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REVISTA DILOGOS DO DIREITO

ISSN 2316-2112

KAFKA E OS PARADOXOS DO DIREITO: DA FICO REALIDADE

Andr Karam Trindade*

Resumo: O presente ensaio busca (a) introduzir os pressupostos que caracterizam


os estudos jusliterrios, destacando a importncia das narrativas para a formao
dos juristas; (b) apresentar a corrente terica que aborda o direito na literatura; e,
por fim, (c) demonstrar a relevncia das obras de Franz Kafka para a compreenso
do direito do sculo XXI.

Palavras-chave: direito e literatura teoria do direito contemporneo Kafka

Abstract: This essay aims to (a) introduce the assumptions that characterize the
studies of the interdisciplinary connections between law and literature, highlighting
the importance of narratives in the training of the jurist; (b) present the law in
literature theory, and, finally; (c) demonstrate the relevance of the works of Franz
Kafka for understanding the law in the XXI century.

Keywords: law and literature contemporary theory of law Kafka

Repensar o direito, neste incio de sculo, o desafio que se impe aos juristas. E,
dentre as inmeras e mais variadas alternativas que se apresentam na atualidade, o estudo do
direito e literatura assume especial relevncia. Alm do destaque que confere
interdisciplinaridade, na medida em que se baseia no cruzamento dos caminhos do direito
com as demais reas do conhecimento fundando um espao crtico por excelncia, atravs
do qual seja possvel questionar seus pressupostos, seus fundamentos, sua legitimidade, seu
funcionamento, sua efetividade, etc.1 , a possibilidade da aproximao dos campos jurdico e
literrio permite que os juristas assimilem a capacidade criadora, crtica e inovadora da
literatura e, assim, possam superar as barreiras colocadas pelo sentido comum terico,

*
Doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Universit degli Studi Roma Tre/Itlia). Mestre em Direito Pblico
(Unisinos). Professor de Direito Constitucional do CESUCA. Coordenador de Pesquisa da Escola de Direito da
Faculdade Meridional. Coordenador do KATHRSIS Centro de Estudos em Direito e Literatura da IMED.
Produtor Executivo do Programa Direito & Literatura (TV JUSTIA). Membro Fundador e Pesquisador do
Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ). E-mail: andre@ihj.org.br.
1
Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. Direito e literatura. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionrio de
filosofia do direito. Rio de Janeiro/So Leopoldo: Renovar/Unisinos, 2006. p. 233-235: Direito e Literatura um
novo campo de possibilidades para questes formais e materiais que afligem tanto o Direito quanto a Literatura.
Porm, no campo da crtica do Direito, incorpora s demandas polticas e ticas de reconstruo de um mundo
mais igualitrio e justo a sensibilidade esttica do gosto literrio. Na mesma linha, ver FREITAS, Raquel
Barradas de. Direito, linguagem e literatura: reflexes sobre o sentido e alcance das inter-relaes. Breve estudo
sobre dimenses de criatividade em direito. Working Paper 6/02. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade
Nova de Lisboa, 1990, p. 22-23, para quem a relao entre o Direito e a Literatura, ao nvel metodolgico, que
no ao nvel substancial, no s concebvel como desejvel, numa fase interparadigmtica de busca, como a
que se nos apresenta neste momento. O Direito apresenta-nos, hoje, desafios cuja resoluo se no basta j
com os modelos puramente legalistas, de concepo do jurdico e tambm da realidade social.
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reconhecendo a importncia do carter constitutivo da linguagem no interior dos paradigmas


da intersubjetividade e intertextualidade.
Todavia, o estudo do direito e literatura seja do direito contado na literatura, seja do
direito entendido como narrativa , em que pese o prestgio mantido, ao longo do sculo XX,
junto s faculdades, programas, cursos, centros e institutos de pesquisa norte-americanos e
europeus2, uma prtica pedaggica ainda pouco comum na cultura (jurdica e literria)
brasileira, no obstante todos os esforos e avanos realizados nos ltimos anos3.
Neste contexto, o presente trabalho busca (1) introduzir os pressupostos que
caracterizam os estudos jusliterrios, destacando a importncia das narrativas para a formao
dos juristas; (2) apresentar a corrente terica que analisa o direito na literatura; e, por fim, (3)
demonstrar a relevncia das obras de Franz Kafka para a compreenso do direito do sculo
XXI.

1. A IMPORTNCIA DA LITERATURA PARA O ESTUDO DO DIREITO

Com efeito, a construo de uma ponte entre direito e literatura, nos termos propostos
por Mar, tem como pressuposto a existncia de uma ligao marcada, sobretudo, pela
influncia recproca entre ambas as disciplinas4.
Nesse contexto, em que a literatura assume grande importncia, parece conveniente
aprofundar um pouco, entre tantos aspectos, aqueles ligados (1.1) sua dimenso criadora e
crtica, (1.2) sua dimenso lingstica e, por fim, (1.3) s convergncias e divergncias que
se podem estabelecer entre direito e literatura.

1.1 A dimenso criadora e crtica da literatura

2
Ver, para tanto, OST, Franois. Contar a lei. As fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: Unisinos, 2004, p.
49 e 59, JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Literatura & direito: uma outra leitura do mundo das leis. Rio de Janeiro:
Letra Capital, 1998, p. 21; em que se destaca a importncia que o estudo do Direito e Literatura vem assumindo
Estados Unidos, onde atualmente integra o programa de mais de 40% das faculdades de direito, entre elas a
famosa Harvard Law School, e na Europa, especialmente na Frana, Blgica, Itlia, Espanha e Portugal.
3
Registre-se, nesse sentido, o programa de televiso Direito & Literatura, exibido desde 2008, em rede regional
pela TVE/RS e, em rede nacional, pela TV JUSTIA. Em seus cinco anos, foram produzidos mais de 160 (cento
e sessenta) programas, que se encontram disponveis, gratuitamente, no site: www.unisinos.br/direitoeliteratura.
4
Cf. MARI, Enrique. Derecho y literatura. Algo de lo que s se puede hablar pero en voz baja. Doxa. Cuadernos
de Filosofia del Derecho, Alicante, n. 21, p. 251-287, 1998, p. 254-255, para quem ni el derecho, ni la literatura
(o cualquier outra expresin de la esttica), tienen la ms mnima posibilidad de convertirse en campos sobre los
que se pueda construir algo racional, asociando racional con emprico y lgico-metodolgico. Si vinculamos
ahora a nuestro autor Ludwig Wittgenstein y su famoso punto 7 De lo que no se puede hablar mejor es callar
[Wovon man nicht sprechen kann, daruber mus man schweigen] debemos concluir que el puente entre ambas
disciplinas es algo de lo hay que callar, ante la imposibilidad de hablar de l.
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Quando se considera o carter disruptor e crtico da obra literria, h de se levar em


