Manual 3 Curso Amag 2016 D Penal

Manual Auto Instructivo
CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE

GENERAL APLICADA A LA PARTE ESPECIAL
DEL CDIGO PENAL
Elaborado por el
Dr. Reiner Chocano Rodriguez
1
CURSO PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL
APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado

peruano, que tiene como finalidad la formacin de aspirantes a la
magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de
capacitacin, actualizacin, certificacin y acreditacin de los
magistrados del Per.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Josue Pariona Pastrana

Presidente del Consejo Directivo
Dr. Sergio Ivan Noguera Ramos

Vice- Presidente del Consejo Directivo
Dr. Javier Arvalo Vela - Consejero
Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano- Consejero
Dr. Tomas Aladino Glvez Villegas - Consejero
Dr. Pablo Gonzalo Chavarry Vallejos - Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaa Consejero
Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General
Dr. Bruno Novoa Campos - Director Acadmico
Tratamiento Didctico del material Lic. Roco Robles Valenzuela
El presente material del Curso Problemas interpretativos de la Parte

General aplicada a la Parte Especial del Cdigo Penal, ha sido
elaborado por el Dr. Reiner Chocano Rodrguez. para la Academia de la
Magistratura, en noviembre de 2016.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

LIMA PER
2
SILABO

I. DATOS GENERALES
Programa Acadmico : Programa de Actualizacin

y Perfeccionamiento-PAP
Horas Lectivas : 74
Nmero de Crditos Acadmicos : 03
Especialista que elabor el material : Dr. Reiner Chocano Rodrguez
II. PRESENTACIN
El curso contiene temas particulares de la Parte Especial del Derecho

penal estudiados a partir de la parte general y de la propia parte
especial, as comprende cuatro unidades, que tratan de: a) La Parte
general de los delitos contra la administracin pblica; b) Los tipos
penales de concusin, exaccin, colusin, peculado y malversacin; c)
Los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas; y, d) El
delito de Falsedades documentales.
El curso toma en consideracin los principales problemas dogmticos de

interpretacin que presenta cada tipo penal de la Parte Especial del
Cdigo penal interrelacionada con los conceptos de interpretacin
penal de la Parte general. Y en ese contexto, se analiza la normatividad
vigente, los casos de relevancia y las propuestas de la dogmtica con la
finalidad de fortalecer las competencias y habilidades en el anlisis y
resolucin de casos penales. El desarrollo del curso, desarrolla tpicos de
la parte general, pero en directa relacin con los tipos de delito de la
parte especial; en ella se analizan, el objeto de proteccin, la
intervencin delictiva, el bien jurdico, los elementos comunes a las
modalidades delictivas. Asimismo, en la Parte especial de cada tipo
concreto, se analizan los elementos descriptivos y normativos del tipo
especial concreto, identificando los problemas de interpretacin que se
presentan en la discusin doctrinal o jurisprudencial.
3
III. COMPETENCIAS A ALCANZAR
Al finalizar el curso el alumno habr comprendido la estructura,

sistemtica, conceptos y problemtica de los tipos penales en estudio y
estar en condiciones de platear soluciones correctas ante los problemas
y casustica jurdico-penales.
Capacidades Terminales:
Reconoce la importancia de establecer una relacin entre la parte

general y parte especial de los tipos del Cdigo Penal.
Analiza los problemas de interpretacin sobre los elementos
descriptivos y normativos del tipo
Conoce la fundamentacin de las lneas metodolgicas de la
doctrina.
Analiza las instituciones segn el tratamiento de la jurisprudencia.
IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
UNIDAD I: LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL DEL

DERECHO PENAL.
Conceptuales Procedimentales Actitudinales

I. PARTE GENERAL DE LA PARTE Adquiere Valora las
ESPECIAL competencias competencias
1. Planteamiento jurdico-tcnicas para adquiridas para
General. resolver los casos de la resolver los casos.
vida real que se
II. CARACTERSTICAS COMUNES presenten en el
DE DELITOS CONTRA LA quehacer prctico.
ADMINISTRACIN PBLICA
1. La administracin
pblica.
2. Objeto de
proteccin penal.
3. El titular del bien
jurdico, el sujeto
pasivo y la vctima.
4. La funcin pblica.
5. El funcionario
pblico.
6. El servidor pblico.
4
7. Delitos especiales y
delitos comunes.
8. Delitos de
organizacin y
delitos de infraccin
de un deber.
Jurisprudencia y Casos Obligatorio:
Acuerdo Plenario 2-2011
Casacin 782-2015 Del Santa
UNIDAD II: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

I. DELITO DE CONCUSIN. Resuelve los casos Actitud crtica
1. Conceptos aplicando los sobre los delitos
generales. presupuestos
2. Bien jurdico. contra la
tericos de la
3. Sujeto activo. administracin
4. Sujeto pasivo. dogmtica penal
a los casos pblica ms
5. Comportamientos
tpicos. penales. comunes.
6. Elemento subjetivo
7. Casos y
jurisprudencia.
II. COBRO INDEBIDO O

EXACCIN ILEGAL.
1. Introduccin.
2. Sujeto Activo.
3. Sujeto pasivo.
4. Comportamiento
prohibido.
III. COLUSIN LEGAL.

1. Planteamiento
general.
2. El bien jurdico
protegido.
3. Sujeto activo.
4. La intervencin
directa o indirecta
en razn a su
cargo.
5. Sujeto pasivo.
6. Comportamiento
tpico.
5
a) La concertacin.
b) La defraudacin
al Estado.
c) El mbito de los
negocios jurdicos
tpicos.
d) mbito de
operaciones
donde se produce
la concertacin.
IV. EL PECULADO
1. Introduccin
2. Bien jurdico
protegido.
3. Sujeto activo.
4. Sujeto pasivo.
5. Comportamientos
tpicos.
a) La relacin funcional.
Por razn del cargo
b) La percepcin,
administracin y
custodia
c) Modalidades
delictivas:
Apropiacin y
utilizacin
d) El destinatario: Para s
o para otro.
e) El objeto material de
la accin: Los
caudales o efectos
6. El peculado doloso
agravado
8. Consumacin y
tentativa
9. Peculado culposo
a) El peculado
culposo simple.
b) El peculado
culposo agravado.
6
V. MALVERSACIN
1. Introduccin
2. El bien jurdico
protegido
3. El sujeto activo
4. El sujeto pasivo
5. El comportamiento
tpico
a) Las funciones de
administracin
del funcionario.
b) La aplicacin
definitiva
diferente de la
destinada.
c) La afectacin
del servicio o
funcin pblica.
6. La consumacin.
Lectura Obligatoria:
Abanto Vsquez, Manuel El tratamiento penal de los delitos

contra la administracin pblica, en XVII Congreso
Latinoamericano IX Iberoamericano I Nacional de Derecho Penal
y Criminologa Guayaquil 2005, Lima 2005.
Caso:
R.N. N 3763-2011- HUANCAVELICA.
UNIDAD III: LA ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DE PERSONAS

JURDICAS.

I.INTRODUCCIN. Aplica las Actitud reflexiva
II.CARACTERISTICAS competencias sobre los diferentes
adquiridas a los tipos penales de los
GENERALES DEL
casos prcticos.
DELITO. delitos contra la
1. Bien Jurdico. administracin.
2. Persona Jurdica.
3. Sujeto activo: Autora
y participacin.
4. Autora como a)
administrador iuris y b)
7
administrador de
facto.
5. El perjuicio.
6. Delito de infraccin
de deber y delito de
dominio
7. Sujeto pasivo.
8. Tipicidad subjetiva.
II. TIPOS PENALES EN
PARTICULAR DE LOS
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN
PBLICA.
1. Ocultar la
verdadera
situacin de la
persona jurdica,
falseando
balances
2. Proporcionar
datos falsos sobre
la situacin de la
persona jurdica
3. Promover
fraudulentamente
falsas cotizaciones
de acciones
4. Aceptar acciones
o ttulos de la
misma persona
jurdica
5. Fraguar balances
para distribuir
utilidades
inexistentes
6. Omitir comunicar
la existencia de
intereses
incompatibles
7. Asumir prstamos
8
para la persona
jurdica
8. Usar en provecho
propio o de otro el
patrimonio de la
persona jurdica
Caso:
Caso Sugerido por el docente.
Lectura Complementaria:
Pastor Muoz, Nuria, La Construccin del Perjuicio en el Delito de

Administracin Desleal. INDET Revista para el Anlisis del Derecho.
UNIDAD IV: EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

I. CONSIDERACIONES Adquiere Actitud crtica sobre
GENERALES. competencias el delito de
jurdico-tcnicas falsificacin de
II. EL BIEN JURIDICO. para resolver los
documentos.
casos de la vida
III. LA FALSIFICACIN DE real que se
DOCUMENTOS. presenten en el
1. Primer prrafo del quehacer prctico.
artculo 427 CP
2. El objeto material: El
documento
a) Concepto y
funciones de
Documento
b) Clases de
documentos
i. Documento
Pblico.
ii. Documento
privado.
3. La accin o
conducta prohibida
4. Sujeto activo
5. Sujeto pasivo
6. Tipo Subjetivo
7. Consumacin del
delito
8. El Perjuicio
9
BACIGALUPO, Enrique, Documentos electrnicos y delitos de

falsedad documental, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, 2002.
GOMEZ MARTIN, Vctor. Falsedad en Documento Oficial Cometida por

Autoridad o Funcionario Pblico y Participacin de Extrameus
V. MEDIOS Y MATERIALES.
Material de lectura preparado por el docente.
Lecturas recomendadas.
VI. METODOLOGA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.
La metodologa del Curso es activa y participativa, basada en el mtodo

del caso, aprendiendo desde lo vivencial, a travs de una prctica
concreta de los casos planteados por el docente, promoviendo la
conformacin de grupos de estudios, anlisis de textos y la resolucin de los
cuestionarios respectivos, todo esto para alcanzar las competencias
esperadas en el curso.
Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrn acceso al Aula
Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrn a su disposicin
todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales y
lecturas obligatorias.
Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

presencial: Interactiva; con las siguientes tcnicas: exposicin y preguntas,
lluvia de ideas, anlisis de casos, debates, argumentacin oral. Fase no
presencial: Lectura auto instructiva.
VII. SISTEMA DE ACOMPAAMIENTO
Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el

acompaamiento del profesor especialista quien ser el responsable de
asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarn la
construccin del aprendizaje. As tambin, contarn con un coordinador
quien estar en permanente contacto para atender los intereses,
inquietudes y problemas sobre los diversos temas.
VIII. SISTEMA DE EVALUACIN
10
Se ha diseado un sistema de evaluacin permanente, de manera que el

discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el curso. Los componentes evaluativos sern informados
oportunamente por el coordinador del curso.
IX. BIBLIOGRAFA
ABANTO VSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administracin pblica

en el Cdigo Penal Peruano. 2 edicin, Ed. Palestra, Lima 2003.
ALONSO PREZ, Francisco, Delitos cometidos por los funcionarios pblicos
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BACIGALUPO, Enrique, Documentos electrnicos y delitos de falsedad
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CAMAO ROSA, Antonio, Delitos contra la administracin pblica en el
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CASAS BARQUERO, Enrique, El delito de falsedad en documento privado,
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CARO JOHN, Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin
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CARO JOHN, Jos Antonio, Sobre la autora en el delito de infraccin de
deber, en Derecho Penal y Criminologa: Revista del Instituto de Ciencias
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CATALN SENDER, Jess, Los delitos cometidos por autoridades y
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11
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HURTADO POZO, Jos, Manual del derecho penal: parte general I,
Editorial Grijley, Tercera edicin, Lima, 2005.
JAKOBS, Gnther, La normativizacin del Derecho penal en el ejemplo de
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JESCHECK / WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5
edicin, trad. Olmedo Cardenete, Granada 2002.
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efectos timbrados, en AA.VV., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, II,
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MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en Cobo del Rosal, Manuel (Coord.), Derecho
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MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 1999.
NAVARRO CARDOSO, Fernando, Infraccin administrativa y delitos: lmites
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PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, vol. IV,
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PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal; estudio programtico
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POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial,
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Todo Sobre el Cdigo Penal, Notas y
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Derecho Penal: parte general; editorial
Grijley, Lima, 2005.
QUERALT, Joseph, El concepto penal de documento (art. 26), en Revista
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RODRIGUEZ DEVESA-SERRANO GOMEZ, Derecho Penal Espaol. Parte
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administracin pblica cometido por funcionarios pblicos, Lima, 20016.
ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 2007.
ROMERO SOTO, Luis, La falsedad documental, conforme al nuevo Cdigo
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ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte General. Tomo I. Traduccin y notas
de Diego-Manuel Luzn Pea y otros, reimp., Madrid 2007.
13
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SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La inveracidad de los particulares ante el
derecho penal en SALVADOR CORDECH / SILVA SNCHEZ, Simulacin y
deberes de Veracidad. Derecho civil y derecho penal: dos estudios de
dogmtica jurdica, Madrid 1999.
SILVA SANCHEZ, Determinacin de la pena y responsabilidad civil en el
delito fiscal. Un recorrido desde la participacin de extranei hasta la
imposicin de intereses de demora, en Carbonell Mateu et al. (coords.),
Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Madrid 2005
SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t. V, Buenos Aires 1967
VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal Parte General; editorial San Marcos,
Lima, 1998
VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Derecho penal. Parte General, Lima:
Grijley, 2006.
ZAFFARONI, EUGENIO RAL, Manual de Derecho Penal: Parte General;
Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2005.
14
PRESENTACIN
La Academia de la Magistratura es la institucin oficial del Estado Peruano que

tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formacin,
capacitacin, actualizacin, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder
Judicial y Ministerio Pblico.
La Academia de la Magistratura, a travs de la Direccin Acadmica ejecuta el

Curso Problemas interpretativos de la Parte General aplicada a la Parte
Especial del Cdigo penal en el marco de actividades del Programa de
Actualizacin y Perfeccionamiento.
Para este fin, se ha previsto la elaboracin del presente material, el mismo que
ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un tratamiento
didctico desde un enfoque andraggico, a fin de facilitar el proceso de
enseanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y prctica.
El presente material se encuentra estructurado en cuatro unidades con los

siguientes ejes temticos: La Parte General de la Parte Especial del Derecho
Penal, Los Delitos contra la Administracin Pblica, La Administracin
Fraudulenta de Personas Jurdicas y El Delito de Falsedad Documental.
Asimismo, el discente tendr acceso a un Aula Virtual, siendo el medio ms

importante que utilizar a lo largo del desarrollo del curso, a travs de ella podr
acceder al material autoinstructivo, lecturas y un dossier de casos que le
permita aplicar los conocimientos adquiridos.
En ese sentido, se espera que concluido el presente curso el discente

comprenda la estructura, sistemtica, conceptos y problemtica de los tipos
penales en estudio y estar en condiciones de platear soluciones correctas ante
los problemas y casustica jurdico-penales.
Direccin Acadmica
15
INTRODUCCIN
El curso contiene temas particulares de la Parte Especial del Derecho penal

estudiados a partir de la parte general y de la propia parte especial, as
comprende cuatro unidades, que tratan de: a) La Parte general de los delitos
contra la administracin pblica; b) Los tipos penales de concusin, exaccin,
colusin, peculado y malversacin; c) Los delitos de fraude en la administracin
de personas jurdicas; y, d) El delito de Falsedades documentales.
El curso toma en consideracin los principales problemas dogmticos de

interpretacin que presenta cada tipo penal de la Parte Especial del Cdigo
penal interrelacionada con los conceptos de interpretacin penal de la Parte
general. Y en ese contexto, se analiza la normatividad vigente, los casos de
relevancia y las propuestas de la dogmtica con la finalidad de fortalecer las
competencias y habilidades en el anlisis y resolucin de casos penales. El
desarrollo del curso, desarrolla tpicos de la parte general, pero en directa
relacin con los tipos de delito de la parte especial; en ella se analizan, el objeto
de proteccin, la intervencin delictiva, el bien jurdico, los elementos comunes a
las modalidades delictivas. Asimismo, en la Parte especial de cada tipo concreto,
se analizan los elementos descriptivos y normativos del tipo especial concreto,
identificando los problemas de interpretacin que se presentan en la discusin
doctrinal o jurisprudencial.
16
INDICE
Presentacin 15
Introduccin... 16
...
UNIDAD I. LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL DEL DELITO DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA..... 19
Presentacin y Preguntas Gua.. 20

I. PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL............................................... 21
II.CARACTERISTICAS COMUNES DE DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA................................. 22
Autoevaluacin. 36
Jurisprudencia y Caso Sugerido.. 37
UNIDAD II. LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA.. 38
I. DELITO DE CONCUSIN... 40
II.COBRO INDEBIDO O EXACCION ILEGAL..... 44
III. COLUSIN ILEGAL 48
IV. EL PECULADO 57
V. MALVERSACIN 66
Autoevaluacin. 71
Lectura Propuesta .. 72
Caso sugerido... 72
UNIDAD III. LA ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DE PERSONAS

JURDICAS... 73
.
17
I.INTRODUCCIN.... 75
II. CARACTERISTICAS GENERALES DEL DELITO. 76
III. TIPOS PENALES EN PARTICULAR DE LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA 84
Autoevaluacin. 91
Caso sugerido... 92
UNIDAD IV. EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL. 93
Presentacin y Preguntas Gua......... 94

I. CONSIDERACIONES GENERALES. 95
II.EL BIEN JURDICO. 96
III. LA FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS. 97
Autoevaluacin. 106
Lectura Propuesta... 107
18
UNIDAD I
LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL DEL

DELITO DE ADMINISTRACIN PBLICA
19
PRESENTACIN
En la presente unidad se abordan instituciones de la parte general del Derecho

penal que tienen directa relacin con los delitos de administracin pblica. En
ella se plantea y desarrolla conceptos bsicos y comunes de estos delitos, y se
plantea los problemas como los de autora y participacin, y la cuestin de si
responden o no los partcipes extraneus en los delitos especiales. Tambin se
aborda la configuracin de los delitos contra la administracin pblica como
delitos de infraccin de un deber, y las orientaciones modernas de la doctrina y
como las recoge y discute la jurisprudencia.
PREGUNTAS GUA
1. Es posible la participacin delictiva en los delitos contra la

administracin pblica?
2. Cul es objeto de proteccin en los delitos de

3. Qu significado tiene el elemento por razn de cargo en

los delitos contra la administracin pblica?
20
I. PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL
1. Planteamiento General
Los delitos contra la administracin pblica, se hallan regulado en el Ttulo XVIII,

del Cdigo Penal de 1991, en este lugar, el legislador atendiendo algunos rasgos
comunes predominantes las ha reunido y clasificado del siguiente modo:
Captulo I: Delitos cometidos por particulares (art. 354 al 360), Captulo II: Delitos
cometidos por funcionarios pblicos (art. 376 al 401), Captulo III: Delitos
cometidos contra la administracin de justicia (art. 402 al 424), y, Captulo IV:
Disposiciones comunes (art. 425 y 426). Este primer punto, da cuenta del
enfoque legislativo de los delitos referidos1.
La infraccin de deberes que afectan a la correcta administracin pblica

puede determinar competencias de intervencin diversas segn la irregularidad
o gravedad del comportamiento funcional, por lo que la responsabilidad por las
infracciones funcionales es administrativa o penal. Por ello, el Estado mediante
los Reglamentos y Manuales de Organizacin y Funciones (ROF y MOF)
institucionales, establece, la concrecin de las competencias y funciones de
funcionarios y servidores pblicos. Asimismo, se establecen responsabilidades y
sanciones administrativas por la infraccin de sus obligaciones funcionales,
mediante comportamientos del funcionario que violando sus deberes de cargo
y funcin infringen los reglamentos y pautas orgnicas. Es en este ltimo caso,
que la determinacin de la gravedad de la infraccin puede ir ms all de lo
administrativo para situarse en sede penal cuando la infraccin revele una
relacin de correspondencia objetiva y subjetiva entre el hecho y el tipo
concreto de delito contra la administracin pblica. No hay que perder de vista
que el Derecho penal es un mecanismo de control subsidiario del
comportamiento del funcionario pblico o del particular que atente contra el
objeto de proteccin de este delito2, al que se acude en ltimo caso, cuando la
gravedad del hecho resulta intolerable y grave para la administracin estatal e
importe presencia de actuacin dolosa.
1
El CP de 1924 regulaba los delitos contra la administracin pblica en 27 artculos; en la
actualidad, estos delitos se regulan en 82 artculos, teniendo en cuenta que el CP de 1991 y
diversas modificaciones.
2
ABANTO, Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, Lima 2003,
siguiendo a MORALES PRATS, REBOLLO DAZ Y GARCA CONLLEDO (p. 17) considera que los delitos
contra la administracin pblica deberan excluir del mbito penal aquellas conductas
fundamentadas exclusivamente en la infraccin de deberes de cargo.
21
En este estudio, nos ocupamos, en primer lugar, de la parte general de los

delitos contra la administracin pblica, es decir, los conceptos generales de
funcin y funcionario pblico, los delitos especiales, delitos de infraccin de un
deber; y, en segundo lugar, el tratamiento de concretos delitos contra la
administracin pblica cuyas interpretaciones se tornan polmicas.
II. CARACTERSTICAS COMUNES DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

