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JOS DUARTE NETO

RIGIDEZ E ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL


Estudo da Organizao Constitucional Brasileira

DOUTORADO EM DIREITO
Orientador Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


SO PAULO
2009
JOS DUARTE NETO

RIGIDEZ E ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL


Estudo da Organizao Constitucional Brasileira

Tese apresentada Banca Examinadora Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo, como exigncia
para obteno do ttulo de DOUTOR em Direito, sob a
orientao do Professor Manoel Gonalves Ferreira
Filho

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


SO PAULO
2009
JOS DUARTE NETO

RIGIDEZ E ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL


Estudo da Organizao Constitucional Brasileira

Tese apresentada Banca Examinadora Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo, como exigncia
para obteno do ttulo de DOUTOR em Direito, sob a
orientao do Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho

Banca Examinadora

______________________________

______________________________

______________________________

______________________________

______________________________

So Paulo, ____ de ______________de 2009.


Dedico essa obra:
minha esposa Ana Lcia e ao meu filho Joo Pedro.
Razo e Estmulo da persistncia do dia dia e de todo dia de minha vida
AGRADECIMENTOS

Ao Professor Manoel Gonalves Ferreira Filho, pelo


ensinamento preciso, pelo exemplo de Pensador desprendido dos dogmas e
das armadilhas do trivial, pela conversa enriquecedora, franca e amiga
durante todo o processo de orientao.
Para o legislador e para os que queiram fundar um
governo democrtico, tarefa mais laboriosa no
estabelec-lo, nem a nica; o difcil e mais
interessante prover sua conservao. Porque no
se trata de estabelecer uma forma de governo, seja
qual for, para que dure trs ou quatro dias. Eis aqui
porque preciso combinar todos os meios
adequados para garantia de sua estabilidade

Aristteles, Poltica, Livro VII, Captulo III,


RESUMO

A Constituio de 1988 classifica-se como Rgida, porque seu procedimento de


transformao mais solene do que o das demais leis e normas. A despeito dos limites sua
transformao, experimentou amplas e reiteradas emendas, o que a faz instvel. Logo, a
Estabilidade constitucional um dos fins perseguidos pela rigidez constitucional, mas com ela no
se confunde.

Por Estabilidade entende-se a capacidade de uma Constituio ou de uma


organizao constitucional de persistir e transformar-se no tempo, preservando suas principais
caractersticas. A Estabilidade, enquanto categoria foi compreendida de maneira diferente na
Antiguidade, na Idade Mdia e a partir das revolues liberais.

Deve-se a James Bryce a classificao das Constituies em Rgidas e Flexveis.


Nas primeiras, centros decisrios distintos produzem normas constitucionais e infraconstitucionais;
nas segundas, uma nica fonte. O autor tambm cotejou essas Constituies com a concepo de
Estabilidade. O passar dos anos obscureceu essa implicao, a recomendar a revisitao de sua
obra.

As Constituies Rgidas so dotadas de uma imutabilidade relativa e de uma


supremacia formal. Garantidas por um modelo de controle de constitucionalidade e de institutos de
superao de crises. A competncia reformadora obstaculizada por limites normativos, o que faz
da Mutao Constitucional, em princpio, a expresso de sua atualizao.

A histria constitucional brasileira caracterizada por uma sucesso de


Constituies, o que denota uma instabilidade, provocada pelos mais diferentes motivos.

A Constituio de 1988 dispe de adequados limites alterao formal e de um


complexo modelo de controle de constitucionalidade. De outro lado, no lhe impediu diversas
emendas. Todavia, ainda no lhe desestruturou a identidade das normas materialmente
constitucionais, sendo uma instabilidade de superfcie ou aparente. O perigo que a banalizao
das reformas produza uma instabilidade de fundo, que comprometa regras materialmente
constitucionais. A advertncia recomenda que se investigue uma soluo.

PALAVRAS CHAVES: Constituio Rgida. Constituio Flexvel. Estabilidade Constitucional.


Poder Reformador.
ABSTRACT

The Constitution of 1988 is classified as rigid because its procedure for


transformation is more solemn than that of other laws and rules. Despite the limits to its
transformation, it has repeatedly undergone ample amendment, which makes it unstable. Hence,
constitutional stability is one of the ends sought by constitutional rigidity, but must not be confused
with it.

Stability is understood as the ability of a Constitution or constitutional organization


to endure and transform itself in time, while preserving its primary characteristics. Stability as a
category has been understood in different ways in Antiquity, in the Middle Ages, and with the
coming of liberal revolutions.

Classifying Constitutions as rigid and flexible is something we owe to James


Bryce. In the former, distinct decision-making centers produce constitutional and sub-constitutional
rules; in the latter, a single source does. That author has also compared such Constitutions to the
conception of stability. The course of time has cast a shadow on that implication, so revisiting his
works might be commendable.

Rigid Constitutions are endowed with a relative immutability and a formal


supremacy, and assured by a framework for controlling constitutionality, and by doctrines for
overcoming crises. Reformative jurisdiction has the hurdles of regulatory limits, making
Constitutional Mutation, in principle, the expression of their updating.

Brazilian constitutional history is characterized by a succession of Constitutions,


belying an instability caused by a wide variety of reasons.

The Constitution of 1988 is provided with suitable limits to formal change, and
with a complex framework for controlling constitutionality. This, on the other hand, has not
prevented its various amendments. However, it has not yet taken apart the identify of materially
constitutional rules, as such instability is only superficial or apparent. The danger lies in the
triteness of reforms leading to an in-depth stability that compromises materially constitutional
rules. This warning commends looking into a solution.

KEY WORDS: Rigid Constitution. Flexible Constitution. Stability. Amendment.


RESUM

La Constitution de 1988 est classe comme rigide, tant donn que son procd de
transformation est plus solennel que celui des autres lois et normes. En dpit des limites sa
transformation, elle a prouv des rvisions amples et ritres, ce qui la rend instable. Par
consquent, la stabilit constitutionnelle est l`un des buts poursuivis par la rigidit
constitutionnelle, toutefois, elle ne se confond pas avec celle-ci.

Par stabilit, on comprend la capacit d`une Constitution ou d`une organisation


constitutionnelle de persister et de se transformer dans le temps, en gardant ses caractristiques
principales. La stabilit en tant que catgorie a t envisage de manire diffrente dans
l`Antiquit, au Moyen-ge et depuis les Rvolutions librales.

On doit James Bryce la classification des Constitutions en rigides et souples. En ce


qui concerne les premires, ce sont des centres dcisoires distincts qui produisent les normes
constitutionnelles et infra-constitutionnelles, quant aux secondes, elles sont issues d`une seule
source. L`auteur a galement compar ces Constitutions avec la conception de stabilit. Avec le
temps, cette implication a t obscurcie, il faudrait donc revisiter son oeuvre.

Les Constitutions rigides sont dotes d`une immutabilit relative et d`une


suprmatie formelle et sont garanties par un modle de contrle de constitutionnalit et d`instituts
de surpassement de crises. La comptence rformatrice est obvie par des limites normatives, ce
qui fait de la Mutation Constitutionnelle, en principe, l`expression de son actualisation.

L`histoire constitutionnelle brsilienne est caractrise par une succession de


Constitutions, ce qui dnote une instabilit provoque par les motifs les plus divers.

La Constitution de 1988 dispose de limites adquates la modification formelle et


d`un modle complexe de contrle de constitutionnalit. Par contre, cela n`a pas empch plusieurs
rvisions. Nanmoins, l`identit des normes matriellement constitutionnelles n`a pas encore t
dstructure car il s`agit d`une instabilit de surface ou apparente. Le danger, c`est que la
banalisation des rformes produise une instabilit de fond qui compromette les rgles
matriellement constitutionnelles. Il est conseill de faire des recherches attentives afin d`y trouver
une solution.

MOTS Cls : Constitution Rigide. Constitution Souple. Stabilit. Rvision


SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................................12

1 TPICOS DE CONSTITUCIONALISMO E ESTABILIDADE ..............................15


1.1 Apresentao..................................................................................................................15
1.2 Constitucionalismo: um instrumento de investigao da estabilidade ..........................18
1.2.1 Tpicos do Constitucionalismo Antigo: a recuperao da estabilidade .....................22
1.2.2 Tpicos do Constitucionalismo Medieval: a manuteno da estabilidade .................29
1.2.3 Tpicos do Constitucionalismo Moderno: a ruptura revolucionria ..........................36
1.2.3.1 Tpicos do Constitucionalismo revolucionrio ingls.............................................37
1.2.3.2 Tpicos do Constitucionalismo revolucionrio francs...........................................46
1.2.3.3 Tpicos do Constitucionalismo americano..............................................................56

2 CONSTITUIES RGIDAS E ESTABILIDADE ....................................................62


2.1 Discusso do Tema ........................................................................................................62
2.2 Classificao das Constituies: Imutveis, Fixas, Rgidas e Flexveis........................73
2.3 Concepes de Constituio e Estabilidade Constitucional ..........................................80
2.3.1 Concepo Normativa.................................................................................................80
2.3.2 Concepo Poltica .....................................................................................................85
2.3.3 Concepo Sociolgica...............................................................................................89

3. CONSTITUIES RGIDAS: LIMITAES AO PODER DE REFORMA,


MUTAO CONSTITUCIONAL E GARANTIAS DA CONSTITUIO...............94
3.1. Noes Gerais ...............................................................................................................94
3.2 A tradio das Constituies Rgidas ............................................................................95
3.2.1 Rigidez Constitucional: elementos da tradio americana .........................................95
3.2.2 Rigidez Constitucional: elementos da tradio europia..........................................103
3.2.2.1 A fase Revolucionria............................................................................................104
3.2.2.2 A fase Monrquica.................................................................................................105
3.2.2.3 A fase Democrtica................................................................................................106
3.2.2.4 A fase Democrtica do ps-guerra.........................................................................109
3.3. Supremacia Constitucional Formal e Material ...........................................................111
3.4. Imutabilidade Relativa................................................................................................116
3.4.1 A Competncia Reformadora: Natureza Jurdica .....................................................119
3.4.1.1 Limitaes Constitucionais. Noes Gerais ..........................................................121
3.4.1.2 Limitaes Constitucionais Expressas...................................................................124
3.4.1.2.1 Limitaes Procedimentais .................................................................................124
3.4.1.2.2 Limitaes Temporais.........................................................................................126
3.4.1.2.3 Limitaes Circunstanciais .................................................................................127
3.4.1.2.4 Limitaes Materiais...........................................................................................128
3.4.1.3 Limitaes Implcitas.............................................................................................133
3.4.2 Mutao Constitucional ............................................................................................136
3.4.2.1 Interpretao Constitucional: Legislativa, Administrativa e Jurisdicional............139
3.4.2.2 Costume e Convenes Constitucionais ................................................................143
3.4.3. Imutabilidade relativa e fora normativa da Constituio .......................................146
3.5. Garantias da Rigidez Constitucional...........................................................................147
3.5.1. Controle de Constitucionalidade..............................................................................149
3.5.1.1 Sistemas de Controle de Constitucionalidade........................................................150
3.5.1.1.1 O Sistema americano ..........................................................................................151
3.5.1.1.2 O Sistema europeu ..............................................................................................155
3.5.1.1.3 O Sistema francs ...............................................................................................159
3.5.2 Garantias Constitucionais de Crise ...........................................................................164

4 A ORGANIZAO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA PR-1988:


INSTABILIDADE CONSTITUCIONAL......................................................................170
4.1 Noes Gerais ..............................................................................................................170
4.2 A Constituio Imperial de 1824 .................................................................................171
4.3 A Organizao Constitucional Republicana: Instabilidade Constitucional.................180
4.3.1 A Constituio de 1891.............................................................................................180
4.3.2 A Constituio de 1934.............................................................................................186
4.3.3 A Carta de 1937 ........................................................................................................191
4.3.4 A Constituio de 1946.............................................................................................195
4.3.5 A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969...................................199

5 A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988............................................................205


5.1 Apresentao do problema...........................................................................................205
5.2 Os Trabalhos Constituintes..........................................................................................206
5.3 Constituio de 1988: Limites ao Poder Constituinte Reformador .............................213
5.3.1 Limites procedimentais.............................................................................................214
5.3.2 Limites Circunstanciais.............................................................................................215
5.3.3 Limites Materiais ......................................................................................................216
5.4 Garantia da Rigidez na Constituio de 1988: notas sobre o modelo de controle de
constitucionalidade ............................................................................................................219
5.5 A Constituio de 1988: A Instabilidade Normativa...................................................231
5.6 Constituio de 1988: as razes da instabilidade normativa .......................................241
5.7 Conseqncias da Instabilidade Normativa.................................................................251
5.8 Proposta de correo da Instabilidade .........................................................................253

CONCLUSES................................................................................................................258

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...........................................................................267
12

INTRODUO

Esse trabalho foi idealizado a partir de duas observaes. A primeira foi a


constatao de que a classificao das Constituies em Rgidas e Flexveis vrios so
os autores que assim dissertam tem a estabilidade por critrio de discrime (dos entes
classificados). A segunda, que a despeito da Constituio de 1988 ser rgida, no atende ao
critrio do discrime, pois constantemente reformada. Em princpio instvel. A partir
dessas observaes firmadas em um caso prtico foram erigidas algumas questes:
Qual o significado de Estabilidade Constitucional? Qual o sentido de Constituio Rgida?
Qual a relao entre Estabilidade e Constituio Rgida? Qual a implicao com seus mais
distintos aspectos: normativos, polticos e sociolgicos?
As respostas oferecidas a essas primeiras questes exigiram o tratamento da
Estabilidade como categoria autnoma, ainda que no desvinculada da concepo de
Constituio Rgida. Antes, Howard Lee Mcbain Ruggles Professor de Direito
Constitucional da Universidade de Colmbia sugerira o mesmo em uma obra publicada
em 1939: The Living Constitution. A obra contou com diversas crticas, que acentuavam
a confuso de uma categoria normativa com uma sociolgica. Estabilidade. Realmente,
Rigidez e Estabilidade so categorias dspares, razo pela qual mais se recomenda a sua
investigao em separado.
Essa foi proposta desenvolvida aqui.
A procura pelo sentido de Estabilidade recomendou uma revisitao do
pensamento Antigo, Medieval e Moderno, que empregou o Constitucionalismo como
instrumento de anlise. Muito embora o Constitucionalismo tenha um contedo semntico
inconfundvel doutrina ou conjunto de doutrina sobre a limitao do poder nada
impede o seu uso como meio de acesso a institutos e obras, que diretamente ou
indiretamente, conectaram-se com a Estabilidade. Por isso, foi tido como alavanca
epistemolgica, o que permitiu a apreenso dos diferentes significados de Estabilidade na
Antigidade, na Idade Mdia e a partir das Revolues Liberais.
Em um segundo momento, a obra de James Bryce A Comunidade
Americana e Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas foi relida. Esse foi o
autor que primeiramente estabeleceu a diferena entre Constituies Rgidas e Flexveis.
Constatou-se que ao diferenciar a Constituio Flexvel inglesa da Constituio Rgida
americana, contrastava-as com a Estabilidade. Elaborou juzos sobre em que aspectos uma
13

e outra eram Estveis. Mas em nenhum momento considerou Rigidez e Estabilidade como
identidades. Todavia, a sutileza de seu pensamento foi obscurecida ou esquecida pela
doutrina produzida a partir de ento. Hodiernamente, Constituio Rgida um conceito
jurdico-formal neutro: consiste naquela que dispe de um procedimento solene de
transformao, quando comparado com o rito das normas infraconstitucionais. A Rigidez
do procedimento confia-lhe supremacia formal, que por sua vez garantida pelo Controle
de Constitucionalidade. De outro lado, Estabilidade um conceito obtido da Cincia
Poltica. Trata-se da capacidade de uma Constituio ou organizao constitucional de
persistir no tempo, transformando-se conforme as exigncias sociais e polticas, sem perder
suas caractersticas essenciais. H uma Estabilidade de ordem formal e material. Esses dois
conceitos Rigidez e Estabilidade devem ser utilizados na soluo de problemas
distintos no mbito do Direito.
Resolvida a questo conceptual, exigiu-se o enfrentamento da classificao
consolidada na doutrina, que agrupa as Constituies em Imutveis, Fixas, Rgidas,
Flexveis e Semi-Rgidas. Nesse captulo com o estudo da obra de Kelsen, Schmitt e
Lassalle foram retomados conceitos clssicos de maneira a fornecer subsdio
metodolgico para os diferentes aspectos do tema.
O terceiro captulo foi dedicado ao estudo em particular das Constituies
Rgidas. Apesar de a doutrina no explorar em profundidade sua relao com a de
Estabilidade, consistem no modelo de constitucionalizao do Ps-Guerra. A concepo
normativa de Constituio como regra de Direito, vinculativa do Estado e de
comportamentos e submetida ao controle judicial resultado de pouco mais de dez
lustros. Para esse significado confluram tradies distintas: a tradio americana, europia
revolucionria, europia monrquica e europia democrtica do perodo entre Guerras. Foi,
ainda, imprescindvel retomar os principais aspectos normativos da Constituio Rgida: a)
supremacia constitucional; b) a imutabilidade relativa e a conseqente previso de limites
normativos; c) os instrumentos de garantia da supremacia constitucional em perodos de
normalidade e de exceo.
Com esses ganhos tericos, no quarto captulo foi possvel investigar a
organizao constitucional brasileira e a sucesso de Constituies. Analisou-se a estrutura
normativa de cada uma delas, em especial quanto aos limites normativos de sua alterao.
Uma vez encerrada a anlise formal, investigou-se as causas e as razes subjacentes das
diferentes rupturas.
14

O ltimo captulo foi dedicado Constituio de 1988. Foi dividido em


diversas sees que tiveram por assuntos: a) origens histricas da Constituio de 1988; b)
aspectos formais e sua efetividade: limites ao Poder Reformador e controle de
constitucionalidade; c) caractersticas das Emendas Constituio e natureza da
instabilidade normativa; d) causas da instabilidade da Constituio de 1988; e)
conseqncias da Constituio de 1988; g) proposta de supresso da instabilidade.
Todo o esforo empreendido que no se cingiu a anlise exclusiva de
textos normativos tem a clara inteno de servir ao debate sobre a instabilidade da
Constituio de 1988 e fornecer subsdios para superao dessa crise. erigido sobre a
concluso de que a reforma persistente prejudica a eficcia da opo constituinte,
enfraquece o sentimento de grandeza da Constituio e compromete ou coloca em risco a
funo constitucional de limitar o poder e garantir direitos e garantias fundamentais.
15

1 TPICOS DE CONSTITUCIONALISMO E ESTABILIDADE

1.1 Apresentao

As Constituies Rgidas so criaes do Constitucionalismo Moderno. A


Antigidade no as conheceu. Surgiram sob o iderio do Iluminismo, durante as
Revolues Liberais, com o discernimento de que a organizao poltica estava ao alcance
e sujeita razo.1
Foram estabelecidas como soluo formal para conferir estabilidade e
permanncia s normas fundamentais. Ainda hoje ocupam, desempenham a mesma funo
no iderio coletivo, ou seja, o mito de que so mais estveis por gozarem de um
procedimento solene de alterao, institudo em respeito a um momento originrio
fundador.2 De qualquer maneira, estabilidade no sinnimo de rigidez. requisito
desejvel em qualquer Constituio, independentemente do procedimento de alterao e
modernizao a que estejam sujeitas ou da forma que so formalizadas (escritas e no
escritas).3

1
possvel identificar linhas gerais no desenvolvimento das instituies polticas, aparecendo as
Constituies Rgidas em seu ltimo estgio. Em um primeiro momento, as civilizaes, geralmente aquelas
correspondentes s sociedades antigas do crescente frtil, organizavam-se em tribos, com uma estrutura
poltica desptica. Essa fase antecedeu o aparecimento de uma monarquia mais ou menos definida.
Posteriormente, ainda nessa mesma poca, em territrios menores, outras tribos organizaram-se em
Assemblias nas quais todos os cidados dispunham do poder de deciso. As diversas leis e os costumes no
se diferenciavam, emanavam da mesma fonte jurdica: da Assemblia. Mas, sculos aps, foi s quando
houve a distino entre a esfera de poder do povo e a de seus representantes, entre as leis de organizao e
estrutura do governo e as concernentes a outras matrias, que as constituies modernas surgiram. Alcanado
esse estgio, mostrou-se imprescindvel conferir um grau qualificado de estabilidade e permanncia s
normas fundamentais, factvel por meio de constituies rgidas (BRYCE, James. Constituciones Flexibles
y Constituciones Rgidas. 2 ed. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1962. p.34-39).
2
Em relao a isso, a Constituio Americana desempenha uma funo especial. Com duzentos anos de
vigncia, a mais antiga Constituio Rgida em vigor, e com pouqussimas mudanas formais em seu texto.
um texto sagrado, assim lembrado no somente entre os seus - juntamente com outros smbolos como a
Esttua da Liberdade e a Bandeira Nacional - mas em todo o mundo (Cf. CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria
da Constituio: mitos, memrias, conceitos. Lisboa/So Paulo: Editorial Verbo, 2002. v. 1. p.173-176).
3
O valor de uma Constituio est na razo direta de sua adaptao s circunstncias, desejos e aspiraes do
povo, e tanto mais quanto contiver em si os elementos de estabilidade, permanncia e segurana contra a
desordem e a revoluo (COOLEY, Thomas M. Princpios Gerais de Direito Constitucional nos Estados
Unidos da Amrica. Campinas: Russel, 2002. p. 33). A despeito dessa assertiva, mais frente, na mesma
obra, o autor adverte do perigo que a rigidez formal pode conferir a matrias que no disponham de grandeza
suficiente para essa prerrogativa. So suas palavras, que uma vez mais comportam ser transcritas: O defeito
de uma Constituio escrita estabelecer clusulas ptreas que, quando se tornam inconvenientes, a alterao
torna-se difcil; porque muitas vezes arquitetada sobre princpios tcnicos verbalmente criticveis, e no
luz dos grandes princpios; e no menos vezes tende a invadir o domnio da legislao ordinria, em vez de
restringir-se a regras fundamentais, e por isso a estimular desmoralizadoras exorbitncias Mas como a
Constituio escrita uma necessidade na Amrica, os perigos so insignificantes em comparao aos seus
inestimveis benefcios (Ibid. p.34).
16