conta que ela ao contrrio da obra jurdica uma obra de arte, na medida em que se
caracteriza pela maravilha do enigma e por sua inquietante estranheza, que so capazes de
suspender as evidncias, afastar aquilo que dado, dissolver as certezas e romper com as
convenes. A obra de arte produz, mediante a imaginao, um deslocamento no olhar, cuja
maior virtude est na ampliao e fuso dos horizontes, de modo que tudo se passa como se,
atravs dela, o real possibilitasse o surgimento de mundos e situaes at ento no pensados.
Com ela, as formas so plenas de significao, e esta se d em um evento singular. Trata-se,
com efeito, de um gesto prprio da idia de poiesis um sentido que adquire forma. Ocorre
que esse gesto surge espontaneamente e seu sentido mostra-se original, o que o torna a
expresso mais segura de uma liberdade em ato. E, assim sendo, a obra de arte pode ser
entendida, em uma primeira anlise, como uma liberdade que se exerce num sentido que
adquire forma5.
Nesse contexto, Ost afirma que a obra de arte no caso, a narrativa literria
testemunha, desse modo, que o real no seno uma modalidade do possvel, ou seja, se,
antes, dizia-se que a obra de arte d forma ao possvel; agora, percebeu-se que esse possvel
constitui justamente a condio de possibilidade do real que surgiu em seu acontecimento
singular6.
J Gadamer refere que a obra de arte um jogo que s se efetua no acolhimento que
lhe reserva o espectador: entre o mundo do texto e o mundo do leitor, ocorre um confronto, s
vezes uma fuso de horizontes, visto que o intrprete no como uma tbula rasa, mas, sim,
um ser j envolvido em outras histrias, um ser em busca de sua prpria identidade narrativa7.
Isso para no falar que a realidade da obra de arte e sua fora declarativa no se deixam
limitar pelo horizonte histrico originrio, no qual o criador da obra e o contemplador eram
efetivamente simultneos. Mais do que isso, Gadamer refere que parece fazer parte da
experincia artstica o fato de que (a) ela sempre tenha seu prprio presente, (b) ela mantenha
em si, mas somente at certo ponto, sua origem histrica e, especialmente, (c) ela seja
expresso de uma verdade que, de algum modo, coincide com o que o autor espiritual da obra
propriamente tenha figurado8.

5
Cf. OST, op. cit., p. 32.
6
Cf. OST, op. cit., p. 34.
7
Ver, para tanto, GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo I. 10. ed. Salamanca: Sgueme, 2003, p. 31-222; e,
tambm, GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo II. 5. ed. Salamanca: Sgueme, 2002.
8
Nesse sentido, ver GADAMER, Hans-Georg. Esttica y Hermenutica. Madrid: Tecnos, 1996.
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Tudo converge, ao fim e ao cabo, para os ensinamentos que se podem extrair das
lies de Gadamer, segundo as quais, no atual momento histrico, o significado filosfico da
arte reside no modo de pensar da filosofia, de modo que cada lembrana da arte uma
correo ao carter unilateral da moderna orientao do mundo 9; de Adorno, para quem a
obra de arte , antes de tudo, resistncia10; e, ainda, de Steiner, que defende a tese de que a
obra de arte sempre uma contra-criao, isto , ela representa, de um lado, o desafio ao
mundo herdado, natureza circundante, enfim, ao legado cultural; e, de outro, a aposta de que
ainda est por ser pensado algo essencial capaz de transformar o mundo em algo novo11.
Ademais, no se pode esquecer a Aula de Barthes, segundo a qual o poder se inscreve,
desde sempre, na linguagem, qual o homem no escapa, pois nela est inscrito12. E, assim
sendo, a lngua entendida como desempenho de toda linguagem fascista, na medida em
que, quando no impede de dizer, obriga a faz-lo13.
Assim, se a cincia grosseira, de um lado, porm a vida sutil, de outro, a literatura
mostra-se imprescindvel para corrigir essa distncia, visto que o saber que ela mobiliza nunca
inteiro, definitivo, derradeiro, mas tem a capacidade de transformar o mundo atravs da
subverso da lngua14.
Por isso, preciso concordar com Barthes quando ele afirma que, queles que no so
cavaleiros da f e tampouco super-homens, resta trapacear com a lngua, pois apenas assim se
pode ouvir a lngua fora do poder, dar voz ao recalcado, no esplendor de uma revoluo
permanente da linguagem essa trapaa salutar, para Barthes, o que se chama de
literatura15.

9
Cf. GADAMER, Esttica..., op. cit., p. 9.
10
Ver, para tanto, ADORNO, Theodor W. Teoria esttica. So Paulo: Martins Fontes, 1982.
11
Cf. STEINER apud OST, op. cit., p. 32-33.
12
Nesse mesmo sentido, ver tambm FOCAULT, Michel. A ordem do discurso. 10. ed. So Paulo: Loyola, 2004,
para quem (a) ainda na Idade Mdia, o discurso verdadeiro pelo qual se tinha respeito e terror, aquele ao qual
era preciso submeter-se, porque ele reinava, era o discurso pronunciado por quem de direito e conforme o ritual
requerido; era o discurso que pronunciava a justia e atribua a cada qual sua parte; era o discurso que,
profetizando o futuro, no somente anunciava o que ia se passar, mas contribua para a sua realizao,
suscitava a adeso dos homens e se tramava assim o destino; um sculo mais tarde, a verdade mais elevada j
no reside no que era o discurso, ou no que ele fazia, mas sim no que ele diz: chegou a poca em que a verdade
se deslocou do ato ritualizado, eficaz e justo, de enunciao, para o prprio enunciado: para seu sentido, sua
forma, seu objeto, sua relao a sua referncia; (b) o discurso no simplesmente aquilo que manifesta (ou
oculta) o desejo; , tambm, aquilo que o objeto do desejo; o discurso no simplesmente aquilo que traduz
as lutas ou os sistemas de dominao, mas aquilo pelo que se luta, o poder do qual nos queremos apoderar; (c)
o poder est presente nos mais diversos e singelos mecanismos de intercmbio social: no somente no Estado,
nas classes, nos grupos, mas ainda nas modas, nas opinies correntes, nos espetculos, nos jogos, nas
informaes, nas relaes familiares e privadas, e at mesmo nos impulsos liberadores que tentam contest-lo,
incluindo-se as cincias e, sobretudo, seus discursos.
13
Cf. BARTHES, Roland. Aula. So Paulo: Cultrix, 1980, p. 10-14.
14
Cf. BARTHES, op. cit., p. 19 e 24.
15
Cf. BARTHES, op. cit., p. 16.
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Alis, nesse sentido, no toa a postura assumida por Barthes no sentido de que, se
todas as disciplinas exceto uma, devessem ser expulsas do ensino, essa disciplina a ser salva
deveria ser a literatura, tendo em vista que todas as cincias esto presentes no monumento
literrio16.
Ora, tendo por base as lies de Barthes, pode-se concluir que a literatura assume,
nitidamente, uma funo de subverso crtica, na medida em que se converte em um modo
privilegiado de reflexo filosfica que ultrapassa o marco das disciplinas cientficas
(sociologia, antropologia, psicologia ou economia jurdicas) que se ocupam de estudar o
direito desde diversos mbitos , possibilitando, assim, que se trate dos problemas mais
primrios e, ao mesmo tempo, mais complexos da histria do direito17.
literatura, portanto, atribui-se a difcil misso de possibilitar a reconstruo dos
lugares do sentido, que no direito esto dominados por senso comum terico18 que amputa,
castra, tolhe as possibilidades interpretativas do jurista, na medida em que opera com um
conjunto de pr-conceitos, crenas, fices, fetiches, hbitos, esteretipos, representaes que,
por intermdio da dogmtica jurdica e do discurso cientfico, disciplinam, anonimamente, a
produo social da subjetividade dos operadores da lei e do saber do direito, cuja tradio no
sentido de que nenhum homem pronuncia legitimamente palavras de verdade se no
(reconhecido) de uma comunidade cientfica, ou de um monastrio de sbios19.
Nesse sentido, Aguiar e Silva afirma que a literatura constitui um gio para os juristas,
na medida em que lhes possibilita a perspectiva de mundos que so alternativos quele
tradicional, permitindo-lhes experimentar de modo seguro a complexidade da vida
mediante a participao nas escolhas, decises e submisses de personagens que, na verdade,
so autnticas provocaes. Ocorre que, no obstante todo o sentimento emptico propiciado
pela literatura, isso no implica, necessariamente, que os atores jurdicos se tornem
(moralmente) melhores na mesma linha de Posner , tendo em vista que o conhecimento
adquirido a partir de determinadas situaes no tem o condo de determinar as atitudes a
serem tomadas diante de casos similares. No entanto, conclui a autora lusitana, preciso
reconhecer que a literatura torna os leitores pessoas mais crticas, o que fundamental
prtica do direito20.

