A propsito del crdito, su tutela y los temas pendientes

Sumario: 1. Introduccin, 2. Elementos del crdito, 3. Relacin jurdica

crediticia, 4. Tutela del crdito, 5. Principales mecanismos legales de tutela del
crdito, 5.1. Medidas cautelares, 5.2.Accin pauliana, 5.3. Accin subrogatoria,
5.4. Nulidad por simulacin, 6. Conclusin.

1. Introduccin

Luego de una dcada de crecimiento sostenido del pas (2003-2013) 1, se

advierte una tendencia desaceleradora de la economa, con persistente cada
de la construccin, reduccin del crdito, alta morosidad bancaria y contraccin
de los ingresos tributarios2 situacin preocupante que no termina de revertirse,
pese a los esfuerzos del nuevo gobierno y su paquete de medidas legislativas.

En ese contexto debe recordarse que el crdito juega un rol trascendental en el

crecimiento econmico del pas y en su reactivacin, por lo que sin perjuicio
de otras medidas, debera evaluarse si nuestro ordenamiento jurdico facilita
efectivamente el acceso y la tutela del crdito y cules son los eventuales
factores distorsionantes que impiden su adecuado desarrollo 3, problema que
compromete a la sociedad en su conjunto y la solucin no es nicamente legal
sin dejar de ser importante, pues existen otros factores que tambin influyen
como el riesgo-pas, la inflacin, la devaluacin, los niveles de competencia 4, la
informalidad, la corrupcin, la cultura del no pago, etc.

2. Elementos del crdito

Toda operacin o relacin de crdito implica confianza (como negocio

fiduciario, que se sustenta en la confianza de la persona del deudor), plazo (la
ejecucin de la contraprestacin del deudor se realiza en forma posterior y en

1 Vase aqu. Segn los datos estadsticos oficiales, en dicha dcada el Per tuvo un
sorprendente crecimiento a diferencia de muchos pases afectados por la crisis
norteamericana y europea de esos aos-, a una tasa anual promedio del 6% y una
inflacin de menos del 1% anual, siendo el sector construccin uno de los ms
dinmicos.

2 Diario Gestin, consultado el 2 de setiembre de 2016.

3 Pese al primer lugar otorgado al pas en materia de acceso al crdito en el ranking

Doing Bussiness del Banco Mundial el ao 2014, subsisten factores distorsionantes
en el sistema crediticio.

4 Ministerio de Economa y Finanzas (MEF). Documento de trabajo facilitando el acceso al

crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales, publicado en el diario oficial El
Peruano el 16 de julio de 2001. Luego de ms de quince aos correspondera realizarse un
nuevo estudio para determinar las medidas a adoptarse.

1
armadas o cuotas) y riesgo (riesgo del incumplimiento del deudor, no hay
crdito sin riesgos).

En ese sentido, la tasa de inters (sumatoria de costos operativos, financieros y

de riesgo) es directamente proporcional al riesgo asumido; por ejemplo, el
crdito de consumo (tarjeta de crdito) genera una mayor tasa de inters que el
crdito hipotecario o vehicular, al estar estos ltimos respaldados por una
garanta. Reitero, debera evaluarse si el ordenamiento jurdico coadyuva
efectivamente a la reduccin del riesgo del crdito, pues solo as se fomentar
su concesin por las empresas del sistema financiero y dems agentes de
crdito (nadie presta para que no le paguen).

3. Relacin jurdica crediticia

En efecto, toda relacin de crdito como ocurre con el mutuo, por ejemplo,
supone un desfase o no simultaneidad en el tiempo de la ejecucin de las
prestaciones; por un lado tenemos la ejecucin de la prestacin de una de las
partes (acreedor) y por el otro, la recepcin inmediata de bienes o servicios y
pago diferido en cuotas (deudor); situacin que implica un riesgo de
incumplimiento, es decir, riesgo de que al momento de cobrar el patrimonio del
deudor haya desaparecido o reducido sustancialmente, o existan ms
acreedores con quienes se tenga que dividir dicho patrimonio.

Segn el Comit de Basilea 2000, el riesgo es el potencial de que el

prestatario o contraparte de una institucin financiera no se encuentre en
capacidad de responder por las obligaciones que tiene con la institucin, de
acuerdo a los trminos acordados; en ese sentido, se habla de una ventaja
estratgica del deudor en la relacin jurdica crediticia, lo que se busca
equilibrar mediante la inclusin de una segunda fuente de pago (como efecto
compensatorio o costo impuesto al deudor para incentivar su cumplimiento), a
travs de la afectacin de un patrimonio en general (garantas personales) o de
un bien o bienes determinados (garantas reales).