Ainda que a estabilidade seja caracterstica desejvel de qualquer sistema


constitucional ou Constituio, pouco se escreveu sobre esse tema. difcil at mesmo
encontrar uma definio apropriada, pois os discursos cientficos preocupam-se mais com a
mudana e a atualizao das Constituies do que com sua permanncia.
Na linguagem no jurdica, estabilidade tem o sentido de firmeza,
solidez, imobilidade, condio do que se mantm constante, invarivel.4 Isso confere ao
termo, por vezes, um sentido pejorativo, visto como mantenedor do status quo. Para os
sistemas polticos e jurdicos no o mesmo, pois estabilidade tambm pressupe
mudana. Um sistema se mantm estvel quando se adapta aos desafios do ambiente,
modificando-se de forma autnoma, sem perder suas caractersticas. Sendo possvel
defini-la como [...] a capacidade previsvel que um sistema tem de se prolongar no
tempo.5
Essa definio pode parecer demasiadamente genrica, recomendadas
algumas especificaes: a) no existe um conceito de estabilidade para todo e qualquer
sistema; b) a maioria dos estudos versa sobre sistemas democrticos e pouco se escreveu
sobre os autocrticos e totalitrios; c) por final, a cultura cvica de um povo, o seu maior ou
menor desenvolvimento social e econmico, a relao de congruncia entre governantes e
governados, a legitimidade e a eficcia das decises tomadas so variantes que
condicionam a estabilidade estudada.6
O excesso de conceitos recomenda uma simplificao estratgica, possvel
de ser obtida com a determinao do contrrio. Goza de estabilidade o sistema poltico
constitucional que no for instvel. Instabilidade o estado ou condio em que as
instituies e a ordem poltica de um pas sofrem permanentemente ameaas, falta de
solidez da ordem poltica, social e econmica [].7 A instabilidade no pode ser
interpretada como a ausncia de mudanas, porque as mudanas so instrumentos de
atualizao do prprio sistema, desde que preservadas suas principais caractersticas.
Instabilidade estaria mais prxima do sentido de crise. Crise um termo de origem mdica.
Na medicina de Hipcrates, indicava-se a transformao ocorrida em um ponto culminante

4
HOUAISS, Antnio et VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2001. verbete estabilidade. p.1243.
5
MORLINO, Leonardo. in BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola et PASQUINO, GIANFRANCO.
Dicionrio de Poltica. 4 ed. Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia, 1992. verbete estabilidade
poltica. p.394.
6
Ibid., p.394-401.
7
HOUAISS, Antnio et VILLAR, Mauro de Salles. op. cit. verbete instabilidade. p.1626.
17

de uma doena, orientando o seu curso em um sentido favorvel ou no.8 O dicionrio


Caldas Aulete atribui ao termo a noo de uma [...] Conjuntura cheia de incertezas, de
aflies ou de perigos.9
As definies expostas exigem desdobramentos de natureza epistemolgica,
forma de se antever o objeto a ser estudado, suas dimenses, condicionamentos e limites.
Sendo assim, partindo das definies expostas, primeiramente discutir-se-
estabilidade constitucional e no do sistema poltico. A despeito da ressalva, sero
necessrias categorias da Cincia Poltica para, aps, adapt-las ao discurso constitucional.
Essa apropriao no livre de problemas, porque ainda que a Cincia Poltica e o Direito
Constitucional impliquem-se mutuamente, tambm contam com princpios, conceitos e
mtodos especficos de investigao. Muitas vezes, no se admite o uso de um desses
institutos ou conceitos pelo outro.
Em segundo, tambm dentro da mesma perspectiva, tratar-se-
distintamente rigidez e flexibilidade, estabilidade e instabilidade constitucional. Sero
quatro conceitos que, no decorrer desta tese, tero sentidos prprios, ainda que quase
sempre se tangenciem. Com efeito, as Constituies so rgidas ou flexveis,
independentemente de serem estveis ou instveis. Muito embora, em uma Constituio, a
rigidez seja tcnica jurdica para consecuo da estabilidade,10 nem sempre lhe assegura. ,
portanto, tcnica para consecuo, no estabilidade propriamente dita, instrumento
empregado na sua obteno, mas no resultado efetivamente obtido.
Quando conjugado o conceito de estabilidade com o de Constituio,
conforme a concepo que se tenha dessa ltima, obtm-se tambm combinaes de
ordens diferentes. Tradicionalmente logra-se utilizar trs acepes freqentes e distintas,
tidas em seu sentido formal, material e institucional.11

8
Entre os gregos antigos a Medicina, ao lado da Filosofia, teve ateno especial. Primeiro porque como
disciplina era dotada de autonomia, fruto da razo e no de sortilgios ou crendices, nem obra de magos.
Segundo porque sua concepo tinha por pressuposto a relao do homem com a natureza e em especial para
com a sociedade. A medicina de Hipcrates, presente em Corpus hippocraticus, era fundada na idia de
phsis. Haveria uma natureza comum das coisas de ordem universal e particular chamada phisis; uma phsis
boa e uma m, uma boa ordenao das coisas e dos seres e uma imperfeita. A doena era a organizao
imperfeita do corpo humano, cabendo ao mdico esperar que a vida retomasse seu curso natural. Sua funo
era aliviar a dor e auxiliar para que a ordem normal das coisas fosse retomada (Cf. CHAU, Marilena.
Introduo histria da filosofia: dos pr-socrticos a Aristteles. 2ed. So Paulo: Companhia das
Letras, 2002. p.145-156).
9
AULETE, F. J. Caldas. Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa. 2 ed. Lisboa: Parceria
Antonio Maria Pereira, 1925. v. 1. verbete crise. p.601.
10
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes; Braslia: Universidade
de Braslia, 1990. p.253.
11
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p.39-43.
18

A Constituio formal, identificada com um texto escrito, diferencia-se


das demais leis por sua alterao e reforma dificultada. Consiste, na verdade, na
totalidade dos preceitos jurdicos existentes em um determinado texto sistematizado.
Compreende-se aquilo que se chamou at agora por Constituio Rgida, que um
instrumento de consecuo de estabilidade normativa. A estabilidade da Constituio
formal existe centrada em si, enquanto dificuldade formal de transformao das regras
constitucionais.
Em um sentido material, enquanto conjunto de preceitos jurdicos quer
estejam ou no em um texto submetido a requisitos especiais de modificao cujo
objeto a organizao do Estado, de seus poderes, de seus rgos e tambm da relao
entre: Estado e rgos, rgos entre si, Estado e destinatrio das normas constitucionais.
Em relao a essa acepo, a estabilidade toma caractersticas prprias, porque est em
discusso a permanncia ou no de uma dada forma de organizar as relaes entre Estado,
entre esse e seus rgos, entre rgos estatais e cidados.
Por fim, til investigar a estabilidade na acepo institucional: a idia de
Constituio enquanto instituio, estrutura e organizao material dos diversos elementos
de uma sociedade poltica.12 Mesmo que hoje no seja muito utilizada, especialmente
antiga, pois na verdade a concepo aristotlica sobre as formas de governo nas
politias.13 Tendo por concepo a organizao institucional propriamente dita, ser
possvel analisar sua permanncia ou no no decorrer de uma experincia histrico-
constitucional de uma respectiva nao ou povo.
Essa perspectiva permitir elucidar a estabilidade em diversos quadrantes
constitucionais.

1.2 Constitucionalismo: um instrumento de investigao da estabilidade

Constitucionalismo um daqueles conceitos plurvocos. Para uns, consiste


no movimento poltico e jurdico, temporalmente datado e que teve por fim estabelecer

12
ROMANO, Santi. Princpios de Direito Constitucional Geral. So Paulo: RT, 1977. p.3.
13
A constituio de um Estado a organizao regular de todas as magistraturas, principalmente da
magistratura que senhora e soberana de tudo. Em toda a parte o governo do Estado soberano. A prpria
Constituio o governo. Quero dizer que nas democracias, por exemplo, o povo que soberano. Ao
contrrio, na oligarquia, um pequeno nmero de homens. (ARISTTELES. A poltica. So Paulo: Editora
Tecnoprint, [1990?]. Livro 4. Cap. 4. p.112).
19

governos limitados pelo uso de Constituies escritas.14 Para outros, a significao de


Constituio e de Constitucionalismo deve ser buscada nos princpios bsicos deduzidos
das instituies poltico-sociais: a idia do governo limitado, submetido ao Direito, o
contrrio do arbitrrio ou desptico. No so meras receitas de pudim, passveis de
serem repetidas, desde que utilizados determinados ingredientes, mas produto da
herana histrica, da qual as Constituies escritas so a etapa final.15 Por
Constitucionalismo pode-se tambm entender qualquer forma limitada de organizao
poltica.16
Deve-se sua incerteza semntica novidade do conceito, ainda no
consolidado em definitivo na doutrina17 e tambm a confuso com outros conceitos de
mesma raiz etimolgica.
Constitucionalismo formado pela adio do sufixo ismo ao vocbulo
constitucional. Esse sufixo guarda o sentido de doutrina, teoria, posio partidria ou
estado de algo. , portanto, a doutrina, a posio partidria ou estado do que
constitucional, do que se refere Constituio. No s de Constituies escritas e sim de
toda qualquer organizao do poder poltico.
Todavia, por existirem concepes diversas de Constituies, tambm h
diferentes conceitos de Constitucionalismo. Pode-se muito bem descobrir um
Constitucionalismo Liberal, um Constitucionalismo do Estado Social de Direito, ou ainda,
um Constitucionalismo do Porvir.18 Tambm, conceito determinado por instituies,
doutrinas e pensamentos de pocas distintas e de naes diferentes, o que acertadamente

14
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 28 ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p.7. No mesmo sentido: COSTA, Jos Manuel Cardoso da. in Sociedade Cientfica da Universidade
Catlica Portuguesa. Polis: enciclopdia verbo da sociedade e do Estado. 2 ed. Lisboa/So Paulo:
Editorial Verbo, 1997. v.1.verbete constitucionalismo. p.1165-1170.
15
MCILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo Antiguo y Moderno. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991. p.15-37.
16
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. 2 ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1976. p.154.
17
MATTEUCCI, Nicola. in BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola et PASQUINO, GIANFRANCO. op.
cit. verbete Constitucionalismo. p.246.
18
Para Roberto Dromi o Constitucionalismo do Porvir, aquele que dever ser implantado nesse novo milnio,
seria caracterizado por um Estado de Justia. Dotado de uma axiologia peculiar, consistiria um
Constitucionalismo da verdade, da solidariedade, do consenso, participativo, integracionista, universalista e
Continuador. Mesmo que se trate de um texto marcadamente idealista, prejudicando uma anlise aceitvel,
entre outras tantas coisas preconiza o autor um Constitucionalismo continuador. As reformas em casos tais
seriam uma ligao entre o passado e o presente. No implicariam em rupturas, mas continuao poltica,
histrica e jurdica do Estado e dos Direitos j garantidos. Afinal, reformar a Constituio no seria desfazer
o realizado, mas avanar sobre isso. (Cf. DROMI, Jos Roberto. La Reforma Constitucional: el
constitucionalismo del por venir. In: El Derecho Pblico de Finales de Siglo: Uma perspectiva
Iberoamericana. Madrid: Fundacin BBV, 1997 p.107-116).
20

exige que se fale em Constitucionalismos e no Constitucionalismo no singular19. Assim


h um Constitucionalismo da Antigidade, outro da Idade Mdia, um terceiro da Idade
Moderna e das Revolues Liberais e um das reivindicaes sociais e do Ps-Guerra.
De qualquer forma, essa riqueza significativa pode ser reconduzida a um
denominador comum: a limitao do poder poltico.
Ainda que formado por corpo de doutrina, no se assemelha com a Teoria
Constitucional. So conceitos distintos. Ambos inseridos na rubrica ampla de pensamento
constitucional, mas com enfoques diferentes.
A Teoria da Constituio, em regra geral, surgiu a partir das primeiras
dcadas do sculo XX, como indagao sistemtica de problemas bem definidos de
natureza constitucional:

[...] a um tempo mais formalizante e mais qualificante (em funo de


exigncias), pensa a Constituio ao mesmo tempo como uma lei, suprema e
fundamental, e como um padro estrutural especfico, que articula os rgos do
Estado sob dado modelo. Somente nos tempos contemporneos, ou seja, grosso
modo, depois do aparecimento do Estado constitucional e de umas tantas lutas e
uns tantos elementos, que o pensar constitucional se tornou algo pleno e
corrente. E com ele, com isto, as origens mais caractersticas da teoria
constitucional propriamente dita (grifado no original).20

Diferentemente da Teoria Constitucional, o Constitucionalismo tem sido,


essencialmente, histria, ideologia, mpeto revolucionrio e teoria poltica. Mesmo que a
Teoria da Constituio encontre-se instrumentalizada para o estudo da axiologia, sua
preponderncia maior no segundo, pois aquela foi gradativamente desprovida de sua
carga valorativa, at se tornar um sistema neutro e tcnico para anlise da Constituio:

[...] o Constitucionalismo no hoje termo neutro de uso meramente descritivo,


dado que engloba em seu significado o valor que antes estava implcito nas
palavras Constituio e constitucional (um complexo de concepes polticas e
de valores morais), procurando separar as solues contingentes (por exemplo, a
monarquia constitucional) daquelas que foram sempre suas caractersticas
permanentes.21

19
O movimento constitucional gerador da constituio em sentido moderno tem vrias razes localizadas em
horizontes temporais diacrnicos e em espaos histricos, geogrficos e culturais diferenciados. Em termos
rigorosos, no h um constitucionalismo mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o
constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs).(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2002. p.51).
20
SALDANHA, Nelson. Formao da Teoria Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.4.
21
MATTEUCCI, Nicola. op. cit. p.247.
21

Retomando as digresses j feitas, Constitucionalismo a doutrina ou o


conjunto de doutrinas definida no espao, no tempo e em uma dada cultura, com extensa
carga valorativa, cujo objeto a organizao e a limitao do poder poltico. Goza das
caractersticas de seu espao, do seu tempo e da sua cultura, justamente por serem essas
variantes que lhe imprimem identidade.
Definido Constitucionalismo, o objetivo deste captulo discutir
estabilidade e instabilidade do conjunto de instituies, ou da organizao social e poltica,
que contou com a qualificao de constitucional. Com esse fim, metodologicamente no se
buscar uma nica tradio que afluiu no Constitucionalismo moderno. Cada doutrina ser
reconstruda em seu tempo e no atualizada ou enviesada pelo compreender moderno. a
proposta de se afirmar a existncia de diversos Constitucionalismos.22
Ao ser feito isso, observar-se- que com enfoques diferentes e de maneira
diversa, a estabilidade sempre foi uma constante no pensamento sobre organizao e
limitao das estruturas polticas: s vezes como questo principal a ser elucidada, outras
como questo acessria. O pensamento poltico da Antigidade perseguiu uma estabilidade
perdida, existente em tempos imemorveis, mas ausente em uma sociedade poltica em
crise. A doutrina da Idade Mdia propugnava a manuteno da estabilidade da organizao
poltica, caracterizada pela co-existncia equilibrada de diversos centros decisrios em um
mesmo territrio. A teoria das revolues liberais buscou a estabilidade para suas
conquistas, para seu projeto revolucionrio em um momento posterior ruptura das
estruturas antigas.
Pode-se argumentar que a proposta metodolgica incorreta. Afinal sendo o
Constitucionalismo a doutrina ou o corpo de doutrinas que no decorrer da histria
teve por objeto comum a limitao do poder, a discusso da estabilidade nesse contexto
de todo desajustada, havendo uma confuso de termos com significados que lhes so
exclusivos.
A ressalva estaria bem endereada se a preocupao fosse somente com a
limitao do poder, ou com as instituies e idias que de melhor forma o restringiram.
Mas no porque um conceito dispe de um determinado contedo semntico, que no se
permite o seu emprego para a investigao de assuntos paralelos, que convergiram em
conjunto ou que consistiram em sua causa oculta. O que se pretende tratar o
Constitucionalismo enquanto categoria ideal, instrumento ou ferramenta de anlise de

22
FIORAVANTE, Maurizio. Constitucin: de la Antigedade a nuestros dias. Madrid: Editorial Trotta,
2001. p.12.
22

elementos acessrios que, na maioria das vezes, restaram obscurecidos quando a


preocupao fora to somente refrear o poltico. Nesse sentido:

Precisamente por esto, con constitucionalismo se indica no tanto un perodo


histrico, en el que tendra su explicacin, ni uma corriente de ideas polticas y
sociales, en la que encontrase su propria unidad, sino un tipo ideal para
reflexionar sobre la realidad histrica, o una categoria analtica para sacar
a la luz y mostrar aspectos particulares de la experiencia poltica: de esta
concepcin derivan, con um notable nvel de abstraccin, algunos elementos
que permiten cribar el material histrico23 (grifo nosso).

Sob esse ponto de vista, o Constitucionalismo no ser apenas o objeto de


estudo, mas o instrumento para empreender a investigao.

1.2.1 Tpicos do Constitucionalismo Antigo: a recuperao da estabilidade

A anlise das doutrinas sobre organizao poltica remonta, principalmente,


a Aristteles e Plato. Impende acrescentar, entretanto, que suas obras vieram como
resposta a uma situao de crise vivenciada pela plis. Seus esforos foram para recuperar
e restabelecer uma situao de normalidade e estabilidade.
Comumente, a organizao poltica dos gregos e latinos era tida como
imutvel. Na verdade, imutvel era o que lhes parecia, porque sendo o progresso lento
quer normativo, ou da vida cotidiana em geral, em razo do primitivismo da sociedade
as mudanas eram dificilmente percebidas de uma gerao a outra. Sendo uma organizao
poltica institucional, as regras costumeiras sobre o poder eram percebidas como
intocveis. A intocabilidade era fulcrada na crena mstica de sua origem, revelada por um
sbio ou santo, ou no respeito devido aos antepassados. A revoluo, ou a alterao das
normas, era tida como grave delito, verdadeiro sacrilgio, ofensa a um tabu.24
Um exemplo de legislao25 desse tipo o Cdigo de Hamurabi. Hamurabi,
rei babilnico, consolidou toda a tradio jurdica de seu povo, inscrevendo-a em uma
estela. Ainda hoje se encontra em exposio no Museu do Louvre, onde se mostra a figura
do rei recebendo a legislao de um Deus. Apresenta a seguinte estrutura: a) a enumerao
de regras a serem obedecidas; b) a proclamao de seu carter perptuo e imutvel e a

23
MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del Poder y Libertad: historia del constitucionalismo moderno.
Madri: Editorial Trotta, 1998. p.23.
24
SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Poder de Reforma Constitucional. 3 ed. Belo Horizonte: Nova
Alvorada Edies Ltda., 1994. p.47.
25
A meno a Hamurabi e Licurgo feita com propsitos exemplificativos. So lembrados enquanto
demonstrao da crena na imutabilidade dos governos, que permeava a sociedade dos antigos. No como
modelos de inspirao de outras organizaes polticas.
23

admoestao para que os governantes seguintes a obedecessem com fidedignidade; c) a


imprecao de uma maldio a todo aquele que a desrespeitasse ou alterasse.26
Da mesma maneira, a legislao de Esparta pretendia-se imutvel. A
organizao poltica dos lacedemnios foi construo do gnio de Licurgo. Filho de rei,
homem virtuoso, cansado das intrigas palacianas que assistira desde tenra idade, em
determinada poca abandonou a vida junto aos seus. Vagou pelo mundo, compilou
costumes e instituies e retornou para reestruturar as leis de sua cidade. Consultou o
orculo de Delfos, que lhe deu diretrizes de como agir, inspirado, implantou um conjunto
de disposies que cobriam da organizao poltica at os costumes mais ntimos. No
legou nada escrito porque acreditava que a legislao deveria ser aprendida, a educao era
o melhor legislador, pois incrustava suas disposies no esprito. Ao final, depois de anos
vivendo sob as leis que edificara, contente e satisfeito com a obra, desejou sagr-la
imutvel. Reuniu o povo em Assemblia e obteve o juramento de que nunca a
desrespeitariam na sua ausncia. Retornou ao orculo e obteve a confirmao da
excelncia do que fora feito. Ciente, suicidou-se, mantendo seu povo comprometido com o
juramento.27
A despeito dessa crena, a Antigidade, em especial a Clssica, no foi
sinnimo de estabilidade. As diversas reformas realizadas, que chegaram at ns pelo
nome de seus legisladores, so prova da assertiva. As reformas tiveram por fim evitar a
dissoluo da plis.

