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A (re)construo dos direitos sociais

no sculo XXI
Entre a progressividade, a estabilidade e o
retrocesso

GABRIEL PRADO LEAL

Resumo: O artigo tem por objetivo discutir a atualidade do chamado


princpio da vedao do retrocesso social e o sentido da eficcia pro-
gressiva dos direitos sociais. Sustenta-se que tal eficcia est condicio-
nada pela escassez, embora haja um mnimo existencial cuja implemen-
tao deva ser imediata. A progressividade, ademais, no pode ser lida
como uma marcha sempre em frente, uma vez que caracterstica dos
direitos sociais a sujeio s conjunturas fticas. Nesse sentido, a petri-
ficao de direitos sociais seria irreal e antidemocrtica. A democracia,
afinal, est ligada pluralidade de vises de mundo e revisibilidade
das decises polticas. Recusa-se, assim, o princpio da vedao do re-
trocesso social como princpio constitucional autnomo. Eventuais me-
didas que impliquem retrocessos, porm, precisam ser fundamentadas
e proporcionais, alm de respeitarem o contedo essencial de direitos
concretizados vinculados ao mnimo existencial.

Palavras-chave: Direitos sociais. Escassez. Retrocesso. Mnimo exis-


tencial.

1. Apresentao e delimitao do tema

O problema do nosso tempo que o futuro


deixou de ser aquilo que era.
Paul Valry

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Cultu-


Recebido em 8/10/15 rais (PIDESC), do qual Portugal e Brasil so signatrios, afirma que os
Aprovado em 18/5/16 Estados devem garantir o pleno exerccio dos direitos nele previstos,

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progressivamente, at o mximo dos seus re- visto que visualizaram o fim da histria com-
cursos disponveis1. Tal Pacto, bom lembrar, preendida como um processo de mudana.
foi elaborado em 1966, aps anos de intensas Certa compreenso do dirigismo constitu-
discusses. Por um lado, o mundo vivia o auge cional situa-se, precisamente, no quadro das
da Guerra Fria por isso, no raro os deba- metanarrativas que foram golpeadas (ou mor-
tes sobre a relao entre direitos individuais e tas) pelo advento da ps-modernidade, como,
direitos sociais acabavam encobertos por ar- alis, reconhece o prprio Canotilho, confor-
gumentos ideolgicos. Por outro lado, o cres- me veremos adiante. Essa morte, porm, pode
cimento econmico nos chamados anos dou- vir a significar justamente uma sobrevida da
rados do capitalismo (TRINTIN; ROSSONI, Constituio como instrumento eficaz de or-
1999) parecia anunciar um futuro promissor, denao do poder poltico e garantidor dos
fazendo com que muitos acreditassem que o direitos fundamentais. Uma Constituio que
progresso constitua uma curva ascendente e deve assumir a sua importncia sem super-
contnua. O progresso, para esses efeitos, era valoriz-la, e que, se no renuncia utopia
definido como cada vez mais Estado, mais como um ideal a ser perseguido, apresenta-se
prestaes sociais e melhores prestaes so- em condies de adaptar-se realidade de um
ciais. mundo complexo e mutvel, onde a crise ,
Entretanto, segundo Goethe, em Fausto, praticamente, a normalidade. Afinal, em ter-
tudo o que nasce/deve perecer. Ou, como mos de futuro, a nica certeza que dessa socie-
dito na epgrafe deste artigo, o futuro deixou dade [ps-moderna] podemos ter a sua cres-
de ser aquilo que era. De fato, os anos 70 trou- cente complexidade (CARVALHO NETTO,
xeram a primeira crise do Estado Social (Wel- 2004, p. 339).
fare State), e, com ela, uma retomada de ideias Fundado nesses pressupostos, este ensaio
e polticas neoliberais, a exemplo dos governos pretende ser uma singela contribuio para o
Thatcher (Inglaterra) e Reagan (EUA). No m- debate relativo aos direitos sociais neste (ainda)
bito da filosofia, em 1979, o francs Jean-Fran- incio de sculo. Escolhemos tratar do assunto
ois Lyotard escreveu uma obra que se tornaria tendo por foco um princpio que, embora seja
referncia. Nela, anuncia-se a ps-modernida- aceito e defendido por boa parte da doutrina,
de como o perodo caracterizado pela morte foi posto em causa por motivos bvios aps a
das metanarrativas, isto , dos discursos totali- crise econmica iniciada em 2008: o princpio
zantes que conferem histria um significado da vedao do retrocesso social. As perguntas
unvoco e predeterminado (LYOTARD, 2002). feitas, basicamente, so as seguintes: faz senti-
Como diz Bauman (1998, p. 21), quase todas do, hoje, falar em um princpio jurdico de no
as fantasias modernas de um mundo bom fo- retrocesso de direitos? Se sim, em que termos?
ram em tudo profundamente antimodernas, Se no, quais so as alternativas possveis para
a proteo de algum grau de concretizao dos
1
PIDESC, Art. 2o: Cada Estado-parte no presente direitos sociais? O nosso breve percurso ser
Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo
prprio como pela assistncia e cooperao internacional, feito com um olhar para trs e outro para fren-
principalmente nos planos econmico e tcnico, at o m- te, sem esquecer o agora.
ximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar,
progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno Assim, comearemos o trabalho rememo-
exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, in- rando a luta pelos direitos sociais e a sua vin-
cluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas
(BRASIL, 1992, grifo nosso). culao dignidade da pessoa humana valor

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que, hoje, deve necessariamente fundar qual- a crena na paz perptua at que o primeiro
quer ordem jurdica que se pretenda legtima2. tiro de canho espante o belo sonho. Em se-
Fixada a sua importncia, enfrentaremos al- guida, diz ele: o lugar da gerao que gozou a
guns problemas decorrentes da questo dos paz sem o menor esforo ocupado por outra
custos dos direitos, justamente o que torna a que h de reconquist-la atravs das labutas da
sua efetivao sempre tormentosa, sobretudo guerra. E, mais frente, conclui: a paz sem
em tempos de crise econmica. Por fim, en- luta e o gozo sem trabalho pertencem aos tem-
traremos na questo da existncia e da perti- pos do paraso; na histria, esses benefcios s
nncia (ou no) do princpio da vedao do surgem como produto de um esforo persis-
retrocesso social, nas suas formulaes mais tente e exaustivo (IHERING, 2003).
correntes. A luta, pois, contnua, justamente porque
O filsofo basco Daniel Innerarity (2011, a histria no linear. No h paz perptua,
p. 11) disse que a principal tarefa da poltica assim como no h prosperidade eterna. Uma
democrtica consiste em estabelecer a media- gerao pode enriquecer, a seguinte desfru-
o entre a herana do passado, as prioridades tar da riqueza e a terceira acabar na pobreza.
do presente e os desafios do futuro. Tal tarefa, Esta, ento, ter que se esforar mais para re-
diramos, no pode prescindir do direito. Pelo conquistar a riqueza perdida. O esforo, po-
contrrio: o direito h de ter um papel essen- rm, no significa necessariamente comear
cial. E por acreditar nesse papel que escre- do zero. H conquistas que perduram e esto
vemos. destinadas a atravessar dcadas. A ideia dos di-
reitos fundamentais como limitao e controle
do poder uma delas. A construo de uma
2. A luta pela declarao e pela teoria dos direitos fundamentais tendo por
efetivao dos direitos sociais base a dignidade humana outra. Os tpicos
seguintes tratam desses dois pontos.
conhecida a lio de Bobbio (1992, p. 6)
de que os direitos no nascem todos de uma 2.1. O carter histrico dos direitos sociais e
vez. Nascem quando devem ou quando po- as geraes de direitos fundamentais
dem nascer. Acrescentaramos, com Ihering,
que esse nascimento no prescinde das vivas a) A ascenso dos direitos sociais
dores do parto. E assim porque os direitos No exagero dizer que a histria do cons-
sobretudo os fundamentais no so dados titucionalismo moderno a histria da luta
de presente, no constituem obra do acaso ou pelo reconhecimento e afirmao dos direitos
da providncia divina; so, antes, duramente humanos. A Declarao dos Direitos do Ho-
conquistados, em geral depois de intensa luta mem e do Cidado, de 1789, marco histrico
e, no raro, custa de muitas vidas (IHERING, definitivo do movimento constitucionalista, j
2003, p. 53). Ihering tambm afirma que bas- enunciava, em seu artigo 2o, que a finalidade
ta um longo perodo de paz para que floresa de toda associao poltica a preservao dos
direitos naturais e imprescritveis do homem.
2
No faremos, neste trabalho, distino entre as ex- A importncia era tamanha que os revolu-
presses dignidade da pessoa humana e dignidade hu- cionrios franceses condicionaram o prprio
mana, embora parte da doutrina entenda que a diferen-
ciao seja relevante (BOTELHO, 2015, p. 69). conceito de Constituio ao estabelecimento

