REVISTA Octubre 2015

LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 04, Abril 2015
REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL
ABOGADO
AO VI Edicin 04, Abril 2015
Lima
1
Edicin 04, Abril 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2
Revista de Actualidad Jurdica

LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Publicacin Mensual de carcter Jurdico

Edicin 04, Abril 2015
ISSN 2307-8804
Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1
DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo
COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Gerardo G. Hernndez Valdivia
EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE
DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron
Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE

Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
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Todos los Derechos Reservados

500 Ejemplares
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional

del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo
3
4
Revista de Actualidad Jurdica
LA
LATRIBUNA DEL
TRIBUNA DEL ABOGADO
ABOGADO Edicin 04, Abril 2015
CONTENIDO
N Pg.
CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION__________________________________________________09
ARTICULOS
AGUADO CORONEL, FAUSTA MARGARET

La Redencin Por Trabajo y Estudio, un Anlisis desde su Modificacin
N 30262 y La Ley N 30332..13
RAMIREZ BARRIENTOS ELIZABETH

La Proteccin Contra La Discriminacin del Extranjero en el Cdigo Penal...25
SALINAS BEDON RONY GUISSEPPE

Prescripcin De La Accin Penal.........43
VELA REYES, CARMEN ROSA

Los Procesos Especiales con el Control de Acusacin Directa en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal...55
VOYSEST OLIVA RAUL ENRIQUE

Propuesta de Nombramiento de los Procuradores Pblicos en la Defensa Jurdica
Del Estado en los Gobiernos Regionales y Locales ..69
ENSAYOS
CULQUICONDOR PELAYES AMPARO

Los Derechos Fundamentales de la Persona Humana ...83
ESPINOZA ORTIZ JACQUELINE ROSARIO

La Indemnizacin del Dao Moral Por Vulneracin del Derecho a la Identidad
Del Hijo Reconocido Tardamente por su Progenitor....103
FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA

La Incautacin y el Acta De Incautacin - Plazos.......127
MORE HUAMAN, ADAIA ELIASIB

Breves Apuntes Sobre La Figura Del Menor Infractor En El Per....143
5
TALA MAQUERA FELINA GABRIELA

Etapa Intermedia en el Cdigo Procesal Penal. .163
ZAPATA MIRANDA DE LA TORRE, DIANA BEATRIZ

El Derecho A La Imputacin Necesaria En El Ordenamiento Jurdico
Peruano........................................................................................................................197
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________217
6
CARACTERSTICAS DE LA REVISTA
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin de Actualidad

Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual, cuya
finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil, Constitucional,
Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que se
somete a su juicio.
CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS
El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin en
la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin adecuados
para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.
PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES

La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se conocen
entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su concepto se emite
por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.
7
8
PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir
artculos y ensayos originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa,
institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas como: La redencin por trabajo y
estudio, un anlisis desde su modificacin n 30262 y la ley n 30332, La proteccin
contra la discriminacin del extranjero en el cdigo penal, Prescripcin de la accin
penal, Los procesos especiales con el control de acusacin directa en el nuevo
cdigo procesal penal, Propuesta de nombramiento de los procuradores pblicos en
la defensa jurdica del estado en los gobiernos regionales y locales.
Del Mismos modo en el caso de los ensayos como: Los derechos fundamentales de
la persona humana, La indemnizacin del dao moral por vulneracin del derecho
a la identidad del hijo reconocido tardamente por su progenitor, La incautacin y
el acta de incautacin plazos, Breves apuntes sobre la figura del menor infractor
en el Per, Etapa intermedia en el Cdigo Procesal Penal, El derecho a la
imputacin necesaria en el ordenamiento jurdico peruano.
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y pblico en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitacin y abre sus pginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de
exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Direccin
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LA REDENCIN POR TRABAJO Y

ESTUDIO, UN ANALISIS DESDE SU
MODIFICACIN N 30262 Y LA LEY
N30332.
Por: AGUADO CORONEL FAUSTA MARGARET
Fiscal Adjunta Provincial (P) de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Caete.
13
14
Artculo
LA REDENCIN POR TRABAJO Y

ESTUDIO, UN ANALISIS DESDE SU
MODIFICACIN N 30262 Y LA LEY N
30332.
RESUMEN:
Con la publicacin de la ley N 30262 de fecha 06 de noviembre del 2014, se modifica nuevamente
el Cdigo de Ejecucin Penal, la ley contra el Crimen Organizado y la ley contra la Trata de
Personas y el Trfico Ilegal de Migrantes; es as, que el autor aborda el primer aspecto de analizar
las principales modificatorias de la ley N 30262, sobre los casos de redencin en casos especiales
y la improcedencia de la acumulacin de la redencin de pena por el trabajo y educacin.
PALABRAS CLAVES:
Redencin de pena, estudio, trabajo, acumulacin, casos especiales.
SUMMARY:
With the publication of Law No. 30262 dated November 6, 2014, amending the Code of Criminal
Procedure, the Law Against Organized Crime and the Law Against Trafficking in Persons and
Smuggling of Migrants again; so, the author discusses the first aspect of analyzing the main
amendments of the Law No. 30262, on cases of redemption in special cases and the inadmissibility
of the accumulation of redemption penalty for work and education.
KEYWORDS:
Redemption penalty, study, work, build, special cases.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIN.
2. ANALISIS DE LOS CASOS ESPECIALES DE REDENCIN DE PENA.
3. IMPROCEDENCIA ACUMULATIVA Y SU NO APLICACIN.
4. ANALISIS DE LA LEY 30332.
5. CONCLUSIONES
6. BIBLIOGRAFA.
15
Artculo
1. INTRODUCCIN sudamericana de 17,3%2; adems se

tiene que el 46.2% de la poblacin
E l Cdigo de Ejecucin Penal

siempre se dijo que tiene por
objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad de conformidad
indica que el mayor problema que
ahora tiene el pas, es la excesiva
delincuencia; por ello el gobierno
creemos que adopta esta media de
endurecimiento de las penas, como se
al artculo 234 de la Constitucin tuvo con la publicacin de la ley N
Poltica del Estado, por ello existe una 30076 y N 30077, donde existe un
gran preocupacin no solo de la endurecimiento de las penas y
doctrina, especialistas en Derecho eliminacin de beneficios
Penal, sino por la colectividad, que penitenciarios; que al parecer solo es
sienten que el aumento de la un proyecto normativo para hacer
criminalidad es producto de la falta de frente a la delincuencia, sin buscar
rehabilitacin en los centros explicacin en el sistema social.
penitenciarios; por ello, estos ltimos
proponen que se eleven las penas Empero, no pretendemos en las
privativas de libertad y una posicin siguientes lneas hacer una crtica del
an mayor contraria, indican que se sistema social para hacer frente a la
debera aplicar lo que en doctrina delincuencia; puesto que este tema,
denominados derecho penal del llevara consigo un anlisis
enemigo1 donde la persona que pormenorizado que no sera materia
vuelve a delinquir o cometa delitos de un artculo, sino todo lo contrario
graves, sea considerado como de una investigacin cientfica que
enemigo de la sociedad. tenga de matices jurdicos, sociales,
jurdicos, polticos, psicolgicos, etc.
Es as, que frente a la posicin Lo que pretendemos es analizar tanto
mayoritaria de la colectividad sobre la ley N 30262 y su descripcin de
todo peruana- es que el Estado toma los tipos penales, as como la ley N
una posicin populista para frenar la 30332, publicada en el diario oficial
ola de delincuencia que tenemos en el El Peruano, en fecha 06 de junio del
pas; puesto que, de acuerdo al 2015, donde se determinar la
Proyecto de Opinin Pblica de aplicacin temporal en materia de
Amrica Latina (LAPOP), el 30,6% beneficios penitenciarios de la ley N
de los ciudadanos peruanos ha sido 30262.
vctima de al menos un acto
delincuencial durante el ao 2014,
siendo el promedio para la regin
1 GUNTER Jakobs. Derecho Penal del enemigo. Editorial anteriores al derecho penal liberal, donde por ejemplo
Hammulabi de Jos Luis Depalma. Traducido por Manuel ROUSEEAU en su libreo contrato social, determinar que
Cancio Meli, Madrid 2003, pg. 35 y siguientes; en el cualquier malhechor que ataque el derecho social deja de
mencionado libro el jurista Alemn, aborda el concepto de ser miembro del Estado
derecho penal del enemigo, desde una vista moderna de lo 2 Fuente: http://elcomercio.pe/politica/actualidad/peru-tiene-
que determinaramos como la adopcin de las posiciones mas-alta-tasa-delincuencia-latinoamerica-noticia-18058071
16
Artculo
2. ANALISIS DE LOS establecido, adicionando para ello, de

CASOS ESPECIALES DE ser el caso, a la reclusin efectiva, el
REDENCIN DE PENA. tiempo redimido por el trabajo y la
educacin5. Por su parte, nuestro
Antes de analizar la ley N 30262, mximo intrprete de la Constitucin6
resulta necesario establecer algunos establece que: Los beneficios
conceptos bsicos y ya conocidos, penitenciarios son garantas previstas
sobre los beneficios penitenciarios, en el Derecho de Ejecucin Penal
para poder establecer nuestra posicin concebidos como incentivos o
que se establecer en las estmulos y cuyo objeto es el de
conclusiones. Es as, que puede concretizar el principio constitucional
definirse los beneficios penitenciarios de resocializacin y reeducacin del
como el conjunto de mecanismos interno de manera anticipada a la pena
jurdicos que permiten el que le fue impuesta para tal efecto. Al
acortamiento de la condena o, al respecto el Tribunal Constitucional ha
menos, el acortamiento de su sealado que los beneficios
reclusin efectiva3. Por su parte el penitenciarios son estmulos que
maestro Alejandro Solis Espinoza, coadyuvan a la reinsercin del interno
que los beneficios penitenciarios, son en la sociedad [Cfr. STC 2898-2005-
los sistemas de recompensa PHC/TC y STC 2715-2006-PHC/TC]
reglamentariamente determinados,
para estimular los actos que ponga de La normatividad determina: Es el
relieve la buena conducta, espritu de sistema de recompensas
trabajo y sentido de la reglamentariamente determinados
responsabilidad en el para estimular los actos que pongan
comportamiento persona y en las de relieve buena conducta, espritu
actividades organizadas del de trabajo y sentido
establecimiento4. Por su parte de responsabilidad en el
SMALL ARANA, por el cual escribe comportamiento y en las actividades
que los beneficios penitenciarios, son organizadas del establecimiento7.
incentivos que propenden y ayudan al
interno a su rehabilitacin, y le Dicho lo anterior, nos toca analizar la
permiten posteriormente acceder a la dacin de la ley N 30262
semilibertad o liberacin condicional, denominada LEY QUE MODIFICA
o simplemente a la libertad definitiva, EL CDIGO DE EJECUCIN
como antelacin al trmino legal PENAL, LA LEY CONTRA EL
CRIMEN ORGANIZADO Y LA
3 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad
Editorial Grijley, Lima 2014, pg. 1339. Mayor de San Marcos, Volmenes 52, Lima, 1997 pg. 265.
4 SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Ciencia Penitenciaria y 6 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/01575-2007-
Derecho de Ejecucin Penal. Editorial FECAT, 5ta dicin, HC.html
Lima 1999, pg. 292. 7 DECRETO LEGISLATIVO N 654; Cdigo de Ejecucin
5 SMALL ARANA, Germn. Innovaciones en el nuevo Cdigo Penal, Promulgado 02-08-91, Jurista Editores, 4ta edicin,
de Ejecucin Penal Peruano y beneficios penitenciarios en Lima, 2004.
leyes especiales, Revista de Derecho y Ciencia Poltica de la
17
Artculo
LEY CONTRA LA TRATA DE en grupo armado dirigido por

PERSONAS Y EL TRFICO DE extranjero, 327 - Destruccin
MIGRANTES publicada en el diario o alteracin de hitos
oficial El Peruano en fecha 06 de fronterizos-, 328 - Formas
noviembre del 2014, donde se agravadas-, 329 - Inteligencia
modifica en su artculo 1; los artculos desleal con Estado extranjero-
46 y 47 del Cdigo de Ejecucin , 300 - Revelacin de secretos
Penal, donde se establece los casos nacionales-, 331 Espionaje-,
especiales para la redencin los 332 -Favorecimiento blico a
cuales sern claramente incidentes Estado extranjero-
para el otorgamiento de una libertad Favorecimiento agravado-, y
antes del cumplimiento de una pena, 346.- Rebelin del Cdigo
separando en tres casos: Penal, donde la redencin de
pena por el trabajo o la
a) Casos para delincuentes educacin se realiza a razn
primarios.- La norma de un da de pena por cinco
determinar que en los casos de das de labor o estudios
los delincuentes primarios, efectivos.
que hayan cometido los b) Casos para delincuentes
delitos previstos en los reincidentes y habituales.- Se
artculos 107 Parricidio-, considerar la redencin por
108-B Feminicidio-, 121 trabajo y la educacin a razn
Lesiones graves-, 121 A de un da de pena por seis das
Lesiones graves agravadas en de trabajo o estudio efectivo,
su forma agravada-, 121-B segn el caso.
Lesiones graves en su forma c) Casos especiales.- La norma,
agravada por lesiones graves-, en su medida ms extrema,
152 Secuestro-, 186 Hurto establece que de conformidad
agravado-, 189 Robo con el artculo 46- B Caso de
Agravado-, 195 Receptacin reincidencia- y el artculo 46-
agravada-, 200 Extorcin-, C Habitualidad-, en los casos
279 Fabricacin, suministro previstos de los delitos 107
o tenencia de materiales Asesinato-, 121 Lesiones-,
peligrosos-, 279-A 121-A Lesiones en su forma
Produccin, desarrollo y agravada-, 121-B Lesiones
comercializacin de armas graves en su forma agravada
qumicas-, 279-B por violencia familiar- , 152
Sustraccin o arrebato de Secuestro-, 186 Hurto
armas de fuego-, 317 agravado-, 189 Robo
Asociacin Ilcita-, 317-A agravado-, 195 Recepcin
Marcaje o reglaje-, 325 - agravada-,200 Extorcin-,
Atentado contra la integridad 279 Fabricacin, suministro
nacional-, 326 Participacin o tenencia de materiales
18
Artculo
peligrosos-, 279-A establecer que la redencin de la pena

Produccin, desarrollo y tuve tres modificatorias desde la
comercializacin de armas publicacin del Cdigo de Ejecucin
qumicas-, 279-B Penal, donde en su primera versin
Sustraccin o arrebato de prescriba8: Casos especiales de
armas de fuego-, 317 redencin Artculo 46.- En los casos
Asociacin Ilcita-, 317-A de los artculos 129, 200, segunda
Marcaje o reglaje-, 325 - parte, 325 a 332 y 346 del Cdigo
Atentado contra la integridad Penal, el interno redime la pena
nacional-, 326 Participacin mediante el trabajo o la educacin a
en grupo armado dirigido por razn de un da de pena por cinco
extranjero, 327 - Destruccin das de labor efectiva o de estudio, en
o alteracin de hitos su caso.
fronterizos-, 328 - Formas
agravadas-, 329 - Inteligencia Como vimos, la norma primigenia,
desleal con Estado extranjero- solo estableca cinco casos especiales
, 300 - Revelacin de secretos para la redencin del trabajo y
nacionales-, 331 Espionaje-, estudio; empero con el transcurrir de
332 -Favorecimiento blico a los hechos, y con nuestra poltica
Estado extranjero-, y 346 criminal de aumento de penas y
Rebelin- del Cdigo Penal, eliminacin de los beneficios
la redencin de la pena penitenciarios, los gobiernos tratan de
mediante el trabajo o la limitar la excarcelacin de los
educacin se realiza en razn sentenciados, describiendo netamente
de un da de pena por siete que se trata de una poltica contra el
das de labor o estudios autor ms no contra el acto delictivo,
efectivos. volviendo a las teoras Lombrosianas
donde se estableca las polticas
En consecuencia, la redencin por criminales en base a las
trabajo o estudio que son incidentes caractersticas de los delincuentes.
para disminuir la pena- se vieron
modificados por la ley analizada, por 3. IMPROCEDENCIA
ende su otorgamiento es ms ACUMULATIVA Y SU NO
complicado. Empero debemos APLICACIN.
8 Luego Artculo modificado por el Artculo 2 de la Ley N Los reincidentes y habituales en el delito redimen la pena
29604, publicada el 22 octubre 2010, cuyo texto es el mediante el trabajo y la educacin a razn de un da de pena
siguiente: por seis das de labor efectiva o de estudio, segn el caso.
Artculo 46.- Casos especiales de redencin De conformidad con lo establecido en el segundo prrafo
En los casos de internos primarios que hayan cometido los del artculo 46-B y el primer prrafo del artculo 46-C del
delitos previstos en los artculos 108, 121-A, 121-B, 189, 200, Cdigo Penal, en los casos previstos en los delitos sealados
325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Cdigo Penal, en los artculos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 186, 189, 200,
la redencin de la pena mediante el trabajo o la educacin se 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346, el interno redime
realiza a razn de un da de pena por cinco das de labor la pena mediante el trabajo o la educacin a razn de un da
efectiva o de estudio, en su caso. de pena por siete das de labor efectiva o de estudio, en su
caso.
19
Artculo
En su segundo prrafo del artculo 1 153-A Formas agravadas de la trata

de la Ley N 30262, determinar un de personas- , 296 -Promocin o
espacio que para la doctrina estaba favorecimiento al trfico ilcito de
an en serios conflictos, que era, si drogas-, 297 -Formas agravadas
proceda el otorgamiento de la Promocin o favorecimiento al trfico
redencin de la pena por el trabajo y ilcito de drogas-, 301 - Coaccin al
estudio de forma acumulable. Es as, consumo de droga-, 302 - Induccin o
que le ley analizada, establece que instigacin al consumo de droga-, 319
NO ser procedente el otorgamiento Genocidio-, 320 Desaparicin
cuando se hayan realizado de manera comprobada-, 321 Tortura-, 322
simultneamente. Creemos que no es Cooperacin Internacional- y 323
un acierto jurdico este punto, puesto Discriminacin-.
que limita las motivaciones
penitenciarias para los sentenciados, Por ende, los que cometan un ilcito
es as que estos, vean como una penal comprendidos en estos delitos a
premiacin el tema de estudios y partir del 06 de noviembre del 2014,
trabajo; dando esfuerzos aunados para no tengan ningn beneficio de
cumplir con estos dos supuestos y que redencin del trabajo o estudio; es
se les otorgue su libertad de manera decir, que su pena privativa de la
pronta. libertad, ser cumplida en la
sentencia; puesto que recordemos que
Creemos que es importante, analizar con la aplicacin de la ley N 30076
este punto; puesto que el trabajo y el se eliminan los beneficios
estudio, son dos instrumentos penitenciarios se semilibertad y
valiosos para la rehabilitacin del liberacin condicional; cuando los
sentenciado; puesto que muchos agentes activos del delito, perpeten
delitos son producto de la falta de hechos criminales comprendidos en el
oportunidades que tienen la persona prrafo analizado; es as, que su
no siendo una excusa-; por ende, explicacin es netamente, a que el
debera analizar con mayor legislador los gobiernos- establecen
detenimiento. que la medida ms adecuada para la
lucha contra la criminalidad, es el
Por otra parte, se debe poner de endurecimiento de las penas
conocimiento que la ley N 30262, privativas de la libertad establecidas
determina los casos en la que no es en el Cdigo Penal, la eliminacin de
aplicable el otorgamiento de la los denominados beneficios
redencin del trabajo y estudio; penitenciarios, para disminuir los
siendo los siguientes: ndices de delincuencia.
Los artculos 108 Homicidio 4. ANALISIS DE LA LEY

Calificado-, 108-A Homicidio 30332.
calificado por la condicin del
agente-. 153 Trata de personas-,
20
Artculo
Por su parte, el legislador que muchas recordemos, fue una resolucin

veces emite leyes, las cuales son cuestionada por parte de los
debatidas en el aspecto acadmico abogados.
en la ctedra penal-; se puede
identificar como un acierto la En consecuencia, debemos establecer
publicacin de la ley N 30332 de que dentro de la ley N 30101 y la ley
fecha 06 de junio del 2015; donde se N 30262, se abre una nueva lnea de
establece como artculo nico que la interpretacin, por la cual, deja sin
aplicacin de la ley N 30262 sobre efecto lo establecido por la Sentencia
la concesin de beneficios del Tribunal Constitucional de
penitenciarios, son de aplicacin manera subjetiva; puesto que ya son
exclusiva a los condenados por los dos leyes por las cuales sienta un
delitos que hayan cometido a partir de criterio diferente por el mximo
su vigencia. interpreta de nuestra carta magna.
La interpretaciones acerca de la Es as, que creemos oportuno,

aplicacin de los beneficios defender el principio denominado
penitenciarios, siempre fueron el TEMPUS DELICCTI COMISSI,
aspecto ms problemtico dentro de puesto que, la norma aplicable tanto
la judicatura nacional. Es as, que con para la imposicin de pena, como
la incorporacin de la ley N 30101 y para el otorgamiento de los beneficios
la ley N30262 , se apertura nueva penitenciarios, ser la norma que est
lnea de interpretacin, contraria a lo vigente al momento de la comisin de
resuelto al Expediente N 2196-2002- los hechos. En consecuencia, el juez
HC/TC, en el fundamento 8 y 10) que para su otorgamiento, tendr que
indica en el caso de las normas analizar el momento de la comisin
procesales penales rige el principio de los hechos, ms no, el momento de
tempus regit actum, que establece que la presentacin de la solicitud, en
la ley procesal aplicable en el tiempo cumplimiento estricto a lo establecido
es la que se encuentra vigente al por el principio de legalidad.
momento de resolver el acto () Es
as, que el criterio del interpretacin Ciertamente, la ley N 30101 y la ley
para la legislacin aplicable para N 30332, el legislador tuvo dos
resolver determinado acto certezas en la interpretacin de los
procedimental, como el que establece beneficios penitenciarios; empero,
para los beneficios penitenciarios, no creemos que no es oportuno el
ser ms de aplicacin para los endurecer los requerimiento de
beneficios penitenciarios; puesto que beneficios penitenciarios, puesto que,
la ley N 30101 denominada ley simplemente generaran que los
Antauro- y la ley N 30262, abre una centros penitenciarios no busquen la
lnea de interpretacin diferente a lo rehabilitacin por trabajo y estudio
establecido en el ao 2002 por el incentivos penitenciarios- lo que
Tribunal Constitucional, que
21
Artculo
generara la finalidad resocializadora los delitos mencionados en el

de la pena. segundo prrafo de la ley N
30262.
Corresponde a la autoridad
competente, el evaluar la Creemos oportuno mencionar,
temporalidad del tiempo redimido y que el legislador ratifica su
emitir un pronunciamiento que est intencin de aplicar la ley bajo el
conforme a ley, asimismo, que sea principio TEMPUS DELICCTI
con los requisitos establecidos al COMISSI; puesto que como
momento de la comisin de los antecedente se tuvo la ley N
hechos. 30101, donde se determin que la
aplicacin de la ley es partir de su
5. CONCLUSIONES. publicacin, al igual que
establece la ley N 30262,
Con la publicacin de la ley N dejando de lado lo establecido
30262, se determinar que los por el Tribunal Constitucional en
casos especiales de redencin, el 2012, donde la aplicacin se
sern ms drsticos para su rega bajo la aplicacin del
otorgamiento; siendo as, principio TEMPUS REGIM
responde a una poltica populista ACTUM.
por parte del legislador.
6. BIBLIOGRAFA.
Se indic que los beneficios
penitenciarios, son estmulos DIAZ CALLERO, Jorge.
para los sentenciados; en La Casacin Penal-
consecuencia, el legislador, al Doctrina y anlisis de las
endurecer las penas y limitar el casaciones emitidas por la
excarcelamiento del sentenciado, Corte Suprema. Editorial de
creemos que dificultar la Gaceta Penal & Procesal
rehabilitacin del penado; puesto Penal. Lima 2014.
que el trabajo y el estudio, son y
sern instrumentos necesarios SOLIS ESPINOZA,
para lograr los fines de la pena. Alejandro. Ciencia
Penitenciaria y Derecho de
El legislador con la publicacin Ejecucin Penal. Editorial
de la ley N 30262, determinar FECAT, 5ta edicin, Lima
que no se podrn acumular la 1999, pg. 292.
redencin de la pena por el
trabajo y estudio cuando estos se SMALL ARANA, Germn.
realicen de manera paralela. Innovaciones en el nuevo
Cdigo de Ejecucin Penal
Asimismo, determina que ser Peruano y beneficios
improcedente el otorgamiento en penitenciarios en leyes
22
Artculo
especiales, Revista de VILLA STEIN, Javier.

Derecho y Ciencia Poltica Derecho penal Parte
de la Facultad de Derecho y general. Editorial Grijley,
Ciencia Poltica de la Lima, 2008.
Universidad Mayor de San
Marcos, Volmenes 52, CARRASQUILLA
Lima, 1997 pg. 265. Fernndez. Derecho Penal
fundamental. Editorial
GUNTER Jakobs. Derecho Temis. Colombia 1989.
Penal del enemigo.
Editorial HammulaBi de WESSELS, Johannnes.
Jos Luis Depalma. Derecho Penal. Parte
Traducido por Manuel General, traducido Conrado
Cancio Meli, Madrid 2003 A. Finzi 6, Editorial
Depalma, Buenos Aires,
GOMEZ ORBANEJA, 1980.
Emilio y HERCE
QUEMADA, Vicente: OSGOOD, Charles. Curso
Derecho Procesal Penal. superior de psicologa
10 Edicin. Editorial de experimental, mtodo y
Artes Grficas y Ediciones, teora. Editorial trillas,
Madrid, 1987. Mxico, 1969.
SARMIENTO NUEZ, GARCIA CAVERO, Percy.

Luis Alberto. Los Derecho Penal Parte
problemas para obtencin de General. Editorial Jurista
los beneficios penitenciarios Editores, Segunda Edicin.
de semilibertad y libertad Lima 2012.
condicional. Revista de la
Universidad Andina del
Cusco, Volumen I, Cusco
2014.
PEDRAZA SIERRA,
Wilfredo. La semilibertad y
la liberacin condicional:
criterios de concesin del
Tribunal Constitucional.
Poder Judicial y Ministerio
Pblico; visto en, Gaceta
Penal, tomo 29, noviembre
2011.
23
Artculo
24
Artculo
LA PROTECCIN CONTRA LA
DISCRIMINACIN DEL EXTRANJERO EN
EL CDIGO PENAL
Por: RAMIREZ BARRIENTOS ELIZABETH
Abogada
25
Artculo
26
Artculo
LA PROTECCIN CONTRA LA
DISCRIMINACIN DEL
EXTRANJERO EN EL CDIGO
PENAL
RESUMEN: En el presente artculo, la autora concluye entre otros puntos que, dentro de la
urgente necesidad de tutelar penalmente a los extranjeros en nuestro pas, el bien jurdico protegido
no puede hallarse slo en la proteccin de los derechos de los extranjeros; se debe buscar
primordialmente la ordenacin y regulacin de los flujos migratorios por los cauces y conforme a
los criterios legales. Ello encajara perfectamente en la sistemtica desarrollada para combatir la
trata de personas.
Palabras Clave: Extranjero, inmigrante, derecho penal, proteccin penal, ciudadana.
ABSTRACT: In this article, the author includes among other things, within the urgent need to
protect criminal aliens in our country, the legally protected cannot be found only in protecting the
rights of foreigners; should be sought primarily management and regulation of migration flows
through the channels and in accordance with legal criteria. This would fit perfectly in the systematic
developed to combat trafficking.
Keywords: alien, immigrant, criminal law, criminal protection, citizenship.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIN
2. LOS EXTRANJEROS Y LOS DERECHOS HUMANOS: QUIMERA Y REALIDAD
3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MS ALL DE LA CONDICIN DE CIUDADANO
4. EL DERECHO A LA IGUALDAD
5. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA (NECESIDAD DE) PROTECCIN PENAL AL
EXTRANJERO
6. CONCLUSIONES
7. BIBLIOGRAFA
27
Artculo
hecho estudios al respecto y creo que

1. INTRODUCCIN es importante analizar este tema en la
medida que vivimos un mundo
L as sociedades humanas, bajo

determinadas circunstancias,
reflejan los cambios y las
tendencias que se van dando
conforme las necesidades humanas
globalizado y cada vez es mayor la
interactuacin entre los pueblos.
2. LOS EXTRANJEROS Y
LOS DERECHOS
tambin se van haciendo ms HUMANOS: QUIMERA Y
patentes; as, de esta forma, durante REALIDAD
los ltimos siglos, conforme los
medios de comunicacin han ido Son fundamentales los derechos
alcanzando un desarrollo vertiginoso, adscritos por un ordenamiento
la migracin se ha convertido en la jurdico a todas las personas en cuanto
manera como las personas se tales, en cuanto ciudadanos, en cuanto
trasladan de su lugar de origen a otras capaces de obrar9.
naciones a fin de encontrar mejores
oportunidades para su desarrollo Personalidad, ciudadana y
personal y familiar. En ese contexto, capacidad de obrar son los criterios
nosotros los peruanos hemos sido de igualdad o, para ser ms exactos,
partcipes de este fenmeno de desigualdad en lo relativo a los
acentuado por la grave crisis derechos fundamentales. La
socioeconmica que afect a nuestro ciudadana y la capacidad de obrar
nacin en la dcada de los 80 y los 90; son hoy las nicas diferencias de
para nadie es ya un misterio el hecho status que afectan a la igualdad de
de que miles de peruanos tuvieron que las personas (seres humanos), y han
emigrar a otros pases en busca de una de ser, adems, los criterios para
mejora de sus condiciones de vida. poder construir una tipologa de los
Asimismo, nuestro pas a lo largo de derechos fundamentales, que es til
su historia tambin ha dado acogida para abordar la problemtica relativa
en diferentes pocas a diversos a las personas que denominamos
extranjeros que se han asentado en extranjeros.
nuestra patria, con el objetivo,
igualmente, de alcanzar un mayor As se habla de derechos de la
desarrollo personal y familiar. personalidad y derechos de
ciudadana (los que corresponden a
Ahora bien, es un tema poco tratado todos o slo a los ciudadanos); y
el relacionado a la tutela penal de los derechos primarios o sustanciales y
extranjeros en el Per. No se han secundarios o instrumentales que
corresponden a todos o slo a quienes
9La definicin pertenece a LUIGI FERRAJOLI, y aparece en considerar que su planteamiento ayuda a entender y clarificar
su trabajo: "Derechos Fundamentales", incluido en la obra, los problemas esenciales de los Derechos Fundamentales
Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil, ed.: Trotta, 1999, desde lo jurdico.
pgs. 37 a 72. Seguir los razonamientos del autor por
28
Artculo
10
poseen capacidad de obrar . ciudadano, capaz de obrar), las que
Cruzando ambos criterios obtenemos han determinado la
cuatro clases de derechos: derechos igualdad/desigualdad entre los
humanos: son los derechos primarios titulares de derechos, aunque con gran
de la persona y conciernen a todos los variedad de discriminaciones (sexo,
seres humanos: derecho a la vida, a la etnia, religin, censo, educacin,
integridad de la persona, la libertad nacionalidad...). Lo que ha cambiado
personal, libertad ideolgica y de en el devenir histrico no son los
conciencia, de expresin, derecho a la criterios de igualdad/desigualdad sino
salud, a la educacin y a las garantas su significado, desde una concepcin
penales y procesales; Derechos restringida y fuertemente
pblicos: son los derechos primarios discriminatoria hacia un
reconocidos slo a los ciudadanos; universalismo tendencial.
derecho de residencia y circulacin
por el territorio nacional, derecho de Esta aproximacin a un
reunin, asociacin, derecho al concepto/definicin y tipologa de los
trabajo, a la subsistencia y a las derechos fundamentales pone de
prestaciones a quien no es hbil para manifiesto ya, como carecen de la
el trabajo; derechos civiles: son los nota de universalidad que
derechos secundarios adscritos a toda retricamente se proclama y que los
persona (en cuanto ser humano) capaz sujetos reales de los derechos
de obrar; v.gr. la potestad negocial, humanos no son todos los seres
libertad contractual, libertad de humanos, con independencia del
empresa, libertad de accionar en sexo, raza, religin, clase. Los sujetos
juicio, y, en general, los llamados reales de los derechos humanos son
derechos potestativos vinculados al individuos, seres humanos que
mercado (trfico econmico- responden a la imagen del ser humano
jurdico); Derechos polticos: son propia de un contexto histrico
derechos secundarios reservados concreto, y esta imagen o modelo
nicamente a los ciudadanos con tiene sexo, raza, religin, clase, edad,
capacidad de obrar: Derecho al voto, opcin sexual, aptitudes...
al sufragio pasivo, derecho a acceder
a cargos pblicos, y, en general, los Un vistazo superficial a la realidad
derechos potestativos en los que se evidencia como, de facto, la
manifiesta la autonoma poltica, la condicin de seres humanos plenos,
representacin y la democracia. se niega a quienes no responden a un
modelo concreto (normal?) de ser
Las tres identidades han sido a lo humano, se les niega el
largo de la historia (persona, reconocimiento concreto de algunos
derechos11. En buena medida la
10La tipologa corresponde a L. FERRAJOLI. Ob. cit., pgs. 40 11"La lucha contra la discriminacin" J. DE LUCAS, en AAVV:
y 41; se refiere en lo concreto a la Constitucin Italiana, pero Consolidacin de derechos y garantas. Los grandes retos de
es trasladable a nuestra Constitucin sin mayores problemas. los Derechos Humanos en el siglo XXI Seminario
29
Artculo
historia de los derechos ausencia)13. La historia social y

fundamentales, la propia historia de la poltica de los derechos
humanidad, es la historia de la lucha fundamentales evidencia que todos
por alcanzar el reconocimiento de los fueron conquistados mediante
derechos fundamentales ms all del rupturas institucionales: Las grandes
modelo de ser humano o clich revoluciones americana y francesa,
inicial. los movimientos del siglo XIX, las
luchas obreras, feministas, pacifistas
3. LOS DERECHOS y ecologistas del siglo XX. Cada
FUNDAMENTALES MS generacin de derechos corresponde a
ALL DE LA una generacin de movimientos
CONDICIN DE revolucionarios.
CIUDADANO
La poca actual nos ha puesto delante
Los derechos fundamentales no son de un fenmeno imparable en las
sino las necesidades sustanciales sociedades opulentas: las
cuya satisfaccin es condicin de la inmigraciones masivas de tipo
convivencia civil, y a la vez causa y/o econmico. Ante este fenmeno los
razn de ese artificio que es el pases, las sociedades ricas y
Estado12. La forma universal acomodadas, niegan la universalidad
(tendencial) inalienable, indisponible de los derechos fundamentales
y constitucional de estos derechos condicionando su reconocimiento a la
(necesidades) es la tcnica (garanta) ciudadana con independencia de que
prevista para tutelar todo aquello que la mayora de estos (salvo los
el pacto constitucional ha considerado polticos y sociales y no todos) sean
fundamental. atribuidos por el derecho positivo a
las personas.
Los derechos fundamentales son
derechos no del Estado o para el Esta operacin se realiza deformando
Estado, sino derechos hacia el Estado el concepto de ciudadana que pasa
o contra el Estado, aunque sean a entenderse no como un status
democrticos o de mayora. Se subjetivo aadido a la personalidad
afirman siempre como Leyes del ms sino como el presupuesto de todos los
dbil (en contraposicin a la Ley del derechos fundamentales incluidos los
ms fuerte que regira en su de la persona14. As la ciudadana
Conmemorativo del 50 aniversario de la Declaracin Universal de atribucin de derechos, ver J. DE LUCAS en Jueces para
de Derechos Humanos, ed.: CGPJ 1999, pgs. 141 a 162. la Democracia. Informacin y Debate, n. 18 1/1993, pgs. 36
12 L. FERRAJOLI. Ob. cit., pg. 51.Cuando se quiere garantizar y 37. "Las razones de la exclusin. Qu derechos para los
una necesidad o un inters se le sustrae tanto el mercado extranjeros?"
como a las decisiones de la mayora. Ningn contrato puede 14 T. MARSHALL. Ciudadano y clase social, ed.: Alianza, 1998.
disponer de la vida. Ninguna mayora poltica puede disponer El texto original es de 1950. Sobre la ciudadana como criterio
de las libertades o, por ejemplo, decidir que una persona sea de atribucin de derechos, ver J. DE LUCAS en Jueces para
condenada sin pruebas. la Democracia. Informacin y Debate, n. 18 1/1993, pgs. 36
13 T. MARSHALL. Ciudadano y clase social, ed.: Alianza, 1998. y 37. "Las razones de la exclusin. Qu derechos para los
El texto original es de 1950. Sobre la ciudadana como criterio extranjeros?"
30
Artculo
ocupa el puesto de la igualdad como encerrndose en fronteras y

categora bsica de la teora de la nacionalizando los derechos
Justicia y de la Democracia. Aparece fundamentales. La emigracin
as derivada de los argumentos encierra los problemas ms graves de
expuestos el primer sustento terico la humanidad en el futuro prximo, y
de la discriminacin institucional al como ha sealado HABERMAS
vincular la atribucin y garanta de los lcidamente existe un nexo
derechos fundamentales al ciudadano, indisoluble entre igualdad y
no a la persona. democracia y a la inversa,
desigualdad y racismo (xenofobia,
Este es el primer paso para el sera ms exacto...); del mismo modo
entendimiento de la regulacin de los que la igualdad en derechos genera
derechos de los extranjeros, y no es respeto del otro como igual, la
casual que se produzca este traslado desigualdad genera una imagen del
desde la igualdad a la ciudadana al otro como desigual, o sea, inferior en
mismo tiempo que se publica la el plano antropolgico por serlo en el
Declaracin Universal de los plano jurdico17.
Derechos Humanos en 1948; por ms
que sean los fenmenos migratorios 4. EL DERECHO A LA
de finales de siglo a raz de las IGUALDAD
consecuencias de la mundializacin
los que evidencien en mayor medida Como ya he sealado los derechos
y hagan aflorar el sustento terico de fundamentales se atribuyen a seres
las regulaciones discriminatorias15. humanos concretos. Los seres
Esta concepcin llevar humanos son iguales entre s en
inexorablemente a la democracia en cuanto sean sujetos varones,
determinados pases ricos y ciudadanos, alfabetizados y, en
occidentales, con exclusin del resto algunos lugares, blancos. El
del mundo, lo que desmiente el pensamiento feminista ha denunciado
retrico universalismo que se predica acertadamente esta configuracin de
de los derechos fundamentales. La la igualdad que es contestada por
disociacin entre persona y oponerse a las diferencias (la igualdad
ciudadano16 y las consecuencias de es entendida no como valor sino como
tal disociacin se revela en toda su hecho o ficcin de hecho, no como
crudeza ante la expansin de los principio normativo, sino como tesis
fenmenos migratorios; la antinomia
igualdad-ciudadana no se resolver
15 Ibdem Democracia. Informacin y Debate, n. 30 1997. "En los

16 La ciudadana se presenta como regla de exclusin orgenes del machismo jurdico. La idea de la inferioridad de la
inevitable. (J. DE LUCAS) mujer". Sobre igualdad y diferencia, ver L. FERRAJOLI, Ob.
17 J. HABERMAS: Derecho y Moral, ed.: Trotta 1998, pgs. 535 cit., pgs. 73 a 97 donde propone cuatro posibles modelos de
y ss. J. DE LUCAS: El desafo de las fronteras, Derechos configuracin jurdica de las diferencias y a partir de ellos
Humanos y Xenofobia frente a una sociedad plural, ed.: Temas contrasta igualdad-diferencia.
de hoy, 1994. MARINA GRAZIOSI, Jueces para la
31
Artculo
descriptiva o presuntiva, no como y, en ltimo extremo, garantizadas.

deber ser sino como ser). La igualdad jurdica es, precisamente,
igualdad en derechos; la desigualdad
En realidad se niega la igualdad a jurdica es una desigualdad en
partir del hecho de que existen derechos.
diferencias, y se acta como si no
existieran; se finge o se presume que Las dimensiones de la igualdad
no existen. Se parte de una ficcin, se dependen de un lado de la extensin
teoriza sobre la igualdad a partir de de la clase de sujetos (todos) a que
una hiptesis emprica que niega o se refiere la igualdad; y de otro de la
ignora las diferencias o hace indebida cantidad de los derechos que le son
abstraccin de ellas, y as la igualdad reconocidos y garantizados de forma
al configurarse como un hecho resulta universal (universalismo e igualdad
en realidad una mistificacin18. as terminan por ser la misma cosa...).
Cabe, no obstante, otra interpretacin Las personas, todas, son de hecho

de la igualdad, como principio diversas unas de otras. Tambin son
normativo, como prescripcin y en diversas de derecho en la titularidad
trminos de deber ser. Esto es lo que de los derechos no fundamentales,
hizo la Declaracin Universal de los pero, en ningn caso, deberan serlo
Derechos Humanos de 1789 pese a en la titularidad de los derechos
que no sea leda de este modo. La fundamentales19. La igualdad puede
igualdad no es un hecho, es un valor, resultar inefectiva (como todo
no es una aseveracin sino una privilegio normativo) tanto en su
prescripcin normativa precisamente dimensin formal como en sus
porque se sabe y se reconoce que los mnimos sustanciales a causa de
seres humanos son diversos y se mltiples discriminaciones. La
quiere impedir que esas diversidades elaboracin terica y la realizacin
sean factores de desigualdad. prctica de garantas para hacer
Igualdad es trmino normativo y si efectiva la igualdad es el problema
es una norma no basta enunciarla sino ms difcil, pero el principal objetivo
que es preciso observarla y de cualquier poltica democrtica del
sancionarla. Diferencia es trmino derecho20.
descriptivo; la identidad de las
personas viene dada precisamente por Es necesario, no obstante, so pena de
las diferencias, y son sus diferencias caer en frmulas meramente
las que deben ser tuteladas, respetadas filosficas21 de los derechos, realizar
18 L. FERRAJOLI. Ob. cit., pg. 93. Sigue en este punto a A. derechos patrimoniales, sus posiciones de poder y de
CAVARERO. El anlisis por lo dems es genial. La igualdad sujecin, configuran esferas jurdicas.
ha sido razonada tanto por HOBBES, como por LOCKE con 20 L. FERRAJOLI: Derecho y Razn. Teora del garantismo
argumentos de hecho de tipo cognoscitivo seala este autor. penal, ed.: Trotta 1995, pgs. 905 a 920.
19 As tenemos diferencias: rasgos especficos naturales o 21 L. FERRAJOLI: "De los derechos del ciudadano a los
culturales que individualizan a las personas; configuran derechos de la persona", en la obra reseada en la nota 1,
identidades, desigualdades econmicas o sociales son las pgs. 97 a 124.
disparidades entre sujetos derivadas de la atribucin de
32
Artculo
una aproximacin multidisciplinar propia del mundo antiguo; libertad no

respecto al tema de los derechos, y del individuo-persona, sino del
particularmente, una aproximacin individuo-ciudadano (en cuanto no
sociolgica; esta aproximacin ofrece esclavo o extranjero...) como
un anlisis del grado de efectividad de miembro de la polis.
los derechos y de las condiciones
econmicas, polticas y sociales de su El mrito de la Declaracin Universal
garanta. de los Derechos Humanos de 1789
fue sancionar y reconocer como
La ciudadana es un status atribuido a derechos del hombre los derechos de
quienes son miembros de pleno la libertad y como derechos del
derecho de una determinada ciudadano los derechos polticos,
22
comunidad . Es el status al que ex ambos esenciales para el desarrollo de
lege se asocian todos los derechos... la democracia24.
los que se atribuyen a tal status:
derechos civiles, derechos polticos y La panormica de lo que se nos viene
derechos sociales... La contraposicin encima en el siglo XXI en el campo
al concepto de persona23. La de los derechos fundamentales afecta
asociacin que hace MARSHALL no slo a los no ciudadanos sino
entre ciudadana y derechos de tambin a los propios ciudadanos la
libertad por la pertenencia a una garanta constitucional de los
comunidad es reflejo de una derechos fundamentales25; la garanta
concepcin poltica de la libertad de los derechos sociales26, y la
22 T. MARSHALL: Ob. cit. tambin sobre tan importante materia C. DE CABO "La crisis
23 L. FERRAJOLI: Ob. cit. en nota 1. cuestiona la teora de del Estado Social", ed.: PPU 1986. AAVV: "Las
MARSHALL, pgs. 99 a 103. transformaciones del derecho en la mundializacin".
24 Propone FERRAJOLI una tipologa alternativa sobre Cuadernos de Derecho Judicial 1999 ed.: CGPJ. Son de
derechos fundamentales: (ver supra otra muy til) en torno a inters especial a mi juicio por su carcter recopilador de
dos ideas, la estructura de los derechos fundamentales y la problemas los trabajos de J.R. CAPELLA, P. MERCADO
esfera de sus titulares: a) derechos-poderes de autonoma., PACHECO, J. TERRADILLOS, J.L. MONEREO y J. ESTEVEZ
presuponen capacidad de obrar, tambin llamados formales o ARAUJO. Ver tambin J.R. CAPELLA: Los ciudadanos
instrumentales, son los derechos civiles, en la esfera privada, siervos, ed.:Trotta 1993.
y los derechos polticos en la esfera pblica; b) derechos- Los derechos se presentan como "prestaciones" a los
expectativa: sustanciales y finales, son los derechos de ciudadanos, "asegurados", usuarios; se cosifican como objeto
libertad: expectativas negativas, prohibicin de interferencia, y de mercado, uno ms. La extensin a los extranjeros se
los derechos sociales: expectativas positivas, obligaciones de presenta como un peligro para tales derechos. J. DE LUCAS.
prestacin. A esta clasificacin superpone los derechos de la Jueces para la Democracia. Informacin y Debate n. 11
persona y los derechos del ciudadano, para llegar a tipologas Dic/1990 "Xenofobia, racismo y unidad europea", pgs. 67 a
ms ricas y complejas que son tiles para la comprensin de 84.
la problemtica de los derechos fundamentales. 26 La ciencia del Derecho no ha sido capaz de elaborar formas
25 La crisis simultnea del Estado de Derecho, del Estado de garanta generales y eficaces para los llamados derechos
Social y del Estado Nacional exige una reflexin sobre las sociales; al menos equiparables a los llamados derechos de
sedes del constitucionalismo, es decir, sobre las sedes de las libertad o de autonoma. Su violacin no se manifiesta ms que
garantas rgidas impuestas a todos los poderes en defensa y como "lagunas" de disposiciones y/o carencia en las
garanta de los derechos fundamentales. El nexo, entonces, prestaciones que reclamaran medidas coercitivas no
entre garantas y Estado de Derecho es contingente... por lo fcilmente accionables. (ZOLO y BARBALET no son derechos,
que tales garantas slo se mantendrn si se transfieren a las sino "servicios sociales"; prestaciones asistenciales
nuevas sedes de las garantas constitucionales, discrecionales para el poder pblico como exigencias
democratizando las nuevas sedes del poder internacional y sistemticas de integracin e igualdad social de cara a
sustrayendo al mercado y a la poltica las garantas de los preservar el orden pblico y obtener legitimacin poltica. L.
derechos fundamentales; colocando las garantas en el vrtice FERRAJOLI: Ob. cit., primeramente reseada pg.108.
del sistema de fuentes. L. FERRAJOLI, Ob. cit., pg. 115. Ver
33
Artculo
extensin de los derechos a los no estatales sino tambin

ciudadanos27. Este ltimo problema internacionalmente; tutelarse no slo
enunciado supone que no se pueden dentro de los Estados sino tambin
reducir los derechos del hombre a los fuera, frente a los Estados, so pena de
derechos del ciudadano y al mismo admitir frvola e hipcritamente que
tiempo pretender fundar sobre la la mayora de la humanidad puede
ciudadana la lucha por los derechos y quedar fuera del disfrute de los
por la democracia en nombre del derechos fundamentales. Trasformar
universalismo de ambos trminos. el derecho de residencia y el derecho
de circulacin en derechos de la
La ciudadana no es hoy lo fue en los persona, dado que son de los pocos
orgenes del Estado Moderno un reductos que an se atribuyen en
factor de inclusin y de igualdad. La exclusiva a los ciudadanos29.
ciudadana de los pases ricos es un
privilegio de status, un factor de El extranjero, el inmigrante,
exclusin y discriminacin, un determinado tipo (latinoamericano,
residuo premoderno de desigualdad asitico, africano..., sin trabajo y sin
personal; est en contradiccin con la recursos econmicos) lucha por un
Declaracin Universal de los reconocimiento como sujeto, como
Derechos Humanos de 1948, y el agentes del orden poltico,
Pacto Internacional de Derechos econmico, cultural y social. Es un
Civiles y Polticos de 1966. nuevo sujeto social que quiere entrar
en la fortaleza de la ciudadana,
Hay que desvincular los derechos porque fuera se niegan los derechos, y
fundamentales de la ciudadana como la propia condicin de sujeto. Se le
pertenencia28 a una comunidad excluye del espacio pblico, se le
estatal determinada. Los derechos relega a lo privado o a lo clandestino.
fundamentales tienen carcter Representan al nuevo sujeto universal
supraestatal y deben tutelarse no slo
con garantas constitucionales
Los problemas de los derechos sociales son de orden concepto de IHERING como una lucha de los ms
econmico y poltico (alto coste, no ms que paternalismo desfavorecidos por el Derecho.
estatal...). El Estado Social no ha desarrollado un modelo 28 J. DE LUCAS: Ob. cit., ltimamente citada. El status de
garantista, sino slo una catica acumulacin de leyes, ciudadana crea una metfora que denomina en frase acertada
aparatos y prcticas poltico-administrativas mal institucionalizacin jurdica de la xenofobia que presenta como
gestionadas..., clientelismo, corrupcin... se puede hacer natural la discriminacin entre ciudadanos (nacionales) y
mejor. extranjeros. La ciudadana es percibida como un privilegio.
27 J. DE LUCAS: "Las razones de la exclusin Qu derechos La nueva ley de extranjera LO4/2000 de 11 de enero en
para los extranjeros?" Jueces para la Democracia. Informacin su art. 3.1 pone de manifiesto (como lo haca la ley de 1985)
y Debate n. 18/1993, pgs. 35 a 43. Ver bibliografa all citada. esta singularidad cuando seala "Los extranjeros gozan...en
La frontera ms importante del art. 2 de la DUDH se ubica en igualdad de condiciones que los espaoles de los derechos y
las manifestaciones del racismo y la xenofobia vinculadas a las libertades....en los trminos establecidos en esta Ley
trasformaciones sociales y realidades multiculturales y al Orgnica". Sobran comentarios ante la claridad del mensaje,
impacto de flujos migratorios, frente a los cuales reaccionamos los extranjeros no son iguales a los espaoles ni gozan de los
sealando la inmigracin como problema. Los flujos mismos derechos fundamentales ms all de mensajes
migratorios desafan la actual institucionalizacin defensiva de mediticos y puramente simblicos.
los derechos fundamentales. Ni siquiera hemos empezado a 29 L. FERRAJOLI: Ob. cit., pgs. 117 a 119.
afrontar el problema que puede plantearse en terminologa y
34
Artculo
30
de desposedos de todo . El discurso afecta a la concepcin de la soberana
universalista de los derechos aparece nacional.
vinculado a la mundializacin como
algo congruente, pero la realidad lo El segundo de los problemas es
desmiente. abordado delegndolo en el punto de
vista estatal-nacional. Los
El discurso excluyente presentado desplazamientos demogrficos
como inevitable olvida datos de la masivos derivados de las condiciones
realidad, en particular que dichos socio-econmicas trataron de
seres humanos, los inmigrantes, ya regularse (restringirse es ms exacto)
estn aqu y estn contribuyendo con exigiendo el permiso previo como
su trabajo, con su cultura... a la medida proteccionista desde la crisis
construccin de un espacio pblico de 1929. (Entre 1846 y 1924 en torno
nuevo en el que se les niega su a 55 millones de europeos emigraron
pertenencia como iguales. a Amrica). El modelo vigente opta
por la va de la restriccin a la entrada
En este marco, J. DE LUCAS31 ha y transformar al inmigrante en
expuesto con acierto por donde pasan residente definitivo. Se enfrenta,
las lneas que enmarcan de modo dialcticamente, a la poblacin
general la problemtica de la nacional como smbolo y fuente de
inmigracin. Por un lado la relacin riqueza, con el inmigrante...
entre nacionalidad, extranjera y Jurdicamente se traduce en una
ciudadana, por otro la regulacin del regulacin no flexible de la
estatuto socio-laboral del inmigrante, extranjera y una reformulacin de la
y por ltimo las condiciones de los adquisicin de la nacionalidad para la
derechos de refugio y asilo. que se exigen vnculos fuertes dentro
del pas.
El primero de los problemas, dice, es
el exponente mximo de la AN ROIG32 dice, que las lneas
superposicin o sustitucin del orden maestras de la regulacin legal seran:
jurdico de cada pas, cuestin que
30 BALIBAR. "La ciudadana europea". Revista internacional de sudamericanos, por el contrario no se aborda a otro tipo de
Filosofa Poltica 1995. La ciudadana que se deniega no es extranjeros con iguales fines.
slo la que habilita el acceso a los derechos y a su garanta, Para completar la visin de la problemtica planteada
sino como condicin de posibilidad de ser miembros del grupo, considero de inters la lectura de diversos trabajos adems de
de la comunidad, de estar entre aquellos que pueden definir los ya citados y reseados JAVIER DE LUCAS: "Por qu son
las reglas (constituir la vida en comunidad...). relevantes las reivindicaciones jurdico polticas de las
31 J. DE LUCAS: Ob. cit., menciona una frase de MITTERAND minoras?". Cuadernos de Derecho Judicial, ed.: CGPJ 1998,
en un discurso de 22 de noviembre 1989. "En los aos setenta, pgs. 251 a 307. Del mismo autor Puertas que se cierran.
se alcanz el lmite de tolerancia en materia de inmigracin". Europa como fortaleza, ed.: Icaria 1996, y "Globalizacin y
La realidad supera la imaginacin, Mitterand slo alcanz a Derechos Humanos", en Jueces para la Democracia,
atisbar el futuro en lo que se refiere a inmigracin. Informacin y Debate, n. 32, julio 1998, pgs. 3 a 9. Llamo la
32 M.J. AON ROIG: "Ciudadana diferenciada y derechos de atencin sobre los trabajos de este autor en los cuales se
las minoras". Cuadernos de Derecho Judicial 1998, ed.: recoge la problemtica concreta de la atribucin de derechos
CGPJ, pgs. 43 a 117. Ver pg. 78. Los cacheos, redadas, e fundamentales a los extranjeros en nuestro pas. W.
identificaciones a extranjeros se practican masivamente a KYMLICKA: Ciudadana multicultural, ed.: Paids, 1996. C.
extranjeros de los llamados sospechosos: magrebes, de color, CASTORIADIS: El ascenso de la insignificancia, ed.: Frnesis
Ctedra. Universidad de Valencia, 1996. SEGARRA TRIAS:
35
Artculo
a) primaca de consideraciones de (particularmente los derechos

orden pblico, modelo gubernativo y sociales) y por consiguiente sus
sustraccin en lo posible del control sujetos como privilegiados, en una
judicial: el Per an no ha afrontado suerte de concepcin prestacional de
una severa crisis de inmigrantes; b) los derechos fundamentales que
ciertos extranjeros aparecen como seran otorgados por los poderes
sospechosos, particularmente por la pblicos. Este discurso sirve de
exacerbacin de las actividades coartada al paso para recortar los
terroristas en el mundo. De esta derechos de las clases trabajadoras.
forma, por ejemplo, cualquier Las consecuencias de esta suerte de
inmigrante proveniente de algn pas xenofobia institucional-legal estn
islmico ya es visto con suspicacia. por emerger y es fcil atisbar su
Son personas sospechosas per se. sentido antidemocrtico, pues
Se produce una experiencias al respecto ya se pueden
desconstitucionalizacin de los palpar notoriamente en Europa como
derechos fundamentales de el caso de los trabajadores marroques
determinados extranjeros. en Espaa o en los turcos en
Alemania; ni se diga de los miles de
La solucin al problema pasa por inmigrantes latinoamericanos que van
diagnosticarlo correctamente y a trabajar como siervos en las
abordar soluciones tras un debate plantaciones y fbricas
pblico abierto que exige entender norteamericanas.
que la inmigracin es un fenmeno
estructural vinculado a la La nocin de ciudadana debe
mundializacin de la economa; desvincularse de la atribucin de
entender que es un fenmeno derechos en el sentido expuesto y
econmico vinculado a la rechazado, y deben buscarse
subsistencia de millones de seres soluciones econmicas, sociales y
humanos; es un fenmeno que afecta polticas para eliminar la miseria y la
a los pobres, a los desposedos. falta de democracia fuera de nuestras
fortalezas opulentas; en ese contexto
Es un error grave, y quizs adquirira sentido la regulacin de los
imperdonable presentar ante la clase flujos migratorios de modo
trabajadora autctona el problema de democrtico.
la inmigracin como una puesta en
peligro de los derechos 5. CUESTIONES
fundamentales de la comunidad de GENERALES SOBRE LA
ciudadanos, derechos que se (NECESIDAD DE)
presentan como privilegios
Los derechos fundamentales y libertades pblicas de los inmigracin", ambos trabajos en Jueces para la Democracia.
extranjeros en Espaa, ed.: Bosch, 1991. R. SEZ Informacin y Debate, nms. 16-17, 1992, pgs. 20 a 24, y n.
VALCARCEL: "Derechos de los inmigrantes" y M.L. ESPADA 24, 1995, pgs. 43 a 57, respectivamente.
RAMOS: "Los nuevos dilemas de la vieja Europa. El reto de la
36
Artculo
PROTECCIN PENAL AL fenmenos de discriminacin