16
Cf. BARTHES, op. cit., p. 18.
17
Cf. TALAVERA, Pedro. Derecho y literatura. Granada: Comares, 2006, p. 59.
18
Cf. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. A epistemologia jurdica da modernidade. Porto Alegre:
SAFE, 1995. v. 2, p. 68 e 96, para quem o sentido comum terico deve ser entendido como um sistema de
produo da subjetividade que coloca os juristas na posio de meros consumidores dos modos institudos da
semiotizao jurdica.
19
Cf. WARAT, Introduo geral ao direito II..., op. cit., p. 57-99.
20
Cf. AGUIAR E SILVA, Joana. A prtica judiciria entre direito e literatura. Coimbra: Almedina, 2001, p. 122-
123. Ainda sobre o tema, consultar ROS, op. cit., p. 219, para quem un buen libro de literatura u obra
cinematogrfica [ambas so narrativas] puden sacudir nuestras creencias morales y dejar una profunda huella en
nuestras vidas.
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Na mesma linha, Sansone refere que a literatura marcada por sua capacidade de
orientar a viso do mundo, definir normas e estilos de vida, entrar no espao dos valores
coletivos, enfim, conduzir o leitor no caso, os juristas a outros mundos possveis,
ampliando seu horizonte de sentido21.
Observa-se, dessa maneira, que o discurso literrio deve ser entendido como meio
privilegiado de domnio, manifestao e manipulao da linguagem, visto que a literatura tem
a vocao de fazer ressaltar, precisamente, as virtualidades da linguagem, criando realidades
paralelas e universos alternativos, nos quais o leitor se v inserido na dimenso que mais lhe
aprouver22.
Dito de outro modo, ainda com Freitas23, a literatura exsurge como um veculo de
criatividade no direito, na medida em que possibilita alargar os horizontes referenciais dos
juristas, permitindo-lhes construir solues a que no chegariam caso se mantivessem nos
limites do direito posto. Assim, no obstante o fato de o direito e a literatura operarem em
universos distintos, ambas as disciplinas encontram-se em potencial convergncia visto que
tm de lidar inevitavelmente com a interpretao24.
Em suma, o momento ainda de superao do atual modo-de-produo do direito e,
portanto, de repensar o direito. Para isso, especialmente nestes tempos de ps-positivismo, a
teoria da literatura deve ser vista como uma forte aliada, inclusive porque, conforme j
explicitado por Shelley, no longnquo ano de 1821, em seu The Defense of Poetry, no h
como negar que poets are the unacknowledged legislators of the world.

1.2 A dimenso da linguagem e a intertextualidade


Ao se considerar as contribuies que, do ponto de vista da linguagem, a produo e
os estudos literrios podem oferecer ao direito, parece evidente que, em nenhuma outra

21
Cf. SANSONE, op. cit., p. 142; e, tambm, GARCA AMADO, Juan Antonio. Breve introducin sobre derecho y
literatura. In: GARCA AMADO, Juan Antonio. Ensayos de filosofia jurdica. Bogot: Temis, 2003, p. 366, para
quem a literatura , dentre as cincias humanas, uma das principais formas capazes de recuperar uma
perspectiva integral do ser humano, de sua natureza, suas necessidades, suas vontades, seus medos, etc., a
partir da qual possvel valorar e criticar as insuficiecias e defeitos do direito, de seu mope e cmplice ponto
de vista acerca das opresses sociais mais diversas.
22
Cf. FREITAS, op. cit., p. 5., onde a autora conclui que a literatura uma forma de realizao das vrias
aspiraes do ser humano, como veculo e fruto das suas prprias construes e motivaes, numa realidade
que pode no ser a sua, que pode no ser a do Direito.
23
Cf. FREITAS, op. cit., p. 22-23, para quem no existe nada pior para um jurista, a no ser uma deficiente
preparao tcnica, do que a estreiteza de horizontes. A literatura alarga os horizontes do jurista.
24
Ver, para tanto, DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 217.
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disciplina do conhecimento, se demonstra de forma to clara como ocorre na literatura que


o homem formador de mundo, como afirma Heidegger25.
Com a morte do positivismo, adiada ou no, impossvel deixar de reconhecer a
importncia que a linguagem assume no sculo XX, especialmente no que diz respeito
compreenso e anlise dos fenmenos jurdicos, haja vista que o direito constitudo pela
linguagem; o direito uma forma discursiva, de maneira que compreend-lo e constru-lo
diariamente como tal so tarefas que implicam desafios que no podem virar os olhos aos
recentes desenvolvimentos da filosofia da linguagem e da teoria da literatura26.
Por isso, a necessidade de se reconhecer que uma das grandes conquistas alcanada
com o ps-positivismo , precisamente, a abertura e ampliao dos horizontes, o que
possibilita a interseco entre as mais variadas reas do conhecimento, dentre as quais a
literatura exsurge como uma aliada potencial para o estudo do direito27.
Isso porque, na esteira do que afirma Ost28, se acredita que a literatura seja capaz de
devolver ao direito uma dimenso cultural que, ao longo da histria, foi esquecida ou
recalcada , a fim de que a ele possa ser restitudo o importante papel de ator da
transformao social. A cultura aqui entendida como aquilo que resta quando no se recorda
mais nada acerca das coisas, da lei, da justia, do poder, etc. justamente o que possibilita a
reinveno de tudo.
Ora, no se pode olvidar que o ceticismo com o qual o sculo XX seja a filosofia,
seja a cincia encarou os dogmas e as prticas positivistas oitocentistas de pensar, de agir e
de estar, redundou no apenas na rejeio de qualquer fundamentalismo, mas sobretudo em
um renascer do vnculo ancestral que o conhecimento mantm com a realidade lingstica. Do
mesmo modo como ocorreu com outros saberes, o direito tambm foi submetido a essas
influncias, de maneira que se voltou, ao menos em uma primeira fase, de carter