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de um catlogo de direitos (art. 16o da Declara- fundamente modificada pela industrializao
o3). Assim, os direitos do homem (inatos, se- e pela urbanizao. Afinal, se o liberalismo
gundo a doutrina jusnaturalista), que serviram oitocentista propiciou um rpido desenvolvi-
de inspirao Revoluo Francesa, foram po- mento da economia capitalista (FERREIRA
sitivados no texto constitucional e convertidos FILHO, 2006, p. 9), o fato que o acrscimo de
em direitos fundamentais4. riqueza ficou concentrado nas mos de uma
Os primeiros direitos fundamentais refle- classe de empresrios a burguesia. A to
tem o contexto de sua poca. Traumatizados propalada liberdade contra o Estado, na qual
com o Absolutismo monrquico, que tudo po- se ancoravam a ampla autonomia da vontade
dia (Ltat cest moi, dizia Lus XIV), os fran- e a liberdade contratual, terminou por con-
ceses trataram de estabelecer direitos contra o duzir a uma verdadeira servido econmica
Estado. So os assim chamados direitos de de- (MOREIRA V., 1978, p. 78).
fesa, que demandam um no agir estatal para No de admirar, portanto, a enorme re-
proteger a esfera de liberdade dos indivduos. percusso do slogan poltico com o qual Karl
Cuida-se de um trao do liberalismo, cuja Marx e Friedrich Engels encerraram enfati-
ideologia que propugnava a existncia de um camente o Manifesto Comunista, de 1848:
Estado mnimo, no interventor em questes trabalhadores de todo o mundo: uni-vos5.
econmicas e sociais, enxuto na sua estrutura De fato, em alguns casos o que houve foi uma
burocrtica e apologista da auto-organizao ruptura revolucionria, como a ocorrida na
do mercado. Na lio de Vieira de Andrade Rssia, em 1917. Grande parte dos pases,
(2012, p. 53): liberdade, segurana e proprie- entretanto, seguiu caminhos reformistas, con-
dade, eis a essncia do lema da construo li- servando a base da ordem capitalista, mas in-
beral da sociedade poltica. corporando uma legislao que protegesse as
Contudo, no tardou para que o Estado classes menos favorecidas. Para Jorge Miranda
Liberal, tal como originariamente concebido, (2009, p. 102), cuida-se de articular direitos,
fosse posto em causa. Em meados do sculo liberdades e garantias [...] com direitos sociais,
XIX, o mundo j no era o mesmo do sculo de articular a igualdade jurdica com igualda-
XVIII. O ideal de um Estado absentesta no de social (com destaques no original). Assim,
servia aos propsitos de uma sociedade pro- no so mais direitos contra o Estado, mas por
meio do Estado.
3
Art. 16, DDHC: A sociedade em que no esteja asse- Surgida, pois, ainda no sculo XIX, no s-
gurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separa-
o dos poderes no tem Constituio (FRANA, 1990).
culo XX a questo social entra em definitivo
4
Sobre as diferenas entre as expresses direitos do na agenda dos Estados e da sociedade interna-
homem, direitos humanos e direitos fundamentais, ver cional6. Para tanto, contriburam decisivamen-
Sarlet (2005, p. 36-41) e Luo (2010, p. 32-22). Em linhas
gerais, pode-se dizer que a expresso direitos do homem
remete aos direitos naturais no positivados da tradio
jusnaturalista, ao passo que o termo direitos humanos
5
relevante notar, tambm, o papel desempenhado
guarda relao com os documentos de direito internacio- pela Igreja Catlica. Embora divergisse profundamente
nal, reservando-se a designao direitos fundamentais das solues propostas pelo marxismo, tambm a Igreja
queles positivados na esfera do direito constitucional de passou a criticar o liberalismo exacerbado. Na Encclica
determinado Estado. De nossa parte, no acreditamos ser papal Rerum Novarum (1891), por exemplo, o papa Leo
essencial o preciosismo terminolgico. Apenas evitaremos XIII faz uma exortao para que o Estado assumisse uma
a expresso direitos do Homem por acreditarmos que ela posio mais ativa no cenrio socioeconmico, intervindo
acentua uma tradio individualista j superada. De resto, em favor dos mais pobres.
no manteremos preocupaes especiais com o uso de um 6
Segundo Paulo Bonavides (2000, p. 518), os direitos
ou outro termo. de segunda gerao [...] dominam o sculo XX do mesmo

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te o intervencionismo estatal na economia de guerra (1914-1918 e 1939-
1945), as polticas de recuperao aps a Grande Depresso de 1929
e a reconstruo das economias nacionais ao fim da Segunda Guerra
Mundial, tendo por base as propostas intervencionistas de John May-
nard Keynes (MACHADO, 2013, p. 406-407). Sem esquecer, claro, a
necessidade de elaborao de uma nova axiologia que, em contraposi-
o aos horrores do nazismo, conjugasse liberdade (real) e igualdade.
Assim que, em 1945, durante a Conferncia de So Francisco,
cinquenta pases fundam a Organizao das Naes Unidas (ONU).
Em 1948, a Assembleia Geral da ONU aprova a Declarao Universal
dos Direitos Humanos (DUDH), na qual se reafirma a f nos direitos
humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana
(NAES UNIDAS, 1998). Mais frente, em 1966, dois tratados inter-
nacionais, o Pacto dos Diretos Civis e Polticos (PIDCP) e o Pacto Inter-
nacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), deta-
lharam e conferiram forar vinculante aos direitos previstos na DUDH.
Esses instrumentos, ainda hoje, so os trs principais elementos que do
suporte a toda a arquitetura internacional de normas e mecanismos de
proteo aos direitos humanos (ALVES, 1997, p. 24).
b) A teoria geracional
Parte da doutrina, seguindo a famosa classificao proposta pelo
professor tcheco-francs Karol Vasak7 (apud SERAU JNIOR, 2015, p.
160), agrupa do direito em geraes. Tal teoria procura refletir a evo-
luo e o processo histrico de afirmao dos direitos humanos. Em
apertada sntese, segundo Vasak, (apud SERAU JUNIOR, 2015), a pri-
meira gerao, surgida no final do sculo XVIII, compreende os direi-
tos de liberdade, individuais ou negativos (que, como visto, demandam
uma no atuao do Estado para a proteo da esfera de liberdade dos
indivduos); a segunda gerao, desenvolvida a partir do ltimo quarto
do sculo XIX, abrange os direitos de igualdade ou positivos (que, ao
contrrio, demandam uma atuao do Estado para propiciar a justia
social); e a terceira gerao, tendo como marco o ps-guerra, abarca
os direitos de titularidade difusa ou coletiva (como o direito ao meio
ambiente), concebidos no para a proteo do indivduo isoladamente,

modo como os direitos da primeira gerao dominaram o sculo passado, So os direi-


tos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades,
introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social, depois que
germinaram por obra da ideologia e da reflexo antiliberal deste sculo. Nasceram abra-
ados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a
desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula.
7
Vasak (apud SERAU JUNIOR, 2015) apresentou a teoria geracional em 1979, no
Instituto Internacional de Direitos do Homem, em Estrasburgo. No era, porm, propria-
mente original. Como explica Jos Adrcio Leite Sampaio (2010, p. 241), trinta anos antes
T. H. Marshall j havia feito uma diviso semelhante.

