BuscaLegis.ccj.ufsc.

br

Estudo sobre o dolo no direito administrativo

Carlos Alberto Hohmann Choinski

Resumo: Dolo conceito geral aplicao no direito administrativo peculiariedades

que o diferenciam do dolo no direito civil e no direito penal requisitos necessrios para
a avaliao do dolo: tipicidade, legalidade, boa-f Prova do Dolo - Elementos
incidentes para a avaliao probatria e determinao do dolo - Concluso

1) Conceito do dolo e sua aplicao em diferentes ramos do direito

O objeto central da fonte de significao denominada dolo est vinculada
ao conceito de m-f. Originariamente, o conceito de dolo (do latim dolus, doli) no era
sinnimo de m-f, sendo que a carga pejorativa que atualmente possui foi adquirida,
atravs dos tempos, notadamente pela sua conceituao jurdica. Era sim expresso que
significava artifcio, maquinao, engenho, esperteza, tanto que os romanos distinguiam o
dolo bom do dolo mau, onde o primeiro seria o artifcio legtimo e o segundo seria
artifcio perverso, coligado ao negcio entre duas partes.1
A palavra dolo ganhou significado negativo, alada a esta condio,
exatamente pelo conceito jurdico-normativo que ganhou do direito civil2 e, especialmente, do
direito penal3. Foi a partir do direito penal que a termo dolo adquiriu notvel carga
semntica e, deixando de ser palavra substantiva, passou a adjetivar tudo aquilo que
querido por m-f, e o que era sinnimo de artifcio de m-f, passou a significar a
prpria m-f.

1
SARAIVA, Vicente de Paulo. Expresses latinas e forenses. Ed. Saraiva, So Paulo SP, 1999, p. 327/328/329.
2
O Cdigo Civil no conceitua o dolo, mas o prev como causa de anulabilidade do negcio jurdico, conforme art. 145: So os negcios
jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa., dando a noo clara de se tratar de um engenho visando prejuzo de outrem.
3
O Cdigo Penal Brasileiro, ao contrrio, definiu claramente o que dolo no art. 18, inserindo-o na manifestao de vontade do agente:
Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

1
 No direito penal, comum vermos o conceito de dolo como o querer do
resultado tpico4, ou a vontade dirigida realizao do tipo penal5. Verifica-se que h
uma justaposio do elemento subjetivo (vontade) ao elemento objetivo (resultado tpico
lesivo a bem jurdico), cuja integrao se d exatamente pelo vnculo dirigido pelo agente,
atravs do dolo. Esta integrao, todavia, no impede apontar que o dolo esteja situado na
vontade. Para isso, Zaffaroni e Pierangelli6, reconhecem o dolo como uma estrutura de
vontade baseada no conhecimento pressuposto ao querer (elemento cognoscitivo do dolo) e o
prprio querer (elemento volitivo do dolo). Sua teoria, em sntese, afirma que, para que o ato
seja efetivamente doloso, o agente deve conhecer efetivamente como pode realizar a conduta
proibida e tambm deve querer realizar a conduta proibida. Os dois momentos, enfeixados,
so o que se chamou de representao e vontade.
No direito civil, por no haver uma correlao direta da expresso de
vontade com uma norma tipicamente proibida, como no direito penal, o conceito de dolo tem
uma viso mais aberta e mais prxima da origem romana. Caio Mrio da Silva Pereira
conceitua dolo como a infrao do dever legal ou contratual, cometida voluntariamente,
com a conscincia de no cumprir7.
Percebe-se, claramente, que a idia de dolo, tal qual no direito penal, se
aproxima do elemento volitivo do agente e, partindo desta vontade, se espraia no ato
juridicamente relevante, sob a forma de infrao ou falta (ilcito). Neste aspecto, o nico
elemento aparentemente diferenciador que o direito civil, por no estar vinculado
diretamente a um rol de tipos proibidos, mais rigoroso no sentido de estabelecer a
imprescindibilidade do conhecimento da ilicitude, como elemento caracterizador8.
Esta concluso no diferente no direito administrativo. Ao se buscar
estabelecer uma parametrizao dos conceitos do dolo, recorrendo-se doutrina, percebe-se
que, em muitos casos, h equiparao dos conceitos de dolo no diireito administrativo, ora ao
direito penal, ora ao direito civil. Em alguns casos, o elemento dolo somente foi situado
como elemento integrativo do ato administrativo juridicamente relevante.9
Maral Justen Filho, em sua recente obra Curso de Direito
Administrativo, ao avaliar a responsabilidade por improbidade administrativa, afirma que a

4
ZAFFARONI, Eugenio Raul e Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral. Ed. Revista dos Tribunais, So
Paulo, SP, 1997, p. 482.
5
MIRABETE, Julio Fabrini. Direito Penal Interpretado. Ed. Atlas Jurdico, So Paulo, SP, 2000, p. 166.
6
ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., p. 484.
7
SILVA PEREIRA, Caio Mario. Instituies de direito civil, vol. II (teoria geral das obrigaes), 8 ed. Ed. Forense, Rio de Janeiro RJ,
1986, p. 223.
8
No direito penal, o desconhecimento da lei , de regra, inescusvel, sendo admitida como exceo a justificativa para desconhecimento
inevitvel do ilcito
9
Percebe-se, claramente, esta preocupao em parte da doutrina, especialmente aquela que concebe que a improbidade administrativa possui
forte contedo penal, expresso forjada pelo Ministro do STF, Nelson Jobim, em seu voto no processo de Reclamao n. 2138-STF,
concluso esta que induz a aceitao clara do conceito de dolo equiparado ao direito penal.