EXTRANJERO (pinsese en Chile o en Argentina) y
c) en la doctrina del Tribunal
No existe en nuestro catlogo penal Constitucional sobre el principio de
norma alguna orientada a tutelar o igualdad, doctrina ya consolidada, en
proteger a los extranjeros de visita o estrecha relacin con la dignidad
residentes en el Per. Existe humana y la prohibicin de
solamente una norma contra la discriminacin.
discriminacin (Art. 323 del CP) que
no hace alusin especfica a los La utilizacin del Derecho penal
extranjeros y que, por ltimo, slo pretende abrir un frente ms en la
est considerado como una falta. lucha contra el racismo y la
xenofobia. No obstante la utilizacin
La Ley de Extranjera de 1991 no del Derecho penal no se legitima
responde al actual crecimiento exclusivamente con la finalidad
migratorio de Per lo que hace perseguida con la incriminacin de
urgente la dacin de una norma ms determinadas conductas. Slo cuando
acorde con la realidad actual. el objetivo se encauza dentro de los
lmites del ius punendi, y de las
Sobre el bien jurdico protegido, en la garantas y principios sustentadores
proteccin del extranjero en tanto que del derecho a castigar puede admitirse
posible sujeto de discriminacin la legitimidad de la intervencin
penal, y ya veremos como la
El Legislador penal no ha enfocado regulacin incurre en graves
normas relacionadas a generar tipos desajustes al ser contrastada con las
penales protectores del extranjero en exigencias de un Derecho penal
el mbito ms general de la democrtico, incurriendo en lo que se
proteccin contra toda suerte de ha venido a llamar Derecho penal
discriminacin, como ha quedado simblico o Derecho penal de
sealado, pese a que en la clima....
constatacin en la realidad se
evidencie la existencia de fenmenos La fijacin o determinacin del bien
cada vez ms perceptibles de jurdico rector de los tipos penales a
discriminacin hacia los extranjeros y estudiar amn de servir de referente
el surgimiento de movimientos para evaluar si la intervencin penal
xenfobos y racistas como los que se es legtima, sabemos que es una gua
dan contra ciudadanos bolivianos o importante para la interpretacin de
africanos (el caso de jugadores de los preceptos concretos.
futbol proveniente de ese continente y
que han recibido insultos y agresiones Para LAURENZO COPELLO dos
por su raza), b) en la extensin de la son los bienes jurdicos implicados en
proteccin en pases de nuestro todo trato discriminador: a) el
entorno ms afectados por los derecho a ser tratado como un ser
37
Artculo
humano igual a los dems y b) el cierto modo la negacin de la

modelo de convivencia plural y condicin de ser humano igual a los
multicultural33, algo que es base dems; infravalorar a un ser humano
esencial de nuestra Constitucin. por ser portador de alguna
peculiaridad es atacar su dignidad, la
a) La discriminacin es equiparable dignidad del ser humano.
slo a algunas modalidades de trato
desigual, no a todas; tiene una cierta El derecho a ser tratado como un ser
autonoma y se refiere a un tipo de humano igual a los dems es
trato desigual especialmente grave. condicin bsica de la existencia que
En el propio art. 2, inc. 2 de nuestra engarza con la dignidad humana de la
Carta Magna estn los datos que persona concreta y por tanto un bien
permiten explicar tal distincin. De jurdico individual, pues slo puede
un lado el tratamiento arbitrario en ser ponderado a partir de situaciones
tanto que desigual sin fundamento en concretas en las que estn inmersos
peculiaridades del ofendido; de otro individuos concretos34.
lado el trato discriminatorio se refiere
siempre a determinados caracteres El bien jurdico protegido se lesiona
peculiares del ofendido. Tales cuando un comportamiento concreto
caracteres peculiares son coloca al afectado en situacin de
precisamente los mencionados en el marginacin y ello se produce por
precepto por recoger valores sociales reunir el afectado alguna de las
que de no protegerse pueden conducir caractersticas enumeradas en la Ley
a la marginacin del ofendido (tienen en el caso: la de ser extranjero (trato
pues un sustento en datos de la desigual, arbitrario, con componente
realidad que dicen que tales de menosprecio...).
peculiaridades son objeto de algn
tipo de segregacin, respecto y por la b) Por otra parte el Legislador
mayora dominante). debera, al unsono, hacer uso del
Derecho penal con la pretensin de
Implcito en lo expuesto est otro evitar que los comportamientos
componente: el trato discriminatorio discriminadores afecten al modelo de
conlleva un ingrediente peyorativo, convivencia diseado en la
de menosprecio de las peculiaridades Constitucin que son puestos en
de determinadas personas o peligro, cuando menos. Debe buscar,
colectivos. Este menosprecio vincula pues, el Legislador un efecto sobre el
la discriminacin no slo con la conjunto de la sociedad; para evitar
igualdad, sino con la dignidad un clima general de intranquilidad o
humana. El menosprecio supone en
33P. LAURENZO COPELLO: "La discriminacin en el Cdigo 34DIEZ RIPOLLS: El Derecho penal ante el sexo, Barcelona
Penal de 1995". En Estudios Penales y Criminolgicos. XIX. 1981, sobre notas bsicas del bien jurdico. Puede verse
Santiago de Compostela 1996. tambin sobre el particular L. FERRAJOLI: Derecho y Razn,
pgs. 464 a 480.
38
Artculo
evitar que se genere una atmsfera configurar las costumbres, a modo de

proclive a la violencia35. mnimo tico de la comunidad... Es
un hecho, pero no debe ser un fin del
La configuracin de un bien jurdico Derecho penal en una sociedad
dual, individual-colectivo comporta pluralista. Es una especie de papel
un claro riesgo a la hora de interpretar educativo. No es papel del Derecho
los tipos penales. Por otro lado de penal educar en valores, dado que
nuevo la realidad nos pone en la pista estos tienen una conformacin en el
del verdadero papel que debera jugar plano interno del individuo. La crtica
la regulacin penal protectora de los a realizar es similar a la realizable a la
extranjeros entre los fines, exigibles prevencin general positiva. El
al Derecho penal para que su Derecho penal no debe realizar
intervencin sea legitimada: utilidad, funciones de promocin de valores.
reduccin de la violencia social (La madurez moral se alcanza en la
informal y de la propia violencia interaccin social y no a travs de
estatal, junto a la mxima realizacin estructuras de coaccin).
de principios garantsticos, funciones
y fines que viven tensin permanente, El riesgo de esta funcin estriba en
para lograr la mxima eficacia que no todos los valores estn en el
preventiva junto con el mnimo Derecho penal, hay comportamientos
sacrificio de libertad individual, no ticos fuera del Derecho penal, y
procurando que la eficacia preventiva algunos comportamientos tpicos
sea lo ms justa, racional y pueden ser discutidos desde la tica.
controlable posible y est al servicio Cuando se pretende que el Derecho
de intereses democrticos legitimados penal moralice se produce una
y se lleve a cabo con el mnimo coste desmoralizacin pues se vende a la
represivo. opinin pblica por diversos canales
de interaccin social que lo que no
En la regulacin protectora de los est castigado penalmente se puede
extranjeros debe aparecer con nitidez hacer con independencia de su valor
las llamadas funciones del Derecho tico.
penal, que no slo lo legitiman sino
que tienen connotaciones negativas La funcin simblica es algo comn a
(tico-social, simblica, de psicologa todas la leyes (tambin se llama
social, de represin y prevencin retrica). En el campo penal, ms que
especial negativa...). resolver problemas, se busca producir
opinin pblica, infundir tranquilidad
La funcin tico-social se ha dicho a la opinin pblica, el legislador
que es equiparable al papel de hace su trabajo. Es un medio ms de
35 RODRGUEZ PIERO/FERNNDEZ LPEZ, Igualdad y preterido. Cada acto es un mensaje a todo el grupo se le
Discriminacin, ed.: Tecnos, 2006, p. 72: La discriminacin recuerda su postergacin social y supone un plus aadido de
debe ser combatida no slo por el perjuicio para el sujeto desvalor atentatorio contra los principios del Estado Social y
objeto del menosprecio y trato arbitrario, sino que un acto de Democrtico de derecho... los postulados de la convivencia
este tipo anuncia otros actos y a otros sujetos del grupo democrtica.
39
Artculo
crear apariencia, que hoy es el sobre la llamada criminalizacin

principal instrumento y fin de la adelantada36 en relacin con los
actividad poltica. Es cada vez ms llamados delitos de peligro abstractos
frecuente la creacin de normas que y la problemtica sobre su legitimidad
no cumplen la finalidad de proteccin en un Derecho penal democrtico y
de bienes jurdicos, o que no se garantista. Las figuras que recogen
ejecutan por mor de razones de este tipo de regulacin como sera el
poltica criminal extranormativas, caso de aquellas que puedan disearse
entonces la funcin simblica alcanza para proteger al extranjero suponen
la categora de exclusiva y el papel un adelantamiento en las barreras de
simblico se solapa con el educativo proteccin penal que conllevan
o tico-social. Esta funcin no es intromisiones no aceptables en el
valorada negativamente por entender mbito interno del ciudadano y
que puede cumplir un papel de pueden suponer a veces delitos de
integracin social general o respecto opinin en los que se castiga el
de algunos grupos. Estimo que es pensamiento en clara contravencin
susceptible de trasladarse la crtica del principio que formul ULPIANO
realizada a la funcin tico social. cogitationem poena nemo patitur;
la lgica del Derecho penal del
Se dice tambin que puede cumplir enemigo, JAKOBS denomina
este tipo de normas un papel o funcin delitos de clima, a este tipo de
de psicologa social. El castigo que regulaciones protectoras de la paz
comportan las normas penales cumple pblica y que buscan conseguir un
la funcin de satisfaccin de clima favorable a determinado
necesidades psicolgicas de la problema social. Se castigan
colectividad. El Derecho penal sin determinadas conductas por ser
perjuicio de que pueda haber potencialmente generadoras de
fundamento emprico para tal papel o violencia.
funcin, no puede buscar la
satisfaccin de tales necesidades que 6. CONCLUSIONES
tienen un sustrato irracional y
subconsciente. Es importante que el legislador penal
eche una mirada a la situacin actual
La funcin de represin y prevencin y futura de los extranjeros en nuestro
especial negativa sin perjuicio de que pas a fin de que no soslaye la urgente
sean inherentes a toda intervencin necesidad de una regulacin ms
punitiva no pueden basar criterios de especfica que regule su permanencia
intervencin del Derecho penal. (de trnsito o definitiva), en nuestro
pas as como de dotar de una marco
Es importante agregar a colacin aqu de proteccin penal en vista del
de igual modo la teora de JAKOBS desarrollo de crecientes fenmenos de
36JAKOBS: Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de Madrid 1997, pg. 293 a 324. Traduccin de PEARANDA
un bien jurdico.... Estudios de Derecho penal. Cvitas/UA RAMOS.
40
Artculo
discriminacin y xenofobia que se internacional de Filosofa

estn extendiendo en todo el mundo Poltica 1995. J.
C. CASTORIADIS: El
En ese sentido es recomendable que el ascenso de la insignificancia,
legislador desde la sistemtica penal ed.: Frnesis Ctedra.
se oriente a crear un ttulo especfico Universidad de Valencia,
de proteccin penal al extranjero en 1996. SEGARRA TRIAS:
cuanto persona y titular de derechos Los derechos fundamentales y
fundamentales, bien optando por libertades pblicas de los
establecer las especifidades que se extranjeros en Espaa, ed.:
crean adecuadas para tal proteccin Bosch, 1991.
dentro de cada uno de los ttulos y C. DE CABO "La crisis del
captulos del Cdigo penal al abordar Estado Social", ed.: PPU
la proteccin de los diversos bienes 1986. AAVV: "Las
jurdicos consolidados y fuera de transformaciones del derecho
discusin, especificacin que pasara en la mundializacin".
por crear tipos agravados. Cuadernos de Derecho
Judicial 1999
El bien jurdico protegido no puede
DIEZ RIPOLLS: El
hallarse slo en la proteccin de los
Derecho penal ante el sexo,
derechos de los extranjeros; se debe
Barcelona 1981, sobre notas
buscar primordialmente la ordenacin
bsicas del bien jurdico.
y regulacin de los flujos migratorios
J. DE LUCAS en Jueces para
por los cauces y conforme a los
la Democracia. Informacin y
criterios legales. Ello encajara
Debate, n. 18 1/1993, pgs.
perfectamente en la sistemtica
36 y 37. "Las razones de la
desarrollada para combatir la trata de
exclusin. Qu derechos para
personas. No se puede indirectamente
los extranjeros?"
proteger los derechos de los
extranjeros. Tampoco se trata de que, J. DE LUCAS: "Las razones
los intereses y los derechos de los de la exclusin Qu derechos
extranjeros no pueden utilizarse como para los extranjeros?" Jueces
seuelo para tranquilizar la propia para la Democracia.
conciencia del Legislador y Informacin y Debate n.
suministrar una dosis de buena 18/1993
conciencia a la ciudadana J. DE LUCAS: El desafo de
(transmitir la sensacin de que algo se las fronteras, Derechos
hace...). Humanos y Xenofobia frente
a una sociedad plural, ed.:
7. BIBLIOGRAFA Temas de hoy, 1994.
J. HABERMAS: Derecho y
BALIBAR. "La ciudadana Moral, ed.: Trotta 1998
europea". Revista
41
Artculo
J.R. CAPELLA, P. M.J. AON ROIG:

MERCADO PACHECO, J. "Ciudadana diferenciada y
TERRADILLOS, J.L. derechos de las minoras".
MONEREO y J. ESTEVEZ Cuadernos de Derecho
ARAUJO. Ver tambin J.R. Judicial 1998
CAPELLA: Los ciudadanos M.L. ESPADA RAMOS:
siervos, ed.: Trotta 1993. "Los nuevos dilemas de la
JAKOBS: Criminalizacin en vieja Europa. El reto de la
el estadio previo a la lesin de inmigracin", ambos trabajos
un bien jurdico.... Estudios de en Jueces para la Democracia.
Derecho penal. Cvitas/UA Informacin y Debate, nms.
Madrid 1997, pg. 293 a 324. 16-17, 1992, pgs. 20 a 24, y
Traduccin de n. 24, 1995.
PEARANDA RAMOS. MARINA GRAZIOSI, Jueces
JAVIER DE LUCAS: "Por para la Democracia.
qu son relevantes las Informacin y Debate, n. 30
reivindicaciones jurdico 1997. "En los orgenes del
polticas de las minoras?". machismo jurdico. La idea de
Cuadernos de Derecho la inferioridad de la mujer".
Judicial, ed.: CGPJ 1998 P. LAURENZO COPELLO:
JAVIER DE LUCAS: "La discriminacin en el
"Globalizacin y Derechos Cdigo Penal de 1995". En
Humanos", en Jueces para la Estudios Penales y
Democracia, Informacin y Criminolgicos. XIX.
Debate, n. 32, julio 1998 Santiago de Compostela 1996.
JAVIER DE LUCAS: Puertas RODRGUEZ
que se cierran. Europa como PIERO/FERNNDEZ
fortaleza, ed.: Icaria 1996 LPEZ, Igualdad y
L. FERRAJOLI: "De los Discriminacin, ed.: Tecnos,
derechos del ciudadano a los 2006.
derechos de la persona", en la T. MARSHALL. Ciudadano y
obra reseada en la nota 1, clase social, ed.: Alianza,
pgs. 97 a 124. 1998. El texto original es de
L. FERRAJOLI: Derecho y 1950.
Razn. Teora del garantismo W. KYMLICKA: Ciudadana
penal, ed.: Trotta 1995 multicultural, ed.: Paids,
LUIGI FERRAJOLI, 1996.
"Derechos Fundamentales",
incluido en la obra, Derechos .
y Garantas. La Ley del ms
dbil, ed.: Trotta, 1999
42
Artculo
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
PENAL.
Por: SALINAS BEDON RONY GUISSEPPE
Fiscal Adjunto Provincial Titular de la 10ma Fiscala Provincial Penal Del Callao
43
Artculo
44
Artculo
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL.
RESUMEN:
La prescripcin de la accin penal, es uno de los temas ms debatidos en los ltimos tiempos; es
as, que mediantes los Acuerdos Plenarios Tanto Ordinario como Extraordinario, as como las
diferentes resoluciones emitidas por la Corte Suprema de Justicia, existe algunas ideas que
ciertamente, necesitan de un mayor anlisis y crtica para la unificacin de criterios.
PALABRAS CLAVES:
Prescripcin, Acuerdos Plenarios, Transcurso del tiempo, represin, resoluciones.
SUMMARY:
The prescription of criminal action , is one of the most debated issues in recent times ; so that
mediantes both Ordinary and Extraordinary Plenary Agreements and the various resolutions issued
by the Supreme Court , there are some ideas that certainly require further analysis and critical to
the unification of criteria.
KEYWORDS:
Prescription Plenary Agreements , over time repression resolutions.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIN.
2. PRESCRIPCIN COMO SEGURIDAD JURDICA
3. EL TIEMPO DE LA PRESCRIPCIN PENAL.
4. LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA.
5. LOS ACUERDOS PLENARIOS Y LA PRESCRIPCIN.
6. LA PRESCRIPCIN EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD.
7. CONCLUSIONES
8. BIBLIOGRAFA
45
Artculo
1. INTRODUCCIN. sin hacer uso de la potestad de

actuacin jurisdiccional,
L a prescripcin es un instituto
jurdico, por la cual la
persona puede acogerse para
que cese el derecho para procesar y
sentenciar a un ciudadano, por el
prescribir40.
Es as que el Acuerdo Plenario VI de

la Salas Penales Permanentes y
Transitorias de la Corte Suprema de
transcurso del tiempo37. En el mbito Justica del 2010 Acuerdo Plenario
del derecho penal, se sostiene que la N 1-2010/CJ-116, en su fundamento
prescripcin supondra la 6 indica que el instituto jurdico de
invalidacin, por el transcurso del la prescripcin, es una frontera de
tiempo. Tanto inters represivo y de derecho penal material que establece
la alarma social producida por el una autolimitacin del poder punitivo
hecho delictivo, como la extincin de del Estado, en tanto el proceso que no
los efectos de ste38 Algunos puede tener una duracin indefinida
doctrinarios prefieren utilizar, la sobre situacin jurdicas expectantes,
prescripcin es una causa de puesto ello vulneraria el derecho
extincin de la accin penal que tiene fundamental a la definicin del
lugar por el paso del tiempo sin que se proceso en un plazo razonable.
haya investigado un hecho
aparentemente delictivo, otros autores En nuestro ordenamiento jurdico
prefieren utilizar el trmino causas penal, encontramos en el artculo 80 y
de exclusin de punibilidad. De una 86 del Cdigo Penal en adelante CP-
forma u otra, comprendemos que la el fundamento jurdico de la
prescripcin, es la prdida de la prescripcin de la pena, siendo un
facultad sancionadora que tiene en el criterio similar por las legislaciones
Estado sobre un hecho criminal, por Latinoamericanas. En consecuencia,
el transcurso del tiempo39. para nuestro ordenamiento el plazo de
la prescripcin de la accin penal o de
Villavicencio Terreros, al tratar de ejecucin de la pena debe atenerse al
establecer un concepto acerca de la lmite mximo de la pena privativa de
prescripcin de la accin penal, libertad conminada en la ley para el
determinar que es la pretensin delito cometido.
punitiva del Estado no es ilimitada,
sino que ella debe ejercitarse en un Sin embargo, existen excepciones a lo
espacio de tiempo determinado, de tal sealado en el prrafo anterior, como
suerte que si se deja correr el tiempo es el caso de los delitos cometidos por
37HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal-Parte 39 GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal-Parte General.
General. Editorial Idemsa Tomo I, Lima 2011, pg.421. Segunda Edicin. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pg.
38 CRDOVA RODA, Juan/ RODRIGUEZ MORULLO, 684.
Gonzalo. Comentarios al Cdigo Penal. Editorial Barcelona, 40VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal-
Barcelona 1972, pg. 668. Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2005, pg. 247.
46
Artculo
funcionarios pblicos contra el canceladas por el simple

patrimonio del Estado, en los que se discurrir del tiempo durante el
duplica el plazo de la prescripcin, o cual el iuspuniendi no logra su
los delitos cometidos por imputables objetivo debido a la
restringidos, en los que el plazo de negligencia de los rganos
prescripcin se reduce a la mitad. A estatales.
estas excepciones legalmente e) El tiempo hace que los medios
establecidas hay que agregar aquellas de prueba se debiliten o
que ha incorporado desaparezcan
jurisprudencialmente el Tribunal f) La transformacin del
Constitucional, al establecer que, delincuente, operada en el
conforme a los tratados transcurso del tiempo, impide
internacionales a los que el Per se ha calcular de la pena a
adherido, los llamados delitos de lesa imponerse, o tener seguridad
humanidad son imprescriptibles41. acerca de la eficacia de su
ejecucin.
En palabras de Maurach, indica que
se trata de un instituto de naturaleza 2. LA PRESCRIPCIN
procesal, cuyo ncleo justificador lo COMO SEGURIDAD
da el transcurso del tiempo que JURDICA.
convierte la persecucin en
42
innecesario por extemporneo . La razn de la seguridad jurdica es
que todas las personas debemos tener
Roy Freyre, sintetiza los fundamentos ante el poder del Estado, la
de la institucin de la prescripcin, prescripcin est plenamente
eran las siguientes: justificada en los sistemas legales. En
esta tarea de dotar al hombre de la
a) La sociedad olvida seguridad jurdica indispensable,
paulatinamente el delito hasta entrar en juego elementos tales como
el extremo que su recuerdo la necesidad de la tranquilidad que da
mismo desaparece. la limitacin de la actividad estatal.
b) La aplicacin tarda de la pena No debe ser posible que el ser humano
carece de eficacia o est indefinidamente sujeto a la
ejemplaridad. zozobra que implica el saber que en
c) El transcurso del tiempo tiene cualquier momento puede ser privado
la virtud de corregir al autor o de su libertad. Este derecho es,
participe de un delito. justamente su seguridad jurdica y
d) La legitimidad de la dentro de un Estado de Derecho
persecucin y la conveniencia origina que consideremos que en
de ejecutar la pena son materia de prescripcin el verdadero
41ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL PENAL. Plenos 42MAURACH; visto en, VILLA STEIN, Javier. Derecho penal
Jurisdiccionales Penales Supremos Acuerdos y Ponencias. Parte general-Editorial Grijley, Lima, 2014, pg.614.
Editorial BLG, Lima 2012, pg. 265.
47
Artculo
sustento se encuentra, a nivel separadamente en el plazo sealado

procesal, en la necesidad de que las por cada uno,
relaciones individuo-Estado, estn
dotadas de seguridad jurdica En caso de concurso ideal de delito,
necesaria, ya que si la potestad de de delitos, las acciones prescriben
castigar se justifica exclusivamente cuando haya transcurrido un plazo
con el criterio de necesidad, todo igual al mximo correspondiente del
ejercicio de la potestad represiva debe delito ms grave.
considerarse injustificado cuando no
aparezca necesario, y no podr nunca La prescripcin no ser mayor de
necesario lo que implique una veinte aos. Tratndose de delitos
violacin de los principios de sancionados con pena de cadena
seguridad jurdica43. perpetua se extingue la accin penal a
los treinta aos.
3. EL TIEMPO DE LA
PRESCRIPCIN PENAL. En los delitos que merezcan otras
penas, la accin prescribe a los dos
El tiempo fija un periodo de tiempo o aos.
plazo despus del cual la accin penal
no puede incoarse; es as que a este En casos de delitos cometidos por
periodo o plazo se le conoce como funcionario y servidores pblicos
plazo de prescripcin. contra el patrimonio del Estado o de
organismos sostenibles por ste, el
EL plazo lo fija el artculo 80 del plazo de prescripcin se duplica.
Cdigo Penal, el cual sufri una
significativa modificacin a raz de la En consecuencia es de advertir que
publicacin del 20 de agosto del 2013 para la determinacin de la
de la ley N 30077, en donde prescripcin se deber tomar en
prescribe: cuenta la penalidad que se toma en la
pena abstracta con la que el tipo penal
Artculo 80.- Plazo de prescripcin determina, y con la pena pronstico
de la accin penal. para el caso concreto.
La accin penal prescribe en un El tratamiento de la prescripcin para

tiempo igual al mximo de la pena el concurso real de delitos es separado
fijada por la ley para el delito, si es para cada uno, al mismo tiempo se
privativa de la libertad. debe establecer que para el plazo de
la prescripcin en el concurso ideal,
En caso de concurso real de delitos, se orienta por la infraccin ms grave.
las acciones prescriben
43 URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Los medios de

defensa tcnicos y el nuevo procesal penal peruano. Editorial
Idemsa, Lima 2014, pg. 359.
48
Artculo
Ahora bien, tenemos que tomar en dentro del plazo de prescripcin

cuenta, que cuando la comisin haya ordinaria puedan durar eternamente
sido de los menores de 21 aos, o sin ningn efecto material, por lo que
mayo de 65 aos, el plazo de se les establece a los tribunales
prescripcin de cualquier infraccin penales el lmite absoluto del plazo
se reduce a la mitad, y en el caso de extraordinario para condenar
delitos cometidos por funcionarios y definitivamente al procesado46. Con
servidores pblicos contra el relacin al plazo extraordinario, la
patrimonio del estado o de disposicin jurdica antes
organismos sostenidos por ste, o mencionada precisa que ste se vence
cometidos como integrante de cuando el tiempo transcurrido
organizaciones criminales, el plazo de sobrepasa en una mitad el plazo
prescripcin se duplica. ordinario de prescripcin.
4. LA PRESCRIPCIN Es as, que dentro del Acuerdo

ORDINARIA Y LA Plenario N 09-2007 indica que los
PRESCRIPCIN lmites solo operan en relacin con el
EXTRAORDINARIA. plazo ordinario de prescripcin, no
afectando en nada las reglas que
El Acuerdo Plenario N 09-2007 regular el cmputo del plazo
determinar que el Cdigo Penal extraordinario de prescripcin.
Distingue de la manera sistemtica y
funcional dos clases de plazos para la Ponemos en consideracin el
prescripcin de la accin penal. Es as ejemplo, que cuando se trata de
que el artculo 8044 regula lo delitos cuya pena conminada
concerniente al plazo ordinario y en el privativa de la libertad tiene un
artculo 8345 hace referencia al plazo mximo legal superior a veinte aos,
extraordinario. el plazo extraordinario de la
prescripcin de la accin penal ser
Creemos que la razn de ser del plazo de treinta aos, y cuando la pena que
extraordinario de prescripcin trata de reprime el delito sea de cadena
evitar que los procesos abiertos perpetua, el plazo extraordinario de
44 Artculo 80.- Plazos de prescripcin de la accin penal 45Artculo 83.- La prescripcin de la accin se interrumpe por
La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo de las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades
la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo
separadamente en el plazo sealado para cada uno. plazo de prescripcin, a partir del da siguiente de la ltima
En caso de concurso ideal de delitos, las acciones diligencia.
prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al mximo Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por
correspondiente al delito ms grave. la comisin de un nuevo delito doloso.
La prescripcin no ser mayor a veinte aos. Tratndose Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso,
de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo
extingue la accin penal a los treinta aos. ordinario de prescripcin.
En los delitos que merezcan otras penas, la accin
prescribe a los dos aos. 46GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal-Parte General.
Segunda Edicin. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pg.
882.
49
Artculo
prescripcin de la accin penal ser suspensin47, pues, de lo contrario, se

de cuarenta y cinco aos. generara situaciones absurdas de
impunidad al prescribir el delito, pese
Los cmputos de los plazos ordinario a que el proceso penal no poda
como extraordinarios de prescripcin iniciarse o proseguir. Las causas de
se inicia conforme a las reglas suspensin de la prescripcin
establecidas lneas arriba, empero las (ordinario y extraordinaria) previstas
causas que afectan el cmputo de la en el Cdigo Penal son cualquier
prescripcin no repercuten cuestin de la que dependa el inicio o
igualmente en ambos plazos de continuacin del proceso penal que
prescripcin. Por un lado, se deba resolverse en otro
encuentran las llamadas causas de procedimiento. Creemos que este
interrupcin del plazo de razonamiento es lgico puesto que el
prescripcin, las que paralizan el Cdigo las facultan, asimismo las
plazo de prescripcin y dejan sin causas de suspensin no dependen del
efecto el tiempo transcurrido. retardo de los rganos de juzgamiento
del delito, sino de otros
El artculo 83 del Cdigo Penal, procedimientos.
establece que las causas de
interrupcin de la prescripcin, las 5. LOS ACUERDOS
actuaciones del Ministerio Pblico o PLENARIOS Y LA
de las autoridades judiciales, as como PRESCRIPCIN.
la comisin de un nuevo delito
doloso, En este mismo dispositivo Los Acuerdos Plenarios, sin lugar a
penal se indica que el plazo duda son las unificaciones de
extraordinario de prescripcin es diferentes criterios que son adoptados
inmune a las causas de interrupcin en diferentes judicaturas; es as, que
de la prescripcin, es decir, que este los Acuerdos Plenarios tienen una
plazo no se interrumpe en los vital importancia, que casi todos los
supuestos indicados. jueces aplican de manera automtica
sus resoluciones.
Adems, se indicar que el Cdigo
Penal regula las causas de suspensin Para la presente, es necesario
del plazo de prescripcin en el establecer los diferentes Acuerdos
artculo 84, las que una vez superadas Plenarios que hablan sobre la
reactivan el cmputo del plazo de prescripcin, en consecuencia,
prescripcin en donde se qued. A determinamos las siguientes:
diferencia de las causas de
interrupcin de la prescripcin, el ACUERDO PLENARIO N
plazo extraordinario de prescripcin 05-97/CJ-116
no es inmune a los supuestos de
47NUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General

Tirant lo Blanch, Valencia 2010, pg. 463.
50
Artculo
Fue materia de reunin en Pleno computarse desde la conclusin del

Jurisdiccional Penal (Arequipa 1997) periodo consumativo o continuado.
donde se determinaron las reglas que
deben emplearse para fijar el plazo de ACUERDO PLENARIO N
prescripcin que corresponde a los 04-2006/CJ-116
casos de penas conminadas conjuntas
y alternativas, En este sentido se Llevada el da 13 de octubre del 2006,
acord lo siguiente: donde establece sobre el delito de
asociacin ilcita descrito en el
Primero.- Que el trmino de artculo 317 del Cdigo Penal, lo
prescripcin de la accin para los siguiente: el que forma parte de una
delitos conminados con penas organizacin de dos o ms personas
conjuntas debe fijarse atendiendo al destinada a cometer delitos ser
plazo que corresponda al elemento reprimido, por el solo hecho de ser
ms grave integrado a la sancin, que miembro de la misma, con pena
es su caso ser la pena privativa de la privativa de la libertad () ; es as
libertad, incluso aunque sta sea no queda claro que el indicado tipo penal
mayor a dos aos. sanciona el solo hecho de formar
parte de una agrupacin, sin que se
Segundo.- Que en el caso de delitos materialice sus planes delictivos; en
conminados con penas alternativas, la consecuencia, el delito de asociacin
accin penal solo debe considerarse ilcita para delinquir se consuma
prescrita cuando se haya cumplido el desde que se busca una finalidad ya
plazo ms largo que resulte de las inicialmente delictiva, no cuando en
penas susceptibles de imposicin. el desenvolvimiento societario se
cometen determinadas infracciones;
ACUERDO PLENARIO N ni siquiera se requiere que se haya
02-98/CJ-116 iniciado la fase ejecutiva del mismo.
Es por ello mismo, tampoco cabe
Denominado el acuerdo: Delitos sostener la experiencia de tantas
continuados y delitos instantneos. asociaciones como delitos se atribuya
Modificacin de la ley penal en el al imputado.
tiempo y prescripcin de la accin.
ACUERDO PLENARIO N
En este Pleno Jurisdiccional Penal 8-2009/CJ-116
llevado en la ciudad de Ica en 1998,
fue materia de debate la calificacin El presente acuerdo, determinar que
de un hecho como delito instantneo, mediante la prescripcin la accin
permanente o continuado. En este penal, se limita la potestad punitiva
sentido se acord lo siguiente: del Estado, dado que se extingue la
duodcimo: Por aclamacin, que en posibilidad de investigar un hecho
todos los casos, la prescripcin debe criminal y con l, la responsabilidad
del supuesto autor o autores.
51
Artculo
Es as, que analiza lo establecido por anteriormente se estableci que la

el artculo 46- A del Cdigo Penal, prescripcin es el lmite temporal que
cuando se agrava la condicin del tiene el Estado para ejercer su poder
sujeto activo funcionario pblico-; penal por un delito incriminado y se
por tanto, se trata de un elemento explic de manera extensa la
accidental dentro de la estructura del aplicacin del ltimo prrafo del
delito, que influye en la artculo 80 del Cdigo Penal, sin
determinacin judicial de la pena, embargo, no se estableci la
mas no en la pena abstracta. Su participacin del denominado
carcter accidental implica que no extraneus, es por ello que el anlisis
constituye el injusto ni la de esta situacin se fij sobre el
responsabilidad del sujeto. concepto de delito contra la
Administracin Pblica, para lugar de
ACUERDO PLENARIO N manera general indicar los desarrollos
1-2010/CJ-116 doctrinarios y jurisprudenciales en
torno a la intervencin del extraneus
La Corte Suprema publico el 30 de en esta clase de delitos.
diciembre del 2010, el tema
denominado Prescripcin: ACUERDO PLENARIO N
Problemas actuales en donde se debe 02-2011/CJ-116
resaltaron tres temas a) Determinar
los alcances del ltimo prrafo del El Primer Pleno Jurisdiccional
artculo ochenta del Cdigo Penal: la Extraordinario Penal llevado a cabo el
duplica de la prescripcin cuando el 26 de marzo del 2012 y con su
delito es cometido por un funcionario publicacin el da 26 de julio del
o servidor pblico contra el 2012, establece un anlisis sobre la
patrimonio del Estado; b) La necesidad de reevaluar la suspensin
prescripcin extraordinaria y la de la prescripcin dispuesta en el
configuracin y efectos de la artculo 339 inciso 1 del Cdigo
reincidencias en las faltas; c) Procesal Penal, donde se establece la
Establecer el sentido del artculo necesidad un plazo razonable para la
trescientos treinta y nueva del Cdigo suspensin de la prescripcin en el
Procesal Penal que dispone la caso del inciso 1 del artculo 339 del
suspensin de la prescripcin cunado Cdigo Procesal Penal del 2004,
se Formaliza la Investigacin donde bajo el principio de plazo
Preparatoria. razonable, se admite lo dispuesto por
el precepto normativo analizado, para
ACUERDO PLENARIO N la realizacin de los actos de
02-2011/CJ-116 investigacin y sancin penal.
En el presente Acuerdo Plenario, se 6. LA PRESCRIPCIN EN

analiza el resultado del Acuerdo LOS DELITOS DE LESA
Plenario N 01-2010/CJ-116, donde HUMANIDAD.
52
Artculo
En los delitos de lesa humanidad, extraordinaria establecida en

debemos poner en conocimiento que el artculo 83 del Cdigo
existe dos posiciones en el mbito del Penal.
derecho penal internacional, de un Existe 7 Acuerdos Plenarios,
lado la Convencin sobre donde se debate de manera
Imprescriptibilidad de los crimines de exhaustiva el tema de la
guerra y de lesa humanidad48, prescripcin. Creemos
estableciendo en el artculo I, que los importante que ante tanta
crmenes guerra y los crmenes de informacin, se centralice en
lesa humanidad son imprescriptibles, una propuesta de
cualquier que sea la hecha en que se modificacin, para as,
hayan cometido, y del otro lado, es establecer criterios unificados
Estatuto de Roma, que estableci en y no que no varen en un
su artculos 24 y 29 que nadie ser tiempo corto.
penalmente responsable de
conformidad con el presente estatuto 8. BIBLIOGRAFA
por una conducta anterior a su entrada
en vigor. En esta antinomia, el LUJAN TUPEZ, Manuel.
Juzgados peruano deber optar por lo Diccionario Penal y Procesal
ms favorable al reo, por mandato Penal. Editorial de Gaceta
constitucional. Jurdica, Lima 2003.
7. CONCLUSIONES. CALDERON SUMARRIVA,

Ana Cecilia. El ABC del
La prescripcin es una causa derecho Penal. 2da edicin.
de extincin de la accin Editorial de la Universidad
penal que tiene lugar por el Mayor de San Marcos, Lima
paso del tiempo sin que se 2012.
haya investigado un hecho
aparentemente delictivo. ABANTO VASQUEZ,
No debe ser posible que el ser Manuel. Problemas actuales
humano est indefinidamente de la dogmtica Penal. Ara
sujeto a la zozobra que Editores, Lima 2004.
implica el saber que en
cualquier momento puede ser GARCIA CAVERO, Percy.
privado de su libertad. Derecho Penal-Parte
Existe tanto una prescripcin General. Segunda Edicin.
ordinaria que lo establece el Editorial de Jurista Editores.
artculo 80 del Cdigo Penal Lima 2012.
y una prescripcin
48La Asamblea general de las Naciones Unidas aprob dicho aprobada mediante Resolucin Legislativa N 27998 del 12 de
instrumento el da 26 de noviembre del 1968 y entro en junio del 2003.
videncia el 11 de noviembre de 1970 y el mismo que fue
53
Artculo
VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe A.
Derecho Penal- Parte
General, Editorial Grijley,
Lima, 2005.
VILLA STEIN, Javier.

Derecho penal Parte general-
Editorial Grijley, Lima,
2014.
QUINTERO OLIVERARES,
Gonzalo. Derecho Penal-
Parte General. Barcelona
1992.
ZAFFARONI, Eugenio Ral.

Manual de Derecho Penal
Parte General, Argentina
1994.
MIR PUIG, Santiago-

Derecho Penal-Parte
General, 5 Edicin,
TECFOTO, Barcelona, 1998.
NUOZ CONDE, Francisco.

Derecho Penal Parte
General Tirant lo Blanch,
Valencia 2010.
54
Artculo
LOS PROCESOS ESPECIALES CON EL

CONTROL DE ACUSACIN DIRECTA EN
EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Por: VELA REYES, CARMEN ROSA
Especialista Judicial de Audiencias en la Corte Superior de Justicia de Loreto
55
Artculo
56
Artculo
LOS PROCESOS ESPECIALES CON EL

CONTROL DE ACUSACIN DIRECTA EN
EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
RESUMEN: Hablar de los distintos mecanismos, en las que existen diferentes salidas
alternativas, para dar solucin a la tradicional persecucin penal, es dar a buena cuenta a
conocer que derechos y principios, tienen las personas en calidad de imputados dentro de una
investigacin penal, lo que nos lleva a tocar un tema muy importante como es la figura de los
procesos especiales en el marco del nuevo cdigo procesal penal peruano ao 2004, potestad
que tiene el Ministerio Publico, para perseguir la accin penal, es decir identificar al imputado
y el ilcito penal cometido, es decir respetando las garantas constitucionales u otras normas
en el proceso penal.
PALABRAS CLAVE: Garantas constitucionales, Ministerio Pblico, proceso penal,

imputado, Principios Procesales del Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, investigacin
penal.
ABSTRACT: Speaking of the different mechanisms, where there are various alternative
solutions, to solve the traditional criminal prosecution, is to give a good account known that
rights and principles have people as defendants in a criminal investigation, which leads us to
play a very important issue as the figure of the special procedures under the new criminal
procedure code Peru 2004, a power that has the Public Prosecutor to pursue criminal action,
ie identify the accused and the criminal offense committed, ie respecting constitutional
guarantees or other standards in criminal proceedings.
SUMARIO: 1.- Introduccin; 1.1.- Objetivos; 2.- Naturaleza Jurdica e importancia de los
procesos especiales en el proceso penal peruano, 3. La potestad del ministerio pblico para
aplicar los procesos especiales en el marco del Nuevo Cdigo Procesal Penal, 4.Los principios
procesales del nuevo cdigo procesal penal, 5.- Conclusiones; 6.- Bibliografa.
el xito de un proceso penal, es por

1. INTRODUCCIN ello, que en el presente artculo, se
dar a conocer cules son los procesos
R esulta importante siempre

para el proceso penal,
comentar sobre cules son
las mejores alternativas, para alcanzar
especiales que permiten simplificar el
proceso penal, y coadyuvan a minorar
la carga procesal, ms aun cuando se
57
Artculo
da a conocer los alcances normativos normado por el articulo 100 y sub

y doctrinales que encierran a esta siguientes del NCCP.
figura, adems de ello, desarrollar
cual es el fin que se cumple en ste La segunda fase, llamada intermedia,
determinado proceso, claro est que en la que el fiscal, al haber que existen
se debe respetar la esencia y razn de hechos suficientes para acusar, realiza
ser del proceso penal. su requerimiento de acusacin, en la
que identifica al imputado y su accin
Tenemos que partir de la idea, qu es cometida, pero tambin el Fiscal
el proceso penal peruano?, cmo puede ser que observe, que los
est conformado?, es dado a estas requisitos procesales para acusar no
interrogantes, que como bien concurran dentro de la investigacin
sabemos existen diferentes partes penal puede, solicitar el
procesales dentro de un proceso, y sobreseimiento de la causa, pero
cada quien con un papel diseado y adems esta fase, se encuentra bajo el
especifico, en la que se debe respetar cargo del Juez de la Investigacin
los derechos fundamentales, incluidos preparatoria, que comprende los actos
el de la vctima, y con una nueva relativos al sobreseimiento, la
concepcin de la potestad punitiva. acusacin, la audiencia preliminar y
el auto de enjuiciamiento. Las
Bien pues, a diferencia del Cdigo de actividades ms relevantes son el
Procedimientos Penales de 1939, se control de la acusacin y la
apuesta con el Nuevo Cdigo preparacin del juicio.
Procesal Peruano, el cual fue
promulgado mediante Decreto La tercera fase, llamada la de
Legislativo N 957, de fecha 29 de juzgamiento, que comprende el juicio
Julio del 2004, en la que se denota, oral, pblico y contradictorio, en el
que nos encontramos dentro de un que se actan y desarrollan las
proceso penal comn, constituido por pruebas admitidas, se producen los
tres fases claramente diferenciadas y alegatos finales y se dicta la
con sus propias finalidades y sentencia, ya se absolutoria o
principios: condenatoria.
La primera fase, llamada Ilustrando estas 3 fases del Nuevo

investigacin preparatoria, que se Cdigo Procesal Penal, nos
encuentra a cargo del representante avocaremos a la etapa de
del Ministerio Publico Fiscal, que investigacin preparatoria, donde se
comprende las llamadas diligencias da la aplicacin de los procesos
preliminares y la investigacin especiales del Nuevo Cdigo Procesal
formalizada, cuya ultima la parte Penal.
agraviada puede constituirse en actor
civil, solicitando una indemnizacin
por daos y perjuicios, segn lo
58
Artculo
49
Segn CUBAS VILLANUEVA, prueba vlidas, contra el sujeto agente
nos encontramos dentro de un sistema del delito debidamente identificado.
procesal penal acusatorio, el cual es
antagnico al Sistema Inquisitivo. Pero tambin es cierto que no solo el
Este sistema, esta conducido para juicio oral, se le puede catalogar a una
ejercer en un sistema republicano y persona el ser responsable de una
con la vigencia del Estado de accin delictiva y por ende
Derecho, regido por slidos condenarlo, tambin existen medios
principios, conforme a lo que est que permiten este accionar como son
expresamente previsto en el art. I del los procesos especiales, que sin lugar
Ttulo Preliminar del CPP: que a la a duda merecen un tratamiento
par reza: Toda persona tiene derecho especfico, el cual se ha de tomar en
a un juicio previo, oral, pblico y cuenta en el desglose de cada proceso
contradictorio Las partes especial, en el presente artculo
intervendrn en el proceso con jurdico-critico.
iguales posibilidades de ejercer las
facultades y derechos previstos en la 1.1. OBJETIVO DEL
constitucin en este Cdigo. Los ARTICULO
jueces preservaran el principio de
igualdad procesal, debiendo allanar El objetivo del presente Artculo,
todos los obstculos que impidan o obedece a un Anlisis desde una
dificulten su vigencia. perspectiva consensual, jurdica y
sociolgica, pudiendo destacar la
Si bien, es cierto segn el inciso 1 del importancia y eficacia de los procesos
art. 356 del NCPP, indica que El especiales y su aplicacin penal como
juicio es la etapa principal del potestad del ministerio pblico,
proceso, el cual se realiza sobre la pudiendo afirmar as, que esta cumple
base de la acusacin, sin perjuicio de con los principios procesales penales
las garantas procesales reconocidas del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
por la Constitucin y los Tratados de permitiendo as que se realice una
Derecho Internacional de Derechos correcta investigacin penal.
Humanos aprobados y ratificados por
el Per, agregado a ello, que consiste 2. NATURALEZA JURDICA
en la potestad del titular del ejercicio E IMPORTANCIA DE LOS
de la accin penal FISCAL, de PROCESOS ESPECIALES
formular acusacin ante el rgano EN EL PROCESO PENAL
jurisdiccional penal, con fundamentos PERUANO.
razonados y basados en las fuentes de
Al parecer no solo el haberse al
haberse promulgado un Nuevo
49CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El nuevo proceso penal

peruano teora y prctica de su implementacin, 2da
Edicin, Lima, Editorial Palestra, 2015, pg. 746.
59
Artculo
Cdigo Procesal Penal constituye un gracias al conocimiento de las

avance legislativo vital, sino que circunstancias del hecho y otros
adems, ha trado consigo la elementos de juicio que permitan
incorporacin de nuevos institutos evaluar mejor la situacin.
procesales especiales, que
constituyen simplificadores motores Situacin que a nuestro parecer, si
del proceso penal peruano, que como hay conocimiento del hecho e
ya se mencion permite resolver con individualizacin del imputados o
simplificacin los procesos penales, imputados, se debe optar
es decir, identificar las conductas inmediatamente por la aplicacin de
penales, que por las circunstancias de los procesos especiales del NCPP.
la comisin del delito, la calidad del
agente, por su cooperacin en el Para GUZMN NAPUR 51, la
proceso requieren de un trmite Constitucin otorga amplia
especial. autonoma a ciertos entes, a fin de
garantizar su adecuado
En estricto y en las lneas que funcionamiento, en razn a la
venimos desarrollando, la delicada funcin de tales organismos
investigacin preliminar consiste como el Tribunal Constitucional,
entonces en la bsqueda de un Poder Judicial, Parlamento,
conjunto de elementos que permitan Ministerio Pblico, es razn de ello,
el descubrimiento de la verdad sobre que estas instituciones deben actuar
hechos que sean considerados como de manera rpida y eficaz en los
delitos; y, a la luz de estos elementos, procesos penales, asegurando el
interpretar tales hechos como delitos respetos de las garantas
o como conductas permitidas, sin la constitucionales y principios del
participacin del juez. NCPP.
Es por ello como lo menciona No debemos confundir que con estas