PBLICA
1. La administracin pblica
La administracin pblica, es el conjunto de actividades desarrolladas por

funcionarios y servidores pblicos, dichas actividades constituyen en esencia la
funcin que el Estado realiza como prestaciones de servicios pblicos a los
administrados. El Estado desempea las funciones de administracin pblica
mediante actividades conforme a las funciones y competencias del poder
legislativo, ejecutivo, judicial, electoral y organismos autnomos del Estado,
Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva,
Municipalidades, entre otras instituciones.
Desde el plano del derecho administrativo3, se orienta la administracin pblica

a ser entendida a las actividades generales del poder ejecutivo como un todo
estatal en cuanto desarrollo de funciones y servicios pblicos.
2. Objeto de proteccin penal
Sobre la proteccin del bien jurdico, hay distintas posiciones. Al integrar el bien
jurdico administracin pblica diversos valores e intereses en un todo nico, es
perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genrico de la tutela
penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la
administracin pblica como bien a proteger jurdico-penalmente. Un sector, ha
sostenido que el objeto de proteccin es la infraccin de deberes personales de
3
Desde la perspectiva del Derecho administrativo, administracin pblica puede ser entendida,
objetiva o subjetivamente: a) En el sentido objetivo, es el conjunto de actividades desarrolladas
por funcionarios y servidores pblicos, dichas actividades constituyen la esencia de funcin del
Estado, tomando como referencia la divisin material de funciones estatales fundamentales de
los poderes legislativa, ejecutiva y judicial; b) En el sentido subjetivo, la administracin pblica es
una estructura orgnica estatal del Estado, con competencias y funciones diversas, niveles,
jerarqua, entidades, cargos y oficios, cada uno con sus rganos y planos jerarquizados y con
asignaciones propias de cargos y competencias, pero ello, desde una visin genrica.
22
correccin y probidad en la administracin pblica. Otro sector, considera que

el objeto de proteccin es el prestigio de la administracin pblica4, sin
embargo, el prestigio no es sino una consecuencia de su buen funcionamiento.
Desde otro enfoque, un sector sostiene que lo que se protege es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica5. La posicin dominante en
doctrina, considera que el objeto de proteccin de la administracin pblica es
el correcto funcionamiento de la administracin pblica6. Sin embargo, este
es el objeto de proteccin genrico y comn a todos los delitos; y el objeto de
proteccin especfico se concreta con la lesin de cada tipo de delito
consumado. As, tambin se lesiona otros valores o intereses especficos, como
los caudales pblicos patrimoniales en el delito de peculado o malversacin7.
3. El titular del bien jurdico, el sujeto pasivo y la vctima

El sujeto pasivo del delito, es el titular del objeto de proteccin jurdica. El Estado
como rgano que representa intereses de la sociedad en su sentido poltico,
representados por la diversidad de sus instituciones, quienes asumen la
titularidad de sujeto pasivo.
En ese sentido, en los delitos contra la administracin pblica, existir un sujeto

pasivo genrico, que es el Estado en sentido general; y, un sujeto pasivo
especfico, que es la institucin concreta que representa al Estado en la
afectacin a la funcin pblica. As, por ejemplo, en el caso del delito de
prevaricato.
Si sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurdico lesionado; vctima, es aqul
sujeto de derecho que resulta directamente agraviado. En general coinciden el
sujeto pasivo con la vctima.
4
No se trata de proteger el prestigio y la dignidad, sino los servicios que los distintos poderes
del Estado brindan al ciudadano; as, crticamente Abanto Vsquez, Los delitos contra la
administracin pblica, p. 16.
5
Vase, ampliamente estas posiciones RODRGUEZ COLLAO, en Rodrguez Colllao/Ossandon
Widow, Delitos contra la funcin pblica, Stgo. de Chile 2011, pp. 98 y ss. Cfr. SALINAS SICCHA,
Delitos contra la Administracin pblica, Lima 2009, pp. xliii y xliv; Rojas Vargas, Delitos contra la
administracin pblica, Lima, 2002, p. 10.
6
SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administracin pblica, pp. xliii y xliv; Rojas Vargas, Delitos
contra la administracin pblica, Lima, 2002, p. 10 y ss.; Abanto Vsquez, Los delitos contra la
administracin pblica, p. 16, Rojas Vargas, Delitos contra la administracin pblica, 10 y ss. Mir,
p. 19).
7
En este mismo sentido cfr. ABANTO VSQUEZ, Delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal peruano, p. 18.
23
4. La funcin pblica
La funcin puede ser entendida como la capacidad de actuacin, respecto a

las tareas y actividades que competen realizar a determinadas personas o
instituciones. La funcin pblica, son las prestaciones o servicios pblicos que el
Estado ofrece en los diversos sectores como justicia, seguridad, trabajo,
transporte, educacin, salud, etc., orientados al bienestar de los ciudadanos.
Esta funcin se concreta mediante actos, actividades o actuaciones de los
funcionarios y servidores de todos los rganos e instancias del Estado (legislativo,
administrativo y judicial y otros rganos autnomos) realizados conforme a las
competencias establecidas en la Constitucin y la ley correspondiente. As, en
ese marco, el art. 39 de la Constitucin seala que: Todos los funcionarios
pblicos estn al servicio de la Nacin. Por tanto, el Derecho penal est
orientado a proteger tambin la funcin pblica.
5. El funcionario pblico
Funcionario pblico es aquella persona presta sus servicios y representa al

Estado se halla especialmente ligada a ste por mandato de la ley, por
nombramiento, delegacin o eleccin popular89, y que posee poder de
decisin, determina o ejecuta la voluntad estatal a travs del desarrollo de
actos de naturaleza diversa10 que tienden a fines de inters social o estatal.
Se exige que el funcionario pblico cuente con dos presupuestos para ser tal, el
primero, que el funcionario debe contar con un ttulo de funcionario (elemento
objetivo), y, segundo, debe tener una efectiva participacin en la funcin
pblica (elemento objetivo)11. Sin embargo, una excepcin a la regla constituye
el supuesto de la persona que, sin ser funcionario formal, acta como tal y/o
ejerce influencia en la actividad administrativa. Por ejemplo, los casos en el que
el particular ejerce funcin pblica de facto12.
8
En el caso de la eleccin basta precisamente la eleccin y no el nombramiento, as ABANTO
VSQUEZ, Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, p. 26.
9
Por ejemplo, los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por
autoridad competente segn el art. 425 nm. 4 CP.
10
As, SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administracin pblica, p. xlvi.
11
ABANTO VSQUEZ, Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, p. 22.
12
Por ejemplo, ejerce de Juez especializado con ttulo de abogado falso, el caso Montesinos
que, siendo asesor, dispuso de los caudales pblicos al asumir funciones de administrador de
facto. Vid Abanto VSQUEZ, Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano,
p. 27.
24
Desde una perspectiva jurdico penal el funcionario pblico, puede ser

entendida remitindonos al artculo 425 del Cdigo Penal, que aunque no da
ninguna definicin normativa de funcionario pblico, s proporciona un listado
de personas que para efectos penales son considerados funcionarios y
servidores a los efectos penales. Legislativamente, no se tiene con un concepto
de funcionario pblico que permita diferenciarlo del funcionario pblico en el
sentido de la administracin pblica. Lo que ocurre es que, para exclusivos
efectos penales, la ley penal peruana posee un concepto ms amplio de
personas consideradas funcionarios pblicos.
6. El servidor pblico
El servidor pblico es una persona que trabaja para el Estado y coadyuvante de

la funcin pblica, no expresa la voluntad ni la representa13; el servidor se
relaciona con la actividad estatal mediante contratacin voluntaria (el en caso
del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor
pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus conocimientos o datos
tcnicos profesionales o para profesionales para tareas o misiones de
integracin o facilitacin de los funcionarios pblicos.
El Cdigo Penal, no brinda un concepto de funcionario ni servidor pblicos, pero

lo regula en un listado:
Artculo 42514
Son funcionarios o servidores pblicos:
1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si

emanan de eleccin popular.
3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que

se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las
empresas del Estado o sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
13
Vid. SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administracin pblica, p. xlvi.
14
Modificado por la Ley 30124, publicada el 13 diciembre 2013.
25
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o

depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad

competente, para desempear actividades o funciones en
nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.
7. Delitos especiales y delitos comunes
En principio, todos los tipos de la parte especial pueden ser realizados como
delitos de infraccin de deber o como delitos de organizacin (sentido
material), lo que paralelamente se corresponde (en parte) con los delitos
comunes y delitos especiales (en sentido formal) en la terminologa tradicional.
As, en el mbito de los delitos de funcin, los delitos de dominio pueden ser
cometidos por sujetos que no tienen ninguna cualidad especial. Por ejemplo, el
sujeto que habiendo cometido una infraccin administrativa ofrece una ddiva
a un funcionario. Pero tambin, un funcionario pblico que apodera o sustrae
un bien mueble o caudal pblico, comete delito de dominio, si en el caso
concreto como funcionario no tiene una relacin de cargo competente que
establezca deberes especiales (administracin, custodia, vigilancia, etc.)
respecto al bien como patrimonio estatal sustrado; es decir, aqu la condicin
de funcionario no tiene que ver con el delito, y el funcionario acta como un
particular. El estatus de funcionario pblico no constituye por s sola una
intervencin en un delito especial, sino requiere que dicha intervencin del
funcionario infrinja sus deberes de funcin. As el funcionario actuara como un
sujeto sin cargo, cuando por ejemplo estafa a otra persona mediante el uso de
un documento privado falso para venderle un vehculo que no le pertenece. La
mera intervencin de un funcionario pblico en un escenario delictivo, no hace
del delito, uno que per se constituya delito especial.
Los delitos contra la administracin pblica, son delitos especiales en tanto el

sujeto activo, teniendo la calidad de funcionario y servidor pblicos,
quebrantan sus deberes positivos conforme a su rol social asumidos; es la
cualidad del autor y su competencia especifica vinculada a su rol, lo que hace
que estemos ante un delito especial. Por ello, que se a este tipo de delitos se
26
conoce tambin como delitos de funcin, que se constituyen por la violacin

de deberes de funcin y de la confianza depositada por el Estado en la
competencia.
Tradicionalmente, los delitos especiales propios se distinguen de los impropios,

porque en los propios, la cualidad del autor fundamenta el injusto, por ejemplo,
el abuso de autoridad, el prevaricato, el cohecho; mientras que, en los delitos
especiales impropios, la cualidad solo agrava el injusto ya existente en el delito
comn concusin con coaccin y estafa, el peculado con la apropiacin
indebida.
8. Delitos de organizacin y delitos de infraccin de un deber
En el marco general de las formas de intervencin delictiva (autora y

participacin), se tiene que en la doctrina funcionalista actual planteada del
siguiente modo. Roxin, plante teleolgicamente a crear de modo
diferenciador los delitos de infraccin de deber. Los que con posterioridad han
sido desarrolladas e innovadas por Jakobs con distinta fundamentacin y
contenido15.
La intervencin delictiva, en los delitos de funcin puede esbozarse

resumidamente, en: primero, los delitos de organizacin (que
tradicionalmente se corresponde con los delitos de dominio) en los que, el
interviniente infringe deberes negativos (el neminem laede: no daes a
nadie), esto es, ser autor o partcipe de este delito quien organiza (o domina
en parte) el hecho que est descrito en el tipo penal de la Parte Especial, y
por tanto, responsable en virtud de su organizacin, por ejemplo: A sustrae a B;
y, segundo, los delitos de infraccin de deber Pflichtdelikten (delitos
especiales en terminologa de la doctrina tradicional) en las cuales el
interviniente infringe deberes positivos, infringe deberes de instituciones
positivas, en este caso ser autor, quien infrinja sus deberes especficos a los
que est obligado por su competencia y responsable en virtud de su relacin
de vnculo institucional, as el caso el funcionario que comete el delito contra la
administracin de justicia. Como es razonable, esta nueva concepcin, no slo
distingue y clasifica los delitos de organizacin de los delitos de infraccin de
15
Vid. JAKOBS, La normativizacin del Derecho penal en el ejemplo de la participacin, trad.
Cancio Meli, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED,
Madrid 2001, pp.619 ss. y 640 ss.; En la actualidad, dan cuenta general tambin de estos
desarrollos, los importantes trabajos de Lesch y Snchez-Vera y con una propuesta distinta
vase el trabajo de Robles Planas.
27
deber, sino que introduce importantes consecuencias en la teora de la

intervencin o participacin delictiva, como pasamos a ver seguidamente.
a) As, en los delitos de organizacin, la intervencin delictiva (el autor o

partcipe) quiebra el rol comn, rol de toda persona en administrar libremente su
mbito de organizacin sin afectar otros. Esto es, que la persona acta o
configura su mundo libremente y es competente de dicha configuracin, en
otras palabras, a la libertad de organizacin de la persona, le corresponde la
responsabilidad por las consecuencias16. La autora y participacin se determina
con la competencia por organizacin del hecho, mediante el quantum de lo
organizado, y no por una diferencia cualitativa entre el autor o partcipe. Esto
queda an ms claro cuando Lesch afirma que: La doctrina tradicional de la
intervencin en el delito, parte de una diferencia cualitativa entre autor y
participacin. El fundamento de esa desigualdad se encuentra en la suposicin
de que el autor lleva a cabo su propio hecho especfico, existiendo por tanto un
injusto propio del autor que no es, a la vez, el mismo que l de los partcipes17.
El principio de accesoriedad es un punto de anclaje al que ha recurrido con

mucha frecuencia la doctrina cuando ha tratado la participacin (instigador o
cmplice), debido a que se dice que el participe est vinculado al hecho de
otro, en cuanto a su aportacin al ilcito. El dolo del instigador est en el
conocimiento a qu ilcito induce al autor. No obstante, en la pretensin de no
extender demasiado la accesoriedad de la participacin, la doctrina
tradicional ha propugnado la accesoriedad limitada o media, con la
finalidad de que tal relacin entre el autor y participe slo sea de todo lo que
pertenece al injusto tpico objetivo, y en cambio limitar o evitar cualquier
posibilidad de extender lo personal la condicin personal como la
imputabilidad o la culpabilidad.
No obstante, debe tomarse en cuenta que un nuevo concepto de

accesoriedad con sentido sistemtico, que ha sido planteado desde el
funcionalismo, considera que los delitos de organizacin comn: un partcipe
en el estadio previo [a la ejecucin del hecho] no se responsabiliza penalmente
porque coproduce el hecho de otra persona, sino porque el hecho producido
tambin es su propio hecho, que segn esto, accesoriedad de la
participacin significa que participacin y ejecucin son inseparables; por lo
16
Cfr. LESCH, Heiko Hartmund, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, Anuario de Derecho
Penal de Ciencias Penales, fas. III, 1995, pp. 942 y 943.
17
Vid. LESCH, ADPCP, pp. 927 ss., con un desarrollo ms amplio.
28
tanto, es congruente con la nocin de estar-implicado-en algo18. En este

sentido se trata de una obra compartida en comn, y que es accesoria en
cuanto se ajusta a una ejecucin organizada, por lo que hay fundamento para
la imputacin del partcipe en la ejecucin realizada por otro. Esta solucin,
entiende que, la contribucin del partcipe, no requiere que se defina como
hecho prohibido su aporte en el estadio previo de lesividad del bien jurdico,
sino que la contribucin del partcipe es fundamentalmente la razn por la cual
la ejecucin llevada a cabo por otra persona tambin le es imputable al
partcipe en el estadio previo, como hecho propio, claro cada uno slo se
responsabiliza de sus propios actos19. En otras palabras, la ejecucin es pues
un nico hecho de todos los intervinientes, a saber: el nico hecho de un
colectivo. Respecto de ese colectivo, puesto que todos los intervinientes, esto
es, (co)autores y partcipes, son abarcados de la misma manera, nos hallamos
ante un nico sujeto de la accin y de la imputacin, al cual la norma de
sancin designa como quien o como autor de la ejecucin tpica20. Los
partcipes, solo favorecen, facilitan o motivan la ejecucin de un delito21, su
conducta slo es relevante cuando el autor comienza la ejecucin del tipo, en
otras palabras, la punicin del partcipe depende de que el autor comience a
ejecutar el tipo. Nadie puede ser responsable del hecho de otro, el partcipe es
responsable de su propio hecho22. Si bien el significado de un comportamiento
participativo, se vincula al autor por la organizacin delictiva per se; tambin un
comportamiento socialmente adecuado puede vincularse a la ejecucin,
cuando intervenga en un contexto claramente delictivo23.
En esta organizacin comn o codelincuencia, la participacin de varias

personas en la comisin del delito, la gracia de la contribucin en la fase
previa, est precisamente en que fundamenta la pertenencia al colectivo,
convirtiendo por ello la ejecucin por mano ajena en ejecucin propia. Esta
relacin suele denominarse accesoriedad cuantitativa, referida al progreso del
18
JAKOBS, Accesoriedad sobre los presupuestos de la organizacin comn, Revista del Poder
Judicial, Nro. 59, 2000 (III), pp. 133-134, 140.
19
IBIDEM.
20
LESCH, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, pp. 936-937.
21
Judicial, Nro. 59, 2000 (III), p. 131....
22
Refirindose al principio de accesoriedad FEIJO SNCHEZ, Lmites de la participacin criminal,
pp. 4 ss., 9 y 10; sin embargo, este autor, considera que el partcipe, con su actuacin, agota
objetivamente ya el favorecimiento del delito, por lo cual configura per se ya un mundo delictivo
(desvalor de accin), con independencia de la actuacin del autor (pp. 59 ss.).
23
Judicial, Nro. 59, 2000 (III), p. 132, vid. tambin p. 140.
29
delito, lo que, sin embargo, no debe entenderse en el sentido de que se

produce una vinculacin a una ejecucin ajena la responsabilidad por injusto
ajeno es un concepto imposible, sino en el sentido de que lo decisivo es el
progreso del emprendimiento comn, esto es la ejecucin por parte del
colectivo24. As en este concepto, el cmplice o el instigador o tambin el
coautor que no ejecutan. Tan slo son punibles cuando el hecho principal es
punible; pero que su realizacin corresponde a cada interviniente en un slo
hecho aunque sea cosa de varias personas25.
Por ello, la conveniencia de criterios cuantitativos, lleva a plantearse lo

siguiente: en primer lugar, debe preguntarse en general siempre, quin debe
responder, a quin le incumbe pues la ejecucin, en definitiva, quin es
miembro del colectivo. Ya en un segundo peldao, debe determinarse en virtud
de qu, responde cada componente colectivo. Los tipos no describen al
menos en principio al autor, sino que simplemente fijan en qu consiste la
perturbacin social (hecho penal) que en su caso tambin puede ser realizado
por varios intervinientes. Autora y participacin se encuentran por tanto ms
all de la teora del tipo; no muestran algo parecido a dos formas diferentes de
imputacin ya desde un principio, sino la correspondiente cuota de
responsabilidad como momento de la imputacin. Se trata de consideraciones
de concrecin de pena que estn integradas en la imputacin y tipificadas en
las diferentes formas de intervencin, las cuales se orientan respectivamente
segn el quantum de sta26.
En realidad, la cuestin del dominio del hecho, no es sino una cuestin de la

cantidad de intervencin en el hecho, es decir, en el caso de sujetos que
intervienen en la fase previa, la cuestin de en qu medida determinan el
marco de la ejecucin, y, con ello, la ejecucin misma, o, en el caso de los
ejecutores, la cuestin acerca del margen de configuracin que aun permite el
marco. Desde esta perspectiva funcionalista, la separacin entre autora y
participacin (instigacin y complicidad) no es una distincin entre tipos de
codelincuencia claramente diferenciados, sino, por el contrario, slo es una
ordenacin en funcin de las cantidades de intervencin, y, con ello de
24
JAKOBS, La normativizacin del Derecho penal en el ejemplo de la participacin, trad. Cancio
Meli, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED, Madrid
2001, pp630-631. Sin cursiva en el original.
25
Judicial, Nro. 59, 2000 (III), p. 134.
26
LESCH, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, p. 942.
30
dominio de hecho: quin configura ms bien lo caracterstico y quin ms bien

lo accesorio? Los primeros son autores, los segundos cmplices. No es que
cada quien responda de un fragmento del tipo, sino que cada interviniente es
responsable por el hecho en su conjunto, fundamentada en la configuracin, lo
que significa que responde de la ejecucin del tipo; slo que con mayor o
menor intensidad dependiendo del peso de aportacin27.
No obstante, la participacin slo puede darse en una ejecucin culpable