2
configurao da improbidade depende da conscincia e da inteno de promover as condutas
mprobas. No h improbidade culposa, o que no significa exigir dolo especfico nem
equivale a negar a diversidade de graus de conscincia e reprovabilidade.10
Adotou, portanto, a mesma postura desenhada por Zaffaroni e Pierangelli
quando falavam dos aspectos de conscincia (ou representao ou aspecto cognoscitivo do
dolo) e de inteno (ou vontade ou aspecto volitivo do dolo), bem como da idia defendida
para o direito civil.
Fbio Medina Osrio tambm ressalta o aspecto volitivo atinente ao dolo
afirmando que o dolo, em direito administrativo, a inteno do agente que recai sobre o
suporte ftico da norma legal proibitiva. O agente quer realizar determinada conduta
objetivamente proibida pela ordem jurdica. Eis o dolo. Trata-se de analisar a inteno do
agente especialmente diante dos elementos fticos mas tambm normativos regulados
pelas leis incidentes espcie.11
H, portanto, uma raiz comum ao conceito de dolo, baseado na idia de
representao e vontade e que, independentemente da forma de aplicao, estes elementos
devero ser levados em conta no somente como forma de apontar o dolo, mas como,
incidentalmente, encontrar causas de justificao do ilcito para excluir a incidncia dele.

2) Parametricidade do conceito do dolo nos direitos civil, penal e administrativo.

Os ncleos conceituais do dolo so idnticos a qualquer ramo do direito.
Ainda que se objete que, historicamente, a doutrina realizou investigao mais profunda, neste
ou naquele ramo normativo, no h que se negar que estes ncleos se enfeixam num mesmo
contedo significante.
Entendemos que a diferena gradual do dolo de aplicao. o contedo
normativo e a finalidade da norma que elegem a necessidade de aplicao destes ncleos
normativos com maior ou menor intensidade, de acordo com o bem jurdico posto a salvo.
No se pode olvidar que toda norma jurdica composta de valor e estes valores representam
as escolhas sociais que, por sua vez, determinam a prpria eficcia da norma e a
imprescindibilidade da aplicao do direito.
Estas diferenas parecem ficar mais claras medida que se faa uma leitura
teleolgica da diviso do Direito: cada ramo do direito tem um escopo, uma finalidade e a
garantia de realizao destas finalidades passa pela necessidade de se definir, para cada um
deles, o que ilcito e de que forma deva ser punido tal ilcito. No interior da noo do dolo,

10
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. Ed. Saraiva, So Paulo, 2005, p. 687.
11
OSRIO, Fbio Medina. Improbidade Administrativa. Ed. Sntese, Porto Alegre, 1998, p. 135.

3
portanto, h identidade de valores e sua aplicao, ou seja, o caminho a que se destina este
dolo que delimitar sua maior ou menor irradiao.
Para o direito penal, o conceito de dolo imprescindvel para a sua prpria
funcionalidade, isto , este conceito est inserido diretamente nos tipos penais, de forma a
categorizar que a aplicao do direito penal induza a avaliao concreta do dolo. Tal
importncia est estampada no art. 18 do Cdigo Penal que define textualmente o que so
crimes dolosos e o que so crimes culposos.
No se nega, tambm, que, em razo do carter fragmentrio do direito
penal e da relevncia essencial do dolo, a tarefa de compreenso fica indicada pelo prprio
contedo da norma, isto , o direito penal diz quais so as condutas tipicamente imputveis e
as classifica de modo a definir se a aplicao se dar em carter de dolo ou carter de culpa,
de acordo com a importncia do bem jurdico protegido.
No direito civil, de outra forma, o dolo, muitas vezes, est contido na
mesma idia da culpa. o que se chama genericamente de responsabilidade subjetiva. Os
ilcitos civis no se enquadram em tipos: eles sero identificados a partir da ocorrncia de um
prejuzo patrimonial ou interesse legitimamente protegido pelo direito civil12. Mas o conceito
jurdico de ilcito demonstra que, muitas vezes, no h qualquer importncia em diferenciar o
dolo da culpa para fins de responsabilizao, bastando para a caracterizao do ilcito que
tenha sido causado prejuzo ou dano a outrem.
Ainda assim, h relevncia jurdica para definir dolo (e culpa), tanto que
tais conceitos vm contemplados em diversos artigos do atual Cdigo Civil. Em razo das
finalidades estruturadas normativamente e da prpria finalidade do direito civil em compor
conflitos de ordem e carter particular, a exigncia destes conceitos pode, ou no, ocorrer.
Nos casos legais de responsabilidade civil objetiva, por exemplo, sequer h preocupao em
fazer avaliao destas noes, visto que elemento despiciendo para caracterizar o dever de
indenizar.
O direito administrativo, por sua vez, integra-se atravs de um conjunto de
regras e princpios que incide diretamente sobre a ao administrativa. Esta ao
administrativa compreende a atuao interna da Administrao Pblica, submetendo o
administrado a respeitar o corpo burocrtico definido para o funcionamento da mquina13 e
compreende tambm a necessidade de se impor, externamente, fora coativa aos servios
prestados e aos deveres estatais. A imposio dos deveres se d atravs de regramentos

