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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

Felipe Llis Moreira

GOVERNO ABERTO, LOBBY E QUALIDADE LEGISLATIVA

Estudo de caso sobre a regulamentao do Marco Civil da Internet

BELO HORIZONTE
2017
FELIPE LLIS MOREIRA

GOVERNO ABERTO, LOBBY E QUALIDADE LEGISLATIVA

Estudo de caso sobre a regulamentao do Marco Civil da Internet.

Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de


Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais para obteno
do ttulo de Mestre em Direito, sob a orientao da
professora Doutora Camila Silva Niccio.

Belo Horizonte
Faculdade de Direito
2017

3
FELIPE LLIS MOREIRA

GOVERNO ABERTO, LOBBY E QUALIDADE LEGISLATIVA

Estudo de caso sobre a regulamentao do Marco Civil da Internet.

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal


de Minas Gerais como requisito para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Belo Horizonte, 21 de fevereiro de 2017.

Componentes da Banca examinadora:

_____________________________________________________________________
Professora Doutora Camila Silva Niccio (Orientadora)
Universidade Federal de Minas Gerais
Faculdade de Direito

_____________________________________________________________________
Professora Doutora Fabiana de Menezes Soares
Universidade Federal de Minas Gerais
Faculdade de Direito

_____________________________________________________________________
Professor Manoel Leonardo Wanderley Duarte Santos
Universidade Federal de Minas Gerais
Faculdade de Filosofia e Cincias Humanas Departamento de Cincia Poltica

4
Agradecimentos

Agradeo Professora Camila, pela acolhida e por ter me ensinado a pesquisar. Sem suas
lies esse trabalho no teria sido possvel.

Mariana, meu amor, que sempre me acompanhou e me apoiou, dividindo e me ajudando a


superar as angstias reais e tambm as que crio em constante delrio.

minha me, Jandira, ao meu pai Clio, e aos meus irmos, Flvio e Matheus, base de tudo.

Aos membros da banca, Professora Fabiana de Menezes Soares e Professor Manoel Santos,
pela disponibilidade, compreenso e tambm pelas contribuies que desde j agradeo.

Ao Professor Fabrcio Polido e novamente Professora Fabiana, pelos valiosos comentrios


feitos na banca de qualificao do projeto que resultou no presente trabalho.

Aos meus nobres amigos e aos familiares, por entenderem a minha ausncia enquanto estive
dedicado ao trabalho.

Ao Raphael Rodrigues, pela compreenso e parceria de sempre.

Ao Eduardo Magrani, pela disponibilidade e indicao de referncias, dentre elas o contato do


Guilherme Almeida, que por sua vez me encaminhou ao Marcelo Chilvarquer, cuja entrevista
foi fundamental para o trabalho. Agradeo tambm ao Pedro Ramos e ao Paulo Ren por
terem encaminhado contribuies.

Obrigado a todos.

5
Nada a temer
Seno o correr da luta
Nada a fazer
Seno esquecer o medo
Abrir o peito fora
Numa procura
Fugir s armadilhas da mata escura

Longe se vai sonhando demais


Mas onde se chega assim?
Vou descobrir o que me faz sentir
Eu, caador de mim

Caador de mim - Sergio Magro e Luiz Carlos S

6
RESUMO

O objetivo do presente trabalho foi investigar a potencialidade de utilizao das plataformas


de Crowdlaw como espaos de lobby e ferramentas da Legstica para o aprimoramento da
qualidade legislativa do poder executivo. Assim, foi feita uma apresentao do conceito de
Governo Aberto com o qual as plataformas de Crowdlaw se relacionam. Adiante, ressaltamos
que a participao dos interessados no processo de elaborao legislativa pode ser vista como
lobby, prtica que no regulamentada no Brasil e que envolve uma srie de preconceitos que
buscamos descontruir a partir da explorao do tema, restando comprovado que o lobby
possui lastro constitucional decorrente do direito de petio e pode ser praticado por qualquer
indivduo. Em seguida, introduzimos o leitor Legstica que possui o dilogo com os
destinatrios na norma como valor nuclear para a qualidade da comunicao legislativa e
consequentemente da norma produzida. Por ltimo, realizamos um estudo de caso sobre o
processo de regulamentao do Marco Civil da Internet em que foi possvel comprovar a
existncia de potenciais benficos na utilizao das consultas pblicas, mas que no foram
aproveitados no caso analisado, que teve o fator poltico como principal obstculo.

Palavras-chave: governo aberto crowdlaw consulta pblica lobby legstica marco


civil da internet.

7
ABSTRACT

The objective of the present work was to investigate the potential of using the
Crowdlaw platforms as lobbying spaces and Legistics tools for the improvement of the
quality of the legislation that comes from the Executive Power. Thus, a presentation of the
concept of Open Government was made relationing it with the Crowdlaw platforms. Later, we
demonstrated that the civic participation at the online legislative process can be considered as
a lobby practice, which is not regulated in Brazil and involves a series of prejudices that we
aimed to deconstruct exploring it and proving that lobby is a Constitutional right that can be
practiced by any individual. Next, we introduced the Legistics, a science that have the
dialogue with the recipients of a norm as a nuclear value for a quality of legislative
communication and consequently of the legislation. Finally, it was developed a case study on
the Brazils internet bill of rights process of regulation in which it was possible to prove the
existence of potential benefits in the use of public consultations, but which were not explored
in the case analyzed, that had the political factor as the main obstacle.

Keywords: open government crowdlaw public consultation lobby legistics Brazils


internet bill of rights.

8
LISTA DE ILUSTRAES

Diagrama 1 - Princpios de Governo Aberto ....................................................................... 29


Diagrama 2 - Tecnologia como eixo transversal do Governo Aberto ............................... 30
Diagrama 3 - Diferentes nveis de participao social ........................................................ 42
Diagrama 4 Good Law ........................................................................................................ 92
Diagrama 5 Comunicao legislativa e Legstica Formal ............................................. 109

Imagem 1 Pgina inicial do debate pblico .................................................................... 130


Imagem 2 Informaes sobre como participar do debate ............................................. 131
Imagem 3 Plataforma de participao ............................................................................ 132
Imagem 4 Visualizao da participao ......................................................................... 133
Imagem 5 - Plataforma Wikilegis ....................................................................................... 139
Imagem 6 Visualizao das contribuies encaminhadas por ofcio ........................... 141
Imagem 7 - Nuvem de palavras sobre o interesse dos participantes por assunto .......... 172

Tabela 1 Consequncias positivas esperadas com a regulamentao do lobby ............. 80


Tabela 2 - Consequncias negativas esperadas com a regulamentao do lobby ............. 84
Tabela 3 - Pertinncia da contribuio com o dispositivo por segmento e repercusso no
total de contribuies .......................................................................................................... 163

Grfico 1 - Contagem das contribuies ............................................................................ 151


Grfico 2 - Participao por Segmento .............................................................................. 154
Grfico 3 - Participao por data ....................................................................................... 156
Grfico 4 - Participao por horrio ................................................................................. 160
Grfico 5 - Frequncia da participao ............................................................................. 161
Grfico 6 - Concentrao da participao ........................................................................ 161
Grfico 7 Pertinncia da contribuio com o dispositivo comentado .......................... 162
Grfico 8 Classificao das contribuies ...................................................................... 169

Grafo 1 - Interao entre os participantes ........................................................................ 156

9
SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................................................... 12

2 GOVERNO ABERTO ........................................................................................................ 15


2.1 Precedentes histricos ..................................................................................................... 15
2.2 Conceito de Governo Aberto .......................................................................................... 21
2.3 Governo Aberto X Governo Eletrnico ......................................................................... 26
2.4 Governo Aberto X Dados Abertos .................................................................................. 31
2.5 Crowdlaw........................................................................................................................... 38

3 LOBBY ................................................................................................................................ 43
3.1 O estigma .......................................................................................................................... 44
3.2 Conceito ............................................................................................................................ 50
3.3 Como se faz Lobby ........................................................................................................... 54
3.4 Lobby: Direito democrtico. ............................................................................................ 60
3.5 Quem faz lobby ................................................................................................................ 63
3.5.1 Lobistas: como se apresentam? ................................................................................... 68
3.6 Onde se faz Lobby ........................................................................................................... 70
3.7 Lobby e assimetria na representao de interesses ....................................................... 76
3.7.1 Consideraes sobre a regulamentao do lobby no Brasil ...................................... 79
3.8 Seja seu prprio lobista ............................................................................................... 85
3.8.1 Precisamos de mais lobistas? ....................................................................................... 87

4 LEGSTICA E COMUNICAO LEGISLATIVA ........................................................ 93


4.1 Legstica ............................................................................................................................ 93
4.2 Da comunicao legislativa ............................................................................................. 95
4.3 Legstica Material .......................................................................................................... 102
4.4 Legstica Formal ............................................................................................................ 107
4.5 Alguns entraves qualidade da comunicao legislativa .......................................... 110

5 ESTUDO DE CASO: CROWDLAW E A REGULAMENTAO DO MARCO CIVIL


DA INTERNET ..................................................................................................................... 117

10
5.1 Do contexto ps-Marco Civil da Internet .................................................................... 117
5.1.1 O dficit informacional do Poder Executivo no processo de regulamentao do
Marco Civil da Internet. ...................................................................................................... 123
5.2 Projeto Pensando o Direito ........................................................................................... 125
5.3 Anlise da plataforma ................................................................................................... 129
5.4 Consideraes sobre a gesto da participao ............................................................ 144
5.5 Da tentativa de acesso anlise das contribuies via lei de acesso informao .. 146
5.6 Anlise da Participao ................................................................................................. 151
5.6.1 Nmero de contribuies ........................................................................................... 151
5.6.2 Perfil dos participantes .............................................................................................. 152
5.6.3 Interao entre os participantes ................................................................................ 154
5.6.4 Participao por data ................................................................................................. 156
5.6.5 Participao por horrio ............................................................................................ 159
5.6.6 Intensidade e concentrao da participao ............................................................ 160
5.6.7 Qualidade da participao ......................................................................................... 162
5.6.8 Classificao das contribuies ................................................................................. 164
5.6.9 Avaliao das contribuies por assunto .................................................................. 171
5.7 Repercusso da participao na legislao aprovada ................................................ 174

CONCLUSES..................................................................................................................... 187

REFERNCIAS ................................................................................................................... 191

ANEXOS

ANEXO A Declarao de Governo Aberto ..................................................................... 205


ANEXO B Antecedentes do Decreto n Decreto n 8.771, de 11 de maio de 2016 que
regulamenta o Marco Civil da Internet .............................................................................. 208
ANEXO C Parecer da Controladoria Geral da Unio sobre o pedido de acesso
informao Casa Civil da Presidncia da Repblica ..................................................... 251
ANEXO D Planilha de anlise das contribuies elaboradas pelo autor ..................... 266
ANEXO E Comparativo entre minuta submetida consulta pblica e a verso final
publicada ............................................................................................................................... 267

11
INTRODUO

O objetivo principal deste trabalho demonstrar a potencialidade de utilizao das


plataformas online de construo coletiva da legislao como espao de Lobby e ferramenta
da Legstica para o aprimoramento da qualidade legislativa do Poder Executivo.
No Brasil, as principais iniciativas que tratam do uso da tecnologia no processo de
elaborao normativa possuem como foco a elaborao da lei, em sentido estrito, que remete
ao processo legislativo no mbito dos parlamentos.1 O mesmo direcionamento ocorre no caso
da literatura que investiga a atuao dos lobbies, que geralmente focam na atuao dos grupos
de interesse no Congresso Nacional.
A busca pelo termo lobby no repositrio da biblioteca da Faculdade de Direito da
UFMG remete a apenas uma obra.2 H, portanto, uma carncia de trabalhos que tratam do
lobby com um mnimo de profundidade capaz de afastar os preconceitos que rondam a
prtica, mediante o esclarecimento quanto ao seu real conceito, quem o pratica, em quais
instncias, mediante a utilizao de quais instrumentos, diante de quais limites, etc.
tambm escassa a literatura sobre a produo legislativa, e, ainda mais, sobre o uso
das ferramentas tecnolgicas no processo de produo do direito, sendo a obra de Fabiana de
Menezes Soares intitulada Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e
sob o impacto da tecnologia da informao3 uma raridade. Alis, foi s aps o ingresso da
citada autora no quadro de docentes da Faculdade de Direito da UFMG que se comeou a
produzir obras, sob sua orientao, sobre o tema da Legstica, que pode ser entendida em
apertada sntese como a cincia que se preocupa com a qualidade da legislao.
Diante disso, com o presente trabalho, buscamos deslocar o lume do Legislativo para
o Executivo, que possui a opacidade como caracterstica, abordando tanto aspectos
relacionados prtica do lobby quanto ao uso de ferramentas tecnolgicas na elaborao da
legislao, em sentido amplo, que engloba tambm normas regulamentares, dentre as quais se
destaca o decreto.

1
Cf FARIA, Cristiano Ferri Soares de. O parlamento na era da internet: Pode o povo colaborar com o
legislativo na elaborao das leis? Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2012.
2
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Lobby e qualificao do debate legislativo: Legstica, legitimidade e
informao. 2014. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Minas Gerais, programa de
Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte.
3
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o impacto
da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de
Minas Gerais. Belo Horizonte, 2002.
12
Para tanto, partimos da seguinte questo-problema: As plataformas de construo
coletiva da legislao online podem ser utilizadas como espao de lobby e ferramenta da
Legstica para o aprimoramento da qualidade da legislao produzida pelo Poder Executivo?
Para esse fim, como ela deveria ser realizada?
A partir dessas indagaes, no primeiro captulo, ocupamo-nos do conceito de
Governo Aberto, que ganhou fora no cenrio internacional a partir de 2011, com o
lanamento da Open Government Partnership em que os pases signatrios, dentre eles o
Brasil, se comprometeram a empreender esforos conjuntos para aumentar a transparncia,
integridade, participao e accountability de seus governos com o auxlio de ferramentas
tecnolgicas. Mostraremos que o conceito de Governo Aberto no se confunde com o de
Governo Eletrnico, e-government, e-democracia e outros s-hfem, pois impe uma
mudana de cultura e do prprio funcionamento do Estado, que passa a ser visto como
plataforma de construo coletiva de solues pblicas. Nesse cenrio, tem-se as ferramentas
de Crowdlaw, entendidas como ferramentas de crowdsourcing para a construo coletiva da
legislao, sobre a qual nos debruaremos.
O fenmeno da construo coletiva das decises estatais, especialmente no tocante
elaborao normativa, no deve ser indiferente aos lobbies. Por isso, no segundo captulo,
tratamos da desconstruo de alguns mitos e preconceitos que pairam sobre a representao
de interesses no Brasil, enfatizando que o lobby no se confunde com crimes e praticado
pelo setor privado, pelo Poder Pblico e, tambm, pelos cidados. Desse modo,
demonstramos que o lobby no prtica exclusiva de grupos de interesses e pode ser
praticado por qualquer indivduo, de modo que muitos que no se consideram lobistas, podem
se surpreender ao se descobrirem como tal. Ressaltamos, porm, que existe no Brasil uma
assimetria na representao de interesses agravada pela falta de regulamentao do lobby, que
poderia equacionar, dentre outros problemas, a falta de transparncia e de igualdade de acesso
aos processos de tomada de deciso, especialmente no que se refere ao processo de elaborao
legislativa. Diante disso, apontamos que o uso das plataformas de Crowdlaw est relacionado
com objetivos visados pela regulamentao do lobby.
No terceiro captulo, apresentamos a Legstica como cincia que se interessa pela
qualidade da legislao e que possui o dilogo com os destinatrios das normas como preceito
fundamental. Ademais, demonstramos que a comunicao entre o legislador e os destinatrios
possui algumas especificidades que devem ser observadas no processo de elaborao
normativa, o qual deve ser devidamente precedido de um planejamento legislativo.

13
Por fim, no quarto captulo, realizamos um estudo de caso sobre a regulamentao da
Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecida como Marco Civil da Internet (MCI), em
que, pela primeira vez, o Executivo disponibilizou online uma minuta de decreto
regulamentar para recebimento de contribuies. O estudo de caso teve por objetivo testar as
hipteses de que as plataformas de Crowdlaw:
1) so espaos de lobby que contribuem para a mitigao dos problemas relacionados
falta de regulamentao desta prtica no Brasil;
2) podem viabilizar interaes abrangentes e eficazes entre sociedade e governo no
processo de elaborao normativa;
3) so ferramentas que interessam Legstica pois podem trazer diversos benefcios
para o processo de elaborao normativa, tais como: a) ganho de legitimidade; b) aumento
informacional por meio do aproveitamento da inteligncia coletiva na elaborao legislativa;
c) crescimento da transparncia sobre a produo de atos legislativos; e d) maior da eficincia,
eficcia e efetividade das normas; e
4) podem ter seus benefcios limitados por aspectos organizacionais, sociais e
polticos, que podem ser contornados, por exemplo, mediante a afirmao de uma cultura
institucional de fomento participao no mbito do Poder Executivo.
Utilizamos como procedimentos metodolgicos para realizao do estudo de caso o
levantamento de dados disponibilizados na plataforma de consulta pblica; classificao das
contribuies encaminhadas pelos participantes; realizao de pedido de acesso aos
antecedentes do decreto via Lei de Acesso Informao; realizao de entrevista com ex-
servidor membro do rgo responsvel pela realizao da consulta pblica; e realizao de
anlise comparada entre o texto da minuta e o contedo do decreto publicado para
regulamentao do MCI.
A concluso busca sumarizar os principais elementos observados ao longo do estudo
de caso, cotejando-os com os aportes tericos tratados nos captulos anteriores. Ao fazer isso,
sem deixar de apontar alguns limites, propomos parmetros para que o uso das plataformas de
Crowdlaw resulte na melhoria da qualidade da legislao.

14
2 GOVERNO ABERTO4

2.1 Precedentes histricos

Antes de adentrar no conceito de Governo Aberto, que nortear a presente


dissertao, convm trazer um breve histrico sobre a evoluo dos paradigmas do Direito
Administrativo e dos modelos de Estado, no intuito de demonstrar que h dcadas j se
discute o esgotamento do modelo moderno clssico do Poder Executivo (ou Administrao
Pblica).
O Direito Administrativo nasceu na Frana como fruto da Revoluo Francesa, que
ps fim ao regime absolutista da Idade Mdia, cujas caractersticas so perceptveis a partir
das mximas clssicas que at ento vigoravam no ancien rgime tais como: o que agrada ao
prncipe tem vigor de lei; o prprio da soberania impor-se a todos sem compensao; e
o rei no pode errar.5 sombra dos ideais libert, galit, fraternit, surgiu o Estado de
Direito, tido como um modelo de delimitao do Estado-Poder para garantia dos direitos dos
administrados6, sditos de outrora.7 Nesse contexto, o Direito Administrativo tinha por escopo
regular a conduta do Estado e mant-la afivelada s disposies legais, no intuito de proteger
o indivduo contra descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. 8 Nas
palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:

O direito administrativo constitui disciplina prpria do Estado Moderno, ou melhor,


do chamado Estado de Direito, porque s ento, se cogitou de normas delimitadoras
da organizao do Estado-poder e da sua ao estabelecendo balizas s prerrogativas
dos governantes, nas suas relaes recprocas, e, outrossim, nas relaes com os
governados. Na verdade, o Direito Administrativo s se plasmou como disciplina

4
Cristiano Ferri Soares de Faria, considera mais apropriado o uso do termo Estado Aberto para que se
compreenda que o conceito de Governo Aberto, sua respectiva principiologia eferramentas, no esto restritas ao
mbito do Poder Executivo, podendo (e devendo) ser estendidas ao Legislativo e ao Judicirio. A sugesto de
Faria vlida e muito salutar, porm, como o presente trabalho foca justamente no Executivo, optamos por
utilizar o conceito original, at porque no se tem notcia de sua utilizao no mbito desta Faculdade de Direito,
sendo necessria a sua propagao. Vide FARIA, Cristiano Ferri Soares de. Os desafios do Estado Aberto:
Facilitar a viso do cidado e dar poder sua voz. In: Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e
comunicao no setor pblico brasileiro : TIC governo eletrnico 2015 [livro eletrnico] Disponvel em:
<http://tinyurl.com/h53hkm3> Acesso em 11 nov. 2016.
5
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. So Paulo: Malheiros,
2010, p. 49.
6
Nesse ponto cabe o uso do termo administrado para caracterizar o lugar do indivduo luz da Administrao
Pblica moderna. Se por um lado, deixar de ser sdito para ser administrado no Estado de Direito pode ser um
ganho, veremos que o modelo hodierno de Administrao confere ao indivduo o papel de protagonista na
construo colaborativa das decises estatais, ao contrrio da postura passiva e conformista que o termo
administrado pode sugerir.
7
BANDEIRA DE MELLO, Op. Cit. p. 47
8
Loc. Cit.
15
autnoma quando se prescreveu processo jurdico para atuao do Estado-poder,
atravs de programas e comportas na realizao das suas funes. 9

Nesse contexto, conferiu-se lei, o papel de protagonista para promoo do to caro


e revolucionrio ideal de igualdade. Isso porque, no Estado Liberal de Direito, a lei era
entendida como formulao da vontade geral, por meio dos seus representantes. Acreditava-
se, na poca, que os traos de generalidade e abstratividade, seriam capazes de afastar o
casusmo, a perseguio, e o favoritismo.10 Era a lei, portanto, que manifestava o interesse
pblico, e desse modo, fazia do Poder Executivo, seu refm e mero executor, cuja conduta se
legitimava somente se, e quando, cumprisse as regras.11
Alis, sobre o conceito de interesse pblico da poca, Diogo de Figueiredo Moreira
Neto12 observa que no ancien rgime, com restritas excees, confundia-se o interesse do rei
com o interesse pblico, pois poder de imprio no se cindia, e por isso, no se podia falar de
um conceito dogmaticamente autnomo daquele interesse. Porm, com o advento do Estado
de Direito, o conceito ganhou autonomia, contendo-se nas definies legislativas ordinrias
que o definissem, uma vez que sob a concepo ento vigente, no se reconhecia eficcia
imediata s definies constitucionais.
Percebe-se, portanto, que o Direito Administrativo, plasmou-se nas bases do modelo
liberal de Estado vigente no sculo XIX13, sob forte influncia do positivismo legalista que
conduzira a uma quase divinizao da lei.14 Da anlise desse contexto histrico Frana do
sculo XIX , possvel entender o porqu de aquele pas ser considerado o bero do
legalismo15, cuja crena na superioridade do Legislativo, acabou por conceber,

9
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais do Direito Administrativo, p. 52. In
LACERDA, Bruno Amaro; SILVA, Cristiana Maria Fortini Pinto e. O direito administrativo e a
fundamentalidade da pessoa. In Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Belo horizonte RPGMBH,
Belo Horizonte, ano 2, n. 4, , jul./dez. 2009, p. 111-112.
10
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit., p. 50.
11
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Op.cit., p. 111.
12
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos Institutos Consensuais da Ao Administrativa in Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, ed. 231, p 139, 2003.
13
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A administrao Consensual como Nova Face da Administrao Pblica do
Sculo XXI: Fundamentos Dogmticos, Formas de Expresso e Instrumentos de Ao. In Boletim de Direito
Administrativo. Salvador. p. 420, 2009.
14
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica: o sentido de vinculao administrativa juridicidade,
2003, p. 153. Apud BINENBOJM, Gustavo. O sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito
brasileiro. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito
Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 147.
15
BINENBOJM, Gustavo. Op. Cit. p. 147.
16
posteriormente, a chamada vinculao positiva do Executivo lei, que era vista como
condio e no apenas limite da atividade administrativa.16
Todavia, a separao hermtica dos poderes levou a um fortalecimento ainda maior
do Executivo, pois o constituinte francs ps-revolucionrio, deu alcance mais amplo teoria
da separao dos poderes, interpretando-a como teoria da diviso dos poderes, fazendo
surgir, assim, um poder administrativo poderoso e autnomo, 17 que era parte e ao mesmo
tempo juiz, notadamente a partir da criao do contencioso administrativo.
Por outro lado, abriu-se espao para a atuao discricionria do Poder Executivo no
chamado espao livre da lei, para concretizao paulatina do estabelecido no
mandamento legal.18
Srgio Guerra observa que nesse contexto, concebeu-se o binmio da convenincia
e oportunidade da Administrao Pblica que serviu para autorizar toda a sorte de comandos
tidos unvocos. Nas palavras do autor:

Na ao discricionria, o Administrador passou a ter uma alta dose de liberdade


de escolha sob o binmio convenincia e oportunidade, constituindo, ento,
um imperscrutvel mrito administrativo pelo Poder Judicirio. De acordo com
sua exclusiva compreenso e com seus valores, o Administrador Pblico passou
a escolher a soluo que entendia ser cabvel para efetivao do fim pblico,
supostamente unvoco e predeterminado.19

Entretanto, a vinculao do Poder Executivo lei, tida como conquista


revolucionria, caracterizadora do Estado de Direito, se revelaria insuficiente para atender s
demandas da maior parte da populao. Percebeu-se em determinado momento que o
princpio da legalidade, tornou-se um conceito fortemente formal e mecanicista, que
dispensava a Administrao Pblica de responder pelos resultados de suas aes quando
estivessem atendidos rigorosamente os comandos legais.20
Toda euforia suscitada pelo encontro da liberdade na lei formal, para construo do
chamado escudo da liberdade, em pouco tempo se desvaneceu na medida em que a

16
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. tica Administrativa num Pas em Desenvolvimento, p. 41. In Revista de
Direito Pblico, vol. 61, 1982, apud BATISTA, Patrcia Ferreira In: Transformaes do Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, Renovar, 2003. p. 95.
17
GUERRA, SRGIO. Discricionariedade administrativa Limitaes da vinculao legalitria e propostas
ps-positivistas. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito
Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 212.
18
Op., Cit, p. 214.
19
Ibidem. loc. Cit.
20
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Polticas pblicas e parcerias : juridicidade, flexibilidade negocial e
tipicidade na administrao consensual. In Boletim de Licitaes e Contratos, So Paulo : NDJ, v. 21, n1, jan.
2008, p. 36.
17
legislao passou a servir de rtulo formal para implementar toda sorte de comandos oriundos
do Legislativo.21
Cabe aqui a reflexo de que sob a concepo do Estado Liberal de Direito, aquele
escudo da liberdade s se revelaria til a uma parcela de indivduos da sociedade: a
burguesia. Assim, o Direito Administrativo, entendido como o Direito que instrumenta, que
arma o administrado, para defender-se contra os perigos do uso desatado do Poder22, no se
revelou til para a maior parcela do corpo social que no tinha bens para defender. Nesse
contexto, Daniel Sarmento23 indica o individualismo como filosofia subjacente ao Estado
Liberal Burgus, onde os indivduos eram vistos como abstraes incorpreas, ou vontades
ambulantes, que no tinham carncias materiais, no sentiam fome nem frio. Iguais perante
a lei, eles eram sujeitos de direito que, atravs de sua vontade livre, celebravam contratos e
faziam circular a riqueza na sociedade.
Surgiu ento, como reao s consequncias do paradigma liberal, o Estado Social,
que prestigiava a interveno, como instrumento de amenizao das desigualdades sociais, no
intuito de promover o bem-estar dos mais necessitados.
Lus Henrique Baeta Funghi observa que no paradigma do Estado Social, os direitos
fundamentais de liberdade e igualdade foram redefinidos, passando o Estado a atuar de forma
prestativa para sua respectiva materializao em defesa do cidado. Assim, nas palavras do
autor, o Estado sob essa concepo no se distancia dos conflitos sociais, muito menos se
mantm em uma posio de neutralidade, mas assume um papel conformador da realidade
social, que busca, inclusive, estabelecer e impor formas de vida concretas, mediante polticas
pblicas..24
Nesse cenrio, concebeu-se, em nome do bem estar social, um Estado-Providncia
hipertrofiado e interventor, que avocava para si, sozinho, a incumbncia de conferir ao
cidado o acesso aos mais variados direitos, como sade, educao, cultura, ao trabalho,
dentre outros. Sobre esse modelo de atuao estatal Maria Coeli observa que:

(...) alm de provimentos unilaterais restritivos, estavam presentes atos ampliativos,


tendo em vista a ideia de direitos subjetivos oponveis ao Estado, notadamente
segundo a lgica prestacional e paternalista, com a consequente ateno nas

21
Ibidem p. 34.
22
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. Cit., p. 48.
23
SARMENTO, Daniel. Supremacia do interesse pblico? As colises entre direitos fundamentais e interesses
da coletividade. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito
Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 108.
24
FUNGHI, Lus Henrique Baeta. Da dogmtica autoritria administrao pblica democrtica In Revista de
Direito Administrativo, Rio de janeiro, v. 257, p. 221, maio/ago. 2011.
18
omisses e recusas da Administrao e a perspectiva de relaes superando o plano
de mera sujeio ao poder pblico. Descobria-se pelos meandros da tecnocracia,
pelos organogramas, pelos planos compreensivistas de Governo, pelos arranjos do
sistema, um Estado forte. Um estado sucessivamente voltado para interveno nas
relaes de trabalho, para proteo por meio da seguridade social, para regulao da
economia, para distribuio dos bens da civilizao como aparelho prestacional
destinado ao suprimento das necessidades e materializao da igualdade. Enfim,
voltado para o desenvolvimento, a demandar provimentos tcnicos em temticas
variadas e relaes jurdicas com a sociedade, com o mercado e com os
administrados, de carter bilateral ou multilateral.
Mas, ancorado na ideia de hegemonia do Estado na titularizao da esfera pblica,
de autoritarismo neutralizador da esfera privada, e ainda desafinado pelo axioma da
apriorstica prevalncia do interesse pblico, limitava-se a apagar sorrateiramente
aqueles cones da autoridade, at pela certeza de no os poder substituir. 25

Esse Estado-Providncia, de vis interventivo tanto na sociedade quanto nos


mercados, exteriorizava sua face imperativa especialmente por meio de atos administrativos.
A esse propsito, reservou aos indivduos o lugar de meros sditos e expectadores da vontade
administrativa.26
Convm ressaltar que o poder autoritrio da administrao no surge a partir do
paradigma do Estado Social. Como visto, o Direito Administrativo foi originado nas bases do
modelo liberal de Estado, que tambm distinguia o pblico (Estado) e o privado
(sociedade/indivduo) prestigiando o poder de imprio para a consecuo do interesse pblico.
No obstante, foi em virtude do poder de imprio que se forjou a ao administrativa
tpica, a qual era manifestada por meio de atos administrativos cujos atributos essenciais
sujeitavam-se noo de autoridade. Nesse contexto o binmio autoridade-liberdade
matizador do Direito Administrativo desde sua origem conferiria Administrao Pblica
autoritria, seus traos caractersticos de a) desigualdade entre a Administrao e indivduos; e
b) atribuio aos rgos e entes administrativos de poderes de autoridade sobre os mesmos. 27
Percebe-se, todavia, que o Estado Social manteve a dualidade Pblico versus
Privado mantendo-se impermevel participao externa. o que destaca Lus Henrique
Baeta Funghi:

a sobreposio do Estado sobre a sociedade, subsumindo-se esta naquele, assim


como no estado liberal, no paradigma social promove-se um alijamento do cidado
da atividade administrativa, j que incumbia prpria administrao a definio e a
consecuo dos interesses pblicos e coletivos. Os cidados so tidos como clientes

25
PIRES, Maria Coeli Simes. Direito, metalinguagem e institucionalidades: uma composio de realidade,
silncio e muitas palavras. In: PIRES, Maria Coeli Simes; PINTO, Luciana Moraes Raso Sardinha (Coord.).
Paulo Neves de Carvalho: suas lies por seus discpulos. Belo Horizonte: Frum, 2012. p.219.
26
CARMO, Thiago Gomes do. Composio de conflitos nos contratos administrativos: novas tendncias na era
da consensualidade in Boletim de Licitaes e Contratos, So Paulo : NDJ, v.23, n.4, abr. 2010, p. 347.
27
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op. Cit, p. 420.
19
da administrao pblica, meros destinatrios de seus programas sociais, e no
personagens ativos da esfera pblica.28

Contudo, essa carncia de cidadania e de democracia decorrente da separao


hermtica entre administrao e indivduos agora vistos como clientes colocaria em crise
esse modelo de Estado Provedor. Soma-se a isso, o fato de que o alargamento das funes
estatais logo revelaria uma Administrao Pblica imperativa, repleta de prerrogativas,
onerosa, burocrtica e pouco eficiente.
Quanto ao poder de polcia, no despiciendo observar pelo contexto histrico e
pela prpria natureza dessa atividade que as caractersticas de unilateralidade,
imperatividade, autoexecutoriedade e presuno de veracidade eram extremamente
evidenciadas. Da, princpios como o da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico,
seriam invocados para alicerar na viso de Bruno Lacerda e Cristiana Fortini os mais
terrveis atos do Poder Pblico, fazendo do Direito Administrativo, um instrumento de
sustentao de medidas opressoras pr-Estado.29
Pelo exposto, verifica-se que tanto no modelo de Estado Liberal de Direito quanto do
Estado Social de Direito, prprios da modernidade, ainda havia resqucios do antigo regime,
s que sob nova roupagem, uma vez que o poder absoluto do rei fora substitudo pelo poder
absoluto do Estado. Ao indivduo, nesse contexto, sempre foi reservado um papel de sujeito
passivo, tendo evoludo de sdito (no absolutismo), para administrado (no Estado de
Direito) e depois, para cliente (no Estado-Providncia).
Entretanto, a partir do paradigma do Estado Democrtico de Direito, o Poder Pblico
assume a misso constitucional de pautar o seu esforo no sentido de construir uma
democracia slida e prspera, primando, sobretudo, pela formao de cidados plenos,
participativos e inteirados no mbito social.30
a partir desse cenrio que se construiu os novos conceitos de Administrao
Pblica Participativa31; Administrao Pblica Democrtica32; Administrao Pblica

28
FUNGHI, Lus Henrique Baeta. Op. Cit., p. 223.
29
LACERDA, Bruno amaro; SILVA, Cristiana Maria Fortini Pinto e. O direito administrativo e a
fundamentalidade da pessoa. In: Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Belo horizonte RPGMBH,
Belo Horizonte, ano 2, n. 4, jul./dez. 2009, p. 112.
30
CARMO, Thiago Gomes do. Op. cit., p. 347.
31
Vide SOARES, Fabiana de Menezes. Direito Administrativo de participao: Cidadania, Direito, Estado E
Municpio. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
32
Vide PEREZ, Marcos Augusto. Administrao Pblica Democrtica: Institutos de Participao Popular na
Administrao Pblica. Belo Horizonte. Frum: 2009; FUNGHI, Lus Henrique Baeta. Da dogmtica
autoritria administrao pblica democrtica In: Revista de Direito Administrativo, Rio de janeiro, v. 257, p.
213-239, maio/ago. 2011;
20
Consensual33; Administrao Pblica Concertada34; Administrao Pblica Dialgica35;
Governana Pblica36; dentre outros.37
Com efeito, o paradigma do Estado Democrtico de Direito se contrape limitao
e comprometimento da democracia pelo decisionismo poltico.38 A viso Ps-moderna do
Direito, especialmente do Direito Pblico, no se submete legalidade pura, acrtica, que
valoriza o formalismo procedimental, negligente com o escopo das polticas pblicas e suas
respectivas normas. Ao revs, o resultado passa a se sobrepor forma na busca conjunta pela
garantia efetiva dos direitos fundamentais.39
Um novo conceito vem ganhando fora no mbito internacional para conjugar os
objetivos do Estado Democrtico de Direito com a complexidade da sociedade hodierna.
Trata-se do chamado Governo Aberto que enaltece o papel das novas tecnologias da
informao e comunicao, como instrumentos que no s podem, como devem, ser
utilizados pelo Poder Pblico na desincumbncia de suas funes.

2.2 Conceito de Governo Aberto

O termo Governo Aberto ganhou fora no cenrio internacional a partir do incio da


gesto do presidente americano Barack Obama, que em 21 de janeiro de 2009, no primeiro dia
de expediente, encaminhou um memorando a todos membros da alta administrao federal
contendo orientaes e princpios de transparncia e de Governo Aberto.40 No documento,
Obama afirma que:

33
Vide MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. Cit.; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op. Cit.;
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Mecanismos de consenso no Direito Administrativo In ARAGO,
Alexandre Dantos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Direito Administrativo e seus novos
paradigmas. Belo Horizonte: Frum. 2008.
34
Vide BATISTA, Patrcia Ferreira. Transformaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, 2003.
35
Vide OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Op. Cit. p. 419.
36
Vide VALLE, Vanice Regina Lrio do. Direito Fundamental Boa Administrao e Governana. Belo
Horizonte: Frum, 2011.
37
Nossa investigao ter como foco o conceito de Governo Aberto. Sendo assim, foge do limite de investigao
do presente trabalho uma anlise aprofundada sobre os citados conceitos, suas caractersticas, instrumentos e
limites. Fazemos referncia a eles apenas no intuito de demonstrar que a discusso sobre novos paradigmas para
a Administrao Pblica luz do Estado Democrtico de Direito no nova, sendo que muitos objetivos visados
pelo ideal de Governo Aberto j foram abordados anteriormente pela literatura publicista.
38
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novos Institutos Consensuais da Ao Administrativa in Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, ed. 231, p 134, 2003.
39
LACERDA, Bruno Amaro; SILVA, Cristiana Maria Fortini Pinto, op. Cit. p. 114.
40
BELLIX, Laila; GUIMARES, Caroline Burle S.; MACHADO, Jorge. Qual conceito de Governo Aberto?
Uma aproximao aos seus princpios. Disponvel em:<http://tinyurl.com/jnqh49l> Acesso em 15 dez. 2016, p.
5.
21
My Administration is committed to creating an unprecedented level of openness
in Government. We will work together to ensure the public trust and establish a
system of transparency, public participation, and collaboration. Openness will
strengthen our democracy and promote efficiency and effectiveness in
Government.41

O Presidente americano prossegue afirmando trs princpios: O governo deve ser


transparente42, participativo43 e colaborativo44. E, ao final, determina a elaborao em
conjunto, pelos departamentos de tecnologia; planejamento e oramento; e servios gerais,
uma diretiva contendo aes especficas a serem adotadas por toda a administrao federal
para a concretizao dos princpios de Governo Aberto.
Chama a ateno o espao franqueado tecnologia e internet no documento que
deu cumprimento ordem do Presidente.45 Dos citados princpios, desdobrou-se a diretriz de
publicao de informaes governamentais online como forma de promover a participao
bem informada da sociedade, o aumento de accountability46, e a criao de oportunidades
econmicas. Para tanto, foram estipuladas as seguintes determinaes:

41
Disponvel em: <https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/transparency-and-open-government>
Acesso em 10 dez. 2016.
42
No original: Government should be transparent. Transparency promotes accountability and provides
information for citizens about what their Government is doing. Information maintained by the Federal
Government is a national asset. My Administration will take appropriate action, consistent with law and policy,
to disclose information rapidly in forms that the public can readily find and use. Executive departments and
agencies should harness new technologies to put information about their operations and decisions online and
readily available to the public. Executive departments and agencies should also solicit public feedback to
identify information of greatest use to the public. Disponvel em: <https://obamawhitehouse.archives.gov/the-
press-office/transparency-and-open-government> Acesso em 10 dez. 2016.
43
No original: Government should be participatory. Public engagement enhances the Government's
effectiveness and improves the quality of its decisions. Knowledge is widely dispersed in society, and public
officials benefit from having access to that dispersed knowledge. Executive departments and agencies should
offer Americans increased opportunities to participate in policymaking and to provide their Government with the
benefits of their collective expertise and information. Executive departments and agencies should also solicit
public input on how we can increase and improve opportunities for public participation in Government.
Disponvel em: <https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/transparency-and-open-government>
Acesso em 10 dez. 2016.
44
No original: Government should be collaborative. Collaboration actively engages Americans in the work
of their Government Executive departments and agencies should use innovative tools, methods, and systems to
cooperate among themselves, across all levels of Government, and with nonprofit organ izations, businesses,
and individuals in the private sector. Executive departments and agencies should solicit public feedback to
assess and improve their level of collaboration and to identify new opportunities for cooperation . Disponvel
em: <https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/transparency-and-open-government> Acesso em 10
dez. 2016.
45
Disponvel no anexo e em: <https://obamawhitehouse.archives.gov/open/documents/open-government-
directive> Acesso em 10 dez. 2016.
46
Segundo Manoel Santos, o termo accountability em geral no se traduz pela amplitude de seu significado.
Contudo, pode ser entendido a partir da ideia de que um sistema poltico accountable quando oferece aos
cidados a capacidade de exigir que o Estado explique o que faz e que seus membros possam ser
responsabilizados (punidos ou recompensados) legal e politicamente pelo que fazem. Ou seja, os representantes
devem render contas aos representados, que por meio desta prestao de contas, exercem controle sobre eles. De
acordo com o autor a questo central que envolve o conceito de accountability precisamente como regular e
reduzir a brecha entre representantes e representados, preservando sempre a distncia entre autoridades polticas
e cidadania, que caracteriza as relaes de representao. Cf SANTOS, Manoel Leonardo. Voto, (des)informao
22
a) As instncias de governo devem observar a chamada presuno de abertura:
In the face of doubt, openness prevails47 (Na dvida, a abertura prevalece). Nesse sentido,
um rgo estatal no deve reter informao apenas pela possibilidade de faz-lo de forma
lcita.48 Pelo contrrio, recomenda-se a adoo de medidas discricionrias de abertura de
informaes, de modo que a autoridade no deve recorrer justificativas abstratas para tentar
enquadrar uma questo tcnica nas excees de divulgao previstas pela legislao. Mesmo
quando tratar-se de documento sigiloso, necessrio aferir se ele integralmente sigiloso,
pois pode haver casos em que a informao pode ser parcialmente divulgada, preservando-se
o contedo que se enquadra nas hipteses de exceo abertura.49
b) Os rgos devem publicar as informaes online em formato aberto, ou seja,
que possa ser recuperado, baixado, indexado e encontrado por ferramentas de busca
tradicionais. O formato aberto deve ser compatvel com qualquer plataforma e ser legvel por
mquinas. Ademais, no deve haver nenhuma restrio ou regra que impea o pblico de
reutilizar a informao disponibilizada; 50
c) Ao invs de aguardar pedidos de informao dos cidados com base na
legislao vigente, as instncias de governo devem adotar a postura proativa de utilizar novas
tecnologias para disseminar informaes teis; 51
d) Dentro de 45 dias, cada rgo dever identificar e publicar na internet pelo
menos trs bancos de dados de informaes valiosas e inditas, em formato aberto. 52

e democracia: dficit de accountability e baixa responsividade no municpio do Recife. Disponvel em: <
https://www.academia.edu/11998351/Voto_des_informa%C3%A7%C3%A3o_e_democracia_d%C3%A9ficit_de
_accountability_e_baixa_responsividade_no_munic%C3%ADpio_do_Recife> Acesso em: 10 jan. 2017.
47
Freedom of Information Act Memo. Disponvel no anexo e em:< http://www.usdoj.gov/ag/foia-memo-
march2009.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2017.
48
Nesse ponto cabe um registro sobre concepo clssica do princpio da legalidade na Administrao Pblica,
muito difundido no Brasil a partir da lio de Hely Lopes Meirelles de que: Na Administrao Pblica, no h
liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na
Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.78.) De forma inadvertida e a partir de uma
interpretao literal da lio supracitada, um membro do funcionalismo pblico poderia deixar de adotar uma
postura proativa de divulgao de informaes, sob o pretexto de que somente poderia faz-lo diante da
determinao de uma lei especfica. Trata-se de uma viso ultrapassada que confunde tipicidade com
juridicidade, assunto que alargaria demasiadamente o objeto do presente trabalho. Para uma viso mais
aprofundada cf MOREIRA, Felipe Llis. Do tpico ao jurdico: reviso dos pressupostos conceituais de
vinculao da administrao juridicidade. Trabalho de concluso de Curso (Especializao em Direito Pblico)
Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2013 e BINENBOJM, Gustavo. O sentido da vinculao
administrativa juridicidade no direito brasileiro. In ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo (Coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008,
pp. 145-204.
49
Freedom of Information Act Memo. Disponvel no anexo e em:< http://www.usdoj.gov/ag/foia-memo-
march2009.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2017.
50
Vide <https://obamawhitehouse.archives.gov/open/documents/open-government-directive> Acesso em 10 dez.
2016.
51
Loc. Cit.
23
e) Dentro de 60 dias, cada rgo dever criar e manter atualizado um website
prprio (http://www.[rgo].gov/open) para consolidar as iniciativas relacionadas s diretrizes
de Governo Aberto. 53
f) Cada pgina de Governo Aberto do rgo deve incorporar mecanismos que
permitam ao pblico avaliar e apresentar feedback sobre a qualidade das informaes
publicadas; sugerir informaes que devem ser publicadas com prioridade; e apresentar
contribuies sobre o plano de Governo Aberto do rgo.
g) O rgo deve responder regularmente as contribuies encaminhadas pelo
pblico;
h) Cada rgo deve publicar anualmente um relatrio relacionado
implementao da legislao de acesso informao na sua pgina de governo aberto,
considerados mtodos de disseminao aplicveis, alm de disponibiliza-lo em formato
aberto;
i) Cada rgo que tiver pendncias devido ao alto nmero de pedidos de acesso
informao dever planejar aes para reduo do passivo em pelo menos dez por cento ao
ano.
j) Cada rgo deve seguir as instrues de implementao dos projetos de
Governo Aberto da presidncia: Data.gov, eRulemaking54, IT Dashboard, Recovery.gov, e
USAspending.gov.
As iniciativas do governo Obama popularizaram o conceito de Governo Aberto e fez
com que o tema entrasse na agenda de pases de todo o mundo.55 Em 2011, os princpios
contidos no citado Transparency and Open Government Memorandum foram reafirmados e
endossados por diversos pases, resultando no surgimento da Open Government Partnership
OGP.56 Juntos, os signatrios inclusive o Brasil se comprometeram a:
a) Aumentar a disponibilidade de informaes sobre as atividades
governamentais;
52
Loc. Cit.
53
Loc. Cit.
54
O endereo Erulemaking.gov foi substitudo pelo regulations.gov. Trata-se de um portal que permite o
envio de comentrios a textos normativos do governo americano em fase discusso para posterior aprovao.
Este um exemplo de consulta pblica online, mecanismo que iremos abordar no presente trabalho. Um
exemplo de consulta pblica que utilizou o regulations.gov pode ser encontrado aqui:
<https://www.federalregister.gov/documents/2013/06/14/2013-13991/national-institute-on-minority-health-and-
health-disparities-research-endowments.>Acesso em 12 jan. 2017.
55
CALDERN, Cesar; LORENZO, Sebastin. 2010. Open Government. Editora Algon Editores: Mxico.
Disponvel em: http://www.scribd.com/doc/30343946/Open- Government-Gobierno-Abierto Acesso em: 13 jan.
2017. p. 14.
56
No incio, a iniciativa contava com 8 pases, hoje, rene 75. Para mais informaes cf
<http://www.opengovpartnership.org/>
24
b) Apoiar a participao cvica;
c) Implementar no mbito da Administrao Pblica os mais altos padres de
integridade profissional; e
d) Ampliar o acesso a novas tecnologias para fins de abertura e prestao de
contas. 57
No que se refere a este ltimo compromisso, os pases signatrios declararam que
que:

As novas tecnologias oferecem oportunidades para a troca de informaes,


participao pblica e colaborao.
Pretendemos dominar tais tecnologias para tornar pblicas as informaes a fim
de possibilitar sua compreenso pelo povo sobre as atividades de seu governo e
para influenciar decises.
Comprometemonos a criar espaos online acessveis e seguros como
plataformas para prestar servios, cativar o pblico e compartilhar informaes e
ideias.
Reconhecemos que o acesso igualitrio e fcil tecnologia representa um desafio
e comprometemonos a buscar conectividade crescente online e mvel, enquanto
tambm identificamos e promovemos o uso de mecanismos alternativos para
participao cvica.
Comprometemonos a atrair a sociedade civil e a comunidade empresarial para
que identifiquem prticas eficazes e abordagens inovadoras para alavancar novas
tecnologias que capacitem as pessoas e fomentem transparncia no governo.
Reconhecemos tambm que o crescente acesso tecnologia implica o apoio
capacidade do governo e dos cidados de utilizla.
Comprometemo-nos a apoiar e a desenvolver o uso de inovaes tecnolgicas
tanto por funcionrios pblicos como por cidados.
Entendemos tambm que a tecnologia representa um complemento para
informaes claras, acessveis e teis, no um substituto.58

Conforme observam Cesar Caldern e Sebastin Lorenzo59, o ideal de governo


aberto no novo e est presente ainda que de forma implcita na maioria das
constituies e leis fundamentais dos Estados ocidentais, que prestigiam espaos de consulta e
participao cidad. Porm, somente com a extenso da internet como rede global que se
pde colocar em prtica, de forma massiva, a interao entre cidados e governantes.
Desde j convm pontuar que os pases signatrios da OGP reconheceram na prpria
declarao para o Governo aberto, o desafio de promover o acesso igualitrio e facilitado
internet e tecnologia. No se pode ignorar, porm, o impacto dessas ferramentas na criao
de novas formas de relacionamento com o Poder Pblico. Nesse sentido, os autores
supracitados observam que:

57
Open Government Declaration Disponvel no anexo e em: <http://www.opengovpartnership.org/about/open-
government-declaration>. Acesso em 12 jan. 2017.
58
Loc. Cit.
59
CALDERN, Cesar; LORENZO, Sebastin. Op. Cit., p. 11.
25
La violenta irrupcin de Internet como fenmeno global en la vida social de
nuestro mundo est produciendo un incuestionable cambio de paradigma en la
forma en la que los ciudadanos se relacionan -o quieren relacionarse- con los
gobiernos, permitiendo interaccionar a gobernantes y governados en planos
perfectamente horizontales y sin que ningn otro agente intermedie en esa
conversacin.60

Segundo Caldern et alii61, antes da internet, a concepo de sociedade civil remetia


necessariamente a uma ideia de reunio coletiva, centrada em movimentos organizados e
grupos de interesses. Nesse contexto, a participao social era canalizada somente por
associaes, sindicatos, ONGs e outros grupos, de modo que o indivduo, no era importante.
A internet modificou essa realidade ao conferir ao cidado o poder de se auto organizar, criar
redes e construir arquiteturas sociais efmeras para reivindicar aes pontuais e concretas.
Todavia, se por um lado a ideia de governo aberto, em geral, remete a temas que
tratam de acesso informao; participao cidad; transparncia; colaborao entre governo
e sociedade civil; e inovaes na gesto e na formulao de polticas pblicas, especialmente
com o uso de novas tecnologias da informao62, por outro, deve-se reconhecer, conforme
pontuado por Caldern e Lorenzo, ainda no ano de 2010, que Governo Aberto um conceito
em plena expanso e permanente redefinio.63
Nesse contexto, Laila Bellix et al alerta que a riqueza de interpretaes traz o risco
de gerar expectativas exageradas, frustraes e mal-entendidos entre os participantes de
processos que envolvem o chamado Governo Aberto. 64
Cabe, portanto, fazer algumas distines entre conceitos limtrofes ao de Governo
Aberto, sobretudo para evidenciar a concepo adotada no presente trabalho.

2.3 Governo Aberto X Governo Eletrnico

Em primeiro lugar, convm esclarecer a distino entre e-government, ou governo


eletrnico, bem como outros s hfen (e-democracia, e-admnistracon, e-commerce etc.), do
conceito de Governo Aberto. Nesse desiderato, so elucidativas as lies de Caldern e
Lorenzo, ao destacar que os s hfen esto limitados ideia de utilizao das tecnologias de

60
CALDERN, Cesar; LORENZO, Sebastin. 2010. Op. Cit. p. 12.
61
Ibidem. Loc. Cit.
62
BELLIX, Laila; GUIMARES, Caroline Burle S.; MACHADO, Jorge. Op. Cit., p. 4.
63
CALDERN, Cesar; LORENZO, Sebastin. 2010. Loc. Cit.
64
BELLIX, Laila; GUIMARES, Caroline Burle S.; MACHADO, Jorge. Loc. Cit.
26
para modernizar procedimentos preexistentes, ou seja, no se repensa a administrao, apenas
d-se um upgrade nos processos, acrescendo tecnologia pura. Sendo assim os autores
observam que el e-government no transforma la sociedad, simplemente y no es poco hace
ms facil la vida a los ciudadanos. 65
Com efeito, ao tratar de Governo Aberto, busca-se muito mais que repaginar ou
sofisticar a Administrao Pblica para oferecer utilitrios aos administrados. Na verdade,
cuando hablamos de Open Government estamos hablando fundamentalmente de valores,
hablamos de repensar administraciones y gobiernos, sus procedimentos y sus dogmas.66
O verdadeiro sentido de Governo Aberto parte do pressuposto de que a
Administrao Pblica est sempre na fase beta, ou seja, est sempre em teste, porm, no
por seus meros administrados, mas por cidados-colaboradores que interagem com o Estado
com o objetivo muito maior do que aprimorar procedimentos: promover uma mudana de
cultura para alcanar melhores resultados. 67
Nesse contexto, elucidativa a observao de Cristiano Ferri Soares, que ao citar
Tim O'Reilly, compara a estrutura atual do Poder Pblico a mquinas de refrigerante, onde o
governo-fornecedor entrega produtos prontos para governados-consumidores. Nesse modelo,
onde h pouca interao, no adianta trocar o equipamento. Todavia, luz dos princpios de
Governo Aberto, o Estado deve funcionar como uma plataforma de interao, como uma
espcie de bazar, num ecossistema onde agentes pblicos e a sociedade possam colaborar para
fins de inovao, onde os produtos so resultados das interaes entre cidados e governo.68
Portanto, conforme lio Caldern e Lorenzo, a ideia de Governo Aberto implica a
mudana dos processos, mas tambm da cultura, da estrutura e das formas de relao entre
Estado e sociedade. Nas palavras dos autores:

(...) los cambios que debera realizar una administracin para integrarse en la
idea de gobierno abierto son los siguientes:
Cambio cultural: Es imprescindible entender cual es el objetivo de la
Administracin y de todos los que trabajan en ella. El verdadero objetivo de la
Administracin es servir a los ciudadanos y el ciudadano debe estar en el centro
de la gestin. Conseguir esto en la Administracin Pblica significa una
revolucin cultural en la forma de hacer las cosas y en las actitudes de los
trabajadores de lo pblico;
Cambio en los procesos: Los procesos en la Administracin Pblica no han sido
diseados para servir a los ciudadanos y por lo tanto deben reingeniarse todos los

65
CALDERN, Cesar; LORENZO, Sebastin. 2010. Op. Cit. p. 12.
66
Loc. Cit.
67
Loc. Cit.
68
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. Comunicao oral In Democracia, Deliberao e Prticas Participativas.
Belo Horizonte, 29/08/2016, Assembleia Legislativa de Minas Gerais.
27
processos para conseguir que as sea. Si los procedimientos no son cmodos para
el ciudadano o no le ayudan en nada, hay que eliminarlos o cambiarlos;
Cambio en la organizacin: Las organizaciones pblicas estn diseadas bajo
modelos jerrquicos que nada tienen que ver con la eficiencia. Es imprescindible
reorganizar las administraciones, las plantillas y la definicin de los puestos de
trabajo para poder actuar bajo un modelo en red, orientado a proyectos y a la
consecucin de resultados; e
Cambio en las formas de relacin: Del mostrador a la mesa redonda, del correo
certificado a la comunicacin on-line, de la obligacin a la presencia fsica a las
facilidades de relacin, etc.

importante reafirmar o lugar da tecnologia como eixo transversal que orienta os


ideais de transparncia, participao e integridade da Administrao, mas partindo do
pressuposto, porm, de que o governo eletrnico (e-government) apenas um (primeiro)
passo para o alcance do verdadeiro Governo Aberto.
A par disso, Fernanda Campagnucci69 observa que a Organizao dos Estados
Americanos (OEA)70 elenca em diferentes nveis de implementao, trs princpios
norteadores de Governo Aberto: transparncia, accountabilty e participao. A ver:

69
CAMPAGNUCCI, Fernanda. Por um governo aberto que pense tambm que tipo de tecnologia queremos. [on
line] Disponvel em: <http://umdadoamais.com/?p=809> Acesso em 15 jan. 2017.
70
Organizacon de los Estados Americanos. Hacia el gobieno aberto:Una caja de herramientas. Disponvel em:
<http://tinyurl.com/jnlrekr> Acesso em 15 jan. 2017.

28
Diagrama 1- Princpios de Governo Aberto

(Fonte: OEA, 2015)

Do esquema exposto, decorre a seguinte leitura:


I - transparncia passiva < (menor que) transparncia ativa < transparncia
colaborativa;
II - informar < consultar < envolver para agir em colaborao < delegar/empoderar;
III regras claras sobre os procedimentos < responder e justificar < responsabilizar.
71

Apesar de reconhecer o valor do esquema exposto, no sentir de Fernanda


Campagnucci, falta assentar a tecnologia como um quarto eixo fundamental. Diz, no sem
razo, que as tecnologias no so neutras e que as escolhas tomadas nessa rea podem
impactar de forma significativa a eficcia das polticas pblicas.72 Diante disso, prope um
novo esquema:

71
CAMPAGNUCCI, Fernanda. Loc Cit.
72
Nas palavras da autora: sabe-se que as tecnologias no so neutras, e as escolhas tomadas nessa rea podem
impactar de forma significativa nos resultados pretendidos em determinadas polticas. Uma ferramenta de
votao eletrnica no auditvel, ou seja, sem cdigo aberto, pode colocar em risco a legitimidade de um
processo participativo, por exemplo. Ou, ainda, a adoo unilateral de determinada linguagem pode fazer com
que o projeto (um site, um sistema de gesto, um aplicativo qualquer) tenha inviabilizada a colaborao entre
governo e sociedade, o que tido como pilar fundamental de governo aberto. Vide CAMPAGNUCCI, Fernanda.
Loc. Cit.
29
Diagrama 2 - Tecnologia como eixo transversal do Governo Aberto

(Fonte: CAMPAGNUCCI, 2016, online)

A proposta acima vai ao encontro do pensamento de Caldern e Lorenzo73 exposto


anteriormente, na medida em que trata o governo eletrnico como primeiro nvel de
implementao de inovaes tecnolgicas. A proposta de Fernanda Campagnucci leva em
conta os seguintes conceitos:
a) Governo Eletrnico: uso de ferramentas tecnolgicas que permitam a entrega
de servios, participao a distncia e outras formas de interao com o cidado em meio
digital;
b) Cdigos e Formatos Abertos: as ferramentas disponibilizadas permitem o
reso de dados e cdigos e cria-se condies para que a sociedade possa aprimor-los e
transform-los; e

73
CALDERN, Cesar; LORENZO, Sebastin. 2010. Op. Cit.
30
c) Inovao Aberta: governo e sociedade interagem em espaos/laboratrios e
produzem solues de forma conjunta.74
O esquema exposto nos parece mais adequado luz da Declarao de Governo
Aberto da OGP, que estabelece um compromisso especfico no sentido de ampliar o acesso a
novas tecnologias para fins de abertura e prestao de contas.75
Porm, no se deve focar na tecnologia e esquecer dos outros eixos. Uma outra
distino importante a se fazer a entre open data (dados abertos) e Governo Aberto.