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mas de grupos ou coletividades. Atualmente, te no h substituio de uma gerao pela
h autores que cogitam de uma quarta e at subsequente. Os direitos persistem, interagem
mesmo de uma quinta gerao de direitos, so- e influenciam-se reciprocamente. Assim, so
bre as quais, contudo, no h consenso8. atualizados e adaptados s novas realidades.
Essa classificao rapidamente ganhou am- Por outro lado, se certo que as geraes
pla adeso doutrinria, embora no seja isenta no caducam, a compreenso cumulativa11
de crticas. H autores, por exemplo, que pre- das geraes de direitos fundamentais tam-
ferem uma classificao geracional um pouco bm deve ser vista sob uma perspectiva no
distinta, posicionando as liberdades individu- exatamente linear. Do contrrio, estaramos
ais na primeira, os direitos polticos na segunda negando a concepo de histria defendida j
e os direitos sociais na terceira gerao9. H, no incio deste trabalho, alm de correr o ris-
ainda, quem critique o termo gerao, pois co de cairmos em armadilhas metanarrativas.
ele exprimiria um equvoco de linguagem, in- Citando novamente Bobbio (1992, p. 5), dira-
duzindo o intrprete a pensar erroneamente mos que os direitos humanos, por mais funda-
em uma sucesso cronolgica estanque, com mentais que sejam, so direitos histricos, ou
uma gerao substituindo a outra. Nesse senti- seja, nascidos em certas circunstncias, carac-
do, seria prefervel a expresso dimenses de terizadas por lutas em defesa de novas liberda-
direitos fundamentais10. des contra velhos poderes, e nascidos de modo
Sem embargo da discusso terminolgica, gradual, no todos de uma vez e nem de uma
ou da definio acerca de qual direito per- vez por todas. Essa lio deve ser conjugada
tence a qual gerao (ou dimenso), o mais com o que se afirmou no incio do tpico: h
importante a visualizao dos direitos fun- conquistas que perduram (ainda que possam
damentais como uma construo histrica, no ser eternas); o discurso dos direitos fun-
como um produto cultural. Ademais, realmen- damentais e da dignidade da pessoa humana
uma delas. Com efeito, o percurso histri-
co mostra, sem dvida, uma evoluo desse
8
Sobre o assunto, ver Sampaio (2010, p. 278).
9
Defendo essa classificao; ver Peces-Barba (1998, p. discurso do ponto de vista qualitativo. No
28) e Botelho (2015, p. 69). Vieira de Andrade (2012, p. acreditamos que tal fato deva ser ignorado ou
51-61) refere-se a esses trs momentos como concesso
liberal originria, o processo de democratizao e os fe- abandonado. Pode, porm, ser redimensiona-
nmenos de socializao. A nosso juzo, faz sentido. Ape- do. Uma melhor teoria dos direitos no ne-
sar de constar na Declarao de 1789 que todos os homens
so livres e iguais, o sufrgio universal no foi imediata- cessariamente uma teoria de quanto mais di-
mente reconhecido muito pelo contrrio. A burguesia
ascendente, conquanto defendesse o sistema representati-
reitos, melhor. Tal compreenso fundamen-
vo, ainda buscava impedir a excessiva influncia das mas- tal para que seja possvel analisar, de modo
sas na poltica, com a implantao do voto censitrio. Por
essa razo, autores como Gilberto Bercovic (2008, p. 187)
chegam a definir o sufrgio universal como a grande ques- 11
A viso dos direitos fundamentais em termos de
to constitucional do sculo XIX. possvel dizer, alis, geraes indica o carter cumulativo da evoluo desses
que a implantao aps muita luta e sacrifcio, frise-se direitos no tempo. No se deve deixar de situar todos os
do sufrgio universal, somada ao direito de associao, direitos num contexto de unidade e indivisibilidade. Cada
constituiu um impulso essencial para a consolidao dos direito de uma gerao interage com as duas outras e, nes-
direitos sociais. Com efeito, como explica Peces-Barba se processo, d-se a compreenso (MENDES; COELHO;
(1998, p. 25), vrias das batalhas pelo reconhecimento dos BRANCO, 2008, p. 268). A ideia da acumulao vale na
direitos polticos tiveram como pano de fundo a busca por medida em que cada momento histrico se formulam no-
metas sociais, pelo que se percebe a ntima conexo dos vos direitos, tpicos do seu tempo, mas que se vm a somar
direitos sociais com a generalizao dos direitos polticos. aos direitos antigos. [...] os direitos de cada gerao sub-
10
a preferncia, por exemplo, de Bonavides (2000, p. sistema a par dos da gerao seguinte e at se acrescentam
520) e Sarlet (2005, p. 50). sob novos aspetos (ANDRADE, 2012, p. 67-68).

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crtico e construtivo, o mencionado princpio dade. A esse princpio reconhecem-se pela
do no retrocesso social. menos trs funes: (i) uma funo simblica;
(ii) uma funo instrumental, como parme-
2.2. A dignidade humana e a interdependncia tro de interpretao e integrao de normas;
entre os direitos fundamentais e (iii) uma funo de proteo, seja como
critrio de ltimo recurso, seja como funda-
Desde meados do sculo XX, seja no di- mento de deveres de proteo e promoo
reito internacional, seja no direto interno dos (ALEXANDRINO, 2011, p. 67).
Estados, a meno dignidade da pessoa hu- Portanto, o princpio da dignidade da pes-
mana tem ganhado um merecido destaque, soa humana indissocivel do discurso dos
que refora o seu carter de valor central nos direitos. Mais ainda, a noo de dignidade im-
ordenamentos jurdicos. A ttulo de ilustrao, plica a compreenso das geraes/dimenses
ela ocorre nos artigos que abrem a Declarao de direitos como categorias interligadas e in-
Universal dos Direitos Humanos de 194812, na terdependentes. De fato, a liberdade (real) no
Constituio portuguesa de 197613 e na Cons- prescinde das condies materiais bsicas de
tituio brasileira de 198814. subsistncia15. No h liberdade na fome, na
Na doutrina, j se definiu o princpio da misria e/ou na ignorncia. Para que um indi-
dignidade da pessoa humana como: a pre- vduo possa desenvolver a sua personalidade e
missa antropolgica do estado Constitucio- exercer, autonomamente, os seus direitos civis
nal (SARLET, 2013, p. 50); o denominador e polticos, precisa ter acesso a direitos sociais
comum a todo o complexo normativo consti- como sade e educao16. Da dizer Jnatas
tucional (BOTELHO, 2015, p. 31); o dogma Machado (2013, p. 403) que ambos os direi-
de confluncia da conscincia jurdica univer- tos (individuais e sociais) podem e devem ser
sal (OTERO, 2007, p. 561) entre outras tan- vistos como decorrncias universalmente vli-
tas definies que, igualmente, realam a sua das de uma mesma concepo da dignidade da
importncia. No se trata, pois, como adverte pessoa humana, apontando para entendimen-
Vieira de Andrade (2012, p. 48), de uma mera to mais amplo da autonomia universal e dos
abstrao ou idealidade, mas sim de princpio princpios gerais, nela radicados, de liberdade,
jurdico que, nessa qualidade, vigora atravs igualdade e solidariedade17.
das normas positivas e realiza-se mediante o
consenso social que suscita, projetando-se na 15
Jos Afonso da Silva (2005, p. 285-286) chega a
afirmar que os direitos sociais valem como pressupostos
conscincia jurdica constituinte da comuni- do gozo dos direitos individuais na medida em que criam
condies materiais mais propcias ao aferimento da
igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio
mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. Fl-
12
Art. 1o, DUDH/1946: Todos os seres humanos nas- via Piovesan (2010, p. 700), por sua vez, prefere dizer que
cem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de a garantia dos direitos civis e polticos condio para a
razo e de conscincia, devem agir uns para com os outros observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e
em esprito de fraternidade (NAES UNIDAS, 1998). vice-versa.
13
Art. 1o, CRP/1976: Portugal uma Repblica sobe- 16
Nesse sentido, Peces-Barba (1998, pp. 31-32). Jeff
rana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vonta- King (2012, p. 22), por sua vez, afirma que the link be-
de popular e empenhada na construo de uma sociedade tween human dignity and adequate housing, health, social
livre, justa e solidria (PORTUGAL, 1976). security, and education is too obvious to warrant any dis-
14
Art. 1o, CRFB/1988: A Repblica Federativa do cussion most of these items rank higher on any hierarchy
Brasil [...] constitui-se em Estado Democrtico de Direito of human needs than many cherished civil rights.
e tem como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa 17
No mesmo sentido, ver Piovesan (2010, p. 703),
humana (BRASIL, 1988). Young (2012, p. 4) e Eide (c1995, p. 22).

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Nesse sentido, a incorporao de direitos sociais nas constituies,
como feito em Portugal e no Brasil, atesta um compromisso estatal com
a promoo da dignidade da pessoa humana. Tal compromisso, por b-
vio, no pode ser letra morta. Por isso, os direitos sociais devem ser
concretizados progressivamente ou, ao menos, concretizados no que (e
quando) for possvel. Procuraremos articular as duas ideias progressi-
vidade e possibilidade nos tpicos seguintes. Desde j, porm, pos-
svel apontar uma consequncia bsica e imediata da aplicao do prin-
cpio da dignidade da pessoa humana: ningum pode ser privado, seja
por ao ou omisso do Poder Pblico, do mnimo necessrio para uma
sobrevivncia digna. Compreende-se, assim, que existe, nos direitos em
geral e nos direitos sociais especificamente, um contedo nuclear que
tem uma fora jurdica especial, pela sua referncia imediata dignida-
de (ANDRADE, 2012, p. 357). H autores que chegam mesmo a dizer
que o princpio da dignidade da pessoa humana apresenta um ncleo,
representado pelo mnimo existencial18. Resgataremos o conceito de m-
nimo existencial posteriormente. Sigamos.