Por ejemplo, la relacin obligacional derivada del contrato de mutuo, es la

primera fuente de pago (obligacin principal), pues de ella derivan
obligaciones como las de devolver el dinero mutuado y en ese sentido, el
patrimonio del deudor constituye prenda comn de los acreedores (prenda
entendida como garanta), conforme al principio de responsabilidad
patrimonial.

En ese orden de ideas, la constitucin de garantas (reales o personales)

supone una segunda fuente de pago (obligacin secundaria), pues otorga al
acreedor medios adicionales para la satisfaccin de su crdito, a travs de la
ejecucin de tales garantas, como ocurre con la hipoteca que permite el
ejercicio de la accin real y personal de manera simultnea 5.

5 Artculo 1117 del Cdigo Civil: El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin
personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de
una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide
se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley.

2
As, en la doctrina se reconoce que la segunda fuente de pago constituye toda
medida de refuerzo que se aade a un derecho de crdito para asegurar su
satisfaccin, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas
nuevas facultades6; dicho en otros trminos, Cuando el acreedor pide una
garanta est buscando obtener una segunda fuente de pago, para reducir el
riesgo de insolvencia de su deudor. Si yo tengo dos deudores independientes
en vez de uno, mejoro en un ciento por ciento mi situacin como acreedor.
()7.

4. Tutela del crdito

En cuanto a la tutela del crdito, el ordenamiento jurdico pone a disposicin de

los acreedores una serie de herramientas para proteger y hacerlo efectivo,
tendientes a impedir la salida de bienes o su restitucin al patrimonio del
deudor, incluyendo medidas cautelares de anotacin de demanda, embargo,
secuestro, medidas de innovar o de no innovar y accin revocatoria o pauliana,
accin de simulacin (nulidad por simulacin absoluta) y accin subrogatoria u
oblicua, entre otros.

Al respecto debe tenerse presente situaciones especiales que pueden afectar o

agravar la recuperacin del crdito, como la existencia de privilegios que no
constan en los Registros Pblicos y que no pueden ser conocidos previamente
por el acreedor, sin embargo, son igualmente oponibles a este; como los
crditos laborales regulados en el artculo 24 de la Constitucin, el Decreto
Legislativo 856 y los supuestos de insolvencia, en caso de disolucin y
liquidacin del deudor, donde los crditos garantizados con derechos reales
descienden al tercer rango, detrs de los crditos laborales y alimentarios,
conforme al artculo 42.1 de la Ley General del Sistema Concursal, entre otros;
o los bienes inembargables, enumerados en el artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil.

5. Principales mecanismos legales de tutela de crdito

5.1. Medidas cautelares

Sobre el embargo en forma de inscripcin debe decirse que, se trata de una

afectacin judicial, va medida cautelar o ejecutiva, que recae sobre uno o
varios bienes del deudor o presunto deudor inscritos en el Registro
(excepcionalmente puede hacerse respecto de inmuebles no inscritos o de
propiedad de terceros) y hasta por un monto determinado para la satisfaccin
del crdito que es materia de ejecucin o de futura ejecucin, y que no afecta el
derecho de propiedad del deudor ni su disposicin, pero quien adquiere lo hace
sujeto a dicha afectacin; siendo que en caso de no pago podra derivar en la
ejecucin forzada del bien o bienes a travs de su remate 8.

6 Diez-Picazo, Luis y Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil, T. III, p. 494.

7 Villegas, Carlos Gilberto. Las garantas del crdito, T. I, pp. 21-22.

3
En el Stimo Pleno Casatorio se analiz el conflicto entre la propiedad
inmueble no inscrita versus el embargo inscrito (anotado) y se opt por la
primera; en lo personal discrepo, pues creo que no se ha tomado en cuenta la
evolucin y el valor del derecho de crdito en el trfico jurdico actual,
caracterizado por un acelerado y complejo intercambio de bienes y servicios y
subsecuente generacin de relaciones jurdicas, tampoco se han valorado los
alcances de la inscripcin o anotacin del embargo, la publicidad y la prioridad
registral (prior tempore, potior iure), lo que obligara a interpretar el artculo
2022 del Cdigo Civil en un sentido distinto.

A propsito de la anotacin de demanda puede decirse que, se trata de una

medida judicial (medida cautelar) que procede en el marco de un proceso ya
iniciado y admitido, cuando la materia discutida se refiere a derechos inscritos
en el Registro (los que podran modificarse, por ejemplo, en un caso de
demanda de nulidad de compraventa) y tiene por objeto asegurar su publicidad;
esta medida, igualmente no afecta la propiedad del deudor y la libre disposicin
del bien, pero descarta la posibilidad de que el tercero adquirente u otro
acreedor pueda ampararse en la presuncin de buena fe y a quienes resulta
oponible los efectos de la sentencia final 9.