2.4 Governo Aberto X Dados Abertos

Harlan Yu e David G. Robinson76, alertam que a moda de governo aberto


inaugurada pelo governo Obama contribui para a confuso entre tecnologias de transparncia
e polticas de Governo Aberto. Alertam, com razo, que na verdade dados abertos no
garantem por si s um Governo Aberto. Nas palavras dos autores:

These new open government policies have blurred the distinction between the
technologies of open data and the politics of open government.
Open government and open data can each exist without the other: A government
can be an open government, in the sense of being transparent, even if it does not
embrace new technology (the key question is whether stakeholders know what
they need to know to keep the system honest). And a government can provide
open data on politically neutral topics even as it remains deeply opaque and
unaccountable.

Segundo Yu et alii o rtulo governo aberto se tornou muito til para governos que
ao invs de implementar uma verdadeira mudana de cultura calcada nos princpios da
participao, colaborao e accountability, estavam simplesmente entregando (alguns) dados.
Nesse contexto, observam que tecnologias de dados abertos podem melhorar os servios de
qualquer tipo de regime de governo (at mesmo um autoritrio).77 Da a confuso: quando
utilizam o termo governo aberto para caracterizar as chamadas data-driven policies os
governantes aparentam estar aumentando a accountability pblica, mas na verdade, esto

74
CAMPAGNUCCI, Fernanda. Loc. Cit.
75
Open Government Declaration Loc. Cit.
76
YU, Harlan Ming-Tun; ROBISON, David G. 2012. The New Ambiguity of 'Open Government. In UCLA Law
Review Disclosure. V. 59, n. 38, p. 182. Disponvel em: http://www.uclalawreview.org/pdf/discourse/59-11.pdf .
Acesso em: 12 jan. 2017.
77
YU, Harlan Ming-Tun; ROBISON, David G. Op. Cit. p. 182.
31
apenas entregando servios, tal como na metfora mquina de refrigerante citada
anteriormente.
importante assinalar novamente que as polticas de dados abertos possuem, sim, o
seu valor, sobretudo para fins de planejamento e eficincia das aes estatais, inclusive por
meio de parcerias. Ademais, em alguns casos, dados abertos podem resultar tanto no
incremento da melhoria do servio pblico quanto no ganho de accountability. O importante,
porm, esclarecer que esta simbiose no regra, pois a entrega de dados abertos, nem
sempre resolve o problema da opacidade dos governos. 78
A despeito da clareza no memorando de Obama sobre princpios da participao e
colaborao como norteadores do conceito de Governo Aberto, os autores Yu e Robinson
relatam que previsivelmente os rgos de governo liberaram dados que, na verdade, lhes
ajudaram a manter seus objetivos preexistentes, sem abrir as portas para o desconfortvel
escrutnio pblico verdadeiro. Anotam, inclusive, que em flagrante descumprimento citada
alnea d) da diretiva sobre as aes de Governo Aberto79, muitas instncias governamentais
disponibilizaram banco de dados que j poderiam ser encontrados em outras plataformas
online. No que se refere aferio do valor dos dados, os autores observam que nos termos do
regulamento, eram tambm considerados valiosos os dados que possibilitassem o aumento
do conhecimento do pblico sobre o funcionamento dos rgos e suas operaes ou que
criassem oportunidades econmicas. 80
No tocante qualidade dos dados, Jim Harper apontou que ao invs de oferecerem
dados para brincar os rgos deveriam disponibilizar bancos de dados tambm capazes de
informar sobre a gesto, deliberao e gastos estatais.81 Portanto, a questo que se coloca :
como os dados governamentais disponibilizados podem contribuir para o empoderamento dos
indivduos, deslocando-os da categoria de sujeitos passivos, clientes, ou administrados, para a
de cidados conscientes e participativos?
Com sagacidade, Nathaniel Heller observa que parte significativa dos atores do setor
privado interessados em engajar nas discusses sobre dados abertos so vendedores de

78
Ibidem. p. 198.
79
No original: Within 45 days, each agency shall identify and publish online in an open format at least three
high-value data sets and register those data sets via Data.gov. These must be data sets not previously available
online or in a downloadable format. Vide: <https://obamawhitehouse.archives.gov/open/documents/open-
government-directive> Acesso em 10 dez. 2016.
80
YU, Harlan Ming-Tun; ROBISON, David G. Op. Cit., 198.
81
O baseado nos citados critrios, o autor atribuiu uma nota aos rgos de estado americanos levando em conta o
valor dos dados disponibilizados. Cf HARPER, Jim. Grading Agencies High-Value Data Sets. [on line]
Disponvel em: < https://www.cato.org/blog/grading-agencies-high-value-data-sets> Acesso em. 11 j. 2017.
32
softwares, desenvolvedores e outros fornecedores de solues tecnolgicas. 82 Nada mais
natural, pois conforme assinalou Meglena Kuneva no Frum Econmico Mundial: data is
the new oil of the Internet and the new currency of the digital world.83 Dados abertos,
portanto, o lucrativo crme de la crme da temtica Governo Aberto.84 Ademais, o governo
eletrnico muito mais cool e pouco controverso do ponto de vista poltico. Nas palavras de
Heller:

The obvious explanation (in my mind) for why open data gets so much
attention in the context of open government is that it is the sexiest, flashiest
reform of the bunch. Its much cooler (and frankly less politically controversial)
for any government to put government health databases online (along with an
iPhone app! Android coming soon!) than it is for the same government to
provide greater transparency around the financing of political parties in the
country.85

preciso tomar as devidas cautelas, portanto, para no se confundir polticas de


divulgao de dados abertos com o conceito de Governo Aberto, pois o uso de tecnologias de
transparncia que, repita-se, possuem seu devido valor pode servir como espantalho para
relegar ao segundo plano as reformas mais difceis e mais transformadoras, que o verdadeiro
conceito de Governo Aberto impe.86
Ao fazer um retrospecto sobre o programa de Governo Aberto da Casa Branca,
lanado por Obama em 2007, a prpria responsvel por sua coordenao, Beth Simone
Noveck, disse, em depoimento publicado trs anos depois do seu lanamento, que o uso do
termo Governo Aberto como guarda-chuvas para congregar os princpios da participao,
colaborao e transparncia e accountability com o auxlio de ferramentas tecnolgicas was
a bad choice. Segundo Noveck, o termo governo aberto gerou grande confuso e muitas
pessoas, inclusive de dentro da prpria Casa Branca, continuavam afirmando
equivocadamente que governo aberto significava transparncia sobre governo. Afirma,
porm, que: the White House Open Government Initiative that I directed and the Open

82
HELLER, Nathaniel. Is Open Data a Good Idea for the Open Government Partnership? [on line] Disponvel
em: <http://www.globalintegrity.org/2011/09/open-data-for-ogp/>Acesso em: 12 jan. 2017.
83
KUNEVA, Meglena. World Economic Forum 2011. Personal Data: The Emergence of a New Asset Class.
Disponvel em: <http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-09-156_en.htm>. Acesso em: 12 jan. 2017.
Nessa colocao, a autora faz referncia dados pessoais. Contudo, entendemos que a frase se encaixa
perfeitamente no contexto governamental, sobretudo quando se reconhece o valor dos dados governamentais
para a a criao de oportunidades econmicas conforme disposto na citada diretiva de Governo Aberto
americana.
84
No desprezamos, tambm, o importante valor que os dados governamentais abertos possuem para a rea
acadmica, sem os quais o presente trabalho no seria possvel. Na verdade, eles so valiosos para todos, desde
que no sejam tidos como fins em si mesmos.
85
HELLER, Nathaniel. Loc. Cit..
86
YU, Harlan Ming-Tun; ROBISON, David G. Op. Cit., p. 204.
33
Government Directive instructing agencies to adopt open government were never exclusively
about making transparent information about the workings of government..87
Vejamos, ento, o conceito ps-arrependimento de Beth Simone Noveck88 sobre
em que consiste o Governo Aberto:

Open government is an innovative strategy for changing how government works.


By using network technology to connect the public to government and to one
another informed by open data, an open government asks for help with solving
problems. The end result is more effective institutions and more robust
democracy.

Noveck se refere a Governo Aberto, portanto, como uma estratgia inovadora para
mudar a forma de funcionamento dos governos a partir da colaborao, em que a tecnologia
meio, e no, fim. Correndo o risco de soar redundante, reafirmamos diante de todo o exposto,
que h tantos problemas relacionados prestao de servios pblicos, quanto os relacionados
prpria falta de porosidade nas instncias de deciso, ou seja, para exerccio do poder. luz
do conceito de Governo Aberto, necessria a convocao da sociedade para colaborar em
ambos eixos citados.
Nesse sentido, so elucidativos os dizeres de Cristiano Ferri Soares de Faria 89 no
sentido de que um Governo Aberto deve potencializar no s a viso, mas tambm a voz do
cidado, sem esquecer de com ele interagir. A ver:

Do ponto de vista do cidado, podemos entender essa abertura por meio do


desenvolvimento de dois valores fundamentais. Primeiramente, o cidado precisa
obter uma viso detalhada e compreensvel do Estado, ou seja, a administrao
pblica tem de se apresentar com transparncia. Tambm o cidado deve poder
expressar sua voz em relao ao Estado. Em outras palavras, o Estado deve
estar receptivo ao dilogo constante com o cidado, inclusive disposto a reagir
positivamente sua participao.

Por falar em voz da coletividade luz de um ideal de participao eficaz, James


Fishkin90 adverte que deve-se considerar a fala de diferentes atores sociais, sob pena de se
distorcer a participao, criando elites participativas. A ver:

87
NOVECK, Beth Simone. Defining Open Government. Disponvel em: <http://tinyurl.com/zujrvvr> Acesso em
11 jan. 2017.
88
Loc. Cit.
89
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. Os desafios do Estado Aberto: Facilitar a viso do cidado e dar poder sua
voz. In: Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e comunicao no setor pblico brasileiro : TIC
governo eletrnico 2015 [livro eletrnico] Disponvel em: <http://tinyurl.com/h53hkm3> Acesso em 11 nov.
2016.
90
FISHKIN, James S. Quando o povo fala: Democracia deliberativa e consulta pblica. 1ed. Curitiba: Instituto
Atuao, 2015, p. 98.

34
A democracia participativa coloca um valor positivo na combinao de
participao e igualdade poltica. Ento a participao em massa est sujeita
distoro participativa, isso um indicativo do dficit democrtico. A
participao a maneira pela qual a voz do povo ouvida. Assim, se alguns
setores da sociedade, alguns grupos demogrficos ou alguns pontos de vista
compartilhados forem deixados de fora, ento essa voz ter sido distorcida.

O Governo Aberto, que se desenha sob o influxo da participao e da colaborao


capaz de dividir com a comunidade a responsabilidade pela concretizao dos fins do Estado
de direito materialmente democrtico, entendido como aquele que assegura condies reais de
mxima efetividade aos direitos fundamentais. 91
Esse tipo de colaborao, no pode desprezar o papel das tecnologias da informao
e comunicao. Num mundo onde a internet se tornou parte da rotina das pessoas, os websites
das instituies pblicas passam a ter o potencial de serem muito mais que meros repositrios
de informao para serem mecanismos-chave para a promoo de uma cidadania ativa.92
Sublinhe-se que as polticas de accountability que utilizam a internet so mais
eficazes que outras.93 Alis, possvel afirmar que sem transparncia na internet, na verdade,
no h transparncia.94 Nesse sentido, Yu e Robinson afirmam que: if a government is not
transparent through the internet, it is effectively not transparent at all.95
Considerando que a transparncia informa o cidado, convm trazer a reflexo de
Frederico Alvim, de que o exerccio das faculdades polticas depende do amparo informativo,
sem o qual no possvel se filiar, votar, cobrar e nem pensar (adequadamente).96 dizer,
sem informao, no h participao cvica.
Por isso, o direito informao considerado o direito humano da idade
tecnolgica97, cujo reconhecimento como direito do cidado prprio de uma sociedade
democrtica.98 Desse modo, a informao deve ser vista como fora motriz para o

91
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002, p. 214.
92
LESTON-BANDEIRA, apud BRAGA, Srgio Soares; MITOZO, Isabele Batista; TADRA, Julia. Op. Cit. p. 4.
93
YU, Harlan Ming-Tun; ROBISON, David G. Op. Cit. p. 203.
94
Nesse sentido, a Sunlight Foundation, importante organizao da sociedade civil ligada defesa da
transparncia pblica, prope a redefinio do termo informao pblica para informao online, partindo
do pressuposto de que a informao s ser efetivamente pblica se tiver disposio para acesso do pblico, via
internet. Cf <https://sunlightfoundation.com/about/> Acesso em: 27 jan. 2016.
95
YU, Harlan Ming-Tun; ROBISON, David G. Loc. Cit.
96
ALVIM, Frederico Franco. O custo de informao como obstculo cidadania consciente. [online]
Disponvel em: < http://pt.slideshare.net/Abradep/o-custo-de-informacao-como-obstaculo-a-cidadania-
consciente> Acesso em 11 jan. 2017.
97
FROSINI, Vittorio, Apud SOARES, Fabiana de Menezes. Ibidem., p. 84.
98
Ibidem. Loc. Cit.
35
conhecimento e engenho humano, que libertam, ao retirar o indivduo da ignorncia e da
passividade permitindo que ele desenvolva suas habilidades99 dentre elas, a de fiscalizao,
colaborao e participao no Estado. Desse modo a informao otimizada pelas tecnologias
da comunicao e informao, contribui para a educao cvica e poltica do cidado 100 e
potencializa suas condies de entender o papel do Estado em face da Constituio e das
necessidades humanas101.
A informao leva educao, que conforme observa Fabiana de Menezes Soares102,
possibilita a formao da cultura cidad e a melhoria do repertrio entre estado/cidado e
cidados entre si operada por uma comunicao mais elaborada, capaz de consolidar a
democracia materialmente democrtica.
Por outro lado, a participao cidad exige a realizao de escolhas, e para faz-las,
necessrio que os partcipes tenham sua disposio condies para conhecer as opes e as
consequncias da preferncia por uma possibilidade em detrimento das demais. S assim, os
processos participativos alcanam a sua finalidade de possibilitar a manifestao da
autodeterminao do indivduo. 103
Conforme observa Yu et alii104, a internet carrega consigo a promessa de ser uma
ferramenta de amplo compartilhamento de dados, como nunca antes foi possvel. Segundo os
autores, esse potencial, fez surgir em vrios campos do conhecimento e do mercado o prefixo
open como adjetivo poderoso para congregar as iniciativas que defendem o uso da internet
para promover a disseminao de informaes teis. A ttulo de exemplo, possvel citar o
Open Acess movement que visa a liberao da literatura cientfica online; o Open Education
Resource que foca na disponiblilizao de contedo educativo para apoiar o acesso global ao
conhecimento; o Open Technological Standarts que visa a liberao de patentes; a iniciativa
Creative Commons que tem por objetivo mudar a forma padro de compartilhamento de
conhecimento de todos os direitos reservados para alguns direitos reservados; o Open
Source que envolve disponibilizao dos cdigos de programao de aplicaes de forma
aberta, onde desenvolvedores e programadores trabalhem online para a construo conjunta
de novas ferramentas e correo de suas falhas.

99
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002, p. 63.
100
Ibidem.,p. 69.
101
Ibidem.,p. 64.
102
Ibidem., p. 86.
103
Ibidem. p. 87.
104
YU, Harlan Ming-Tun; ROBISON, David G. 2012. Op. Cit. p. 203.
36
Um exemplo recente no Brasil de ferramenta Open Source que est ligada ao
princpio de accountability pblica a chamada Operao Serenata de Amor105 em que
programadores, hackers, empreendedores, sonhadores, brasileiros, ativistas e indignados
desenvolveram uma tecnologia de inteligncia artificial para detectar gastos suspeitos de
parlamentares da Cmara dos Deputados.
Interessa-nos, fundamentalmente, destacar o vis colaborativo da iniciativa.
Todos os cdigos da ferramenta de inteligncia artificial que foi viabilizada via
campanha de financiamento coletivo (crowdfunding) esto disponveis online, sendo que
qualquer interessado pode acessar a plataforma para aprimorar ou corrigir o rob, que foi
desenvolvido de forma coletiva (crowdsourcing). O projeto j conta com a ajuda de
programadores estrangeiros e os responsveis pela iniciativa relatam que a prpria Cmara
dos Deputados j lhes agradeceram por eles existirem e convidaram os membros do projeto
a colaborar com os projetos de transparncia do Legislativo federal. 106
Percebe-se, portanto, que para alm do sentido tecnolgico, o termo Open possui
um sentido filosfico de participao e engajamento, muito bem explicados por Yu e
Robinson107:

The label open, as applied to various kinds of information, thus inherits both a
technological and a philosophical meaning.
At a technological level, the term suggests using computers to handle
information efficiently in place of manual human processing, greatly extending
the range of logistically feasible ways in which information can be used. The
extent to which this is possible often turns on technical details, as computers can
more readily transform information that is provided in standard, structured
formats.
Philosophically, the term suggests participation and engagementall the people
who might benefit from information can share and reuse it in a democratized,
accessible way. This implies an absence of legal barriers to innovative new
projects, and a larger cultural enthusiasm for innovative and sometimes
unexpected developments.

Enfim, Open Data engloba tanto o sentido filosfico quanto tecnolgico de


Aberto.108 Contudo, deve-se tomar os devidos cuidados para que um sentido no se dissocie

105
De acordo com os idealizadores, o nome da iniciativa - que remete ao nome de um tradicional chocolate
brasileiro - foi inspirada no chamado Caso Toblerone um famoso acontecimento onde uma parlamentar na
Sua renunciou o seu cargo aps a descoberta de que ela havia comprado um chocolate Toblerone com o carto
corporativo do parlamento suo. No Brasil, at o momento, j foram feitas 629 denncias referentes a 216
deputados diferentes, envolvendo gasto de R$ 378.000,00. Cf <https://serenatadeamor.org/faq/>
106
Cf <https://serenata.datasciencebr.com/>
107
YU, Harlan Ming-Tun; ROBISON, David G. 2012. Op. Cit. p. 189.
108
Ibidem. Loc Cit.
37
do outro quando se trata de polticas de Governo Aberto, sob pena de se mudar para que tudo
fique como est.109
Uma questo que se coloca ao se conceber um ideal de Governo Aberto : aberto
para quem?110 Ou seja, subjacente aos temas da participao, colaborao e accountability,
est a preocupao com a permeabilidade das instncias de governo, a forma de atuao dos
diversos atores e grupos de interesse da sociedade que influenciam as decises estatais, bem
como os meios que empregam ou podem empregar para essa finalidade.
Interessa-nos investigar a colaborao no processo de deciso legislativa luz dos
princpios do Governo Aberto. Um movimento recente que incorpora a filosofia Open e
investiga a utilizao de ferramentas para a construo coletiva da legislao, o crowdlaw
do qual trataremos a seguir.

2.5 Crowdlaw

De acordo com Cristiano Faria111 a insero da participao social no quadro de um


Governo Aberto est relacionada com uma abordagem mais contempornea da democracia,
alinhada, a depender do modelo, com os preceitos da democracia participativa e/ou
deliberativa.112 Assim, entende-se que o cidado dos tempos atuais teria capacidade de
contribuir na construo de leis e auxiliar o Estado na sua implementao.
Do ponto de vista da democracia digital113, a utilizao de tecnologias da informao
e comunicao (TICs) so capazes de aprimorar, corrigir ou implementar valores
democrticos.
Segundo Coleman e Blumer114, alguns desafios enfrentados pela democracia off-line
podem ser superados com o uso das TICs, a comear pela questo da falta de disponibilidade

109
A autoria da frase atribuda a Giuseppe Tomasi di Lampedusa, extrada de sua obra clssica O leopardo.
Cf <https://pt.wikipedia.org/wiki/Giuseppe_Tomasi_di_Lampedusa> Acesso em 2 jan. 2017.
110
Discute-se a insero dos temas de incluso e diversidade como princpios norteadores do conceito de
Governo Aberto para destacar a ateno diversidade e incluso de mulheres, deficientes, vulnerveis e outros.
A ateno inclui o uso de linguagens, tecnologias e metodologias apropriadas para incluir as minorias. Cf
BELLIX, Laila; GUIMARES, Caroline Burle S.; MACHADO, Jorge. Qual conceito de Governo Aberto? Uma
aproximao aos seus princpios. Disponvel em:<http://tinyurl.com/jnqh49l> Acesso em 15 dez. 2016.
111
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. Os desafios do Estado Aberto: Facilitar a viso do cidado e dar poder
sua voz. In: Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e comunicao no setor pblico brasileiro :
TIC governo eletrnico 2015 [livro eletrnico] Disponvel em: <http://tinyurl.com/h53hkm3> Acesso em 11 nov.
2016.
112
Cf FISHKIN, James S. Quando o povo fala: Democracia deliberativa e consulta pblica. 1ed. Curitiba:
Instituto Atuao, 2015.
113
Cf MENDONA, Ricardo Fabrino; PEREIRA, Marcus Ablio; Filgueiras, Fernando (Coord). Democracia
Digital: publicidade, instituies e confronto poltico. Belo Horizonte: Editora UFMG. 2016.
38
de tempo livre para participar. Nesse ponto, a assincronicidade, ou possibilidade de
participao em momentos diferentes, sem a necessidade de definio de horrios especficos,
permite que o participante interaja no momento que julgar conveniente, fora do horrio
comercial, por exemplo. Por outro lado, se deseja pesquisar mais a fundo o tema do debate ou
realizar uma interveno mais longa facultada ao participante a possibilidade de faz-lo em
partes e em datas diferentes. Isso importante, porque para participar preciso se informar, e
sendo assim, d-se tempo para que atores sociais com menos recursos polticos possam
reduzir a assimetria de uma sociedade plural como a hodierna.115
Segundo Cristiano Faria, outro elemento importante o fator espao. As reunies
presenciais geralmente demandam uma logstica difcil e dispendiosa, que agravada quando
se discute temas que impactam uma ampla abrangncia territorial.116 Sobre isso, James
Fishkin observa que a tecnologia serve:

(...) para eliminar aspectos tendenciosos dos dilogos presenciais, porque ela
pode eliminar barreiras e criar uma deliberao verdadeiramente nacional para
cada subgrupo. Online, eu posso facilmente dialogar com algum do outro lado
do pas da mesma forma que com algum do outro lado da cidade. Esse aumento
de diversidade geogrfica certamente enriquece o dilogo. 117

Por outro lado, da parte do cidado, a abertura de plataformas para a participao


online reduz o custo de participao, visto que as audincias presenciais demandam gastos de
deslocamento, acomodao, alimentao, etc.118
Para Fabiana de Menezes Soares et al, nos tempos atuais, a contribuio dos sistemas
de informao para a promoo do dilogo entre o cidado e o Poder Pblico tida como
inegvel, especialmente quando se verifica que a informtica tem permitido um avano na
efetivao da participao popular. Nessa esteira, segundo a autora, o caminho para a
efetivao do Estado Democrtico de Direito possui hoje seus alicerces no desenvolvimento
das novas formas de interao tecnolgica entre Estado e Sociedade. 119

114
Apud FARIA, Cristiano Ferri Soares de. O parlamento na era da internet: Pode o povo colaborar com o
legislativo na elaborao das leis? Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2012, p. 85.
115
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. O parlamento na era da internet: Pode o povo colaborar com o legislativo
na elaborao das leis? Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2012, p. 199.
116
Ibidem, p. 85.
117
FISHKIN, James S. Quando o povo fala: Democracia deliberativa e consulta pblica. 1ed. Curitiba: Instituto
Atuao, 2015, p 102.
118
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. O parlamento na era da internet ... Cit. p. 276.
119
SOARES, Fabiana de Menezes; BARROS, Louise Menegaz; FARAJ, Natlia de Assis. Legimtica: A
Tecnologia da Informao Aplicada Qualidade da Produo Legislativa. In. Revista da Faculdade de Direito
da UFMG, Belo Horizonte, n. 53, p. 45-78, jul/dez. 2008. p.52.
39
Abre-se, com isso, novos campos para o surgimento de iniciativas como a Crowdlaw,
que se refere juno dos termos crowdsourcing e law. O primeiro termo significa a prtica
de aproveitamento de grande monta de contribuies da coletividade, viabilizada por meio do
uso das tecnologias de comunicao e informao (TICs). O segundo, se refere legislao
em sentido amplo. Desse modo, tem-se, em sntese, que a Crowdlaw consiste na elaborao
coletiva da legislao por meio da utilizao de ferramentas tecnolgicas. Nesse sentido tem-
se o conceito do Laboratrio de Governana da Universidade de Nova Iorque - Govlab120:

Crowdlaw, or open, collaborative crowdsourced lawmaking, is a tech-enabled


approach for drafting legislation or constitutions, that offers an alternative to the
traditional method of policymaking, which typically occurs behind closed doors
and with little input from the people it affects.

No mesmo sentido, Stephen Ozanne observa que o objetivo da crowdlaw oferecer


plataformas abertas (ligadas filosofia Open) onde qualquer interessado pode iniciar ou
contribuir com uma nova iniciativa legislativa (em sentido amplo, incluindo leis,
regulamentos e at mesmo uma Constituio) que poder ser positivada.
De acordo com o Govlab, crowdlaw um campo emergente que atrai o interesse de
advogados, desenvolvedores de plataformas tecnolgicas, funcionrios pblicos,
pesquisadores e ativistas.121 No mbito da Universidade de Nova Iorque e do Instituto de
Tecnologia de Massachusetts (MIT Media Lab) o Govlab realiza estudos de casos com o
objetivo de inspirar inovao da parte de atores polticos, servidores pblicos e da sociedade
civil.122
Segundo o Govlab123 o objetivo da crowdlaw criar legislaes:
a) mais eficazes, porque rene uma variedade de ideias;
b) mais legtimas, porque so feitas a partir de uma ampla participao;
c) que possibilitem maior accountability, porque seu processo de elaborao
realizado sob amplo escrutnio pblico. 124
Percebe-se que os objetivos da crowdlaw remetem aos eixos transversais do Governo
Aberto citados anteriormente (participao, colaborao, accountability e tecnologia). De
acordo com o Govlab o estudo de iniciativas relacionadas elaborao coletiva da legislao

120
http://www.thegovlab.org/project-crowdlaw.html
121
Loc Cit.
122
Loc Cit.
123
http://thegovlab.org/crowdlaw-on-the-verge-of-disruptive-change-designing-to-scale-impact/
124
Loc. Cit.
40
com o auxlio das tecnologias da comunicao e informao (TICs) envolve a anlise dos
seguintes aspectos:
a) Design: Como o design das plataformas contribuem para o sucesso dos
projetos de crowdlaw? O que funciona e o que no funciona?
b) Engajamento: Como encorajar as pessoas a participar?
c) Obstculos: Quais so os aspectos legais, culturais, tecnolgicos e outros
entraves que os projetos de crowdlaw enfrentam?
d) Mtricas: Como avaliar o desempenho dos projetos de crowdlaw,
especialmente no que se refere ao ganho de eficcia e legitimidade?
importante assinalar que os processos participativos, segundo Antonio Manuel
Hespanha125, reclamam a necessidade de:
a) ouvir a todos, sem circunscrever de forma enviesada o universo dos
interessados, seja por razes de economia processual, seja para evitar as vozes provavelmente
dissonantes no intuito de manter em certo recato o processo de dilogo;
b) ouvir de verdade, ou seja, no ouvir sem ouvir transformando o processo de
consulta num pr-forma;
c) treinar o ouvido para ouvir todos nos seus vrios dialetos de expresso de
interesses, no circunscrevendo o dilogo aos que entendem a linguagem tecnocrtica; e
d) adotar uma poltica inclusiva de dilogo, tomando atitudes ativas no sentido de
tornar audveis as mensagens das maiorias ou minorias silenciosas.
Por outro lado, deve-se assinalar que luz dos princpios de Governo Aberto, os
mecanismos de participao devem ter como objetivo propiciar um alto nvel de engajamento.
A imagem a seguir ilustra bem que simplesmente informar e consultar no suficiente:

125
HESPANHA, Antnio Manuel - Leis bem feitas e leis boas, p. 623. Disponvel em:
<http://tinyurl.com/h4rrkk4> Acesso em 11 dez. 2016.
41
Diagrama 3 - Diferentes nveis de participao social

(Fonte: Fonte: IAP2, traduzido e adaptado por Jorge Machado)126

O estudo sobre as iniciativas de Crowdlaw ainda muito incipente, mas j existem


vrias iniciativas ao redor do mundo que pela prpria natureza Open oferecem um vasto
repositrio de informaes que abrem diversas agendas de pesquisa.127 O caso que ser
estudado na presente dissertao est inserido nesse contexto. Investigaremos a plataforma de
Crowdlaw mantida pelo Ministrio da Justia do Poder Executivo Federal.
Uma questo que merece ser levantada a de que at que ponto esse tipo de
interao online com o Poder Pblico no intuito de influenciar a adoo de uma legislao
pode ser enquadrada como lobby, prtica que ainda no regulamentada no Brasil e que est
envolta por uma srie de preconceitos que buscaremos desconstruir no prximo captulo.

126
MACHADO, Jorge. Polticas pblicas de informao para o conhecimento aberto. Tese de Livre-Docncia.
Universidade de So Paulo, 2016, p. 213.
127
Vrias iniciativas foram colecionadas pela Sunlight Foundation em: Crowdlaw and open data policy: A
perfect match? Disponvel em: <http://tinyurl.com/zgfuvav> Acesso em: 11 jan 2017; e tambm pelo Govlab em
A growing community of global #CrowdLaw practitioners Disponvel em: <http://tinyurl.com/jh8xep4> Acesso
em: 11 jan 2017.
42
3 LOBBY

Em seu sentido literal, a palavra lobby significa, em ingls, antessala, vestbulo,


saguo. O termo lobbyst (ou lobista) ficou consagrado durante a administrao de Ulysses
S. Grant, 18 presidente dos Estados Unidos, que governou de 1869 a 1877.128 Conta-se que o
referido presidente tinha o hbito de tomar whiskey e fumar charutos enquanto descansava no
lobby do famoso hotel Willard Intercontinental, localizado a duas quadras da Casa Branca, no
centro de Washington D.C.129 Ficaram conhecidos como lobistas as pessoas que
frequentavam o lobby do hotel com o objetivo de influenciar as autoridades e polticos que ali
estavam.130
O termo lobby tambm empregado como verbo (to lobby), ou, no gerndio,
(lobbying) de modo que a palavra salta do vocabulrio da arquitetura para o jargo da poltica
para referir-se atuao de representantes de interesses que para apresentar seus pleitos,
esperam a passagem dos tomadores de decises polticas pelo salo de entrada dos edifcios
que eles frequentam.131
importante ressaltar que no existe consenso sobre a origem do uso da palavra
lobby como atividade de representao de interesses. Embora seja bem elucidativa, h
evidncias de que a citada histria dos lobistas do hotel Willard um folclore promovido pelo
hotel, pois a referncia do verbo to lobby no dicionrio Webster's Ninth New Collegiate
Dictionary data ao ano de 1837.132 Ademais, Deanna Gelak133 afirma ter encontrado na
Inglaterra registros do uso do termo lobby como prtica de representao de interesses que
datam ao ano de 1820.
Segundo Ana Oliveira134, o primeiro cientista poltico a utilizar o termo lobby para
caracterizar o relacionamento com o poder pblico no intuito de influenciar a aprovao ou
rejeio de leis foi Arthur Bentley em sua obra The Process of Government, publicado em

128
RUSHFORD, Greg. How Washington Actually Works For Dummies. Hoboken, New Jersey: John Wiley and
Sons, 2012, Kindle Edition. p. 37.
129
WIKIPEDIA. Disponvel em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Willard_InterContinental_Washington>. Acesso
em 10/12/2016.
130
RUSHFORD, Greg. Loc. Cit.
131
GOZETTO, Andra Cristina Oliveira; MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby: instrumento democrtico de
representao de interesses? In Revista Brasileira de Comunicao Organizacional e Relaes Pblicas. So
Paulo. n 8, 1 sem. 2011, p. 3. Disponvel em:<http://tinyurl.com/gvvejmz>. Acesso em: 24 nov. 2016.
132
WIKIPEDIA loc. cit.
133
GELAK, 2008. apud BRASIL. Ministrio da Justia. Grupos de interesse (lobby): a possibilidade de
regulao jurdica no Brasil. Braslia: UniCeub, 2009. (Srie Pensando o Direito, n. 8). Disponvel em:
<http://tinyurl.com/zyld75m> Acesso em 30 dez. 2016, p. 14.
134
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Breve histrico sobre o desenvolvimento do lobbying no Brasil. In:
Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. N. 168. Out./dez. 2005, p. 30.
43
1908. Contudo, para a autora, existem duas correntes sobre a origem do lobby. Uma delas
aponta o surgimento da prtica ainda no sculo XIX, no Estado de Virgnia, nos Estados
unidos, onde agricultores designaram pessoas para defender seus interesses referentes
poltica agrcola em tramitao no legislativo. Conta-se que tais representantes tentavam
influenciar os parlamentares na antessala (ou lobby) do parlamento.135 A outra corrente
indicada pela autora contextualiza o surgimento do lobby poltica de interesses decorrente
do perodo de ps eleies americanas de 1896, bem como derrota do movimento operrio
no final do sculo XIX que envolveu a luta de classes nos Estados Unidos. De acordo com
esse ponto de vista, os procedimentos e estratgias de lobby passaram a ser viabilizados
devido ao contexto de reorganizao poltica da poca. 136
A partir dos relatos sobre a consagrao do termo lobby como representao de
interesses, natural imaginar pessoas dialogando em ambientes pouco acessveis, ou pelo
menos mais restritos que outros. Afinal, a antecmara h de ser menor e menos visvel do que
a cmara principal de um edifcio. Nesse cenrio ilustrado, o lobby acaba por ser concebido
como um tipo de dilogo pouco transparente ou um tipo de conversa particular em que
pessoas combinam num ambiente fechado o que dever ser externado na arena principal.

3.1 O estigma

Para Andra Oliveira e Wagner Mancuso137, o lobby uma palavra definitivamente


incorporada ao vocabulrio dos brasileiros por vezes utilizada de forma demasiadamente
abrangente para caracterizar a defesa de interesses de qualquer indivduo sobre outro. Nesse
sentido informal, fala-se em lobby para caracterizar, por exemplo, a presso miditica feita
sobre um tcnico de um time de futebol para convocar um jogador, ou at mesmo quando
alunos se organizam em grupos para pressionar o professor de determinada disciplina a
aliviar ou pegar leve na hora de atribuir notas s provas.
O termo lobby carrega consigo um estigma de marginalidade, de tal modo que o
cidado comum geralmente o remete prtica de algo ilcito e defesa de interesses escusos.
138 Na viso dos pesquisadores do Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de

135
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 30.
136
Ibidem. Loc. Cit.
137
GOZETTO, Andra Cristina Oliveira; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit., p. 5.
138
BRASIL. Ministrio da Justia. Grupos de interesse (lobby): a possibilidade de regulao jurdica no Brasil.
Braslia: UniCeub, 2009. (Srie Pensando o Direito, n. 8). Disponvel em: <http://tinyurl.com/zyld75m> Acesso
em 30 dez. 2016, p. 14.
44
Cincias Jurdicas e Sociais, do Centro Universitrio de Braslia - UNICEUB, essa associao
se d em grande parte pelo fato de grande parte da imprensa confundir o lobby com variadas
prticas delituosas, tais como os crimes de corrupo e trfico de influncia, 139 relacionando,
assim, o lobby a escndalos, fraudes, pagamento de propinas e superfaturamento de obras.
Sobre a impreciso no uso do termo e a construo da face negativa do lobby pela imprensa,
Andra Oliveira explica que:

Por aproximadamente quinze anos, o termo lobbying foi utilizado quando a


imprensa se referia corrupo e trfico de influncia, o que desgastou o termo,
criando um estigma de marginalidade que, hoje, longe de ter sido superado, ainda
envolve a atividade.
Bem documentado pela imprensa, o termo lobbying, no raro, utilizado com
impreciso. Algumas vezes usado como sinnimo de presso simples, trfico de
influncia ou corrupo. Outras vezes, tomado como prtica exclusiva de grandes
corporaes que utilizam seu poder econmico para alcanar seus objetivos.
O estigma que o lobbying carrega est relacionado ao fato de a atividade aparecer
associada a escndalos, a licitaes direcionadas, propinas e obras superfaturadas. E
os protagonistas dessas histrias, no Brasil e no exterior, tm sido na maioria das
vezes empresas e autoridades pblicas. Esses fatos reforam a imagem do lobby
como ilegtimo e ilegal.140

Andra Oliveira e Wagner Mancuso destacam que por vezes o lobby tratado
erroneamente pela imprensa como prtica exclusiva de defesa de interesses ilcitos, ou seja,
como se fazer lobby fosse necessariamente o mesmo que incorrer em prticas vedadas pela
legislao vigente.141
Os autores ressaltam a importncia da imprensa como instrumento de controle,
denncia de escndalos e fomento ao combate corrupo, mas alertam que ao tratar o lobby
como sinnimo de prticas ilcitas, a mdia acaba por contribuir para o predomnio de uma
viso negativa acerca da atividade.142 Andra Oliveira, por sua vez, afirma que ao associar o
lobby prtica de crimes, a mdia contribuiu para a mistificao da prtica e desgaste
prematuro do termo.
O peso negativo que a palavra lobby carrega repercute na reputao dos profissionais
da rea. Nesse sentido, Andra Oliveira observa que os lobistas so por vezes caracterizados
pela mdia como criminosos que se valem de ameaas e da oferta de recompensas ilegais para
obteno de vantagens indevidas. 143 Assim, a depender do contexto, chamar algum de
lobista pode ser o mesmo que um insulto, haja vista que a figura arquetpica do lobista passou

139
Ibidem. Loc. Cit.
140
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, pp. 31-32.
141
GOZETTO, Andra Cristina Oliveira; MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby: Op. Cit. p. 5.
142
BRASIL. Op. Cit., p. 14.
143
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 31-32.
45
a ser a do indivduo geralmente representante de interesses econmicos vultosos que com
acesso privilegiado, atua nas sombras para corromper agentes pblicos capazes de ajud-lo no
sucesso de negcios escusos.144
Em que pese todo o histrico negativo da opinio pblica sobre o lobby preciso
desmistificar a prtica e desconstruir preconceitos que impedem a compreenso real do que
consiste a atividade e sua importncia para a construo das polticas pblicas e suas
respectivas normas luz do Estado Democrtico de Direito.
Nesse contexto, pesquisadores da UNICEUB alertam que o lobby encontra-se
deturpado e associado a diversas prticas ilcitas, mas que com as quais no mantm nenhuma
relao.145
Cabe pontuar, conforme bem assinalou Maria Coeli Simes Pires146, de que quando
se fala de participao da sociedade civil (ou de lobby) nos processos de tomada de deciso,
no se deve ter em mente uma legio de anjos celestiais, mas defensores de interesses, na
maior parte das vezes legtimos.
Contudo, a adoo de uma viso demasiadamente desconfiada sobre o lobby pode
contribuir para a manuteno do preconceito que paira sobre a prtica. Conforme buscaremos
demonstrar, o lobby, sobretudo quando praticado de forma transparente, pode se constituir em
importante instrumento de aprimoramento da democracia.
Portanto, sobretudo no mbito acadmico, importante dissociar o lobby das prticas
ilcitas com as quais ele no mantm nenhuma relao, pois a manuteno de um ponto de
vista mistificado e negativo acerca do lobby pode prejudicar a abertura de novos espaos e o
incentivo prtica, especialmente por meio de sua regulamentao.
Feitas essas consideraes, convm ressaltar que no h consenso na literatura
especializada sobre a possibilidade de se afirmar a (in)existncia do lobby ilcito.
Para Wagner Mancuso e Andra Gozetto, no sentido literal, lobby uma palavra
neutra e seu conceito no estabelece a priori que a defesa de interesses seja feita de modo
lcito ou ilcito. Fiis ao significado literal valorativamente neutro da palavra lobby, os autores
afirmam adotar uma viso no-maniquesta da atividade, que considera que existe, sim, uma
relao entre lobby e prticas ilegais, mas que ao mesmo tempo no despreza as contribuies

144
Ibidem. Loc. Cit.
145
Ibidem. p. 15.
146
PIRES, Maria Coeli Simes. Dilogos e conflitos no processo de elaborao das leis. In Congresso
Internacional de Legstica: qualidade da lei e desenvolvimento, 2007, Belo Horizonte. Legstica: qualidade da
lei e desenvolvimento. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2009. p. 143.
46
positivas que o lobby pode proporcionar.147 Entendem, portanto, que existe o lobby lcito e o
ilcito148 e que os escndalos polticos veiculados pela mdia mostram que a interao de
lobistas com membros do poder pblico pode, de fato, resultar em crimes contra a
administrao pblica tais como corrupo ativa e passiva, trfico de influncia, fraude de
concorrncias, entre outros..149
O entendimento dos autores supracitados no acompanhado pelos pesquisadores do
Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais, do Centro
Universitrio de Braslia UNICEUB, que entendem que o lobby est sempre relacionado a
uma atividade lcita e decorrente do Estado Democrtico de Direito, no havendo que se falar
em lobby bom ou mau. Para os autores, qualquer desvirtuamento da atividade do lobby
incidir nos crimes, dentre outros, de trfico de influncia e de corrupo, j devidamente
tipificados no ordenamento jurdico ptrio150.
Nesse mesmo diapaso, a respeito da associao equivocada do lobby a prticas
criminosas e sobre a impossibilidade de se afirmar a existncia de lobbies ilcitos, tem-se os
seguintes apontamentos feitos por Andra Oliveira:

A mdia, apesar de estar prestando um importante servio sociedade civil ao


denunciar prticas escusas, ao utilizar o termo lobby de maneira indistinta acabou
por mistific-lo. O termo passou por um desgaste prematuro, j que foi utilizado
como sinnimo de corrupo e trfico de influncia.
De nosso ponto de vista, foi inapropriado utilizar o termo lobby como sinnimo de
corrupo e trfico de influncia, pois lobbying e regimes ditatoriais no se
conjugam.
Um sistema poltico em que as decises so centralizadas e o Poder Legislativo
fraco no apresenta um ambiente adequado para o desenvolvimento do lobbying.
Aliado ao desconhecimento sobre a atividade, todo tipo de confuso foi propiciada
sobre o termo.
Acreditamos que lobbying e corrupo e lobbying e trfico de influncia so
atividades completamente distintas que no podem ser conjugadas. Rejeitamos
termos como lobbying antitico, lobbying do mal ou lobbying negativo.
Sendo assim, atividades que no se utilizam de uma representao tcnica,
pautada pelo oferecimento de informaes imparciais e confiveis e que
propiciem uma abertura de canais de comunicao com o governo, no podem
ser caracterizadas como lobbying.
Crimes como a corrupo e o trfico de influncia, apesar de terem sido
considerados como sinnimos de lobbying durante a ditadura militar, no o so,
e, portanto, devem ser punidos.151 (grifos nossos)

147
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby: Op. Cit., p.5
148
Ibidem.,, p. 3.
149
Ibidem., p.4.
150
BRASIL. Op. Cit., p. 15.
151
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 34.
47
Nessa esteira, elucidativos so os ensinamentos de Manoel Santos152 ao afirmar que o
termo lobby ilcito um oximoro, ou seja, uma contradio em termos. Na viso do
professor, o lobby , em si, uma atividade legal. Se ela degenera para outras prticas, deixa
de ser lobby e pode tomar forma de crime, basicamente corrupo e trfico de influncia.
Ambos j devidamente tipificados no cdigo penal. 153
Nesse mesmo diapaso, tem-se o entendimento de Sad Farhat:

o lobby representa uma grande contribuio ao processo legislativo na medida em


que seria parte integrante desse processo, afastando-se definitivamente da confuso
entre a atividade do trfico de influncia e da corrupo. Deve-se deixar claro que
isso no lobby. Lobby no trfico de influncia ou intercmbio de interesses,
jogadas escusas, uso de dinheiro para obter favores ou qualquer prtica relacionada
corrupo.154

Conforme exposto anteriormente, a face negativa e o estigma de marginalidade que


pairam sobre o lobby se deve em grande pela impreciso no uso do termo por parte da
imprensa, que por vezes o trata como sinnimo de crimes. H, contudo, algumas raras
excees. Em matria intitulada Como diferenciar o lobby dos crimes de corrupo e trfico
de influncia o reprter Bruno Lupion155 observa que s possvel falar em crime quando o
processo de convencimento de uma autoridade ultrapassa a troca de informao e de
argumentos e avana, por exemplo, para o pagamento de agentes pblicos ou de pessoas que
usam sua influncia sobre esses agentes.

152
SANTOS, Manoel Leonardo. Lobby lcito e lobby ilcito [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por
<flelismoreira@gmail.com> em 25 nov. 2016.
153
O crime de corrupo passiva est tipificado nos seguintes termos pelo cdigo penal: Art. 317 - Solicitar ou
receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em
razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze)
anos, e multa. 1 - A pena aumentada de um tero, se, em consequncia da vantagem ou promessa, o
funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional. 2 - Se
o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a
pedido ou influncia de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.. J o crime de Trfico de
influncia, possui a seguinte tipificao penal: Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para
outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no
exerccio da funo: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada
da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio. Por fim, de acordo
com o Cdigo Penal, comete o crime de Corrupo Ativa aquele que nos termos do art. 333: Oferecer ou
prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio:
Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. A pena aumentada de um tero, se, em razo da
vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional..
154
FARHAT, Sad. Lobby: O que . Como se faz. tica e transparncia na representao junto a governos. So
Paulo: Peiroplis, 2007, p. 71.
155
LUPION, Bruno. Como diferenciar o lobby dos crimes de corrupo e trfico de influncia. Jornal Nexo. [on
line]. Disponvel em: < https://www.nexojornal.com.br/expresso/2016/01/03/Como-diferenciar-o-lobby-dos-
crimes-de-corrup%C3%A7%C3%A3o-e-tr%C3%A1fico-de-influ%C3%AAncia> Acesso em: 03 jan. 2016.
48
No que se refere figura do lobista, Kelly Aguillar156 anota que este deve ser
entendido como aquele que defende interesses legais e legtimos e no confundido com
negociador, mediador ou, pior, operador de propinas.. Convm registrar que alguns veculos
de imprensa tm utilizado estas terminologias citadas por Aguillar para caracterizar os
envolvidos em recentes escndalos de corrupo.157 Trata-se, porm, de iniciativas esparsas,
havendo, ainda, uma srie de notcias que abordam lobby e crimes de forma indistinta.158
natural observar que na interao entre atores sociais e agentes pblicos, h uma
linha tnue que divide prticas lcitas de ilcitas. Porm, como visto, possvel afirmar que
quando se verifica que est em jogo a obteno de vantagens ilcitas para uma ou ambas as
partes, a participao se degenera, ou seja, perde as suas caractersticas na medida em que se
encaixa em conduta tpica, ilcita e culpvel prevista pela legislao penal. Desse modo, no
momento em que, por exemplo, uma pessoa interessada em algum provimento estatal oferece
dinheiro para o tomador de deciso, sua prtica imediatamente deixa de ser lobby e passa a ser
outra coisa: corrupo ativa prevista no art. 333 do Cdigo Penal.
Para Andra Oliveira um dos argumentos mais fortes que evidenciam a diferena
entre o cometimento de crimes e a prtica do lobby est centrado na possibilidade de
obteno de resultados duradouros que a utilizao do lobbying garante.. 159
Nesse sentido, a autora observa que caber ao interessado em algum provimento
estatal escolher entre o lobby ou a prtica de crimes, ciente de que apesar de trazer resultados
mais imediatos, a longo prazo o caminho da corrupo e do trfico de influncia pode se
tornar incerto e perigoso, pois alm dos altos custos financeiros envolvidos, toda vez que o

156
AGUILLAR, Kelly. Lobby, qualquer caminho serve? In. JOTA. [online] Disponvel em:
<http://jota.info/colunas/as-claras/claras-lobby-qualquer-caminho-serve-21112016> Acesso em: 04 de janeiro de
2017.
157
Vide. Operador de propinas do PMDB alvo da Arquivo X por R$ 7 milhes em propinas. In Revista Isto.
Disponvel em: http://istoe.com.br/operador-de-propinas-do-pmdb-e-alvo-da-arquivo-x-por-r-7-milhoes-em-
propinas/ Acesso em 04 jan. 2017.
Portugal autoriza extradio de operador de propinas da Petrobras. In Jornal Valor Econmico. Disponvel em:
<http://www.valor.com.br/politica/4619331/portugal-autoriza-extradicao-de-operador-de-propinas-da-
petrobras>. Acesso em 04 jan. 2017.
Aps ameaa de priso operador de propinas informa endereo a CPI. In Jornal Folha de So Paulo
Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/05/1631575-apos-ameaca-de-prisao-operador-de-
propinas-informa-endereco-a-cpi.shtml. Acesso em 04 jan. 2017.
Depoimento cita Marinho como negociador de propinas. In Jornal O Estado de So Paulo. Disponvel
em:<http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,depoimento-cita-marinho-como-negociador-de-propinas-
imp-,1170989>. Acesso em 04 jan. 2014.
158
Vide. Moro converte em preventiva a priso temporria de lobista alvo da "lavo jato". Conjur. Disponvel em
< http://www.conjur.com.br/2015-set-26/moro-converte-prisao-temporaria-lobista-preventiva> Acesso em 4 de
jan. 2017.
159
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 42.
49
assunto voltar a apresentar riscos ou oportunidades, relaes esprias devero ser retomadas,
exigindo o gasto de mais dinheiro. 160
Por outro lado, Oliveira161 aponta que ao escolher o caminho do lobby, alm de ser
informado rotineiramente sobre a tramitao dos assuntos de seu interesse, o interessado
poder formular propostas e oferecer seu ponto de vista, a partir do estabelecimento de um
canal de comunicao e interlocuo com o Poder Pblico. No que se refere aos dispndios
financeiros, estes havero de ser contnuos, porm, de menor monta.
Feitas essas consideraes, passemos a tratar do conceito de lobby.

3.2 Conceito

No Brasil, o lobby um assunto pouco estudado.162 No sentir de Andra Oliveira e


Wagner Mancuso, ainda pequeno tanto o nmero de trabalhos mais gerais que tenham por
objeto uma viso panormica sobre a atividade, quanto estudos mais focalizados, que se
aprofundam na anlise do lobby praticado por determinados segmentos sociais ou em torno de
processos decisrios especficos. Segundo os autores, dois fatores contribuem para essa
realidade: a ausncia de regulamentao da atividade no pas e o citado estigma de
marginalidade que recai sobre o lobby 163 sendo que, como veremos adiante, este prejudica a
superao daquele.
Vianna164 observa que a literatura recente sobre polticas sociais acentua o papel dos
interesses plurais defendidos por diversos grupos sociais e setores empresariais. Contudo, ao
tratar da atuao destes grupos, os pesquisadores, por preconceito, no associam a defesa de
interesses ao lobbying como fenmeno geral, o que acaba por colocar a prtica num limbo
terico. Nesse cenrio, sobretudo no que se refere aos estudos que tratam do tema da
participao de segmentos da sociedade na formulao de polticas pblicas, possvel
afirmar que alguns trabalhos, ao tratar da interao dos diversos atores sociais com o poder
pblico, por vezes no caracterizam a participao como lobby que, na verdade, .
Para Andra Gozetto, o lobby uma atividade abrangente e sofisticada e defini-lo de
maneira rigorosa no uma tarefa fcil. Sendo assim, a autora observa que uma conceituao

160
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 42.
161
Ibidem. Loc. Cit.
162
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit., p.3.
163
Ibidem. Loc. Cit.
164
VIANNA, Maria Lcia Teixeira Werneck. Articulao de interesses, estratgias de bem-estar e polticas
pblicas: a americanizao (perversa) da seguridade social no Brasil. Rio de Janeiro: Iuperj, 1995. Tese
(Doutorado em Cincia Poltica) Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1995.
50
muito restrita pode prejudicar a compreenso da prtica em sua real complexidade ao passo
que trat-la de forma muito abrangente pode impedir o conhecimento de suas especificidades
e, inclusive, prejudicar a operacionalizao de uma eventual regulamentao. 165
Adotaremos no presente trabalho o entendimento de que fazer lobby o mesmo que
defender interesses perante membros do Poder Pblico com poder de deciso. Admitimos,
porm, que o termo lobby pode ser empregado tanto em sentido estrito quanto em sentido
amplo, de modo que este indica todo o esforo por meios lcitos empregados para influenciar
decises governamentais, e aquele, a prtica de influncia em si, desempenhada pelos
lobistas.166
Nesse sentido, Andra Gozetto e Wagner Mancuso167 definem o lobby como a
atividade de defesa de interesses afetados por decises pblicas..
Marcello Baird168, por sua vez, define o lobby como qualquer ao poltica de
defesa de interesses para influenciar decises governamentais.
Na viso dos pesquisadores do Programa de Mestrado em Direito do Centro
Universitrio de Braslia169, o lobby pode ser entendido como a utilizao de mecanismos de
comunicao com o poder estatal no intuito de influenciar suas decises.
J para Louise Mota170, qualquer tentativa de influenciar a deciso de uma agente
pblico empreendida por algum que no tenha competncia para tom-la, seja um particular
ou servidor vinculado a outro rgo ou entidade governamental, caracteriza o lobby.
Segundo Wagner Mancuso171, a palavra lobby, quando utilizada em sentido amplo,
engloba todas as aes polticas de defesa de interesses utilizadas pelos diversos atores
sociais: A ver:

O conjunto de decises polticas capazes de interferir sobre a atividade de qualquer


ator social muito abrangente. De fato, a atividade dos atores sociais regida por
uma mirade de decises tomadas por indivduos que ocupam posies de autoridade

165
GOZETTO, Andra Cristina Oliveira. A regulamentao do lobby no Brasil em perspectiva comparada.
Revista da Associao Brasileira de Relaes Governamentais. Disponvel em:
<http://abrig.org.br/not%C3%ADcias/lancamento-da-revista-abrig-edicao-de-agosto/>. Acesso em 10 dez. 2016,
p. 14.
166
Vide FARHAT, Sad. Lobby: Op. Cit., p. 51.
167
GOZETTO, Andra Cristina Oliveira. Op. Cit. p. 3.
168
BAIRD, Marcello Fragano. O lobby na regulao da publicidade de alimentos da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria. Revista de Sociologia e Poltica. So Paulo, v. 24, n57, mar 2016, p. 67.
169
BRASIL. Op. Cit., p. 22.
170
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Lobby e qualificao do debate legislativo: Legstica, legitimidade e
informao. 2014. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Minas Gerais, programa de
Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte, p. 93.
171
MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby e Democracia no Brasil, 2005. Disponvel em:
<http://www.comciencia.br/reportagens/2005/07/09.shtml>. Acesso em: 24/11/2016.
51
nos poderes executivo, legislativo e judicirio em mbito local, estadual e federal. A
percepo de que as decises tomadas nestas instncias so relevantes para o
desempenho de suas atividades o motivo que leva os atores sociais a
desenvolverem aes polticas durante os processos decisrios, com a inteno de
promover os seus interesses. A palavra lobby, de origem inglesa, foi incorporada ao
nosso vocabulrio justamente para designar todas essas aes polticas de defesa de
interesses.

Na Unio Europeia, lobby o mesmo que atividades desenvolvidas com o objetivo


de influenciar a formulao de polticas e os processos de deciso das instituies
europeias..172
Louise Mota173 observa que, no Qubec (Canad), qualquer medida empreendida por
um lobista para representar os interesses de um grupo de presso ou de interesse, de um
cliente de uma empresa ou de uma organizao, mediante comunicao oral ou escrita, tendo
em vista influenciar a deciso de um titular de cargo pblico (no apenas uma deciso
legislativa) considerado lobby.
Do mesmo modo, nos Estados Unidos, o termo lobby abrange tanto contatos de
lobby quanto atividades de lobby, sendo estas esforos que visam dar suporte aos contatos,
que compreendem a comunicao oral ou escrita, inclusive eletrnica, feita em nome de um
cliente com vistas formulao, elaborao, alterao, execuo ou administrao de leis,
regulamentaes, polticas, programas, contratos, emprstimo, permisso, bem como
indicao ou confirmao de pessoa em cargo pblico174.
Aqui merece ser destacado que na viso Canadense, Europeia e Americana a
atividade de lobby no se restringe s decises legislativas ou regulamentares, como ocorre,
por exemplo, no Mxico, onde lobby e promoo de causas so conceituados de forma
apartada pela legislao. L, o lobby entendido apenas como a atividade profissional
necessariamente remunerada, desenvolvida por pessoas fsicas ou jurdicas em representao
de terceiros, que tenha por escopo a promoo de interesses e objetivos legtimos de entidades
e organizaes privadas ou pblicas frente aos rgos do parlamento, que se traduzem em
produtos legislativos, tais como leis, regulamentos e outros.175 J o conceito de promoo de
causas engloba:

(...) os processos de mobilizao e participao ativa, organizada e planificada de


grupos ou setores determinados da sociedade civil, pelos quais se busca incidir no
mbito dos poderes pblicos, no uso pleno de seus direitos humanos e polticos, com

172
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit., p. 27.
173
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Op. Cit, p. 92.
174
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit, p. 27.
175
Ibidem., p. 31.
52
objetivo de obter o cumprimento de aes concretas em funo de seus interesses e
propostas.176

O legislador mexicano parece ter focado em separar a atividade de lobby da de


promoo de causas levando em conta quem as pratica.
O mesmo no ocorre na Amrica Latina. No Chile177, independentemente de ser
remunerado ou no, o lobby entendido como a atividade que tenha por objetivo promover,
defender ou representar qualquer interesse legtimo de carter individual, setorial ou
institucional, com relao a qualquer deciso que, no exerccio de suas funes, devam adotar
os rgos da Administrao do Estado e o Congresso Nacional.. 178
Na Argentina, lobby a atividade desenvolvida por pessoa fsica ou jurdica, com o
objetivo de obter, por qualquer meio lcito, a aprovao, modificao ou rejeio de: a)
legislao nacional no mbito do Poder Legislativo; ou b) decretos, resolues ou qualquer
outro ato ou deciso no mbito do Poder Executivo..179
Por fim, no Peru, o lobby tratado como gesto de interesses que consiste na
atividade em que as pessoas naturais ou jurdicas (nacionais ou estrangeiras) promovem de
forma transparente seus pontos de vista no processo de tomada de deciso pblica, a fim de
orientar o resultado desse processo conforme seus interesses..180 A gesto de interesses
realizada mediante prtica de atos de gesto, que compreendem a comunicao tanto oral
quanto escrita, por qualquer meio, dirigida pelo gestor de interesses a um funcionrio da
administrao pblica, no intuito de influir no processo de tomada de deciso pblica. 181
V-se, portanto, que os conceitos adotados por pases latino-americanos se
aproximam dos que vigoram na Europa e na Amrica do Norte.
Para Andra Oliveira, o que singulariza o lobby e lhe confere imensa complexidade
a sua fluidez, havendo diversos fatores que podem contribuir para a dificuldade no
estabelecimento de um padro rgido de classificao. A atividade se compe de um
emaranhado de prticas interconectadas que ocorrem simultaneamente. Por outro lado, as

176
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit, p. 31.
177
No mbito da Open Government Partnership de que falamos nos captulo anterior, a legislao chilena tida
como exemplo de democratizao do acesso aos processos de tomada de deciso. Cf SAHD, Jorge;
VALENZUELA, Cristian. Lobby Law in Chile Democratizing Access to Public Authorities Disponvel em:
<http://tinyurl.com/grwa7bg> Acesso em 10. Jan. 2017.
178
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit, p. 29.
179
Ibidem. Loc. Cit.
180
Ibidem. ,p. 30.
181
Ibidem. ,p. 30.
53
estratgias empregadas na atividade de lobbying variam, qualificando diferenciadamente os
lobbies.182
Conforme assinalado pelos pesquisadores do Programa de Mestrado em Direito da
Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais, do Centro Universitrio de Braslia - UNICEUB183,
o intuito maior do lobby o de refinar e aprimorar a comunicao entre os atores envolvidos
e, consequentemente, a informao disponvel aos interessados diretos e indiretos no processo
de tomada de deciso. Nesse contexto, o lobby nada mais do que a defesa de interesses
mediante a troca de informaes entre membros da sociedade e agentes pblicos na maioria
das vezes agentes polticos com poder de deciso.
Nesta senda, Andra Oliveira defende que o lobby deve ser visto como um
mecanismo de persuaso e troca de informaes utilizado para esclarecer e instrumentalizar
melhor a deciso da autoridade pblica. 184 No mesmo sentido, Roberto Lemos185 defende que
o lobby deve ser entendido como a organizao e a operao de um eficiente canal de
informaes de mo dupla.
Isso posto, convm trazer baila aspectos relacionados ao lobby em seu sentido
amplo. Se por um lado, restou esclarecido que a atividade de lobby tem como principal
objetivo influenciar, de forma lcita, a tomada de uma deciso pblica, convm apontar, ainda
que brevemente, de que modo e quais os meios so comumente empregados na estratgia de
defesa de interesses.