ROSAS TAYACO50, la investigacin actuaciones el fiscal, decide de
preliminar implica la realizacin de manera irrefutable e irrevocable sobre
una serie de diligencias necesarias si un hecho es o no delito, o si alguien
conducentes al esclarecimiento de los lo ha cometido, pues esta es funcin
hechos, para lo cual el fiscal y la exclusiva del Poder Judicial, por lo
polica especializada debern de que el Ministerio Pblico puede
constituirse inmediatamente en el recolectar datos y sugerir, de manera
lugar de los hechos, procurando probada, los elementos que hacen
determinar la naturaleza de los pensar que estamos frente a un hecho
hechos, es decir, si existe o no delito, delictivo; y estos elementos deber de
50 ROSAS YATACO, Jorge, Derecho Procesal Penal. Lima: Editores, 2004, pg. 66.
Juristas Editores, 2005, pg. 459.
51 GUZMN NAPUR, Christin, La administracin pblica y el
procedimiento administrativo general, Lima: Pgina Blanca
60
Artculo
recolectarlos de manera tal que modos de solucin de conflictos, por

puedan formar parte del proceso y as decirlo ms baratos en relacin
ayuden al trmino del mismo. a lo implica llevar una causa a juicio
y costear los gastos que representa la
Es por ello, que el Ministerio Pblico, crcel, por lo cual debe tomar el
como rgano competente debe nombre de racionalizacin.
promover la accin penal, no solo
llegar a conocer la noticia de un Pues bien entendido el punto anterior,
delito, perseguible de oficio, sino que se debe acotar que estos procesos
luego del inmediato conocimiento, especiales, tienen un fin poltico
solicitar la informacin necesaria, criminal, dado que por su estructura y
para su respectiva calificacin. su forma de realizacin, se
diferencian del Proceso Comn, aun
3. LA POTESTAD DEL mas que se da cumplimiento a los
MINISTERIO PBLICO principio de plazo razonable y del
PARA APLICAR LOS debido proceso.
PROCESOS ESPECIALES
EN EL MARCO DEL NUEVO Si pensamos en cuanta carga tiene el
CDIGO PROCESAL poder judicial, nunca acabaramos por
PENAL. contar infinitos procesos judiciales,
que pudieron solucionarse en una
El libro Quinto del Nuevo Cdigo primera fase investigacin
Procesal Penal, seala desde su preparatoria y no pasarse a la tercera
artculo 446 al 496, los procesos fase juzgamiento, acumulndose
especiales que se puedan realizar procesos, que hasta el da de hoy
dentro del marco del proceso penal muchos llevan de 2 a 6 aos en
peruano. litigacin.
Debemos tener en cuenta para que se Finalmente se debe sistematizar los

aplique tales procesos especiales, procesos especiales, en todo
debe evaluarse la justificacin, es por procedimiento penal, porque sin lugar
ello, que se debe tomar en cuenta dos a duda, estas modalidades procesales,
puntos transcendentales, primero; si implican tambin el reconocimiento
la aplicacin de cualesquiera procesos material de la sobresaturacin del
especiales representan soluciones de sistema penal con cargas casi
alta calidad, verdaderos, equivalentes imposibles de ser enfrentadas
funcionales, de una sentencia, ya que racionalmente por su nmero y
atienden las necesidades especficas complejidad.
de un conflicto, es por ello, que ha de
tomar el nombre de flexibilizacin; 4. LOS PROCESOS
segundo; si representan una ESPECIALES DEL NUEVO
contribucin a la racionalizacin de CDIGO PROCESAL
los recursos del sistema, es decir son PENAL.
61
Artculo
No es el propsito de este presente Una vez que se den los supuestos

artculo, entrar en una doctrina procesales, el fiscal realiza el
abundante de cada tipo procesal requerimiento respectivo; primero
especial, sino ms bien nuestro debe correr el traslado del
objetivo es dar una informacin requerimiento a las partes a travez de
tcnica simple con anlisis precisos un escrito que se ingresa en el juzgado
de cada uno. pertinente, segundo; el juez dictara
una resolucin admitiendo o
En este orden de ideas, se clasificara rechazando el requerimiento, se de
los procesos especiales de acuerdo a tomar en cuenta que es apelable con
lo normado por el Nuevo Cdigo efecto devolutivo, tercero, una vez de
Procesal Penal. notificado el auto de incoacin del
proceso inmediato el fiscal formula
4.1. Proceso Inmediato (Desde el acusacin, para finalmente se remita
art. 446 448) lo actuado al Juez de juzgamiento,
quien dicta el auto de enjuiciamiento
Es aquel proceso especial, que se y citacin a juicio.
encuentra regulado en los artculos
446, 447 y 448 del Nuevo Cdigo Este proceso cuenta con las siguientes
Procesal penal, este proceso, tal como caractersticas; a) Suprime la fase de
lo indica CUBAS VILLANUEVA,52 formalizacin o continuacin de la
busca la simplificacin y celeridad investigacin preparatoria, b) Se
del procedimiento cuando exista aplica a todos los delitos, c) Procede
flagrancia o cuando no se requiera de en supuestos taxativamente sealados
investigacin. en el CPP, d) En caso
de pluralidad de imputados, se exige
Para la aplicacin de este proceso que estn implicados en el mismo
especial, deben darse los siguientes delito y en su caso se de cualquiera de
supuestos procesales; primero lo los supuestos para la procedencia del
solicita el representante del juicio inmediato.
Ministerio Publico, cuando; a) El
imputado ha sido sorprendido y Lo que se debe rescatar de este
detenido en el flagrante delito; o b) El proceso, es la falta de necesidad de
imputado ha confesado la comisin realizar la Investigacin Preparatoria,
del delito; o c) Los elementos de cuando prcticamente estn dadas las
conviccin acumulados durante las condiciones para dictar la sentencia y
diligencias preliminares, previo adicionalmente, a solicitud del
interrogatorio del imputado, sean imputado puede solicitarse el proceso
evidentes. de terminacin anticipada; y
finalmente si fuera el caso que si el
Juez negara el trmite del proceso
52CUBAS VILLANUEVA, Vctor, Nuevo cdigo procesal
penal, Lima: Editorial Ubilex, 2015, pg. 591.
62
Artculo
inmediato, el fiscal puede formalizar dirigir a la Sala Plena de la Corte

la denuncia u optar por continuar la Suprema a fin de que nombre al Vocal
Investigacin Preparatoria. Supremo que actuar como Juez de la
Investigacin Preparatoria y a la Sala
4.2. Procesos por razn de la Penal que se encargar del
funcin pblica. Clasificados juzgamiento y del conocimiento del
en: recurso de apelacin contra las
decisiones del primero.
a. Proceso por delitos de funcin
atribuidos a altos funcionarios Cabe anotar, que la Investigacin
pblicos (Desde el art. 449 Preparatoria slo podr contener los
451) hechos contenidos en la acusacin
constitucional y la tipificacin
Segn el artculo 449 del NCPP, se contenida en la resolucin del
seala que slo podrn ser procesados Congreso, consecuentemente no
en este mbito los altos dignatarios a podr darse tipificacin alternativa o
los que se refiere el Artculo 99 de la distinta a aquella, ni considerarse
Constitucin Poltica del Per53. otros hechos, y si fuera ste el acaso
se requerir de una nueva resolucin
Estos altos dignatarios podrn ser acusatoria del Congreso inicindose
procesados por infraccin de la un nuevo trmite que partiendo del
Constitucin o por todo delito que Fiscal de la Investigacin
cometen hasta por un plazo de cinco Preparatoria se elevar a la Fiscal de
aos posteriores al cese de su funcin la Nacin para que formule nueva
y requiere que exista una denuncia denuncia constitucional ante el
constitucional como consecuencia del Congreso.
procedimiento parlamentario o la
resolucin acusatoria de contenido b. Proceso por delitos comunes
penal aprobada por el Congreso, es atribuidos a congresistas y
decir, como anota el Doctor CESAR otros altos funcionarios. (Desde
SAN MARTN54, se requiere del el art. 452 453)
proceso parlamentario de antejuicio o
acusacin constitucional, una vez Pareciera que fuera igual que el
recibida la resolucin acusatoria de anterior proceso especial, pues hace
contenido penal enviada por el referencia a otros altos funcionarios,
Congreso de la Repblica, la Fiscal de pero debemos destacar que este
la Nacin formalizar la proceso implica que en la etapa del
Investigacin Preparatoria y la Juzgamiento a estos Funcionarios
53 Acusacin por infraccin de la Constitucin, Artculo fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor
99.- Corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el General por infraccin de la Constitucin y por todo delito que
Congreso: al Presidente de la Repblica; a los representantes cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos
a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del despus de que hayan cesado en stas.
Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional 54 SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, T.
de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los I, Segunda edicin, Lima: Grijley, 2006, pg. 561.
63
Artculo
intervendr un tribunal colegiado, y tienen el rango de altos dignatarios y

podrn ser comprendidos todos los que puntualmente se ha desarrollado;
altos funcionarios hasta un mes as tenemos, que la Fiscal de
despus de haber cesado en la Nacin, previa indagacin
sus funciones. preliminar, emitir una disposicin
que ordene al Fiscal respectivo la
Si fuera el caso de ser detenido en formalizacin de la
flagrancia de delito, deber ser puesto Investigacin Preparatoria y podr
a disposicin del Congreso o del comprender a los integrantes del
Tribunal Constitucional en el trmino Consejo Supremo de Justicia Militar,
de 24 horas a fin de que se defina su los Fiscales Superiores, el Procurador
situacin jurdica. La peticin para el Pblico y otros funcionarios de ese
levantamiento de la inmunidad slo nivel. En caso de flagrante delito, no
puede ser solicitada por la Corte ser necesaria la disposicin de la
Suprema de Justicia la que debe estar Fiscal de la Nacin, el funcionario
acompaada de una copia del ser conducido al despacho del Fiscal
expediente judicial, ello para que la Supremo o del Fiscal Superior para
Comisin Calificadora del Congreso, dicha formalizacin en el plazo de 24
citando al dignatario a fon de que horas.
ejerza su Derecho de Defensa definir
si es pertinente el pedido o no. Asimismo corresponder ser
investigados por el Fiscal Superior y
c. Proceso por delitos de funcin juzgados por el Vocal designado por
atribuidos a otros funcionarios la Presidencia de la Corte Superior
pblicos (Desde el art. 454 para que asuma la labor de la
455). Investigacin Preparatoria as como
por la Sala Penal Especial que se
Cuando nombramos la palabra encargar del enjuiciamiento, el Juez
funcionario pblico, muchas veces se de Primera Instancia, el Juez de Paz
piensa que significa empleado Letrado, el Fiscal Provincial y el
pblico, por lo que se estara Fiscal Adjunto Provincial as como
cometiendo un gran error, el otros funcionarios de similar
verdadero significado de funcionario investidura.
pblico, es aquel trabajador que
desempea funciones en un 4.3. Proceso de seguridad (Desde el
organismo pblico del Estado, de una art. 456 458)
Comunidad Autnoma o de la
administracin local. Es un proceso, a travs del cual se
operativiza la aplicacin de las
Bien contado esta parte, este proceso medidas de seguridad, como
especial, se trata de delitos de funcin instrumentos distintos a la pena,
perpetrados por otros funcionarios adems de ellos, asegura el carcter
pblicos distintos de aquellos que reservado del proceso y la
64
Artculo
obligatoriedad de que el imputado se Dentro de este tipo de proceso penal,

someta a pericia especializada. como se tiene conocimiento segn
rasgos constitucionales, el proceso
Lo importante de tipo procesal, es que constitucional, cuando se trate de
es solo destinado para tramitar delitos delitos privados el Ministerio Pblico
cometidos por personas que tengan la no interviene como parte en ningn
condicin de inimputables por lo que caso, ser el agraviado el nico
deben ser sentenciados a medidas de impulsor del procedimiento, el que
seguridad sea de internamiento o promover la accin penal, indicando
tratamiento ambulatorio% como su pretensin penal y civil, la misma
dispone el artculo 31 del cdigo que podr desistirse.
penal. El trmite se sujeta a lo
establecido por los artculos 456, 457 Esta figura se encuentra regulada por
y 458 del cdigo procesal penal los artculos 459 al 467del cdigo
mediante los mecanismos del proceso procesal penal, cuya accin penal se
comn. formula por el directamente ofendido
mediante la figura de la querella,
Existe dos tipos de internamientos el proceso que estar el proceso a cargo
permanente y el ambulatorio, el de un Juez Unipersonal, en forma
primero; El internamiento consiste en exclusiva.
el ingreso del inimputable en un
centro hospitalario especializado u Segn CALDERON VALVERDE55,
otro establecimiento adecuado con se debe resaltar que este
fines teraputicos o de custodia, procedimiento penal, nicamente se
debemos aclarar que solo podr podr dictar contra el querellado
disponerse el internamiento cuando mandato de comparecencia simple o
concurra el peligro de que el agente restrictiva, pero si no acude a los
cometa delitos considerablemente llamados legales para el Juzgamiento
graves, y el segundo; el tratamiento ser declarado reo contumaz y se
ambulatorio, el cual debe ser dispondr su conduccin compulsiva
establecido, conjuntamente con la reservndose el proceso hasta que sea
pena al imputable relativo que lo habido y a los tres meses de
requiera con fines teraputicos o de inactividad procesal se declarar el
rehabilitacin. abandono de oficio de la querella.
4.4. Proceso por delito de ejercicio 4.5. Proceso de terminacin

privado de la accin penal anticipada (Desde el art. 468
(Art. 459 - 467) 471)
55CALDERN VALVERDE, Leonardo, La querella en el

nuevo cdigo procesal penal - delitos contra el honor, Editorial
Ubilex, Lima, 2015, pg. 380.
65
Artculo
Es un mecanismo de simplificacin Llega el da de la audiencia esta se

que permite que el proceso termine de instala con la asistencia obligatoria
forma anticipada, al existir un del Fiscal y del imputado y su
acuerdo entre el Fiscal y la persona abogado, en el que el Fiscal debe
procesada respecto a la aceptacin de presentar los cargos y el imputado
los cargos, la sancin y la reparacin tendr la oportunidad de aceptarlos
civil. total o parcialmente, o rechazarlos,
luego el Juez debe explicar los
Las caractersticas principales de este alcances y consecuencias del acuerdo,
proceso especial son; a) es un tal como el pronunciamiento de los
mecanismo de simplificacin imputados y dems sujetos
procesal de carcter consensual, b) Se procesales, y si fuera posible
aplica a todos los delitos, c) Se suspender la audiencia por breve
plantea nicamente durante la trmino para arribar a un acuerdo, si
investigacin preparatoria, d) Solo se se llega al acuerdo se da la Sentencia
puede requerir o solicitar por una sola Anticipada que debe dictarse dentro
vez, e) En caso de pluralidad de de los 48 horas de realizada la
hechos punibles o imputados se audiencia.
admite por excepcin acuerdos
parciales. Lo ms interesante e importante de
este proceso, es que el imputado
Debemos recordar que el recibir un beneficio adicional de
procedimiento ocurre cuando en la reduccin de la pena en un tercio,
audiencia de terminacin anticipada siendo una pena menor de las que
se celebra a requerimiento del Fiscal podra recibir en un proceso ordinario
o a solicitud del imputado, siendo as
el Fiscal y el imputado pueden 4.6. Proceso por colaboracin
presentar una solicitud conjunta y un eficaz (Desde el art. 472 - 481)
Acuerdo Provisional, el por ello que
el Fiscal y el imputado deben sostener La ley que emerge este proceso
reuniones preparatorias informales, especial est bajo el marco de la Ley
para luego formular el requerimiento N 27378, la cual establece beneficios
o la solicitud debe ser puesta en por colaboracin eficaz en el mbito
conocimiento de todas las partes, de la criminalidad organizada.
siendo la Audiencia de carcter
privada dicho esto su celebracin no El Dr. Csar San Martn56, citando al
impide la continuacin del proceso, colombiano Francisco Sintura Varela
adems que no se est permitida la da cuenta que los principios de este
actuacin de pruebas. procedimiento seran los de eficacia,
proporcionalidad, condicionalidad,
formalidad y oportunidad.
56 SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Ob. cit. pg. 450
66
Artculo
La importancia de este proceso, es el ordenar una indagacin previa

mecanismo de simplificacin que policial, cuando se reciba dicho
permite, que la persona imputada informe el Juez ordenar mediante el
brinde informacin al Fiscal para que auto de citacin a juicio, verificando:
un delito no se realice, disminuya sus 1). Que los hechos constituyan falta,
efectos, no contine o no se repita, 2). Que la accin penal no haya
siendo unos de los beneficios para el prescrito y 3). Que existan
imputado son los siguientes; a) fundamentos razonables de su
Exencin de la pena, b) Disminucin perpetracin y la vinculacin del
de la pena hasta un medio por debajo imputado en su comisin.
del mnimo legal, e) Suspensin de la
ejecucin de la pena, f)Liberacin Como podemos apreciar este Nuevo
condicional; o g) Remisin de la pena Cdigo Procesal Penal, nos trae siete
para quien la est cumpliendo, f) procesos especiales, los cuales
Variacin de la prisin preventiva por conjuntamente con el proceso comn
comparecencia, g) Disminucin de la y su propio esquema, harn que el
pena acumulativamente con nuevo diseo procesal penal sea
suspensin de la ejecucin de la pena. dinmico y sobre todo efectivo, ya
que contiene adems criterios de
En este proceso no pueden acogerse a poltica criminal, pero realmente el
ningn beneficio premial los jefes, xito, ello implica necesariamente
cabecillas o dirigentes principales de conocer, cada uno de los artculos de
organizaciones delictivas conforme a este cdigo, ratificados con los
su propio mrito. conocimientos de los diferentes
autores.
4.7. Proceso por faltas. (Desde el
art. 482 - 487) 5.- CONCLUSIONES
Debemos hacer hincapi, que en este Podemos decir que los procesos
proceso se busca dar a entender su especiales, traen consigo muchos
relevancia poltico criminal, evaluar beneficios a los imputados, y tambin
su necesidad en funcin del estado del al poder judicial, en el imputo de
procedimiento actual, precisar el menorar la carga procesal.
carcter facultativo de la decisin
judicial de indagacin policial previa, Es interesante que el ministerio
la naturaleza de la audiencia y la pblico, con estos presupuestos
posibilidad de impugnacin. procesales, pueda utilizar de manera
eficiente, a fin de que no contraiga
Adems de ello, este proceso especial contiendas judiciales, que pueden
prev que los Jueces de Paz Letrados solucionarse desde sede fiscal.
conocern de los procesos por faltas,
ante la denuncia del agraviado, el Finalmente, el Nuevo Cdigo
Juez si considera que es pertinente Procesal ha trado consigo cambios
67
Artculo
muy puntuales y especficos, que son SAN MARTN CASTRO,

un nuevo reto para la prctica Csar. Derecho Procesal
procesal penal, pues era necesario Penal. T. I, segunda edicin,
contar con procesos eficaces, justos y Lima: Grijley, 2006, p.561.
que deben tramitarse en un plazo
razonable, demostrando el respeto a CALDERN VALVERDE,
los derechos fundamentales de la Leonardo, La querella en el
persona como es el derecho a la nuevo cdigo procesal penal -
libertad consagrado en el artculo 2 Delitos Contra el Honor.
numeral 24 de la Constitucin Editorial Ubilex, Lima, 2015,
Poltica del Per y en tratados Pag. 380.
internacionales como la Convencin
Americana de Derechos Humanos, el .
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos entre otros. .
6.- BIBLIOGRAFA.
CUBAS VILLANUEVA,
Vctor, El nuevo Proceso
Penal Peruano Teora y
Prctica de su
implementacin, 2da
Edicin, Lima, Editorial
Palestra, 2015, pg. 746.
ROSAS YATACO, Jorge.

Derecho Procesal Penal.
Lima: Juristas Editores, 2005,
p. 459.
GUZMN NAPUR,
Christin. La Administracin
Pblica y el Procedimiento
Administrativo General.
Lima: Pgina Blanca Editores,
2004, p.66.
CUBAS VILLANUEVA,
Vctor. Nuevo Cdigo
Procesal Penal. Lima:
Editorial Ubilex, 2015, pg.
591.
68
Artculo
PROPUESTA DE NOMBRAMIENTO DE
LOS PROCURADORES PBLICOS EN LA
DEFENSA JURDICA DEL ESTADO EN
LOS GOBIERNOS REGIONALES Y
LOCALES
Por: VOYSEST OLIVA RAUL ENRIQUE
Con Estudios concluidos de maestra con mencin en Derecho Constitucional

Cargo Actual: Procurador de TID, Lavado de Activos y Prdida de Dominio de la Procuradura
Pblica del Ministerio del Interior sede Ica.
69
Artculo
70
Artculo
PROPUESTA DE NOMBRAMIENTO DE
LOS PROCURADORES PBLICOS EN LA
DEFENSA JURDICA DEL ESTADO EN
LOS GOBIERNOS REGIONALES Y
LOCALES
L a primera interrogante que

nos hacemos es quienes son
los Procuradores y que hacen
ellos?, cul es su labor?, a quien
defienden?, que papel desempean?,
decir que, El Procurador Pblico, es el
garante para la proteccin de la
igualdad de partes en un proceso
judicial, de tal forma que su
poderdante, esto es, el Estado, no
cul es sus facultades y atribuciones?, pierda la posibilidad de ejercer sus
quien o quienes los designa? etc, etc, derechos e interponer recursos que la
etc. ley le franquea, ya que como bien
sabemos al Procurador, como
La actual Constitucin
abogado defensor de los intereses del
Poltica del Per del ao 1993, en su
Estado le corresponde velar por la
artculo 47 del Captulo I, Del
normalidad del proceso, evitar
Estado, La Nacin y El Territorio; del
dilaciones y obstculos que alarguen
Ttulo II Del Estado y La Nacin,
el tiempo en un proceso judicial, y/o
dispone que, La defensa de los
la investigacin preliminar o
intereses del Estado est a cargo de
preparatoria a nivel fiscal,
los Procuradores Pblicos conforme a
coadyuvado a la labor del Ministerio
Ley.
Pblico.
Asimismo, sealamos que El
Por lo que para efectos de
Procurador Pblico, es un abogado
defender sus derechos e intereses, el
colegiado, es decir, debidamente
Estado crea el Sistema de Defensa
inscrito en un Colegio de Abogados
Jurdica del Estado y lo define como:
del Per, por lo que es quien ejerce la
el conjunto de principios, normas,
representacin del Estado en un
procedimientos, tcnicas e
proceso judicial en defensa de sus
instrumentos estructurados e
derechos e intereses. Por lo que en ese
integrados funcionalmente mediante
orden de conceptos legales podemos
71
Ensayo
los cuales los Procuradores Pblicos perfil determinado de la entidad que

ejercen la defensa jurdica del lo requiera
Estado57. Se crea asimismo el En cuanto a los Procuradores
Consejo de Defensa Jurdica del Pblicos Regionales y Municipales su
Estado, que es, el ente colegiado que designacin o nombramiento se rige
dirige y supervisa el Sistema y est por su Ley Orgnica, es decir, en el
integrado por el Ministro de Justicia y caso de los Procuradores Pblicos
por dos miembros designados por
Regionales, es nombrado por el
Resolucin Suprema58. Gobernador Regional previo
59
En base al reglamento del concurso pblico de mritos, y en
Decreto Legislativo 1068, se faculta a cuanto a los Procuradores Pblicos
los Procuradores Pblicos para Municipales Provinciales y
demandar y denunciar actos que lo Distritales, son designados
perjudican, entindase en directamente por el Alcalde60.
representacin de los interese del Como se puede apreciar, a
Estado, para ello pueden requerir a excepcin de los Procuradores
toda institucin pblica la Regionales, que para su designacin o
informacin y/o documentacin nombramiento la Ley Orgnica de los
necesaria para cumplir su funcin y Gobiernos Regionales, exige sea su
estn facultados para conciliar, designacin mediante concurso
transigir o desistirse de las demandas, pblico de mritos, en las dems
conforme a los requisitos y entidades del Estado, me refiero
procedimientos establecidos en el especficamente a las
reglamento, previa expedicin de la Municipalidades, tanto Provinciales
resolucin autoritativa del titular de la como Distritales, la designacin del
entidad correspondiente. Procurador Pblico es una facultad
Estando a lo sealado tenemos exclusiva del Alcalde, calificndolo
que para desempear el cargo de en muchos casos como un cargo de
Procurador, no se selecciona a confianza, por lo que pueden ser
cualquier persona, ya que tiene y debe removidos en cualquier momento,
de tener especiales caractersticas situacin tal que a todas luces no
de idoneidad e independencia al garantiza una total independencia
momento de ejercer la defensa de para el cumplimiento de su funcin
los derechos e intereses del Estado, por parte del Procurador Municipal,
por lo que para ser elegido para forma estando su labor y actuar supeditado
parte de los Procuradores Pblicos en a la aprobacin del Alcalde de turno,
las entidades del Estado, stas deben quien es quien lo nombra o designa
de hacer una eleccin de acuerdo a un en dicho puesto.
57 Decreto Legislativo 1068 59 Art. 78 de la Ley 27867, Ley Orgnica de Gobiernos

58 Art. 6 del Decreto Legislativo 1068. Regionales
60 Art 29 de la Ley 27972, Ley Orgnica de Municipalidades
72
Artculo
En tal sentido, si para la por una similar Academia o Escuela

eleccin de Fiscales del Ministerio de Preparacin, ello de conformidad
Pblico y de Jueces del Poder con lo establecido en la cuarta
Judicial, se sigue un procedimiento disposicin complementaria final del
riguroso a cargo de un ente decreto Legislativo N 1068, tiene por
colegiado autnomo como es el finalidad promover la capacitacin
Consejo Nacional de la Magistratura, del personal profesional que
no sera posible entonces, desde ese desarrollara funciones de defensa
punto de vista, que el Consejo de jurdica del Estado, as como
Defensa Jurdica del Estado, deba perfeccionar los conocimientos de los
convertirse tambin en un organismo procuradores Pblicos del Estado.
autnomo, en ese marco preciso, Consideramos por tanto, que
teniendo como fin el que rena a todas el desempeo de los Procuradores
las procuraduras pblicas del Estado Pblicos Regionales y Municipales,
Regional y Municipal -, y asimismo especficamente, puede ser mejorado
ser una de sus principales funciones la mediante un reentrenamiento
seleccin y nombramiento, de los profesional en dos temas centrales: de
Procuradores Pblicos a nivel un lado, en su rol en la defensa
Nacional, mediante concurso pblico
jurdica del Estado, principalmente; y,
de mritos buscando de esta manera por el otro lado, en la revisin de
los mejores profesionales idneos, algunos temas clsicos del derecho
conocedores de la Ley y con valores procesal.
ticos firmes, conscientes de ser
defensores de los derechos e intereses En el modelo actual, no
del Estado y de ser parte del Sistema obstante, las funciones de los
de Administracin de Justicia en procuradores pblicos han sido
nuestro pas, y claro tambin tener la claramente definidas; sin embargo, al
facultad de realizar una evaluacin de parecer, ha sido poco o nada lo que el
su labor sometindolos Estado, hasta la fecha, ha podido
posteriormente a un examen de realizar en cuanto a la capacitacin y
ratificacin y destitucin segn sea el perfeccionamiento de sus propios
caso. defensores; como si el Estado no
supiera o no tenga conocimiento que
Por ello y estando a lo una inadecuada e improvisada
sealado, as como existe un ente defensa de sus intereses y Derechos
acadmico de preparacin y afecta directamente a sus finanzas y
capacitacin para los magistrados deteriora su presupuesto, a tal punto
(fiscales y Jueces), llamado que le impide satisfacer los fines
Academia de la Magistratura, esenciales para los que fue creado.
consideramos tambin importante la
inmediata implementacin de Que, al igual que el Tribunal
propuestas de capacitacin en la Constitucional que los Procuradores
formacin de procuradores pblicos, Pblicos, casos como ante tales
73
Ensayo
inconductas en el ejercicio de sus los interese del Estado, Gobiernos

funciones (Exp. 04063-2007-PA/TC Regionales, Municipales,
y 00070-2011-PA/TC), deberan ser Organismos Constitucionales
sancionados como faltas graves que autnomos y dems dependencias del
atentan contra el valor supremo de la Estado. Resulta siendo el Abogado
justicia; considerando, por tanto, una del Estado y defiende a las entidades
necesidad la redefinicin del sistema del Estado en los Juicios que ellas
de defensa jurdica del Estado. promueven contra terceros o que se
promueven contra este.
Es por ello que en pie a lo
expresado es importante tener Brindar y Quitar la Confianza.-
presente que su eleccin sea de Potestad que tiene el Gobernador y/o
manera rigurosa, profesional y Alcalde de poder designar y/o dar por
colegiada buscando su total concluido su nombramiento en base a
independencia apoyndolos en darles lo sealado en su ley Orgnica al
herramientas tcnicas con una Procurador Pblico, como
capacitacin acorde para un mejor Funcionario de confianza.
desempeo en la defensa de los Cargo de Confianza.- Empleado que
intereses del Estado. alcanza una mayor y ms directa
La verdadera administracin vinculacin con el empleador, goza
de justicia es el pilar ms firme de un de su mxima confianza y apenas
buen gobierno (George est sujeto a una limitadsima
Washington). Por lo que en base a subordinacin (...), tiene la
este pensamiento muy realista tanto representacin del empleador, acta
en su tiempo como en el nuestro, es el en su nombre haciendo sus veces,
camino a seguir por el Consejo de tiene poder de direccin y responde
Defensa del Estado a fin de obtener por cada uno de dichos actos61. Exp.
un desempeo ptimo de los N 03501 2006 PA/TC, Lima,
Procuradores Pblicos en su lucha Ricardo David Chvez Caballero.
contra la corrupcin. Consejo de Defensa Jurdica del
Estado.- Es el ente colegiado que
dirige y supervisa el Sistema y est
CONCEPTUALIZACIN EN LO
integrado por el Ministro de Justicia y
QUE SE REFIERE EL
por dos miembros designados por
PRESENTE ARTCULO:
Resolucin Suprema.
Procurador Pblico.-Es un
funcionario que por mandato Importancia de la modificacin del
Constitucional, ejerce la defensa de numeral 10.3 del artculo 10 del
61Mendo Rubio, Celso. Citado por Milko Briones Pensionarios y Justicia Constitucional, SPDTSS, Lima, 2006,
Quispe, Algunas particularidades en relacin a los pg. 591.
trabajadores de confianza; en Derechos Laborales, Derechos
74
Artculo
Decreto Legislativo N 1068, Procuradores Pblicos, es la

Decreto Legislativo del Sistema de Corrupcin, siendo su origen
Defensa Jurdica del Estado, etimolgico que emana del vocablo
propuesto mediante proyecto de corruptio, que se encuentra
Ley N 4618 / 2014 CR presentado conformado por los siguientes
en fecha 18 de junio del 2015: elementos: el prefijo con-, que es
sinnimo de junto; el verbo
La modificatoria que se
rumpere, que puede traducirse
propone tiene como fin principal de
como hacer pedazos; y finalmente
su importancia, el acabar con el
el sufijo tio, que es equivalente a
nombramiento y/o designacin a
accin y efecto.
dedo o dirigida, y asimismo con
posibles concursos direccionados Con respecto a la definicin
para tal o cual persona amiga del tenemos: Corrupcin es la accin y
gobernante, Gobernador Regional y/o efecto de corromper (depravar, echar
Alcalde de turno, que goza de la a perder, sobornar a alguien, pervertir,
confianza, ello teniendo en cuenta que daar). Concepto, recogido de
si bien al ser convocado el concurso acuerdo al diccionario de la Real
de mritos, este puede ser manejado Academia Espaola (RAE), se utiliza
por la autoridad edil a su para nombrar al vicio o abuso en un
conveniencia, desde tener libertad en escrito o en las cosas no materiales.
la propuesta de las bases y requisitos La corrupcin, por lo tanto, puede
y/o sino le agrada el designado, tratarse de una depravacin moral o
aplicando la prerrogativa que le simblica.
otorga la Ley Orgnica En otro sentido, la corrupcin
correspondiente, hace concluir la es la prctica que consiste en hacer
confianza y designar a uno de su abuso de poder, de funciones o de
conveniencia hasta sea nuevamente medios para sacar un provecho
convocado el concurso de mritos.
econmico o de otra ndole.
Razn ms que suficiente para quitar
ese poder mal utilizado a los Esto viene en la necesidad del
gobernantes de tuno y poder tener a endurecimiento de las leyes para estas
un Procurador Pblico independiente situaciones y de una reforma poltica
y autnomo que pueda alertar y dar generalizada.
cuenta de las irregularidades que se El trfico de influencias, el
podran estar suscitando en tal o cual soborno, la extorsin y el fraude son
gestin sea esta de la Regin y/o algunas de las prcticas de
Municipal del pas. corrupcin, que se ven reflejadas en
acciones como entregar dinero a un
funcionario pblico para ganar una
Estando a lo recogido licitacin o pagar una ddiva o coima
podemos advertir que el principal
para evitar una clausura.
flagelo al cual le debe hacer frente los
75
Ensayo
A la corrupcin se encadenan convocado por el Consejo de

otros delitos, ya que el corrupto suele Defensa Jurdica del Estado.-
incurrir en la prctica para permitir o Una vez reglamentado el
solicitar algo ilegal. perfil del Procurador Pblico
Entre otro de los puntos que tomando como referencia lo ya
debe tenerse muy en cuenta es que el sealado en el Decreto Legislativo N
nuevo procurador de la nueva gestin, 1068, Decreto Legislativo del
del Alcalde ganador de las elecciones Sistema de Defensa Jurdica del
Municipales, es la de buscar o Estado, en sus artculos 12 en
escarbar en supuestas adelante; podremos una vez
irregularidades que podra haber convocado el concurso de mritos,
cometido la gestin anterior, y a veces salido la lista de aprobados,
hasta dedicarse a indagar y muy merituados sus curriculum vitae,
frecuentemente buscar las sin razones sealada la fecha de entrevista y
y formular denuncias por capricho de publicado los ganadores a las distintas
la nueva gestin, hecho y situacin procuraduras a nivel nacional, tener
que es comn ver al ingreso de las procuradores nombrados
nuevas autoridades ediles. independientes, que puedan actuar
con total autonoma y puedan
Claro que s es pertinente
fiscalizar internamente estando
indagar y verificar sospechosas
presentes, por ejemplo, en las
acciones de la anterior gestin ms
Sesiones de Consejo Regional o
aun las que en su oportunidad fueron
Municipal, en las cuales se tomen
cuestionadas, pero eso tambin puede
decisiones y acuerdos, y sean estos
conllevar a una casadera de brujas a
que se encuentren arreglados a
veces sin mucho sentido,
derecho, pudiendo intervenir
distrayndose en ello sin poner
brindando opinin y posicin sobre
nfasis otros procesos judiciales
los temas a tratar; entre otras
pendientes de ser resueltos en agravio
facultades acordes a su funcin.
de la Municipalidad tambin.
Asimismo, otra facultad
En concreto las pesquisas o
importante a dotar a los Procuradores
indagaciones realizadas por la
es la de fiscalizar y participar en las
Procuradura Pblica Municipal y/o
licitaciones, revisando las bases de las
Regional ante sospechas de hechos
convocatorias, y as tambin estando
irregulares, deben actuar de forma
presentes, ello a fin de velar por las
imparcial y no, como ya se ha
transparencia del proceso y vigilantes
sealado y muchas veces ocurre, a la
de que los recursos del Estado sean
orden de la gestin de turno.
bien implementados.
Propuesta de anlisis: Que el
Factibilidad de la aplicacin del Consejo de Defensa Jurdica del
nombramiento por concurso Estado tendra que ser el ente que
76
Artculo
designe y nombre a los funciones como Procurador Pblico a

Procuradores Pblicos Regionales, fin de defender los intereses del
Procuradores Pblicos Estado y no a los intereses de los
Municipales y Procuradores gobernantes de turno, quienes como
Pblicos Adjuntos.- el mandato del pueblo lo seala es su
deber de los Gobernadores y Alcaldes
Que, si bien es cierto que el
el de gestionar y realizar obras y
Consejo de Defensa Jurdica del
gestin en bsqueda de la prosperidad
Estado, es el ente que propone la
de la localidad y ms no dedicarse a
designacin de Procuradores a nivel
sacar provecho de su cargo en
del Ejecutivo, sta institucin podra
beneficio propio.
serlo tambin para con los
Procuradores Pblicos Regionales y
Municipales y sus adjuntos Beneficios del proyecto presentado
correspondientes, realizar su sobre otorgar facultades de
evaluacin, designacin, nombramiento y designacin a los
nombramiento, ratificacin, sancin y Procuradores Pblicos Regionales
destitucin; ya que los procuradores y Municipales.-
Entre los beneficios directos
pblicos son tambin cargos de
que podemos obtener ante la
mucha importancia y responsabilidad,
propuesta tenemos:
por lo que deben de ser designados
1. La No manipulacin y/o
por un ente autnomo e
direccionamiento por parte de
independiente.
la autoridad edil de turno en
Es de acotar al respecto que, las acciones tomadas ante el
como antecedente de designacin y conocimiento de algn acto
nombramiento tenemos al CNM irregular sospechoso de
(Consejo Nacional de la corrupcin o malversacin de
Magistratura), institucin que tiene fondos que estuviese dndose
como mandato constitucional entre o haya sucedido. Ello en base
sus funciones especficamente a que no depende del Alcalde
establecidas en los artculos 150 y de turno, sino por el contrario
154, el de realizar la evaluacin, del Consejo de Defensa
designacin, nombramiento, Jurdica del Estado, por lo que
ratificacin, sancin y destitucin de no habra injerencia alguna el
los magistrados. trabajo que aquel realiza en
En pie a lo sealado es defensa de los interese del
constitucional y jurdicamente Estado y por ende de la
posible generar y otorgar dichas Regin y Municipio.
facultades al Consejo de Defensa 2. El poder del Procurador de
Jurdica del Estado y promover de accionar libremente ante
esta forma una designacin imparcial cualquier acto irregular que
y que pueda llevar de forma cabal sus pueda observar de la gestin,
77
Ensayo
pudiendo intervenir de Sobre el particular se debe

manera y forma directa con considerar que el presupuesto
las facultades que la ley de otorgado a las oficinas de las
otorga, y/o hacer de Procuraduras debe y tiene que ser
conocimiento de la autoridad reforzado por parte del Consejo de
competente, refirindonos al Defensa Jurdica del Estado,
Ministerio Pblico, otorgando un adicional conveniente,
Contralora General de la segn el presupuesto, a cada
Repblica o Control Interno procuradura a nivel Nacional
de la entidad, sea sta principalmente Municipal, tratando
Municipal o Regional. de esta forma evitar cualquier forma
3. Generar con su nombramiento de manipulacin e injerencia por
un aspecto disuasivo ante parte de la autoridad de turno.
siquiera el pensamiento de Es de precisar que se sabe que
poder cometer o realizar cada Regin y/o Municipio tiene un
acciones delictivas a fin de presupuesto asignado el cual debe y
apoderarse o beneficiarse con tiene que ser reforzado con un plus
licitaciones que puedan adicional de acuerdo al presupuesto y
direccionar en perjuicio tanto la necesidad de servicio de cada
de la entidad Regional como Procuradura, ello en base a un
Municipal. diagnstico y evaluacin econmica
4. Generar un fortalecimiento de que se debe realizar in situ; teniendo
la lucha anticorrupcin muy en cuenta para ello la realidad de
generada desde las mismas cada localidad y no vindolo, como
bases del Estado. lamentablemente sucede, como si
todo fuera como es en la capital; error
Presupuesto de la Logstica para el que se sigue a la fecha cometiendo.
desempeo de las funciones de los Asimismo, entre uno de los
Procuradores Pblico Regionales y puntos a tener presente para la
Municipales.- realizacin de un trabajo adecuado es
Sobre este tema presupuestal el personal con el cual debe contar la
aparentemente no discutible, es de oficina de Procuradura Pblica,
sealar que se debe tener muy debiendo por tanto tener en cuenta el
presente, ya que es uno de los puntos presupuesto mnimo para un
de quiebre para el desarrollo normal Municipio el de un Procurador, un
de las acciones de los Procuradores adjunto y un asistente.
Pblicos, al ser este punto el Con respecto a la
neurlgico para poder desempear su Procuraduras Regionales, estas,
funcin, ya que como bien sabemos como es sabido tienen mayor
ello incluye la retribucin mensual, presupuesto y por ende mucho mayor
viticos, materiales de escritorio, forma de presupuestar gastos para su
muebles y enseres de oficina. implementacin y reforzamiento.
78
Artculo
artculo 29 seala: Los

La independencia y la Autonoma procuradores pblicos municipales
como base del ejercicio de la son funcionarios designados por el
Defensa Jurdica del Estado por Alcalde y dependen
parte de los Procuradores administrativamente de la
Pblicos.- municipalidad, y funcional y
La Independencia y normativamente del Consejo de
Autonoma de las Procuraduras Defensa Judicial del Estado; debe y
Pblicas, es muy importantes, la cual tiene que ser modificada en el modo
como bien se ha sealado no como debe ser el nombramiento y
solamente debe ser institucional sino designacin de los Procuradores
tambin presupuestal, ello a fin de no Pblicos Municipales, el cual como se
poder interferir mano extraa alguna seala depende del Alcalde de turno,
en la labor a desempear por aquel, hecho y situacin que tiene que
dependiendo por tanto cambiar a fin de hacer una lucha
jerrquicamente y funcionalmente del frontal contra la manipulacin del
Consejo de Defensa Jurdica del quehacer de los Procuradores
Estado, siendo este ente Superior el Pblico, que como es bien sabido al
que pueda evaluar el desempeo que ser nombrados por aquellos no
tiene tal o cual Procurador en su pueden o estaran entre comillas
jurisdiccin. impedidos de denunciar a quien los
coloco en el puesto donde estn, ello
Por en ese orden de ideas por ser funcionarios de confianza, los
vertidas, es de sealar que, la cuales pueden ser removidos al antojo
propuesta de Ley, proyecto de Ley N de la autoridad Edil o Regional segn
4618 / 2014 CR presentado en fecha corresponda.
18 de junio del 2015, la cual se
plantea constituye una iniciativa de Conclusiones:
desarrollo perfectamente arreglada a 1) Es necesario y prioritario para
la Constitucin y al ordenamiento el fortalecimiento de la
legal vigente, y ms bien contribuira Defensa Jurdica del Estado,
como una herramienta decisiva para la aprobacin de la
el fortalecimiento de la lucha contra la modificatoria planteada en el
corrupcin, plaga que est Proyecto de Ley N 4618 /
carcomiendo las instituciones del 2014 CR, presentado en
Estado, por lo que dicha ejecucin fecha 18 de junio del 2015,
contribuye directamente en beneficio que propone declarar la
de la proteccin de los bienes del modificatoria del numeral
Estado. 10.3 e incorpora los
Es de acotar en ello que la Ley numerales 10.4 y 10.5 del
Orgnica de Municipalidades, Ley artculo 10 del Decreto
27972, en su segundo prrafo del Legislativo 1068, Decreto
79
Ensayo
Legislativo del Sistema de atrapado en su inactividad

Defensa Jurdica del Estado, y para combatirlo, situacin a la
con ello darle facultades al que no se quiere llegar.
Consejo de Defensa del
Estado el de nombrar y
designar a los Procuradores Bibliografa:
Pblicos Regionales y 1. Proyecto de Ley N 4618 /
Municipales sacando de 2014 CR presentado en
forma definitiva esta fecha 18 de junio del 2015,
prerrogativa de las manos de que propone declara la
los gobernantes de turno, y modificatoria del numeral
que de esta manera no sirvan a 10.3 e incorpora los
sus personales intereses; por numerales 10.4 y 10.5 del
lo que con esta norma se artculo 10 del Decreto
fortalecer la independencia y Legislativo 1068, Decreto
autonoma de quienes Legislativo 1068, Decreto
defienden los intereses del Legislativo del Sistema de
Estado ante la comisin y/o Defensa Jurdica del Estado.
posible comisin de delitos 2. Decreto Legislativo N 1068
contra el Estado en Decreto Legislativo del
cualesquiera de sus Sistema de Defensa Jurdica
modalidades. del Estado y su Reglamento
2) La corrupcin enquistada en Decreto Supremo N 017-
las distintas esferas del Estado 2008-JUS
hay que enfrentarla 3. Ley Orgnica de las
frontalmente con Leyes Municipalidades, Ley 27972.
eficaces para la mejor 4. Ley Orgnica de Gobiernos
organizacin de la defensa del Regionales, Ley 27867.
Estado, y ms an de quienes 5. Diccionario de la Real
la ejercen diariamente ante el Academia Espaola (RAE),
Ministerio Pblico y el Poder pgina web.
Judicial, en este caso los
Procuradores Pblicos.
3) El Estado, a travs del Poder
Ejecutivo y Legislativo, tiene
que ser consiente en que si el
mismo no se refuerza en su .
Defensa para combatir a las
organizaciones delictivas que
quieren conducir al Estado a
ser un Estado liderado por la
corrupcin, al final quedar
80
Artculo
81
Ensayo
82
Artculo
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE

LA PERSONA HUMANA
Por: CULQUICONDOR PELAYES AMPARO
Magister en Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
83
Ensayo
84
Artculo
Ensayo
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA
PERSONA HUMANA
RESUMEN: Nuestra Carta Magna expresamente establece que la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, mandato del cual es
posible deducir que, acorde con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en nuestro
pas la persona humana es considerada como el mximo bien jurdico que se encuentra por encima
de cualquier otro bien, y que en tal condicin merece expreso reconocimiento y tutela. Es en virtud
de dicha importancia, que en nuestro ordenamiento, al igual que lo que acontece en otros
ordenamientos del mbito internacional, se han reconocido una serie de derechos fundamentales
de los que son titulares todos los ciudadanos, derechos que innegablemente se encuentran
cimentados en la esencia misma de la persona humana, al ser uno de sus atributos ms preciados,
esto es, en su dignidad, ello de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos62 as como de los dos Pactos de Naciones Unidad sobre los derechos civiles y polticos
y los derechos econmicos, sociales y culturales63, instrumentos internacionales que en sus
respectivos Prembulos reconocen que la dignidad humana es inherente a todas las personas y
constituye la base de los derechos fundamentales. Como puede evidenciarse, el tema de los
derechos fundamentales de la persona humana constituye una cuestin que reviste especial
importancia, siendo dichos derechos determinantes para establecer el modelo constitucional de
cada sociedad as como el estatuto jurdico de los ciudadanos, lo mismo en sus relaciones con el
Estado que en sus relaciones entre s.
PALABRAS CLAVES: Derechos fundamentales, persona humana, dignidad humana,
Constitucin Poltica del Per, garantas, Estado Social y Democrtico de Derecho.
SUMMARY: Our Constitution expressly it states that the defense of the human person and respect
for his dignity are the supreme goal of society and the state, which mandate is possible to deduce
that, according to the Universal Declaration of Human Rights, in our country the human person
is considered legally maximum which is above any other good, and that in such a condition should
express recognition and protection. It is under such importance that in our system, like what
happens in other systems of international scope, have recognized a number of fundamental rights
which they are entitled all citizens, rights which undeniably are grounded in the very essence of
the human person, as one of its most valuable attributes, that is, the dignity, which in accordance
with the Universal Declaration of Human Rights and the two Covenants of Nations Unit on civil
and political rights economic, social and cultural rights, international instruments in their
respective preambles recognize that human dignity is inherent in all people and is the basis of
fundamental rights. As may be evident, the issue of fundamental rights of the human person is a
matter of particular importance, being such determinants rights to establish the constitutional
model of each company as well as the legal status of citizens, both in their relations with the State
in relation to each other.
62 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948, en Pars.
63 Aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1966.
85
Ensayo
KEYWORDS: Fundamental rights, human person, human dignity, Constitution of Peru,

warranties, social and
1. INTRODUCCIN.- pblicos as como de cualquier sujeto

que quiera ampararse en el
ordenamiento, el respeto a un estatus
C
omo se ha sostenido jurdico esencial de los ciudadanos.
precedentemente, toda Por lo tanto, se entiende que los
persona por el hecho de derechos fundamentales son aquellos
serlo, es titular de una serie de de los que son titulares las personas
derechos fundamentales, los mismos por el hecho de serlo, por lo que deben
que se encuentran recogidos en la ser reconocidos y garantizados por el
Carta Magna y son garantizados por Estado y la sociedad en su conjunto,
el Estado, siendo que en el caso de sin ningn tipo de discriminacin
nuestro ordenamiento jurdico el social, poltica, econmica, jurdica,
artculo 1 de la Constitucin, al ideolgica, cultural o sexual,
declarar que la defensa de la persona debiendo tenerse siempre presente
es el fin supremo de la sociedad y del que esos derechos se encuentran
Estado, est ordenando que todos los estrechamente vinculados con la
ciudadanos peruanos, as como los dignidad humana y son, al mismo
diversos rganos que forman parte de tiempo, las condiciones de desarrollo
la estructura del Estado, nos de dicha dignidad.
encontramos en el deber de proteger y
respetar dichos derechos, mxime si
tenemos en consideracin que se 2. PER, COMO ESTADO
encuentran basados en la dignidad SOCIAL Y DEMOCRTICO
humana, esto es, en aquella cualidad DE DERECHO.-
intrnseca, irrenunciable e inalienable
de todo y a cualquier ser humano, Nuestra Carta Magna expresamente
constituyendo un elemento que en su artculo 43 establece: La
cualifica al individuo en cuanto tal, Repblica del Per es democrtica,
siendo una cualidad integrante e social, independiente y soberana. El
irrenunciable de la condicin Estado es uno e indivisible. Su
humana64. En ese sentido, queda claro gobierno es unitario, representativo y
que el Estado no tiene un poder descentralizado, y se organiza segn
absoluto sino que al ejercerlo lo hace el principio de separacin de
cindose a determinados lmites que poderes; consecuentemente, nuestro
lo rigen y que son obligaciones de Estado Peruano asume formalmente
hacer y de no hacer que garantizan las caractersticas bsicas de un
frente a las actuaciones de los poderes Estado Social y Democrtico de
64 Gonzlez Prez, J.; La dignidad de la persona; Ed. Civitas; Madrid, 1986.
86
Ensayo
Derecho, concepto de surge en el que comenz a desarrollar el Estado,

siglo XX frente a la crisis que afront siendo que en vez de ser un ente que
el Estado Liberal y la complejidad de tena por objeto evitar que el poder del
la modernidad. El Estado Social y Estado pudiera interferir en las
Democrtico de Derecho se sustenta libertadas y derechos de las personas,
primordialmente en los principios de pasa a tener un rol activo que tiene por
separacin de poderes, de soberana objeto revertir las situaciones de
popular, distribucin o inequidad a las que se ven enfrentados
reconocimiento sustantivo de los determinados grupos de personas,
derechos fundamentales de la contemplndose el resguardo de los
persona, principios de los cuales se derechos del individuo as como
deriva la igualdad ante la ley y el tambin la consagracin de
necesario reconocimiento de que el mecanismos de distribucin de
desarrollo del pas se realiza en el riqueza a travs del salario, el
marco de una economa social de ejercicio de derechos colectivos y de
mercado. Dentro de ese contexto, el un conjunto de prestaciones sociales
Estado Social Democrtico de orientadas al bienestar del ciudadano.
Derecho, jurdicamente, se representa De otro lado, respecto al concepto se
en la existencia de tres poderes: sostiene que el hoy denominado
legislativo, judicial y ejecutivo, y en Estado Social y Democrtico de
la pirmide jerrquica de las normas Derecho puede ser asumido como el
que, partiendo de la cspide de la principal promotor y garantizador de
Constitucin, desciende a regular una verdadera democracia poltica,
mltiples aspectos de la vida y de las econmica y social que haga efectiva
relaciones personales y econmicas la participacin de los ms en los
de los ciudadanos. Asimismo, el bienes materiales y culturales de la
Estado Social y Democrtico de colectividad y sirva de freno eficaz a
Derecho define un rol activo del las ambiciones y apetencias
Estado en la economa y en la
desmedidas e insolidarias de los
sociedad civil, con la finalidad de poderosos y privilegiados, que son
satisfacer las necesidades colectivas los menos; para lo cual se requiere
bsicas, como son el trabajo, la una participacin activa y responsable
seguridad social, vivienda y salud, de los ciudadanos y grupos sociales
siendo que no se limita a reconocer y en la fijacin y determinacin de las
otorgar derechos fundamentales a los metas y objetivos a conseguir para
ciudadanos sino que, adems, todos, de acuerdo a una adecuada
establece mecanismos para garantizar jerarqua de valores, a las necesidades
sus derechos, asumiendo en muchos a remediar, los medios a utilizar, los
casos el costo que implica hacerse recursos disponibles y el reparto
cargo del derecho de un ciudadano. equitativo de los frutos generados por
Consecuentemente, el Estado Social y
Democrtico de Derecho, se distingue
de su antecesor liberal por el papel
87
Ensayo
el esfuerzo colectivo65. Del mismo la promocin de la participacin y

modo, en doctrina se sostiene que la respeto por las minoras ciudadanas;
clusula del Estado Social y b.6) la promocin de la concertacin
Democrtico de Derecho debe ser de intereses; y b. 7) la promocin de
observada desde dos dimensiones formas de comportamiento tendentes
estrechamente vinculadas entre s: un a la personalizacin y humanizacin
aspecto poltico y un aspecto de relaciones de convivencia66.
econmico. En lo poltico, Como se puede advertir, la clusula
comprende: a.1) el respeto y del Estado Social y Democrtico de
aseguramiento del sufragio como Derecho, consagrada, como ya se ha
instrumento para la sealado, en el artculo 43 de nuestra
institucionalizacin del poder y la Constitucin vigente, supone el
renovacin alternante y peridica de esfuerzo por armonizar la
los titulares de los rganos polticos; preocupacin social que justifica la
a.2) el respeto y aseguramiento de la intervencin del Estado en el
libertad; a.3) el respeto y
desarrollo de lo econmico y social,
aseguramiento de la igualdad de trato superando el abstencionismo liberal
en la ley; a.4) el respeto y primigenio (adjetivo no jurdico
aseguramiento del pluralismo y la Social) y con el empoderamiento
tolerancia poltica; a.5) el respeto y ciudadano y la participacin en la
aseguramiento de la participacin de dinmica estatal moderna a fin de
la ciudadana. En lo econmico, por dotarla de legitimidad (adjetivo no
su parte, la dinmica social debe jurdico Democrtico). El hilo
presentar las siguientes notas: b.1) la conductor integrador de ambos
promocin del bienestar compartido planteamientos ser la nocin de
(reparto y goce equitativo de la dignidad humana, que es su
riqueza material); b.2) la promocin fundamento segn lo sealado en
de la igualdad de oportunidades para lneas precedentes- pero tambin su
la mejor concrecin del proyecto de
finalidad, en la medida que el Estado,
vida individual; b.3) la promocin de en tanto social y democrtico, la
la vida social mediante el habr de promover mejor si se articula
aseguramiento de la red coexistencial por los rasgos propios de ambas
de instituciones civiles; b.4) la categoras.
promocin de la participacin
isonmica en la vida econmica
mediante la libre concurrencia de las 3. LA DIGNIDAD HUMANA
personas en las actividades del COMO PRESUPUESTO
mercado (como productor, PARA LA EXISTENCIA DE
comercializador o consumidor); b.5)
65Gndara Feijo, Alfonso; La transformacin necesaria de la 66Garca Toma, Vctor; Teora del Estado y Derecho
Sociedad y del Estado; Primer Encuentro Venezolano de Constitucional; Palestra Editores S.A.C.; Lima, 2005.
Profesores de Derecho Constitucional; Universidad del Zulia,
Facultad de Derecho; Maracaibo, 1976.
88
Ensayo
LOS DERECHOS claro entonces el porqu de la

FUNDAMENTALES.- elevacin de la dignidad del hombre,
en el ordenamiento constitucional,
como principio fundamental,
En Latinoamrica, la tesis consistente
habindose convertido en el valor
en que la dignidad de la persona
bsico que fundamenta la
humana constituye el soporte del
construccin de los derechos de la
ordenamiento constitucional, siendo
persona como sujeto libre y participe
la base de los derechos fundamentales
de una sociedad.
que se reconocen a todo ser humano,
se encuentra presente en la mayora Desde una perspectiva filosfica y
de las Cartas Magnas, tal es el caso de religiosa, el concepto de dignidad
Brasil, Colombia, Chile, entre otros humana posee una larga trayectoria
pases. Ello responde a que la histrica. Sin embargo, desde el punto
dignidad humana es una cualidad de vista jurdico, dicho concepto no
intrnseca, irrenunciable e inalienable fue reconocido sino hasta mediados
de todo ser humano, constituyendo un del Siglo XX; en ese sentido, no
elemento que cualifica al individuo en figuraba en las primeras y
cuanto tal, siendo una cualidad emblemticas declaraciones de
integrante e irrenunciable de la derechos de los Estados Unidos de
condicin humana, por lo que es Amrica y Francia de finales del siglo
asegurada, respetada, garantizada y XVIII, ni en los textos posteriores
promovida por el orden jurdico hasta casi la segunda mitad del siglo
estatal e internacional, sin que pueda XX. Tradicionalmente, las cartas y
ser retirada a alguna persona por el declaraciones de derechos se
ordenamiento jurdico, siendo fundamentaban principalmente en las
inherente a su naturaleza humana; ella nociones de libertad, igualdad,
no desaparece por ms baja y vil que propiedad e incluso en la bsqueda de
sea la persona en su conducta y la felicidad, que en la nocin de
actos67; la dignidad es una cualidad dignidad; las convulsiones que
que se predica de toda persona, con asolaron al mundo tras las dos guerras
independencia de cul sea su mundiales, y los atentados
comportamiento, pues ni tan siquiera perpetrados a la dignidad humana con
una actuacin indigna priva a la ocasin del auge de los totalitarismos,
persona de su dignidad, sta no queda iban a imponer un cambio de
desmentida por el hecho de que paradigma en la concepcin de los
muchas personas se comporten derechos del hombre, siendo que la
indignamente; consecuentemente, incorporacin de la nocin de
resulta imposible reconocerle a la dignidad a los textos jurdicos se iba a
persona determinados derechos al producir en el contexto de la
margen de tal cualidad, resultando internacionalizacin de los derechos;
67 Gonzlez Prez, J.; La dignidad de la persona; Ed. Civitas;

Madrid, 1986.
89
Ensayo
tras la Segunda Guerra Mundial se iba vertebral bsica de todo el

a generalizar, en un primer momento, ordenamiento constitucional y es
un sentimiento de rechazo a la serie de fuente de todos los derechos
violaciones perpetradas a los fundamentales, irradiando todo el
derechos humanos y, posteriormente, sistema jurdico, el que debe
se buscara proceder a una radical interpretarse y aplicarse conforme a
rectificacin. En ese panorama, la las condiciones en que dicha dignidad
Carta de las Naciones Unidad (1945), se realice de mejor forma. Por lo
la Declaracin Universal de Derechos tanto, el reconocimiento de la
Humanos68(1948), el Pacto dignidad de la persona, en virtud de su
Internacional de Derechos Civiles y naturaleza humana y racional, tiene
Polticos69, entre otros documentos, lugar tras la Segunda Guerra Mundial
consagraron este principio, y es, precisamente, en los textos
reconocindolo como fundamento internacionales sobre derechos
ltimo de los derechos de toda humanos donde se recoge por primera
persona humana, convirtindose en vez para, posteriormente, plasmarse
claros exponentes del proceso en las diferentes Constituciones.
descrito. La dignidad personal se va a Todo el estudio de la dignidad se
considerar en los textos apoya en dimensiones religiosos o
internacionales, como el valor teolgicas, ontolgicas, ticas y/o
fundador de todos los derechos del jurdico positivas, destacando la
hombre, siendo dichos derechos dimensin tica, personal y social,
concreciones o manifestaciones de como funcin de la conciencia
dicho valor. Por lo tanto, se sostiene valorativa ante cualquier norma y
que la dignidad de la persona cualquier modelo de conducta.
constituye el fundamento de la idea de Finalmente, refirindose al tema que
derechos fundamentales, si bien, nos ocupa, el Tribunal
ciertamente, existen otros valores 70
Constitucional ha sealado, que el
fundadores de tales derechos, como
concepto de derechos fundamentales
son la libertad, la igualdad, la comprende tanto los presupuestos
seguridad o la paz, la dignidad se sita ticos como los componentes
antes que ellos, convirtindose en el jurdicos, significando la relevancia
ncleo fundamental de los derechos moral de una idea que compromete la
fundamentales. En suma, la dignidad dignidad humana y sus objetivos de
de la persona humana se constituye en autonoma moral, y tambin la
el valor supremo y en el principio relevancia jurdica que convierte a los
jurdico que constituye la columna derechos en norma bsica material del
68 En cuyo Prembulo, expresamente establece que la miembros de la sociedad () constituye el fundamento de la

libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el libertad, la justicia y la paz mundial, en el reconocimiento que
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos esos derechos derivan de la dignidad inherente a los hombre.
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia 70 Vase la Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-
humana. AA/TC, caso Manuel Anicama Hernndez, de fecha 08 de julio