No um passo muito longo de outro artifcio grego, superar a stasis na plis


recorrendo a indivduos para outorgar uma nova legislao: assim Dracon (621)
e notavelmente Slon em Atenas (?638-559) e o lendrio Licurgo em Esparta (9
sculo). Depois desses, o construir e o reconstruir da organizao constitucional
como, por exemplo, na reforma de Clstenes em Atenas (508/507)
transforma-se no lugar comum da histria constitucional da plis. At aqui (o
reino hebreu uma exceo) os Estados j haviam evoludo. Agora eles estavam
sendo conscientemente construdos.Antes, era comum que a autoridade tivesse
de ser tradicional. Por ltimo, nada era menos bvio, toda mudana era
questionada e sua legitimidade debatida. A plis era um artefato e o homem a
sua medida (traduo nossa).28

26
SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit. p.47-48.
27
PLUTARCO. Vidas. So Paulo: Cultrix, s.d. p.13/41.
28
It is no long step from all this to that other Greek device, settling stasis in a city by calling on individuals
to give new laws: so Draco (c.621) and notably Solon (?638-559) in Athens and the legendary Lycurgus (?9th
century) in Sparta. After these the modeling and remodeling of city constitutions as, for instance, in
Cleisthenesreform in Athens (c. 508/7) become the commonplace of the polis constitutional history.
Hitherto (the Jewish kingdom is an exception) has just evolved. Now they were being consciously
constructed. In the former it was natural that authority should be tradicional. In the latter nothing was less
obvious, and every change was questioned and its legitimacy challenged. The polis was an artefact and man
was its measure(FINNER, S. E. The History of Government: ancient monarchies and empires. Oxford:
Oxford University Press, 2003. v.1.p.329).
24

A obra de Plato e Aristteles foi produzida em um ambiente de crise. Seus


contemporneos viam-na como crtica, porque a plis passava por transformaes. De
centro dos debates polticos, de cenrio privilegiado de discusso da res pblica,
transformara-se em espao para trocas comerciais e trfico martimo, em razo da boa
insero de Atenas no comrcio do Mediterrneo. Essa mercantilizao da vida coletiva
trouxe como conseqncia uma luta fratricida entre ricos e pobres, e que, por sua vez,
demandou as reformas de Clstenes e Pricles, a implantao em definitivo da Democracia
como tentativa de preservao da unidade na politia.29
Mas, um sculo aps a implantao da organizao democrtica, os
distrbios prosseguiram. A situao de crise e decadncia gerava o temor, de que o embate
acirraria a diviso da plis em faces e acabaria por dissolv-la. Para isso os gregos
tinham uma denominao apropriada: stsis, que representava a situao descrita. O seu
contrrio era a eunoma, que tinha o sentido de boa ordem da coletividade. Assim, as
teorias de Plato e Aristteles sobre as formas de governo devem ser analisadas como
crticas e solues para os problemas polticos vivenciados, sendo bem mais do que
elaboraes de conceitos ideais.30

29
Inicialmente a sociedade ateniense estava organizada em famlias. As famlias, denominadas gnos, eram a base da
organizao social. Ontologicamente era algo mais complexo do que a conhecemos hoje, porque compreendia laos
econmicos, religiosos e de poder. Essa unidade social era dirigida pelo chefe de famlia chamado de despte. Antes
das reformas de Slon e Clstenes o poder era exercido por eles com exclusividade. Essa forma de organizao trazia
instabilidade, porque implicava em luta entre chefes de famlias rivais. Clstenes, conhecedor da estrutura, e sabedor
da necessidade de minar o poder do chefe dos gnos, programou por primeiro uma reforma social. Dividiu a
sociedade em dez tribos, cada qual um agrupamento de gnos. As tribos por sua vez foram dividas em trtias,
circunscries territoriais para o exerccio do poder. Por sorteio, conferiu trs trtias a cada uma das tribos, de maneira
que a distribuio recaiu em localidades diferentes (a plancie, a costa e as colinas). Evitando a vizinhana de
circunscries territoriais, coibiu sua aliana, e a possibilidade de supremacia de qualquer uma delas sobre as demais.
Com essa reforma eliminou em definitivo a disputa entre os gnos. Se a estrutura social era baseada na famlia, a
unidade poltica era conformada por demos. As trtias estavam organizadas em demos, formadas por um conjunto
mnimo de cem demi. Todo o demo dispunha de suas assemblias, juzes e festas religiosas. A plis tinha assim
todo esse espao poltico de atuao. Tambm foi criao de Clstenes a Boul e a Ekklsia. A Boul, conhecida
como o Conselho dos quinhentos, era formada por cidados escolhidos por sorteio entre os membros de todas as
demi. Era rgo que gozava das mais amplas funes, e em especial fazer propostas para a Eclsia. A Eclsia era a
Assemblia Geral da qual participavam todos os cidados, e que diretamente escolhiam seus magistrados e decidiam
os assuntos mais relevantes (Sobre o assunto Cf. FINNER, Samuel E. op. cit. p.316-441; CHAU, Marilena. op. cit.
p.131/135; JAQUARIBE, Hlio. Um Estudo Crtico da Histria. 2 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001. v.1. p.283-
289; GLOTZ, Gustave. Princpios da Democracia Ateniense, in CARDOSO, Fernando Henrique et MARTINS,
Carlos Estevam (orgs.). Poltica e Sociedade. So Paulo: Editora Nacional, 1983. v. 1. p.230).
30
E essa reflexo bem diversa da que preocupa os modernos, que debatem quais seriam as melhores formas de
governo, percebidas como tcnicas ideais, resolvidas nas relaes entre as diversas competncias pblicas, e
dissociadas de seu substrato social, econmico e poltico. Para o grego antigo no cabia tamanha dissociao. A
organizao poltica, social, econmica e cultural era compreendida como uma unidade indivisvel e indissocivel.
O prprio grego, enquanto pessoa, estava inserido nessa organizao, e no se via como individualidade a ela
estranha. No havia vida fora da plis. Em relao a esse ltimo aspecto, o exemplo mais conhecido disso o
sacrifcio de Scrates. Condenado ao suicdio por haver corrompido os ideais da juventude ateniense, preferiu
submeter-se espontaneamente a pena aplicada, a existir fora da plis. O homem que a isso se atrevesse no seria
um homem, seria qualquer outra coisa, menos um homem. FIORAVANTE, Maurizio. op. cit. p.16-17.
25

Em relao a Plato, mister deter-se sobre As Leis, Poltico e A Repblica,


obras em que se discute a estabilidade e a instabilidade.
Em A Repblica, obra considerada por muitos como utpica e utpica
antes mesmo que houvesse um termo para isso descrever Plato coloca a questo da
Justia. Procura-a, inicialmente, entre os homens, mas sendo o grego o homem poltico por
excelncia, realizando-se na res pblica, primeiro direciona sua investigao para a plis, e
somente depois retoma o humano em sua particularidade. Sendo obra de maturidade, foi
idealizada quando o autor desgostoso guardava ressentimentos para com a poltica:

Difcil , com certeza, que se altere a Constituio de uma repblica como a


vossa. Mas, como tudo que nasce est sujeito corrupo, esse sistema de
governo, por excelente que seja, no durar para sempre, antes se desvanecer, e
isso do modo que ides ver. No s para as plantas que brotam do seio da terra,
mas ainda para os animais que vivem na sua superfcie, h tempo de fertilidade e
tempo de esterilidade, tanto para as almas como para os corpos, e esse tempo
indicado pelas interseces das rbitas de diferentes crculos: breves umas,
longas outras, conforme longa e breve a vida dessas espcies31.

possvel encontrar no dilogo, as origens das organizaes polticas


corruptas, que surgem no interior da cidade ideal, e posteriormente se sucedem em um
movimento cclico de iguais unidades corrompidas. Assim, cidade justa segue a cidade
injusta, que nada mais do que sua degenerao: na timocracia, os militares, chamados
guardies, assumem o poder tomando-o dos filsofos e o exercem pela fora e pela clera;
na oligarquia isso feito pela classe econmica que, contando com suas riquezas, exerce o
poder em seu favor e no em favor de todos. Essa degenerescncia cria uma massa de
pobres, que no possuindo nada mais, revoltam-se e permitem a anarquia. A anarquia
acaba por conduzir tirania, e a tirania ao fim da plis.
Ainda que a tipologia de governos decadentes tivesse uma correspondncia
histrico-poltica e concreta, a proposta de cidade justa era idealizada e sem equivalente no
mundo real. A estabilidade somente era possvel na forma ideal, enquanto as histricas,
por serem injustas, eram por natureza mutveis e instveis. A propsito, a marca da
poltica era a instabilidade, e a prpria Democracia, sendo uma das espcies de modelo
histrico, era instvel por natureza. Sua caracterstica seria a heterogeneidade, e sob sua
gide conviveriam pessoas de diversas estirpes, formaes e ideais. Em um governo dessa
natureza, cada qual podia procurar forma que melhor lhe aprouvesse.

31
PLATO. A Repblica. So Paulo: Edipro, 2001. Livro VIII. p.306.
26

Porque os encerra a todos e cada qual tem a a liberdade de viver a seu modo.
Parece-me at que, se algum quisesse formar o plano de um Estado, como ora
fazemos, no teria seno de chegar-se a uma cidade governada pelo povo,
espcie de feira de amostras em que se encontram governos de toda espcie, e
escolher o que melhor lhe parecesse, executando depois seus desgnios sobre o
modelo escolhido.32

Em outros dois dilogos, Plato oferece a soluo para a instabilidade dos


governos de seu tempo. Em Poltico, o melhor governo o do rei dotado de
discricionariedade. Assim como o capito do navio, que dispe de discricionariedade
para melhor conduzir sua tripulao pelos perigos dos mares, ou como o mdico, que tem
plena liberdade para escolher o melhor tratamento, o rei deve dispor da mesma liberdade
para atender os negcios de Estado.33 Submeter o comando rgio a normas fixas e
inalterveis seria priv-lo de condies de encontrar a melhor soluo para reveses
imprevisveis. Ocorre que no existe um rei com capacitao tamanha, e a outorga de
poderes a um homem sem essas qualidades, poderia conduzir a plis a um destino no
desejado: a tirania. Logo, o melhor governo, do rei capaz de atender as necessidades dos
cidados tambm consiste em um conceito ideal de governante.34 A esse impasse, Plato
apresenta a soluo no dilogo denominado As Leis, na qual se resigna, e admite leis
escritas como forma de conseguir certa estabilidade.

Parece evidente que la ciencia regia o el llamado gobierno de las leyes no


son otra cosa que frmulas por las cuales se expresa la misma exigencia, que
finalmente y siempre es la de una constitucin estable, slidamente fundada,
puesta ms all de las transitorias formas de la poltica y, en particular, de la
forma poltica por esencia ms inestable, que es ciertamente la democrtica.35

Outra soluo oferecida o governo dos antepassados. Para Plato, a origem


dos governos um conceito precioso, por isso aqueles com incio violento tm o mesmo
final. Deveras, isso no acontece com o governo dos antepassados, estvel, porque suas
origens remontam a tempos imemorveis, nos quais seres superiores - daimons
receberam dos deuses o governo dos homens.36
Da mesma forma, ainda que Aristteles utilizasse o conceito de governo dos
antepassados, seu diagnstico sobre a corrupo das organizaes polticas era diferente. A
busca do governo justo pressupunha a remoo do que estava deteriorado. Logo, para esse

32
Ibid. p.322.
33
PLATO. Poltico. So Paulo: Abril Cultural, 1979. p.241-252.
34
MCILWAIN, Charles Howard. op. cit. p.48-52.
35
FIORAVANTI, Maurizio. op. cit. p.21.
36
PLATO. As Leis. Bauru: Edipro, 1999. p.185-186.
27

filsofo, as formas de governo podiam ser classificadas em boas e corruptas. Quaisquer


delas, originariamente, eram boas. Corrompiam-se quando os detentores do governo o
exerciam em seu proveito particular, em prejuzo do interesse coletivo. 37
A preveno da corrupo dava-se pela valorizao das virtudes cvicas e o
retorno a uma forma de governo estvel e permanente.
Quando a democracia instaurou o princpio da igualdade absoluta,
desestabilizou o equilbrio originrio, e o fazendo, permitiu a demagogia. A retomada do
modelo ideal exigiria a harmonizao do governo democrtico e do oligrquico.38 Seria
necessria tambm uma reforma social, que possibilitasse a convivncia pacfica entre
proprietrios de imveis mdios, e que coibiria a cobia de um pelo outro. Todos esses
componentes reunidos permitiriam uma organizao poltica equilibrada e estvel.39 Em
sntese, a reforma poltica e social nada mais era do que a retomada do governo dos
antepassados.
Esse projeto havia sido desenvolvido por Slon, que se mantendo como
rbitro imparcial, conseguira evitar a guerra entre ricos e pobres.
Assim sendo, na Grcia Antiga com Aristteles e Plato surgiu corpo
doutrinrio que preconizava uma forma ideal de organizao poltica estvel e equilibrada.
Posteriormente, retomando as mesmas idias, o historiador grego Polbios40
desenvolveu uma especial tipologia de governos. Desenvolveu-a enfatizando instabilidades
que lhes seriam inerentes, quer por aspectos exgenos ou endgenos. Segundo sua teoria,
as formas de governos alternavam-se em carter cclico em autocracias, monarquias,
tiranias, aristocracias, oligarquias, democracias e demagogias.
Inicialmente, em estado primitivo, o homem encontra a necessidade de se
reunir em grupo, sendo a nica forma de sobreviver. Mas, vivendo em grupo, um de seus
membros quer pela fora ou por qualquer outra qualidade excepcional acaba por se
sobressair, encarregando-se da conduo dos demais. Passa a exercer o poder poltico,
transmitindo-o a seus sucessores e inaugurando a autocracia. Uma vez estabelecida, a partir
de determinada poca o poder passa a ser um atributo da razo e no mais da fora.

37
ARISTTELES. op. cit. Livro VI. p.225-273.
38
Ibid. Livro II. Captulo IV. p.69-72.
39
FIORAVANTI, Maurizio. op. cit p.22/25.
40
A despeito de ser natural da Grcia, Polbios passou grande parte de sua vida em Roma. Escravizado em
razo de guerra, serviu por longos anos como preceptor de Cipio Africano, acompanhando-o inclusive
durante a destruio de Cartago. Sua elevada cultura e proximidade com a elite poltica e intelectual romana
permitiu-lhe ulteriormente retornar a Grcia. Entretanto, grande parte de sua obra foi escrita em Roma (Cf.
NOVA ENCICLOPDIA BARSA. 6 ed. So Paulo: Barsa Planeta Internacional Ltda., 2002. v.11. verbete
Polbio. p.396).
28

Acontece de a prudncia conferir recompensas e castigos, e, ainda, prestar-se para


diferenciar o justo do injusto, o bem do mal. O autocrata transforma-se em monarca. O
monarca, por seu turno, transfere o poder aos seus filhos, que nascidos sob a riqueza e o
poder, esquecem a temperana, e tendo elevada estima de si, utilizam a atribuio herdada
em proveito prprio. Acabam como tiranos. O governo dos tiranos no se inspira na
Justia, mas em valores egosticos, trazendo a desconfiana e a oposio dos melhores. Os
melhores apoiados pelo povo derrubam o governo e assumem o comando. Como se
passara antes, em princpio, governam com Justia e temperana em prol da res pblica,
mas seus sucessores no fazem o mesmo, incorrendo nos erros do passado, tornando-se
oligarcas. Todo o povo levanta-se contra eles, instaurando o governo democrtico,
inspirado nos valores da igualdade e da liberdade. Esse ltimo governo sobrevive enquanto
se lembra da opresso passada. Quando a esquecem, o ambicioso emprega recursos,
artimanhas e violncia para a conquista do poder, e o seu exerccio, em proveito exclusivo.
Por conseqncia, o saque, o exlio e a violncia imperam. A sociedade levada ao estado
primitivo, e retomado o curso cclico dos diversos tipos de governo.41
Para Polbios, toda e qualquer organizao poltica est firmada em um
nico princpio: a mudana. A estabilidade est presente somente nas organizaes
complexas, que conjugam caractersticas de governos distintos: a monarquia, a aristocracia
e a democracia. Isso ocorria em Esparta e Roma. A presena de princpios diferentes
refreou uma instituio por outra e permitiu que a forma de governo perdurasse.42. A
ocorrncia conjunta, em uma mesma forma de governo, de instituies de distinta natureza
monrquica, aristocrtica e democrtica configura o princpio da Constituio mista,
ou seja, o primeiro caso na histria de um governo com freios e contrapesos.43
Ao contrrio da teoria platnica e aristotlica, em que a disciplina do poder
era mantida por um esforo cvico e social, a estabilidade em Polbios era questo
institucional ou de estrutura de governo.
A filosofia poltica da Antigidade ainda contou com o gnio de Ccero.
Como a teoria de Polbios no serviu para coibir a guerra civil, Ccero propunha que se
retomasse a virtude cvica do consenso, partilhada pelo povo, e compreendida como a
qualidade daqueles que conviviam sob um princpio comum. Por essa razo, a origem dos

41
POLBIOS. Histria. 2 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1996. p.325-349.
42
[...] devemos obviamente ver como a melhor Constituio uma combinao das trs espcies
mencionadas, pois tivemos prova disso no somente em teoria mas tambm nos fatos, j que Licurgo
elaborou pela primeira vez uma Constituio seguindo esse princpio: a dos espartanos [...] Ibid. p 326.
43
FINNER, Samuel E. op. cit. p.396.
29

governos no devia ser buscada na violncia, origem de instabilidades, mas no consenso


mantenedor da estabilidade.

, pois prosseguiu o Africano a Repblica coisa do povo, considerando tal,


no todos os homens de qualquer modo congregados, mas a reunio que tem seu
fundamento no consentimento jurdico e na utilidade comum [...]
[...] Cada um desses trs tipos de governo, se conservar aquele vnculo que uniu
primitivamente os homens em sociedade, pode ser, no digo perfeito ou
excelente, mas razovel; e qualquer um deles pode ser preferido ao outro [...] 44.

Em resumo, as mudanas, insurreies e crises foram constantes na


organizao poltica da Antigidade. No h necessidade de um desenvolvimento maior
em vista dos fins desta tese para demonstrao da assertiva. Todavia, os autores do
perodo tiveram uma preocupao constante com a sobrevivncia, permanncia e
estabilidade do corpo poltico. Essa preocupao bem clara da leitura de seus textos. Se
havia uma procura pela melhor forma de governo, por um instrumento para refrear o
exerccio absoluto das magistraturas, a razo dessa procura, entre outros motivos, tambm
estava no temor de dissoluo e decadncia da plis. Afinal, o homem da Antigidade
Clssica s existia na vida poltica em sociedade, [...] aquele que no pode viver em
sociedade, ou que de nada precisa por bastar-se a si prprio, no faz parte do Estado; um
bruto ou um deus.45

1.2.2 Tpicos do Constitucionalismo Medieval: a manuteno da estabilidade

O Constitucionalismo Medieval tem caractersticas que lhe so prprias.


No deve ser analisado como uma Antigidade tardia, ainda que houvesse um esforo
terico do perodo em adaptar o Direito Romano aos costumes e instituies brbaras, em
especial organizao administrativa do Imprio Franco.46 Tambm no se trata de uma
antecipao da Modernidade, mesmo que se tenha buscado o fundamento das
Constituies escritas em algumas de suas instituies.

44
CCERO. Da Repblica. Bauru: Edipro, 1995. p.27.
45
ARISTTELES. op. cit. p.21.
46
A partir de 476, o Imprio Romano praticamente desapareceu no Ocidente. De fato, permaneceu dividido
entre diferentes reinos romnico-germnicos, cujo esprito tribal em muito contrastava com a concepo
imperial de Roma. Disputavam, entretanto, a imagem supranacional que ainda se conservava. Essa imagem
por mais contraditria que pudesse parecer, vai ser assumida, e transmitida aos seus sucessores por um
soberano germnico: Carlos Magno. [...] a coroao do Natal do ano 800 (ou 799) teve conseqncias
incalculveis, porque ligou de forma ousada, repentina e absurda o conceito da imperialidade romana
esquemtica dominao barbrica e inseriu na viso ainda totalmente pragmtica e popular da monarquia
franca a concepo de um poder majesttico e absoluto de origem divina.(COLLIVA, Paolo. in BOBBIO,
Norberto; MATTEUCCI, Nicola et PASQUINO, Gianfranco. op. cit. v. 1. verbete: imprio. p. 624).
30

Cobre um longo perodo de tempo, desde o ocaso das instituies romanas


pelas invases brbaras, passando pela interiorizao e o decrescer das cidades, at o
revigoramento do comrcio e o aparecimento do Estado Absolutista.
A caracterstica principal da organizao poltica era a fragmentao e a
descentralizao. Em um mesmo territrio, centros distintos disputavam o poder de
deciso: reis, senhores, comunas, corporaes de ofcio e congregaes religiosas. No
existia um nico centro decisrio, ao contrrio, coexistiam: a) soberanias que se
pretendiam universais, infalveis e incontrastveis como a Igreja e o Imprio, mas de pouca
47
efetividade e de durao efmera; b) poderes de bares, nobres e senhores, de pouca
amplitude territorial, mas de incontrastvel concreo; c) as Comunas.48
Cada um reis, senhores, comunas, corporaes de ofcio e congregaes
religiosas teve a caracterstica comum de no ser soberano nem nico, e o que

47
A Igreja e o poder secular do Prncipe disputaram primazia durante toda a Idade Mdia. A doutrina crist
primitiva era avessa s coisas terrestres. Nos evangelhos, Jesus insiste que seu reino no desse mundo,
cabendo a cada um conferir a Csar o que lhe pertence, reservando a Deus o que seu. A doutrina foi
recebida de forma enviesada no Imprio Romano, pois o Imperador absorveu a qualidade de pontfice. A
despeito, a Igreja manteve a autonomia de nomear os seus bispos. No final do sculo V, o Papa So Gelsio I
defendeu a separao das duas instituies, mas que ulteriormente iriam rivalizar-se-ia pela titularidade do
poder secular. certo que no incio os reinos brbaros no lograram estabilidade. Foram emente
convulsionados por guerras intestinas e pelo saque de outros povos. Somente em Poitiers, no sculo VIII,
Carlos Martelo conseguiu barrar a invaso sarracena, e reunir sob o seu comando os domnios da Itlia, da
Frana e da Germnia. Nessa poca, a Igreja mantinha sua autonomia intocada. O renascimento secular do
reino franco tambm no impediu que tivesse o monoplio da cultura por meio de seus mosteiros. Esse
equilbrio de magnitudes debilitou-se por uma nova incurso de hngaros, normandos e sarracenos, que
provocou uma nova interiorizao e descentralizao do poder em ordens diminutas (feudos). Em 962, aps
expulsar os hngaros, Oto assumiu o ttulo de imperador. Por um sculo foi sucedido por soberanos fortes,
que impuseram seu poder e vontade aos senhores locais. No tardaria para que as duas instituies com certa
estabilidade se enfrentassem. Isso ocorreu sob o Pontificado de Gregrio VII, que foi nomeado pelo corpo
clerical, e no por influncia dos senhores locais. Em disputa com Henrique IV dispensou-lhe guerra
vitoriosa, e depois de excomung-lo, concedeu-lhe o perdo sob a condio de splica humilhante. Para
consegui-lo teve de atravessar os Alpes no inverno, e clamar pela indulgncia em frente a um castelo, sob um
frio rigoroso, por trs dias consecutivos, vestindo somente roupas grosseiras. Com a derrota, seus herdeiros
perderam a supremacia para os prprios vassalos, inclusive o direito sucessrio coroa, que passou a ser
confiado aquele que elegessem. A partir de ento, o poder universalizante da Igreja permaneceu
imperturbado at o reinado de Felipe IV, o Belo. Felipe conduziu diversas guerras para consolidar seus
domnios, e diminuir os da Igreja. Para consecuo de seus intentos aprisionou o Papa, que liberto morreu
logo em seguida. Essa investida fora um dos primeiros atos anunciadores do Estado Absoluto, e um forte
golpe s pretenses papais. Nada obstante, a despeito de no perodo ter havido a disputa entre o poder secular
e o espiritual, da rivalidade entre o imperador e o papa, a organizao poltica foi exercida efetivamente por
senhores feudais em territrios diminutos (Cf. BOUTHOUL, Gaston et MOSCA, Gaetano. Histria das
Doutrinas Polticas: desde a Antigidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975. pp. 73-97; BURNS,
Edward Mcnall; LERNER, Robert E. et MEACHAM, Standisch. Histria da Civilizao Ocidental: do
homem das cavernas s naves espaciais. 40 ed. So Paulo: Globo, 2000. pp. 253-269).
48
Difundidas mais pela Alemanha e norte Itlia, tendo pouca receptividade na Inglaterra e na Frana, as
Comunas eram originalmente ligas de homens livres, desvinculados dos laos feudais. Havia tambm aquelas
que surgiram da unio de diversas corporaes de ofcio. Firmavam-se no juramento de defenderem-se
reciprocamente, e a obedecerem a chefes eleitos, que ora recebiam o nome de cnsules, ora de vereadores.
Guardavam independncia do Imperador e dos senhores locais, e lembravam a plis grega. Curioso que
como essa ltima, tambm no conseguiram manter o domnio sobre um territrio de maior extenso.
31

diferencia a organizao poltica medieval do Estado Moderno. Tambm a faz diferente da


unidade indivisvel poltica da plis, que no conhecia dissociao entre governantes e
governados. E foi nessa estrutura complexa de ordens, instituies, corporaes e
comunas que predominou a organizao senhorial de vassalagem.
O poder pblico era detido por particulares, que aparelhavam seus prprios
exrcitos e estabeleciam sua prpria justia. Recebiam o poder de senhores maiores, e por
tempo determinado, e enquanto lhes dedicassem certas contraprestaes, geralmente
servios militares. O vnculo de fidelidade entre senhor e vassalo devia ser respeitado,
Tamanha era a sua importncia, que mesmo vassalos inimigos tinham de unir esforos,
quando chamados por senhor comum, para fazer guerra a um terceiro.