3.3 Como se faz Lobby

A atividade de lobbying envolve a troca de informaes e de ideias entre Estado e


sociedade, permitindo um maior conhecimento da realidade que envolve os processos de
deciso. O ltimo estgio, e no o primeiro, de uma estratgia de lobby a presso, momento
em que os interessados em determinado provimento estatal se valero de seu poder de
comunicao e persuaso.186 Antes disso, existe uma cadeia de prticas que pode envolver,
por exemplo:
a) anlise de cenrio poltico;
b) monitoramento de legislaes em fase de elaborao, tramitao ou em vigor;

182
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 31.
183
BRASIL. Op. Cit., p 14.
184
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 30.
185
Ibidem. Loc Cit.
186
Ibidem. Loc Cit.
54
c) mapeamento de stakeholders;
d) mapeamento de espaos de lobby;
e) produo de estudos tcnicos;
f) elaborao de campanhas miditicas;
g) formao de coalizes;
h) contato corpo-a-corpo com agentes pblicos.187

O lobby, , portanto, uma atividade que promove a imerso dos atores sociais nos
processos de tomada de deciso, especialmente os de produo legislativa em defesa de
determinado interesse.188
Andra Oliveira189 explica que a anlise de cenrio poltico envolve a coleta de
informaes de variadas fontes tais como a imprensa regional e nacional, assessores
parlamentares, funcionrios pblicos e outros profissionais da rea de lobby. Para autora, o
cenrio poltico ajuda o lobista a apreender toda a realidade em que est envolvido o problema
de que ele est cuidando, sendo esse um passo importante para elaborao da estratgia de
ao.190
No que se refere atividade de monitoramento de legislaes em fase de elaborao,
tramitao ou em vigor, Wagner Mancuso observa que no existe um carter predeterminado
do lobby em nenhum estgio da produo legislativa, de modo que a prtica pode ser tanto
defensiva quanto ofensiva, ou seja, pode ter por objetivo impedir, retardar ou modificar um
texto normativo, ou, ao revs, incentivar a aprovao de uma medida considerada benfica.
Nas palavras do autor:

O sentido do lobby varia conforme a natureza do projeto que est em foco. H casos
em que o lobby assume um carter defensivo, o que acontece quando o objetivo do
ator social evitar os danos que certas proposies legislativas podem acarretar para
seus interesses. Nessa circunstncia, o lobby orientado para encerrar a tramitao
da proposta, ou paralis-la, ou ainda para modificar a proposta, tornando-a mais
aceitvel.
Em outros casos, o lobby ostenta um carter ofensivo, o que ocorre quando a ideia
do ator social apoiar projetos cuja aprovao seria capaz de lhe trazer benefcios. 191

187
O rol aqui exposto de carter meramente exemplificativo e no est ordenado de forma rgida.
188
MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby e Democracia no Brasil, 2005. Disponvel em:
<http://www.comciencia.br/reportagens/2005/07/09.shtml>. Acesso em: 24/11/2016.
189
Nos tempos atuais, merece ser acrescentado dados sobre a mobilizao de temas na internet.
190
OLIVEIRA, Andrea Cristina de. Lobby e Representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a
representao de interesses no Brasil. Tese ( Doutorado em Cincias Sociais) Instituto de Filosofia e Cincias
Humanas, Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2004, pp. 172-173.
191
MANCUSO, Wagner Pralon. Loc. Cit.
55
Conforme ressalta Andra Oliveira, o monitoramento legislativo uma das partes
mais importantes do processo de lobbying, pois por meio dele, possvel prevenir riscos e
encontrar oportunidades que podem advir da aprovao de novas normas que impactam os
interesses dos atores sociais.192 Por outro lado, para uma atuao mais eficiente de modo a
possibilitar aes de influncia com menores custos e maiores resultados, os grupos de
presso necessitam identificar o timing, ou seja, o momento ideal de ao.193
Diante da ameaa ou oportunidade encontrada a partir da anlise do cenrio poltico
ou da tramitao de uma proposio legislativa importante que se proceda ao mapeamento
dos stakeholders.
Segundo Milton Seligman194, o conceito de stakeholder foi usado pela primeira vez
em 1963 na Universidade de Stanford, para designar aqueles grupos sem cujo o apoio a
organizao deixaria de existir. A teoria foi posteriormente desenvolvida e defendida por R.
Edward Freeman na dcada de 1980 e desde ento ganhou ampla aceitao no mundo dos
negcios, especialmente em teorias de gesto estratgica, governana e misso corporativa,
bem como responsabilidade social corporativa. Atualmente, o termo utilizado de forma mais
ampliada e inclui qualquer pessoa ou organizao que tenha interesse em uma matria.
Mapear os stakeholders, portanto, o mesmo que identificar potenciais aliados e inimigos
cuja atuao pode contribuir para o sucesso ou fracasso do objetivo visado pela atividade de
lobbying. Dentre eles, podemos citar empresas, agentes pblicos e grupos de interesse.
Note-se que at aqui, est-se delineando o contexto (cenrio poltico), o objeto
(legislao), e as principais peas do jogo (stakeholders) que envolve os processos de tomada
de deciso do Poder Pblico. fundamental, adiante, conhecer o tabuleiro, ou seja, proceder
ao mapeamento dos espaos aos quais as aes de lobby sero direcionadas. Veremos
oportunamente onde o lobby praticado, mas desde j podemos adiantar que as instncias dos
Poderes Executivo e Legislativo so os locais mais visados.
Conforme j afirmado anteriormente, a principal caracterstica do lobby o
intercmbio de informaes. Sendo assim, os lobbies podem colaborar para o aprimoramento
das decises tomadas, ajudando os detentores do poder de deciso a forjar solues mais

192
OLIVEIRA, Andrea Cristina de. Lobby e Representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a
representao de interesses no Brasil. Tese ( Doutorado em Cincias Sociais) Instituto de Filosofia e Cincias
Humanas, Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2004, p. 173.
193
ZAMPIERI, Enio. Ao dos grupos de presso no processo decisrio das comisses permanentes do
Congresso Nacional. E-Legis, Vol. 6, No. 12, p. 128.
194
SELIGMAN, Milton. Relaes Governamentais no Brasil: Modelo Organizacional. So Paulo: Insper, 2016,
p. 26.
56
satisfatrias para as diversas partes legtimas envolvidas195 que sobretudo durante o
processo de elaborao normativa, que os responsveis pela tomada de deciso so
confrontados com uma grande variedade de questes sobre as quais precisam deliberar, mas
em relao s quais possuem apenas informaes incompletas, pois por vezes as questes da
agenda decisria so complexas, envolvendo mltiplos interesses legtimos, que precisam ser
levados em conta simultaneamente em um processo decisrio democrtico.196
Por isso, segundo Marcello Baird197, a proviso de comentrios escritos no s est
entre os instrumentos mais utilizados por grupos ao tentar fazer valer seus interesses na
elaborao das normas, como tambm considerado por eles prprios como um dos mtodos
mais eficazes dentro de sua estratgia.198 Nesse sentido, Marcello Baird e Ivan Fernandes
anotam que a oferta de informao tcnica est entre as principais formas de se fazer lobby
perante os tomadores de deciso responsveis pela elaborao de polticas pblicas. 199
Desse modo, mesmo sendo possvel afirmar que em relao sociedade como um
todo, o aparelho estatal encontra-se em situao privilegiada de acesso e controle de fontes
informativas, por outro, deve-se ressaltar que nem sempre isso ocorre. 200 H certos momentos
em que o Estado se v em situao de desvantagem informacional em relao a determinados
atores sociais, como por exemplo, os detentores de conhecimentos tcnicos ou acadmicos. 201
Por falar em informao e sociedade, importante assinalar que para o sucesso das
medidas almejadas pelo lobby, necessrio que se consiga o apoio da opinio pblica.
Segundo Sad Farhat, para tanto, na maioria das vezes ser necessrio recorrer ao instrumental
da comunicao social, que no cenrio do lobby, tem por funo expor e detalhar as propostas

195
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit., p. 5.
196
Ibidem. p. 5.
197
BAIRD, Marcello Fragano. Op. Cit. p. 81.
198
Um estudo conduzido por Manoel Santos et al sobre a profissionalizao, estratgias e influncias do lobby
no Brasil, contm o dado colhido a partir de entrevistas com representantes do setor empresarial, dos
trabalhadores e do poder pblico, de que o envio de correspondncias, e-mails e cartas a membros do poder
legislativo uma tcnica particularmente mais valorizada por representantes dos trabalhadores do que membros
do setor empresarial. Os autores anotam que esse dado bastante compreensvel, devido ao fato de que as
categorias profissionais abrangem grande nmero de pessoas, o que favorece o exerccio de presso sobre os
decisores por meio de correspondncias. Cf SANTOS Manoel Leonardo; MANCUSO Wagner Pralon; BAIRD,
Marcello Fragano; RESENDE, Ciro. O lobby no Brasil: profissionalizao, estratgias e influncia. [manuscrito]
199
BAIRD, Marcello Fragano; FERNANDES, Ivan (2014). Flying in Clear Skies: Technical Arguments
Influencing ANAC Regulations. Brazilian Political Science Review, vol. 8, n. 2, p. 73.
200
PRATA, Nilson Vidal. Informao, democracia e poder legislativo: A dimenso informacional do processo de
participao poltica dos cidados. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte. V. 11. N. 17. Jul/dez.
2009, p.35.
201
Ibidem. Loc. Cit.
57
e interesses dos lobistas, com objetivo de torn-los pblicos e, desta forma, aumentar o nvel
de informao disponvel.202
Para Manoel Santos et al203, a literatura sobre o sucesso do lobby praticado pelos
grupos de interesses sustenta que a atividade tende a ser mais bem sucedida quando:
a) seus objetivos so compartilhados por um grande nmero de cidados que no
integram os grupos de interesse;
b) baixa a capacidade dos eleitores de monitorar o comportamento dos
decisores;
c) a questo protegida da opinio pblica ou do escrutnio da mdia, e no
desperta demandas ou convices sentimentais muito profundas no eleitorado, nem linhas de
clivagem nos partidos; e
d) no existe oposio do pblico, de outros interesses organizados e de agentes
pblicos.
A partir dessas inferncias, os autores concluem que, em sntese, o sucesso do lobby
tende a ser maior quando a opinio pblica est em seu favor, ou no est mobilizada. 204
Diante disso, possvel afirmar que quanto menos lobby, menos informao. E
quanto maior a assimetria informacional, maior a chance de convencimento da parte mais
bem informada sobre a outra, pois conforme a lio clssica de George Herbert aquele que
no sabe nada, no duvida de nada..205
Descritas breve e preliminarmente algumas atividades que contribuem para a
compreenso do lobby em seu sentido amplo, convm destacar aquela que segundo Marcello
Baird pode ser ttica mais efetiva e o principal instrumento de lobby para a consecuo dos
objetivos visados pelos grupos de interesse: a formao de grupos e de coalizes. 206
Conforme buscaremos expor oportunamente, entendemos que o lobby pode ser
praticado por qualquer indivduo e no apenas por grupos de interesses. claro, porm, que o
lobby isolado tende a ser menos eficaz. Neste ponto, merece ser citada a observao de Milton
Seligman207, sobre a importncia da formao de coalizes, especialmente quando se tem por

202
FARHAT, Sad. Op. Cit., p. 126.
203
Manoel Leonardo SANTOS; MANCUSO Wagner Pralon; BAIRD, Marcello Fragano; RESENDE, Ciro. O
lobby no Brasil: profissionalizao, estratgias e influncia. [manuscrito]
204
Manoel Leonardo SANTOS; MANCUSO Wagner Pralon; BAIRD, Marcello Fragano; RESENDE, Ciro. O
lobby no Brasil: profissionalizao, estratgias e influncia. [manuscrito]
205
HERBERT, George. Disponvel em <:http://www.citador.pt/frases/aquele-que-nao-sabe-nada-nao-duvida-de-
nada-george-herbert-10694>. Acesso em 21 de dezembro de 2016.
206
BAIRD, Marcello Fragano. Op. Cit., p 112.
207
SELIGMAN, Milton. Fala em aula ministrada no curso Relaes Governamentais no Brasil: Modelo
Organizacional. Insper, So Paulo, em 26 de julho de 2016.
58
objetivo impedir a entrada em vigor de uma norma prejudicial aos interesses de determinado
ator social: A melhor forma de demonstrar que uma legislao ruim, mostrando que ela
no ruim s para voc, mas tambm para seus aliados, concorrentes, para a sociedade como
um todo..
No que se refere ao contato corpo-a-corpo com agentes pblicos talvez a atividade
mais apreendida da palavra lobby, especialmente quando se leva em conta a etimologia da
palavra trata-se de uma ao que no isolada. Nesse sentido, Andra Oliveira enftica ao
afirmar que: Contatos so importantes, porm, de nada adianta ter timos contatos se no h
o que informar.208 No mesmo sentido, Laerte Setbal209 adverte que:

(...) lobby no significa necessariamente ter amigos influentes, mas ter


mensagens consistentes, e lev-las, de forma constante e sistemtica, aos
formadores de opinio O principal objetivo do lobista vender credibilidade, o
que requer sequncia e presena, mais que contribuies financeiras.

A citada pesquisa conduzida por Manoel Santos et al mostra que o contato direto
com os parlamentares a atividade mais frequentemente empreendida por grupos de interesse,
sendo citada por praticamente todos os respondentes (96,7% do total), exceto alguns lobistas
do setor pblico.210 O estudo revela, no entanto, que os grupos de interesse mais poderosos,
notadamente o empresariado, por terem maior acesso aos postos-chave do sistema poltico,
tendem a utilizar de forma mais intensa estratgias diretas, como gesto junto a ocupantes
daqueles postos-chave, e contatos com polticos e burocratas. Os grupos menos privilegiados,
por sua vez, recorrem mais a estratgias indiretas, como mobilizaes, por exemplo.211
Trataremos oportunamente sobre a falta de igualdade de acesso s instncias de deciso e de
como a regulamentao do lobby e a internet podem contribuir para equacionar essa questo.
Ao lume das breves consideraes contidas nesse tpico, possvel compreender que
o lobby uma atividade multidisciplinar que envolve um conjunto de prticas por vezes

208
OLIVEIRA, Andrea Cristina de. Lobby e Representao de interesses: lobistas e seu impacto sobre a
representao de interesses no Brasil. Tese (Doutorado em Cincias Sociais) Instituto de Filosofia e Cincias
Humanas, Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2004, p. 177.
209
SETBAL, Laerte. Apud Farhat FARHAT, Sad. Op. Cit., 54.
210
Manoel Leonardo SANTOS; MANCUSO Wagner Pralon; BAIRD, Marcello Fragano; RESENDE, Ciro. O
lobby no Brasil: profissionalizao, estratgias e influncia. [manuscrito] p. 24.
211
Manoel Leonardo SANTOS; MANCUSO Wagner Pralon; BAIRD, Marcello Fragano; RESENDE, Ciro. O
lobby no Brasil: profissionalizao, estratgias e influncia. [manuscrito] p. 27. Na viso de Manoel Santos, as
ONGs e as associaes profissionais, dentre elas sindicatos e outras formas de organizao, esto frequentemente
presentes em mobilizaes e atos polticos que de alguma maneira podem representar, pelo menos para eles, a
estratgia de participao e de influncia poltica mais eficiente. Entende, porm, que essas atividades no
podem ser consideradas como lobby propriamente dito, muito embora tenha relevncia no processo decisrio.
SANTOS, Manoel Leonardo. Representao de interesses na arena legislativa: os Grupos de Presso na Cmara
dos Deputados (1983-2012). Braslia: Ipea, 2014. (Texto para discusso n 1975), p. 26.
59
complexas e financeiramente custosas. Um ponto a se destacar, porm, que todas as
atividades citadas so lcitas e prprias de democracia, conforme demonstraremos de forma
mais detida no tpico a seguir.

3.4 Lobby: Direito democrtico.

Segundo Andra Gozetto e Wagner Mancuso212, do ponto de vista constitucional, o


lobby est lastreado especialmente pelo direito de petio, consagrado pela alnea a) do inciso
XXXIV, do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - CRFB, que estabelece
que so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petio
aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.213 Os
autores fundamentam o lobby, tambm, em outros incisos do art. 5 da CRFB, quais sejam:
inciso IV (direito liberdade de manifestao de pensamento); inciso IX, (expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao); inciso XVI (liberdade de
reunio); inciso XVII (liberdade de associao para fins lcitos); e inciso XXXIII (ao acesso
informao pblica de interesse particular, coletivo ou geral).
No tocante ao direito de petio, que confere lastro constitucional prtica do lobby,
so elucidativos os dizeres de Artur Bonifcio214:

O direito de petio tem a natureza jurdica de um direito subjetivo pblico, e isso


quase unnime. Trata-se de um direito poltico, de participao democrtica e
cidad, de fiscalizao da probidade administrativa, de natureza civil, instrumento
de ligao entre o cidado e os poderes pblicos, mecanismo ao exerccio de outros
direitos. Este um direito protetor da igualdade, de defesa do cidado, de tutela das
liberdades, de preveno contra arbitrariedades dos poderes pblicos, de presso
definio das decises polticas e administrativas, de deflagrao do processo
administrativo, de soluo de controvrsias; , enfim, um direito garantia, um direito
subjetivo pblico de provocar autoridades, em defesa de direitos ou contra atos
ilegais ou abusivos de poder. Mas um direito que no se esgota no simples
recebimento e processamento da petio, com a soluo ao caso; ao contrrio,
nossa Constituio exige da administrao um contedo material na soluo de
peties, expresso no dever de motivar e fundamentar as decises tomadas, natural
num estado democrtico de direito.
[...]
De par com a natureza jurdica multifria, o direito de petio tem um contedo
material de carter trino. H na composio uma face de liberdade negativa, desde
que o seu exerccio exige do Estado uma postura de respeito s sugestes,
reclamaes, queixas, representaes, denncias, reivindicaes, recursos ou
qualquer ao que implique numa efetiva participao poltica e administrativa do

212
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit., p. 5.
213
Ibidem. Loc. Cit.
214
BONIFCIO, Artur Cortez. Direito de Petio garantia constitucional. So Paulo: Mtodo, 2004, p. 96-97.

60
indivduo, em seu favor ou no interesse pblico. Secundariamente, as peties
demandam aes positivas dos Poderes Pblicos; enfim, um instrumento de
participao poltica direta dos cidados, mecanismo de colaborao na formao
da vontade poltica do Estado.

Verifica-se que o direito de petio prprio do princpio participativo, caracterstico


do Estado Democrtico de Direito, que est ligado ao ideal de democratizao da
democracia, por meio da intensificao e otimizao da participao dos interessados nos
processos de deciso.215 No tocante elaborao normativa, o objetivo da participao
evitar o que Canotilho216 chamou de despotismo de iluminados, aproveitando, assim, o
potencial de democratizao implcito na participao para a construo de solues concretas
mais justas, e, porventura, mais inovadoras.
Nesse contexto, possvel afirmar que o lobby, entendido como a defesa de
interesses legtimos perante membros do Poder Pblico, est diretamente relacionado aos
valores supremos presentes no prembulo da Constituio, que apresenta como fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil, uma sociedade pluralista e sem preconceitos,
comprometida com a soluo pacfica das controvrsias
No Brasil, antes do processo constituinte de 1988 no havia espao para a populao
em geral exercer a cidadania em sua plenitude. Andra Oliveira observa, inclusive, que o j
citado estigma de marginalidade que recai sobre o lobby teve incio no Brasil na dcada de 70,
em que vigorou a ditadura militar. No de se espantar que naquele perodo, a estrutura do
Estado era pouco permevel s demandas sociais e a participao na formulao de polticas
pblicas. Segundo Antnio Lobo217, o que ocorria na poca era basicamente a ao de setores
da economia e de empresas na defesa de seus interesses que visavam reajustes, proteo,
subsdios ou obteno de vantagens sobre os concorrentes a partir de decises do Estado. Por
sua vez, Andra Oliveira assevera que no regime ditatorial, os processos de tomada de deciso
eram demasiadamente centralizados e careciam de transparncia, de tal modo que somente os
amigos do rei tinham capacidade de influenciar as decises estatais. Nesse cenrio, para a
autora, a compra de acessos e resultados era uma constante, de modo que para ter sucesso na
defesa de interesses, bastava-se ter bons contatos, ou seja, conhecer ministros influentes ou
militares em cargos importantes para, na clandestinidade, obter os resultados almejados. 218

215
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 434.
216
Idem. Ibidem, p. 128.
217
UMBELINO LOBO, Antnio Marcos. A era da transparncia nas Relaes Governamentais e Institucionais.
Disponvel em: <http://www.sinprorp.org.br/clipping/2005/aeradatransparencia.pdf> Acesso em: 04 jan. 2017.
218
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 34.
61
Na viso de Vianna219, o regime autoritrio interrompeu um vigoroso processo
associativo que vinha se fortalecendo no Brasil, de modo que a ditadura militar acabou por
impedir e fragmentar as vias de expresso dos interesses, modificando a relao tradicional
entre Estado e sociedade civil. Nesse sentido, Lucas Costa220 anota que organizaes lobistas
desempenhavam importante papel at o golpe de 1964, quando tiveram subtradas sua
principal arena de atuao: o Poder legislativo, que perdeu importncia frente aos comandos
autoritrios emanados do Poder Executivo, ocupado pelos militares.
A ditadura no Brasil ficou marcada pelo alto grau de interferncia legislativa do
Estado. Andra Oliveira estima um saldo deixado pelo regime militar de mais de cento e
cinquenta mil normas das mais variadas tipologias, entre leis, decretos-lei, decretos, portarias
e circulares, que versavam praticamente sobre todas as atividades no pas, notadamente a
econmica.221 Talvez no em todos, mas certamente em parte dos processos de elaborao
normativa que resultaram na citada inflao legislativa militar, o lobby foi praticado. Nesse
sentido, pesquisadores do programa de mestrado em direito da UNICEUB observam que por
ser um meio de comunicao com o poder, o lobby sempre esteve presente em todos os tipos
de organizao poltica.. 222 Andra Oliveira, por sua vez, observa que durante a ditadura
militar, a atuao de grupos de presso era restrita devido centralizao do processo de
tomada de decises, contudo, isso no impedia que certos grupos pressionassem o Poder
Executivo, a fim da obteno de suas demandas.223
Entretanto, foi com a redemocratizao, especialmente no perodo de 1986 a 1988224
que o lobby se desenvolveu no Brasil, tendo o nmero de lobistas de variados segmentos
sociais aumentado significativamente.225 No sem razo, Andra Oliveira assevera que lobby
e regimes ditatoriais no se conjugam bem, pois num sistema poltico onde as decises so
centralizadas, no h ambiente adequado para o desenvolvimento da prtica.226

219
VIANNA, Maria Lcia Teixeira Werneck. Articulao de interesses, estratgias de bem-estar e polticas
pblicas: a americanizao (perversa) da seguridade social no Brasil. Rio de Janeiro: Iuperj, 1995. Tese
(Doutorado em Cincia Poltica) Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1995.
220
COSTA, Lucas Nascimento Ferraz. Modelos de lobby no processo constituinte de 1987-88. In Revista de
Discentes de Cincia Poltica da UFSCAR, So Carlos, vol. 3, n.1, 2015, p. 75. Disponvel em : <
http://www.agendapolitica.ufscar.br/index.php/agendapolitica/article/download/63/59>. Acesso em: 04 jan. 2017.
221
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 36.
222
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit, p. 13.
223
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 35.
224
Em estudo que trata do lobby no processo constituinte, Lucas Costa Cit. ressalta que o regimento interno da
Assembleia Nacional Constituinte favoreceu a prtica do lobby, destacando o importante papel das emendas
populares como procedimentos de democracia direta e as audincias pblicas realizadas nas subcomisses da
Assembleia.
225
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit., p. 13.
226
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 34.
62
Diante dessas consideraes e para efeito de sustentar o lobby como direito de
participao poltica de todos convm expor quais atores sociais fazem lobby.

3.5 Quem faz lobby

Visto que o lobby um direito lcito e democrtico, importante salientar que o


lobby no deve ser considerado do bem ou do mal levando-se em conta, exclusivamente,
quem o pratica. Nesse sentido, merece ser destacada a crtica de Andra Oliveira227 sobre o
paradigma maniquesta que por vezes acomete as prticas de lobby:

Se o lobbying realizado por um grupo de presso do setor financeiro, um lobby


do mal e, portanto, ilegtimo. Porm, se o lobbying realizado por um grupo de
presso que congrega os interesses de trabalhadores ou de uma ONG ambientalista,
ento o lobbying realizado considerado do bem e, portanto, louvvel.
Com relao ao lobbying privado, o preconceito ainda maior, pois ele
rapidamente relacionado ao abuso de poder econmico e defesa de interesses
egosticos ou particularistas. No entanto, como visto o lobby pblico? O lobbying
de alguns setores governamentais particularista, porm, no visto como tal.
De nosso ponto de vista, isso ocorre, pois no se v o prprio Estado como lobista,
defendendo interesses particularistas em seu prprio bojo. Se Estado, o interesse
pblico vem em primeiro lugar e no h discusses sobre sua legitimidade ou no.
Os lobistas so os mais afetados por esse preconceito. A sociedade os v de maneira
negativa, pois lhes atribuda imensa influncia poltica e, portanto, um poder de
transformao que nem sempre os mesmos possuem.

Do mesmo modo, provoca-nos Joo Bosco Lodi228 ao afirmar que O lobby sempre
pejorativo quando outros so os beneficiados; quando somos ns os beneficiados, no se usa a
expresso. O autor observa que geralmente o termo lobby empregado para acusar a prtica
de atos de abuso de poder econmico e corrupo. Ressalta, porm, que muitos grupos de
interesse, dentre eles os movimentos sociais da causa ecolgica ou feminista, por exemplo,
fazem lobby sem, necessariamente, se valerem do abuso de poder econmico.
O lobby surgiu como processo de dilogo entre grupos com interesses econmicos e
o Estado, mas com o passar do tempo, foi apropriado por organizaes sem finalidades
econmicas ou lucrativas, tambm denominadas de entidades sociais ou idealsticas.229 No
caso do Brasil, um bom exemplo do lobby ligado defesa de causas que remonta ao sculo
passado o movimento de abolio da escravatura.230

227
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 33.
228
LODI, Joo Bosco. Lobby: Os grupos de presso. So Paulo: Pioneira, 1986, p. IX.
229
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 30.
230
FIGUEIRA, Archibaldo. Apud OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 35.
63
O lobby tambm praticado por agentes pblicos. A ttulo de exemplo, tem-se o
artigo de Lucas Veiga intitulado O lobby do Poder Executivo no Poder Legislativo que trata
das aes empreendidas pelo Executivo que levaram aprovao da Medida Provisria n
595/2012 que tinha por objetivo estabelecer novas regras para o setor porturio brasileiro. O
autor assevera que o lobby do Executivo possui parmetros e procedimentos que o tornam
organizado e eficaz e destaca que a prtica do lobby fundamental para o sucesso da agenda
da Administrao Pblica no Legislativo. Por fim, arremata chamando a ateno para o fato
de que a literatura especializada sobre o lobby deve se preocupar em poder analisar um dos
maiores lobistas que existe no pas, que so os ocupantes do mandato de Presidente da
Repblica.231
No que se refere aos agentes polticos, convm ressaltar que os parlamentares so
lobistas por excelncia. Nesse sentido, Charles Lindblom232 assevera que estar efetivamente
fazendo lobby um parlamentar que, por exemplo, se dirija a um rgo do Poder Executivo
para influenciar a execuo de uma determinada poltica (prtica das mais corriqueiras).
Inclusive, ao tratar das possveis hipteses que impedem a regulamentao do lobby no Brasil,
Murillo Arago233 aponta que o parlamentar v os outros lobistas como uma espcie de
concorrente, uma vez que possuem os objetivos comuns de serem impulsionadores da
atividade legislativa e representantes de interesses econmicos e sociais.
No sem razo, Eugenio de Marco observa que o Poder Judicirio tambm pode
assumir a postura de um grupo de presso, caso tenha por objetivo influenciar as opes dos
rgos do Estado competentes para decidirem em matria de poltica da justia. 234 dizer: o
Judicirio e tambm membros do Ministrio Pblico tambm faz lobby.235

231
VEIGA, Lucas Brando. O lobby do Poder Executivo no Poder Legislativo. Revista da Associao Brasileira
de Relaes Governamentais. Disponvel em: <http://abrig.org.br/not%C3%ADcias/lancamento-da-revista-
abrig-edicao-de-agosto/>. Acesso em 05 jan. 2017, p. 43.
232
LINDBLOM, Charles. apud BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit., 17.
233
ARAGO, Murillo. Apud OLIVEIRA, Andrea Cristina de. Lobby e Representao de interesses: lobistas e
seu impacto sobre a representao de interesses no Brasil. Tese ( Doutorado em Cincias Sociais) Instituto de
Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2004, p. 208.
234
DE MARCO, Eugnio. Grupos de presso, procedimento legislativo e realizabilidade das leis. In
Cadernos de Cincia da Legislao. Oeiras: INA, n. 17, out./dez. 1996. p. 45.
235
Cf FRADE, Laura. Grupos de presso : a atuao poltica do Tribunal de Justia no Poder Legislativo
Estadual. Disponvel em :<https://dspace.almg.gov.br/bitstream/11037/365/3/365.pdf> Acesso em: 13 dez. 2016,
p. 29. Um exemplo recente de lobby do Judicirio e tambm do Ministrio Pblico o que envolveu o Projeto de
Lei n 4850/2016 da Cmara dos Deputados, que ficou popularmente conhecido como dez medidas contra a
corrupo. Durante a tramitao da proposta, foi aprovada uma emenda (n4) que ampliou o escopo da
proposio para instituir dispositivos que versam sobre a responsabilizao de membros do Ministrio Pblico e
do Poder Judicirio, o que acabou por atrair membros das citadas instituies ao parlamento para questionar os
dispositivos em questo.
64
comum na literatura especializada sobre o lobby ver a prtica associada
exclusivamente atuao de grupos de interesse ou de presso, sobretudo econmicos.
Alguns autores, ao conceituar o lobby reforam tal ligao. A ttulo de exemplo, tem-se o
conceito de Sad Farhat:

Lobby toda atividade organizada, exercida dentro da lei e da tica, por um grupo
de interesses definidos e legtimos, com o objetivo de ser ouvido pelo poder pblico
para informa-lo e dele obter determinadas medidas, decises, atitudes. (grifos
nossos)

Andra Oliveira, por sua vez, conceitua a atividade de lobby como o processo pelo
qual os grupos de presso buscam participar do processo estatal de tomada de decises,
contribuindo para a elaborao das polticas pblicas de cada pas. (grifos nossos)
A mesma correlao entre o conceito de lobby e grupos de presso e de interesse
feita por Fabiana de Menezes Soares e Letcia Santos, que conceituam o lobby como:

Uma atividade de tomar parte no contexto da experincia democrtica. Seu objetivo


trazer ao conhecimento dos legisladores atravs dos representantes de grupos
de presso e de interesse as expectativas de vrios segmentos da sociedade.236

Por vezes o emprego dos termos grupos de presso e grupos de interesse e lobby
feito de forma indistinta.237 Existe, porm, um conjunto de estudos que tratam da
diferenciao entre grupos de interesse e grupos de presso. 238 Muito embora no seja
objetivo do presente trabalho investigar a fundo as peculiaridades que envolvem a adoo de
cada termo, convm pinar algumas lies para fins de esclarecimento quanto viso por ns
adotada quando do emprego de um dos termos.
Para Sad Farhat, a diferena fundamental entre um grupo de interesses e um grupo
de presso o fato, mais que a simples disposio, de assumir posies proativas e dedicar-se
divulgao do seu interesse, at a consecuo dos seus objetivos.. 239 No diferente o
entendimento de Paulo Bonavides240 que explica que os grupos de interesse podem existir
organizados e ativos sem, contudo, exercerem a presso poltica. So potencialmente grupos
de presso e constituem o gnero do qual os grupos vm a ser espcie.

236
SOARES, Fabiana de Menezes; Santos, Letcia Camilo dos. Apud MOTA, Louise Menegaz de Barros. Lobby
e qualificao do debate legislativo: Legstica, legitimidade e informao. 2014. Dissertao (Mestrado em
Direito) Universidade Federal de Minas Gerais, programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte, p.
91.
237
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit., p. 16.
238
Cf Ibidem., p. 16 et seq.
239
FARHAT, Sad. Lobby: Op. Cit., 148.
240
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 62.
65
Por fim, tem-se a colocao dos pesquisadores do Programa de Mestrado em Direito
da UNICEUB241:

Formam um grupo de interesse pessoas que compartilham das mesmas ideias e


interesses, buscando assim um objetivo comum. Porm, no necessariamente iro
usar de um comportamento ttico, estratgico e planejado para influenciar
diretamente o Poder Pblico. Os grupos de interesse ligam pessoas com
determinadas filosofias e aspiraes, mas que podem permanecer em um estado de
inrcia, sem nunca adotar uma postura de presso poltica. Atitude essa clara dos
grupos de presso, que adotam uma postura direta de influncia e presso sobre as
autoridades pblicas, principalmente na esfera dos Poderes Executivo e Legislativo.

Na opinio de Louise Mota, a diferenciao entre grupos de presso e grupos de


interesse desnecessria, haja vista a sua inexistncia de fato. A autora esclarece, porm, que
ao fazer lobby, isto , ao tentar influenciar a deciso de um agente pblico, o grupo de
interesse faz presso, ou seja, defende um ponto de vista a fim de v-lo contemplado na
deciso pblica.242 Nesse ponto, convm reafirmar que a intensidade e o sentido da presso
poltica variam de acordo com o projeto em foco, podendo assumir o carter defensivo ou
ofensivo.
A partir das lies colecionadas, conclumos que um conjunto de interesses pode ser
organizado mediante a formao de um grupo, que por sua vez poder se valer do lobby como
instrumento de presso para influenciar decises estatais.
Lucas Cmara243 adverte que quem nunca se viu lobista pode se surpreender ao se
descobrir como tal:

Quem nunca se viu lobista, poderia ficar surpreso em se descobrir como tal
quando est promovendo sua viso de mundo. Jornalistas podem ser
considerados lobistas quando atuam no Congresso Nacional contra a aprovao
de propostas que limitam o exerccio da liberdade de expresso; Acadmicos
podem ser considerados lobistas quando se organizam para defender
financiamento para projetos de pesquisa extremamente relevantes ao pas; e
assim sucessivamente.

Tratar o lobby como atividade exclusiva de grupos de interesses pode levar


compreenso equivocada sobre a prtica e reforar a viso errnea de que o lobby s pode ser
exercido, exclusivamente, de forma elitizada.

241
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit., Loc. Cit.
242
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Op. Cit., p. 91.
243
CMARA, Lucas. Sobre lobistas esquecidos. Uma perspectiva que no foi suficientemente debatida 2016.
[on line] Disponvel em: <http://jota.info/colunas/as-claras/claras-sobre-lobistas-esquecidos-03112016> Acesso
em 11 dez. 2016.
66
O lobby um importante instrumento de participao poltica que pode fazer parte do
cotidiano de todos os cidados, especialmente no que se refere parcela da sociedade que no
deixa de interagir com seus representantes eleitos aps o perodo eleitoral. O simples fato de
ligar ou mandar uma correspondncia para um parlamentar contendo algum tipo de demanda
relacionada esfera pblica pode ser o mesmo que fazer lobby, conforme pontuado pelo
pesquisador da Universidade de Harvard, Seamus Kraft 244:

Peticionar ao governo visando a reparao de uma situao decorrente da queixa de


algum fazer lobby. E no importa se voc um cidado individual ou uma grande
corporao. Ligar para o seu deputado? lobby. Contratar algum para visitar seu
senador e compartilhar um estudo ou pedir que ele vote de determinada maneira em
uma proposio? lobby. Mandar um e-mail para o seu vereador solicitando
providncias para abertura de mais vagas de estacionamento no seu quarteiro, ou
mais oramento para escolas pblicas ou investimento em segurana pblica?
lobby, lobby e mais lobby. (traduo livre)

Portanto, fundamental assinalar que o lobby no praticado exclusivamente por


grupos organizados, mas tambm, conforme salienta Lus Alberto dos Santos245, por
indivduos que atuam em funo de benefcios individuais ou especficos, ou contra polticas
ou propostas que consideram contrrias aos seus interesses pessoais..246
No mesmo sentido, Joo Bosco Lodi247 assevera que fazem lobby todos os grupos
da sociedade, todas as pessoas fsicas e jurdicas, os grupos de interesses, representantes de
ideologias de direita e de esquerda.. O autor observa, porm, que o lobby praticado por
representantes de interesses no-econmicos incipiente, ingnuo e amadorstico e que
essas caractersticas levam ao enfraquecimento do conceito de lobby. Por fim, observa que
vrios interesses poderiam estar organizados sob a forma de grupo de presso para a prtica
do lobby, tais como as associaes de bairro, minorias indgenas, movimento ecolgico,
movimento feminista, comunidades religiosas, municpios, pequenas empresas, cooperativas,
etc.248
natural que o nvel de profissionalizao e o acesso a recursos polticos contribua
diretamente para as chances de alcance dos objetivos almejados pela prtica do lobby. De

244
KRAFT, Seamus. Do we need a lot more lobbyists? Disponvel em: <http://opengovfoundation.org/do-we-
need-a-lot-more-lobbyists/>. Acesso em 10 de dezembro de 2016.
245
SANTOS, Luis Alberto dos, apud BRASIL Op. Cit., pp. 22-23.
246
Ibidem. Loc. cit.
247
LODI, Joo Bosco. Op. Cit., pp. 8-9.
248
A obra de Lodi data ao ano de 1986. natural que as atividades de defesa de interesses dos grupos de ligados
defesa de questes no-econmicas tenha se desenvolvido at hoje. Contudo, o lobby do setor empresarial
ainda se sobressai, notadamente por questes relacionadas assimetria financeira e ausncia de regulamentao
do lobby, aspectos que sero abordados oportunamente.
67
acordo com Wagner Mancuso249, recurso poltico tudo que possui valor em uma sociedade
e pode ser utilizado pelo ator com o objetivo de moldar uma deciso poltica, como por
exemplo, informao, dinheiro, posio social, boas conexes com ocupantes de cargos
pblicos, inteligncia, honra, boa reputao, controle sobre oferta de bens e servios
valorizados, tempo, popularidade, legitimidade, legalidade, entre outros. O autor assevera que
existe uma grande desigualdade na distribuio de recursos entre os atores sociais, mas
adverte que nenhum ator possui todos os recursos relevantes em quantidade mxima, assim
como nenhum ator totalmente provido de todos os tipos de recursos. Alm disso, no h
recursos que supere em importncia a todos os outros em todos os tipos de deciso.
Conforme observado por Mancur Olson250 Aristteles que j dizia que: Os homens
cumprem sua jornada unidos, tendo em vista uma vantagem particular e como meio de prover
alguma coisa particular necessria aos propsitos da vida de maneira semelhante, a associao
poltica parece ter-se constitudo originalmente, e continuado a existir, pelas vantagens gerais
que traz.
Diante disso, a reunio e a formao de grupos e coalises deve ser vista como uma
estratgia para concentrao de recursos polticos (das mais utilizadas e eficazes, inclusive)251,
mas no como requisito indispensvel para a caracterizao e prtica do lobby.
Visto que podem ser considerados lobistas, tanto indivduos quanto representantes de
empresas, grupos de interesse ou agentes pblicos, convm registrar como esses profissionais
se autodenominam nos variados ambientes em que transitam.

3.5.1 Lobistas: como se apresentam?

Vimos anteriormente que o lobby, a despeito de ser uma atividade lcita, marcado
por estigma de marginalidade e cercado de preconceitos. A ausncia de regulamentao e
impreciso do uso da palavra por parte da imprensa para se referir pratica de crimes so
fatores que contribuem para esse realidade.
Devido carga negativa que permeia a prtica do lobby, h iniciativas que visam
mudar a denominao da atividade.252

249
MANCUSO, Wagner Pralon. O lobby da indstria no Congresso Nacional: empresariado e poltica no Brasil
contemporneo. So Paulo: Humanitas, 2007, p. 81.
250
OLSON, Mancur. A Lgica da Aco Colectiva. So Paulo: Editora da Universidade da So Paulo, 1999, p.
12.
251
FARHAT, Sad Op. Cit. p. 242.
252
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit. p. 14.
68
H diversos termos no mercado de trabalho para caracterizar a atividade de lobby, de
modo que os lobistas apresentam-se como profissionais de relaes governamentais;
advocacy; polticas pblicas; relaes institucionais; relaes pblicas; assuntos regulatrios;
assuntos coorporativos; public affairs; consultoria; anlise e assessoria poltica; advocacia
corporativa, entre outras. 253
Conforme exposto, a variedade de estratgias empregadas na atividade de lobbying
qualifica diferenciadamente os lobbies.254 Porm, se por um lado, a utilizao de
determinados mecanismos pode ser mais efetiva a depender de quem os utiliza, por outro
deve-se ressaltar que a multiplicidade de nomenclaturas para designar a prtica do lobby pode
levar incompreenso plena do seu real objeto.
Dentre as denominaes citadas, se destacam relaes governamentais e
advocacy255 sugeridas por parte significativa da literatura sobre lobby.256 Basicamente, a
primeira mais utilizada para caracterizar o lobby feito pelo setor empresarial e a segunda,
pela atividade de lobbying praticada por defensores de interesses no econmicos, tais como
organizaes no governamentais e movimentos sociais.
No existe consenso quanto ao emprego correto de cada um dos termos citados. Os
autores divergem, principalmente levando em conta quem pratica (e no como pratica) a
atividade de defesa de interesses.257
Na viso dos pesquisadores do Programa de Mestrado em Direito do Centro
Universitrio de Braslia, o uso de outros termos para designar a atividade de lobbying, a
princpio, pode ser um facilitador para a aprovao de uma eventual regulamentao da
pratica no Congresso Nacional e para sua aceitao na sociedade. De fato, conforme apontado
anteriormente, o termo lobby encontra-se extremamente desgastado e envolto por uma srie
de incompreenses e preconceitos. Contudo, a despeito disso, mais importante do que alterar
a etimologia do termo, esclarecer seu significado, tendo em vista que o lobby encontra-se

253
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby. Op. Cit., p. 4.
254
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Breve histrico sobre o desenvolvimento do lobbying no Brasil. In:
Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. N. 168. Out./dez. 2005, p. 31.
255
O termo advocacy traduzido do ingls, engloba as atividades de identificar, defender e promover uma causa.
256
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 33.
257
Cf BRASIL. Ministrio da Justia. Grupos de interesse (lobby): a possibilidade de regulao jurdica no
Brasil. Braslia: UniCeub, 2009. (Srie Pensando o Direito, n. 8). Disponvel em: <http://tinyurl.com/zyld75m>
Acesso em 30 dez. 2016, p. 14 et seq.
69
deturpado e associado a diversas prticas, como corrupo e trfico de influncia, com as
quais no mantm nenhuma relao.258
Acrescente-se a isso o fato de que tratar o lobbying com nomenclaturas diferentes
considerando quem pratica a defesa de interesses, uma eventual regulamentao da atividade
pode resultar em inconvenientes tais como a hierarquizao da participao com prejuzo para
a isonomia na representao de interesses.
Conhecidos os delineamentos gerais da atividade de lobby, sua licitude e os atores
sociais que o praticam, convm explorar os espaos onde a defesa de interesses ocorre.

3.6 Onde se faz Lobby

Como anotado, o lobby, em sua essncia, compreende a prtica democrtica de


defesa de interesses nos processos de tomada de deciso do Poder Pblico. Em decorrncia
disso, depreende-se que o lobby possui como foco e ambiente natural as instncias estatais.
importante destacar que o lobby praticado pelos, e, nos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio.
Conforme observa os pesquisadores da UNICEUB os profissionais do lobby atuam
durante o processo decisrio do pas, portanto, so atuantes nos trs Poderes. No mbito do
Poder Legislativo, os lobistas atuam durante todo o processo de produo normativa, desde as
proposies parlamentares, passando pela negociao e at a aprovao dos projetos de lei.
No Poder Executivo se d na ocasio da elaborao e execuo de polticas pblicas e no
Poder Judicirio quando das decises de temas relevantes. 259
No podemos ignorar, porm, a relevncia das funes atpicas desempenhadas pelos
Poderes constitudos, que acabam por atrair os lobbies. Em especial, cabe mencionar que o
Executivo e o Judicirio detm competncias privativas para deflagrar o processo legislativo.
No caso do Poder Judicirio, podemos citar a lei de organizao judiciria que dispe, por
exemplo, sobre quais Municpios sero comarcas e contaro com uma estrutura de prestao
jurisdicional. Trata-se de uma matria de fundamental relevncia, especialmente no que se
refere ao acesso justia e desenvolvimento local e por isso, naturalmente envolve interesses

258
BRASIL. Ministrio da Justia. Grupos de interesse (lobby): a possibilidade de regulao jurdica no Brasil.
Braslia: UniCeub, 2009. (Srie Pensando o Direito, n. 8). Disponvel em: <http://tinyurl.com/zyld75m> Acesso
em 30 dez. 2016, p. 14 -15.
259
BRASIL. Ministrio da Justia. Grupos de interesse (lobby): a possibilidade de regulao jurdica no Brasil.
Braslia: UniCeub, 2009. (Srie Pensando o Direito, n. 8). Disponvel em: <http://tinyurl.com/zyld75m> Acesso
em 30 dez. 2016, p. 23.
70
de diversos atores sociais e grupos de interesse, dentre os quais, podemos citar a Ordem dos
Advogados do Brasil.
Quanto ao Executivo, sobre o qual focaremos no presente trabalho, deve-se destacar
que este Poder exerce o papel de protagonista na produo legislativa, especialmente quando
se leva em conta sua funo regulamentar. Nesse sentido, tem-se a lio de Wagner Mancuso:

No Brasil, o poder executivo desempenha um papel preponderante na produo


legislativa federal, pois o autor da maior parte das proposies transformadas em
normas jurdicas. Desta forma, os atores sociais tm um forte estmulo para realizar
o lobby sobre o poder executivo. Na prtica, o lobby sobre o poder executivo vai
alm dos casos em que este poder o autor da proposio sob anlise. A presso
sobre o executivo ocorre tambm durante a negociao de projetos de parlamentares
em que o governo se envolve como parte interessada ou como rbitro de conflitos
entre interesses diversos. Nos muitos casos em que os atores sociais pressionam o
executivo, a presso pode ocorrer no momento em que a proposio est sendo
redigida; durante o processo de negociao do projeto no parlamento ou no
momento em que o presidente deve decidir se ir sancionar ou vetar (total ou
parcialmente) uma proposio aprovada pelo poder legislativo. Em caso de
insatisfao com os vetos impostos pelo presidente da Repblica, resta ainda a
alternativa de pressionar os parlamentares pela supresso dos vetos.

de se notar que cada Poder possui diferentes nveis de porosidade ao influxo da


sociedade. Nesse quesito, o Legislativo se destaca.
Em estudo que trata do lobby no processo constituinte, Lucas Costa ressalta que o
regimento interno da Assembleia Nacional Constituinte favoreceu a participao popular e
que os procedimentos de democracia direta a partir das emendas populares e das audincias
pblicas nas subcomisses foram amplamente explorados por grupos de presso e
organizaes de mobilizao popular.260
Nesse particular, Pires261 observa que o Legislativo apreendeu o desenvolvimento
democrtico de forma positiva, criando mecanismos constitucionais e institucionais
adequados apresentao e discusso de propostas do conjunto dos segmentos sociais e dos
grupos de interesse.
No que se refere aos mecanismos constitucionais, tem-se as comisses permanentes e
temporrias das Casas Legislativas, quais, de acordo com a Constituio da Repblica de

260
COSTA, Lucas Nascimento Ferraz. Modelos de lobby no processo constituinte de 1987-88. In Revista Revista
de Discentes de Cincia Poltica da UFSCAR, So Carlos, vol. 3, n.1, 2015, p. 79. Disponvel em:
<http://www.agendapolitica.ufscar.br/index.php/agendapolitica/article/download/63/59>. Acesso em: 04 jan.
2017.
261
PIRES, Maria Coeli Simes. Dilogos e conflitos no processo de elaborao das leis. In. CONGRESSO
INTERNACIONAL DE LEGSTICA: Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte:
Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2009. Disponvel em:
<http://www.almg.gov.br/consulte/publicacoes_assembleia/obras_referencia/arquivos/legistica.html>. Acesso
em: 10 dez. 2016, 143-144.
71
1988, cabe realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil e receber peties,
reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das
autoridades ou entidades pblicas.262
Conforme demonstraram Enio Zampieri263 e Manoel Santos264, as comisses so
espaos de lobby para os quais se dirige grande parte do trabalho de presso dos grupos de
interesse, em funo das relevantes decises tomadas nessas instncias. Referindo-se
atividade de lobby desempenhada por grupos de interesse no mbito das comisses do
Congresso Nacional, Wagner Mancuso assevera que:

De fato, uma parte significativa do trabalho legislativo realizada nas comisses da


Cmara dos Deputados, do Senado Federal e nas comisses mistas. Naturalmente,
grande parte do lobby dirigida para este frum. No espao das comisses, o lobby
frequentemente acontece em eventos tais como audincias pblicas, seminrios e
reunies de trabalho, que so convocados para proporcionar aos representantes de
um segmento social a oportunidade de ficar face a face com os tomadores de
deciso, debater com eles a proposio legislativa em anlise e manifestar, diante
deles, as suas demandas. Contudo, o lobby no nvel das comisses no se restringe
aos eventos de carter oficial. Em inmeras situaes, a iniciativa do contato no
tomada pelos parlamentares, mas pelos prprios atores sociais. O relator do projeto
na comisso usualmente torna-se o alvo privilegiado do lobby, enquanto no conclui
seu parecer. A ideia garantir de antemo que o contedo do parecer do relator
espelhe os interesses do ator social. Aps a apresentao do parecer, o foco do lobby
se desloca para os membros da comisso em geral, para que eles aprovem, rejeitem
ou modifiquem o parecer do relator, em funo dos interesses defendidos. 265

Uma pesquisa266 realizada com grupos de interesses do setor pblico, empresrios e


representantes da classe de trabalhadores, 95% dos respondentes afirmaram que desenvolvem,
com frequncia, a atividade de acompanhamento do trabalho das comisses parlamentares, e
88,3% participam de audincias pblicas.
Segundo Zampieri, nas comisses permanentes do Legislativo so encontrados os
mais variados tipos de grupos de presso, exercendo aes de influncia e defesa de interesses
dos seus associados.267
H ainda, outros mecanismos institucionais de interlocuo com os lobbies. No que
tange realidade mineira, Pires268 anota que no mbito da Assembleia Legislativa,

262
Vide incisos II e IV do 2 do art. 58, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
263
ZAMPIERI, Enio. Ao dos grupos de presso no processo decisrio das comisses permanentes do
Congresso Nacional. E-Legis, Vol. 6, No. 12, p. 128.
264
SANTOS, Manoel Leonardo. Representao de interesses na arena legislativa: os grupos de presso na
cmara dos deputados(1983-2012). Braslia: Ipea, 2014. (Texto para discusso n 1975).
265
MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby e Democracia no Brasil, 2005. Disponvel em:
<http://www.comciencia.br/reportagens/2005/07/09.shtml>. Acesso em: 24/11/2016.
266
SANTOS, Manoel Leonardo; MANCUSO, Wagner Pralon; BAIRD, Marcello Fragano; RESENDE, Ciro. O
lobby no Brasil: profissionalizao, estratgias e influncia.
267
ZAMPIERI, Enio. Ao dos grupos de presso no processo decisrio das comisses permanentes do
Congresso Nacional. E-Legis, Vol. 6, No. 12, p. 122.
72
experincias como fruns tcnicos, seminrios legislativos, o trabalho da TV Assembleia e a
sistemtica de divulgao das atividades parlamentares so expedientes desenvolvidos para a
apreenso e a institucionalizao da participao, tendo em vista os interesses plurais da
sociedade e do mercado. A autora, que fez parte do quadro de servidores do parlamento
mineiro, diz que a experincia deixou claro que contra a manipulao de segmentos sociais,
alguns profissionalizados, e de grupos de interesses econmicos, corporativos, o contraponto
so a interlocuo qualificada, o conhecimento temtico e a cena pblica. Afirma, ainda, que
na referida casa legislativa, a sociedade civil e os atores do mercado ingressam pela porta da
frente, sem a necessidade de conluio e barganha para o acesso pelos pores da instituio.. 269
No que se refere ao Poder Executivo, o ordenamento jurdico brasileiro prev uma
srie de mecanismos de participao popular270 colocados disposio da Administrao
Pblica para a consecuo de suas funes de forma democrtica. Esses mecanismos, podem
ser encarados como espaos de lobby, pois por meio deles, os diversos atores sociais podem
influenciar o processo de tomada da deciso estatal.
Entretanto, convm assinalar que tradicionalmente, a permeabilidade tida mais
como caracterstica do Poder Legislativo que do Poder Executivo.271 Alm disso, o Poder
Legislativo , de maneira geral, uma arena mais plural, o que confere maior acesso aos grupos
de interesse.272

268
PIRES, Maria Coeli Simes. Dilogos e conflitos no processo de elaborao das leis. In. CONGRESSO
INTERNACIONAL DE LEGSTICA: Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte:
Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2009. Disponvel em:
<http://www.almg.gov.br/consulte/publicacoes_assembleia/obras_referencia/arquivos/legistica.html>. Acesso
em: 10 dez. 2016, 143-144.
269
PIRES, Maria Coeli Simes. Dilogos e conflitos no processo de elaborao das leis. In. CONGRESSO
INTERNACIONAL DE LEGSTICA: Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte:
Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2009. Disponvel em:
<http://www.almg.gov.br/consulte/publicacoes_assembleia/obras_referencia/arquivos/legistica.html>. Acesso
em: 10 dez. 2016, 143-144.
270
O art. 6 do Decreto federal n 8.243, de 23 de maio de 2014 elenca as seguintes instncias e mecanismos de
participao social, sem prejuzo da criao e do reconhecimento de outras formas de dilogo entre
administrao pblica federal e sociedade civil: I - conselho de polticas pblicas; II - comisso de polticas
pblicas; III - conferncia nacional; IV - ouvidoria pblica federal; V - mesa de dilogo; VI - frum
interconselhos; VII - audincia pblica; VIII - consulta pblica; e IX - ambiente virtual de participao social.
271
COSTA, Cludia Sampaio. Legstica: histria e objeto, fronteiras e perspectivas. In. Congresso Internacional
de Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do Estado de Minas
Gerais, 2009, p. 72. Disponvel em:
<http://www.almg.gov.br/consulte/publicacoes_assembleia/obras_referencia/arquivos/legistica.html>. Acesso
em: 10 dez. 2016.
272
BAIRD, Marcello Fragano. O lobby na regulao da propaganda de alimentos da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria - ANVISA. 2012. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) - Faculdade de Filosofia,
Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012, p 63.
73
Isso significa dizer que a penetrao do lobby no Executivo tende a ser mais difcil (e
menos transparente), especialmente por parte de grupos de interesses menos favorecidos e
abastados financeiramente.
O excesso burocrtico tambm um problema, conforme destacado por Eduardo
Magrani273:

O Estado normalmente segue uma srie de regras e burocracias que determinam


a maneira como receber contribuies do pblico em geral, obstaculizando a
influncia dos debates sediados nas esferas pblicas, nas comportas das
instituies formais e poderes estatais. Para complementar existem, ainda,
estratgias de lobby que aumentam a efetividade da comunicao de
determinadas organizaes e indivduos em detrimento de outros.

Conforme observa Fabiana de Menezes Soares, existe um dficit no cumprimento do


princpio da publicidade quanto aos processos de elaborao de atos normativos pelo
executivo, ao contrrio do procedimento legislativo que pode ser socialmente controlado e
que permite iniciativas de interlocuo entre legislativo e sociedade.274
Trata-se de uma cultura herdada do regime ditatorial, conforme observa Andra
Oliveira275:
A centralizao das decises no Poder Executivo limitou muito a chegada de
qualquer interesse que no fosse empresarial, uma vez que tanto o Estado quanto
os empresrios no so alheios ao tratamento privilegiado que estes sempre
receberam.
Os grupos de presso da sociedade civil, em sua grande maioria, ficaram
margem desse processo. Isso ocorreu, pois, para se influenciar o poder naquele
perodo, era necessrio saber quem deveria ser acessado.
A falta de transparncia das informaes e do processo de tomada de decises e a
centralizao de poder no Executivo contribuam para que apenas um pequeno
grupo de notveis pudesse efetivamente ter alguma influncia sobre o processo
de tomada de decises.
Entretanto, com a redemocratizao, pudemos perceber que os grupos de presso
afetaram o processo legislativo. Sem maioria no Congresso e sem condies de
impor suas decises, o regime militar e as oposies tiveram que negociar o
andamento de projeto de lei abrindo maior espao para a participao dos grupos
de presso no processo decisrio.

No mesmo sentido, tem-se a seguinte observao de Cristiano Faria que ressalta a


falta de cultura abertura na Administrao Pblica:

273
MAGRANI, Eduardo. Democracia conectada: a internet como ferramenta de engajamento poltico-
democrtico. Curitiba: Juru, 2014, p. 143.
274
SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica e Desenvolvimento: a qualidade da lei no quadro da otimizao de
uma melhor legislao. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n 50, jan. jul., 2007,
p. 142.
275
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Breve histrico sobre o desenvolvimento do lobbying no Brasil. In:
Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. n. 168. Out./dez. 2005, p. 39.
74
Dessa forma, a cultura burocrtica brasileira, intensificada pelo perodo
autoritrio de 1964 a 1985, tem sido dominada pela prtica de proteo e
resguardo da informao sobre o Estado. A mudana para a postura inversa,
aquela que publica e facilita o acesso de informaes pblicas e a adoo da
interatividade como procedimento padro, esbarra naturalmente na resistncia
construda com base na cultura burocrtica de proteo da informao at
como reserva de poder. 276

Manoel Santos277 observa que desde a democratizao, os grupos de interesse


pautaram suas atuaes basicamente em trs direes: buscar influir no processo decisrio,
obter informaes relevantes para o planejamento estratgico dos seus setores de interesse e
tentar abrir canais de comunicao com o Poder Executivo. No por acaso, esta ltima
destacada pelo autor.
Nesse cenrio, Bruno Santos observa que tributos e benefcios fiscais esto no topo
dos temas legislados por iniciativa do Poder Executivo via edio de Medidas Provisrias,
cujo trmite processual possui uma srie de oportunidades propcias atuao dos grupos de
interesses, dentre eles o fato de que a edio da medida gera benefcios imediatos para os
interessados, pois entra em vigor imediatamente com sua publicao.278 Diante disso,
natural que Executivo seja o alvo prioritrio do lobby da indstria. 279
importante destacar, porm, que os regulamentos emanados do Executivo, dentre
eles decretos, resolues, portarias, e outros, do mesmo modo que as Medidas Provisrias,
entram em vigor imediatamente, e em geral, no esto vinculados a nenhuma necessidade de
consulta ou publicidade prvia.
Sendo assim, alm da necessidade de abertura, revela-se necessria a criao de
condies para que um nmero maior de lobbies possa participar na elaborao normativa do
Poder Executivo, tradicionalmente opaca, onde a assimetria na representao de interesses
ainda mais notria em comparao com o Legislativo.