69 Instrumento Internacional que en su Prembulo afirma que del 2005, fundamento 2.
el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los
90
Ensayo
Ordenamiento, y es instrumento fundamentales toda vez que utilizar

necesario para que el individuo alguno de los trminos sealados
desarrolle en la sociedad todas sus dara lugar a incurrir en redundancia
potencialidades. Los derechos ya que solo el hombre puede ser
fundamentales expresan tanto una titular de derechos en tanto ser
moralidad bsica como una humano; as, se puede afirmar que
juridicidad bsica. (); toda persona posee derechos por el
consecuentemente, si bien el hecho de serlo y stos deben ser
reconocimiento positivo de los reconocidos y garantizados por la
derechos fundamentales sociedad, sin ningn tipo de
(comnmente, en la Norma discriminacin social, econmica,
Fundamental de un ordenamiento) es jurdica, poltica, ideolgica, cultural
presupuesto de su exigibilidad como o sexual, siendo que al mismo tiempo
lmite al accionar del Estado y de los esos derechos se encuentran
propios particulares, tambin lo es su estrechamente vinculados con la
connotacin tica y axiolgica, en dignidad humana, constituyendo las
tanto manifiestas concreciones condiciones de desarrollo de esa
positivas del principio-derecho de dignidad; en consecuencia, se
dignidad humana, preexistente al entiende por derechos fundamentales
orden estatal y proyectado en l como aquellos derechos de los cuales es
fin supremo de la sociedad y del titular el hombre por el mero hecho de
Estado (artculo 1 de la ser hombre, es decir, aquellos
Constitucin). derechos que son posedos por todo
hombre, cualquiera sea su raza,
condicin, sexo o religin,
4. DEFINICIN DE LOS
constituyendo para los ciudadanos la
DERECHOS
garanta de que todo el sistema
FUNDAMENTALES.-
jurdico y poltico se orientara hacia el
respeto y la promocin de la persona
Cuando hacemos referencia a la humana; son aquellos derechos que el
expresin derechos fundamentales, hombre posee por el hecho de ser
estamos refirindonos a un trmino al hombre, por su propia naturaleza y
que a nivel doctrinal se le otorga dignidad; derechos que le son
diferentes denominaciones, siendo inherentes y que, lejos de nacer de una
que con frecuencia se les llama concesin de la sociedad poltica, han
derechos del hombre, derechos de ser por sta consagrados y
humanos, derechos de la persona garantizados71. Peces-Barba seala
humana, derechos individuales, entre que en sentido amplio, se entiende por
otros; es por ello que en el presente derechos fundamentales aquellas
ensayo se utilizar, como ya se est facultades que el Derecho atribuye a
haciendo, el vocablo derechos
71Truyol y Serra, A.; Los Derechos Humanos; Editorial
Tecnos; Madrid, 1968.
91
Ensayo
las personas y a los grupos sociales, independencia personal, enraizada en

expresin de sus necesidades en lo las ideas de libertad e igualdad, con
referente a la vida, la libertad, la los matices que aportan conceptos
igualdad, la participacin poltica o como solidaridad y seguridad
social, o a cualquier otro aspecto jurdica; b) un subsistema dentro del
fundamental que afecte al desarrollo sistema jurdico, lo que supone que la
integral de las personas en una pretensin moral justificada sea
comunidad de hombres libres, tcnicamente incorporable a una
exigiendo el respeto o la actuacin de norma, que pueda obligar a unos
los dems hombres, de los grupos destinatarios correlativos de las
sociales y del Estado, y con garanta obligaciones jurdicas que se
de los poderes pblicos para desprenden para que el derecho sea
restablecer su ejercicio en caso de efectivo, que sea susceptible de
violacin o para realizar la prestacin; garanta o proteccin judicial y, por
contina afirmando dicho autor que el supuesto, que se pueda atribuir como
concepto de derechos fundamentales derecho subjetivo, libertad, potestad o
puede comprender tanto los inmunidad a unos titulares concretos;
presupuestos ticos como los c) son una realidad social, es decir,
componentes jurdicos, significando actuante en la vida social y, por eso
la relevancia moral de una idea que condicionados en su existencia por
compromete la dignidad humana y factores extrajurdicos de carcter
sus objetivos de autonoma moral, y social, econmico o cultural que
tambin la relevancia jurdica que favorecen, dificultan o impiden su
convierte a los derechos en norma efectividad.73 Por su parte, Ferrajoli
bsica material del Ordenamiento, y sustenta que son derechos
es instrumento necesario para que el fundamentales todos aquellos
individuo desarrolle en la sociedad derechos subjetivos que corresponden
todas sus potencialidades. Los universalmente a todos los seres
derechos fundamentales expresan humanos en cuanto dotados del
tanto una moralidad bsica como una estatus de personas, de ciudadanos o
juridicidad bsica72. Asimismo, personas con capacidad de obrar;
estima que los derechos entendiendo por derecho subjetivo
fundamentales son la realizacin cualquier expectativa positiva (de
histrica de una determinada prestaciones) o negativa (de no sufrir
concepcin moral que sita como eje lesiones) adscrita a un sujeto por una
la dignidad del hombre y los valores norma jurdica; y por estatus la
libertad e igualdad como cauces para condicin de un sujeto, prevista
alcanzarla, y conllevan: a) una asimismo por una norma jurdica
pretensin moral justificada, tendente positiva, como presupuesto de su
a facilitar la autonoma y la idoneidad para ser titular de
72 Peces-Barba Martnez, G.; Derecho Positivo de los 73 Peces-Barba Martnez, G.; Sobre el puesto de la historia en
Derechos Humanos; Madrid, 1987. el concepto de los derechos fundamentales; en Escritos sobre
derechos fundamentales; Eudema; Madrid, 1988.
92
Ensayo
situaciones jurdicas y/o autor de los seguridad, moralidad y salubridad

actos que son ejercicio de stas74. Se pblicos, que no pueden verse
presentan en la normativa sacrificados en aras de un ejercicio
constitucional como un conjunto de arbitrario o abusivo de las
valores bsicos y, al propio tiempo, prerrogativas individuales; entonces,
como el marco de proteccin de las los derechos fundamentales, no
situaciones jurdicas subjetivas, y obstante su consagracin
solo alcanzan su plenitud cuando: (i) constitucional y su importancia y
una norma jurdica positiva (norma fundamento, no son absolutos,
con rango constitucional o de ley debiendo necesariamente
ordinaria) los reconoce; (ii) de tal armonizarse entre s y con los dems
norma se deriva un conjunto de bienes y valores protegidos por la
facultades o derechos subjetivos y Carta Magna, pues de lo contrario la
(iii) los titulares pueden contar para la convivencia social y la vida
proteccin de tales derechos con el institucional no seran posibles.
aparato coactivo del Estado75. Bajo
Por lo tanto, atendiendo a los
ese contexto, el concepto de derechos conceptos esbozados, se puede
fundamentales puede ser entendido de concluir afirmando que los derechos
dos modos complementarios. En fundamentales son aquellos derechos
primer lugar, como lmites de lo que que se encuentran reconocidos,
los poderes pblicos pueden hacer. directa o indirectamente, en los textos
Cabe decir que reglamentan o regulan constitucionales y en los Pactos
la actuacin de los poderes pblicos. Internacionales, tratndose entonces
En segundo lugar, adems, pueden de derechos de tal magnitud para el
entenderse como guas de lo que los orden constitucional e internacional
poderes pblicos deben hacer. que su vigencia no puede depender de
Vinculan a dichos poderes pblicos decisiones polticas de los
prescribiendo objetivos. Cabe decir representantes de las mayoras, por
que marcan fines que los poderes
ser derechos que tiene su origen en la
pblicos y el legislador deben esencia misma del ser humano,
perseguir por principios y en motivo por el cual el Estado se
principio76. Pese a la importancia que encuentra en el deber de reconocer su
revisten los derechos fundamentales, existencia y de incorporarlos a los
stos no son absolutos, sino que, por textos constitucionales, as como la
el contrario, encuentran lmites y obligacin de garantizar su ejercicio y
restricciones en los derechos de los regularlo, estableciendo sus
dems, en la prevalencia del inters correspondientes lmites dado que el
general, en la primaca del orden respeto a los derechos de los dems,
jurdico y en los factores de
74 Ferrajoli, L.; Derechos y garantas. La ley del ms dbil; 76Rodrguez Toubes Muiz, Joaqun; Principios, fines y
Trotta; Madrid, 1999. derechos fundamentales; Dykinson; Madrid, 2000.
75 Prez Luo, Antonio; Los derechos fundamentales; Ed.
Tecnos; Madrid, 1991.
93
Ensayo
el orden pblico y el bien comn los Finalmente, en cuanto a sus

condicionan necesariamente. caractersticas se tiene que la doctrina
mayoritaria ha sealado que los
derechos fundamentales presentan los
siguientes rasgos distintivos:
5. CONTENIDO Y
CARACTERSTICAS DE
LOS DERECHOS - Universalidad; implica que
FUNDAMENTALES.- los derechos fundamentales
se establecen en cabeza de
toda persona, sin que se haga
Respecto al contenido esencial de los
diferencia alguna por razones
derechos fundamentales, se tiene que
de raza, sexo o condicin
aquel es la concrecin de las
social o econmica.
esenciales manifestaciones de los
principios y valores que lo informan,
- Inviolabilidad; esta
su determinacin requiere de un
caracterstica hace referencia
anlisis sistemtico de este conjunto
a la obligada proteccin que
de bienes constitucionales, en el que
debe dar el Estado con
adquiere participacin medular el
respecto a los mencionados
principio derecho dignidad humana,
derechos; en ese sentido, no
al que se reconduce, en ltima
resulta constitucional, bajo
instancia, todos los derechos
ningn ttulo ni justificacin,
fundamentales de la persona77;
todo aquello que tienda a
consecuentemente, el contenido
vulnerar el derecho
esencial de los derechos
fundamental en su ncleo
fundamentales de la persona humana,
esencial. No obstante, como
est constituido por la concrecin de
ya se ha sostenido en los
valores superiores que son extradas
prrafos que preceden, los
de la realidad histrica que se
derechos fundamentales no
encuentran ordenadas y
son absolutos pues tienen
sistematizadas ya que tienen un
unos lmites que hacen viable
fundamento propio, pues tienen como
la vida en sociedad.
origen dos races: de un lado, la
liberal (libertad), y de otro lado la
- Reconocidos (no creados);
socialista (igualdad), y la
son derechos que pertenecen
incorporacin de esos valores en el
al ser humano por el simple
ordenamiento jurdico es a travs de
hecho de existir, razn por la
los derechos y libertades
cual el Estado se limita
fundamentales.
simplemente a reconocerlos,
mas no a crearlos. Asimismo,
77Fundamento 21 de Sentencia recada en el Expediente N

1417-2005-AA/TC,
94
Ensayo
el reconocimiento de los ciertas excepciones a la

derechos fundamentales de la misma.
persona humana y su
manifestacin en - Imprescriptibles; en razn a
declaraciones de carcter que no les afecta el instituto
poltico y jurdico, se han ido de la prescripcin, sin que,
concretando y precisando a por tanto, se adquieran ni
travs de la historia, hasta pierdan por el simple
constituir un testimonio del transcurso del tiempo.
progreso de la conciencia
moral de la humanidad; - Irrenunciables; lo cual
proceso que no se ha dado de importa que el individuo no
manera espontnea y puede renunciar a la
permanente, sino que es la titularidad de los derechos
consecuencia de la lucha del fundamentales, a diferencia
hombre por superarse, de lo que ocurre con los
habindose traducido en una derechos en general, que son
ampliacin del nmero y renunciables en las
contenido de estos derechos y condiciones que las leyes
en una expansin del campo establezcan.
personal y territorial de su
vigencia y proteccin 6. LMITES DE LOS
jurdica. DERECHOS
FUNDAMENTALES.-
- Inalienabilidad; en razn a
que resulta imposible Como ya se ha visto, los derechos
despojar al ser humano de sus fundamentales, como todos los
derechos fundamentales, lo derechos subjetivos, no son derechos
contrario equivaldra a negar
absolutos de modo que puedan
sus inclinaciones naturales ejercitarse sin pauta alguna; en efecto,
como la sociabilidad, las su ejercicio se encuentra sujeto a
tendencias al conocimiento y lmites, ms all de los cuales resulta
a la comunicacin. La ilegtimo tal o cual derecho
caracterstica de la fundamental. No obstante, a lo largo
inalienabilidad implica de su evolucin no se les concibi
entonces que los derechos como derechos limitados o
fundamentales no son restringidos sino que, por el contrario,
transferibles a otro titular, a la Declaracin Francesa de 1789 los
diferencia de lo que sucede configur como absolutos, pues las
con los dems derechos, en limitaciones a su ejercicio que prevea
los que la regla general es la se entendan como excepciones al
alienabilidad, aunque se den
principio general de la ilimitacin; as
95
Ensayo
el artculo 4 de la mencionada el dato del indeclinable carcter social

Declaracin estableca: La libertad que tiene todo lo jurdico, el derecho
consiste en poder hacer todo lo que no se mueve siempre dentro de un
daa a los dems. As, el ejercicio de contexto social, por lo que en l han
los derechos naturales de cada de ejercitarse los derechos subjetivos,
hombre no tiene ms lmites que los siendo que la presencia en el grupo de
que aseguran a los dems miembros otros sujetos con idnticos derechos
de la sociedad el goce de estos que el titular impondr,
mismos derechos. Estos lmites slo necesariamente, unos lmites a la
pueden ser determinados por la actuacin de este: mi derecho
Ley78; este modo de ver las cosas fue terminar all donde comience el del
consecuencia del pensamiento liberal otro, de igual condicin que el mo;
individualista que, en buena parte, asimismo, como se sabe, la
inspiraba a los revolucionarios convivencia social hace nacer las
franceses y que ms adelante se hizo realidades de orden pblico y bien
patente tambin el Cdigo de comn, los mismos que entraan unos
Napolen. Actualmente, sin embargo, valores evidentemente
la doctrina se encuentra muy alejada supraindividuales, de donde resulta
de aquella concepcin pues niega que que el ejercicio de los derechos
los derechos fundamentales tengan fundamentales se encontrara afectado
carcter absoluto y admite, en por las limitaciones que le impongan
consecuencia, que el ejercicio de los los derechos de los dems, el orden
mismos debe estar sometido a ciertas pblico y el bien comn, siendo que
limitaciones. Dos consideraciones el alcance y modalidad de tales
avalan esta postura; la primera, de limitaciones debe ser sealado por las
ndole filosfica, parte del hecho de normas positivas.
que los derechos son proyecciones del
sujeto en cuya personalidad se
insertan, pero siendo la persona
7. TITULARIDAD DE LOS
esencialmente limitada, esta
DERECHOS
limitacin tendr forzosamente que
FUNDAMENTALES.-
afectar tambin a los derechos de que
el hombre sea titular; de otro lado, en
tanto el hombre est sometido al Como resulta evidente, los derechos
orden moral, las prescripciones de fundamentales son de titularidad de
ste, constituirn tambin un lmite todos los seres humanos, toda vez que
para el ejercicio de los derechos se encuentran directa y estrechamente
naturales, por el principio de la vinculados con la libertad y dignidad
subordinacin de lo jurdico a lo de la persona, de cuyo desarrollo son
moral. La segunda postura, se basa en condicin indispensable. Al respecto,
desde la gnesis de los derechos
Snchez Viamonte, Carlos; Los Derechos del Hombre en la

78
Revolucin Francesa; Mxico, 1956.
96
Ensayo
fundamentales estos fueron creados tambin a las personas jurdicas y, en

para la persona humana. As, los su caso, a grupos o colectivos que no
mismos nacen con una eficacia lo sean.
negativa; sin embargo dentro de la
evolucin de los derechos
8. EL EFECTO
fundamentales estos fueron
IRRADIACION DE LOS
concebidos como libertades positivas,
DERECHOS
alcanzando esta evolucin en la
FUNDAMENTALES: LA
actualidad una eficacia incluso entre
EFICACIA VERTICAL Y
los particulares; la proteccin de los
HORIZONTAL DE LOS
derechos fundamentales alcanza a los
DERECHOS
seres humanos cuando estos actan de
FUNDAMENTALES.-
manera individual, como cuando
estos deciden participar de
actividades que involucran la Los derechos fundamentales regulan
necesaria intervencin de otros seres esencialmente las relaciones entre el
humanos, como son por ejemplo la Estado y los particulares, y se
vida poltica, social, entre otros, lo caracterizan porque definen
cual ha sido perfectamente legitimado verdaderamente derechos subjetivos
por el artculo 2 inciso 17 de la que determinan facultades o poderes
Constitucin Poltica del Per cuando en cabeza de los particulares y
establece que toda persona tiene obligaciones o prestaciones a cargo
derecho: A participar, en forma del Estado. Sin embargo, los derechos
individual o asociada, en la vida fundamentales tambin tienen un
poltica, econmica, social y cultural contenido normativo oponible a los
de la Nacin () . Queda claro, particulares, es decir, la posibilidad
entonces, que cuando la Constitucin de imponer prestaciones u
habla de los derechos fundamentales, obligaciones de dar, hacer o no hacer
lo hace pensando en la persona a los particulares. Dentro del contexto
humana, esto es, en el ser humano descrito, se habla de eficacia vertical
fsica y moralmente individualizado, y eficacia horizontal de los derechos
hacia l es que se encuentran fundamentales, para referirse a la
canalizados los diversos atributos, eficacia de los derechos
facultades y libertades, siendo solo l fundamentales sobre el Poder Pblico
quien puede invocar su respeto y y a la eficacia de los derechos
proteccin a titulo subjetivo y en sede fundamentales en las relaciones entre
constitucional. No obstante, la los particulares, respectivamente.
titularidad de los derechos Como se ha sostenido, los derechos
fundamentales, en la medida que lo fundamentales tienen una eficacia
permitan los trminos de su vertical lo cual significa que tales
reconocimiento, y la naturaleza de su derechos tienen eficacia en el mbito
objeto, contenido o relaciones vitales de las relaciones jurdico pblicas,
a que se refieran, corresponde
97
Ensayo
lo cual implica que los derechos particulares; por tanto, como puede
fundamentales, como instituciones apreciarse, la eficacia horizontal de
reconocidas por la Constitucin, los derechos fundamentales, se
vinculan la actuacin de los poderes presenta cuando dichos derechos han
pblicos, orientan las polticas sido vulnerados por un ente privado
pblicas y, en general, la labor del y no por el Estado, imponindose el
Estado; por ello, aunque los derechos deber de respetar tales derechos; en
fundamentales ya no pueden consecuencia, los derechos
caracterizarse exclusivamente como fundamentales no solo son eficaces
derechos de reaccin frente al Estado, hacia arriba, en la relacin particular
lo cierto es que stos siguen teniendo poder poltico (eficacia vertical),
en los poderes pblicos su principal sino tambin en las relaciones
referente y, por tanto, siguen particular particular (eficacia
desplegando una gran parte de su horizontal). Al respecto, el Tribunal
eficacia en las relaciones verticales en Constitucional79 ha sostenido que
las que el individuo se puede ver () los derechos fundamentales no
unilateralmente obligado por slo demandan abstenciones o que se
aquellos. respete el mbito de autonoma
individual garantizado en su
De otro lado, los derechos
condicin de derechos subjetivos,
fundamentales no solo constituyen un
sino tambin verdaderos mandatos de
parmetro de constitucionalidad y,
actuacin y deberes de proteccin
consecuentemente de validez de las
especial de los poderes pblicos, al
leyes, los reglamentos y las
mismo tiempo que informan y se
decisiones judiciales, sino que,
irradian las relaciones entre
adems, constituyen un parmetro
particulares, actuando como
para las relaciones privadas con
verdaderos lmites a la autonoma
relevancia jurdica; en ese sentido, se
privada. Este especial deber de
habla de eficacia horizontal de los
proteccin que se deriva de esta
derechos fundamentales a efectos de
concepcin objetiva de los derechos
referirse a la eficacia que tienen
fundamentales, impone como una
dichos derechos en el mbito de las
tarea especial del Estado su
relaciones jurdico privadas. Al
intervencin en todos aquellos casos
respecto la nuestra Carta Magna en su
en los que stos resulten vulnerados,
artculo 38 establece que todos los
independientemente de dnde o de
peruanos tienen el deber () de
quines pueda proceder la lesin. Con
respetar, cumplir y defender la
lo cual entre los sujetos pasivos de los
Constitucin, mandato del cual se
derechos ya no slo se encuentra el
desprende que todos los derechos
Estado, sino tambin a los propios
fundamentales vinculan no solo a los
particulares. En definitiva, el efecto
poderes pblicos sino tambin a los
79Fundamento 5 de la Sentencia recada en el Expediente N

976-2001-AA/TC, de fecha 13 de marzo del 2003.
98
Ensayo
horizontal de los derechos pensamiento, a que los servicios

fundamentales, es el efecto o informticos, computarizados o no,
influencia que los derechos pblicos o privados, no suministren
fundamentales tienen en las informaciones que afecten la
relaciones jurdicas entre dos o ms intimidad personal y familiar, entre
particulares. otros, derechos que, no obstante su
consagracin constitucional y su
importancia, no son de carcter
absoluto sino que, por el contrario, se
9. CONCLUSIONES.-
encuentran sujetos a lmites toda vez
que el derecho de todo ciudadano
Un Estado Social y Democrtico de termina all donde comienza el
Derecho como el adoptado por derecho del otro. Dentro de tal
nuestro pas, de conformidad con lo contexto, los derechos fundamentales
establecido en nuestra Constitucin, de la persona humana son la clave
se caracteriza bsicamente por la para el respeto a todos los seres
clara separacin y diferenciacin de humanos individual y socialmente
poderes, por la soberana popular y considerados, son deberes y derechos
por el imperio de la ley que se ve que proceden de la dignidad humana,
plasmado por la supremaca de la por lo tanto, no son una concesin ni
Constitucin sobre el resto de normas una creacin del Estado el cual, en
que forman parte del ordenamiento todo caso, lo que hace es tutelarlos,
jurdico, siendo que dicha Carta protegerlos y garantizarlos
Magna tiene como contenido eficazmente a travs de diversos
esencial el reconocimiento de un mecanismos.
catlogo de derechos fundamentales,
los mismos que tienen como base la
dignidad humana, constituyendo una 10. RECOMENDACIONES.-
garanta para los ciudadanos y una
- El inciso 1) del artculo 2 de
gua a efectos de que el sistema
nuestra Carta Magna, entre
jurdico y poltico se oriente hacia el
otros, reconoce como derecho
respeto y la promocin de la persona
fundamental de todos las
humana. Atendiendo a ello, se puede
personas, el derecho a la vida;
observar que en nuestra Constitucin
en ese sentido, y teniendo en
se reconocen una serie de derechos
consideracin que en las
fundamentales tales como el derecho
ltimas dcadas los atentados
que tiene toda a la vida, a su
contra dicho derecho
identidad, a su integridad moral,
fundamental se han vuelto muy
psquica y fsica, a su libre desarrollo
frecuentes y de mayor
y bienestar, a la igualdad ante la ley, a
intensidad, se recomienda que
la libertad de conciencia y de religin,
el poder legislativo, en
a las libertades de informacin,
coordinacin con los poderes
opinin, expresin y difusin del
99
Ensayo
judicial y ejecutivo, establezcan injustas restricciones en el

penas verdaderamente drsticas ejercicio de sus derechos
a efectos de que tales atentados fundamentales reconocidos a
contra la vida no queden nivel constitucional.
impunes, penas que deben
contemplar, en su mayora la - Se ha visto que los derechos
cadena perpetua, sin posibilidad fundamentales despliegan su
de acogerse a algn beneficio eficacia tanto a nivel de las
penitenciario. relaciones jurdicas pblicas
como a nivel de las relaciones
- Asimismo, a nivel policial y jurdicas privadas. En ese
tambin a nivel penitenciario, contexto, no resulta extrao
se cometen abusos que atentan tomar conocimiento de los
contra el derecho a la vida de las abusos y arbitrariedades que en
personas detenidas o el mbito pblico muchas veces
condenadas a prisin por la los empleados y funcionarios
comisin de un determinado estatales cometen en contra de
delito. En ese sentido, se debe diversos derechos
plasmar una poltica que fundamentales, por ello se
erradique la tortura y los malos recomienda que se establezcan
tratos fsicos y psquicos. en las diferentes instituciones
del Estado efectivos
- De igual modo, en la actualidad mecanismos de control que
somos testigos de la progresiva permitan detectar a tiempo
prdida de valores que se est dichos actos. Asimismo, se
experimentando en nuestra recomienda que a travs de
sociedad, en especial en nios y diversos medios se incentive la
adolescentes, por causas de cultura de denuncia de los
muy diversa ndole, por lo cual usuarios de los distintos
se recomienda que, en los servicios pblicos.
diferentes programas sociales,
polticos y culturales, se
establezcan campaas 11. BIBLIOGRAFA.-
presididas por el respeto de
cada ser humano CIANCIARDO, JUAN; El
individualmente considerado, conflictivismo en los derechos
poniendo nfasis en la idea de fundamentales; Eunsa;
que ninguna persona, Pamplona 2000.
independientemente de su
FERRAJOLI, LUIGI.;
estrato social, debe
Derechos y garantas. La ley
instrumentalizarse con fines
del ms dbil; Trotta;
ajenos a su misma dignidad, ni
Madrid, 1999.
tampoco debe ser sometida a
100
Ensayo
FIORAVANTI, MAURIZIO; Ltda.; Santaf de Bogot,

Los Derechos D.C., 1997.
Fundamentales, apuntes de
PECES-BARBA
historia de las constituciones; MARTNEZ, G.; Derecho
Editorial Trotta; Madrid, Positivo de los Derechos
1996. Humanos; Madrid, 1987.
GARCA TOMA, VCTOR; PECES-BARBA
Teora del Estado y Derecho
MARTNEZ, G.; Sobre el
Constitucional; Palestra puesto de la historia en el
Editores S.A.C.; Lima, 2005. concepto de los derechos
GNDARA FEIJO, fundamentales; en Escritos
ALFONSO; La sobre derechos
transformacin necesaria de la fundamentales; Eudema;
Sociedad y del Estado; Madrid, 1988.
Primer Encuentro Venezolano
PREZ LUO, ANTONIO;
de Profesores de Derecho Los derechos
Constitucional; Universidad fundamentales; Ed. Tecnos;
del Zulia, Facultad de Madrid, 1991.
Derecho; Maracaibo, 1976.
PRIETO SANCHIS, LUIS;
GONZLEZ PREZ, J.; La Estudios Sobre Derechos
dignidad de la persona; Ed. Fundamentales; Primera
Civitas; Madrid, 1986. Edicin; Editorial Debate
HAKANSSON NIETO, S.A.; Madrid, 1990.
CARLOS; La forma de
RODRGUEZ TOUBES
gobierno en la Constitucin MUIZ, JOAQUN;
Peruana; Universidad de Principios, fines y derechos
Piura; Piura, 2001.
fundamentales; Dykinson;
LANDA, CESAR; La Madrid, 2000.
Dignidad de la Persona
SNCHEZ VIAMONTE,
Humana; Cuestiones CARLOS; Los Derechos del
Constitucionales, nm. 7; Hombre en la Revolucin
Universidad Nacional Francesa; Mxico, 1956.
Autnoma de Mxico;
Mxico, julio-diciembre TRUYOL Y SERRA, A.;
2002. Los Derechos Humanos;
Editorial Tecnos; Madrid,
MADRID-MALO 1968.
GARIZABAL, MARIO;
Derechos Fundamentales; .
Segunda Edicin; 3R Editores
101
Ensayo
102
Ensayo
LA INDEMNIZACIN DEL DAO

MORAL POR VULNERACIN DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD DEL HIJO
RECONOCIDO TARDAMENTE POR SU
PROGENITOR
Por: ESPINOZA ORTIZ JACQUELINE ROSARIO
Abogada
103
Ensayo
104
Ensayo
Ensayo
LA INDEMNIZACIN DEL DAO

MORAL POR VULNERACIN DEL
DERECHO A LA IDENTIDAD DEL
HIJO RECONOCIDO
TARDAMENTE POR SU
PROGENITO
RESUMEN:
El enfoque de la presente investigacin est orientado a analizar si procede otorgar

una indemnizacin pecuniaria a favor del hijo, sea menor o mayor de edad, por el
dao moral ocasionado al habrsele negado el derecho a su identidad, esto es el
negrsele el derecho a una filiacin, a saber quin es, quines son sus padres, acto
que lo generan los progenitores por no reconocerlo voluntaria y oportunamente,
lo cual constituye una conducta antijurdica, al vulnerar no slo un deber que tiene
su origen en el ejercicio de la patria potestad sino tambin porque constituye un
derecho fundamental de toda persona, que encuentra su proteccin en normas
supranacionales y nacionales. Asimismo, se expone una propuesta en el sentido
que se modifique la Ley que regula el proceso de Filiacin Judicial de Paternidad
Extramatrimonial a fin de que se incluya como pretensin accesoria la
indemnizacin por dao moral por el reconocimiento tardo del hijo
extramatrimonial.
PALABRAS CLAVE: Hijo, Filiacin, Caractersticas, Naturaleza jurdica,

Filiacin Matrimonial, Filiacin Extramatrimonial, Elementos, Determinacin de
la Filiacin, Reconocimiento del hijo, Derecho a la Identidad, Identidad Esttica,
Identidad Dinmica, Derecho al Nombre, Derecho a la Intimidad, Responsabilidad
civil, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, daos patrimoniales y
extrapatrimoniales, dao moral, indemnizacin.
SUMMARY:
The focus of this research is aimed to analyze whether it should grant a financial
compensation for the child is a minor or an adult, for the moral damage caused to
being denied the right to their identity, it is denied the right to a filiation, to know
105
Ensayo
who he is, who his parents , an act that is generated by parents for not recognizing
voluntary and timely , which constitutes unlawful conduct , to violate not only a duty
that stems from the exercise of parental authority but also because it is a
fundamental right of everyone , that is their protection in supranational and national
standards. Also, a proposal in the sense that the law governing the judicial process
extramarital paternity affiliation in order to be included as ancillary claim
compensation for moral damages for the late recognition of the illegitimate child is
exposed is changed.
KEYWORDS: Son, affiliation, features, legal nature, Affiliation Matrimonial,

Affiliation extramarital elements, establishing parentage, recognition of the child,
Right to Identity, Identity Static, Dynamic Identity, right to a name, Right to Privacy,
liability, contract and tort liability, and nonphysical damages, moral damage
compensation.
I. INTRODUCCIN En nuestro pas el concepto de

responsabilidad civil en el Derecho
E n nuestro ordenamiento
jurdico el reconocimiento
de un hijo sea matrimonial
o extramatrimonial es un deber tanto
moral como legal, por tanto, si se
de Familia por el reconocimiento
tardo de la paternidad del hijo, ya sea
por la conducta omisiva del
progenitor al no reconocer a su hijo
voluntariamente y por la conducta de
configura una vulneracin a un deber la madre que no comunica
jurdico que consiste en negar la oportunamente al padre biolgico el
filiacin a un hijo y reconocerlo no nacimiento del hijo para que declare
voluntariamente sino por motivo de su filiacin, no ha sido abordado
un emplazamiento judicial para como si lo ha tratado doctrina
declarar su paternidad o porque la extranjera como Argentina, Costa
madre no comunic oportunamente Rica, San Salvador, mucho menos
al padre sobre el nacimiento de su existe jurisprudencia nacional que
hijo para efectos de que proceda a resuelvan pretensiones sobre
declarar su filiacin, entonces esta indemnizacin por el dao moral que
conducta omisiva al causar un dao se ocasiona, una vez obtenida la
al hijo porque se vulnera su derecho sentencia que declara como padre al
a la identidad esttica como es el progenitor, asimismo, no existen
derecho a un nombre y leyes especiales que traten el tema de
consecuentemente se le priva de todo daos causados en las relaciones de
los beneficios que otorga la filiacin, familia, y la Ley especial sobre
es pasible de una indemnizacin Filiacin Judicial de Declaracin de
pecuniaria por el dao moral la Paternidad no permite demandar
ocasionado al hijo. acumulativamente como pretensin
106
Ensayo
accesoria la indemnizacin por dao negacin de paternidad. Un tercer

moral. Sin embargo, ello no debe ser captulo nos brinda informacin
bice para que en la va judicial se sobre el reconocimiento, sus
resuelvan las pretensiones sobre caractersticas, naturaleza jurdica,
indemnizaciones relacionadas al las diferentes formas de
mbito del Derecho de Familia. reconocimiento, el reconocimiento
Es por ello que resulta importante el de los hijos extramatrimoniales y en
desarrollo y anlisis de este tema de qu consiste la declaracin judicial
investigacin porque busca estudiar de filiacin extramatrimonial. En el
y analizar cmo se aplicara los cuarto captulo se analiza la
principios de la responsabilidad civil responsabilidad civil, los tipos de
en el mbito del Derecho de Familia, responsabilidad civil, sus
especficamente en el caso de los presupuestos y como se da en las
daos causados por el relaciones familiares. En el quinto
reconocimiento tardo y no captulo se expone una definicin
voluntario del hijo extramatrimonial, sobre el dao, se analiza el dao
puesto que con ello se busca patrimonial y extrapatrimonial, as
indemnizar por el dao moral como el dao moral. La esencia y
ocasionado al hijo ante la que ha sido materia de investigacin
vulneracin de su derecho en la presente tesis lo encontramos en
fundamental como es el derecho de el captulo sexto en el cual se
identidad, para lo cual se analizar expondr las tesis positiva y negativa
en qu medida la vulneracin del sobre la indemnizacin del dao
derecho de identidad del hijo por el moral en el reconocimiento tardo, se
reconocimiento tardo de su realizar una anlisis constitucional
progenitor ocasiona un dao moral? del derecho a la identidad del hijo y
y cmo se debe resarcir el dao el derecho a la intimidad de los
moral ocasionado por el progenitores, asimismo, se analizar
reconocimiento tardo de su la responsabilidad del padre por no
paternidad?. reconocer oportunamente a su hijo y
En ese sentido, se ha credo la responsabilidad de la madre por
conveniente estructurar el trabajo en ocultar la paternidad o por no
cinco captulos. El primer captulo se demandar oportunamente el
realiza una breve sntesis de los reconocimiento; y desde el punto de
antecedentes formales de la vista procesal se determinar la
investigacin, que consiste en el legitimidad para obrar en los
planteamiento del problema, sus procesos de reconocimiento e
objetivos e hiptesis formales. El indemnizacin del dao moral tanto
captulo segundo aborda los aspectos en el hijo menor de edad y el hijo
generales del derecho de filiacin, mayor de edad, cules son las causas
definicin de filiacin, tipos de que eximen la responsabilidad civil
filiacin, presuncin de paternidad, por el dao moral causado, la
presuncin de filiacin matrimonial, naturaleza jurdica de la
107
Ensayo
indemnizacin, cmo se probara y el presunto padre. No obstante la

criterios para cuantificar el dao, y redaccin limitativa de la norma
para concluir las autoras proponen la resulta aplicable el artculo 1969 del
inclusin de la indemnizacin del Cdigo Civil: aquel que por dolo o
dao moral como una pretensin culpa cause un dao a otro est
accesoria a la pretensin principal en obligado a indemnizarlo. Siendo as,
el Proceso de Declaracin Judicial de la madre estara facultada a demandar
Filiacin Extramatrimonial, como lo una reparacin por el sufrimiento
regulan otros ordenamientos ocasionado de ser el caso. Sin
jurdicos extranjeros. Finalmente, se perjuicio de ello, el hijo, quien es el
precisan las conclusiones y titular de la accin de declaracin
recomendaciones las cuales ofrecen judicial de filiacin
respuestas aproximadas a las extramatrimonial, tambin estara
interrogantes de la investigacin facultado a demandar el
mediante la contratacin de sus resarcimiento de los daos que el
principales hiptesis. progenitor o los herederos de ste le
hubieran ocasionado por la negativa
La Autora. del reconocimiento, caso en el cual,
de ser el hijo menor de edad, ser
representado por su madre quien
podr demandar por derecho propio y
II. DESARROLLO en representacin de su hijo durante
la minora de este. (p. 59)
2.1. Antecedentes Doctrinales:
A nivel internacional varios autores
A nivel nacional se ha advertido que extranjeros han venido desarrollando
existen pocos doctrinarios que han el resarcimiento del dao moral en
desarrollado este tema de la filiacin, a continuacin se
investigacin, as tenemos: describe algunos comentarios:
Simn (2007) expresa: La autora Masci (2014) seala que:
La redaccin del precepto sobre el La madre es la nica conocedora de
derecho indemnizatorio de la madre su intimidad y por consiguiente es
no es la ms adecuada porque parece ella la persona que sabe o debera
que dicho derecho slo se restringe a saber el nombre del padre del hijo
los casos expresados y no a los dems que ha concebido pero esto puede
supuestos regulados en el artculo resultar entorpecido por el accionar
402 del Cdigo Civil; sin embargo, de ella, al no informar al padre sobre
ello debi extenderse a todos los el embarazo y posterior el nacimiento
supuestos del artculo en mencin y del hijo, que se niega a promover en
esto cuando la madre acredite el representacin de este ltimo la
sufrimiento de un dao causado por accin de reclamar su paternidad
108
Ensayo
extramatrimonial, lo cual constituye engendra un hecho ilcito que hace

una violacin de su derecho a la nacer, a su vez, el derecho a obtener
identidad, por ello, la omisin de la un resarcimiento en razn del dao
madre de no hacer posible la moral que pueda padecer el hijo. La
obtencin de la filiacin paterna es filiacin extramatrimonial no
una conducta antijurdica. reconocida espontneamente es
reprochable jurdicamente.
Asimismo, la citada autora agrega
que el dao moral por el no
reconocimiento voluntario del hijo 2.2. Antecedentes
tiene carcter resarcitorio y no jurisprudenciales
punitivo, por lo que la
responsabilidad resultar del dolo o
de la culpa. La medida de la En relacin a la jurisprudencia
responsabilidad resultar de la nacional no se ha advertido que
relacin de causalidad entre la accin existan pronunciamientos sobre la
ilcita y el dao. La cuantificacin del indemnizacin por el dao moral
dao moral se har teniendo en ocasionado en el hijo.
cuenta las circunstancias del caso, y
la reparacin ser la entrega de una En la jurisprudencia extranjera se ha
suma de dinero que tender a resarcir venido emitiendo sentencias a favor
el dolor y los padecimientos sufridos de la indemnizacin por el dao
por la victima del obrar ilcito. moral, as tenemos:
Sosa (2011) seala: El primer caso jurisprudencial que se

dio en Argentina fue resuelto por el
La falta de reconocimiento del hijo Juzgado N 9 de San Isidro,
extramatrimonial genera el deber de Provincia de Buenos Aires. Se
indemnizar el dao causado, dado trataba de una pareja que se haba
que existe un principio derecho que conocido por razones laborales,
establece que no se debe daar a otro, luego iniciaron una relacin
siendo que la ley no ampara el sentimental de la cual procrearon una
ejercicio abusivo de los derechos y la hija, conviviendo por varios aos,
ilicitud de tal conducta se desprende desde 1975 hasta 1981. Como la nia
de la concesin de una accin para no fue reconocida por su progenitor,
reclamar la filiacin quien era casado y tena hijos, la
extramatrimonial y de la existencia madre, en representacin de su hija
de una causal de indignidad para inici una accin de filiacin y
suceder al hijo configurada por el no reclam daos y perjuicios,
reconocimiento voluntario. En el obteniendo una sentencia favorable y
primer precedente sobre el tema se se conden al demandado al pago del
sostuvo que La falta de dao moral por la falta de
reconocimiento del hijo propio reconocimiento de la menor, fundado
109
Ensayo
en razones constitucionales, puesto Para el desarrollo del tema de

que el Tribunal consider que existe investigacin resulta necesario tener
un derecho constitucional implcito a en cuenta conceptos bsicos para un
tener filiacin y que la falta de mejor entendimiento y comprensin
reconocimiento voluntario de la del tema a investigar, conforme se
menor constituye un comportamiento desarrolla a continuacin:
antijurdico que produce un dao
moral. 2.3.1. Definicin de Filiacin
La Cmara de Familia de San La filiacin representa el vnculo

Salvador se inclina por reiterar las jurdico que une un nio a su madre
razones jurdicas expuestas en la obra (filiacin materna) o a su padre
Elementos del Dao Moral del (filiacin paterna). Para establecer
autor Gil Barragn Romero, donde se ese vnculo, que funda el parentesco,
considera que la simple negativa del el derecho se apoya en ciertos
demandado a auxiliar moral o elementos: la verdad biolgica, la
econmicamente a una mujer verdad sociolgica (el hecho de vivir
embarazada, el dejar en estado de en calidad de hijo), la manifestacin
abandono durante el perodo de de voluntad de los interesados (el
gestacin y el nacimiento de sus reconocimiento). ( Monge, p. 59,
propios hijos; la ausencia de voluntad citado por Simn, 2007) seala que:
y negativa del reconocimiento
voluntario, la negativa a reconocerlo 2.3.2. Caractersticas de la Filiacin
durante el proceso; as como no
permitir la prueba cientfica del A. D.
N., el no haberle proporcionado La Filiacin tiene las siguientes
alimento a su hijo durante los aos caractersticas:
posteriores a su nacimiento; ni haber
- nica.- Porque se tiene un solo
prodigado afecto, amor, comprensin
padre y una madre. "Ninguna
durante su crecimiento, ni la
persona, nadie, puede tener
preocupacin de satisfacer las ms
ms de dos vnculos filiales
elementales necesidades para la
cualquiera sea la naturaleza de
subsistencia, educacin,
la filiacin".
conservacin de la salud y el
desarrollo integral de los menores,
- Construccin Cultural-
son suficientes para declarar que hay
afectividad.- El autor Lbo
obligacin del demandado para
(2008) seala que la filiacin es
indemnizar por daos morales a favor
una construccin cultural,
del actor.
resultante de la convivencia
2.3. Marco Terico familiar y de la afectividad, el
Derecho la considera un
fenmeno socioafectivo,
110
Ensayo
incluido el origen biolgico La filiacin es considerada un

que antes tena la exclusividad. derecho, que comprenden a todas
(p.192). aquellas relaciones jurdicas
familiares que vinculan a los padres
- Vnculo jurdico.- Es un lazo con los hijos dentro de la familia.
que une a dos personas, el hijo
y el padre, del cual emergen La filiacin es tambin considerada
consideraciones legales que como relacin jurdica, esto es, una
trascienden en sus integrantes relacin de parentesco que se
comprometindoles entre y establece entre padre e hijo.
para s.
Tambin es considerada como un
- Unitario.- Implica igualdad y atributo de la personalidad, innata al
equiparidad en el rgimen de ser humano, que implica que toda
los derechos y obligaciones persona debe conocer su filiacin,
entre padres e hijos. tanto para generar consecuencias
Independientemente del estado legales como el ejercicio pleno del
civil de los padres la filiacin derecho a la identidad.
es una.
Asimismo, la filiacin es un vnculo
- Orden Pblico.- Las normas jurdico natural que une a una
que reglamentan la filiacin persona con quienes lo procrearon o
son de orden pblico, esto es, con quienes lo adoptaron.
no puede ser modificado.
2.3.4. Tipos de filiacin:
- Inextinguible e
imprescriptible.- No se Existen dos tipos de filiaciones, por
extingue con el tiempo y naturaleza o por adopcin, la primera
trasciende a la voluntad de los se delimita en la matrimonial y
sujetos. extramatrimonial, esta ltima existe
clsicamente en el derecho y reposan
- Estado civil.- Es la posicin de en la situacin jurdica de los padres.
una persona dentro de una
familia y en la sociedad. La a) Filiacin matrimonial:
filiacin es la condicin sine
qua non para conocer la Este tipo de filiacin fue denominada
situacin en que se encuentra desde Roma como la legtima porque
una persona como hijo de otra. deriva de los efectos del matrimonio
que les otorga a los hijos ex justo
2.3.3. Naturaleza jurdica de la matrimonio la condicin de libres
Filiacin: con todos sus derechos civiles y
polticos. Es decir proviene de la
existencia de un matrimonio, es decir
111
Ensayo
si los padres son casados, el nio es c) Filiacin adoptiva:

automticamente matrimonial y su
filiacin, respecto de sus dos autores, El autor Alex Plcido V. seala: La
es establecida por el hecho del parto adopcin es el acto jurdico por el
de la madre, el cual desencadena la cual se establece de manera
presuncin de paternidad del marido. irrevocable la relacin paterno -
filial entre personas que no la tienen
El fundamento es que por el por naturaleza; adquiriendo,
matrimonio, el hombre y la mujer entonces, el adoptado la calidad de
manifiestan su deseo de formar una hijo del adoptante y deja de
familia y aceptan oficialmente pertenecer a su familia
asumir las consecuencias que genera consangunea.82
su comunidad de vida, as est
establecido en el artculo 287 del Este tipo de filiacin en nuestro
Cdigo Civil. Adems, el artculo sistema jurdico est regulada en el
361 del Cdigo Civil proclama la Cdigo Civil como adopcin y el
presuncin paterest, esto es que el artculo 377 la define como: el
hijo nacido o concebido dentro del adoptado adquiere la calidad de hijo
matrimonio tiene por padre al adoptante y deja de pertenecer a su
marido, o de la presuncin familia consangunea.
reafirmatoria de paternidad sealada
en el artculo 362 del Cdigo Civil d) Filiacin derivada de
que el hijo se presume del marido as procreaciones asistidas
la mujer niegue la paternidad de su (fecundacin in vitro):
cnyuge o sta sea condenada como
adltera.80
Este tipo de filiacin surge como
b) Filiacin extramatrimonial: consecuencia de los avances
tecnolgicos en el campo mdico,
Este tipo de filiacin es conocida permitiendo que, por medio de
como filiacin ilegitima, es decir asistencia mdica operatoria, se
derivada de la unin no matrimonial. pueda inseminar o implantar en la
sta se da tanto en los casos que no mujer un embrin, es decir, un vulo
hay imposibilidad de matrimonio previamente fecundado en un
entre los padres como en aquellos en laboratorio.(Gonzales et.al., 2013,
los que media algn impedimento, p. 21).
sea por matrimonio subsistente de
algunos de ellos, relacin de 2.3.5. Hijo:
parentesco, etc.81
80 Varsi, E. (2013). Tratado de Derecho de Familia. Primera 82 Plcido, A. (2002). Manual de Derecho de Familia. Segunda
edicin. Lima:Gaceta Jurdica. Pg. 522, 525. edicin. Lima: Gaceta Jurdica.
81 Vsquez, Y. (1998). Derecho de Familia. Tomo I. Lima:
Editorial Huallaga. Pg. 591.
112
Ensayo
La palabra hijo proviene del latn El acto jurdico del reconocimiento

filius que es aquel animal nacido presenta los siguientes caracteres:
de otros que lo engendraron, de
distinto sexo, que son sus padres. - Es un acto solemne "ad
probationem" porque la ley
Se define el trmino hijo como. Es exige que se verifique por medio
aquel individuo o animal respecto de de un acto autntico en el
su madre y de su padre. De alguna registro civil, o en una escritura
manera, todos los seres humanos pblica o en un testamento.
somos hijos, ya que todos tenemos
padres, aunque los mismos ya hayan - Es un acto autntico porque el
fallecido o se encuentren lejos de sus reconocimiento se hace en
hijos porque viven en un lugar lejano. presencia de un funcionario
pblico, quien autentica el
2.3.6. Reconocimiento del hijo: documento que es la mejor
prueba de que no habr
El reconocimiento es un acto alteraciones ni fraudes en la
voluntario donde el padre o la madre redaccin del mismo.
de un hijo extramatrimonial declara
formalmente la relacin paterno - Es un acto unilateral porque slo
filial, impulsado por razones de exige la voluntad del autor el
conciencia, o por la ntima reconocimiento, es decir la
conviccin de la veracidad del aceptacin del hijo
vnculo, o por cualquier motivo extramatrimonial.
semejante. Sin embargo, se presenta
un problema cuando el padre o la - Es un acto declarativo porque se
madre de un hijo extramatrimonial se declara en l la paternidad o la
resiste a reconocerlo porque maternidad de una persona, no
desconfa de la verdad del vnculo, si admite modalidad alguna.
es as, las leyes dan reglas diversas
para la investigacin de la paternidad - Es un acto irrevocable porque el
y de la maternidad extramatrimonial; que lo aceptado no puede
dado que la paternidad es un hecho retractarse, ya que su
secreto, misterioso y difcil de reconocimiento hace nacer una
establecer, es decir es slo serie de derechos que la voluntad
presumible, mientras que la del declarante no puede
maternidad es un hecho cierto, despojarlo por actos posteriores.
patente y fcil de comprobarlo.
(Vsquez et. al., 1998, p. 627) - En un acto individual porque
slo surte efectos entre los
2.3.7. Caractersticas del padres o del padre que emanan y
Reconocimiento el hijo.
113
Ensayo
- Es incondicional porque es puro El autor Cornejo Chvez sostiene que

y simple, pues no est sujeto a un tres principios rigen universalmente
plazo, condicin o cargo que los efectos del reconocimiento
pueda modificar sus voluntario, los mismos que se
consecuencias jurdicas, es decir encuentran consagrados en los
se trata de un estado o situacin artculos 395, 21, 421 y 818 del
jurdica que no se puede Cdigo Civil, los cuales se resumen
modificar por voluntad de las en los siguientes:
partes, ya que resultara nula
toda modalidad impuesta.
- Es un acto formal porque - El de que, una vez practicado y
requiere del cumplimiento de sin perjuicio de la accin
ciertas solemnidades invalidatoria, el
establecidas en la ley como se reconocimiento es irrevocable.
deje constancia de su realizacin - El de que dicho acto jurdico no
y esto debe hacerse en el registro admite modalidad alguna -
de estado civil. plazo, condicin o cargo -, por
lo cual no es posible recortar
los efectos que la ley le
Nuestro Cdigo Civil expresamente atribuye.
ha establecido que el reconocimiento - El de que tales efectos surten
es formal, facultativo, individual, respecto del padre o madre
puro e irrevocable (artculos 390, reconociente y no arrastra al
388, 392, 395) que no ha efectuado el
reconocimiento.
2.3.8. Efectos jurdicos - El derecho de la patria potestad
de los hijos extramatrimoniales
puede ser ejercido por el padre
El reconocimiento genera todo un o la madre que los ha
complejo de derechos y obligaciones reconocido. Pero si ambos
entre padre e hijos, por ello, surte padres han reconocido al hijo,
efectos para todos: reconocedor, ser el juez ser quien
reconocido y terceros, pues le determine a quien corresponde
confiere la calidad de hijo y padre, la patria potestad, atendiendo a
con toda la gama de relaciones la edad y sexo del hijo, a las
jurdicas subjetivas (derechos y circunstancias de vivir juntos o
obligaciones; facultades y deberes; se parados los padres y, en todo
atributos y dems) pero no solo caso a los intereses del menor.
respecto de ellos sino de todos sus - El derecho a los alimentos del
familiares, ascendientes, hijo extramatrimonial debe ser
descendientes, colaterales y afines. otorgado por el padre que lo
hubiere reconocido en forma
voluntaria, a contrario sensu, si
114
Ensayo
el padre se encuentra escriturario al hijo menor, en el

posteriormente en estado de caso a que esa frmula se
necesidad, tambin tendr contrae. A falta de designacin
derecho a ser alimentado por el el reconocimiento otorga a los
hijo extramatrimonial ascendientes el derecho a
reconocido. ejercer la tutela legtima, ms
- El derecho hereditario por sta queda sujeta, a diferencia
disposicin legal el hijo de lo que ocurre con el hijo
reconocido por el padre y/o la matrimonial, a la confirmacin
madre es su heredero forzoso, del juez. Los padres pueden
el cual concurre con el hijo excluir de la tutela a ciertas
matrimonial en igual personas, sin expresin de
condiciones. No obstante causa.
existe un orden hereditario - El derecho a la curatela les
segn la normas, teniendo en confiere a los padres el
cuenta que la Constitucin ejercicio del cargo de curadores
Poltica del Per dispone que respecto de los hijos incapaces
todos los hijos tienen iguales mentales y minusvlidos, y los
derechos. que sufren pena privativa de
- El derecho al apellido del hijo libertad.83
extramatrimonial le
corresponde llevar los dos
apellidos de sus progenitores 2.3.9. Responsabilidad Civil
que los hayan reconocido,
llevando el primer apellido de El autor Juan Espinoza seala que se
uno y otro. puede definir como responsabilidad
- El derecho a consentir el civil a la tcnica de tutela (civil) de lo
matrimonio del menor, expreso que ste ha ocasionados derechos (u
de los padres, slo debe otras situaciones jurdicas) que tiene
contarse con la autorizacin del por finalidad imponer al responsable
padre que lo ha reconocido o en (no necesariamente el autor) la
su caso de los abuelos paternos, obligacin de reparar los daos.84(p.
cuando aqul lo hubiera 45-46)
reconocido espontneamente.
La misma regla se aplica a la 2.3.10. Responsabilidad civil
madre y a los abuelos en la contractual
lnea materna.
- El derecho a la tutela ambos La responsabilidad civil presupone la
padres tienen derecho a existencia de una obligacin
designar tutor, testamento o convenida por las partes, tal como es
el caso de un contrato, en el cual una
83Cornejo, H. (1999). Derecho Familiar Peruano. Dcima 84Espinoza, J. (2007). Derecho de la Responsabilidad Civil.
edicin. Lima: Gaceta Jurdica. Pg.361. Quinta edicin. Lima: Gaceta Jurdica.
115
Ensayo
parte causa daos a la otra como culpa, mientras que los factores
consecuencia del incumplimiento de objetivos se relacionan a la teora del
una obligacin o del ejercicio riesgo creado.
abusivo de un derecho(Torrealba
et.al., 2011, p.1, citado por Gonzlez,
2013). - Nexo Causal
El dao debe ser producto de una

2.3.11. Responsabilidad civil extra relacin de causalidad adecuada con
contractual el hecho generador del ilcito.
Es aquella que surge sin necesidad de

mediar contrato alguno entre las - Dao
partes, sino que se origina en los
supuestos de incumplimiento de Guillermo Cabanellas (1982, p.85)
obligaciones no contractuales. define el dao como Detrimento,
perjuicio o menoscabo que por
accin de otro se recibe en la persona
2.3.12. Presupuestos de la o en los bienes.
responsabilidad civil y su
reparacin 2.3.13. Indemnizar
- Antijuricidad En relacin a la responsabilidad civil,