mediante comportamiento culpable. Quien acta sin culpa es tan slo un
elemento de la naturaleza que trabaja para el que la ejecuta y en este
sentido no alcanza aquella categora en que la ejecucin tiene relevancia
penal: aquella actitud competente frente a la norma28.
Ahora bien, para que los actos de los partcipes posean relevancia penal,
dichos actos (de favorecimiento, cooperacin o motivacin) no deben
constituir meros actos causales (constataciones naturalsticas) en la comisin del
injusto por otro. Esta exigencia de relevancia penal en la participacin, es lo
que en definitiva impide que haya un retroceso para atribuir responsabilidad a
todo quien aporte un acto meramente causal en la realizacin del delito. Y, de
hecho, la prohibicin de regreso en el marco de la imputacin objetiva
aplicada al tipo de la participacin delictiva, es la que ha establecido criterios
limitadores de la responsabilidad penal que retrocedan: hacia atrs; lmites
que impiden que se atribuya responsabilidad desde el autor hasta cualquiera
persona (por falta de vnculo organizativo o por vnculo parcial relevante) que
no cubre la realizacin delictiva con el autor29. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que ciertas posiciones de garante por competencia institucional o
competencia de organizacin, sin que anulen la prohibicin de regreso, si
constituye per se la razn de responsabilidad, porque en un contexto especial la
posicin de garante comporta el sentido de una accin en comn30. Por ello, es
acertado sostener, que: en una sociedad de divisin de trabajo con
intercambio altamente complejo de informacin y productos hay que distinguir
27
JAKOBS, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, p.630
28
JAKOBS, Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000, p. 132, vid. tambin pp. 140 ss.
29
Vid. en este sentido, JAKOBS, Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000 (III), pp. 135-136;
LESCH, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, p. 936: Quien infringe la prohibicin de
regreso y con ello se convierte en competente (garante), responde siempre por la totalidad de la
ejecucin; FEIJO SNCHEZ, Lmites de la participacin criminal Existe una prohibicin de
regreso como lmite general del tipo en derecho penal?, Granada 1998, pp. 10-11; CARO JOHN,
La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Lima 2003, pp. 67, 73 ss.; GARCA CAVERO,
Derecho penal econmico, Parte general, Lima 2003, pp. 425 ss.
30
Vid. con ejemplos JAKOBS, Accesoriedad, pp. 137-138.
31
estrictamente cul es el sentido objetivo de un contacto social y qu es lo que

las personas persiguen con ello. Slo el sentido objetivo es el sentido socialmente
vlido31.
b) De otro lado, en los delitos de infraccin de deber, la intervencin delictiva

se determina por la lesin del deber especial del propio interviniente. El deber
institucional, es un deber altamente personal, que se erige por actos o
circunstancias especiales, no puede ser transferido, slo se disuelve bajo
condiciones especiales. En el delito de infraccin de deber, el obligado por el
deber especfico (funcionario pblico, padres), responde como autor (nico), es
decir, todo sujeto con status de obligado especial, responder como autor. La
intervencin del extraneus como autor o partcipe de un delito de infraccin de
deber no es posible, infraccin de deber y accesoriedad son incompatibles32.
As el garante del deber especial responde por haber infringido el deber
institucional, por no haber mantenido indemne la relacin positiva con el bien, o
el mundo en comn. No hay distincin alguna en las formas de intervencin
delictiva en los delitos de infraccin de deber, ni cualitativa ni
cuantitativamente, todo aporte de poco o mucho valor conduce a una
responsabilidad completa de quien detenta la obligacin especial: como
autor33. Aqu el dominio u organizacin del hecho ilcito es irrelevante, lo que
importa es la lesin del deber por la actuacin del sujeto con un especial
estatus. Sin embargo, tambin en estos delitos de infraccin de deber, es
posible la participacin delictiva, cuando el obligado especial no pueda ser
autor por carecer de las caractersticas especiales de la autora de
determinados tipos penales34.
Ms claro an, cuando afirma Jakobs: El sujeto que detenta el deber especial
puede pedir sugerencias y dejarse ayudar, pero lo caracterstico es la
separacin de roles: todo obligado por el deber especial y slo l es el
obligado, y quebranta su deber ya por medio de la ms mnima aportacin
activa o por la menor omisin. Esto, desde luego, no significa que su infraccin
de deber siempre pese ms que las aportaciones externas. Dicho con un
31
JAKOBS, Accesoriedad, p. 136.
32
As decididamente LESCH, ADPCP, p. 944.
33
Cfr. LESCH, ADPCP, pp. 943-944.
34
Vid. LESCH, ADPCP, pp. 943 ss.; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de
deber y participacin delictiva, Madrid 2002, pp. 31 ss., pp. 39 ss., p. 43: en las concepciones de
Roxin y Jakobs, hay diferencias en que este ltimo autor introduce los conceptos de institucin;
adems de plantear, que la infraccin del deber no slo explica la autora, sino que fundamenta
el juicio de imputacin y el injusto.
32
ejemplo: cuando unos extranei convencen a un administrador de un

patrimonio, que ya est en estado de senilidad y slo presenta una
imputabilidad reducida, para que administre de modo desleal, puede ser que la
competencia de aquellos sea ms intensa que la suya. Y con mayor razn
puede suceder en el caso de varias infracciones de deberes especiales que
conducen a una realizacin del tipo entre los distintos sujetos que infringen sus
respectivos deberes haya que diferenciar en una medida que se corresponda
con la distincin entre autores y partcipes en los delitos comunes35.
La solucin de la intervencin de los extranei en delitos de infraccin de deber

del intraneus, no es sencilla, al contrario, es difcil, complicada y polmica.
Ahora, que no sea posible la intervencin de los extranei como autor o partcipe
de un delito de infraccin de deber, no quiere decir que el extraneus no pueda
configurar con su intervencin (accesoria) un delito de organizacin (ms no
de infraccin de deber), todo lo contrario, al tiempo que el intraneus configura
un delito de infraccin de deber, el extraneus configura un delito de
organizacin. Esto sucede, por ejemplo, cuando el autor intraneus, en los delitos
de infraccin de deber, comete un delito que solo su estatus de funcionario
pblico los hace autor, mientras que el extraneus (cmplice o instigador) puede
intervenir en el mismo hecho, pero a ttulo de delito de organizacin, es por tal
organizacin y en consideracin del delito cometido por el intraneus que se le
sanciona. Ahora bien, los extranei, slo pueden acceder al tipo del delito de
funcionario, slo y precisamente con ayuda del intraneus36. Por ello, quien
instiga a un funcionario pblico a la comisin de un delito de infraccin de
deber, por un lado, configura con su intervencin un delito comn (de
organizacin), pero al mismo tiempo participa en un delito donde el autor
intraneus lesiona los deberes positivos por su relacin funcionarial, y esta
circunstancia debe ponerse de manifiesto tanto en la punibilidad del autor
como en la del partcipe37.
Un planteamiento ms coherente establece dos clases de delitos especiales: i)

los delitos especiales con elementos de dominio, que son delitos de infraccin
35
JAKOBS, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, pp. 641-
650.
36
LESCH, ADPCP, p. 945; tambin en ese sentido SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de
infraccin de deber y participacin delictiva, pp. 215 ss. y 231 ss.
37
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de deber y participacin delictiva, p. 258.
33
de un deber amplio; y, ii) los delitos especiales de infraccin de un deber puro o

infraccin de deber institucional38.
i) As, los delitos especiales de dominio o especial en sentido amplio,

concurre la posicin idnea para lesionar el bien jurdico al gozar una
mayor y permanente accesibilidad a esta. Entonces, en estos casos
responde el extraneus porque en su accesoriedad contribuye al dominio
del intraneus, pero no por el tipo que sanciona al intraneus (por ejemplo,
el administrador de hecho), sino por el dominio de la organizacin del
delito o por contribuir a ella, pero sin infringir el deber institucional (desde
fuera). El extraneus, infringe el deber general negativo39.
ii) Mientras que en los delitos especiales de infraccin de un deber puro o

institucional (en sentido estricto), aqu lo determinante es la infraccin del
deber positivo, y no interesa la contribucin de dominio; por ello, el
extraneus que favorece la lesin del deber del intraneus en realidad no
interviene en la infraccin del deber institucional por lo que y su
comportamiento es impune40.
En el delito contra la administracin pblica, es autor, quien teniendo la

cualidad de funcionario o servidor pblico infringe un deber especial. La
posibilidad de sujetos para ser autores es amplia en Derecho penal conforme lo
prev el art. 425 CP.
Determinacin de la pena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un recorrido

desde la participacin de extranei hasta la imposicin de intereses de demora
pero el mbito de sujetos cualificados se reduce cuando est concretada por
la competencia especfica de determinadas exigencias del tipo, por ejemplo, la
cualidad de juez o fiscal, secretario judicial, perito o el funcionario circunscrito
por razn de su cargo. ste puede ser autor directo, mediato de la accin
propia del individuo.
38
Robles Planas, La participacin en el delito: fundamentos y lmites, Madrid/Barcelona 2003, p.
242; SILVA SNCHEZ, Determinacin de la pena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un
recorrido desde la participacin de extranei hasta la imposicin de intereses de demora, en
Carbonell Mateu et al. (coords.), Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal,
Madrid 2005, p, 908 y 909.
39
Ibidem.
40
ROBLES PLANAS, La participacin en el delito, p. 242.
34
Los tipos penales exigen en el delito contra la administracin pblica, ciertas

cualidades especiales del sujeto en relacin a la funcin especfica que le
compete, por ello son denominados intranei, y en cambio quienes como
particulares o incluso poseyendo la cualidad de funcionario no tienen ningn
vnculo con el deber funcional que exige el tipo penal concreto, estos solo
aportan al delito de modo colaborador y son denominados extranei.
La teora de la unidad del ttulo de imputacin, considera que el extraneus

puede ser partcipe del delito especial. Y solo el intraneus puede ser autor del
delito.
Entonces, en los delitos contra la administracin pblica, solo pueden ser

autores quien tienen una cualidad especial: funcionarios pblicos y servidores
pblicos. La participacin en los delitos de funcin, solo ser posible en aquellos
delitos especiales con elementos de dominio (ms no en los delitos es especiales
de infraccin de un deber puro).
35
AUTOEVALUACIN
1. Cmo responde el extraneus en los delitos contra la

_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
2. Qu son los delitos especiales propios e impropios?
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
3. Se comete delitos de infraccin de un deber en los delitos de

_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
_____________________________________________________________
____________________________________________________________
36
JURISPRUDENCIA Y CASO
SUGERIDO
Acuerdo Plenario 2-2011
Casacin 782-2015 Del Santa
37
UNIDAD II
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA
38
PRESENTACIN
En esta unidad se tratar de los tipos penales en especfico de los delitos contra
la administracin pblica: Los tipos penales de concusin, exaccin, colusin,
peculado y malversacin. En estos delitos se plantean los conceptos tericos y
problemas de interpretacin que plantean los elementos normativos o
descriptivos de los tipos penales. Los puntos en cuestin que surgen a partir de la
aplicacin de la ley, en la casustica y jurisprudencia no es uniforme y se plantea
desde un anlisis dogmtico algunas propuestas de interpretacin ms
coherentes.
PREGUNTAS GUA
1. Cmo se diferencia la concusin de la exaccin ilegal?
2. Puede un particular cometer delito de peculado?
3. Qu significado tiene la concertacin en la colusin ilegal?
39
I. DELITO DE CONCUSIN
1. Conceptos generales
Los delitos de concusin, de modo general estn regulados en los artculos 382
al 286 del Cdigo penal, su regulacin especfica est prevista en el artculo 382
CP. La etimologa de la terminologa concusin proviene del latn concussio,
concussionis y concutere, que quiere decir: conmocin o sacudimiento41.
Con el delito de concusin el funcionario o servidor pblico pretende crear una

situacin de conmocin o vulnerabilidad en el agraviado, infligindole temor,
miedo para que la vctima otorgue el beneficio patrimonial. As se dice que la
concusin, es un comportamiento coactivo o extorsivo de baja intensidad del
funcionario pblico. La concusin consiste en la obtencin de un beneficio
patrimonial por parte del funcionario mediante el abusivo de poder en la
funcin pblica.42
El presente delito se encuentra previsto en el artculo 382 del Cdigo penal,

mediante el que se sanciona a la persona que:
Artculo 382. Concusin43

El funcionario o servidor pblico que, abusando de
su cargo, obliga o induce a una persona a dar o
prometer indebidamente, para s o para otro, un
bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de ocho aos; inhabilitacin, segn
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artculo 36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
41
As en el diccionario de RAE.
42
As, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Stgo. de Chile,
2004, pp. 480 y 481, tratando la concusin como una modalidad de cohecho.
43
Modificado en el extremo de la inhabilitacin por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22
octubre 2016.
40
2. Bien jurdico
Con este delito se protege la probidad, el regular y correcto funcionamiento de

la administracin pblica y probidad de los funcionarios y servidores pblicos
con fines de mantener una buena reputacin de la administracin pblica.
3. Sujeto activo
El sujeto activo de este delito son todos los empleados pblicos, los funcionarios
y servidores en ejercicio de sus cargos.
4. Sujeto pasivo
Es el Estado.
5. Comportamientos tpicos
El comportamiento prohibido del funcionario o servidor pblico, est

determinado por los siguientes elementos normativos del tipo:
41
a) El Abuso del cargo, es un elemento normativo del tipo que comporta el

mal uso o uso excesivo e injusto del poder que tiene el funcionario
pblico. En este delito el funcionario o servidor, se extralimita de sus
funciones para en abuso de la misma buscar un provecho o beneficio.
Este comportamiento abusivo del funcionario, est dirigido a que victima
en un estado de preocupacin o temor ceda a las pretensiones del
sujeto activo.
b) Obligar a dar o prometer, es el comportamiento del funcionario que

vulnera la libre voluntad del agraviado mediante diversos actos de
constreimiento, o empleo de la fuerza o amenazas de baja intensidad
para conseguir un beneficio. Aqu, el funcionario abusa del cargo
impulsando el convencimiento de la vctima a acceder a las
pretensiones del autor. As, obligar quiere decir ejercitar violencia de una
ligera intensidad, amenaza o presin sobre una persona, de modo tal
que vicia su voluntad afecta en muchas ocasiones su patrimonio. V.gr. La
amenaza de despido del trabajo si no realiza entrega algn porcentaje
del sueldo.
c) Inducir a dar o prometer, es el comportamiento del funcionario que

consiste en determinar o viciar la voluntad del agraviado para dar o
prometer una ventaja econmica. El sujeto activo persuade o determina
mediante diversos mecanismos como tretas, artimaas, falsedades,
engaos, lo que conduce o mueve a la vctima a entregar o prometer
dar un beneficio patrimonial al funcionario.
d) El dar y el prometer dar, estos elementos son el resultado del

comportamiento previo del funcionario pblico, obligar o inducir. As,
puede entenderse que dar es el acto de entrega de un bien o beneficio
econmico como consecuencia de abuso del cargo. El dar puede ser, el
proveer, o consentir el requerimiento econmico que beneficia al autor.
El acto de prometer, es el compromiso o pacto de aseguramiento de la
entrega de un beneficio econmico al que se obliga la vctima.
e) Indebidamente, este elemento del tipo, es un procedimiento que surge

del comportamiento del funcionario y que est caracterizado por
realizarse sin derecho, se realiza de modo injusto, ilegal o ilegtimamente.
42
Este comportamiento del funcionario que obliga o induce a una persona

a dar o prometer un bien o un beneficio patrimonial, es ilegal
f) El bien o un beneficio patrimonial, todo el comportamiento del sujeto

activo est orientado a conseguir u obtener un bien o un beneficio
econmico. El bien es todo objeto o cosa material o inmaterial con valor
patrimonial; y el beneficio es la utilidad, ganancia o provecho
econmico que obtiene el funcionario pblico como autor de delito.
g) Para s o para otro, El bien o beneficio econmico que obtiene el

funcionario obligando o induciendo, puede ser para el aprovechamiento
del propio funcionario, o para un tercero. As, por ejemplo, el agraviado
paga el servicio mensual o una cuota de una deuda, el beneficio es para
s, porque beneficia directamente al funcionario; en cambio, cuando el
agraviado entrega el bien a la madre, novia o simplemente cualquier
persona que el funcionario decida beneficiar, ser para otro.
El delito de concusin es eminentemente doloso, requiere que el funcionario

conozca que realiza el comportamiento prohibido en el tipo objetivo.
7. Casos
a) Varios miembros de la polica, son imputados por haber montado un

operativo ilegal para intervenir a un camin en Juliaca y arrebatarle al
conductor 12 cajas de mercanca sealando inverazmente que el
conductor est requisitoriado.
b) Un congresista, obliga condicionalmente la contratacin permanente de su

asesor a la tramitacin de un crdito financiero que debe entregar para
beneficio del congresista, teniendo el asesor la responsabilidad del pago
crediticio con recorts de sus salarios.
c) El obligar que le entregue una suma, aprovechando su condicin de

miembros de la Polica Nacional del Per, mediante amenazas de involucrar
a una vctima (recluido en una instalacin policial), en un proceso penal, es
delito de extorsin y no de concusin, en tanto constituye una privacin, de
libertad a fin de obtener un beneficio patrimonial (Dictamen N 062-99-1FSP-
MP).
43
II. COBRO INDEBIDO O EXACCIN ILEGAL
1. Introduccin
Este delito consiste en comportamiento de abuso de su cargo del funcionario o

servidor pblico que, exige o hace pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Es decir, el
funcionario realiza un cobro o pretende hacer pagar injustamente. Este tipo
penal sanciona lo menos (exigir ms derechos de los debidos) y lo ms (exigir
derechos no debidos, esto es que no le corresponda percibir al funcionario por
razn del cargo)44.
El delito se encuentra regulado en el artculo 382 CP
Artculo 383 Cobro indebido45
El funcionario o servidor pblico que, abusando

de su cargo, exige o hace pagar o entregar
contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal, ser
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme a
los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36.
2. Sujeto Activo
Es el funcionario pblico que realiza el comportamiento prohibido. En concreto,

abusa de su cargo y exige, hacer pagar contribuciones indebidas o
emolumentos que exceden la tarifa legal. En este delito, autor del mismo, es
todo funcionario que exija o reciba contribuciones indebidas.
3. Sujeto pasivo
El Estado que representa a la administracin pblica.
44
FRISANCHO APARICIO/PEA CABRERA, Los Delitos Contra la Administracin Pblica, Lima 1999,
p. 282.
45
Modificado por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22 octubre 2016, en el extremo de la
inhabilitacin.
44
4. Comportamiento prohibido
a) Abuso del cargo, el funcionario o servidor, acta injustamente al

extralimitarse en su poder, o, asimismo, realiza un mal uso de sus
potestades funcionales. El comportamiento abusivo del funcionario, est
dirigido a que victima pague contribuciones indebidas, a las que no hay
derecho de cobro o el pago contribuciones que excedan la tarifa
establecida por ley.
b) El exigir o hacer pagar o entregar, este elemento del tipo de exaccin,

contiene tres modalidades.
As, exigir el pago, es la peticin o solicitud imperiosa de una pretensin

de pago, es una modalidad de los delitos de peligro. El comportamiento
de exigir, se pone en el umbral de mayor intensidad que el mero acto de
solicitar pero que gradualmente no llega a ser el obligar de la
concusin46. En este supuesto, el tipo penal se configura, con la mera
peticin imperiosa del pago indebido, no hace falta que el pago se haya
concretado.
De otro lado, hacer pagar es un delito de lesin, donde el funcionario ha

conseguido que el agraviado realice el pago de contribuciones
indebidas. La modalidad concreta de hacer pagar, es el resultado de
diversos comportamientos del que se vale el funcionario, y que no puede
46
Cfr. Vase el DRAE.
45
limitarse al engao47; as, el funcionario puede utilizar distintos recursos

para hacer pagar las contribuciones indebidas, por lo que, al igual que el
engao, puede usar otros medios como el acto de solicitar, constreir u
obligar que normativamente no tienen mayores diferencias en cuanto
medios de consecucin de pagos indebidos. Ahora bien, lo que si queda
claro es que estos pagos, son beneficios patrimoniales para la institucin
al cual representa el funcionario48, no son pagos para el beneficio
particular del funcionario.
Por su parte, el hacer entregar, es una modalidad delictiva de resultado,

que no tiene diferencias sustantivas respecto a hacer pagar,
conceptualmente son lo mismo, pues en ambos casos el agraviado da o
realiza un acto de transferencia. El legislador, de modo innecesario ha
consignado lo mismo con palabras distintas, hacer pagar y hacer
entregar, son lo mismo, y ello es una verdad de perogrullo. Lo decisivo en
esta modalidad es, que ambos comportamientos del funcionario hacen
pagar o entregar contribuciones indebidas o que exceden el monto
tarifario.
c) Contribuciones o emolumentos no debidos, el tipo penal, hace mencin

expresa de las contribuciones, que en sentido penal deben son todas las
cuotas o cantidades que pagan los administrados a las diversas
entidades del Estado como parte de los tributos o impuestos, tasas,
derechos, etc. Por ello, las contribuciones y el monto estn fijadas en los
tarifarios con arreglo a ley. El pago de contribuciones no est constituido
por las ddivas, regalos o bienes que se entregan gratuitamente incluso a
exigencia de los funcionarios pblicos.
Los emolumentos, son las remuneraciones adicionales, en forma de

honorarios, retribuciones o indemnizaciones por los servicios realizados por
peritos, escribanos, registradores pblicos, funcionarios municipales,
mdico forense y otros que exigen o hacen pagar indebidamente o se
exceden del lmite legal en el cobro por sus servicios prestados, para ello,
debe tenerse en cuenta las tablas de aranceles y gastos operativos
fijados legal y reglamentariamente.
47
Un sector doctrinal, considera que el engao es una modalidad predominante en hacer pagar
indebidamente; as, ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal Peruano, Lima 2001, p. 300.
48
De otra opinin ABANTO VSQUEz, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo
Penal Peruano, p. 299, a quien le parece que esta interpretacin no deja de implicar analoga
prohibida.
46
El tipo penal, tambin hace referencia hacer pagar contribuciones no