276
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. Os desafios do Estado Aberto: Facilitar a viso do cidado e dar poder
sua voz. In: Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e comunicao no setor pblico brasileiro: TIC
governo eletrnico 2015. [livro eletrnico]. pp. 96. Disponvel em: <http://tinyurl.com/h53hkm3> Acesso em 11
nov. 2016.
277
SANTOS, Manoel Leonardo. Representao de interesses na arena legislativa: os Grupos de Presso na
Cmara dos Deputados(1983-2012). Braslia: Ipea, 2014. (Texto para discusso n 1975), p. 15.
278
SANTOS, Bruno Catazza dos. Interesses econmicos, representao poltica e produo legislativa no Brasil
sob a tica do financiamento de campanhas eleitorais. Tese. (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. 2016, p. 83.
279
MANCUSO, Wagner Pralon. O lobby da indstria no Congresso Nacional: empresariado e poltica no Brasil
contemporneo. So Paulo: Humanitas, 2007, p. 95.
75
3.7 Lobby e assimetria na representao de interesses

Andrea Gozetto e Wagner Mancuso observam que nem todos os segmentos sociais
detm a capacidade de se organizar ou captar recursos para colocar em prtica uma estratgia
de lobby eficaz. Ressaltam, tambm, que grupos pouco numerosos e compostos, por exemplo,
por grandes empresrios, encontram maior facilidade para resolver problemas coletivos e
defender interesses de seus membros do que grupos grandes, como os formados por
consumidores, por exemplo. 280 No sem razo, os autores apontam que variada a capacidade
dos diferentes segmentos sociais para arregimentar recursos e manter seus lobbies ativos, de
modo que a assimetria econmica acaba por beneficiar grupos mais abastados
financeiramente. Sobre o peso da influncia do dinheiro, os autores destacam que:

Dentre os recursos polticos, o dinheiro um dos mais importantes e fungveis ou


seja, um dos que pode ser utilizado de formas mais diferentes para o alcance do
mesmo fim: a influncia poltica. De fato, o dinheiro pode viabilizar numerosas
atividades, tais como contribuies para campanhas eleitorais, a contratao de
lobistas talentosos e bem preparados, o patrocnio de slidos estudos tcnicos, a
realizao de campanhas publicitrias persuasivas, dentre outras. Sendo assim, os
segmentos sociais mais bem financiados tm melhores condies de formar lobbies
influentes em defesa de seus interesses.
Operando em conjunto, as duas tendncias apontadas acima podem instaurar um
desequilbrio em favor dos lobbies que defendem interesses especiais, ou seja,
interesses de segmentos sociais estreitos, extremamente bem organizados e
fartamente financiados. 281

Conforme exposto anteriormente, o lobby uma modalidade de ao que pode ser


til para o aprimoramento da qualidade das decises polticas, na medida em que traz o ponto
de vista de diferentes atores sociais para o interior do processo decisrio.282 Contudo, para a
eficcia do lobby, so necessrios os conhecimentos de governo, jurdico, cultura geral,
articulao, comunicao e negociao, alm de tato e estratgia poltica. 283 Ademais, os
lobistas devem estar em constante contato, inclusive presencial, com os bastidores do poder,
principalmente no mbito do Executivo e Legislativo, para a identificao de aliados e criao
de relaes de confiana.284 Portanto, no lobbying nunca basta pedir, preciso persuadir e

280
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby: instrumento democrtico de representao
de interesses? In Revista Brasileira de Comunicao Organizacional e Relaes Pblicas. So Paulo. n 8, 1
sem. 2011. Disponvel em: <http://tinyurl.com/gvvejmz>. Acesso em: 24/11/2016, p. 7.
281
Ibidem. Loc. Cit.
282
MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby e Democracia no Brasil, 2005. [on line] Disponvel em:
<http://www.comciencia.br/reportagens/2005/07/09.shtml>. Acesso em: 24/11/2016.
283
BRASIL. Ministrio da Justia. Op. Cit. pp. 22.
284
Ibidem. Loc. Cit.
76
comunicar com eficincia por meio da transmisso de informao qualificada, que geralmente
custa caro.
Desse modo, no se pode olvidar que a assimetria econmica existente entre os
diversos segmentos da sociedade resulta num desequilbrio na esfera da representao de
interesses, que segundo Andra Oliveira, acentua as divises sociais e favorece os grupos que
possuem maiores recursos financeiros.285 O ideal, ento, seria que todos os segmentos da
sociedade tivessem condies de praticar o lobby em p de igualdade.286 287
O cientista poltico americano Lee Drutman aponta os investimentos em
transparncia e a abertura do debate como alternativas assimetria econmica verificada no
processo de lobbying. O autor aponta o exemplo da Unio Europeia, cujo modelo de
regulamentao exige o posicionamento pblico dos lobistas, a fim de abrir espao para
opinies divergentes. Ademais, aps a verificao das diversas posies, a Unio Europeia
subsidia grupos de interesse pblico que querem participar, equilibrando, assim, o debate. 288
Nesse sentido, Andra Gozetto e Wagner Mancuso consideram que o desequilbrio na
representao de interesses poderia ser contrabalanceado a partir da atuao do poder pblico
por meio da adoo de medidas como: a) patrocnio organizao de segmentos sociais
desmobilizados; b) facilitao do acesso de segmentos marginalizados s instncias
decisrias; e c) considerao dos interesses de todas as partes envolvidas em um processo
decisrio, mesmo quando estas estejam desigualmente organizadas e mobilizadas. 289
Estudos internacionais conduzidos pela Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE) revelam que o interesse de um governante em garantir
a transparncia e o combate corrupo est diretamente ligado a propostas de
regulamentao do lobby.290 Nesse contexto, possvel afirmar que as garantias de
transparncia e fomento participao como as percebidas, por exemplo, na Unio Europeia

285
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Breve histrico sobre o desenvolvimento do lobbying no Brasil. In:
Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. n. 168. Out./dez. 2005. p. 33.
286
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Op. Cit, p. 32.
287
Muito embora tal ideal de paridade no processo de tomada de deciso possa ser tido como utpico, prope-se
tratar tal utopia como uma idealizao necessria s aes que visam qualificar o processo de influncia na
tomada de decises pelo Estado, pois conforme destaca Jlia Franzoni, a utopia existe porque para agir
preciso conceb-la. Age-se em vista de uma idealizao. O melhor a ser feito s pode ser descoberto, portanto, a
partir da imaginao do seu ideal. O melhor concebvel ser sempre superior ao melhor possvel. FRANZONI,
Julia vila. Poltica urbana na ordem econmica. Belo Horizonte: Arraes, 2014. p.4.
288
DRUTMAN, Lee. Lobby pode ajudar a democracia e deve ser legal, diz cientista poltico. [04 de maio,
2016]. So Paulo: Folha de So Paulo. Entrevista concedida a Daniel Buarque. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2016/05/1767548-lobby-pode-ajudar-democracia-e-deve-ser-legal-diz-
cientista-politico.shtml>. Acesso em: 25 de novembro de 2016.
289
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op Cit., p. 7.
290
REVISTA POCA. Lobby sem lei. Disponvel em: <http://lobby.epoca.globo.com/a-cidade-secreta.shtml>.
Acesso em 10 de dezembro de 2016.
77
decorrem da existncia de regras criadas para a prtica do lobby, o que enaltece a necessidade
de regulamentao da atividade.291
Para alm das questes relacionadas pratica de crimes, dentre eles, o de corrupo,
a promoo da transparncia e da igualdade de acesso s instncias decisrias serve tambm
para trazer s claras, os motivos que envolvem a concesso de privilgios lcitos, mas
altamente questionveis. A respeito da representao de interesses lcita, mas desequilibrada,
Andra Gozetto e Wagner Mancuso asseveram que:

Esse desequilbrio pode criar situaes problemticas, luz do valor democrtico da


igualdade poltica. Ele pode levar o poder pblico a conceder privilgios
indefensveis em favor de interesses especiais apoiados por lobbies fortes mesmo
que esses privilgios sejam alcanados pela devida via legal.
o que ocorre, por exemplo, quando a maioria da sociedade arca com uma carga
tributria elevadssima, enquanto setores empresariais especficos so contemplados
por leis que lhes concedem benefcios tributrios injustificveis.
Aprovados de forma pouco transparente, e sem evidncias conclusivas em favor de
sua eficincia, eficcia e efetividade, tais benefcios particulares so concedidos s
expensas do restante da sociedade, a qual deixa de receber servios que poderiam ser
financiados pela receita renunciada e/ou tem a carga tributria ainda mais
aumentada, para compensar a perda de receitas.292

Nesse contexto, vislumbra-se a regulamentao do lobby como alternativa apta a


qualificar o sistema poltico e criar condies objetivas para que um nmero maior de
indivduos, grupos de interesses e membros da sociedade em geral possam participar da
poltica, evitando que segmentos sejam sistematicamente ignorados pelo processo poltico em
detrimento de outros. Por outro lado, a definio de regras de transparncia, que criem
condies para que o lobby seja praticado s claras, pode desencadear a reduo da assimetria
inerente aos processos de decises pblicas, permitindo que estas sejam tomadas sob o
escrutnio da sociedade, minimizando, assim, a fora dos grupos mais poderosos.293
Tratemos, ento, de algumas questes que envolvem a regulamentao do lobby no
Brasil.

291
H diversas propostas em tramitao no Congresso Nacional que tratam da regulamentao do lobby. No
momento, a proposio que se encontra em estgio mais avanado o Projeto de lei n 1.202/07, de autoria do
Deputado Carlos Zarattini (PT-SP) que j obteve aprovao da Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania da Cmara dos Deputados, estando, pronta para pauta no Plenrio. Para informaes detalhadas sobre
as propostas em tramitao no legislativo, indicamos o texto de SANTOS e CUNHA: percepes sobre a
regulamentao do lobby no brasil: convergncias e divergncias disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=26459>. Acesso em 10 de
dezembro de 2016. Convm registrar, porm, que por ter sido finalizado em 2015, o estudo de SANTOS e
CUNHA, no tratou da Proposta de Emenda Constituio n 47/2016, apresentada pelo Senador Romero Juc
(PMDB-RR).
292
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit. pp. 7-8.
293
SANTOS, Manoel Leonardo; CUNHA, Lucas. Percepes sobre a regulamentao do lobby no Brasil:
Convergncias e divergncias. Braslia: IPEA, 2015, p. 13.
78
3.7.1 Consideraes sobre a regulamentao do lobby no Brasil
A regulamentao do lobby um tema continuamente retomado no Brasil quando
estouram escndalos polticos relacionados pratica de crimes, notadamente o de corrupo.
Geralmente, medida que os escndalos perdem destaque no noticirio, o interesse pela
regulamentao do lobby tambm esfria.294
Muitos benefcios e inconvenientes envolvem a agenda de regulamentao do lobby
no Brasil. Entretanto, por razes metodolgicas, no nosso objetivo investigar em
profundidade todas as pautas em disputa. Interessa-nos, porm, fundamentalmente trs
produtos que podem advir da regulamentao do lobby: reduo do estigma de marginalidade
que recai sobre a prtica; promoo do acesso aos processos de deciso; e aumento da
transparncia.
A falta de regulamentao do lobby contribui para a perpetuao do estigma de
marginalidade que recai sobre a prtica,295 alm de comprometer a sua profissionalizao.296
Todo o esforo argumentativo trazido at aqui no sentido de apresentar alguns
contornos sobre como, sob quais fundamentos, por quem, e onde feito o lobby, possui o
objetivo de afirmar a prtica como importante mecanismo democrtico de participao nos
processos de tomada de deciso. Tratar o lobby sob variadas denominaes, ou pior, como
sinnimo de prticas ilcitas, s contribui para sua mistificao. Um dos prejuzos naturais
decorrente dessas alegorias a dificuldade de se profissionalizar e socializar a prtica. Em
nosso sentir, seria importante que todos os segmentos sociais no s conhecessem em
profundidade o lobby, mas fundamentalmente, o praticasse. Mas como praticar o que no se
conhece, no se sabe denominar, ou pior, pode ser considerado ilcito?
Conforme bem observa Andra Oliveira, existe certo desconforto com relao ao
lobby, e isso inegvel. Porm, quanto menos ideologizada e mais particularista nossa
sociedade se torna, mais necessria se faz a discusso em torno da prtica, pois o seu
crescimento inevitvel.297 Uma questo que se coloca, entretanto, se esse crescimento ser
cada vez mais concentrado ou difuso na sociedade, pois, tradicionalmente, talvez at por
terem menos preconceito so os grupos de presso empresariais que se atentam para a
necessidade de estudar e praticar o lobby.

294
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit. p. 8.
295
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Breve histrico sobre o desenvolvimento do lobbying no Brasil. In:
Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. n. 168. Out./dez. 2005, p. 33.
296
Ibidem., p. 41.
297
Ibidem, p. 33.
79
Nesse contexto, convm trazer a reflexo de Joo Bosco Lodi, da qual possvel
extrair que o preconceito sobre a prtica do lobby contribui para que o assunto seja mantido
no submundo da poltica:

Nossos currculos omitem frequentemente o treinamento para o lobby como tambm


omitem qualquer dose terica de discusso sobre Cincia Poltica. Essa omisso no
involuntria, mas constitui uma represso vitoriana que corre em nosso sangue
desde o sculo XIX. A poltica tida como coisa suja, a representao de interesses
vista como um assunto publicamente inconveniente. Essa represso vitoriana
conduz o assunto para o submundo no-oficializado, onde ento vale tudo, onde, no
esterco e na escurido, vegeta essa planta autoritria que est escondida em todos
ns, pronta para florescer as flores do mal.
Voltemos ao citado folclore sobre a origem do lobby nas dependncias do Hotel
Willard, localizado na famosa Pennsylvania Avenue, em Washington D.C, para ilustrar que no
Estado Democrtico de Direito, a defesa de interesses, no pode ser feita exclusivamente por
uma elite, num luxuoso lobby (saguo), sob luz baixa, regado a whyskey e charutos.
Uma pesquisa dirigida a representantes de grupos de interesse, assessores
parlamentares e deputados federais, demonstra que a grande maioria dos entrevistados
concorda que a regulamentao do lobby: a) permitir maior transparncia do processo
decisrio; b) diminuir o risco das aes de lobby assumirem a forma degenerada de
corrupo e trfico de influncia; c) permitir maior accountability, deixando o eleitor e a
sociedade mais bem informados sobre os interesses envolvidos nas decises polticas; e d)
evitar o domnio de interesses especficos e setores mais poderosos. A ver:

Tabela 1 Consequncias positivas esperadas com a regulamentao do lobby


Concordam Discordam Indiferente No sabe ou
no respondeu

Ao tornar as aes dos grupos


de interesses e dos polticos
mais claras, permitir maior
transparncia do processo
74,5 % 7,7 % 6,2 % 10,7 %
decisrio.

Pode deixar o eleitor e a


sociedade mais bem
informados sobre os interesses
envolvidos nas decises
72,3 % 9,2 % 9,2 % 9,3 %
polticas permitindo maior
accountability.

Vai diminuir o risco das aes


de lobby assumirem a forma
degenerada de corrupo e 64,3 % 15,4 % 9,2 % 10, 8%

80
trfico de influncia.

Aumenta a informao para


todos os grupos, evitando o
domnio de interesses 63,1 % 16,9 % 9,2 % 10, 8 %
especficos e setores mais
poderosos.

(Fonte:UFMG/IPEA, 2015.)298

Percebe-se que existe a expectativa de que a regulamentao do lobby possa


contribuir para a construo de uma institucionalidade poltica capaz de promover mais
deliberao, mais participao e transparncia. Desse modo, ao garantir condies para que os
interesses dos grupos privados e dos agentes pblicos fossem verificados, a criao de regras
de transparncia para a prtica do lobby pode permitir maior accountability e contribuiria para
reduo da corrupo. 299
Com efeito, conforme observa Andra Gozetto e Wagner Mancuso, a publicizao do
lobby pode contribuir para:
a) o combate contra acordos secretos e ilcitos com o Poder Pblico;
b) incentivar os interesses organizados a apresentar melhores argumentos em defesa
de seus pleitos;
c) facilitar o trabalho realizado pela mdia e por organizaes sociais de defesa do
interesse pblico, por meio da divulgao de informaes sobre a atuao dos interesses
organizados nos processos de tomada das decises estatais;
d) despertar a ateno dos cidados para os processos decisrios em curso, impacto
potencial em suas vidas;
e) orientar a participao qualificada dos cidados em eventos como eleies,
consultas pblicas e audincias pblicas, entre outros; e
f) motivar segmentos sociais desmobilizados a participar do jogo poltico, ao
perceberem que interesses opostos j esto envolvidos. 300
Diante do exposto, possvel reafirmar dois objetivos centrais visados pela
regulamentao do lobby no Brasil que se relacionam: dar transparncia defesa de interesses
diante do poder pblico e equilibrar o jogo de interesses em torno dos processos decisrios.301

298
In. SANTOS, Manoel Leonardo; CUNHA, Lucas. Op. Cit., p. 28.
299
Loc. Cit.
300
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. cit. p. 9.
301
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit., p. 9.
81
No que se refere ao objetivo de atenuar a assimetria entre os grupos de interesses nos
processos de tomada de decises pblicas, a ideia criar regras para que as autoridades
pblicas sejam obrigadas a receber correntes de opinio diversas, sempre que forem alvos de
um lobby especfico. Essa determinao pode ser de grande utilidade quando a transparncia
do lobby no for suficiente, por si s, para mobilizar interesses antagnicos.302 Busca-se,
portanto, a definio de parmetros de igualdade de acesso e influncia, com o escopo de
evitar que alguns grupos sejam privilegiados em detrimento de outros nos processos de
tomada de deciso. 303
Na opinio de Fabiana de Menezes Soares 304, a regulamentao do lobby pode, ainda,
aumentar o nvel de confiana das instituies:

Uma das formas de aumentar o nvel de confiana nas instituies criar um


processo de concepo de lei conforme preceitua a Legstica que leve em
considerao os destinatrios, os interessados e os possivelmente envolvidos. E,
nesse particular, a regulamentao do lobby uma possibilidade de grande
potencial democrtico, na medida em que os destinatrios da norma tm
condio de antecipar os problemas da nova legislao e se posicionar a seu
respeito para a autoridade que est legislando. (grifei)

Diante dos citados benefcios que podem decorrer da regulamentao do lobby,


natural questionar, ento, quais so os entraves colocados para que essa normatizao ocorra
no pas.
Segundo Murillo Arago umas das resistncias percebidas no parlamento de
natureza ideolgica e diz respeito justamente ao desconforto que a abertura participao
geraria, por exemplo, para alguns parlamentares de direita, que com a regulamentao,
teriam que lidar com a abordagem de representantes da sociedade civil pertencentes a
segmentos de esquerda, ou vice-versa. Outra questo, que o parlamentar v o lobista como
uma espcie de concorrente, na medida em que tambm um impulsionador da atividade
legislativa, bem como representante de interesses econmicos e sociais concorrentes aos seus.
A respeito disso, Andrea Gozetto e Wagner Mancuso observam que:

(...) h certa falta de interesse por parte dos legisladores. A regulamentao


provavelmente favoreceria a profissionalizao da atividade. possvel interpretar a

302
Ibidem. Loc. Cit.
303
BRASIL, Ministrio da Justia. Op. Cit., p. 51.
304
SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica: histria e objeto, fronteiras e perspectivas. In: Congresso
Internacional de Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do
Estado de Minas Gerais, 2007, p. 59.
82
inrcia dos legisladores como um meio de evitar uma disputa com os lobistas
profissionais pela representao dos interesses sociais. 305

Nesse contexto, Murillo Arago acredita que o parlamentar pode ter o interesse de
assumir o papel do lobista, concorrendo profissionalmente com os representantes de grupos de
interesse. H tambm, segundo o autor, uma resistncia de natureza tica, que versa sobre o
temor, da parte do parlamentar, a respeito da lisura e legalidade das aes dos grupos de
interesse, que poderiam comprometer a sua atividade.306
Andrea Gozetto e Wagner Mancuso acrescentam que h certa hesitao por parte dos
prprios lobistas em levantar a bandeira da regulamentao de forma inequvoca, pois alguns
profissionais da rea no se sentem confortveis em agir de forma transparente, em cenrios
de alta visibilidade.307 H tambm, segundo os autores, um temor de que a regulamentao
gere no apenas mais concorrncia inchando o mercado da representao de interesses, com
a chegada de novos profissionais interessados em atuar como lobistas , mas tambm mais
burocracia ao determinar a frequente prestao de contas de gastos e atividades
realizadas.308
Por fim, os autores observam que o principal protagonista na produo legislativa no
pas, o Poder Executivo, ainda no encampou nenhum projeto de regulamentao do lobby.309
Conforme veremos adiante, o (no) apoio do Executivo pode interferir significativamente nas
chances de aprovao de uma proposio legislativa.
Manoel Santos e Lucas Cunha ressaltam, tambm, que a viso negativa da opinio
pblica e da mdia sobre a atividade de lobby impede que a regulamentao seja discutida de
forma apropriada e bem informada, gerando controvrsia sobre o tema. Por outro lado, a falta
de conhecimento da sociedade sobre o que o lobby impede que o tema ganhe relevncia a

305
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit., p. 9.
306
ARAGO, Murillo. Apud OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Breve histrico sobre o desenvolvimento do
lobbying no Brasil. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. N. 168. Out./dez. 2005, p. 34.
307
importante assinalar que Andra Gozetto e Wagner Mancuso crem na existncia de lobbies lcitos e
ilcitos, entendimento esse que no compartilhamos conforme exposto anteriormente. Os autores mencionam que
os cenrios de pouca visibilidade so propcios para a defesa de interesses ilegtimos por parte de lobistas. Do
nosso ponto de vista, lobistas sempre defendem interesses legtimos e lcitos. Porm, ser lcito e legtimo no
significa o mesmo que ser imune a crticas. Por exemplo, conforme citado, uma poltica de desonerao fiscal
para um segmento especfico da sociedade, que onera todos os demais, apesar de ser uma pretenso legtima por
quem a pleiteia, e lcita do ponto de vista jurdico, pode ser tida como injusta. Portanto, entendemos que alguns
lobistas possuem o receio, sim, de verem suas pretenses trazidas s claras, no por serem ilcitas pois quem
defende interesses ilcitos so criminosos travestidos de lobistas mas sim, por serem questionveis.
308
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit., p. 9.
309
Ibidem. Loc. Cit.
83
ponto de entrar na agenda poltica. Ademais, a falta de consenso sobre como regular a
atividade, impede um acordo mnimo sobre a regulamentao.310
Cabe trazer brevemente mais alguns argumentos contrrios regulamentao do
lobby apontados por Manoel Santos e Lucas Cunha. Dentre eles esto os que sustentam que:
a) o estabelecimento de regras pode ser prejudicial para prtica, porque h de criar barreiras
entrada dos grupos sociais menos favorecidos e atrapalhar as relaes entre representantes de
interesses e agentes pblicos; b) a confidencialidade e discricionariedade podem ser
necessrias para que as negociaes com o poder pblico sejam viabilizadas; e c) os custos
envolvidos na regulamentao no justificam os benefcios que dela podero advir.311
Ressalte-se que a citada pesquisa conduzida pelos referidos autores demonstra que a maioria
dos respondentes no apoiam os argumentos contrrios regulamentao supramencionados.
A ver:
Tabela 2 - Consequncias negativas esperadas com a regulamentao do lobby
Discordam Concordam Indiferente No sabe
ou no
respondeu

Gera a percepo de que s


possvel participar por meio
de grupos formalmente
constitudos, criando barreiras
56,9 % 10,8% 23,1% 9,1%
entrada para os grupos
menos organizados.

A regulamentao fortalece os
grupos mais poderosos,
transformando o Parlamento
em um balco de negcios,
55,4 % 20 % 15,4 % 9,2 %
distorcendo ainda mais a
representao.

A atividade deve ser


autorregulamentada, pois a
regulao por lei fere a 58,4 % 1384 % 15,4 % 12, 4%
liberdade de expresso e de
associao.

O custo-benefcio para o
Estado no compensa: altos
custos com fiscalizao e 67,7 % 9,2 % 12,4 % 10, 7 %
pouco resultado em termos
polticos.

310
SANTOS, Manoel Leonardo; CUNHA, Lucas. Op. Cit., p. 45.
311
Ibidem., p. 7.
84
(Fonte: UFMG/IPEA 2014, Cit)
Tomados em conjunto, os fatores trazidos at aqui mostram que, para ser aprovada, a
regulamentao do lobby precisar enfrentar e superar resistncias significativas.312
Entretanto, para Srgio Braga et al dada a amplitude ideolgica adquirida pelo tema,
interessando tanto a partidos da esquerda quanto da direita, assim como a maturidade das
proposies legislativas em tramitao, razovel supor que em prazo relativamente curto, a
regulamentao do lobby pode ser pacificada em termos normativos. 313
No se sabe, porm, quando o lobby ser regulamentado e se as regras porventura
criadas atendero s variadas expectativas depositadas pela sociedade. De todo modo, a falta
de regulamentao no impede que o lobby seja praticado, pois como visto, trata-se de uma
atividade lcita prpria da democracia. Tampouco impede a adoo de mecanismos de
democratizao e transparncia dos processos de tomada de deciso do Poder Pblico, para
que a atividade seja feita s claras.
Nesse contexto, a internet pode exercer um papel fundamental no fomento ao influxo
de informaes nos processos de deciso do Poder Pblico, constituindo-se como plataforma
a partir da qual o trabalho das instituies pode se tornar mais transparente, acessvel e
checvel por parte da sociedade, alm de se caracterizar como meio propcio promoo do
engajamento e maior participao nas decises pblicas.314
Sendo assim, vislumbra-se na adoo de mecanismos de Governo Aberto, uma
alternativa falta de regulamentao do lobby no Brasil, especialmente no que se refere
promoo da transparncia e do acesso aos processos de tomada de deciso.

3.8 Seja seu prprio lobista

Uma iniciativa que conjuga os princpios de Governo Aberto com a possibilidade da


prtica do lobby pelo cidado de forma individual o workshop promovido pelo centro para
governana democrtica e inovao da Harvard Kennedy School, nos Estados Unidos,
intitulado Learn to be your own Lobbyist (and love it!). Na atividade, estudantes e

312
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby: Op. Cit. p. 9.
313
SILAME, Thiago; MEIRA, Joo Francisco. Entre a Delegao e o Lobby: um Estudo de Caso sobre o
Processo de Criao da Agncia Nacional de Aviao Civil in Revista Ibero-Americana de Estudos Legislativos.:
n.1, mar. 2014 Rio de Janeiro: FGV, p. 41.
314
BRAGA, Srgio Soares; MITOZO, Isabele Batista; TADRA, Julia. As funes educativas dos e-parlamentos:
uma anlise longitudinal do caso brasileiro. Disponvel em:
http://publicacoes.fcc.org.br/ojs/index.php/cp/article/view/3645. Acesso em: 22 de dezembro de 2016.
85
pesquisadores da Universidade de Harvard foram colocados em contato com uma ferramenta
de Crowdlaw para compreender como exercer o direito constitucional de petio na era da
internet, aprendendo, assim, a serem seus prprios lobistas. Na pgina do evento, os
organizadores anotam que os cidados podem contribuir para nivelar o campo do jogo
poltico, onde pesa a influncia dos lobbies poderosos e do trfico de influncia. Por fim,
invocam a clssica frase de Abraham Lincoln para afirmar que o workshop foi concebido para
pessoas apaixonadas em entregar um governo do povo, pelo povo e para povo..315
Ao relatar a experincia de ter comandado o referido workshop Seamus Kraft conta,
com entusiasmo, que:

Lobbying its everyones fundamental right in the United States. But what does our
right to (legally) influence an elected official look like in the Internet Age? Can
technology give more citizens a meaningful voice in government, and government a
meaningful way to truly listen? Put a different way: is it possible, with tools like our
Madison online policymaking software, to put a single person on par with a
powerful political insider? That was the thesis I tested last week with a diverse
group of graduate students at the Harvard Kennedy Schools Ash Center for
Democratic Governance and Innovation, where I am currently a Technology and
Democracy Fellow. After two hours of policy research, testing Madison, and
enthusiastically exchanging views on how governments and staffers really take in
and process information, I am even more confident that the thesis is true. If so, and
there is a growing body of empirical evidence to support it, the future is bright for
self-government in the United States, and to the many countries looking to us for
leadership.
Why? Living ones civic life on the Internet is rapidly becoming as normal and
natural as using technology in ones personal and work lives. And theres a genuine
hunger for more online civic engagement. A full 68 percent of American voters say
that they want more and better online information about their government, and want
to use that information to take action, according to our research. Were clearly past
the bright-shiny-new phase. At Harvard, everyone in the workshop immediately
grasped Madison, how it works, and the power of open online policymaking. It took
mere minutes to get to the Ah, ha! That enabled us to spend the bulk of our time
together not on the concepts or on the back story, but on specific use cases and
opportunities and ways to make Madison even better. Framing Madison as a
personal lobbying tool from the outset as both the right and smart way to
legislate was definitely a new approach for me, but it worked like a charm. 316

O relato de Seamus Kraft no sentido de que o direito fundamental de petio, ou


seja, de fazer lobby, assume novos contornos na era da internet. Nesse cenrio, a tecnologia
potencializa a capacidade de fala cidados e a de escuta dos governos no mbito dos

315
Cf Learn to Be Your Own Lobbyist (And Love It!) Disponvel em: <http://ash.harvard.edu/event/learn-be-your-
own-lobbyist-and-love-it> Acesso em: 10 jan. 2017.
316
KRAFT, Seamus. Do we need a lot more lobbyists? Disponvel em: <http://opengovfoundation.org/do-we-
need-a-lot-more-lobbyists/>. Acesso em 10 de dezembro de 2016.
86
processos de deciso. Por outro lado, num ambiente de interao on-line, torna-se possvel
equacionar a posio de um poderoso influenciador com a de um indivduo hipossuficiente. O
pesquisador afirma, ainda, que o engajamento cvico on-line tem se tornado to normal quanto
o uso da tecnologia no trabalho e na rotina pessoal, e que atualmente existe uma genuna
fome por mais engajamento cvico online. Nesse contexto, a informao online
disponibilizada pode ser o combustvel necessrio para impulsionar a participao cvica dos
cidados, sendo que de acordo com uma pesquisa realizada por Seamus, 68% dos eleitores
americanos desejam mais informaes sobre seus governos para partir para a ao cvica.
A ferramenta de tecnologia da informao e comunicao utilizada no experimento
citado, chamada Madison, uma ferramenta de cdigo aberto317 que permite aos usurios
cadastrados encontrar uma legislao de seu interesse, em vigor ou em fase de elaborao,
para adicionar comentrios, sugerir mudanas ou fazer questionamentos sobre o texto
normativo. Alm disso, a plataforma permite a interao junto a outros usurios, permitindo
apoiar ou se opor s ideias uns dos outros.
No foi possvel acessar as funcionalidades da Madison durante o desenvolvimento
do presente trabalho318, porm, as referncias encontradas na pgina da OpenGov
Foundation319, entidade mantenedora do projeto, indicam que a ferramenta possui
funcionalidades muito parecidas com algumas j experimentadas aqui no Brasil para a
realizao de consultas pblicas online sobre textos normativos. Dentre elas, podemos indicar
a plataforma Wikilegis, mantida pela Cmara dos Deputados, 320 alm da plataforma de
consulta pblica disponibilizada pelo Ministrio da Justia para regulamentao do Marco
Civil da Internet, sobre a qual nos debruaremos adiante.

3.8.1 Precisamos de mais lobistas?

Voltemos ao depoimento de Seamus Kraft sobre o workshop Learn to be your own


Lobbyist (and love it!) para expor sua colocao final ao relatar experincia de utilizao de
uma ferramenta online para construo colaborativa de textos legislativos. Segundo o

317
Disponvel em: https://github.com/opengovfoundation/madison Acesso em 10 jan. 2017.
318
A plataforma apresentou erros. Contatamos a equipe da Open Gov foundation via e-mail, que nos respondeu,
mas no resolveu o problema.
319
Em especial, o vdeo Learn How to Govern Better Together with Madison disponvel em:
https://www.youtube.com/watch?v=qfhBO6u-xJY Acesso em 10 jan. 2017.
320
Disponvel em: https://edemocracia.camara.leg.br/wikilegis/ Acesso em 10 jan. 2017.
87
pesquisador, para construir um governo melhor, talvez ns s precisemos de melhores
lobistas.321
A referida colocao, que a princpio pode soar extremamente simplista, ganha
relevo quando se encara o lobby como meio de participao poltica para a construo de
decises estatais mais eficientes, eficazes e efetivas. Por outro lado, falar em melhores
lobistas pode ser o mesmo que falar em uma participao cvica de qualidade, ampla,
consciente e transparente, desvinculada das vicissitudes que por vezes acabam por contaminar
as decises estatais.
Com efeito, o lobby pode contribuir para a diminuio da incerteza subjacente aos
processos de elaborao de polticas pblicas e suas respectivas normas, funcionando como
instrumento de coleta de informao qualificada.
No que se refere aos processos de elaborao legislativa, Jos Eduardo Faria afirma
que existe uma tendncia de desformalizao dos procedimentos tradicionais, especialmente
quando se trata de questes mais tcnicas, de carter interdisciplinar e situadas nas fronteiras
do conhecimento. Ou seja, quanto maior a complexidade e o risco das matrias a serem
convertidas em normas, menos as instituies polticas formalmente encarregadas de conceb-
las estaro dispostas a assumir, no exerccio de suas prerrogativas funcionais, a
responsabilidade exclusiva por elas, abrindo-se espao para que setores interessados possam
intervir na elaborao de decises normativas que lhes dizem respeito. 322
Nesse ponto, cabe assinalar que o processo de tomada das decises estatais ocorre
num contexto de assimetria informacional, onde os governantes, por deterem o controle da
informao, podem acabar por decidir, unilateralmente, o que os cidados podem saber, quais
cidados devem saber, ou, ainda, uma combinao destas duas alternativas.323
Porm, mesmo sendo possvel afirmar que em relao sociedade como um todo, o
aparelho estatal encontra-se em situao privilegiada de acesso e controle de fontes
informativas, por outro, deve-se ressaltar que nem sempre o Estado estar em posio
privilegiada. 324
Diante disso, possvel afirmar que quanto mais lobby, mais democrtico ser o
processo e mais qualificado do ponto de vista informacional. Nesse sentido Wagner Mancuso

321
Traduo livre do original: To build better government, we may just need better lobbyists. Cf:
http://opengovfoundation.org/do-we-need-a-lot-more-lobbyists/ Acesso em 10 jan. 2017.
322
FARIA, Jos Eduardo. Sociologia Jurdica: direito e conjuntura. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p, 26.
323
PRATA, Nilson Vidal. Informao, democracia e poder legislativo: A dimenso informacional do processo de
participao poltica dos cidados. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte. V. 11. N. 17. Jul/dez.
2009, p.35
324
Ibidem. Loc. Cit.
88
afirma que o lobby uma modalidade de ao que inclusive pode ser til para o
aprimoramento da qualidade das decises polticas, ao trazer o ponto de vista de diferentes
atores sociais para o interior do processo decisrio.325 No mesmo sentido, tem-se a lio de
Roberto Lemos:

Originrio do prprio mecanismo democrtico, a essncia do lobby a informao


direta, a viso aprofundada de um fato ou situao, suas razes, consequncias ou
implicaes, prximas ou remotas. Seu relacionamento orgnico com a prtica
democrtica baseia-se no consenso universal que nega a oniscincia dos agentes
governamentais, assim como dos demais partcipes da sociedade e, ao mesmo
tempo, indica ser altamente salutar o exame de todas as informaes
precedentemente a qualquer tomada de posio. O que faz do lobby uma prtica
racional por excelncia e obrigatoriamente responsvel pelas consequncias que vier
a gerar.326

Na defesa de interesses, o intuito maior do lobby o de refinar e aprimorar a


comunicao e a informao disponvel aos envolvidos diretamente ou indiretamente no
processo de tomada de deciso.327 Por isso, importante assegurar o direito de participao de
todos os interessados, pois o confronto entre lobistas de interesses opostos pode ajudar o
tomador de deciso a ter uma viso mais completa da questo em jogo, bem como a evitar
decises apressadas e imperfeitas. Em outras palavras, os lobbies podem colaborar para o
aprimoramento das decises tomadas, ajudando os tomadores de deciso a forjar solues
satisfatrias para as diversas partes legtimas envolvidas.328
Nesse sentido, elucidativos so os ensinamentos de Andra Gozetto e Wagner
Mancuso:

A atividade de lobbying, independentemente do formato que assuma, essencial em


sociedades democrticas. Isso porque os tomadores de deciso so confrontados
com uma complexa rede de interesses e a informao tcnica que os lobistas levam a
eles bastante importante, pois subsidia sua anlise sobre o melhor caminho a
seguir. O processo de lobbying transforma-se assim em uma via de mo dupla, pois,
ao fornecer informaes imparciais, confiveis e comprovveis aos tomadores de
deciso, os grupos de presso esto construindo um importante canal de interlocuo
com o Estado, que, por sua vez, por intermdio de seus agentes, quando considerar
oportuno, demandar informaes dos grupos de presso e os convidaro a
participar do processo de tomada de deciso.329

325
MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby e Democracia no Brasil, 2005. Disponvel em:
<http://www.comciencia.br/reportagens/2005/07/09.shtml>. Acesso em: 24/11/2016.
326
LEMOS, Roberto Jenkins. Lobby: direito democrtico. So Paulo: Sagra, 1988, p. 49.
327
BRASIL, Ministrio da Justia. Op. Cit., p 14.
328
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. cit. p. 5.
329
OLIVEIRA, Andra Cristina de Jesus. Breve histrico sobre o desenvolvimento do lobbying no Brasil. In:
Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. n. 168. Out./dez. 2005, p. 42.
89
De acordo com Thiago Silame e Joo Meira, a capacidade legislativa dos Poderes
institudos est diretamente ligada reduo de assimetrias informacionais, de modo que um
Poder, pode preferir delegar a tarefa de disciplinar uma matria a outro, por no ter a
capacidade regular determinada matria satisfatoriamente. 330 Isso pode resultar na aprovao
de leis vagas ou de baixa qualidade, que geram insegurana jurdica e a desordem no
ordenamento jurdico.
Vejamos, por fim, o rol de benefcios que podem advir da prtica legtima do lobby
segundo a viso de Andra Gozetto e Wagner Mancuso331:

O lobby lcito pode trazer vrias contribuies positivas para os interesses


representados. Em primeiro lugar, o lobby pode aproximar o resultado decisrio
das preferncias dos interesses organizados. Em segundo lugar, o lobby lcito
pode proporcionar aos interesses organizados a satisfao ntima de fazer parte
do jogo, mediante a defesa pblica e aberta dos prprios pontos de vista, com o
intuito de enriquecer o debate sobre as questes pblicas. Em terceiro lugar, pela
via do lobby lcito, a participao em processos decisrios abertos pode resultar
em subprodutos valiosos para quem participa. isso que ensinam os expoentes
da teoria da democracia participativa, a exemplo de Carole Pateman (1992). O
primeiro desses subprodutos a educao poltica: (i) que leva o participante, ao
tratar de questes coletivas, a considerar no apenas seus interesses particulares,
mas tambm os interesses pblicos; (ii) que desenvolve em quem participa a
capacidade de defender suas posies de forma clara e bem fundamentada; (iii) e
que acostuma o participante a aceitar as decises bem instrudas da maioria,
familiarizando-o com os procedimentos democrticos. Alm da educao
poltica, a participao gera outros subprodutos importantes, pois integra o
participante prpria comunidade e o leva a aceitar as decises coletivas mais
facilmente, pois sente que seus pontos de vista no foram ignorados no processo
deliberativo. Em sntese, um contexto decisrio aberto e participativo favorece a
formao de lobbies integrados comunidade poltica, que atuem de forma
politicamente educada e que aceitem os resultados do processo democrtico.

No que se refere opinio pblica, os autores332 entendem que:

O lobby lcito tambm pode concorrer para o refinamento da opinio pblica, ao


fornecer informaes e fomentar o debate sobre questes que figuram na agenda
decisria do poder pblico. Essa contribuio pode gerar uma viso mais
profunda e abrangente sobre os problemas pblicos problemas sobre os quais a
opinio pblica pode ser chamada a se pronunciar diretamente.

Por todo exposto, , sim, possvel afirmar que so necessrios mais (e melhores)
lobistas. Fala-se em mais, partindo do pressuposto de que no possvel conceber um
Governo Aberto sem lobby, e uma sociedade materialmente democrtica sem ampla

330
SILAME, Thiago; MEIRA, Joo Francisco. Entre a Delegao e o Lobby: um Estudo de Caso sobre o
Processo de Criao da Agncia Nacional de Aviao Civil in Revista Ibero-Americana de Estudos Legislativos.:
n.1, mar. 2014, Rio de janeiro, FGV, p. 41.
331
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Lobby: Op. Cit., p. 6.
332
Ibidem. Op. Cit.
90
participao. Por outro lado, quanto maior a qualidade da informao oferecida nos processos
de participao e colaborao com o Estado e quanto mais profissionalizada for a atividade de
representao de interesses, menor ser a incerteza e as chances de produo de uma
legislao de baixa qualidade.
Vale ressaltar que pela via da Crowdlaw, abre-se a oportunidade para o exerccio de
um lobby transparente, de fcil acesso, checagem e disseminao, sendo possvel verificar que
tipo de presso foi exercida e em que medida a defesa de interesses influenciou a tomada de
deciso pelo Poder Pblico.
Por outro lado, tem-se consolidado de maneira prtica entre os estudiosos da
Legstica o entendimento de que o processo da produo legislativa no deve ser indiferente
ao fenmeno dos lobbies.333A Legstica e seu instrumental se coloca disposio dos
legisladores como cincia interdisciplinar que tem por objeto o estudo de todo o circuito da
produo das normas para a qual convergem vrios mtodos e diferentes conhecimentos em
que o dilogo com os destinatrios da ao estatal tido como prioridade. 334
Convm desde j assinalar que a agenda de investigao sobre a Crowdlaw se
aproxima muito da linha de investigao da Legstica, cincia da qual falaremos adiante, que
investiga como elaborar uma legislao mais eficiente, eficaz e efetiva. O diagrama colhido
da iniciativa good law do governo britnico335 exposto a seguir comprova essa relao:

333
PIRES, Maria Coeli Simes. Dilogos e conflitos no processo de elaborao das leis. In. CONGRESSO
INTERNACIONAL DE LEGSTICA: Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte:
Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2009. Disponvel em:
<http://www.almg.gov.br/consulte/publicacoes_assembleia/obras_referencia/arquivos/legistica.html>. Acesso
em: 10 dez. 2016, 142.
334
SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica: histria e objeto, fronteiras e perspectivas. In: Congresso
Internacional de Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do
Estado de Minas Gerais, 2007, p. 63
335
Cf https://www.gov.uk/guidance/good-law

91
Diagrama 4 Good Law

(Fonte: Governo Britnico)336


Para efeito de uma anlise mais detida sobre a influncia da participao no processo
de elaborao normativa, leia-se, do lobby no processo de produo do Direito, trataremos a
seguir de questes relacionadas especialmente comunicao legislativa, que se inserem no
campo de investigao da Legstica.

336
Disponvel em: <https://www.gov.uk/guidance/good-law> Acesso em 10 jan. 2017.

92
4 LEGSTICA E COMUNICAO LEGISLATIVA

4.1 LEGSTICA

Podemos apresentar a Legstica, como uma cincia que procura determinar as


melhores modalidades de elaborao, redao, edio e aplicao das normas. Trata-se de
uma cincia normativa, e tambm, de ao, que permite a anlise do comportamento dos
rgos legiferantes e dos fatos legislativos no intuito de identificar os instrumentos teis para
a produo normativa.337
O estudo da Legstica no se limita a assuntos objetivos e puramente prticos.338
Desse modo, importante contextualizar esse campo do conhecimento no paradigma em que
se pretende extrair o seu substrato pragmtico. Segundo Marta Tavares de Almeida a Legstica
surge a partir da crise do paradigma legalista que se d no mbito da crise de legitimao do
prprio Estado, contexto no qual os diferentes atores sociais passaram a no se reconhecer na
legislao aprovada pelo Poder Pblico.339V-se, portando, que a crise do Estado moderno,
acha-se evidenciada no interior de sua funo mais vivida: a legislativa. 340
Segundo Cludia Feres de Faria, os institutos da representao, da regra da maioria e
da diviso dos Poderes foram considerados na modernidade como procedimentos aptos a
processar os conflitos decorrentes de uma ordem poltica marcada pela pluralidade de
interesses em competio e pela complexidade resultante da tentativa de acomod-los.
Contudo, a autora observa que por mais que se admita a centralidade das citadas instituies,
cada vez mais se admite que elas so insuficientes para a construo de leis e decises
legtimas, que correspondem aos verdadeiros anseios dos representados.341
Dentre os elementos que servem para a compreenso da crise da democracia
representativa podemos elencar alguns apontados por Fabiana de Menezes Soares 342:

337
ALMEIDA, Marta Tavares de. A contribuio da Legstica para uma poltica de legislao: concepes,
mtodos e tcnicas. In: Congresso Internacional de Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo
Horizonte: Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2007, p. 85.
338
MADER, Luzius. Legislao e Jurisprudncia. Belo Horizonte: Caderno da Escola do Legislativo, v. 9, n. 14,
jan/dez. 2007. p 50.
339
ALMEIDA, Marta Tavares de. Op. Cit., pp. 83-84.
340
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002, p. 123.
341
FARIA, Cludia Feres de. Dilogos e conflitos no processo de elaborao das leis. In Congresso
Internacional de Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do
Estado de Minas Gerais, 2007, p. 169.
342
SOARES, Fabiana de Menezes. Op. Cit., p. 158.
93
a) enfraquecimento do sistema de representao por partidos ao mesmo tempo em que
se verifica o crescimento dos lobbies, notadamente os de maior peso econmico;
b) privilgios parlamentares invocados para impedir a incidncia da lei em condutas
do legislador incompatveis com a dignidade do cargo;
c) ausncia de mecanismos de regulao e controle do devido exerccio do mandato
legislativo;
d) produo excessiva de normas, com destaque para o crescimento da atividade
legislativa do Executivo, de baixa qualidade, que favorece a ocorrncia de antinomias no
ordenamento jurdico com a consequente incerteza sobre o direito vigente;
e) ausncia de comunicao entre a funo de produo normativa e os cidados, de
tal modo que a relao entre o legislador e o cidado s dura at o momento do incio do
mandato, haja vista a inexistncia de um sistema legal de responsabilidades, aliada
problemtica da efetivao da participao e colaborao na produo normativa.
Soma-se aos pontos citados, o fato de que no Estado pluriclassista, a tarefa do
legislador se torna mais complexa e delicada e exige um esforo de harmonizao e
coordenao bem maior do que no passado, em que, sob a gide do corporativismo o contexto
poltico-social era mais homogneo.343
Assim, o desenvolvimento da Legstica surge como uma das respostas s referidas
crises.344 Trata-se de uma cincia interdisciplinar que tem por objeto o estudo de todo o
circuito da produo das normas para a qual convergem vrios mtodos e diferentes
conhecimentos cientficos, que ao contrrio da dogmtica jurdica tradicional, v o processo
de elaborao normativa de forma cclica, e no linear.345 Sobre o contexto no qual emerge a
Legstica, elucidativos so os ensinamentos de Maria Coeli Simes Pires:

A Legstica surge e ganha lastro associada ideia de governabilidade ao influxo de


prticas democrticas e reclames da sociedade; estratgia de desenvolvimento
econmico como condicionalidade de competio por mercado no campo da
economia global; ao mvel de segurana jurdica, coerncia e harmonia do
ordenamento; acessibilidade dos interessados ao processo de elaborao da lei e ao

343
DE MARCO, Eugnio. Op. Cit., p. 51-52.
344
ALMEIDA, Marta Tavares de. Op. Ci.. p. 83.
345
Para uma anlise profunda sobre os contrastes entre a dogmtica jurdica tradicional e Legstica Cf SOARES,
Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o impacto da
tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas
Gerais. Belo Horizonte. 2002; MOTA, Louise Menegaz de Barros. Lobby e qualificao do debate legislativo:
Legstica, legitimidade e informao. 2014. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Minas
Gerais, programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte, 2014; SANTOS, Letcia Camilo. Anlise da
Deciso Judicial no Quadro da Legisprudncia: o dilogo das fontes do Direito. Dissertao de Mestrado
apresentada na Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: 2011.

94
seu contedo como garantia emancipatria da cidadania; ao intento de estmulo ao
debate promissor entre sociedade e os circuitos formais de poder e poltica;
necessidade de restaurao da credibilidade do Parlamento como contraponto
descrena dos cidados nos institutos da representao e da lei; e, especialmente, aos
propsitos de aperfeioamento do modelo da democracia. 346 (grifo nosso)

luz da Legstica ao legislador cabe muito mais que redigir atos normativos, e
sim, elaborar cabendo-lhe a considerao do texto da norma, mas tambm do respectivo
contexto, sobretudo dos seus destinatrios.347 Desse modo, mais do que redigir, elaborar
remete-nos uma dimenso de planejamento integrado da legislao, que considera seus
aspectos comunicativo-informacionais e no somente sua estrutura lgico-redacional, ou
mesmo as condies de executoriedade e efetividade. 348
Nesse cenrio, segundo Fabiana de Menezes Soares349, a Legstica prope a adoo
de metodologias e tcnicas para a racionalizao da produo do direito, em que o dilogo
com os destinatrios da norma tido como prioridade. Por outro lado, a Legstica enfrenta
tambm o desafio da construo de um ordenamento jurdico de maior qualidade, que
possibilite o conhecimento e o entendimento do direito vigente.
Portanto, do ponto de vista material, a Legstica atua em prol do reforo da
eficincia, eficcia e efetividade da legislao pela via do planejamento legislativo. J sob o
ponto de vista formal, busca a otimizao, a inteligibilidade e a acessibilidade dos textos
normativos.350
Antes de tratar dos preceitos da Legstica formal e material, convm uma abordagem
sobre o carter comunicativo que envolve o processo de produo do direito, no intuito de
superar a viso da doutrina jurdica tradicional que v a norma como um imperativo acabado
e dado, antes do contexto concreto ao qual ela se aplica. 351

4.2 Da comunicao legislativa

346
PIRES, Maria Coeli Simes. Op. Cit., p. 122.
347
SOARES, Fabiana de Menezes. Simplificao e elaborao da legislao tributria infralegal: notas sobre o
acesso ao direito vigente e a gesto da elaborao legislativa pelo Executivo. In. Caderno de Finanas Pblicas.
Braslia, n. 12, dez. 2012, p. 227. Disponvel em: http://tinyurl.com/jqmveta Acesso em 10 nov. 2016.
348
Loc. Cit.
349
SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica e Desenvolvimento: a qualidade da lei no quadro da otimizao de
uma melhor legislao. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n 50, jan. jul., 2007,
p. 127.
350
Ibidem. p. 124.
351
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao: subsdios para uma pragmtica do
discurso jurdico. So Paulo. Saraiva: Saraiva, 2.ed, 1997, p. 105.
95
A comunicao legislativa annima e despersonalizada, tanto do lado do emissor
quanto do receptor. Desse modo, a norma no emana de pessoas eventualmente identificveis,
e sim, de um ente abstrato: O Estado. Essas normas, em tese, no possuem
receptores/destinatrios especficos, dado o seu carter de abstratividade e generalidade.
Sendo assim, no que se refere ao polo receptor, o carter despersonalizado da comunicao
legislativa abre espao, por exemplo, para a criao do mito da presuno de conhecimento de
da lei352, o que seria impensvel no quadro de uma comunicao personalizada.353
Tratar o processo de elaborao normativa como um dilogo entre o Estado-
legislador (emissor) e a sociedade (receptora) favorece a identificao de parmetros para a
construo do Direito luz do Estado materialmente democrtico.
De acordo com Trcio Sampaio, no possvel, do ngulo da pragmtica do
discurso, ver a norma como uma entidade a se, separada de uma situao comunicativa. 354
Fabiana de Menezes Soares, por sua vez, ensina que a elaborao normativa um processo
argumentativo, que exige uma ao comunicativa por parte de todos os envolvidos.355
Trata-se, pois, de uma viso que rompe com a separao hermtica prpria do
paradigma legalista, que tinha a lei como fonte quase exclusiva do Direito, desconectada do
fato de que a eficincia, a eficcia e a efetividade das normas depende de uma dimenso
dialtica.356 Esse tipo de abordagem, segundo Letcia Camilo dos Santos357, permite o
reconhecimento do Direito como produto social, constitudo por meio da comunicao
lingustica e pela argumentao.
Neste ponto cabe destacar que a noo de processo aqui tratada aquela
emprestada de lio Fezzalari e bem trabalhada no mbito da elaborao normativa por Louise
Mota, no sentido de que o devido processo legislativo aquele realizado em contraditrio e

352
Sobre o mito da presuno de conhecimento da lei Cf SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e
conhecimento da lei luz da participao popular e sob o impacto da tecnologia da informao. Tese
(Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002, p.
257 et seq.
353
MORAND, Charles-Albert. Para uma metodologia da comunicao legislativa. In Legislao, Cadernos de
Cincia da Legislao. Oeiras: INA, n. 11, , out./dez, 1994, p. 20.
354
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao: subsdios para uma pragmtica do
discurso jurdico. So Paulo. Saraiva: Saraiva, 2.ed, 1997, p. 105.
355
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002, p. 214.
356
SANTOS, Letcia Camilo. Anlise da Deciso Judicial no Quadro da Legisprudncia: o dilogo das fontes
do Direito. Dissertao de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: 2011, p.
12.
357
SANTOS, Letcia Camilo. Anlise da Deciso Judicial no Quadro da Legisprudncia: o dilogo das fontes
do Direito. Dissertao de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: 2011, p.
19.
96
paridade entre Estado e os lobbies, haja vista que a legislao impacta a liberdade individual
dos atores sociais, e sendo assim, exige uma justificao racional e o dilogo entre os
interessados.358
No que se refere ao dever de justificao das aes estatais, Wintgens359 observa que
luz da Legstica, tal tarefa no est adstrita ao Poder Judicirio, de modo assim como h
para os juzes o dever de motivao das decises, tambm h para o legislador o dever de
justificao de suas escolhas, como uma condio de legitimidade do Direito. A partir disso,
Letcia Camilo dos Santos360 anota que o dever de justificao decorre do abandono da
presuno de racionalidade do legislador e de legitimidade das leis, especialmente do ponto
de vista do seu contedo e da sua necessidade..
Desse modo, a partir da Legstica, o discurso normativo tido como um processo
comunicacional que deve ser realizado em contraditrio e que no est imune verificao da
inconsistncia entre realidade e o direito legislado.361 Da deriva o entendimento de que a
norma s ser legtima quando estiver fundada em uma validade material lastreada por
fundamentos racionais. 362
Nesse ponto, cabe trazer a reflexo de Andra Gozetto e Wagner Mancuso363 sobre o
ganho de legitimidade que a interloculao dos lobbies com o pode proporcionar:

Ao criar um canal de comunicao entre os interesses organizados e o poder


pblico, o lobby lcito contribui para a legitimao do sistema poltico, pois
assegura que as demandas de relevantes interesses sociais sero efetivamente
consideradas durante os processos decisrios na ausncia desse canal, a
legitimidade do sistema poltico poderia vir a ser contestada.

A despeito de ser uma deciso poltica, produo legislativa demanda uma


racionalidade comunicativa que lhe confere legitimidade, garantida segundo Fabiana de
Menezes Soares, por uma discusso pblica e pela participao dos interessados em processos
decisrios que assegurem o contraditrio. 364
Manuel Atienza aponta cinco racionalidades que devem estar presentes no processo
de elaborao normativa:

358
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Op. Cit. p. 72-77.
359
WINTGENS, Luc J. Legitimacy and Legitimation from Legisprudential Perspective. In: WINTGENS, Luc J.
(ed.). Legislation in context: essays in legisprudence. [s.l.]: Ashgate, 2007, p. 41.
360
SANTOS, Letcia Camilo dos. Op. Cit., p. 83.
361
WINTGENS, Luc J. Op. Cit., p. 36-37.
362
SANTOS, Letcia Camilo dos. Op. Cit., p. 160.
363
GOZETTO, Andra Cristina; MANCUSO, Wagner Pralon. Op. Cit., p. 6.
364
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002.
97
1) Racionalidade lingustica: o emissor (legislador) deve ser capaz de transmitir
com fluidez uma mensagem (a lei) ao receptor (destinatrio);
2) Racionalidade jurdico-formal: a nova norma deve se inserir harmoniosamente
em no sistema jurdico;
3) Racionalidade pragmtica: a conduta dos destinatrios deve se adequar
prescrio da lei;
4) Racionalidade teleolgica: a lei deve alcanar os fins sociais perseguidos;
5) Racionalidade tica: as condutas prescritas e os fins das leis pressupem
valores que devem ser suscetveis justificao tica.365
A necessidade de racionalidade do processo de elaborao normativa decorre da
compreenso de que o Direito no existe em si mesmo mas em funo da perseguio de
certas finalidades. Toda legislao visa realizar certos fins ou objetivos e disso decorre a
importncia, do ponto de vista da Legstica, de definir, da maneira mais exata e precisa
possvel, as finalidades de uma lei,366 pois uma deciso sem mtodo somente bom senso, e
sendo bom senso subjetivo, pode se confundir com o arbtrio.367 Portanto, tem-se de um lado,
a necessidade de uma elaborao racional da legislao e de outro a abertura de canais para o
fluxo de sentidos e significados provenientes dos lobbies em face de uma cidadania
emancipatria e plural que legitima o discurso normativo.368
luz dessa concepo, deve-se afastar o vis autoritrio e consequentemente
monolgico do discurso da norma que espera a passividade de seus destinatrios para
conferir-lhe uma caracterstica persuasiva, dotada de uma racionalidade sujeita verificao
por partes homlogas, que legitimam sua capacidade de verdade. 369 Nesse sentido, Letcia
Camilo dos Santos destaca que o processo legislativo deve estar aberto aos variados atores e
instituies e s representaes que fazer sobre o direito, para garantir maior articulao
poltica e fundamentos jurdicos slidos no resultado da produo dos atos normativos..