Osterling (2014, p.397) seala que
Tambin llamado ilicitud, es cuando indemnizar quiere decir poner a una
el dao causado no est permitido por persona, en cuanto sea posible, en la
nuestro ordenamiento jurdico. misma situacin en que se
encontrara si no se hubiese
Se debe partir que la responsabilidad producido el acontecimiento que
civil existen tres protagonistas: la obliga a la indemnizacin.
vctima, el responsable y la sociedad,
y teniendo en cuenta que sus
intereses y derechos son tutelados, es 2.3.14. Dao Patrimonial
que en mrito a ellos debe evaluarse
la antijuricidad o ilicitud de la
conducta daosa. La autora Olrtegui seala que el
dao patrimonial Es el que recae
sobre el patrimonio, ya sea en forma
- Factor de atribucin directa sobre las cosas que lo
componen o indirecta como
Est referido al fundamento del deber consecuencia o reflejo de un dao
de indemnizar, y se divide en factores causado a la persona misma, en sus
subjetivos y objetivos. Los factores derechos o facultades: as, es dao
subjetivos se basan en el dolo y la material o patrimonial directo el que
116
Ensayo
sufren bienes econmicos destruidos persona se reconozca a s misma y se

o deteriorados; y dao patrimonial distinga de las dems, presentndose
indirecto, por ejemplo, los gastos con un nombre y una identificacin.
realizados (dao emergente) para la
curacin de las lesiones corporales, o
las ganancias que se frustran (lucro 2.3.17. Derecho del nio a la
cesante) por la incapacidad para el identidad
trabajo sobrevenida a la vctima, as
ser dao patrimonial y no moral, el
perjuicio econmico por las lesiones Desde el momento de su nacimiento,
deformantes sufridas en el rostro por toda persona tiene derecho a obtener
una modelo, o las lesiones en la una identidad. La identidad incluye el
capacidad fsica de un deportista nombre, el apellido, la fecha de
profesional. 85 nacimiento, el sexo y la nacionalidad.
Es la prueba de la existencia de una
2.3.15. Dao Extrapatrimonial o persona como parte de una sociedad,
Dao Moral como individuo que forma parte de
un todo; es lo que la caracteriza y la
Cierta autora seala que El dao diferencia de las dems.
moral tiene carcter resarcitorio y no
punitivo, por lo que la El artculo 7 de la Convencin sobre
responsabilidad resultar del dolo o los Derechos del Nio prescribe que
de la culpa. La medida de la el nio ser inscrito inmediatamente
responsabilidad resultar de la despus de su nacimiento y tendr
relacin de causalidad entre la accin derecho desde que nace a un nombre,
ilcita y el dao. La cuantificacin del a adquirir una nacionalidad y, en la
dao moral se har teniendo en medida de los posible, a conocer a
cuenta las circunstancias del caso, y sus padres y a ser cuidado por ellos.
la reparacin consistir en la entrega Por su parte, el artculo 8 manifiesta
de una suma de dinero que tender a que los Estados Partes se
resarcir el dolor y los padecimientos comprometen a respetar el derecho
sufridos por la victima del obrar del nio a preservar su identidad,
ilcito. (Masci, 2014, p.11) incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares ().
2.3.16. Derecho a la Identidad
La identidad es el sello caracterstico 2.3.18. Derecho a la Intimidad

de cada persona, considera aspectos
culturales, lingsticos, religiosos y
sociales que conlleva a que la
85 Olortegui, R. I.
(2010). Responsabilidad Civil por omisin de y Comercial. Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial. Lima, Per. Pgs. 101 102.
Tesis de Magister en Derecho con Mencin en Derecho Civil
117
Ensayo
El Tribunal Constitucional ha responsabilidad que pueden

determinado los alcances del derecho ocasionar los progenitores por el
a la intimidad en la sentencia 06712- reconocimiento tardo de sus hijos, lo
2005-HC, caso Magaly Medina, cual implica que exista impedimento
fundamento 38: Con respecto al para reclamar un resarcimiento por
bien jurdico tutelado en la dicha omisin, ello debido a que en el
Constitucin, no cabe duda que la transcurso del tiempo se han dado
vida privada refleja uno de muy variaciones de situaciones tanto en el
difcil comprensin, tanto as que plano econmico, social, cultural,
algunos consideran que se trata de un familiar, entre otros, donde se ha
concepto jurdico indeterminado. No hecho necesario regularlas, y en el
obstante ello, juzgamos que es caso del plano familiar no ha sido
necesario plantearse sobre l un ajeno a ello, tal es as, que en un
concepto inicial y preliminar. Son principio se haca una distincin
diversas las posturas para explicar el tremenda del trmino hijo como
significado de la vida privada. legitimo e ilegtimo pero ahora se
Algunas la conciben como aquella habla que todos los hijos son iguales,
zona de la persona que no es pblica, sin hacer distincin alguna, es decir,
por lo que nadie debe tener acceso a tienen los mismos derechos y
ella. Sin embargo, ms correcto es obligaciones, aunque ello no sea del
tratar de otorgar un sentido positivo. todo verdad; asimismo, en el tema de
As () se ha estimado apropiado filiacin, se estableci supuestos
afirmar que es el mbito personal en numerus clausus para declarar
el cual un ser humano tiene la judicialmente la filiacin
capacidad de desarrollar y fomentar extramatrimonial, siendo el ltimo
libremente su personalidad. Por ende, justamente incluido recientemente
se considera que est constituida por como es la prueba de ADN u otras
los datos, hechos o situaciones pruebas genticas o cientficas con
desconocidos para la comunidad que, igual o mayor grado de certeza, la
siendo verdicos, estn reservados al que ha dado origen a una ley especial
conocimiento del sujeto mismo y de denominada Ley que regula el
un grupo reducido de personas, y proceso de Filiacin Judicial de
cuya divulgacin o conocimiento por Paternidad Extramatrimonial
otros trae aparejado algn dao. actualmente Ley N29821, la cual en
el transcurso de su aplicacin
tambin se vio la necesidad de
modificarla, en pro del cumplimiento
2.4. Anlisis del tema de del Principio Constitucional del
investigacin Inters Superior del Nio, Nia o
adolescente, introduciendo a la
pretensin principal de declaracin
En nuestro ordenamiento jurdico no judicial de paternidad una pretensin
existe norma alguna que regule la accesoria como es el de alimentos;
118
Ensayo
sin embargo, se ha dejado de lado que judiciales sobre declaracin judicial

en esta ley puede introducirse otra de filiacin extramatrimonial y ello
pretensin accesoria como es la debido a la inmadura e inconsciente
indemnizacin que puede reclamarse paternidad y maternidad responsable,
por el dao moral ocasionado al hijo que necesitan ser frenados y esto se
por su reconocimiento tardo. hace utilizando la propia conciencia,
de la cual no se ejerce mucho, es
Por otro lado, el cdigo civil en su decir no existe en su mayora la
artculo 414 permite a la madre tener predisposicin de asumir el
el derecho de ser indemnizada por el reconocimiento de su hijo una vez
dao moral ocasionado por los puesta de conocimiento, o en todo
abusos de la autoridad o de promesa caso, desde que decidi mantener
de matrimonio o de cohabitacin relaciones sexuales; entonces al no
delictuosa o de minora de edad al existir conciencia de dicho
tiempo de concepcin, y ello reconocimiento, debe dotarse de una
sustentado en la proteccin ley que obligue al padre y la madre a
prioritaria que otorga el Estado hacia pensar qu suceder si no asumen
la madre as como el derecho que responsablemente su obligacin de
tiene toda persona a ser indemnizado reconocer a su hijo y peor an de
por el dao causado, como as lo ocultar su existencia a alguno de
prescribe el artculo 1969 del referido ellos, ello referido a los tpicos casos
cdigo; mientras tanto se resta el por ejemplo que dos personas
derecho del hijo a reclamar por el sabiendo que tienen una relacin de
dao causado a tener una identidad enamorados consentida, deciden
plena y oportuna, es decir a saber tener relaciones sexuales y producto
desde un inicio, esto es desde su de ello surge un embarazo, donde el
concepcin, quin es su padre y su hombre slo por el hecho de creerse
madre, si stos desde que asumen a truncada su proyecto de vida decide
tener relaciones sexuales saben que abandonar a la mujer embarazada y
estn propensos a procrear un hijo, y sabiendo que l es el padre, luego de
si ello sucede es porque se entienden un largo tiempo y un emplazamiento
que estn preparados para asumir sus judicial se le exige reconozca a su
responsabilidades como padres para hijo, el dao que ha causado en su
con su hijo, lo que se llama el deber hijo puede resultar grave y
de ejercer una paternidad y reprochable que debe ser pasible de
maternidad responsable. una sancin contra el padre; en otro
caso la madre sabiendo quien es el
Despus de la dacin de la Ley N padre y motivada por sentimientos de
29821 Ley que regula el proceso de rencor y egosmo personales, decide
filiacin judicial de paternidad ocultar la existencia de su embarazo
extramatrimonial en nuestro sistema y luego el nacimiento de su hijo al
jurdico no se ha visto una padre, aqu tambin ha ocasionado un
disminucin de los procesos dao.
119
Ensayo
En ese sentido, debemos tener en En relacin al padre que ha

cuenta a efectos de determinar la reconocido tardamente a su hijo
responsabilidad civil que incurren los tiene responsabilidad porque tiene
progenitores ante el reconocimiento dos posibilidades: reconocerlo
tardo y no voluntario de su hijo que oportuna y voluntariamente o
existe el principio que todo el que reconocerlo forzadamente cuando
por su culpa causa un dao a otro exista dudas sobre la paternidad, esto
debe responder, y en el Derecho de ltimo, a travs de una sentencia
familia este principio se manifiesta basndose en los supuestos de la
de manera que se busca respetar la presuncin establecida en el artculo
autonomia de la voluntad y 402 del Cdigo Civil;
personalidad de cada integrante de la reconocimientos que si no se efecta
familia, descartndose as la idea de a tiempo y por obligacin de una
que si un miembro de familia causa accin judicial privar o lesionar el
un dao a otro miembro de la familia, derecho a la identidad del hijo, a
ya sea con dolo o con culpa, se le saber oportunamente cul es su
exima de responder en virtud del realidad biolgica (conocer su origen
vnculo familiar que los une, es decir, biolgico que lo hace un ser nico e
se ha logrado eliminar la idea que en irrepetible y a su pertenencia a
la familia no se reparan los daos determinada familia) y a su realidad
causados entre sus integrantes, existencial como persona (sus
asimismo, se ha rechazado la teora pensamientos, creencias, ideologas,
que impida aplicar en el Derecho de costumbres); lo cual tambin afecta a
Familia los principios propios de la su proyecto de vida al verse
responsabilidad civil. fraccionado en un antes y un despus
del reconocimiento.
En el caso de la responsabilidad por
falta de reconocimiento o el Por ello puede decirse que el
reconocimiento tardo, su reconocimiento tardo del hijo
fundamento est en el Principio constituye un hecho ilcito segn lo
Alterum Nom Laedere que es el establecido en el artculo 1969 del
principio de no daar al otro, lo cual Cdigo Civil porque viola esta norma
hace posible la vida en sociedad y y otras de orden interno como el
cuando es conculcado acarrea una Cdigo de los Nios y Adolescentes
sancin consistente en la obligacin en su artculo 6 que indica: El nio
jurdica de indemnizar el dao y el adolescente tienen derecho a la
causado; principio que se identidad, lo que incluye el derecho a
complementa con la Convencin tener un nombre, a adquirir una
sobre los Derechos del Nio cuyo nacionalidad y, en la medida de lo
principio rector es el Principio posible, a conocer a sus padres y
Constitucional del Inters Superior llevar sus apellidos. Tienen derecho
del Nio. al desarrollo integral de su
personalidad, y la Constitucin
120
Ensayo
Poltica del Per en sus artculos 1 y En el caso de la madre tambin

2 inciso 1 que indican: La defensa podra existir responsabilidad, en
de la persona humana y el respeto de principio por el hecho como ya se ha
su dignidad son el fin supremo de la indicado antes, toda persona tiene
sociedad y del Estado Toda derecho a su identidad, es decir a
persona tiene derecho: a su identidad, saber inmediatamente cul es su
a su integridad moral, psquica y a realidad biolgica y su realidad
su libre desarrollo y bienestar, toda existencial, y la madre es la nica que
vez que es evidente que el acto del sabe exactamente cul es la realidad
reconocimiento tardo es una accin biolgica de su hijo, es decir, quin
que perjudica al nio o nia o es el padre del hijo que ha concebido,
adolescente, pues ello implica ya que el vnculo maternal es
tambin evadir sus dems innegable, salvo existan casos
obligaciones como es la asistencia especiales y al parecer son pocos
que le corresponde a los padres, donde existen dudas y se ponen en
siendo una de las principales la tela de juicio; cosa diferente ocurre
alimentaria. Por su parte la con el vnculo paterno, donde en su
Convencin sobre los derechos del mayora se duda sobre la paternidad
nio, la cual ha sido ratificada por el del hijo. Adems, debe considerarse
Per, donde en su artculo 7 indica que el hijo necesita forzosamente
que: El nio ser inscrito tener una identidad y cuando se trata
inmediatamente despus de su de un menor de edad, es su madre
nacimiento y tendr derecho desde quien ejerce su representacin,
que nace a un nombre, a adquirir una entonces si sta toma conocimiento
nacionalidad y, en la medida de lo que el padre de este hijo no quiere
posible, a conocer a sus padres y ser reconocerlo, debera inmediatamente
cuidado por ellos; adems el Pacto accionar, es decir demandarlo ante
de San Jos de Costa Rica que en su las instancias judiciales para
artculo 17, inciso 5 seala que: la reclamar el reconocimiento de la
ley debe equiparar las filiaciones paternidad, o en lo que nos atae, si
matrimoniales con las dicho reconocimiento fue tardo y
extramatrimoniales, y en nuestro peor an por una obligacin legal,
pas se viene cumpliendo con el bien puede reclamar el dao que ha
artculo 6 de la Constitucin Poltica sufrido su hijo por el no
del Per que dispone un trato reconocimiento voluntario y
igualitario a todos los hijos, sin hacer oportuno que lo ha privado de
distincin, si fueron nacidos dentro o conocer su origen que conforma su
fuera del matrimonio; entonces con identidad. Aunado se encuentra la
ello nuevamente se evidencia el demora en que incurre la madre de
deber del padre a reconocer a su hijo saber que su hijo ha sido reconocido
y si lo hace tardamente su conducta tardamente por su padre y no
sera violatoria a dicho derecho. accionado para reclamarle su
resarcimiento a dicho dao, lo que
121
Ensayo
significa que con su dilacin est demandas de declaracin

contribuyendo a que el dao judicial de filiacin
generado sea mayor, conducta que extramatrimonial, por ello,
lesionara lo establecido en el artculo sera conveniente otorgarse
7 y 8 de la Convencin sobre los una proteccin prioritaria a la
derechos del nio, el cual obliga a la parte ms dbil que en este caso
madre debe activar el reclamo del en el reconocimiento tardo de
emplazamiento paterno filial y si no la paternidad y maternidad,
lo hace a tiempo, incumplira el deber resulta ser el hijo, y no la madre
legal de preservar la identidad del ni el padre porque son los que
nio. deciden cundo procrear.
Asimismo, es deber de la madre - Dicha proteccin resulta

comunicarle inmediatamente al necesario porque el Estado ha
padre de su hijo que asuma su olvidado que puede
responsabilidad voluntaria e introducirse la pretensin
inmediatamente, ya que en los resarcitoria de indemnizar el
primeros meses o aos de vida el hijo reconocimiento tardo del hijo,
no podra asumir an la totalidad del como lo han hecho otros
efecto del dao causado sino cuando pases: Argentina, Costa Rica y
empiece a tomar conciencia de ello y San Salvador, por ello, ahora
ah s podra ser incrementarse quedara en manos de los
progresivamente. juristas de hacerlo, aunque ello
implique riesgos dentro del
Por consiguiente, la autora considera derecho de familia de perturbar
que los padres tienen responsabilidad una armona familiar que al
civil por no hacer efectivo final es originada por aquel o
inmediatamente el reconocimiento aquella que no quiso asumir
de su hijo y ms an si se le ha desde un principio su
obligado a efectivizarlo, conductas obligacin responsablemente,
que deben ser sancionadas y pasibles para luego contar con
de indemnizacin por el dao moral herramientas necesaria donde
ocasionado al hijo al vulnerrsele su los jueces puedan actuar en
derecho a la identidad esttica como estos casos y as no dejar
es su derecho a tener un nombre. impune la conducta omisiva y
dolosa de reconocer
tardamente a los hijos.
III. CONCLUSIONES
- Esta proteccin al estar
- En nuestra realidad nacional y regulada jurdicamente puede
especficamente a nivel del ayudar a frenar la impunidad de
distrito judicial de Piura se la conducta omisiva y dolosa
vienen interponiendo de cumplir el padre y la madre
122
Ensayo
con su obligacin natural de econmica del progenitor

reconocer a los suyos (es decir responsable, entre otros.
a sus hijos) y esto debe hacerse
a travs de una sancin
pecuniaria indemnizacin IV. RECOMENDACIONES
que se someter a una
evaluacin de un tercero, esto - Resulta necesario que se
es de un Juez, donde segn la realice la modificacin a la Ley
intensidad del dao causado al que regula el Proceso de
hijo se podr determinar cul Filiacin Judicial de Paternidad
ser el resarcimiento a Extramatrimonial, en el sentido
imponerse. que se incluya como proteccin
accesoria al reconocimiento la
- La autora comparte la opinin indemnizacin por dao moral
de los juristas extranjeros en el ocasionado por la conducta
sentido que el reconocimiento omisiva del progenitor al no
tardo de la paternidad del hijo reconocer voluntaria y
genera una responsabilidad oportunamente a su hijo.
civil del progenitor y
progenitora causantes del dao - Orientar a los progenitores a
moral, lo cual genera una travs de charlas en las que se
vulneracin del derecho a su informe que la conducta
identidad del hijo, y ante ello s omisiva de no reconocer
existe responsabilidad civil por voluntaria y oportunamente a
parte de la madre cuando su hijo ocasiona una grave
injustificadamente no inicia la afectacin del derecho a la
accin de filiacin del hijo y en identidad de la persona, ya sea
el caso del padre existe en su condicin de nio,
responsabilidad civil cuando adolescente o adulto.
reconoce tardamente a su hijo,
debiendo resaltarse que frente - Asimismo, debe orientarse a la
al reconocimiento tardo de la madre a que oportunamente
paternidad el derecho a la interponga la demanda de
identidad del hijo prevalece filiacin judicial de paternidad
sobre el derecho a la intimidad extramatrimonial y que no
de los progenitores. oculte el nombre del padre
- En relacin a la cuantificacin biolgico porque dicha
de la indemnizacin debe conducta omisiva tambin
tenerse en cuenta genera un dao del derecho a la
principalmente la edad del hijo, identidad del hijo que es
la intensidad del dao moral pasible de indemnizacin.
causado, la situacin
123
Ensayo
- Promover el estudio de temas - Medina, G. (2008). Daos en el

relacionados a la Derecho de Familia. 2da
responsabilidad civil en el edicin. Buenos Aires:
derecho de familia, el dao Rubinzal-Culzoni Editores.
moral que se ocasiona en las
relaciones familiares, - Plcido, A. (2002). Manual de
establecer criterios para que los Derecho de Familia. Segunda
magistrados no caigan en la edicin. Lima: Gaceta Jurdica.
arbitrariedad al momento de
fijar una indemnizacin. - Simn R, P. (2007). Alimentos
para la madre e indemnizacin
del dao moral. En A. Placido
V. REFERENCIAS y E. Varsi (Ed), Cdigo Civil
BIBLIOGRFICAS Comentado. Derecho de
Familia (p. 59). Lima: Gaceta
- Cornejo, H. (1999). Derecho Jurdica.
Familiar Peruano. Dcima
edicin. Lima: Gaceta Jurdica. - Varsi, E. (2013). Tratado de
Derecho de Familia. Primera
- Espinoza, J. (2007). Derecho edicin. Lima:Gaceta Jurdica.
de la Responsabilidad Civil.
Quinta edicin. Lima: Gaceta - Vsquez, Y. (1998). Derecho
Jurdica. de Familia. Tomo I. Lima:
Editorial Huallaga.
- Fernndez, C. (1992). Derecho
a la Identidad Personal. Buenos - Gonzlez, O. (2013)
Aires: Astrea. Responsabilidad y Daos por
falta de reconocimiento de hijo
- Lalup, L. (2013). Las tcnicas extramatrimonial. Tesis de
de fecundacin artificial. Licenciatura en Derecho.
Primera edicin. Lima: Universidad de Costa Rica. San
Editorial San Marcos. Jos, Costa Rica. Recuperado
de
- Espinoza, J. (2006). Derecho http:/www.http://iij.ucr.ac.cr/si
de la Responsabilidad Civil. tes/default/files/documentos/t1
Cuarta Edicin. Lima: Gaceta 3-responsabilidad_y_danos_
Jurdica. por_falta_de_reconocimiento_
de_hijo_extramatrimonial.pdf
- Magalln, J. (1988) (15 de abril de 2014).
"Instituciones de Derecho
Civil". Porra. Mxico.
124
Ensayo
- Masci, S. Daos y perjuicios en compatibilizacin de

la filiacin. Recuperado de Principios. Recuperado de
http://www.calp.org.ar.ombu.a http/www.thomsonreuterslata
vnam.net/uploads/4db054d083 m.com/artculos-de
f10577558e8a2ce335d12d.pdf opinin/01/02/2012/derecho-
(15 de abril de 2014). de-familia-y-responsabilidad -
civil -novedades-nacionales-y-
- Medina, G. Responsabilidad extranjeras-y-una-difcil-
por falta de reconocimiento del compatibilizacin-de
hijo. Recuperado de principios (15 de abril de 2014)
http:/www.http://biblio.juridic
as.unam.mx/libros/4/1528/6.p
df (15 de abril de 2014).
- Olortegui, R. I. (2010).
Responsabilidad Civil por
omisin de reconocimiento
voluntario de la paternidad
extramatrimonial. Tesis de
Magister en Derecho con
Mencin en Derecho Civil y
Comercial. Universidad
Nacional Mayor de San
Marcos. Lima, Per.
Recuperado
dehttp://cybertesis.unmsm.edu
.pe/bitstream/cybertesis/193/1/
olortegui_dr.pdf (15 de abril de
2014).
- Osterling, F. La
indemnizacin de Daos y
Perjuicios. Recuperado de
http://www.osterlingfirm.com/
Documentos/articulos/La%20i
ndemnizacion% 20
de%20da%C3%B1os.pdf (21
de diciembre de 2014).
- Sosa, G.L. (2011). Derecho de

Familia y Responsabilidad
Civil. Novedades Nacionales y
Extranjeras y una difcil
125
Ensayo
126
Ensayo
LA INCAUTACIN Y EL ACTA DE
INCAUTACIN - PLAZOS
Por: FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA
Abogada
127
Ensayo
128
Ensayo
Ensayo
LA INCAUTACIN Y EL ACTA
DE INCAUTACIN - PLAZOS
RESUMEN: En el presente ensayo, la autora realiza un anlisis respecto a la incautacin, el acta

de incautacin y los plazos implcitos que se configuran en el nuevo Cdigo Procesal Penal,
enfatizando el aspecto problemtico generado precisamente, por la carencia de una regulacin
especfica respecto a la confirmacin de la incautacin que debe ser dada por el Juez de la
Investigacin preparatoria.
Palabras Clave: Incautacin, medidas de coercin, proceso penal, Polica nacional, Fiscal, Juez.
ABNSTRACT: In this essay, the author analyzes regarding the seizure, the seizure record and
implicit deadlines set in the new Criminal Procedure Code, emphasizing the problematic aspect
generated precisely by the lack of specific regulations regarding confirmation of the seizure to be
given by the judge of the preliminary investigation.
Keywords: Seizure, coercive measures or criminal, national police, prosecutor, judge.
CONTENIDO:
1. INTRODUCCIN
1.1. Objeto del Ensayo
2. DESARROLLO
2.1. Las Medidas de Coercin Procesal
2.2. Las Medidas Coercin Reales
2.3. La Incautacin
2.4. La problemtica de la incautacin y su formalizacin
2.5. La incautacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal
2.6. La posicin del VI Acuerdo Plenario del 2010
3. CONCLUSIONES
4. RECOMENDACIN
5. BIBLIOGRAFA
129
Artculo
Ensayo
tomar resolucin respecto a la

1. INTRODUCCIN
desafectacin o no del bien incautado,
al emitir sentencia, entre otros; sin
S
i bien es cierto la incautacin
ya exista en el Cdigo de que exista en todo ese procedimiento
Procedimientos Penales de el plazo y la obligacin casi
1940, es el actual Cdigo Procesal inmediata, por parte del fiscal, de
Penal (NCPP), el que introduce una solicitar la confirmacin de los
nueva institucin denominada alcances de la incautacin.
confirmatoria de la incautacin la
No obstante, el Cdigo Procesal Penal
misma que se aplica en situaciones de
del 2004, somete al fiscal a la
flagrancia delictiva obligando al
obligacin de solicitar la
fiscal encargado del caso, a requerir la
confirmatoria judicial de la
confirmatoria del incautacin
incautacin, cuando sta se haya
efectuada por la Polica Nacional al
ejecutado sin autorizacin del
momento de realizar la intervencin
Operador Judicial, como puede
ante el delito flagrante. Ahora bien,
suceder en casos de flagrancia
este instituto procesal ha generado
delictiva o peligro inminente de su
ms de un dolor de cabeza por los
comisin86.
conflictos que se presentan en
relacin a los plazos para ejecutar la
1.1. Objeto del Ensayo
misma; centrndose la problemtica
en el proceso de admisibilidad y El objeto del presente ensayo consiste
posterior, fundabilidad. Y es que, al en establecer la claridad respecto a la
margen de las consideraciones controversia generada por los
tcnicas, este procedimiento si no se cuestionamientos respecto a la
halla debidamente fundamentado, funcionalidad prctica de la
decae en la condicin de ilegalidad confirmacin de la incautacin y que
pasando a convertirse en una prueba analizar en el desarrollo del presente
ilcita. trabajo.
Recordemos que para el Cdigo de 2. DESARROLLO
Procedimientos Penales de 1940, la
incautacin se constitua como una 2.1. Las Medidas de Coercin
parte ms del atestado policial, la Procesal
misma que era evaluada por el Juez en
distintas etapas, como al momento de En principio, en nuestro
dictar el auto de apertura de ordenamiento jurdico, la
instruccin y pronunciarse por la Constitucin protege los derechos
condicin jurdica del imputado; al fundamentales de todo ser humano,
86 As puede advertirse de la lectura del inc. 3 del artculo 203

aquel requerimiento del representante del Ministerio Pblico se
debe verificar en el acto o en el trmino de la distancia.
y del inc. 2 del artculo 316, disposiciones que inclusive usan
la terminologa inmediatamente para dar a entender que
130
Artculo
Ensayo
Ensayo
como la vida, la libertad, el honor, la Procesal Penal 2004, cumplen las fun-
propiedad, entre otros. Ello, como es ciones mencionadas, pues buscan: a)
sabido, concuerda con lo sostenido asegurar, la eventual, sentencia
por el Tribunal Constitucional, que se condenatoria; b) impedir actuaciones
ha pronunciado diciendo que no son obstruccionistas del imputado en
absolutos, sino que pueden ser relacin a la actividad probatoria; c)
restringidos por mandato de la propia evitar que el imputado incurra en
constitucin o mediante una norma hechos punibles similares.
expedida por el legislador87.
La caracterstica fundamental de este
Las denominadas medidas tipo de medidas es su
cautelares de coercin procesal instrumentalidad, porque no tiene una
como las llama el Nuevo Cdigo finalidad en s misma, sino que est
Procesal Penal, a decir de SNCHEZ vinculada, a la causa principal. El
VELARDE siguiendo a GIMENO conjunto de medidas de coercin
SENDRA, son aquellas medidas existen en funcin al proceso penal.
judiciales que tiene por finalidad
asegurar la presencia del imputado a 2.2. Las Medidas Coercin
la sede judicial y la efectividad de la Reales
sentencia88
Son aquellas medidas procesales que
A este conjunto de medidas SAN recaen sobre el patrimonio le
MARTN CASTRO las denomina imputado o en todo caso sobre bienes
medidas provisionales, y las define jurdicos patrimoniales, limitndolos,
como: "los actos procesales de coer- con la finalidad de impedir que
cin directa que, recayendo sobre los durante el proceso, determina-as
derechos de relevancia constitu- actuaciones daosas o perjudiciales
cional, de carcter personal o por parte del imputado, afecten la
patrimonial, de las personas, se efectividad de la sentencia con
ordenan a fin de evitar determinadas relacin a las consecuencias jurdicas
actuaciones prejudiciales que el de carcter econmico del delito o en
imputado podr realizar durante el cuanto a la propia eficacia del
transcurso del proceso de proceso.
89
declaracin." ; asimismo, les otorga
funciones cautelares, aseguradoras de Las medidas cautelares reales se
la prueba y tuitivas - coercitivas. En clasifican en:
efecto, las medidas de coercin, tal y
como han sido diseadas en el Cdigo Embargo.
87STC N 1230-2002-HC caso Tineo Cabrera, reiterado en el 88 SNCHEZ VELARDE, Pablo, El Nuevo Proceso Penal,
fundamento 5 de la STC N 2496-2005-PHC/TC, caso Eva Editorial IDEMSA, Lima 2009, Pg. 324.
Rosario Valencia Gutirrez. 89 SAN MARTN CASTRO, C, Derecho Procesal Penal. Volumen
II, Grijley, Lima, 2003, p. 1072.
131
Artculo
Ensayo
Constituye una medida cautelar consecuencias o facilitar la comisin

patrimonial til para asegurar el pago de otros delitos.
de la reparacin civil si al final del
proceso se dictara sentencia Los bienes objeto de incautacin
condenatoria; supone la retencin deben ser registrados en un acta con
preventiva de los bienes del exactitud y debidamente
investigado. individualizados, establecindose los
mecanismos de seguridad para evitar
El embargo significa una afectacin confusiones.
jurdica que se impone a un bien
(mueble o inmueble), que debe Cuando varen los presupuestos que
revestir un monto dinerario determinaron la imposicin de la
determinado, de cuya inscripcin en medida de incautacin, esta ser
el registro respectivo, lo hace levantada inmediatamente a solicitud
oponible al derecho de terceros. El del Ministerio Pblico o del
embargo puede recaer en bien de interesado. Las personas que se
tercero, siempre y cuando se acredite consideren propietarios de los bienes
una vinculacin jurdica con el incautados y que no han intervenido
imputado, el que no necesariamente en el delito investigado, podrn
ser el tercero civil responsable. solicitar el reexamen de 1 medida de
incautacin, a fin de que se levante y
Incautacin. se le entreguen los bienes de su
propiedad.
El cdigo autoriza a la polica o el
fiscal, durante las primeras Orden de inhibicin.
diligencias o en el curso de la
investigacin preparatoria, a incautar Consiste en la prohibicin del
los efectos provenientes del delito o imputado o de tercero civil, para
los instrumentos con que se hubiera realizar actos de disposicin sobre los
ejecutado, siempre que exista peligro bienes objeto del embargo, en ese
en la demora. Dicha incautacin sentido procede que el Juez dicte
requiere resolucin confirmatoria del orden de inhibicin para disponer o
Juez. gravar los bienes del imputado o del
tercero civil, que se inscribir en los
En caso de no existir peligro por la registros pblicos. La inhibicin
demora, las partes debern requerir al permite obligar al investigado a no
juez la expedicin de la medida de disponer o gravar sus bienes en tanto
incautacin, para estos efectos debe se realizan las investigaciones
existir peligro que la libre preliminares. Se trata de una medida
disponibilidad de los bienes muy til para asegurar el posible
relacionados con el delito puede resarcimiento por el delito cometido.
agravar o prolongar sus
132
Artculo
Ensayo
Ensayo
Tanto el embargo como la inhibicin voluntariamente lo desocupe, si
general de bienes son medida: que existen indicios y evidencias
previenen la futura insolvencia de suficientes de que el imputado a
quien puede ser pecuniaria mente ingresado al bien inmueble de forma
responsable, son medidas penalmente antijurdica, es plausible
precautorias que tienden a evita que se estipulen medidas cautelares y
posibles enajenaciones o hacer que cese dicho estado delictivo,
transferencias de los bienes afectados a fin que no se siga causando ms
con el embargo, es decir, supone la perjuicio al verdadero titular del
indisponibilidad de aquellos por par derecho real.
te de los sujetos obligados en
satisfacer la deuda civil en el proceso As el desalojo preventivo es una
penal. figura a fin de que se proceda a la
desocupacin del bien, sin necesidad
Una vez que el juzgador dicte el auto de esperar para la ejecucin de la
de embargo, los sujetos procesales condena.
legitimados podrn solicitar la orden
de inhibicin sobre lo: bienes Medidas anticipadas.
afectados con la medida cautelar, por
ende la orden de inhibicin est El juez, excepcionalmente, puede
condicionada a la efectiva adopcin adoptar medidas anticipadas
del embargo por part del Juez Penal. destinadas a evitar la permanencia del
delito o la prolongacin de sus efectos
Desalojo preventivo. lesivos, as como la ejecucin
anticipada y provisional de las
Corresponde a lo que bajo el Decreto consecuencias pecuniarias del delito.
Legislativo N 312 se conoce como
administracin provisional de Medidas preventivas contra las
posesin Procede en los delitos de Personas Jurdicas.
usurpacin, siempre que existan
motivos razonables para sostener que Las medidas preventivas contra las
se ha cometido el delito y que el personas jurdicas han sido
derecho del agraviado est configuradas con una doble finalidad:
suficientemente acreditado. como instrumento preventivo
neutralizador de criminalidad y como
El Juez resuelve a pedido del Fiscal o medida asegurativa de la condena
el agraviado en el plazo de 48 horas. civil.
Es procedente esta medida en los El juez a pedido de la parte

delitos de usurpacin donde el sujeto legitimada, puede ordenar respecto a
siga manteniendo posesin las personas jurdicas:
antijurdica del bien en el transcurso
del proceso, a menos que
133
Artculo
Ensayo
La clausura temporal, parcial Al constituirse la pensin alimenticia

o total, de sus locales o en una medida cautelar, su abono
establecimientos. debe ser tomado en cuenta en la
firmeza de la sentencia judicial, a
La suspensin temporal de efectos de ser descontada, ya que se
todas o alguna de sus trata de una pensin por adelantado.
actividades.
Sin embargo, en el caso de acreditarse
El nombramiento de un con pruebas, en el curso del proceso
administrador judicial. penal, que el imputado es inocente o
mediando un auto de sobreseimiento,
El sometimiento a vigilancia y as se plasma en la sentencia
judicial. judicial, deber pro-cederse conforme
lo prescrito en el art. 767 del Cdigo
Anotacin o inscripcin Procesal Civil, es decir, el sujeto
registral del procedimiento beneficiado con la pensin
penal. alimenticia, deber devolver la suma
percibida ms el inters legal.
Pensin anticipada de alimentos.
2.3. La Incautacin
Procede imponerla en los delitos de
homicidio, lesiones graves, omisin La incautacin se define como una
de asistencia familiar, violacin de la medida limitativa de derechos que se
libertad sexual o delitos que se presenta en la etapa de la
relacionan con la violencia familiar, a investigacin preparatoria y que,
favor de los directamente ofendidos obviamente, inhibe derechos
que, como consecuencia del hecho fundamentales como el derecho a la
punible perpetrado en su agravio, se propiedad. Est considerada como
encuentran imposibilitados de una medida de coercin real y que se
obtener el sustento para sus dirige directamente sobre aquella
necesidades. persona al que se le sorprende en
flagrancia delictiva por lo que se
El NCPP, ha previsto en el mbito de intervienen todos los medios
las medidas reales preventivas, la materiales que dispone el mismo para
pensin de alimentos anticipada, la comisin de su delito. Desde esta
cuando los efectos perjudiciales del perspectiva, el Estado est facultado
delito han configurado un estado de para ejercer esta accin coercitiva a
necesidad, concretizado en la travs de las autoridades respectivas
incapacidad de los ofendidos por el mediante el decomiso de aquellos
delito, para solventar sus gastos instrumentos o cosas (objetos del
alimenticios. delito), que guardan una relacin
directa, en cuanto a su utilizacin, por
134
Artculo
Ensayo
Ensayo
el imputado en la Comisin de un los instrumentos con los que se
delito. ejecut y desarrollo el delito; y tiene
como rol protagnico a la Polica
Por otra parte, la incautacin ofrece Nacional y el fiscal pero con la
una configuracin jurdica doble: por decisin confirmatoria por parte del
un lado resulta ser una medida juez de la investigacin preparatoria.
orientada a la bsqueda de pruebas y Y es que segn el artculo VI del
restriccin de derechos (medida Ttulo Preliminar del NCPP, el cual
instrumental restrictiva de derechos establece que las medidas de que
reguladas por los artculos 218 al 223 limitan los derechos fundamentales,
del nuevo cdigo procesal Penal). En salvo las excepciones previstas en la
ese sentido se trata de una medida de constitucin, slo puede ser
naturaleza conservativa pues tiene aprobadas por la autoridad judicial, en
como propsito asegurar la fuente de el modo, forma y con las garantas
prueba material que ha de servir previstas por la Ley. Esta decisin
posteriormente como fuente tendr que estar debidamente
probatoria durante el desarrollo del motivada, a instancia de la parte
juicio oral; por otro lado se constituye procesal legitimada. De acuerdo a
en una medida de coercin tpica de ello, la resolucin que dicte el juez
carcter cautelar (regulada por los deber construirse acorde con el
artculos 316 al 320 del nuevo cdigo principio de proporcionalidad y con
procesal Penal). En este segundo los consiguientes elementos de
caso, la incautacin tiene una conviccin acordes con la intensidad
orientacin evidentemente de de la medida limitativa que se ha de
prevencin con respecto al dictar.
ocultamiento de los instrumentos o
cosas sujetas al decomiso Asimismo, de acuerdo al artculo 218
del NCPP, se establece que la Polica
Al margen de ambas consideraciones Nacional no requiere de autorizacin
expuestas en el anterior prrafo, la previa del fiscal, ni de orden judicial
incautacin tiene objetivo el restringir cuando tenga que intervenir
el dominio sobre bienes o cosas directamente ante una situacin
relacionadas con el hecho flagrante delito, sea en pleno proceso
crimingeno, asegurando de esta de ejecucin o, inminentemente por
manera la prueba por lo que puede ejecutarse, estando obligada a rendir
concluirse que posee una naturaleza cuentas inmediatas al fiscal.90 Cuando
eminentemente investigativa. esta intervencin no se ejecuta, es el
propio ministerio pblico quin
La incautacin cautelar, en dispone de la exhibicin o
conclusin posee efectos reales sobre incautacin, presto a ser puesta en
90PEA CABRERA FREIRE, Alonso, exgesis del nuevo

Cdigo Procesal Penal, Lima 2007, p. 604
135
Artculo
Ensayo
conocimiento del juez de la propiedad o posesin de la persona a

investigacin preparatoria a fin de que la que se le ha incautado dichas
emita la correspondiente resolucin sustancias si es que no se formaliza,
de confirmacin de la incautacin. Es por parte del fiscal, la confirmacin
precisamente, esta resolucin la que de la incautacin dentro de los plazos
determina la legitimidad del acto de la respectivos: estaramos all frente a
incautacin y mediante la cual se una situacin de prueba prohibida
emiten los criterios de valoracin, respecto a las sustancias incautadas?
razonabilidad y proporcionalidad que
justifiquen la medida. Sin esta Hay que precisar que, de acuerdo a las
resolucin, la incautacin pierde su reglas del NCPP, todos los actos
calidad y su valor pasando realizados dentro del marco de la
constituirse en una prueba prohibida prisin preventiva se subsumen
dentro del proceso penal dentro de la fase investigativa, por lo
que constituyen dentro de esa etapa,
2.4. La problemtica de la slo elementos de conviccin y no de
incautacin y su prueba. En consecuencia, podra
formalizacin decirse que el acta de incautacin sin
la debida confirmacin se halla bajo
La Corte Suprema, estableci el estatus de prueba prohibida92
claramente la legitimidad respecto a
la condicin de la incautacin cuando A partir de all, el juez puede declarar
sostiene que: improcedente la solicitud de prisin
preventiva, pues el acta de
Los recaudos recogidos en incautacin no se ra valorado o sera
una investigacin no tienen considera prueba ilegal. A este
plena validez probatoria si no respecto, hay que sealar que de
se levant acta de acuerdo al Art. 316, inc. 1 del NCPP,
intervencin, de registro solo es materia de incautacin:
domiciliario o de incautacin,
tanto ms si no se encuentran 1. Los efectos provenientes
suscritos por el personal que de la infraccin penal o los
realiz dichos operativos91. instrumentos con que se
hubiere ejecutado, as como
Pero all es donde surge la cuestin los objetos del delito
ms encontrada de este tema. Me permitidos por la Ley, siempre
refiero al caso, por ejemplo, de la que exista peligro por la
incautacin de estupefacientes y en demora, pueden ser
donde surge la interrogante respecto a incautados durante las
la afectacin o no del derecho de
91EXP. N 1576-96 pre constituida por u irrepetibilidad en tal sentido si podramos
92Recurdese que solo luego de la audiencia de control de hablar con precisin de prueba ilcita en dicho caso, pero,
acusacin existen propiamente pruebas, claro salvo la prueba cuando se considera como tal, es en la audiencia de control de
pre constituida se podra considerar que el acta es la prueba acusacin y prueba anticipada
136
Artculo
Ensayo
Ensayo
primeras diligencias y en el Surge pues, el factor de la
curso de la Investigacin fundamentabilidad de la incautacin
Preparatoria, ya sea por la como base esencial de su legalidad.
Polica o por el Ministerio
Pblico. Asimismo, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema, a travs de la
Ahora bien, en el terreno fctico del R.N. N 1702-2004 precis que:
ejercicio de la actividad del fiscal, se
suelen presentar muchas situaciones En los casos de flagrancia del
cuyas peculiaridades escapan a veces, delito no es imprescindible
de la capacitiva resolutiva del mismo. exigir la presencia del fiscal en
As, por ejemplo, si se realiza una la elaboracin del acta de
intervencin al domicilio de un micro incautacin, siempre que el
comercializador de drogas, se agraviado preste su
presume iuris tantum, que todos los manifestacin policial en el
bienes que se encuentran en el instante que identifique al
domicilio del infractor (dinero, joyas, imputado y este haya firmado el
electrodomsticos y otros), provienen acta de incautacin, dado que
del ejercicio de su ilcita actividad, se trata de una diligencia
porque dicha presuncin hace objetiva e irreproducible.
extensiva la consideracin de que
todos esos viene han sido adquiridos Es evidente que este procedimiento se
con dinero mal habido y, por lo tanto, realiza dentro de ciertas condiciones
son objeto de incautacin. No especiales y bajo las cuales se admite
obstante, existe siempre la real esta figura. Recordemos que de
posibilidad, de que muchos de los conformidad con el artculo 4 de la
bienes incautados sean reclamados Ley N 2793493, Ley que regula la
por terceros a cuyos nombres se intervencin de la Polica y el
encuentran facturados, haciendo muy Ministerio Pblico en la investigacin
necesaria que la peticin de preliminar del delito, existe flagrancia
confirmacin del acta de incautacin cuando se dan las siguientes
sea tramitada lo ms pronto posible. circunstancias: la realizacin del acto
punible es actual, y en esa
circunstancia el autor es descubierto,
o cuando el agente es perseguido y
detenido inmediatamente de haber
93 Modificado por el DECRETO LEGISLATIVO N 989 y, es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de
Artculo 4.- Detencin en flagrancia producido el hecho punible.
A los efectos de la presente Ley, se considera que existe b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas,
flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o
realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido
a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de empleados para cometerlo, o con seales en s mismo o en su
la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por vestido que indiquen su probable autora o participacin en ese
otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio hecho delictuoso.
audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste
137
Artculo
Ensayo
realizado el acto punible, o cuando es a) Incautacin Instrumental,

sorprendido con objetos o huellas que como medida de bsqueda de
revelan que acaba de ejecutarlo94. pruebas y restriccin de
derechos establecido en los
2.5. La incautacin en el nuevo artculos 218 al 223 del
Cdigo Procesal Penal Cdigo Procesal penal. Este
tipo de incautacin se aplica
Ahora bien, si realizamos una lectura sobre bienes que constituyen
del Cdigo Procesal Penal del 2004, cuerpo del delito o contra
se puede establecer que no se cosas que se relacionan con el
encuentra artculo alguno que delito o que sean necesarias
determine el plazo que tiene el Fiscal para el esclarecimiento de los
para requerir la confirmatoria judicial hechos investigados
de incautacin. Por esta razn es que,
el trmino inmediatamente. Se b) Incautacin Cautelar,
puede interpretar de distintos modos: establecida como medida de
as, podra entenderse: como tan coercin procesal, regulada
pronto como concluya el acto de por los artculos 316 al 320.
intervencin o, en todo caso, dentro Posee incidencia en los
de las veinticuatro horas siguientes de efectos de la infraccin penal,
su ejecucin. Para algunos, incluso, en los instrumentos con los
podra interpretarse que dicho que se ejecut y en los objetos
requerimiento poda realizarse del delito permitidos por ley.
cuando el propio Fiscal as lo decida
dentro del desarrollo de la etapa 2.6. La posicin del VI Acuerdo
investigativa tan pronto como las Plenario del 2010
atareadas labores del representante
del Ministerio Pblico lo permitan95. De acuerdo a este VI Plenario Penal
realizado el 2010, se establece en su
Es pertinente a estas alturas, que el punto 12 referido al Rgimen de
NCPP establece dos formas de Incautacin, que la regla general en
incautacin: la materia es que la decisin judicial
se dicta sin trmite alguno --el mismo
94 SAN MARTN CASTRO, Csar, Constitucin y proceso, solicitar la confirmatoria era el mismo da o a ms tardar al
Editado por la PUCP Lima 2009, Pg. 184. da siguiente de verificada la medida que precisamente es
95 Al respecto BACE ARBAIL sostiene que: A ello se debe el plazo que otorga el Cdigo Adjetivo en el artculo 203.3
que durante los primeros meses de vigencia del Cdigo para que el Juez de Investigacin Preparatoria se pronuncie al
Procesal Penal en el Cusco, se haya optado por no confirmar efecto y as tambin se dice en el art. 316.2 del Cdigo
judicialmente la incautacin cuando el requerimiento postulado Procesal Penal cuando refiere: Acto seguido, el Fiscal
por el representante del Ministerio Pblico era presentado Provincial requerir inmediatamente al Juez de la
despus de varios das de practicado la diligencia misma de Investigacin Preparatoria la expedicin de una resolucin
incautacin. Posteriormente surgi prcticamente una postura confirmatoria, la cual se emitir en el plazo de dos das.
uniforme en el sentido de que si bien el Cdigo Procesal Penal (BANCES ARBAIL, Richard, Qu hacer si el Juez genera
no hace mencin al espacio temporal que tiene el Fiscal nulidades en el proceso?, Editora Jurdica, universidad de
Provincial para requerir la confirmatoria judicial Piura, 2008, Pg. 67.).
inmediatamente, ello poda interpretarse que la oportunidad de
138
Artculo
Ensayo
Ensayo
da o a ms tardar al da siguiente-, La confirmacin judicial debe
salvo norma especfica al respecto solicitarse inmediatamente (artculo
(artculos 203 y 254.1 NCPP). En 203.3 y 317.2 NCPP). Esto ltimo
los dos supuestos de incautacin, significa que entre el momento en que
instrumental y cautelar, no se exige la tiene lugar la incautacin y que se
celebracin de una audiencia; slo el presenta la solicitud de confirmacin
previo traslado a las partes o sujetos judicial no debe mediar solucin de
procesales, en especial al afectado, si continuidad. Debe realizarse
no existiere riesgo fundado de prdida enseguida, sin tardanza injustificada,
de finalidad de la medida -si el lo que ser apreciable caso por caso,
conocimiento de la posible segn las circunstancias concretas del
incautacin podra determinar la mismo. La justificacin de la tardanza
desaparicin u ocultamiento del bien se examinar con arreglo al principio
o cosa delictiva-o Pero, por otro lado, de proporcionalidad.
es posible que el Juez,
discrecionalmente, decida la La confirmacin judicial constituye
realizacin de una audiencia. un requisito ms de la incautacin
Disponer el traslado o realizar la como actividad compleja que, sin
audiencia es una decisin previa embargo, slo persigue dotarla de
inimpugnable, opcin que, en caso de estabilidad instrumental respecto de
revisin de la decisin final, no puede la cadena de actos que pueden
ser censurada por el Tribunal sucederse en el tiempo y que de uno u
Superior, a menos que ponga en serio otro modo dependan o partan de l.
riesgo la finalidad. Por tanto, la tardanza u omisin de la
solicitud de confirmacin judicial -al
Respecto a sus efectos procesales, no importar la infraccin de un
seala que la incautacin siempre precepto que determine la
requiere de una resolucin judicial, procedencia legtima de la
sea antes de su ejecucin incautacin- no determina
excepcin, pargrafo 10, literal c)- o irremediablemente la nulidad radical
despus de ella -regla general, de la propia medida ni su
pargrafo 10, literales a) y b)-. En el insubsanabilidad. El plazo para
ltimo caso, la ausencia de la requerir la respectiva resolucin
intervencin y ulterior resolucin jurisdiccional, en este caso, no es un
judicial, al vulnerarse un requisito de requisito de validez o eficacia de la
la actividad procesal, importa un incautacin -sin perjuicio de la
defecto cuya subsanacin, empero, es responsabilidad administrativa que
posible. Un efecto distintode acarrea al Fiscal omiso--. Su
nulidad absoluta e insubsanabilidad-, incumplimiento no est asociada,
en cambio, tiene el primer supuesto, como consecuencia legalmente
atento a su especial relevancia: sin prevista, a especficas y severas
resolucin judicial no puede tener sanciones procesales: nulidad
lugar legalmente una incautacin. absoluta o anulabilidad -requisito
139
Artculo
Ensayo
indispensable para anudar los efectos conflicto en torno a la validez de este

jurdicos correspondientes. procedimiento al momento de
elevarse las pruebas respectivas en la
Es decir, se ha tenido que esperar seis audiencia de acusacin.
aos para que se den estas
precisiones, las mismas que, no Con ocasin de los requerimientos de
obstante, no poseen la eficacia y confirmatoria judicial de incautacin
efectividad de una modificacin postulado por la Fiscala, aplicar al
normativa que bien pudo haberla caso en particular los alcances del
realizado el legislador acuerdo analizado por tratarse de
oportunamente. doctrina legal que contiene principios
jurisprudenciales que deben ser
3. CONCLUSIONES invocados conforme al artculo 116
del Texto nico Ordenado de la Ley
En principio, se advierte que el NCPP Orgnica del Poder Judicial.
no establece plazos respecto al
momento que el fiscal puede o debe 4. RECOMENDACIN
requerir la confirmatoria judicial de la
incautacin lo que ha generado una Se recomienda que el legislador
diversidad de lecturas por parte de los penal, emita una modificacin con
operadores jurdicos, pensando respecto al NCPP en cuanto precise
algunos que puede entenderse que mediante lege ferenda, los plazos que
esta confirmacin debe darse tan tiene el fiscal para realizar dicha
pronto como concluyen los actos o, en diligencia. De haberse dado esta
todo caso, dentro de las 24 horas de su pequea modificacin, se habra
ejecucin. Sea como fuere, se ha ahorrado al pas y, particularmente a
hecho prctica comn en los distintos la Administracin de Justicia, de una
juzgados de que tal resolucin deba serie de malos entendido e
solicitarse en el mismo da o a ms inconvenientes de una actividad tan
tardar el da siguiente de verificada la simple que requiere slo una
medida, teniendo el juez de la regulacin en cuanto su temporalidad.
investigacin preparatoria hasta dos
das para pronunciarse sobre dicho 5. BIBLIOGRAFA
requerimiento.
BANCES ARBAIL,
De acuerdo a lo sealado, es Richard, Qu hacer si el Juez
necesario que los Operadores del genera nulidades en el
Derecho y ms propiamente al proceso?, Editora Jurdica,
Operador Judicial, deben establecer la universidad de Piura, 2008,
confirmacin del acta de incautacin Pg. 67.).
dentro de los plazos ms razonables
que la lgica y el sentido comn, PEA CABRERA FREIRE,
proveen a fin de no generar un Alonso, exgesis del nuevo
140
Artculo
Ensayo
Ensayo
Cdigo Procesal Penal, Lima
2007
SAN MARTN CASTRO, C,
Derecho Procesal Penal.
Volumen II, Grijley, Lima,
2003
SAN MARTN CASTRO,

Csar, Constitucin y
proceso, Editado por la PUCP
Lima 2009.
SNCHEZ VELARDE,
Pablo, El Nuevo Proceso
Penal, Editorial IDEMSA,
Lima 2009, Pg. 324.
141
Artculo
Ensayo
142
Artculo
Ensayo
Ensayo
BREVES APUNTES SOBRE LA

FIGURA DEL MENOR INFRACTOR
EN EL PERU
Por: MORE HUAMAN, ADAIA ELIASIB
Abogada
143
Artculo
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144
Artculo
Ensayo
Ensayo
BREVES APUNTES SOBRE LA

FIGURA DEL MENOR
INFRACTOR EN EL PERU
RESUMEN: No se puede negar que la delincuencia constituye un fenmeno que en las ltimas
dcadas ha aumentado de manera considerable, llegando a convertirse hoy en da en un problema
de grandes dimensiones y en una gran preocupacin para los gobernantes y para la ciudadana en
general, tanto a nivel nacional como a nivel internacional, ocasionando dicho fenmeno un gran
impacto social, mxime si se tiene en consideracin que los hechos nos demuestran que actualmente
muchos ilcitos penales son cometidos por menores de edad quienes, o bien por iniciativa propia,
o bien por influencia de delincuentes mayores de edad, incurren en este tipo de actividades ilcitas
por motivos de muy diversa ndole. A dichos menores de edad se les conoce, en el mbito del
Derecho, como Menores Infractores y se caracterizan por ser personas que no cuentan con la edad
establecida por la ley y que infringen las leyes penales, o manifiestan conductas nocivas para su
familia y/o para la sociedad, incurriendo en toda clase de hechos punibles por diversos motivos
entre los que se encuentran el mbito familiar, el mbito social, escolar, entre otros.
PALABRAS CLAVES: Menor infractor, delincuencia, adolescente, Cdigo de los Nios y
Adolescentes, Estado, sociedad, familia.
SUMMARY: There is no denying that crime is a phenomenon that in recent decades has increased
dramatically, becoming today a major problem and a major concern for policy makers and the
general public, both nationally and internationally, causing this phenomenon a great social impact,
especially if one takes into consideration that the facts show that currently many criminal acts are
committed by minors who, either on its own initiative or by influence of older offenders, engage in
such illicit activities on the basis of various kinds. In such minors they are known in the field of law,
such as juvenile offenders and are characterized by people who do not have the age set by the law
and violate the criminal laws or manifest harmful behaviors for your family and / or society,
committing all kinds of offenses for various reasons among which are the family, social, school,
among others.
KEYWORDS: Minor offender, crime, teen, Code of Children
145
Artculo
Ensayo
I. INTRODUCCIN.- infractores quienes adoptan

comportamientos irregulares que les
llevan a transgredir las leyes penales
L a inseguridad ciudadana
constituye un tema que hoy
en da ocupa gran parte de
los titulares de los diversos medios de
comunicacin, ello en razn a que el
contempladas en el ordenamiento
jurdico; no obstante, aun siendo
infractor, es un ser humano con pleno
derecho establecidos en la
Declaracin de Derechos del Nio y
fenmeno de la delincuencia, tanto en los textos internacionales sobre
individual como organizada, se ha Derechos Humanos.
convertido en un problema de grandes
dimensiones, que acarrea graves
consecuencias, causando un gran II. ALCANCES RESPECTO AL
impacto social, daando inclusive las TERMINO MENOR
estructuras mismas de la organizacin INFRACTOR.-
del Estado, ms aun si se considera
que muchos de los actos delictivos de Resulta innegable que los nios, nias
los cuales tomamos conocimiento son y adolescentes forman parte
cometidos por menores de edad, importante de nuestra poblacin toda
suscitando actitudes y emociones en vez que constituyen el futuro de un
la ciudadana en general, tales como grupo social que en algn momento
preocupacin, miedo, alarma, de sus vidas tendrn a su cargo los
desconcierto, etc. En ese panorama, destinos del pas. No obstante, hoy en
actualmente, actos delincuenciales de da asistimos a un escenario social en
alta peligrosidad, como secuestros, el cual se constata que parte de dicha
homicidios, extorsiones, asaltos a poblacin carece de principios y
mano armada, robos, entre otros, valores adecuados, incurriendo en
tienen como sujetos activos de su hechos punibles de muy diversa
comisin a nios y adolescentes, ndole. En ese sentido, la
problema que se acrecienta da a da, problemtica asociada a la infraccin
debido a la existencia de una sociedad de la ley en los nios, nias y
que cambia y evoluciona adolescentes es la expresin de una
rpidamente, as como al abandono o compleja trama de factores sociales,
retraso escolar, dificultades en las culturales, econmicos y personales
relaciones interpersonales, baja que se van configurando en el
autoestima, ausencia de un proyecto transcurso de sus vidas, para dar lugar
de vida, desintegracin familiar, en a experiencias de vulnerabilidad
definitiva, un largo nmero de social que desde el nacimiento
consecuencias que con el transcurso
del tiempo van agravando este
panorama. A estos nios y
adolescentes se les denomina, en el
mbito del derecho, menores
146
Artculo
Ensayo
Ensayo
marcan la existencia individual y la interaccin de muchos factores
social de estos nios y adolescentes96. fsicos, intelectuales, sociales y
culturales, y como toda delincuencia
En cuanto al trmino menor es un fenmeno complejo97.
infractor, se tiene que para muchos Asimismo, se tiene que el concepto de
resulta controversial, y an ofensivo, menor infractor implica un amplio,
hacer uso de dicho calificativo, muy variado y numeroso conjunto de
partiendo de la idea en boga, comportamientos que en una sociedad
actualmente, de que los menores, por pueden ser ilegales y no aceptadas, y
encontrarse en un proceso de en otras quedan al margen de la
formacin y maduracin psicolgica, disposicin social de aceptacin total
bajo ningn concepto puede o parcial; aun as, segn Microsoft
considerarse que infrinjan las leyes Encarta 2009. 1993-2008
penales, sino que sus acciones son el Microsoft Corporation, son
resultado de las influencias del medio adolescentes infractores aquellos que
social o de sus padres, quienes en la disponen de bienes y recursos ajenos
mayora de las ocasiones los a travs del hurto, robo y otras formas
determinan a incurrir en actividades delincuenciales, como lo es tambin
delictivas. Tradicionalmente, el el despojar a nias, nios
concepto de menor infractor iba hurfanas/os y de escasos recursos
asociado necesariamente al menor econmicos, del patrimonio que
procedente de barrios o zonas disponen para su educacin y
desfavorecidas, de etnia gitana, con vivienda. Por su parte, en doctrina se
bajo o nulo rendimiento escolar, con ha sostenido que menor o adolescente
familiares en prisin, etc. Sin infractor (como tambin se le conoce)
embargo, actualmente parte de los puede ser considerado aquel que tiene
menores que infringen la ley una conducta que la sociedad rechaza,
proceden de familias normalizadas, es viola las normas vigentes y obliga al
decir, de grupos estructurados, en los Juez/a de la Niez y Adolescencia a
que al menos un progenitor trabaja de imponer la o las medidas
manera estable y el menor acude socioeducativas segn la infraccin
diariamente a su centro escolar. Como penal cometida, con la finalidad de
puede advertirse, hoy en da, nios, lograr la integracin social del
nias y adolescentes de todos los adolescente y la reparacin o
niveles y estructuras sociales incurren compensacin del dao causado98, lo
en actos que configuran la cual responde a que el periodo de
delincuencia juvenil, la misma que adolescencia se caracteriza por la
puede definirse como el resultado de ambigedad en todos los niveles: con
96 Schimidt, J.; Adolescentes infractores, consumo de droga

y psicologa comunitaria; Ministerio del Interior de Chile; Ao 98 Eladio Coral, Jos; Juzgamiento de Adolescentes
2006. Infractores; Editorial Jurdica Cevallos; Quito Ecuador, 2008.
97 Tizio De Barba, Georgelina; Delincuencia y Servicio Social;
Editorial Humanitas; Segunda Edicin; Buenos Aires

