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EL ARBITRAJE EN EL PERU
TESSINA CURSO INTERNACIONAL DE VERANO
INDICE
Introduccin
XI.- Recursos
Conclusiones y Proposiciones
Fuentes consultadas
4
INTRODUCCION
Por ello cabe destacar las materias abordadas durante el mes de febrero, la calidad
de los profesores nacionales y extranjeros convocados as como sus intervenciones
y los materiales de enseanza entregados a cada participante.
La Tesina que se presenta tiene como propsito hacer una revisin general del
arbitraje como institucin a lo largo de la historia en general y en el Per. Para el
caso peruano no se ha revisado el perodo pre-inca ni inca sino que se ha partido
de la Constitucin Espaola de Cdiz de 1812 en que se reconoca y estableca el
arbitraje.
De forma tal que este estudio nos permite tener una visin muy clara del desarrollo
de esta institucin moderna, que no aspira a sustituir a la justicia ordinaria, que tiene
5
Ese es el espritu que nos anima como abogados y profesores, tener una visin
actual y fresca de una forma diferente de encarar el Derecho que contribuya de
manera directa en el equilibrio social; y desde esa perspectiva, para nosotros el
arbitraje es una camino a seguir.-
6
El ARBITRAJE EN EL PERU
Debemos sealar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje con
Arbitro nico o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o ms, reciben
sus facultades directamente de las partes y por ello en relacin a stas tienen el
carcter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las prerrogativas ni las
prohibiciones de stos) estando obligados a pronunciarse en el Laudo Arbitral que
emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas propuestas por las partes.
Los Laudos Arbitrales tienen el carcter de sentencias y deben ser ejecutados por
los jueces ordinarios ya que los rbitros carecen del ius imperium que el Estado a
travs de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su ejecucin en el Per
est regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta tambin a lo establecido en
el Cdigo Procesal Civil.
As, en Roma la figura del Arbitraje se conoce desde las XII Tablas; en Espaa son
las Partidas donde se le legisla de manera orgnica; en Inglaterra existe la
Arbitration Act de 1889 cuerpo normativo ms importante que regula esta materia;
en Estados Unidos la Ley del 12 de febrero de 1925 es de carcter federal y regula
el arbitraje comercial; en Francia se regul con mayor precisin en el Cdigo de
Procedimientos (arts. 1003 a 1028) hasta que se dict la ley de 31 de diciembre de
1925 que estableci la validez de la clusula compromisoria en materia comercial
El maestro Hugo Alsina1 al efectuar un resumen de las crticas que la institucin del
arbitraje ha sido objeto explica que en algunos pases pese a su aplicacin cada vez
ms frecuente, se la acepta con desconfianza. Y aade que se le considera un
procedimiento artificioso, lleno de sorpresas y peligros para los litigantes, en el que
los rbitros, en lugar de ser jueces se convierten en defensores de las partes que
los nombran, respetndose rara vez sus pronunciamientos.
1
Alsina Hugo, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VII, pg. 21 y ss., 2da
Edicin, EdIAR Sociedad Annima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As. 1965
8
En ese sentido el Arbitraje puede ser entendido como la situacin en que los
particulares en conflicto slo estaban de acuerdo en escoger o elegir a un tercero
imparcial investido de auctoritas, con el propsito que solucione la controversia o
disputa por lo que su decisin deba ser obedecida por los litigantes en conflicto.
Inicialmente este rol fue ejercido por el paterfamilias, que actuaba como tercero
imparcial. Luego su lugar fue ocupado por un tercero imparcial. Posteriormente
esta funcin fue atribuida a un rbitro al que las partes recurran voluntariamente
para plantearles las disputas o conflictos mediante una ordala; para finalmente
aceptar que las partes estn facultadas para elegir libremente al tercero imparcial
rbitro- para que resolviera sus disputas o discrepancias.