365
ATIENZA, Manuel, Contribucin a una Teoria de la Legislacin, Disponvel em:
<http://tinyurl.com/zmt83ng> Acesso em 11 nov. 2016, p. 385. Para uma viso mais aprofundada das
racionalidades legislativas propostas por Atienza luz da Legstica, recomendamos a leitura do Captulo 2 do
estudo de MOTA, Louise Menegaz de Barros. Lobby e qualificao do debate legislativo: Legstica,
legitimidade e informao. 2014. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Minas Gerais,
programa de Ps-Graduao em Direito, Belo Horizonte, pp. 37-59.
366
DELLEY, Jean-Daniel. Pensar a lei: Introduo a um procedimento metdico In Caderno da Escola do
Legislativo, Belo Horizonte, v.7, n. 12, p. 101-143, jan./jun.2004, p. 116.
367
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Op. Cit. p. 68.
368
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002, p. 107.
369
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Op. Cit., p. 133.
98
Nesse contexto, a participao popular na formao da lei que uma vez entendia
como tentativa de influncia na tomada de decises estatais, passvel de ser caracterizada
como lobby surge como oposio crise do sistema representativo e como negao de uma
produo normativa confinada aos legisladores, que por vezes atenta contra o princpio
constitucional da igualdade. 370 Desta forma, abre-se espao para argumentao no processo
de elaborao normativa em que o Estado e os atores sociais concorrem publicamente para
formao do discurso da lei. Nas palavras de Fabiana de Menezes Soares371:

O exerccio direto da soberania popular chama os cidados ao processo de


produo normativa. Nesta fase em que as normas esto em processo de
formao uma srie de valores, vises de mundo, concepes, interesses, fatos,
acham-se no espao de jogo do discurso da lei, visando prevalecer sobre os
demais. O espao de jogo antecedente deciso que culminar na integrao de
dada norma no ordenamento jurdico o locus de exerccio da argumentao
tpica dos processas participativos.
Na produo normativa a estrutura da argumentao compreende proposies
formuladas como asseveraes e outras como justificao/refutao daquelas
asseveraes bem como dos sujeitos, com papis que se alternam entre
emissor/receptor/emissor acrescidos do auditrio: todos aqueles que no
participando diretamente num primeiro momento podero vir a faz-lo em outra
etapa, em razo da publicidade dada ao processo de elaborao de normas
(condio de compreenso do argumento).
O auditrio poder tambm vir a atuar como protagonista (quem prope a
asseverao) e o antagonista (quem duvida/contradiz a asseverao ou se recusa
a aceit-la).

A justificao da legislao no quadro da Legstica operada, dentre outras formas,


pela avaliao legislativa, que como veremos, um instrumento que objetiva dimensionar o
impacto das normas no processo de argumentao legislativa que conforme afirmado
anteriormente, demanda a realizao do contraditrio entre as partes envolvidas.
A atuao dos lobbies inclui-se no quadro de legitimidade das leis e de canal por
meio do qual alternativas e mesmo solues que contribuem para a construo de um estado
372
de direito materialmente democrtico. Ademais, possibilita o real atingimento dos
pressupostos conhecimento e publicidade da legislao e otimiza a prpria efetividade das
leis, porque promove a integrao do cidado tambm como um agente responsvel no
processo de desenvolvimento dos direitos fundamentais. 373

370
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002, p. 158.
371
Ibidem., p. 154.
372
Ibidem., p. 110.
373
Idem. Ibidem, p. 110.
99
Assim, para alm de uma questo de legitimidade, a participao pela via do lobby
h de repercutir na qualidade da legislao.374 Por isso, impe-se ao Estado, na tarefa de
positivao do Direito, a abertura de canais de dilogo com a sociedade, para captar,
compreender e traduzir o seu potencial repertrio de normas375.
Para no ser meramente retrica, a abertura participao deve ir alm da
possibilidade das partes de exprimirem eventuais protestos ou divergncias, para servir de
instrumento que lhes permitam moldar os atos normativos. 376
Portanto, a fala dos lobbies deve ser considerada sob o ponto de vista de um modelo
argumentativo e comunicativo em que as informaes colocadas disposio do legislador
ampliam as possibilidades de debate, adequao, adeso e adaptao dos atos normativos.
H que se ressaltar, o processo de elaborao normativa envolve uma srie de tenses
que desafiam o legislador na estruturao do dilogo normativo. A respeito disso, Pires377
assevera que:

H de se registrar uma dimenso de conflito quase imanente ao processo


legislativo. A Legstica, informada por um paradigma democrtico, pode auxiliar
na identificao dos fatores de tenso, na formulao de alternativas e,
principalmente, na estruturao do dilogo, para alm do patamar do debate, e
das solues. A Constituio da Repblica, j em sua exortao preambular,
preconiza a sociedade fraterna e pluralista e erige categoria de fundamento da
Repblica o pluralismo poltico e, ainda, consagra a democracia representativa e
indireta. sobre essas bases que se deve projetar o processo legislativo, a tcnica
e a construo legislativa material, em outras palavras, as vertentes da Legstica.
Alm disso, diante da fragmentao de interesses, conatural organizao da
sociedade, as pautas legislativas, de modo geral, j por si geram tenses no
processo discursivo, seja porque a interveno legislativa, apesar de vocacionada
para a generalidade, representa uma leitura parcializada das alternativas de
soluo, seja porque a lei, como expresso poltica do poder do Estado e da
ordem jurdica, a todos obriga, com suas dotaes positivas ou prescries
negativas. Dessa forma, a lei , tambm, uma soluo provisria, uma vez que a
ordem jurdica tende a estabilizar novas expectativas ou pretenses que ganham
fora no fluxo comunicativo.378

374
SANTOS, Flvia Pessoa; SOARES, Fabiana de Menezes. Avaliao De Impacto da lei como instrumento de
Legstica. Disponvel em <http://tinyurl.com/jdt7xlu> Acesso em: 12 dez. 2016.
375
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002
376
VARGAS, Ana; DIOGO, Claudia. Participao no procedimento legislativo. In: Legislao. Cadernos de
Cincia da Legislao Relatrio da Comisso para Simplificao Legislativa. Oeiras: INA, n. 30/31, p. 283-
294, jan./jun. 2002, p. 283.
377
PIRES, Maria Coeli Simes. Op. Cit. p. 113.
378
Loc. Cit.
100
Diante disso, vislumbra-se nos preceitos da Legstica formal e material instrumentos
para equalizar as tenses prprias do processo discursivo de produo do direito, que
exploraremos a seguir.

101
4.3 Legstica Material

A Legstica Material tem por objetivo orientar o processo de construo e escolha da


deciso sobre o contedo da legislao, por meio da avaliao de sua repercusso no
ordenamento jurdico e seu respectivo impacto para os destinatrios, por meio da utilizao de
tcnicas que visam a realizao de diagnsticos, prognsticos, mas tambm a verificao do
nvel de concretude dos objetivos que justificaram o impulso para legislar e dos resultados
obtidos a partir da sua entrada em vigor. Por meio da avaliao legislativa (instrumento da
Legstica Material) investiga-se a exposio da situao que a legislao visa conformar; as
consequentes solues possveis bem como suas vantagens e inconvenientes; o impacto
financeiro; e a repercusso do ato normativo sobre as atividades das instituies pblicas e
tambm sobre a sociedade como um todo, inclusive os grupos de interesses.379
Ensina-nos Jean-Daniel Delley380 que antes de redigir a legislao, preciso pens-
la. Por outro lado, vimos anteriormente que o carter argumentativo do direito exige do
legislador a realizao de escolhas racionais por meio de um procedimento passvel de
controle pblico e que permita o contraditrio entre os participantes e envolvidos. Ou seja,
preciso pensar a legislao em conjunto com os seus destinatrios.
Para dimensionar os impactos da legislao a consulta aos destinatrios da norma,
dentre eles, os lobbies, algo que deve sempre ser considerado pelo responsvel pela
elaborao normativa, conforme aponta Luzius Mader381:

O processo de preparao, aprovao e execuo de uma lei deve seguir vrios


nveis e regras, que podem influenciar consideravelmente na qualidade formal e
material da legislao. A adoo de um ou outro procedimento pode contribuir para
aprimorar a legislao ou, ao contrrio, limitar sua abrangncia, reduzindo-lhe a
eficcia. Portanto, extremamente til examinarmos qual , na ordem constitucional
existente, o arcabouo de procedimentos que podem ser organizados de modo a
possibilitar a produo de resultados timos. Uma das questes relativas a
procedimentos que deve ser tratada em tal contexto a de saber, por exemplo, se
deve haver um amplo processo de consulta pblica antes de os projetos de lei serem
discutidos.

379
SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica e Desenvolvimento: a qualidade da lei no quadro da otimizao de
uma melhor legislao. In Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n 50, jan. jul., 2007,
p. 125-126.
380
DELLEY, Jean-Daniel. Op. Cit., p. 101.
381
MADER, Luzius. Legstica: histria e objeto, fronteiras e perspectivas. In Congresso Internacional de
Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do Estado de Minas
Gerais, 2007, p. 48.
102
Segundo Charles-Albert Morand, a comunicao legislativa envolve as fazes de
concepo, execuo e avaliao da norma. Uma m concepo da legislao repercute na
clareza do texto positivado, ou seja, o que bem concebido tende a ser enunciado de maneira
clara, facilitando, inclusive, o processo de consulta aos interessados. 382 O autor adverte que a
elaborao legislativa no deve intervir seno quando a fase de concepo terminou. Observa,
porm, que frequentemente so elaborados projetos de textos legais que no observam os
procedimentos metdicos da Legstica.383 Interessa-nos destacar que essa falta de
planejamento pode prejudicar todo o processo de construo discursiva da legislao, de
modo que revela-se necessrio o cuidado com a elaborao da redao no s do texto final,
mas tambm do prprio anteprojeto que refletir a fala do rgo legiferante no processo
comunicativo construo da norma.
A almejada racionalidade do processo de elaborao normativa tratada
anteriormente, impe ao legislador a tarefa de responder, da melhor forma, s exigncias de
eficcia, eficincia e efetividade da legislao, ou seja, que a lei cumpra os seus objetivos, que
os benefcios da lei justifiquem os seus custos e que a lei seja aceita por seus destinatrios.384
Conforme lio de Luzius Mader385 o critrio da eficincia no envolve somente
fatores econmicos, mas tambm elementos imateriais, como efeitos psicolgicos, sociais
ambientais, bem como outros efeitos negativos e inesperados. Neste caso, desejvel que seja
analisada a proporcionalidade entre os meios e fins empregados, considerando os seus custos,
em sentido amplo.
No que se refere anlise de eficcia, importante analisar se o eventual alcance dos
objetivos visados pela legislao resulta, de fato, dela, e no de um outro fator externo. Nesse
ponto, Letcia Camilo dos Santos386 observa que h uma dificuldade na mensurao da
eficcia da legislao decorrente do fato de que em muitos casos, o esclarecimento quanto aos
fins visados pela norma no demonstrado, por falta de interesse do legislador.
Quanto anlise de efetividade, que consiste na avaliao sobre o comportamento de
obedincia ou respeito s normas pelos seus destinatrios dentre eles os indivduos e agentes
pblicos responsveis pela implementao da norma convm assinalar que a colaborao na
elaborao normativa pode contribuir para o ganho de legitimidade das normas.

382
MORAND, Charles-Albert. Para uma metodologia da comunicao legislativa. In Legislao, Cadernos de
Cincia da Legislao. Oeiras: INA, n. 11, , out./dez, 1994. p 26.
383
Ibidem. p 27.
384
ALMEIDA, Marta Tavares de. Op. Cit., p. 90.
385
MADER, Luzius. A avaliao legislativa: uma nova abordagem do direito. Legislao. Cadernos de Cincia
de Legislao, Oeiras, INA, n 1, abr/jun 1991, p. 39-49.
386
SANTOS, Letcia Camilo. Op. Cit., p. 146.
103
Contudo, conforme observado por Louise Menegaz387, no Brasil, o Poder Pblico
ainda refratrio ao uso dos mtodos e tcnicas apontadas pela Legstica para elaborao de
leis de qualidade.388 Nesse contexto, Fabiana de Menezes Soares afirma ser necessria uma
mudana de cultura do funcionalismo pblico pela via da capacitao tcnica, com o objetivo
de afirmar a importncia de uma poltica de qualidade da legislao.389 De fato, o papel do
servidor pblico de fundamental importncia, pois o risco da produo normativa ser
prejudicado pela rotina iminente, conforme aponta Jean Delley390:

No momento de proceder escolha dos instrumentos, o legista ameaado pelo


perigo da rotina. Sua familiaridade com certos tipos de instrumento o conduz
frequentemente a preferir confiar nas medidas que ele j conhece em vez de
procurar o instrumento ou a conjugao de instrumentos suscetveis de
influenciar mais eficazmente os comportamentos com vistas a atingir o objetivo
desejado. Os instrumentos checados adquirem uma espcie de fora normativa
que limita a possibilidade de escolha e impede arranjos novos. O fenmeno
particularmente visvel, por exemplo, no que tange ao direito penal: quando um
comportamento penalmente condenvel ganha corpo, o legislador escolhe
prioritariamente o aumento da pena.

No mbito do Poder Executivo Federal, encontra-se em vigor o Decreto n 4.176, de


28 de maro, de 2002, que estabelece normas e diretrizes para o encaminhamento de
propostas de atos normativos de competncia do Chefe do Executivo. O referido Decreto
contm, em seu Anexo I, uma srie de questes que devem ser analisadas na elaborao de
atos normativos no mbito do Executivo. Trata-se de uma norma que positivou no mbito da
Administrao Pblica Federal, a necessidade de preenchimento de uma check list que
equivale uma avaliao de impacto normativo.
Dentre as perguntas a serem respondidas pelo proponente do ato normativo, esto as
seguintes:
1.Deve ser tomada alguma providncia?
1.1.Qual o objetivo pretendido?
1.2.Quais as razes que determinaram a iniciativa?

387
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Op. Cit. p. 66.
388
. Na obra citada Louise Mota apresenta os mtodos de planejamento legislativo propostos por ATIENZA
(1997) e DELLEY (2004) Cit. e promove um cotejo com o mtodo de gerenciamento PDCA (Plan, Do, Check,
Act) criado por Walter A. Shewhart em 1939, que pode ser melhor conhecido em CAMPOS, Vicente Falconi.
Gerenciamento da rotina do trabalho do dia-a-dia. Nova Lima: INDG Tecnologia e Servios Ltda., 8. Ed.
2004. Segundo Mota o mtodo PDCA parece estar mais desenvolvido do ponto de vista prtico do que a
metdica proposta pelos autores citados exatamente porque a eficcia da deciso na iniciativa privada conditio
nine qua non para a prosperidade e consequente perpetuao das empresas. Cf MOTA, Louise Menegaz de
Barros. Op. Cit., p 37. et seq.
389
SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica: histria e objeto, fronteiras e perspectivas. In: Congresso
Internacional de Legstica: Qualidade da Lei e Desenvolvimento. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do
Estado de Minas Gerais, 2007, p. 61.
390
DELLEY, Jean-Daniel. Op. Cit., p. 136.
104
1.3.Neste momento, como se apresenta a situao no plano ftico e no plano
jurdico?
1.4.Que falhas ou distores foram identificadas?
1.5.Que repercusses tem o problema que se apresenta no mbito da economia,
da cincia, da tcnica e da jurisprudncia?
1.6. Qual o conjunto de destinatrios alcanados pelo problema, e qual o
nmero de casos a resolver?
1.7. O que poder acontecer se nada for feito? (Exemplo: o problema tornar-se-
mais grave? Permanecer estvel? Poder ser superado pela prpria dinmica
social, sem a interveno do Estado? Com que consequncias?)
2. Quais as alternativas disponveis?
3. Deve a Unio tomar alguma providncia? Dispe ela de competncia
4. Deve ser proposta edio de lei?
5. Deve a lei ter prazo de vigncia limitado?
6. Deve ser editada medida provisria?
7. Deve ser tomada alguma providncia neste momento?
8. A densidade que se pretende conferir ao ato normativo a apropriada?
9.As regras propostas afetam direitos fundamentais?
10.O ato normativo corresponde s expectativas dos cidados e inteligvel para
todos?
11.O ato normativo exequvel?
12.Existe uma relao equilibrada entre custos e benefcios?

O rol de quesitos extenso e no se resume s questes supracitadas. Muito embora


seja uma norma importante do ponto de vista do planejamento legislativo391, no h nenhuma
consequncia explcita para os rgos que deixarem de instruir as propostas de atos
normativos com as respostas das questes que constam do Anexo I do Decreto n 4.176, de
2002. O mesmo no ocorre em relao ao Anexo II392, onde h a informao expressa de que
a falta ou insuficincia das informaes prestadas poder acarretar, a critrio da Subchefia
para Assuntos Jurdicos da Casa Civil, a devoluo do projeto de ato normativo para que se
complete o exame ou se reformule a proposta.393

391
As questes propostas no Anexo I do Decreto n 4.176, de 2002, vo ao encontro dos princpios e mtodos de
planejamento propostos por DELLEY, (2004) Op. Cit.; MORAND (1994) Op. Cit; ATIENZA (1989) Op Cit.;
MOTA (2014) Op. Cit.; RELATRIO Mandelkern. Legislao: Cadernos de Cincia de Legislao, Oeiras,
Portugal, n. 29, out.-dez. 2000.
392
So questes do Anexo II: 1. Sntese do problema ou da situao que reclama providncias; 2. Solues e
providncias contidas no ato normativo ou na medida proposta; 3. Alternativas existentes s medidas propostas:
a) se h outro projeto do Executivo sobre a matria; b) se h projetos sobre a matria no Legislativo; c) outras
possibilidades de resoluo do problema. 4. Custos: a) se a despesa decorrente da medida est prevista na lei
oramentria anual; b) se no, quais as alternativas para custe-la; c) se o caso de solicitar-se abertura de
crdito extraordinrio, especial ou suplementar; d) valor a ser despendido em moeda corrente; 5. Razes que
justificam a urgncia (a ser preenchido somente se o ato proposto for medida provisria ou projeto de lei que
deva tramitar em regime de urgncia) a) se o problema configura calamidade pblica; b) por que indispensvel
a vigncia imediata; c) se se trata de problema cuja causa ou agravamento no tenham sido previstos; d) se se
trata de desenvolvimento extraordinrio de situao j prevista. 6. Impacto sobre o meio ambiente (sempre que o
ato ou medida proposta possa vir a t-lo) 7. Alteraes propostas 8 Sntese do parecer do rgo jurdico Com
base em avaliao do ato normativo ou da medida proposta luz das questes levantadas no Anexo I.
393
BRASIL, Decreto N 4.176, de 28 de maro de 2002.
105
No sem razo, desde a dcada passada, Fabiana de Menezes Soares394 j via o
citado Decreto com ressalvas:

a eficcia desta parte do dispositivo [anexo I] toda uma outra histria, ao lado
do despreparo de quem for o responsvel pela sua execuo por desconhecer at
mesmo o termo Legstica, quanto mais as suas metodologias, a check list pode
estar fadada a concretizar o oposto do almejado pela Legstica, ou seja uma
conduta no internalizada na Administrao Pblica. Trata-se de um instrumento
detalhado e que ento exigiria uma interao entre profissionais diversos, com
uma rotina e sistema de recolhimento de informaes, com prazos bem definidos
para que a avaliao tivesse de fato condies de ser realizada.

A falta de respostas para a compreenso plena dos motivos que levaram o legislador
a propor a medida normativa prejudica a sua argumentao legislativa, que poderia ser
revelada por meio da avaliao de impacto. Por outro lado, em se tratando de um modelo
ideal, de vis participativo luz do devido processo legislativo, o dilogo entre o emissor
(Estado) e os destinatrios (sociedade) fica prejudicado haja vista que no possvel conhecer
a justificao que levou tomada do impulso para legislar.
Nessa esteira, Louise Mota ressalta que a transparncia e a divulgao dos
argumentos que fazem parte do jogo em sede de elaborao legislativa so cruciais para o
devido contraditrio da parte que se sentir prejudicada por uma escolha..395
Desse modo, se por um lado, a participao um instrumento fundamental para
assegurar a eficcia e a efetividade da legislao,396 por outro, h que se ressaltar que a falta
de informaes sobre o que motivou o impulso legislativo prejudica o debate e o
contraditrio.
Nesse panorama, o lobby no deve ser visto de forma isolada, pois deve integrar e
acompanhar a avaliao de impacto das normas preconizado pela Legstica Material.
Ademais, a defesa de interesses permite antecipar os efeitos indesejveis de um determinado
projeto de legislao, e abre espao para que o legislador se beneficie gratuitamente do
know how dos atores sociais que esto imersos nas problemticas que a legislao visa ajustar.
Por outro lado, o envolvimento dos destinatrios na construo da medida legislativa pode
contribuir para uma maior aceitao dela. 397

394
SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica e Desenvolvimento: a qualidade da lei no quadro da otimizao de
uma melhor legislao. In Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n 50, jan. jul., 2007,
p. 142.
395
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Op. Cit., p. 84.
396
VARGAS, Ana; DIOGO, Claudia. Op. Cit., p. 283.
397
Ibidem. p. 284.
106
Contudo, importante reafirmar que a importncia do acesso argumentao
oriunda dos demais setores da sociedade civil, bem como do prprio rgo legiferante deve
ser submetida ao contraditrio e disponibilizado para a verificao pblica.
Nesse sentido, Antonio Manuel Hespanha destaca que a ausncia dos interessados na
formao do contedo normativo prejudica a prpria sustentabilidade da legislao:

Ora, como antes se disse, conhecimentos ntimos de qualquer domnio do social


h tambm vrios e contraditrios: empresrios, trabalhadores, tcnicos
especializados, consumidores, distribuidores, empresas subsidirias, vizinhos
das empresas, todos eles tm conhecimentos, por vezes muito detalhados e
vividos, de aspectos complementares, concorrentes e conflituais desse ramo de
atividade. O conhecimento relevante para legislar tem que envolver todos estes
nveis de saber, se pretender solues estabilizadoras e sustentveis. Um
conhecimento parcial, enviesado, que satisfaa apenas alguma das partes
envolvidas, ou que deixe de fora algumas partes socialmente significativas,
constituir um elemento de irritao que impedir a sua sustentabilidade. 398

Um exemplo a ser seguido o modelo canadense do Relatrio de Anlise de Impacto


na Regulao, impe ao rgo regulador o dever de divulgar, dentre outras informaes, uma
sntese das contribuies fornecidas pelos interessados acerca de um determinado projeto de
regulamento.399 Assim, acaba por promover o contraditrio entre os interesses envolvidos e
tambm indicar que a participao foi acompanhada pelo legislador.
Feitas essas breves consideraes, passemos anlise de alguns pressupostos da
Legstica Formal, que servir de sustentculo para reafirmar a importncia do planejamento
legislativo e do carter discursivo do processo de elaborao normativa.

4.4 Legstica Formal

De acordo com Fabiana de Menezes Soares, a Legstica Formal atua sobre a


otimizao do crculo de comunicao legislativa e fornece princpios destinados melhoria
da compreenso e do acesso aos textos legislativos.400 Trata-se de uma vertente da Legstica
que valoriza, sobretudo a inteligibilidade e acessibilidade dos textos normativos. 401

398
HESPANHA, Antnio Manuel. Leis bem feitas e leis boas. p. 627. Disponvel em:
<http://tinyurl.com/h4rrkk4> Acesso em 11 dez. 2016.
399
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Op. Cit.
400
SOARES, Fabiana de Menezes. Legstica e Desenvolvimento: a qualidade da lei no quadro da otimizao de
uma melhor legislao. In Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n 50, jan. jul., 2007,
p. 126.
401
Ibidem. p. 124.
107
Conforme bem pontuado por Charles-Albert Morand,402 a comunicao legislativa
no uma comunicao comum, pois exige preciso e deve ser feita da forma mais direta
possvel. Esta necessidade de rigor e clareza decorre do fato de que mensagem legislativa,
cabe transmitir comandos que podem ter consequncias graves para os destinatrios. 403 Por
outro lado, o discurso normativo possui como caracterstica a distncia, que tende a aumentar
com o decorrer do tempo. Sendo assim, ao menos que se proceda uma avaliao legislativa,
legislador no tem a possibilidade de saber se a mensagem foi compreendida pelos seus
mltiplos destinatrios. 404
Conforme afirmado anteriormente, o esforo de explicitar fins e objetivos almejados
pela legislao muito frequentemente negligenciado405 e isso prejudica a comunicao
legislativa.
Nesse sentido, Letcia Camilo dos Santos406 destaca que a redao da lei reflexo do
processo que envolveu a criao da norma nele contida. Sendo assim, a ausncia de
racionalidade na produo das leis acabar por colocar seus destinatrios diante de um sistema
por vezes inconsistente e incoerente, que demandar o esforo para sanar as obscuridades ou
lacunas da legislao. Noutro giro, se uma norma bem concebida, e em seguida, redigida
levando em considerao a realidade ftica e a fala dos interessados, o grau de compreenso e
aceitao tende a ser mais elevado.
A Legstica formal busca aproximar o legislador do cidado. 407 O diagrama a seguir,
fornece uma boa viso sobre a comunicao legislativa:

402
MORAND, Charles-Albert. Para uma metodologia da comunicao legislativa. In Legislao, Cadernos de
Cincia da Legislao. Oeiras: INA, n. 11, , out./dez, 1994, p. 20.
403
Loc. Cit.
404
Loc. Cit.
405
DELLEY, Jean-Daniel. Op. Cit. p. 120.
406
SANTOS, Letcia Camilo. Op. Cit, p. 149.
407
SOARES, Fabiana de Menezes. Simplificao e elaborao da legislao tributria infralegal: notas sobre o
acesso ao direito vigente e a gesto da elaborao legislativa pelo Executivo. In. Caderno de Finanas Pblicas.
Braslia, n. 12, dez. 2012. Disponvel em : http://tinyurl.com/jqmveta Acesso em 10 nov. 2016.

108
Diagrama 5 Comunicao legislativa e Legstica Formal

(Fonte: MORAND, 1999, apud SOARES, 2012, p. 227)

Considere no esquema acima, que pode ser contextualizado tanto ao momento de


elaborao da norma, quanto aps sua entrada em vigor. Aqui, nesse processo de comunicao
cclica, o legislador o emissor; os destinatrios da norma os receptores; a mensagem o
contedo da norma; o cdigo a lngua; e o canal o texto normativo. Percebe-se que a
linguagem (cdigo) do emissor pode no ser a mesma do receptor, ou seja, uma pode no ser
inteligvel para o outro. H, porm, entre eles um cdigo comum. nessa interseo que a
comunicao entre o legislador e os destinatrios da norma se torna possvel. Quanto menor
for o espao de interseo entre o cdigo do emissor com o dos receptores, menos inteligvel
ser a norma emanada, e a decodificao da mensagem do emissor restar comprometida.
Por outro lado, o diagrama ilustra que o contexto do emissor da norma e dos seus
destinatrios pode ser distinto. Sendo assim, quanto maior a diferena dos contextos, mais
difcil ser a correspondncia entre a mensagem emitida e o comportamento dos receptores.
Nesse cenrio, a aproximao entre o emissor e o receptor, por meio da abertura de
canais de participao antes da elaborao da norma, por exemplo, tende a aproximar os
contextos do legislador e os destinatrios atingidos por seus comandos.
O ponto fulcral a ser destacado que, ao colaborar, pela via participativa, no
processo de elaborao das normas, os receptores atuam tambm como emissores. Nesse
sentido, tem-se a observao de Louise Mota408:

408
MOTA, Louise Menegaz de Barros. Op. Cit., p. 58.
109
Quando os receptores participam da elaborao das normas, atuam tambm
como emissores. E assim o comando torna-se, para eles, plenamente inteligvel,
enquanto que, no que concerne observncia, estes se identificam com os
preceitos normativos, o que lhes acarreta um sentimento de pertena e de
responsabilidade pela sua efetivao. o pice da soberania popular, da
autonomia dos indivduos, e do exerccio da cidadania.

importante assinalar que a participao dos interessados no processo de elaborao


da norma tende a ampliar a interseo entre os cdigos dos emissores e destinatrios, ou seja,
possibilita a expanso do cdigo comum pela via do dilogo, que por sua vez, permite o
conhecimento da justificao do impulso para legislar.
Aqui cabe abrir um parnteses para observar que a redao e da linguagem utilizada
pelo legislador tem extrema importncia, porque reduz o grau de interpretao de seus
aplicadores, inclusive do Poder Judicirio, que ser chamado para preencher as
incongruncias da legislao.
O ideal, portanto, que o processo de comunicao legislativa priorize o dilogo
com os interessados para que luz da Legstica formal, o legislador produza textos
inteligveis e acessveis para os destinatrios da norma. H que se reconhecer, porm, que
alguns limites reais permeiam o processo de elaborao normativa, especialmente quando se
leva em conta questes polticas. o que veremos a seguir.

4.5 Alguns entraves qualidade da comunicao legislativa

Sem deixar de apontar alguns limites, Charles-Albert Morand409 elenca alguns


atributos para o alcance da eficcia da comunicao legislativa, que naturalmente repercutem
na qualidade das normas. So eles: clareza, coerncia, conciso e autenticidade.
A clareza, segundo o autor, a qualidade principal a ser alcanada 410, porque ela
que permite a compreenso do texto positivado pelo maior nmero de destinatrios e tambm
evita ambiguidades ou abusos de interpretao. Conforme apontado anteriormente, uma m
concepo da situao que a legislao visa conformar, h de repercutir na qualidade da
legislao. Desse modo, Morand411, observa que os defeitos de pensamento podem derivar
de uma m anlise do problema que a legislao procura resolver, da definio de objetivos

409
MORAND, Charles-Albert. Para uma metodologia da comunicao legislativa. In Legislao, Cadernos de
Cincia da Legislao. Oeiras: INA, n. 11, , out./dez, 1994. P. 27 et. seq.
410
Ibidem. p. 27.
411
Loc. Cit.
110
inconciliveis, da confuso entre instituies jurdicas (por exemplo falar em autorizao no
lugar de concesso.).
Por outro lado, o autor ressalta que o legislador tem o mesmo problema que qualquer
comunicador, que o de transcrever corretamente o seu pensamento. Sendo assim, mesmo
diante de um planejamento mnimo, pode haver a dissociao completa do pensamento por
uma questo de escolha de uma palavra, ou, uma dificuldade de encontrar a palavra exata que
corresponda ao que se concebeu. Morand cita como exemplo uma eventual norma que probe
qualquer tipo de veculo entrar em um determinado parque pblico. Essa norma pode gerar
dificuldades de interpretao no que diz respeito introduo de carrinhos de mo, patins,
skates, carrinhos de bebs, ou carro especfico para exposio. Nesse contexto, a enumerao
de um rol exaustivo contento uma srie de excees seria pouco til porque corre o risco de se
esquecer de alguma. Alis, esse um grande dilema, porque por mais que se tenha um
cuidado de planejar a norma, dificilmente ser possvel ao legislador prever todos os cenrios
possveis. Na opinio de Morand, mais vale conservar uma regra geral, que ser completada
pela via da interpretao, do que procurar uma perfeio de expresso impossvel de alcanar.
Contudo, h que se reconhecer que a abertura demasiada interpretao pode desvirtuar todo
o propsito da norma.
No que se refere preciso do texto, o legislador est aprisionado em duas
exigncias contraditrias: a de adotar uma linguagem cada vez mais precisa e tcnica para
salvaguardar a liberdade e a segurana jurdica, e por outro lado, adotar uma linguagem
compreensvel pela maioria. Por isso, leis acabam sendo feitas por especialistas, para
especialistas. 412 Para Morand413 o movimento que tende a redigir leis simples e
compreensveis para todos no comporta seno uma iluso de simplificao, pois o vazio
deixado por uma eventual falta de preciso da norma, atrair a atuao do Judicirio, que
possui uma comunicao ainda mais complexa: Nas palavras do autor:

A adoo de leis simples seria extremamente enganosa. Rapidamente a


jurisprudncia completaria o texto legislativo, jurisprudncia essa que ainda
mais inacessvel ao comum dos mortais do que a lei. Sendo assim, a lei simples
voltaria muito rapidamente ao seu estado de comunicao dirigida a apenas
especialistas.414

412
MORAND, Charles-Albert. Para uma metodologia da comunicao legislativa. In Legislao, Cadernos de
Cincia da Legislao. Oeiras: INA, n. 11, , out./dez, 1994, p. 20.
413
Loc. Cit.
414
Loc. Cit.
111
Os apontamentos de Morand merecem reflexo, mas no devem ser generalizados.
Uma outra questo que pode prejudicar a clareza do texto normativo diz respeito s
dificuldades de utilizao da lngua. Esse ponto relevante sobretudo em legislaes que
visam incorporar conceitos estrangeiros, cuja traduo no reproduz com fidelidade o termo
original, ou que, se traduzidas, prejudicaro identificao do tema. Por outro lado, a sinonmia
pode tambm ser um problema, pois segundo o autor no h sinnimos perfeitos, e por isso,
devem ser evitados, de modo que se recomenda a utilizao ao longo do texto o mesmo termo
quantas vezes for necessrio. A polissemia, ou seja, a utilizao de palavras com vrios
sentidos, tambm pode repercutir na eficcia da comunicao legislativa, por razes bvias.
Tudo isso, exige do legislador o que Morand chama de disciplina legislativa da qual decorre
o dever de nunca utilizar a mesma palavra para designar coisas diferentes. natural que isso
implique a necessidade de conhecimento do direito vigente, sobretudo nos casos dos
regulamentos e atos normativos secundrios, que podero conter termos especficos que
devem ser replicados fielmente. 415
A citada disciplina legislativa remete a outro atributo necessrio para a comunicao
legislativa, que a coerncia interna e externa. Significa dizer que as normas devem ser
concebidas numa relao com os dispositivos que integram seu prprio texto legal (coerncia
interna) e em tambm em relao a todas a regras relevantes que constem em outros diplomas
legais (coerncia externa). No que se refere a coerncia interna, uma srie de fatores concorre
para o seu atingimento, dentre eles: a) coerncia material das solues escolhidas para
resolver um problema; b) maneira pelo qual o pensamento normativo traduzido em normas
jurdicas; c) organizao lgica do texto legal, relao entre regras gerais e especiais, entre
regra e exceo, entre disposies de fundo e processuais. 416 J quanto coerncia externa,
no possvel conceb-la sem o planejamento legislativo, notadamente no tocante reviso
da cadeia de fontes normativas.
A conciso um outro atributo fundamental para a qualidade da comunicao
legislativa. Sendo assim, o texto normativo deve conter toda a informao necessria, mas no
mais do que a informao que requerida, ou seja, deve-se dizer em poucas palavras o mais
possvel. 417

415
MORAND, Charles-Albert. Op. Cit., pp. 28-30.
416
Ibidem., p. 31.
417
Ibidem., p. 32
112
Por fim, a autenticidade o atributo da comunicao legislativa que dirige ao
legislador o dever de no dissimular o seu pensamento e a no dizer o que sabe ser falso. 418
O processo de produo jurdica, ou seja, do Direito, que envolve a comunicao
legislativa aqui abordada, cada vez mais entendido, segundo Jacques Chevallier como uma
tcnica operacional que no possui valor em si mesmo, mas somente pela sua eficcia.
Porm, o autor ressalta que a almejada racionalizao do citado processo encontra alguns
limites, porque envolve lgicas que no so capazes de eliminar os elementos de contingncia
e irracionalidade prprio dos processos de elaborao normativa. Ademais, Chevallier que
uma viso instrumental do Direito se defronta com o a dimenso simblica da norma jurdica
que seu elemento constitutivo substancial.
Nesse contexto, convm trazer a crtica de Eduardo Carone legislao que abusa de
sua funo simblica:

Legislao simblica aquela em que se verifica uma hipertrofia de sua funo


simblica em detrimento da concretizao normativa do respectivo texto. A
Legislao simblica pode servir para confirmar valores sociais, para postergar a
soluo de um conflito por meio de um compromisso dilatrio ou para ser um
libi do Estado perante a opinio pblica. Caracteriza-se por uma ausncia de
eficcia (concretizao normativa do texto legal) e efetividade (fim teleolgico
da norma). Pode ser detectada atravs do exame da mens legislatoris. Em muitos
casos, agrava o quadro de envenenamento do ordenamento jurdico.

Em que pese os prejuzos advindos da falta de autenticidade na comunicao


legislativa, Morand assinala que as regras que prescrevem que o legislador deve ser sincero
confrontam-se com preocupaes polticas que por vezes so legtimas. 419 Diz, ainda, o autor
que:
Desde Maquiavel, sabe-se que a poltica implica uma certa dose de astcia. Nem
sempre convm dizer a verdade. Nem sempre recomendvel dizer toda a
verdade. O legislador no foge a estas asseres. Ele ter tendncia a dissimular
o seu pensamento para facilitar a adoo de um texto e para no suscitar nos
destinatrios oposies demasiado fortes. Acontece quando o legislador opta por
editar uma norma estando bem decidido a que uma regra ou instituio no
produza efeitos reais.

No sem razo, Jean-Daniel Delley420 observa que a eficcia no um critrio


abstrato e que a realizao dos objetivos implica um processo concreto que se choca com toda
uma srie de obstculos, tais como o custo das medidas almejadas pela norma, sua aceitao
poltica a viabilidade operacional e o tempo disponvel para que esses objetivos sejam
atingidos.
418
Ibidem., p. 33.
419
MORAND, Charles-Albert. Op. Cit., p. 34.
420
DELLEY, Jean-Daniel. Op. Cit., p. 136.
113
Por outro lado, os conflitos de interesses, naturais em uma sociedade pluralista e a
necessidade de mascarar divergncias de entendimento com os atores sociais esto entre as
dificuldades com que se defronta o legislador para exprimir um sistema de fins e objetivos
articulados e explcitos, tal como preceitua a Legstica. 421
Defendeu-se at aqui a abertura participao na construo coletiva das normas
como fator que pode contribuir para a eficcia da comunicao legislativa e por consequncia,
da legislao. Trata-se, porm, de uma verdade, que no absoluta quando confrontada com
aspectos polticos. Nesse sentido, Morand422 aponta que dificuldades especiais advm da
origem coletiva dos textos legais, sendo que alguns compromissos polticos s so
conseguidos com a adoo de textos ambguos. Por outro lado, para obter uma larga adeso,
os textos normativos so frequentemente vagos e do lugar a vrias interpretaes. 423 Diante
disso, Jean-Daniel Delley observa que a inconsistncia entre os fins visados pelo legislador e
a norma positivada se explica pela necessidade de encontrar um acordo entre os interesses
divergentes. Limitar-se a descrever a situao desejada de maneira bem genrica favorece a
adeso da maioria.. 424 O autor afirma ainda que:

(...) numerosos projetos de lei incluem solues que tm pouca ou nenhuma


relao com os fins explicitamente visados. Estes ltimos so frequentemente
mais amplos que a dimenso que lhes dada no projeto. Essa defasagem se
explica pelo fato de que o discurso sobre os fins visa obter sustentao para o
projeto e assegurar-lhe legitimidade. Esse discurso expressa fins polticos que
tanto podem refletir as promessas eleitorais quanto as reivindicaes de grupos
de interesse. 425

Sendo assim, a clareza da comunicao legislativa no encontra soluo apenas no


nvel da linguagem adotada, pois depende tambm de escolhas polticas, inclusive acerca do
maior ou do menor poder de apreciao ou de interpretao que o legislador conscientemente
deseja reservar aos outros atores e outros poderes. 426
Cabe aqui reafirmar que nem sempre o legislador capaz de apontar com clareza a
situao desejada. No se trata, portanto de camuflagem, mas de ignorncia.427 Nesse sentido,
Delley observa que por vezes o Estado reconhece no estar exatamente em condio de
definir melhor ou mais eficazmente do que os atores sociais os comportamentos necessrios
aos fins que persegue. Nessa situao, o legislador acaba por fixar ento as finalidades e

421
Ibidem., p. 120.
422
MORAND, Charles-Albert. Op. Cit.p. 27.
423
Ibidem. p. 21.
424
DELLEY, Jean-Daniel. Op. Cit., p. 120.
425
Ibidem., p. 120.
426
MORAND, Charles-Albert. Ibidem, p. 32.
427
DELLEY, Jean-Daniel. Ibidem., p. 120.
114
objetivos, por vezes demasiadamente amplos, deixando aos destinatrios a escolha dos meios
mais adequados para alcanar os objetivos pretendidos. 428
Por mais que a participao dos interessados possa contribuir para a soluo dos
problemas que o Estado no consegue resolver sozinho, Eugnio de Marco alerta que
inconvenientes podem advir desse processo de interao. Um deles, diz respeito ao problema
das chamadas normas intrusas que para fazer valer os interesses de determinados lobbies,
descaracterizam a legislao acarretando problemas no mbito da coerncia interna do sistema
normativo e do contexto social no qual atuar. Essa ttica consiste, na introduo, aos poucos
e sem chamar a ateno devida, de disposies no texto legislativo que acabam com a unidade
lgica e a coerncia do projeto, podendo torna-lo confuso e contraditrio, deteriorando, assim,
o produto legislativo.429 Existe, tambm, a possibilidade de se negociar, intencionalmente, a
adio de termos vagos, de interpretao elstica, ou, ainda, espaos vazios 430 que
prejudicam a qualidade da legislao e compromete a sua prpria aplicabilidade. Esses
defeitos de tcnica legislativa podem ser propositais, decorrentes de presses de interessados
que se beneficiam de textos escassamente inteligveis e difceis de interpretar. 431 So,
portanto, desvios patolgicos do processo de tomada das decises normativas que resultam na
insegurana jurdica.
Nesse contexto, Fabiana de Menezes Soares chama a ateno para a desigualdade
dentro da formao do discurso da lei, em que a persuaso discursiva por vezes substituda
por emissores definidos por fatores de ordem econmica. 432 A autora destaca a importncia
da participao dos destinatrios do discurso normativo na produo do direito como
elemento de aprimoramento da qualidade da legislao433, mas alerta que a interveno dos
lobbies por vias transversais e ocultas ao invs de otimizar a legislao, podem inviabiliz-la.

428
Loc. Cit.
429
DE MARCO, Eugnio. Op. Cit. p. 53.
430
Ibidem. p. 54.
431
Ibidem. p. 42.
432
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002.
433
No original a autora usa a expresso realizabilidade colhida de Eugenio De Marco que a define como como
possibilidade efetiva de as prprias leis virem ser politicamente (alm de juridicamente) eficazes depois de sua
entrada em vigor e, tambm, congruncia objetiva da prpria lei para conseguir os objetivos prefixados, tendo
em conta a tica de compromisso e mediao de interesses em muitos casos contrapostos que caracterizam em
ampla medida os atuais procedimentos legislativos. Percebe-se que a primeira conceituao se aproxima do
conceito de eficcia ao passo que a segunda remete ao conceito de efetividade. Vide DE MARCO, Eugnio.
Grupos de presso, procedimento legislativo e realizabilidade das leis. In Cadernos de Cincia da
Legislao. Oeiras: INA, n. 17, p. 41-62, out./dez. 1996, p. 50;52.
115
Diante disso, defende que a influncia na fase pr-legislativa reclama processos
transparentes e pblicos. 434
Ainda sobre a disparidade econmica dos lobbies convm ressaltar que a
concentrao na mo de poucos atores privados, dos maiores meios de comunicao e
informao de massa, pode condicionar em grande medida decises polticas fundamentais,
na medida em que exercem a formao da opinio pblica.435 Aqui, convm lembrar que o
sucesso do lobby tende a ser maior quando a opinio pblica est em seu favor, ou no est
mobilizada. 436
Outro ponto relevante, que a rapidez dos tempos de deciso pode colocar os
representantes de grandes interesses econmicos em situao de ntida vantagem rem relao
a outros interlocutores negociais, pois elas possuem maior capacidade para informar e estar
bem informada.437
As consideraes aqui expostas jamais devem ser levadas como questes imutveis
para a obteno da eficcia da comunicao legislativa. Servem porm, para confirmar a
hiptese de que aspectos polticos podem afetar a potencialidade de extrao de benefcios da
racionalizao da elaborao normativa. Os limites aqui alinhavados, so desafios a serem
enfrentados pelos estudiosos e profissionais dos saberes interdisciplinares da Legstica. Nossa
hiptese no presente trabalho a que de implementao da principiologia do Governo Aberto
(tratada no captulo I) e os preceitos da Legstica podem contribuir para o ganho de
transparncia, informao e legitimidade dos processos de elaborao normativa, onde a
representao de interesses legtima.

434
SOARES, Fabiana de Menezes. Ibidem.
435
DE MARCO, Eugnio. Op. Cit., p. 44.
436
SANTOS, Manoel Leonardo; MANCUSO, Wagner Pralon; BAIRD, Marcello Fragano; RESENDE, Ciro. O
lobby no Brasil: profissionalizao, estratgias e influncia. [manuscrito]
437
DE MARCO, Eugnio. Ibidem., p 52.
116
5 ESTUDO DE CASO: CROWDLAW E A REGULAMENTAO DO MARCO
CIVIL DA INTERNET

5.1 Do contexto ps-Marco Civil da Internet

A Lei Federal n 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet), ficou


conhecida por ser uma legislao inovadora, desde seu processo de elaborao de vis
colaborativo, at o seu contedo, que tem servido de inspirao para a declarao dos direitos
na internet em outros pases.438 Para Laysmara Edoardo, a legislao brasileira para internet
uma das mais progressistas do mundo, uma vez que garante direitos inviolveis para acesso,
neutralidade e comunicao..439
Foge do escopo do presente trabalho uma anlise aprofundada sobre o processo de
elaborao do Marco Civil da Internet 440, interessa-nos, porm, o processo de sua
regulamentao, sobre o qual foi depositada grande expectativa, haja vista que a citada lei faz
ao menos seis menes expressas necessidade de regulamentao pelo Poder Executivo de
questes sensveis debatidas no seu processo de aprovao. A ver:

Seo I
Da Neutralidade de Rede
Art. 9 O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever
de tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de dados, sem distino por
contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao.
1 A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos termos
das atribuies privativas do Presidente da Repblica previstas no inciso IV do
art. 84 da Constituio Federal, para a fiel execuo desta Lei, ouvidos o Comit
Gestor da Internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente poder
decorrer de:
I - requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e
aplicaes; e
II - priorizao de servios de emergncia.
..................................................................................................................................
Seo II

438
Cf GONALVES, Pedro Vilela Resende. Marco Civil da Internet. Disponvel em http://irisbh.com.br/marco-
civil-da-internet/. Acesso em 20 de maio de 2016; ALMEIDA, Guilherme Alberto Almeida de. Democracia 3.0
Desafios na utilizao de tecnologias da informao para uma gesto pblica eficiente e participativa. pp 262-
293. Disponvel em: <http://www.abre.ai/guitecpp>. Acesso em: 12 de dezembro de 2016.
439
EDOARDO, Laysmara Carneiro. Legislao para Internet e Combate aos Ciber Crimes: Um Dilogo
Criptografado. In Revista Estudos Legislativos. Porto Alegre, ano 10, n. 10, 2016, p. 207.
440
Sobre os bastidores do processo de elaborao do Marco Civil da Internet, recomendamos a leitura dos textos:
ALMEIDA, Guilherme Alberto Almeida de. Democracia 3.0 Desafios na utilizao de tecnologias da
informao para uma gesto pblica eficiente e participativa. pp 262-293. Disponvel em:
<http://www.abre.ai/guitecpp>. Acesso em: 12 de dezembro de 2016; e PAPP, Ana Carolina. Em nome da
internet: os bastidores da construo coletiva do Marco Civil da Internet. Disponvel em:
<https://issuu.com/annacarolinapapp/docs/em_nome_da_internet> Acesso em 11 dez. 2016. Para visualizar o
histrico do MCI cf a pgina do observatrio do Marco Civil da Internet disponvel em:
<http://www.omci.org.br/historico-do-marco-civil/timeline/> Acesso em 11 dez. 2017.
117
Da Proteo aos Registros, aos Dados Pessoais e s Comunicaes Privadas
Art. 10. A guarda e a disponibilizao dos registros de conexo e de acesso a
aplicaes de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do
contedo de comunicaes privadas, devem atender preservao da intimidade,
da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente
envolvidas.
4 As medidas e os procedimentos de segurana e de sigilo devem ser
informados pelo responsvel pela proviso de servios de forma clara e atender a
padres definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade
quanto a segredos empresariais;
..................................................................................................................................
Seo II
Da Proteo aos Registros, aos Dados Pessoais e s Comunicaes Privadas
..................................................................................................................................
3 Os provedores de conexo e de aplicaes de internet devero prestar, na
forma da regulamentao, informaes que permitam a verificao quanto ao
cumprimento da legislao brasileira referente coleta, guarda, ao
armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito
privacidade e ao sigilo de comunicaes.
4 Decreto regulamentar o procedimento para apurao de infraes ao
disposto neste artigo.
..................................................................................................................................
Subseo I
Da Guarda de Registros de Conexo
Art. 13. Na proviso de conexo internet, cabe ao administrador de sistema
autnomo respectivo o dever de manter os registros de conexo, sob sigilo, em
ambiente controlado e de segurana, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do
regulamento.
..................................................................................................................................
Subseo III
Da Guarda de Registros de Acesso a Aplicaes de Internet na Proviso de
Aplicaes
Art. 15. O provedor de aplicaes de internet constitudo na forma de pessoa
jurdica e que exera essa atividade de forma organizada, profissionalmente e
com fins econmicos dever manter os respectivos registros de acesso a
aplicaes de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurana, pelo
prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.
..................................................................................................................................

Muito embora seja uma legislao autoaplicvel em alguns pontos, verifica-se que
temas de significativo impacto econmico e social ficaram pendentes no momento de
aprovao do Marco Civil da Internet (MCI). dizer, a eficcia dos dispositivos legais que
versavam sobre questes fundamentais, tais como neutralidade de rede; proteo aos registros,
dados pessoais e comunicaes privadas; guarda de registros de conexo; e guarda de registro
de acesso a aplicaes de internet, dependiam do regulamento do Poder Executivo.
importante assinalar que os temas mencionados so de natureza altamente tcnica,
e impactam direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrados pela
Constituio Federal de 1988, tais como direito de privacidade e tratamento isonmico dos
usurios e no que se refere aos interesses empresariais, a livre iniciativa.
118
Nesse contexto, existe a hiptese da ocorrncia do chamado blame shifting441 que
consiste num clculo estratgico feito pelos agentes polticos, pelo qual identifica-se ser mais
benfico transferir certas decises a outras instncias, por envolverem tecnicalidades ou por
ter custos polticos elevados.442
Como visto anteriormente, a capacidade legislativa est relacionada positivamente
reduo de assimetrias informacionais. Nesse ponto, convm assinalar que o conhecimento
tcnico sobre o funcionamento da internet era insuficiente e um entrave para os prprios
legisladores.443 Por outro lado, o MCI era considerado um vespeiro, que desde o incio de
sua tramitao atraiu diversos lobbies do setor empresarial e tambm da sociedade civil
organizada, que se enfrentaram na arena legislativa.
Uma questo alardeada, mas que demandaria um estudo emprico para ser
confirmada, sobre a influncia que o impacto do financiamento de campanhas eleitorais
sobre o comportamento dos parlamentares no processo de tramitao do MCI. A respeito
disso Anna Carolina Papp anota que:

Aos parlamentares, assinar embaixo da Constituio da internet poderia, por


exemplo, colocar em risco doaes de campanha para as eleies de 2014. As
principais operadoras no podem doar, por serem concessionrias de um servio
pblico mas, empresas ligadas a elas so grandes doadoras.
Entre os acionistas da Oi, por exemplo, est a Andrade Gutierrez, empreiteira
que sempre figura entre as empresas que mais desembolsam para bancar
campanhas eleitorais. As cifras no so pequenas. Segundo o Tribunal Superior
Eleitoral, a construtora doou a campanhas do PMDB R$ 20,6 milhes em 2010 e
R$ 14,8 milhes em 2012.444

Sobre esse assunto, importante ressaltar que Manoel Santos et al afirmam que
grande parte da literatura que estuda a presso de interesses sobre instituies governamentais
procura responder como e em que medida as doaes de campanha influenciam as decises
dos congressistas; e, tambm, como e em que medida as atividades de lobby influenciam as
aes dos parlamentares. Sendo assim, os autores observam que o financiamento de
campanha e a atividade de lobby so operacionalizados como variveis independentes, tendo

441
No sentido literal, pode ser traduzido como transferncia de culpa. Sobre o Blame Shifting Cf MELO,
Marcus Andr B.C. As agncias regulatrias: gnese, desenho institucional e governana. In: ABRUCIO, F. L.
e LOUREIRO, M. R. (org.) O Estado numa era de reformas: os Anos FHC. Verso eletrnica: Braslia, SEGES-
MP, 2002.
442
BAIRD, Marcello Fragano. O lobby na regulao da propaganda de alimentos da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria - ANVISA. 2012. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) - Faculdade de Filosofia,
Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012, p 70.
443
EDOARDO, Laysmara Carneiro. Legislao para Internet e Combate aos Ciber Crimes: Um Dilogo
Criptografado. In Revista Estudos Legislativos. Porto Alegre, ano 10, n. 10, 2016, p. 212.
444
PAPP, Ana Carolina. Em nome da internet: os bastidores da construo coletiva do Marco Civil da Internet.
Disponvel em: <https://issuu.com/annacarolinapapp/docs/em_nome_da_internet> Acesso em 02 jan. 2017, p.
101.
119
o comportamento do parlamentar como varivel dependente. Ademais, demonstram que no
existe consenso sobre a influncia das doaes eleitorais no comportamento parlamentar,
havendo tanto trabalhos que afirmam que as doaes influenciam o comportamento
parlamentar e outros que demonstram o contrrio.445
Mesmo no sendo possvel afirmar categoricamente que as doaes eleitorais
influenciaram o processo legislativo do MCI, pode ser que esse fator tenha contribudo para a
ocorrncia de um blame shifting. Um outro elemento observado por Thiago Silame e Joo
Meira o de que em alguns casos, por no dominarem plenamente as consequncias de uma
matria, os Legisladores optam pela edio de leis abertas, delegando, assim, a
responsabilidade para disciplinar a matria aos rgos Poder Executivo dotados de
conhecimentos tcnicos sobre o assunto.446
Esses breves apontamentos so feitos no intuito de demonstrar que o processo de
elaborao normativa envolve elementos polticos importantes capazes de impactar na
eficincia, na eficcia e na efetividade da legislao, conforme tratado anteriormente. No caso
do Marco Civil da Internet, verificou-se a transferncia para o Poder Executivo de uma
responsabilidade muito mais abrangente do que a dos regulamentos tradicionais, de modo que
aquela instncia acabou por se tornar, uma nova arena legislativa em que pontos nucleares da
legislao viriam a ser disputados. E no poderia ser de outra forma, pois como visto, temas
sensveis e de grande impacto econmico e social se tornaram incuos, por opo expressa do
legislador que condicionou a eficcia da matria legislao ulterior.
Aqui vale lembrar a crtica de Franz Neuman447 acerca do dficit de racionalidade
gerado pelas chamadas clusulas gerais criadas pelo legislador, que abrem espaos para a

445
SANTOS, Manoel Leonardo; SILVA, Mariana Batista da; FIGUEIREDO FILHO, Dalson Britto; ROCHA,
Enivaldo Carvalho da. Financiamento de campanha e apoio parlamentar Agenda Legislativa da Indstria na
Cmara dos Deputados. In Revista Opinio Pblica, Campinas, vol. 21, n 1, abril, 2015, p. 34. Os resultados do
trabalho citado no confirmam que o financiamento especfico da indstria influencia positivamente a
cooperao dos deputados com os interesses do setor. Porm, os autores apontam que as anlises mostram que o
financiamento corporativo (predominantemente de empresas) exerce, sim, influncia positiva sobre a cooperao
dos parlamentares em relao agenda do setor. Por fim, anotam que esses resultados se alinham literatura
internacional sobre o tema que encontra uma relao positiva entre contribuies de campanha e comportamento
congressual, controlando por fatores como a ideologia do parlamentar e o seu background. Para uma viso mais
aprofundada sobre o tema Cf SANTOS, Bruno Catazza dos. Interesses econmicos, representao poltica e
produo legislativa no Brasil sob a tica do financiamento de campanhas eleitorais. 2016. Tese. (Doutorado
em Direito) Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. 2016; e SANTOS,
Manoel Leonardo. O parlamento sob influncia: o lobby da indstria na cmara dos Deputados. Tese.
(Doutorado em Cincia Poltica) Universidade Federal de Pernambuco. 2011.
446
SILAME, Thiago; MEIRA, Joo Francisco. Entre a Delegao e o Lobby: um Estudo de Caso sobre o
Processo de Criao da Agncia Nacional de Aviao Civil. In Revista Ibero-Americana de Estudos Legislativos.
n.1, mar. 2014, Rio de Janeiro: FGV. p. 41.
447
NEUMANN, Franz. A mudana de funo da lei no direito da sociedade burguesa. In Revista Brasileira de
Estudos Polticos. Belo Horizonte, n. 109, jul./dez. 2014, p. 72.
120
atuao discricionria do Judicirio, implicando a destruio da previsibilidade do direito. Nas
palavras do autor:

As clusulas gerais modificam todo o sistema jurdico. Por meio de sua relao
com ordens de valor extrajurdicas, elas destroem a racionalidade formal, do um
poder discricionrio imenso ao juiz e destroem o limite entre o sistema judicial e
a administrao, de forma que decises administrativas ou seja, decises
polticas ganham a forma de decises de tribunais civis comuns.

No sem razo, Neuman448 assevera que a irracionalidade do direito acaba por


favorecer os mais fortes:

A norma irracional calculvel para o monopolista, j que ele forte o bastante


para renunciar racionalidade formal. O monopolista no s pode viver sem o
direito racional, mas ele ainda frequentemente uma algema para o completo
desenvolvimento ou para a limitao das foras produtivas que lhe oportuna.
Isso porque o direito racional no tem s, como ns j mostramos, a tarefa de
tornar processos de troca calculveis, mas tambm tem, ao mesmo tempo, a
tarefa de proteger os fracos.449

O papel do judicirio aps a aprovao do Marco Civil da Internet foi ressaltado por
Dennys Antonialli450 que afirmou a importncia dos princpios aprovados pela legislao mas
ressaltou que o desafio estar na implementao desses princpios, sobretudo pelo poder
Judicirio, a quem caber interpret-los sob esse mesmo ponto de vista, o que se tem
mostrado to difcil..
Sobre a disputa na regulamentao do MCI no Poder Executivo, Veridiana
Alimonti451 previu que:

Haver uma briga agora sobre o decreto que regulamenta os casos de exceo de
neutralidade da rede. A disputa das teles na interpretao do texto aprovado.
No s a questo de acordos entre telecoms e provedores de aplicaes, dando
conexo gratuita a usurios desses servios, mas de muitos outros problemas.

Na poca, Marcelo Bechara452, conselheiro da ANATEL, afirmou que havia presses


para que a regulamentao do Marco Civil da Internet fosse alm do escopo possvel de um
decreto. Existe uma tentativa de reescrever o Marco Civil, disse.