25
Cf. HEIDEGGER, Martin. Conceitos fundamentais da metafsica: mundo, finitude e solido. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, em especial captulo 6. Alis, no se pode deixar de mencionar, aqui, a clssica passagem
heideggeriana: A linguagem a casa do ser. Nesta habitao do ser mora o homem. Os pensadores e os
poetas so os guardas desta habitao (cf. HEIDEGGER, Martin. Carta sobre o humanismo. 5. ed. Lisboa:
Guimares Editores, 1998, p. 31). Sobre o tema, ver tambm ECO, Umberto. Kant e o ornitorrinco. Rio de
Janeiro: Record, 1998, p. 36: O que nos revelam os poetas? Eles no afirmam o ser, procuram simplesmente
rivaliz-lo: ars imitatur naturam in sua operatione. Os poetas assumem como tarefa a substancial ambigidade
da linguagem e procuram explor-la para dela fazer surgir, mais do que um excesso de ser, um excesso de
interpretao. A substancial multivocidade do ser impe logo um esforo para dar forma ao disforme. O poeta
rivaliza com o ser propondo-lhe novamente a viscosidade, procurando reconstituir o disforme originrio, para
induzir-nos a prestar contas de novo com o ser. Mas no nos diz sobre o ser, propondo-nos o Ersatz [substituto],
mais que o ser nos diz ou o que lhe fazemos dizer, isto , muito pouco.
26
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 130; e, tambm, FREITAS, op. cit., p. 24.
27
Cf. FREITAS, op. cit., p. 15.
28
Cf. OST, op. cit., p. 58.
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metodolgico, s anlises lingsticas do discurso jurdico, entendido como discurso


introjetado na linguagem cotidiana29.
Ocorre que toda a efervescncia doutrinal e jurisprudencial que se tem verificado nos
ltimos anos deve ser entendida como reao ao positivismo jurdico, isto , a esse modelo
normativista, marcado por um pensamento excessivamente formal e abstrato, calcado na
racionalidade lgico-matemtica30.
Com efeito, a necessidade de reestabelecer, de alguma maneira, os valores da
legitimidade e da autoridade cuja falncia se consuma com o positivismo e de imprimir,
novamente, coerncia e estabilidade realidade jurdica resulta no interesse dos ps-
positivistas pela elaborao de novas teorias para o direito contemporneo. Essas novas
teorias do direito, no entanto, devem ser capazes de dar conta das narrativas do direito,
contribuindo, assim, para a construo de decises dotadas, em alguma medida, de certeza e
previsibilidade, afastando, desse modo, todo e qualquer subjetivismo e decisionismo
judicial31.
Nesse contexto, a interpretao aparece como uma questo central, especialmente em
razo da invaso da filosofia pela linguagem32 e do desenvolvimento da teoria literria, que
influenciaram e enriqueceram estudos congneres levados a cabo pelos tericos do direito,
que rapidamente se aperceberam das vantagens que havia em usufruir de todo esse patrimnio
entretanto acumulado33. Cabe lembrar, aqui, Aguiar e Silva quando refere que, considerando
o novo estatuto reconhecido interpretao especialmente no direito , parece legtimo ao
menos tomar conhecimento a respeito dos avanos desenvolvidos pela teoria literria, que
leva inegvel vantagem neste domnio seja em sua extenso, seja em sua intensidade e
vem, de h muito, enriquecendo consideravelmente o panorama interpretativo34.
Alm disso, h uma insistncia cada vez maior no reconhecimento de uma
racionalidade emocional e emptica que atravessa uma parcela significativa de juzos no
campo jurdico. Trata-se, com efeito, da necessidade de se estabelecer formas alternativas de
racionalidade prtica que permitam uma mais genuna e mais justa resoluo dos problemas
que esse mesmo pulsar envolve35.

29
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 125.
30
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 125.
31
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 126.
32
No sentido descrito por STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 61-64.
33
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 126.
34
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 63.
35
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 129-130.
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Com efeito, o estudo interdisciplinar do Direito e Literatura parece alcanar a mais


plena expresso e legitimidade, uma vez encarado como uma possibilidade capaz de produzir
o acesso a esse conhecimento emptico do outro, a partir do fomento dessa identificao
emocional com (a situao d)o outro36.
Nessa mesma linha, White afirma que a fico estimula a capacidade do leitor para
imaginar outras pessoas, noutros universos37, reconhecendo toda a potencialidade de que
dispem os textos literrios relativa promoo de uma inteligncia emptica e imaginativa,
que ainda to cara e fundamental aos juristas. Por isso, justamente, o apelo de West no
sentido de uma jurisprudncia narrativa, capaz de proporcionar a formao de quadros morais
que possam ser operados como instncia crtica do direito38.
Isso tudo porque, conforme destaca Aguiar e Silva39, mergulhar em hbitos da leitura e
refletir sobre as narrativas literrias pode contribuir decisivamente para que o jurista opere
com estas formas alternativas de racionalidade, na medida em que, assim, desenvolve tanto
sua capacidade imaginativa como tambm sua inteligncia emptica. Como se sabe, o
conhecimento atravs da experincia com os outros mundos proporcionados pela fico, bem
como o contato por ela estimulado a partir de situaes complexas e delicadas, atravs das
quais se fomenta a identificao do leitor com as personagens envolvidas, constituem um
verdadeiro gio para os juristas, que tero inevitavelmente de enfrentar, ao longo da vida
profissional, uma srie de questes ticas e morais, cujas respostas no se encontram nos
manuais e muito menos nos cdigos.
Em suma, ainda na esteira de Aguiar e Silva, o estudo do Direito e Literatura, nas suas
mais diversas modalidades, no pode ser menosprezado, tendo em vista que ele apresenta um
enorme potencial formativo e didtico: Muitos so certamente os alunos que chegam ao
primeiro ano de um curso de Direito sem jamais terem pegado num Cdigo Civil, mas j
sero raros aqueles que a chegam sem terem pelo menos folheado algumas das mais
fundamentais obras da Literatura universal [embora, talvez, isso no se confirme no caso
brasileiro, haja vista a precariedade de nosso ensino]40. E esta a diferena que pode fazer a
diferena no ensino jurdico, caso se pretenda realmente formar juristas ao invs de simples
tcnicos e burocratas, meros operadores do direito.

36
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 120-121.
37
Cf. WHITE apud AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 120.
38
Cf. WEST apud AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 121.
39
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 130-131.
40
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 131-132.
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1.3 Entre convergncias e divergncias


Partindo da idia de que preciso reconhecer que, com a revoluo ocorrida na
filosofia no incio do sculo XX, a linguagem perde seu carter meramente instrumental e
deixa de ser considerada uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito cognoscente e o
objeto a ser conhecido, ou seja, no se pode ignorar que ela passa a constituir a verdadeira
condio de possibilidade de todo processo compreensivo, assumindo uma dimenso
instituidora, na medida em que nela na linguagem ocorre a mediao simblica na qual se
d a relao do homem com o mundo41.
Nesse contexto, em que se verifica a onipresena da linguagem e a instalao do
paradigma da intersubjetividade, Ost afirma que, se verdade que a ningum admitido
ignorar a lei, no se pode olvidar um pressuposto ainda mais fundamental, lembrado por
Valry: a ningum admitido ignorar a linguagem42. E, uma vez sendo a linguagem
reconhecida como instncia que funda atravs da palavra todo e qualquer discurso, parece ser
impossvel negar a existncia de alguns elementos comuns entre o direito e a literatura, isso
para no dizer do fato de serem ambas textuais, na medida em que atendem aos sete critrios
de textualidade que os lingistas costumam estabelecer: coeso, coerncia, intencionalidade,
aceitabilidade, informatividade, situacionalidade e intertextualidade43.
Dentre os pontos de aproximao entre o direito e a literatura, cabe inicialmente
destacar que a linguagem pr-existe realidade inclusive realidade jurdica e, portanto, a
todo discurso que sobre ela incide, uma vez que o pensamento, v em que direo for, sempre
ter que passar pela palavra e, conseqentemente, o mundo do direito um mundo
perpassado pelo poder da palavra. E da palavra mgica, fecunda, criadora44.
Nesse mesmo sentido a relao estabelecida por Nussbaum ao falar da necessria
vinculao entre literatura e contedo filosfico como parte essencial da busca pela verdade,
uma vez que algumas concepes de mundo e de como se deve viver nele no podem ser
explicadas de maneira completa e adequada pela linguagem da prosa filosfica convencional,