12
Por bvio que h direitos extra-patrimoniais que se valem dos conceitos de dolo e culpa para definir responsabilidades: a separao judicial
(art. 1572,CC) um dos exemplos, onde a culpa pode ser considerada relevante para definir a guarda dos filhos, retira o direito do uso do
sobrenome do cnjuge culpado, entre outros..
13
Compreendido pelo regime administrativo disciplinar que impe deveres aos servidores pblicos federais e a proteo aos direitos
patrimoniais da pessoa jurdica de direito publico interno, em caso de dano causado por terceiro.

4
especficos para cada tipo de servio prestado ou cada exerccio de direito que deva ser
protegido14.
A amplitude de textos legais que compe o direito administrativo
infindvel. No h um cdigo administrativo, mas vrias normatizaes que prevem as
sanes aplicveis pela ordem do direito administrativo. A norma administrativa, por vezes,
buscar atingir toda a coletividade; s vezes, se destina a apenas um grupo de indivduos (os
servidores pblicos, alguma categoria de profissionais, etc.); a norma, s vezes, repreende,
outras vezes, pune.
Justamente por ser composta de vrios subsistemas de normas especficas,
cada uma voltada para o cumprimento de um desiderato estatal, a tarefa de definir qual a
identidade comum do Direito Administrativo em seu aspecto sancionador, mais complexa.
A par destas dificuldades, o interesse pblico lato sensu que move os interesses da
Administrao Pblica e a justificativa para a existncia e aplicao de sanes.
A focalizao da incidncia da noo de dolo e culpa, no mbito do direito
administrativo, portanto, deve ser lida sempre sob a gide do conceito de interesse pblico,
isto , a lei elege prioritariamente que tipo de condutas qualifica a incidncia (ou no) do
elemento doloso.
Diferentemente do direito penal, o direito administrativo no est adstrito a
uma tipologia exauriente e fechada, mas possui uma tipologia conceitual e aberta, o que
demandar um esforo maior do intrprete e do aplicador do direito. No se nega, todavia,
que ainda que aberta, o direito administrativo exigir tal tipologia, conforme esclarece Fbio
Medina Osrio:
O princpio da tipicidade das infraes administrativas decorre, genericamente, do
princpio da legalidade, vale dizer, da garantia de que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5., II, CF/88), sendo que a
Administrao Pblica, ademais, est submetida exigncia da legalidade administrativa
(art. 37, caput, CF/88), o que implica necessria tipicidade permissiva para elaborar
modelos de condutas proibidas e sancion-los.15

A vinculao ao princpio da legalidade e ao princpio da tipicidade, por

outro lado, representa a diferena causal da abordagem sobre o dolo entre o direito

14
Compreendido por diversas classes de regulamentos que estabelecem direitos e deveres e que, pela importncia de determinadas tutelas
impe sancionamento, como ocorre com as regras de trnsito, os direitos do consumidor, os direitos da criana e do adolescente e os
corporaes profissionais cuja normatizao estabelecem sanes (advogado, mdico, engenheiro, enfermeiro, etc.). A cada um desses
servios que devem ser protegidos pelo Estado h uma correlata legislao que prescrevem normas de conduta e normas de proibio: para o
funcionamento do trnsito, o Cdigo Brasileiro de Trnsito (Lei n. 9.503/97), para os direitos do consumidor, o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90), para a garantia de proteo aos direitos da criana e adolescente atravs de sanes administrativas, o
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e para cada categoria profissional uma normatizao prvia e especfica (v. g.
Estatuto do Advogado)
15
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 207/208.

5
administrativo e o direito civil, visto que, para este ltimo, interessa mais aplicar as noes de
dolo de acordo com o interesse litigado, do que com a ruptura ou no do direito.
Exemplo claro disso, a regra do art. 150 do Cdigo Civil, que dispensa a
avaliao, sob o enfoque do dolo, quando ambas as partes assim tiverem agido: Se ambas as
partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar
indenizao.
No direito administrativo, contrario sensu, a avaliao sob o enfoque do
dolo ser imprescindvel para fins de reconhecimento da responsabilidade, tal qual no direito
penal, o que evidencia a exigncia incidental dos princpios da tipicidade e da legalidade.
Percebe-se, portanto, que embora haja zonas de convergncia entre
aplicao do conceito de dolo no direito penal, no direito civil e no direito administrativo, h
diferenas essenciais, baseadas nos interesses e objetos protegidos por cada um dos ramos.