448
NEUMANN, Franz. A mudana de funo da lei no direito da sociedade burguesa. In Revista Brasileira de
Estudos Polticos. Belo Horizonte, n. 109, jul./dez. 2014, p. 98.
449
Ibidem. p. 72.
450
Cf: Marco Civil: regulamentao o prximo desafio. Jornal O Estado de So Paulo. [on line]. Disponvel
em: <http://tinyurl.com/h2hbz6g>. Acesso em: 11 nov. 2016.
451
Cf: Marco Civil: regulamentao o prximo desafio. Jornal O Estado de So Paulo. [on line]. Disponvel
em: <http://tinyurl.com/h2hbz6g>. Acesso em: 11 nov. 2016.
452
Cf Existe uma tentativa de reescrever o marco civil, alerta Bechara. Telesntese [on line]. Disponvel em:
<http://tinyurl.com/jgwzjvg>Acesso em: 11 nov. 2016.
121
Portanto, no momento ps MCI, havia um receio de que a regulamentao da lei pelo
Poder Executivo extrapolasse os limites da funo regulamentar e abrisse brechas para a
descaracterizao dos princpios positivados pelo MCI.
A anlise aqui realizada no deve ser tomada, em hiptese alguma, como uma
espcie de denncia. Entendemos ser natural e prprio da democracia a constante disputa ora
pela manuteno ora pela alterao das normas que perfazem o ordenamento jurdico. O
importante aqui, conforme se buscou demonstrar, que o legislador ordinrio transformou o
Executivo na arena de um segundo round da disputa de interesses envolvendo os temas
discutidos no processo legislativo do Marco Civil da Internet.
Em entrevista, um dos assessores da Secretaria de Assuntos Legislativos do
Ministrio da Justia e Cidadania, unidade responsvel pela conduo do processo de
regulamentao do MCI453, demonstrou que o Poder Executivo, estava ciente dos riscos
envolvidos no processo de regulamentao. Disse que sabiam da expectativa de alguns setores
em reinterpretar alguns princpios positivados no MCI, notadamente o da neutralidade de
rede454, e da responsabilidade que envolvia a regulamentao da temtica, por se tratar de um
processo delicado que, na sua viso, inclusive mais complexo do que a elaborao da lei
(em sentido estrito), de modo que qualquer vrgula pode mudar completamente a forma
como a matria legislada deve ser interpretada.
Um ponto importante que deve ser destacado a celeuma que envolveu a publicao
do Decreto n 8.243, de 2015, que criou no mbito do Poder Executivo a Poltica Nacional de
Participao Social, bem sintetizada por Andr Rubio:

No dia 23 de maio de 2014, o governo Dilma Rousseff publicou o Decreto 8.243,


instituindo a Poltica Nacional de Participao Social cujo objetivo era fortalecer e
articular os mecanismos e as instncias democrticas de dilogo e a atuao conjunta
entre a administrao pblica federal e a sociedade civil.
A notcia estourou como uma bomba. Poucos dias depois, o jornal O Estado de S.
Paulo passou a publicar uma srie de ataques. Termos como decreto bolivariano,
risco de poder paralelo e volta aos sovietes estamparam as pginas do peridico,
sob a batuta de importantes juristas, cientistas sociais, membros do Poder
Legislativo e ministros do STF. A contraofensiva no demorou. O ttulo de uma

453
CHILVARQUER, Marcelo. Entrevista concedida em 06. Jan. 2017.
454
A neutralidade de rede tratada no art. 9 da Lei Federal n 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da
Internet, citado anteriormente. De acordo com o Comit Gestor da Internet (CGI) a neutralidade de rede um
princpio para a governana e uso da internet que estabelece que a filtragem ou privilgios de trfego devem
respeitar apenas critrios tcnicos e ticos, no sendo admissveis motivos polticos, comerciais, religiosos,
culturais ou qualquer outra forma de discriminao ou favorecimento. Vide: Resoluo CGI.br/RES/2009/003/P
disponvel em: http://www.cgi.br/resolucoes/documento/2009/003 Acesso em 10 jan. 2017.

122
matria publicada na Carta Capital ditou o tom da reao: A guerra medieval do
Estado contra a democracia participativa.
Ao mesmo tempo, enquanto o governo defendia o Decreto, visto como uma resposta
s manifestaes de junho de 2013 e como uma possibilidade de consolidar a
participao social no Brasil, a oposio o atacava, sob o argumento de usurpao da
democracia representativa e risco de uma escalada autoritarista. Um grupo de
juristas e acadmicos ainda chegou a publicar um manifesto a favor do Decreto, mas
o clima de insatisfao e desconfiana parecia predominar nos grandes veculos de
comunicao. Finalmente, no dia 28 de outubro de 2014, dois dias aps a eleio
daquele ano, a Cmara dos Deputados votou pela derrubada do Decreto.455

Para o autor supracitado, a polmica que envolveu a regulamentao da poltica


nacional de participao no mbito do Poder Executivo deixou evidente a complexidade e a
desinformao que envolvem a temtica da democracia participativa.456 Ademais, na opinio
de Andr Rubio, a maneira estereotipada que a democracia participativa foi tratada aps a
publicao do Decreto n 8.243, de 2014, no condizente com a teoria e as prticas polticas
contemporneas, sendo que as definies e o direcionamentos do decreto poderiam ter
solidificado, a partir do Poder Executivo Federal, as instituies participativas em todas as
esferas de poder, dando sequncia maneira inovadora com que a participao vem sendo
tratada no Brasil. 457
Segundo o ex-servidor do Ministrio da Justia entrevistado458 havia um receio de
que a polmica afetasse a regulamentao do Marco Civil da Internet, sobretudo quando se
leva em conta que a consulta pblica que viria ser adotada matria do Decreto n 8.243,
de 2014.

5.1.1 O dficit informacional do Poder Executivo no processo de regulamentao do


Marco Civil da Internet.

A questo do dficit informacional nos processos de tomada de deciso tratada pela


literatura especializada sobre a defesa de interesses e exposta anteriormente se confirma no
caso da regulamentao do Marco Civil da Internet.
Em entrevista concedida e autorizada para utilizao na presente pesquisa, o citado
assessor do processo de regulamentao do MCI contou que:

455
RUBIO, Andr. A regulamentao das polticas de participao social no Brasil: A polmica envolvendo o
Decreto 8.243/14. In. SOUZA, Simone Letcia Severo e; SILVA, Paulo Roberto Coimbra. [ORGS.] Direito e
Polticas Pblicas. Belo Horizonte: DPlcido, 2015, p 15.
456
Idem. Ibidem. p. 16.
457
RUBIO, Andr. Op. cit. p 25.
458
CHILVARQUER, Marcelo. Entrevista concedida em 06. Jan. 2017.
123
Se a Presidenta ligasse para a gente e falasse assim: [...] escreve o decreto hoje, o
que vocs escreverem vai sair aprovado. O que vocs querem quanto aos pontos
que devem ser regulamentados pela lei. A gente no sabia. A gente no sabia
mesmo, e a um pouco de humildade de dizer que uma questo tcnica.

No sem razo, o entrevistado ressaltou que h vrias formas tcnicas de solucionar


uma dada questo, de modo que no existe nada que eminentemente tcnico e a equipe
responsvel pela regulamentao estava ciente de que existem diferentes formas tcnicas
para dar uma soluo para um problema real. Nesse ponto, o entrevistado ressaltou que havia
um embate dentro do prprio Poder Executivo (notadamente entre a Agncia Nacional de
Telecomunicaes - ANATEL e o Comit Gestor da Internet CGI) sobre diferentes formas
de regular a questo.
Nesse ponto, convm relembrar que os representantes dos rgos estatais fazem
lobby em defesa dos interesses diversos, conforme bem pontua Manoel Santos459:

Para alm da ideia dos rgos de Estado como jogadores relevantes no contexto
dos conflitos de interesses, no se pode esquecer que esses rgos podem ser
vistos, eles mesmos, como grupos de presso autointeressados. Uma extensa
agenda legislativa pode ser pensada como pauta de interesses a ser perseguidos
pelos ministrios e pela burocracia de um modo geral. Mais oramento, mais
cargos, alteraes estruturais, reformas institucionais, mudana no marco
regulatrio, s para citar algumas.

Numa reflexo que faz muito sentido quando se leva em conta o chamado
presidencialismo de coalizo460, o autor ainda observa que a fragmentao partidria leva
fragmentao do Executivo, e isso por si j explicaria a presena de um nmero cada vez
maior de assessores dos ministrios no processo legislativo. 461 No mesmo sentido, Eugenio
De Marco observa uma acentuada politizao das estruturas administrativas, devido, em
particular, prepotncia de camarilhas partidrias.462
Nessa esteira, afirma Manoel Santos463 que:

(...) pode-se, sem maiores problemas, aceitar que os ministros devem ser vistos
tanto como agentes do Executivo, como tambm podem tocar o ministrio como
um canal por onde transitam inputs polticos, transformando seus ministrios em

459
SANTOS, Manoel Leonardo. Representao de interesses na arena legislativa: os Grupos de Presso na
Cmara dos Deputados (1983-2012). Braslia: Ipea, 2014. (Texto para discusso n 1975), p. 29.
460
Cf AVRITZER, Leonardo. Impasses da democracia no Brasil. 1. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2016.
461
SANTOS, Manoel Leonardo. Representao de interesses na arena legislativa: os Grupos de Presso na
Cmara dos Deputados(1983-2012). Braslia: Ipea, 2014. (Texto para discusso n 1975), p. 29.
462
DE MARCO, Eugnio. Grupos de presso, procedimento legislativo e realizabilidade das leis. In
Cadernos de Cincia da Legislao. Oeiras: INA, n. 17, p. 41-62, out./dez. 1996, p. 45.
463
SANTOS, Manoel Leonardo. Representao de interesses na arena legislativa: os Grupos de Presso na
Cmara dos Deputados(1983-2012). Braslia: Ipea, 2014. (Texto para discusso n 1975), p. 29.

124
possveis balces de troca de benefcios por interesses eleitorais, e se dedicando
ao atendimento de demandas dos mais diversos grupos de interesse. No sem
razo que muitos parlamentares dividem semanalmente seu escasso tempo em
Braslia entre o plenrio, as salas das comisses e tambm os corredores da
Esplanada dos Ministrios.

O entrevistado confirmou que para alm da tarefa de regulamentar os pontos


especficos indicados pelo MCI, ainda haviam interesses no sentido de aproveitar a
oportunidade para tratar de outras polticas pblicas, tais como o Plano Nacional de Banda
Larga, dentre outros temas de competncia do Executivo, e que no havia ainda um consenso
no mbito do governo sobre isso.
V-se, aqui, que para alm da necessidade de saber como regulamentar, dentre as
vrias possibilidades tcnicas existentes, havia tambm uma dvida quanto o que
regulamentar. No se trata, portanto, de uma questo de falta de capacitao dos recursos
humanos, pois no limite, existem vrias questes igualmente tcnicas em disputa colocadas
pelos lobbies, inclusive os da prpria Administrao Pblica, que coloca os responsveis pela
elaborao normativa num contexto de assimetria informacional.
O entrevistado diz que a equipe responsvel pela regulamentao via esse cenrio de
disputa e incerteza como positivo, pois com ele, reforava-se a necessidade de ouvir a todos
antes de publicar o decreto que viria regulamentar o MCI.
Por outro lado, para alm da questo dos lobbies das instncias governamentais
quanto s diferentes possibilidades tcnicas de se regulamentar o MCI, sobre como e o que
regulamentar, havia tambm um questionamento interno sobre quem deveria conduzir o
processo. Num primeiro momento, poderia parecer mais natural que as discusses fossem
conduzidas pelo Ministrio das Comunicaes, pela Agncia Nacional de Telecomunicaes,
pelo Comit Gestor da Internet, pelo Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao, ou pela
prpria Secretria Geral da Presidncia da Repblica. No entanto, como veremos adiante o
processo ocorreu no mbito do Ministrio da Justia e Cidadania, o que acabou por gerar uma
necessidade de afirmao da competncia (em sentido amplo e estrito) deste rgo para cuidar
da matria. Havia, ento, o que o entrevistado chamou de necessidade de se afirmar uma
legitimidade interna perante os rgos com competncias afetas temtica a ser
regulamentada.

5.2 Projeto Pensando o Direito

125
A regulamentao do MCI ocorreu no mbito do projeto Pensando o Direito,
comandado pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia e Cidadania.
Criado em 2007, o projeto tem por objetivo promover a democratizao do processo
de elaborao legislativa no Brasil.464 A partir do lanamento de editais de pesquisa, o
projeto inicialmente visava aproximar instituies de pesquisa para a realizao de estudos em
temas de interesse do MJ.465
De acordo com a pgina do projeto, para atingir o propsito de conferir com maior
efetividade s normas perante a realidade social, os editais privilegiam pesquisas aplicadas, de
carter emprico, com o emprego de estratgias qualitativas e quantitativas que informem e
fortaleam o debate no processo de produo da legislao. A iniciativa busca fortalecer as
instituies democrticas e mira a construo de um ordenamento normativo mais prximo da
realidade da populao brasileira, partindo do pressuposto de que a aproximao entre a
academia e as instncias legiferantes permite que a discusso poltica seja associada a
argumentos, dados e informaes embasados em pesquisas com comprovao emprica, para
a construo de normas mais democrticas e efetivas. 466
O Projeto Pensando o Direito, que inicialmente tinha como foco a interao com a
comunidade cientfica, ampliou o seu escopo para trazer a participao da sociedade, numa
clara transio de um processo de dilogo elitizado, restrito a especialistas, para a participao
popular na construo de polticas pblicas.
Por outro lado, a interao com a sociedade no esteve restrita esfera presencial,
tendo o projeto inserido em seus objetivos a incorporao de novas tecnologias para fomentar
a participao social.
Da anlise das informaes do Pensando o Direito constantes na pgina oficial do
programa, infere-se que se trata de uma iniciativa que visa promover o aumento de
accountability, transparncia e colaborao nos processos de elaborao normativa com o
auxlio de ferramentas de tecnolgicas (Governo Aberto), alm de desenvolver aes
relacionadas uma poltica de qualidade da legislao, a partir da utilizao de pesquisas para

464
Cf:< http://pensando.mj.gov.br/o-que-e/>
465
A citada obra BRASIL. Ministrio da Justia. Grupos de interesse (lobby): a possibilidade de regulao
jurdica no Brasil. Disponvel em: <http://tinyurl.com/zyld75m> Acesso em 30 dez. 2016 fruto do Projeto
Pensando o Direito. A pesquisa, que aborta em profundidade a temtica do lobby e grupos de interesse, contm,
no final, uma proposta de anteprojeto de lei para regulamentao do lobby no Brasil. Trata-se de um bom
exemplo para ilustrar que as pesquisas financiadas pelo Pensando o Direito, funcionavam como instrumento de
planejamento legislativo.
466
Cf:< http://pensando.mj.gov.br/o-que-e/>
126
o planejamento legislativo (Legstica Material) e realizao de cursos, palestras e seminrios
de elaborao normativa (Legstica Formal).
importante salientar que os mecanismos de participao criados pelo Poder
Executivo, especialmente as consultas pblicas, so espaos para a prtica do lobby, ou seja,
so espaos criados para que os interessados encaminhem contribuies com o objetivo de
persuadir o tomador da deciso estatal. Desse modo vai ao encontro dos benefcios almejados
pela regulamentao do lobby, o estabelecimento de regras que visem promover o aumento da
participao e da transparncia nas consultas pblicas no intuito de otimizar os processos de
tomada de deciso. Por outro lado, a criao de regras que fortaleam a participao e a
transparncia desses processos, vai de encontro com a opinio da parcela da sociedade que
contra a regulamentao do lobby e prefere que as negociaes sejam feitas junto a um crculo
seleto de influenciadores, a portas fechadas e longe do escrutnio da sociedade.
Sendo assim, possvel afirmar que a adoo de mecanismos de participao social
contribui para minimizar parte dos efeitos indesejados decorrentes da ausncia de
regulamentao do lobby no Brasil, especialmente no que se refere reduo da opacidade
dos processos de tomada de deciso do Poder Executivo.
O eixo especfico do Pensando o Direito que nos interessa na presente pesquisa a
ferramenta mantida na pgina do projeto que abrigou o debate pblico para regulamentao
do Marco Civil da Internet.
O processo de construo colaborativa do decreto regulamentar do MCI se deu em
duas etapas. A primeira fase funcionou no modelo de frum, em que os participantes puderam
criar pautas temticas dentro de quatro eixos pr-definidos pela equipe executiva do projeto:
neutralidade; guarda de registros; privacidade na rede; e outros temas e
consideraes.467 Os dados quantitativos demonstram que nessa etapa, 384 usurios
participantes foram responsveis por criar 339 pautas e postar 1.109 comentrios.468
O objetivo da primeira fase da consulta era reunir subsdios para elaborar uma
minuta de decreto que seria submetida a uma nova (segunda) fase de consulta, focada no texto
normativo sistematizado pela Secretaria de Assuntos legislativos (SAL), conforme veremos
adiante.

467
Cf <http://pensando.mj.gov.br/marcocivil/> Acesso em 12 dez. 2016.
468
KONOPACKI, Marco Antonio. Liberdade de Expresso, Democracia Digital e Atores. In: Fabrcio Bertini
Pasquot Polido e Mnica Steffen Guise Rosina (orgs). Governana das Redes e o Marco Civil da Internet:
Liberdades, Privacidade e Democracia. Belo Horizonte: UFMG, 2015.
127
Aqui cabe retomar a questo da assimetria informacional. Em entrevista, o assessor
da SAL469 conta que a consulta no modelo de frum da primeira fase, em tpicos gerais, no
era suficiente, especialmente por envolver questes tcnicas que precisavam ser traduzidas em
termos especficos a serem publicados via decreto regulamentar, e por isso, havia desde o
incio a inteno de submeter a minuta de decreto consulta. No entanto, o entrevistado conta
que ao mesmo tempo que a segunda fase representa benefcios para a qualidade do texto final,
e tambm para o aumento da legitimidade do processo, o fator tempo por prejudic-la.470
Nesse ponto, cabe assinalar que aps a concluso da primeira fase da consulta pblica,
completava-se mais de um ano sem a regulamentao do Marco Civil. Era preciso, ento, que
uma segunda fase da consulta fosse bancada politicamente pelo alto escalo do Poder
Executivo, o que acabou ocorrendo, inclusive em atendimento ao lobby de organizaes da
sociedade civil, que temiam que o decreto regulamentar deturpasse o MCI, e por isso, pediam
que a minuta de decreto de regulamentao fosse submetida consulta online. A ver:

Entendemos ser necessrio impedir que novas iniciativas de regular o uso da


rede deturpem os princpios e garantias j estabelecidos, os quais foram
amplamente discutidos com toda a sociedade. No mesmo sentido, imperativo
que a minuta do decreto de regulamentao seja aberta ao pblico em plataforma
online e participativa, da mesma forma que o Marco Civil foi debatido.471:

Percebe-se aqui, que mais do que um dilogo de ideias, havia uma demanda da parte
de alguns lobbies para que fosse estabelecida uma comunicao legislativa, ou seja, buscava-
se aferir publicamente a justificao do discurso legislativo no intuito de aferir a sua
racionalidade. Por outro lado, a disponibilizao da minuta prvia de decreto pelo legislador,
possibilita a checagem da adequao do canal de transmisso de sua mensagem.
Por isso, e tambm por uma necessidade de recorte metodolgico, nossa investigao
cinge-se segunda fase do debate pblico para regulamentao do MCI, que, como veremos,
uma plataforma de Crowdlaw.

469
CHILVARQUER, Marcelo. Entrevista concedida em 06. Jan. 2017.
470
Cf Entidades pedem que governo agilize regulamentao do Marco Civil da Internet. Disponvel em:
<http://www.convergenciadigital.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?UserActiveTemplate=site&infoid=40151&
sid=4>Acesso em: 11 de dez. 2016.
471
Disponvel em: < http://forumdainternet.cgi.br/library/CartaSalvador.html>. Acesso em: 4 jan. 2017.
128
5.3 Anlise da plataforma472

De acordo com Cristiano Ferri473, a incapacidade da parte do Poder Pblico de


acompanhar o ritmo de inovao e cultura esttica da iniciativa privada, faz com que portais
de governo geralmente apresentem formas de navegao e aparncia com cara de
burocracia, que levam a formas de interao complicadas, ineficientes e pouco humanizadas.
A comparao com os padres do mercado elucidativa, haja vista que a sustentabilidade dos
negcios depende da atrao e aceitao dos clientes, sem os quais o empreendimento
levado falncia. O mesmo raciocnio deve ser aplicado s plataformas de Crowdlaw para
efeito de fomentar a participao.
Quanto a isso, a pgina inicial de introduo ao debate para a regulamentao do
Marco Civil da Internet parece-nos bem convidativa. A ver:
Imagem 1 Pgina inicial do debate pblico

472
Disponvem em: http://pensando.mj.gov.br/marcocivil/. Acesso em 2 jan. 2017.
473
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. O parlamento na era da internet: Pode o povo colaborar com o legislativo
na elaborao das leis? Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2012, p. 251.
129
Percebe-se que alm do visual limpo, a pgina contm informaes sobre em que
fase do processo de elaborao normativa o debate se encontra e o prazo para envio de
contribuies. H, tambm, a indicao de que a consulta realizada pelo Ministrio da
Justia e Cidadania, que refora a confiana do visitante em participar por saber que o
processo conduzido por um rgo oficial do Poder Executivo.
Nos botes onde agora se l veja como foi o debate, no perodo de consulta
continha os dizeres participe do debate, que refora o convite participao.
Em seguida, h um espao que mostra as ltimas contribuies encaminhadas, seu
contedo, dispositivo da minuta comentado e dados sobre o respectivo autor e momento de
envio. So informaes que podem despertar o interesse do visitante ao mesmo tempo que

130
demonstra que o debate est acontecendo naquele momento, e que h pessoas interagindo
com a plataforma.
Por fim, no final da pgina, contm algumas informaes, com ilustraes que
indicam ao visitante como proceder para participar.

Imagem 2 Informaes sobre como participar do debate

Ao clicar nos botes participe do debate ou no texto de algum dos ltimos


comentrios que constam da pgina inicial, o visitante levado plataforma que contm o
texto da minuta do ato normativo colocado sob consulta.

131
Imagem 3 Plataforma de participao

Na pgina que contm a minuta do ato normativo proposto, o visitante pode


pesquisar algum termo do texto utilizando o campo de busca especfico localizado antes do
prembulo da minuta de decreto. O referido campo de busca pouco til, pois no localiza
termos contidos nos comentrios encaminhados na plataforma, e sendo assim, parece bem
mais fcil usar a busca do prprio navegador (Ctrl+f).
O clique sobre algum dispositivo da minuta ou sobre o cone do canto direito, que
contm a indicao do nmero de comentrios realizados sobre aquele item do texto
normativo, abre para o usurio uma caixa contendo o contedo das contribuies
encaminhadas, bem como um espao para envio de uma contribuio nova sobre o texto.
A caixa de comentrios sobre o dispositivo selecionado contm, em negrito, o nome
do responsvel pela contribuio; a data e hora do envio; teor da proposta; e, logo abaixo, a
possibilidade de clicar para concordar ou discordar do respectivo contedo, ou, ainda,
comentar uma sugesto j encaminhada por algum usurio.

132
Imagem 4 Visualizao da participao

Antes de prosseguir com a anlise, convm ressaltar que segundo Marco


Knonopacki474, ento assessor de novas tecnologias e participao social da SAL, a
plataforma foi elaborada a partir do software livre delibera475, uma extenso da plataforma
de gesto de contedo WordPress, que tem como objetivo facilitar processos de deliberao
usando a internet. Trata-se, portanto, de uma ferramenta que no foi concebida pela equipe da
SAL especialmente para processo de regulamentao do MCI. Essa observao necessria
para deixar claro, de antemo, que reconhecemos os limites da utilizao de ferramentas no
concebidas especificamente para uma dada finalidade, no caso, elaborao normativa. As
consideraes que faremos, portanto, jamais devem ser interpretadas como um problema
decorrente da falta de capacidade tcnica da equipe responsvel pela regulamentao do
decreto e sim como proposta de reflexo para debates futuros.
Em primeiro lugar, cabe apontar que a plataforma no permite comentrios sobre o
prembulo do texto normativo, sobre o ttulo dos captulos, ou possibilidade de apresentao
de substitutivo. Ademais, s possvel comentar sobre um dos dispositivos do texto prvio
disponibilizado, no havendo espao para propor, por exemplo, o que equivaleria no processo
legislativo a uma emenda aditiva. Esse fato traz prejuzos, pois na falta dessas possibilidades,
o usurio acaba encaminhando sua contribuio sobre um dispositivo qualquer (geralmente o
primeiro ou ltimo artigo do texto normativo) que talvez no tenha nenhuma relao com o

474
KONOPACKI, Marco Antonio. A autopercepo da influncia dos participantes na consulta pblica Online da
regulamentao do marco civil da internet e seu papel na Determinao da sua forma participativa online e off-
line. In 10 Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica, Belo Horizonte, 2016, disponvel em:
<http://tinyurl.com/hjsrec2> Acesso em 10. jan. 2017.
475
Disponvel em <https://github.com/ethymos/delibera.> Acessado em 20 out. 2016.
133
objeto de sua sugesto. A ttulo de exemplo, tem-se o seguinte comentrio realizado sobre a
clusula de vigncia da minuta:

Autor: Intervozes. Dispositivo: Art. 20. Em 29 de fevereiro de 2016 s 20:05


(o comentrio abaixo foi includo neste artigo do decreto por falta de outro
espao mais adequado)
PROPOSTA DE NOVO CAPTULO - Da Responsabilidade por Danos
Decorrentes de Contedo Gerado por Terceiros
[...] (grifos nossos)

Outro ponto que merece ser citado que a plataforma no permitia editar nem apagar
os comentrios encaminhados. Isso obrigou os usurios a postarem vrias contribuies em
sequncia caso desejassem corrigir ou adicionar alguma informao.

Autor: Erika Motta Cardoso. Dispositivo: Pargrafo nico art. 2. Em: 13 de


fevereiro de 2016 s 15:40.
Este decreto no se aplica :III - aos juizados especiais que visam a garantia do
Estatuto da Criana e do Adolescente, conforme Leis 8.069/1990 e 11.829/2008,
e a eliminao de todas as formas de violncia contra a mulher, conforme a Lei
11.340/2006.
..................................................................................................................................
Autor: Erika Motta Cardoso. Dispositivo: Pargrafo nico art. 2. Em: 13 de
fevereiro de 2016 s 15:46
IV - aos juizados especiais que visam o combate intimidao sistemtica,
conforme Lei 13.185/2015.
..................................................................................................................................
Autor: Erika Motta Cardoso. Dispositivo: Pargrafo nico art. 2. Em: 14 de
fevereiro de 2016 s 01:36
ERRATA : Esse decreto se aplica :III - aos juizados especiais que visam a
garantia do Estatuto da Criana e do Adolescente, conforme Leis 8.069/1990 e
11.829/2008, e a eliminao de todas as formas de violncia contra a mulher,
conforme a Lei 11.340/2006.IV - aos juizados especiais que visam o combate
intimidao sistemtica, conforme Lei 13.185/2015.

importante assinalar que as contribuies apareciam em ordem cronolgica. Sendo


assim, o desenho da plataforma obrigava o leitor a ler antes a informao errada para depois
conhecer a correta. Isso gera pelo menos dois prejuzos: perda de tempo e poluio do
ambiente de interao. No que se refere a este elemento observa-se que no havia na
plataforma, nenhum mecanismo de controle ou moderao de comentrios duplicados,
tampouco limite de caracteres para as postagens. Isso permitiu que uma empresa
encaminhasse uma mesma extensa mensagem sobre todos os dispositivos do texto normativo,
a qual pedimos vnia para aqui citar, no intuito de ilustrar a poluio visual gerada:

CONTRIBUIO CONSULTA PBLICA MARCO CIVIL DA INTERNET


2 FASE I INTRODUO A Solintel consiste em empresa privada referncia
em assessoria tcnico-regulamentatria para o setor de telecomunicaes. Tendo

134
como misso prover solues inteligentes em gesto empresarial e
regulamentao normativa para o mercado. Dessa forma, a Solintel tem por
objetivo, no s a prestao de servio de assessoria com excelncia, mas
tambm o fomento de discusses pertinentes ao desenvolvimento do setor de
telecomunicaes, a fim de propiciar ambiente tcnico-normativo favorvel ao
crescimento sustentvel do setor, motivo pelo qual apresenta contribuio
Consulta Pblica do Marco civil da Internet 2 fase. O Marco Civil da Internet,
promulgado pela Lei 12.965/2014, surgiu em um contexto histrico no qual aps
18 anos de uso da internet no Brasil, no havia qualquer diploma legal que
regulamentasse e estabelecesse diretrizes para proteger os direitos, seja em
relao aos seus usurios, provedores de conexo, provedores de aplicao, no
que tange s relaes comerciais estabelecidas. Dessa forma, o Marco Civil tem
como escopo estabelecer princpios, garantias, direitos e deveres para o uso da
Internet no Brasil. Um dos pilares centrais do supramencionado arcabouo legal,
consiste na neutralidade de rede, princpio de tratamento isonmico de trfego de
dados. Embora o instituto da neutralidade de rede no ser indito no Direito
brasileiro, inclusive tendo sua primeira meno na Resoluo
CGI.br/RES/2009/003/P, que aprovou Princpios para a Governana e Uso da
Internet no Brasil (conhecidos como declogo da internet), sendo conceituado
como Filtragem ou privilgios de trfego devem respeitar apenas critrios
tcnicos e ticos, no sendo admissveis motivos polticos, comerciais,
religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de discriminao ou
favorecimento, o referido instituto at a promulgao do Marco Civil da
Internet no havia ainda sido utilizado em leis em sentido formal. Destarte, ainda
que o conceito de neutralidade seja inerente ao nascimento da prpria internet,
(que surgiu de experincia militar na qual era fundamental a dinmica neutra do
pacote de dados), a necessidade de regulamentao da neutralidade da rede se
deu efetivamente com o crescente consumo de dados pelos usurios dos servios
de telecomunicaes, que passaram a entender a internet como servio essencial,
bem como, com o volume e a complexidade dos novos servios, inclusive
aqueles prestados sobre a rede (OTTs). Assim sendo, o Marco Civil da Internet
trouxe para o ordenamento jurdico brasileiro, como lei em sentido formal, o
instituto da neutralidade com fim de proteo ao usurio final da rede em termos
de liberdade individual, todavia, as determinaes e definies necessrias para
execuo na prtica do referido instituto ficou para um segundo momento. Nesse
sentido, perfeitamente tempestiva a Consulta Pblica referente a minuta do
Decreto que vir por regulamentar a Lei n 12.965/2014 para tratar das excees
neutralidade de rede e indicar procedimentos para a guarda de dados por
provedores de conexo e de aplicaes, de modo a direcionar relaes
comerciais entre esses agentes e garantir ao usurio final o acesso a uma internet
ampla e aberta, bem como nortear o Poder Judicirio nos crescentes casos
relacionados discriminao de dados ou degradao de conexes de rede. II
OBJETO Mais que apenas um tema ou uma questo regulatria, a
neutralidade de rede um Princpio guia inato a internet. A definio deste
sistema trazida pelo Marco Civil j deixa implcito o princpio da neutralidade de
rede, o qual dispe: Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I internet: o sistema constitudo do conjunto de protocolos lgicos, estruturado
em escala mundial para uso pblico e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a
comunicao de dados entre terminais por meio de diferentes redes; Desta
forma, este instituto preserva o direito liberdade de expresso e de
comunicao livre online, o que seria o conceito de uma internet aberta e
irrestrita. Sendo assim, Neutralidade de Rede tem como escopo a explorao
pelos provedores de conexo de seus servios com redes abertas, sem bloqueios
ou discriminaes, referentes a nenhum tipo de contedo ou aplicaes. Significa
que ningum alm do usurio deveria determinar o contedo que ele acessa
online dentro dos limites legais. Neste sentido, importante esclarecer que
mediante o estabelecimento do Estado-de-Direito institui-se o imprio da Lei,
consagrada como a expresso da vontade geral, sendo o ato normativo primrio
por excelncia, obedecendo apenas os ditames da Carta Magna, posto que esta
ltima encontra-se no topo do ordenamento jurdico brasileiro. O conceito de
135
neutralidade de rede veio a ser abordado pela primeira vez no ordenamento
jurdico atravs do Marco Civil da Internet, Lei n 12.965/2014, quando se
disciplinou que a Internet deve ser aberta, nos termos do artigo 9 do referido
diploma legal: Art. 9 O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento
tem o dever de tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de dados, sem
distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao. Desta
forma, a determinao da internet aberta pelo Marco Civil, consiste em garantir a
comunicao livre e a liberdade de expresso, o que vai ao encontro dos direitos
fundamentais estabelecidos pela Constituio Federal do Brasil. Assim,
pertinente se faz as determinaes trazidas pelo artigo 4, pargrafo nico, da
Minuta do Decreto, objeto da presente Consulta Pblica, que traz a obrigao de
preservar uma internet nica, de natureza aberta, plural e diversa, compreendida
como um meio de desenvolvimento social e humano, contribuindo para a
construo de uma sociedade inclusiva e no discriminatria, tendo em vista
que aborda direitos irrenunciveis, imprescritveis e inalienveis do indivduo,
tais como, liberdade de expresso e acesso informao, dispostos no artigo 5,
incisos IV, IX e XIV, da Constituio Federal: Art. 5 Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: IV livre a
manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX livre a
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena; XIV assegurado a todos o acesso
informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio
profissional. J ao que se refere o Art.5 do Decreto em questo, deve-se tomar
cuidado com os casos, em especifico, dos incisos III e IV. Estes incisos deixam
de maneira demasiadamente discricionria e aberta a formalidade para dar incio
ao gerenciamento dos dados, apesar de alinhados com o conceito de neutralidade
aprovado pelo Marco Civil. Art. 5 Os requisitos tcnicos indispensveis
prestao adequada de servios e aplicaes so aqueles decorrentes de: III
tratamento de questes de qualidade de redes, para assegurar o cumprimento dos
padres mnimos de qualidade estabelecidos na regulamentao editada pela
ANATEL; e IV tratamento de questes imprescindveis para a adequada
fruio das aplicaes, tendo em vista a garantia da qualidade de experincia do
usurio. necessrio que se deixe claro que as medidas realizadas para garantir
o disposto nos pargrafos 1 a 3, que regulam os incisos III e IV do Art.5 do
Decreto, devem ocorrer apenas em situaes especificas e transitrias, e, findada
a causa para a discriminao, esta deve deixar de existir de maneira que a rede
volte a ser neutra. 1 Nos casos elencados nos incisos III e IV do caput, o
responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento poder adotar medidas
tcnicas que permitam diferenciao de classes de aplicaes, previstas em
padres internacionais, observada a isonomia entre as aplicaes em cada classe
e o disposto no inc. IV, do 2 do art. 9 da Lei 12.965, de 2014. 2 A ANATEL
atuar na fiscalizao e apurao de infraes quanto aos requisitos tcnicos
elencados neste artigo, consideradas as diretrizes estabelecidas pelo CGI. 3 A
discriminao ou degradao de trfego decorrente dos requisitos tcnicos
indispensveis de que trata este artigo deve respeitar o disposto no 2 do art. 9
da Lei n 12.965, de 2014. Apesar de o Art. 6 trazer a necessidade de
informaes sobre o gerenciamento estarem estipuladas em contrato, este no
cobra alguns aspectos importantes, como prazo mximo de permanncia para a
diferenciao dos dados, esclarecimento dos motivos aos quais esta
diferenciao necessria e meios de soluo para os casos aos quais este
gerenciamento foi colocado em prtica com prazo para tal. A discricionariedade
para estes gerenciamentos de certo ocasionar irregularidades e abrir a
possibilidade para que seja feita de maneira arbitrria e em carter permanente de
modo que prejudique a neutralidade de rede como um todo, bem como trazer
repercusses negativas a provedores de contedo e usurio final. Os artigos que
disciplinam esta diferenciao de tratamento devem ser mais especficos e tratar
de maneira vinculativa a forma e os casos em que estes podem ocorrer, de modo
a evitar que esta parte seja tomada de m-f pelas prestadoras de servio de
136
conexo. Ademais, os artigos que tratam sobre neutralidade fazem um bom
trabalho em garantir a segurana da liberdade de expresso dos usurios, bem
como seu direito de escolha sobre o que acessar, sem correr riscos de estarem
sobre influncia de acordos comercias que priorizem qualquer tipo de dados em
detrimento de outros. O usurio deve ser apto a escolher qual servio deseja
usufruir, sejam estes sites, OTTs, servios de VOD, servios de voz, gaming,
dentre outros, sem interferncia em sua velocidade contratada independente do
provedor de contedo para tal que este opte. A conduta aplicada pelo Marco
Civil da Internet e regulada pelo Decreto em questo, aproxima-se de maneira
pertinente ao posicionamento tomado em outros modelos, como o dos Estados
Unidos e o da Unio Europeia. A grande diferena, de maneira positiva, no
posicionamento da Solintel, encontra-se na postura em relao ao Zero Rating.
Este decreto deixa claro o banimento do Zero Rating que foi relativizado tanto
no modelo americano quanto no modelo europeu. No que tange o Art. 8 cabe o
questionamento de quais acordos restariam entre o provedor de conexo e os
provedores de contedo e aplicaes, visto que, o princpio de neutralidade
tratado no permite diferenciamento nem discriminao de trafego ou de pacotes,
portanto paira dvida sobre quais acordos comerciais que no ferissem a
neutralidade poderiam ainda serem alvos de tratado entre as partes. Ainda sobre
o supramencionado artigo a inteligncia do pargrafo 2 dispe que os acordos
entre provedores de conexo e provedores de aplicao estaro sujeitos a
aprovao do rgo competente. O que se afirmar neste artigo aproxima-se do
modelo americano que, apesar de bem recebido, sofre crticas justamente quando
a FCC se torna competente para julgar os casos de exceo ao zero rating.
Necessrio se faz especificar quais tipos de acordo podem ser firmados entre
provedores de conexo e provedores de aplicao, para que novos modelos
criados no venham mascarar a discriminao de dados e serem estes aprovados
por motivos polticos do rgo competente agindo arbitrariamente. Novos
modelos e novas tecnologias so constantes e so norma quando se trata de
internet, preciso uma segurana para que novos modelos no surjam com o
intuito de mascarar a discriminao de dados. O dispositivo legal categrico ao
afirmar que A discriminao ou degradao de trfego somente poder decorrer
de requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada de servios e
aplicaes ou da priorizao de servios de emergncia, desta forma impede
qualquer outro tipo de discriminao incluindo o Zero Rating e o acesso
patrocinado. Esta postura cria um ambiente competitivo entre os provedores de
contedo j solidificados no mercado e os entrantes, protege o direito de escolha
dos usurios dos servios de conexo e fomenta a competitividade, o que
estimula a criao de novos servios. No que se refere a requisio de dados
cadastrais, necessrio que seja feita de maneira transparente e apenas nos casos
especificados em lei e autorizados pelos rgos responsveis, de forma a
proteger a privacidade e o acesso a informao de toda a populao. III
CONCLUSO Diante todo o exposto, resta claro que o instituto da
neutralidade de rede cria dinmica que permite o desenvolvimento e oferta por
qualquer indivduo de servios e aplicaes inovadoras de criao de contedo.
Assim, a disciplina do referido instituto trazida para o ordenamento jurdico
brasileiro como lei em sentido formal, de grande valia para os agentes do
servio de banda larga, sejam esses provedores de conexo ou de aplicaes.
Nesse sentido, finaliza-se por destacar que com o eventual fim da neutralidade,
estar-se-ia por prejudicar diretamente o setor de telecomunicaes, haja vista que
os provedores de servios, aplicaes e contedo de menor porte e com menor
poder de mercado no disporo de recursos e influncia necessrios para
competir com os grandes provedores de contedo e aplicaes, o que reduziria a
oferta de servios e o carter inovador da Internet.

Como dito, esse amplo texto foi postado sobre cada um dos artigos, incisos e
pargrafos da minuta. Num primeiro momento, esse tipo de contribuio pode demonstrar que
que at mesmo usurios com acesso a recursos financeiros e informacionais no esto
137
acostumados com esse tipo de plataforma de Crowdlaw, que possui como foco a elaborao
conjunta do texto normativo, diferente dos fruns. Por outro lado, logo no incio da
mensagem j se percebe que se trata de uma contribuio geral, e como visto, a plataforma,
por no permitir a adio de novos dispositivos ou envio de um substitutivo, obriga o usurio
a comentar em qualquer lugar do texto. Mas no parece ser o caso da citada contribuio, pois
seu contedo contm sugestes que se referem a dispositivos pontuais da minuta. Deveria o
autor, ento, ter comentado sobre cada item. Noutro giro, quando se leva em conta que a
mesma contribuio foi postada sobre todos os dispositivos, o usurio pode ter tido a inteno
de certificar que a sua mensagem fosse visualizada, utilizando o flood como estratgia. Alis,
quanto participao estratgica, no podemos afirmar ter sido o caso, mas a poluio das
plataformas pode ser proposital para boicotar a participao, haja vista o seu potencial de
poluir o ambiente de interao, e assim, afastar os usurios. utilizada tambm, como
estratgia para desgastar o debate, a proviso de longos e complexos argumentos tcnicos.476
Da a importncia do papel da moderao e organizao do debate por parte da equipe
responsvel pela conduo na consulta.
Segundo Marco Konopacki477, a moderao foi colocada em discusso pela equipe
da SAL, mas a deciso do Secretrio de Assuntos Legislativos foi no sentido de que a
moderao s deveria acontecer em casos extremos, como xingamentos e outros desvios de
conduta previstos no documento de Termos de Uso. Konopacki conta que parte da equipe
achava produtiva a construo de uma moderao ativa, buscando agrupar propostas
parecidas e conduzir o debate para melhorar a qualidade do dilogo entre os participantes,
evitando assim a concentrao do debate, mas esta proposta foi rechaada pelo titular da SAL.
Ao final do processo, nenhum tipo de moderao foi aplicado plataforma, seja pelos casos
extremos, seja para organizar o debate.
Ademais, se por um lado, a criao da gora virtual capaz de permitir a
participao dos cidados exige uma formao para utilizao das ferramentas da tecnologia

476
Em estudo que tratou do lobby na regulao da publicidade de alimentos no mbito da Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria, Marcelo Baird conta que um lobista da indstria lhe revelou o fulcro de sua estratgia
naquele debate: Esclarecimento, estafante esclarecimento tcnico-cientfico do assunto que seja levantado, ou
seja, estratgia de desgaste atravs de argumentao tcnico-cientfica. Cf BAIRD, Marcello Fragano. O lobby
na regulao da publicidade de alimentos da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Revista de Sociologia e
Poltica. So Paulo, v. 24, n57, mar 2016, p. 77.
477
KONOPACKI, Marco Antonio. A autopercepo da influncia dos participantes na consulta pblica Online da
regulamentao do marco civil da internet e seu papel na Determinao da sua forma participativa online e off-
line. In 10 Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica, Belo Horizonte, 2016, disponvel em:
<http://tinyurl.com/hjsrec2> Acesso em 10. jan. 2017.
138
da informao478 por outro, no basta dominar as ferramentas, e nesse ponto, desejvel que
o legislador informe como deseja ouvir, ou seja, como a comunicao legislativa pode ser
potencializada. Nesse particular, convm assinalar que a caixa de comentrios disponvel para
envio de contribuies continha a penas um campo vazio a ser preenchido, de modo que no
induzia o usurio a apresentar uma redao alternativa para a minuta, tampouco uma
justificativa, o que, ao final, contribuiu para que a plataforma fosse transformada em uma
espcie de frum, dificultando, inclusive, a identificao dos objetivos visados pela
contribuio em face da minuta.
Para fins de exemplo, convm trazer a aparncia da ferramenta de Crowdlaw da
Cmara dos Deputados, chamada Wikilegis479, que ao contrrio da plataforma sob anlise, foi
criada especificamente para fins de elaborao legislativa em colaborao com a sociedade:
Imagem 5 - Plataforma Wikilegis

(Tela disponvel em https://edemocracia.camara.leg.br/wikilegis/ Acesso em 11 dez. 2016.)


Veja que logo primeira vista, possvel identificar qual a redao alternativa
proposta pelos participantes. Esse tipo de desenho se revela mais til tanto para o legislador
quanto para os participantes e evita que a plataforma seja poluda visualmente ou tenha sua
finalidade desvirtuada.

478
SOARES, Fabiana de Menezes. Produo e conhecimento da lei luz da participao popular e sob o
impacto da tecnologia da informao. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade
Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2002, p. 88.
479
Cf <https://edemocracia.camara.leg.br/wikilegis/>. Os cdigos da Wikilegis so abertos e podem ser acessados
em: <https://github.com/labhackercd/wikilegis/>

139
Um aspecto que merece ser comentado sobre a funcionalidade da plataforma
tambm presente na Wikilegis que permitia concordar ou discordar de alguma
contribuio encaminhada (por vezes utilizada como like e dislike). Trata-se de uma
funcionalidade que no se revelou til no caso em anlise.480 A uma, por que no permite
identificar quem concordou ou discordou, sendo assim um dado meramente quantitativo sobre
o nmero de discordncias ou concordncias impede a aferio do que pode ser sanado na
contribuio, ou at mesmo se a manifestao possui alguma relao com a disputa de lobbies
de segmentos diferentes. E, a duas, porque a funcionalidade foi pouco utilizada, sendo que,
em geral, somente as contribuies que apareciam no topo da caixa de comentrios que
receberam cliques de concordncia ou discordncia. Alis, nesse ponto, a funcionalidade pode
ter revelado que os visitantes no rolavam a caixa de comentrios at o final, ou seja, no se
interessavam em ler as contribuies encaminhadas previamente por outros usurios. Aqui, o
impacto da poluio visual promovida por longos textos, pode ter desmotivado o usurio a
prosseguir at os comentrios em sequncia.
De todo modo, a plataforma de consulta pblica para regulamentao do MCI
contribui com o objetivo de desmistificar a prtica do lobby ao revelar que todos os usurios
que ofereceram sugestes ao texto proposto fizeram lobby. Em outras palavras, o ambiente
virtual de participao propiciou que fossem verificados diferentes lobbies praticados por
variados lobistas, que talvez nem estavam cientes que sua participao pode ser entendida
como lobby. Trata-se, portanto, de um case para demonstrar que o lobby pode ser praticado
por qualquer cidado, ainda quem em diferentes nveis de capacitao tcnica.
Por outro lado, a transparncia do lobby praticado um ganho oriundo do processo
participativo em anlise, e nesse ponto, merece destaque a postura de transparncia ativa do
legislador ao publicar, tambm, as contribuies consulta pblica que no foram postadas na
plataforma, mas sim, enviadas por e-mail, ofcios e outras formas longe do alcance do
pblico. A ver:

480
A inutilidade foi confirmada por Marcelo Chilvarquer, assessor da SAL, em entrevista concedida em 06. Jan.
2017.
140
Imagem 6 Visualizao das contribuies encaminhadas por ofcio

(Tela disponvel em < http://pensando.mj.gov.br/marcocivil/texto-em-debate/minuta/> Acesso em 11 dez. 2016.)

Conforme observa Fabiana de Menezes Soares, a elaborao legislativa do


Executivo uma atividade que exige um modelo de gesto especfico diante do quadro
hodierno da sociedade da informao a ser conformado pela Lei de Acesso informao.481
A divulgao do discurso dos lobbies uma medida que vai ao encontro dos
princpios de Governo Aberto, positivados pela Lei de Acesso Informao482:

Art. 3 Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito


fundamental de acesso informao e devem ser executados em conformidade
com os princpios bsicos da administrao pblica e com as seguintes diretrizes:
I - observncia da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceo;
II - divulgao de informaes de interesse pblico, independentemente de
solicitaes;
III - utilizao de meios de comunicao viabilizados pela tecnologia da
informao;
IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparncia na administrao
pblica;
V - desenvolvimento do controle social da administrao pblica.

481
SOARES, Fabiana de Menezes. Simplificao e elaborao da legislao tributria infralegal: notas sobre o
acesso ao direito vigente e a gesto da elaborao legislativa pelo Executivo. In. Caderno de Finanas Pblicas.
Braslia, n. 12, dez. 2012, p. 243. Disponvel em: http://tinyurl.com/jqmveta Acesso em 10 nov. 2016.
482
BRASIL, Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011. Sobre a relao da Lei de acesso informao com o
ideal de Governo Aberto, interessante assinalar que a referida lei foi publicada no mesmo ano de surgimento
da Open Government Partneship de que falamos no captulo 1. Como visto, o Brasil doi um dos signatrios
fundadores da referida inciativa, e aqui cabe ressaltar que para integrar a OGP, os pases deveriam dispor de uma
lei de acesso a informao. Sendo assim, no parece coincidncia a entrada em vigor da Lei de acesso
informao no mesmo contexto em que surgia a aliana para o Governo Aberto.
141
A despeito dos citados preceitos legais, a falta de cultura de abertura prejudica a
efetividade da citada legislao. Para alm disso, a guarda de informaes tambm utilizada
como ativo de poder. Nesse sentido, tem-se as consideraes de Cristiano Faria483:

Todo esse processo depende, portanto, de certo conhecimento especializado, o


que ainda escasso na administrao pblica. Tal falta de conhecimento, e
tambm de prtica, se associa cultura da no abertura, isto , da dificuldade do
servidor pblico em atuar de maneira interativa e transparente como praxe no
trabalho. Afinal, a Lei do Acesso Informao, em vigor desde 2012, passou a
exigir a transparncia como regra geral no servio pblico. Em outras palavras,
salvo nas excees expressamente previstas na lei, as informaes e dados de
posse do Estado devem ser tornados pblicos de imediato. A lei objetiva
mudanas na cultura burocrtica, que no naturalmente propensa abertura,
pois, politicamente, transparncia nas aes pode significar problema. Publicar
dados que podem revelar a m aplicao de recursos pblicos por motivos
polticos, ou por decises administrativas equivocadas, algo a se evitar por
parte de certos decisores polticos e administrativos de alto escalo, j que isso
pode ameaar sua manuteno no cargo. Dessa forma, a cultura burocrtica
brasileira, intensificada pelo perodo autoritrio de 1964 a 1985, tem sido
dominada pela prtica de proteo e resguardo da informao sobre o Estado. A
mudana para a postura inversa, aquela que publica e facilita o acesso de
informaes pblicas e a adoo da interatividade como procedimento padro,
esbarra naturalmente na resistncia construda com base na cultura burocrtica
de proteo da informao at como reserva de poder.

Portanto, positiva a colocao do lobby s claras, que permite a qualquer


interessado saber de que forma, com quais meios e argumentos, os atores sociais buscaram
influenciar o processo de tomada de deciso. A plataforma de Crowdlaw, nesse sentido,
contribui para atenuar de alguma maneira alguns problemas rotineiramente vivenciados na
atividade de lobbying: dificuldade de acesso e transparncia. Por outro lado, do ponto de vista
da teoria do discurso legislativo, permite o conhecimento da racionalidade dos argumentos
empregados.
Contudo, no podemos desprezar o fato de que nem todos os lobbies foram
divulgados na plataforma, notadamente os do prprio Poder Executivo. O principal indcio
disso a ausncia contribuio da ANATEL na plataforma, que inclusive abriu uma consulta
pblica prpria para reunir subsdios para elaborar suas consideraes sobre a
regulamentao.484 No podemos desprezar, tambm, que o lobby no ocorreu apenas no
ambiente online mas tambm presencial, conforme observado por Marco Konopacki 485:

483
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. Os desafios do Estado Aberto: Facilitar a viso do cidado e dar poder
sua voz. In: Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e comunicao no setor pblico brasileiro: TIC
governo eletrnico 2015. [livro eletrnico]. p. 96. Disponvel em: <http://tinyurl.com/h53hkm3> Acesso em 11
nov. 2016.
484
Cf http://www.anatel.gov.br/dialogo/groups/profile/120/consulta-publica-no-82015-tomada-de-subsidios-
sobre-a-regulamentacao-da-neutralidade-de-rede-prevista-no-marco-civil-da-internet Acesso em 13 jan. 2017.
485
KONOPACKI, Marco Antonio. A autopercepo da influncia dos participantes na consulta pblica Online da
regulamentao do marco civil da internet e seu papel na Determinao da sua forma participativa online e off-
142
Ao mesmo tempo que diversos usurios de diversos setores utilizavam a
plataforma online disponibilizada para o debate para defender seus pontos de
vista, existiam movimentaes offline de atores interessados em constituir um
locus privilegiado para influenciar o debate.

Em pesquisa que buscou investigar as estratgias de lobby dos participantes do


processo de regulamentao do MCI e o que leva alguns atores preferirem os canais
presenciais, Marco Konopacki recorreu Lei de Acesso Informao para obter a lista de
reunies realizadas na SAL relacionadas ao Marco Civil da Internet com seus respectivos
participantes. O autor conta que ao todo, 109 atores participaram s presencialmente. Desses,
57 so participantes de rgos de governo, o que equivale a 52% do total.486 Trataremos da
anlise do perfil dos participantes adiante, mas desde j podemos adiantar que nenhum rgo
do Poder Executivo utilizou a plataforma de Crowdlaw para encaminhar contribuies.
Sendo assim, se por um lado importante reconhecer que a medida de divulgao da
atuao dos lobbies salutar, por outro h que se considerar que os lobbies internos tiveram
tratamento diferenciado. Ademais, no que se refere ao lobby presencial, poderia ter sido
adotada uma medida de transparncia ativa de divulgao da agenda de reunies das
autoridades responsveis pelo caso em alguma parte da plataforma, sobretudo quando se leva
em conta que tal divulgao obrigatria, nos termos do art.11 da lei n Lei n 12.813, de 16
de maio de 2013 (lei de conflito de interesses).487
Feitas essas consideraes sobre a plataforma de participao, ou seja, delineado o
ambiente online aberto para o recebimento das contribuies ao texto da minuta de decreto,
trataremos a seguir de alguns aspectos relacionados gesto da participao.

line. In 10 Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica, Belo Horizonte, 2016, disponvel em:
<http://tinyurl.com/hjsrec2> Acesso em 10. jan. 2017.
486
KONOPACKI, Marco Antonio. A autopercepo da influncia dos participantes na consulta pblica Online da
regulamentao do marco civil da internet e seu papel na Determinao da sua forma participativa online e off-
line. In 10 Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica, Belo Horizonte, 2016, disponvel em:
<http://tinyurl.com/hjsrec2> Acesso em 10. jan. 2017.
487
Art. 2 Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos:
I - de ministro de Estado;
II - de natureza especial ou equivalentes;
III - de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas ou sociedades de economia mista; e
IV - do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, nveis 6 e 5 ou equivalentes.
.....................................................................................................................................................................................
Art. 11. Os agentes pblicos mencionados nos incisos I a IV do art. 2o devero, ainda, divulgar, diariamente, por
meio da rede mundial de computadores - internet, sua agenda de compromissos pblicos.
143
5.4 Consideraes sobre a gesto da participao

Segundo Marco Konopacki, a consulta foi coordenada pela equipe do Secretrio de


Assuntos Legislativos, composta por cinco assessores e sete consultores.488 Porm, em
entrevista, um dos assessores conta que a equipe que participou ativamente do processo de
consulta pblica reunia de trs a cinco membros, de formao predominantemente jurdica,
com exceo de uma servidora responsvel pela rea de comunicao489 e o prprio Marco
Konopacki, que desemprenhou o papel de assessor de novas tecnologias e participao
social.490 Trata-se, portanto, de uma equipe modesta quando se leva em conta o volume de
contribuies recebidas (1109 contribuies online na primeira fase, 1505 na segunda, alm
das contribuies encaminhadas fora da plataforma e offline) e a complexidade tcnica do
tema.
Perguntamos Marcelo Chilvarquer491, assessor da SAL poca, sobre como foi feita
a anlise das contribuies encaminhadas via plataforma. Segundo Chilvarquer, ele e seus
colegas leram e selecionaram as contribuies que julgaram relevantes, e as colaram em um
documento de texto compartilhado entre os integrantes da equipe via Google Docs.492 Alm
disso, foi utilizado o software MindTree493 para fins de identificao de palavras-chave e
termos recorrentes. No foi feito nenhum relatrio da participao para fins de
encaminhamento junto com a verso final da minuta presidncia da repblica.
Esse fato revela a alta discricionariedade da equipe sobre quais argumentos seriam
levados s autoridades com poder de deciso final. Por outro lado, no permite a aferio de
quais argumentos foram considerados ou no, e o respectivo motivo. Enfim, sem a
sistematizao dos dados, no possvel aferir se a abertura e incentivo participao foi

488
KONOPACKI, Marco Antonio. A autopercepo da influncia dos participantes na consulta pblica Online da
regulamentao do marco civil da internet e seu papel na Determinao da sua forma participativa online e off-
line. In 10 Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica, Belo Horizonte, 2016, disponvel em:
<http://tinyurl.com/hjsrec2> Acesso em 10. jan. 2017.
489
A equipe empreendeu esforos para atrair a participao por meio da utilizao das redes sociais. Cf
Facebook: <https://www.facebook.com/marcocivildainternet/>; Twitter: https://twitter.com/marcocivil; e
Youtube: https://www.youtube.com/user/pensandoodireito/videos. Acessados em 13 dez. 2016.
490
CHILVARQUER, Marcelo. Entrevista concedida em 06. Jan. 2017. Adiante, faremos referncia a outros
pontos da entrevista realizada com Chilvarquer, que foi o nico membro da equipe do Ministrio da Justia com
o qual conseguimos realizar uma entrevista em profundidade. Ressaltamos que normalmente, uma s entrevista
no tem funo de orculo, de onde se possa tirar todo o argumento de pesquisa. No entanto, pelo cargo e funo
que o entrevistado ocupava poca da consulta, seu testemunho jogou muita luz sobre nossa investigao, de
modo que foi possvel confirmar insights depreendidos da extrao e anlise dos dados primrios da pesquisa.
491
Idem.
492
Cf https://www.google.com/docs/about/
493
Cf http://www.mindtree.com/
144
meramente retrica. Essa questo agravada quando se verifica que o Ministrio da Justia e
Cidadania criou o palco para a participao, mas no interagiu com os atores.
A respeito do planejamento dos processos participativos e do papel dos recursos
humanos, no quadro de um Governo Aberto, Cristiano Faria494 observa que:

Transformar certos setores da gesto pblica, tradicionalmente dominados pelo


cumprimento de procedimentos legais e administrativos, em rgos interativos e
abertos mais um dos desafios para o Estado aberto. E um dos pontos essenciais
para a superao desse desafio diz respeito ao desenvolvimento de recursos
humanos. Para que realmente funcionem de maneira minimamente eficiente, os
processos participativos que acontecem no seio do Estado demandam novas
atividades por parte principalmente dos servidores pblicos. E tais atividades
pressupem novas habilidades e, consequentemente, capacitao especfica.
Analisemos, por exemplo, um processo de consulta pblica digital sobre certo
esboo de anteprojeto de lei (ou processo de regulao) em curso em uma
determinada secretaria de estado, ministrio ou agncia. A equipe responsvel
por gerenciar tal processo precisa estar atenta aos comentrios e contribuies
dos participantes. Um protocolo mnimo de resposta ou retorno a esses
comentrios necessrio.495 (grifos nossos)

No caso em anlise, no parece que o problema da falta de responsividade decorreu


de uma carncia de capacitao da esquipe da SAL. Aqui, parece ter pesado o fator poltico.
Em entrevista, Marcelo Chilvarquer lembra que a consulta pblica ocorreu no mesmo
momento em que tramitava o processo de impeachment em desfavor da presidente Dilma
Rouseff. Havia, nesse contexto, um receio de que qualquer tipo de moderao ou interao
explcita no debate pelos rgos do Poder Executivo, fosse interpretada como conduo
enviesada da participao. Segundo Chilvarquer, a equipe gostaria de ter tido um papel mais
ativo, mas o momento poltico os impediu, pois qualquer sistematizao de temas ou resposta
aos participantes, poderia ser aproveitado por veculos de comunicao para desgastar ainda
mais o governo.
O entrevistado diz que a equipe tinha a inteno de divulgar um trabalho por meio do
projeto Pensando o Direito, com o objetivo de divulgar informaes sobre o processo de
elaborao e regulamentao do Marco Civil da Internet, justamente para suprir a lacuna de
falta de feedback, que segundo ele no uma falha por falta de transparncia, mas porque
no deu e ns ficamos muito tomados pelo processo de impeachment.
494
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. Os desafios do Estado Aberto: Facilitar a viso do cidado e dar poder
sua voz. In: Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e comunicao no setor pblico brasileiro: TIC
governo eletrnico 2015. [livro eletrnico]. pp. 95-96. Disponvel em: <http://tinyurl.com/h53hkm3> Acesso em
11 nov. 2016.
495
FARIA, Cristiano Ferri Soares de. Os desafios do Estado Aberto: Facilitar a viso do cidado e dar poder
sua voz. In: Pesquisa sobre o uso das tecnologias da informao e comunicao no setor pblico brasileiro: TIC
governo eletrnico 2015. [livro eletrnico]. pp. 95-96. Disponvel em: <http://tinyurl.com/h53hkm3> Acesso em
11 nov. 2016.
145
Quanto falta da divulgao dos lobbies dos rgos do Executivo, Chilvarquer conta
que todos queriam se proteger, por causa do momento poltico.. Anota, que houveram
rgos que quase chegaram a manifestar, via plataforma, mas recuaram. importante ressaltar
que conforme dito anteriormente, no havia consenso interno no mbito do Executivo sobre a
regulamentao do MCI. Sendo assim, tudo que o governo no queria ter a crise poltica
agravada pela disputa interna.
No que se refere ao lobby presencial, o entrevistado conta que as portas do Ministrio
da Justia sempre estiveram abertas, mas que o tipo de abordagem off-line s foi aproveitado
pelas elites participativas composta por grandes empresas, grupos de interesse do setor
provado e organizaes da sociedade civil altamente mobilizadas. Nesse tipo de interao
corpo-a-corpo foi adotada pela equipe uma estratgia visando a transparncia do processo:
quem participava off-line eram as elites participativas, e a qual que era a nossa diretriz: pe
na plataforma se no ns no iremos considerar na tomada de deciso. Segundo o
entrevistado, a estratgia surtiu efeito.