2.3. Aps a declarao, o entretanto: os custos dos direitos

a) Todos os direitos tm custos, mas os direitos sociais tm mais


Em uma citao muito reproduzida na doutrina, Bobbio (1992, p.
25) diz que o problema grave do nosso tempo, em relao aos direitos
humanos, no mais a natureza dos seus fundamentos (se v.g. so na-
turais ou histricos, absolutos ou relativos), mas qual o melhor modo
de garanti-los, isto , de impedir a sua contnua violao, a despeito das
declaraes solenes. No concordamos inteiramente com o filsofo ita-
liano; a questo da fundamentao dos direitos humanos ainda de-
batida por muitos autores no contexto da afirmao da sua legitimidade
e consideramos este um ponto relevante. No obstante, a afirmao
de Bobbio chama a ateno para um aspecto (muito) delicado: o da efe-
tividade dos direitos. E se para a generalidade dos direitos a efetivida-
de um assunto problemtico, para os direitos sociais o ainda mais,
pois estes, como lembra Ana Maria Guerra Martins (2006, p. 175), so
frequentemente tidos como os parentes pobres dos direitos humanos.
Mas quais seriam as razes para isso?
Vimos que comum a diviso dos direitos em geraes/dimenses.
Os direitos individuais (liberdades pblicas ou direitos negativos) so

18
Segundo Lus Roberto Barroso (2004, p. 381), partindo da premissa [...] de que
os princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um
ncleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da
dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial.

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tidos como direitos de defesa do indivduo contra o Estado. Em tese,
portanto, bastaria que o Estado nada fizesse para que esses direitos fos-
sem protegidos, pelo que a sua realizao no geraria custos ao errio.
Ao contrrio, os direitos sociais, em sua maioria, seriam prestacionais
(direitos positivos), estando associados a uma atuao/interveno (cus-
tosa) do Estado. Esse o sentido de dizer que os direitos sociais, de
um modo geral so difceis de concretizar na prtica, na medida em
que dependem, em grande parte, do poder econmico de cada Estado
(MARTINS, 2006, p. 175).
Quanto aos custos dos direitos sociais, no h dvida. Por outro lado,
a afirmao de que os direitos individuais no possuem custos precisa
ser relativizada como, alis, aponta o multicitado estudo de Stephen
Holmes e Cass Sunstein (HOLMES; SUNSTEIN, c1999)19. Segundo os
autores, do ponto de vista do suporte financeiro, todos os direitos fun-
damentais tm custos, demandando, em maior ou menor grau, algum
tipo de prestao pblica para serem efetivados. Por exemplo, todos os
direitos precisam de uma estrutura bsica que possibilite a sua fiscali-
zao e implementao, como um aparato policial e uma organizao
judiciria. Outro exemplo bvio o direito ao voto e os elevados custos
relacionados com a realizao de eleies peridicas (o custo financeiro
da democracia). Da dizer Casalta Nabais (2007, p. 177) que os direitos
negativos so, na verdade, to positivos quanto os ditos positivos, pois a
menos que tais direitos e liberdades no passem de promessas piedosas,
a sua realizao e proteo pelas autoridades pblicas exigem avultados
recursos financeiros.
Mas se verdade que todos os direitos tm custos, por que a taxa de
efetividade dos direitos sociais significativamente mais baixa? Para o
professor Virglio Afonso da Silva (2010, p. 241), a resposta uma s:
porque a criao das condies de exerccio dos direitos sociais , pura
e simplesmente, mais cara. Segundo ele, as diferenas entre as normas
que distinguem ambos os tipos de direitos (individuais e sociais) so, re-
almente, menores do que se imagina. Contudo, boa parte das condies
fticas, institucionais e legais para uma produo satisfatria ou (qua-
se) plena dos efeitos dos direitos individuais j existe. Esse o motivo
pelo qual as prestaes positivas das liberdades pblicas tendem a ser
naturalizadas20. Por exemplo: j existem tribunais eleitorais, polcia,
rgos pblicos etc., ou seja, toda uma organizao e procedimentos
que esto internalizados na sociedade e assimilados s funes do

19
Os autores alertam que ignorar os custos dos clssicos direitos de liberdade deixar
dolorosas escolhas disjuntivas (tradeoffs) fora do debate, uma deciso de modo algum
politicamente inocente (HOLMES; SUNSTEIN, c1999).
20
A expresso empregada por Victor Abramovich e Christian Courtis (2011, p. 33).

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Estado, tornando os custos menos visveis. Alm disso, toda essa es-
trutura, ainda que utilizada para a promoo e proteo dos direitos
individuais, tambm , em boa medida, aproveitada globalmente para a
realizao de todos os direitos. No caso dos direitos sociais, ao contr-
rio, normalmente os custos costumam ser especficos para um tipo de
direito, e as reais condies para o seu exerccio tm que ser criadas. E
tudo isso custa, custa muito21. A concluso de Virglio Afonso da Silva
(2010, p. 243) a seguinte: O cerne das liberdades pblicas , portanto,
de fato, a exigncia de uma absteno estatal. Enquanto direitos sociais
exigem sobretudo prestaes estatais (com destaques no original).
b) A eficcia progressiva e a reserva do possvel
A questo dos custos ajuda a compreender o correto sentido da
progressividade dos direitos sociais. A eficcia progressiva traduz a
necessidade de o Poder Pblico ter como absoluta prioridade atender
s demandas sociais existentes na comunidade (sade, educao, ha-
bitao etc.). Assim, as normas consagradoras de direitos sociais no
so normas programticas se associarmos tal conceito a simples aspira-
es ou ideais, isto , ausncia de qualquer eficcia no plano prtico.
Como observa Canotilho (2003, p. 478), existe uma verdadeira impo-
sio constitucional legitimadora, entre outras coisas, de transformaes
econmicas e sociais na medida em que estas forem necessrias para a
efetivao desses direitos.
Todavia, a progressividade no pode ser dissociada dos custos dos
direitos. Afinal, o Estado no um milagreiro e, de resto, direitos
no nascem em rvores (GALDINO, 2005) ou, conforme Holmes e
Sunstein (c1999, p. 94): taking rights seriously means taking scarcity
seriously. Por essa razo, a progressividade condicionada e limitada
pela expresso na medida no possvel, ou, simplesmente, pela reserva
do possvel (Vorbehalt des Mglichen), tal como foi denominada pela
doutrina alem algumas dcadas atrs. Parte-se, pois, da constatao de
que os direitos sociais tm um custo muito alto e sujeitam-se capaci-
dade financeira do Estado, uma vez que o direito no pode prescrever
o impossvel22.
Toda a problemtica, ento, pode ser resumida em uma palavra: es-
cassez. Existem, afinal, recursos escassos e necessidades humanas ili-

21
Ana Paula de Barcellos (2002, p. 238) diz, ento, que a diferena entre os direitos
individuais e os direitos sociais menos de natureza e mais de grau; os direitos sociais so
mais custosos.
22
No entraremos aqui em maiores digresses tericas acerca da reserva do poss-
vel. Ficaremos com a noo bsica que, para alm de ser praticamente intuitiva, resume
bem, em nossa opinio, a problemtica decorrente da relao custo/escassez/efetividade/
escolhas alocativas. Para uma apreciao crtica dos conceitos de escassez e da reserva do
possvel, (SGARBOSSA, 2010).