3) Requisitos essenciais para aferio do dolo no direito administrativo.

No direito administrativo, no existe o conceito positivo de dolo, isto , este
conceito no habita os textos legais administrativos. A meno expressa16 caracterizao de
dolo, vem importada da textura legal provinda do art. 18 do Cdigo Penal. Sua aplicao, no
direito administrativo, no entanto, deve ser mensurada no sentido de sua finalidade, visto que
sua aplicao no idntica e no se aplica da mesma forma como projetado para o direito
penal.
Um dos elementos que diferencia o dolo em direito administrativo do dolo
no direito penal a questo da tentativa. As infraes administrativas se baseiam na
consumao de um resultado. No h qualquer relevncia jurdica para a aplicao da
responsabilidade administrativa de agente que tentou desviar dinheiro da Administrao
Pblica e no consumou o fato17. Responder, eventualmente, por uma infrao, de carter

16
So exemplos de textos normativos que prevem responsabilidade dolosa, sem contudo, haver um conceito jurdico do que caracteriza tal
dolo:
- A lei federal n. 7889/89, em seu art. 2 menciona o dolo quando houver infrao legislao referente aos produtos de origem
animal, como forma de minimizar a sano, apenas com advertncia, sem cominao de multa ou apreenso de produtos.
- A lei federal n. 8.158/91 que regula a defesa da concorrncia, em seu art. 22, afirma que, independe de apurao de dolo e culpa,
mas sim dos efeitos econmicos negativos a apurao e aplicao de medidas aos atos contrrios quela lei.
- A lei federal n. 9.605/98,que trata das infraes administrativas relativas ao meio ambiente, estabelece aplicao de multa para
que, dolosa ou culposamente, impedir ou embaraar a atividades de fiscalizao dos rgos do SISNAMA.
- A lei federal n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) estabelece a responsabilidade profissional do advogado
quando agir com dolo ou culpa.
- A lei federal n. 8.112/90 que trata do Regime Jurdico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, estabelece em seu art. 122 a
responsabilidade civil do servidor: A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que
resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros, fazendo a ressalva que os prejuzos causados dolosamente ao errio pblico
podero ser liquidados sob a forma de descontos em folha de pagamento, em parcelas que no excedam 10% (dez por cento)
dos salrios.
17
Mesmo a Lei n. 8.429/92, a lei de improbidade administrativa, baseou a estrutura de suas sanes, baseados na consecuo de resultados.
No se pode afirmar, tampouco, que a tentativa de desvio de verba pblica, em determinados casos, acarretaria em leso aos princpios
administrativos (art. 11 do mesmo texto), visto que aqui a punio se dar em razo do carter autnomo da ao administrativa
descompassada dos lineamentos principiolgicos e no por se tratar de uma tentativa de desvio.

6
formal, de menor intensidade, mas nunca responder pela possibilidade de prejuzo, porque,
para o direito administrativo, isto juridicamente irrelevante.
Alguns autores que afirmaram conceitos de dolo em direito administrativo,
estabeleceram tais conceitos baseados na significao dos conceitos de representao e
vontade. H que se ressaltar, todavia, que a abordagem sobre o dolo18 somente ocorrer,
desde que haja a obteno positiva do resultado pretendido, isto , deve haver a consumao
do ilcito, para justificar a avaliao da responsabilidade subjetiva.
Hugo Nigro Mazzilli afirma que o dolo (para fins de aplicao da lei de
improbidade) que se exige o comum; a vontade genrica de fazer o que a lei veda ou no
fazer o que a lei manda.19
Fbio Medina Osrio, tambm, sobre a improbidade administrativa, afirmou
que O dolo a vontade e a conscincia de realizar a conduta, ou seja, o caminho intencional
percorrido pelo agente. A inteno pressupe a conscincia.20
Rita Tourinho tambm esboou a aplicao do conceito do dolo em direito
administrativo:
Dolo e culpa so espcies de vnculo de aspecto psicolgico que liga o autor ao fato por ele
praticado. (...) Age com dolo quem atua visando que seu ato contrarie o direito ou quer
contrariar o direito e atua para isso. (...) Transportando esta noo para o direito
administrativo, age com dolo o agente que voluntariamente realiza determinada conduta
proibida pela ordem jurdica.21

O modelo do dolo no direito administrativo ganhar contornos prprios,

uma vez que no se resume a uma releitura da doutrina penalista do dolo e, tambm, no se
vincula a ser mera qualidade do ilcito, como definido pela doutrina civilista.
O dolo em direito administrativo deve obedincia ao princpio da
tipicidade (no existe hiptese legal de sano administrativa, sem prvia previso de sua
ilegalidade), mas no se vincula restritivamente ao tipo, como voz corrente no direito penal.
Basicamente, o princpio conceitual do dolo, em direito administrativo se basear em uma
contraposio ao tipo administrativo, se basear no desrespeito legalidade exigida para o
ato e se basear na necessria concluso de que tal desrespeito baseou-se em uma vontade
dirigida contra a boa-f estatal (princpio reitor da finalidade administrativa).