No es propsito de estas lneas hacer un recorrido in extenso de las (5) etapas del
derecho romano, pero si sealar que al arbitraje se le denominaba compromissum y
al tercero elegido o designado por las partes para resolver la controversia se le
llamaba arbiter ex compromisso, quien gozaba de plena libertad para dictar
sentencia, siendo la nica limitacin el contenido del compromissum celebrado en
forma voluntaria por las partes, ya que ste era el presupuesto necesario para su
actuacin posterior, como sostena Cicern: nadie puede actuar como Juez, sobre
2
Feldstein, Sara y Leonardo,Hebe, El Arbitraje, Bs As. Abeledo Perrot, 1998, pg.37
9
Mario Castillo Freyre en su ensayo Orgenes del Arbitraje 4 sostiene que el Papado
fue el iniciador y promotor del arbitraje. As, la autoridad pontificia entenda que su
misin no se encontraba circunscrita a la difusin de la fe, la moral y valores
cristianos, sino que tambin comprenda el ejercicio de su autoridad tutelar sobre
los poderes temporales, la que le permita resolver conflictos internos como
internacionales.
Frente al surgimiento de innumerables conflictos entre burgueses, comerciantes y
artesanos emerge la tendencia de solucionar las referidas controversias en el seno
de sus propios gremios o corporaciones con el propsito de alcanzar una solucin
ms rpida y efectiva (y creo tambin que ms econmica). Esta nueva situacin
permiti que los comerciantes optaran por el mecanismo del arbitraje en desmedro
3
Gaspar Lera, Silvia. El mbito de aplicacin del arbitraje. Navarra. Editorial Aranzandi, 1998, pg. 31
4
Castillo Freyre, Mario . Arbitraje y Debido Proceso, Palestra Editores, Volumen 2, Lima, 2007, pg. 29
10
5
Citado por Castillo Freyre, op. Cit. Pg. 30
11
Este principio de igualdad ante la justicia conllev que tanto nobles como villanos,
catlicos como protestantes deban litigar ante los mismos tribunales de justicia,
dejndose de lado las antiguas situaciones de privilegios existentes para sustituirlas
por principios ms justos como el de igualdad ante la justicia.
6
Tulard, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolucin Francesa. Madrid. Ediciones Ctedra SA., 1989,
pp 917 y 918, citados por Castillo Freyre, Mario en Orgenes del Arbitraje, pg. 36
12
Castillo Freyre asegura que esta tendencia fue seguida por la Constitucin de 1791
en la que se reconoci como derecho natural el derecho de comprometerse, por lo
que no poda ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo.
7
Garca Belaunde, Domingo. Las Constituciones del Per, Tomo I, pg. 73, Fondo Editorial Universidad San
Martn de Porres, Lima - 2006
8
El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del texto
13
9
Garca Belaunde, Domingo op.cit. pg. 334
14
Con el advenimiento del siglo XX, luego de superada en alguna forma el trauma de
la guerra del pacfico y con Augusto B. Legua en el poder, el arbitraje tuvo un mejor
tratamiento legislativo a nivel constitucional (Constitucin Poltica de 1919) acorde
con el propsito modernizador introducido por el Presidente de la Repblica. As,
en el art. 48.0 referidos a Los conflictos entre el Capital y el Trabajo sern
sometidos a arbitraje obligatorio
No est dems indicar que en este texto constitucional tambin se hace referencia a
la justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de administracin de
justicia como la contenida en la Constitucin de 1979 y de 1993.
El art. 1913 del CC estableca que materias no pueden ser objeto de compromiso
arbitral, entre ellas las referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las
que interesan a la moral y las buenas costumbres. El inc.2) haca una larga
referencia al estado o sus bienes, que no referir en esta parte del trabajo por
tratarse de una norma derogada.
El nomen juris de este Decreto Ley es LEY GENERAL DE ARBITRAJE, tena 109
artculos, cuatro disposiciones complementarias y transitorias y dos disposiciones
finales. Se trata de una ley que regula de manera especia e independiente la
materia arbitral
Su estructura normativa era la siguiente: Estaba dividido en 2 grandes secciones
uno referido a las disposiciones generales y el segundo al arbitraje internacional.
Esta ltima seccin slo tena un captulo nico.
IX.- LEY N 26572 LEY GENERAL DE ARBITRAJE (LGA)
El Decreto Ley N 25935 fue derogado por la Ley N 26572 aprobada por el
Congreso el 20/DIC/95 y promulgada por el Presidente de la Repblica Ing. Fujimori
el 03/ENE/96. Posteriormente se han dictado las leyes N 26698 del 03/DIC/96 que
modific el art. 92; N 26742 del 06/ENE/97 y la N 28519 del 23/MAY/2005, que se
encuentran vigentes a la fecha.