Argentina, 1992.
147
Artculo
Ensayo
respecto a las conductas, a las normas legales penales como los Cdigos,
sociales, a la relacin con los dems y solo se aplican a los mayores de 18
con uno mismo, en general, todo est aos, los menores de edad estn
marcado por la contradiccin y la sujetos a reglas distintas, por ello
divergencia, siendo que actualmente cuando un menor de edad comete un
los adolescentes disfrutan de una ilcito se le somete a un sistema
mayor libertad personal, lo que, junto exclusivo para jvenes infractores100.
a un mayor sometimiento de stos a
nuevas formas de control social,
puede derivar en situaciones de III. NOTAS CARACTERISTICAS
descontrol personal que van de las DEL MENOR INFRACTOR.-
estridencias vestimentarias (pearcing,
tatuaje, etc), hasta el aumento en el
consumo de nuevas drogas (como las En doctrina, se sostiene que las
drogas de sntesis), pasando por la caractersticas que predominan en el
violencia entre iguales y los conatos menor infractor y que lo definen
de rebelda juvenil99. como tal son las siguientes:
En definitiva, atendiendo a lo
expuesto hasta el momento, se puede - Conducta Social.- Los
concluir sosteniendo que el menor menores infractores presentan
infractor es aquel individuo, menor de una alta frecuencia de
18 aos y mayor de 14, que con su conductas antisociales y
actuar violenta o transgrede alguna delictivas. En ese contexto, se
norma jurdica, esto es, ha incurrido tiene que la conducta
en alguna conducta descrita como un antisocial es aquellas que
delito en las leyes penales, y al que se viola reglas sociales pero sin
le deber tratar de manera distinta a transgredir las leyes, y la
un adulto delincuente, por carecer de conducta delictiva es aquellas
un suficiente desarrollo fsico y en que se violan las leyes
psquico, pudiendo sujetrseles a establecidas.101 La aparicin
diversos tratamientos, los cuales han de conductas antisociales en
de ser proporcionales tanto con sus los menores infractores, por lo
circunstancias como con la conducta general, empieza desde la
realizada, y cuyo objetivo sea infancia, manifestndose en
promover, en todo momento, el conductas tales como discutir
bienestar del menor infractor; y ello con adultos, no seguir
es as, en razn a que las instrucciones, salirse de la
disposiciones contenidas en los textos escuela, pelearse con los
99 Gimnez-Salinas, E.; Graupera, J.; Nuevos jvenes, 100Lpez Betancourt, Eduardo; Manual de Derecho Positivo
nuevas formas de violencia; Ed. Eguzkilore; Cuaderno del Mexicano; 4ta. Edicin; Editorial Trillas; Mxico 1998.
Instituto Vasco de Criminologa; 2006. 101 Seisdedos, Nicols; Cuestionario A-D. Conductas
antisociales-delictivas; Tea Ediciones; Madrid 1988.
148
Artculo
Ensayo
Ensayo
compaeros, etc. Se ha repetitiva y persistente, las
encontrado que muchos de normas sociales importantes.
estos adolescentes Los comportamientos de este
presentaron antecedentes de tipo pueden clasificarse de la
trastorno de conducta, siendo siguiente manera: a) agresin
frecuente el ocasionado por a personas y animales, b)
dficit de atencin e destruccin de la propiedad,
hiperactividad y el trastorno fraudulencia o robo, y c)
negativista desafiante en violaciones graves de normas
proporciones que oscilan entre familiares y escolares. Los
33% y 45% en poblaciones de menores infractores
varones, y entre 11% y 30% manifiestan un patrn de
en mujeres102. De la misma conducta antisocial y un
forma, se han encontrado en deterioro significativo en el
los menores infractores funcionamiento diario, tanto
dificultades en el desarrollo de en el hogar como en escuela,
su socializacin, razn por la adems de una conducta que
cual generan menos resulta incontrolable para los
soluciones para los problemas familiares y amigos. Esto hace
interpersonales, se centran en evidente que el
los fines u objetivos ms que comportamiento de los
en los pasos intermedios para menores infractores se torna
obtenerlos, y ven menos las peligroso para la sociedad, ya
consecuencias asociadas con que se caracteriza por
su conducta. En la medida en violaciones importantes de las
que pasa el tiempo, normas sociales e incluso de
especialmente cuando no las leyes establecidas103.
existen intervenciones
apropiadas, las conductas - Aptitud Escolar.- Los
antisociales se van menores que presentan
convirtiendo en delictivas. problemas de delincuencia
Una alta frecuencia de juvenil, muestran dificultades
conductas delictivas es lo que acadmicas manifiestas en la
caracteriza a los menores falta de habilidades
infractores. As, los jvenes intelectuales, fracaso escolar,
con trastornos de conducta abandono de la escuela y
disocial se caracterizan por dificultades de conducta en la
poseer un comportamiento
que viola, de manera
102 Agero, A. J. (1999), El trastorno de conducta en la infancia preventivos, en: Revista electrnica de Psiquiatra. Disponible
como precursor del trastorno antisocial del adulto. Estudios de en www.psi.com.psiquiatra/vol 2, num 4/art 2. html
seguimiento a medio y largo plazo. Necesidad de programas 103 Kazdin, Aan E. y Buela-Casal, Gualberto.; Conducta
antisocial; Ed. Pirmide; Espaa Madrid 1999.
149
Artculo
Ensayo
misma104. Con frecuencia, los del menor, siendo los

menores infractores muestran principales obstculos el
en su escala de intereses, alcoholismo y las drogas
actitudes y valores que no son consumidas por los padres, as
afines con lo que la escuela como el abandono; son
exige y ofrece; sus normas no familias con dificultades en
son sentidas como propias, los procesos de identificacin,
sino como parte de una las cuales no permiten que los
autoridad externa no hijos adolescentes puedan
reconocida, y la educacin no adoptar un modelo de
es percibida dentro de un conducta en la vida adulta;
proyecto de vida. Adems, igualmente, son familias con
existe ausencia de habilidades falta de bases educativas y
sociales necesarias para el problemas econmicos.
xito acadmico, como
escuchar, obedecer y seguir - Perfil psicolgico.- Las notas
instrucciones, as como de caractersticas de la
autoafirmacin, interaccin y personalidad del menor
comunicacin efectiva105.Una infractor pueden resumirse en:
caracterstica comn de estos a) inmadurez excesiva para su
alumnos es que su conducta edad, lo que le impide un
provoca extremas dificultades desenvolvimiento racional; b)
en sus relaciones con otras un vaco de s mismo, que se
personas y se convierte en un representa por la no asuncin
obstculo para su de su propia historia personal,
106
aprendizaje . el hecho de vivir en el aqu y
el ahora, la falta de
- Ambiente Familiar.- No cabe expectativas y el no aprender
duda que las caractersticas y de sus errores; y c)
la dinmica de la familia inseguridad, especialmente
cumplen un rol muy respecto a las personas que no
importante en la causa de la encajen en su tipo. Se han
delincuencia juvenil. Dentro encontrado tambin en los
de dicho contexto, existen una menores infractores puntajes
serie de caractersticas de la altos en las escalas de
familia del menor infractor, neuroticismo y psicoticismo,
tales como: son familias no as como impulsividad e
completas; se caracterizan por inconformidad con las reglas
dificultar la evolucin afectiva sociales. Tambin, se
104 Francs, M. A. (1998), Factores de riesgo en la 105Garrido, G. V.; Pedagoga de la delincuencia juvenil;
delincuencia juvenil; Monografa; Universidad de Salamanca. CEAC; Barcelona 1989.
Disponible en: www.Iafacu.com 106Brennam, K. W.; El currculo para nios con necesidades
especiales, Barcelona 1990.
150
Artculo
Ensayo
Ensayo
presentan tres mecanismos Son mltiples las causas que influyen
psquicos del acto delictuoso en nias, nios y adolescentes y que
del menor infractor: a) la los llevan a convertirse en
inconciencia de los motivos, transgresores de la ley, tales como el
ya que los delincuentes maltrato infantil, la falta de valores
desconocen las verdaderas humanos, morales, la incomunicacin
razones que los impulsan a su o comunicacin distorsionada entre
accionar criminal; b) el padres e hijos dentro de sus hogares,
masoquismo, que se observa entre otras causas. De otro lado, los
en el hecho de que escogen estudios criminolgicos sobre la
situaciones que les pueden conducta delincuencial de los nios y
ocasionar perjuicios, y en la adolescentes sealan que dicha
normalidad con que se conducta deriva de diversas causas,
conducen despus de siendo que entre los factores
conseguir ser castigados, y c) primordiales tenemos:
el sentimiento de
culpabilidad, ya que se plantea
que el delito es sentido como - Factores Personales.-
una liberacin psquica Consiste en las
porque provoca que el anormalidades mentales
sentimiento de culpabilidad como la psicopata, la
inconsciente se apoye en algo psicosis, las desviaciones
real y reciente. Estos menores psquicas y dems
infractores presentan serios enfermedades mentales, que
problemas de salud mental, se encuentran en la mayor
problemas emocionales, parte de adolescentes
problemas de abuso de delincuentes y que proviene
sustancias e intentos de de alteraciones pre
suicidio. Adems, la conducta concepcionales de sus
antisocial del menor infractor progenitores.
puede convertirse, en las
escuelas y para el propio - Factores Sociales.- Estos
joven, en una fuente de resultan del ambiente familiar
obtencin de popularidad o extra familiar; esto es, del
social y de mejoramiento de la hogar y medio social, en los
autoestima. cuales los valores de respeto,
colaboracin y auxilio mutuo
IV. FACTORES QUE DAN no se cimentaron en adecuada
ORIGEN AL medida y en su ausencia se
COMPORTAMIENTO DEL fomentaron ambientes llenos
MENOR INFRACTOR.- de discordia, pleitos e insultos
que a futuro constituyeron una
151
Artculo
Ensayo
forma normal de vida para el opiniones y ser odos por los

menor infractor. dems; y que por lo general
surgen de una vida
- Factores extra familiares.- desagradable en un hogar frio,
Como tales se han donde no existe comprensin,
considerado el urbanismo, que dialogo, ni estabilidad
desintegra la familia, porque familiar o emocional-
aleja a los padres de sus casas
al estar obligados a trabajar - El vicio en las ciudades.- Este
todo el da en fbricas, aspecto se presenta en los
empresas y talleres distantes; adolescentes por desenfreno
en igual medida se considera en las obras y en las palabras,
la migracin e inmigracin de que producen nios que
una persona del campo a la juegan, beben licor, fuman
ciudad o de un pas a otro con cigarrillos, insultan a los
diferentes fines. dems, cometen irrespetos
frecuentes o malas acciones o,
- Factores educativos y en su caso, nias entregadas
culturales.- La educacin es la prematuramente a la
principal etapa de formacin y prostitucin, que se
desarrollo para la convivencia emborrachan y bailan en
del ser humano en sociedad, y bares, gritan y cantan
el mejor elemento para su canciones inmorales y
actividad productiva. Sin ofenden a la moralidad
embargo, nuestro sistema pblica con sus expresiones,
educativo, por las condiciones gestos y actos indecentes.
econmicas y por las causas
de falta de polticas - La vagancia.- Sus causa
estratgicas por los gobiernos pueden situarse en el propio
de turno, no responde a los carcter vicioso, en sus
intereses de los nios y tendencias nmadas,
adolescentes, lo que incide de deportivas o aventureras, en
manera muy particular en la sus defectos mentales, como
desercin escolar, lo cual la fuga del epilptico y el
fomenta la vagancia, y las anhelo ambulatorio, en la
condiciones para que se forme atraccin al riesgo, que se han
un ambiente inductor a los denominado causas
vicios y proclive al delito. endgenas. O bien, en el hogar
desecho, la pobreza, la
- Las malas compaas.- Cuyo insuficiencia escolar, el
origen son las asociaciones comercio callejero, limpieza
entre jvenes que buscan un de zapatos, la atraccin de las
espacio para expresar sus pandillas, que son causas
152
Artculo
Ensayo
Ensayo
ergenas, y originan responsabilizar de su
frecuentes fugas de la casa y marginacin. La banda
de la escuela. adquiere un sustitutivo papel
de la familia, que ha fallado en
- Errores educativos.- Se los procesos de integracin
presenta con los nios inicial, el joven puede
consentidos o semi encontrar en la banda unos
abandonos, quienes no intereses comunes y unas
aprenden a establecer los relaciones internas muy
lmites adecuados en sus fuertes, necesarias para
relaciones con los dems, y no mantener la cohesin del
crecen con aptitud para tolerar grupo.
cualquier frustracin. La
ausencia de reglas y control V. LAS MEDIDAS SOCIO
puede producir indecisin e EDUCATIVAS.-
inseguridad, y la ansiedad de
este proceso puede producir
tambin en el nio agresividad Las medidas socio-educativas
e inadaptacin; de ah la constituyen medidas jurdicas
bsqueda ulterior de sustitutivas de la privacin de la
compensacin y el refugio en libertad que se aplica a los
la banda. adolescentes que incurren en algn
delito; su objetivo es evitar aquellos
- Las bandas y pandillas.- El castigos y sanciones que afectan
fenmeno de la aparicin de negativamente la socializacin del
bandas de delincuentes es menor infractor, y al mismo tiempo
tpico en los grandes ncleos constituye una sancin y una
urbano, y ms propio de las oportunidad de resocializacin. Como
barriadas perifricas y puede advertirse, las medidas socio -
suburbios marginales, donde educativas contienen una dimensin
se alcanza un alto grado de coercitiva, dado que el adolescente se
desorganizacin social frente encuentra obligado a cumplirlas, y
al mundo de valores son tambin educativas porque su
considerados normales. En objetivo no se reduce a penar al
ese contexto, se tiene que las adolescente, sino tambin a promover
bandas constituirn para el su integracin social; adems dichas
adolescente el instrumento medidas se determinan una vez que se
sustitutivo, a travs del cual establece la responsabilidad del
puede realizar lo que ha sido infractor y atendiendo a su edad
negado a su clase social y cronolgica. En nuestro
rechazar, al mismo tiempo, los ordenamiento jurdico, el Cdigo de
valores de las medias a las que los Nios y Adolescentes Ley N
el delincuente 27337, del 07 de agosto del 2000 no
153
Artculo
Ensayo
ofrece una definicin de las medidas Judicial, en coordinacin con

socio-educativas, sino que los Gobiernos Locales.
nicamente establece, en su artculo - Libertad asistida; consiste en
229, que tienen por objeto la la designacin por la Gerencia
educacin del adolescente infractor, de Operaciones de Centros
pudiendo advertirse entonces que las Juveniles del Poder Judicial
medidas socio educativas parten del de un tutor para la orientacin,
principio educativo y resocializador supervisin y promocin del
que en trminos generales busca la adolescente y su familia,
instruccin del adolescente para la debiendo presentar informes
vida en sociedad, siendo que en peridicos, y se aplicara por el
nuestro ordenamiento se han termino mximo de ocho
establecido las siguientes medidas meses
socio educativas: - Libertad restringida; consiste
en la asistencia y
participacin diaria y
- Amonestacin; consiste en la obligatoria del adolescente en
recriminacin al adolescente, el Servicio de Orientacin al
a sus padres o responsables, lo Adolescente a cargo de la
cual implica que constituye un Gerencia de Operaciones de
llamado de atencin y de Centros Juveniles del Poder
reflexin directa a los padres Judicial, a fin de sujetarse al
para la bsqueda de un Programa de Libertad
mejoramiento en las Restringida, tendente a su
conductas de sus hijos y para orientacin, educacin y
los adolescentes es un reinsercin, y se aplica por un
sealamiento directo de su trmino mximo de doce
conducta y las consecuencias meses.
de sus actos. - Internacin; es una medida
- Prestacin de servicios a la privativa de libertad que no
comunidad; de conformidad exceder de seis (6) aos.
con el artculo 230 del
Cdigo de Nios y VI. EL MENOR INFRACTOR EN
Adolescentes, consiste en la EL ORDENAMIENTO
realizacin de tareas acordes a JURIDICO PERUANO.-
la aptitud del adolescente sin
perjudicar su salud, Inicialmente, en nuestro pas el
escolaridad ni trabajo, por un derecho de menores se encontraba
periodo mximo de seis contenido en disposiciones
meses; supervisados por administrativas, siendo que en el siglo
personal tcnico de la XX, el Cdigo Penal de 1924
Gerencia de Operaciones de contiene las primeras normas
Centros Juveniles del Poder referentes al derecho de menores y a
154
Artculo
Ensayo
Ensayo
la par surgen las comisiones para la Posteriormente, el Decreto
formulacin de un Cdigo de Legislativo N 990 modific el
Menores, el que finalmente fue artculo IV del ttulo preliminar y los
promulgado el 02 de mayo de 1962 y artculos 184, 193, 194, 195, 196 y
estuvo vigente hasta el 27 de junio de 235 e incorpora los artculos 194-A y
1993. Este Cdigo adopt la llamada 206-A; el cdigo desarrolla el sistema
doctrina de la situacin irregular, la de justicia penal juvenil para los
cual denominaba al menor que menores infractores de la ley penal,
cometa actos lesivos a la sociedad dividiendo a stos en nios y
como menores en estado peligroso, adolescentes pasibles de medidas de
para quienes se deca que no cometan proteccin y medidas socio-
ni delito ni falta, y el Juez de Menores educativas, respectivamente.
aplicaba las medidas correctivas sin Efectivamente, el mencionado
ninguna denominacin y ordenamiento en su artculo 183,
eufemsticamente calificadas de establece que se considera
medidas protectoras, al igual que al adolescente infractor a aquel cuya
menor en estado de abandono. responsabilidad ha sido determinada
como autor o partcipe de un hecho
La promulgacin del Cdigo de los punible tipificado como delito o falta
Nios y Adolescentes del 24 de en la ley penal, sealndose a
diciembre de 1992 - D. L. 26102, continuacin en el artculo 184 que el
signific un cambio de paradigma en adolescente infractor mayor de
el tratamiento legal frente a los catorce (14) aos, ser pasible de
adolescentes, por la superacin en el medidas socio-educativas prevista en
plano legal de la llamada doctrina de dicho Cdigo. El nio o adolescente
la situacin irregular. Y la adopcin infractor menor de catorce (14) aos,
de la doctrina de la proteccin ser pasible de medidas de
integral. Dos son los aspectos proteccin. Consecuentemente, se
fundamentales en este cambio de puede decir que, el Cdigo otorga
perspectiva: los nios y adolescentes responsabilidad tanto a los nios
no son ya objeto de compasin y como a los adolescentes que infringen
represin sino sujetos de derechos en la ley penal, estableciendo que el
proceso de desarrollo; y en segundo adolescente infractor mayor de 14
lugar, en el mbito penal se establece aos, ser pasible de medidas socio
una normatividad exclusiva para el educativas, tales como: a)
adolescente infractor, diferencindolo Amonestacin; b) Prestacin de
del menor en estado de abandono. servicios a la comunidad; c)Libertad
Doctrina que ha sido seguida por el asistida; d) Libertad restringida; e)
actual Cdigo de los Nios y Internacin en establecimiento para
Adolescentes, promulgado el 07 de
agosto del 2000 mediante Ley 27337.
En este Cdigo se agreg lo referente
al pandillaje pernicioso.
155
Artculo
Ensayo
tratamiento107. Y el nio o Declaracin de los Derechos

adolescente infractor menor de 14 Humanos, en la Convencin sobre los
aos, ser pasible de medidas de Derechos del Nio y dems
proteccin, esto es, al nio y al instrumentos internacionales
adolescente hasta los 14 aos lo ratificados por nuestro pas. Estos
excluye de actividad procesal judicial derechos son109:
y solo a travs de un procedimiento
administrativo, investigacin tutelar a) Ningn adolescente debe ser
(Articulo 245 y siguientes), el juez privado de su libertad sino por
impone la medida de proteccin mandato escrito y motivado del
respectiva: a) El cuidado en el propio Juez, salvo en el caso de flagrante
hogar, para lo cual se orientar a los infraccin penal, en el que puede
padres o responsables para el intervenir la autoridad
cumplimiento de sus obligaciones, competente.
contando con apoyo y seguimiento b) El adolescente puede
temporal por Instituciones de impugnar la orden que lo ha
Defensa; b) Participacin en un privado de su libertad y ejercer la
programa oficial o comunitario de accin de Hbeas Corpus ante el
Defensa con atencin educativa, de Juez especializado.
salud y social; c) Incorporacin a una c) La privacin de la libertad del
familia sustituta o colocacin adolescente y el lugar donde se
familiar; y d) Atencin Integral en un encuentre detenido sern
establecimiento de proteccin comunicados al Juez, al Fiscal y
108 a sus padres o responsables, los
especial.
que sern informados por escrito
Tal como puede colegirse, la de las causas o razones de su
normatividad peruana ha fijado la detencin, as como de los
franja de responsabilidad penal, derechos que le asisten y de la
estableciendo el lmite inferior para identificacin de los
atribuir responsabilidad penal responsables de su detencin. En
especial a partir de los 14 aos de ningn caso ser privado del
edad cumplidos y el lmite superior se derecho de defensa.
ha sealado hasta los 18 aos de edad. d) Los adolescentes privados de
su libertad permanecern
Asimismo, el Cdigo de los Nios y separados de los adultos
Adolescente, seala los derechos del detenidos.
adolescente infractor, los cuales no
son de carcter excluyente sino
enumerativo, a los que deber de As tambin, en el artculo 20. 2 del
adicionarse los contenidos en la Cdigo Penal peruano se indica que el
107 Artculo 217 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 109Vase artculos 185, 186, 187 y 188 del Cdigo de los
108 Medidas de proteccin contempladas en el artculo 243 del Nios y Adolescentes.
Cdigo de los Nios y Adolescentes.
156
Artculo
Ensayo
Ensayo
menor de 18 aos est exento de
responsabilidad penal, es decir es - Proclama el derecho de todo
declarado como inimputable en nio a no ser sometido a
relacin al tratamiento jurdico penal tortura ni a otros tratos o penas
de adultos pero se le atribuye una crueles, inhumanas o
responsabilidad penal especial por los degradantes.
hechos ilcitos cometidos. En base a - Prohbe la imposicin de la
ello, probada su responsabilidad se pena capital ni la de prisin
nomina al adolescente infractor, perpetua sin posibilidad de
siendo su edad al momento de la excarcelacin por delitos
comisin de la infraccin lo relevante cometidos por menores de
jurdicamente. dieciocho aos de edad.
- Exige que ningn nio sea
De otro lado, toda la temtica referida privado de su libertad ilegal o
al menor infractor as como a la arbitrariamente; la detencin,
delincuencia juvenil, no solo ha dado el encarcelamiento o la prisin
lugar a una regulacin en el derecho de un nio debe llevarse a
interno sino que, adems, ha dado cabo de conformidad con la
origen a normativa internacional ley y se utilizar tan slo como
sumamente esclarecedora para la medida de ltimo recurso y
especialidad, que conforma en su durante el perodo ms breve
conjunto la nominada Doctrina de que proceda.
Proteccin Integral, y a la que el - Establece que todo nio
Estado Peruano atiende al momento privado de libertad ser
de establecer normas referidas al tratado con la humanidad y el
tema. Dentro de dicho contexto, respeto que merece la
tenemos la Convencin sobre los dignidad inherente a la
Derechos del Nio, adoptada por la persona humana, y de manera
Asamblea de las Naciones Unidas con que se tengan en cuenta las
fecha 20 de noviembre de 1989, necesidades de las personas de
constituye en este sentido un su edad; en particular, todo
instrumento del mayor nivel, con nio privado de libertad estar
valor formal de fuente del derecho separado de los adultos, a
internacional que obliga, por tanto, a menos que ello se considere
los Estados Partes. Destaca entre sus contrario al inters superior
disposiciones, en el marco que nos del nio, y tendr derecho a
ocupa, la afirmacin de que el mantener contacto con su
superior inters del nio ha de ser la familia por medio de
consideracin primordial a atender correspondencia y de visitas,
con ocasin de la intervencin salvo en circunstancias
administrativa o judicial relativa a excepcionales.
menores (art. 3). Adems, la - Declara, asimismo que todo
Convencin: nio privado de su libertad
157
Artculo
Ensayo
tendr derecho a un pronto cuenta en particular su edad o

acceso a la asistencia jurdica situacin y a sus padres o
y otra asistencia adecuada, as representantes legales; iv) Que no
como derecho a impugnar la ser obligado a prestar testimonio o a
legalidad de la privacin de su declararse culpable, que podr
libertad ante un tribunal u otra interrogar o hacer que se interrogue a
autoridad competente, testigos de cargo y obtener la
independiente e imparcial y a participacin y el interrogatorio de
una pronta decisin sobre testigos de descargo en condiciones
dicha accin. de igualdad; v) Si se considerare que
ha infringido, en efecto, las leyes
En relacin con la intervencin penales, que esta decisin y toda
judicial sobre menores, que debe medida impuesta a consecuencia de
inspirarse en el principio de ella sern sometidas a una autoridad u
intervencin mnima y de rgano judicial superior competente,
subsidiaridad, el artculo 40 de la independiente e imparcial, conforme
Convencin reconoce plenamente el a la ley; vi) Que el nio contar con la
derecho al proceso debido de la asistencia gratuita de un intrprete si
manera siguiente (art. 40.2 b): Que a no comprende o no habla el idioma
todo nio del que se alegue que ha utilizado; vii) Que se respetar
infringido las leyes penales o a quien plenamente su vida privada en todas
se acuse de haber infringido esas las fases del procedimiento.
leyes se le garantice, por lo menos, lo
siguiente: i) Que se lo presumir La Convencin se ocupa tambin de
inocente mientras no se pruebe su defender a los menores frente a las
culpabilidad conforme a la ley; ii) detenciones ilegales o arbitrarias (art.
Que ser informado sin demora y 37 b), exigiendo que toda detencin,
directamente o, cuando sea encarcelamiento o prisin de un nio
procedente, por intermedio de sus se lleve a cabo con respeto de la
padres o sus representantes legales, de legalidad, como medida de ltimo
los cargos que pesan contra l y que recurso y durante el perodo ms
dispondr de asistencia jurdica u otra breve que proceda.
asistencia apropiada en la preparacin
y presentacin de su defensa; iii) Que Al mismo tiempo declara que los
la causa ser dirimida sin demora por menores privados de libertad han de
una autoridad u rgano judicial ser tratados (art. 37 c) con la
competente, independiente e humanidad y el respeto que merece la
imparcial en una audiencia equitativa dignidad inherente a la persona
conforme a la ley, en presencia de un humana, y de manera que se tengan en
asesor jurdico u otro tipo de asesor cuenta las necesidades de las personas
adecuado y, a menos que se de su edad, obligando a la separacin
considerare que ello fuere contrario al de los nios privados de libertad
inters superior del nio, teniendo en respecto de los adultos a no ser que
158
Artculo
Ensayo
Ensayo
ello se considere contrario al inters Unidas del 44 perodo de sesiones en
superior del nio y garantizando su Ginebra, del 15 de enero al 2 de
derecho a mantener contacto con su febrero de 2007.
familia por medio de correspondencia
y de visitas, salvo en circunstancias
excepcionales. VII. CONCLUSIONES.-
De igual manera, a travs de diversas

resoluciones, las Naciones Unidas ha Sin lugar a dudas, la delincuencia, en
ido tambin desplegando un conjunto todas sus modalidades, se ha
de reglas mnimas en relacin con la convertido en un fenmeno muy
justicia de menores, la prevencin de representativo, habindose
la delincuencia juvenil y la proteccin convertido en uno de los problemas
de los menores privados de libertad: criminolgicos que crece cada da
Reglas Mnimas Uniformes de las ms, tanto en el mbito nacional
Naciones Unidas para la como en el internacional,
Administracin de Justicia (Reglas de constituyendo una de las acciones
Beijing) adoptada por la Asamblea socialmente negativas que va en
General de las Naciones Unidas en su contra de lo fijado por la ley y contra
resolucin 40/33 de 28 de noviembre las buenas costumbres creadas y
de 1985. Directrices de las Naciones aceptadas por la sociedad, poniendo
Unidas para la Prevencin de la en riesgo la seguridad pblica.
Delincuencia Juvenil (conocidas Atendiendo a dicho panorama, se
como Directrices del Riad) adoptada tiene que existe en nuestra sociedad
por la Asamblea General de las actual, la percepcin generalizada de
Naciones Unidas en su resolucin que el fenmeno de la delincuencia
45/112, del 14 de diciembre de 1990. juvenil se encuentra en aumento.
Reglas de las Naciones Unidas para la Algunas cifras de conocimiento
Proteccin de los Menores privados pblico confirman dicha impresin,
de libertad Reglas de la Habana fomentando las reacciones de temor
adoptada por la Asamblea General de y/o estigmatizacin hacia los
las Naciones Unidas en su resolucin menores. De igual modo, se observa
45/113, de 14 de diciembre de 1990. que las detenciones de adolescentes
Reglas Mnimas de las Naciones se incrementan, especialmente en los
Unidas sobre Medidas no privativas casos de extorsiones o de sicariatos, y
de libertad / Reglas de Tokio los delitos asociados a nios y jvenes
adoptada por la Asamblea General de se tornan cada vez ms violentos,
las Naciones Unidas en su resolucin delitos que van desde un simple hurto
45/110, de 14 de diciembre de 1990. hasta asaltos a mano armada,
Resolucin N 10 Los Derechos del asesinatos, homicidios, violaciones,
Nio en la Justicia de Menores atentados contra el patrimonio, actos
adoptada por Resolucin del Comit de vandalismo, etc. ilcitos penales
de Derechos del Nio de las Naciones que constituyen actos o conductas
159
Artculo
Ensayo
socialmente reprochables. A dichos el cual se recomienda que el

nios y adolescentes, como se ha gobierno implemente
visto, en el campo del Derecho se les programas dirigidos a impartir
conoce con la denominacin de educacin en las zonas de
menores infractores a quienes se les extrema pobreza, de manera
puede definir como aquellas personas tal que, progresivamente,
que por su desarrollo fsico y psquico vayan disminuyendo los casos
no cuentan con capacidad de de nios y adolescentes
autodeterminacin para actuar, no dedicados a delinquir.
tienen una facultad reconocida
normativamente y no tienen, de - Asimismo, se recomienda que
acuerdo con la ley, la suficiente el Estado contine invirtiendo
capacidad de entender y querer la en programas de ayuda y
conducta que realiza, por una reinsercin para aquellos
evidente falta de madurez fsica, que menores que, como
tambin lo es psquica; y que consecuencia de la comisin
incurren en actos delincuenciales en de un ilcito, se encuentran
razn a que, hoy por hoy, se enfrentan internados en Centros
a una sociedad con desintegracin de Juveniles, de tal manera que el
la familia, con carencia de amor, apoyo que se les brinda, a
atencin, sin educacin, carencias efectos de lograr su
econmicas, drogas, violencia, etc, recuperacin e integracin a la
sociedad en donde los valores sociedad, sea integral y
morales parecen estarse perdiendo. exitoso.
- Se recomienda que,
peridicamente, se efecten
VIII. SUGERENCIAS.- censos en las zonas de
extrema pobreza a efectos de
- La realidad en nuestro pas que se determine el nmero de
nos demuestra que en los adolescentes que hubiesen
lugares donde existe pobreza terminado sus estudios
extrema, muchos nios y secundarios, ello con la
adolescentes se ven finalidad de que nuestros
imposibilitados de cursar gobernantes destinen parte
estudios de manera regular, lo del presupuesto anual, a
cual, en algunos casos, capacitar en diferentes
sumado al abandono y la falta carreras tcnicas a dichos
de intereses por parte de uno o adolescentes, y as evitar que,
ambos progenitores, lleva a al no contar con los recursos
dichos nios y adolescentes a econmicos necesarios,
incurrir, poco a poco, en formen y/o se incorporen a
hechos delictivos, motivo por bandas delictivas.
160
Artculo
Ensayo
Ensayo
- Se ha visto que la familia ELADIO CORAL, JOS;
desempea un papel Juzgamiento de Adolescentes
importante y determinante en Infractores; Editorial Jurdica
el comportamiento y futuro Cevallos; Quito Ecuador,
desenvolvimiento en la 2008.
sociedad de todo nio y
adolescente, a tal punto que de GARRIDO, G. V.; Pedagoga
su funcionamiento depende el de la delincuencia juvenil;
xito o fracaso en su vida. En CEAC; Barcelona, 1989.
ese sentido, se recomienda
que en las escuelas se GIMNEZ-SALINAS, E.;
impartan talleres de GRAUPERA, J.; Nuevos
orientacin dirigidos jvenes, nuevas formas de
especialmente a los padres de violencia; Ed. Eguzkilore;
familia, en los cuales se traten Cuaderno del Instituto Vasco de
temas referidos al rol de la Criminologa; 2006.
familia en el crecimiento de
los menores, las KAZDIN, AAN E. Y BUELA-
consecuencias de la violencia CASAL, GUALBERTO.;
en el hogar, los derechos de Conducta antisocial; Ed.
los nios, entre otros temas Pirmide; Espaa Madrid
relevantes, con el fin de 1999.
concientizar a los padres sobre
el papel fundamental que LPEZ BETANCOURT,
cumplen en las vidas de sus EDUARDO; Manual de
menores hijos. Derecho Positivo Mexicano;
4ta. Edicin; Editorial Trillas;
Mxico 1998.
IX. BIBLIOGRAFIA.- ORNOSA FERNANDEZ,

MARIA; Derecho Penal de
BRENNAM, K. W.; El Menores; Ed. Bosch;
currculo para nios con Barcelona, 2001.
necesidades especiales;
Barcelona, 1990. ROBALDINO, VICENTE;
Del Procedimiento a
CODIGO DE LOS NIOS Y Adolescentes Infractores;
ADOLESCENTES; Jurista Uniediciones Ambato;
Editores; Lima Julio 2012. Ecuador, 2003.
DE LA GARZA, FIDEL; La SEISDEDOS, NICOLS;

cultura del menor infractor; Cuestionario A-D. Conductas
Editorial Trillas; Mxico, 1987.
161
Artculo
Ensayo
antisociales-delictivas; Tea
Ediciones; Madrid, 1988.
SCHIMIDT, J.; Adolescentes

infractores, consumo de droga y
psicologa comunitaria;
Ministerio del Interior de Chile;
Ao 2006.
TIZIO DE BARBA,
GEORGELINA; Delincuencia
y Servicio Social; Editorial
Humanitas; Segunda Edicin;
Buenos Aires Argentina,
1992.
AGERO, A.J (1999); El

trastorno de conducta en la
infancia como precursor del
trastorno antisocial del adulto.
Estudios de seguimiento a
medio y largo plazo. Necesidad
de programas preventivos, en:
Revista electrnica de
Psiquiatra. Disponible en
www.psi.com.psiquiatra/vol 2,
num 4/art 2. html
FRANCS, M. A. (1998),
Factores de riesgo en la
delincuencia juvenil;
Monografa; Universidad de
Salamanca. Disponible en:
www.Iafacu.com
162
Artculo
Ensayo
Ensayo
ETAPA INTERMEDIA EN EL
CODIGO PROCESAL PENAL.
Por: TALA MAQUERA FELINA GABRIELA
Abogada
163
Artculo
Ensayo
164
Artculo
Ensayo
Ensayo
CODIGO PROCESAL PENAL.
RESUMEN
La Etapa Intermedia regulada en el Nuevo Cdigo Procesal Penal abarca desde la conclusin de
la investigacin preparatoria hasta la emisin del auto de enjuiciamiento; sta etapa es dirigida
por el Juez de la investigacin Preparatoria. En el actual sistema de audiencias, se requieren nuevas
habilidades para su adecuada direccin, pues tiene un carcter crtico, ya que bajo el control
judicial se determina si procede enjuiciar a una persona que ha sido previamente investigada, este
es el motivo de su importancia como etapa.
CONTENIDO:
I. INTRODUCCIN
II. OBJETIVO
III. PROBLEMTICA
IV. DESARROLLO
4.1. MARCO CONCEPTUAL: LA ETAPA INTERMEDIA EN EL NUEVO CODIGO
PROCESAL PENAL
4.2. PLANTEAMIENTO, DISCUSION Y DECISION EN LA ETAPA INTERMEDIA
4.3. CARACTERISTICAS DE LA ETAPA INTERMEDIA
4.4. LA ACUSACIN Y EL OFRECIMIENTO DE MEDIOS PROBATORIOS
4.5. LA FINALIDAD Y LA IMPORTANCIA DE LA ETAPA INTERMEDIA
4.6. LAS FUNCIONES DE LA ETAPA INTERMEDIA
4.7. LOS PRESUPUESTOS DEL SOBRESEIMIENTO
4.8. EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO
4.9. EL SOBRESEIMIENTO Y LA ACUSACION
4.10. EL SOBRESIMIENTO TOTAL O PARCIAL (REQUERIMIENTO MIXTO).
4.11. EL REQUERIMIENTO DE ACUSACION EN EL PROCESO PENAL
V. CONCLUSIONES
IV. BIBLIOGRAFA
V. PALABRAS CLAVE
165
Artculo
Ensayo
Conocer cul es la importancia de la

I. INTRODUCCION
etapa intermedia en el nuevo cdigo
procesal penal y porque fue el motivo
L a Etapa Intermedia regulada

en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal abarca desde la
conclusin de la investigacin
preparatoria hasta la emisin del auto
de la incorporacin de la oralidad
III. PROBLEMTICA
La problemtica esta en analizar el

de enjuiciamiento; dirigida por el
contexto de como revoluciono el
Juez de la investigacin Preparatoria. cambio del cdigo de procedimientos
penales al cdigo procesal penal en
Las funciones principales de la etapa
esta parte tan decisiva en un proceso
intermedia son de carcter positivo y
de nuevo tipo del cdigo penal el cual
de carcter negativo.
ha obligado a la capacitacin de todos
Su carcter positivo consiste en
los rganos desde fiscales,
dilucidar si concurren los
magistrados y abogados moviendo
presupuestos del juicio oral, esto es, si
nuestras bases legales para encontrar
se ha acreditado suficientemente
una mejor y ms fcil forma de
juicio provisorio y preliminar de
impartir justicia.
fundada sospecha- la existencia de un
hecho punible y si se ha determinado
III. DESARROLLO
a su presunto autor.
3.1. MARCO CONCEPTUAL: LA
El carcter negativo consiste en
depurar la notitia criminis y a evitar
NUEVO CODIGO PROCESAL
que las personas cuya inocencia est
PENAL
evidenciada en esta fase, puedan
sentarse en el banquillo cuando El Nuevo Cdigo Procesal Penal
ineludiblemente el Juez de estructura en su normativa el
Juzgamiento habr de pronunciar una Proceso Comn, que consta de tres
sentencia absolutoria. Es decir etapas: Investigacin Preparatoria,
cumple una de las funciones ms Etapa Intermedia y Juzgamiento,
importantes en la estructura del reconocindose una etapa previa a la
proceso comn, que es el control de Formalizacin de la Investigacin
los resultados de la investigacin (Diligencias Preliminares)111 ; esto es
preparatoria, en esto radica su que la investigacin preparatoria tiene
importancia y por qu se adopta en dos sub etapas, la primera es la
nuestro cuerpo legal 110 investigacin preliminar dirigida por
el Fiscal, y la segunda sub etapa es la
II. OBJETIVO investigacin preparatoria
propiamente dicha en la cual el Fiscal
110GARRONE, Jos A., Diccionario Jurdico - Tomo III, Ed. 111Vase la exposicin de motivos del Cdigo Procesal Penal
LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 462). de 2004.
166
Artculo
Ensayo
Formaliza la investigacin El Juzgamiento, estrictamente

preparatoria ante el Juez de Garantas hablando es una actuacin
o Juez de la investigacin tpicamente jurisdiccional, ya que es
preparatoria. dirigida y ejecutada por los rganos
que administran Justicia Penal en
La etapa de la Investigacin nuestro pas la Jurisdiccin es la
Preparatoria tiene por finalidad potestad que se le confiere a los jueces
recopilar los medios de prueba de de la Repblica para juzgar y hacer
cargo, que sirvan al Fiscal de la ejecutar lo juzgado, tal como lo
Investigacin Preparatoria para determina el artculo 138 de la Ley
sostener vlidamente la imputacin Fundamental; habiendo el legislador
delictiva que recae sobre el imputado, delimitado la competencia de las
determinando la forma de comisin Salas y Juzgados Penales, de acuerdo
del delito, los medios utilizados para a los criterios que se desprenden de la
su perpetracin, los mviles, el grado Seccin III del Libro Primero del
de perfeccin delictiva y la Nuevo Cdigo Procesal Penal. El
individualizacin de los involucrados Juicio como lo seala el artculo 356,
de conformidad con la relevancia de es la etapa principal del proceso, se
su participacin en el evento realiza sobre la base de la acusacin,
criminoso, la identidad de la vctima siendo nula la acusacin sin pruebas
y la cuantificacin de la magnitud del (nullum acusatione sine iudicium);
dao causado por los efectos ello sin perjuicio de las garantas
perjudiciales de la conducta criminal; procesales reconocidas por la
segn lo establecido en el artculo 321 Constitucin y los Tratados de
del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Derecho Internacional Pblico,
Los actos que realiza el Fiscal aprobados y ratificados por el Estado
conjuntamente con la Polica peruano.
Nacional del Per a este nivel del
proceso, no son actos de prueba, slo Slo a partir de los actos de prueba
constituyen actos de investigacin, de que se realizan en el Juzgamiento,
conformidad con lo estipulado en el bajo los principios de oralidad,
artculo 325 (in fine) concordante con inmediacin, contradiccin,
el Numeral IV.3 del Ttulo Preliminar publicidad y bilateralidad, puede
del Cdigo antes acotado, al enfatizar derivarse una condena penal, es decir
que los actos de investigacin, que la imposicin de una pena a la
practicados por las agencias de persona del infractor normativo,
persecucin penal. nicamente puede emanar de un
Por su parte, la etapa de Juzgamiento Juzgamiento que se ha sido seguido
se constituye en el corolario del en irrestricto respeto a las garantas
Proceso Penal, donde se dilucidar del Debido Proceso.
finalmente la situacin jurdica del
procesado, en cuanto a una condena De lo antes mencionado, se tienen dos
penal o en su defecto su absolucin. etapas de relevancia en el proceso
167
Artculo
Ensayo
penal, en la que cada una de ellas Investigacin Preparatoria cuando

despliega sus propias finalidades, por considere que se ha cumplido su
lo que se encuentran revestidas de objeto (Art. 343.1 del Nuevo Cdigo
particularidades propias; a la Procesal Penal); contando con el
Investigacin Preparatoria reunir los plazo de quince das (Art. 344.1 del
medios de prueba y ejecutar las NCPP), para decidir por las
primeras pesquisas, que tengan por alternativas que a rengln seguido se
finalidad construir la hiptesis mencionan. A partir del cierre de la
incriminatoria. Por su parte, el Investigacin Preparatoria, el Fiscal
Juzgamiento, en cuanto a la cuenta con dos posibilidades: a)
concrecin de los principios Formular acusacin o b) Requerir el
esenciales del Sistema Acusatorio- sobreseimiento de la causa. Por lo
Garantista, que tienen por colofn la tanto, hacemos la pregunta Dicha
debida realizacin de la Justicia. etapa es slo un estado Intermedio
Empero, se advierte una etapa que entre la Investigacin Preparatoria y
funge de puente entre ambos planos el Juzgamiento? O ser que opera
de la persecucin penal, que tiene por como un filtro de seleccin que parte
finalidad: la viabilidad del de un doble baremo: en positivo, de
Juzgamiento y su contraparte: la convalidar los actos de investigacin,
cesacin de la persecucin penal, por dando luz verde, para que la
lo que su importancia merece ser persecucin penal pase a su etapa
analizada de forma particularizada. final (Juzgamiento) y en negativo,
convalidando el cese de la
Subrayamos que la Investigacin persecucin penal, por defectos
Preparatoria tiene por finalidad la probatorios o por no cumplirse con
adquisicin y obtencin de pruebas de los niveles de imputacin delictiva
cargo, indispensables para que el que se comprenden en la teora
rgano persecutor pueda sostener general del delito. Mxime, habra
vlidamente su acusacin ante el Juez que agregar que la Etapa Intermedia,
de la Investigacin Preparatoria, pues tiene tambin una funcin
el Fiscal como titular de la accin clasificadora, en cuanto a los medios
penal debe sustentar ante la de prueba que sern admitidos, para
Jurisdiccin la necesidad de pasar a la su actuacin en el Juzgamiento, esto
etapa de Juzgamiento; siendo que esta es, fijando los medios de prueba que
actuacin deja de ser un mero sern debatidos en el acto de Juicio
formalismo tal como se estableca en Oral, desechando aquellos obtenidos
el Cdigo de Procedimientos Penales en inobservancia de la Ley y la
al constituirse en una funcin que Constitucin.
debe pasar por una serie de filtros de
calificacin, que pueden Horvitz Lennon, analizando el
desencadenar su efectiva promocin o modelo de su pas, sostiene que
el quiebre de la persecucin penal. El funcin principal de esta etapa en el
Fiscal dar por concluida la sistema chileno es la delimitacin
168
Artculo
Ensayo
precisa del objeto del juicio respecto La otra alternativa, es solicitar el

de los hechos que sern debatidos y sobreseimiento de la causa, cuando no
las pruebas que se presentarn para se ha cumplido con los fines de la
acreditarlos, es decir, todos aquellos Investigacin Preparatoria o, cuando
aspectos de la controversia jurdico- el persecutor pblico advierte la
penal que sern discutidos en el juicio concurrencia de cuales quiera de las
y servirn de fundamento a la causales compaginadas en el artculo
sentencia definitiva. Necesaria en 344.2 del Nuevo Cdigo Procesal
cuanto inevitable, no se puede obviar Penal. El sobreseimiento es la
y a travs de ella se busca preparar resolucin judicial emanada del
adecuadamente el juicio, depurando y rgano competente en la fase
acotando la discusin, as tambin los intermedia y que constituye la
elementos de prueba que se rendirn alternativa a la de la apertura del
en la audiencia juicio oral. El articulado mencionado,
En ese sentido, la primera opcin se comprende una serie de exigencias de
plasma en la Acusacin Fiscal que da orden procesal y de orden material,
lugar a una razonable hiptesis de que en conjunto condicionan la
imputacin delictiva, en cuanto se ha imposicin de una pena, en la medida,
satisfecho la finalidad prevista en el que el hecho objeto de persecucin
artculo 321.1 del Nuevo Cdigo penal debe constituir un verdadero
Procesal Penal; habiendo el Injusto penal culpable y punible, ello
persecutor pblico cumplido con quiere decir que solo pueden
inferir, la razonable y fundada proseguir a instancia del Juzgamiento
probabilidad de que se ha cometido aquellas causas penales que cumplan
un hecho punible y de que el con los requisitos materiales de
imputado es penalmente responsable tipicidad (objetiva y subjetiva), la no
(imputacin objetiva y subjetiva), concurrencia de preceptos permisivos
respaldado por un acervo probatorio (causas de justificacin), que la
de cargo de entidad suficiente; actuacin antijurdica no se haya
empero, dicho juicio de valoracin realizado en un marco de
debe ser considerado en su real inexigibilidad (estados de disculpa) y
magnitud, como un juicio provisorio que la conducta incriminada importe
y preliminar (de fundada sospecha) necesidad y merecimiento de pena
que an no puede anclar, en la certeza (punibilidad); que se cumpla con la
y convencimiento, como grados del validez temporal persecutoria
conocimiento que slo pueden ser (prescripcin) y desde un plano
fruto de una inteleccin valorativa, procesal, que se cuente con una slida
fruto de la actuacin probatoria que se base probatoria.
cristaliza en el Juzgamiento. Son en
realidad actos de investigacin, que Por lo expuesto, se confirma a este
slo pueden sostener por un lado la nivel la Imparcialidad y Objetividad
pretensin penal y por otro, la de la funcin fiscal, que adquiere
posibilidad de defensa del imputado. plausibilidad concreta en la Etapa
169
Artculo
Ensayo
Intermedia, optando por el cese de la h) Aprobar o rechazar las

persecucin penal en sujecin estricta convenciones probatorias
al mandato de legalidad (material y
procesal), conforme a lo estipulado en Las decisiones tomadas dentro de un
el artculo IV. 2 del Ttulo Preliminar proceso deben responder a los
del NCPP.112 objetivos de celeridad, justicia y
respeto de las garantas procesales,
PLANTEAMIENTO, DISCUSION evitndose juicios innecesarios.
Y DECISION EN LA ETAPA
INTERMEDIA De resolverse el sobreseimiento,
termina el proceso; en caso contrario,
En el actual sistema de audiencias, se de ser denegado se pasa por el control
requieren nuevas habilidades para su de la acusacin fiscal.
adecuada direccin, pues el paso del
sistema sustentado en la III. CARACTERISTICAS DE LA
escrituralidad del (CPP1940) hacia la ETAPA INTERMEDIA
oralidad y dems principios
contemplados en el nuevo cdigo, es La etapa intermedia tiene un carcter
parte de un cambio necesario que es crtico, ya que bajo el control judicial
un tramo algo difcil de transitar y se se determina si procede enjuiciar a
nos critica Muchos jueces no saben una persona que ha sido previamente
dirigir con efectividad audiencias investigada. Otras caractersticas de
orales, porque no han sido entrenados esta etapa son:
para ello, y porque esa efectividad
tiene ntima relacin con habilidades a) La dirige el Juez de la
mentales y lingsticas113 Investigacin Preparatoria
Lo siguiente: El Nuevo Cdigo Procesal Penal

otorga la direccin de esta fase al juez
a) El sobreseimiento de la investigacin preparatoria, a
b) Saneamiento de vicios procesales diferencia del Cdigo de
c) Aclaracin de la acusacin Procedimientos Penales, en donde la
d) Resolver excepciones y otros fase intermedia no tiene mayor
medios de defensa funcionalidad, pues el control de la
e) Adopcin o variacin de medidas acusacin y la realizacin de los actos
de coercin preparatorios del juicio le
f) Actuacin de prueba anticipada correspondan al propio tribunal
g) Admisin o rechazo de pruebas encargado del juzgamiento.114
Artculo IV. 2 del Ttulo Preliminar del NCPP.