18
Esta abordagem ainda no est claramente dimensionada na doutrina. No entanto, necessria tal afirmao porque a avaliao da
responsabilidade subjetiva se dar sempre que o ato tenha produzido o resultado danoso o que, circunstancialmente, afasta a hiptese de
admissibilidade de aplicao da sano administrativa por tentativa.
19
MAZZILI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo, 7. ed. Saraiva, So Paulo, p. 162.
20
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 326.
21
TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa. Ed. Juru, Curitiba, 2004, p. 173.

7
 O dolo, em direito administrativo, no se localiza no tipo, como na teoria
finalista para o direito penal. Tal constatao decorre da falta de previso de aplicao de
sano por tentativa de ilcito administrativo.
Tampouco, o dolo se compe na mera ilegalidade do ato, visto que, nas
hipteses de infrao administrativa juridicamente relevante, h que se fixar, alm da mera
transgresso aos vnculos da lei a necessria avaliao do dolo. Assim, no basta a
ilegalidade do ato, mas tambm a avaliao subjetiva do ato do agente para se formar juzo
claro de reprovabilidade.

4) Tipicidade
O professor Celso Antnio Bandeira de Mello defende claramente a
aplicao do princpio da tipicidade ao Direito Administrativo, no que seguido, sem
embargos, por outros estudiosos do fenmeno da sano administrativa:
O pressuposto inafastvel das sanes implicadas nas infraes administrativas o de que
exista a possibilidade de os sujeitos saberem previamente qual a conduta que no devem
adotar ou a que devem adotar para se porem seguramente a salvo da incurso na figura
infracional (...). A ser de outro modo, alm de as sanes estabelecidas para a incurso neles
no terem como cumprir a funo que lhes prpria, os sujeitos viveriam em lea
permanente, por ignorarem como deveriam proceder para estarem ajustados ao Direito, pois
tanto poderiam incorrer como no incorrer nelas ao sabor do acaso, isto ,
independentemente de suas prprias vontades de escolherem o comportamento conforme ou
no ao Direito o que, a final, seria a prpria negao da ordem jurdica.22

A tipicidade dos ilcitos administrativos condicionante da aplicabilidade

da sano. No a mera transgresso da tipicidade que determina a aplicao da sano:
diferentemente do direito penal, onde o cometimento do ilcito sugere imediata sano, o
direito administrativo dever reclamar uma segunda etapa de interpretao. que os tipos
administrativos no contm em si o dolo como no Direito Penal. Sua existncia vetor da
ocorrncia de ilegalidade, ou seja, de transgresso lei. O exame da aplicabilidade da sano
dever percorrer, alm da avaliao da ilegalidade (requisito objetivo), a avaliao subjetiva,
ou seja, o atuar do agente pblico, de modo a apurar o elemento volitivo que impulsionou o
ato.

5) Legalidade
No direito administrativo, porque a avaliao do dolo est vinculada
ocorrncia do resultado e, tambm, porque a responsabilidade subjetiva incide nos casos em
que se faz necessria a aplicao de sano ao administrado, est claro que o dolo no integra
22
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, op. cit, p. 749.

8
o tipo: sua apreciao se dar em momento posterior, ante a visvel ocorrncia da ilegalidade
e, nos casos em que sua avaliao seja imprescindvel.
Enquanto o direito penal visa a proteo de bens jurdicos, no esse,
tambm, o objetivo principal do direito administrativo; sua misso circunda na administrao
dos interesses e obrigaes estatais e na garantia do funcionamento de sua mquina
burocrtica; assim, o aspecto sancionador erigido no direito administrativo servir como
elemento de represso desobedincia, visando garantir a continuidade dos servios e
garantia dos interesses incumbidos Administrao Pblica.
Neste ambiente, a noo de ilegalidade e a noo de inteno de
desobedecer a lei embora sejam faces da mesma moeda no se confundem: exige abordagem
interpretativa distinta. Por isso, o tipo administrativo, que, muitas vezes, se apresenta aberto,
propenso a ser avaliado mediante ponderao valorativa de princpios, no comporta
intrinsecamente a noo da inteno de agir. O que ocorre que, em muitos casos de infrao
administrativa, a investigao sobre a inteno do agente no requisito necessrio
aplicao da sano, porque presume a responsabilidade subjetiva, sem distinguir, sequer, o
dolo da culpa.