O feudalismo significa uma diviso de poderes. S que no , como a de


Montesquieu, uma diviso qualitativa, como diviso de trabalho, mas sim uma
simples diviso quantitativa do poder senhorial. Em certo sentido, trata-se de
uma antecipao primitiva da idia do contrato social que conduz ao
constitucionalismo e constitui o fundamento da diviso de poderes polticos. Mas
no na forma de um pacto entre o senhor e os dominados ou seus representantes
considerando-se a submisso dos ltimos a fonte do direito do senhor , sim
na forma essencialmente diferente de um contrato entre o senhor e os portadores
do poder derivado dele. Deste modo, esto fixadas a natureza e a distribuio dos
poderes senhoriais, faltando, porm, no apenas a regulamentao geral, mas
tambm a classificao racional das competncias especficas, pois as atribuies
do cargo, ao contrrio daquelas do Estado burocrtico, so direitos prprios dos
funcionrios, cujo alcance, tambm diante dos dominados, est determinado pelo
contedo da concesso pessoal concreta aos primeiros em combinao com as
isenes, imunidades e privilgios concedidos ou tradicionais sagrados que
existem por parte dos ltimos e se cruzam com aquele contedo.49

Mas toda essa rede de relaes no dispunha de um Direito Pblico nico e


ordenador. No havia sequer uma perfeita dicotomia com o Direito Privado, o que fazia
com que a vida econmica se desenvolvesse fora de um centro produtor de normas e de
estabilidade. Isso acontecia no porque se tinha conscincia da necessidade de
preservarem-se direitos dos governados, mas porque a multiplicidade de centros de poder
tornava impossvel uma nica ordenao. Poderes concretos e distintos eram uma limitao
natural, um limite a qualquer pretenso a um Direito Pblico nico.

La casi ilimitada variedad de la constitucin medieval, lo que los modernos,


desde su punto de vista, perciben como un intolerable desorden, fue posible
durante muchos siglos precisamente por este motivo: porque todos los sujetos
protagonistas de esa constitucin era bien conscientes de la imposibilidad de salir
del lugar y de la funcin que a ellos corresponda dentro de un orden que era
sentido profundamente como vinculante, precisamente como un orden jurdico.

49
WEBER, Max. Economia e Sociedade. Braslia, DF: Editora Universidade de Braslia, So Paulo:
Imprensa Oficial de So Paulo, 1999. v. 2. p.299.
32

La fuerza que obraba potentemente para fijar los limites de la capacidad de


normacin de los poderes pblicos obraba tambin horizontalmente entre los
sujetos operantes en le mbito de la constitucin medieval. Ninguno de ellos, en
efecto, poda disponer de aquella constitucin.50

Em outros termos, a caracterstica marcante da organizao era a


multiplicidade. Coexistiam ordens distintas de poder, firmadas em contratos, pactos e
avenas. Ainda que futuramente essa multiplicidade viesse a dar lugar a supremacia de um
dos poderes sobre os demais, estabelecendo uma ordem jurdica una, essa tessitura mltipla
perdurou por quase dez sculos. Quando relidos os autores da Idade Mdia, que se
insurgiram contra a tentativa do prncipe de se impor aos demais senhores, observa-se no
somente a luta contra o arbtrio, mas tambm a inteno de preservar, manter estvel
aquele equilbrio de poderes que se auto-anulavam. Se a Antigidade buscava recuperar o
equilbrio e a estabilidade perdidos, a doutrina medieval, pelo menos por parcela de seus
autores, pretendia manter inalterada e estvel a multiplicidade de instituies vigentes.
Preserv-las de alteraes arbitrrias. Enquanto a Antigidade idealizava uma organizao
poltica, perdida em tempos ancestrais, o Medievo dispunha de uma organizao real,
enraizada, positivada, concreta e estabelecida, que desejava salvar. A estabilidade
perseguida na Antigidade era a unidade da plis, a da Idade Mdia, a permanncia da
pluralidade. Enquanto naquela o inimigo da organizao poltica era a faco, nessa o
perigo era a unidade, o poder incontrastvel do prncipe.
Maurizio Fioravante recapitula esse esforo terico, inicialmente, partindo
das concepes de John de Salisbury51, especificamente de sua principal obra,
Policraticus, escrita no sculo XII.
O texto foi produzido no incio de marcadas mudanas na sociedade
medieval: substituio de uma economia agrria pela corporao dos mercadores,
formao das cidades, e supremacia do poder do prncipe. Nesse opsculo, John of
Salisbury diferencia o prncipe do tirano. O primeiro age sempre inspirado pelo Direito,
apesar de no adstrito a nenhuma lei positiva. Ao contrrio, dispe de discricionariedade

50
FIORAVANTI, Maurizio. op. cit. p.37.
51
Autor ingls, nascido em Salisbury, foi diplomata e bispo de Chartres. Estudou na Frana, dedicando-se
aos clssicos, e em especial obra platnica e de outros autores latinos, influncia decisiva em seus escritos.
Apresentado a Theobald, arcebispo de Canterbury, retornou para a Inglaterra por volta de 1150 como seu
secretrio, passando a ser enviado freqentemente em misso junto ao Papa. Durante esse perodo compe
sua obra mais famosa: Policraticus Com a morte de Theobald, prossegue como secretrio de Thomas Becket,
de quem assiste ao assassinato, a mando de Henry II. feito bispo de Chartes, em cuja funo passa o ltimo
de seus dias (Cf. MARTINS, Antnio Manuel. In SOCIEDADE CIENTFICA DA UNIVERSIDADE
CATLICA PORTUGUESA. Logos: enciclopdia luso-brasileira de filosofia. Lisboa/So Paulo: Editorial
Verbo, 1999. v.3. verbete Joo de Salisbria. p.53).
33

para, com equidade, atender ao bem comum. Suas ordenaes, que consistem no Direito
positivo propriamente dito, so sempre inspiradas em valores de justia e isonomia.
Entretanto, quando se afastam desses ideais, seus atos no so de um prncipe, mas de um
tirano. O tirano o prncipe cujas ordenaes atendam outros fins, que no os do bem
comum:

Entre um tirano e um prncipe h uma nica e importante diferena, o ltimo


obedece ao Direito e governa o povo segundo os seus ditames, colocando-se a si
mesmo como um de seus servos. em virtude do Direito que faz justa sua
pretenso para o mais notvel e principal lugar na administrao dos negcios da
comunidade e na sujeio aos seus encargos; e sua primazia sobre os outros
consiste nisso, enquanto os particulares so responsveis somente por seus
negcios privados, sobre o prncipe recaem as obrigaes de toda a comunidade
(traduo nossa).52

Mas o que nos interessa nesse escrito a concepo orgnica da sociedade


poltica, em perfeita consonncia com a realidade de seus dias, ou seja, uma multiplicidade
de elementos heterogneos em constante mudana e interao.
Para John de Salisbury, a organizao poltica pode ser descrita como um
corpo humano, ou seja, formada por partes ou membros, que agem integrados e
coordenados. H, em primeiro lugar, a autoridade governamental, encarregada de editar
ordenanas e comandos; em segundo lugar, aqueles investidos na funo de executar as
ordens e os comandos de escalo superior; em terceiro lugar, os destinados a se submeter
s normas. Na primeira hierarquia, est o prncipe, que corresponde cabea, auxiliado por
governadores, juzes, senado e igreja, respectivamente: os olhos, a boca, o corao e a alma
do corpo social. Esse primeiro patamar seguido por um segundo, ocupado por soldados,
xerifes, coletores de taxa e outros oficiais, que juntos formam a burocracia e o corpo de
oficiais, e que, na analogia j referida, equivale s mos, demais membros e rgos
internos do corpo humano. O estrato mais baixo dessa arquitetura os camponeses, os
artesos e outros mercadores consistem nos ps, cuja funo a de obedecer e sustentar
o corpo.53

52
Between a tyrant and a prince there is this single or chief difference, that the latter obeys the law and rules
the people by its dictates, accounting himself as but their servant. It is by virtue of the law that the makes
good his claim to the foremost and chief place in the management of the affairs of the commonwealth and in
the bearing of its burden; and his elevation over others consist in this, that whereas private men are held
responsible only for their private affairs, on the prince fall the burdens of the whole community. (JOHN OF
SALISBURY. Policraticus. Chapter I. Livro IV. in New York. Internet Medieval Sourcebook. Fordham
University: The Jesuit University of New York. Disponvel em: < http://www.fordham.edu/
halsall/source/salisbury-poli4.html>. Acesso em 14/12/2005, s 18:51 h.).
53
GUILFOY, Kevin. John of Salisbury. in ZALTA, Edward N [ed.]. The Stanford Encyclopedia of
Philosophy. Disponvel em: <http://plato.stanford.edu/archives/fall2005/entries/john-salisbury/>. Acesso em
26/12/05 s 17:05 h.
34

Claramente sua concepo retrata a organizao poltica medieval: a


existncia de uma multiplicidade de agentes interagindo de forma coordenada, de maneira
que um limita o outro. Cabe ressaltar que era imprescindvel a manuteno dessa
engenharia, tarefa destinada ao prncipe, cabea de toda a organizao. Por essa razo,
toda vez que o prncipe se afasta da tarefa que lhe afeta, quando o equilbrio rompido,
no est mais agindo em ateno ao bem comum, mas como um tirano. Tirano, portanto,
no s aquele que abusa de seu poder, infringindo direitos e atribuies dos governados
mas tambm aquele que, com sua conduta, coloca em risco a existncia da teia de relaes
de poderes distintos da organizao medieval.
Dois sculos aps a obra de John de Salisbury, So Toms de Aquino
retoma as idias de preservao de uma organizao poltica mltipla. Assim como
Aristteles, no se limita a discorrer sobre o prncipe justo e o tirano, mas procura
encontrar uma forma adequada de governo. Tinha por objeto de investigao o sensvel e
vaticina que a realidade mltipla. Sua concluso de que sendo os homens como so, as
melhores formas de governo so as plurais, e onde essas no so implantadas, a ordem
natural conduz ao seu estabelecimento.54
Compartilha a idia de uma comunidade orgnica, na qual o prncipe o
centro ordenador, que a mantm unida. A manuteno do equilbrio de ordem tamanha,
que, quando o prncipe no se presta tarefa ou quando seus atos so dirigidos a desunir,
romper o equilbrio mantido, abre-se o caminho da resistncia, da oposio contra o tirano.
Ainda que Toms de Aquino no chegue a recomendar uma resistncia efetiva, da
sociedade em armas por compreender que uma tormenta dessa dimenso somente
fracionaria ainda mais a comunidade defende que ela seja feita preventivamente por
magistrados e eclesisticos. Essa idia semelhante a de John de Salisbury, que tambm a
propunha como alternativa ao tiranicdio.
A forma de governo preferida por So Toms de Aquino a Monarquia, que
representa a permanncia e a preservao de uma organizao poltica formada por uma
rede de relaes entre pessoas e bens. Dentro desse equilbrio, o prncipe o corao de
uma comunidade orgnica, mas que no o faz superior aos seus outros membros, to s
senhor de um status de representatividade de toda a diversidade orgnica. Essa qualidade
lhe obriga a preservar a unio do todo.55

54
VILLEY, Michel. In CHTELET, Franois; DUHAMEL, Olivier et PISIER, Evelyne [coord]. Dicionrio de
Obras Polticas. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira, 1993. verbete Toms de Aquino. p.1214-1215.
55
FIORAVANTE, Maurizio. op. cit. pp.45-48
35

As mesmas idias estiveram presentes na obra de Henry Bracton. Segundo


esse autor: os costumes so a fonte primeira do Direito, e a lei escrita, a maneira
encontrada para sua preservao. Sob esse ponto de vista, o Direito no qualquer ato ou a
vontade exclusiva do prncipe, mas aquilo que confirmado pelas diversas ordens da
sociedade. Para que haja lei, necessrio o solene compromisso do rei, a adeso dos
magnnimos do reino, e a aquiescncia de toda a sociedade.56 Assim aconteceu com a
Magna Charta Libertatum, que de pacto, juramento entre bares e rei, pela primeira vez
permitiu a conscincia da efetiva ordem mltipla e estvel que naquele momento se reunia.
Estvel, porque o Direito que com ela se produziu somente poderia ser alterado se uma vez
mais concorressem os diversos estamentos que estiveram presentes em sua origem.
Em linhas gerais, essas so algumas das principais obras, que durante a
Idade Mdia refletiram sobre a organizao poltica.
certo que, ao fim do Medievo, as foras nascidas no interior da sociedade
o desenvolvimento do comrcio, a decadncia da economia fundiria, entre outras
provocaram o aparecimento do Estado Absolutista, e permitiram a supremacia do prncipe
em relao aos demais senhores do reino, no sendo poucos os autores que advogaram o
seu advento. Mas o que preciso sublinhar nesta subseo e esse foi o objetivo que
a estabilidade da organizao poltica, entendida como um complexo equilbrio de foras
atuantes, era desejada, principalmente no perodo que vai do sculo XI ao sculo XII,
quando no existia mais o perigo de invases externas. Era uma releitura da concepo da
Constituio mista da Antigidade. Mas enquanto a Antigidade Clssica tratava a
coexistncia de poderes fortes dentro de uma unidade poltica, evitando o perigo da
desagregao pela luta fratricida entre ricos e pobres, os medievais vivenciaram a

56
Ainda que na maioria dos pases faa-se uso de leis e jus scriptum, s na Inglaterra se emprega o Direito
no escrito e os costumes. O Direito deriva de nada escrito, mas daquilo que o costume tenha aprovado.
Todavia, no ser absurdo cham-lo de Direito, desde que tenha sido adequadamente decidido e aprovado
com a orientao e o consentimento dos magnnimos e em conformidade com a res publica, e que antes
tambm tenha contado com a autoridade do rei ou prncipe, ocasio em que ter a fora do Direito. A
Inglaterra tem muitos costumes locais, que variam de um lugar a outro, muitos deles nem Direito para os
ingleses, como acontece em vrios condados, cidades, burgos e vilas, onde ser necessrio aprender os
costumes do lugar e seu alegado uso(traduo nossa). Though in almost all lands use is made of the leges
and the jus scriptum, England alone uses unwritten law and custom. There law derives from nothing written
[but] from what usage has approved. Nevertheless, it will not be absurd to call English laws leges, though
they are unwritten, since whatever has been rightly decided and approved with the counsel and consent of the
magnates and the general agreement of the res publica, the authority of the king or prince having first been
added thereto, has the force of law. England has as well many local customs, varying from place to place, for
the English have many things by custom which they do not have by law, as in the various counties, cities,
boroughs and vills, where it will always be necessary to learn what the custom of the place is and how those
who allege it use it. (BRACTON, Henry . De Legibus et Consuetudinibus Angliae. V. 2. in Bracton on
line homepage. Harvard Law School Library. p.2. Disponvel em:<http://hlsl5.law.harvard.edu/bracton/
Framed/mframe.htm> Acesso em 04/10/2008, s 18:38h).
36

coexistncia de poderes fracos, de forma que ausncia da superioridade de um deles,


evitava que o outro submetesse os demais, acabando com o equilbrio reinante.

1.2.3 Tpicos do Constitucionalismo Moderno: a ruptura revolucionria

Originalmente o Constitucionalismo Moderno teve por caracterstica a


ruptura. O movimento poltico e doutrinrio, formado por um conjunto de idias polticas,
filosficas e jurdicas, que tinha por fim a difuso de Constituies escritas como forma de
limitao do poder, surgiu na marcha das revolues liberais. As revolues propunham
um novo padro de organizao poltica, social e econmica, informado, essencialmente,
pela razo emancipadora. Em especial, a Revoluo Francesa trouxe a crena na
possibilidade de criao de uma nova ordem, de novos instrumentos de liberdade, e
tambm de uma nova forma de felicidade dos governados.57 Pela primeira vez, o homem
tomava conscincia de que, pela razo, poderia ordenar suas prprias instituies, afastar
as supersties e o obscurantismo das tradies. Ocorre que ao romper com a tradio
passada, as revolues trouxeram a mudana pauta de discusses. Ofereceu-se a
possibilidade de se romper estruturas polticas, sociais e econmicas e, ainda, reorganiz-
las segundo um modelo racional previamente traado.
Essa crena acabou por se incorporar como padro no iderio moderno.
Desde ento a Revoluo despontar como panacia dos males de qualquer sociedade e
atuar como smbolo poderoso e como estmulo na vitria sobre a opresso e sobre a
escassez de recursos.58 Principalmente aps as obras de Marx, a revoluo assume o
status de palavra de ordem, e a ruptura como instaurao do progresso poltico, social e
econmico. Os marxistas criam e crem na mudana e no estabelecimento de uma
sociedade sem classes.
Por essas razes, e como o fim das revolues a criao de uma nova
ordem, contam quase sempre com um projeto ideolgico a ser implantado, que pressupe a
quebra da ordem vigente e a substituio por novas instituies e valores. Da que
juridicamente revoluo o ato constituinte que rompe uma ordem constitucional,
instaurando uma nova.

57
A Revoluo Gloriosa teve um sentido diferente. Desenvolveu-se como restaurao das liberdades
perdidas, ou seja, das liberdades histricas do povo ingls.
58
PASQUINO, Gianfranco. in BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola et PASQUINO, GIANFRANCO.
Dicionrio de Poltica. op. cit. verbete revoluo p.1124.
37

Uma vez realizadas as revolues, indispensvel a estabilizao da nova


ordem. Vitoriosos, os revolucionrios sempre desejaro a manuteno e a execuo de seu
projeto. Sempre pretendero a persistncia, a permanncia da idia constituinte vencedora,
para que outra revoluo no lhe venha remov-la, super-la ou desatualiz-la. bvio que
a idia vencedora no ter foras para suprimir o ideal de mudana revolucionria, que ser
sempre mais uma alternativa para os oponentes que foram alijados do poder.
O Constitucionalismo revolucionrio idealizou instrumentos normativos
para preservao de sua obra de ruptura: a) um escrito sistematizado que textualizava as
novas conquistas separao de poderes e elenco de direitos e garantias individuais o
que as tornava assimilveis por outros sistemas; b) um procedimento dificultoso para
alterar as normas constitucionais impostas pela revoluo vencedora.
Foi a forma encontrada de manter a estabilidade constitucional em um
perodo de normalidade, evitando-se que, pela via da legalidade, um grupo contra-
revolucionrio investisse contra o poder institucionalizado.
Todavia, nada mais diferente do que a estabilidade perseguida na
Antigidade e a na Idade Mdia. Os antigos gregos e latinos repeliam a mudana, ansiando
pelo retorno ao passado estvel. Os medievais temiam-na, desestabilizadora da
Constituio mista. Os revolucionrios liberais desejavam-na para um momento posterior,
para preservar as conquistas da ruptura.
A despeito desses traos em comum, o Constitucionalismo liberal no foi
um corpo homogneo de idias, produto da confluncia de tradies distintas. A sua
concepo de estabilidade seu condicionamento, sua formalizao e seus
desdobramentos foi desenvolvida de forma diferente nos Estados Unidos da Amrica,
por ocasio da independncia, na Frana revolucionria e na Inglaterra da Revoluo
Gloriosa.
A presena de experincias constitucionais distintas recomenda um
tratamento particularizado, o que ser feito a seguir.

1.2.3.1 Tpicos do Constitucionalismo revolucionrio ingls

A aluso a um Constitucionalismo ingls pode parecer discutvel, ou ao


menos pareceu em outros tempos. Para a doutrina desenvolvida no continente europeu,
eram constitucionais as organizaes polticas que dispunham de textos escritos, separao
de poderes e um rol de direitos e garantias individuais de natureza genrica e abstrata.
38

Nada mais diferente do que a organizao constitucional inglesa: a) falta-lhes um texto


sistematizado; b) suas liberdades, de natureza concreta, foram positivadas pelos costumes e
pelos tribunais.
McILwain solucionou a controvrsia em sua obra Constitucionalismo
Antigo e Moderno. Fundamenta seu raciocnio nos seguintes pressupostos: a) a
Constituio estabelecida pelo povo; b) anterior ao governo, o que o torna limitado, e
faz inconstitucional qualquer exerccio que a contrarie. O sentido de anterioridade, para os
ingleses, bem diferente do Constitucionalismo continental. O ltimo a compreende como
prioridade temporal, o que exige sua feitura pelo povo por um ato consciente em um
momento certo, enquanto para o Constitucionalismo ingls consiste na superioridade da
natureza e da capacidade da organizao constitucional em obrigar, qualidade essa prpria
de determinados princpios deduzidos de instituies histricas. Logo, a organizao
poltica inglesa limitada e constitucional, porque submetida a princpios superiores
recriados a partir de suas instituies antigas.

Pensemos lo que pensemos de ella en trminos tericos, la idea de Paine de que


la nica verdadera constitucin es la elaborada de modo consciente, de suerte
que el gobierno de una nacin slo sea la criatura de esta constitucin, responde
ms que ninguna otra a la evolucin del mundo desde los comienzos del siglo
XIX [...]
[...] Desde entonces la regla general en casi todo el mundo constitucional ha sido
la existencia de constituciones escritas que establecen, definen y limitan a los
gobiernos [...]
Una de las curiosas anomalas que surgen de este proceso es la llamativa
excepcin que representa al respecto Inglaterra, pas ste antes que ninguno en el
que se han conocido eficaces limitaciones al gobierno desde la poca medieval.
Pero la excepcin inglesa es ms aparente que verdadera. Los principios
esenciales reclamados por Burke, Camden y Otis no eran menos constitucionales
porque no estuviesen escritos; y la verdadera razn por la cual Inglaterra,
seguramente la ms constitucional de las naciones europeas modernas, ha
permanecido tambin la nica cuya constitucin no se ha plasmado en un
documento formal, no es porque no tenga constitucin, como a veces gustan de
decir los franceses, sino ms bien porque la conviccin de la necesidad de
limitaciones sobre el gobierno arbitrario est tan firmemente arraigada en la
tradicin nacional que ningn tipo de amenazas contra dicha conviccin se ha
considerado lo bastante peligroso para justificar la adopcin de un cdigo
formal. Desde que las constituciones escritas se pusieron en boga a finales del
siglo XVIII, Inglaterra no ha experimentado ninguno de los cambios violentos
que aportaron a Francia su abultada serie de constituciones escritas durante el
siglo XIX [...].59

Superado esse debate, ou falso debate, a originalidade da Constituio


inglesa incontroversa. uma Constituio histrica, pois seus princpios bsicos foram
sedimentados em sculos de experincia, nos quais convergiram leis e instituies. Sua

59
MCLIWAIN, Charles Howard. op. cit. p.30-31.
39

evoluo foi lenta e gradual, no conhecendo interrupes ou rupturas.60 A nica grande


interrupo no decorrer de eras teve um carter restaurador. Trata-se da Revoluo
Gloriosa, que no pretendeu inaugurar um novo perodo, mas retomar uma experincia
pretrita. E nesse respeito ao passado, que se encontra a sua singularidade.
Observe-se que a falta de fraturas institucionais freqentes no lhe impediu
de modificar-se e se atualizar. Mais do que isso, uma Constituio de evoluo contnua,
a ponto de McILwain afirmar no se dispor de um ato de criao constitucional, mas de um
processo de crescimento; no de um cdigo nacional, mas de uma herana da nao.61
na herana da nao que deve ser perquirida a estabilidade de sua organizao
constitucional.
Quando a organizao constitucional inglesa focada em seu conjunto e com
um olhar distanciado, por sobre perodos histricos distintos e sucessivos, divisa-se um todo
uniforme e homogneo. Assoma uma organizao constitucional aparentemente imutvel. Na
verdade, a imutabilidade ilusria, porque em sua histria podem ser identificadas
modificaes profundas. Deve-se a aparncia a maneira como so tratadas essas mudanas.
Mesmo em sua poca de maior efervescncia e crise poltica, quando da Revoluo Gloriosa, o
resultado foi compreendido como uma restaurao e no como uma ruptura. A restaurao ser
o princpio que nortear a estabilidade da Constituio britnica. Ao menos, o discurso
empregado sempre foi de recomposio, nunca de recomeo.