112 114 Artculo V del Ttulo Preliminar
113LEN, R. Expectativas en litigacin oral EN: JURDICA,
EL PERUANO, 03.01.12
170
Artculo
Ensayo
b) Es una fase funcional inherente al alegarn sus pretensiones y elementos

modelo acusatorio de conviccin que los sustentan.
La funcionalidad de esta fase d) Control de la actuacin fiscal

intermedia en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal, tiene que ver mucho El doctrinario Ferrajoli sostiene que
con la adopcin del modelo la separacin del juez y rgano de
acusatorio-adversativo, y se funda en acusacin es el ms importante de
la idea de que los juicios deben ser todos los elementos constitutivos del
convenientemente preparados y de modelo terico acusatorio.
que slo se puede llegar a ellos luego Consustancial a este principio lo es el
de una conveniente actividad mtodo de la contradiccin, que se
responsable. expresa en la exigencia de que haya
un juez imparcial que controle la
En esta fase se tiene que decidir, acusacin, rechazndola o
previo debate en audiencia, sobre el admitindola, en cuyo caso ordena la
requerimiento de sobreseimiento, el apertura del juicio.115
control sustancial y formal de la
acusacin, admitir la prueba ofrecida, Un proceso que este correctamente
resolver medios de defensa tcnica, estructurado tiene que garantizar que
sanear el proceso y resolver las la decisin de someter a juicio al
cuestiones que se plantean para imputado no sea apresurada,
preparar de la mejor manera el juicio superficial o arbitraria. Toda
en la audiencia preliminar, as como acusacin debe ser fundada, esto es,
dictar el auto de enjuiciamiento. que los elementos de conviccin
establezcan una probabilidad de que
c)Evala la investigacin la persona acusada ha cometido el
preparatoria delito y de que existen pruebas que
puedan probar ello en juicio.
El Juez de la Investigacin
preparatoria, en la fase intermedia De esta manera la fase intermedia
debe decidir si hay causa o base para cumple una funcin de discusin o
proceder a juicio; a esta conclusin debate preliminar sobre los actos o
slo podr llegar al examinar el requerimientos conclusivos de la
conjunto de la investigacin. investigacin. Es por ello que el
Cdigo Procesal Penal de 2004
Para lograr su objetivo, el juez deber autoriza a las partes a formular
respetar el contradictorio realizando objeciones a la acusacin, las mismas
una audiencia, bien sea sobre el que pueden ser de fondo y de forma.
requerimiento de sobreseimiento o
sobre la acusacin, en la que las partes
115 DUEAS CANCHES, Omar. Ob cit. Pgs. 221-222.
171
Artculo
Ensayo
IV. LA ACUSACIN Y EL etapa de contradiccin o debate, debe

OFRECIMIENTO DE MEDIOS ser preparada en forma mesurada y
PROBATORIOS responsable, realizando un control
destinado a sanear los vicios formales
El jurista Ferrajoli sostiene que la de la acusacin del Ministerio Pblico
separacin del juez y rgano de y la del querellante, todo ello durante
acusacin es el ms importante de la audiencia preliminar.
todos los elementos constitutivos del
modelo terico acusatorio. Toma en cuenta los derechos
Consustancial a este principio lo es el fundamentales, como el derecho a la
mtodo de la contradiccin, que se prueba, el cual tiene lmites derivados
expresa en la exigencia de que haya de la armonizacin de este derecho y
un juez imparcial que controle la los otros derechos constitucionales
acusacin, rechazndola o siempre que no se afecte el contenido
admitindola, en cuyo caso ordena la esencial del mismo o los principios de
apertura del juicio.116 racionalidad o proporcionalidad.117
Notificada la acusacin a los sujetos El ofrecimiento de los medios

procesales, stos en el plazo de 10 probatorios en la Etapa Intermedia
das pueden ofrecer medios de prueba
para el juicio adjuntando una lista de En pasantas efectuadas en algunas
testigos y de peritos precisando los Cortes Superiores donde ya se aplica
hechos acerca de los cuales sern el Nuevo Cdigo Procesal Penal, se
examinados en el curso del debate ha apreciado que el examen del
acusado sigue ofrecindose por las
Tambin pueden presentar los partes como medio probatorio,
documentos que no fueron cuando el mismo no resulta ser testigo
incorporados antes, o sealar el lugar ni perito de los sujetos procesales,
donde se hallan los que deben ser pese a estar previsto su examen al
requeridos. El medio de prueba inicio del debate probatorio en el
ofrecido debe ser pertinente, Juicio (art.375, inciso1, literal a) del
conducente y til. Cdigo Procesal Penal); por lo que su
ofrecimiento es innecesario.118
En la audiencia preliminar de control
de acusacin, concluido el debate, el En cuanto a las declaraciones de
Juez emite el pronunciamiento peritos, testigos y dictmenes
respectivo sobre la admisibilidad de periciales as como otros documentos
los medios de prueba. La existencia que obran en la carpeta fiscal; es una
de una etapa intermedia tiene su prctica usual delos sujetos
fundamento en que para abrir el juicio
oral y pblico, que es en esencia la
116FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trotta. Madrid, 117 Cdigo Procesal Penal Comentado
1995. Pg. 567. 118 Art.375, inciso1, del Cdigo Procesal Penal
172
Artculo
Ensayo
procesales, ofrecerlos como medios informacin que servir para

de prueba. determinar si es posible someter a una
persona determinada (imputado-
No obstante que, conforme al nuevo acusado) a un juicio.
modelo, la pericia debe introducirse al
debate a travs del examen del perito, La razn de ser de la etapa intermedia
siendo relevante dicho examen, pues se funda en la idea de que los juicios
el perito ser interrogado sobre su deben ser preparados
pericia. convenientemente y se debe llegar a
ellos luego de una actividad
Slo de no concurrir los peritos o responsable; el juicio es pblico y ello
testigos, se podrn oralizar las significa que el imputado deber
pericias y las declaraciones de los defenderse de la acusacin en un
testigos, siendo oralizables los proceso abierto, que puede ser
documentos (art.383CPP). conocido por cualquier ciudadano
El control de oficio en la admisin La etapa intermedia garantiza, en

de los medios probatorios beneficio del principio genrico
de presuncin de inocencia, que la
Respecto a la admisin de los medios decisin de someter a juicio oral al
probatorios, en algunos casos no se acusado no sea apresurada,
efecta control de oficio, bajo el superficial ni arbitraria.
argumento que el Juez no puede
sustituirse a la accin de las partes, al La razn de ser de la etapa intermedia
no oponerse stas, atendiendo al se funda en la idea de que: los juicios
modelo acusatorio del cdigo. orales para ser exitosos deben
prepararse en forma conveniente de
Pero es importante el control de oficio modo que slo se pueda llegar a ellos
porque al no efectuarse se admiten despus de realizarse una actividad
medios probatorios impertinentes e responsable119
intiles para el esclarecimiento de los
hechos. Los distintos sujetos procesales
tendrn inters en corregir esos
Con el consiguiente perjuicio para el defectos. El imputado, el defensor o el
Juicio, que se vuelve tedioso y se querellante querrn que la decisin
dilata innecesariamente. judicial sea correcta y no pueda ser
invalidada. Cada uno, obviamente,
La investigacin que se ha llevado a desde la ptica de sus intereses
cabo a lo largo de la instruccin o particulares. Pero tambin el juez
investigacin preliminar consiste en tendr inters en que la decisin
la acumulacin de un conjunto de judicial no contenga errores o en que
119 Binder, Alberto, Iniciacin al procesal penal acusatorio, 56.

editorial Alternativas, Lima, 2002, p.
173
Artculo
Ensayo
estos no se trasladen a la etapa de Es importante tener en cuenta que tal

juicio donde pueden generar mayores como ensea el profesor y Vocal
perjuicios o invalidar la totalidad del Supremo Csar San Martn, la
propio juicio. audiencia de control del
sobreseimiento se realiza
Por tanto se constituye en imperativamente, aun cuando las
un filtro entre la etapa partes no formulen oposicin al
de investigacin preparatoria y el requerimiento Fiscal o no soliciten
Juzgamiento, que muchos autores una investigacin suplementaria para
denominan saneamiento procesal actuar los actos de investigacin
Sus objetivos se dirigen a evitar omitidos.
lleguen al juzgamiento casos
insignificantes o lo que es peor, casos El articulado mencionado, tiene una
con acusaciones inconsistentes por no serie de exigencias de orden procesal
tener suficientes elementos de y de orden material, que en conjunto
conviccin que hacen inviable un condicionan la imposicin de una
juicio exitoso para el Ministerio pena, en la medida, que el hecho
Pblico. objeto de persecucin penal- debe
constituir un verdadero Injusto penal
De esta manera la Etapa Intermedia punible, quiere decir esto, que
tiene tambin nicamente pueden proseguir a
una funcin clasificadora, en cuanto a instancia del Juzgamiento aquellas
los medios de prueba que sern causas penales que cumplan con los
admitidos, para su actuacin en el requisitos materiales de tipicidad
Juzgamiento, esto es, fijando (objetiva y subjetiva), la no
los medios de prueba que sern concurrencia de preceptos permisivos
debatidos en el acto de Juicio Oral, (causas de justificacin), que la
desechando aquellos obtenidos en actuacin antijurdica no se haya
inobservancia de la Ley y realizado en un marco de
la Constitucin. inexigibilidad (estados de disculpa) y
que la conducta incriminada importe
Solicitar el sobreseimiento de la necesidad y merecimiento de pena
causa, cuando no se ha cumplido con (punibilidad); que se cumpla con la
los fines de la Investigacin validez temporal persecutoria
Preparatoria o, cuando el persecutor (prescripcin) y desde un plano
pblico advierte la concurrencia de procesal, que se cuente con una slida
cuales quiera de las causales. El base probatoria.
sobreseimiento es la resolucin
judicial emanada del rgano V. LA FINALIDAD Y LA
competente, en la fase intermedia y IMPORTANCIA DE LA ETAPA
que constituye la alternativa a la de INTERMEDIA
apertura del juicio oral.
174
Artculo
Ensayo
La etapa intermedia se funda en la perjuicios o invalidar la totalidad del

idea de que los juicios deben ser propio juicio122.
preparados convenientemente y se
debe llegar a ellos luego de una Siendo que desde el punto de
actividad responsable; el juicio es vista sustancial, la fase intermedia
pblico y ello significa que el consiste en una discusin preliminar
imputado deber defenderse de la sobre las condiciones de fondo de
acusacin en un proceso abierto, cada uno de los actos o
que puede ser conocido por cualquier requerimientos conclusivos123.
ciudadano120. Siempre, luego de esta discusin
preliminar, se produce una decisin
La fase intermedia constituye el judicial; si el juez o tribunal decide
conjunto de actos procesales cuyo admitir la acusacin, se dictar el auto
objetivo consiste en la correccin o de apertura a juicio, que es la decisin
saneamiento formal de los propia de esta fase; si no se admite la
requerimientos o actos conclusivos de acusacin, se podr dictar el
la investigacin; estos requerimientos sobreseimiento124.
deben cumplir con ciertas
formalidades, cuyo sentido radica en De esta manera la etapa intermedia,
la bsqueda de precisin en la tiene por objeto conocer si el tribunal
decisin judicial; por ejemplo, se ordinario debe abrir el juicio oral; esta
debe identificar correctamente al etapa responde a una finalidad de
imputado, se debe describir el hecho economa procesal, que consiste en
por el cual se pide la absolucin o la despachar rpidamente en sentido
apertura a juicio, se debe calificar negativo sin juicio oral asuntos que no
jurdicamente ese hecho. En merecen un debate, y de ahorrar al
cualquiera de esos campos, el inculpado molestias procesales
125
requerimiento fiscal puede contener intiles.
errores o vicios que deben ser
corregidos para que la decisin Para este efecto, corresponde al
judicial no sea invlida121; el juez y rgano jurisdiccional competente
los distintos sujetos procesales examinar si la instruccin est bien
tendrn inters en corregir esos concluida, y decidir, de encontrarse
defectos y de que la decisin completa la investigacin o no poder
judicial no contenga errores o en que actuarse nuevas diligencias por
estos no se trasladen a la etapa de imposibilidad legal, si se debe
juicio donde pueden generar mayores sobreseer la instruccin o dictar acto
de enjuiciamiento o de apertura del
juicio oral; por tanto, se trata de una
120Ibidem. Pg. 247. 124 BELING, Ernst. Derecho procesal penal. Labor,
121Ibidem. Pg. 247. Barcelona, 1945. Pg. 273.
122 Ibidem. Pg. 248. 125 Ibidem.
123 Ibidem. Pag. 250
175
Artculo
Ensayo
etapa eminentemente crtica, donde procedimiento preliminar, el

las funciones de imputacin y de procesado es suficientemente
control adquieren su mxima sospechoso de haber cometido una
expresin, pues hace mrito sobre la accin punible; esto es, cuando es de
tarea desarrollada durante la esperar su condena con una fuerte
instruccin. probabilidad. El inters pblico en la
realizacin de un juicio oral nunca
De esta manera la etapa intermedia, puede suplir la sospecha sobre la
sirve para revisar y valorar los comisin del hecho punible; sin
resultados de la instruccin embargo, la sospecha suficiente
examinando la fundamentacin de la slo alcanza para la cuestin referida
acusacin y resolviendo sobre el a la comisin del hecho.
reconocimiento de la pretensin
penal, con el fin de decidir si procede VI. LAS FUNCIONES DE LA
o no abrir el juicio. Es de tener ETAPA INTERMEDIA
presente, en primer lugar, que a esta
etapa corresponde ponderar los Se tiene que la doctrina
hechos que previamente han sido atribuye, de modo unnime, las
objeto de investigacin sumarial y funciones de revisin e integracin
sobre los que finalmente versar la del material instructorio y el control
sentencia; y, en segundo lugar, que de los presupuestos de apertura del
tanto a dicha etapa cuanto a la juicio oral. Desde esta perspectiva, la
instruccin resulta de aplicacin el etapa intermedia tiene funciones
aforismo in dubio pro principales y accidentales:
126
accusatione (prosocietate) mientra
s que en el juicio oral rige la 1. Funciones principales
mxima in dubio pro reo127.
Las funciones principales de la
De esta manera, la importancia etapa intermedia pueden ser tanto de
principal del procedimiento carcter positivo como de carcter
intermedio reside en su funcin de negativo.
control negativo, pues en ella se Su carcter positivo consiste en
discute la admisibilidad y la dilucidar si concurren los
necesidad de una persecucin presupuestos del juicio oral, es decir,
penal posterior; se pretende si se ha acreditado suficientemente la
proporcionar otra posibilidad de existencia de un hecho punible y si se
evitar el juicio oral, que siempre es ha determinado a su presunto autor.
discriminatorio para el afectado. Se Su carcter negativo estriba en
abre el procedimiento principal depurar la notitia criminis y a evitar
cuando, segn el resultado del que determinadas personas, cuya
ALVAREZ, Alejandro E. El procedimiento intermedio, en:

126 127ROXIN, Claus. Derecho Procesal penal. Ediciones del
AA.VV: El nuevo Cdigo procesal de la nacin, editores Del puerto, Buenos Aires, 2000. Pg. 347.
Puerto, Buenos Aires, 1993. Pg.156.
176
Artculo
Ensayo
inocencia est evidenciada en esta material probatorio, la doctrina

fase, puedan sentarse en el ms autorizada ha convenido en
banquillo cuando ineludiblemente el que la etapa intermedia tiene como
Tribunal habr de pronunciar una uno de sus propsitos determinar si
sentencia absolutoria; esto ltimo es la instruccin se encuentra
lo que Maier califica de justificacin debidamente agotada y, si ello no
poltica del procedimiento es as, establecer un plazo
intermedio. ampliatorio para la actuacin de
nuevas diligencias[27]. Si
2. Funciones accidentales determinados hechos conexos o
circunstancias relevantes del
Funciones que junto a las funciones hecho no han sido suficientemente
positiva y negativa, consustanciales a investigados a lo largo de la
dicha fase asumen tambin otras de instruccin, pueden las partes
carcter accidental[26] como son: acusadoras solicitar y obtener la
concesin de un plazo ampliatorio
a) Depuracin del para la actuacin de nuevas
procedimiento: Esta destinada a diligencias. Debido a los abusos
resolver, con carcter previo, la que esta facultad ha ocasionado en
existencia o no de presupuestos la prctica forense al punto a
procesales, de excepciones, de ocasionar dilaciones indebidas,
cuestiones previas y prejudiciales las ltimas reformas legislativas la
y cuestiones de competencia. La han limitado.128
funcin de depuracin alude a lo c) Complementacin de la
que en materia procesal civil se imputacin: Tiende a posibilitar
conoce como saneamiento que el Fiscal Superior proponga la
procesal; es decir, en la etapa investigacin de otro delito, que
preparatoria se subsanan los vicios fluye de la denuncia o de la
o nulidades relativas y absolutas. instruccin y que se comprenda a
La funcin de depuracin del otras personas en los hechos
proceso implica la verificacin de delictivos investigados; en ambos
la existencia del respeto de las supuestos, el rgano jurisdiccional
garantas procesales genricas y dispondr si est de acuerdo con
especificas consustanciales a la esa solicitud- la ampliacin del
idea de debido proceso, plazo instructorio.
encontrndose dentro de estas
justamente la del derecho de De lo sealado se desprende que la
defensa. etapa intermedia no es propiamente
b) Complementacin del material una fase de preparacin del juicio
instructorio: En relacin a la oral sino ms bien el momento
funcin de complementacin del
128 GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Ob cit. Pgs. 402-403.
177
Artculo
Ensayo
procesal en que se decide si el juicio el sobreseimiento, cuando se den

es o no procedente. los presupuestos indicados.
Nuestra Corte Suprema De la revisin del citado numeral,

recientemente ha establecido que la pareciera que el solicitar el
etapa intermedia, a travs del auto de sobreseimiento es facultad de los
enjuiciamiento, tiene una funcin de representantes del Ministerio Pblico.
control de la acusacin respecto de los No obstante por la
delitos, encausados y agraviados que misma naturaleza de los supuestos
fueron materia de la denuncia fiscal y previstos y en base al principio de
del autoapertorio de instruccin y sus objetividad que debe guiar el actuar
ampliatorios, y, a su vez, la funcin de los fiscales, consideramos que no
programtica del juzgamiento para es una facultad sino un deber u
garantizar la eficiencia en el resultado obligacin ineludible del Fiscal
del proceso, lo que obliga a estudiar solicitar el sobreseimiento cuando en
ntegramente lo instruido. De esta la prctica se verifiquen los siguientes
forma es posible advertir omisiones supuestos:
del fiscal y errores en la acusacin, as
como requerir informes vinculados a a) El hecho objeto de la
los beneficios penitenciarios, entre investigacin preparatoria no se
otros129. realiz. Ejemplo, se viene
investigando el secuestro de la
VII. LOS PRESUPUESTOS DEL acaudalada Juanita Mucha Suerte,
SOBRESEIMIENTO. sin embargo a los quince das de
iniciada la investigacin, la
Teniendo como objetivo el no dejar supuesta vctima aparece alegando
puerta abierta sobre los supuestos en que haba viajado a Cancn, hecho
los cuales el Fiscal puede solicitar el que por problemas familiares no lo
sobreseimiento, despus de la haba comunicado.
investigacin preparatoria, el b) El hecho objeto de la causa no
legislador del Cdigo Procesal Penal puede ser atribuido al imputado.
de 2004 en el inciso 2 del artculo 344 Por ejemplo, se imputa al
130
ha regulado en forma taxativa los investigado ser el autor directo
supuestos o hiptesis que de del homicidio de Clara Montes,
producirse en la realidad originaran sin embargo del anlisis de los
un pedido de sobreseimiento. En resultados de la investigacin se
efecto, en el citado numeral se ha determina en forma fehaciente que
previsto, que el Fiscal podr requerir en momentos que ocurri el
homicidio, el investigado estaba en
lugar diferente y que las huellas
129 Ejecutorias Supremas de 25 de junio de 1998 Exp N 6434- Cdigo Procesal Penal de 2004 en el inciso 2 del artculo
130
94, Junn; de 24 de julio de 1990, Exp. N 1884-98 Callao; y de 344

6 de julio de 1998, Exp. N 20711-98 Tacna
178
Artculo
Ensayo
dactilares encontradas en el arma asfixiados pues slo el occiso tena

homicida, no le corresponden. baln de oxgeno, ante la
c) El hecho imputado no es tpico. desesperacin y pnico ambos
Esto es, el hecho investigado no iniciaron una disputa por el baln
rene los de oxgeno, nico medio para no
elementos objetivos como morir. De esa forma, el investigado
subjetivos de un hecho punible mucho ms fuerte que el occiso,
tipificado en la ley penal. Por cogi la barreta que haba en el
ejemplo, se investiga un hecho con lugar y le dio muerte,
apariencia del delito de estafa, no apoderndose del baln de
obstante, concluida la oxgeno que le permiti vivir 20
investigacin preparatoria se horas, tiempo en el que finalmente
evidencia que el hecho denunciado fue rescatado. Aqu lgicamente
no es ms que un simple estamos ante un estado de
incumplimiento de contrato. necesidad exculpante previsto y
d) En el hecho concurre una causa sancionado en el inciso 5 del
de justificacin. Ejemplo se artculo 20 Cdigo Penal.
atribuye al imputado el homicidio f) En el hecho imputado concurre
de Willy Siete Vidas, sin embargo una causa de no punibilidad. Por
del anlisis de los actos de ejemplo, se investiga al imputado
investigacin efectuados, se por haber hurtado bienes de Flor
concluye de modo claro que el Boquita Pintada, sin embargo, en
imputado habra actuado en el curso de la investigacin
legtima defensa, ya que el da de preparatoria se determina que el
los hechos, Willy premunido de un imputado fue concubino de la
arma de fuego haba entrado al denunciante y por tanto se senta
domicilio del investigado con con derecho sobre los bienes
intencin de robar. objeto del hurto. (vase: Art. 208
e) En el hecho imputado concurre del CP)
una causa de inculpabilidad. Por g) La accin penal se ha
ejemplo, se atribuye al investigado extinguido. Esto ocurre cuando se
haber dado muerte a su compaero dan los supuestos previstos y
de trabajo Pnfilo Hernndez, no sancionados en los artculos 80,
obstante concluida la investigacin 81, 82 y 83 del Cdigo Penal
preparatoria, se determina que el (prescripcin entre otros
da de los hechos en la mina que supuestos).131
trabajaban investigado y occiso, se h) No existe la posibilidad razonable
produjo un derrumbe cuando de incorporar nuevos datos a la
aquellos se encontraban al interior investigacin y los existentes no
de la misma, quedando atrapados y sirven para fundar una acusacin.
con grave riesgo de morir Este supuesto se configura cuando
131 80, 81, 82 y 83 del Cdigo Penal.
179
Artculo
Ensayo
del anlisis de los actos de mandato jurisdiccional debe cumplir

investigacin efectuados y con el principio de identidad personal,
elementos de prueba recolectados, con los hechos que dan lugar a la
se concluye que no es posible imputacin delictiva, exponiendo de
fundamentar razonablemente una forma expresa y detallada, los efectos
acusacin y no existe la menor del sobreseimiento. Este ltimo
posibilidad de efectuar actos de elemento tiene mucha importancia,
investigacin adicionales que pues el cese de la persecucin penal
puedan cambiar la situacin desencadena el levantamiento de las
existente. medidas de coercin procesal
(personales y reales), que se
VIII.- EL AUTO DE encuentren gravando la libertad del
SOBRESEIMIENTO imputado y la libre disponibilidad de
sus bienes (extensible al tercero civil
Es con la emisin del auto de responsable). Mxime las ordenes de
sobreseimiento que el Juez de la requisitoria que puedan recaer sobre
Investigacin Preparatoria ordena el el imputado, dejando en claro la
cese de la persecucin penal, cuando posibilidad de que el cese de la
la solicitud del rgano persecutor persecucin penal se produzca an en
demuestra con firmeza, la ausencia del mismo, de comn idea
concurrencia de cualesquiera de las con lo establecido en el artculo 79.4
causales comprendidas en el artculo (in fine), compatible con la
344.2 del Nuevo Cdigo Procesal disposicin constitucional prevista en
Penal (que el hecho no es constitutivo el inciso 12) del artculo 139. El
de un Injusto Culpable y Punible o sobreseimiento tiene carcter
ante una inminente insuficiencia de definitivo, apunta el artculo 347.2, no
pruebas). Importa, por lo tanto, la puede permitirse un sobreseimiento
sustraccin de la causa de la provisional, pues no puede perdurar
competencia de la Justicia Penal, lo un estado de incertidumbre
que no obsta a que el hecho pueda ser perjudicial a la libertad del imputado
objeto de amparo jurisdiccional en (in dubio pro libertatis). Importa el
una va extra-penal. Tal como dispone archivo definitivo de la causa con
el artculo 347.1 del Nuevo Cdigo relacin al imputado en cuyo favor se
Procesal Penal, el auto que dispone el dicte y tiene la autoridad de cosa
sobreseimiento de la causa, debe juzgada, de conformidad con la
expresar: 1. Los datos personales del previsin constitucional contemplada
imputado; 2. La exposicin del hecho en el inciso 13) del artculo 139. En
objeto de la Investigacin dicha resolucin se levantarn las
Preparatoria; 3. Los fundamentos de medidas coercitivas, personales y
hecho y de derecho; y, 4. La parte reales, que se hubieran expedido
resolutiva, con la indicacin expresa contra la persona o bienes del
sobre los efectos del sobreseimiento imputado, a lo que habra agregar
que corresponda. En efecto, el (...) al actor civil, tal como se
180
Artculo
Ensayo
expuso lneas atrs. Sin duda, la sentencia recada en el Expediente N

durabilidad de las medidas de 2005-2006-PHC/TC, donde el
coercin procesal pierde toda mximo intrprete de la
legitimidad, pues se desvanecen por constitucionalidad normativa ha
completo los presupuestos que dan dejado sentado en uno de sus
lugar a su imposicin (fommus considerandos de la sentencia
comissi delicti y periculum in mora), aludida: Que no puede existir juicio
de acuerdo a la prescripcin del sin acusacin, debiendo ser
artculo 253.2. formulada sta por persona ajena al
Siendo que el artculo 347.3, dispone rgano jurisdiccional sentenciador, de
lo siguiente Contra el auto de manera que si el fiscal ni ninguna de
sobreseimiento procede recurso de las otras partes posibles formulan
apelacin. La impugnacin no impide acusacin contra el imputado, el
la inmediata libertad del imputado a proceso debe ser sobresedo
quien favorece. Afirmamos con necesariamente. El CPPCH tambin
rayana seguridad, que el nuevo contempla esta posibilidad en su
Sistema Procesal Penal adopta el artculo 253, disposicin que se ajusta
principio acusatorio puro, el a la naturaleza de su sistema, donde la
persecutor pblico (Fiscal), tiene el acusacin no es potestad exclusiva el
dominio completo de la acusacin de Ministerio Pblico, caracterstica esta
los delitos perseguibles por accin ltima de los sistemas acusatorios
penal pblica, quiere decir esto, que mixtos o formales europeos. Tal
contra la resolucin jurisdiccional que como se desprende de la LECrim
ampara el sobreseimiento de la causa (Art. 636) espaola, inclinado hacia
no cabe impugnacin alguna. De lo un sistema mixto, donde existe una
contrario estaramos reconociendo amplia permeabilidad para impugnar
facultades a las partes, que el propio el auto de sobreseimiento. Mxime
ordenamiento legal no les confiere. Se cabe precisar que el reconocimiento
supone que la impugnacin en este de esta facultad recursiva, atenta
caso ser presentada por el actor civil, contra la propia libertad del imputado,
en franca contradiccin con lo cuando ha quedado plenamente
dispuesto en el artculo 1 del NCPP, demostrado que por los mismos
que a la letra seala que la accin hechos ya ha sido objeto de condena
penal es pblica, como tal no puede en un proceso penal anterior (non bis
ser objeto de cuestionamiento por el in idem), o cuando concurre la causa
actor civil, cuya actuacin procesal se de extincin de la accin penal
sujeta estrictamente a la accin contemplada en el inciso 1) del
reparatoria que da lugar a una artculo 78 del CP; con la muerte del
indemnizacin, mas no con respecto a imputado se desvanece
la accin penal (Art. 98). Con todo, completamente la legitimidad de la
esta previsin normativa ataca persecucin penal, al no existir el
directamente lo resuelto por el sujeto pasivo de la relacin jurdico-
Tribunal Constitucional en la procesal. La probanza de estas
181
Artculo
Ensayo
causales dar lugar en la Audiencia de imputado sea el directo beneficiado

Control del sobreseimiento, por lo por las consecuencias jurdicas del
que la acreditacin de la veracidad de sobreseimiento, no le impide alegar
los argumentos queda plenamente fundamento al respecto, pues puede
garantizada. que el requerimiento slo prevea un
sobreseimiento parcial.
Cabe precisar que la intervencin de
IX. EL SOBRESEIMIENTO Y LA las partes no puede desencadenar una
ACUSACION frustracin directa del
sobreseimiento, pues se estara
Se tiene que el sistema procesal vulnerando el principio acusatorio en
adoptado en el NCPP, es sistema toda su extensin, su actuacin slo
acusatorio puro, pues la titularidad puede desencadenar la realizacin de
del ejercicio de la accin penal mayores actos de investigacin; lo
pblica es una de las facultades que que en la prctica importa la
en rgimen de monopolio ejerce el ampliacin de la Investigacin
Fiscal, a diferencia de otros sistemas Preparatoria por decisin del Juez de
que permiten la interferencia del la Investigacin Preparatoria. En el
Juzgador en las potestades acusatorias Nuevo Cdigo Procesal Penal el
del persecutor pblico. Si bien, el Fiscal posee en toda su amplitud la
Fiscal es el detentador de la funcin facultad acusadora, en virtud de su
acusadora, no es menos cierto que un titularidad en el ejercicio de la accin
procedimiento particularmente penal, con la excepcin de la
imparcial, no puede dejar en manos persecucin de los delitos de accin
del persecutor pblico la decisin del penal privada (Arts. 1.2 y 1.3), cuya
cese de la persecucin penal; pues, las promocin judicial est condicionada
resoluciones que ponen fin al proceso a instancia del ofendido. Resulta,
y a la instancia, slo pueden obedecer entonces, inadmisible que el
a un mandato de orden jurisdiccional persecutor pblico pueda ser forzado
a fin de garantizar su legalidad. De por la accin de las partes, a formular
otro lado, el control que las partes Acusacin, pues se quebrara la
puedan ejercer a este nivel es naturaleza pblica del Proceso Penal,
fundamental para que los principios reido con los postulados del Estado
de defensa y de contradiccin no se de Derecho.
vean afectados. De tal forma, el Juez
de la Investigacin Preparatoria Se tiene que el control del
correr traslado del pedido de requerimiento del sobreseimiento,
solicitud de Sobreseimiento del debe realizarse bajo las reglas
Fiscal, a los dems sujetos procesales fundamentales del acusatorio:
por el plazo de diez das (Art. 345.1 oralidad, inmediacin, defensa,
del Nuevo Cdigo Procesal Penal): a contradiccin y bilateralidad. As, lo
la Defensa, al actor civil y al tercero ha estipulado el artculo 345.3 del
civil responsable; el hecho de que el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
182
Artculo
Ensayo
cuando seala que vencido el plazo las conclusiones de la pericia oficial,

del traslado, el Juez citar al el levantamiento del secreto bancario
Ministerio Pblico y a los dems y de la reserva tributaria, a fin de
sujetos procesales para una audiencia acreditar el desbalance patrimonial.
preliminar para debatir los Los actos de investigacin deben
fundamentos del requerimiento de ajustarse a los criterios de pertinencia,
sobreseimiento. Debe entenderse, que relevancia y suficiencia, en cuanto al
la oposicin al requerimiento de objeto de la Investigacin
sobreseimiento, interpuesta por una Preparatoria, si stos no poseen dicha
de las partes, deber estar virtualidad, debern ser rechazados
debidamente motivada, por el Juez de la Investigacin
fundamentando las razones que Preparatoria. Siendo que si los hechos
refutan los argumentos esgrimidos que pretenden rebatirse son de puro
por el Fiscal en su solicitud, tomando derecho, como una causal de
en consideracin los supuestos atipicidad, prescripcin de la accin
comprendidos en el artculo 344.2. El penal (a menos que se pretenda
incumplimiento de esta exigencia es acreditar un delito continuado), etc.,
sancionada con su inadmisibilidad. deben ser desestimados de plano. El
En el escrito de oposicin debern efectivo control judicial permitir
indicarse los actos de investigacin establecer la legitimidad del pedido
que deben realizarse, indicando su de sobreseimiento, en cuando a sus
objeto y los medios de investigacin incidencias en el cese o continuacin
que considere procedentes. Esta de la persecucin penal. Ahora bien,
disposicin se comprende porque quien controla el requerimiento de
puede suceder que el Fiscal a pesar de sobreseimiento y quien da luz verde a
su deber de objetividad en la la acusacin es el Juez de la
tramitacin de las diligencias de Investigacin Preparatoria. Puede
instruccin, en forma injustificada resultar cuestionable, que esta
deniegue la prctica de diligencias facultad sea encomendada a un
concretas y precisas que las partes le Juzgador ajeno al que llevar cabo el
hubieren formulado. Primero, los Juzgamiento? No lo consideramos
actos de investigacin, deben referir a as, pues es este mismo Juzgador
aquellos actos que no han sido quien ha tomado conocimiento de la
efectuados por los rganos de Investigacin Preparatoria desde sus
persecucin, es decir, no pueden inicios (Arts. 3 y 336.3), es l quien se
resultar actos repetidos, a menos que constituy en el funcionario contralor
de su primigenia realizacin no se de las actuaciones del Fiscal y de la
hayan obtenido los resultados Polica Nacional, por lo tanto a l le
esperados. Segundo, deber consta una serie de circunstancias que
precisarse su objeto, en razn a la le va a permitir ejercer con mayor
pertinencia del medio para alcanzar sabidura e imparcialidad esta funcin
un cierto grado de conocimiento, una de control que le asigna el NCPP; es
pericia de parte que pueda desvirtuar un Juez de Garantas no un Juez
183
Artculo
Ensayo
Instructor; al no dirigir la Del texto literal del artculo 346.2, se

investigacin, el Juez de la desprenden dos alternativas:
Investigacin Preparatoria no est en 1.Declarar Fundado el requerimiento
posibilidad de contaminarse con una Fiscal de sobreseimiento, lo cual
cierta dosis de subjetivismo. Esta implica el cese definitivo de la
forma de estructurar el persecucin penal, mediante la
procedimiento, dividido en etapas y expedicin de un Auto de
stas a cargo de distintos tribunales sobreseimiento de carcter definitivo,
busca acentuar la divisin de esto es, surte los efectos de Cosa
funciones, propia de un sistema Juzgada (Art. 139 inc. 13 de la CPE).
acusatorio, procurando adems que el Dicho auto no es susceptible de ser
juicio oral tenga lugar ante un Juez de impugnado; tal como lo ha recalcado
Juzgamiento diverso sea unipersonal, el TC en su sentencia recada en el
donde ninguno de sus miembros haya Exp. N 2005-2006-PHC/TC. La
intervenido en el proceso como Juez decisin de dar por sobreseda la
de Garantas. En efecto, si esta causa, en virtud de una decisin
funcin fuera encomendada al promovida por el titular de la accin
Tribunal o Juez decisorio, se pondra penal no puede ser conmovida, de
en riesgo la imparcialidad del conformidad con el principio
juzgador, al involucrarse en los actos acusatorio, condicin necesaria para
de investigacin, poderes de el Juzgamiento. Las partes privadas
direccin material, incompatibles con no tienen legitimidad activa para
potestades estrictamente decisorias, recurrir dicha resolucin de acuerdo a
especialmente al resolver sobre las normas fundamentales del Ttulo
pruebas que sern presentadas al Preliminar, sin embargo las
juicio. Opinin distinta es la de la prescripciones legales del Nuevo
doctrina europea nos relata Carocca Cdigo Procesal Penal, le han
Prez- al advertirse la necesidad conferido equvocamente esta
absoluta de que esta fase concebida facultad (Art. 347.3); y, 2. Declara su
como de pronunciamiento sobre la Improcedencia, ejerciendo el derecho
necesidad de acusacin, deba ser de Control Institucional,
siempre conocida por un tribunal que expidiendo un auto, eleva los
hasta entonces desconozca totalmente actuados al Fiscal Superior en lo
del asunto, distinto al que control la Penal, para que ratifique o rectifique
instruccin, de modo que su la solicitud del Fiscal Provincial. De
conviccin la forma nicamente todos modos, el pronunciamiento
segn lo debatido en la audiencia judicial, deber de fundamentar
intermedia o de preparacin del juicio debidamente las razones por las
oral, y diferente por cierto al que debe cuales discrepa el requerimiento
conocer este ltimo. fiscal, su ausencia de motivacin
pueden dar lugar a una nulidad.
EL Juez de la Investigacin Agotadas las instancias al interior del
Preparatoria en el Proceso Penal Ministerio Pblico para lo cual el
184
Artculo
Ensayo
Fiscal Superior cuenta con un plazo que no estuvo involucrado en la

de diez das- (Art. 346.2), surgen Investigacin Preparatoria-, por
tambin dos posibilidades: a. imperio de la Ley, estar obligado a
Ratificar el requerimiento de formular Acusacin. El Fiscal
sobreseimiento del Fiscal Provincial; Superior, en su resolucin, deber
en tales casos, el Juez de la explicar debidamente las razones que
Investigacin Preparatoria no tiene provocan el forzamiento de la
ms remedio que dictar el auto de acusacin. De ello se colige una
sobreseimiento, pues de no hacerlo vulneracin flagrante al principio de
estara vulnerando el principio autonoma funcional en el mbito de
acusatorio en toda su extensin. En el la facultad decisoria del Fiscal, tal
CPP Chileno, se contempla la como lo establece el artculo 159 de la
posibilidad de que si el Fiscal no Ley Fundamental de comn idea con
acusa, sea forzado por el Juez de lo estipulado en el artculo 5 de la
Garantas a hacerlo (art. 328), en la LOMP, las instrucciones que
cabal demostracin que en Chile el pudieren impartir sus superiores se
Ministerio Pblico no tiene el sujetan a un mbito administrativo,
dominio de la accin penal, puesto organizacional ms nunca funcional.
que el juez puede obligarse a ejercerla El principio de jerarqua debe ser
aun contra su voluntad, para lo cual se entendido con arreglo al principio de
requiere una solicitud del querellante, autonoma. Este Fiscal est
caracterstica de un sistema mixto, asumiendo una posicin de otro, que
donde el juzgador conserva an no necesariamente va a coincidir con
potestades requirentes, propio de un su opinin. Si se pretende atribuir a
sistema ms inclinado a las formas otro Fiscal la potestad acusadora, al
inquisitivas. Prescripcin menos de lege ferenda, se le debera
incompatible con los principios que haber conferido un plazo a fin de que
se sostiene nuestro Nuevo Cdigo pueda exteriorizar el
Procesal Penal, donde el persecutor pronunciamiento requerido, segn sus
pblico asume en forma de atribuciones. Se sigue la estructura
monopolio la facultad acusadora, del artculo 220 del C de PP, con sus
dejar en manos de las partes civiles propios matices y particularidades.
esta facultad, desnaturaliza la esencia De ello se tiene que pareciese
misma del proceso penal, de encubrirse una intencin de favorecer
conformidad con la naturaleza de los la pretensin persecutoria del Estado,
bienes jurdicos que desencadenan la lo cual quiebra el principio de
actuacin de la Justicia Penal. b. Igualdad procesal. Finalmente, en el
Estando en desacuerdo con lo caso de que los sujetos procesales
ordenado por el Fiscal provincial, hayan presentado oposicin a la
ordenar a otro Fiscal que formule solicitud de sobreseimiento, con
Acusacin, del mismo rango, quiere arreglo a lo dispuesto en el artculo
decir esto, que en uso exclusivo del 345.2 del Nuevo Cdigo Procesal
principio de jerarqua, otro Fiscal Penal, el Juez de la Investigacin
185
Artculo
Ensayo
Preparatoria, si lo considera permite que la Justicia Penal pueda

admisible y fundado dispondr la acumular en un solo proceso los
realizacin de una Investigacin delitos atribuidos a una sola persona o
Suplementaria indicando el plazo y a varias personas, por razones de
las diligencias que el Fiscal deba economa procesal y de seguridad
realizar. Cumplido el trmite no jurdica. Habindose reglado la figura
proceder oposicin ni disponer la del Concurso procesal de delitos (Art.
concesin de un nuevo plazo de 33) y la Acumulacin (Arts. 46 y ss.;
investigacin. Como se sostuvo concordante con el artculo 31.2). La
anteriormente, resulta clara la concurrencia de estos supuestos
inconveniencia de que el Tribunal puede dar lugar a un sobreseimiento
decisor tome competencia en la Etapa parcial. Cabe recordar que algunas de
Intermedia, pues como se colige de las instituciones materiales (exencin
este precepto, podra ponerse en tela de responsabilidad), se fundan
de juicio su imparcialidad. El Juez de bsicamente en una valoracin
todos modos slo puede controlar la estrictamente personal, la
actuacin de dichas diligencias, mas culpabilidad en sentido estricto
no puede involucrarse en sus efectos, (causal de exclusin de culpabilidad)
de cara a sus consecuencias y las causas de inexigibilidad no son
favorables con la persecucin penal, susceptibles de transmitir al resto de
pues de hacerlo se estara autores o partcipes, de comn idea
inmiscuyendo en una funcin que con lo establecido en el artculo 26 del
slo el compete al Fiscal. Cdigo Penal. Si concurre una excusa
absolutoria, en aplicacin del artculo
X. EL SOBRESIMIENTO TOTAL 208 del Cdigo Penal, donde la
O PARCIAL (REQUERIMIENTO relacin de parentesco slo recae en
MIXTO). uno de los autores, el coautor o
partcipe no podr verse beneficiado
Se tiene que la persecucin penal se con la exencin de responsabilidad,
dirige en principio, a procesar un por lo que el sobreseimiento deber
hecho revelador de criminalidad, que ser parcial. Las disposiciones legales,
en apariencia, se adecua formalmente que acto seguido se detallan, se
bajo los alcances normativos de un ajustan plenamente a la Ley
tipo penal. Empero, la criminalidad Fundamental en concordancia con los
presenta diversas aristas, en cuanto a fundamentos penales de orden
la posibilidad de que un solo sujeto material. De acuerdo al tenor literal
est involucrado en la presunta de del artculo 348.1 del Nuevo Cdigo
comisin de varios delitos o que se Procesal Penal, el sobreseimiento ser
trate de una organizacin u banda total cuando comprende todos los
delictiva integrada por una serie de delitos y a todos los imputados.
individuos; de tal forma, que las Caben dos posibilidades: un proceso
instituciones materiales del Concurso con un solo imputado, referido a una
de delitos (real, ideal y continuado), sola imputacin delictiva o a varias
186
Artculo
Ensayo
imputaciones delictivas y, dos, Formalizacin de la Investigacin

tratndose de un proceso con Preparatoria, no se adecuan a las
pluralidad de imputados, los cuales se exigencias formales de tipicidad,
encuentran vinculados por una unidad globales de la antijuridicidad o
delictiva o por una pluralidad estrictamente personales de la
delictiva. El sobreseimiento ser culpabilidad o ante una insuficiencia
parcial cuando slo se circunscribe a de pruebas; lo cual no sucede con los
algn delito o algn imputado, de los otros delitos, que s merecen pasar a
varios que son materia de la la siguiente etapa del procedimiento.
Disposicin de Formalizacin de la Requisito esencial para aplicar esta
Investigacin Preparatoria, v.gr., alternativa, es el caso de un Concurso
puede que el proceso refunda un de delitos u una pluralidad de
concurso real de delitos, habiendo imputados. Por lo tanto, el artculo
prescrito la accin con respecto al 348.1 del Nuevo Cdigo Procesal
delito de falsedad material, el proceso Penal, establece que el Juez, frente a
sigue por el delito de estafa. As, un requerimiento fiscal mixto,
tambin, tratndose de una pluralidad acusatorio y no acusatorio, primero se
de delitos, si de la investigacin pronunciar acerca del requerimiento
efectuada no se advierte indicio de de sobreseimiento. Culminado el
responsabilidad slo con respecto a trmite segn lo dispuesto en los
uno de los imputados, la causa seguir artculos anteriores, abrir la
con respecto al resto de co-imputados. actuacin relativa a la acusacin
As, lo establece el artculo 348.2, al fiscal; quiere decir esto, que debe
estipular que si el sobreseimiento pasarse por el filtro de valoracin que
fuere parcial, continuar la causa se desprende de los artculos 344 y ss.
respecto de los dems delitos o del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
imputados que no los comprende. Estando a lo expuesto, el
El Fiscal, luego de culminada la requerimiento de sobreseimiento
Investigacin, puede asumir una puede no prosperar, por lo que la
posicin mixta, en cuanto a la Acusacin terminara comprendiendo
posibilidad que se decida acusar por todos los delitos comprendidos en la
ciertos delitos y por los otros, ser de Disposicin de Formalizacin de la
la consideracin que la persecucin Investigacin Preparatoria. Con lo
penal debe cesar, por concurrir las que cabe la siguiente interrogante Si
causales del artculo 344.2 del Nuevo se obliga a acusar a otro Fiscal
Cdigo Procesal Penal. Sin duda Provincial segn lo dispuesto en el
resulta plausible que se reconozca artculo 346.4 del Nuevo Cdigo
esta facultad al Fiscal, que con arreglo Procesal Penal, dos funcionarios
al principio de legalidad, pueda distintos estaran sosteniendo la
discernir que delitos merecen pasar a acusacin de un solo proceso?
la etapa de Juzgamiento, cuando de Situacin que podra generar ciertas
los resultados de la investigacin, uno problemticas, por lo que lo
o varios de los delitos imputados en la recomendable es que de lege ferenda
187
Artculo
Ensayo
se establezca una regla que importe la elementos de juicios que se

refundicin de toda la acusacin en un desprenden de la Investigacin
solo Fiscal. Preparatoria, estar en posibilidad de
decidir por la Acusacin, cuando de
XI. EL REQUERIMIENTO DE dicha actuacin se revelen suficientes
ACUSACION EN EL PROCESO elementos de cargo (medios de
PENAL prueba), que puedan acreditar en el
etapa de Juzgamiento, la comisin del
El requerimiento de Acusacin Injusto Penal y la responsabilidad
constituye el ncleo fundamental de penal del imputado, indicando para
todo el proceso penal, pues su ello las pruebas que demuestran dicho
efectiva concrecin condiciona la estado de cognicin y la situacin de
realizacin de la Justicia Penal, si no hecho que permite subsumir la
hay acusacin de por medio no hay conducta incriminada en el o los tipos
derecho para pasar la causa a penales que se consignan en el escrito
juzgamiento, por consiguiente no se de la Acusacin.
puede imponer una pena al presunto El requerimiento de Acusacin es el
infractor de la norma jurdico-penal. que delimita el objeto del
En efecto, la Acusacin es el aspecto juzgamiento y las pruebas que sern
medular del principio acusatorio, que materia de debate en el Juzgamiento,
permite distinguir con nitidez las en la medida que el Tribunal no podr
funciones del Fiscal con las del incorporar hechos que no se
rgano judicial, distincin que encuentren plasmados en el escrito de
permite garantizar la imparcialidad requerimiento fiscal. La garanta est
del procedimiento penal, factor en que el Tribunal sentenciador, no
esencial en un sistema procesal que pueda condenar por tipificaciones
pretende ser democrtico y garantista; penales que no se desprendan del
as tambin el principio de igualdad escrito de Acusacin fiscal
de armas, pues el Juzgador no est (correlacin entre la acusacin y la
involucrado ni con la acusacin ni con sentencia), bajo las salvedades. Dicho
la defensa, es un tercero imparcial que de otra manera: la Acusacin no slo
acoger en su resolucin final los constituye un requisito indispensable
argumentos que le genere un mayor para que la causa pueda ser objeto de
convencimiento, (...) de ello surge la juzgamiento, sino que su contenido
exigencia de la igualdad entre permite a las partes fijar su estrategia
ministerio pblico y defensor, en la de defensa a fin de ejercer al mximo
cual se funda el equilibrio del proceso su derecho de contradiccin, a travs
penal escribe Carnelutti. Sin de los medios probatorios que fluyen
acusacin, entonces, no hay del mismo, los que debern ser
posibilidad de pasar a juzgamiento y, admitidos en el auto de
esta facultad reposa en las enjuiciamiento. Esta garanta se
atribuciones requirentes del encuentra reconocida en el artculo
persecutor pblico. El Fiscal, con los 8.2 de la Convencin Americana de
188
Artculo
Ensayo
Derechos Humanos. Siendo que fctica constituye el supuesto de

mediante la Acusacin, el Fiscal hecho que se confronta con los
decide que la causa pase a la etapa de alcances normativos de los tipos
Juzgamiento, cuando de la penales que forman parte de la
Investigacin Preparatoria se Acusacin. As, tambin la distincin
desprenden suficientes elementos de de los diversos relatos fcticos, que
juicio que el hecho denunciado puedan dar lugar a la concurrencia de
constituye delito y la atribucin de varias tipificaciones penales. Como
responsabilidad penal de dicha se sostuvo la Acusacin delimita los
conducta en la persona del imputado. hechos que sern objeto de debate en
la etapa de Juzgamiento.
El requerimiento de Acusacin, tal c) Los elementos de conviccin que
como dispone el artculo 349.1 del fundamenten el requerimiento
Nuevo Cdigo Procesal Penal, acusatorio, la base cognicin que se
contendr lo siguiente: constituye en la apoyatura de la
hiptesis incriminatoria. Se refiere a
a) Los datos que sirvan para todas aquellas circunstancias
identificar al imputado, esto es, el recopiladas por el Fiscal en la etapa de
principio de identidad personal, investigacin, que incidan en un
indispensable para garantizar que la juicio positivo de criminalidad.
Justicia Penal ejerza la persecucin Elementos de juicio que den lugar a la
penal sobre el individuo que conduccin de un mayor
presuntamente ha cometido un hecho agravamiento o atenuacin de la
delictuoso, sirve para evitar conducta imputada; as tambin los
arbitrariedades y para asegurar la concernientes a la reparacin civil,
efectiva materializacin de la aquellos que inciden en la
condena. Disposicin que debe ser cuantificacin del dao causado por
entendido segn los alcances que se el delito.
desprenden del artculo 72
(Identificacin del imputado). d) La participacin que se atribuya al
imputado. En el marco de la
b) La relacin clara y precisa del responsabilidad penal, se distingue la
hecho que se atribuye al imputado, persona del autor de los partcipes,
con sus circunstancias precedentes, esto quiere decir, que autor slo ser
concomitantes y posteriores. En caso aquel que tena el dominio del hecho,
de contener varios hechos y partcipe aquel que sin tener dicho
independientes, la separacin y dominio fctico- contribuye de
detalle de cada uno de ellos. El relato manera decidida en la realizacin
fctico que se deriva de la tpica. Para ser coautores, deben
investigacin, es fundamental, tanto ambos ostentar el codominio del
para fijar la pertinencia de los medios hecho, haber efectuado una
de prueba de cargo como para el contribucin esencial para la
juicio de tipicidad, pues la base perpetracin delictiva, contribucin
189
Artculo
Ensayo
que debe haberse materializado en la penal que concurran. Del artculo 20

etapa de ejecucin, pues si fue en la del Cdigo Penal, se desprenden una
etapa preparatoria, slo podr serie de hiptesis (inculpabilidad,
responder a ttulo de complicidad justificantes y disculpantes), cuya
(primaria o secundaria). Sin embargo, concurrencia desencadena la
algunos tipos penales exigen exoneracin de responsabilidad del
determinada cualidad funcional en la autor y del partcipe; cuya admisin
persona del autor, por lo que en los est condicionada a la concurrencia
delitos especiales propios slo de una serie de presupuestos
puede serlo aquel que detentaba dicha (objetivos y subjetivos). En el caso de
cualidad jurdica al momento de la que el Fiscal no pueda apreciar una
realizacin del delito. Los eximente completa (Art. 21 del
particulares (extraneus) que Cdigo Penal), deber especificar su
intervienen en la realizacin tpica, concurrencia en su escrito de
nunca podrn ser autores, nicamente Acusacin, pues si se trata de una
sern partcipes segn lo dispuesto en eximente completa, tiene que solicitar
la unidad en el ttulo de la imputacin, el sobreseimiento de la causa, de
siguiendo la naturaleza accesoria y comn idea con lo establecido en el
dependiente de esta estructura artculo 344.2 literal b). As, tambin
participativa. As, tambin en el caso en el caso de la tentativa,
de los delitos especiales impropios. desistimiento voluntario, error de tipo
Deber tambin sustentarse en este y error de prohibicin en su
nivel, la concurrencia del tipo modalidad vencible, error de
subjetivo del injusto (dolo o culpa) y comprensin culturalmente
los especiales elementos del nimo condicionado (como atenuante),
que se exigen en determinados tipos responsabilidad restringida, etc. La
penales. Para ser considerado especificacin de estas
Instigador, se debe seguir la frmula circunstancias, es pieza clave para la
prevista en el artculo 24 del Cdigo determinacin judicial de la pena con
Penal; mientras que la complicidad arreglo a los artculos 45, 46 y 46-A
nicamente puede configurarse en las del Cdigo Penal, de conformidad
etapas anteriores a la consumacin con los fines preventivos que
delictiva, luego de la consumacin, la despliega la sancin punitiva. No
participacin dar lugar a olvidemos que el proceso penal
tipificaciones penales independientes. constituye el mbito de aplicacin del
Resulta de relevancia que el derecho de determinacin de la pena.
persecutor pblico identifique
debidamente las intervenciones de los f). El artculo de la Ley penal que
imputados, a fin de evitar futuras tipifique el hecho, as como la cuanta
nulidades. de la pena que se solicite. El
persecutor pblico deber especificar
e) La relacin de las circunstancias la tipificacin penal que se adecua a
modificatorias de la responsabilidad los hechos incriminados, indicando el
190
Artculo
Ensayo
nmero de la articulacin deducida y enerva la potestad antes anotada, en

el nomen iuris respectivo; dicha virtud a la naturaleza social de los
especificacin es indispensable a fin bienes jurdicos que se han visto
de permitir una adecuada defensa y afectados por la conducta delictiva.
para delimitar el objeto del debate en La legitimidad activa del Ministerio
la etapa de juzgamiento. A partir de la Pblico, en cuanto al objeto civil
tipificacin precisada y de comn (Artculo 11.1 in fine), slo cesa en lo
idea con los elementos comprendidos que respecta a la actividad probatoria,
en los acpites anteriores, el Fiscal mas no en su requerimiento formal
deber solicitar un quantum de pena ante la jurisdiccin. Debe hacer
con arreglo al principio de legalidad, alusin a los bienes que se encuentran
en consonancia con los principios de embargados (tanto del imputado
lesividad, proporcionalidad y como del tercero civil), como
culpabilidad, etc., a fin de garantizar medidas provisionales de naturaleza
una pena justa y merecida. Pretensin real adoptadas en el curso de la
punitiva que no es vinculante para el Investigacin Preparatoria, de
juzgador, nicamente cuando aplica conformidad con el artculo 302
una pena por debajo a la solicitada por concordante con los artculos 253 y
el Fiscal (Artculo 397.3), pues no ss; debindose especificar la
puede imponer una pena ms grave a modalidad de embargo, adjuntando la
la requerida por el persecutor pblico, ficha registral que corresponda as
segn los dictados del principio como el monto, cuyo fin es de
acusatorio. garantizar la pretensin resarcitoria y
el pago de las costas.
g) El monto de la reparacin civil, los En el caso de la Incautacin (Artculo
bienes embargados o incautados al 316), deber detallar los efectos o
acusado, o tercero civil, que instrumentos con que se hubiera
garantizan su pago y la persona a ejecutado el delito, sean o no de ilcito
quien corresponda percibirlo. Si bien comercio, los cuales despliegan
la legitimidad activa del Fiscal, eminentes efectos probatorios.
reposa esencialmente en la pretensin Finalmente, deber indicar a las
punitiva estatal, no es menos cierto personas que por Ley les corresponda
que su determinacin se asocia percibir la Reparacin Civil
indirectamente a la responsabilidad (debidamente identificadas), los
civil generada por la infraccin agraviados, que se detallan en los
criminal, por lo que tiene el deber de artculos 94 y ss. del Nuevo Cdigo
requerir el monto que corresponda Procesal Penal; en el caso de la
por concepto de Reparacin Civil, en incautacin se deber indicar las
aplicacin del artculo 93 del Cdigo personas u institucin favorecidas, a
Penal. El hecho de que la vctima se menos que sean objetos de ilcito
haya constituido en actor civil, con comercio.
arreglo a los artculos 98 y siguientes
del Nuevo Cdigo Procesal Penal, no
191
Artculo
Ensayo
h) Los medios de prueba que ofrezca desde un principio han sujetado la

para su actuacin en la audiencia. En tipificacin penal. Los hechos en el
este caso presentar la lista de testigos cierre de la Investigacin
y peritos, con indicacin del nombre Preparatoria, pueden conducir la
y domicilio, y de los puntos sobre los valoracin jurdica del Fiscal a un tipo
habrn de recaer sus declaraciones o penal distinto del formalizado; pero,
exposiciones. Asimismo, har una lo importante a todo esto, es que la
resea de los dems medios de prueba identidad fctica no sea variada, a fin
que ofrezca. Es muy importante que de no poder riesgo el derecho de
el Fiscal fije en detalle, los medios de defensa y de contradiccin de las
prueba de cargo que sustentan su partes. En todo caso, no es posible
acusacin, en cuanto a la incluir a personas distintas a las
responsabilidad criminal del sealadas en el escrito que formaliza
imputado, su grado de participacin la Investigacin, en la medida, que el
delictiva, concurrencia de principio acusatorio importa que el
circunstancias modificativas de juzgamiento de una persona slo
responsabilidad, etc. Sin duda, son los puede tomar lugar, cuando
medios de prueba los que previamente ha sido sometido a una
fundamentarn el juicio de tipicidad, investigacin, en la cual ha tenido la
la subsuncin de la conducta posibilidad de defenderse y de
incriminada en un determinado tipo contradecir la imputacin delictiva en
penal, depende que los medios de su contra, con los medios que
prueba revelen hechos que puedan ser franquea la Ley. De no ser as, se
cobijados bajo una determinada estara juzgando a un individuo, cuya
estructuracin tpica. En el caso, de participacin en las primeras etapas
testigos, peritos, deber indicarse los del procedimiento se produjo en un
datos ms importantes, y el objeto del estado pleno de indefensin,
examen, a fin de precisar su incompatible con las mximas del
pertinencia. Debido Proceso; las garantas
constitucionales de defensa y
El artculo 349.2 del Nuevo Cdigo contradiccin tambin resultan
Procesal Penal, establece que la reconocibles en la etapa de la
acusacin slo puede referirse a Investigacin Preparatoria y etapa
hechos y personas incluidos en la previas (Diligencias Preliminares).
Disposicin de formalizacin de la
Investigacin Preparatoria, aunque se El artculo 349.3 del Nuevo Cdigo
efectuare una distinta calificacin Procesal Penal dispone que en la
jurdica; la acusacin nicamente acusacin el Ministerio Pblico podr
puede comprender hechos que se sealar, alternativa o
encuentren contenidos en la escrito de subsidiariamente, las circunstancias
la Investigacin Preparatoria, pues de hecho que permitan calificar la
son aquellos que han dado lugar al conducta del imputado en un tipo
inicio de la persecucin penal, que penal distinto, para el caso de que no
192
Artculo
Ensayo
resultaren demostrados en el debate del injusto y de la culpabilidad se

los elementos que componen su encuentran previstos en un tipo penal
calificacin jurdica principal, a fin de de forma ms especfica e intensa,
posibilitar la defensa del imputado. que determinado tipo penal tutela el
Esta prescripcin recoge la bien jurdico de una forma anticipada
correlacin entre la acusacin y la y cuando la conducta se adecua
sentencia, en el sentido de que el plenamente a dos tipificaciones
Tribunal no puede condenar por penales, pero existe una
tipificaciones penales que no se diferenciacin entre los marcos
encuentran contenidas en la penales aplicables. Con todo, al final
Acusacin, mxima que tiene por fin del juzgamiento, el Juzgado Personal
tutelar el derecho de defensa del o Colegiado, deber decidirse por una
imputado, de que haya ejercido su sola de las tipificaciones en su
defensa en el juzgamiento conforme resolucin, a fin de cautelar el
al tipo penal que es sustento de la principio del non bis in idem material,
sentencia. Por consiguiente, a fin de siempre y cuando haya sido objeto de
evitar un probable estado de debate en el Juzgamiento. Asimismo,
indefensin y, por otra parte, el el artculo 349.4, establece que el
aseguramiento de la pretensin Fiscal indicar en la acusacin las
punitiva estatal, se reconoce al medidas de coercin subsistentes
persecutor pblico la potestad de dictadas durante la Investigacin
consignar en su escrito de Acusacin Preparatoria; y, en su caso, podr
alternativa o subsidiariamente- los solicitar su variacin o que se dicten
supuestos de hechos que den lugar a otras segn corresponda. En el marco
diversas tipificaciones penales. estricto del proceso penal se impone
Siendo que no se trata de un Concurso una serie de actos de coercin, que
de delitos (real, ideal y continuado), inciden de forma negativa en los
sino de un Conflicto aparente de bienes jurdicos del imputado y del
normas, pues en el primero de los tercero civil responsable; las medidas
casos, las conductas incriminadas al provisionales personales recaen
imputado se subsumen de forma ideal directamente sobre la esfera de
y simultnea en varios tipos penales, libertad del imputado; mientras que
por lo cual, el Fiscal est obligado a las medidas provisionales reales
una adecuacin tpica independiente, afectan la libre disponibilidad de su
a partir de una situacin de hecho patrimonio y de los responsables
tambin independiente. En cambio, civilmente. Las medidas reales son
en el caso del Conflicto de leyes objeto de regulacin en el inciso g)
penales, el hecho en apariencia- se del artculo 349.1, por lo que esta
adecua a varios tipos penales a la vez, disposicin parece referir de forma
cuya resolucin por uno u otro, ser privativa a las medidas provisionales
producto de la aplicacin de los de naturaleza personal. En tal medida,
principios de alternatividad y el Fiscal deber indicar en la
subsidiariedad; cuando el contenido acusacin, las medidas de coercin
193
Artculo
Ensayo
personal dictadas sobre el/los En esta lnea de pensamiento,

imputados, especificando su el profesor Pablo Talavera sostiene
tipologa: prisin provisional, que un proceso correctamente
detencin domiciliaria, estructurado tiene que garantizar que
comparecencia con restricciones, la decisin de someter a Juicio al
comparecencia simple, impedimento imputado no sea apresurada,
de salida del pas, internacin superficial o arbitraria. Toda
preventiva, suspensin preventiva de acusacin debe ser fundada, esto es,
derechos, etc.; para tales efectos el que los elementos de conviccin
persecutor pblico podr solicitar la establezcan una probabilidad de que
variacin de la medida provisional en la persona acusada ha cometido
aplicacin de la regla del rebus sic el delito y que ofrece pruebas para
stantibus. Tan slo han de probarlo en el Juicio
permanecer, en tanto subsistan los
presupuestos que las han justificado; En ese sentido, la Etapa Intermedia de
en el momento en que se diluyan ningn modo puede ser contemplada
sustancialmente estos presupuestos, como un mero aspecto formal del
la medida debe cesar de inmediato, a procedimiento penal, como puente
fin de evitar efectos que no les asociativo entre la Investigacin
corresponde (rebuc sic stantibus); las Preparatoria y el Juzgamiento, tal
medidas de coercin personal se como se conceba en el C de PP, de
sujetan a los criterios de acuerdo a lo previsto en los artculos
instrumentalidad, provisionalidad y 203 y 204 (in fine). En efecto, esta
proporcionalidad, pues ante la etapa despliega efectos determinantes
intensidad de la medida debe guardar en cuanto a la persecucin penal, pues
adecuacin con el inters social en la si el Fiscal es de la opinin que la
persecucin del delito y con los fines causa no se adecua a la clusula de
de la investigacin. reserva procesal penal, el Juez de la
Investigacin Preparatoria no tendr
ms remedio que declarar el cese de
V. CONCLUSIONES la persecucin penal, con las
salvedades antes anotadas.
Se advierte la trascendencia e
importancia de la Etapa Intermedia, La Etapa Intermedia, entonces,
en la que, a diferencia del CPP 1940, importa la declaracin de los rganos
el Juez puede concluir el proceso con jurisdiccionales en dos sentidos
el Sobreseimiento o decidir sobre la opuestos: el Auto de Enjuiciamiento
posibilidad de pasar a Juicio. (Artculo 3531), cuando existe un
requerimiento formal del persecutor
Estas habilidades deben ser pblico (Acusacin) y el
desarrolladas con la capacitacin sobreseimiento de la causa cuando el
correspondiente, no slo terica sino cierre de la Investigacin Preparatoria
sobre todo prctica. revela que el hecho incriminado se
194
Artculo
Ensayo
encuentra incurso en una de las De esta manera, la primera opcin se

causales (materiales) del artculo plasma en la Acusacin Fiscal que da
344.2 o ante una insuficiencia lugar a una razonable hiptesis de
probatoria (procesal). imputacin delictiva, en cuanto se ha
colmado la finalidad contemplada en
Asimismo, la Etapa Intermedia no el artculo 321.1; habiendo el
agota sus funciones en lo antes dicho, persecutor pblico cumplido con
pues delimita el objeto de inferir, la razonable y fundada
juzgamiento, en cuanto a las probabilidad de que se ha cometido
tipificaciones penales que dan lugar un hecho punible y de que el
en el escrito de Acusacin as como imputado es penalmente responsable
los medios probatorios que sern (imputacin objetiva y subjetiva),
objeto de debate en el Juicio Oral. De respaldado por un acervo probatorio
tal modo, que en esta etapa se produce de cargo de entidad suficiente. Sin
un verdadero control de las pruebas, embargo, dicho juicio de valoracin
dando lugar a la pertinencia de las debe ser considerando en su real
mismas en cuanto a la determinacin magnitud, como un juicio provisorio
del objeto del proceso penal; dando y preliminar (de fundada sospecha)
posibilidad a las partes, para que se que an no puede anclar, en la certeza
pronuncien sobre el contenido de la y convencimiento, como grados
Acusacin y para que puedan incoar del conocimiento que slo pueden ser
los medios de defensa tcnica que fruto de una inteleccin
estimen pertinentes, los cuales valorativa, producto de la actuacin
pueden inclusive provocar el cese de probatoria que se cristaliza en el
la persecucin penal, aun existiendo Juzgamiento.
una Acusacin fiscal de por medio, tal
como lo prev el artculo 352.4 del PROPUESTA
Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Para poder tener uniformidad y
Asimismo, la Etapa Intermedia se capacitacin en los procesos desde los
sujeta a los principios del Debido fiscales, jueces y defensores
Proceso, particularmente al propongo la obligatoriedad de la
acusatorio, pues toda decisin creacin de la Escuela de Juristas
jurisdiccional deber ser producto de Especializados en la Etapa Intermedia
una Audiencia caracterizada por la del Proceso Penal.
oralidad, defensa, debate,
contradiccin, inmediacin y IV. BIBLIOGRAFIA
publicidad. Todo lo cual redunda en
beneficio de todos las partes en el Binder, Alberto, Iniciacin al
proceso, de comn idea con lo procesal penal acusatorio,
establecido en el numeral I del Ttulo editorial Alternativas, Lima,
Preliminar del Nuevo Cdigo 2002, p.56.
Procesal Penal.
195
Artculo
Ensayo
Comentarios Pea Cabrera Freyre, Alonso

al nuevo Cdigo Procesal R.; Teora General del
Penal, Grijley, 2004, p. 62. Proceso y la Prctica Forense
Penal. Editorial Rodhas,
Horvitz Lennn, Maria Lima, 2004, cit., p. 244.
Ins; Derecho Procesal Penal
Chileno. Editorial Jurdica de GARRONE, Jos
Chile. Santiago, 2002, T. II, A., Diccionario Jurdico -
cit., p. 21. Citada por Pea Tomo III, Ed. LexisNexis,
Cabrera Freyre Alonso Buenos Aires, 2005, p. 462
R. Monografa publicada LEN, R. Expectativas en
en http://.reforma litigacin oral EN:
procesal.blogspot.com La JURDICA, EL PERUANO,
Etapa Intermedia en 03.01.12
el Nuevo Cdigo Procesal
Penal. FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razn. Trotta.
Profesor (Asociado y Madrid, 1995. Pg. 567.
Principal) de la Academia de
la Magistratura, Fiscal Ejecutorias Supremas de 25
Provincial Adjunto, de junio de 1998 Exp N
Maestrista en Ciencias 6434-94, Junn; de 24 de julio
Penales por la UNMSM, autor de 1990, Exp. N 1884-98
de la obra Exgesis del Callao; y de 6 de julio de
nuevo Cdigo Procesal 1998, Exp. N 20711-98
Penal, edicin 2006. Tacna.
Horvitz Lennn, Maria Ins; DUEAS CANCHES, Omar.