De esta manera, las partes acuerdan un convenio arbitral que tiene existencia y vida
propia independiente del contrato que lo contiene. Este acuerdo da origen al
principio denominado de Separabilidad del Convenio Arbitral que establece que
el contrato de arbitraje es un contrato independiente a pesar de estar contenido
(inserto) dentro de otro contrato (principal, si fuere el caso)
La ley de arbitraje exige a las partes que expresen su voluntad de manera cierta e
indubitable. En este aspecto, la validez del convenio arbitral esta condicionada a la
existencia de un acuerdo escrito entre las partes ya que no cabe realizar
presunciones ni interpretaciones sobre una voluntad no manifestada de manera
cierta y expresa.
art. 138 y dems de la Constitucin Poltica del Estado. Dicha excepcin est
normada en el art. 139 inc. 1) del la carta Magna y adems en el art. 4 de la Ley
General de Arbitraje.
De esta forma, el proceso arbitral se admite como una alternativa y excepcin de la
del juez natural, para lo que se requiere acuerdo de voluntades de las partes que lo
celebran de manera expresa e inequvoca como as lo exigen los principios de
legalidad y literalidad, ya que no se puede legar a esta va por el camino de las
interpretaciones o analogas.
En ese camino, el arbitraje importa la renuncia expresa al ejercicio de un derecho
sustantivo, esto es, al de recibir tutela judicial efectiva a travs de la jurisdiccin
ordinaria o comn que proporciona el Poder Judicial.
- Renuncia al Derecho de Accin Judicial
Como se trata de una renuncia expresa de derechos sustantivos y por ser una
institucin de carcter excepcional, la ley entiende que para pactar el arbitraje las
personas naturales o jurdicas y sus representantes, deben contar con las
facultades especiales de manera expresa y especficamente otorgadas con tal
objeto.
En ese sentido, el convenio arbitral nicamente ser vlido para las personas
jurdicas en la medida que, quien se obligue por ella cuente con las facultades de
representacin especiales, no siendo suficientes las facultades establecidas en el
art. 188 de la Ley General de Sociedades, por lo que, el acto jurdico mediante el
cual se haya celebrado el convenio arbitral ser ineficaz para la sociedad en este
supuesto.
Esta tesis, que compartimos plenamente fue expuesta por el prof. Gonzalo Garca
Caldern Moreyra13 quien sostiene que siendo el arbitraje voluntario y requiriendo
celebrarse por escrito, el Gerente por su sola decisin amparado por la Ley
General de Sociedades- al no contar con el acuerdo de socios, ni poderes
especiales, no puede obligar a la empresa a que el conflicto que emane de dicho
contrato sea resuelto por Arbitraje.
Es claro entonces contina- que un contrato ajeno o extraordinario al objeto social
requiere de un Poder Especial, por lo que es vlido sostener entonces, que el
convenio arbitral contenido dentro de un contrato celebrado por el Gerente en uso
13
Garca Caldern Moreya, Gonzalo, en Validez del Sometimiento de una Persona Jurdica a Arbitraje, Revista
Derecho y Sociedad Asociacin Civil, pgs 199 y ss.
20
Al igual que el derogado Decreto Ley N 25935 la actual Ley General de Arbitraje
tiene 2 secciones: la primera que regula el arbitraje nacional ( o domstico) y la
segunda que regula el arbitraje internacional, igualmente cuenta con Disposiciones
Complementarias y Transitorias; Disposiciones Modificatorias y Disposiciones
Finales.
los efectos de llevar estas materia al mbito arbitral es que se extingue, respecto de
ellas el proceso judicial existente o evita el que podra promoverse.
De igual forma, y va excepcin, el art. 1 de la LGA seala de manera expresa que
materias NO SON ARBITRABLES:
1.- Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las
relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.
2.- Aquellas sobre las que ha recaido resolucin judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan
exclusivamente a las partes
21
3.- Los que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas. Sin
embargo, si podr arbitrarse sobre la cuanta de la responsabilidad civil, en cuanto a
ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme
4.- las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del
Estado o de personas o entidades de derecho pblico.
Haciendo una comparacin entre la anterior norma (D.L N 25935) y la actual,
podemos afirmar que la actual dejo de lado el inc.1 del art. 2 del DL 25935 porque
era obvio y tautolgico, es decir, no tena sentido sealar que no es arbitrable
aquellas materias que sean de competencia exclusiva del Poder Judicial o de
la jurisdiccin militar (el nfasis es nuestro).