5.5 Da tentativa de acesso anlise das contribuies via lei de acesso informao

No intuito de obter dados sobre a anlise das contribuies encaminhadas via


plataforma, bem como a evoluo da minuta de decreto at a verso final que resultou no
Decreto n 8.771, de 11 de maio de 2016, que regulamenta o MCI, solicitamos Casa Civil da
Presidncia da Repblica a integralidade do expediente, nos seguintes termos:

Prezados,
Solicito, por gentileza, o encaminhamento dos antecedentes do Decreto n 8.771,
de 11 de maio de 2016. Me refiro toda documentao processo que antecedeu a
publicao do referido ato normativo, tais como manifestaes dos diversos
rgos do Poder Executivo, pareceres jurdicos da AGU, exposio de motivos,
ofcios, memorandos, e-mails, contribuies externas, etc.
Atenciosamente,
Felipe496

Ao encaminhar a referida solicitao ao Palcio do Planalto, nosso objetivo era aferir


que tipo de informao foi levada ao conhecimento da autoridade mxima com poder de
deciso sobre a regulamentao do Marco Civil da Internet, qual seja, a presidente da

496
Os pedidos de acesso informao foram feitos no ms de outubro de 2016, bem depois do afastamento da
Presidente da Repblica decorrente do processo de impeachment, que ocorreu em maio de 2016. Ou seja,
poca do pedido de informaes, o quadro de servidores do Poder Executivo era outro.
146
Repblica. Em resposta solicitao, recebemos a exposio de motivos conjunta dos
Ministrios da Justia e Cidadania; Comunicaes; e Cultura, acompanhada de nota jurdica
da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Diante
disso, recorremos com os seguintes argumentos:

Prezados,
Conforme se verifica no pedido de informao original, a solicitao no est
restrita documentao jurdica do processo, mas a "toda documentao
processo que antecedeu a publicao do referido ato normativo.".
A prpria documentao parcial recm encaminhada contm a informao de
que o Decreto n 8.771, de 11 de maio de 2016 fruto da maior consulta pblica
realizada na histria do Ministrio da Justia. Portanto, de se esperar que o
processo esteja instrudo com documentao referente anlise das contribuies
encaminhadas via consulta pblica, feita pelo Ministrio da Justia.
Por outro lado, preciso verificar no processo como se deu a evoluo do texto
da minuta de decreto, desde sua disponibilizao para consulta pblica, at a
verso final encaminhada presidncia da repblica. de se esperar que o
processo contenha informaes a esse respeito.
Portanto, reitero o pedido inicial para que seja encaminhado os antecedentes do
Decreto n 8.771, de 2016, na sua INTEGRALIDADE, incluindo, por exemplo,
eventuais manifestaes tcnicas dos rgos do Poder Executivo sobre o texto
normativo e as contribuies encaminhadas via consulta pblica, contribuies
externas, relatrios sobre a participao via consulta pblica, discusses sobre o
texto da minuta de decreto, etc.
Vale ressaltar, inclusive, que algumas manifestaes encaminhadas ao Ministrio
da Justia no foram anexadas na plataforma da consulta pblica sobre a minuta
de decreto. Uma delas a proposta de de texto enviada pelo Comite Gestor da
Internet - CGI. Consta na plataforma apenas o ofcio de encaminhamento da
contribuio, mas as sugestes, em si, no foram juntadas. Desse modo, reforo
o pedido de que seja encaminhado todas as contribuies recebidas, mas no
anexadas na plataforma de participao e nos autos do processo de
regulamentao do decreto.
Estou disposio para prestar eventuais esclarecimentos.

Em resposta ao nosso recurso, a Secretaria Executiva da Presidncia da Repblica


informou que a demanda no pode ser atendida em funo de conter solicitao de
documento elaborado pelo Ministrio da Justia. Nesse sentido, sugere-se que novo pedido
seja formulado para o rgo competente.
No vamos nos alongar aqui expondo ai integralidade dos argumentos que envolveu
uma srie de solicitaes e recursos em busca de informaes no mbito do Poder Executivo
Federal.497 Em resumo, no que se refere anlise das contribuies encaminhadas minuta,
foi declarado pelo Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia que:

(...) a sistematizao e anlise dos comentrios foram feitos por uma equipe
de mrito jurdico da Secretaria de Assuntos Legislativos. No h

497
Os documentos referentes aos processos de pedidos de acesso informao constam do anexo dessa
dissertao.
147
registro/documentao dessa atividade, que consistiu na anlise das
contribuies e construo da redao por meio de reunies internas. O fruto
dessas reunies consistiu, em um primeiro momento, na minuta disponibilizada
para a consulta pblica na segunda fase de elaborao do decreto e, em um
segundo momento, na prpria edio do texto do decreto. (grifo nosso)

Num outro momento, em resposta Controladoria Geral da Unio, que solicitou


esclarecimentos sobre o caso, o Ministrio da Justia informou que:

a) todos os documentos que constam no processo administrativo n


08027.000186/2016- 86 (responsvel pela tramitao da proposta de decreto)
foram disponibilizados ao cidado;
b) No tocante anlise das propostas, no foi encontrado nenhum
documento justificando a adoo dessa ou daquela proposta. Contudo, ao
comparar a minuta disponibilizada para consulta pblica com a proposta
final de minuta enviada ao presidente, possvel identificar as diversas
mudanas ao texto;
c) todas as propostas de contribuio ao texto esto disponveis em
http://pensando.mj.gov.br/marcocivil/texto-em-debate/minuta/;
d) todo tramite da Proposta Legislativa contou com a coautoria do Minc e do
MC. (grifos nossos)

No final, nossos recursos foram indeferidos pelo Ministro da Justia e pela


Controladoria Geral da Unio. Esta, chegou a declarar que:

(...) no h prova cabal de que a Casa Civil possua atualmente a


documentao de interesse do recorrente, muito embora a argumentao do
cidado torne verossmil a existncia da mesma. Todavia, repita-se: ainda que
a informao exista, no significa que esteja de posse da Casa Civil (grifos
nossos)
Tratando-se de uma proposta de decreto envolvendo diversos rgos distintos,
sugere-se ao cidado que entre em contato com as demais instituies que
participaram da elaborao do normativo de seu interesse, em especial o
Ministrio da Cultura e o Ministrio da Cincia, Tecnologia, Inovaes e
Comunicaes.
Evidentemente no se trata de medida cmoda, mas de alternativa para
situaes em que a documentao aparentemente se encontra
descentralizada. Sugere-se ainda busca de informaes sobre o tema em
transparncia ativa, em especial no stio eletrnico do Comit Gestor da Internet
www.cgi.br , pois, conforme j demonstrado, h documentos referentes
regulamentao normativa de interesse do cidado. Pelo exposto, recomenda-se
o no conhecimento do pedido recursal, haja vista que a Casa Civil alegou no
possuir outros documentos alm dos j disponibilizados, presumindo-se
verdadeira essa alegao por fora do princpio da legalidade que rege todas as
aes do Estado e tambm em razo da f pblica conferida s alegaes dos
agentes pblicos.

Convm ressaltar que poca dos pedidos de acesso informao, ainda no


tnhamos tido a oportunidade de entrevistar um dos membros da equipe da Secretaria de
Assuntos Legislativos, que nos contou que, realmente, no houve registro da anlise das
contribuies encaminhadas via plataforma.
148
Diante de todo exposto, cabem algumas reflexes.
A primeira o fato de que, para obter alguma documentao oferecida pelos lobbies,
o interessado deve provar que ela existe e indicar no mbito de qual rgo a informao se
encontra. Mesmo o fazendo, como in casu, (quando detectamos que o Comit Gestor da
Internet CGI encaminhou uma correspondncia indicando que enviaria uma proposta de
texto alternativo minuta, e solicitamos acesso a tal documento) se a autoridade disser que
no tem o documento, h de prevalecer a f pblica e o empoeirado princpio da presuno
de veracidade da Administrao Pblica.498 A despeito do documento ter sido efetivamente
enviado ou no, fica a questo: Seria possvel acessar os ofcios encaminhados via e-mail, por
correios ou protocolados fisicamente, se a equipe da SAL no os tivesse postado na
plataforma?
Em segundo lugar, verifica-se que de acordo com a documentao obtida, a nica
informao registrada sobre a consulta pblica que chegou ao conhecimento da Presidente da
Repblica a constante do seguinte trecho da exposio de motivos interministerial:

2. A proposta de Decreto resultado do maior debate pblico da histria do


Ministrio da Justia, tendo sido realizado em duas fases e contado com mais de
70 mil visitas e 2.635 comentrios no site do Pensando o Direito, projeto
vinculado Secretria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia. O
sucesso da participao tambm foi fruto de estudos que buscaram facilitar a
interao do cidado com a plataforma tanto em sua usabilidade como no
estimulo a interao entre os participantes.
3. Tendo em vista a disposio do Marco Civil que indica como diretriz do
Estado brasileiro no desenvolvimento da internet do Brasil a adoo preferencial
de tecnologias, padres e formatos' abertos e livres (art. 24, V), todos os cdigos-
fonte do debate pblico foram desenvolvidos e disponibilizados pelo portal do
Software Pblico mantido pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto, bem como outras plataformas de versionamento e trocas de cdigo
disponveis na internet.
4. A ampla participao no processo tambm pode ser constatada pelo
engajamento de setores representativos de todos os atores interessados na
regulamentao, como organizaes da sociedade civil engajadas na
democratizao das comunicaes e proteo ao consumidor, setores acadmicos
vinculados a universidades pblicas e privadas, empresas de telecomunicaes e
provedores de aplicaes, alm de cidados comuns preocupados com as regras
que ditaro os rumos da internet no Brasil.

Tratam-se, pois, de dados extremamente superficiais, o que nos leva a crer que, na
verdade, a autoridade competente, ao decidir, no estava ciente dos argumentos oferecidos
pelos lobbies no debate, ainda que em apertada sntese. Por mais que esse tipo de informao

498
Cf GUEDES, Demian. A presuno de veracidade e o Estado Democrtico de Direito: uma reavaliao que se
impe. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito
Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008.

149
possa ter sido transmitido oralmente, fica evidente o poder de filtragem que os servidores
responsveis pela anlise das contribuies possuem. O(a) Chefe do Executivo naturalmente
confia que todas as informaes relevantes lhe ser transmitida pelos seus nomeados,
confiana tamanha capaz de dispensar um relatrio da participao. Mas do ponto de vista dos
lobbies, ser que a confiana a mesma? Parece que no. Segundo Janssen e Kies 499 os
cidados desejam saber no apenas se suas opinies esto sendo consideradas, mas
exatamente de que maneira e com qual impacto.
Outro ponto a destacar, que o caso em questo demonstra que as autoridades, em
geral, esto mais preocupadas em justificar suas decises do ponto de vista da validade
jurdico-formal, do que em termos de eficincia, eficcia e efetividade da legislao. A
documentao encaminhada Presidncia da Repblica no contm nenhum documento
equivalente uma anlise de impacto legislativo. Por outro lado, no faltam nos autos dos
processos que tramitaram tanto no Ministrio da Justia, quanto na Casa Civil, pareceres e
documentos jurdicos.
Cabe lembrar, que de acordo com o Decreto federal n 4.176, de 28 de maro de
2002, a exposio de motivos das propostas de ato normativo deve considerar dentre vrias
questes, as que versam sobre: a) repercusses no mbito da economia, da cincia, da tcnica
e da jurisprudncia; b) conjunto de destinatrios atingidos; c) alternativas disponveis; d)
exequibilidade do ato normativo; e d) relao entre custos e benefcios.
Contudo, a exposio de motivos que consta dos autos no parece responder a essas
questes, o que confirma a falta de efetividade do citado Decreto.

499
Apud SAMPAIO, Rafael Cardoso; BRAGATTO Rachel Callai; NICOLS Maria Alejandra. Inovadora e
democrtica. Mas e a? Uma anlise da primeira fase da consulta online sobre o Marco Civil da Internet. In
Revista Poltica & Sociedade. Florianpolis. v. 14, n. 29,. Jan./Abr. 2015, p. 132.
150
5.6 Anlise da Participao

5.6.1 Nmero de contribuies


Feitas algumas consideraes quanto ao contexto do debate, bem como a forma de
sua avaliao no mbito interno do Poder Executivo, analisemos alguns dados colhidos da
plataforma.
No sem razo, Marcello Baird observa que a despeito da importncia da consulta
pblica como instrumento de lobby, em casos conflituosos, a anlise quantitativa das
contribuies enviadas pode obscurecer a questo de fundo, que um embate poltico entre
lobbies pela aprovao de uma legislao que resulte em mais, ou menos, interveno estatal
por meio da regulao.500
No entanto, luz dos excertos tericos e fticos expostos anteriormente, convm
trazer alguns dados quantitativos que revelam questes interessantes do debate. No grfico
exposto a seguir, possvel identificar que uma parte significativa das contribuies
constantes da plataforma referente a comentrios duplicados ou erros, muitos deles
decorrentes das carncias do ambiente de interao apontadas anteriormente. Essa parcela no
ser considerada nas outras anlises que faremos adiante.

Grfico 1 - Contagem das contribuies

500
BAIRD, Marcello.O Lobby na Regulao da Propaganda de Alimentos da Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria Anvisa. Dissertao. (Mestrado em Cincia Poltica) Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.p. 107.

151
Fonte: autor
O grfico demonstra tambm, que a grande maioria (83,05%) dos comentrios foi
feita diretamente no texto da minuta, tendo apenas 10,43% sido encaminhadas sobre
contribuies de outros usurios. Trata-se de um indicador que revela a baixa interatividade
do debate.

5.6.2 Perfil dos participantes

De acordo com Marco Konopacki501, a forma de cadastro para a participao foi


concebida da forma mais simples possvel, com o objetivo de facilitar a interao do usurio.
Com a exceo do endereo de e-mail usado para confirmao do cadastro (que pode impedir
a participao de robs e tambm constituir um ativo de mailing list) o participante poderia
colocar qualquer dado nos campos de usurio e apresentao, inclusive um nome fictcio. O
principal objetivo disso, segundo Konopacki, era deixar o usurio livre para se identificar
como ele preferisse.
Com efeito, a adoo de cadastros extensos, alm de gerar desconfiana um fator
que tende a afastar os usurios. No que se refere identificao, a relevncia desse dado varia.
Para fins de pesquisa e anlise da participao, trata-se de uma informao fundamental para
identificao dos lobbies, por exemplo. Por outro lado, se considerarmos que o foco da
consulta o aprimoramento da qualidade legislativa, importa mais o contedo do que o autor,
de modo que a falta de identificao ou uso de nome fictcio no se revela um dado muito
importante. Inclusive, de acordo com Cristiano Faria, existe um conjunto de estudos na
literatura502 que aponta a eliminao do status social dos participantes como fator benfico
das consultas online, que leva as pessoas a focar mais no que est sendo dito do que quem est
dizendo.503
A partir dos nomes de usurio, procedemos classificao dos participantes nas
seguintes categorias:

501
KONOPACKI, Marco Antonio. A autopercepo da influncia dos participantes na consulta pblica Online da
regulamentao do marco civil da internet e seu papel na Determinao da sua forma participativa online e off-
line. In 10 Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica, Belo Horizonte, 2016, disponvel em:
<http://tinyurl.com/hjsrec2> Acesso em 10. jan. 2017.
502
Cf MCKENNA, K.; BARGH, J. Plan 9 from Cyberspace: the implications of the internet for personality and
social psychology. Personality and Social Psychology Review, v. 4, p. 57-75, 2000; STROMER-GALLEY, J.
New voices in the public sphere: political conversation in the internet age. 2002. 24 f. Dissertation (Doctor of
Phylosophy in Comunication) University of Pennsylvania, Philadelphia, 2002; e KENNY, W.; SWEE, D.;
LIM, C.; BENJAMIN, H. The impact of language variety and expertise on perceptions of online political
discussions. Journal of Computer-Mediated Communication, v. 13, n. 1, p. 76-99, 2007.
503
FARIA, Cristiano Ferres Soares de. O parlamento na era da internet: Pode o povo colaborar com o
legislativo na elaborao das leis? Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2012, p. 89.
152
a) Academia;
b)Associao empresarial;
c) Coalizo;
d)Indivduo;
e) Empresa;
f) Escritrio de Advocacia;
g) Instituio Pblica; e
h)Organizao da Sociedade Civil;

A classificao das contribuies levando-se em conta apenas a identificao do


participante encontra limitaes bvias quando se verifica a liberdade de escolha do nome de
usurio. No possvel der certeza, por exemplo, se um representante de uma empresa
preferiu identifica-se como pessoa fsica. A anlise qualitativa, entretanto, permite um maior
nvel de preciso. A ver:
Nome de usurio: Neiva. Dispositivo: Art. 2. Em: 29 de fevereiro de 2016 s
19:03.
A Algar Telecom se manifesta favorvel manuteno da redao do caput do
artigo 2 [...]
..................................................................................................................................
Nome de usurio: Flvia Lefevre. Dispositivo: Art. 1. Em: 29 de fevereiro de
2016 s 20:32.
Esta contribuio foi tambm enviada por e-mail em arquivo PDF. [...] A
PROTESTE - Associao de Consumidores [...]

Verifica-se que as citadas contribuies foram enviadas sob o nome de pessoas


fsicas, que primeira vista seria classificada como contribuio individual. No entanto, o
contedo da contribuio contm a informao de que se tratam de propostas oriundas,
respectivamente, de uma empresa e uma organizao da sociedade civil.
A partir da anlise qualitativa e quantitativa, chegamos aos seguintes dados sobre o
nmero de contribuies por segmento:

153
Grfico 2 - Participao por Segmento

Fonte: autor504

O grfico revela que o maior nmero de contribuies ao texto foram encaminhas


por indivduos (61%). Em segundo lugar, tem-se a participao de associaes empresariais,
organizaes da sociedade civil e empresas.

5.6.3 Interao entre os participantes

Segundo o membro da equipe da Secretaria de Assuntos Legislativos entrevistado505,


um dos objetivos primordiais visados pelos organizadores da consulta pblica era repetir o
modelo adotado no processo de elaborao do anteprojeto de lei do MCI, que teve por escopo
a qualificao do debate sobre os temas de governana da internet a partir da confrontao de
variados argumentos. Assim, mais do que contribuies unilaterais e monolticas (como nos
modelos unilaterais de consulta), idealizou-se um embate dialtico, no qual os diferentes
argumentos pudessem ser confrontados e contestados pelos prprios usurios.506

504
Totais e respectivos percentuais: Indivduo: 763 (61,04%); Associao empresarial 215 (17,2%); Org.
Sociedade Civil 149 (11,92%); Empresa 88 (7,04%); Academia 19 (1,52%); Escritrio de Advocacia 9 (0,72%);
Instituio Pblica 5 (0,4%); Coalizo 2 (0,16%).
505
CHILVARQUER, Marcelo. Entrevista concedida em 06. Jan. 2017.
506
SAMPAIO, Rafael Cardoso; BRAGATTO Rachel Callai; NICOLS Maria Alejandra. Inovadora e
democrtica. Mas e a? Uma anlise da primeira fase da consulta online sobre o Marco Civil da Internet. Revista
Poltica & Sociedade. Florianpolis. Vol. 14. n 29. Jan./Abr. de 2015, p. 131.
154
Os dados revelam que o citado objetivo no foi atingido.

Grafo 1 - Interao entre os participantes

Fonte: autor
O grafo acima reflete a interao entre os participantes a partir da anlise dos
comentrios feitos pelos usurios sobre contribuies encaminhadas previamente
(comentrios de comentrios. Os pontos representam os usurios envolvidos na interao, que
so ligados por uma linha que assume a cor correspondente ao segmento de que faz parte o
participante da consulta pblica. A cor verde caracteriza indivduos, a vermelha organizaes
da sociedade civil e a azul, representantes do setor empresarial. Da anlise da figura, infere-se
que a discusso entre os usurios ficou concentrada entre os indivduos, com destaque
atuao do usurio Felipe Braga507, que interagiu com outro usurio 57 vezes, o que equivale
36% do total de 157 interaes.
Chama a ateno o fato de que representantes do setor empresarial no interagiram
com nenhum participante (como se pode ver no grafo, no h nenhuma linha azul) e que
organizaes da sociedade civil interagiram muito pouco (apenas 10 vezes).508

507
O usurio Felipe Braga participou da consulta pblica apenas comentando contribuies de outros usurios.
No fez nenhuma sugesto ao texto. Algumas visavam afastar o que ele chamava de discusses partidrias. Por
outro lado, o referido usurio foi o nico participante a proferir comentrios desrespeitosos sobre a contribuio
dos demais.
508
Das 10 contribuies, 5 so oriundas do Instituto beta para internet e democracia; 4 da usuria Laura
Tresca, representante da organizao artigo 19; e um do usurio IRM OGP 2 NAP Brasil que pertence
Open Government Partnership de que falamos no captulo 1.
155
A quantidade das interaes deixa a desejar quando se leva em conta o objetivo
visado pelo Ministrio da Justia de promover o debate e o intercmbio de informaes entre
os lobbies na arena aberta pela consulta pblica. Ademais, a anlise qualitativa das interaes
tambm revela que o dilogo entre os usurios tambm no foi muito proveitoso. A maioria se
resumiam em opinies livres, manifestao de apoio ou perguntas, que no eram respondidas
pelo usurio consultado. Neste ponto, cabe apontar uma deficincia da plataforma de
participao, que no notificava o usurio quando sua contribuio era comentada por outrem.
Um dado importante exposto a seguir, pode estar relacionado baixa quantidade das
interaes entre os participantes.

5.6.4 Participao por data

Um dos dados mais significativos encontrados na pesquisa o que revela que cerca
de 68% das contribuies feitas ao texto da minuta de decreto foram postadas nas ltimas 48
horas para o fim da consulta, sendo que das 1250 contribuies, 735 (58,14%) foram
encaminhadas no ltimo dia. A ver:

Grfico 3 - Participao por data

Fonte: autor
O ndice de envios no ltimo dia da consulta por parte do setor empresarial, chega a
97,76% do total de contribuies. Quando se leva em conta apenas o lobby realizado pelas

156
associaes empresariais, apenas uma509 das 215 contribuies, foi encaminhada antes do
ltimo dia, ou seja 99,53% do total de contribuies foram encaminhadas nas ltimas horas da
consulta pblica.
O percentual alto tambm quando se analisa o percentual de contribuies
encaminhadas no ltimo dia por organizaes da sociedade civil. Os dados revelam que 133
das 168 contribuies (79,16 %) ao texto da minuta foram feitas no ltimo dia.
Pode ser que um fator cultural tenha influenciado esse cenrio. Nesse sentido, o no
raro hbito de procrastinao e a cultura de deixar para a ltima hora tenha prejudicado o
debate entre os membros. Mas uma outra leitura possvel e nos parece mais factvel: Talvez,
os participantes tenham agido estrategicamente, com o objetivo de no revelar o seu lobby aos
demais, ou ento, aguardaram a manifestao de outros lobbies para, em seguida, se
posicionarem.
Perguntamos a um dos participantes da consulta pblica510 se o envio das
contribuies no ltimo dia no teria frustrado, de certo modo, um dos objetivos visados pelo
Ministrio da Justia, que era o de promover o debate pblico entre diferentes grupos de
interesses. 511 Obtivemos a seguinte resposta:

Concordo com a leitura. Acho que, dentro de uma consulta pblica, comum
esse tipo de posicionamento dos atores. Toda vez que algum apresenta suas
contribuies, tambm abre espao para que estas sejam analisadas,
destrinchadas e que contra-argumentos sejam elaborados. Uma vez que todos
lanaram de ltima hora, os atores se protegeram de argumentos que poderiam
ser utilizados para rebater suas contribuies.

Erving Goffman512 nos ensina que, geralmente, um indivduo quando chega


presena de outros, procura obter informaes a respeito destes ou traz baila as que j
possui, tais como a situao socioeconmica, o que pensam de si mesmos, que tipo de atitude
deve-se ter diante deles, as habilidades que possui, e a confiana que aquele indivduo merece,
dentre outras caractersticas. O autor assevera que embora algumas destas informaes
paream ser procuradas quase como um fim em si mesmo, h comumente razes bem prticas

509
Da Federao do Comrcio de Bens, Servios e Turismo do Estado de So Paulo (Fecomercio SP), realizada
sobre o art. 11 da minuta, em 19 de fevereiro de 2016 s 14:40.
510
RAMOS, Pedro. Regulamentao MCI [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por
flelismoreira@gmail.com em 02 fev. 2017.
511
Fizemos a seguinte pergunta: Um ponto que me chamou ateno que na consulta pblica para
regulamentao do MCI, os principais atores da sociedade civil, da academia e do setor empresarial deixaram
para encaminhar as suas contribuies no ltimo dia. Me parece que isso frustrou, de certo modo, um dos
objetivos visados pela consulta que era o de promover o debate pblico entre diferentes grupos de interesses.
Voc concorda com essa leitura? Na sua opinio, porque esse fenmeno ocorreu? At a concluso do presente
trabalho, apenas dois participantes do debate pblico responderam.
512
GOFFMAN, Erving. A representao do Eu na vida cotidiana. Petrpolis: Vozes, 1985, p. 11.
157
para obt-las. A informao a respeito do indivduo serve para definir a situao, tornando os
outros capazes de conhecer antecipadamente o que ele esperar deles e o que dele podem
esperar. Assim informados, sabero qual a melhor maneira de agir para dele obter uma
resposta desejada.
No nosso objetivo ir a fundo nos meandros da psicologia social, mas a obra de
Goffman serve de paradigma para enxergar as plataformas de consulta pblica como palco,
onde os lobbies interagem entre si e com o cenrio disponibilizado pelo Poder Pblico, sob o
olhar atento de uma plateia, que a sociedade em geral. No palco onde os atores interagem,
possvel que ocorram, fatos que contradigam, desacreditem ou, de qualquer outro modo,
lancem dvidas sobre a atuao de cada um.513 Por outro lado, a observao do ambiente
permite ao ator se munir de informaes para definir a situao e a planejar suas linhas de
ao em face de seus companheiros de cena.514 Ademais, a formao de aparentes consensos
pode ser facilitada pelo fato de cada ator ocultar seus prprios desejos por trs de afirmaes
que apoiam valores aos quais todos os presentes se sentem obrigados a prestar falsa
homenagem.515
Como visto, o lobby exige de quem o pratica alta capacidade de anlise e pensamento
crtico. O lobista por excelncia um estrategista, que possui como principal ativo a
informao. , portanto, um indivduo cujo olhar est sempre atendo em busca da preveno
de riscos e descoberta de oportunidades. Nesse contexto, a interao com outros indivduos,
prpria do processo comunicacional caracterstico do lobby, exige do lobista uma viso
holstica do ambiente, de modo que no basta ter foco apenas nos objetivos visados, mas
tambm nas caractersticas do cenrio, do palco e dos atores ali inseridos. Nesse contexto,
oferecer informaes sobre sua estratgia e seus pontos de vista sobre o assunto em debate,
pode ser um tipo de movimento que coloca seus objetivos em risco. No por acaso, Joseph
Lapalombara516, diz que o mundo dos negcios por sua prpria natureza amante do
segredo e que grupos ligados a esse universo, preferem a atuao discreta, feita nos
bastidores.

513
GOFFMAN, Erving. A representao do Eu na vida cotidiana. Petrpolis: Vozes, 1985, p. 20.
514
Ibidem, p. 19
515
Ibidem, p. 18.
516
LaPalombara, Joseph. Te Utility and Limitations of Interest Group Theory in Non-American Field Situations.
The Journal of Politics, apud Mancuso, O lobby da indstria no Congresso Nacional: empresariado e poltica no
Brasil contemporneo. So Paulo: Humanitas, 2007, p. 65. No mesmo sentido, FARHAT, Sad. Op. Cit. p. 246.

158
Os dados demonstram que os participantes no estavam interessados em debater, e
sim, em fazer lobby, ou seja, encaminhar contribuies no intuito de persuadir a autoridade
pblica competente a tomar uma deciso.
Diante disso, uma estratgia foi adotada pela equipe da SAL na primeira fase da
consulta, mas que no foi repetida na segunda. Foi estipulada uma data mxima para o envio
das contribuies (que tambm tiveram um pico no ltimo dia), e em seguida, prorrogou-se o
prazo da consulta.
Segundo Rafael Sampaio517, as prioridades de um projeto participativo digital so
usualmente determinadas por autoridades do alto escalo do Poder Executivo. Sendo assim,
um dos pontos a ser considerado na idealizao das consultas que os participantes podem
no estar interessados em debater, e sim, defender seus prprios interesses ou dos segmentos
que representa por meio de uma atuao estratgica.

5.6.5 Participao por horrio

Um dos benefcios dos processos de consulta online que a interao assncrona e


distncia permite que os interessados em enviar contribuies possam faz-lo quando julgar
conveniente, no sendo necessrio, por exemplo, comprometer o horrio de trabalho ou o
tempo destinado soluo das tarefas cotidianas. Desse modo, as consultas off-line, realizadas
em local, data e hora pr-estabelecidos podem impedir a participao daqueles que no
exercem profissionalmente a atividade de lobby.
No caso em tela, os maiores picos de contribuies ocorreram fora do horrio
comercial, o que pode ser um indicativo de que a participao seria menos abrangente se
tivesse ocorrido no horrio de expediente das reparties pblicas. A ver:

517
SAMPAIO, Rafael Cardoso. Miniblicos Online: Uma Metodologia de Anlise de Eparticipao pelo
Desenho Institucional. Revista Democracia Digital e Governo Eletrnico no 6. p. 331352, 2012.
159
Grfico 4 - Participao por horrio

Fonte: autor

Os dados demonstram que 931 (74,48%) das contribuies foram encaminhadas das
15:00 s 00:00; 603 (48,24 %) das contribuies foram encaminhadas na parte da noite
(18:00-00:00); 676 (54,08 %) das contribuies foram encaminhadas fora do horrio
comercial.

5.6.6 Intensidade e concentrao da participao

Os dados colhidos da plataforma demonstram que a maioria dos participantes


enviaram de 2 a 5 contribuies ao texto da minuta. Isso pode demonstrar que a maior parte
dos usurios tinham interesses impactados por diversos pontos do texto normativo.

160
Grfico 5 - Frequncia da participao

Fonte: autor

No entanto, os 28 usurios que comentaram mais de dez vezes foram responsveis


pelo envio de 40,48% do total das contribuies enviadas, o que demonstra uma alta
concentrao do debate.

Grfico 6 - Concentrao da participao

Fonte: autor

161
Conforme observado por Marco Konopacki518, por incluir temas tcnicos acerca do
funcionamento da internet, os debates como o do caso em anlise levam a auto-seleo dos
participantes, de modo que usurios com melhores condies financeiras e com melhor
educao tendem a participar mais desses processos. Por outro lado, aqueles que possuem
interesses diretos e pontos de vistas fortes sobre o assunto, tendem a se engajar mais, o que
poderia ajudar a explicar a alta concentrao no debate.

5.6.7 Qualidade da participao

Um dos problemas das consultas pblicas em geral o tipo de participao que foge
do tema aberto discusso. No raro, os participantes encaminham propostas desconectadas
das questes postas pelo Poder Pblico, tornando a consulta improdutiva.
Por meio de uma anlise qualitativa, procedemos leitura de cada comentrio
postado na plataforma no intuito de aferir se a contribuio tinha relao como o artigo,
pargrafo, ou inciso comentado. O resultado encontrado consta do grfico a seguir:

Grfico 7 Pertinncia da contribuio com o dispositivo comentado

Fonte: autor

Mais de 85% das contribuies foram pertinentes ao dispositivo sob consulta. Esse
um dos indicadores da qualidade do debate, que por envolver temas complexos, demonstra,
tambm, o alto nvel de instruo dos participantes.

518
KONOPACKI, Marco Antonio. A autopercepo da influncia dos participantes na consulta pblica Online da
regulamentao do marco civil da internet e seu papel na Determinao da sua forma participativa online e off-
line. In 10 Encontro da Associao Brasileira de Cincia Poltica, Belo Horizonte, 2016, disponvel em:
<http://tinyurl.com/hjsrec2> Acesso em 10. jan. 2017.

162
Na tabela a seguir, traamos um paralelo entre o nmero de contribuies pertinentes
e a classificao dos usurios no intuito de confirmar a hiptese que os setores mais
organizados tendem a encaminhar um maior nmero de contribuies pertinentes.

Tabela 3
Pertinncia da contribuio com o dispositivo por segmento e repercusso no total de
contribuies
Das suas contribuies Do total de contribuies
Sim % No % Sim % No %
Academia 18 94,73684 1 5,263158 18 1,683817 1 0,552486
Associao Empresarial 204 94,88372 11 5,116279 204 19,08326 11 6,077348
Coalizo 1 50 1 50 1 0,093545 1 0,552486
Empresa 75 85,22727 13 14,77273 75 7,015903 13 7,18232
Escritrio de Advocacia 9 100 0 0 9 0,841908 0 0
Indivduo 613 80,34076 150 19,65924 613 57,34331 150 82,87293
Instituio pblica 5 100 0 0 5 0,467727 0 0
Org. Sociedade civil 144 96,6443 5 3,355705 144 13,47053 5 2,762431
Total 1069 181 1069 100 181 100
Fonte: autor
A tabela demonstra que do total de contribuies no pertinentes, cerca de 82% so
contribuies oriundas de indivduos. Vale ressaltar, porm, que os indivduos concentram
60% do total de colaboraes encaminhadas.
O dado interessante quando cruzado com o total de contribuies pertinentes e no
pertinentes dentro de cada segmento. 100 % dos aportes feitos pelo escritrio de advocacia e
pela instituio pblica participante tinham relao com o respectivo dispositivo.
Uma carncia da plataforma j citada impediu que um ndice prximo a 100% fosse
alcanado tambm pela academia, empresas, associaes empresariais, organizaes da
sociedade civil e coalises, pois o ambiente de participao no permitia a proposio de
novos dispositivos minuta do decreto, de modo que para propor, por exemplo, um artigo ou
pargrafo novo versando sobre matria no contemplada originalmente, o usurio era
obrigado a comentar sobre um dispositivo aleatrio. Essa impossibilidade de propor o que
equivale, no processo legislativo, uma emenda aditiva, fez com que o primeiro e o ltimo
artigo da minuta concentrassem 40,33% das contribuies no pertinentes. 519

519
O art. 1 recebeu 46 contribuies no pertinentes e o art. 20 recebeu 27.
163
5.6.8 Classificao das contribuies

Inspiramo-nos na classificao adotada Cristiano Faria520 para com algumas


modificaes, dividir os comentrios realizados na plataforma de participao nas seguintes
categorias:
a) ideias inovadoras especficas;
b) ideias inovadoras generalistas;
c) contribuio informativa;
d) opinio livre;
e) manifestao de apoio; e
f) pergunta.
Consideramos ideias inovadoras especficas, aquelas que propem algum tipo de
alterao no texto de forma objetiva. So contribuies que permitem ao avaliador entender
com facilidade qual seria a redao que o usurio gostaria que fosse adotada no decreto. As
ideias inovadoras especficas funcionam como as emendas do processo legislativo. So
propostas que visam acrescentar, modificar, substituir ou suprimir um dispositivo. As ideias
inovadoras especficas vm acompanhadas de justificativa mnima. Esse tipo de contribuio
valioso porque facilita tanto a avaliao da sugesto quanto a verificao, aps o processo
de participao, se a ideia foi adotada ou no. Exemplos:

Autor: Intervozes. Dispositivo: art. 8. Em 29 de fevereiro de 2016 s 18:28:


Considerando o que est previsto no art. 4, pargrafo nico da minuta de decreto,
avaliamos que relevante salientar tambm no caput do art. 8 a natureza nica da
Internet, que est diretamente relacionada ao carter pblico e irrestrito de seu
acesso.
Proposta de redao:
Art. 8. Acordos entre provedores de conexo e provedores de aplicao devem
preservar a natureza nica da Internet, bem como o carter pblico e irrestrito de seu
acesso.
[...]
Autor: Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico. Dispositivo: art. 9. Em 29 de
fevereiro de 2016 s 15:57: A redao proposta originalmente no estabelece
qualquer restrio para o acesso aos dados cadastrais pela autoridade administrativa.
Para proteger o consumidor de eventuais abusos, sugerimos uma srie de critrios
que delimitam a requisio dos dados apenas para situaes justificveis, como a
apurao de crimes em processos judiciais ou administrativos. Redao sugerida:
"Art. 9 As autoridades administrativas a que se refere o art. 10, pargrafo 3, da Lei
12.965, de 2014, somente podero ter acesso aos dados cadastrais de usurios por
meio da expressa e especfica requisio nos termos da lei, que deve atender aos
seguintes critrios: I - especificar quais dados cadastrais esto sendo solicitados e
ser dirigidas diretamente e apenas ao provedor responsvel pela guarda de tais dados

520
FARIA, Cristiano Ferres Soares de. O parlamento na era da internet: Pode o povo colaborar com o
legislativo na elaborao das leiss? Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2012, p. 226 et seq.
164
cadastrais; ( importante que a Autoridade Administrativa delimite exatamente quais
dados sero precisos para a finalidade buscada) II - indicar o fundamento legal
expresso de sua competncia; e (esse inciso busca evitar que autoridades
incompetentes tenham acesso aos dados cadastrais do consumidor, o que poder
configurar uma violao de privacidade e abuso da Lei)III - indicar o fato especfico
que motiva a requisio dos dados cadastrais, bem como a respectiva fundamentao
legal. (com a incluso deste inciso, ser possvel avaliar se a requisio dos dados
cadastrais justificada) Pargrafo Primeiro. Sero nulas as requisies de dados
cadastrais que no observarem quaisquer dos requisitos contidos no caput e
respectivos incisos. (Torna obrigatrio o cumprimento com os incisos acima
previstos, de modo a proteger o consumidor de eventuais abusos)

Note-se que dos comentrios acima expostos, possvel extrair uma ideia e uma
proposta de redao correspondente. Diante disso, possvel verificar no texto publicado se as
propostas foram incorporadas ou no, ainda que parcialmente. Por outro lado, o avaliador da
contribuio pode fazer sua anlise com maior facilidade na medida que sabe exatamente qual
a redao almejada pelo proponente.
As ideias inovadoras generalistas, por sua vez, visam algum tipo de alterao no
texto previamente disponibilizado. Contudo, muito embora revele a sua inteno, o
participante, neste caso, no traduz a sua ideia em uma proposta de redao especfica. Esse
tipo de proposta exige um certo esforo por parte do avaliador em traduzir a demanda em um
texto normativo, que pode resultar em alguns inconvenientes, dentre os quais o mais notrio
a dificuldade de traduzir objetivamente a demanda. Vejamos alguns exemplos:

Autor: Thayze Sobreira. Dispositivo: 2 art. 5. Em 29 de fevereiro de 2016.


Poder fiscalizatrio da ANATEL.
Neste, h a ANATEL como nica instncia fiscalizadora das infraes. Abre-se uma
janela para discusses acerca desse "monoplio de fiscalizao", haja vista existem
outros rgos que poderiam ceder um trabalho conjunto na atuao e fiscalizao
acerca das infraes. Deveria haver um equilbrio entre agentes de fiscalizao do
sistema, haja vista o CGI no Brasil vem sendo de suma importncia para
desenvolvimento na rede no pas, por exemplo.
[...]
Autor: Nextel. Dispositivo: art. 20. Em: 29 de fevereiro de 2016 s 19:23.
Necessrio aumentar o prazo para que os provedores de aplicao e de conexo
tenham tempo razovel para colocar as medidas sistemticas obrigatrias em
funcionamento.

Da leitura dessas contribuies, possvel extrair qual a ideia proposta pelos seus
respectivos autores. Contudo, a primeira proposta no sentido de se promover um equilbrio
entre agentes de fiscalizao do sistema. Ora, como entender que tipo de redao
contemplaria o equilbrio almejado pela autora? De quais agentes de fiscalizao ela est
falando? A ausncia ou presena de algum especfico poderia prejudicar a ideia inicial? Veja
que todas essas perguntas resultam tanto na dificuldade por parte do avaliador da sugesto em

165
incorporar a ideia e traduzi-la em redao, quanto em termos de avaliar se a proposta foi
implementada ou no quando da publicao do texto final.
A sugesto da Nextel sobre o art. 20, no sentido ampliar o perodo de vacatio legis
do decreto, ou seja, a empresa afirma ser necessrio aumentar o prazo estipulando-se um
tempo razovel para que a norma entre em vigor. Ora, qual prazo razovel seria esse?
Melhor seria, ento, apresentar uma ideia inovadora especfica, tal como fez a empresa TIM:
Autor: TIM Brasil. Dispositivo: art. 20. Em: 29 de fevereiro s 21:15.
A TIM entende que o prazo para entrada em vigor do regulamento pode ser
estendido para noventa dias, na medida em que o prazo de 45 dias eventualmente se
mostre insuficiente, na prtica, considerando a necessidade de vrias adaptaes
tcnicas para atendimento aos termos do Decreto.

Feita a distino entre ideias inovadoras especficas e generalistas, passemos s


contribuies informativas, que so aquelas opinies que trazem para o debate informaes
minimamente fundamentadas que contribuem para a reflexo do texto previamente
disponibilizado e para o debate, sem, porm, sugerir de forma explcita algum tipo de
alterao na minuta disponibilizada. A ver:

Autor: Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados


Dispositivo: art. 11. Em 29 de fevereiro de 2016 s 16:17:
A contradio de se instituir a obrigatoriedade de guarda dos dados dos usurios por
um determinado perodo, quando se afirma o direito dos usurios privacidade, vai
gerar conflitos com as normas existentes em diversos pases onde se probe a
reteno de dados, com o efetivo propsito de preservar a privacidade dos usurios.
Assim os provedores de aplicaes cujos servidores no estejam em territrio
nacional, podero se defrontar com a impossibilidade de cumprir uma legislao do
pas onde se localizem e que proba a reteno de dados ou fixe prazos e condies
mais restritivas, a fim de garantir a preservao da privacidade dos usurios,
cotejada com a legislao nacional que privilegia a garantia do acesso do Estado ao
histrico e aos dados pessoais dos usurios com vista a sua responsabilizao no
futuro.
[...]
Autor: Lmeneses. Dispositivo: art. 3. Em: 26 de fevereiro de 2016 s 16:51.
Estabelecer a Neutralidade da rede como princpio sem dvida foi a melhor
inovao que o Marco Civil trouxe aos usurios, proibindo as operadoras a
venderem pacotes de internet pelo tipo de uso, ou seja, toda informao circulada
pela internet deve ser tratada da mesma forma, com a mesma velocidade. Contudo,
acho que o usurio deve tomar cuidado ao assinar um contrato de internet, visto que
de acordo com o art. 9 1, I (que estabelece a discriminao poder ocorrer nos
requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes)
da Lei 12.965/2014 abre a possibilidade de permitir que no contrato de prestao de
velocidade ele (provedor de conexo) oferte um preo mais barato cortando
determinados tipos de servio tcnico, por exemplo.

Note-se que esses tipos de contribuies, trazem informaes que versam sobre
temas afetos ao dispositivo comentado. Trata-se de um tipo de participao muito desejada
quando a consulta pblica tem por objetivo, alm de receber contribuies pontuais ao texto,

166
promover a discusso do tema, explorar o carter educativo das instncias deliberativas e
fomentar o debate.
Temos como opinies livres as contribuies que no agregam valor significativo
nem para o conhecimento do problema que a lei visa resolver, nem para a apresentao de
solues para esse problema. Na verdade, expressam discursos polticos genricos,
declaraes emocionais, protestos, desabafos pessoais, sugestes impraticveis e
demasiadamente genricas, ou argumentos sem fundamentao tcnica. Vejamos alguns
exemplos:

Autor: Yamamoto Katsumi. Dispositivo: art. 1. Em: 23 de fevereiro de 2016 s


14:47.
Todo este texto tem o nico propsito de colocar o Estado no controle da Internet.
Est tudo funcionando perfeitamente como est, a Internet era livre, privada, sem
ingerncia estatal. Agora com esta lei surgem 200 motivos distintos para o Estado
mandar em tudo na Internet. O texto cheio de armadilhas e de trechos subjetivos e
de dbia interpretao que obviamente sero usados para tirar do ar servios que
incomodem os poderosos. Esta lei um absurdo que foi vendido ao povo como uma
maravilha. O Brasil est sendo destrudo por uma ideologia de ingerncia estatal, de
intromisso na vida privada e de extermnio sistemtico das liberdades individuais.
[...]
Autor: Centro de Estudos de Mdia Alternativa Baro de Itarar. Dispositivo: art. 15.
Em: 28 de fevereiro de 2016 s 15:48.
Consideramos que a ANATEL no deveria ter a prerrogativa de apurao em caso
de servios de valor adicionado.
[...]
Autor: Luiza Gabriela Melo da Silva. Dispositivo: art. 20. Em: 29 de fevereiro de
2016 s 21:47.
Esse Decreto tem fundamental importncia para a sociedade brasileira, visto que
vem aumentando o nmero de crimes virtuais, cenrio bastante preocupante, devido
a facilidade que se tem para acessar os dados pessoais a qualquer momento.

Verifica-se que as opinies livres no agregam valor ao debate. Em alguns casos,


elas podem servir de termmetro das discusses, mas em termos de contribuio para o
trabalho de elaborao normativa, so inteis. A uma porque na maioria das vezes no
possvel extrair qualquer ideia de redao do comentrio dirigido ao dispositivo, a duas
porque, quando possvel, o autor da proposta no apresenta a devida justificativa, elemento
fundamental para a persuaso do responsvel pela deciso.
As manifestaes de apoio, por outro lado, podem ser teis ao responsvel pela
elaborao normativa, pois servem para defender que o texto proposto adequando do ponto
de vista do usurio participante. Esse tipo de contribuio pode ser importante instrumento de

167
defesa de interesses, muito embora no seja muito explorado.521 Vejamos alguns exemplos de
manifestao de apoio:

Autor: Cisco. Dispositivo: art. 2. Em: 29 de fevereiro de 2016, s 21:03.


Dentre os principais pontos positivos da minuta de Decreto est a redao do artigo
2 que reflete a preocupao com a manuteno de um marco regulatrio que proteja
tambm a inovao e o desenvolvimento tecnolgico ao manter uma redao com
conceitos abertos, uma necessidade altamente enfatizada no passado por vrios
atores do setor. Nesse particular, tem-se a referncia da Unio Europeia que j
definiu servios especializados, como sendo estes os servios eletrnicos de
comunicao otimizados para seu contedo, aplicaes ou servios especficos, ou
uma combinao desses, fornecidos por meio de capacidade lgica distinta da
Internet pblica, baseados em controles estritos de admisso, oferecendo
funcionalidade que exija melhor qualidade de ponta a ponta, que no sejam
comercializados ou utilizados como um substituto para o servio de conexo
Internet. Entendemos esse ser um bom caminho a ser seguido e parabenizamos o
Ministrio por sua viso e compreenso do tema. Tal sugesto se justifica na
medida em que os servios especializados no podem ser confundidos com os
servios de conexo a Internet, disponibilizados ao pblico em geral e parte do
escopo da regulamentao que aqui se discute. Do ponto de vista de poltica pblica,
importante que os servios gerenciados ou especializados se desenvolvam de
forma a no interferir na contnua robustez do servio de acesso Internet. Mais
uma vez, essencial uma transparncia sobre a maneira pela qual o acesso Internet
potencialmente compartilha as fontes de capacidade com outros servios
especializados ou gerenciados.
[...]
Autor: Luan Santos. Dispositivo: inciso III, art. 10. Em: 29 de fevereiro de 2016 s
10:45.
Inciso de muito valor, assim a transparncia entre os provedores e os usurios ser
mais positivada, tendo a figura da autoridade mxima de cada rgo publico federal,
a transparncia neste caso ocorrer atravs relatrios dos relatrios expedidos pelo
rgo publico federal, ter assim mais apreo social. Excelente artigo.

Verifica-se das contribuies citadas que os participantes elogiam e defendem a


manuteno do texto, apresentando, inclusive, a razes que os levaram a apoiar a medida.
Por fim, as perguntas, como a prpria classificao sugere, so questionamentos
feitos pelos participantes da consulta pblica ao responsvel pela elaborao normativa, ou
seja, ao Poder Pblico, na tentativa de obter algum esclarecimento sobre alguma
especificidade ou omisso do texto proposto:

Autor: Silvio Enrique. Dispositivo: 1, art. 8. Em: 31 de janeiro de 2016 s 10:14.


E como fica os tipos de promoes nos quais as redes sociais tem o acesso gratuito
em troca de anncios que os provedores podero exibir nas mesmas? Ex. A claro d
acesso gratuito ao facebook, em troca disse vemos vrios anncios da claro ao
navegar na rede social.
[...]

521
importante defender a manuteno do dispositivo. A participao no serve s para propor nova redao,
mas defender a original, sob pena de correr o risco de ser vencida a partir da constatao de que muitas
alteraes foram sugeridas, dando uma falsa impresso de que a redao proposta no encontra ressonncia na
sociedade.
168
Autor: Daniel van Ham Colchete. Dispositivo: art. 11. Em: 27 de janeiro de 2016 s
16:32.
O termo "de dados" tambm se refere a dados pessoais ou apenas aos registros de
acesso?
[...]
Autor: Francisco Rudemberg. Dispositivo: art. 19. Em: 26 de fevereiro de 2016 s
20:19
Como ser aplicadas essas infraes? Pois nessa lei os argumentos ainda esto muito
vago, que tipo de infrao ser aplicada? Ainda ter alguma complementao dessa
lei ou ser por analogia ainda?

possvel notar que ao fazer questionamentos, o usurio procura interagir com o


Poder Pblico no intuito de compreender o sentido visado pelo texto normativo. Ainda que
algum tipo de pergunta possa ser entendido como retrico, o importante observar que o
participante deseja que o decisor fale mais sobre a sua proposta. Trata-se, portanto, de uma
busca pela decodificao ou justificao do discurso normativo.
Procedemos a classificao de casa contribuio e obtivemos os seguintes resultados:

Grfico 8 Classificao das contribuies

Fonte: autor

Os dados demonstram uma boa qualidade da participao. Por mais que o nmero de
opinies livres tenha sido alto (29,92%), a maioria dos comentrios continham sugestes
especficas sobre o respectivo dispositivo.
Ao comentar o caso, o ex-servidor da Secretaria de Assuntos Legislativos
entrevistado disse que a segunda fase da regulamentao do MCI foi bem mais fcil de ser
analisada, haja vista que as contribuies traziam propostas de redao alternativa da minuta

169
(ideias inovadoras especficas). Afirmou, porm, que muitas vezes a equipe se deparava com
sugestes e refletiam da seguinte maneira: faz sentido, mas e a ? o que que o usurio quer
que eu altere?( o caso das ideias inovadoras generalistas). O entrevistado completa,
afirmando que Se a pessoa apresentasse uma proposta de redao, a gente conseguia
trabalhar muito melhor.522

522
CHILVARQUER, Marcelo. Entrevista concedida em 06. Jan. 2017.

170
5.6.9 Avaliao das contribuies por assunto

Ao analisar as contribuies postadas na plataforma, procedemos classificao das


propostas em categorias que criamos levando em conta ideia predominante constante do
comentrio, na nossa avaliao. Nada impede que as sugestes tenham tratado de outros
temas, mas o objetivo foi tentar entender quais eram as principais preocupaes dos usurios.
Vejamos alguns exemplos de avaliaes realizadas:

Autor: Demi Getschko.


Dispositivo: art.1
Em: 29 de fevereiro de 2016 s 21:00
Redao do dispositivo: Art. 1 Este Decreto trata das excees neutralidade
de rede e indica procedimentos para a guarda de dados por provedores de
conexo e de aplicaes.
Contribuio: No h definio de excees a neutralidade. Melhor falar em
hipteses de discriminao de pacotes de dados e degradao de trfego.
Classificao: ideia inovadora especfica
Assunto: Conceitos
..................................................................................................................................
Autor: Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundao Getulio Vargas (CTS-
FGV)
Em: 29 de fevereiro de 2016 s 19:36
Dispositivo: Art. 3 A exigncia de tratamento isonmico de que trata o art. 9
da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, deve garantir a preservao do carter
pblico e irrestrito do acesso Internet.
Contribuio: O artigo 3 desempenha um papel particularmente relevante,
fornecendo elementos essenciais para a definio da finalidade da neutralidade
da rede. Nesse sentido, cabe destacar que, no obstante a preservao do carter
pblico e irrestrito do acesso Internet seja um objetivo fundamental do
princpio de neutralidade, seria limitante afirmar que esse seja o nico objetivo.
Nesse sentido, destacamos que a neutralidade da rede impe um tratamento
isonmico e no discriminatrio do trfego de Internet para proteger todos os
fundamentos da disciplina do uso da Internet no Brasil e para manter a natureza
generativa da Internet, ou seja, a capacidade da Internet de evoluir graas s
contribuies no filtradas de seus usurios. Assim, o artigo 3 poderia ser
consideravelmente aprimorado adicionando uma referncia a esses elementos,
pelos seguintes termos: Art. 3 - A exigncia de tratamento isonmico de que
trata o art. 9 da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, deve garantir a preservao
dos fundamentos da disciplina do uso da Internet no Brasil, do carter pblico e
irrestrito do acesso Internet, cuja evoluo funda-se nas contribuies no
filtradas de seus usurios.
Classificao: ideia inovadora especfica
Assunto: neutralidade de rede
..................................................................................................................................
Autor: CNseg
Dispositivo: art. 19.
Em: 29 de fevereiro de 2016 s 15:43
Redao do dispositivo: Art. 19 A apurao de infraes Lei 12.965, de 2014,
e a este Decreto atender aos procedimentos internos de cada um dos rgos
fiscalizatrios, podendo ser iniciada de ofcio ou mediante requerimento de
qualquer interessado.
Contribuio: fundamental especificar de forma objetiva qual ser a
autoridade competente para aplicar as sanes dispostas no artigo 12 da Lei n
171
12.965/14, a fim de evitar insegurana jurdica e a aplicao de sanes em
duplicidade. O ideal que tal prerrogativa seja atribuda ao Poder Judicirio,
tendo em vista a natureza e o alcance das gravidades das sanes. Mostra-se
igualmente importante especificar que as sanes sejam aplicadas de forma
gradativa, sendo certo que as sanes mais graves (incisos II, III e IV do artigo
12) somente devem ser passveis de aplicao em situao de comprovada
reincidncia. Propomos, assim, a incluso de novo art. 20 e dois pargrafos no
texto do Decreto, com a renumerao do atual art. 20, nos seguintes termos: Art.
20. As sanes estabelecidas no art. 12 da Lei n 12.965/14 somente podero ser
aplicadas por autoridade judicial em processo que apure infrao ao disposto nos
artigos 10 e 11 da referida Lei. 1 Na aplicao das sanes referidas no caput
deste artigo o juiz dever considerar a natureza e a gravidade da infrao. 2 As
sanes previstas nos incisos II, III e IV do art. 12 da Lei n 12.965/14 somente
podero ser aplicadas na hiptese de reincidncia no cometimento da infrao.
Classificao: ideia inovadora especfica
Assunto: Fiscalizao.

possvel perceber, portanto, que por mais que a contribuio possa tratar de outros
temas, nosso esforo na definio de um assunto foi para fins de captar qual seria o
problema que motivou a interveno dos participantes.
Ao jogar os assuntos em uma ferramenta para obteno de uma nuvem de palavras,
que dimensiona o termo de acordo com a sua frequncia, obtivemos o seguinte resultado:
Imagem 7
Nuvem de palavras sobre o interesse dos participantes por assunto523

Fonte: autor

523
Assuntos na nuvem de palavras: acesso de dados por autoridades; acordos comerciais; ANATEL; ataques de
negao de servio; CGI; conceitos; contedo gerado por terceiros; crimes; dados cadastrais; escopo da norma;
fiscalizao; guarda de dados; jurisdio; lei das telecomunicaes; liberdade de expresso; neutralidade de rede;
regulamentao MCI; ofertas comerciais; padres de segurana; princpios MCI; privacidade; promoo do
acesso e desenvolvimento da internet; proteo da criana e do adolescente; proteo de dados pessoais;
qualidade de redes; sanes; servios de emergncia; spam; tcnica legislativa; transparncia; vigncia; violncia
contra a mulher; zero rating.
172
A imagem revela que a maioria das contribuies encaminhadas trataram do
questionamento de conceitos contidos na minuta do decreto. Da anlise das contribuies
encaminhadas ao texto, infere-se que houveram muitas dvidas quanto abrangncia de
termos adotados na verso prvia, bem como o seu prprio significado. Por outro lado,
houveram diversas contribuies que questionavam a preciso tcnica dos conceitos adotados
na minuta e sua correspondncia com os termos do Marco Civil da Internet.
O dado demonstra em grande medida que na comunicao legislativa estabelecida, a
mensagem do legislador no estava sendo compreendida pelos seus destinatrios, ou, ainda
que compreendida, gerou questionamentos.
A seguir, trataremos da repercusso das contribuies no texto final que resultou na
publicao do Decreto n 8.771, de 11 de maio de 2016, de modo que ser possvel aferir se a
norma foi aprimorada em termos de inteligibilidade.

173
5.7 Repercusso da participao na legislao aprovada

Vimos anteriormente que a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da


Justia, unidade responsvel pela mediao do processo de regulamentao do Marco Civil da
Internet, no deixou registros sobre a anlise das contribuies encaminhadas pelos
participantes da consulta pblica. De acordo com o citado Ministrio:

No tocante anlise das propostas, no foi encontrado nenhum documento


justificando a adoo dessa ou daquela proposta. Contudo, ao comparar a minuta
disponibilizada para consulta pblica com a proposta final de minuta enviada ao
presidente, possvel identificar as diversas mudanas ao texto

Verifica-se que houveram diversas alteraes quando se compara o texto da minuta e


o texto final. No possvel, porm, afirmar categoricamente se e quais modificaes
decorrem da participao dos interessados na consulta pblica.
Questionado sobre a influncia da participao no aprimoramento do texto final,
Marcelo Chilvarquer, um dos responsveis pela anlise das contribuies poca da
realizao da consulta, destacou a posio de assimetria informacional em que se encontrava
o Poder Executivo e disse que sem a participao no seria possvel elaborar um decreto
adequado:

Mesmo as soma dos representantes dos ministrios, na minha opinio, no


tinham capacidade, antes do debate pblico - por ser um tema tcnico cheio de
detalhes - de escrever um decreto adequado sem a participao da academia, do
setor empresarial e da sociedade. No tinha. [A participao] Melhorou.