debidas, este elemento, significa que la contribucin es indebida49,
que no se tiene obligacin de pago o que no se adeuda, pero que sin
embargo se hace pagar. Por ejemplo, el caso de un funcionario que
hace pagar los impuestos prediales a un jubilado que se encuentra
exonerado de tal pago. Sin embargo, es necesario, aclarar que los
comportamientos delictivos del autor sern exigir o hacer pagar
contribuciones indebidas o hacerlas pagar en montos que exceden el
tarifario. Si bien, ambos son supuestos de contribuciones indebidas, hay
que precisar que, en el segundo supuesto, lo indebido est determinado
por el exceso del lmite, ms no de la falta de obligacin que es
presupuesto del primer supuesto.
d) Contribuciones o emolumentos en cantidad que excede a la tarifa legal,

en esta modalidad tpica, tanto las contribuciones o emolumentos,
pueden ser exigidos o hacerse pagar en montos que sobrepasen lo
establecido en la lista tarifaria. As entonces, por un lado, en cuanto a la
contribucin se exija o haga pagar una tasa ms alta, se configura el
ilcito, ntese que en este caso todo lo cobrado va es para la institucin
estatal. Por otro lado, en la variante del emolumento, si en ella se exige o
se hace pagar ms all de lo tarifado, se comete delito, aunque en este
supuesto el dinero es para incrementar el patrimonio del funcionario que
cobra sobrepasando los baremos tarifarios50. En este mbito, exigir
emolumentos supone la prensin de cobro que no son para el Estado. Por
ejemplo: que el funcionario que exige o hace pagar un monto mayor por
la concesin de una licencia de contraccin. O cuando un perito cobre
sus honorarios. Tarifa legal se refiera a las tablas de derechos a pagar
fijadas legalmente y de conocimiento pblico.
5. Casos
El hecho que una municipalidad a travs de su cajero cobre 350 soles, siendo la
tarifa 42 soles.
El funcionario municipal que conociendo que inmueble no est dentro de su

jurisdiccin, notifica y exige el pago de impuestos prediales al propietario
octogenario que el ao anterior pag igualmente.
49
SALINAS SICCHA, Delitos contra la administracin pblica, Lima 2009, p. 235.
50
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 2007, p. 264 y ss. quien
considera que: Exigir emolumentos supone por su parte un cambio de direccin del contenido
econmico de la exigencia. Lo exigido va ya no a engrosar las arcas del Estado sino al peculio
del sujeto activo, dado la naturaleza del emolumento.
47
III. COLUSIN ILEGAL
1. Planteamiento general
El delito de colusin es el pacto o acuerdo ilcito, es un delito de concertacin y

de fraude y de participacin necesaria entre el funcionario y el tercero, es un
delito de encuentro donde el autor del delito se encuentra desde posiciones
distintas con el cmplice. El tipo penal de este delito est constituido por los
elementos: la concertacin con los interesados y la defraudacin al Estado del
obligado especial. La concertacin es ponerse de acuerdo con los interesados
al margen de la ley. El tipo legal de colusin es un delito especial con carcter
restrictivo, slo puede ser autor del delito el funcionario pblico que interviene
por razn de su cargo en determinados procesos de contratacin.
El presente delito se encuentra previsto en el artculo 384 del Cdigo penal,

mediante l se sanciona, que:
Artculo 384. Colusin simple y agravada 51
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos; inhabilitacin, segn corresponda, conforme a los incisos 1,
2 y 8 del artculo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o

indirectamente, por razn de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado mediante concertacin con los
interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos;
inhabilitacin, segn corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artculo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa.
51
Modificado por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22 octubre 2016, en el extremo de la
inhabilitacin.
48
2. El bien jurdico protegido
En la colusin el objeto de proteccin sigue siendo la correcta funcionalidad de

la administracin pblica por lo que exige objetividad e imparcialidad en las
actuaciones de los funcionarios.52, con la finalidad de cautelar la regularidad y
los intereses de la administracin pblica.
3. Sujeto activo
Son autores de la colusin nicamente funcionarios y servidores pblicos que

acten en razn de su cargo o por comisin especial; y por razn de su cargo
est determinado por la obligacin especial, forma parte del comit especial,
por ejemplo. Esto es, aunque se trata de un delito de infraccin de deber, no
cualquier funcionario o servidor puede ser sujeto activo, sino solo aqul que
tenga el deber especial.
El autor es nicamente el obligado especial por razn de su cargo. El deber

especial bien determinado por el propio cargo o por ser miembro de una
comisin especial. Por ello, el funcionario tiene competencias especficas que lo
sitan en una posicin de garante sobre los negocios jurdicos del Estado en las
que debe actuar con objetividad e imparcialidad en las contrataciones y
adquisiciones de bienes y servicios mediante licitaciones, concursos, subastas u
otra operacin semejante. El mbito de sujetos activos esta reducido, por la
exigencia de la ley, a funcionarios que posean una obligacin especial en razn
al cargo.
4. La intervencin directa o indirecta en razn a su cargo
La intervencin en razn de su cargo, es exigencia normativa de la ley, que

circunscribe y reduce el mbito de sujetos activos a aquellos sujetos que tienen
una relacin de cargo en el proceso de adquisicin o contratacin del Estado.
As, una correcta interpretacin excluye normativamente de plano al
funcionario pblico que no tenga una obligacin especial en razn a su cargo,
ser un extraneus y como tal no puede ser autor del delito de colusin.
52
MORILLAS CUEVA, en Cobo del Rosal, Manuel (Coord.), Derecho Penal Espaol Parte Especial,
Madrid 2004, p. 905, quien seala que: el bien jurdicamente protegido sigue siendo la
Administracin Pblica, su correcto funcionamiento, a travs del respeto a los principios de
objetividad y de imparcialidad; aunque no cabe duda que junto a este bien prioritario se conjugan
otros intereses protegidos como el propio patrimonio pblico.
49
As, para garantizar un adecuado proceso de adquisiciones o contrataciones

del Estado, es que solo determinados funcionarios tienen deberes y
competencias especiales en razn de su cargo porque ellos poseen
obligaciones especiales y deben actuar en funcin a esa posicin de garante
con imparcialidad y objetividad. Solo estos funcionarios tienen la obligacin y
responsabilidad para garantizar el correcto funcionamiento de los procesos. Por
ello, estos funcionarios colateralmente estn obligados a no ceder ante las
presiones, influencias ofrecimientos de ddivas y ningn tipo de corrupcin de
ninguna persona sea privada o pblica. Ese deber es especfico no se impone a
todos, porque no todo funcionario tiene la funcin intervenir en proceso de
adquisicin o contratacin de bienes y servicios del Estado. Este razonamiento
tiene un basamento racional y lgico y respeta los lmites de que imponen el
principio de legalidad. Por lo que, solo ser sujeto activo del delito aqul quien
teniendo una relacin de funcin con las adquisiciones o contrataciones
infringe su deber especial.
Ahora bien, sobre esa base del sujeto activo circunscrito al funcionario que
acta en razn de su cargo, puede establecerse dos modalidades normativas
de intervencin del funcionario. La intervencin puede ser directa o puede ser
indirecta. La intervencin directa, est referida a que, el propio funcionario en
razn de su cargo, acta personalmente en la concertacin fraudulenta, no de
sirve de intermediarios o de para el acuerdo colusorio. Es este funcionario y solo
l, quien directa y de propia mano realiza el acuerdo fraudulento con el
tercero (cmplice necesario); solo l quebranta la obligacin especial y, por
tanto, solo l responde como autor.
Por otro lado, tambin son sujetos activos de este delito, los funcionarios que
intervienen indirectamente en los procesos de adquisicin o contratacin
estatales. La intervencin indirecta, en la colusin, nuevamente exige partir del
funcionario que interviene en razn de su cargo, por tanto, no entonces de
cualquier otro funcionario. Este punto de partida normativo, por un lado, reduce
el mbito de intervencin delictiva a los obligados especiales con la adquisicin
o contratacin; y por otro, ampla el mbito de modalidades colusorias del
funcionario, esto es, ya no se reduce al funcionario que interviene directamente,
sino al que interviene de otros modos, indirectamente. As la intervencin
indirecta, es la actuacin del funcionario que, vulnerando su deber especial, se
vale de otros medios o personas para realizar la concertacin fraudulenta, por
ejemplo, encarga a un particular o a otro empleado de inferior nivel que en su
representacin concrete determinados acuerdos colusorios con empresarios
50
que participan en una licitacin. Este es un caso de intervencin indirecta del

funcionario.
En el supuesto de la intervencin indirecta, un sector de la doctrina nacional, ha

planteado una interpretacin distinta y contra legem, sealando, que tambin
puede intervenirse indirectamente en el delito: estando detrs y orientando
la buena pro para favorecer a los terceros53. Pero esta interpretacin prescinde
un presupuesto bsico, esto es, del elemento en razn de su cargo, lo cual
desvirta el contenido de sus propuestas.
Sobre esta propuesta, es necesario decir que, los funcionarios que intervienen sin
un deber especial en los negocios estatales, no pueden ser autores de colusin
por carecer precisamente de la obligacin especial al no tener una relacin de
cargo. Entonces, qu sucede cuando alcaldes, gerentes, gobernadores y otros
funcionarios o empleados de similar o inferior jerarqua, intervienen con
comportamientos fraudulentos con la finalidad de maniobrar o favorecer a un
postor. La imputacin penal, en estos supuestos, en realidad debe partir de
identificar de qu modo concreto realiz su intervencin, lo que determinar su
mbito de responsabilidad, pero no necesariamente por colusin. Si el
funcionario no tiene la obligacin especial en un proceso de contratacin
estatal, estar excluido de la colusin carecer la relacin jurdica de cargo. Y si
el funcionario carece de la razn de cargo, hay que identificar si interviene a
cuenta propia o a cuenta ajena, ello determinar responsabilidades penales
distintas. As, por ejemplo, si interviene, realizando pactos ilcitos con terceros,
por encargo y a pedido de un miembro del comit especial, responder como
partcipe extraneus del hecho del autor intraneus. En cambio, si el funcionario
que no tiene relacin de cargo interviene por cuenta propia persuadiendo,
recomendando, presionando, ordenando, disponiendo, amenazando,
direccionando la buena pro, etc., no responde por el delito de colusin, porque
falta el presupuesto de la relacin jurdica de cargo. Quien tiene que responder
es quien accedi a estos actos fraudulentos de presin, ordenes, influencias,
etc. Puesto que su deber especial es precisamente no ceder a esas presiones y
actuar con imparcialidad y objetividad en las contrataciones.
53
As, ROJAS VARGAS, MANUAL operativo de los Delitos contra la administracin pblica
cometido por funcionarios pblicos, Lima, 20016, p. 199, quien sostiene: antes existan
problemas para incorporar en el proceso a funcionario superiores que directamente no
intervenan en los negocios ilcitos (los presidentes regionales o alcaldes, por ejemplo). Ahora la
norma seala que el agente puede intervenir directa o indirectamente, por razn de su cargo.
Intervenir `indirectamente` significa predeterminar los contratos, estar detrs, para que los
miembros de los comits de adjudicacin orienten las buenas pros o las contrataciones para
favorecer a determinadas empresas. All hay mayor tipicidad que ha incorporado la Ley N
29758.
51
Se puede poner en cuestin esta posicin, sealando que se deja en la

impunidad este tipo de comportamientos defraudatorios. Puede debe
entenderse que la punibilidad requiere de un comportamiento expresamente
prohibido, y en este caso la norma no regula ese supuesto. No es un problema
de interpretacin, sino de no vulnerar el principio de legalidad; si el legislador no
lo ha previsto pro ms que parezca ser colusin no lo es a tenor de la ley.
Sin embargo, de cara al principio de legalidad, los funcionarios que, sin tener la
relacin jurdica de cargo, hayan presionado, ordenado o influenciado en
favorecer la buena pro de un tercero, pueden responder por otros delitos, por
ejemplo, por el delito de trfico de influencias reales54, o segn qu otros
elementos normativos concurran, puede responder por el delito de negociacin
incompatible cuando el funcionario se interesa en el contrato para provecho
de otro. Esta propuesta de resoluciones de esos casos, guardan mayor
coherencia y garantizan un adecuado juicio de subsuncin de los hechos con
los tipos correspondientes. No se trata de perseguir por perseguir o de imputar
por imputar con el lema de dejar en la impunidad estos supuestos, sino de que
la persecucin e imputacin del delito tenga en su base un contenido factico y
jurdico suficiente que no vulnere el principio constitucional de legalidad. Para
imputar colusin, el funcionario debe contar con una obligacin especial de
cargo en una operacin econmica concreta, imputar la colusin al
funcionario que no cuente con la obligacin especial deriva de su cargo o
funcin, es forzar el tipo penal a niveles de imputacin violatorias del principio
de legalidad y se constituyen en imputaciones tcnicamente insostenibles. As,
no basta la concertacin colusoria, sino que los acuerdos fraudulentos deben
ser realizados por el funcionario que especficamente tiene el deber de cargo.
As tambin, desde otro sector doctrinal, se propone como supuestos de

intervencin indirecta colusoria, aquellos casos en los que un funcionario o
servidor pblico, que no es parte de un comit especial de adjudicacin, por
ejemplo, acta emitiendo informes55. En realidad, esta interpretacin extensiva,
54
Aqu no nos referimos al elemento tpico, de quin invocando influencias, sino a quien,
teniendo influencias reales, interviene el proceso administrativo.
55
En ese sentido: MONTOYA VIVANCO (coord.), Manual sobre delitos contra la administracin
pblica, Lima 2015, p. 138; sealando: Una interpretacin restrictiva considera que el sujeto
activo solo puede ser aquel funcionario o servidor que tenga como competencia suscribir el
contrato. No obstante, la interpretacin ms adecuada sera una ms extensiva que establece
que el autor debe ser aquel funcionario pblico que pueda incidir sobre el proceso de
contratacin mediante opiniones, informes, etc. Es decir, no es necesario que este pertenezca
especficamente al comit de seleccin o sea quien suscriba solamente el contrato. Esto se ve
favorecido por la nueva redaccin del tipo penal que seala: El funcionario que interviniendo ()
indirectamente (). Lo penalmente relevante es que el funcionario tenga legitimidad para
52
termina por ir ms all de la semntica normativa del tipo de colusin al

incorporar aportes y actos de cooperacin de sujetos sin deberes de funcin
exigidos en los actos propios de los negocios del estado. que se corresponde
ms bien con los actos propios de la complicidad. Lo que, en realidad realiza el
funcionario informante o perito, inspector o cualquier funcionario que emita
dictamen fraudulento realiza es un comportamiento de cooperacin o
colaboracin necesaria respecto a la decisin que tomen los miembros del
comit especial. Por lo que, depender su responsabilidad segn con quin
interacto para la emisin de su informe fraudulento: as, si colabora en
connivencia con funcionario miembro del comit, ser cmplice extraneus de
colusin; mientras que, si su informe fraudulento es consecuencia del acuerdo
con el tercero interesado, ser autor del cohecho especfico, si hubo dadiva o
promesa de ella; ello en concurso de del delito de falsedad documental
ideolgica. En principio, debe partirse de qu funcionarios tienen competencia
sobre esas decisiones de dar la buena pro, y ellos, y solo ellos tienen
obligaciones especiales sobre las operaciones del Estado en las contrataciones.
Todo funcionario per se no es sujeto con la obligacin especfica en los actos de
contratacin del Estado, solo aquellos que as hayan sido designados por los
procedimientos legales. Los funcionarios que aporten o contribuyan
fraudulentamente a que se d la buena pro, actan a nivel de particulares
respecto a esa funcin y no dejan de ser partcipes al no alcanzar con su
participacin el estatus que les otorga la obligacin especial por razn de su
cargo.
Por otro lado, el tipo penal de colusin constituye un delito de participacin

necesaria56, es decir, que adems del autor debe concurrir ineludiblemente un
tercero con el que se coludi, y que responder como cmplice necesario. Ese
tercero suele ser el sujeto con quien el funcionario ha acordado la entrega de la
buena pro y los consecuentes beneficios ilegales. El trmino interesados
comprende son los particulares, en la que actan personas naturales o jurdicas
cuyos rganos negocian con el Estado.
5. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el Estado.
intervenir sobre la decisin acerca de quines sern los particulares beneficiados por la
concertacin ilegal.
56
Lo que, desde un punto de vista procesal, implica la existencia de un delito conexo (art. 21,2
CPP), de necesario enjuiciamiento conjunto (art. 20 CPP).
53
6. Comportamiento tpico
La colusin rene diversos elementos normativos de naturaleza penal, la

defraudacin y concertacin; y de origen administrativo contractual, en la que
el funcionario realiza operaciones o negocios diversas, derivadas de su propio
cargo o de una comisin especial, en la que se pone en riesgo el patrimonio del
Estado por lo que deben custodiar y proteger dichos intereses.
Los elementos de este delito son los actos de defraudacin de los intereses
estatales y la concertacin ilegal con los interesados, en la que el funcionario
quebranta sus deberes especiales de cargo o funcin.
ELEMENTOS NORMATIVOS DE NATURALEZA

PENAL DE LA COLUSIN
54
a) La concertacin
La concertacin es el acuerdo o pacto del funcionario pblico con los

interesados, comporta un amplio margen de pactos, ajustes o arreglos ilcitos,
esta conjuncin ilcita de voluntades es contra los intereses estatales.
La concertacin puede realizarse durante todo el proceso de contratacin e

incluso antes de iniciado oficialmente el proceso de licitacin, en la que
pueden haberse puesto de acuerdo funcionarios y partcipes para determinar el
perfil del futuro ganador de la licitacin. Con la concertacin, el funcionario
realiza pactos o acuerdos con los terceros sobre los contratos y obras o servicios
a realizar, as, pueden acordar bajar los aos de experiencia como requisito
para concursar, disminuir los niveles de calidad de la obra, ampliar obras
innecesarias, o simplemente pueden concertar quien ser el postor ganador57.
El delito de colusin puede consumarse con la mera concertacin fraudulenta,

estos es con el solo pacto fraudulento que no ocasiona perjuicio, esta
modalidad es la que corresponde a la colusin simple, supuesto delictivo que se
regula en el primer prrafo del art. 384 CP. Esta modalidad, es por ello, un delito
de mera actividad, el delito se consuma con el mero pacto ilcito, aqu no se
requiere que este acuerdo fraudulento ocasione perjuicio, resultado que si exige
la colusin agravada.
b) La defraudacin al Estado
La defraudacin es el quebrantamiento del deber especial asumido que surge

del rol especial. Se defrauda al Estado o entidades y organismos mediante el
empleo de diversas maniobras fraudulentas dirigidas a entorpecer, falsear,
engaar, eludir y burlar los deberes de imparcialidad y objetividad en los
procesos de contratacin mediante la concertacin con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros.
La defraudacin se lleva a cabo mediante la concertacin los terceros con los

cuales el Estado negocia, por ello, defrauda este deber especial quien est
vinculado de modo inherentes al cargo o a los encargos de la comisin
especial confiada a funcionarios y servidores pblicos. La defraudacin puede
realizarse por comisin u omisin, as, por ejemplo, en la ejecucin de una obra
57
Con otros ejemplos, vase ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el
Cdigo Penal Peruano, p. 264.
55
como cumplimiento de las clusulas contractuales, el funcionario no supervisa la

calidad del estndar de calidad conforme a lo pactado.
La ejecutoria suprema R.N N 1480-2003, la Sala Penal Permanente, ha sostenido

que El delito de colusin fraudulenta () exige que el funcionario pblico
defraude al Estado concertndose fuera de la ley con los interesados en los
contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la
concertacin fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de engao, que
se manifiestan en un perjuicio patrimonial potencial o real- para la
administracin () esta concertacin con la posibilidad de perjudicar
econmicamente a la Administracin () no aparece acreditada en el caso
de autos58.
En la colusin la defraudacin es un elemento de la colusin simple y de la

colusin agravada, en la simple como delito de mera actividad no requiere un
resultado lesivo y se sanciona la mera concertacin fraudulenta. Por el
contrario, la colusin agravada (segundo prrafo del art. 384 CP) es un delito de
resultado y requiere que el acuerdo fraudulento ocasione perjuicio al
patrimonio del Estado. As no podr haber colusin agravada si no se determina
el perjuicio que se le ha ocasionado al Estado.
El acuerdo entre un funcionario pblico y un particular establece

deliberadamente las condiciones que benefician al particular en detrimento de
los intereses patrimoniales del Estado59; por ello, si bien, el perjuicio
conceptualmente es un elemento inherente de la defraudacin, sin embargo,
la posibilidad de la defraudacin sin perjuicio es determinada por ley en este
delito, con ello, adems el legislador cierra de mejor modo el antiguo debate
en doctrina y jurisprudencia sobre si requera o no del perjuicio para su
consumacin.
Ahora, si como parte de la colusin, pactos ilcitos, se entrega prebendas o