Quanto s instituies polticas do pas, em certo aspecto, a histria britnica o


registro normal de assassinatos, deposies, rebelies, abdicaes e proscries.
Em outro aspecto, mais importante, as instituies bsicas se desenvolveram
independentemente, derivadas de suas predecessoras ou paralelamente a elas. A
continuidade dessas instituies constitui desde logo o fato supremo na evoluo
histrica do Reino Unido e ao mesmo tempo o supremo enigma [...]
[...]Assim, a Constituio se desenvolveu ad hoc, mediante adaptao, primeiro a
um problema imediato, depois a outro[...]
[...] A importncia dessa tradio que ela preservou no somente as formas
medievais, como a essncia medieval [...]62

60
Existem duas teses, que discutem se a experincia constitucional britnica um todo monoltico, que tira suas
razes da Idade Mdia, ou se sua organizao constitucional tem um sentido moderno, inaugurado com a
Revoluo Gloriosa. Para primeira delas, a histria constitucional britnica conta com uma continuidade estrutural.
Textos medievais, como a Magna Charta Libertatum, so antecipaes de uma monarquia constitucional. tese
que no diferencia a significao histrica e concreta de cada momento. Para a segunda, a Magna Charta
Libertatum foi um texto feudal, como foram outros que lhe seguiram, porque sua estrutura no era diferente de
textos assemelhados, editados na mesma poca no continente europeu. Portanto, foram as necessidades histricas
do sculo XVII que a fizeram smbolo das liberdades. essa ltima postura metodolgica conforme anunciado
no incio da subseo que se adotar no decorrer dessa abordagem (Cf. GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho
Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 2000. p.249-250).
61
MCLIWAIN, Charles Howard. op. cit. p.37
62
FINER, Samuel Edward. Governo Comparado. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1981. p.133-
134.
40

Em grossas pinceladas, o Constitucionalismo ingls se formou em trs


perodos principais e distintos. Diga-se que se arquitetou em suas linhas principais.63
Em um primeiro perodo, no existia um princpio claro de limitao do
poder. Existiram fatos polticos: a) as cartas de privilgios reais, entre as quais a Magna
Charta Libertatum foi a mais importante; b) e a convocao de burgueses e cavaleiros, por
Simon de Monfort, para participao no conselho real. 64
A Magna Charta Libertatum65 consistiu em um documento feudal, deitado
a detalhes e com contedo concreto, pois era um compromisso entre senhores do reino:
monarca, bares e eclesisticos. Por ela o rei jurava: a) respeitar os direitos dos bares; b)
ouvi-los previamente para a imposio de tributos; c) no violar o direito de serem
julgados segundo a lei da terra. Reconhecia expressamente o recurso resistncia armada,
caso houvesse descumprimento do juramentado. Sua originalidade, nada obstante, no fora
em ser mais uma carta de privilgios, mas ter sido obtida por exigncia imposta ao
monarca.
O segundo momento importante desse perodo foi a convocao, por Simon
de Monfort, de dois representantes das cidades e dois dos burgos para fazerem parte do
conselho real. Os cavaleiros e os burgueses eram recebidos separadamente dos nobres e
eclesisticos. Essa estrutura medieval bipartida, entre nobres e eclesisticos de um lado, e
burgueses e cavaleiros de outro, converteu-se na Cmara dos Lordes e dos Comuns.
Cabe mencionar que esses fatos polticos deixaram razes na estrutura
constitucional britnica, e foram reinterpretados no sculo XVII: ora como argumento para
preservao do equilbrio de poderes da Constituio mista medieval, ora para justificar a
supremacia do Parlamento contra os ataques do poder desestabilizador do monarca.66
O segundo perodo de consolidao do Constitucionalismo ingls tem lugar
no sculo XVII. Todavia, j no sculo XV e XVI encontram-se os precedentes que

63
bvio que a anlise ora feita no esgota a rica histria constitucional e poltica inglesa. Apesar do que
exposto, durante o sculo XX e o que se j iniciou diversos diplomas legislativos e fatos polticos vieram
transformar a elstica Constituio inglesa. O objetivo dessa seo em linhas gerais traar os seus
momentos culminantes, onde a idia de estabilidade foi empregada como recuperao do passado, e no
descer a detalhes, ou a um estudo profundo. Para os propsitos aqui enunciados da seo: (Cf. AGESTA,
Lus Snchez. Curso de Derecho Constitucional Comparado. 7 ed. Madrid: Facultad de Derecho
Universidad Complutense. 1988. p.112-157).
64
Nada obstante, esses mesmos fatos sero retomados futuramente com um novo sentido, com significao
constitucional, enquanto princpio do Constitucionalismo ingls de limitao do poder.
65
A Magna Charta Libertatum no foi o primeiro documento escrito com essas caractersticas. Antes,
Henrique I, terceiro filho de Guilherme o Conquistador, outorgou instrumento em que jurava respeitar os
costumes e direitos feudais dos saxes; coibir comportamentos nocivos; preencher os benefcios eclesisticos
sempre que vagos e no lanar impostos indevidos.
66
Ibid., p. 114.
41

romperam a Constituio mista medieval, e que resultaram no embate entre o monarca e o


Parlamento. Foram suas causas: a) a guerra das Duas Rosas (1455-1458), que dizimou a
alta nobreza inglesa, diminuindo-lhe a fora e importncia para influenciar nos negcios de
Estado; b) o aparecimento de uma burguesia poderosa, incrustada no Parlamento, que com
o tempo teria cada vez mais influncia sobre a poltica.
A convergncia desses fatores abalou o equilbrio da organizao poltica
mantido durante o medievo. Assim, os fatos que se sucederam mudaram profundamente a
Constituio inglesa e fizeram emergir um dos princpios caros de seu sistema: a soberania
do Parlamento.
O primeiro fato marcante na contenda foi a pretenso dos Stuarts em impor
suas prerrogativas e desequilibrar a organizao poltica. Se os Tudors foram mestres em
engenharia poltica, de forma a governarem absolutamente, sem romperem o equilbrio da
Constituio britnica, os Stuarts no dispunham do mesmo talento.
Jaime I, IV da Esccia, foi chamado ao trono porque Elizabeth I no deixou
herdeiros. Sua poca exigia um Estado forte para a expanso nacional, possvel somente
pela reunio dos trs reinos sob uma nica coroa. A conjuntura pedia um exrcito
disciplinado, uma burocracia centralizada e eficiente, e ingressos fiscais para custear as
despesas do empreendimento. Ciente dessas exigncias, mas cioso de suas prerrogativas,
Jaime I tentou governar absolutamente e sem participao do Parlamento, tendo a
insensatez de instigar as lutas religiosas que, posteriormente, foram um elemento a mais de
instabilidade.
No satisfeito com o absolutismo de fato, justificou-o pelo Direito. Para
governar absolutamente elaborou uma doutrina prpria do direito divino dos reis e
publicou The trew law of free monarchies e Basilikondoron. Nessas obras defendeu o
exerccio de uma monarquia ilimitada, irresponsvel perante governos estrangeiros,
senhores do reino, Igreja e Parlamento. Sua teoria no respeitava a idia de moderao e
equilbrio entre os diferentes estamentos. O rei governava no porque era vigrio de Deus
na Terra, seu representante para a consecuo do bem comum, seu lugar-tenente, mas
porque era a imagem divina encarnada, sentava-se no trono divino e era chamado de Deus
pelo prprio Deus. As implicaes da teoria eram radicais para a prpria concepo do
Direito. O direito de propriedade, antes uma prerrogativa do common law, a partir dessa
teoria tornava-se uma concesso monrquica. Tambm, deixava de existir uma clara
diferena entre a atribuio governamental prpria do rei e a atribuio jurisdicional,
que era de expressar o common law. O monarca investia-se em ambas.
42

Seus argumentos, outrossim, subvertiam a concepo sobre a organizao


poltica inglesa. Pela doutrina medieval, o rei era a cabea do corpo social, seu elemento
de coeso, que ditava os fins da comunidade e que governava em conformidade com a
justia, o bem comum e o respeito s demais categorias sociais: nobres, prelados e comuns.
Era o centro do sistema, mas dependia dos outros estamentos. Alm disso, havia uma
diferena bsica entre sua atribuio e a de natureza jurisdicional. O monarca era senhor da
autoridade governamental, podendo fazer tudo o que exigia a boa administrao, mas no
contava com poderes para legislar sobre o direito comum e as liberdades pessoais.67
importante observar que essa teoria era revolucionria, assim como era a
teoria da supremacia do Parlamento. Ambas eram revolucionrias, porque contrariavam a
natureza estamental equilibrada da organizao constitucional existente:

La diferencia entre las dos teoras la moderna y la medieval no reside slo


en el hecho de que la primera justifica un rey absoluto, mientras que la segunda
est en la base de la monarqua limitada, sino en la diferente legitimacin del
poder del rey. En el Medievo, la autoridad del rey era de origen divino, entendida
como oficio; en la Edad Moderna, es el nacimiento el que da un derecho personal
a gobernar. Cuenta la persona y no el oficio, porque los reyes, desde siempre,
han sido establecidos por Dios, como dir posteriormente Filmer en el
Patriarca.68

As questes colocadas pela nova doutrina puseram em discusso os limites


entre a prerrogativa real de governar e os poderes da jurisdictio. Os limites entre a
competncia do legislador-monarca e do Common Law. Tambm colocou o rei em
confronto direto com os Tribunais. Em relao a esses, Edward Coke foi o mais clebre
combatente.69
A despeito do radicalismo de sua teoria, Jaime I terminou seus dias coroado.
Faleceu em 1625 e foi sucedido pelo filho, Charles I, que demonstrou os mesmos
preconceitos e a mesma inabilidade do genitor, acreditando que o exerccio do poder

67
Sobre a doutrina Cf. MCLIWAIN, Charles Howard. op. cit. pp. 91-116.
68
MATTEUCCI, Nicola. op. cit. p.84.
69
O nome de Edward Coke de extrema importncia para o Constitucionalismo ingls. Deve-se a ele a
inveno do mito poltico da Magna Charta Libertatum enquanto estatuto fundador das liberdades. Foi
presidente da Court of Common Pleas e presidente do Kings Bench. Em algumas decises, que se tornaram
histricas especialmente o caso Bohman, que a despeito do pouco impacto que tivera em seu tempo, foi
utilizada posteriormente na colnia americana como uma das inspiraes para o controle de
constitucionalidade estabeleceu a idia da razo como imanente ao Common law. Existem, assim, duas
razes: a) uma natural, individual e presente em todo homem; b) uma razo artificial, nascida do estudo, da
reflexo e da experincia. O common law o produto dessa ltima, produto dos sculos e da experincia de
diversos especialistas que refletiram sobre fatos e acontecimentos. Com essa tese, Coke reforou o aspecto
histrico e costumeiro da experincia jurdica britnica. O Direito decorrncia da histria que imprime sua
fora indelvel por meio da razo conjugada de vrios pessoas. No o resultado de uma razo abstrata,
como se difundiu no continente europeu.
43

absoluto no era somente um direito, mas um dever do monarca. Como necessitava de um


exrcito permanente, compreendeu que a forma mais fcil de consegui-lo seria decretar
uma guerra. Sob a justificativa de auxiliar os protestantes franceses, declarou guerra
Frana. O Parlamento autorizou-lhe tributos para custear as despesas. Mas, foi derrotado, o
que lhe granjeou uma oposio crescente. Contrariado, por duas vezes dissolveu o
Parlamento e estabeleceu tributos sem o seu consentimento, ocasio em que prendia os
inadimplentes ou lhes colocava soldado em casa. O resultado dessa tirania foi a Petition of
Rights (1628), que lhe imps diversas restries, e proibiu-lhe de: a) aceitar ddivas; b)
contrair emprstimos ou lanar tributos sem o consentimento do Parlamento; c) prender
por motivo de inadimplemento de impostos no consentidos; d) criar jurisdies de
exceo; e) alojar em casas de particulares qualquer soldado de terra ou mar. Para aplacar a
oposio e obter novos emprstimos, fingiu aceitar a Petition of Rights. Entretanto,
autorizada a receita, dissolveu o Parlamento e governou de forma absoluta por mais onze
anos.70
A situao precipitou-se de maneira irreversvel a partir de uma nova revolta
na Esccia. Para aplac-la, Charles I precisava de recursos, e para tanto, devia convocar o
Parlamento. Conhecido como Parlamento curto, foi de imediato dissolvido por contrariar o
monarca. Outro lhe seguiu, conhecido por Parlamento largo, que tambm o enfrentou, e
com isso iniciou uma guerra civil. Os nimos exaltaram-se de maneira que nenhum tributo
era consentido, e o Parlamento passou a defender a tese de ser o primeiro entre os rgos
do reino. A tese da supremacia do Parlamento desequilibrou em definitivo a arquitetura da
organizao constitucional inglesa.
Nas primeiras sesses do Parlamento largo, vrias medidas foram tentadas
para restringir o poder monrquico. Submeteram-lhe dezenove propostas que, se aceitas,
fariam do rei mera figura de representao. Como se esperava, a proposta foi recusada.
Mas a recusa, por curioso, trouxe em seu seio um projeto de restaurao da Constituio
medieval. Surpreendentemente porque partiu de quem mais se lanara contra ela. A recusa
foi firmada na observao de que a organizao poltica mista inglesa no permitia que
fossem aceitas. Aceit-las, seria admitir a supremacia do Parlamento e a submisso do rei.
Ao contrrio, a Constituio inglesa firmava-se no equilbrio equnime do Parlamento e do
monarca. Era um Estado misto, no qual a atividade legislativa era atribuio conjunta do
rgo uno (rei), dos poucos (lordes) e dos muitos (comuns).71

70
BOUTHOUL, Gaston et MOSCA, Gaetano. op. cit. p.164-172.
71
MATTEUCCI, Nicola. op. cit. p.101.
44

A tese lanada trouxe calorosa discusso, ulteriormente calada pela guerra


civil, e ao final pela vitria do exrcito do Parlamento. O rei foi forado a render-se, mas
aproveitando-se da diviso das foras de oposio,72 reiniciou a guerra, sendo derrotado
novamente. Proclamou-se uma lei reconhecendo sua alta traio, sendo em seguida
executado.
Com a execuo do rei, a histria constitucional inglesa experimentou um
verdadeiro rompimento, que no deixou vestgios de monta em sua vasta experincia
poltica. Tratou-se da tirania parlamentria capitaneada por Cromwell, quando se pretendeu
outorgar uma Constituio escrita. A experincia no foi bem sucedida e, em seqncia,
restaurou-se a monarquia. Foi chamado ao trono Charles II, filho de Charles I, que se
aproveitou dos dios insuflados pela ditadura militar para minar os poderes do Parlamento.
O seu sucessor, James II, no disps da mesma habilidade. Ao chocar-se outra vez com o
Parlamento, perdeu a coroa e escreveu em definitivo os rumos da organizao
constitucional. A mudana dinstica foi sacramentada por um documento constitucional, o
Bill of Rights de 1689. Os seus treze pontos73 formularam os princpios bsicos da
organizao constitucional britnica, a perdurar at fins do sculo XIX: a supremacia do
Parlamento.
O terceiro perodo tem incio a partir da Revoluo Gloriosa. A partir desse
ponto, a histria da organizao poltica inglesa tomou rumo na qual rarearam os
sobressaltos, ou quando muito, surgiram novas confirmaes de um desenvolvimento
lento, mas alicerado no passado, nunca um desvio ou uma ruptura. Consolidada a
supremacia do Parlamento, dois rgos formar-se-o: o Gabinete e o eleitorado organizado
em partidos.
O Gabinete foi o exemplo pronto de instituio consuetudinria, no
somente por sua origem mas tambm por haver se mantido pelos sculos sem regramento
legal. Suas origens encontram-se mesmo antes da Revoluo Gloriosa, no governo de
Jaime II. Nasceu do costume desse rei nomear para o Conselho Privado membros
destacados do Parlamento, que dispunham de poder para dirigi-lo ou influenci-lo na
aprovao de projetos reais. De incio os partidos no influam em sua composio, e
mesmo as duas faces que se entrechocavam, os tories e os whigs, conjuntamente

72
Duas faces dividiram o Estado, uma moderada que pretendia a restaurao, com a limitao dos poderes
reais, e a outra liderada por Cromwell, formada pelos puritanos, que buscava um novo governo.
73
Suas disposies podem ser divididas em duas partes. Uma primeira que estabelece as funes,
prerrogativas e direitos do Parlamento e dos parlamentares: legislao, aprovao de impostos, liberdade de
expresso e imunidades. Uma segunda, na qual se estabelecem os direitos que complementam o princpio da
rule of law. (AGESTA, Luis Snchez. op. cit. p.116).
45

tomavam assento no mesmo rgo. A figura do primeiro ministro surgiu na dinastia de


Hanover. Jorge I e Jorge II, estrangeiros que compreendiam pouco o ingls, preferiam
cuidar de suas terras no continente europeu, a participar efetivamente do Conselho, o que o
tornou cada vez mais dependente do Parlamento. Desinteressados pelos assuntos de
Estado, o seu ministro, Walpole, passou a exercer o poder de fato, e a partir de determinada
poca comeou a exigir que as medidas que contassem com resistncia parlamentar,
fossem referendas pelos demais membros do Ministrio. Originou-se, assim, a prtica da
responsabilidade coletiva do Ministrio. Se inicialmente a participao no Conselho exigia
a confiana do rei, posteriormente a confiana transladou-se ao Parlamento, sendo poucos
os que se atreveram a assumir funo sem ela.74
A ltima medida desse terceiro perodo foi a democratizao de seu sistema
poltico ainda no sculo XIX. Inicialmente, o Parlamento era um rgo oligrquico: a) a
Cmara dos Lordes manipulava as eleies para composio da Cmara dos Comuns; b)
havia uma distoro de representao; c) grande parcela da populao estava excluda da
participao por meio do voto censitrio. A primeira mudana aconteceu em 1832, com um
rearranjo das circunscries eleitorais, que permitiu o ingresso das classes mdias no
cenrio poltico. Novas mudanas aconteceram em 1867 e 1884, envolvendo a ampliao
do sufrgio e da representao na Cmara dos Comuns. Finalmente o voto secreto (1872) e
as reformas de 1919 e 1928 suprimiriam qualquer restrio ao sufrgio, inclusive com uma
perda de importncia da cmara alta para a Cmara dos Comuns75.
Com efeito, a extenso do sufrgio aumentou a autoridade da Cmara dos
Comuns perante a Coroa e a Cmara dos Lordes. Enquanto a maioria de cada uma das
casas legislativas pertenceu ao mesmo partido, no ocorreram conflitos. Todavia, atritos
surgiram quando a maioria liberal ganhou a cmara baixa. Em 1907, em razo de uma
obstruo empreendida pelos Lordes, a Cmara dos Comuns aprovou uma moo
fundada na idia de dar expresso vontade do povo expressa por seus representantes
que sustentava a necessidade de restringir por lei a atuao dos lordes. Essa lei foi
promulgada em 1911, ocasio em que: a) anulou a atribuio legislativa da cmara alta
quanto s leis financeiras; b) restringiu suas atribuies a uma obstruo de dois anos,
ulteriormente reduzida para um, para as demais leis.76

74
Ibid., p. 118.
75
Ibid. 120.
76
GARCA-PELAYO, Manuel. op. cit. p.276.
46

Em acrscimo ao exposto, a organizao constitucional inglesa histrica, e


so suas principais caractersticas: a) no se exigir a forma escrita para justificar ou
documentar fatos jurdicos, ainda que se disponha de diversos textos legais; b) perceber-se
os fatos constitucionais quando j consolidados; c) no existir hierarquia entre as normas
constitucionais e a legislao ordinria; d) decorrer a importncia das normas
constitucionais da funo de limitar o poder, e no de um postulado formal; e) ser
imperceptvel a transformao constitucional.77 Por todas essas caractersticas, a
significao constitucional herdada de sua revoluo liberal tem um carter bem mais
conservador do que sua congnere continental:

Por todas essas peculiaridades ausncia de Constituio escrita, ausncia de


poder constituinte, permanncia de praxes seculares e de hbitos institucionais
medievais -, a chamada Constituio inglesa resiste (como resiste ao tempo) a
uma srie de catalogaes cunhadas em funo da prtica moderna e do modelo
escrito. Da sua posio de exceo em face das tipologias constitucionais
correntes, conforme se anotar adiante.78

Uma ressalva final sobre o que foi exposto: no pode ser dito que esses
momentos histricos esgotam toda organizao constitucional britnica, que ainda hoje
enfrenta um desenvolvimento preciso e inconteste. A insero do Reino Unido na
Comunidade Europia trouxe-lhe profundas mudanas. Nada obstante, o que se props
aqui foi demonstrar que o seu Constitucionalismo revolucionrio, ainda que tenha
enfrentado a ruptura, o fez de forma original. A estabilidade perseguida aps a ruptura
engendrada pela Revoluo Gloriosa diversamente da experincia americana e francesa
no foi a consolidao de um projeto revolucionrio, mas a retomada das liberdades
primitivas do primeiro perodo de sua histria.

1.2.3.2 Tpicos do Constitucionalismo revolucionrio francs

A experincia francesa a segunda herana do Constitucionalismo


moderno. Suas marcas so a ruptura revolucionria com o modelo absolutista, o
estabelecimento de direitos e garantias abstratas de cunho universalista e a positivao de
Constituies escritas.