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mitadas. Consequentemente, sempre existir servar, uma reserva de dignidade da pessoa.
a obrigao de serem feitas escolhas alocativas Alm disso, continua o professor, o contra-
(as tragic choices de que fala a anlise econ- ditrio poltico marcado por diferentes op-
mica do direito). Essas escolhas (trgicas) es em contraste e por conjunturas variveis
normalmente sero (ou devero ser) orienta- que imprime os ritmos, os graus e os modos
das: (i) por critrios tcnicos, isto , a partir de de realizao24.
estudos cientficos e de avaliaes empricas Evidentemente, h a dificuldade de se esta-
que indiquem quais as polticas pblicas mais belecer o conceito de mnimo existencial. A
eficientes para maximizar o gasto social; e (ii) doutrina, em geral, inclui no mnimo existen-
por critrios democrticos, j que, se no h cial: renda mnima, sade bsica e educao
dinheiro para tudo, nada mais natural que a fundamental (BARROSO, 2009, p. 253). Mas
maioria (ou o poder eleito) escolha onde ele no se pode dizer que haja consenso. H, por
ser empregado prioritariamente. No mais, exemplo, autores que defendem uma teoria
convm frisar: se a escassez e as consequentes absoluta do mnimo existencial, sustentando
escolhas alocativas fazem parte da vida coti- que ele tem contedo fixo, independentemen-
diana de qualquer sociedade, em tempos de te das circunstncias. Outros propem uma
crise a dramaticidade das escolhas pode au- teoria relativa, que leva em considerao o
mentar significativamente. contexto relacional e circunstancial, ponde-
Dito isso, percebe-se a razo pela qual o rando necessidades individuais e coletivas e
Poder Judicirio no , na maior parte dos disponibilidades financeiras25. Em verdade, a
casos, o local mais adequado para discusses teoria relativa, que nos parece mais adequa-
relativas implementao dos direitos sociais. da, apenas reafirma o princpio da reserva do
No obstante, tambm para eles preciso exis- possvel, enunciando um ncleo essencial dos
tir algum grau de eficcia imediata. Do contr- direitos sociais (sujeito apreciao judicial)
rio, tendo afirmado a relao intrnseca de tais varivel de acordo com a conjuntura da socie-
direitos com a dignidade da pessoa humana, dade (ANDRADE, 2004, p. 29).
estaramos admitindo a violao desta mes-
ma dignidade. nesse contexto que surge a
noo de mnimo existencial como parmetro 3. Os direitos sociais: entre o
que, vinculado dignidade humana, permite a progresso e o retrocesso, a segurana
apreciao e, se preciso, a concretizao judi- possvel
cial23. Na lio de Jorge Miranda (2008, p. 430),
h um contedo essencial tambm das tare- Chegamos at aqui tentando ressaltar, de
fas e das incumbncias que o intrprete deve um lado, a importncia e a fundamentalidade
desvendar e o aplicador da Constituio pre- dos direitos sociais como conquistas histri-
cas da humanidade, e, de outro, a dificuldade
prtica da sua (plena) efetivao, em vista das
23
De acordo com Robert Alexy (2012, p. 512): Mes-
mo os direitos fundamentais sociais mnimos tm, es- limitaes causadas pelo custo e pela escas-
pecialmente quando so muitos os que dele necessitam,
enormes efeitos financeiros. Mas isso, isoladamente con-
siderado, no justifica uma concluso contrria sua exis-
tncia. A fora do princpio da competncia oramentria
24
No mesmo sentido, ver Andrade (2012, p. 372).
do legislador no ilimitada. Ele no um princpio ab- 25
Ver, a esse respeito, a didtica (e crtica) exposio
soluto. de Jorge Reis Novais (2010, p. 201).

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sez. O propsito, a partir de agora, debater o, de inmeros direitos sociais, a exemplo
o princpio da vedao do retrocesso social do que aconteceu em Portugal, em 1976, e no
em si. Para isso: (i) contextualizaremos a sua Brasil, em 1988. E mesmo na Alemanha, onde
concepo no quadro de uma teoria constitu- a Constituio (a Lei Fundamental da Rep-
cional dirigente; (ii) destacaremos a prpria blica Federal da Alemanha, de 1949) no foi
dificuldade em definir o progresso, e, con- prdiga na previso de direitos sociais, a ju-
sequentemente, a sua anttese, o regresso; risprudncia constitucional exerceu um papel
(iii) examinaremos as principais formulaes essencial, deduzindo tais direitos a partir da
do princpio do no retrocesso; e, finalmente, interpretao da clusula do Estado Social, do
(iv) concluiremos em que medida os direitos princpio da dignidade da pessoa humana e do
sociais podem ter alguma proteo contra me- direito ao livre desenvolvimento da personali-
didas ditas retrocessivas. dade (SARLET, 2005, p. 536).
O sculo XX, portanto, assistiu ao fenme-
3.1. A morte da Constituio dirigente no da constitucionalizao do Estado Social.
A esse respeito, as atuais Constituies portu-
O dirigismo constitucional est situa- guesa e brasileira realmente so emblemticas
do em certa etapa da evoluo da Teoria da basta ver que dois juristas israelenses, aps
Constituio. Ocorre que, at meados do s- compararem as constituies de sessenta e oito
culo passado, muitos ainda viam a Constitui- pases, indicaram Portugal, em primeiro lugar,
o como um documento meramente poltico, e Brasil, no segundo lugar, como os que mais
orientador da atividade do legislador ordin- previam direitos sociais em seus respectivos
rio, mas sem eficcia direta a ponto de gerar textos constitucionais (BEN-ASST; DAHAN,
direitos subjetivos26. O constitucionalismo 2003 apud ZENKNER, 2012, p. 221). Ou seja,
desenvolvido no ps-guerra que alguns cha- as Constituies de 1976 e 1988 so ambi-
mam de neoconstitucionalismo27 pretendeu ciosas, incorporam direitos prestacionais e
alterar esse paradigma. Assim que, inicial- princpios programticos, que condicionam e
mente na Alemanha, depois na Itlia, e mais vinculam a atividade estatal, conforme diz boa
frente em Portugal e na Espanha, passou-se parte da doutrina. So, na lio de Canotilho,
a falar em fora normativa da Constituio Constituies dirigentes, isto , caracterizadas
(HESSE, 1991), cuja proteo passou a caber pela presena de um contedo programtico-
ao Poder Judicirio. Houve, ainda, uma ten- -constitucional que impe ao Estado a reali-
dncia de constitucionalizao abrangente, zao de tarefas na busca pela justia social.
com a insero, em textos constitucionais, de Em outras palavras, tais Constituies dirigem
inmeras matrias que antes eram deixadas (comandam) a ao do Estado e obrigam os
para a legislao ordinria. Em alguns casos, rgos competentes a buscarem a concretiza-
essa constitucionalizao abrangente signi- o das metas programticas nelas estabeleci-
ficou a incorporao expressa, na Constitui- das (CANOTILHO, 2001).
Pelo exposto, no difcil estabelecer a re-
26
Ver Barroso (2009, p. 62), Souza Neto e Sarmento
lao entre o dirigismo constitucional e o prin-
(2013, p. 22-24). cpio do no retrocesso. Ora, se a constituio
27
Caso Barroso (2009), Moreira, E. (2008) e Carbonell ambiciosa, impe-se o dever de buscar a
(2009). Para uma apreciao extremamente crtica (e ne-
gativa) do neoconstitucionalismo, ver Ramos (2010). justia social e, mais do que isso, se quer ela

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mesma ser o fio condutor dessa transformao , uma concluso pos-
svel a de que essa direo se daria em uma via de mo nica, que liga-
ria o mundo ruim ao mundo bom, considerando-se bom um mundo
onde todas as pessoas tm acesso ao mximo possvel de direitos sociais.
O grande problema, como reconheceu o prprio Canotilho, que
uma srie de fatores (v.g. a globalizao, a crise do Estado Social, a in-
fluncia do direito comunitrio e do direito internacional, o advento de
uma filosofia ps-moderna descrente em projetos ambiciosos de trans-
formao social por meio do Direito) contribuiu para enfraquecer as
premissas do constitucionalismo dirigente. Tanto que, no prefcio edi-
o mais recente de sua famosa tese, acabou por relativiz-la, dizendo
que, em certo sentido, a Constituio dirigente est morta28.
Tal morte, porm, no mata a Constituio, mas apenas algo que
parte da doutrina acreditasse que ela fosse, ou queria que ela fosse. E
no foi apenas esse tipo de dirigismo constitucional que morreu. As
mesmas condies que mataram a Constituio dirigente tambm o fi-
zeram quanto a uma determinada noo de progresso. Mas ainda h
vida aps a(s) morte(s), como veremos.