Por ello los numerales 1, 2y 4, recogen las mismas excepciones que la anterior
(incisos 2 , 3 y 5).
En relacin a la actual excepcin N 3; tiene una mejor redaccin legislativa que la
anterior pues ha suprimido las referencias a la moral o a las buenas costumbres que
podran traer problemas de interpretacin por la subjetividad de los conceptos, por
lo que la norma actual es de mejor calidad
El art. 2 de LGA autoriza el arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa,
a las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas
de derecho pblico (interno) celebren con nacionales o extranjeros domiciliados as
como las que se refieren a sus bienes.
La propia norma desarrolla que el concepto de Estado comprende al Gobierno
Central (Poder Ejecutivo), Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas
dependencias.
El artculo 4 de la LGA tiene una adecuada redaccin pero una mala ublicacin.
Consideramos que pudo haberse ubicado como art. 2 y el 2 como artculo 3; ya que
su redaccin es buena cuando prescribe: Salvo en contrario, las partes podrn
someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdiccin arbitral (el nfasis
es nuestro)
En cuanto a los plazos en que debe desarrollarse el proceso arbitral la regla general
es que computan por das hbiles excluyndose los sbados, domingos, feriados y
los declarados duelo nacional no laborables; salvo que las partes hayan pactado
algo distinto y/o en su caso, los rbitros habiliten da inhbil para la actuacin de
determinadas pruebas o diligencias, previa notificacin a las partes.
Ahora bien, la propia norma estatuye que en caso que no se pueda determinar
ninguno de los lugares antes citados tras una indagacin razonable-se
considerar recibida toda notificacin toda notificacin que haya sido enviada al
ltimo domicilio real o residencia habitual conocido del destinatario por carta
certificada o cualquier otro medio que deje constancia fehaciente de la entrega. Y
en ese sentido, son vlidas las notificaciones por cable, telex, facsmil o medios
(tecnolgicos) similares) que inequvocamente dejen constancia del (envo) de la
comunicacin, salvo que lo contrario estuviera previsto en el convenio arbitral o en
el reglamento de la institucin arbitral.
Siguiente la pauta del Decreto Ley 25935 la actual LGA define en su art. 9 el
convenio arbitral.
establecida por el Cdigo Procesal Civil. Vencido dicho plazo sin ejercerse ese
derecho, LGA entiende que la parte ha renunciado al derecho a invocarla y la
consecuencia jurdica inmediata es que el convenio arbitral queda sin efecto legal
alguno.
Una ltima hiptesis surge cuando desarrollndose un proceso judicial sin que haya
sentencia definitiva las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral total o
parcial en relacin a las materias controvertidas.
En esa situacin las partes debern presentar un recurso con firmas legalizadas por
el auxiliar jurisdiccional con copia del convenio arbitral. El Juez no puede objetar el
acuerdo arbitral salvo que se trate de materia no arbitrable. Los medios probatorios
actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los
rbitros le asignen, salvo que exista pacto expreso en contrario contenido en el
convenio arbitral.
Lo referido a los rbitros, funciones, remuneraciones, nombramiento, clases
(titulares o suplentes) aceptacin, responsabilidad; nombramiento judicial; nmero,
calificaciones legales que deben reunir los rbitros designados; impedimentos o
incompatibilidades; renuncia ; causas de recusacin y procedimiento como
designacin de rbitro sustituto se encuentran regulados in extenso en el Captulo
Tercero de la Seccin primera, arts. 18 a 32 de la LGA.
El Proceso Arbitral y su regulacin, procedimientos supletorio, presentacin de
escritos, pruebas, facultad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia
y el auxilio jurisdiccional para la actuacin de pruebas est normado en los arts. 33
a 40 de la LGA.
Cabe destacar que el art. 33 de la citada norma autoriza a las partes a pactar
libremente el lugar y las reglas a las que se sujeta el proceso arbitral
correspondiente dentro del esquema del ejercicio de la autonoma de la voluntad; de
igual forma pueden disponer la aplicacin del reglamento arbitral de la institucin
encargada de organizarlo y, finalmente, a falta de acuerdo, el o los rbitros dentro
de los 10 das siguientes a su designacin establecen las reglas del proceso.