En ambos casos y tratndose de medidas cautelares, se precisa cumplir con

los requisitos exigidos para su concesin, es decir, verosimilitud del derecho,
peligro en la demora y adecuacin o razonabilidad; y para su ejecucin, debe
ofrecerse contracautela.

La praxis ensea que la anotacin de demanda podra resultar infructuosa por

tarda, ello debido a que para su procedencia la demanda debe estar admitida
lo que permitira que el demandado pueda tomar conocimiento de la existencia
de dicho proceso y actuando de mala fe disponga del bien o derecho pasible de
inscripcin en el Registro10.

5.2. Accin pauliana

8 Artculo 656 del Cdigo Procesal Civil: Tratndose de bienes registrados, la medida puede
ejecutarse inscribindose el monto de la afectacin, siempre que sta resulte compatible con el
ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor
asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega
al expediente.

9 Artculo 673 del Cdigo Procesal Civil: Cuando la pretensin discutida en el proceso principal
est referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la
demanda en el registro respectivo. Para su ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los
que incluirn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar. El
registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con
el derecho ya inscrito. La certificacin registral dela inscripcin se agrega al expediente. La
anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores,
pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

10 Sevilla, Percy. Cdigo Procesal comentado, T. V, pp. 134-135.

4
Respecto a la accin revocatoria o pauliana 11, cabe sealar que esta accin
procede cuando el deudor, de modo doloso o negligente y a ttulo gratuito u
oneroso, renuncia a sus derechos o asume obligaciones o dispone de sus
bienes o los grava causando con ello perjuicio a sus acreedores en la
recuperacin de sus crditos, en cuyo caso stos quedan legitimados para
demandar la revocacin de tales actos. No se trata de una accin de nulidad,
sino de una causa de inoponibilidad o ineficacia del acto hasta el lmite del
crdito, ya que el acto es vlido para las partes, pero inoponible a los
acreedores.

En efecto, se trata de una pretensin procesal de ineficacia (eventualmente

indemnizatoria), pretensin personal (no real), pretensin conservativa o
cautelar y subsidiaria (remedio excepcional) y constituye un instrumento de
control crediticio que tutela el legtimo inters del acreedor sobre la actividad
dispositiva del deudor, a efectos de que no se perjudique su derecho de crdito
y se traduce en el ejercicio de una pretensin procesal ineficacia (relativa y
limitada) de los actos jurdicos que realiza el deudor en los cuales peligra dicho
legtimo inters12 o () una facultad que la ley otorga al acreedor para pedir la
declaracin de inoponiblidad o ineficacia respecto de l, de ciertos actos
dolosos o negligentes mediante los cuales el deudor dispone de su patrimonio
o los grava, y que causen perjuicio a sus derechos, hasta el lmite de ellos. 13

5.3. Accin subrogatoria

11 Artculo 195 del Cdigo Civil: El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a
plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por
los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el
cobro del crdito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la
imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratndose de acto a ttulo oneroso deben concurrir, adems, los siguientes requisitos:
1. Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero haya tenido
conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segn las circunstancias,
haya estado en razonable situacin de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio
eventual de los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crdito, que el
deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin
del crdito del futuro acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor cuando ha
dispuesto de bienes de cuya existencia haba informado por escrito al futuro acreedor.
Se presume la intencin del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el
futuro crdito y que el deudor carece de otros bienes registrados. Incumbe al acreedor
la prueba sobre la existencia del crdito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos
indicados en los incisos 1 y 2 de este artculo. Corresponde al deudor y al tercero la
carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes
libres suficientes para garantizar la satisfaccin del crdito.

12 Espinoza, Juan. Acto jurdico negocial, Lima: Editorial Rhodas, 2008, p.

347.

13 Lohmann, Juan Guillermo. El negocio jurdico, Lima: Grijley, 2005, p. 407.

5
Sobre la accin subrogatoria u oblicua debe decirse que implica una legitimidad
para obrar extraordinaria que faculta al acreedor, quien no es titular de la
pretensin, a formularla, ante la inercia de su deudor, sea en va de accin o
para asumir su defensa, con excepcin de los que sean inherentes a la
persona o cuando lo prohba la ley.