dadivas al funcionario pblico o si la concertacin fraudulenta le favorece o
beneficia al funcionario, se est ante un concurso real o ideal de delitos segn
sea el caso, al configurar delito cohecho y negociacin incompatible. Lo que
debe quedar claro tambin es, que las dadivas o prebendas no son elementos
del tipo colusorio, por lo que est dems exigir para su consumacin. As, hay
que considerar que en la colusin: el tipo penal no tiene por qu exigir la
prueba de este beneficio propio. Solamente se necesita la prueba de la
defraudacin. Luego habr delito an si se comprobara que el funcionario
58
R.N N 1480-2003, Sala Penal Permanente, Resolucin de fecha 22 de Julio de 2004.
59
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte Especial, Vol. II. 2015. p. 1103.
56
haba coludido a ttulo gratuito con los interesados; o que stos no hubieran
ganado econmicamente con la concertacin ilegal, sino solamente quera
evitar prdidas.60.
c) El mbito de los negocios jurdicos tpicos
LA regulacin de los negocios jurdicos en las cuales el funcionario o servidor

pblico puede actuar se refriere su intervencin en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado. El abanico de
posibilidades de configuracin es diverso, por un lado, en las modalidades de
adquisicin de bienes, obras o servicios, agregando concesiones o cualquier
operacin del Estado; y, por otro lado, las en las diversas modalidades de
contrataciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin
del Estado.
A diferencia primigenias regulaciones ya no se limita a los contratos, suministros,

licitaciones, concursos de precios, subastas de bienes sino se ampla el mbito
de negocios en los que puede intervenir el funcionario.
d) mbito de operaciones donde se produce la concertacin
La ley se refiere a operaciones administrativas susceptibles de ofrecer el marco

adecuado para la concertacin ilcita entre los funcionarios o servidores con los
interesados, pudiendo ser en cualquier etapa de las modalidades de
adquisicin o contratacin pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado.
Se requiere de dolo. El delito requiere que el funcionario acte dolosamente.
IV. EL PECULADO
1. Introduccin
El peculado es un delito de infraccin de deberes especficos que, en los ltimos

tiempos, el delito de peculado ha dado origen a una cantidad importante de
procesos y condenas en nuestro pas, pues parece que la corrupcin de
60
ABANTO VSQUEZ, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal Peruano, pp.
266 y 267.
57
funcionarios pasa de modo habitual por el apoderamiento y uso ilegal de los

caudales del Estado, que quebrantan sus deberes de fidelidad y confianza en
torno a la proteccin del patrimonio estatal.
El delito de peculado se encuentra previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal,

describindose del siguiente modo:
Artculo 387. Peculado doloso y culposo61
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier

forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho aos; inhabilitacin, segn corresponda, conforme a
los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36; y, con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades

impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de doce aos; inhabilitacin, segn
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36; y, con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos

estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o
inclusin social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no
menor de ocho ni mayor de doce aos; inhabilitacin, segn
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36; y, con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona

la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos y con prestacin de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusin
social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de
tres ni mayor de cinco aos y con ciento cincuenta a doscientos
treinta das-multa.
El peculado se comete sobre la base de conductas bsicas de apropiacin o

utilizacin de los caudales pblicos.
2. Bien jurdico protegido
61
Modificado en el extremo de la inhabilitacin, por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22
octubre 2016.
58
El delito de peculado por un lado afecta a la administracin pblica y por otro

al patrimonio del Estado, protegindose de modo general el correcto
funcionamiento de la administracin publica en su relacin con la proteccin
de los caudales pblicos. As, se pronuncia tambin el Acuerdo Plenario 4-
2005/CJ: Tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se
desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico-penal:
a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administracin pblica; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado
el funcionario pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad.
3. Sujeto activo
Es el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin

funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su
poder o mbito de vigilancia, en percepcin, custodia o administracin las
cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro. El
particular que entra en posesin de bienes del Estado y se los apropia o utiliza
no comete delito de peculado, pues carece de la cualidad especial para ser
autor. Sin embargo, puede imputarse el hecho en los casos de funcionario de
facto o, de hecho. As el Tribunal Constitucional62, se ha pronunciado en este
sentido: Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba
el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional,
en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la
custodia y administracin de fondos pblicos, por lo que puede considerrsele
sujeto activo del delito, tal como lo prev el artculo 387 del Cdigo Penal ().
La consumacin del delito de peculado se da cuando Vladimiro Montesinos
Torres hace entrega de los caudales pblicos al recurrente, momento en que
ellos salen de la esfera de dominio estatal, consumndose.
4. Sujeto pasivo
El Estado, que es el titular del objeto de proteccin, y como bien pluriofensivo

protege la correcta administracin y de los caudales pblicos.
5. Comportamientos tpicos
El delito de peculado puede ser por apropiar o utilizar, los mismos que
configuran las dos modalidades de peculado: peculado por apropiacin y
peculado por utilizacin. Asimismo, tambin hay otro elemento material del tipo:
62
Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 noviembre 2004, Exp. N 2758-2004-HC/TC Lima,
Fundamentos 10 y 11.
59
a) La relacin funcional: Por razn del cargo
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es

presupuesto necesario, para que opere el comportamiento tpico de apropiarse
o utilizar, que los bienes se hallen en posesin del sujeto activo en virtud a los
deberes o atribuciones de su cargo.
La posesin de caudales o efectos que goza el funcionario o servidor pblico

debe basarse en el mbito de su competencia del cargo, determinado o
establecido en la ley o normas jurdicas de menor jerarqua. Es una
competencia especfica en relacin jurdica con los caudales pblicos.
De modo, claro ha sostenido el Acuerdo Plenario 4-2005 CJ/116: Para la

existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le
haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de las formas y que
constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente ejerza tenencia
material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en
virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto,
competencia funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referencia
se encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta
como parte que es de la administracin pblica63.
b) La percepcin, administracin y custodia
El contenido de los deberes funcionales del sujeto activo, se concreta mediante

las tres formas reguladas por el tipo penal, las que pueden concurrir juntas o
individualmente segn la competencia que tiene el funcionario por su relacin
obligacional de cargo con los caudales pblicos.
i. La percepcin
Es el comportamiento mediante el cual se recibe o capta caudales o efectos

que engrosan el patrimonio estatal en calidad de bienes pblicos; estos vienen
proceden de diversos mbitos como de los tributos, donaciones, entrega hecha
por proveedores, compras. Estos bienes pueden ser en toda forma de bienes, es
decir en dinero, titulo valores, depsitos en garanta, transferencias bancarias,
63
Acuerdo Plenario (vinculante) N 4-2005/CJ-116 de fecha 30 de setiembre de 2005, Pleno
Jurisdiccional Corte Suprema; Precedentes Vinculantes, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2008;
tambin El Peruano, 26 de noviembre de 2005
60
etc. Esto es, la recepcin puede ser de bienes materiales e inmateriales, tanto
as que estos bienes son recibidos para uso personal con fines de funcin, por
ejemplo, el funcionario recibe en una laptop para trabajar sus informes; o
pueden ser captados para ser ingresados directamente a las cuentas de bando
del Estado, en el caso de recaudacin de impuestos o en el caso de recibir
certificados de donaciones. En todos los casos, el funcionario que tiene
especficamente ese rol especial, est en una posicin de garante sobre los
caudales pblicos.
ii. La administracin
Es un conjunto de actividades de gestin y gobierno que poseen determinados

funcionarios, las que ejercen por su estatus de autoridades en razn a deberes
de cargo. Esas actividades se manifiestan en un sin nmero de actos
funcionales directamente vinculados a la gestin o administracin de los
caudales pblicos, lo que quiere decir que tiene competencias especficas de
direccin, ordenacin, conduccin, suministracin y disposicin de los bienes
estatales.
iii. La custodia
Los deberes de custodia de los caudales pblicos estn determinados, siempre

por obligaciones especficas determinadas por la competencia especial del
funcionario en razn de su cargo, por tanto, en esta modalidad tambin, el
mbito de sujetos activos se reduce a aquellos funcionarios con deberes
especficos de cuidado del patrimonio estatal. Por los deberes de custodia, el
funcionario est obligado respecto al caudal pblico, a realizar actividades de
guarda o conservacin, cuidado, proteccin, preservacin, cuidado y
vigilancia para la correcta y adecuada salvaguarda del patrimonio estatal que
se le ha confiado custodiar.
El Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-164, seala una lnea orientadora:
Es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma

en anlisis nos seala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal
de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al
describir la accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los
64
Acuerdo Plenario (vinculante) N 4-2005/CJ-116, prrafos 6-8; Precedentes Vinculantes,
Fondo Editorial del Poder Judicial, 2008, pp. 38 a 40; vid. tambin El Peruano, 26 de noviembre
de 2005, p. 6237.
61
comportamientos tpicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos

que deben contener ciertos elementos para su configuracin; estos son,
en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una
relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se
entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la
cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo,
confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y
cuidar los caudales o efectos. b) La percepcin, no es ms que la accin
de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa
pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas
de manejo y conduccin. La Custodia, que importa la tpica posesin
que implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el
funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos.
c) Modalidades delictivas: Apropiacin y utilizacin
Cabe destacar que, no puede haber apropiacin o utilizacin propia de

peculado si no hay relacin funcional entre el sujeto activo y la cosa.
i. La apropiacin
Supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del
cual entra en disposicin personal contraviniendo sus deberes de funcin.
Apropiarse es hacer suyos caudales y efectos que pertenecen al Estado,
apartndolo de la esfera de la administracin pblica y colocndose en
posicin de poder disponer de los mismos.
As, el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-1, seala: Apropiacin o utilizacin. En el

primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al
Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y
colocndose en situacin de disponer de los mismos.
a) La utilizacin
Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto),

sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. No hay aqu
el nimo de dominio sino solo el de servirse del bien.
Desde una posicin orientadora, el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-1, seala:
62
En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que

permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse
para s o para un tercero.
d) El destinatario: Para s o para otro
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, o tambin

para favorecer a terceros. El Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-1, seala: El
destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia,
apropindose l mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede
cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de
traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del
tercero.
e) El objeto material de la accin: Los caudales o efectos
a. Los caudales, son bienes en general del contenido econmico,

incluido el dinero y los valores de crdito negociables. En una
acepcin estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles
con valor econmico propio (mercancas, insumos, etc.) y el dinero.
Para el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-1, los caudales son bienes en
general de contenido econmico, incluido el dinero.
b. Los efectos, son los documentos y smbolos con representacin

econmica, son estampillas, sellos, distintivos oficiales, smbolos de
propiedad, giros postales. As tambin, El Acuerdo Plenario N 4-
2005/CJ-1, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que
representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores
negociables.
6. El peculado doloso agravado
El artculo 387 CP, estable dos circunstancias que agravan el peculado doloso,
as: i); y, ii) cuando los caudales o efectos estn destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo o inclusin social. En ambos casos, eleva la pena a no
menor de ocho ni mayor de 12 aos. En el caso de la primera agravante,
tenemos que el legislador sanciona con penas drsticas la agravante cuando
sobrepase el valor de lo apropiado o utilizado a ms de 10 UIT, en este
aparatado, es necesario considerar que con esta penalidad se vulnera el
principio de proporcionalidad, la misma que debiera ser materia de sanciones
menores va control difuso. En el caso de la agravante que sanciona al
63
funcionario que permitir la apropiacin o la utilizacin de los caudales

destinados a fines asistenciales, o de apoyo social, tiene plena legitimacin en
cuanto se establezca penas severas.
Esta modalidad es eminentemente dolosa si corresponde a los dos primeros

prrafos del CP. La modalidad culposa est con otro tipo de supuestos en el
mismo artculo.
8. Consumacin y tentativa
El peculado, es delito de resultado, y se consuma de modo instantneo cuando

el funcionario se apropia o utiliza para s o para otro los caudales pblicos.
9. Peculado culposo
El artculo 387 CP, tambin regula el peculado culposo65 simple y agravado:
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la

sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con prestacin de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo o inclusin social. En estos casos, la pena privativa
de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos y con ciento
cincuenta a doscientos treinta das-multa.
a) El peculado culposo simple
Sanciona el comportamiento del funcionario que da ocasin a la

sustraccin de los caudales pblicos; y ello se concreta mediante diversos
actos siempre negligentes en inobservancia de sus deberes de custodia de los
caudales pblicos, si permite la sustraccin deliberadamente estara en el tipo
doloso. La sustraccin debe entenderse como la extraccin o el apartamiento
de los caudales del mbito de custodia por parte del Estado.
65
octubre 2016.
64
As, el Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, cuando sostiene Respecto a la

conducta culposa, es de precisar que dicha figura no est referida a la
sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o
efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida por
tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero;
sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que
obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o
servidor pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los
bienes sustrados, no se castiga la sustraccin de caudales o efectos, sino el dar
lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.
Por una estricta observancia de los elementos normativos de la tipicidad de esta

modalidad culposo, si la negligencia del funcionario da ocasin a que el
caudal pblico se deteriore, se pierda o se dae, no se sanciona al funcionario
en garanta del principio de legalidad al no estar prevista estos supuestos, pues
no puede pretenderse extender el contenido semntico de dar ocasin a la
sustraccin a dar ocasin a que se dae o se pierda. Pues tenemos como
lmite la prohibicin constitucional de la analoga en malam partem.
Este es tambin la posicin del Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, cuando

sostiene En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la
culpa del funcionario o servidor pblico como elementos componentes tpicos
de esta figura penal, describindolas como: a) La sustraccin. Entendindosela
como el alejamiento de los caudales o efectos del mbito de vigilancia de la
administracin pblica, por parte de un tercero, que se aprovecha as del
estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor pblico. b) La culpa del
funcionario o servidor pblico. Culpa es un trmino global usado para incluir en
l todas las formas conocidas de comisin de un hecho, diferentes al dolo, la
fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el sujeto activo del delito,
cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la
culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino
impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado
sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin
funcional que mantiene con el patrimonio pblico.
65
b) El peculado culposo agravado
Por otro lado, el artculo 387 CP, estable una serie de circunstancias que
agravan el peculado, as: cuando los caudales o efectos estn destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusin social, elevando la pena
a no menor de tres ni mayor de cinco aos. Esta agravante esta cabalmente
justificada, pues respecto a los caudales orientados a fines asistenciales, de
apoyo social, debe mayores cuidados y vigilancia.
V. MALVERSACIN
1. Introduccin
El delito de malversacin es un delito cuya comisin perjudica las prestaciones o

funciones pblicas, que se concreta cuando el funcionario destina los caudales
pblicos a fines distintos los previamente aprobados, afectando la ordenacin
presupuestal del patrimonio del Estado.
El delito se encuentra previsto en el artculo 389 del Cdigo Penal, regulado del
modo siguiente:
Artculo 389 Malversacin66
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que

administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que
estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos; inhabilitacin, segn corresponda, conforme
a los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de

apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una
aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin
encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres
ni mayor de ocho aos; inhabilitacin, segn corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artculo 36; y, trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das multa.
66
octubre 2016.
66
2. El bien jurdico protegido
El objeto de proteccin penal de la malversacin de caudales, es de modo

general la correcta funcionalidad de la administracin pblica, y
especficamente, protege la correcta funcionalidad de la gestin y aplicacin
de los caudales pblicos conforme a la organizacin y ejecucin presupuestaria
del gasto pblico67.
3. El sujeto activo
Es sujeto activo, es el funcionario pblico que tiene una obligacin especial de

administrar el dinero o bienes estatales, aqu tambin en este delito se observa
que el circulo de autores se reduce a determinados funcionarios con una
relacin de cargo respecto al manejo de los caudales pblicos, determinado
por el rol de administracin que concede obligaciones y facultades de
disposicin del patrimonio estatal.
4. El sujeto pasivo
El Estado.
5. El comportamiento tpico
Los elementos tpicos configuradores del comportamiento delictivo, son: a) Las

funciones de administracin del funcionario, b) La aplicacin definitiva diferente
de la destinada; y, c) La afectacin del servicio o funcin pblica.
La jurisprudencia ha sealado, que: El delito de malversacin de fondos ()

requiere que el funcionario o servidor pblico d al dinero o bienes que
administra una aplicacin definitiva diferente de aquella o las que estn
destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, que, por tanto,
este delito exige, en primer lugar, un cambio de destino siempre dentro del
mbito pblico-, de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea
definitivo, lo que se expresa en funcin al propio carcter de los bienes
desviados; y, en tercer lugar, como resultado tpico, que con dicha conducta se
dae el servicio o la funcin encomendada68.
67
De modo general, coinciden en lo sustancial, pero con matices; SALINAS SICCHA. Delitos
contra la administracin pblica, p. 373; MONTOYA VIVANCO (coord.), Manual sobre delitos contra
la administracin pblica, p. 116, para quien el objeto de proteccin es: la correcta y funcional
aplicacin de los fondos pblicos; ROJAS VARGAS, Fidel, p. 265, refiriendo a la necesidad de
cautelar el principio de legalidad presupuestal de dineros o bienes pblicos.
68
R.N N 2331-2002, Sala Penal Permanente, Resolucin de fecha 07 de setiembre de 2004.
67
a) Las funciones de administracin del funcionario
El sujeto activo, funcionario o servidor, debe tener una relacin de cargo

respecto al caudal pblico, que se concreta en las funciones de administracin
del dinero o bienes pblicos. Aqu, no basta ser funcionario para ser autor del
delito, sino que el funcionario tiene funciones de gestin, disposicin, aplicacin
y decisin de destino del dinero y bienes del Estado. As, por ejemplo, un
gerente general de una institucin pblica dispone el pago de bonificaciones
laborales, tomando el dinero del fondo destinado a programas sociales. El sujeto
activo, tiene funciones de administracin del dinero y los bienes pblicos.
b) La aplicacin definitiva diferente de la destinada
La aplicacin diferente, consiste en emplear o utilizar el dinero o bienes pblicos

en finalidades distintas para las que estn presupuestadas. Esto quiere decir
que, el funcionario administra tambin recursos pblicos sobre el que posee de
discrecionalidad para su disposicin. Esto es importante, pues para que el
funcionario cometa malversacin debe partirse de que hay un presupuesto
asignado por ley, reglamento o resolucin, y ese es caudal que se destina con
finalidad distinta69.
As, el dar una aplicacin diferente es la aplicacin indebida del caudal

pblico. Puede incluso que esa aplicacin distinta haya sido para mejorar otra
prestacin social, igual en este caso habr tipicidad de malversacin. Los
cambios de destino de los recursos pblicos tienen su procedimiento
administrativo, y a ella debe ceirse el funcionario.
Ahora bien, la aplicacin diferente del dinero o bienes, debe ser definitiva; lo
que significa que la aplicacin del recurso pblico es irreversible, de imposible
regreso.
c) La afectacin del servicio o funcin pblica
La aplicacin diferente y definitiva del dinero o bienes pblicos, deben afectar

el servicio o la funcin prestacional del Estado; por ello, las paralizaciones, los
retrasos de las obras, o la imposibilidad de su ejecucin por haber dispuesto el
dinero o parte de lo presupuestado afectan el correcto funcionamiento de la
administracin pblica. La afectacin a la que se refiere el legislador, consiste
69
As, MONTOYA VIVANCO (coord.), Manual sobre delitos contra la administracin pblica, p. 117.
68
en distintos actos que menoscaban, daan, perjudican o alteran el correcto

servicio pblico.
La jurisprudencia, ha sostenido, sobre este punto, que: como resultado tpico,

que con dicha conducta se dae el servicio o la funcin encomendada, esto
es, que peligre la ejecucin del servicio o la funcin pblica, se perjudiquen los
plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta
()70.
Este razonamiento judicial, encierra ciertas contradicciones, pues por un lado se

dice que debe ser un resultado tpico que dae o perjudique la funcin
encomendada, lo que es un delito de lesin; para luego seguidamente sealar
que, equiparar el dao con el peligro en la ejecucin del servicio. Pues la
malversacin no castiga segn el mandato de la ley el peligro sobre el servicio
pblico, sino su afectacin, su dao. En todo caso, el peligro del
comportamiento de disposicin del dinero o bienes presupuestados hacia otros
fines, configura el comienzo de ejecucin del delito.
Por ello, mismo, hay que tomar consideracin supuestos que pueden ponernos
ante problemas interpretativos, donde hay aplicaciones relativamente distintas,
pero en las que no hay afectacin de la prestacin estatal. Por ejemplo,
cuando ante una obra aprobada y presupuestada, se realiza una variacin de
lugar de ubicacin (A) de la obra a otro lugar (B), pero considerando que la
obra hecha en otro lugar brinda las mismas prestaciones sociales para la misma
comunidad, en igual calidad y mismo presupuesto, o incluso con algunos
cambios no sustanciales. En realidad, si se analiza este supuesto desde una sola
visin persecutoria, se tendr que B es otra obra y configura tipicidad. Pero
tambin hay que considerar que si prueba que no hay indicios de corrupcin ni
otros intereses que vulneren la correcta funcin de la administracin pblica,
este hecho no deber sancionarse porque no se ha afectado el objeto de
proteccin penal.
Este mismo supuesto, tambin puede tener la variante, cuando el cambio de

ubicacin geogrfica de la obra aprobada y presupuestada, es consecuencia
de un motivo de fuerza mayor, por ejemplo, que en la zona que se deba
ejecutar la obra, sufri una importante inundacin o que la propia comunidad
imposibilite su ejecucin, supuestos de necesidad que impiden la ejecucin del
original proyecto. Aqu, desde el plano dogmtico, nuevamente no se afecta el
70
R.N N 2331-2002, Sala Penal Permanente, Resolucin de fecha 07 de setiembre de 2004.
69
servicio, por el contrario, se satisface, y habra que revisar tambin ya en los