La LGA ha regulado los casos de conciliacin o transaccin entre las partes durante
el desarrollo del proceso arbitral antes que se dicte el laudo arbitral as como
tambin los casos de suspensin voluntaria y desistimiento en los arts. 41 a 43.
Para el caso de conciliacin o transaccin esto puede ser fuera del proceso, en
cuyo caso los rbitros dictan una orden de conclusin del proceso; pueden las
partes solicitar incorporan el acuerdo al laudo, lo que puede ser aceptado por los
rbitros en cuyo caso, no es necesario motivar el laudo. Si el acuerdo es parcial,
contina el arbitraje respecto de aquellas materias no acordadas.
En caso de suspensin, las partes de comn acuerdo fijan el plazo lo que deber
ser comunicado a los rbitros; en el mismo sentido, las partes pueden acordar
desistir del arbitraje, debiendo cumplir con comunicar a los seores rbitros.
Lo referido a la competencia de los rbitros; la mayora de concurrencia para el
funcionamiento del tribunal Arbitral, la forma de sus deliberaciones; las votaciones
que son obligatorias, los acuerdos que se adoptan por mayora (salvo pacto en
contrario) las facultad de dirimencia y la decisin del Presidente del Tribunal Arbitral
as como la designacin de un Arbitro Dirimente de ser el caso, estn fijados de
manera clara y especfica en los arts. 44 a 47 de la LGA.
XI.- RECURSOS
En el caso del laudo de conciencia necesariamente debe contener los incisos 1,2,3
y 6 del art. 50 anteriormente referido
El Laudo debe contener adems lo referido a los gastos del arbitraje que
comprenden las retribuciones de los rbitros y de los abogados de las partes; del
secretario que se hubiere nombrado si ste no fuese rbitro; los gastos de
protocolizacin del laudo y, en su caso de la retribucin de la institucin arbitral.
El plazo para notificar el laudo a las partes es de 05 das de emitido; dentro de los
05 das siguientes a solicitud de los rbitros stos pueden corregir errores
materiales, numricos, de clculo, tipogrfico y de similar naturaleza y dentro de
dicho plazo tambin podr integrarse el laudo en caso que no se hubiera resuelto
algn punto materia de controversia. Dentro de ese mismo plazo cualquiera de las
partes puede solicitar a los rbitros la aclaracin del laudo. Dicha aclaracin forma
parte del laudo.
El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una
sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las
partes, reza el art. 83 de LGA. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte
o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podr solicitar su ejecucin
forzada ante el Juez Especializado en lo Civil del lugar sede del arbitraje en que
corresponda en la fecha de solicitud, cuando no hubiera podido ser ejecutada por
los propios rbitros o por la institucin organizadora en rebelda del obligado.
El Laudo se ejecutar como una sentencia, sin admitir otra oposicin que la que se
fundamenta acreditando documentalmente la interposicin y pendencia de la
apelacin ante una segunda instancia arbitral o de la apelacin o anulacin ante el
Poder Judicial, en cuyo caso el Juez suspender la ejecucin (art. 84 LGA). La ley
ordena al Juez que de plano y bajo responsabilidad rechace y declare improcedente
cualquier otra oposicin basada en razones distintas al cumplimiento.
En ese mismo sentido el art. 86 de LGA prohbe expresamente al Juez ejecutor,
bajo responsabilidad, admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la
ejecucin del laudo, siendo nula la resolucin respectiva.
Finalmente, la Ley General de Arbitraje autoriza al Juez a ordenar la publicacin en
los diarios y/o revistas de un aviso en donde se haga mencin de haberse tenido
que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecucin de laudo. Obviamente
los costos de esta publicacin es de la parte que lo solicita.
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CONCLUSIONES Y PROPOSICIONES
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5.- Dado que el Estado Peruano est facultado para efectuar arbitrajes
nacionales e internacionales, sera recomendable centralizar y
especializar esta labor en una oficina que puede depender o del
Ministerio de Economa y Finanzas o de la Procuradura General de la
Repblica o del Ministerio de Justicia o del Primer Ministro.
6.- La creacin en la Facultad de Derecho de un centro de Conciliacin
y Arbitraje en el que adems de brindar un servicio a la comunidad
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FUENTES CONSULTADAS