41
Ver, STRECK, op. cit., passim; e, ainda, Na mesma linha, ver AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 9-15, para quem
atravs da linguagem que o homem se relaciona com o mundo exterior, com os outros, at consigo mesmo.
atravs dela que o homem pensa o mundo.
42
Cf. OST, op. cit., p. 22.
43
Cf. PREZ, Carlos. Derecho y literatura. Isonomia. Revista de Teoria y Filosofia del Derecho. Mxico, n. 24, p.
135-153, abr. 2006, p. 136.
44
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 9-15. Na mesma linha, ver FREITAS, op. cit., p. 7-8: H quem afirme, em
conseqncia desta tarefa da linguagem, que a sua primeira funo a de dar ao homem a possibilidade de
pensar.
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dependem, assim, da literatura, de sua linguagem e formas criativas, por si mesmas mais
complexas, mais conotativas, que prestam maior ateno aos detalhes45.
Assim sendo, tanto o direito quanto a literatura encontram-se intimamente
relacionados linguagem, pois operam fundamentalmente com a palavra, o texto, o discurso,
a narrao.
De um lado, o direito marcado pela necessidade de estabelecer relaes com todas as
demais linguagens cientfica, matemtica, econmica, poltica, sociolgica, psicolgica,
antropolgica, etc. , devendo traduzir cada um destes discursos de modo que seja possvel
oper-los no mbito jurdico46. Isso porque, na linha do que refere Freitas, o direito uma
disciplina eminentemente humana e, como tal, atravessada pela linguagem: o mundo
jurdico, nas suas diversas manifestaes e instncias, efectiva-se atravs da linguagem, de
uma linguagem que se pretende universal ou universalizvel47. Ou melhor, como ensina
Kaufmann, o direito no um objeto como as rvores e as casas. O direito , pelo contrrio,
a estrutura das relaes nas quais os homens esto uns perante os outros e perante as coisas48.
De outro lado, a literatura igualmente se encontra ligada a esta mesma ontologia das
relaes de que fala Kaufmann, visto que as relaes humanas tambm constituem seu objeto
central, embora privilegiando sua natureza esttica. Como toda e qualquer expresso artstica,
a literatura uma transfigurao do real, isto , a realidade recriada e retransmitida pela
narrativa, atravs de metforas e metonmias. Assim, do mesmo modo como ocorre com o
discurso jurdico que pretende dar conta da realidade , a narrativa, por mais ficcional que
seja, produzida inevitavelmente a partir daquilo que lhe fornecido pelo mundo da vida49.
Nesse sentido, Aguiar e Silva entende que o estudo do Direito e Literatura apresenta
dois aspectos comuns a ambas as disciplinas: (a) tanto uma quanto a outra, embora de forma e
45
NUSSBAUM, Martha C.: El conocimento del amor: ensayos sobre filosofa y literatura. Madrid: A. Machado
Libros, 2005, p. 25-26.
46
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 19.
47
Cf. FREITAS, op. cit., p. 10.
48
Cf. KAUFMANN, Arthur. HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito
contemporneas. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 42.
49
Nesse exato sentido, ver MARTNEZ MARTNEZ, Faustino. Derecho comn y literatura: dos ejemplos de los
siglos XVI y XVII. Anuario Mexicano de Historia del Derecho, v. 17, p. 113-210, 2005, p. 113: Existe algn
aspecto de la vida que pueda quedar al margen del derecho?, existe algn otro campo de la vida que puede
verse postergado por la literatura, que pueda quedar al margen de un projecto literario cualquiera que sea sua
manifestacin externa: teatro, ensayo, poesa, novela, cuento..? ambas disciplinas, artes o ciencias, segn los
casos e las visiones que se defiendan, extienden su influencia e su visin sobre la totalidad de las conductas
humanas, lgico es pensar en las ms que posibles interferencias que se puedan dar entre ambas por el mero
hecho de compartir campos comunes que se refieren indefectiblemente al humano actuar o al humano pensar.
Ainda na mesma linha, ver FREITAS, op. cit., p. 24: O jurista como especialista do saber global (Baptista
Machado). A sua formao passa por um conhecimento to vasto quanto possvel da natureza humana. A
Literatura como espelho e manifestao da mesma; como veculo de conhecimento de diferentes linguagens e
de mundos paralelos ao, por vezes circunscrito, mundo dos juristas, no momento concreto da aplicao do
Direito.
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com finalidades diferentes, lidam com as relaes humanas, o que pressupe um apurado
conhecimento da natureza/condio humana; (b) ambas atribuem necessariamente um papel
central palavra, o que vincula a atividade de juristas e literrios interpretao de textos50.
Isso tudo no significa, entretanto, que no haja diferenas importantes entre as
disciplinas jurdica e literria, embora tais diferenas no tenham o condo de colocar em
xeque, evidentemente, a validade do estudo do Direito e Literatura. Cinco so, portanto, as
principais diferenas que normalmente se estabelece entre o direito e a literatura:
(a) se, por um lado, o discurso jurdico codifica a realidade atravs de formas e
procedimentos, instituindo-a atravs de uma rede de significaes convencionadas e de um
sistema fechado de obrigaes e interdies; por outro, a literatura carece de qualquer
dimenso formal, assim, liber(t)a as possibilidades, subvertendo a ordem (im)posta, na
medida em que suspende as certezas institudas, fulmina as categorias que encerram a
realidade e rechaa as convenes estabelecidas, desobstruindo, desse modo, o caminho da
imaginao rumo a utopias criadoras51.
(b) se, de um lado, a funo do direito estabilizar as expectativas sociais, em busca
da segurana jurdica, o que resulta no congelamento do tempo, no aprisionamento dos
sentidos e no extermnio flico das emoes e dos afetos; de outro, a literatura tem uma
funo fundamentalmente heurstica, voltada para criar, inovar, criticar, imaginar,
surpreender, espantar, deslumbrar, perturbar, chocar, desorientar, enfim, emocionar52.
(c) se, por um lado, do direito se aguarda o comando, a ordem, a medida, a deciso, o
mandado, etc.; por outro, da literatura se espera o belo, a imaginao, o ldico, a dvida, a
transgresso, etc53.
(d) se, de um lado, o direito produz sujeitos de direito, conferindo-lhes direitos e
obrigaes convencionadas, bem como investe pessoas em papis normatizados cujo
comportamento exemplar deve servir como estatuto das condutas e padres esperados dos
50
Cf. AGUIAR E SILVA, op. cit., p. 73-74.
51
Cf. OST, op. cit., p. 13-14; e TALAVERA, op. cit., p. 56-57. Segundo Cortina, no prlogo da obra de Talavera
(op. cit., p. XIII), o direito nasce de um corpo legislativo que parece alheio ao mundo da vida, isto , a esse
mundo que se faz com as biografias e com as histrias dos povos, enquanto a literatura lida com o universo da
criao livre, a terra da fantasia, o terreno potico, onde o que importa, antes de tudo, sintonizar-se com os
leitores para os levar alm de suas vidas, a relatos de vidas alheias com as quais podem compreender melhor as
suas. Esse o continente dessa particular racionalidade que no se sustenta em silogismos, nem mesmo em
raciocnios indutivos, mas sim no argumento vivo de uma narrao.
52
Cf. OST, op. cit., p. 15-16. Um bom exemplo nesse caso talvez o mais clssico deles seja Alice no pas da
maravilhas (1865), de Lewis Carroll.
53
Ver, para tanto, WHITE, James Boyd. From Expectation to Experience. Essays on Law and Legal Education.
Ann Arbor University of Michigan Press, 2000, cuja principal tese no sentido de que entre o imperativo jurdico
no deves e o tudo possvel da narrativa literria existe tanta interao quanto confronto. Ainda sobre o mesmo
tema, consultar FERREIRA DA CUNHA, Paulo. Direito e literatura: introduo a um dilogo. Themes Revue de la
Bibliothque de Philosophie Compare, Paris, v. I, avr. 2007.
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demais indivduos na vida em sociedade, como, por exemplo, o pai de famlia, a mulher
honesta, o concorrente leal, o profissional diligente, etc.; de outro, a literatura cria
personagens literrios, isto , seres de papel como denomina Barthes , e a ambivalncia de
sua natureza combina, geralmente, apenas com a ambiguidade das situaes singulares que
lhe so colocadas, de maneira que sua identidade o resultado de sua trajetria experimental
em busca de si mesmo54.
(e) se, por um lado, o direito volta-se para a generalidade e abstrao, normalmente
atribudas lei; por outro, a literatura se atm no particular e no concreto, tendo em visa que
toda histria mostra-se irredutivelmente singular55.
Essas diferenas, todavia, ao invs de denunciarem uma incompatibilidade entre as
duas disciplinas, evidenciam uma relao dialtica imprescindvel ao estudo do Direito e
Literatura. justamente por isso que Ost afirma que no se pode limitar a constatar um
simples dilogo de surdos entre um direito codificado, institudo, instalado em sua
racionalidade e sua efetividade, e uma literatura rebelde a toda conveno, ciosa de sua
ficcionalidade e de sua liberdade, quando, na verdade, o que h so emprstimos recprocos
e trocas implcitas56.