3.2. H vida aps a morte: o futuro depois do progresso

O ttulo deste tpico inspirado numa passagem do livro de Daniel


Innerarity, na qual o autor reflete acerca do futuro depois do progresso.
Para ele, umas das caractersticas essenciais do nosso tempo o esgota-
mento da ideia moderna de progresso. Tal ideia, que alimentou o ima-
ginrio poltico durante os dois ltimos sculos, esvaziou-se dos seus
principais atributos e est hoje reduzida a uma palavra oca que soa bem
nos discursos polticos e econmicos (2011, p. 142). Bem colocadas as
coisas, no queremos dizer, com essa citao, que no h progresso no
futuro. Afirmamos, porm, que o futuro do progresso passa pela sua
reformulao no como um discurso de via nica, mas como um hori-
zonte de possibilidades, ainda que mediado pelo Direito. Desse modo,
a noo de progresso fica sem um sentido predeterminado. Assume-se
abertamente como um reflexo de posies polticas e/ou ideolgicas,
devendo, por isso mesmo, ser continuamente debatida e submetida ao

28
Expressamente: a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional
for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, ope-
rar transformaes emancipatrias. Tambm suportar impulsos tanticos qualquer tex-
to constitucional dirigente introvertidamente vergado sobre si e alheio aos processos de
abertura do direito constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais
(CANOTILHO, 2001). Ver tambm Canotilho (2008, p. 101-129), sendo especialmente
relevante o texto Rever ou romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um constitu-
cionalismo moralmente reflexivo.

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escrutnio pblico. Em um mundo plural e diversificado, o progresso
ele mesmo uma pluralidade. No pode ser apropriado por uma nica
viso de como ou deveria ser o mundo.
Se a noo de progresso equvoca, o seu reverso o retrocesso
tambm o . Alguns exemplos podem ajudar a compreender o nosso
ponto de vista. Vejamos: (i) a supresso de direitos de servidores p-
blicos um retrocesso na viso da categoria, mas pode representar um
tratamento menos desigual em relao aos trabalhadores da iniciativa
privada lembramos que, em muitos pases, servidores pblicos cons-
tituem um grupo privilegiado, com uma srie de vantagens e um bom
salrio em termos comparativos; (ii) a diminuio de benefcios sociais
ou a adoo de regras mais rgidas para a sua concesso, em um con-
texto de escassez crescente, pode significar a transferncia de prestaes
sociais de quem menos precisa para os verdadeiramente necessitados;
(iii) a instituio de cobrana por servios pblicos que anteriormente
eram gratuitos (ou o aumento da taxa cobrada por alguns que j no
so) ruim para o usurio individualmente considerado, mas pode ser
um avano em termos de fonte de custeio; (iv) a flexibilizao de regras
trabalhistas certamente um dos temas mais polmicos dentro desse
assunto; por um lado, um retrocesso para quem est empregado; por
outro, pode ser um progresso para uma massa de desempregados e jo-
vens que buscam o primeiro emprego, se as medidas flexibilizadoras
acarretarem maior competitividade e dinamismo da economia.
Esses so apenas alguns exemplos. Inmeros outros poderiam ser
dados, ainda mais se pensarmos nas ideias de eficincia, sustentabili-
dade (econmica, financeira, ambiental etc.) e justia intergeracional (o
retrocesso para uma gerao pode ser um progresso para a subsequen-
te). s vezes, para dar dois passos, preciso recuar um. Outras vezes,
necessrio recuar um passo apenas para permanecer em p. A histria
no linear, mas feita de sobressaltos, de idas e vindas, de altos e baixos,
de bonana e carestia, de crescimento e recesso. Na sociedade tcnica,
na sociedade globalizada, na sociedade de risco, a certeza a incerteza e
o futuro no previsvel. Ainda que no se renuncie segurana, a se-
gurana possvel inclusive a jurdica precisa equilibrar a estabilidade
que queremos com a flexibilidade necessria.
Voltando aos exemplos dados, note-se que sequer entramos no m-
rito sobre qual seria, em nosso juzo, a melhor soluo para cada caso.
A inteno, de fato, foi apenas acentuar a falta de sentido em atribuir
um significado nico palavra progresso. Dissemos, tambm, que em
um mundo plural, o progresso uma pluralidade. Nesse contexto, uma
Constituio que queira constituir precisa ser suficientemente aberta
para abarcar mais de uma viso de mundo ou de possibilidades, o que

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no significa qualquer viso ou qualquer pos- constitucional legitimadora, de acordo com
sibilidade. A Constituio continua ou es- Canotilho (2001) , ainda que gradativo ou na
peramos que continue a ser um mecanismo medida em que permitirem as possibilidades
essencial de limitao e racionalizao do po- fticas e econmicas de cada Estado. Segundo
der. Permanece como o estatuto jurdico do parte da doutrina, seria uma consequncia l-
poltico (Castanheira Neves). No , porm, gica da eficcia progressiva dos direitos sociais
um projeto poltico especfico e nem um pro- (PIOVESAN, 2010, p. 712), tal como previsto
grama de governo29. Ela medeia e, por certo, no art. 2o do Pacto dos Direitos Econmicos,
limita as escolhas polticas (a poltica do- Sociais e Culturais. De forma detalhada, Ingo
mesticada pela Constituio, mas no por Sarlet (2005, p. 447-448) afirma que o princ-
ela dominada); porm, o seu ncleo intangvel pio da vedao do retrocesso social decorre: (i)
e seu compromisso fundamental so com a do princpio do Estado democrtico e social
pluralidade e com a dignidade da pessoa hu- de direito; (ii) do princpio da dignidade da
mana. pessoa humana; (iii) do princpio da mxima
Enfim, como dissemos no final do tpico eficcia e efetividade das normas definidoras
anterior, ainda h vida aps a(s) morte(s), seja de direitos fundamentais; (iv) do princpio da
a da Constituio dirigente (ou da sua verso proteo da confiana; (v) da vinculao dos
mais ambiciosa), seja a do progresso como rgos estatais em relao a atos anteriores;
discurso nico, seja a das demais metanarra- (vi) da vinculao de todos os poderes estatais
tivas que falharam na modernidade. Do ponto aos direitos fundamentais; e (vii) da imple-
de vista da teoria constitucional, pode signifi- mentao progressiva da proteo internacio-
car, entre outras coisas, o resgate de uma di- nal no mbito internacional.
menso democrtica que foi negligenciada na possvel distinguir pelo menos duas con-
construo neoconstitucionalista, com a sua f cepes desse princpio, que chamaremos de
inabalvel nos juzes, nos direitos adquiridos e formulaes forte e intermdia. Ambas con-
na absolutizao constitucional. substanciam uma dimenso negativa dos di-
reitos de carter prestacional, no sentido de
3.3. O princpio da vedao do retrocesso impedir a reduo do nvel de concretizao
social: formulaes forte e intermediria desses direitos, mas com uma sensvel diferen-
a de grau. Vejamos:
Como visto, o princpio da vedao do a) Formulao forte (absoluta): segundo
retrocesso social parte da premissa de que as essa formulao, adquirindo os direitos sociais
normas consagradoras de direitos sociais im- um grau de densidade normativo adequado,
pem o dever de legislar uma imposio no poderia mais haver supresso por via le-
gislativa (por lei ou mesmo por reviso/altera-
29
Conforme Vieira de Andrade (2012, p. 380-381), a
o constitucional), sem que fossem previstas
Constituio um quadro normativo aberto que implica e alternativas ou compensaes. O princpio da
exprime uma unidade de sentido cultural e no pode ser
nem tornar-se um programa de governo, regulando de for- vedao do retrocesso social funcionaria, as-
ma exaustiva as situaes e os factos polticos. Por isso, sim, como uma espcie de guarda de flanco
os preceitos relativos aos direitos sociais, que estabelecem
opes de valor fundamentais de transformao da socie- (QUEIROZ, 2006b, p. 68) fala-se, na dou-
dade, no podero ser constitucionalmente determinados trina francesa, em effet cliquet , garantindo o
e ho deixar sempre um espao vasto para as escolhas de-
mocrticas e as alternativas. exato grau de concretizao j obtido. Tal for-