casos concretos, si concurre adems una situacin de necesidad justificante.
6. La consumacin
El delito de malversacin es un delito de resultado, pues la verificacin de la

aplicacin o empleo definitivo del dinero o bienes a destino distinto, no
consuma aun el delito. La malversacin se consuma con la verificacin posterior
de la afectacin del servicio o funcin estatal. Por tanto, el resultado es la
afectacin de la prestacin pblica.
70
AUTOEVALUACIN
1. Qu son los delitos de infraccin de un deber en los delitos

de administracin pblica?
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2. Qu significado tiene el elemento por razn de cargo en los

delitos contra la administracin pblica?
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71
LECTURA PROPUESTA
Abanto Vsquez, El tratamiento penal de los delitos contra la

administracin pblica, en XVII Congreso Latinoamericano IX
Iberoamericano I Nacional de Derecho Penal y Criminologa
Guayaquil 2005, Lima 2005, pp. 387-413.
(Disponible en el anexo de lecturas)
CASO
R.N. N 3763-2011- HUANCAVELICA
(Disponible en el anexo de casos)
72
UNIDAD III
LA ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DE
PERSONAS JURDICAS
73
PRESENTACIN
La administracin del patrimonio ajeno de una persona jurdica, genera en

determinados casos comportamientos irregulares y desleales de sus rganos de
administracin y representacin, ante los que el derecho administrativo
sancionador, el derecho civil o penal pueden intervenir. Sin embargo, interviene
el Derecho penal, cuando se trata de mayores afectaciones al objeto de
proteccin penal o cuando el comportamiento es grave en su connotacin
fraudulenta para salvaguardar el correcto funcionamiento de la administracin
de las personas jurdicas. El administrador que quebranta su deber de
administracin o representacin, realizando ocho modalidades tpicas previstas
en el art. 198 CP, actuando con abuso o exceso de sus atribuciones e
infringiendo su deber funcional de lealtad.
PREGUNTAS GUA
1. El perjuicio es un elemento del tipo de delito de administracin

fraudulenta?
2. Cul es objeto de proteccin en los delitos de administracin

pblica?
3. Puede ser sujeto activo del delito de administracin

fraudulenta, el socio que se apodera de los bienes de una
persona jurdica?
74
I.INTRODUCCIN
La incorporacin del delito de administracin fraudulenta en el art. 198 del CP,

significa un avance en la regulacin legislativa de este tipo delictivo, puesto
que hasta antes del CP de 1991, en nuestro pas, no un tipo penal que
sancionara los graves actos fraudulentos vinculados a la administracin de
personas jurdicas. Sin embargo, habiendo transcurrido tantos aos desde
entonces, esta regulacin requiere una reformulacin que regule los delitos de
administracin fraudulenta en consideracin a su desvinculacin de los delitos
contra el patrimonio individual y ms debiendo atender su afectacin al
patrimonio socio-econmico, la misma que sistemticamente protege intereses
distintos.
La regulacin actual del art. 198 CP, plantea diversos problemas dogmticos en
la gestin y actos de representacin fraudulentos de personas jurdicas, llevados
a cabo por los rganos de administracin y representacin. En estos delitos, se
discute varias cuestiones, por ejemplo, la autora de estos delitos, si en ellos, hay
delitos de dominio o delitos de infraccin de un deber; si puede imputarse los
delitos a administradores de facto a socios, o si responden o no los intranei.
Asimismo, el perjuicio es elemento que determina una modalidad de delito de
resultado o de peligro concreto. Sin lugar a dudas, hay la necesidad de aclarar
estos temas para una mejor interpretacin y comprensin de las modalidades
concretas conforme al principio de legalidad. En lo que sigue vamos a
desarrollar, entre otros, estos problemas dogmticos.
La regulacin de los delitos de administracin fraudulenta de nuestro CP no se

circunscribe nicamente a los denominados delitos de administracin
societaria, sino est referido a la administracin de personas jurdicas, que
comprenden ms ampliamente a las organizaciones reguladas por la Ley
General de Sociedades (LGS), y a las reguladas por el Cdigo Civil (CC).
La administracin del patrimonio societario y la representacin de la persona

jurdica, genera en determinados casos comportamientos irregulares y desleales
de sus rganos, en cuyos casos su competencia para sancionar puede
corresponder al derecho administrativo, civil o penal. La mayor gravedad del
comportamiento y su connotacin fraudulenta determina su competencia
jurdico- penal, en cuyo mbito se pretende poner a salvaguarda el correcto
funcionamiento de la administracin de las personas jurdicas. Por lo que, se
sanciona al administrador que quebranta su deber de administracin o
representacin, realizando diversos comportamientos fraudulentos previstas en
75
las modalidades tpicas previstas en el art. 198 CP, actuando en ellas, con abuso
o exceso de sus atribuciones y ponindose ms all de los lmites de su libertad
de administracin, defraudando definitivamente su deber funcional de lealtad.
II. CARACTERSTICAS GENERALES DEL DELITO
1. Bien jurdico
Qu se protege mediante el artculo 198 del Cdigo Penal?
En el delito de administracin fraudulenta, el objeto de proteccin es

pluriofensivo y supraindividual. Por un lado, se protege el patrimonio social de la
persona jurdica y de terceros; y, por otro lado, se protege71 la expectativa
normativa de conducta del correcto funcionamiento de la administracin y
representacin de una persona jurdica basada en la lealtad y confianza
especial. En este delito, se salvaguarda la confianza o fiabilidad de que los
sujetos con funciones de administracin y representacin ejercern
correctamente sus funciones con la finalidad de no ocasionar dao, afectacin
al patrimonio societario y el funcionamiento de las personas jurdicas en el
sistema econmico.72
Debe quedar claro que con este delito no solo se sanciona la afectacin del
patrimonio individual73, sino ms bien, en realidad se afecta el patrimonio de
muchas personas (socios y terceros junto al patrimonio social, y adems
mediante la infraccin por el administrador de un deber fundamental dentro de
las relaciones societarias (): el deber de lealtad en la gestin de la sociedad y
de los intereses patrimoniales de sta y de los socios de modo que no se les
causen daos indebidos, produciendo como efecto secundario el consiguiente
perjuicio para terceros, empleados y acreedores; la expectativa y razonable
seguridad de que no se producir tal vulneracin del deber de lealtad en la
gestin con sus indeseables repercusiones para terceros dentro del trafico
jurdico es la base de la confianza de la comunidad en el correcto
funcionamiento del sistema societario.74
71
72
Vase LUZN PEA/ROSO CAADILLAS, La administracin desleal societaria en derecho penal
espaol, en InDret, 3/2010 pp. 7 y 8.
73
GARCA CAVERO, Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y delitos contra la
confianza y la buena fe en los negocios, Lima, Palestra, 2005, pp. 20 y 21: considerando que
esta falta de independencia sistemtica, conllevan a interpretaciones equvocas.
74
LUZN PEA/ROSO CAADILLAS, InDret, 3/2010 pp. 7 y 8.
76
Por ello, en cada una de las modalidades de delito, se prohbe realizar actos
fraudulentos, incumplimientos de sus deberes, abusos o excesos en el uso de sus
facultades de administracin y/o representacin.
2. Persona jurdica
Qu debemos entender por persona jurdica?
El Derecho penal, no solo comprende como sujeto pasivo del delito a las
organizaciones societarias reguladas por la LGS, sino a todo tipo de persona
jurdica como un concepto amplio conforme al telos penal. As, persona jurdica,
es toda organizacin de personas, empresas o entidades con derechos y
obligaciones que persiguen fines lucrativos o no lucrativos y que por sus
actividades son pasibles de imputacin de hechos y de responsabilidad en sus
estructuras y rganos de administracin y representacin. La persona jurdica, es
esencialmente un ente ideal que tiene existencia por su constitucin
eminentemente normativa75.
Las personas jurdicas pueden ser clasificadas de diverso modo. Las personas
jurdicas pueden ser regulares o irregulares: son regulares, cuando se encuentran
constituidas e inscritas en SUNARP; y, son irregulares todas aquellas
organizaciones que no se encuentran debidamente constituidas e inscritas
conforme a ley o la situacin de hecho en la cual dos o ms personas actan
de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito76.
Asimismo, debemos tener presente que las personas jurdicas pueden ser
lucrativas y no lucrativas. Las lucrativas, se encuentran reguladas por la LGS,
siendo aquellas en la que sus miembros persiguen fines lucrativos y el reparto de
utilidades, As son las Sociedades Annimas, Sociedades en Comandita,
Sociedades Civiles de Responsabilidad Limitada, entre otras.
Las personas jurdicas no lucrativas, son aquellas organizaciones cuyos miembros

no persiguen fines lucrativos para s mismos porque orientan sus esfuerzos a fines
75
Vase FERNNDEZ SESSAREGO, Naturaleza tridimensional de la persona jurdica, con especial
referencia al derecho peruano, en http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_
cesareo/artculos/ba_fs_12.PDF; quien sostiene: En el Cdigo civil alemn de 1900 se utiliza,
siguiendo las enseanzas de Savigny, el trmino persona jurdica, el mismo que es adoptado
por los juristas alemanes. En el Cdigo civil italiano de 1942, actualmente vigente, se acoge la
expresin de persona jurdica, denominacin que se ha generalizado en nuestros das.
76
As el art. 423 de la LGS, establece cuando son irregulares.
77
asistenciales o altruistas, es el caso de las Asociaciones, Fundaciones, Comits,

regulados por el Cdigo Civil.
Tambin otras formas de organizacin que para el derecho penal son

consideradas persona jurdica son las ONG, las cooperativas de vivienda77.
Sin embargo, hay que tener presente, que, en el delito de administracin

fraudulenta, por un lado, el concepto de personas jurdicas un concepto amplio
como se ha anotado; pero, por otro lado, hay que tener presente que la
persona jurdica pertenece al Derecho privado. Por tanto, la amplitud del
concepto, no debe llevarnos al extremo de considerar como personas jurdicas
para fines de este delito, a las de Derecho pblico, que, en caso de cometerse
infracciones a sus deberes de funcin en estos casos, se les aplicar las normas
correspondientes a los delitos cometidos contra la administracin pblica78, que
son distintos al que tratamos ahora. En el caso de los actos fraudulentos por los
rganos de las empresas del Estado, que incluso muchas de ellas estn
constituidas e inscritas como Sociedades Annimas, en virtud del inc. 3 del art.
425 CP, tiene su tratamiento como delitos contra la administracin pblica, a
pesar de ser empresas del rgimen del derecho privado.
3. Sujeto activo: Autora y participacin
Autor del delito puede ser el sujeto que tiene cualidad especial, circunscrita a
las funciones de administracin y representacin de la persona jurdica. Y los
actos de administracin y representacin establecen deberes especiales para
el rgano de la persona jurdica. Por tanto, en principio, sujeto activo de este
delito solo puede ser quien tiene una cualidad estatus de administrador o
representante de la persona jurdica, por lo mismo que tiene deberes positivos
con la empresa o persona jurdica. Por ellos que, en este caso, estamos ante un
delito de infraccin de un deber, o lo que tradicionalmente se conoce como un
delito especial79. Por lo que, sujetos activos solo pueden ser determinadas
77
SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, 2008, p. 1076, sosteniendo que, ya el CP de
1924 protega a las cooperativas y sociedades annimas, amplindose con la regulacin del CP
de 1991.
78
As, GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, 405.
79
Es un delito especial propio, cuando la cualidad del autor fundamenta el injusto y el tipo penal
no tiene correspondencia con un delito comn, ejemplo: prevaricato judicial. Mientras que se est
ante un delito especial impropio, cuando la cualidad del autor agrava el injusto y existe
correspondencia con un delito comn, ejemplo, el delito de malversacin de fondos, peculado
puede corresponderse con la apropiacin ilcita.
78
personas con cualidades especiales de administracin y/o representacin80. As,

el artculo 198 CP, sanciona a: el que, ejerciendo funciones de administracin o
representacin de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de
terceros, cualquiera de los actos81 fraudulentos.
En la administracin fraudulenta, es innecesario recurrir a la figura del actuar en

lugar de otro prevista por el art. 27 CP, puesto que no representa un caso de
falta de cualidad en el autor como rgano de una persona jurdica, es decir, la
administracin fraudulenta es un delito cometido por un rgano o representante
de la persona jurdica quebrantando sus funciones de gestin y lealtad propias
de administracin y representacin.
Autor del delito, son aquellos que tienen funciones de administracin y

representacin de la persona jurdica en las distintas etapas, en su constitucin,
desarrollo y extincin. En la etapa de constitucin, los fundadores pueden ser
autores del delito. Fundadores son aquellos que otorgan la escritura pblica de
constitucin y suscriban todas las acciones segn el art. 70 LGS82.
En la etapa desarrollo de la persona jurdica, pueden ser autores del delito, los
miembros del directorio, del consejo de administracin, del consejo de
vigilancia, el gerente y el administrador, siempre que tengan funciones de
administracin y/o representacin de la persona jurdica83.
80
La anterior regulacin sealaba a los autores del delito, aquellos que tenan una cualidad
especial exigida por la norma, as, el fundador, miembro del directorio o consejo de
administracin o consejo de vigilancia, gerente, administrador, entre otros sujetos sealados en
el tipo penal.
81
Artculo, modificado el 31 de diciembre del 2008 con la dacin de la ley N 29307.
82
Constitucin simultnea, art. 53 LGS, o suscribe el programa de constitucin por oferta a
terceros, art. 56 LGS (sociedades annimas).
83
As, en el mbito societario se tiene que el Directorio es el rgano colegiado elegido por junta
general, regulado por el art. 153 LGS, y el art. 155 LGS, regula el nmero de directores. El
Consejo de administracin y el Consejo de Vigilancia, estn definido por los estatutos y conforme
a la Ley del SBS. El Administrador, es la persona que administra el patrimonio societario de la
persona jurdica a cargo del directorio, de uno o ms gerentes, art. 152 LGS. El Gerente es el
quien tiene a cargo la gestin de la persona jurdica designados por el directorio o por la junta
general si as lo establece el estatuto, art. 185 LGS, y articulo 196 LGS establece
responsabilidad penal si correspondiera.
Auditor interno: Es aquella persona nombrada por la administracin de la persona jurdica para
trabajar en ella, siendo el encargado de verificar la fortaleza e insuficiencias de los controles que
se aplican dentro de la empresa tanto de operaciones financieras, administrativas, entre otras.
Para ello, elabora un informe que contiene todos los datos relevantes sobre la efectividad y
eficiencia de las operaciones, de la suficiencia y confiabilidad de la informacin financiera y
administrativa.
Auditor externo: Es nombrado por la junta de accionistas, la designacin recae en un contador
externo y ajeno a la persona jurdica, y tiene como funcin realizar un examen de las
79
Por ltimo, en la etapa de extincin se encuentra el liquidador, quien lleva a

cabo la disolucin y liquidacin de la persona jurdica.
El delito, requiere de una cualidad especial, por lo que nos e puede sancionar
como autores a las personas que carezcan de esa cualidad. Sin embargo, qu
pasa si hay sujetos que instigan o cooperan con el delito, ellos pueden
responder como participes.
4. Autora como a) administrador iuris y b) administrador de facto
La redaccin del tipo penal de fraude en la administracin de personas

jurdicas, prevista en el art. 198 CP, establece que para ser autor de este delito
de administracin fraudulenta el sujeto debe ejercer funciones de
administracin o representacin de la persona jurdica, por tanto, todo sujeto
que ejerza funciones de administracin como es el caso de autos, podr ser
sujeto activo del delito siempre que realice alguna de las ocho modalidades de
este delito.
Por tanto, en principio, es sujeto activo quien ejerce funciones como

administrador, persona que ejerza actividades de administracin, gestin,
direccin y por lo cual ordena, decide, dispone y organiza todo aquello en
cuanto a un determinado mbito. Asimismo, debemos entender por funciones
de administracin, a todas aquellas acciones que impliquen dirigir o gestionar
una institucin, la cual puede darse mediante actos de organizacin,
planeacin, direccin, coordinacin, proporcionar o distribuir algo. Siendo as,
puede realizarse funciones de administracin como administrador de iure
(derecho) o como administrador de facto (hecho). El administrador de iure, es el
designado con los requisitos y formalidades legales, establecindose las reglas
de duracin, inscripcin y funciones segn los estatutos.
El administrador de facto, es la persona que realiza de hecho (fcticamente)

funciones de administracin de la persona jurdica de manera continuada, no
es necesario que haya habido un nombramiento expreso, formal o designacin
especfica. La doctrina y jurisprudencia denominan administrador de hecho o
de facto. El fundamento del administrador de facto, se halla en el deber de
asuncin, pues de ese deber derivan posiciones de garanta y
operaciones financieras de la empresa, ello para emitir una opinin sobre la razonabilidad de las
cifras contenidas en los estados financieros. Resolucin SBS (Reglamento de auditora externa).
80
responsabilidades. As es suficiente que el autor acte con efectivo dominio

fctico de la funcin de administracin84. Incluso su funcin puede ser oculta a
los terceros.
As, entonces, el administrador de hecho, es aquella persona que no tiene la

designacin formal de administrador, esto es, que no tiene un ttulo que lo
nombre como tal, pero asume de manera fctica la posicin de administrador
de manera continuada85 y desde esa posicin lesiona el bien jurdico
penalmente protegido, tal como seala Garca Cavero: la premisa bsica de
esta perspectiva interpretativa es que lo decisivo en la imputacin penal de
estos delitos especiales no es poseer el estatus formal de administrador, sino
ejercer las funciones de administracin86 de la persona jurdica, por ello, es un
funcionario de hecho de la persona jurdica.
En ese sentido, en nuestra jurisprudencia nacional en varias ejecutorias ha

establecido y aplicado la figura del administrador de hecho o funcionario de
hecho, mutatis mutandis, para otros casos de delitos contra la Administracin
pblica, por ejemplo:
En la Sentencia del 29 de mayo del 2003. Expediente N 010-2001, ha sealado,

que: no slo sanciona al administrador de iure sino tambin al administrador de
hecho o de facto; debindose acotar que la ley no hace mencin a que la
percepcin administracin o custodia de caudales o efectos por un funcionario
o servidor pblico sea de iure; basta, entonces, que el agente acte en cuanto
integrante del Sector Pblico y con motivo de su efectivo dominio del mbito
administrativo concernido. Admitir la figura del administrador de facto, se funda
tambin en la necesidad de proteccin del patrimonio pblico.87
Asimismo, que, el: Sujeto activo de este delito puede ser tambin el
"funcionario de hecho" y el funcionario incompetente. Si se trata de un
84
MARTNEZ-BUJAN PREZ, El delito de administracin desleal, 2001, pp. 64 a 66, refirindose al
dominio social tpico del administrador de hecho.
85
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Algunas cuestiones en relacin con el delito de administracin
desleal societario en Espaa, en especial autora y omisin, en Nuevo Foro Penal N. 83, 2014,
p. 24 y 26: desde una posicin ms amplia y material del concepto (), es administrador de
hecho todo el que de facto ejerza (aun sin nombramiento) funciones de administracin, siempre
que estas tengan cierta continuidad.
86
GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico Parte General. Editorial Jurista, tercera edicin.
Lima, 2010, p. 649; en el Derecho penal espaol defienden esta tesis LUZN PEA/ROSO
CAADILLAS, InDret, 3/2010, p. 9.
87
Sentencia del 29 de mayo del 2003. Expediente N 010 2001, en BARANDIARAN- NOLASCO,
Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin, p. 51.
81
funcionario de facto, que como funcionario acta, esa actuacin solamente es

posible o por consentimiento de rganos superiores o por descuido de estos. En
ambos casos, el sujeto presenta exteriormente el aspecto del funcionario
legal88.
Tambin en la Sentencia del 28 de junio del ao 2004. Expediente N 11-01,

sostiene que: la administracin de facto (), utiliza dineros pblicos en perjuicio
de la administracin, rompiendo de esta manera el deber de fidelidad89
Igualmente, la Sentencia del 15 de noviembre del 2005. Expediente N 45-01, ha

establecido que: Este Colegiado y la Suprema Corte de la Repblica, (aun
cuando existe debate en la doctrina) ya ha establecido que resulta
plenamente admisible que esa condicin de facto asumida () como custodio
y administrador () ingresa dentro del tipo penal contemplado (), puesto que
el requerimiento legal no est circunscrito a una formal y legal competencia de
administrador o custodio, sino ms bien de manera amplia a la posibilidad
cierta, real y concreta de disponibilidad que tenga un funcionario, respecto de
bienes pblicos, vale decir que la responsabilidad no gira en torno a la
atribucin legal formal que tiene el funcionario, sino que sin discriminar la
condicin legal nicamente se refiere al funcionario que por el cargo que
ejerce (de derecho o de facto administre), pues no hace distincin expresa la
norma penal por lo que no cabe que al interpretar la ley se haga distinciones
donde la ley no las hace, razn por la que esta vinculacin alcanza inclusive a
la relacin de hecho que existe entre el funcionario y el patrimonio () ello, por
cuanto el bien jurdico tutelado se extiende al patrimonio.90
En cuanto al socio o asociado como autor del delito de administracin

fraudulenta, ello solo es posible, situando al socio en la gestin o administracin
de facto o de hecho de modo continuado91, es decir, el socio que asuma
funciones de dominio fctico de administracin y cometa actos fraudulentos
ocasionado perjuicio, ser sujeto activo de delito.
Otra forma de administracin de facto es, la autora mediata, ttulo de