2. O DIREITO NA LITERATURA

O estudo do direito e literatura abarca abordagens e perspectivas bastante distintas e,


em vista de tal diversidade, a maioria dos tericos que com ele trabalham costumam distinguir
trs campos diversos de pesquisa:

(a) o direito na literatura (law in literature), corrente desenvolvida sobretudo na Europa e


ligada ao contedo tico da narrativa, atravs da qual se examinam aspectos singulares
da problemtica e da experincia jurdica retratados pela literatura como a justia, a
vingana, o funcionamento dos tribunais, ordem instituda, etc. ; entendida como
obra literria, isto , como documento de aplicao do direito e da conscincia

54
Cf. OST, op. cit., p. 16-18.
55
Cf. OST, op. cit., p. 18. Ainda nesse sentido, ver FREITAS, op. cit., p. 19-20, para quem No o texto literrio
vinculativo, ainda que possa ter uma funo normativa. O texto jurdico, por seu turno, , por definio,
vinculativo e, sempre, normativo. A normatividade de um texto no resulta necessariamente da sua
vinculatividade. A primeira pode existir sem a segunda, sendo, como o no texto literrio, nesse caso, uma
normatividade potencial. Quando seja vinculativo, como o o texto jurdico (a norma por antonomsia), ser
efectivamente normativo.
56
Cf. OST, op. cit., p. 23.
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jurdica, a partir da idia de que a virtualidade representada pela narrativa possibilite


alcanar uma melhor compreenso do direito e seus fenmenos seus discursos, suas
instituies, seus procedimentos, etc. colaborando, assim, com a formao da cultura
e da comunidade jurdica57.

(b) o direito como literatura (law as literature), corrente dominante nos Estados Unidos e
ligada dimenso hermenutica, perspectiva retrica e forma da narrativa58, pela
qual se observa a qualidade literria do direito, mas, sobretudo, se examinam os textos
e os discursos jurdicos a partir de anlises literrias, isto , a extenso da aplicao
dos mtodos de anlise e de interpretao, elaborados pela crtica literria, anlise da
racionalidade das construes realizadas no mbito das decises judiciais59.

(c) o direito da literatura (law of literature) categoria que talvez no corresponda


propriamente a uma corrente vinculada quilo que se vem denominando Direito e
Literatura, mas configure uma aproximao transversal na medida em que se limita a
reunir questes especficas e de carter eminentemente normativo , mediante o qual
se investiga a regulao jurdica dada literatura60, isto , as disciplinas de direito
privado, no que diz respeito propriedade intelectual, aos direitos autorais, copyrights,
etc.; de direito penal, tendo em vista os crimes de imprensa e demais crimes praticados
pelos meios de comunicao, os crimes contra a honra, etc.; e de direito constitucional,
cuja matria est ligada liberdade de expresso, censura, etc.; e, ainda, de direito
administrativo, naquilo que se refere s regulaes do exerccio da atividade
profissional literria, s diretrizes dos programas escolares, s regulamentaes das
bibliotecas pblicas, etc61.

Entre tais abordagens, a corrente do direito na literatura aquele que vez


conquistando mais espao nos estudos justiletrrios brasileiros. Sob tal perspectiva, como j
57
Cf. OST, op. cit., p. 55-58; e, ainda, CHUEIRI, op. cit., p. 234.
58
Segundo Talavera (op. cit., p. 46), sempre na esteira de Ost, seria equivocado pensar que apenas os juzes
norte-americanos ostentem o monoplio da perspectiva hermenutica e/ou narrativa. A jurisprudncia do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos demonstra que os juzes continentais, inspirando-se no patrimnio
comum, ideais e tradies polticas, de que fala o prembulo da Conveno Europia de Direitos Humanos,
elaboraram tambm sentenas estruturadas na forma de relatos morais, reelaborao imaginria das
significaes sociais instituintes da histria da Europa democrtica.
59
Cf. OST, op. cit., p. 51-55; e CHUEIRI, op. cit., p. 234.
60
Ver, por todos, POSNER, op. cit., p. 381-412.
61
Cf. OST, op. cit., p. 50-51; TALAVERA, op. cit., p. 10, nota 8; SANSONE, op. cit., p. 76-77; CHUEIRI, op. cit.,
p. 234.
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referido, analisa-se o direito a partir da literatura, com base na premissa de que certos temas
jurdicos encontram-se melhor formulados e elucidados em grandes obras literrias do que em
tratados, manuais e compndios especializados62.
Isto porque a literatura constitui uma espcie de repositrio privilegiado atravs do
qual se inferem informaes e subsdios capazes de contribuir diretamente na compreenso
das relaes humanas que compem o meio social, isto , o caldo de cultura no qual, ao fim e
ao cabo, opera o direito.
Segundo Talavera, a literatura apresenta-se como um rico manancial de fontes para a
reflexo crtica do direito, atravs do qual ainda possvel retirar as vendas com as quais o
positivismo normativista cega incessantemente os juristas, na medida em que o estudo do
direito atravs da literatura permite, justamente, o desvelamento do sentido do direito e de sua
conexo com a justia63.
Mais do que isso: a literatura pode servir como importante instrumento mediante o
qual ocorre o registro histrico e temporal, evidentemente dos valores de um determinado
lugar ou poca dentre os quais se inscreve a representao do sistema jurdico, do poder, da
justia, das leis, das funes jurisdicionais, etc. no interior do imaginrio coletivo e social.
Destaque-se, contudo, que no compete literatura a tarefa de explicar, propriamente,
o direito ou quaisquer outros campos da atuao humana. Sua contribuio embora ligada
mais nitidamente a uma dimenso sociolgica e antropolgica no sentido de auxiliar na
compreenso do direito e seus fenmenos.
Conforme Talavera, o interesse que suscita o conhecimento da literatura para o direito
reside na sua singular capacidade de elucidao e reflexo crtica de questes transcendentais
que se colocam no campo jurdico, conectando o essencial de suas razes e origens s suas
formulaes mais avanadas64.
Nesse contexto, merece destaque aqui o fato de que, normalmente, os juristas
aprendem que o direito se origina no fato (ex facto ius oritur), enquanto a reflexo proposta