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mulao traduz, em termos precisos, a ideia do direito social, passa a estar obrigado a abster-
caminhar sempre em frente. -se de atentar contra a realizao dada ao di-
b) Formulao intermdia (relativa): nessa reito social. Quase duas dcadas depois, no
verso, so admitidas medidas retrocessivas, Acrdo no 509/2002 (Rendimento Social
desde que fundamentadas e que no ponham de Insero), o Tribunal Constitucional fez
em risco o ncleo essencial do direito social uma leitura bem mais restritiva, assentando
que tenha sido legislativamente concretiza- que o apelo vedao do retrocesso social
do. Tal posio bem refletida na mudana apenas pode funcionar em casos-limite, uma
de orientao de Canotilho. Comparando vez que, desde logo, o princpio da alternncia
escritos seus de diferentes pocas, Canotilho democrtica [...] inculca a revisibilidade das
assinalou que, em um momento anterior, de- opes poltico-legislativas, ainda quando es-
fendera que o carter dirigente da Constitui- tas assumam o carcter de opes legislativas
o portuguesa, se no significava otimizao fundamentais30.
direta e imediata dos direitos sociais, mas sim Efetivamente, no mundo de hoje, a aludida
a gradualidade da sua realizao, tambm no formulao forte no tem muito abrigo. Bas-
significava a possibilidade de reverso social. ta ver que o congelamento puro e simples
Todavia, reconheceu que o problema dessa po- do nvel de concretizao dos direitos sociais
sio que ela foi rapidamente ultrapassada levaria declarao de inconstitucionalidade
pela chamada crise do Estado Social e pelo de diversas propostas ou medidas legislativas
triunfo esmagador do globalismo neoliberal. (arriscamos dizer que a maioria) adotadas por
Em causa est no apenas a gradualidade, mas pases europeus no contexto da austeridade
tambm a reversibilidade das posies sociais. (BOTELHO, 2015, p. 407). Da a afirmao de
Mais a frente, concluiu: os tribunais no po- Jos Melo Alexandrino (2011, p. 159) de que a
dem neutralizar a liberdade de conformao pergunta se o legislador estaria ou no vin-
do legislador, mesmo num sentido regressivo, culado por um princpio da vedao do retro-
em pocas de escassez e de austeridade finan- cesso social pode parecer, hoje, sarcstica.
ceira. Isto significa que a chamada tese da ir- Com efeito, parece-nos uma tese anti-
reversibilidade dos direitos adquiridos se deve -histrica, anticultural e, mais ainda, irreal.
entender com razoabilidade e com racionali- Por trs da sua aparente bondade31, est a
dade, pois poder ser necessrio, adequado
e proporcional baixar os nveis de prestaes 30
Dizendo que a jurisprudncia constitucional portu-
guesa acabou por matizar a sua posio, e ressaltando o
essenciais para manter o ncleo essencial do fato de o Acrdo no 39/1984 estar completamente de-
prprio direito social (CANOTILHO, 2008, fasado dos nossos dias e da atual conjuntura econmica
e financeira (BOTELHO, 2015, p. 415). Falando que, na
p. 245-246). verdade, apenas por uma vez, justamente no Acrdo no
Na jurisprudncia constitucional por- 39/1984, o Tribunal Constitucional demonstrou que ade-
ria ao princpio da proibio do retrocesso (ALEXAN-
tuguesa, o que se nota uma aplicao cada DRINO, 2011, p. 150).
vez mais atenuada do princpio. No famoso 31
Subscrevemos a lio de Suzana Tavares da Silva
(2014, p. 195): No se trata de discutir novamente se ao
Acrdo no 39/1984 (Servio Nacional de analisar os direitos sociais estamos presentes perante nor-
Sade), por exemplo, foi dito que, a partir mas programticas ou dotadas de eficcia jurdica plena.
Sabemos hoje que so normas jurdicas que vinculam o
do momento em que so cumpridas tarefas Estado, mas sabemos tambm que o Estado no um
constitucionalmente impostas, o Estado, que milagreiro e que a petrificao dos direitos sociais (prin-
cpio da proibio do retrocesso social) ou outras teorias
estava obrigado a actuar para dar satisfao ao aparentemente mais garantsticas dos direitos subjectivos

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crena num discurso metanarrativo, determi- poltica que um princpio juridicizado. Outras
nista, que pode pr em causa a sobrevivncia designaes34 (v.g. princpio da contrarrevo-
da prpria Constituio e da sua pretenso de luo social e proibio da evoluo reacio-
normatizar a realidade. Veja-se que Konrad nria) acentuam a politizao que julgamos
Hesse, que combatia a concepo lassalliana ser inerente ao princpio. Assim, a no ser que
de que a Constituio real era ditada pelos fa- faamos concesses a um constitucionalismo
tores reais de poder32, no ignorava (pelo con- dirigente morto, no vemos onde encontr-lo
trrio) que a Constituio jurdica condicio- autonomamente na Constituio portuguesa
nada pela realidade histrica, ao afirmar que a (ou na brasileira). Acompanhamos, pois, a
pretenso de eficcia da norma constitucional corrente doutrinria que recusa proibio do
no pode ser separada das condies histricas retrocesso social a condio de princpio cons-
de sua realizao (HESSE, 1991, p. 43). Ora, a titucional autnomo35.
petrificao normativa, a inflexibilidade, no
tem outra consequncia seno o abandono da 3.4. Por uma (re)compreenso
Constituio nas primeiras adversidades. Por constitucionalmente adequada: a questo da
isso, sem esquecer a fora normativa da Cons- segurana jurdica e do mnimo existencial;
tituio, preciso, na lio de Joo Loureiro ou: nem tanto ao mar, nem tanto terra
(2010, p. 61), tomar a srio a articulao entre
texto e contexto, recusar leituras de costas vol- A Constituio , pois, um quadro aber-
tadas para a realidade33. to, no qual cabem vrios projetos polticos.
A formulao intermdia, por sua vez, O prprio texto constitucional, alis, pode
menos problemtica em termos prticos, mas ser alterado, desde que observados os requi-
no deixa de estar sujeita a crticas no plano sitos formais e materiais a impossibilidade
jurdico. Quer-nos parecer que o seu apelo (o de alterao textual a exceo. Portanto, faz
no retrocesso) mais uma bandeira de luta parte do processo democrtico a revisibilida-
de das decises polticas (que, na sequncia, se
dos indivduos podem constituir um fenmeno de injus- transformam em normas jurdicas), pelo que
tia social ainda maior que a revogao pura e simples de a reformatio in pejus no s possvel, como
alguns direitos consagrados em lei, na medida em que al-
gum ter de suportar a despesa. Atentemos, por exemplo, natural e at imprescindvel em determinadas
dos resultados preocupantes do desempenho econmico
e financeiro dos Estados, que no conseguem sustentar circunstncias. Eventual petrificao seria
as suas necessidades financeiras e recorrem ao endivida- um golpe democracia, pluralidade e, cer-
mento externo, instituindo facturas pesadas para as novas
geraes. tamente, s geraes subsequentes, que deixa-
32
Ferdinand Lassalle (2010, p. 47), como se sabe, apre- riam de poder fazer as suas prprias escolhas
senta uma concepo sociolgica de Constituio. Para ele,
os problemas constitucionais no so problemas de di- (os mortos no devem governar os vivos36).
reito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas
somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder
que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm
valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente
34
Dizendo que a expresso proibio do retroces-
os fatores do poder que imperam na realidade social: eis os so social no feliz, embora admita que operativa
critrios fundamentais que devemos lembrar. (QUEIROZ, 2006a, p. 105).
33
Ademais, como diz Virglio Afonso da Silva (2010,
35
Nesse sentido, recusando essa condio de princpio
p. 239-240), [...] as condies fticas, sociais e institucio- autnomo, ver Alexandrino (2011, p. 159), Botelho (2015,
nais para a produo dos efeitos de uma norma jurdica p. 416), Andrade (2012, p. 379) e Vaz (2013, p. 386).
so parte do fenmeno jurdico. Mais que isso: fazem parte 36
Trata-se de uma referncia a Thomas Jefferson, que,
do estudo da dogmtica jurdica sobretudo em sua di- durante os debates anteriores promulgao da Consti-
menso emprica. tuio norte-americana, sugeriu a realizao de uma con-