6) Boa-f no direito administrativo

A boa-f representa, em verdade, um elemento de carter aberto que tem
uma fora normativa mnima que a de impedir o vicejamento do ato negativo contrrio
moral comum e ao direito compreendido sistematicamente. Ainda que se discuta a fora
eficacial positiva do princpio da moralidade, h um resduo existencial presente em tal
princpio que a fora eficacial negativa, que visa a impedir a realizao jurdica do ato mal-
intencionado ou desprovido de finalidade pblica.
Marcelo Figueiredo, em sua obra O Controle da Moralidade na
Constituio tambm tem concluso semelhante no que tange norma legal (que pode
perfeitamente, ser aplicado, analogicamente, ao ato ou atividade administrativa):
Entendemos que o legislador tem o dever de observar e auscultar as regras morais vigentes
na sociedade em dado tempo e lugar e observ-las, no editando regras que contrariem o
sentido de aludidos padres de comportamento.23 (grifos nossos)

A grande incidncia do princpio da moralidade indicar por que caminho

deve seguir a vontade de agente pblico: no se admitem atos contrrios lei, mas tambm
no se admitem atos contrrios razoabilidade, ao bom senso, ao interesse pblico,
finalidade pblica. E, se o princpio da moralidade serve como um limitador do desvio de
23
FIGUEIREDO, Marcelo. O princpio da moralidade na Constituio. Ed. Malheiros, So Paulo, 1999, p. 124.

9
atitude do agente pblico, h que se notar que sua compreenso depende da avaliao do ato
do agente e de seu aspecto subjetivo: a vontade do agente.
Por isso, a violao moralidade e boa-f representa indicativo claro da
presena do elemento subjetivo de desvio: dolo. Violao legalidade pode ensejar a
anulao do ato, mas pode absolver o agente caso se comprove erro sobre as circunstncias do
fato. Violao moralidade, porque um princpio que exige a expresso volitiva do agente
em prol da finalidade pblica elemento eficaz para imputar o desvio de conduta,
notabilizado pelo dolo ou pela culpa.
J se disse antes que h tipos administrativos que, simplesmente, ignoram a
necessidade de perscrutar o elemento subjetivo. Mas, para aqueles que expressamente
impem tal exigncia, a avaliao da moralidade do ato instrumento indicativo eficaz para a
responsabilizao subjetiva.
O Supremo Tribunal Federal Brasileiro caracteriza, claramente, a indicao
do princpio da moralidade, como um princpio de caracterstica jurdica e tica.
O princpio da moralidade administrativa enquanto valor constitucional revestido de
carter tico jurdico condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. - A atividade
estatal, qualquer que seja o domnio institucional de sua incidncia, est necessariamente
subordinada observncia de parmetros tico-jurdicos que se refletem na consagrao
constitucional do princpio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que
rege a atuao do Poder Pblico, confere substncia e d expresso a uma pauta de valores
ticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princpio constitucional da
moralidade administrativa, ao impor limitaes ao exerccio do poder estatal, legitima o
controle jurisdicional de todos os atos do Poder Pblico que transgridam os valores ticos
que devem pautar o comportamento dos agentes e rgos governamentais. (Parte da ementa
do acrdo proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2661, rel. Celso de Mello,
j. 05/06/2002)24

7) Prova do Dolo. Elementos incidentes para a avaliao probatria e determinao do

dolo.
Dolo e culpa so a face subjetiva da responsabilizao pelo desvio da
atividade administrativa. A perquirio do dolo e da culpa, em direito administrativo, somente
ocorrer quando houver determinao legal, como requisito para aplicao da sano.
O dolo no direito administrativo subsume-se a uma tipologia, assim como o
direito penal, todavia de carter aberto e principiolgico, obrigando a realizao de processos
de interpretao autnomos, em funo da realidade concreta. Para gerar efeitos jurdicos,
porm, o dolo, alm de ser realizado como manifestao de vontade est ligado ao resultado
produzido, porque o que interessa ao direito administrativo a lesividade causada e a
proporo desta lesividade em si (leso ao patrimnio, leso aos interesses e valores
24
http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/

10
protegidos pela Administrao). Por tal pensamento, inadmissvel a tentativa como elemento
eficiente da responsabilizao subjetiva.
Ainda que se ocupe de elementos identificados com o direito penal ou do
direito civil, est claro que o exame do dolo no direito administrativo observa caractersticas
peculiares. E, neste ponto, h identificao prpria do exame do dolo em direito
administrativo.
Resgatando as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, e seu rico
material a respeito da teoria do desvio do poder alertava ele para a dificuldade da
identificao probatria deste desvio, lio est que pode importada para enaltecer a
dificuldade de apontamento do dolo:
preciso identificar a m inteno e fazer-lhe a prova. (...) Jean Rivero expressa bem esta
dificuldade dizendo: A segunda dificuldade se situa no terreno da prova. A inteno um
elemento psicolgico, difcil de ser determinada, salvo quando o autor se explica abertamente
o que ser tanto mais raro quanto mais inconfessvel for ela. (...) Quando uma autoridade
administrativa comete um desvio de poder ela est freqentemente de m-f; sabe muito bem
que traiu a inteno do legislador; assim, no tem a ingenuidade de indicar as razes
inconfessveis que inspiraram o seu ato; dissimula seus verdadeiros mveis que o juiz deve
procurar, em vista de todas as circunstncia em que o ato foi praticado.25