62
Ver, para tanto, SANSONE, op. cit., p. 77-79; ROS, op. cit., p. 218; e, tambm, OST, op. cit., p. 55. Alis,
talvez por esta razo, Ascarelli afirme que o problema do direito um problema que cada homem se coloca
cotidianamente; qui por isso, para encontrar respostas, antes que aos estudiosos convenha recorrer aos
sbios, antes destes, melhor recorrer aos poetas (ASCARELLI apud TALAVERA, 2006, p. 7).
63
Cf. TALAVERA, op. cit., p. 5 e 10, onde o autor chama a ateno para o fato de que, a partir da adoo de um
ponto de vista interno, o direito pode ser considerado o tema central de inmeras narraes literrias que
possibilitam a produo de valiosas reflexes crticas a respeito da multiplicidade de seus postulados normativos,
das suas origens, da sua interpretao e aplicao, etc.
64
Cf. TALAVERA, op. cit., p. 55.
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por Ost , justamente, no sentido de reformular tal aforismo: do relato que advm o direito
(ex fabula ius oritur)65.
Alm do mais, no se pode esquecer que a fbula permite que o leitor seja conduzido
muitas vezes sem nem mesmo se dar conta da narrao norma66, isto , de uma histria
reflexo sobre um determinado preceito do mundo da vida aqui entendido como verdadeiro
leitmotiv do direito.
Por isso, a idia de que a fico constitui uma mina de saberes qual as cincias
humanas especialmente o direito deveriam obrigatoriamente se voltar, conforme o alerta
de Ost, para quem a prosa livre do literato possibilita geralmente a no s uma maior
aproximao de temas ligados aos mais diversos saberes acadmicos, mas tambm dissolve
freqentemente sua complexidade: essa indisciplina literria que se insinua nas falhas das
disciplinas excessivamente bem institudas realiza assim um trabalho de interpelao do
jurdico, fragilizando os pretensos saberes positivos sobre os quais o direito tenta apoiar sua
prpria positividade67.
Nesse sentido, merece destaque a lio de Bruner, para quem as fbulas expressam
atravs da narrativa a construo cultural da psicologia popular. Isso porque a literatura
contribui no apenas para estruturar a realidade, mas para estrutur-la a partir do universo das
possibilidades, de maneira que se deve considerar sempre aquilo que poderia ter sido, para
alm daquilo que existe. E, assim sendo, o exerccio de contar histrias atravs da memria
literria e dos textos que a alimentam permite, portanto, ampliar a percepo histrica e
humana, para alm do mero conhecimento dos fatos, at que isso coincida com o puro prazer
literrio que, segundo o autor, o que transforma a narrativa em uma coisa verdadeiramente
sria68.
Em vista disso, precisamente, que Ost toma emprestada de Ricoeur a teoria da
trplice mmesis o dado prefigura; o artista configura; o intrprete refigura , segundo a qual
possvel extrair trs concluses para o estudo do direito na literatura: (a) reduz o abismo
65
Cf. OST, op. cit., p. 24, para quem: tudo se passa como se, entre toda a gama dos roteiros que a fico
imagina, a sociedade selecionasse uma intriga tipo que ela normatiza a seguir sob forma de regra imperativa
acompanhada de sanes. Mas as coisas no param por a: to logo estabelecidas, essas escolhas so
discutidas, matizadas, modificadas nos bastidores judicirios em particular, que so como a antecmara de
uma legalidade mais flexvel. A intriga jurdica, assim que se estabiliza, retorna fbula da qual se origina: os
personagens reais vo alm do papel convencionado das pessoas jurdicas, ao mesmo tempo em que peripcias
imprevistas obrigam o autor a modificar o script. Na mesma linha, ver TALAVERA, op. cit., p. 9, onde afirma que
no parece absurdo pensar, pois, que o direito e a literatura estejam ligados ambos no imaginrio coletivo, de
maneira que um complicado jogo de espelhos (tradies, interpretaes, histrias, polticas...) torna difcil
distinguir qual o discurso da fico e qual aquele da realidade.
66
Cf. CARBONNIER apud OST, op. cit., p. 12.
67
Cf. OST, op. cit., p. 14-15.
68
Ver, para tanto, BRUNER, Jerome. La fabbrica delle storie: diritto, letteratura, vita. Roma-Bari: Laterza, 2002.
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aberto pelo pensamento analtico, desde Hume, entre os mundos do ser e do dever ser ou
melhor, entre fato e direito , tendo em vista que o ser sempre aparece j interpretado; (b) a
experincia do contar constitui, precisamente, a mediao entre o descrever e o prescrever; (c)
a literatura deixa de ser considerada uma ornamentao, gratuita e exterior, passando a ser
entendida como o modo mais significativo de assumir essa estrutura pr-narrativa da
experincia comum e suas avaliaes implcitas69.
a partir disso que Ost prope uma teoria do direito contado, na qual os casos
exsurgem na sua singularidade, ao invs de uma teoria do direito analisado70 originado a
partir de fundamentos hipotticos, articulado em torno de pirmides de normas, marcado pela
atemporalidade metafsica, e, paradoxalmente, cmplice de discricionariedades , ainda
predominante no ensino jurdico, cujo carter analtico, de inspirao legalista e positivista,
mantm o jurista refm do sentido (demasiadamante) comum terico71, sem que ele consiga
dar-se conta da crise de dupla face paradigma liberal e paradigma da filosofia da
conscincia na qual o direito se encontra mergulhado72.
Segundo Ost, no obstante as crticas que so freqentemente dirigidas ao direito
contado s vezes pelos promovedores do movimento Law and Literature, s vezes pelos
defensores do direito analisado justamente nessa dialtica reconstrutiva das narrativas que
se pode encontrar o melhor estudo do Direito e Literatura73.
Na mesma linha, a posio assumida por Talavera, que se filia corrente do direito na
literatura, visto que sua principal virtude a de oferecer, justamente, uma aproximao com o
direito, sob um enfoque crtico, prprio da filosofia do direito, aportando, assim, uma reflexo
plenamente radicada nas coordenadas reais da tradio jurdica continental74.
No entanto, para o autor hispnico, a realidade continental ainda se apresenta bastante
distinta da anglo-sax, tendo em vista o predomnio de uma concepo analtica do direito se
comparado pouca expresso que tem a concepo narrativa do direito, especialmente nas
faculdades e cursos de direito europeus.
Assim sendo, continua Talavera, o desenvolvimento de uma teoria do direito contado,
nos termos propostos por Ost, ainda no passa de um sonho no atual cenrio jurdico, o que,