imputacin posible en supuestos de coaccin o engao del sujeto de atrs. En
estos casos, el administrador coaccionado o que acta en error no responde
penalmente92. Por ejemplo, el socio mayoritario que obliga a realizar actos
fraudulentos al gerente con la amenaza de revocarlo del cargo.
88
BARANDIARAN- NOLASCO, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin, p. 49.
89
Ibdem.
90
BARANDIARAN- NOLASCO, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin, pp.
50 y 51.
91
LUZN PEA/ROSO CAADILLAS, InDret, 3/2010 p. 9.
92
DAZ Y GARCA CONLLEDO, Nuevo Foro Penal N. 83, 2014, p. 24 y 25.
82
5. El perjuicio
El tipo penal de fraude en la administracin de personas jurdicas exige que

cualquier modalidad descrita en el artculo 198 CP, deba generar un perjuicio a
la persona jurdica o a terceros. Por tanto, este tipo penal es un delito de lesin.
As, si no concurre el perjuicio no hay delito. El perjuicio debe entenderse como
una disminucin patrimonial o como el impedimento para aumentar el
patrimonio de la persona jurdica93.
Como se ha sealado los sujetos afectados por este delito son las personas
jurdicas y tambin los terceros vinculados a la persona jurdica.
Los terceros afectados, en primer lugar, son los socios quienes pueden ser
afectados en su expectativa patrimonial, no obstante, el concepto de tercero
puede ampliarse a aquellas personas no propietarias de la sociedad, pero
vinculadas patrimonialmente a sta. Los acreedores, los proveedores de la
persona jurdica94.
En tal sentido, el perjuicio es el dao o detrimento que sufre el agraviado, este
dao puede ser esencialmente material, aunque no se descarta que tambin
se responda por el dao moral que sufra la persona jurdica o terceros.95
La regulacin de este tipo penal, establece que el perjuicio puede ocasionarse

a dos sujetos pasivos distintos. Y ello significa que, segn a quin se perjudique se
tendr la infraccin de deberes especiales, deberes positivos en el caso de la
persona jurdica; y la infraccin de deberes generales, deberes negativos, en el
caso de terceros.
La defraudacin del rgano de gestin y representacin que ocasiona perjuicio

a la persona jurdica infringe deberes de fidelidad en el marco de una confianza
especial otorgada por los titulares del patrimonio social de la persona jurdica,
por tanto, configura un delito de infraccin de deber.
6. Delito de infraccin de deber y delito de dominio
93
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, vol. I, Lima 2015, p. 41.
94
Cfr. GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, p. 412.
95
De opiniones distintas son: SALINAS SICCHA, Derecho penal Parte especial, p. 1184, seala
que, perseguir causar un perjuicio configura el delito; y GARCA CAVERO, Derecho penal
econmico, Parte especial, vol. I, p. 411, para quien el delito de administracin fraudulenta se
trata de un delito de peligro concreto, pues considera que el tipo penal no exige que se produzca
una lesin patrimonial, sino que se actu en perjuicio de la persona jurdica o de terceros. En tal
sentido, solo se requiere una posibilidad concreta de causar un dao al patrimonio de la persona
jurdica o de terceros. En sentido similar En cambio, URQUIZO VIDELA, Gaceta Penal y Procesal
penal, 37, 2012, p. 163, refiere que se requiere el perjuicio efectivo, haciendo un smil con el
perjuicio de la estafa.
83
En cambio, si el comportamiento defraudatorio del rgano, quien ejerce

funciones de administracin o representacin perjudica a terceros, configura un
delito de dominio u organizacin, debido a que, en este supuesto, el autor del
delito no tiene un deber especfico con el tercero96.
7. Sujeto pasivo
El titular del objeto de proteccin lesionado, es el sujeto pasivo del delito. Siendo
as, si el perjudicado es el patrimonio social, es la persona jurdica el sujeto
pasivo. En cambio, si el perjuicio es sobre el patrimonio de los terceros, socios o
acreedores, empleados, el sujeto pasivo sern los terceros. Puede darse casos,
en que el perjuicio simultneamente afecte al patrimonio social de la persona
jurdica y al patrimonio de terceros.
8. Tipicidad subjetiva
Requiere el conocimiento de que se realiza el comportamiento prohibido en el

tipo objetivo, es doloso.
III. TIPOS PENALES EN PARTICULAR DE LOS DELITOS DE ADMINISTRACIN

FRAUDULENTA
El delito de administracin fraudulenta contiene varias modalidades tpicas

cuya realizacin se corresponde con comportamientos fraudulentos que
cometen los rganos de la persona jurdica. Esos comportamientos se concretan
con todo tipo de defraudaciones, engaos, falsedades, con actos que fraguan
(fabricar), ocultan situaciones reales, con usos indebidos, omisiones, asuncin de
prstamos indebidos, uso indebido del patrimonio social, entre otros. Estn
expresamente previstos en la norma del modo siguiente:
1. Ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando

balances
En esta modalidad, se sanciona al funcionario que oculta la real situacin de la
persona jurdica, realizando falsos balances, reflejando u omitiendo en los
mismos beneficios o prdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminucin de las partidas contables; el ocultamiento de esta
96
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, p. 393 y 394.
84
situacin est dirigida a los accionistas, socios, asociados, auditor interno,

auditor externo, segn sea el caso o a terceros interesados.
El instrumento mediante el cual se realiza el fraude es el balance que, es el

documento contable en el cual se registra los estados financieros de la persona
jurdica. Entre los estados financieros bsicos tenemos: a) El balance general, es
la operacin que como documento indica la situacin financiera del
movimiento econmico y financiero societario en un determinado espacio
temporal. El balance contiene estructuralmente, los activos: bienes y derechos
como patrimonio social, y, los pasivos, que son las obligaciones societarias con
terceros naturales o jurdicas: asimismo, el patrimonio social, est integrado por
los ingresos menos los gastos, y que generan obligaciones para con sus
propietarios en periodo. Tambin se puede falsear el Estado de ganancias y
prdidas, documento que contiene la situacin financiera en un periodo
determinado, mostrando los ingresos y gastos en un periodo determinado.
El balance es sumamente importante porque indica el estado del activo y

pasivo de la persona jurdica, permitiendo realizar comparaciones con balances
pasados para efectuar una revisin de la marcha del negocio o apreciar si
existen ganancias y prdidas97.
En esta modalidad de falsear balances, puede alterarse datos previamente

consignados, o puede fraguarse, crearse informacin contable irreal.
Las variantes de esta modalidad, se circunscriben al ocultamiento, que se

concreta con los actos de esconder, cubrir, disfrazar, tapar o disimular; y sobre
ellos se realizan diversas combinaciones de comportamiento fraudulentas sobre
la verdadera situacin econmica de la persona jurdica. As, pueden realizarse
las siguientes variantes: a) Cuando el agente oculta la verdadera situacin
econmica de la persona jurdica haciendo aparecer en los balances
beneficios o prdidas que en la realidad no se han producido; b)Cuando el
agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona jurdica
omitiendo en sus balances beneficios o prdidas realmente producidas; y, c)
Cuando el agente oculta la verdadera situacin econmica de la persona
jurdica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o
disminucin de las partidas contables98.
Los sujetos a quienes se dirige la ocultacin del fraude contable, son a los
terceros, los propietarios, o la persona jurdica99, del perjuicio que de genere de
esa informacin fraudulenta, depender si estamos ante un delito e dominio o
de infraccin de deber. As, el fraude contable se configura con la ocultacin
de la verdadera situacin de la persona jurdica a los socios, asociados, terceros
97
SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1084.
98
Vase estos supuestos en SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1085.
99
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, p. 428.
85
interesados, entre otros mediante el falseamiento de los instrumentos contables,

siendo la conducta tpica la ocultacin de la verdadera situacin financiera de
la persona jurdica a las personas ya mencionadas100.
2. Proporcionar datos falsos sobre la situacin de la persona jurdica
Esta modalidad de administracin fraudulenta, se configura cuando el sujeto

activo pone a disposicin de terceros, o de la propia persona jurdica,
determinada informacin que contiene datos falsos concernientes a la situacin
financiera y econmica de la persona jurdica a la cual administra o representa.
Los datos falsos pueden ser puestos a disposicin. Lo que configura el acto de
proporcionar. Y la falsedad consiste en que se proporciona informacin
econmica o financiero inveraz. Puede proporcionarse informacin fraudulenta,
mediante diversos documentos sociales, as con informes, inventarios, pericias,
incluso la informacin puede ser verbal.
La informacin fraudulenta, no necesita ser bien elaborada y que tenga una

exigencia de credibilidad cuando se dirige a la persona jurdica, pues siendo la
informacin falaz suministrada en un contexto de una relacin de confianza no
hay porque dudar de la informacin, esta es la que se denomina informacin
interna. Pero, si la informacin es suministrada a terceros, como socios,
acreedores, el injusto penal se sustenta en haber llevado a error a los terceros
que les ha ocasionado un perjuicio patrimonial, es la que se denomina
informacin externa. En tal sentido, respecto de los terceros, la comunicacin
de informacin debe poseer cierto grado de credibilidad para configurar la
presente modalidad de administracin fraudulenta101.
Las falsas informaciones proporcionadas a rganos de control de las personas

jurdicas como CONASEV, la Cmara de Comercio, no configuran el tipo penal
del art. 198 CP, pero se encuentran reguladas en el artculo 242 del Cdigo
Penal102.
3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones

Esta modalidad se conoce como agiotaje societario. Comportamiento
prohibido en esta modalidad consiste en promover falsas cotizaciones de
acciones, ttulos o participaciones, por cualquier medio fraudulento. Aqu, el
sujeto activo con funciones de administracin o representacin, mediante
100
101
Vase, GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, pp. 421 y ss.; SALINAS
SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1087.
102
As, SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1087; GARCA CAVERO, Derecho penal
econmico, Parte especial, pp. 421 y 422.
86
diversas actividades impulsa, crea diversas condiciones, fomenta, promueve

falsas cotizaciones de acciones, ttulos (documento representativo del capital
social de la persona jurdica) o participaciones (en caso de S.C.R.L, ejemplo:
estudios de abogados) de la persona jurdica. La conducta delictiva va dirigida
a presentar acciones, ttulos o participaciones con un valor patrimonial que
realmente no tiene en el mercado.103
As, desde una perspectiva comercial, el valor nominal, es el que est contenido
en las acciones de la sociedad que se encuentran materializadas de manera
que su valor se mantendr fijo con independencia del xito o fracaso de la
empresa. Si se altera dicho valor por ejemplo considerndolo mayor al que
efectivamente corresponde se comete el delito de falsificacin de documentos
y no el que nos encontramos analizando. En el valor patrimonial, las acciones se
deben vender al valor que realmente tiene la sociedad. Este es el nico valor
exigible para la configuracin del presente tipo penal. Y el valor de mercado, se
da cuando las acciones de una empresa se colocan en el mercado y la
expectativa de nivel de funcionamiento y desarrollo de la misma.104
4. Aceptar acciones de la misma persona jurdica como garanta de

crdito
Esta modalidad se la conoce como autocartera encubierta, se configura
cuando el autor conociendo que est prohibido por el artculo 106 LGS - auto
cartera indirecta y art. 105 LGS, acepta como garanta de crdito acciones o
ttulos de la misma persona jurdica a la cual representa. Sin embargo, la
prohibicin solo tiene sentido cuando el crdito es superior al valor real de las
acciones o ttulos. Si el crdito es igual o por debajo del valor real de las
acciones o ttulos, no es posible la comisin de la presente modalidad porque la
persona jurdica, al no pagar el beneficiario el crdito en el plazo previsto,
podr negociar las acciones o ttulos dejados en garanta y hacerse el pago
correspondiente105.
La auto cartera, es la adquisicin de acciones por la propia sociedad. Puede

establecerse distintos tipos: a) Auto cartera originaria, en la cual la sociedad
suscribe y paga acciones de nueva emisin de la propia sociedad. Este tipo de
auto cartera no se encuentra prevista en nuestra LGS. b) Auto cartera directa,
tambin se encuentra regulada por el art, 104 LGS, que permite la adquisicin
de acciones ya emitidas por la sociedad. c) Auto cartera indirecta, regulada en
el art. 105 LGS, cuando la sociedad subsidiaria adquiere acciones de su matriz y
esta ltima adquiere tambin acciones de la primera106.
103
Ibidem.
104
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, pp. 432 y ss.
105
Vase, ms ampliamente, GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, pp.
435.
106
GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, pp. 436 y ss.
87
En nuestra legislacin societaria, la auto-cartera indirecta no est prohibida,

pero debe evitarse por peligros que pueden producirse en la distribucin de
poderes en el manejo de la sociedad. Por ello, el artculo 105 de la LGS
prescribe la suspensin del derecho a voto de las sociedades controladas por la
propia sociedad. Tambin, la LGS en su artculo 106 ha establecido la
prohibicin de que la sociedad otorgue prstamos o preste garantas, con la
garanta de sus propias acciones ni para la adquisicin de estas bajo
responsabilidad del directorio.
La prohibicin de otorgar prstamos cuyo cumplimiento este respaldado con

acciones de propia emisin, pretende impedir que se afecte la integridad del
capital, si es que no se cumple posteriormente con la devolucin del prstamo.
Esto es la base para que en Derecho Penal se ha proteja a las personas jurdicas,
prohibiendo la aceptacin de acciones o ttulos de la propia persona jurdica
como garanta de crdito y que ello genere un peligro concreto de perjuicio
patrimonial para configurar el delito107.
5. Fraguar balances para distribuir utilidades inexistentes
El delito es una modalidad que se configura cuando el sujeto activo crea o

fabrica balances con la finalidad de repartir utilidades que en realidad no
existen. Esto es un delito de lesin que afecta principalmente a la persona
jurdica, aunque tambin puede perjudicar a terceros al repartir lo que en
verdad no corresponde.
Pueden darse las siguientes variantes: a) El autor, elabora un balance falso

donde consigna presuntas utilidades existentes y por tanto ordena su
distribucin. El presente caso, corresponde al de un balance falso. b) El sujeto
activo, conoce que su representada tiene utilidades mnimas, y adultera el
balance y consigna cifras superiores a las reales y dispone su distribucin. En
este caso, estamos ante un balance adulterado.
6. Omitir comunicar la existencia de intereses incompatibles

Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin, consejo directivo u
otro rgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de
intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurdica.
Esta modalidad delictiva, es expresamente omisiva y se encuentra prevista en el

inciso 6) del artculo 198 del Cdigo Penal. Desde la LGS se establece algunos
mecanismos de reaccin frente a omisiones de comunicacin de intereses
incompatibles. As, el inciso 6) del art. 161 LGS regula que est prohibido que el
107
dem, pp. 437.
88
director de una sociedad annima ocupe cargo directivo en otra empresa que
tiene intereses contrapuestos con dicha sociedad. Asimismo, el artculo 180 LGS
obliga a un director que en una decisin social tiene intereses incompatibles
con los de la sociedad a manifestar esta incompatibilidad108.
Se debe tener presente que, la omisin de comunicar intereses incompatibles

solo podr tener lugar desde que el directivo de la persona jurdica toma
conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede
comunicarlos a los rganos competentes de la persona jurdica para que
decidan sobre su permanencia o no en el cargo, si confirman hay asuncin de
riesgo y por tanto se excluye la relevancia tpica de la conducta, de
conformidad con el inciso 10 del artculo 20 del Cdigo Penal109.
7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica
La base de crecimiento e toda empresa es el capital social, es decir que, si las

empresas quieren crecer, es comn realizar endeudamientos, para contratar
ms personal, para comprar otra oficina, para ampliar el servicio, etc., por lo
que los gerentes suelen realizar prestamos financieros como parte de su gestin.
Sin embargo, esta modalidad fraudulenta de la administracin de la persona
jurdica se configura cuando el rgano de gestin, realiza el prstamo de
manera indebida. Lo indebido significa, de modo no autorizado, excediendo los
lmites de sus facultades, extralimitndose en cantidades y monto ms all de lo
autorizado por la junta de directores o de los establecido en los estatutos
sociales. Es decir, el sujeto activo debe quebrantar lo permitido para situarse
dentro de lo prohibido. Como afecta la confianza especial de la persona
jurdica, configura delito de infraccin de deber110.
8. Usar en provecho propio o de otro el patrimonio de la persona jurdica
En esta modalidad, se castiga el abuso de las facultades de administracin de

quien tiene una obligacin especial respecto a los caudales de la empresa. En
realiza tiene cierta semejanza con la apropiacin ilcita de uso, pero que, sin
108
Con mayor amplitud, GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, p. 417.
109
As expresamente SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1092.
110
Vase, GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte especial, p. 443.
89
embargo, por una cuestin de especialidad, esta norma se aplica a los

funcionarios que indebidamente usan el patrimonio de sus representada. a los
fines sociales.
90
AUTOEVALUACIN
1. El delito de administracin fraudulenta es un delito de

organizacin o de infraccin de un deber?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
_____________________________________________________________
2. Qu cualidades debe tener el sujeto para ser autor del delito

de administracin fraudulenta?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
_____________________________________________________________
3. Responde penalmente o solo administrativamente el

administrador de facto en la administracin fraudulenta?
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
______________________________________________________________
_____________________________________________________________
91
LECTURA COMPLEMENTARIA
Pastor Muoz, Nuria, La Construccin del Perjuicio en el Delito

de Administracin Desleal. INDET Revista para el Anlisis del
Derecho.
CASO
Caso Sugerido
(Disponible en el anexo de casos)
92
UNIDAD IV
EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL
93
PRESENTACIN
En la presente unidad se abordan instituciones de la parte general del Derecho

penal que tienen directa relacin con los delitos de administracin pblica. En
ella se plantea y desarrolla conceptos bsicos y comunes de estos delitos, y se
plantea los problemas como los de autora y participacin, y la cuestin de si
responden o no los partcipes extraneus en los delitos especiales. Tambin se
aborda la configuracin de los delitos contra la administracin pblica como
delitos de infraccin de un deber, y las orientaciones modernas de la doctrina y
como las recoge y discute la jurisprudencia.
PREGUNTAS GUA
1. Cul es objeto de proteccin en los delitos de falsedad

documental?
2. Cules son las razones para sancionar ms gravemente la

falsedad de documentos pblicos que los privados?
3. Qu importancia tiene el perjuicio en la configuracin del

delito?
94
I. CONSIDERACIONES GENERALES.
Con la rbrica Delitos contra la Fe Pblica se agrupan en el Cdigo penal

peruano, una serie de delitos que, si bien son diferentes, responden todas ellas
a la idea de falsedad (dan apariencia de lo que no son), pues en todas se
sanciona, a quien, de un modo u otro, presenta como real, como autntico,
como ajustado a la verdad algo que carece de tales caractersticas.
El epgrafe bajo el cual se agrupan las diversas modalidades de los delitos de

falsedades (Delitos contra la fe pblica), pudiera de cierto modo, llevar a
confusin en el sentido que, puede hacer pensar que el bien jurdico protegido
es necesariamente la fe pblica, cuestin que, sin embargo, un sector de la
doctrina, no comparte. Pero lo que s se aprecia, es que, en todos estos delitos,
en cuanto a su proteccin guardan relacin con el trfico jurdico
documental. Por lo que, desde este sector se sostiene que el objeto de
proteccin jurdico-penal de estos delitos, es la seguridad en el trfico jurdico
documentario.
El Ttulo XIX del CP peruano vigente, regula los Delitos contra la fe pblica, y
es as como nuestro legislador de 1991 ha preferido denominarlo -siguiendo al
Cdigo de 1924-, y los ha agrupado en tres captulos: (Cap.I) La Falsificacin
de documentos en general; (Cap.II) La Falsificacin de sellos, timbres y marcas
oficiales; y (Cap. III) Disposiciones comunes. Ahora bien, este trabajo se ocupa
slo y especialmente del anlisis dogmtico del Artculo 427 del CP (Cap. I);
en la que tenemos el inters de esclarecer algunos tpicos o problemticas
que plantea el tema de las falsedades documentales, y sobre el que la
doctrina y jurisprudencia nacional han expresado posturas diversas, a veces
poco claras e incoherentes, las mismas que son evidenciadas ms adelante.
Este estudio, tambin nos lleva infranqueablemente a plantear y tomar postura

sobre cul es el objeto de proteccin jurdica en las falsedades documentales;
asimismo, nos pone ante la situacin de no poder excusarnos en aclarar el
contenido y significacin del perjuicio y de cmo debiera operar en caso de
existir; toda vez que el perjuicio, en la praxis jurisdiccional, es una de las
cuestiones que ms desatinos, inconsistencias y contradicciones plantea, pues
algunos incluso la consideran -equivocadamente- como un elemento del tipo
penal, por tanto, necesaria para su consumacin . Otra es -claro- la
significacin que tiene el perjuicio en la falsedad genrica , por ejemplo.
Tambin, tratamos el tema del concepto de documento y su necesaria
diferenciacin entre pblico y privado, que no dejan de ser poco claros. Existe
tambin alguna confusin, sobre si el injusto en las falsedades es ms grave o
95
no, cuando es realizado por un funcionario pblico respecto al realizado por