77
Isso faz com que no se pretenda a ruptura constitucional, e que as grandes mudanas sejam justificadas
como reconquistas de uma liberdade histrica. Essa particularidade desobriga o jurista ingls do debate sobre
a legitimidade do Poder Constituinte.
78
SALDANHA, Nelson. op. cit. p. 55.
47

O desenvolvimento da teoria da supremacia constitucional no se deu


inicialmente na Frana, mas nos Estados Unidos da Amrica. Na Frana, principalmente
no perodo revolucionrio, no se elaborou uma concepo da Constituio como um
estatuto jurdico superior s demais normas do ordenamento. Ao contrrio, houve uma
prxis constante de experimentao: a transformao das estruturas foi sentida como
soluo para todo e qualquer problema, afinal, o homem se conscientizara da faculdade de
racionalmente reestruturar sua organizao poltica. O problema surgiu quando a forma e a
continuidade no emprego dessa prerrogativa tornaram insustentvel qualquer segurana
jurdica, pois os modelos tericos, de forma ininterrupta, alternavam-se sem resolver os
seus conflitos internos.
A multiplicidade de prticas constitucionais impele investigao de suas
causas. A revoluo francesa construiu a nova ordem em valores gestados nos sculos
passados: o racionalismo e a liberdade. Pelo racionalismo permitiu-se a crtica da cultura,
da sociedade e das estruturas polticas, entendidas como expresso do obscurantismo, da
tradio e da superstio do passado. Como o homem um ser lgico, educvel por
natureza, senhor de seu destino e no escravo das tradies histricas que lhe impedem o
progresso. No era suficiente apenas criticar a organizao constitucional, era necessrio
mud-la.
Jos Joaquim Gomes Canotilho analisou esse momento poltico inaugural.
Comparou-o com a organizao constitucional britnica, contrastando a afirmao dos
direitos naturais do indivduo e a artificializao-contratualizao da ordem poltica.
Assim, o Constitucionalismo revolucionrio francs tinha os homens como
livres por nascimento. A defesa dos direitos era um ato de revolta contra o poder poltico,
por isso, um ato de ruptura, a que a expresso ancin regime ilustraria to bem, pois em
sentido contrrio, significava tambm o nascimento de algo novo. Ao reverso, nas ilhas
britnicas, os homens eram livres somente dentro de uma ordem jurdica estamental,
reminiscncia de uma ordem medieval. As mudanas empreendidas pela Revoluo
Gloriosa foram compreendidas como um simples ajustamento da histria.
Essa concepo inovadora do Constitucionalismo francs trouxe ao debate a
questo da fundao do poder poltico. Em outros termos, podem os homens dar a si uma
organizao poltica segundo a sua vontade? Afinal,

A ordem dos homens uma ordem artificial (como o demonstrara Hobbes),


constitui-se, inventa-se ou reinventa-se por acordo entre os homens. Numa
palavra: a ordem poltica querida e conformada atravs do contrato social
48

assente nas vontades individuais (tal como o defendiam as doutrinas


contratualistas)79.

E essa vontade coletiva instituidora da organizao poltica que mais


tarde seria uma das categorias fundamentais do direito constitucional, conhecida como
Poder Constituinte foi desenvolvida no manifesto do Abade de Siyes. No captulo V,
de seu opsculo, discute a formao das sociedades, e por final, discorre sobre a vontade
da nao. Segundo seu ensinamento, as sociedades passam por estgios distintos. No
primeiro deles, existem na comunidade determinados indivduos que desejam se reunir, e
ao desejarem, constituem uma nao. Em um segundo momento, a vontade deixa de ser
individual e torna-se comum. Para dar consistncia a essa unio, a vontade comum dispe
sobre os bens pblicos e a forma de obt-los. Em um terceiro momento, em razo da
complexidade e do tamanho do Estado, a vontade comum passa a ser exercida por
representantes. O seu titular, a nao, no conta com meios de exprimi-la diretamente,
precisando de quem o faa em seu nome. Como concluso dessas premissas: a) a vontade
comum inalienvel, sendo possvel transferir somente o seu exerccio; b) os
representantes recebem o exerccio suficiente e bastante para manter a boa ordem; c) o
delegado no pode alterar os limites dos poderes conferidos pelo delegante. So suas
palavras:

impossvel criar um corpo para um determinado fim sem dar-lhe uma


organizao, formas e leis prprias para que preencha as funes s quais
quisemos destin-lo. Isso o que chamados a Constituio desse corpo.
evidente que no pode existir sem ela. E tambm evidente que todo governo
comissionado, deve ter sua organizao; e o que verdade para o geral, o
tambm para todas as partes que o compem. Assim, o corpo dos representantes,
a que est confiado o poder legislativo ou o exerccio da vontade comum, s
existe na forma que a nao quis lhe dar. Ele no nada sem suas formas
constitutivas; no age, no se dirige e no comanda, a no ser por elas.
[...] Essas leis so chamadas de fundamentais, no no sentido de que possam
tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os corpos que existem
e agem por elas no podem toc-las. Em cada parte, a Constituio no obra do
poder constitudo, mas do poder constituinte. Nenhuma espcie de poder
delegado pode mudar nada nas condies de sua delegao. neste sentido que
as leis constitucionais so fundamentais [...]80.

A teoria de Siyes era revolucionria, entre outros motivos, porque criava


categoria conceitual que possibilitava aos homens investirem-se na atribuio de
construrem sua prpria ordem constitucional. Tambm porque formulava hiptese terica,

79
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.op. cit. p.57-58.
80
SIEYS, Emamanuel Joseph. A Constituinte Burguesa Quest-ce que le Tiers tat? 4ed. Rio de
Janeiro: Editora Lmen Jris, 2001. p.48-49.
49

firmada sobre a noo de representao, que solucionava problemas prticos que Rousseau
e Montesquieu no resolveram, ou ao menos, que suas obras deixavam sem soluo.
Destarte, se Montesquieu descrevia a separao das funes do Estado,
enquanto instrumento de controle interno de seus rgos, partindo de sua natureza de
poderes constitudos, Siyes inovava ao pressupor a existncia lgica de outro, anterior,
que os constitua, o Poder Constituinte da nao. Quanto a Rousseau, a despeito de sua
propalada identificao da soberania com a vontade geral, no fornecia resposta para sua
expresso no mundo dos homens, tratando-a por inalienvel. No arqutipo de Siyes, a
soberania institua a organizao poltica e tinha por titular a nao, nica entidade abstrata
com possibilidade de querer pelo todo. Quanto ao querer do Estado, como a questo
restava sem soluo em Rousseau, Siyes inova ao torn-la operante pela representao.81
Da que a noo de representao de Siyes no antittica ao exerccio direto da
soberania de Rousseau, complementar e retificadora.
Esse Constitucionalismo revolucionrio, alm da concepo do Poder
Constituinte, tambm era original por estar lastreado em um regime de direitos e garantias
individuais de natureza abstrata, e pela idia de Constituio escrita enquanto conjunto das
conquistas obtidas no processo revolucionrio. Assim, todos os homens dispunham dos
mesmos direitos porque lhes eram concedidos com o nascimento, direitos que precediam a
prpria existncia da organizao poltica, e por precederem, eram gerais e abstratos. J a
Constituio escrita representava no somente a consolidao formal do projeto
revolucionrio, como pressupunha a norma geral e abstrata enquanto modelo ordenador.
O Constitucionalismo francs foi um forte elemento de propaganda,
divulgando no somente a idia de ruptura e de transformao de relaes existentes mas
tambm estabelecendo outras firmadas pela razo, como a propagao de novos valores
liberais. Tambm trouxe novo contedo ao termo revoluo, diferentemente da resistncia
do Direito medieval de contedo exclusivamente tico e preventivo e da evoluo
das formas de governo do modelo platnico.
Entretanto, as premissas de Constituio escrita, da declarao de direitos,
da separao de poderes e da soberania nacional tinham um sentido diferente do difundido
hoje. Em data atual, as Constituies dispem de indiscutvel fora normativa (ou quase
to s essa). Na poca, a proposta de Constituio escrita, declarao de direitos gerais e

81
SALDANHA, Nelson. op. cit. p.77-79. Tambm: O maior legado de Sieys para a teoria poltica foi
buscar traduzir para a realidade concreta a idia de soberania popular antes formulada por Rousseau
[...]VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de Justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. p. 46.
50

abstratos, separao de poderes e soberania nacional tinha bem mais um sentido material,
que normativo.

Ainda se pensava em Constituio como estrutura poltica, forma de governo,


modo de ser do Estado ou coisa assim. Foi preciso que o moderno conceito de
lei, como norma a que o direito objetivo deve se prender dominasse a tcnica
legislativa: e que na linguagem poltica se enraizasse a frmula de Rousseau
segundo a qual a lei a expresso da vontade geral; e que se entendesse a
Constituio como lei geral da organizao poltica; para que o conceito
moderno gerasse [...]
O nome de Constituio no alto dos textos legislativos de 1789 e de 1790 e 1791,
visava mais designar a nova organizao dada ao Estado, ainda, do que
caracterizar de modo especfico a norma promulgada.82

A despeito de seu contedo revolucionrio e da importncia na difuso de


princpios bsicos de limitao do poder poltico, a experincia constitucional francesa
sempre foi marcada pela instabilidade. Essa instabilidade lhe foi inerente, no sendo to
somente uma instabilidade superficial, mas de fundo, porque implicou a profunda alterao
da concepo sobre organizao poltica. O processo revolucionrio francs foi to
profundo, que imprimiu na nao um impulso para a mudana por meio de experimentos
constitucionais. Foram diversas Constituies muitas delas originais na forma e no
contedo que se seguiram na tentativa de reiniciar, organizar, regulamentar e limitar o
poder do Estado. Em breve resumo:83
a) a primeira Constituio, a de 1791, aprovada pela Assemblia
Constituinte e pelo Rei, estabelecia uma monarquia constitucional. O exerccio monrquico
deixava de ser legitimado pela teoria do direito divino dos reis, para se fundar na delegao
da nao. Seu texto escrito estava dividido em duas partes. Na primeira delas, havia uma
declarao de direitos e de acordo com a concepo predominante dos direitos naturais, por
isso, a Constituio no os estabelecia, mas limitava-se a declar-los. A segunda parte era
destinada estrutura orgnica propriamente dita, e sua marca era a limitao da soberania,
que pertencia nao. Os revolucionrios erigiram em carter absoluto a soberania
nacional para fazer frente soberania real;
b) a Constituio de 1793, ou do ano I, inaugurou na Frana a forma de
governo republicana. A Conveno nome retirado dos ingleses e americanos, que assim
denominavam o Parlamento quando em funcionamento por direito prprio, e no por
convocao do rei instituiu-se em rgo revolucionrio, concentrando todos os poderes.
Elaborou uma Constituio que nunca entrou em vigor, porque o poder foi exercido de fato

82
SALDANHA, Nelson. op. cit. p. 75-76.
83
Cf. GARCA-PELAYO, Manuel. op. cit.p.462-518, 607-621; AGESTA, Lus Snchez. op. cit. p.257-309.
51

por comissrios, comits e tribunais. Mesmo que nunca vigente, trouxe inovaes
importantes para o direito constitucional, em particular seu profundo carter democrtico:
a) passou a soberania a pertencer ao povo e no mais nao; b) instituiu o sufrgio
universal e direto; c) estabeleceu o limite de um ano para o mandato dos representantes; d)
instituiu o referendo para aprovao das leis; e) estabeleceu a iniciativa popular para
reformar a Constituio;
c) a Constituio republicana do ano III, em resposta aos arroubos da
organizao anterior, estabeleceu forma extremada de freios e contrapesos. Criou duas
cmaras legislativas: o Conselho dos Quinhentos e o Conselho dos Ancios. Ambos eram
permanentes e renovveis por um tero a cada ano. O Poder Executivo era exercido pelo
Diretrio, formado por cinco membros, eleitos pelas casas legislativas. A independncia
entre os poderes era absoluta. O Poder Executivo no tinha iniciativa legislativa nem poder
para dissolver as cmaras; enquanto o legislativo no exercia influncia nenhuma sobre
atividade administrativa e de governo;
d) as Constituies do Imprio Constituio do ano VIII (Consulado), do
senato-consulto de 1802 (Consulado Vitalcio), e a de 1804 (Imprio) deixaram poucas
marcas para o futuro constitucional francs. As linhas mestras dessas Constituies foram:
a) serviram para assegurar e manter o poder pessoal de Napoleo; b) consistiram em
expresso do cesarismo democrtico, razo que as duas ltimas foram aprovadas por
plebiscito; c) eram firmadas no sufrgio universal exercido por plebiscito; d) conferiam um
amplo poder ao chefe do executivo, que tinha possibilidade de legislar;
e) a Carta constitucional outorgada por Lus XVIII (1814) estabeleceu uma
monarquia limitada com duas cmaras. Ainda que tenha ficado conhecida como a Carta
da Restaurao, no houve restaurao alguma, pois no foram restabelecidos o poder
absoluto, a burocracia e a organizao social do Antigo Regime. Seus idealizadores
pertenciam a setores surgidos aps a Revoluo de 1789 e, durante o governo de Napoleo
permaneceram afastados da atividade governamental, que pretendiam exercer com a nova
Constituio;
f) a Constituio de 1830 foi promulgada aps a derrubada da dinastia de
Bourbon. O poder revolucionrio, representado pelas cmaras, reformou a carta de 1814,
oferecendo a coroa a Luis Felipe de Orlans, tenente general do reino que combatera
durante a Revoluo. Era uma monarquia contraditria porque a coroa no pertencia ao
monarca por direito prprio, mas por concesso da nao, que assumiu a organizao do
Estado. Por essa razo, segundo a Constituio, Lus Felipe se tornou rei dos franceses, e
52

no da Frana. Chegou a desenvolver notas de um parlamentarismo moderno: os ministros


eram nomeados entre a maioria parlamentar, com freqncia era possvel dissolver o
Parlamento, a interpelao foi empregada como forma de controle da poltica de governo.
g) a Constituio de 1848 estabeleceu uma Repblica Presidencialista. Foi
promulgada aps a revoluo do mesmo ano, na qual teve papel ativo a pequena burguesia
e a classe operria que estreavam na arena poltica. Contava com uma rgida separao de
poderes, que era exercida por uma Assemblia unicameral e um Presidente da Repblica.
O Presidente da Repblica no dispunha de poderes para dissolver a Assemblia, e os
ministros, livremente nomeados, no tinham responsabilidade perante a casa legislativa;
h) a Constituio de 1852 foi uma revitalizao da Constituio do ano VIII,
com a diferena de um presidente no lugar de trs cnsules, de uma organizao
simplificada do Poder Legislativo e do exerccio do sufrgio universal para a eleio
presidencial. No dispunha de um rol de direitos, mas recepcionava a declarao de 1789.
O Presidente da Repblica era eleito para um mandato de dez anos, tinha a prerrogativa de
indicar o sucessor, monopolizava a iniciativa legislativa, declarava o estado de stio e
nomeava os ministros que lhe eram responsveis. O Poder Legislativo era exercido: a) pelo
Conselho legislativo, que tinha a funo de discutir e debater projetos de lei e cujos
membros eram eleitos para um mandato de seis anos; b) pelo Conselho de Estado, que
competia redigir e elaborar os projetos de lei, cujos membros eram nomeados pelo
Presidente; c) pelo Senado, que participava do processo legislativo e contava com
atribuies de defensor e intrprete da Constituio, cujos membros eram altos dignitrios
nomeados pelo Presidente. Pelo senato-consulto de 1852, a Constituio republicana foi
transformada em imperial, com a proclamao de Lus Napoleo Bonaparte imperador dos
franceses, com o ttulo de Napoleo III. Prximo ao final de sua vigncia, a prxis fez com
que fosse aprimorada, procedendo-se a uma srie de medidas, que admitiram uma
participao maior das cmaras na dinmica governamental, ainda que o Imperador tenha
permanecido como centro de gravitao da poltica de Estado;
i) a Constituio de 1875 foi uma das mais durveis e estveis da histria
francesa. Na verdade no era um texto sistematizado, mas sim vrias leis constitucionais
que regulamentavam a organizao estatal aps o debacle na guerra franco-prussiana (Leis
24 e 25 de fevereiro e julho de 1875, que foram reformadas em 1879, 1884 e 1926). Fora
Constituio exigida pelo Armistcio, como uma das condies para discusso da paz. A
maioria dos membros da Assemblia era monarquista, e somente no se restaurou a
monarquia, em razo de incidente causado pelo herdeiro do trono, que no aceitava a
53

bandeira tricolor. Pela superioridade de poucos votos, promulgou-se uma Constituio


republicana. Com o temor de uma tentativa de restaurao, a Constituio foi reformada
em 1884, com a incluso de uma limitao material, que vedava a alterao da forma de
governo. Em linhas gerais, caracterizava-se pela: a) falta de sistematizao, em razo da
urgncia e necessidade de ser rapidamente discutida e votada; b) possibilidade de ser
concretizada pelos costumes, o que efetivamente ocorreu durante a III Repblica; c)
conotao emprica e ausncia de preocupao abstrata e principiolgica. Observe-se que
essa flexibilidade e simplicidade permitiram sua adaptao s situaes surgidas, sem
necessidade de alteraes formais. Com efeito, inicialmente previa a existncia de um
Presidente, eleito pelas duas cmaras: a Cmara dos Deputados e o Senado. A Cmara dos
Deputados era eleita pelo sufrgio universal; e o Senado, por deputados departamentais e
outros funcionrios. O Presidente era irresponsvel perante as casas legislativas, cabendo-
lhe o veto suspensivo e a prerrogativa de dissoluo da Cmara dos Deputados, desde que
com a aquiescncia do Senado. Os atos presidenciais deveriam ser referendados pelos
ministros, que por sua vez eram responsveis perante as cmaras. Ao final, a prtica
constitucional e os costumes modificaram esse arranjo normativo, pois o Presidente
tornou-se responsvel perante as cmaras, perdeu a prerrogativa do veto suspensivo e da
dissoluo, enquanto, de outro lado, emergiu como nova fora poltica o presidente do
conselho de ministros;
j) a Constituio de 1946 foi promulgada aps o trmino da Segunda Guerra
Mundial. O governo provisrio, depois de restabelecer as normas republicanas, convocou
um plebiscito prvio para deliberar sobre a Assemblia Constituinte, que convocada,
apresentou um projeto para referendum. O projeto previa um governo de Conveno, que
no foi aceito pelo povo. Eleita uma nova Assemblia, com a mesma composio da
primeira, elaborou um novo projeto, que contou com aceitao popular. A nova
Constituio, promulgada em outubro de 1946: a) instituiu uma Repblica indivisvel,
democrtica e social; b) dividiu o Poder Executivo entre o Presidente da Repblica e o
Presidente do Conselho de Ministros; c) instituiu um Parlamento bicameral, formado pela
Assemblia Nacional e pelo Conselho da Repblica, esse ltimo representante dos
interesses municipais e rurais; d) vinculou o legislador a observncia de uma srie de
direitos previstos em seu prembulo. H de se observar, que a Constituio de 1946 no
previu um equilbrio entre poderes, mas uma clara preeminncia da Assemblia Nacional.
Frente a esse Poder Legislativo forte, apresentava-se uma Poder Executivo dbil. A opo
poltica foi resolver os dilemas do Estado por meio da Assemblia Nacional. Entretanto,
54

pela adoo da representao proporcional surgiriam diversos partidos. Logo, qualquer


governo tinha de compor com vrias agremiaes, muitas sem semelhana ideolgica. Isso
fora causa de instabilidade, da sucesso de diversos gabinetes e da paralisao do Estado
para soluo dos mais diversos problemas polticos;
l) a Constituio de 1958 surgiu em razo da instabilidade governamental da
IV Repblica e da crise militar na Arglia. Diante da agravada crise, o General De Gaulle foi
nomeado Presidente do Conselho de Ministros, com plenos poderes para governar e
autorizao para elaborar um projeto de Constituio, que deveria ser submetido a
referendum. O anteprojeto constitucional foi elaborado por uma comisso de especialistas
mas o Comit Consultivo Constitucional e o Conselho de Estado se manifestaram sobre e
encaminhado para um comit interministerial presidido por De Gaulle. O comit
interministerial enviou o projeto final para a consulta popular, que o ratificou em 4 de
setembro de 1958. A atual Constituio francesa: a) incorpora a tradio liberal, definida na
declarao de 1789 e no prembulo da Constituio de 1946; b) admite o exerccio da
democracia participativa por meio do referendum; c) mantm a forma de Estado unitria, d)
institui a figura do Presidente da Repblica, dotado de extensas atribuies constitucionais, e
do papel de rbitro entres os poderes de Estado; e) cria a figura de Primeiro-Ministro,
responsvel perante a Assemblia Nacional, livremente nomeado pelo Presidente da
Repblica; f) institui o Parlamento bicameral, formado pela Assemblia Nacional e pelo
Senado. A marca da Constituio de 1958 a figura do Presidente da Repblica, to
importante, que alguns autores qualificam o sistema de governo como semipresidencialista
ou de parlamentarismo anmalo: a) um Presidente da Repblica dotado de amplos poderes;
b) um Primeiro-Ministro e um Gabinete responsveis perante a Assemblia Nacional. O
Presidente da Repblica cumula a funo de rbitro entre os poderes funo assemelhada
ao Poder Moderador da Carta Imperial Brasileira de 1824 com uma srie de outras
atribuies constitucionais, o que lhe confere uma importncia poltica de destaque. Lembre-
se que: a) preside o Conselho de Ministros, tarefa que em outros sistemas parlamentaristas
exercida pelo Primeiro-Ministro; b) nomeia e destitui livremente o Primeiro Ministro,
independente de qualquer consulta; c) dissolve livremente a Assemblia Nacional; d) dispe
do poder emergencial extraordinrio de tomar as medidas exigidas para situaes de graves
crises; e) dispe da atribuio de convocar referendum para as leis de organizao dos
poderes pblicos, ou para a ratificao de tratados.84

84
Sobre o sistema de governo da Constituio de 1958 Cf. ERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O
Parlamentarismo. So Paulo: Saraiva, 1993. p.49-58.
55