69
Cf. OST, op. cit., p. 36-37.
70
Cf. OST, op. cit., p. 41.
71
Ver, para tanto, WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. Porto Alegre: SAFE, 1994. v. 1, p. 13-18;
WARAT, Introduo geral ao direito II..., op. cit. p. 57-99; e, ainda, WARAT, Epistemologia..., op. cit.
72
Ver, por todos, STRECK, Hermenutica jurdica..., op. cit., passim.
73
Cf. OST, op. cit., p. 48.
74
Cf. TALAVERA, op. cit., p. 55-56.
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nesse caso, refora ainda mais a necessidade de apontar, de um lado, as limitaes do direito
analisado e, de outro, as valiosas contribuies de um direito narrado.
Por isso, conclui Talavera, a necessidade de se aprofundar, definitivamente, o estudo
de uma concepo narrativa do direito, mediante a qual seja possvel reabilitar essa face
simblica do direito, potencializando o papel pedaggico que o simblico exerce atravs do
direito, a partir da proclamao de sua conexo com os valores trazidos pela literatura75.
Nesse sentido, ainda, Sansone refere que a anlise de temas jurdicos retratados no
mbito das obras literrias responde pergunta acerca da capacidade de a literatura contar
com particular eficcia os valores do direito, tendo em vista (a) a natureza da poesia
entendida como forma de conhecer e as noes literrias de verdade e de universal; (b) a
possibilidade da arte de promover a disponibilidade do leitor de refletir acerca das maiores
temticas humanas, sociais e existenciais, entre as quais esto o nascimento e a morte, a paz e
a guerra, a igualdade e a justia, a distribuio dos bens e dos recursos; (c) o papel das
emoes medo, clera, alegria, prazer, compaixo na persuaso do leitor; (d) a fora do
exemplo, oferecido pela representao literria dos personagens entregues prtica e aos
costumes do justo76.
Nesse contexto, portanto, possvel analisar as mais diversas questes e temticas
jurdicas a partir dos textos literrios, a comear pela prpria Bblia, cuja funo normativa
mostra-se determinante na evoluo da histria, na medida desempenhou papel fundamental
no desenvolvimento e consolidao da mais eficaz forma de controle social: a igreja catlica.
Por fim, no se pode olvidar que, como refere Sansone77, o estudo do direito na
literatura se desenvolve, ulteriormente, na direo do aprofundamento do contedo tico o
que, na tradio norte-americana, resultar no chamado Law and Literature as etical
discourse , destacando o papel da literatura na afirmao e crticas dos valores culturais e
ticos da sociedade e do direito, a partir da natureza axiolgica das escolhas morais
subentendidas nas regulamentaes jurdicas. Isso ocorre e ganha importncia em face da
capacidade da obra literria de incitar o sentimento de empatia do leitor em relao aos
acontecimentos narrativos e s personagens das histrias contadas, o que lhe possibilita
participar de maneira segura da vida dos outros, experimentar outras situaes e,

75
Cf. TALAVERA, op. cit., p. 47-50.
76
Cf. SANSONE, op. cit., p. 141-142.
77
Ver SANSONE, op. cit., p. 77-79.
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conseqentemente, refletir e posicionar-se criticamente a respeito de questes fundamentais


do mundo prtico78.

3. KAFKA E OS PARADOXOS DO DIREITO

Eu preciso de grande eloquncia diante de um juiz to altamente colocado, to


familiarizado com toda forma e contedo, e que, por sua posio, estar sempre no topo da
humanidade. Esta a legenda que Honor Daumier (1808-1879) escreve ao p de uma de
suas litografias a terceira de quatro gravuras intituladas La comdie humaine (1843),
publicadas em 1843 no peridico parisiense Le Charivari, em aluso obra de Balzac , na
qual um jovem advogado gesticula diante da figura imaginria de um magistrado,
representado por um cabo de vassoura com um chapu e uma toga.
Quanta realidade se encontra nas fices? E quanta fico conforma nossa realidade?
Segundo Oscar Wilde, a literatura sempre antecipa a vida. Com isto, o escritor
defende que a literatura no apenas uma expresso de seu tempo, como se diz, mas o
processo de criao de um novo tempo. Tanto assim que afirma: O sculo XIX, como o
conhecemos, em boa parte inveno de Balzac79.
Se isto verdadeiro e tudo indica que o , ento tambm possvel dizer que o
direito do sculo XX, como o conhecemos, em boa parte inveno de Kafka. Isto porque,
de certo modo, suas narrativas antecipam e desnudam os principais dilemas que atravessam o
direito contemporneo.
Como se sabe, evitando adentrar no campo da abordagem gentica80, Franz Kafka
tematizou questes que, de algum modo, nos permitem (re)pensar os paradoxos do Direito,
especialmente a partir dos romances O processo (1914) e O castelo (1922), das novelas Na
colnia penal (1914) e A metamorfose (1912) e, ainda, dos contos Diante da lei (1915) e A
preocupao de um pai de famlia (1917).
Segundo Ost, Kafka um arquelogo da lei81. Na verdade, o romance O processo
um desdobramento do conto Diante da lei. Em ambos, o que se observa a articulao de um

78
Ver SANSONE, op. cit., p. 78.
79
Cf. WILDE, Oscar. The Decay of Lying. In: WILDE, Oscar. Intentions. London: Methuen & Co., 1913.
80
Cf. OST, op. cit., p. 397-400.
81
Cf. OST, op. cit., p. 394.
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dos maiores desafios da teoria do direito contemporneo: a discusso acerca da verdadeira


impossibilidade de se acessar a Lei82.
Tal problemtica decorre do fato de a obra de Kafka (con)formar, de certo modo, a
chamada literatura do absurdo, da qual tambm fazem parte Camus, Beckett e Sartre. neste
mesmo contexto, que Kafka desnuda, de uma maneira singular, o imprio da irracionalidade
(jurdica).
Desde a crise dos anos 20, agravada pela Segunda Guerra Mundial, aumenta a
sensao da total falta de sentido da existncia humana, o que implica reconhecer, em larga
medida, os fracassos da metodologia cartesiana, as arbitrariedades do positivismo, as
inconsistncias das cincias e das epistemologias, as superficialidades das inmeras tentativas
metafsicas de explicar e conhecer o mundo83.
Segundo Monod, a velha aliana se quebrou e, finalmente, o homem sabe que est s,
na imensido indiferente do universo, onde ele apareceu por acaso; agora ele sabe que, como
um cigano, est margem de um universo onde tem de viver, universo surdo sua msica,
indiferente s suas esperanas, bem como aos seus sofrimentos ou seus crimes84.
A obra de Kafka trata dos paradoxos que habitam a teoria e a filosofia do direito,
conforme destaca Vera Karam de Chueri: qualquer manifestao de autoridade depende de
um sistema de regras ou convenes jurdicas que conferem tal autoridade. Entretanto, para as
regras e convenes existirem, deve haver uma fonte investida de autoridade para cri-las85.
Esta a razo pela qual todos os juristas deveriam iniciar sua formao pela leitura
dos textos Kafka, especialmente de O processo. A prosa kafkiana nos mostra que h sempre
alguma coisa que no pode ser compreendida, mas que isto no nos exime da incessante tarefa
de, a cada leitura, desconstru-la e reinterpret-la. Kafka infinito e, certamente, mais
importante para o estudo do direito do que grande parte dos manuais jurdicos.

82
Ver, para tanto, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Direito e psicanlise. Interseces a partir de
O processo de Kafka. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
83
Nesse sentido, alis, Camus afirma: O sculo XVII foi o sculo das matemticas, o sculo XVIII o das cincias
e o sculo XIX o da biologia. O nosso sculo XX o sculo do medo... o que mais efectivamente nos chama a
ateno neste mundo em que vivemos , em geral e em primeiro lugar, que a maioria dos homens [...] no tem

futuro algum. Nenhuma vida vlida sem projeco no futuro CAMUS, Albert. Actuais. Lisboa: Livros do Brasil,
[s. d.], p. 163-164).
84
Cf. MONOD apud PRIGOGINE, Ilya. O reencantamento do mundo. In: MORIN, Edgar; PRIGOGINE et al. A
sociedade em busca de valores. Para fugir alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. Lisboa: Piaget, [s.d.],
p. 229.
85
Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. Kafka, kavka, K.: do nebuloso ao que se revela como surpresa. In: TRINDADE,
Andr Karam; GUBERT, Roberta M.; COPETTI NETO, Alfredo (Orgs.). Direito & Literatura: ensaios crticos.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 88.
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