La accin se llama subrogatoria porque los acreedores que la utilizan se

subrogan a su deudor, lo sustituyen y se colocan en su lugar, respecto de los
derechos que l no ejerce. Tambin se le denomina accin oblicua o indirecta:
oblicua, porque el beneficio de ello no pasa a quien promueve la accin, sino a
travs del patrimonio del deudor; e indirecta, porque el acreedor que ejerce la
accin no acta en su propio nombre sino en el de su deudor, que es el titular
de los derechos a que la accin se refiere. 14

Cabe sealar lo dispuesto por el artculo 1219 del Cdigo Civil:

Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:

1. Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a

que est obligado.
2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del
deudor.
3. Obtener del deudor la indemnizacin correspondiente.
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su
defensa, con excepcin de los que sean inherentes a la persona o
cuando lo prohba la ley.

El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no

necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su
deudor en el juicio que promueva. Es posible ejercitar simultneamente los
derechos previstos en este artculo, salvo los casos de los incisos 1 y 2.

En ese sentido, la facultad conferida () es una autorizacin legal expresa al

acreedor para poder iniciar un proceso en contra del deudor, a fin de plantear
una pretensin, la cual, en principio, slo podra ser intentada por este ltimo,
al ser ste titular de la misma15; asimismo, es un instrumento de control
crediticio que tutela el legtimo inters del acreedor frente a la inercia del
deudor insolvente que, a su vez, es acreedor en otras relaciones jurdicas
patrimoniales, a efectos que no se perjudique su derecho de crdito y se
traduce en el ejercicio de una pretensin procesal para asumir la posicin
jurdica del deudor-acreedor para contrarrestar dicha inercia 16.

14 Villegas, Carlos Gilberto. Las garantas del crdito, Espaa: Rubinzal-Culzoni, 1993. p. 41.

15 Priori, Giovanni. Cdigo Civil comentado, T. VI, p. 447.

16 Espinoza, Juan. Op. cit., p. 371.

6
En la praxis el ejercicio de esta accin resulta poco atractiva para el acreedor
pues no implica beneficio directo alguno (salvo la restitucin o conservacin del
patrimonio de su deudor), por lo que debera analizarse la posibilidad de
incorporar algn aliciente, como el embargo automtico sobre el beneficio que
obtenga producto de la accin incoada u otra ventaja directamente proporcional
al esfuerzo desplegado.

5.4. Nulidad por simulacin

En cuanto a la accin de nulidad por simulacin absoluta, la misma tiene lugar

cuando el deudor crea una apariencia de relacin jurdica (por ejemplo, la venta
de un inmueble a un tercero para aparentar la salida de un bien de su
patrimonio), como tal no vinculante y que no altera su situacin jurdica anterior
y con el propsito de perjudicar la ejecucin de su acreedor; en ese escenario
el acreedor est autorizado para entablar dicha accin para que se anule y as
reintegrar el patrimonio del deudor17.

En doctrina se afirma que, la simulacin es un tipo de apariencia negocial (en

la cual hay una voluntad declarada distinta a la verdaderamente querida)
creada consciente e intencionalmente por las partes a travs del acuerdo
simulatorio, que se materializa en la contradeclaracin. Puede ser absoluta,
cuando en realidad no hubo una alteracin de la situacin jurdica anterior, o
relativa, cuando hubo una alteracin diversa de la situacin preexistente 18,
tratndose especficamente de la simulacin absoluta se dice que, () la
causa es la finalidad concreta de crear una situacin aparente y, por tanto, no
vinculante. () se aparenta celebrar un negocio jurdico cuando en realidad no
se constituye ninguno. El negocio jurdico celebrado no producir
consecuencias jurdicas entre las partes porque la causa en este supuesto
significa crear una apariencia de vinculacin jurdica entre ellas. () 19.

6. Conclusin

En todos los casos, adems de defectos de tcnica legislativa, el problema es

el tiempo y los costos que implica su ejecucin y publicidad, debido
principalmente a las maniobras dilatorias de los deudores y la sobrecarga

17 Vase los siguientes artculos del Cdigo Civil. Artculo 190: Por la simulacin absoluta se
aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.Artculo
193: La accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de
las partes o por el tercero perjudicado, segn el cas

18 Espinoza, Juan. Op. cit. p. 317.

19 Morales, Rmulo. Cdigo Civil Comentado, T. 1, p. 814.

7
procesal, lo que muchas veces agrava, o peor an, convierte en ilusoria la
recuperacin del crdito.

Finalmente y dada la reciente constitucin del grupo de trabajo que acometer

la difcil tarea de revisar y proponer reformas al Cdigo Civil, nombrada
mediante Resolucin Ministerial 0300-2016-JUS, convendra incluir en su
agenda la revisin de la regulacin del crdito, su tutela y sus principales
problemas, los que constituyen temas pendientes.

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