A tcnica de comprovao do dolo deve ser realizada com os mesmos

mecanismos com que se aborda a observao da ilegalidade do ato ou atividade
administrativa, como asseverado pelo grande mestre administrativista: levam-se em conta
diversos elementos para a caracterizao da responsabilidade subjetiva26. Dever ser uma
abordagem de constatao, baseada na regra de proibio tipificada normativamente somada a
uma avaliao interpretativa da realidade concreta (avaliao dos fundamentos, meios e fins
que justificaram o ato).
O resultado da avaliao probatria, portanto, aceita os elementos
normativos e os elementos interpretativos e deve operar no sentido de afirmar se houve ou no
desvio de inteno do agente. Juarez Freitas aponta para esta soma de fatores afirmando que
sem uma viso sistemtica e substancialista do Direito, faz-se impossvel dar conta das
caractersticas funcionais do sistema.27
A prova do dolo no pode depender da evidncia escancarada da vontade,
visto que, como afirmou Caio Tcito, a ilegalidade mais grave a que se oculta sob a
aparncia de legitimidade. A violao maliciosa encobre os abusos de direito com a capa da

25
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 77/78.
26
Manoel de Oliveira FRANCO SOBRINHO, em sua obra A prova no processo administrativo identifica o processo de inteligncia das
provas no processo administrativo afirmando que a verdade probatria sempre que formal, em face do pressuposto da certeza, confunde-se
com a verdade probatria material, ambas movendo-se num mesmo plano de formao de convencimento. (Ed. UFPR, p. 43)
27
FREITAS, Juarez. O princpio jurdico da moralidade e a lei de improbidade administrativa, in Direito Administrativo Contemporneo.
Estudos em memria ao professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 136.

11
virtual pureza. Assim , que quem age por m-f certamente tomar o cuidado de evitar que
permaneam evidncias graves de sua conduta soez. A avaliao da inteno viciada deve
levar em conta a realidade concreta e a conseqncia imediata do ato abusivo, elementos
implcitos vontade do agente.
Quem tem vontade de agir por m-f arquiteta sua realizao, ou seja, faz
uma transposio intelectiva do plano das idias para o plano real, buscando identificar todas
as conseqncias e tomando todos os cuidados para que no se extraia o seu fim ilcito. Por
isso, como o exerccio de identificao do dolo parte do resultado ou da projeo do resultado
para a avaliao do aspecto volitivo, h que se enxergar qual a inteno planeada pelo agente
no momento da execuo do ato, utilizando tcnicas jurdicas de deteco.
Estas tcnicas jurdicas de identificao das reais intenes do agente devem
provir, evidentemente, de observao sistemtica dos princpios incidentes atividade
administrativa e, repita-se, vinculao objetiva da legalidade, do interesse pblico e da
finalidade pblica28. A inexistncia de qualquer destes elementos indiciria do desvio da
vontade do agente e, tambm, da m-f que a impulsionou.
Alm disso, servem de indicadores algumas observaes extrnsecas que
sempre so convenientes avaliao ftica.
Os tipos administrativos que contenham correlao lgica com tipos
penais29 aproveitam, na sua interpretao, a teorizao do dolo, inclusive com a repercusso
da sentena penal como indicador da responsabilidade subjetiva. Assim, a tcnica penal
servir de elemento orientador, nestes casos, para a imputao do dolo na infrao
administrativa.
A evidente verificao da irrazoabilidade da medida tambm demonstra
cabalmente a inteno desviada, visto que se for impossvel ao exerccio lgico-abstrato
deduzir alguma finalidade pblica na medida administrativa, estar evidente o elemento
subjetivo contra legem. Concorrem, da mesma forma, como evidncias do dolo do agente, a
incoerncia entre as premissas lgicas ou jurdicas firmadas na justificativa e na concluso
dos atos, evidncias claras de indisposies de carter pessoal ou de ordem poltica para a
realizao ou omisso do ato e a desproporcionalidade do contedo do ato e os fatos que os
embasou.
28
Ainda JUAREZ FREITAS, em notvel crtica faz defesa da interpretao concretista da lei da improbidade administrativa, a despeito das
severas ambigidades que se encontram naquela lei: (...) Nestes moldes, a lei n. 8.429/92 veio a lume sob o signo da dubiedade quanto a
seus fins maiores, o que representa uma distoro. Portanto, na dvida, deve-se decidir a favor da concretizao sensata do princpio da
probidade. (...) Realizando um controle sistematizante, naturalmente respeitados os limites impostos pelo prprio sistema, sem nunca decidir
contra legem, seno que a favor do direito. (...) Em suma, faz-se necessrio interpretar a lei de improbidade base da inteligncia
conducente, com realismo, efetivao do princpio em pauta, obrando por sua mxima afirmao. (FREITAS, Juarez, op. cit. p. 141, nota
de rodap n. 97)
29
JEAN RIVERO afirma que o ilcito penal cometido no exerccio das funes constitui, em geral, em culpa pessoal. (RIVERO, Jean.
Direito Administrativo, trad. Rogrio Ehrhardt Soares. Coimbra: Almedina, 1981)

