, em concreto, ilcito.
trato de distribuio com exclusividade
em outro mercado, o CADE, no processo 4.5 Abuso de posio dominante
administrativo n o 08000.000146/96-55, Julgado em 1979 na Europa, o Caso
Distribuidora de Bebidas Osis de Cabo 85/76 (2002), Hoffmann-La Roche & Co. AG
Frio Ltda. v. Companhia Cervearia Brah- v Commission of the European Communities,
ma (2003), apreciou o questionamento de levou anlise da abusividade de acordos
distribuidor em relao diminuio dos de exclusividade. Para declarar a existncia
seus lucros via conduta do fabricante que, de abuso, o Tribunal se valeu da definio
unilateralmente, adotava a fixao de pre- do mercado relevante e afirmou que o
os e outras disposies a respeito da co- abuso um conceito objetivo, sendo que,
mercializao exclusiva dos seus produtos. entre os elementos necessrios para a sua
Contudo o CADE verificou que as condutas configurao, o ponto de partida a deten-
no alteravam a concorrncia intermarcas, o de grande fatia do mercado.

Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 291


Em Hoffmann-La Roche & Co. AG v Cen- de que, enquanto a liberdade de concorrn-
trafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer cia contrria ao monoplio, h mercados
Erzeugnisse mbH., Caso 102/77 (2002), cujas estruturas encontram-se altamente
proferida em 1978, o Tribunal confirmou a concentradas; alm disso, o fortalecimento
regra de que proibido o abuso de direito de certos grupos essencial para a poltica
pelo titular de uma marca que se encontre comercial de alguns Estados no mercado
em posio dominante. internacional.
Por fim, observamos que, em 1983, a Com isso, vem a observao de que, a
Corte apreciou a existncia de abuso de despeito das regras, consumidores, traba-
posio dominante em acordos de distri- lhadores e pequenas empresas se veem,
buio com sistema de descontos seletivos em muitos momentos, merc do poder
e concesso de bnus, ao julgar o Caso econmico.
322/81 (2002), NV Nederlandsche Banden In- Acreditamos que o paradoxo apontado
dustrie Michelin v Commission of the European e a consequente frustrao so efeitos ine-
Communities. Ressaltamos dois aspectos da rentes s crenas que movem o ser humano
deciso: o primeiro que o Tribunal con- at ento. Enquanto no se modificar nossa
firma a necessidade de avaliar o mercado hierarquia de valores, a sensao de angs-
relevante, para definir a existncia de posi- tia ser a constatao de que o trabalho est
o dominante; o outro, que a empresa em por fazer. Um trabalho dirio de todo o
posio dominante tem a responsabilidade aparato institucional de defesa da concor-
de preservar a concorrncia. rncia. Pois, embora a ideia de mercado, em
sua essncia, revele-nos a historicidade da
instituio e sua abertura transformao,
5 Concluses
identificamos a realidade de cada espao e
A liberdade de concorrncia assume dois tempo como o limite para toda tentativa de
significados complementares: de um lado, mudana e, em especial, para uma poltica
vemos nela a prerrogativa de competir; do de concorrncia.
outro, ela nos leva defesa da concorrncia. As restries verticais nos levam a ou-
Naquele primeiro significado est a tnica tros paradoxos desse captulo complexo
do direito durante o perodo liberal, en- que o direito da concorrncia. Em muitos
quanto que no perodo atual o princpio da momentos, a fonte de uma restrio vertical
liberdade de concorrncia impe ao Estado um ato lcito e, em alguns, decorre da lei.
uma atuao na defesa da concorrncia. Alm disso, embora a restrio vertical
Se olharmos o mercado sob o prisma das limite a liberdade de concorrncia, poder
concepes liberais ou neoliberais, identi- ser eficiente, porque poder aumentar a
ficaremos a concorrncia como uma fora concorrncia intermarcas ou a qualidade
propulsora de sua regulao e que contribui do servio prestado aos consumidores, ou
para o bem-estar individual e coletivo. por ser um mal menor em relao con-
Conscientes de que qualquer modelo te- centrao vertical.
rico incapaz de traduzir toda a amplitu- Um bom exemplo de instituto caracte-
de inerente realidade, concordamos com a rizado pela prtica de restries verticais
viso de que, num ambiente concorrencial, e que se revela eficiente o contrato de
quando h homogeneidade, a competio franquia.
impulsiona os indivduos a buscarem ser Diante disso tudo, o estudo comparado
os melhores, o que contribuiria para a pros- nos permitiu verificar no direito europeu
peridade coletiva. uma tendncia a tolerar mais as restri-
No esforo de defesa da concorrncia, os es verticais concorrncia intramarcas,
dias de hoje nos revelam paradoxos como o quando houver concorrncia intermarcas,

292 Revista de Informao Legislativa


e a tendncia a utilizar uma abordagem ______. Lei 8.955, de 15 dez. 1994. Dispe sobre o
mais economicista e pragmtica, que bus- contrato de franquia empresarial (franchising) e d
outras providncias. Disponvel em: <http://www.
ca verificar os efeitos concretos de certas planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8955.htm>. Acesso
restries. em: 23 jul. 2007.
A essas tendncias do ordenamento
______. Conselho Administrativo de Defesa Econmi-
europeu, acrescentamos as seguintes obser- ca. Resoluo no 20, de 9 de junho de 1999. Dispe, de
vaes relativas disciplina concorrencial forma complementar, sobre o Processo Administrati-
das restries verticais: vo, nos termos do art. 51 da Lei no 8.884/94. Publicada
necessria uma anlise concreta e no DOU de 28 jun. 1999.
profunda de cada caso; ______. Conselho Administrativo de Defesa Econ-
o mercado relevante deve ser delimita- mica. Recurso de Ofcio no Processo Administrativo
do a partir de um enfoque restritivo; no 89/92. Distribuio de automveis. Representante:
Jos Galvani Alberton. Representadas: KOERICH S/A
a ilicitude de uma conduta no mercado Comrcio de Automveis, Amauri Peas e Veculos
resulta da sua capacidade de, objetivamen- Ltda. e Volkswagen do Brasil Ltda./Autolatina. Voto
te, restringir a concorrncia; de Vista. Conselheiro Mrcio Felsky, Braslia, 29 set.
necessrio dimensionar o poder de 1999. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br>.
mercado dos sujeitos envolvidos; Acesso em: 05 mar. 2003.
a inexistncia de concorrncia in- ______. Conselho Administrativo de Defesa Econ-
termarcas faz mais graves as restries mica. Processo Administrativo no 08000.019862/96-
89. Distribuio de automveis. Representante:
verticais;
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construo, pois no existe uma linha divi- Distribuio de bebidas. Representante: Distribuidora
sria ntida entre uso e abuso, entre lcito e de Bebidas Osis de Cabo Frio Ltda. Representada:
Companhia Cervearia Brahma. Relator: Conselheiro
ilcito. Existe sim uma tenso. Uma tenso Ruy Santacruz, Braslia, 09 jun. 1999. Disponvel
que se resolve caso a caso numa sntese em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em: 5 mar.
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ca. Processo Administrativo no 08012.008024/1998-49.
Acordo de exclusividade. Representante: SDE ex
Referncias oficio. Representadas: TBA Informtica Ltda e Mi-
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