Derecho Procesal Penal Ob cit. Pgs. 221-222. Cdigo
Chileno. Editorial Jurdica de Procesal Penal Comentado
Chile. Santiago, 2002, T. II, art.375, inciso1, del Cdigo
cit., p. 21. Procesal Penal
Carocca Prez, A.; Etapa Binder, Alberto, Iniciacin al

Intermedia o de Preparacin al procesal penal acusatorio,
Juicio Oral..., cit., p. 118. editorial Alternativas, Lima,
2002, p. 56.
Pea Cabrera Freyre, A.R.;
Exgesis del nuevo Cdigo
Procesal Penal, cit., p. 686.
196
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 02, Febrero 2015
Artculo
Ensayo
EL DERECHO A LA IMPUTACIN
NECESARIA EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO PERUANO
Por: ZAPATA MIRANDA DE LA TORRE, DIANA BEATRIZ
Abogada
197
Edicin 02, Febrero 2015 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo
Ensayo
198
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 02, Febrero 2015
Artculo
Ensayo
Ensayo
EL DERECHO A LA IMPUTACIN
NECESARIA EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO
PERUANO
RESUMEN: Sin lugar a dudas con la entrada en vigencia, en nuestro ordenamiento jurdico
procesal penal, del Decreto Legislativo N 957 Nuevo Cdigo Procesal Penal , publicado con
fecha 29 de Julio del 2004, aplicado de manera progresiva desde el ao 2006, en nuestro pas se
produjo una verdadera transformacin de la justica penal en razn a que signific la sustitucin
de un sistema de justicia arraigado por dcadas a un sistema completamente opuesto, esto es, del
sistema inquisitivo caracterizado bsicamente por ser el juez quien diriga el proceso de principio
a fin, actuando con iniciativa propia y con poderes muy amplios y discrecionales para investigar
as como por ser todos los actos secretos y escritos, se abri paso al denominado sistema acusatorio
con tendencia adversarial cuyas grandes lneas rectoras son el carcter oral y pblico de todas las
actuaciones as como la separacin de los roles, siendo que las funciones de investigar, hoy en da,
se encuentran reservadas al Ministerio Pblico, quien cumple dicha funcin con el apoyo de la
Polica Nacional, en tanto que la funcin de juzgamiento y decisin recae en el juez, asimismo con
el sistema actual se consagra el mandato constitucional de respeto y garanta de todos los derechos
fundamentales de las personas. En el panorama descrito, se tiene que un aspecto muy relevante
dentro de la aplicacin de la justicia penal est constituido por la figura de la imputacin necesaria
cuya vigencia y garanta permite brindar una justicia eficaz, eficiente y predecible.
PALABRAS CLAVES: Imputacin necesaria, Nuevo Cdigo Procesal Penal, proceso penal,
Fiscal, imputado, derecho fundamental, Constitucin Poltica, derecho de defensa.
SUMMARY: Undoubtedly with the entry into force, in our criminal procedural law, the Legislative
Decree No. 957 - New Criminal Procedure Code -, released dated July 29, 2004, implemented
progressively since 2006, in our country there was a real transformation of the criminal Justice
because it meant the replacement of a justice system rooted for decades a completely opposite
system, that is, the inquisitorial system characterized mainly for being the judge who led the process
start to finish, acting on its own initiative and with very wide discretionary powers to investigate as
well as being all the secrets and written acts, broke the so-called adversarial system with adversarial
tendency whose great guiding lines are the oral public and all the actions and the separation of
roles, being that the functions of research, today, are reserved to the Public Prosecutor, who fulfills
that role with the support of the National Police, while the role of judgment and decision rests the
judge also with the current system the constitutional mandate to respect and guarantee the
fundamental rights of all people, is enshrined. In the situation described, it must be a very important
application in the criminal justice aspect consists of the figure of the charge necessary guarantee
whose validity and allows providing an effective, efficient and predictable justice.
199
Artculo
Ensayo
KEY WORDS: Imputation necessary, new Criminal Procedure Code, criminal proceedings,
prosecutor, accused, fundamental right,
I. INTRODUCCIN.- hechos de la imputacin, con sus

circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores, con
C
omo se ha sostenido lneas sustento en la dogmtica penal
arriba, la vigencia y aplicable, tal derecho evidentemente
progresiva aplicacin del guarda una estrecha relacin con el
Nuevo Cdigo Procesal Penal supuso principio acusatorio y el ejercicio del
la sustitucin del sistema inquisitivo, derecho de defensa, constituyendo
enquistado por varias dcadas en un derecho fundamental de todo
nuestro pas, a un sistema acusatorio procesado, siendo que la imputacin
de corte adversarial que trajo consigo es necesaria cuando se comunica al
una infinidad de cambios en las bases imputado que el hecho descrito de
mismas del sistema de justicia penal modo suficiente por la autoridad se
peruano, habiendo consagrado como adeca a lo estipulado en el tipo
directriz principal el mandato penal objeto de incriminacin y le es
constitucional de respeto y garanta atribuible en calidad de autor o
de los derechos fundamentales de las partcipe, fundado en elementos de
personas imputadas de la comisin conviccin que as lo respalde. No
de un ilcito penal, dentro de los obstante, pese a su categora de
cuales se puede mencionar el derecho fundamental y consecuente
derecho132 que tiene todo imputado a importancia que reviste, en especial
que el representante del Ministerio por garantizar el derecho de defensa
Pblico, le informe respecto de la y el deber de motivacin de las
imputacin que se le atribuye, esto resoluciones judiciales, el derecho
es, los detalles de la denuncia principio de imputacin necesaria no
formulada en su contra, la relacin de ha sido desarrollado de manera
los hechos con la tipificacin ilcita, amplia por la doctrina, en razn a ello
entre otros aspectos, todo lo cual se en el presente trabajo se efectuar un
deber efectuar de manera clara, breve anlisis de la figura
sencilla y precisa. Al derecho bajo mencionada, teniendo en cuenta
comento se le conoce como tanto lo desarrollado por la doctrina
imputacin necesaria, y constituye el como lo desarrollado por el Tribunal
derecho que le asiste a todo
ciudadano a conocer los cargos o los
132 En ese sentido, el artculo 139 inciso 14 de la Constitucin del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda
Poltica del Per establece que son principios y derechos de persona ser informada inmediatamente y por escrito de la
la funcin jurisdiccional (). El principio de no ser privado causa o razones de su detencin. ().
200
Artculo
Ensayo
Constitucional en reiterada define con toda precisin cuales son

jurisprudencia. los hechos que se le atribuye haber
cometido al imputado, conforme a
los tipos penales del Cdigo Penal;
II. NOCIONES GENERALES.- en otras palabras, imputar implica
dar sentido o significado al
comportamiento realizado por un
En principio, por cuestiones sujeto. Y, en sentido estricto, la
netamente metodolgicas, se debe imputacin es definida como el
sealar que cuando se hace uso del medio procesal mediante el cual se
trmino imputar, del lat. imputre informa a una persona (imputado)
estamos haciendo referencia a la que, como resultado de una
accin de atribuir a alguien la investigacin, se tiene suficiente
responsabilidad de un hecho evidencia para considerarlo
reprobable133; en ese sentido, en el responsable de un hecho punible, y
plano semntico imputar significa que se solicitar a un juez que as lo
atribuir la realizacin de una declare.
conducta (comisiva u omisiva) a una
persona; entonces, cuando hablamos En cuanto al tema que nos ocupa, la
de imputacin en el mbito del imputacin necesaria tiene su fuente,
derecho penal nos referimos al acto a nivel internacional, en el artculo 14
que implica la acusacin formal a numeral 3 del Pacto Internacional de
una persona por la comisin de un Derechos Civiles y Polticos134 as
determinado delito, siendo que a como en el artculo 8 numeral 2 de la
partir del momento de la imputacin Convencin Americana sobre
135
el acusado puede ejercer su derecho Derechos Humanos , y a nivel
de defensa. Consecuentemente, la nacional, este derecho se desprende
imputacin debe entenderse, en de lo establecido en el artculo 2
sentido material o amplio, como la inciso 24 pargrafo d) y en el
atribucin, ms o menos fundada, a numeral 14 del artculo 139 de la
una persona de un acto Constitucin Poltica del Per, as
presuntamente punible sin que haya como del articulo IX del Ttulo
de seguirse necesariamente Preliminar del Nuevo Cdigo
acusacin contra ella como su Procesal Penal. Como puede
consecuencia; es decir la imputacin observarse, la imputacin necesaria
133 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda
Espaola. Disponible en: www.rae.es y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la
134 Artculo 14 acusacin formulada contra ella;
(). ()
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito 135 Artculo 8. Garantas Judiciales
tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas ().

mnimas: 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. ()
201
Artculo
Ensayo
no solo tiene fundamentos desde el conduce o, de otra manera, agregar

punto de vista legal, es decir desde la los elementos que, combinados con
legislacin procesal penal, sino que los que son afirmados, guan tambin
adems, tiene connotacin de orden a evitar la consecuencia o a reducirla.
constitucional desde que sus Pero, para que la posibilidad de ser
componentes estructurales (por odo sea un medio eficiente de
ejemplo, la legalidad en la ejercitar la defensa, ella no puede
tipificacin, la motivacin de las reposar en una atribucin ms o
resoluciones judiciales o fiscales y la menos vaga o confusa de malicia o
efectiva defensa que debe realizar el enemistad con el orden jurdico, esto
imputado) estn amparados en la Ley es, en un relato impreciso y
Fundamental136. De otro lado, en desordenado de la accin u omisin
cuanto a su definicin tenemos que el que se pone a cargo del imputado, y
maestro Maier, lo explica en los mucho menos en una abstraccin
siguientes trminos: Para que alguien (cometi homicidio o usurpacin),
pueda defenderse es imprescindible acudiendo al nombre de la
que exista algo de que defenderse: infraccin, sino que, por el contrario,
esto es, algo que se le atribuya haber debe tener como presupuesto la
hecho u omitido hacer, en el mundo afirmacin clara, precisa y
fctico, con significado en el mundo circunstanciada de un hecho
jurdico, exigencia que en materia concreto, singular, de la vida de una
procesal penal se conoce como persona. Ello significa describir un
imputacin. El ncleo de esa acontecimiento -que se supone real-
imputacin es, segn ya se ha con todas las circunstancias de modo,
observado, una hiptesis fctica - tiempo y lugar que lo ubiquen en el
accin u omisin segn se sostenga mundo de los hechos (temporal y
que lesiona una prohibicin o un espacialmente) y le proporcionen su
mandato del orden jurdico- atribuida materialidad concreta; el lenguaje se
al imputado, la cual, a juicio de quien debe utilizar como descriptivo de un
la formula, conduce a consecuencias acontecimiento concreto ya ocurrido,
jurdico-penales, pues contiene todos ubicable en el tiempo y en el espacio,
los elementos, conforme a la ley y no para mencionar categoras
penal, de un hecho punible. La conceptuales. De otro modo, quien es
imputacin correctamente formulada odo no podr ensayar una defensa
es la llave que abre la puerta de la eficiente, pues no podr negar ni
posibilidad de defenderse afirmar elementos concretos, sino, a
eficientemente, pues permite negar lo sumo, le ser posible afirmar o
todos o alguno de sus elementos para negar calidades o calificativos (no
evitar o aminorar la consecuencia soy homicida, no soy malo, soy
jurdico-penal a la que, se pretende,
136Retegui Snchez, J.; Ms sobre el principio de 18 y N 30; Ed. Idemsa; Lima, diciembre 2010 y diciembre
Imputacin Necesaria; Gaceta Penal & Procesal Penal, N 2011.
202
Artculo
Ensayo
bueno, etc.)137. Asimismo, se una correcta, suficiente y adecuada

sostiene que el principio de descripcin de los hechos y sus
imputacin necesaria no slo debe circunstancias de tiempo, modo y
cumplir con describir el hecho, la lugar, resulta imposible precisar que
especfica modalidad de conducta, o existen las condiciones necesarias
ante pluralidad de imputaciones o para que la persona imputada pueda
imputados, precisar cada uno de sus defenderse adecuadamente, ya que
aportes, sino que debe una imputacin en la cual el
necesariamente cumplir con imputado no pueda saber cul es el
establecer la distincin entre los hecho que se le imputa y en virtud de
autores que ostentan el dominio del qu pruebas (elementos de
hecho o infringen el deber conviccin), es totalmente
institucional y los partcipes, inconstitucional. Por lo tanto, a partir
cmplices o instigadores que de la imputacin necesaria nacen los
lesionan el bien jurdico de modo derechos elementales de acusacin,
accesorio138. Como corolario, se defensa y contradiccin, permitiendo
puede afirmar que la imputacin la interposicin de una serie de
necesaria implica el deber de carga medios de defensa tcnica,
del Ministerio Pblico de imputar a tendientes a cuestionar la validez de
una persona natural un hecho la accin penal y, a su vez, la
punible, afirmando proposiciones posibilidad de que el persecutor
fcticas vinculadas a la realizacin pblico pueda solicitar la adopcin
de todos los elementos del tipo penal; de medidas de coercin procesal as
en efecto, es el referente normativo como otras medidas limitativas de
para la construccin de derechos.
proposiciones fcticas; cada uno de
los elementos del tipo exige su
realizacin fctica y sta es
presentada en la imputacin penal III. REQUISITOS PARA LA
con proposiciones fcticas, siendo OBSERVANCIA DEL
necesario reiterar que la afirmacin DERECHO DE
de hechos no es discrecional sino que IMPUTACION
est vinculada a la aplicacin de la NECESARIA.-
ley a los hechos propuestos, por ello
es una imputacin legal139. La De conformidad con lo sealado por
imputacin necesaria es el punto la doctrina, existen tres requisitos
trascendente para el ejercicio del que mnimamente deben cumplirse
derecho de defensa toda vez que sin para la observancia de la imputacin
137 Maier, Julio;

Derecho Procesal Penal; T.I. Fundamentos; 139Mendoza Ayma, Francisco Celis; La necesidad de una
Editores del Puerto; Buenos Aires, 2002. imputacin concreta en el desarrollo del proceso penal
138 Castillo Alva, Jos Luis. Citado por Jos Nolasco cognitivo; Editorial San Bernardo; Arequipa, 2012.
Valenzuela en Manual de Litigacin en Delitos
Gubernamentales, Ara Editores, Tomo 2, Lima, 2011.
203
Artculo
Ensayo
suficiente en la fundamentacin de la sea posible establecerla.

imputacin fiscal, y que son los que Adems, por mandato del
se citan a continuacin: principio de legalidad, debe
cumplirse con describir el
elemento subjetivo del tipo
penal, ya sea dolo, culpa o
1. Requisitos Fcticos.- Debe
algn otro elemento subjetivo
ser entendido como la
especial del tipo. En lo que
exigencia de un relato
respecta al comportamiento
circunstanciado y preciso de
tpico, adems de la clase de
los hechos con relevancia
comportamiento por accin u
penal que se atribuyen a una
omisin se debe establecer:
persona. En ese contexto, el
su delimitacin temporal
Fiscal se encuentra en la
(circunstancia de tiempo);
obligacin de comunicar
fecha, da y, de ser posible, la
efectivamente al imputado el
hora y minuto; el modo de
hecho que se le atribuye, el
ejecucin; y el grado de
cual debe comprender la
desarrollo del iter criminis
relacin histrica del hecho,
(acto preparatorio, acto
con indicacin de las
ejecutivo o consumacin); el
circunstancias de modo,
medio utilizado. Por otro lado
tiempo, lugar, as como los
se ha de significar que la
elementos de conviccin
descripcin de la relacin de
existentes, y debe hacerlo
causalidad o de la imputacin
antes de comenzar con la
objetiva que media entre el
declaracin, previamente o
comportamiento y el
sin demora, es decir antes de
resultado, ms que estar ya
cualquier acto procesal.
aprobada debe por lo menos
Asimismo, el cumplimiento
ser razonable; de tal modo
del principio de imputacin
que la vulneracin del
necesaria pasa por respetar lo
principio de imputacin
ms fielmente posible los
necesaria slo se dar cuando
elementos estructurales del
la imputacin objetiva que se
tipo penal; por tanto, debe
destaca manifiestamente no
cumplirse con las exigencia
se configura o es irracional.
del tipo objetivo,
describindose sus elementos
como la precisin del autor o
partcipe, comportamiento 2. Requisitos Lingsticos.- No
(accin u omisin), resultado es suficiente con que se
(lesin o puesta en peligro), la establezca el hecho contenido
relacin de causalidad o de la concreta imputacin ya
imputacin objetiva, cuando que puede estar el hecho pero
204
Artculo
Ensayo
no cumplirse con el principio

de imputacin necesaria; por a) Que se fije la modalidad
ello, dicho principio debe tpica; es decir, que se
cumplir con determinados describan o enuncien, de
presupuestos lingsticos, lo manera precisa, la
cual significa que la modalidad tpica que
imputacin debe ser conforman los hechos que
formulada en lenguaje claro, sustentan la denuncia, en
sencillo y entendible, razn a que con el
sabiendo que si bien cumplimiento del requisito
constituye un trabajo tcnico fctico, no siempre se
jurdico, est dirigida y va a respeta el principio de
ser conocida por los imputacin necesaria,
ciudadanos contra quienes se deviniendo en necesario
dirige la imputacin, descender ms al detalle y
ciudadanos de muy diversos especificar la concreta
niveles y estratos sociales, modalidad tpica del
ciudadanos que pueden ser comportamiento o, en
desde un notable funcionario general, del hecho imputado;
hasta un ciudadano comn y ello reviste especial
corriente. Uno de los aspectos trascendencia en los casos de
que contribuye a la claridad tipos alternativos en donde
de la imputacin es el se enuncian dos o ms
necesario orden con que el comportamientos (como
Ministerio Pblico plantea la sucede en el caso de lavado
imputacin en la respectiva de activos con trfico ilcito
Disposicin, y que debe de drogas, por ejemplo), o es
respetar, en la medida de lo necesario especificar el
posible, la cronologa de los concreto objeto de la accin
hechos, el nivel de en el que recae la conducta
intervencin de la persona (como por ejemplo sealar si
imputada, entre otros se trata de documento
aspectos. pblico o privado en la
falsificacin de
documentos).
3. Requisitos Normativos.- El
requisito bajo estudio puede
descomponerse en elementos b) Que en caso de pluralidad
que actan como sus de imputaciones o
manifestaciones y imputados, se determine
exigencias: cada hecho y su
205
Artculo
Ensayo
correspondiente calificacin intervencin, ya sea como

jurdica, lo que implica que autor o participe. Es
todas y cada una de las necesario que el acto de
imputaciones planteadas se imputacin fiscal establezca
encuentren completa y desde el punto de vista
suficientemente jurdico penal el concreto y
circunstanciadas con la especfico nivel de autora y
finalidad de garantizar el participacin penal de cada
derecho de defensa, para ello persona interviniente en el
es necesario una imputacin hecho; consecuentemente,
individualizada. Esta no basta con cumplir con la
exigencia no solo se plantea exigencia de circunstanciar
respecto de delitos graves, de modo preciso un hecho y
sino que tambin los delitos atribuirlo a una determinada
de bagatela o de gravedad persona, es necesario que se
intermedia deben respetar establezca, aun de modo
este mandato de la accesorio y provisional, una
imputacin necesaria. As calificacin o imputacin
todo hecho debe tener su acerca de si se le atribuye
calificacin jurdica o, dicho una concreta modalidad de
de otra manera, cada delito autor o si se trata de una de
que se imputa y denuncia las formas de participacin.
debe necesariamente Asimismo, cada asignacin
cumplir con la exigencia de de un hecho debe ir
un relato factico preciso y precedido de una valoracin
circunstanciado, lo cual se y/o calificacin del aporte
basa en el respeto al derecho autor o participe, puesto que
de defensa, en donde cada no todos los imputados
delito que se imputa debe hacen lo mismo, ni todos
tener de modo obligatorio su tienen el mismo grado de
correlato en la precisin de responsabilidad.
un hecho determinado.
Que se establezcan los indicios y

c) Que se fije el nivel de elementos de juicio que sustentan
intervencin; esto es, que en cada imputacin; la necesidad de
caso de pluralidad de motivacin de la imputacin en todos
imputados se describa de sus elementos y requisitos
manera adecuada cada una estructurales es un presupuesto
de las acciones con presunta constitucional indubitable. En ese
relevancia penal y su sentido, el Ministerio Publico, parte
correspondiente nivel de encargada de la imputacin, debe
206
Artculo
Ensayo
expresar las razones que determinan proposiciones fcticas. En efecto,

su decisin y pronunciamiento. As, esto va a depender de la fortaleza o
en caso se expida una disposicin de debilidad de proposiciones fcticas.
formalizacin y continuacin de la Probablemente una proposicin
investigacin preparatoria sin un fuerte requerir de una sola
mnimo racional de la comisin de un proposicin fctica para afirmar la
delito, ello supone la violacin del realizacin de un elemento del tipo.
principio de la tutela judicial efectiva Empero, si es dbil, ser necesaria la
toda vez que la obligacin de motivar concurrencia de ms de una
no solo deriva de la Constitucin sino proposicin fctica que configure la
del respeto al principio de presuncin realizacin de un elemento del tipo.
de inocencia y a la tutela judicial En esta lnea de pensamiento, las
efectiva. De all que la resolucin proposiciones fcticas
correspondiente debe mostrar de configuradoras de elementos
manera adecuada el razonamiento valorativos del tipo penal, por
lgico acerca de la probabilidad necesidad, sern ms de una, porque
alcanzada sobre los indicios lo valorativo exige una estimacin
suficientes que acrediten la comisin conjunta de una pluralidad de
del delito y la probable proposiciones descriptivas. En tanto,
responsabilidad del autor o participe. que las proposiciones fcticas
vinculadas a la realizacin de
elementos descriptivos del tipo
IV. ESTRUCTURA DE LA objetivo podran ser nicas,
IMPUTACION dependiendo del caso concreto.
NECESARIA.-
V. MARCO NORMATIVO.-
Dos componentes completamente
conjugados de la imputacin
necesaria son las proposiciones En el mbito nacional, la Carta
fcticas y su calificacin jurdica. En Magna de 1993, expresamente no
efecto, las proposiciones fcticas de contiene una norma que consagre el
la imputacin de un hecho punible no derecho a la imputacin necesaria;
son libres o discrecionales, estn pese a ello, como ya se ha sealado,
vinculadas a la aplicacin de la ley, atendiendo al consenso existente
por ello una imputacin concreta tanto a nivel doctrinal como a nivel
tiene la estructura de un tipo penal, el jurisprudencial respecto a que la
mismo que, analticamente, es imputacin necesaria es una
descompuesto en determinados exigencia sustancial del derecho de
elementos; sin embargo el nmero de defensa, se puede situar su
stos no necesariamente tienen fundamento normativo en el artculo
correspondencia con el nmero de
207
Artculo
Ensayo
139 numeral 14 del texto de hacerla avanzar hacia la sentencia.

constitucional que consagra el De otro lado, en la legislacin
principio de no ser privado del ordinaria, en el reconocimiento del
derecho de defensa en ningn estado derecho a la imputacin necesaria, se
del proceso, mxime si se tiene en puede citar el artculo IX141 del
consideracin que la Cuarta Ttulo Preliminar del Cdigo
Disposicin Final y Transitoria Procesal Penal del 2004 en cuanto
establece que las normas relativas a prescribe que toda persona tiene
los derechos y a las libertades que la derecho inviolable e irrestricto a que
Constitucin reconoce se interpretan se le informe de sus derechos, a que
de conformidad con la Declaracin se le comunique de inmediato y
Universal de Derechos Humanos y detalladamente la imputacin
con los tratados y acuerdos formulada en su contra ().
internacionales sobre las mismas Tambin tiene derecho a que se le
materias ratificados por el Per. conceda un tiempo razonable para
Dicha fundamentacin normativa de que prepare su defensa (). Del
la imputacin necesaria asentada mismo modo, en el Nuevo Cdigo
en los derechos humanos de la Procesal Penal se ha establecido una
persona hace que en nuestro serie de exigencias referidas a la
ordenamiento jurdico, en virtud del descripcin del hecho y
artculo 3 de la Constitucin140, le especificacin de la calificacin a lo
corresponda claramente la calidad de largo de diversos momentos del
derecho fundamental no expreso. As proceso penal, como es el caso, por
tambin, la imputacin necesaria se ejemplo, del artculo 71 numeral 2
funda en el mandato constitucional que prescribe: Los Jueces, los
de motivacin de las resoluciones Fiscales o la Polica Nacional deben
tanto judiciales como de aquellas hacer saber al imputado de manera
emanadas de cualquier autoridad, inmediata y comprensible, que tiene
siempre que tenga efectos en los derecho a: a) Conocer los cargos
derechos de las personas bajo el formulados en su contra y, en caso de
contenido del derecho al debido detencin, a que se le exprese la
proceso, en tanto este ltimo impone causa o motivo de dicha medida,
entre sus exigencias la necesidad de entregndole la orden de detencin
una exposicin detallada de los girada en su contra, cuando
hechos, calificacin jurdica y corresponda; artculo 87 numeral
elementos de acreditacin que 1: Antes de comenzar la declaracin
sustentan las decisiones de iniciar del imputado, se le comunicar
formalmente la persecucin penal y detalladamente el hecho objeto de
140Derechos Constitucionales. Nmerus Apertus. pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en republicana de gobierno.
este captulo no excluye los dems que la Constitucin 141 Que por imperio del art. X, tiene carcter prevalente sobre
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en cualquier otra disposicin del Cdigo y deber ser utilizada
la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del como fundamento de interpretacin.
208
Artculo
Ensayo
imputacin, los elementos de Comunicacin previa y

conviccin y de pruebas existentes, y detallada de la acusacin
las disposiciones penales que se formulada; c) concesin al
consideren aplicables. De igual inculpado del tiempo y de los
modo se proceder cuando se trata de medios adecuados para la
cargos ampliatorios o de la presencia preparacin de su defensa.
de nuevos elementos de conviccin o
de prueba. ().
Si bien las norma internacionales
De otro lado, en el plano
comentadas se construyen sobre el
internacional, el derecho a la
reconocimiento expreso de los
imputacin necesaria encuentra su
derechos humanos a ser informado
principal fundamento normativo en
de la acusacin y a contar con los
los dos instrumentos internacionales
medios adecuados para la
de derechos humanos de mayor
preparacin de la defensa, tambin
importancia, a saber:
es cierto que reconocen, de manera
- Pacto Internacional de implcita, el derecho a la imputacin
Derechos Civiles y Polticos, necesaria en tanto que no es posible
que prescribe en el numeral informar de un hecho que no existe,
3) de su artculo 14: que no se trata de cualquier tipo de
Durante el proceso, toda informacin la que se habr de dar
persona acusada de un delito sino de una detallada de los cargos, y
tendr derecho, en plena que, adems, conocer con precisin
igualdad, a las siguientes los hechos que se atribuyen y su
garantas mnimas: a) A ser calificacin jurdica es
informada, sin demora, en un imprescindible para la preparacin
idioma que comprenda y, en eficaz de la defensa.
forma detallada, de la
naturaleza y causas de la
acusacin formulada contra VI. LA IMPUTACION
ella; b) A disponer del tiempo NECESARIA EN LA
y de los medios adecuados JURISPRUDENCIA
para la preparacin de su PERUANA.-
defensa.
- La Convencin Americana Atendiendo a la importancia de la

sobre Derechos Humanos, en imputacin necesaria en orden a
cuyo artculo 8 numeral 2 garantizar el derecho de defensa y el
prescribe: Durante el deber de motivacin de las
proceso, toda persona tiene resoluciones judiciales, as como de
derecho, en plena igualdad, a las disposiciones y requerimientos
las garantas mnimas: [...] b)
209
Artculo
Ensayo
fiscales, se tiene que a nivel determinado la afectacin de la tutela

jurisprudencial, el derecho jurisdiccional, ambos garantizados
principio de la imputacin necesaria por la Norma Constitucional; de
ha sido desarrollado en diversas igual manera, en su fundamento 17,
resoluciones expedidas por el respecto al tema que nos ocupa,
mximo intrprete de la seala: Por consiguiente, este
Constitucin, entre las que podemos Tribunal considera que se ha
citar la sentencia recada en el transgredido el Principio Acusatorio,
Expediente N 3390-2005-PHC/TC, pues la beneficiaria no tiene la
caso Jacinta Margarita Toledo ocasin de defenderse de todos y
Manrique, de fecha 06 de agosto del cada uno de los elementos de hecho
2005, en cuyo fundamento 14 que componen las modalidades
establece: En el caso de autos, el delictivas previstas para el delito que
juez penal cuando instaura se le instruye, las mismas, que no
instruccin por el delito por pueden convalidarse por la
falsificacin de documentos en circunstancia que la favorecida est
general, omitiendo pronunciarse en asistida por un abogado defensor.
cul de las modalidades delictivas (). Del mismo modo, en el
presumiblemente habra incurrido la Expediente N 03987-2010-
imputada, y al no precisar si la PHC/TC, caso Alfredo Alexander
presunta falsificacin de documentos Snchez Miranda y otros, de fecha 02
que se imputa a la favorecida est de diciembre 2010, el Tribunal
referida a instrumentos pblicos o Constitucional, se ha pronunciado
privados, lesiona su derecho a la respecto de la imputacin necesaria,
defensa, toda vez que, al no estar en los siguientes trminos: 31. La
informada con certeza de los cargos trascendencia constitucional del
imputados, se le restringe la derecho a ser informado de la
posibilidad de declarar y defenderse imputacin reside en que su
sobre hechos concretos, o sobre una configuracin y existencia posibilita
modalidad delictiva determinada y, el ejercicio real y efectivo del
con ello, la posibilidad de aportar derecho de defensa, entendido como
pruebas concretas que acrediten la el derecho a contradecir los cargos,
inocencia que aduce. Esta omisin ha ofrecer pruebas de descargo y de
generado un estado de indefensin alegar lo que se crea conveniente en
que incidir en la pena a imponerse y defensa de sus intereses. Si no existe
en la condicin jurdica de la imputacin o si existiendo no se le
procesada, lo cual demuestra que el informa a la persona acerca del cargo
proceso se ha tornado en irregular (hecho, calificacin jurdica y
por haberse transgredido los evidencia) que pesa en su contra,
derechos fundamentales que integran simplemente el ejercicio de derecho
el debido proceso, esto es, el derecho de defensa ser estril y su valor
de defensa; ello, a su vez, ha insuficiente desde la perspectiva
210
Artculo
Ensayo
legal y constitucional, pues no se exigencia, para que la acusacin sea

sabr nunca a ciencia cierta acerca cierta, no implcita sino precisa, clara
del contenido, ncleo o lmites de lo y expresa, es decir todo auto de
que la persona deber conocer para ampliacin ha de contener en la
luego refutar. 32. En pocas palabras: motivacin una descripcin
solo conociendo la imputacin la suficientemente detallada de los
persona podr defenderse con alguna hechos nuevos considerados
posibilidad de xito; no puede haber punibles que se imputan y del
defensa de algo que no se conoce. material probatorio o de los indicios
Ello nos lleva a afirmar que de nada que justifican tal decisin (..). En el
valdra tener un abogado defensor presente caso se advierte que la
debidamente apersonado, que tenga imputacin penal materia del auto
acceso al expediente o a la carpeta ampliatorio cuestionado adolece de
fiscal o de que se reciban los escritos, falta de conexin entre los hechos
si es que el ciudadano y su defensa que configura las conductas ilcitas
no conocen los hechos que legitiman penales atribuidas al beneficiario y
la investigacin en su contra. En el las pruebas que se aportan como
Exp. N 4517-2009-PHC/TC, caso sustento de cargos. No se advierte en
German Adolfo Paucar Meja, del 13 dicho auto la delimitacin concreta y
de noviembre del 2009, fundamento precisa de la relacin de causalidad
sexto, se ha indicado que () la que denote la verosimilitud de las
obligacin de motivacin del Juez imputaciones que se incriminan al
penal al abrir instruccin no se colma afectado, lo cual perjudica
nicamente con la puesta en ostensiblemente un adecuado
conocimiento al sujeto ejercicio de su derecho de defensa,
pasivo de aquellos cargos que se le ms an si el favorecido ha sido
dirigen, sino que comporta la pasible de una medida coercitiva que
ineludible exigencia que la acusacin restringe su libertad individual,
ha de ser cierta, no implcita, sino situacin que legitima su
precisa, clara y expresa; es decir, una reclamacin de tutela constitucional
descripcin suficientemente urgente.
detallada de los hechos considerados
punibles que se imputan y del
material probatorio en que se De otro lado, se tiene que con fecha
fundamentan . En el mismo sentido, 26 de marzo del 2012, reunidos en el
en los fundamentos 9 y 10 de la I Pleno Jurisdiccional Extraordinario
sentencia recada en el Exp. N 5325- de las Salas Penales Permanentes y
2006-PHC/TC, caso Jimnez Transitoria, el Presidente de la Corte
Sardon, se seala que: Siendo esto Suprema de Justicia de la Repblica
as, resulta conforme al derecho de y los Jueces Supremos en lo penal,
todo ciudadano reconocido por la pronunciaron el Acuerdo Plenario N
Constitucin Poltica del Estado la 2-2012/CJ-116, Acuerdo Plenario en
211
Artculo
Ensayo
materia penal sobre audiencia de o relativamente difuso. No es lo

tutela e imputacin suficiente, mismo un delito flagrante, que uno
refirindose a la imputacin referido a sucesos complejos y de
necesaria ha sostenido en el determinacin inicial algo incierta y,
fundamento jurdico 7: Es evidente, por tanto, de concrecin
por lo dems, que el nivel de necesariamente tarda.
precisin de los hechos -que no de su
justificacin indiciaria Finalmente, cabe mencionar lo
procedimental-, atento a la propia expuesto por la Sala Penal
naturaleza jurdica de la DFCIP y del Permanente de la Corte Suprema de
momento procesal de ejercicio o la Repblica en el Recurso de
promocin de la accin penal por el Nulidad N 956-2011 Ucayali, de
Fiscal, debe ser compatible - fecha 21 de marzo del 2012, en el
cumplidos todos los presupuestos Fundamento Tercero Sustento
procesales- con el grado de sospecha Normativo : II. Asimismo, el texto
inicial simple, propia de la necesidad constitucional en el artculo ciento
de abrir una instancia de persecucin cincuenta y nueve establece que el
penal -es decir, que impulse el Ministerio Pblico es el titular del
procedimiento de investigacin-.Tal ejercicio de la accin penal pblica y
consideracin, como se sabe, ha de tiene el deber de la carga de la
estar alejada de las meras prueba, bajo el principio de la
presunciones, y fundada en puntos de imputacin necesaria como una
partida objetivos y asentada en la manifestacin del principio de
experiencia criminalstica de que, en legalidad y del principio de la
pureza, existe un hecho de apariencia defensa procesal (art. 2.24 d y
delictiva perseguible -presupuesto 139.14). III. En virtud del
jurdico material- atribuible a una o mencionado principio, la
varias personas con un nivel de jurisprudencia Constitucional ha
individualizacin razonable y sealado como () ineludible
riguroso. exigencia que la acusacin ha de ser
cierta, no implcita, sino precisa,
Lo expuesto explica que una de las clara y expresa; con una descripcin
caractersticas del hecho investigado suficiente detallada de los hechos
es su variabilidad durante el curso de considerados punibles que se
la etapa de investigacin preparatoria imputan y del material probatorio en
-o, mejor dicho, delimitacin que se fundamenta (), segn el
progresiva del posible objeto cual al momento de calificar la
procesal- y que el nivel de precisin denuncia ser necesario, por
del mismo -relato del hecho histrico mandato directo e imperativo de la
y del aporte presuntamente delictivo norma procesal citada, controlar la
de los implicados por la Fiscala- correccin jurdica del juicio de
tiene un carcter ms o menos amplio imputacin propuesto por el fiscal,
212
Artculo
Ensayo
esto es, la imputacin de un delito Continuacin de Investigacin

debe partir de una consideracin Preparatoria.
acerca del supuesto aporte delictivo
de todos y cada uno de todos y cada
uno de los imputados (Fundamento VII. CONCLUSIONES.-
jurdico 13 de la STC N 4989-2006-
PHC/TC). IV. La imputacin que se El actual sistema de justicia penal,
alude, supone la atribucin de un entre otras notas, se caracteriza por
hecho punible, fundado en el factum ser un sistema basado en el respeto de
correspondiente, as como en la legis los derechos fundamentales de todas
atinente y sostenido en la prueba, las personas a las que se les atribuye
presupuestos que deben ser la comisin de un determinado
inescrupulosamente verificados por delito, siendo que dentro de dichos
el rgano jurisdiccional que derechos encontramos el
ejerciendo la facultad de control debe denominado derecho a la imputacin
exigir que la labor fiscal sea cabal, necesaria en virtud del cual todo
que la presentacin de los cargos, sea imputado tiene derecho a que el
puntual y exhaustiva, que permita representante del Ministerio Pblico,
desarrollar juicios razonables. V. No de manera clara y detallada, le d a
es suficiente la simple enunciacin conocer los hechos punibles que se le
de los supuestos de hecho contenidos atribuyen, constituyendo el
en las normas penales; estos deben presupuesto necesario de la garanta
tener su correlato fctico concreto, principio del contradictorio en
debidamente diferenciado y limitado razn a que no es posible materializar
respecto de cada uno de los un contradictorio si no se tiene una
encausados, tanto ms cuando se imputacin concreta;
trata de delitos de infraccin de consecuentemente, como afirma un
deber, donde las conductas estn sector mayoritario de la doctrina, la
ntimamente vinculadas al cargo que imputacin cumple un papel
desempean y la funcin que les es trascendental en todo proceso penal,
confiada. (). Con lo cual se no solo porque cautela las garantas
entiende que el rgano jurisdiccional procesales elementales, sino que
debe tener mucho cuidado al analizar adems garantiza el irrestricto
y resolver las tutelas judiciales de respeto del principio de legalidad; sin
derechos por infraccin del derecho a embargo, para que la imputacin sea
la imputacin necesaria, con el fin de considerada vlida, debe reunir
no admitir solicitudes que contengan ciertas caractersticas como son que
cuestionamientos a la descripcin del debe ser concreta, clara, precisa, ya
hecho materia de imputacin que no que de lo contrario, el imputado, si la
corresponden al grado de descripcin informacin que recibe es imprecisa,
que resulta exigible en el dictado de incompleta, ambigua, no podr hacer
la Disposicin de Formalizacin y buen uso de su derecho de defensa.
213
Artculo
Ensayo
Asimismo, muy al margen de si se dirigidos a los fiscales de las

trata de un ilcito leve o de gravedad, diferentes dependencias fiscales
de si el agente es una persona toda vez que, muy a nuestro pesar,
reincidente o no, todos los la prctica nos demuestra que en
ciudadanos tienen derecho a ser muchos casos no se cumple con el
informados de la imputacin requisito de claridad y precisin,
formulada en su contra, no pudiendo lo cual evidentemente redunda en
aplicarse excepciones al respecto, ya el derecho de defensa del
que lo contrario significara atentar imputado.
contra la tutela jurisdiccional
efectiva. Por lo tanto, la imputacin
necesaria significa la imputacin - En esa misma lnea, y teniendo en
correctamente formulada, esto es, consideracin que otro requisito
consiste en una atribucin clara, que se debe observar a fin de que
precisa, explcita, detallada y la imputacin necesaria pueda ser
circunstanciada de una vlida, consiste en que se fije la
comunicacin con apariencia modalidad tpica, esto es, que se
delictiva concretamente efecte la adecuada subsuncin de
individualizado, a una persona los hechos en el correspondiente
determinada, con un nivel de tipo penal, especificndose la
vinculacin ciertamente probable, a concreta modalidad tpica del
efectos de que dicha persona se comportamiento o del hecho
encuentre en la posibilidad de imputado, se recomienda que
ejercitar eficazmente su derecho de igualmente se impartan cursos y
defensa. talleres de fundamentacin y
argumentacin jurdica a efectos
de que los operadores de justicia
VIII. RECOMENDACIONES.- se encuentren debidamente
preparados y capacitados para
poder efectuar de manera
- Como se ha visto, para que el adecuada la imputacin de la que
derecho a la imputacin necesaria se trate.
sea efectivo y, consecuentemente,
garantice un adecuado ejercicio
del derecho de defensa, se - Al desarrollar el presente ensayo
requiere que el relato de los se ha podido comprobar que el
hechos configuradores del delito, tema estudiado no cuenta con un
atribuidos a una persona, sea amplio desarrollo doctrinal a nivel
claro, preciso, entendible; en ese nacional, lo cual evidencia la poca
contexto, se recomienda que se difusin que existe respecto a la
impartan cursos sobre redaccin, imputacin necesaria en nuestro
con el carcter de obligatorios, pas, por lo cual se recomienda
214
Artculo
Ensayo
que, mediante talleres, cursos, necesaria y los grados de

seminarios, charlas, etc., se conocimiento en el Cdigo
incentive el inters por el tema, de Procesal Penal de 2004; en
manera que en un futuro se pueda Gaceta Penal & Procesal Penal;
contar con una amplia bibliografa Lima, 2013.
sobre el derecho a la imputacin
necesaria. CASTILLO ALVA, JOS
LUIS. Citado por Jos Nolasco
Valenzuela en Manual de
- Que cada sujeto procesal desde el Litigacin en Delitos
rol que le corresponde, conforme Gubernamentales, Ara
el nuevo modelo procesal penal, Editores, Tomo 2, Lima, 2011.
aporte en una efectiva aplicacin
del principio de imputacin CATACORA GONZALES,
necesaria; a nivel fiscal, el MANUEL S.; Manual de
efectivizarlo desde las primeras Derecho Procesal Penal;
diligencias de investigacin, as Editorial Rodhas; Lima, 1996.
como en todas y cada una de las
CONSTITUCIN POLTICA
etapas del proceso penal, el
DEL PER; Edicin del
abogado defensor, con su
Congreso de la Repblica;
correspondiente rol de defensa de
Agosto 2006.
los intereses de su patrocinado, se
aplique el sealado principio en
MAIER, JULIO; Derecho
todas las etapas procesales, y
Procesal Penal; T.I.
finalmente el Juez de la
Fundamentos; Editores del
Investigacin Preparatoria, quien
Puerto; Buenos Aires, 2002.
no debe olvidar su funcin como
Juez de Garantas quien debe MENDOZA AYMA,
controlar la aplicacin de este FRANCISCO CELIS; La
principio de imputacin necesaria necesidad de una imputacin
a fin de hacer un eficaz control en concreta en el desarrollo del
la etapa intermedia, y que sta proceso penal cognitivo;
constituya un efectivo filtro para Editorial San Bernardo;
el pase a la etapa de juicio oral. Arequipa, 2012.
MONTN REDONDO,
IX. BIBLIOGRAFA.- ALBERTO;Derecho
Jurisdiccional. Proceso Penal;
Ed. Tirant lo Blanch; Valencia,
BENAVENTE CHORRES, 1998.
HESBERT; La imputacin
215
Artculo
Ensayo
OR GUARDIA, ARSENIO;
Manual de Derecho Procesal
Penal; Editorial Reforma;
Lima, 2011.
RETEGUI SNCHEZ,
JAMES; Ms sobre el principio
de Imputacin Necesaria; en
Gaceta Penal & Procesal Penal,
N 18 y N 30; Ed. Idemsa;
Lima, diciembre 2010 y
diciembre 2011.
RETEGUI SNCHEZ,
JAMES; Alcances del principio
de imputacin necesaria en el
Cdigo procesal penal de 2004.
En Gaceta Penal & Procesal
Penal N28. Gaceta Jurdica;
Idemsa; Lima, 2011.
VERAPINTO MRQUEZ,
OTTO SANTIAGO; La tutela
de derechos del imputado en el
nuevo Cdigo Procesal penal;
en Gaceta Penal y Procesal
Penal. Gaceta Jurdica. T. 11;
Lima, 2010.
216
Artculo
Ensayo
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES
El texto debe presentarse sin interlineado, letra estilo Times New Roman, tamao 12, en
hoja A4, con mrgenes de 2,5 cm y pginas numeradas consecutivamente. No se deben
usar negritas, subrayado, vietas ni margen justificado; letra itlica slo para palabras en
otro idioma. Las vietas deben indicarse con guin medio.
Los autores deben identificarse de la siguiente manera: primer nombre, inicial del segundo
(optativa) y apellido/s.
La responsabilidad por el contenido de los artculos es de los autores.
Resumen y Palabras clave
Se incluir el Resumen y las Palabras Clave en idiomas castellano e ingls (Abstract y Key
words). El Resumen deber contener la siguiente informacin: contexto o antecedentes del
estudio, objetivos, procedimientos bsicos (seleccin de sujetos, mtodos de observacin
o medicin, etc.), resultados relevantes con sus medidas estadsticas (si corresponde), el
tipo de anlisis y las principales conclusiones.
Introduccin
En esta seccin se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razn
e importancia del problema o fenmeno bajo estudio.
En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subttulos el marco terico o

conceptual que gua el estudio y explica cmo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introduccin tambin debe contener los propsitos, objetivos y
las hiptesis o supuestos de trabajo.
Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se deben
evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de stos.
Se recomienda presentar los hallazgos ms importantes y ofrecer explicaciones posibles

para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y comparando
estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.
217
Artculo
Ensayo
218
Artculo
Ensayo
219
Artculo
Ensayo
Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE

Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com
220

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 04, Abril 2015

AO VI Edicin 04, Abril 2015

Revista de Actualidad Jurdica

Publicacin Mensual de carcter Jurdico

Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE

Todos los Derechos Reservados

Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional

AGUADO CORONEL, FAUSTA MARGARET

RAMIREZ BARRIENTOS ELIZABETH

SALINAS BEDON RONY GUISSEPPE

VELA REYES, CARMEN ROSA

VOYSEST OLIVA RAUL ENRIQUE

CULQUICONDOR PELAYES AMPARO

ESPINOZA ORTIZ JACQUELINE ROSARIO

FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA

MORE HUAMAN, ADAIA ELIASIB

TALA MAQUERA FELINA GABRIELA

ZAPATA MIRANDA DE LA TORRE, DIANA BEATRIZ

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________217

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin de Actualidad

CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS

PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES

LA REDENCIN POR TRABAJO Y

Por: AGUADO CORONEL FAUSTA MARGARET

LA REDENCIN POR TRABAJO Y

Redencin de pena, estudio, trabajo, acumulacin, casos especiales.

Redemption penalty, study, work, build, special cases.

2. ANALISIS DE LOS CASOS ESPECIALES DE REDENCIN DE PENA.

3. IMPROCEDENCIA ACUMULATIVA Y SU NO APLICACIN.

4. ANALISIS DE LA LEY 30332.

1. INTRODUCCIN sudamericana de 17,3%2; adems se

E l Cdigo de Ejecucin Penal

que determinaramos como la adopcin de las posiciones mas-alta-tasa-delincuencia-latinoamerica-noticia-18058071

2. ANALISIS DE LOS establecido, adicionando para ello, de

LEY CONTRA LA TRATA DE en grupo armado dirigido por

peligrosos-, 279-A establecer que la redencin de la pena

En su segundo prrafo del artculo 1 153-A Formas agravadas de la trata

Los artculos 108 Homicidio 4. ANALISIS DE LA LEY

Por su parte, el legislador que muchas recordemos, fue una resolucin

La interpretaciones acerca de la Es as, que creemos oportuno,

generara la finalidad resocializadora los delitos mencionados en el

especiales, Revista de VILLA STEIN, Javier.

SARMIENTO NUEZ, GARCIA CAVERO, Percy.

Por: RAMIREZ BARRIENTOS ELIZABETH

Palabras Clave: Extranjero, inmigrante, derecho penal, proteccin penal, ciudadana.

Keywords: alien, immigrant, criminal law, criminal protection, citizenship.

hecho estudios al respecto y creo que

L as sociedades humanas, bajo

historia de los derechos ausencia)13. La historia social y

ocupa el puesto de la igualdad como encerrndose en fronteras y

15 Ibdem Democracia. Informacin y Debate, n. 30 1997. "En los

descriptiva o presuntiva, no como y, en ltimo extremo, garantizadas.

Cabe, no obstante, otra interpretacin Las personas, todas, son de hecho

una aproximacin multidisciplinar propia del mundo antiguo; libertad no

extensin de los derechos a los no estatales sino tambin

afrontar el problema que puede plantearse en terminologa y

a) primaca de consideraciones de (particularmente los derechos

PROTECCIN PENAL AL fenmenos de discriminacin

humano igual a los dems y b) el cierto modo la negacin de la

evitar que se genere una atmsfera configurar las costumbres, a modo de

crear apariencia, que hoy es el sobre la llamada criminalizacin

discriminacin y xenofobia que se internacional de Filosofa