12
 A atividade completamente discrepante conduta habitual da
Administrao em casos similares, serve, tambm, como instrumento indicirio para a
responsabilizao do agente.
Por fim, em razo das conseqncias materiais do ato, pode-se infirmar a
existncia do elemento volitivo desviado, como a prova material de que o agente obteve
vantagem de ndole pessoal ou patrimonial ao realizar tal ato. Neste caso, embora haja
necessidade de se comprovar o vnculo causal entre o ato e a obteno da vantagem
elemento que pode indicar claramente a existncia do dolo. Alis, esta hiptese (obteno de
vantagem pessoal ou patrimonial para o agente) tratada apenas na forma dolosa pela lei da
improbidade administrativa (art. 9 da Lei n. 8.429/92), visto que considera impossvel que
algum v obter, culposamente, vantagem pessoal a partir de um ato ilcito.
Outro elemento que pode ensejar a comprovao do dolo a inexistncia de
causa justificvel para a realizao do ato ilcito (ausncia de excludentes de
responsabilidade subjetiva, situadas nas hipteses de erro, que esto discorridas em tpico a
seguir)
A avaliao, portanto, do conjunto probatrio demonstrativo do dolo leva
em conta a anlise conjuntural das circunstncias mediatas e imediatas relacionados ao ato ou
atividade administrativa. Vale como tcnica de interpretao e valorao que deve ser
adequada construtivamente pelo aplicador do direito e esta tcnica deve ser adequada
construtivamente pelo aplicador do direito e esta tcnica deve estar exaustivamente motivada
na deciso aplicadora da sano (seja por julgamento administrativo ou sentena judicial).

8. Concluso
Diante deste estudos, conclumos que o dolo, no direito administrativo,
possui caractersticas semelhantes ao tratamento jurdico do dolo no direito penal e no direito
civil, mas no se equipara a nenhum deles. Isto se deve aos pressupostos legais da tipicidade,
legalidade, moralidade e finalidade pblica que obrigatoriamente devem compor o ato
administrativo. Por estes estudo, percebe-se que a prova do dolo se faz mediante ponderao
de valores levando-se em conta o carter principiolgico que o direito administrativo carrega
e algumas tcnicas de observao como a prova material do crime, a irrazoabilidade da
medida, a excepcionalidade da conduta, a falta de motivao e transparncia possibilitam uma
interpretao coerente e jurdica a respeito da responsabilidade subjetiva do agente pblico.

Bibliografia

13
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe (organizador). Direito Administrativo
Contemporneo. Estudos em memria ao Professor Manoel de Oliveira Franco
Sobrinho. Belo Horizonte: Frum, 2004.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2.
ed.. So Paulo: Malheiros, 2003.
______________. Curso de Direito Administrativo. 17 ed., So Paulo: Malheiros, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
BUSATO, Paulo Csar et HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal.
Fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
CAETANO, Marcelo. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra:
Almedina, 1996 (reimpresso).
FERRAZ, Srgio et DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2003.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. So Paulo: Malheiros.
1995.
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: Comentrios Lei 8.429/92 e
Legislao Complementar. 2 ed. So Paulo: Malheiros. 1997.
_________. O controle de moralidade na Constituio. So Paulo: Malheiros, 1999.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. A prova no processo administrativo. Curitiba,
Ed. UFPR.
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os princpios fundamentais.
So Paulo: Malheiros. 1997.
GARCIA, Emerson et ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saravia. 2001.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005.
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: RT, 2000.
__________. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Sntese: 1997.
REALE JR. Miguel. Teoria do delito. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Trad. Rogrio Erhardt Soares. Coimbra: Almedina,
1981.
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica.
Belo Horizonte: Del Rey. 1994.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria do Crime. So Paulo: Editora Acadmica. 1993.
SARAIVA, Vicente de Paulo. Expresses latinas jurdicas e forenses. So Paulo: Saraiva,
1999.
SILVA PEREIRA, Caio Mario. Instituies de Direito Civil. Vol. I e II. 8 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1986.
TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligncia. So Paulo: RT. 1985.
TOURINHO, Rita. Discricionariedade Administrativa. Ao de Improbidade & Controle
Principiolgico. Curitiba: Juru, 2004.
ZAFFARONI, Eugnio Raul e PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro, parte geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

Disponvel em: http://www.mp.pr.gov.br/eventos/teses05.html

Acesso em: 14 de junho de 2007

14