Veremos adiante que, de fato, houveram algumas modificaes positivas que


aprimoraram a qualidade do texto publicado. No entanto, interessa-nos tambm saber a
participao de quem influenciou a deciso legislativa, e no presente caso, a despeito de ter
sido incentivada e representar 61 % do total de contribuies, a participao dos indivduos
(como seus prprios lobistas) parece no ter influenciado o texto final. Um dos indcios disso,
que perguntamos ao citado entrevistado, se na anlise das contribuies, a equipe se deparou
com alguma surpresa ou algum comentrio encaminhado por um ator inesperado, que tenha
contribudo para a elaborao da redao final. A resposta foi: muito pouco. Diante disso,
possvel afirmar que a participao que realmente influenciou a melhoria da qualidade do
texto final foi a oriunda de atores j conhecidos como referncias da matria em discusso.

174
Feitas essas consideraes, passemos anlise comparativa entre o texto da minuta
disponibilizada para consulta e do texto final publicado (Decreto n 8.771, de 2016).
Um dos temas especficos que coube ao decreto disciplinar, diz respeito s hipteses
admitidas para discriminao ou degradao do trfego de dados, nos termos do art. 9 do
Marco Civil da Internet.524 A minuta tratava a questo como excees neutralidade de
rede. Durante a consulta, alguns participantes alertaram quanto a inconvenincia do uso do
citado termo. A ver:

Autor: Intervozes. Dispositivo: art. 1. Em: 29 de fevereiro de 2016 s 18:13.


Comentrio: No adequado denominar como excees neutralidade de
rede as hipteses de discriminao ou degradao de trfego permitidas no
art. 9 do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014). O regime ali previsto
coerente e est comprometido com a inteira garantia do princpio da neutralidade
da rede, um dos pilares da lei. Assim, as hipteses permitidas de discriminao
ou degradao de trfego, e que devem ser regulamentadas por esse decreto, no
so brechas para a violao neutralidade da rede. So, ao contrrio, situaes
em que o gerenciamento de trfego no implica a quebra desse princpio. Por
isso, propomos uma redao alternativa a esse artigo. Ao mesmo tempo,
considerando as contribuies que o Intervozes apresenta regulamentao da
lei, faz-se necessrio ampliar o escopo do art. 1 para que ele abarque todos os
aspectos que defendemos que estejam presentes nesse decreto. Proposta de
redao: Art. 1. Este Decreto trata das hipteses de discriminao ou degradao
de trfego, indica procedimentos para a coleta, guarda e tratamento de dados
pessoais por provedores de conexo e de aplicaes, bem como d outras
providncias para a fiel aplicao da Lei 12.965/2014.
..................................................................................................................................
Autor: demi getschko525. Dispositivo: art. 1. Em: 29 de fevereiro de 2016 s
21:00.
Comentrio:
No h definio de "excees" a neutralidade. Melhor falar em "hipteses de
discriminao de pacotes de dados" e " degradao de trfego" (grifos nossos)

As sugestes supramencionadas foram acatadas e o termo excees neutralidade


de rede foi descartado, o que parece ter sido uma boa medida quando se leva em conta que o
princpio da neutralidade de rede encontra-se positivado no MCI, no cabendo ao regulamento
criar excees, e sim, apontar as hipteses em que a discriminao ou degradao de trfego
de dados so admitidas sem implicar na quebra da neutralidade. Tratar a questo como uma

524
Art. 9 O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica
quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao.
1o A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos termos das atribuies privativas do
Presidente da Repblica previstas no inciso IV do art. 84 da Constituio Federal, para a fiel execuo desta Lei,
ouvidos o Comit Gestor da Internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente poder decorrer de:
I - requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e
II - priorizao de servios de emergncia.
525
Demi Getschko diretor presidente do Ncleo de Informao e Coordenao do Ponto BR - NIC.br, criado
para implementar as decises e os projetos do Comit Gestor da Internet no Brasil - CGI.br.
175
exceo poderia levar interpretao de que a negociao da quebra da neutralidade
poderia ser admitida via regulamento.
O art. 2 da minuta teve por objetivo disciplinar o alcance da norma, estabelecendo,
em seu pargrafo nico, que o decreto no se aplica aos servios de telecomunicaes e
aos servios especializados. Houve muita discusso quanto ao o que deveria ser entendido
por servios especializados

Autor: Pedro Ramos. Dispositivo: inciso II, pargrafo nico, art. 2. Em: 23 de
fevereiro de 2016 s 15:24.
Contribuio:
bem-vinda a sugesto de redao do artigo 2, excluindo aqueles servios de
telecomunicao que no se destinem ao provimento de conexo de internet (e.g.
a telefonia tradicional), e tambm os chamados servios especializados. Faltou
talvez deixar mais claro ainda, evitando confuses.
..................................................................................................................................
Autor: Hans. Dispositivo: inciso II, pargrafo nico, art. 2. Em: 27 de fevereiro
de 2016 s 19:24
Contribuio:
O que so os "servios especializados" indicados no incio do pargrafo? H
necessidade de se definir esses servios, sob pena de dar margem a
interpretaes equivocadas e, por extenso, a decises judiciais conflitantes.
..................................................................................................................................
Autor: Federao das Indstrias do Estado de So Paulo. Dispositivo: inciso II,
pargrafo nico, art. 2. Em: 29 de fevereiro de 2016 s 17:21.
Contribuio: Recomendamos que seja esclarecido o que se deve entender por
servios especializados no Brasil. Servios especializados expresso
importada do Direito Estrangeiro que, se no conceituada, ou, ao menos, trazida
a um contexto tcnico especfico, pode ser interpretada de modo extremamente
abrangente e gerar grande confuso. [...] No entanto, nem mesmo no Direito
Europeu, que j estuda o tema h anos, existe entendimento consensual sobre os
limites de alcance do conceito de servios especializados. Nesse sentido, cada
doutrinador ou especialista tcnico entende e interpreta a expresso de modo
diferente. Assim, utilizar tal expresso no Decreto sem delimit-la, para
representar excees s regras da neutralidade de rede e proteo de dados
pessoais, gera significativa insegurana jurdica aos provedores e usurios.

Uma nova redao foi dada ao citado dispositivo, que na verso final estabeleceu que
os servios especializados, so aqueles entendidos como servios otimizados por sua
qualidade assegurada de servio, de velocidade ou de segurana e desde que sejam
destinados a grupos especficos de usurios com controle estrito de admisso. Trata-se de
termos que foram adicionados ao texto normativo no intuito de esclarece-lo e evitar a
insegurana jurdica alardeada pelos participantes da consulta.
Adiante, no art. 5 da minuta, foram estabelecidas as hipteses em que so permitidas
a discriminao ou degradao de trfego (outrora chamada de excees neutralidade de
rede) que nos termos do art. 4 poderiam decorrer de requisitos tcnicos indispensveis
prestao adequada de servios e aplicaes ou da priorizao de servios de emergncia.
176
Novamente, durante a consulta, mesmo que o art. 5 tenha trazido algumas hipteses,
os participantes da consulta questionaram o que deveria ser entendido como requisitos
tcnicos indispensveis e servios de emergncia. Trata-se de uma discusso
extremamente sensvel pois da interpretao dos citados termos que se poder inferir se a
discriminao ou degradao de trfego fere, ou no o princpio da neutralidade de rede
positivado pelo MCI.
A anlise comparativa revela que foram suprimidos os incisos III e IV do art. 5 da
minuta que estabeleciam, respectivamente, como requisitos tcnicos indispensveis o
tratamento de questes de qualidade de redes, para assegurar o cumprimento dos padres
mnimos de qualidade estabelecidos na regulamentao editada pela ANATEL e tratamento
de questes imprescindveis para a adequada fruio das aplicaes, tendo em vista a garantia
da qualidade de experincia do usurio.
de se notar a elasticidade dos termos contidos nas definies mencionadas,
elogiadas, por exemplo, pela Associao Brasileira das Prestadoras de Servios de
Telecomunicaes Competitivas (TelComp). A ver:

Autor: TelComp. Dispositivo. Art. 5. Em: 29 de fevereiro de 2016 s 15:15


Contribuio: A TelComp, ao longo de todo o debate sobre o Marco Civil da
Internet (MCI), tem demonstrado que no seria frutfero limitar de antemo as
prticas de gerenciamento de redes autorizadas a partir de uma lista fechada, pois
acabariam sendo coibidas prticas atuais e outras a serem desenvolvidas em
curto prazo, com potencial para tornar melhor a experincia do usurio e
assegurar o uso otimizado de redes.Mesmo em pases pioneiros na
regulamentao da neutralidade, a poltica de gerenciamento de redes est
baseada na anlise caso-a-caso das prticas adotadas, sem que operadores
estejam submetidos a restries e controles antecipados de autoridades
reguladoras, tcnicas ou governamentais. A TelComp continuadamente defende
que a competio saudvel, em condies isonmicas, o antdoto natural para
qualquer tentativa de criao de monoplios e discriminaes de trfego
desfavorveis aos consumidores, quer seja por provedores de conexo, quer seja
por provedores de aplicaes. O cliente sabe fazer as suas escolhas, mas precisa
ter alternativas viveis. E neste ponto a regulamentao pr-competio das
telecomunicaes e o sistema de defesa da concorrncia tm papel crucial. Os
consumidores devem ter ao seu alcance reais possibilidades de exercer seu poder
de escolha a partir da competio justa entre provedores de conexo, aplicaes e
contedo. A esse passo, vale lembrar que provedores de conexo no so a nica
ponta no ecossistema da internet potencialmente capaz de abusar de uma
posio dominante. Determinados provedores de aplicao e contedo possuem
forte dominncia na cadeia de valor da internet e poder de barganha nas
negociaes com operadores de rede. A falsa impresso de que provedores de
conexo teriam o controle da internet decorre de o debate sobre prticas de
gerenciamento de rede recair sobre eles. Entretanto, deter instrumentos para
gerenciar trfego no limita o poder dos provedores de aplicao. Usurios
demandam o acesso a aplicaes e esse interesse a fonte da dominncia de seus
provedores. Alm disto, provedores de contedo possuem instrumentos de
gerenciamento embarcados em suas aplicaes e autorizao legal para o
monitoramento e guarda de registros das conexes dos usurios (diferentemente

177
dos provedores de acesso internet). Sendo assim, igualmente provvel que no
relacionamento entre provedores de aplicao e conexo um possvel abuso de
posio dominante seja perpetrado pelo provedor de aplicao (e no pelo
provedor de conexo), gerando efeitos deletrios ao seu mercado de atuao e
outros mercados conexos. Superadas essas consideraes, a TelComp entende
que a proposta de Decreto submetida a Consulta acerta ao evitar especificar,
uma a uma, quais seriam as prticas permitidas de acordo com o MCI. Por
meio de categorias (que comportam vrias prticas assemelhadas), o art. 5
do Decreto revela razes autorizadoras do gerenciamento de redes: a
manuteno da segurana, combate ao congestionamento de redes e
atingimento de padres de qualidade (incisos I, II, III). A norma
regulamentar verdadeiramente captura o esprito do gerenciamento de
redes mais adiante, ao autorizar prticas que visem assegurar uma
experincia satisfatria ao usurio (inciso IV). Essa a prescrio contida
no art. 9, 1, I do MCI, que dispe: requisitos tcnicos indispensveis
prestao adequada dos servios e aplicaes. A prestao adequada, do
ponto de vista do usurio, no se resume a uma rede segura, livre de
congestionamento e dentro de padres tcnicos (prestao adequada do
servio), mas, sim, capaz de suportar o perfil de uso de determinada
aplicao (prestao adequada de aplicaes), e por consequncia, a plena
experincia do usurio. A garantia dessa experincia haveria de figurar
entre as razes legtimas para o gerenciamento de redes, o que vem a ser
reconhecido pela proposta de Decreto em exame. (grifos nossos)

Diferentemente do defendido acima pela associao do setor das telecomunicaes


(um dos mais impactados economicamente pela regulao do tema), vrios participantes526 se
posicionaram no sentido de que os incisos III e IV do art. 5 (e o 1 que os complementa)
violavam diretamente a neutralidade de rede, alm de inovar por decreto na disciplina da
matria, o que no caberia ao regulamento sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade.
No se sabe se esses dispositivos passaram despercebidos quando da elaborao da
minuta de decreto ou se foram inseridos intencionalmente pela Secretaria de Assuntos
Legislativos com o objetivo de promover um debate sobre o tema. Tanto do ponto de vista
formal quanto material as disposies se revelam inadequadas luz da Legstica. A uma,
porque entra em conflito com o ordenamento jurdico vigente, a duas, porque as regras no
so claras e permitem interpretaes variadas causando insegurana jurdica.
A nova redao, inclusive complementada com a incluso de um novo art. 6, parece
ter tentado delimitar melhor a questo, mas ainda preservou passagens no texto como
medidas tcnicas compatveis com os padres internacionais, desenvolvidos para o bom
funcionamento da internet, e observados os parmetros regulatrios expedidos pela Anatel e
consideradas as diretrizes estabelecidas pelo CGIbr. O mnimo que se pode afirmar a respeito
dessa redao a falta de clareza dos termos nela contidos e o prejuzo de sistematicidade do

526
A ttulo de exemplo, citamos indicamos os comentrios feitos aos incisos III e IV do art. 5 pelos seguintes
autores: Universo Online S.A.; Intervozes; ABERT; demi Getschko; Instituto Beta Para Internet e Democracia;
Netflix Brasil; ABINEE; e outros.
178
ordenamento e compreenso da cadeia de fontes normativas que implicam. Ora, quais
padres internacionais? quais parmetros regulatrios? Observados e considerados
de que maneira as normas da ANATEL e do Comit Gestor da Internet?
No intuito de possibilitar a transparncia das atividades que implicam a
discriminao ou degradao de trfego de dados, a minuta original estabelecia que
responsvel pela transmisso, pela comutao ou pelo roteamento deveria adotar medidas de
transparncia ativa para explicitar ao usurio os devidos motivos que geraram a necessidade
gerenciamento. Muito embora tenha recebido o apoio de alguns participantes, o termo
transparncia ativa encontrou resistncias:

Autor: TIM Brasil Dispositivo: art. 6 Em: 29 de fevereiro de 2016 s 20:58


Comentrio:
CONTRIBUIO alterao do artigo 6 conforme abaixo:
Art. 6 O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento dever adotar
medidas de transparncia para explicitar ao usurio os motivos do gerenciamento
que implique a discriminao ou degradao de que trata o art. 4, tais como:
JUSTIFICATIVA Nos termos do inciso I do art. 11 da Lei Complementar n.
95/1998, as disposies normativas devem ser sempre redigidas de forma clara,
evitando-se o uso de preciosismos e adjetivaes dispensveis. Nesse sentido, a
prpria estrutura do art. 6, tal como consta da minuta em discusso, inclusive
com um rol exemplificativo de medidas de transparncia que podem ser
empregadas por prestadores de servios de telecomunicaes, dispensa a
utilizao do adjetivo ativa para qualificar uma obrigao j bem explicitada
em Lei. Em outras palavras, o adjetivo ativa nada acrescenta ao substantivo
transparncia, podendo, bem ao contrrio, levar insegurana jurdica,
caso se venham a adotar interpretaes expansivas criadoras de novas
obrigaes no previstas no Marco Civil da Internet.
..................................................................................................................................
Autor: Associao Brasileira de Direito da Tecnologia da Informao e das
Comunicaes (ABDTIC). Dispositivo: art. 6. Em: 29 de fevereiro de 2016 s
14:50
Contribuio: Da forma como foi elaborada a relao, no fica claro o
objetivo do legislador com uso do termo transparncia ativa. Assim, para
que no haja qualquer divergncia de interpretao, ou aplicao equivocada,
sugerimos a excluso do termo ativa, de modo que o artigo passaria a ter a
seguinte redao: Art. 6 O responsvel pela transmisso, comutao ou
roteamento dever adotar medidas de transparncia para explicitar ao usurio os
motivos do gerenciamento que implique a discriminao ou degradao de que
trata o art. 4, tais como:.

O texto final publicado no contemplou o termo ativa, cuja supresso pode ter
decorrido, por exemplo, do receio de questionamento quanto a competncia do Poder
Executivo para estabelecer tal tipo de obrigao no prevista explicitamente no MCI, ou, pela
prpria incapacidade do Executivo de definir de forma eficiente e eficaz no regulamento, o
que tipo transparncia ativa e respectivos mecanismos eram almejados. Optou-se, ento, por

179
definir algumas informaes referentes s prticas de gerenciamento de trfego consideradas
essenciais, que seriam: a) descrio dessas prticas; b) os efeitos de sua adoo para a
qualidade de experincia dos usurios; e c) os motivos e a necessidade da adoo dessas
prticas.
Um dos temas que gerou grande expectativa na regulamentao do Marco Civil da
Internet era a disciplina do zero rating ou tarifa zero.527 A minuta original previa que eram
vedados os acordos de entre provedores de conexo e provedores de aplicao que
importassem na priorizao discriminatria de pacotes de dados. A redao d a entender que
o zero rating estaria vedado, mas no deixou isso claro, na viso dos participantes da consulta.
A nova redao tambm no fez meno expressa aos termos zero rating e tarifa zero, mas
parece ter mantido a vedao prtica:

Art. 9 Ficam vedadas condutas unilaterais ou acordos entre o responsvel pela


transmisso, pela comutao ou pelo roteamento e os provedores de aplicao
que:
I - comprometam o carter pblico e irrestrito do acesso internet e os
fundamentos, os princpios e os objetivos do uso da internet no Pas;
II - priorizem pacotes de dados em razo de arranjos comerciais; ou
III - privilegiem aplicaes ofertadas pelo prprio responsvel pela transmisso,
pela comutao ou pelo roteamento ou por empresas integrantes de seu grupo
econmico.

No inciso I, extremamente amplo, parece que o regulamento tentou abranger tudo


que de alguma maneira possa comprometer o Marco Civil da Internet. Do mesmo modo, o
inciso II bem genrico e pode causar confuses quanto a que tipo de arranjos comerciais o
regulamento buscou vedar. Por fim, o inciso III no delimita o conceito de grupo econmico,
que segundo Joo Muniz528 pode levar a interpretaes variadas:

No caso dos Grupos Econmicos a vaguidade da expresso gritante. Em uma


primeira anlise, no que alguns adeptos da Doutrina Hermenutica Tradicional

527
Um exemplo recorrentemente citado para compreenso do Zero Rating o da polmica que envolve o projeto
internet.org do Facebook, que promete acesso gratuito aplicaes de parceiros e do prprio Facebook
especialmente em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento. Os opositores da inciativa, entendem que ela
fere a neutralidade de rede, pois ao prometer o acesso gratuito e exclusivo a apenas determinados aplicativos e
servios, o Facebook estaria, na verdade, limitando o acesso aos demais servios existentes na rede e oferecendo
aos usurios de baixa renda acesso a apenas uma parte da Internet. Por outro lado, o CEO do Facebook, Mark
Zuckerberg, diz que a iniciativa no fere a neutralidade de rede, que em sua essncia, trata-se de prevenir a
discriminao. Desse modo, argumenta que conectar todos tambm tambm prevenir a discriminao. Diz, que
mais de 4 bilhes de pessoas no tm acesso Internet e as oportunidades que ela traz e que a conexo tirar
centenas de milhes de pessoas da pobreza. Vide http://www.techtudo.com.br/noticias/noticia/2015/05/o-que-e-
zero-rating-entenda-polemica-que-envolve-facebook-e-operadoras.html Acesso em 11 dez. 2016.
528
MUNIZ, Joo Guilherme de Moura Rocha Parente. Sobre o conceito de grupo econmico no direito
brasileiro. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/25114/sobre-o-conceito-de-grupo-economico-no-direito-
brasileiro> Acesso em. 10 jan. 2017.
180
chamariam de interpretao literal, poder-se-ia dizer que Grupo Econmico
seria um conjunto de pessoas agrupadas em torno de vnculos econmicos, ou
seja, entenderamos por grupo, um conjunto de elementos, no caso, pessoas
jurdicas, e por econmico, a caractersticas de que os vnculos de ligao
existentes entre os elementos formadores do grupo seriam de natureza
econmica. Como visvel, a conhecida interpretao literal no capaz de
resolver o nosso problema, afinal, por este entendimento, empresas coligadas e
consorciada seriam espcie de grupos econmicos, da mesma forma de empresas
com laos de fornecedor/comprador tambm seriam grupos econmicos e, at
mesmo, empresas com laos de concorrncia, figura nitidamente econmica,
poderiam estar inseridas no citado conceito. Alm do que, remeteria s cincias
econmica um conceito jurdico, o que iria de encontro a uma de nossas
premissas, um signo deve representar um s objeto, ou seja, uma s perspectiva
da realidade factual de acordo com o mtodo de aproximao especfico da
cincia.

Portanto, parece que o regulamento buscou vedar a prtica do zero rating mas o fez
de forma truncada, gerando dvidas529. Diversas interpretaes do citado dispositivo, levaram
publicao de matrias como: Dilma regula Marco Civil e mata uso de dados grtis do
WhatsApp e Facebook530 e Decreto probe que operadoras ofeream planos com WhatsApp,
Facebook e Twitter ilimitados.531. No entanto, de acordo com Demi Getschko532, nem sempre
o acesso gratuito aplicativos viola a neutralidade de rede: Se o servio acesso Internet,
certamente violou-se a neutralidade. Se o servio passa a ser acesso ao aplicativo X, deixa
de ser acesso Internet e, nesse caso, no h o conceito de neutralidade. No nosso
objetivo aqui discutir o citado tema em profundidade, contudo, considerando as dvidas que
advieram aps a publicao do decreto, possvel questionar a norma em termos de
qualidade.
A requisio de dados cadastrais dos usurios da internet por autoridades pblicas
tambm causou preocupao aos participantes da consulta. Em primeiro lugar, questionou-se
quem seriam as autoridades competentes, pois o 3 do art. 10. do Marco Civil da Internet
estabelece que seriam aquelas que detenham competncia legal para a sua requisio.
Temeu-se que membros do Poder Pblico recorressem a competncias genricas para obter
dados cadastrais do usurio. Ademais, um outro ponto da minuta que gerou apreenso de
que a leitura do decreto levasse interpretao de que os provedores fossem obrigados a reter
e manter dados de seus clientes. A ver:
529
Cf Marco Civil da Internet regulamentado e ainda gera dvida
http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/05/1770847-marco-civil-da-internet-e-regulamentado-e-ainda-gera-
duvida.shtml>
530
Vide: https://www.tecmundo.com.br/internet/104717-dilma-regula-marco-civil-acaba-whatsapp-facebook-
gratis-celular.htm
531
Vide: https://blogdoiphone.com/2016/05/decreto-proibe-whatsapp-facebook-twitter-ilimitados/
532
In Zero rating: Marco Civil probe ou no acordos comerciais com as OTTs?
<http://convergenciadigital.uol.com.br/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?UserActiveTemplate=site%2Csite&infoid=4
2398&sid=4> Acesso em 11 dez. 2016.
181
Autor: Associao Brasileira de Internet. Dispositivo: art. 9 Em: 29 de fevereiro
de 2016 s 18:06.
Contribuio
Quaisquer restries ao direito privacidade devem ser tratadas com a mxima
cautela, mesmo quando realizadas por autoridades legitimadas para tanto. Dessa
forma, preciso que o Decreto defina com maior clareza os limites, regras e
procedimentos que tais autoridades devem observar na requisio de acesso a
dados cadastrais. Nesse sentido, destaca-se a importncia da precisa
indicao da fundamentao legal, no apenas da competncia da
autoridade administrativa, mas do prprio pedido, j que as hipteses em
que tal requisio pode ser formulada encontram-se elencadas, numerus
clausus, em lei, em nome do princpio da mxima efetividade dos direitos
fundamentais. A ABRANET chama a ateno, ainda, para a ilegalidade e a
inconstitucionalidade de qualquer leitura do Decreto, especialmente de seus
artigos 9 e 11, no sentido de que provedores de aplicao tenham obrigao
de coleta de dados referidos como dados cadastrais (filiao, o endereo e a
qualificao pessoal, entendida como nome, prenome, estado civil e profisso).
Isto, em primeiro lugar, por uma violao ao princpio da legalidade: o Marco
Civil da Internet no impe a coleta desses dados e tal obrigao no pode ser
criada por decreto. Em segundo lugar, por violao livre iniciativa e ao direito
de privacidade: o Poder Pblico no pode obrigar empresas a coletarem dados
pessoais que sejam desnecessrios para o desempenho de suas atividades, o que
no deixaria de ser um mecanismo obtuso para gerar bancos de dados
abrangentes. Se o objetivo da regulao proteger a privacidade, a forma mais
eficaz coletar menos dados (e no coletar mais dados, com supostas
salvaguardas). O Decreto, portanto, ao qualificar o que seriam dados cadastrais,
no pode e no deve ser interpretado como impondo qualquer dever de
manuteno de dados que a prpria lei no criou. Nesse sentido, a ABRANET
sugere a alterao da redao nos seguintes termos: Art. 9 As autoridades
administrativas a que se refere o art. 10, 3, da Lei n 12.965, de 2014 somente
podero ter acesso aos dados cadastrais com expressa e especfica previso legal,
devendo, para tanto: I - formular requisies especficas dirigidas diretamente e
apenas ao provedor responsvel pela guarda de tais dados; II - indicar o
fundamento legal expresso de sua competncia; III - indicar o fato especfico que
motiva a requisio dos dados cadastrais, bem como a respectiva fundamentao
legal. Sugere-se, ainda, a supresso do Pargrafo nico tal como proposto pela
minuta de Decreto. Por fim, a ABRANET sugere o acrscimo de novo
dispositivo, nos seguintes termos: Artigo 9-A A ordem judicial de que tratam os
artigos 19 1 e 21, pargrafo nico, a ordem judicial dever referir-se ao URL
(Uniform Resource Locator) do contedo que se busca remover.

Algumas modificaes parecem ir ao encontro das sugestes supramencionadas.


Com a publicao do decreto, mudou-se o enunciado de que as autoridades deveriam indicar
o fundamento legal de sua competncia para o fundamento legal de sua competncia
expressa. Ademais, foi includo um pargrafo que estabelece que O provedor que no
coletar dados cadastrais dever informar tal fato autoridade solicitante, ficando desobrigado
de fornecer tais dados.
Ainda sobre o tema da requisio de dados cadastrais, houve tambm o receio de que
a redao autorizasse s autoridades o envio de pedidos de dados cadastrais em massa,
colocando em risco a privacidade dos usurios. Nesse ponto, o texto final criou um novo
pargrafo que estabelece que os pedidos devem especificar os indivduos cujos dados esto

182
sendo requeridos e as informaes desejadas, sendo vedados pedidos coletivos que sejam
genricos ou inespecficos. Ademais, foi adicionado um inciso ao novo art. 12, que
estabelece que a autoridade mxima de cada rgo da Administrao Pblica Federal dever
publicar anualmente em seu stio na internet, relatrios estatsticos de requisio de dados
cadastrais, contendo o nmero de usurios afetados por tais solicitaes.
No que se refere aos padres de segurana e sigilo dos registros, dados pessoais e
comunicaes privadas dos usurios, a minuta original previa que os provedores de conexo e
de acesso a aplicaes deveriam, dentre outras medidas a) usar solues de gesto dos
registros por meio de tecnologias de criptografia ou medidas de proteo equivalentes para
garantir a integridade dos dados; e b) separar os dados de outros sistemas de tratamento de
dados para fins comerciais. Vrios problemas decorrentes dessas obrigaes foram apontados
pelo setor empresarial:

Autor: Brasscom - Associao Brasileira das Empresas de Tecnologia da


Informao e Comunicao. Dispositivo: inciso IV, art. 11. Em: 29 de fevereiro
de 2016 s 18:32.
Contribuio: Para evitar que o inciso IV, ao dispor sobre uma tcnica
especfica, a saber, encriptao, limite a evoluo futura, sugere-se que a
dita meno seja usada como referncia exemplificativa quanto ao grau de
inviolabilidade da informao. Observe-se, ainda, a alterao do inciso IV, para
que as medidas de segurana garantam a inviolabilidade dos dados, uma vez
que o que se pretende evitar e que haja vazamento de dados que tenham
preservada a sua integridade1 de tal modo que a informao, que deveria ser
inviolvel, seja objeto da cognio de pessoas no autorizadas.
..................................................................................................................................
Autor: Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico. Dispositivo: inciso V, art. 11.
Em: 29 de fevereiro de 2016 s 16:16
Sugerimos a EXCLUSO do inciso porque pode ser uma barreira para pequenos
empreendedores.
..................................................................................................................................
Autor: Associao Brasileira de Internet ABRANET. Dispositivo: inciso V, art.
11. Em: 29 de fevereiro de 2016 s 18:20.
Inicialmente, a ABRANET registra a existncia de bices prticos que impedem
a persistncia do referido dispositivo na minuta de Decreto: alm de nada
contribuir para proteger o sigilo de dados, tem-se que o volume de dados gerado
por usurios inviabiliza tal separao, tanto que nenhuma empresa ao redor do
mundo adota esta poltica, tampouco o Governo Federal adota essa prtica em
seus prprios sistemas administrativos. Alm disso, a obrigao prevista no
inciso V do artigo 11 da minuta do Decreto de natureza que somente poderia
ser imposta por lei. Logo, a veiculao pela via de Decreto careceria de previso
legal. Nesse sentido, a ABRANET sugere a excluso do inciso V da minuta do
Decreto.

O texto final deixou claro que referncia encriptao como tipo tcnica que garante
a inviolabilidade dos dados exemplificativa e descartou a exigncia de separao dos
sistemas.

183
Um novo dispositivo surgiu com a entrada em vigor da regulamentao do MCI,
contendo disposies que no estavam contempladas na minuta submetida consulta pblica.
Trata-se do 2 do novo art. 13 que estabelece que os provedores de conexo e aplicaes
devem reter a menor quantidade possvel de dados pessoais, comunicaes privadas e
registros de conexo e acesso a aplicaes, os quais devero ser excludos to logo atingida a
finalidade de seu uso, ou se encerrado o prazo determinado por obrigao legal. O referido
dispositivo, que repita-se, no foi colocado em debate na consulta pblica, j recebe crticas
da doutrina:

A guarda por tempo superior ao estipulado tambm permitida desde que no


realizada por terceiros, como prev o Art. 13, 1.. O texto da regulamentao
prev que os provedores de conexo e aplicaes devem reter a menor
quantidade possvel de dados pessoais, comunicaes privadas e registros de
conexo e acesso a aplicaes, sem especificar, contudo, qual o limite desse
volume. Por outro lado, o MCI determina, entretanto, de forma bastante
inconvincente, o tempo desta guarda, orientando a excluso assim que terminado
o prazo da obrigao legal ou to logo atingida a finalidade de seu uso, o que
abre precedentes para interpretao desses objetivos, uma vez que poderiam ser
tanto o controle de crimes quanto a customizao de servios por parte das
empresas em nome de novas oportunidade de negcios Tal anuncia
caracteriza, assim, a admisso por parte do governo brasileiro que, por maiores
que sejam as negativas das empresas, esses registros existem, pois so de
interesse dos provedores e matria prima para suas operaes comerciais.533

A disciplina do conceito de dados pessoais no decreto foi criticada por muitos


participantes.534 Isso porque, o MCI estabelece que a disciplina de proteo de dados pessoais
seria definida por lei formal e o prprio Ministrio da Justia j havia aberto uma consulta
pblica para elaborao de um anteprojeto de lei, que at ento no tinha sido enviado ao
Congresso Nacional. Sendo assim, alguns participantes consideravam que tratar o conceito de
dados pessoais via decreto seria uma espcie de atropelamento das discusses que
ocorreriam no Poder Legislativo, e portanto, seria inconstitucional por violao ao princpio
da legalidade.
Por envolver questionamento de cunho jurdico, que conforme dito anteriormente,
costuma ser a preocupao primordial do legislador, foi possvel encontrar nos antecedentes
do decreto que regulamenta o MCI, argumentos da Secretaria de Assuntos Legislativos que

533
EDOARDO, Laysmara Carneiro. Legislao para Internet e Combate Aos Ciber Crimes: Um Dilogo
Criptografado. In Revista Estudos Legislativos. Porto Alegre, ano 10, n. 10, 2016, p. 218.
534
Federao das Indstrias do Estado de So Paulo; ABINEE Associao Brasileira da Indstria Eltrica e
Eletrnica; Associao Brasileira de Internet ABRANET; Brasscom - Associao Brasileira das Empresas de
Tecnologia da Informao e Comunicao; SindiTelebrasil; Telefnica | Vivo; ITS - Instituto de Tecnologia &
Sociedade do Rio de Janeiro; ITI - INFORMATION TECHNOLOGY INDUSTRY COUNCIL; SKY BRASIL;
Coding Rights.
184
poderiam ser equivalentes a uma resposta s citadas crticas (mas que no foram
encaminhados aos participantes):

8. Conforme j indicado, o prprio Manual de Redao da Presidncia da


Repblica indica explicitamente a possibilidade de que um decreto desenvolva
preceitos constantes na Lei. Nesse sentido, a definio de conceitos mencionados
diversas vezes ao longo da norma como dados pessoais (art. 3, III, art. 7, VII,
VIII, IX, X, art. 10, art. 11 e art. 16) e tratamento de dados pessoais (art. 7, VIII,
IX, art. 11) no viola em absoluto o princpio da legalidade. Contrario sensu,
todos os decretos regulamentares que contivessem alguma definio tornariam-
se automaticamente inconstitucionais, o que se configura como absolutamente
implausvel.
9. Ainda, no faz sentido a alegao de inconstitucionalidade da disposio
decorrente do que preceitua o art. 3, III da Lei n12.965, de 2014, que aponta
como princpio da internet a "proteo de dados pessoais, na forma da lei". Ora,
fato que extremamente relevante que o Brasil crie uma legislao especfica
que proteja dados pessoais, a exemplo do realizado em mais de 100 pases pelo
mundo. A iniciativa, inclusive, foi objeto de dois debates pblicos realizados
pelo Ministrio da Justia e est em fase final de discusso no governo federal
para envio ao Congresso Nacional. Apesar disso, no h que se confundir o
princpio elencado na norma com uma proibio genrica ao Poder Executivo de
esclarecer o conceito por meio de decreto. O princpio da proteo de dados
pessoais um mandamento de otimizao para que o operador do direito tenha
em mente esse pressuposto ao se ver diante de casos concretos que envolvam o
Marco Civil. Ao indicar que o aplicador do direito leve em considerao a
proteo de dados pessoais tratado na forma da Lei, a "Constituio da Internet"
indica que o uso da rede deve ser interpretado em conjunto com uma norma
especfica que regular o tema no futuro, tendo em vista que essa legislao
conter princpios prprios, direitos inerentes aos usurios e deveres especficos
dos responsveis pelo tratamento de dados.

Foge do escopo do presente trabalho uma anlise da legalidade do decreto que


regulamenta o MCI, mas convm trazer um problema afeto ao campo de investigao da
Legstica. Marcel Leonardi535 lembra que nos termos da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro536 uma lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j
existentes, no revoga nem modifica a lei anterior, ao menos que o faa expressamente.
Diante disso, Marcel observa que os projetos de lei sobre o tema de dados pessoais que
tramitam no Congresso Nacional no contm disposies que revogam a disciplina do tema
pelo MCI. A consequncia, segundo Leonardi, que corre-se o risco de que a nova legislao
aprovada seja interpretada como inaplicvel ao setor online pelo entendimento de que o MCI
e seu respectivo regulamento so normas especficas sobre o tema. Por outro lado, ressalta
que uma eventual alterao no MCI medida que implica alto custo poltico.

535
Leonardi, Marcel. Google: Marco Civil e sua regulamentao engessaram uso de dados [online] Disponvel
em: <https://www.youtube.com/watch?v=_aMC7DusLEQ> acesso em 3 dez. 2016.
536
BRASIL, Decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942.
185
Voltando anlise comparativa da minuta submetida a consulta pblica e a verso
final publicada, percebe-se que no tocante fiscalizao do cumprimento das normas do MCI
e do regulamento, houve um recuo na definio das competncias da ANATEL previstas na
minuta original. Com efeito, do ponto de vista jurdico, cabe lei e no aos regulamentos
definir competncias para as Agncias Reguladoras, conforme advertiu a Associao
Brasileira de Internet:

Autor: Associao Brasileira de Internet ABRANET. Dispositivo: pargrafo


nico, art. 15. Em: 29 de fevereiro de 2016 s 18:38.
Contribuio:
Um Decreto regulamentar no poderia criar competncias fiscalizatrias que no
decorram das leis de criao de rgos/entidades da Administrao Pblica.
Dessa forma, as competncias de fiscalizao criadas pela minuta para a
ANATEL, CADE e SENACON sero consideradas incuas ou invlidas caso
no seja possvel encontrar fundamentao legal que as sustente nas respectivas
leis de criao desses rgos. necessrio lembrar que muitos prestadores de
servio de conexo no so prestadores de servios de telecomunicaes, e que
estas atividades no se confundem, nos termos do artigo 60 e 61 da Lei Geral de
Telecomunicaes e do prprio artigo 5, V do Marco Civil da Internet.
Outrossim, a ABRANET reitera sugesto ao 2 do artigo 5, que atribui
ANATEL suas competncias institucionais de forma harmonizada com as demais
competncias envolvidas. A ABRANET sugere, assim, a excluso do pargrafo
nico.

Por todo exposto, verifica-se que existem evidncias de que a evoluo do texto
normativo da minuta original at a verso final publicada, encontra ressonncia em algumas
contribuies submetidas na plataforma de consulta. Muito embora no seja possvel afirmar
que as alteraes decorreram necessariamente da participao online dos interessados,
possvel confirmar a hiptese de que a consulta possui o potencial de interferir na qualidade
da legislao quando se leva em considerao o depoimento do ex-servidor da Secretaria de
Assuntos Legislativos que afirmou em entrevista que o Poder Executivo no tinha, antes do
debate pblico, a capacidade para elaborar um regulamento adequado sem a participao da
academia, do setor empresarial e da sociedade, e que as sugestes encaminhadas
contriburam, sim, para a melhoria do texto final.

186
CONCLUSES

O objetivo do presente trabalho foi investigar a potencialidade de utilizao das


plataformas de crowdlaw como espao de lobby e ferramenta da Legstica para o
aprimoramento da qualidade da legislao produzida pelo Poder Executivo. Como estratgia
metodolgica, recorremos ao estudo de caso sobre a regulamentao do Marco Civil da
Internet.
No captulo 2, apresentamos o conceito de Governo Aberto, compreendido a partir de
quatro eixos transversais, quais sejam: transparncia, accountability, participao e
tecnologia. Vimos que no ser verdadeiramente aberto o governo eletrnico limitado
utilizao de ferramentas tecnolgicas para facilitar o oferecimento de servios e informaes
pblicas aos seus administrados. Na verdade, por trs da filosofia Open esto os valores da
colaborao e do engajamento para a construo e soluo conjunta das tarefas estatais, que
reclamam uma mudana no prprio funcionamento do Estado. Os governos eletrnicos
facilitam a vida dos indivduos, mas no os empoderam como cidados.
A regulamentao do Marco Civil da Internet tratada no captulo 5 nos parece ser um
caso de Governo Eletrnico, e no de Governo Aberto. Alis, no se sabe se em algum
momento a iniciativa teve a pretenso de s-lo. Muito embora possa ser reconhecida como
uma experincia de crowdlaw, o chamado debate pblico no foi dialgico, ou seja, na
verdade no foi um debate. Em primeiro lugar, porque a maioria dos participantes deixaram
para encaminhar suas contribuies nas ltimas horas, o que nos parece ter sido uma
estratgia justamente para evitar o contraditrio. Em segundo lugar, porque o Poder Pblico
disponibilizou o palco de consulta, mas no interagiu com os atores, o que demonstra o
baixo nvel de engajamento da participao social. E, em terceiro, porque o Executivo no
justificou sua deciso final, tampouco realizou qualquer registro da anlise das contribuies.
O grande ganho pode ter sido o de transparncia dos argumentos utilizados pelos
interessados em influenciar a tomada da deciso legislativa, ou seja, do lobby praticado pelos
atores envolvidos no processo. Mesmo assim, trata-se de uma transparncia parcial, pois
conforme visto no captulo 2, o lobby no prtica exclusiva do setor privado, mas tambm
dos variados rgos do Poder Pblico, que in casu no participaram da consulta pblica.
A realizao do lobby s claras , sim, salutar e nesse ponto a disponibilizao do
ambiente virtual de participao pode ter contribudo para desmistificar a prtica, ao colocar
num mesmo local os diferentes atores. Diante disso, classificar a contribuio de uma
187
organizao da sociedade civil como advocacy, de uma empresa como atividade de relaes
governamentais, de um escritrio de advocacia como consultoria e de um indivduo como
simples participao, parece pouco til. Na verdade, ao tentar influenciar os rumos da
legislao, estavam todos defendendo interesses, ou seja, estavam todos fazendo lobby. Alis,
quanto diversidade de lobbies presentes na consulta, a plataforma revela tambm os
diferentes nveis de profissionalizao da atividade de representao de interesses, o que pode
ser notado a partir da anlise da qualidade dos argumentos e da capacidade tcnica dos atores
de cada segmento.
Desse modo, foi possvel confirmar a hiptese de que as ferramentas de Crowdlaw
possuem o potencial de contribuir para o aumento da transparncia e do acesso aos processos
de tomada de deciso, temas que esto na agenda da regulamentao do lobby no Brasil. No
entanto, esse potencial no foi plenamente aproveitado no caso concreto analisado.
No captulo 2, tratamos tambm da relao entre a prtica do lobby e a reduo das
incertezas nos processos de tomada de deciso. A entrevista realizada no mbito do estudo de
caso comprovou que o Estado no teria condies de regulamentar o Marco Civil da Internet
de forma adequada sem a participao dos interessados. Entretanto, no ficou claro se foi a
participao online que contribuiu para elaborao da norma. Portanto, no foi possvel
confirmar se a plataforma de Crowdlaw contribuiu para a qualidade da norma.
Buscou-se esclarecer que o lobby uma atividade lcita e lastreada
constitucionalmente pelo direito de petio previsto e consagrado pela alnea a do inciso
XXXIV, do art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil - CRFB, podendo ser
exercido por qualquer indivduo. Muito embora seja comumente tratado como prtica de
grupos de interesses, vimos que a formao de grupos estratgia e no requisito para a
prtica do lobby. O estudo de caso comprova que se trata de uma estratgia eficaz, pois o ex-
servidor do rgo responsvel pela conduo da consulta pblica disse que a participao dos
indivduos no conhecidos como membros de organizaes-referncia na temtica foi muito
pouco reverberada no texto final. Por outro lado, foi possvel verificar que sugestes de
alguns grupos de interesses vo ao encontro das modificaes promovidas na verso original e
publicadas a partir da edio do decreto. Sendo assim, por mais que tenhamos no captulo 2
enaltecido o papel da participao dos indivduos como seus prprios lobistas, o caso
concreto revela que o lobby praticado de maneira individual no parece ser eficaz.
Foram confirmados os benefcios das plataformas de Crowdlaw para o aumento
informacional por meio do aproveitamento da inteligncia coletiva. A maior evidncia disso

188
a quantidade de dados colhidos e trazidos ao presente trabalho sobre a experincia de
participao. Contudo, o rgo responsvel pela conduo do processo parece no ter
aproveitado o citado potencial, pois no foram registrados, tampouco divulgados dados
qualitativos da participao, e em entrevista, um ex-servidor contou que a anlise das
contribuies foi feita de maneira praticamente artesanal, mediante a leitura dos comentrios e
utilizao de documentos de edio de texto, com exceo da utilizao de uma ferramenta
para localizao de palavras-chave, cuja real utilidade no se tem notcia. Alis, quanto a isso,
nossa classificao das contribuies revelou que a maior preocupao dos participantes foi
relativa aos conceitos previstos na minuta, que foram questionados quanto preciso tcnica,
mas, principalmente, quanto ao seu significado. Isso demonstra que na comunicao
legislativa, a mensagem do legislador no estava sendo compreendida pelos seus
destinatrios. Sendo assim, poderia ter sido estabelecido um dilogo para fins de aumentar a
interseo entre os cdigos do emissor e dos receptores em busca de um cdigo comum.
O principal entrave encontrado para o aproveitamento dos benefcios das ferramentas
de Crowdlaw foi o fator poltico, agravado pela desinformao que envolve o tema da
democracia participativa. Pesou contra a realizao da consulta toda a celeuma criada a partir
da publicao da Poltica Nacional de Participao Social, alardeada por grandes veculos de
comunicao como decreto bolivariano, risco de poder paralelo e volta aos sovietes.
Por outro lado, o momento de extrema fragilidade poltica em que a autoridade responsvel
pela edio do ato submetido consulta respondia a um processo de impeachment fez com
que a equipe temesse qualquer tipo de questionamento sobre a conduo das discusses,
optando-se por uma postura mais reservada e silenciosa.
Portanto, a pesquisa demonstrou que por mais que haja uma cultura interna de
abertura como parece ser o caso do projeto Pensando o direito e uma plataforma razovel
de Crowdlaw, questes polticas, sobretudo na discusso de temas sensveis como o caso do
Marco Civil da Internet, podem impedir que a equipe responsvel pela conduo da consulta
atue de forma mais proativa como fomentadores da qualidade da comunicao legislativa. Por
outro lado, o ideal de racionalidade do discurso legislativo pode se revelar extremamente
distante quando h intensas disputas polticas, sendo a legislao vaga, ou seja, pouco clara,
uma sada, em seu sentido mais literal, para no gerar desgastes, pelo menos autoridade
responsvel pela edio do ato.
Por todo exposto, conclumos que existe, sim, grande potencial de utilizao das
plataformas de crowdlaw como espao de lobby e ferramenta da Legstica para o

189
aprimoramento da qualidade da legislao produzida pelo Poder Executivo. No entanto,
aquele potencial pode se revelar limitado e distante, quando por uma questo de estratgia, os
lobbies preferirem no participar das discusses s claras. Do mesmo modo, questes
relacionadas gesto da participao e responsividade das consultas, impedem o alcance
dos benefcios investigados pela Legstica. Por fim, questes de cunho poltico podem
reprimir o crculo virtuoso para a qualidade da legislao iniciado com a aberturo do dilogo
com os destinatrios da ao estatal.

190
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204
ANEXO A DECLARAO DE GOVERNO ABERTO

205
206
207
ANEXO B ANTECEDENTES DO DECRETO N 8.771, DE 11 DE MAIO DE 2016,
QUE REGULAMENTA O MARCO CIVIL DA INTERNET

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ANEXO C PARECER DA CONTROLADORIA GERAL DA UNIO SOBRE O
PEDIDO DE ACESSO INFORMAO REFERENTE ANLISE DA
PARTICIPAO REALIZADA PELO MINISTRIO DA JUSTIA E DA
CIDADANIA.

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ANEXO D - PLANILHA DE ANLISE DAS CONTRIBUIES ELABORADA PELO AUTOR

Fonte: Autor. Disponvel em: <http://tinyurl.com/hlh4x4o>


ANEXO E - COMPARATIVO ENTRE A MINUTA SUBMETIDA CONSULTA
PBLICA E A VERSO FINAL PUBLICADA.

DECRETO N 8.771, DE 11 DE MAIO DE 2016

Regulamenta a Lei n 12.965, de 23 de


abril de 2014, para tratar das hipteses
admitidas de discriminao de pacotes
de dados na internet e de degradao de
trfego, indicar procedimentos para
guarda e proteo de dados por
provedores de conexo e de aplicaes,
apontar medidas de transparncia na
requisio de dados cadastrais pela
administrao pblica e estabelecer
parmetros para fiscalizao e apurao
de infraes.

A PRESIDENTA DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, caput,
inciso IV, da Constituio, e tendo em vista o disposto na Lei n 12.965, de 23 de abril de
2014,
DECRETA:
CAPTULO I
DISPOSIES GERAIS
Art. 1 Este Decreto trata das hipteses admitidas de discriminao de pacotes de
dados na internet e de degradao de trfego, indica procedimentos para guarda e proteo de
dados por provedores de conexo e de aplicaes, aponta medidas de transparncia na
requisio de dados cadastrais pela administrao pblica e estabelece parmetros para
fiscalizao e apurao de infraes contidas na Lei no 12.965, de 23 de abril de 2014.
Art. 2 O disposto neste Decreto se destina aos responsveis pela transmisso, pela
comutao ou pelo roteamento e aos provedores de conexo e de aplicaes de internet,
definida nos termos do inciso I do caput do art. 5 da Lei n 12.965, de 2014.
Pargrafo nico. O disposto neste Decreto no se aplica:
I - aos servios de telecomunicaes que no se destinem ao provimento de conexo
de internet;e
II - aos servios especializados, entendidos como servios otimizados por sua
qualidade assegurada de servio, de velocidade ou de segurana, ainda que utilizem
protocolos lgicos TCP/IP ou equivalentes, desde que:
a) no configurem substituto internet em seu carter pblico e irrestrito; e
b) sejam destinados a grupos especficos de usurios com controle estrito de
admisso.

CAPTULO II
DA NEUTRALIDADE DE REDE

Art. 3 A exigncia de tratamento isonmico de que trata o art. 9 da Lei n 12.965,


de 2014, deve garantir a preservao do carter pblico e irrestrito do acesso internet e os
fundamentos, princpios e objetivos do uso da internet no Pas, conforme previsto na Lei n
12.965, de 2014.
Art. 4 A discriminao ou a degradao de trfego so medidas excepcionais, na
medida em que somente podero decorrer de requisitos tcnicos indispensveis prestao
adequada de servios e aplicaes ou da priorizao de servios de emergncia, sendo
necessrio o cumprimento de todos os requisitos dispostos no art. 9, 2, da Lei n 12.965,
de 2014.
(novo art. 10)Art. 5 Os requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada de
servios e aplicaes devem ser observados pelo responsvel de atividades de transmisso, de
comutao ou de roteamento, no mbito de sua respectiva rede, e tm como objetivo manter
sua estabilidade, segurana, integridade e funcionalidade.
1 Os requisitos tcnicos indispensveis apontados no caput so aqueles
decorrentes de:
I - tratamento de questes de segurana de redes, tais como restrio ao envio de
mensagens em massa (spam) e controle de ataques de negao de servio; e
II - tratamento de situaes excepcionais de congestionamento de redes, tais como
rotas alternativas em casos de interrupes da rota principal e em situaes de emergncia
2 A Agncia Nacional de Telecomunicaes - Anatel atuar na fiscalizao e na
apurao de infraes quanto aos requisitos tcnicos elencados neste artigo, consideradas as
diretrizes estabelecidas pelo Comit Gestor da Internet - CGIbr.

269
Art. 6 Para a adequada prestao de servios e aplicaes na internet, permitido o
gerenciamento de redes com o objetivo de preservar sua estabilidade, segurana e
funcionalidade, utilizando-se apenas de medidas tcnicas compatveis com os padres
internacionais, desenvolvidos para o bom funcionamento da internet, e observados os
parmetros regulatrios expedidos pela Anatel e consideradas as diretrizes estabelecidas pelo
CGIbr.
Art. 7 O responsvel pela transmisso, pela comutao ou pelo roteamento dever
adotar medidas de transparncia para explicitar ao usurio os motivos do gerenciamento que
implique a discriminao ou a degradao de que trata o art. , tais como:
I - a indicao nos contratos de prestao de servio firmado com usurios finais ou
provedores de aplicao; e
II - a divulgao de informaes referentes s prticas de gerenciamento adotadas em
seus stios eletrnicos, por meio de linguagem de fcil compreenso
Pargrafo nico. As informaes de que trata esse artigo devero conter, no mnimo:
I - a descrio dessas prticas;
II - os efeitos de sua adoo para a qualidade de experincia dos usurios; e
III - os motivos e a necessidade da adoo dessas prticas.
Art. 8 A degradao ou a discriminao decorrente da priorizao de servios de
emergncia somente poder decorrer de:
I - comunicaes destinadas aos prestadores dos servios de emergncia, ou
comunicao entre eles, conforme previsto na regulamentao da Agncia Nacional de
Telecomunicaes - Anatel; ou
II - comunicaes necessrias para informar a populao em situaes de risco de
desastre, de emergncia ou de estado de calamidade pblica.
Pargrafo nico. A transmisso de dados nos casos elencados neste artigo ser
gratuita.
Art. 9 Ficam vedadas condutas unilaterais ou acordos entre o responsvel pela
transmisso, pela comutao ou pelo roteamento e os provedores de aplicao que:
I - comprometam o carter pblico e irrestrito do acesso internet e os fundamentos,
os princpios e os objetivos do uso da internet no Pas;
II - priorizem pacotes de dados em razo de arranjos comerciais; ou
III - privilegiem aplicaes ofertadas pelo prprio responsvel pela transmisso, pela
comutao ou pelo roteamento ou por empresas integrantes de seu grupo econmico.

270
Art. 10. As ofertas comerciais e os modelos de cobrana de acesso internet devem
preservar uma internet nica, de natureza aberta, plural e diversa, compreendida como um
meio para a promoo do desenvolvimento humano, econmico, social e cultural,
contribuindo para a construo de uma sociedade inclusiva e no discriminatria.

CAPTULO III
DA PROTEO AOS REGISTROS, AOS DADOS PESSOAIS E S COMUNICAES
PRIVADAS
Seo I
Da requisio de dados cadastrais
Art. 11. As autoridades administrativas a que se refere o art. 10, 3 da Lei n
12.965, de 2014, indicaro o fundamento legal de competncia expressa para o acesso e a
motivao para o pedido de acesso aos dados cadastrais.
1o O provedor que no coletar dados cadastrais dever informar tal fato
autoridade solicitante, ficando desobrigado de fornecer tais dados.
2 So considerados dados cadastrais:
I - a filiao;
II - o endereo; e
III - a qualificao pessoal, entendida como nome, prenome, estado civil e profisso
do usurio.
3o Os pedidos de que trata o caput devem especificar os indivduos cujos dados
esto sendo requeridos e as informaes desejadas, sendo vedados pedidos coletivos que
sejam genricos ou inespecficos.
Art. 12. A autoridade mxima de cada rgo da administrao pblica federal
publicar anualmente em seu stio na internet relatrios estatsticos de requisio de dados
cadastrais, contendo:
I - o nmero de pedidos realizados;
II - a listagem dos provedores de conexo ou de acesso a aplicaes aos quais os
dados foram requeridos;
III - o nmero de pedidos deferidos e indeferidos pelos provedores de conexo e de
acesso a aplicaes; e
IV - o nmero de usurios afetados por tais solicitaes.

271
Seo II
Padres de segurana e sigilo dos registros, dados pessoais e comunicaes privadas

Art. 13. Os provedores de conexo e de aplicaes devem, na guarda,


armazenamento e tratamento de dados pessoais e comunicaes privadas, observar as
seguintes diretrizes sobre padres de segurana:
I - o estabelecimento de controle estrito sobre o acesso aos dados mediante a
definio de responsabilidades das pessoas que tero possibilidade de acesso e de privilgios
de acesso exclusivo para determinados usurios;
II - a previso de mecanismos de autenticao de acesso aos registros, usando, por
exemplo, sistemas de autenticao dupla para assegurar a individualizao do responsvel
pelo tratamento dos registros;
III - a criao de inventrio detalhado dos acessos aos registros de conexo e de
acesso a aplicaes, contendo o momento, a durao, a identidade do funcionrio ou do
responsvel pelo acesso designado pela empresa e o arquivo acessado, inclusive para
cumprimento do disposto no art. 11, 3, da Lei n 12.965, de 2014;e
IV - o uso de solues de gesto dos registros por meio de tcnicas que garantam a
inviolabilidade dos dados, como encriptao ou medidas de proteo equivalentes
1 Cabe ao CGIbr promover estudos e recomendar procedimentos, normas e
padres tcnicos e operacionais para o disposto nesse artigo, de acordo com as especificidades
e o porte dos provedores de conexo e de aplicao.
2 Tendo em vista o disposto nos incisos VII a X do caput do art. 7 da Lei n
12.965, de 2014, os provedores de conexo e aplicaes devem reter a menor quantidade
possvel de dados pessoais, comunicaes privadas e registros de conexo e acesso a
aplicaes, os quais devero ser excludos:
I - to logo atingida a finalidade de seu uso; ou
II - se encerrado o prazo determinado por obrigao legal.
Art. 14. Para os fins do disposto neste Decreto, considera-se:
I - dado pessoal - dado relacionado pessoa natural identificada ou identificvel,
inclusive nmeros identificativos, dados locacionais ou identificadores eletrnicos, quando
estes estiverem relacionados a uma pessoa; e
II - tratamento de dados pessoais - toda operao realizada com dados pessoais,
como as que se referem a coleta, produo, recepo, classificao, utilizao, acesso,

272
reproduo, transmisso, distribuio, processamento, arquivamento, armazenamento,
eliminao, avaliao ou controle da informao, modificao, comunicao, transferncia,
difuso ou extrao.
Art. 15. Os dados de que trata o art. 11 da Lei n 12.965, de 2014, devero ser
mantidos em formato interopervel e estruturado, para facilitar o acesso decorrente de deciso
judicial ou determinao legal, respeitadas as diretrizes elencadas no art. 13 deste Decreto.
Art. 16. As informaes sobre os padres de segurana adotados pelos provedores de
aplicao e provedores de conexo devem ser divulgadas de forma clara e acessvel a
qualquer interessado, preferencialmente por meio de seus stios na internet, respeitado o
direito de confidencialidade quanto aos segredos empresariais.
CAPTULO IV
DA FISCALIZAO E DA TRANSPARNCIA
Art. 17. A Anatel atuar na regulao, na fiscalizao e na apurao de infraes, nos
termos da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997.
Art. 18. A Secretaria Nacional do Consumidor atuar na fiscalizao e na apurao
de infraes, nos termos da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Art. 19. A apurao de infraes ordem econmica ficar a cargo do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia, nos termos da Lei no 12.529, de 30 de novembro de
2011.
Art. 20. Os rgos e as entidades da administrao pblica federal com
competncias especficas quanto aos assuntos relacionados a este Decreto atuaro de forma
colaborativa, consideradas as diretrizes do CGIbr, e devero zelar pelo cumprimento da
legislao brasileira, inclusive quanto aplicao das sanes cabveis, mesmo que as
atividades sejam realizadas por pessoa jurdica sediada no exterior, nos termos do art. 11 da
Lei n 12.965, de 2014.
Art. 21. A apurao de infraes Lei n 12.965, de 2014, e a este Decreto atender
aos procedimentos internos de cada um dos rgos fiscalizatrios e poder ser iniciada de
ofcio ou mediante requerimento de qualquer interessado.
Art. 22. Este Decreto entra em vigor trinta dias aps a data de sua publicao.
Braslia, 11 de maio de 2016; 195 da Independncia e 128 da Repblica.
DILMA ROUSSEFF
Eugnio Jos Guilherme de Arago
Andr Peixoto Figueiredo Lima

273
Joo Luiz Silva Ferreira
Emlia Maria Silva Ribeiro Curi

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