A grande diferena entre o Constitucionalismo francs, em relao ao


americano e ao ingls, sua origem revolucionria e seu carter universalista.
Em primeiro lugar, a origem na Revoluo Francesa, que pouco a pouco vai
se radicalizando, transformando e substituindo toda estrutura poltica existente, faz com
que conte com um mpeto de persistente renovao. A prpria idia revolucionria era
destoante do passado, pois no se tratava da alternncia cclica de formas de governo
como sugerira Plato e tambm no era a retomada de princpios antigos, como fora a
revoluo inglesa. Implicava o incio de algo novo, segundo novos princpios, fundados na
razo e nos direitos naturais do homem. A idia revolucionria, compreendida como uma
abertura para o futuro, fez da histria constitucional francesa um intermediado de rupturas,
revolues e novos modelos constitucionais, que, no raras vezes, estavam embasados em
experimentos tericos.
Em segundo lugar, as guerras da Revoluo e do Imprio conduziram essas
novas idias a cada um dos Estados dominados pelos seus exrcitos. O Constitucionalismo
ingls no disps do mesmo universalismo. Sua particularidade histrica e costumeira, sua
insularidade, dificultou a disseminao. Mesmo que as convulses britnicas tenham
antecedido em um sculo a Revoluo Francesa, foi a ltima que permaneceu no iderio
ocidental como modelo de ruptura e transformao.
Marcelo Caetano sintetiza os fatores que contribuiriam para a instabilidade
constitucional francesa, contrapondo-os Constituio inglesa, que traduz certas frmulas
usuais de governo, ajustveis ao modo de ser, agir e pensar do povo britnico; e
Constituio americana, texto breve e repositrio dos princpios fundamentais (o que
permitiu sua adaptao paulatina aos novos problemas que os sculos lhe trariam), conclui
que essas tm a possibilidade de se acomodarem s novas experincias, o que no acontece
com a organizao constitucional francesa. A Constituio inglesa, porque fruto da
prpria experincia e dos costumes; e a Americana, em razo da generalidade e abstrao
de seus dispositivos e dos instrumentos disposio para sua concretizao. J experincia
constitucional francesa diferente, entre outros razes, por motivos filosficos:

No final do sculo XVIII o movimento iluminista, cujo instrumento mais eficaz


foi a Enciclopdia, espalhou a doutrina de que nos sculos anteriores o
obscurantismo havia acumulado um acervo de erros grosseiros na forma de
governar os povos, por efeito de uma prtica rotineira. Ora, essa poca de
ignorncia sucedia desde ento a era da Cincia o sculo das luzes, e tornava-
se mister fazer tbua rasa do passado para deixar que a razo humana,
esclarecida pelos novos conhecimentos, traasse as regras adequadas sociedade
poltica ideal onde os homens encontrariam a felicidade. Nasceu daqui a
56

desconfiana pela tradio e a divinizao da Razo-racionante, que levou os


prceres da revoluo francesa a redigir constituies segundo as teorias
consideradas mais perfeitas. E quando uma Constituio provava mal,
procurava-se no arsenal filosfico nova doutrina para inspirar outra Constituio.
Daqui nasceram textos sucessivos, de vida fugaz, muitas constituies, nenhuma
das quais conseguiu ser a Constituio da Nao francesa. E viu-se o paradoxo
de o texto, que vigorou mais tempo o de 1875 , ter sido justamente aquele
que, elaborado sem preocupaes doutrinrias, que foi redigido na idia de servir
de lei provisria, por poucos anos, at ser feita a Constituio definitiva!.85

Essas diversas correntes filosficas podem ser resumidas em duas: uma


fundamentada em Montesquieu, que tem a liberdade e o governo representativo como
valores principais; e outra, fundamentada em Rousseau, lastreada na idia de Democracia
direta e de igualdade. Essas concepes tericas juntamente com alguns fatores
particulares, como o militarismo bonapartista fizeram a alternncia de Constituies:
monrquicas e republicanas; de governos de Assemblia e de predomnio do executivo;
firmadas na representao poltica ou na participao direta do povo.
Garca-Pelayo, partindo de Maurice Hauriou, afirma que a histria
constitucional francesa foi o embate de duas foras e idias: uma corrente de governo de
assemblia representativa, e uma corrente de predomnio do executivo. Esse enfrentamento
produziu os ciclos constitucionais de governos de assemblia e de democracia cesarista,
esses ltimos com predomnio consular ou de ditadura executiva. Em certos momentos, o
equilbrio dessas duas foras produziu governos parlamentares.86
O Constitucionalismo francs de experimentao constitucional. A
despeito da crena no texto escrito e rgido, como instrumento de estabilidade
constitucional, as diversas Constituies rgidas que se sucederam em sua histria no
lograram alcan-la.

1.2.3.3 Tpicos do Constitucionalismo americano

Os Estados Unidos da Amrica do Norte regem-se pela Constituio de 17


de setembro de 1787, que entrou em vigor em 1790. A estabilidade dessa obra
constitucional retira sua fora dos princpios e concepes presentes em seu passado
colonial, e ainda, do ato de independncia das trezes colnias britnicas na Amrica.
A colonizao do solo americano foi feita de forma distinta. No momento da
independncia, as trezes colnias, que se tornariam os Estados Unidos da Amrica,

85
CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 126.
86
PELAYO, Manuel Garca. op. cit. pp. 457-458
57

estavam organizadas distintamente. Oito em nome do rei da Inglaterra, trs pertencentes a


proprietrios individuais que as receberam por concesso do monarca e duas
denominadas corporate colonies, administradas por si, senhoras de estatutos elaborados
por seus prprios cidados. Cada qual dispunha de autonomia em relao outra. Suas
relaes eram, principalmente ainda que no s com a metrpole.
Uniram-se, entretanto, contra a metrpole em virtude do aumento dos
tributos.87 Diversos incidentes obrigaram-nas a se coligarem, razo que enviaram seus
representantes a um primeiro Congresso Continental em Filadlfia, que publicou uma
declarao de direitos de seus habitantes. A Inglaterra respondeu com uma interveno
militar, o que acirrou o conflito. J em um segundo Congresso, em 1775, vendo-se diante
da iminncia da guerra, recomendou-se s Colnias que promulgassem suas prprias
Constituies. Um dos lances finais dessa ruptura foi a Declarao de Independncia de 4
de julho de 1776, que deu origem a treze Estados soberanos.
O ltimo Congresso Continental assumiu as funes de representar os trezes
Estados na conduo da guerra. Um comit elaborou um projeto de tratado, que com o
ttulo de Artigos da Confederao (Articles of Confederation and Perpetual Union) ganhou
aprovao dos congressistas em novembro de 1777 e de todos os Estados soberanos em
1781. Os objetivos da Confederao eram claros: a defesa comum, a segurana das
liberdades e o bem-estar geral e recproco. Cada Estado independente conservava sua
soberania, liberdade, direito e jurisdio que no houvesse delegado ao Congresso de
Estados.
O Congresso Continental administrou eficientemente a guerra, obteve ao
final a vitria, mas no solucionou os problemas surgidos aps a independncia. Entre eles:
a) a falta de pagamento da dvida contrada pelos Estados; b) a falta de receita para honrar
vencimentos e crditos pendentes de oficiais e soldados; c) o desequilbrio da balana
comercial, em razo da preferncia pelas manufaturas inglesas, em detrimento das
americanas; d) a dificuldade de circulao de mercadorias, em virtude da diversidade
monetria e jurdica; e) a falta de efetivos para a manuteno da segurana nas fronteiras,
com freqncia atacadas por ndios e naes estrangeiras.
87
O errio ingls estava comprometido com uma enorme dvida, contrada durante a Guerra dos Sete anos
para derrotar os franceses na Amrica do Norte. A isso, acrescia-se a evaso de divisas pelo trfico mercantil
e os custos com a defesa das fronteiras da Amrica de ataques indgenas. A soluo para a falta de receita foi
o aumento da taxao, que em princpio no era de grande onerosidade (enquanto a arrecadao per capita na
Irlanda era de 6 shillings e 8 pence e na Inglaterra no menor do que 26 shillings, nas colnias americanas era
de 1 shilling). Ocorre, que as treze colnias britnicas na Amrica experimentaram o autogoverno por um
sculo e meio, e a taxao sem representao era inaceitvel (Cf. FINNER, S. E. The History of
Government: empires, monarchies and the modern state. Oxford: Oxford Press, 2003. v.3.p.1489-1492).
58

Mostrava-se necessrio reformar os Artigos da Confederao. Reunidos


em Anpolis, onde compareceram representantes de somente cinco dos Estados soberanos,
aprovou-se a convocao de uma Conveno para a cidade de Filadlfia. Em fevereiro de
1787, o Congresso dos Estados Soberanos convocou uma Assemblia para revisar os
Artigos da Confederao. Reunida em 25 de maio, abandonou o projeto de reviso, e
passou a discusso de uma Constituio.
A Conveno foi marcada pelo dissenso. A divergncia espalhou-se por
motivos diferentes: pela disputa de poder entre Estados grandes e pequenos, pela questo
da mo de obra escrava entre convencionais abolicionistas e escravocratas, pela melhor
forma de governo entre adeptos da Democracia e do governo representativo, e pela maior
ou menor autonomia dos Estados, em detrimento da Unio.
Em 17 de agosto de 1787 votou-se a Constituio, que passaria a vigorar
a partir de 1789, quando todos os Estados a ratificassem. De incio, alguns Estados
reclamaram uma Declarao de Direitos, como condio para a ratificao da Constituio.
Sensvel ao impasse poltico, na abertura do primeiro Congresso, James Madison props as
emendas que se tornariam o Bill of Rights americano. Doze emendas foram promulgadas
em 1789, mas os Estados somente ratificaram dez, a ltima delas em 1791 pela Virgnia.
Inicialmente, o movimento de independncia teve um carter de reafirmao
de direitos histricos contra o poder absoluto. Como fizeram seus antepassados na
Inglaterra, os ingleses da Amrica se insurgiram contra o arbtrio consistente na instituio
de tributo sem representao. Todavia, o desenrolar dos eventos exigiu algo a mais: um
texto escrito para opor lei do Parlamento, ou seja, lei superior lei inferior.88
Para essa originalidade, contribuiu a experincia prtica de antigos colonos,
que tinham mais de um sculo de organizao social em terras americanas. Tambm foram
importantes as leituras de obras vindas da Europa, informadas pelo Iluminismo, que
propunham nova concepo da sociedade e da organizao poltica:

En la poca colonial estos rganos son en general los mismos, a saber: una
asamblea legislativa, un gobernador elegido o nombrado por la corona o por los
propietarios de la colonia y adems jueces de paz y otros tribunales, segn el
modelo ingls. La asamblea legislativa no tiene nunca una situacin superior a la
ejecutiva, como sucede en Inglaterra. El veto del gobernador tiene realidad, en
tanto que en la madre patria cae en desuso. Las legislaturas slo tienen limitado
su poder legislativo en cuanto las leyes britnicas y las cartas coloniales le son
dadas como inmutables, y toda ley que rebasase estos lmites poda ser anulada
por el Privy council. De este modo prepranse ya en estas cartas los principios
fundamentales de las constituciones futuras, especialmente el principio de la

88
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit. p.58.
59

separacin de los poderes legislativo y ejecutivo, as como este otro: que la carta,
tanto desde el punto de vista del derecho natural, como segn el derecho
positivo, es una norma superior que obliga al legislador. Ambas ideas
constituirn ms tarde las bases de las constituciones, y sern aceptadas en
Europa por la Francia revolucionaria. La divisin de poderes como principio
constitucional y la Constitucin como un poder que queda fuera de la accin
normal legislativa son ideas que surgen por necesidad histrica en el suelo de las
colonias americanas (grifado no original).89

O Constitucionalismo nascente trouxe de forma inovadora uma separao de


poderes (checks and balances), uma repblica presidencialista, um federalismo e uma
democracia representativa. Mas a contribuio mais importante que a prxis
constitucional desenvolveria nos anos seguintes foi a idia de supremacia da
Constituio, concretizada pelo controle judicial de constitucionalidade. Para que isso
acontecesse, mostrou-se necessrio o desenvolvimento de dois pontos: a) o primeiro foi a
compreenso de um momento fundacional de difcil reproduo e de indiscutvel
superioridade quando contrastado com a dinmica rotineira dos poderes constitudos; b) O
segundo foi uma viso peculiar da separao de poderes, que permitiu o controle de
constitucionalidade, e a noo de supremacia formal.
O primeiro ponto j estava presente na idia de que o poder exteriorizado,
que fundava a nova ordem, era superior aos poderes constitudos. Isso foi desenvolvido no
artigo federalista de n XLIX, no qual se discorre sobre a necessidade de se convocar uma
vez mais o povo para elaborar a Constituio. Madison, que o autor desse artigo, discute
qual o melhor instituto para evitar o conflito entre os diversos poderes, chamados por ele
de diversos braos do governo. Esse artigo, em especial, representa uma resposta
concepo de Thomas de Jefferson, que em face da mesma questo, sugeria a convocao
originria do povo para arbitrar a contenda. Segundo Madison, o povo a nica fonte
legtima de poder, tendo legitimidade para aumentar, diminuir ou remodelar a organizao
constitucional. Dele provm a Constituio, sob a qual existem legitimamente os diversos
braos do governo. Todavia, os inconvenientes de convoc-lo rotineiramente so
manifestos, pois: a) a manifestao do povo sobre a organizao constitucional do Estado
especial e importante, no se confundindo com a atividade rotineira do exerccio do
governo; b) a sua convocao rotineira traz instabilidade e desprestgio obra
constitucional, pois favorece a descrena no governo criado pela mesma Constituio.
Com efeito:

89
JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2004.p.466-467.
60

[...] pode-se considerar como uma objeo inerente ao princpio o fato de que,
como todo apelo ao povo equivaleria denncia de alguma falha do governo,
apelos freqentes privariam o governo, em grande medida, daquele respeito que
o tempo confere a todas as coisas e sem o qual o mais sbio e mais livre dos
governes no possuiria a necessria estabilidade [...]
O perigo de perturbar a tranqilidade pblica pelo estmulo excessivo das
paixes pblicas uma objeo ainda mais sria contra uma referncia freqente
de questes constitucionais deciso de toda a sociedade. A despeito do sucesso
alcanado pelas revises de nossas formas estabelecidas de governo, que tanto
honra a virtude e a inteligncia do povo da Amrica, preciso confessar que
essas experincias so de natureza arriscada demais para serem
desnecessariamente multiplicadas.90

A busca pela estabilidade, ou o temor da instabilidade, alicerada na crena


de um poder incontrastvel do povo de se outorgar uma Constituio e que somente
pode ser convocado em situaes excepcionais justificou a criao de um procedimento
agravado de alterao constitucional.
Essa crena na singularidade daquele momento to arraigada no esprito
americano que, ainda hoje, sua mais moderna doutrina a tem como um dos princpios caros
do seu direito constitucional. Singularidade expressa no somente na especialidade do
momento como tambm na originalidade dos patriarcas da independncia:
Para descobrirmos a Constituio, devemos abord-la sem a ajuda de guias
importados de outro tempo e de outro lugar. Nem mesmo Aristteles, Ccero,
Montesquieu, Locke, Harrington ou Hume, Kant ou Weber encontrariam a
resposta. Os americanos absorveram muito de tais pensadores e, no entanto,
construram um padro genuinamente distinto sobre o pensamento e a prtica
constitucional. Uma vez reconstrudo esse padro, descobrimos que esse gera
comparaes com as reflexes mais profundas da natureza da poltica que nos foi
deixada como legado, ora pelos gregos ou romanos, ou pelos alemes e
ingleses.91

Ou, ainda,

[...] a Constituio dualista busca distinguir duas decises diferentes que podem
ser tomadas em uma democracia. A primeira uma deciso tomada pelo povo
estadunidense e a segunda pelo governo.
As decises tomadas pelo povo raramente ocorrem e esto sujeitas as condies
constitucionais especiais [...]
[...] As decises tomadas pelo governo ocorrem diariamente [...]92

O segundo ponto de convergncia do Constitucionalismo americano o


controle de constitucionalidade. Assim, a originalidade da estabilidade da Constituio
americana consiste no somente na forma escrita e no procedimento dificultoso de alterao

90
MADISON, James, HAMILTON, Alexander et JAY, John. Os artigos Federalistas. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993. James Madison. Artigo de n XLIX. p. 344-345.
91
ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano: fundamentos do Direito Constitucional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006.p.3-4.
92
Ibid. p.7
61

mas tambm em sua plasticidade. A Constituio de 1787 ultrapassou os sculos, superou um


conflito interno de dimenso nacional que foi a guerra civil e mantm os princpios
originrios ntegros e atuais, sem comprometimento de seu texto. Essa plasticidade permitiu a
atualizao sem rupturas de sua dimenso normativa. Como apontado, nem sempre a mudana
sinnimo de crise e instabilidade, mas se presta como agente garantidor da atualizao
constitucional. Os americanos souberam utilizar o Controle de Constitucionalidade, confiado
ao Poder Judicirio, como instrumento de plasticidade e abertura.
E ao se lembrar disso, acrescenta-se que a Constituio americana no
somente um texto escrito, ainda que esse substrato formal seja de incomensurvel
importncia normativa e simblica. Sua compreenso exige a harmonizao de seu texto
com as decises dos Tribunais e os costumes polticos. So esses ltimos elementos de
mutao constitucional que a fazem aberta s questes constitucionais hodiernas, e que
permitem a longevidade que lhe granjeia uma importncia inconteste no Direito
Constitucional:

Da mesma forma que o teste da sade do corpo humano a sua capacidade de


atingir idade avanada, constitui alto elogio a um sistema poltico dizer que no
mudou mais do que qualquer instituio deve mudar em um mudo em mutao e
que hoje oferece todas as promessas de estabilidade. O povo sente profundo
apego forma assumida pela vida nacional. A seus olhos a Constituio Federal
algo quase sagrado, a Arca do Acordo, sobre a qual homem algum dever por
mos impuras.93

Em resumo, dois elementos fizeram da Constituio Americana uma das


mais estveis, e paradigma quando se estuda a permanncia das Constituies: a
coexistncia de um procedimento dificultoso de reforma constitucional, conjugado com
uma atualizao empreendida por instrumentos de mutao constitucional.
Da que, estruturalmente, a estabilidade do Constitucionalismo americano
est assentada sobre: a) um momento fundacional mpar, de impossvel reproduo; b) um
procedimento de limitaes solenes para modificao formal de seu texto; c) um
instrumento de abertura a novas exigncias por meio da interpretao jurisdicional. Quanto
a esse primeiro aspecto, se os ingleses dispem de um passado antigo, de onde nascem as
razes de suas liberdades polticas; os americanos contam com a independncia e com
promulgao de sua Constituio como o seu correspondente. A despeito da ruptura
provocada pela independncia, a gnese da Constituio sempre invocada como
lembrana para preservao e desenvolvimento de suas instituies.

93
BRYCE, James. A Comunidade Americana. Rio de Janeiro: Edies o Cruzeiro, 1959. v. 2. p.133
62

2 CONSTITUIES RGIDAS E ESTABILIDADE

2.1 Discusso do Tema

A classificao das Constituies em Rgidas e Flexveis perdeu


importncia, ainda que no tenha perdido a discusso sobre os mais diversos aspectos da
rigidez constitucional. A classificao perdeu crdito porque a histria recente no
produziu organizaes polticas com instituies assemelhadas.94 Por sua vez, as Rgidas
so atuais porque seguem o modelo de constitucionalizao desenvolvido aps o trmino
da Segunda Guerra Mundial.95
Hodiernamente, decorrido mais de um sculo do aparecimento do conceito
ou da idia constitucional Rgida, se assim pode ser chamada, pois efetivamente mais
do que idia, e sim prtica ou existncia constitucional seu significado, sentido e
compreenso encontram-se obscurecidos pela sobreposio de contedos semnticos dos
mais distintos nveis. Por isso, indispensvel a recuperao de seu significado originrio,
para posteriormente compar-lo com os acrscimos significativos que a histria, a prtica e
qa teoria constitucional tiveram o cuidado sobrescrever.
A classificao das Constituies em Rgidas e Flexveis deve-se a James
Bryce. Ainda que breve, indispensvel uma sucinta meno sua biografia, para que se
possa compreender a sua formao, o pensamento e obra, assim como o tempo e o
ambiente em que foram produzidas.
James Bryce nasceu na Irlanda de pai escocs e me irlandesa. Estudou
inicialmente na Glasgow High School e Glasgow University e, ulteriormente, no Trinity
College de Oxford, onde se laureou em Direito em 1862. No mesmo ano, foi aceito como
fellow no Oriel College de Oxford, transferindo-se para a Alemanha, onde por um semestre

94
A Constituio britnica o paradigma da Constituio Flexvel, resultado da singularidade de sua histria
e instituies. Singularidade que permite vaticinar que no mais se repetir. As Constituies da Nova
Zelndia e de Israel que no contam com um procedimento solene para alterao de suas normas, mas o
mesmo das leis ordinrias tambm so modelos excepcionais, surgidos diante de contingncias
experimentadas pelos respectivos Estados. A ausncia de uma Constituio formal na Gr Bretanha e na
Nova Zelndia explicada em razo de um forte consenso, nesses Estados, sobre as normas da organizao
poltica da Commonwealth, o que torna dispensvel qualquer texto hierarquicamente superior. Para Israel a
explicao outra. Tentou-se adotar uma Constituio formal, mas foi impossvel um consenso sobre
assuntos capitais, em especial o papel da religio no Estado e no Direito. (Cf. LIPJHART, Arend. Modelos
de Democracia: desempenho e padres de governo em 36 pases. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2003. p.248.
95
ACKERMAN, Bruce. A ascenso do Constitucionalismo Mundial. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e
Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. pp. 89-111.
63

freqentou a Universidade de Heidelberg. Em 1870 doutorou-se em Civil Law, sendo


nomeado Regius Professor of Civil Law na Universidade de Oxford, cargo que ocupou at
seu pedido de exonerao em 1893. Como poltico, foi eleito para a Cmara dos Comuns
em 1880, 1885 e 1905. Na vida pblica, ocupou ainda o cargo de Subsecretrio de
Assuntos Externos no Gabinete de William Glandstone (1886), Chanceler do Ducado de
Lancaster (1892), membro do Comit de Redao do Irish Home Rule Bill (1892),
Presidente da Cmara do Comrcio no Gabinete de Lord Rosebery (1894-1895), Secretrio
Chefe para a Irlanda no Gabinete de Sir H. Campbell Bannermann (1905), Embaixador em
Washignton (1907), membro da Corte Internacional de Justia de Aia (1914), mesmo ano
em que recebeu o ttulo de Visconde de Dechmont e membro da Comisso de Investigao
das atrocidades cometidas pelos alemes na Blgica e Frana. Sua experincia como
jurista, historiador e poltico marcou sua obra, tornando-o um constitucionalista imune
s abstraes, senhor de uma obra firmada na histria das instituies polticas e na prtica
de seu tempo. Releva lembrar entre suas obras The Holy Roman Empire (1864), The
American Commonwealth (1888) e Studies in History and Jurisprudence (1901).96
A classificao das Constituies em Rgidas e Flexveis foi esboada em
The American Commonwealth97 e desenvolvida na coletnea de ensaios de 1901,
intitulada Studies in History and Jurisprudence, no artigo que recebeu o nome de
Constituies Rgidas e Flexveis.98
Como j mencionado, sendo historiador, Bryce foi um cultor das
instituies antigas. E essa a razo porque no incio do ensaio compara a Constituio
inglesa de seu tempo Constituio de Roma. Segundo o autor, ambas apareceram em
sociedades primitivas, em organizaes polticas rsticas que silenciosamente se
transformaram a fim de se expandir, em absorver territrios e se tornarem Estados
avanados.
De acordo com Bryce, a classificao de seu tempo tinha por critrio a
discriminao das Constituies em escritas e no escritas. Tal classificao , entretanto,
incorreta, pois descurava da importncia dos costumes naquelas e a coexistncia de textos
normativos nestas. O importante e a surge a primeira originalidade do autor
observar que existem alguns ordenamentos jurdicos com fontes normativas

96
ROBBINS, Keith. History and Politics: The Career of James Bryce. In Journal of Contemporary
History. Sage Publications Ltd: Julho-Outubro de 1972. V. 7, n. . pp. 37-52. Disponvel em <
http://www.jstor.org/stable/259904>. Capturado em: 22/04/2008 18:09
97
Cf. BRYCE, James. A Comunidade Americana. Rio de Janeiro: O Cruzeiro, 1959. V. I e II.
98
BRYCE, James. Constituciones Flexibles y Constituciones Rigidas. 2 ed. Madri: Institutos de Estudios
Politicos, 1962.
64

hierarquicamente distintas; e outros em que no h essa diferena. Enquanto uns contam


com um nico centro decisrio para emanar normas constitucionais e legislativas, outros
dispem de uma autoridade superior, uma comisso ou rgo especial para a modificao
das normas constitucionais, cabendo ao Parlamento o encargo de produzir as leis
ordinrias.