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Por outro lado, embora a regra seja a revisibilidade, tambm ela
apresenta seus limites, que decorrem no s de valores consagrados na
Constituio, mas da prpria concepo de Estado de Direito. De fato,
a segurana jurdica era uma das ideias angulares do Estado (liberal)
de Direito construdo a partir do final do sculo XVIII. A estabilidade
do direito era considerada condio indispensvel para a prosperidade
econmica a da burguesia, poca. Hoje, vrios estudos confirmam
que um ambiente juridicamente estvel favorece e atrai investimentos.
Mas a segurana jurdica no tem apenas essa dimenso econmica. Ela
, tambm, associada a uma questo de justia social. Afinal, as pessoas
fazem planos e constroem as suas vidas a partir de um horizonte de cal-
culabilidade e previsibilidade. Como afirma Canotilho (2003, p. 256),
o homem necessita de segurana para conduzir, planificar e conformar
autnoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consi-
deraram os princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana
como elementos constitutivos do Estado de Direito.
Portanto, mesmo num mundo onde o futuro cada vez mais mut-
vel, instvel e incerto, a segurana jurdica (e a proteo da confiana,
que dela decorre) funciona como uma garantia da estabilidade possvel
e de uma mudana controlvel. Assim, mesmo que as circunstncias f-
ticas indiquem a necessidade de alteraes (constitucionais, legais, pro-
cedimentais, organizacionais etc.), profundas ou no, urgentes ou no,
tais alteraes no podem ser feitas de qualquer forma e em qualquer
coisa. Em outras palavras: a segurana jurdica probe o arbtrio e veda
o excesso; impe uma mudana controlada, sujeita exigncia da fun-
damentao, bem como ao teste da proporcionalidade e de princpios
conexos, especialmente a igualdade proporcional. Por exemplo: redu-
es ou cortes (temporrios ou definitivos) em penses e benefcios de
seguridade social podem ou no ensejar uma violao constitucional a
validade ou invalidade das medidas que acarretem modificaes para
pior da situao de pensionistas e beneficirios dever ser analisada sob
o ngulo da segurana jurdica em todas as suas dimenses. Ou seja,
tais medidas sero avaliadas a partir da sua fundamentao e da propor-
cionalidade. Todavia, no sero consideradas a priori inconstitucionais,
como aconteceria caso se aplicasse a formulao forte do princpio da
vedao do retrocesso social37.

veno constituinte a cada 19 anos, a fim de evitar o governo dos mortos sobre os vivos
(SOUZA NETO; SARMENTO, 2013, p. 24).
37
A questo da redutibilidade de penses foi abordada recentemente pelo Acrdo
no 353/2012 do Tribunal Constitucional (TC), que integra a chamada jurisprudncia da
crise. No caso, a medida foi julgada inconstitucional por violao ao princpio da igual-
dade proporcional, uma vez que as redues foram previstas apenas para pensionistas do
setor pblico. Parte da doutrina v nesse acrdo o momento da passagem de um controle

160 RIL Braslia a.53 n.211 jul./set.2016 p.143-166


Por fim, ligado segurana jurdica e, mais mitir que todos os direitos so submetidos
nitidamente, dignidade da pessoa humana, ao mesmo regime e tm a mesma eficcia ju-
h ainda o mnimo existencial. Concretizaes rdica. H direitos (especialmente os sociais
legislativas que digam respeito ao mnimo prestacionais) cuja implementao acarreta
existencial no podem ser puramente elimi- altos custos financeiros. Portanto, a eficcia
nadas sem a previso de esquemas alternativos progressiva dos direitos sociais est condi-
ou compensatrios38. H aqui uma estabilida- cionada pela escassez; ou, em outras palavras,
de-limite, dentro de um conceito que para pela medida do possvel. No obstante, existe
ser utilizado em situaes-limite. um contedo mnimo, diretamente vinculado
Poder-se-ia dizer que, no fundo, essa com- dignidade da pessoa humana, cuja imple-
preenso se assemelha formulao interm- mentao deve ser imediata. Esse mnimo exis-
dia do princpio da vedao do retrocesso tencial, acaso desrespeitado, enseja controle
social. No negamos a semelhana, mas a ve- judicial.
mos por outra perspectiva. Quer-nos signifi- c) Ademais, a progressividade dos direi-
car que, para alm de tudo, ainda que em sua tos sociais no pode ser lida como uma mar-
verso palatvel39, o referido princpio , na te- cha sempre em frente na base do quanto mais
oria, redundante e, na prtica, dispensvel. direitos, melhor. caracterstica dos direitos
sociais a sujeio s conjunturas fticas, mor-
mente realidade econmica. O argumento
4. Concluses econmico, ao passo que integra o contexto
de realizao da norma, faz parte do fenme-
Em face do que expusemos, conclumos no jurdico e, uma vez filtrado pelo Direito,
que: no pode ser negligenciado. natural que, em
a) A evoluo do constitucionalismo e do circunstncias favorveis, haja uma inflao
discurso dos direitos humanos aponta para a de prestaes sociais, do mesmo modo que
fundamentalidade dos direitos sociais como natural que, em cenrios desfavorveis, haja
parte indissocivel da dignidade da pessoa um decrscimo que pode mesmo significar
humana. Existe, assim, uma unidade entre os a pura e simples revogao de direitos. Nesse
direitos fundamentais compreendendo-se sentido, uma pretensa petrificao de direitos
unidade como interligao e interdependncia, sociais seria irreal. Alm disso, a inflexibilida-
a partir (e dentro) de um complexo nico que de antidemocrtica. A democracia est liga-
busca a promoo dos valores que do sentido da pluralidade de vises de mundo e revisi-
dignidade da pessoa humana, designadamen- bilidade das decises polticas. A Constituio
te a liberdade, a igualdade e a solidariedade. um quadro aberto, no um projeto poltico
b) Porm, o reconhecimento da unidade determinado.
dos direitos fundamentais no significa ad- d) O princpio da vedao do retrocesso
social, em sua formulao forte, foi superado
fraco para um controle forte por parte do TC dentro da pela realidade e sepultado junto com um
jurisprudncia da crise. Para uma apreciao crtica dessa
deciso, ver Medeiros (2015, p. 70). tipo idealizado de dirigismo constitucional.
38
Com a mesma posio, ver Andrade (2012, p. 381). Tal princpio sobrevive, atualmente, em sua
39
A formulao forte, a bem da verdade, j descarta- verso relativizada. Ainda assim, redundante
mos de incio, pela falta de qualquer sentido no mundo
atual. e dispensvel, quer na teoria, quer na prtica,

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razo pela qual a ele recusamos a condio de princpio constitucional
autnomo.
e) Por outro lado, revisibilidade no significa rever qualquer coisa,
de qualquer modo, a qualquer tempo. Um horizonte de previsibilidade
e calculabilidade necessrio para o ser humano, para o Direito e para
as relaes jurdicas em geral. No est descartada, como dissemos, a
revogao pura e simples de direitos sociais. Porm, tal revogao, assim
como outras medidas ditas retrocessivas, precisam ser fundamentadas
e proporcionais, alm de no atingirem o contedo essencial de di-
reitos concretizados vinculados ao mnimo existencial. So exigncias
decorrentes do princpio da segurana jurdica em sentido lato, que, se
no torna absoluta a estabilidade, fornece parmetros de controle para
as mudanas.

Sobre o autor
Gabriel Prado Leal doutorando em Direito Pblico pela Universidade de Coimbra,
Coimbra, Portugal; mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra,
Coimbra, Portugal; procurador federal, Advocacia-Geral da Unio, Braslia, DF, Brasil.
E-mail: gabriel.leal@agu.gov.br

Ttulo, resumo e palavras-chave em ingls40


THE RECONSTRUCTION OF SOCIAL RIGHTS IN THE TWENTY-FIRST CENTURY:
BETWEEN PROGRESSIVENESS, STABILITY AND RETROGRESSION.
ABSTRACT: The article aims to discuss the relevance of the principle of prohibition of
social regression and the meaning of the progressive effectiveness of social rights. It is
argued that such effectiveness is conditioned by scarcity, although there is an existential
minimum whose implementation should be immediate. The progressivity, moreover,
cannot be read as a march always straight ahead, considering that is characteristic of
social rights the subjection to the factual circumstances. In this sense, the petrification of
social rights would be unrealistic and undemocratic. Democracy, after all, is connected
to the plurality of worldviews and reversibility of political decisions. So, the article
refuses the principle of prohibition of social regression as an independent constitutional
principle. However, any regressive measures need to be justified and proportionate.
Besides that, must respect the essential core of implemented rights linked to the
existential minimum.
KEYWORDS: SOCIAL RIGHTS. SCARCITY. REGRESSION. EXISTENTIAL MINIMUM

40
Sem reviso do editor.

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Como citar este artigo
(ABNT)
LEAL, Gabriel Prado. A (re)construo dos direitos sociais no sculo XXI: entre a
progressividade, a estabilidade e o retrocesso. Revista de informao legislativa: RIL, v.
53, n. 211, p. 143-166, jul./set. 2016. Disponvel em: <http://www12.senado.leg.br/ril/
edicoes/53/211/ril_v53_n211_p143>.
(APA)
Leal, Gabriel Prado. (2016). A (re)construo dos direitos sociais no sculo XXI: entre
a progressividade, a estabilidade e o retrocesso. Revista de informao legislativa: RIL,
53(211), 143-166. <http://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/211/ril_v53_n211_p143>.

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