cualquier ciudadano medio.
Todo esto, de mucho relieve, de pronto encierra una amplia gama de

aplicaciones prcticas; que se ve corroborada en nuestro pas muy
significativamente, en trminos de carga procesal. Ms an si se tiene en
cuenta, que la adulteracin o la falsificacin de documentos, como delito, no
se realiza como fin en s mismo, sino que ella se hace para utilizarla como
instrumento para la comisin de otros delitos.
II. EL BIEN JURDICO
Los delitos de falsedades documentales, denominados, por nuestro cdigo

penal, contra la fe pblica, constituyen un delito de particular inters para la
seguridad del trfico jurdico, sin embargo, hay que tener en cuenta, que a su
vez la comisin de estos ilcitos es pluriofensiva, pues su comisin lesiona, el
patrimonio, el honor, la administracin pblica y de justicia, entre otros.
El bien jurdico en el delito de falsedades documentales, tiene, sin lugar a

duda, larga discusin. Sin embargo, no existe unanimidad en cuanto a cul es
el objeto de proteccin de la norma en este tipo de delitos. Pues, por un lado,
un sector de la doctrina, sostiene que, es la funcionalidad -nosotros preferimos
seguridad- en el trfico jurdico o la fe pblica; mientras que otro sector,
sostiene que son los medios de prueba y signos de autenticacin. De esta
exposicin y discusin de posturas, sobre el objeto de proteccin de las
falsedades, pueden encontrarse, en ocasiones, unas con matices
comprensivos de las otras.
As, es de larga tradicin, la posicin que considera a la fe pblica -originaria

de la doctrina italiana -, como el objeto de proteccin penal, que vendra a
entenderse como la amplia confianza que se tiene en el trfico jurdico y social
documentario. Nuestro legislador, influido por esta postura, ha recogido la fe
pblica y consignado como el epgrafe general de todos los delitos falsarios.
Sin embargo, la fe pblica no deja de ser un concepto demasiado amplio,
impreciso e incierto. En la doctrina nacional sostienen a esta posicin: Pea
Cabrera y Prado Saldarriaga.
Por otra parte, se sostiene tambin que el objeto de proteccin penal en el

delito de falsedades documentales es el valor probatorio. Para esta posicin,
la falsedad documental, puede ser entendida, como la infraccin que ataca
a la capacidad probatoria para el proceso o las relaciones entre personas o
entre stas y la sociedad o el estado. Sin embargo, como afirma Morillas
96
Cueva, no resulta admisible como valor probatorio en tales delitos la propuesta

de un derecho a la verdad, no slo por la subjetividad que ello supone, sino,
adems, por no adaptarse a los fines que corresponden al Derecho penal.
La Jurisprudencia nacional no toma expresa partida, por uno u otra postura,

sobre el objeto de proteccin; sin embargo, de la revisin del tenor de diversas
Ejecutorias, podemos deducir, que se alinea con el rubro -legal- general de
estos tipos penales: la fe pblica, ms an cuando en una de sus ejecutorias
hace alguna referencia textual -aunque aislada-.
Por su parte, un sector de la doctrina alemana, ha ofrecido mayor inclinacin

por considerar como objeto de proteccin jurdico-penal de este tipo de
delitos, a la seguridad del trfico jurdico; sosteniendo que es necesario
encontrar seguridad y confianza en las relaciones del trfico jurdico
documentario, con una correspondencia entre la realidad y los signos o
smbolos que en el documento se representa. As podemos afirmar que el
objeto de proteccin penal en el delito de falsedades documentales es la
seguridad del trfico jurdico de los documentos, ms que la propia
funcionalidad en el trfico jurdico. Un sector doctrinal hace referencia a la
funcionalidad , del trafico jurdico; sin embargo, creemos que, con las
falsedades documentales, no se afecta la funcionalidad del trfico jurdico,
pues tal funcionalidad se mantiene inclume y operativa. Lo que quiere decir,
que la falsedad no afecta propiamente la funcionalidad del trfico
documentario sino la seguridad que tiene el ciudadano en el trfico jurdico
documentario.
Bien ahora pasemos al anlisis dogmtico de la falsificacin de documentos.
III. LA FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS
1. Primer prrafo del artculo 427 CP
En lo que sigue, vamos a ocuparnos del estudio dogmtico de la falsedad

documental prevista en el primer prrafo del artculo 427 CP conforme a la
regulacin legislativa:
Artculo 427 CP: El que hace en todo, o en parte, un documento falso o

adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir
para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser
reprimido si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa das-
multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o
cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con pena privativa de
97
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a

trescientos sesenticinco das-multa, si se trata de un documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo,

siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su
caso, con las mismas penas.
2. El objeto material: El documento
El objeto material, sobre el que recae la falsedad, es el documento, por ello, la

accin comisiva debe comportar hacer falso o adulterar en todo o en un
extremo un documento. En importante, partir de la existencia de un
documento como objeto material para configurar este delito. Por lo que, si en
un caso concreto no existe la accin delictiva del autor sobre un documento,
no habr tipicidad de la falsedad material y por tanto innecesario ocuparse
de analizar sus elementos tpicos, esto porque, la inexistencia de otro tipo de
inveracidad que no recaen sobre un documento, pueden reconducirse a un
delito de falsedad genrica, por ejemplo.
a) Concepto y funciones del Documento
En la legislacin comparada, el CP espaol (1995) ha conceptualizado el

trmino documento, posibilitando su delimitacin y restriccin de
interpretaciones tan amplias e imprecisas.
El trmino documento, del artculo 427 del CP peruano, es un elemento

normativo del tipo, y puede entenderse como todo objeto donde consta un
hecho o narracin de los mismos o datos que posean eficacia probatoria o
cualquier otro tipo de relevancia en el trfico jurdico. Bramont-Arias y Garca
Cantizano, se expresan muy similarmente, entendiendo por documento, toda
declaracin materializada, procedente de una persona que figura como su
autor, cuyo contenido tiene eficacia probatoria en el mbito del trfico
jurdico.
Existe posicin mayoritaria en la doctrina, sealar que, el documento posee

tres cualidades bsicas:
98
1) Esto quiere decir que se requiere de un soporte material, susceptible de

incorporar un dato, hecho o narracin, y que sea idneo para conservarlo
cierto tiempo. Nuestro CP, no da definicin alguna de documento, pero esta
puede ser entendida, no solo como tradicionalmente se haca, es decir, solo
los documentos escritos, sino tambin cualquier otro soporte donde pueda
materializarse. As los medios informticos, siempre que pueda tener alguna
eficacia jurdica y poseer los requisitos que requiere todo documento.
2) Y respecto de que garantiza quien es el autor, esto quiere decir, que con
ella se puede demostrar una concreta relacin entre una declaracin
documental y la persona que aparece en el documento como declarante.
3) El documento falso debe estar dirigido a entrar en el trfico jurdico o tener

eficacia probatoria o tener algn tipo de relevancia jurdica.
Es preciso, que tambin el documento sea adecuado objetivamente, para

tener efectos probatorios o algn tipo de relevancia jurdica. Siendo as, en un
sentido penal, la simple copia o fotocopia de un documento original,
tampoco son adecuadas para producir efectos jurdicos.
b) Clases de documentos
i. Documento Pblico.
Son los que son autorizados por funcionario o empleado pblico competente,
o por un notario y son por lo general expedidas con cierta solemnidad, que
prev la normatividad pertinente. Estos documentos pueden ser notariales,
judiciales y administrativos: escrituras pblicas, certificaciones de nacimientos y
matrimonios, actuaciones judiciales etc. Por otro lado, hay que tener en
cuenta que el CP, expresamente y en el mismo artculo 427, ha equiparado a
documento pblico, el ttulo autntico o cualquier otro transmisible por endoso
o al portador. Asimismo, para efectos del delito de falsedades, el art. 433 CP,
equipara a documento pblico, los testamentos olgrafo y cerrado, los ttulos-
valores y los ttulos de crdito transmisibles por endoso o al portador. Es
importante sealar aqu, que los instrumentos o ttulos en s de naturaleza
privada, han sido considerados normativamente documentos pblicos por
determinacin de la ley, por equiparacin legal, en atencin a la finalidad y
autonoma propia del Derecho penal y en consideracin a razones de poltica
criminal.
99
ii. Documento privado.
Los documentos privados, son aquellos que no tienen cualidades de

documentos pblicos, pero siempre que tengan la cualidad de documento a
efectos penales y produzca efectos en nuestro ordenamiento jurdico. As
tenemos, boletos de entradas a espectculos, facturas de agua o
electricidad, contratos privados, documentos extranjeros: pasaportes, o
fotochecks, etc.
La razn de que la falsedad de documento privado merezca menos sancin

penal, es porque atiende el componente del sujeto emisor cualificado del
documento que regula hechos de los particulares en su relacin con el Estado,
por lo que son emitidas por funcionarios pblicos. Por ejemplo, la falsificacin
de una resolucin judicial o administrativa, de un ttulo de propiedad,
representan al menos desde el plano axiolgico un nivel ms grave de
falsificacin, pues por un lado, se falsifica el documento cuya emisin solo
compete al Estado mediante sus rganos de representacin (funcionarios) en
una estructura funcional que tiene establecidas sus competencias y
responsabilidades segn los reglamentos y manuales de organizacin y
funciones; y por otro lado, en la falsificacin de un documento pblico, se
afecta un nivel de confianza mayor que posee el instrumento pblico en el
trfico documental.
En el caso de los documentos privados, estas son confeccionadas y emitidas

por personas particulares para regular hechos y relaciones entre particulares,
entre las partes involucradas. As, el emisor no tiene competencias y
responsabilidades claramente establecidas en la emisin del documento,
como si las tiene el funcionario pblico. De dicha emisin privada del
documento, se deriva al menos desde una valoracin general un nivel
relativamente menor de confianza en el trfico de documentos en
comparacin con el documento pblico. No es que no tenga valor ni
confiabilidad, sino que comparativamente goza de menor valoracin y
confianza. Y digo relativamente, porque puede suceder que, en determinados
casos, el documento privado tenga el mismo valor o incluso goce de mayor
valor y confianza. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando concurren en el
proceso judicial tanto una pericia oficial (documento pblico) como otra
pericia de parte (documento privado), en el cual con o sin debate pericial, se
determina que la pericia oficial es inconsistente tcnicamente, encumbrando
de mayor valor y confianza a la pericia de parte por su consistencia tcnica y
metodolgica. Por supuesto, en los procesos judiciales, ocurre esto y ocurre
tambin todo lo contrario.
100
3) La accin o conducta prohibida
La accin prohibida consiste en hacer, en todo o en parte, un documento

falso o adulterar uno verdadero, que pueda dar origen a derecho u
obligacin o servir para probar un hecho. La esencia de la falsificacin de
documentos est en la imitacin o alteracin de la forma acreditada, es
indiferente si el documento creado coincide o no con la verdad. Mientras
que, lo esencial en la documentacin falsa, es la mendacidad o la
declaracin no real respecto del hecho documentado, mientras que el
documento mismo es autntico y no falsificado.
Se evidencia del texto de la ley (art. 427 CP), dos grupos de modalidades:
a) Hacer un documento falso, en todo o en parte:
Esta modalidad falsaria, significa la creacin, confeccin, invencin inveraz de

un documento para presentarla como genuino u original, en el trfico jurdico
documental, esta creacin que no se corresponde con la verdad, puede ser
realizada mediante la confeccin de todo el documento, o solo en un
extremo. Una persona, que postula al cargo de gerente de una minera,
confecciona un documento que en apariencia acredita su experiencia
laboral ese sector, cuando en realidad jams labor en el sector minero.
b) Adulterar un documento verdadero:
Este comportamiento, consiste en la modificacin cualitativa o cuantitativa de

los contenidos de un documento verdadero, es decir, se parte de la pre-
existencia de un documento verdadero, el cual es objeto de modificacin. Por
ejemplo, en un contrato de alquiler, el propietario que se ha dado cuenta que
cobr muy poco la merced conductiva, modifica y eleva el monto mediante
un muy sutil borrado del monto establecido en el contrato.
4) Sujeto activo
El Artculo 427 CP, expresa: El que..., expresa al sujeto activo, al autor y que
en principio tambin expresa que puede ser cualquier persona, sea esta
persona particular, funcionario o empleado pblico. Es decir, cualquiera que
hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero. Por
ello, distinguir quien es el autor de la accin falsaria, segn el articulado
mencionado no tiene aparentemente mayor trascendencia, pero su mayor
significacin o gravedad del injusto se pone de relieve cuando se pone en
necesaria relacin concursal con el Artculo 432 CP, que ordena la
101
inhabilitacin por tres aos para cuando la falsedad es cometida por

funcionario pblico. Nosotros creemos, la posicin especial que tiene el
funcionario pblico, agrava ms el injusto. As el derecho comparado se
orienta mayoritariamente por agravar la pena cuando se trata de funcionarios
pblicos, puesto que es evidente que existe en este ltimo caso un
prevalicimiento de cargo o funcin.
5) Sujeto pasivo
Es la sociedad, porque se ve afectada en la confiabilidad y seguridad que

debe poseer el documento en el trfico jurdico.
6) Tipo Subjetivo
La conducta falsaria es slo punible si su comisin es dolosa, es decir, requiere

del conocimiento y voluntad de realizacin del tipo objetivo. Sin embargo, el
tipo subjetivo no se agota con el dolo, sino que requiere de un elemento
subjetivo distinto del dolo, que el autor del documento falso lo haya hecho
con el propsito de utilizar el documento.
7) Consumacin del delito
El delito se consuma con la creacin de un documento falso o la adulteracin

de uno verdadero, no siendo necesario su utilizacin, en el trfico jurdico, solo
que se haya tenido dicho propsito. Asimismo, no se requiere que exista
perjuicio, por lo menos en el art. 427, para que se consuma el delito.
8) El Perjuicio
Sobre el perjuicio, hay un viejo problema por resolver. Pero sobre ello, por lo
menos, est claro la identificacin del problema. Puesto que no hay criterio
consensual sobre el significado, alcance y consecuencias del perjuicio. Pues ni
la jurisprudencia ni la doctrina nacionales tienen una respuesta consistente y
uniforme, sobre el contenido y significado del perjuicio. Hasta ahora solo
podemos decir que el perjuicio en los delitos contra la fe pblica, es un
elemento esencial para determinar la exclusin, atenuacin y agravacin en
la imposicin de la pena.
Por ello, no podemos generalizar por igual, ni el contenido ni las consecuencias

jurdicas del perjuicio para todos los tipos penales. Es importante saber a qu
tipo de perjuicio nos referimos cuando nos encontramos frente al delito de
falsedades. As perjuicio, proviene del latn praeiudicium que es efecto de
102
perjudicar o perjudicarse; y que jurdicamente puede concebirse como una

afectacin -dao o menoscabo- material o moral consecuencia de la
realizacin del comportamiento tpico. El perjuicio puede ser entonces una
lesin en el patrimonio, un detrimento o mella de la reputacin, o en una
inscripcin ilegal, entre otros casos, es decir, que puede haber perjuicio
patrimonial como no. Pero basta con que se perjudique a alguien en su
estatus, en su fama, reputacin. Claro aqu no debe olvidarse que el juzgador
debe siempre hacer una interpretacin restrictiva en favor rei.
Es necesario dejar claro, que el perjuicio a que se refiere el delito de estafa, no

es el mismo que el de las falsedades; pues en aquella, el perjuicio es
estrictamente patrimonial y, adems, constituye un elemento del tipo penal,
que en el caso de la falsedad material el perjuicio tiene un contenido ms
amplio y no constituye elemento del tipo. En la falsificacin el perjuicio es va
ms all de lo estrictamente patrimonial.
Ahora bien, en primer orden se plantea: si es necesario que haya perjuicio, en

el delito de falsedades, para que se consume el delito? O ms precisamente,
si se requiere de la causa del perjuicio para sancionar al autor de la
conducta falsaria? Para dar respuesta a esta cuestin, es fundamental partir
del anlisis del tenor de la ley, la que advierte que el perjuicio a que se refiere
en los delitos de falsedades, es una condicin objetiva de punibilidad.
a) El perjuicio como Condicin objetiva de punibilidad
Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran

en relacin inmediata con el hecho, pero que no pertenecen al tipo de injusto
ni a la culpabilidad. En ese sentido, aunque haya concurrido el delito, el
legislador niega la necesidad de la pena. Puesto que el tipo penal es el
concepto que sirve para seleccionar los hechos que son penalmente
relevantes, lo ms oportuno parece incluir todos los elementos que
condicionan la objetiva punibilidad del hecho -tanto si afectan a la gravedad
del injusto, como si obedecen a otras razones poltico-criminales- en el tipo
penal.
La cuestin -y de escasa discusin- que no ha terminado por aclararse en la

doctrina ni jurisprudencia nacional, por la poca profundidad con la que ha
sido abordada, es la que se refiere al contenido, significado y consecuencias
de la frase: ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio (Art. 427
CP).
As Pea Cabrera, no abordar el tema del perjuicio, pues sus escritos referidos a
este anlisis acaso son slo respecto al CP derogado. Por su parte Prado
103
Saldarriaga, sostiene al respecto, que para la consumacin del delito de

falsificacin no es necesario que se use el documento realmente y con ello se
perjudique a un tercero. Avizora, aunque no muy claramente, que ni la
utilizacin ni el perjuicio son necesarios para la consumacin. Sin embargo,
aqu slo una precisin, una cosa es utilizar y otra muy distinta el causar un
perjuicio, por lo que ambas son independientes, aunque en ocasiones
pudieran concurrir. De otra parte, a nuestro entender, ofrecen una
aproximacin acertada, Bramont-Arias - Garca Cantizano, quienes sostienen,
que el perjuicio, es una condicin objetiva de punibilidad. Pero que, al mismo
tiempo, no entra en ms ahondamientos porque considera que en la prctica
los casos llegan a mbitos jurisdiccionales, luego de haber causado perjuicio.
Cuestin que no resulta del todo cierto, pues precisamente sobre ese dato
inexacto algunos de los juzgados de Lima, que actualmente tienen
competencia sobre delitos contra la fe pblica, confirmado la inexactitud del
dato, pues tambin hay causas que se vienen procesando donde no existe
perjuicio real.
La jurisprudencia por su parte, ha resuelto estos casos de modo indistinto y no

ha entrado en mayores disquisiciones al respecto. As, por ejemplo, Ejecutoria
Suprema de 09 de noviembre de 1990, Exp. 165-90, Lima, infortunada y
desacertadamente afirmaba: Para la configuracin del delito contra la fe
pblica, no solamente debe hacerse o usarse en todo o en parte un
documento falso o adulterarse, sino que de la utilizacin de este debe resultar
un perjuicio, condicin expresa de la ley. As tambin la Ejecutoria Suprema
de 13 de noviembre de 1985 Para que se tipifique el delito de falsificacin de
documentos se requiere la posibilidad de que de su uso pudiera derivar algn
perjuicio a un tercero; el mismo que debe ser acreditado.
Exigir el perjuicio, para la consumacin de la falsedad material, es una posicin

tcnicamente inaceptable, pues el delito de falsedad material se consuma
con independencia a que exista perjuicio o no.
Aclarado esto, podemos sostener que, efectivamente, el causar perjuicio es

tcnicamente una condicin objetiva de punibilidad, lo que posibilitara, que,
de no haber perjuicio, la conducta falsaria no debiera ser sancionable. Sin
embargo, aqu hay que dejar en claro lo siguiente: si una persona hace en
todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero con el
propsito de utilizarlo, an sin la causacin del perjuicio, la conducta falsaria,
ser tpica, antijurdica y culpable, es decir, configura, per se, un delito
consumado. As entonces, lo que est en discusin, no es si la conducta
falsaria es o no delito, sino si dicha conducta ilcita sin haber causado perjuicio
alguno, es punible o no. El perjuicio, se valora ex post, la consumacin no
104
depende de l. Por lo que, la sancin penal en la determinacin de la pena

valora en perjuicio como un elemento que puede concretar una exclusin,
atenuacin o agravacin de la pena.
Por ello aqu la cuestin se torna mucho ms interesante, porque ello significa
que no necesariamente se deba sancionar todo delito de falsedad material.
As que, cuando el legislador expresa que ser reprimido, si de su uso puede
resultar algn perjuicio, nos est indicando con el verbo puede -trmino
facultativo-, que la condicin objetiva de punibilidad, est en manos del
juzgador valorar el hecho falsario para tomar la decisin de sancionar o no la
conducta del delito consumado, con independencia de la concurrencia o no
del perjuicio. As la causacin o la potencialidad del perjuicio tendr un peso
decisivo, en la graduacin de la pena.
105
AUTOEVALUACIN
1. Qu es el documento en el trfico jurdico?

___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
___________________________________________________________
__________________________________________________________
2. Falsificar y adulterar significan normativamente lo mismo?

__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
_________________________________________________________
3. La falsificacin se consuma con el uso del documento?

__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
__________________________________________________________
106
LECTURAS
BACIGALUPO, Enrique, Documentos electrnicos y delitos de

falsedad documental, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, Pg. 4-12, 2002.
GOMEZ MARTIN, Vctor. Falsedad en Documento Oficial Cometida

por Autoridad o Funcionario Pblico y Participacin de Extrameus
107

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Tratamiento Didctico del material Lic. Roco Robles Valenzuela

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