El punto esencial es este: en Estados que tienen constituciones del tipo ms


moderno, las leyes principales y fundamentales denominadas Constitucin,
poseen uma jerarquia superior a las leyes ordinarias, y no son moficables por la
autoridad legislativa ordinaria.
He buscado em muchas partes denominaciones metafricas necesariamente
prprias para designar cada uno de estos dos tipos de constituciones. Las del
primer tipo pueden ser llamadas cambiantes, y estticas las del segundo.
Quirese decir que las primeras, durante el curso de legislacin ordinaria,
cambian de modo constante e imperceptible, sin conocer el reposo, mientras que
las del tipo ms moderno permanecen fijas y estables em sus stios. Pueden
tambin describirse las primeras como fludas, y las segundas, como slidas o
cristalizadas.
[...]Las constituciones del tipo ms antiguo pueden llamarse flexibles, porque
poseen elasticidad y se adaptan y alteran sus formas sin perder sus caractersticas
principales. Las constituciones del tipo ms moderno no poseen esta propiedad,
porque su estructura es dura y fija.99

As Constituies Flexveis tm sua origem em um passado remoto. So as


Constituies das sociedades polticas primitivas, emanadas dos costumes, que dispunham
de somente um rgo de deciso para as mais diferentes determinaes de Estado. So
consentneas com a organizao poltica das Assemblias, na qual h o fenmeno da
representao. Mas em seu desenvolvimento ainda que tenham se adaptado
representao e percepo da existncia de leis com qualidades especiais, destinadas a
regular o governo e as instituies polticas, como se fizera na Inglaterra no lograram
uma formalizao maior, prpria das Constituies Rgidas.
Se inicialmente aparentam ser dbeis, a experincia no tem confirmado
as aparncias. Seu mrito a elasticidade e a facilidade de se acomodar a situaes
distintas. As mudanas so acompanhadas por transformaes na opinio pblica e nos
usos e costumes, por isso no so sentidas, sendo quase que no percebidas. So raras as
rupturas e revolues, pois as minorias logram obter a adeso necessria para os seus
projetos, sem necessidade de romper com a organizao poltica existente. Atualizam-se
sem rupturas. Mas no so acomodveis a qualquer povo ou nao. So destinadas para
aqueles de esprito conservador e apego e respeito pela lei.

99
Ibid., p.25-26.
65

J as Constituies Rgidas so coevas aos tempos modernos. Tm por


fundamento uma ntida separao entre as leis ordinrias, prpria dos Parlamentos, e as
normas constitucionais. Seu aparecimento coincide com o surgimento das Democracias
modernas, criando regras estveis e possibilitando a proteo das minorias diante das
maiorias. Se por um lado as Constituies Flexveis so a organizao da Aristocracia,
porque somente uma classe educada tem condies de dominar e manejar adequadamente
sua intricada dinmica, por outro as Constituies Rgidas so mais adequadas para as
massas:

Las constituciones de este tipo han nacido, generalmente, cuando la masa del
pueblo estaba ansiosa de asegurar sus derechos contra las extralimitaciones del
poder y construir uma estrutura de gobierno em el cual sus voces tuveiran la
seguridad de imponerse100.

Por isso, a instituio das Constituies Rgidas tem por fins: a) o desejo
dos cidados de proteger seus direitos, limitando a ao do governante; b) o seu interesse e
de governantes em discriminar a forma de governo para as geraes futuras, dispersando
dvidas; c) a fundao de um novo governo, e criao de regras compreensveis a presidi-
lo; d) a necessidade de comunidades distintas organizarem-se dentro de uma estrutura
comum.
A estabilidade de uma Constituio uma qualidade desejvel. Traz uma
sensao de segurana, permitindo o acmulo de experincias que torna possvel um
aprimoramento da prpria obra constitucional. Do contrrio, sua alterao freqente retira
do povo ou da nao a experincia desejvel para o seu conveniente manejo. Como esto
firmemente definidas, as Constituies Rgidas impedem os pequenos desvios e mudanas
que ocorrem nas Flexveis. Quando so violadas pela aprovao de normas incompatveis,
a violao expressivamente flagrada. Seus princpios, expostos em uma forma ampla,
apoderam-se das conscincias. No mais, o procedimento prescrito retarda mediante freios
qualquer tipo de mudana. Mas, em razo de sua mesma arquitetura, no superam as
grandes crises internas, que tm nas Constituies Flexveis uma soluo negociada e
pautada. Nas grandes crises, as Constituies Rgidas rompem-se e perdem-se. Todavia,
de outro lado, dada dificuldade de se transformarem, o tempo trabalha em seu favor,
granjeando-lhes o respeito exigido, tornando-as obsoletas, se no dispem de um
mecanismo de atualizao e acomodao dinmica dos fatos.

100
Ibid., p.158.
66

A originalidade dessa obra irrompe em diversos ngulos. Primeiramente


ao trazer uma classificao inovadora ao seu tempo, que at ento preferia classificar as
Constituies em escritas e no escritas. Essa distino veio individualizada na relao
que cada Constituio tem com a lei ordinria e com a autoridade responsvel por
produzi-la. A Constituio Rgida surgiu, ento, como expresso de um novo poder,
smbolo da soberania, que fez da Constituio um documento hierarquicamente
supremo. Por isso, para o Bryce, Rigidez e Supremacia Constitucional apresentam-
se indissociveis. Em segundo lugar, as Constituies Rgida e Flexvel eram tratadas
em conexo com a estabilidade. E a despeito da pretensa estabilidade a que se propem
as Constituies Rgidas, ou que se cr existir, na verdade, a forma de somenos
importncia. Por isso, em defesa da estabilidade das Constituies flexveis, Bryce
expe que:

La estabilidad de cualquier Constitucin depende no tanto de su forma como de


las fuerzas sociales y econmicas que la apoyan y sostienen. Ya la Constitucin
se mantiene inalterable cuando se apoya em el equilbrio de estas fuerzas,
siempre que se corresponda con l101.

O passar dos anos obscureceu a implicao entre estabilidade e rigidez. Se


inicialmente o uso do termo Constituio Rgida era sugestivo de certa estabilidade da
estrutura constitucional, ainda que aparente como sugere Bryce, em dias atuais se tornou
um conceito neutro. Sua significao no tem implicao maior que no ser o de uma
Constituio dotada de um procedimento especial de transformao e modificao, quando
comparado com as leis ordinrias. Trata-se de conceito formal, vazio de sentido material
no quesito permanncia da Constituio.
bem verdade que as Constituies Rgidas e Flexveis so categorizaes
ideais. Sob essa rubrica, encontram-se diversas realidades constitucionais, com
particularidades prprias, com especificidades no que concerne sua elasticidade e
permanncia, a que se procurar ulteriormente expor e analisar.

Se cuidarmos de avaliar a modificao das Constituies no mundo moderno


como uma escala ascendente de dificuldade, com a totalmente flexvel
Constituio do Reino Unido de um lado e a altamente rgida Constituio dos
Estados Unidos do outro, possvel seguramente asseverar que no podemos
encontrar a linha divisria? Seguramente a linha repousa onde a assemblia
legislativa comea a ser limitada com restries relacionadas norma
Constitucional. Do outro lado dessa linha esto os Estados cujos Parlamentos,

101
Ibid., p.45.
67

ainda que firmados sob a base de uma Constituio documental, so ilimitados


no que concerne a isso (traduo nossa).102

Mas, a despeito da categorizao, como j lembrado, as Constituies atuais


so quase todas rgidas. Caso se empregue um escalonamento ascendente, como feito pelo
autor, no se encontra de um lado uma Constituio totalmente submetida ao Parlamento, e
de outro, uma plenamente enrijecida ou imodificvel, mas um agrupamento de
Constituies Rgidas, com maiores ou menores limites atribuio reformadora.
De outro lado, a estabilidade uma categoria prpria, diversa da que
concebe as Constituies em Rgidas ou Flexveis. No so raras as Constituies que,
apesar de rgidas, so instveis. Nesse caso, compreende-se a estabilidade como
permanncia ou segurana da idia de Direito presente na Constituio.
Essas consideraes justificam a discusso sobre a importncia ou ao
menos a utilidade da classificao das Constituies em Rgidas e Flexveis, quando o
que se perquire estabilidade ou instabilidade. Tambm servem para recolocar a
concepo de estabilidade, presente originariamente na obra de Bryce, que hodiernamente
esquecida, sem maiores implicaes, no estudo das organizaes constitucionais.
Recorde-se que o professor Howard McBain procurou um carter pragmtico para dispor
as Constituies em dois grupos: aquelas que so freqentemente alteradas, ditas flexveis,
e as que no, chamadas de rgidas. Assim, a Constituio inglesa ao reverso de ser flexvel,
rgida, porque est baseada na ndole conservadora de um povo, ligado a seus costumes
e tradies e imobilizado pelo peso de sua histria.103. essa concepo, Pinto Ferreira
altercou que se confundia uma classificao normativa com uma sociolgica:

Por sua vez, o exagero de Mcbain consistiu numa confuso lamentvel, entre termos
absolutamente distintos, identificando as noes jurdicas de rigidez ou flexibilidade
com os conceitos sociolgicos de estabilidade ou instabilidade constitucional. Eis
porque no haver nunca demasia em afirmar que a estabilidade do regime
constitucional pode ser verificada pragmaticamente, no campo da histria: uma
Constituio estvel ou instvel conforme o seu grau de permanncia na histria, a
sua durao, o seu termo de existncia mais ou menos longo104.

102
If we care to regard the alteration of constitutions in the modern world as characterised by an ascending
scale of difficulty, with the completely flexible constitution of the United Kingdom at one end and the highly
rigid constitution of the United States at the other, is it possible safely to assert that we cannot find the
dividing-line? Surely that line lies where the legislature begins to be hedge about with restrictions when it has
to deal with constitutional law. On one side of this line are the states whose parliaments, even though
established upon the basis of a documentary constitution, are unrestricted in this respect. On the other are
those whose parliaments are not unlimited.(STRONG, C. F. Modern Political Constitutions. 3 ed.
Londres: Sidgwick & Jackson Limited, 1949. p.134).
103
MACBAIN, Howard Lee. The Living Constitution. New York: The Macmillan Company, 1939. p.16-19.
104
FERREIRA, Francisco Pinto. Princpios Gerais do Direito Constitucional Moderno. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 1962. Tomo I. p.48.
68

Realmente, no h como se confundir a dificuldade maior ou menor da mudana


formal de uma Constituio, com a estabilidade ou instabilidade da Constituio material, ou das
instituies polticas que a fundamentam. Quanto a isso, a ressalva de Pinto Ferreira adequada.
Mas, por outro lado, remanesce a discusso sobre a permanncia de uma
Constituio e de uma organizao constitucional, questo que a despeito de no se confundir
com rigidez e flexibilidade, relegada pelos constitucionalistas. Por isso, a lembrana feita por
Howard Lee Mcbain no de todo despropositada. Afinal, originariamente, ainda que Bryce
no tenha se preocupado em desenvolver o conceito, fez observaes em diversas passagens
do ensaio citado, que permitem a intuio da estabilidade constitucional.105
No existem monografias jurdicas, na literatura nacional, que discorram
como tema central sobre a tipologia estabilidade ou instabilidade. O emprstimo se faz da
Cincia Poltica, para a qual Estabilidade a capacidade previsvel que um sistema tem de
se prolongar no tempo.106
Essa definio recomenda algumas particularizaes. Primeiro, no se trata
exclusivamente de uma durabilidade, mas da capacidade de permanecer. Por isso, estvel o
sistema que perdura e senhor de atributos que lhe permitem prever sua continuidade. Segundo,
estabilidade no o oposto de mudana, mas a pressupe, enquanto abertura atualizadora para
superao das contingncias polticas, conquanto lhe preserve as caractersticas principais.
A revoluo e o reformismo consistem nas duas faces da mudana poltica.
As expresses nasceram a partir da era moderna, junto com a Revoluo Francesa. Se hoje
consistem em estratgias distintas de transformao poltica e social, na Antigidade, ou
antes da Revoluo Francesa, a nica expresso para mudana era reforma,
desconhecendo-se revoluo, ao menos em teoria poltica.107108

105
Os juzos que se fazem sobre do tema ainda que de uma forma apressada e irrefletida de equiparar
a rigidez com a estabilidade de uma Constituio, o que por contraposio lgica, exige a identificao das
Constituies flexveis com a instabilidade. Ocorre que esse juzo falho: a) primeiro, que o exemplo mais
conhecido de Constituio flexvel a Constituio inglesa est longe de ser instvel; b) segundo, que
caso fosse correto o argumento, no existiriam Constituies rgidas instveis, o que a experincia tem
demonstrado existir em diversos nveis.
106
MORLINO, Leonardo. op. cit. p.394.
107
A expresso Revoluo era de origem astronmica, e a utilizara Coprnico, quando fizera meno
revoluo das esferas celestes, ou seja, ao movimento de translao. J se fez essa observao antes, mas no
demais frisar novamente, que a Antigidade no tinha com otimismo as mudanas na organizao poltica.
Ainda que Aristteles, na Poltica, abra um captulo todo especial para aquilo que os modernos traduziram
por revoluo, refere-se s mais diferentes mudanas: desde a alterao da organizao poltica ou social at
a simples alternncia dos detentores do poder. O importante que os diversos autores no conferiam uma
conotao positiva ao termo mudana, ao menos no era compreendida como progresso. A exemplo da
teorizao de Plato e Polbios, a mudana era tida como degenerescncia cclica. As organizaes polticas
estavam presas a um curso histrico cclico, predestinadas a se repetir segundo uma mesma tipologia. No
havia a noo do poder submetido razo e predestinado ao progresso que emanciparia o homem.
108
Para uma discusso mais profcua sobre o conceito moderno de Revoluo (Cf. ARENDT, Hannah. Sobre
a Revoluo. Lisboa: Relgio Dgua Editores, 2001).
69

Segundo Norberto Bobbio reforma e revoluo, ainda que estratgias de


mudana poltica, repousam em uma mesma concepo histrica, entendida como
progresso. Trata-se de concepo que se ope a noo esttica que os filsofos europeus
dos sculos XVIII e XIX atribuam s organizaes poltico-sociais do Oriente. A
concepo moderna de mudana firmada pela idia positiva do movimento e pela
inevitabilidade do progresso. Progresso enquanto mudana impressa por um ato volitivo
inspirado pela razo.109
As reformas e as revolues compartilham o sentido de progresso e se
diferenciam enquanto estratgias para obt-lo. Patente o que se afirma quando se
confrontam as categorias com o Princpio da Legalidade. Enquanto as reformas primam
pela parcialidade e gradualidade da alterao; as revolues, pela globalidade e por sua
imprevisibilidade. Essas nuanas permitem trs tipos de oposio: legalidade-ilegalidade,
gradualidade-simultaneidade e parcialidade-globalidade.110
A reforma preserva a legalidade, pois as mudanas so obtidas segundo as
normas do ordenamento; a revoluo pressupe a ilegalidade, porque exige a instaurao
de um novo, o rompimento do antigo. Enquanto a reforma privilegia o movimento em
detrimento do fim, a revoluo o fim em detrimento do meio.
A reforma e a revoluo tambm se distinguem quanto ao meio e ao
resultado.111 Na revoluo, o movimento firma-se em uma viso evolutiva da histria,
sendo o progresso o resultado de pequenas transformaes imperceptveis. Na revoluo
h o progresso pela descontinuidade, o salto qualitativo, pelo rompimento com o passado, e
o nascimento do novo. Em relao ao resultado, ou sua graduao, a reforma parcial,
enquanto a revoluo global.112
Quando retomado o conceito de estabilidade e confrontado com as
digresses feitas, possvel orden-lo em uma escala, no qual o imobilismo o grau
mximo da durabilidade dos sistemas polticos e a revoluo o de maior mobilidade.113
Nessa escala, a reforma est entre os diversos pontos localizados entre suas extremidades,

109
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a filosofia poltica e a lio dos clssicos. Rio de Janeiro:
Campus, 2000. p.590.
110
Ibid. p.591.
111
A revoluo e a reforma podem ser analisadas em dois momentos distintos. Ambos so tratados pelo
mesmo nome, ou seja, como reforma e como revoluo, o que com freqncia gera obscuridade nas
concluses obtidas. Um primeiro momento representado pelos meios empregados na mudana que Bobbio
chama de movimento e um segundo representado pelos resultados ou efeitos da mudana.
112
Ibid., p. 614.
113
Abre-se um parnteses para ressalvar que o imobilismo um critrio ideal. Existe somente enquanto
conceito abstrato, lgico, mas difcil identificao enquanto realidade histrica. Tambm porque ainda que a
revoluo seja uma expresso da instabilidade poltica de um sistema, no a nica.
70

o que a faz estratgia de estabilidade. Em outros termos, estvel o sistema submetido


atualizao do tipo reforma, que consegue guardar suas caractersticas principais no
decorrer do tempo. Entretanto, embora seja fcil identificar estabilidade ou instabilidade
nos pontos extremos da escala imaginria, o mesmo no ocorre entre os intermedirios.
Nessa extenso, dependendo das variantes empregadas a exemplo, o nvel de
desenvolvimento econmico, a maior ou menor participao dos comandados na tomada
de decises, a eficcia do que se decide ou a legitimidade das decises pode-se t-los
ora como estveis, ora como instveis.
Da que, quando investigados os sistemas estveis por parmetros da
Cincia Poltica, obtm-se alguma clareza conceitual. Indispensvel transplant-la para o
Direito Constitucional. Isso possvel, com algumas ressalvas, porque se so posturas
metodolgicas que caminham em paralelo, por vezes se tangenciam, quando no se
condicionam; de outro lado, contam com pressupostos epistemolgicos diferentes, e
objetos de pesquisa distintos. 114
A ressalva recomenda por isso adaptaes: a) necessrio um conceito
jurdico de estabilidade, a ser entendida como a qualidade das normas de uma
Constituio, que conta com aptido de durabilidade e permanncia; b) imprescindvel
enquanto qualidade de fundo, e no de forma, porque implica uma concepo ou idia de
Direito adotada; logo no um critrio neutro, mas materialmente pautado; c)
imprescindvel reconhecer organizaes constitucionais e Constituies estveis, medida
que guardem no tempo uma determinada idia de Direito.
Das observaes escandidas at aqui decorrem conseqncias diversas:
a) As Constituies Rgidas so instrumentos para consecuo da
estabilidade jurdica, mas nem sempre atingem o fim que perseguem. Na maioria das
vezes, so dogmticas, elaboradas por um ato volitivo do Poder Constituinte, em um
determinado momento da histria, dispem, por isso, de um processo solene de atualizao
e de garantias de preservao. Entretanto, a existncia de garantias formais no as fazem

114
Indiscutiblemente, la enseanza del Derecho Constitucionl y de las instituciones polticas desemboca
em la Ciencia Politica, pues sta ayuda a dar su verdadero alcance a las normas del Derecho Constitucional y,
al mismo tiempo, a precisar la fisionomia de las instituciones polticas. Pero instituciones polticas y
Ciencia Poltica no son trminos idnticos y no se enfrentan exactamente a los mismos objetos. La Ciencia
Politica se preocupa como ya se indic de todos los fenmenos polticos, tanto de los de mnima como
los de mxima importancia, tanto de los pasajeros como de los perdurables. La consideracin de las
instituciones polticas lleva a no conceder atencin, siguiendo la definicin misma del trmino institucin,
ms que a los fenmenos establecidos, es decir, dotados de uma cierta importncia y, sobre todo, de um cierta
perdurabilidad, y susceptibles, en consecuencia, de aportar un complemento, una modificacin, uma nueva
interpretacin de las reglas constitucionales.(BADIA, Juan Ferrando. Estudios de Ciencia Politica y de
Teoria Constitucional. 3 ed. Madri: Editorial Tecnos, 1988. p.36).
71

efetivamente estveis. Garantia para obteno de um determinado resultado, no o


mesmo que o resultado obtido;
b) As revolues em seu sentido jurdico, consistem em pontos de ruptura,
de nascimento e fecho das Constituies dentro da histria constitucional de um povo.
Juridicamente so interrupes e rearranjos no transcorrer de organizaes constitucionais
histricas. A estabilidade, ao contrrio, pressupe a sua continuidade no tempo, enquanto
persistncia do seu fundamento de validade.115 Mas,

Embora esteja vinculada a um critrio em primeira linha de ordem formal


(permanncia da fonte), a continuidade da constituio pressupe alguma
permanncia (substancial) das suas normas. A constituio no se legitima e
identifica apenas pela autoridade que lhe deu forma, mas tambm por seu
contedo fundamental. Esse contedo faz parte da identidade da Constituio.116

Em resumo, as Constituies Rgidas almejam uma estabilidade jurdica,


mas nem sempre atingem o fim que perseguem. H uma estabilidade formal e uma
estabilidade material. A estabilidade constitucional formal tem por pressuposto uma
mesma Constituio, e por isso um ponto de incio, confluncia e de fundamento de
validade: o Poder Constituinte. A estabilidade constitucional material pressupe a
persistncia ou a permanncia de uma deciso poltica fundamental ou da idia
dominante de Direito.
c) Se o juzo acima feito para a histria constitucional de um Estado,
tambm pode ser aplicado para uma Constituio isolada. Durante a vigncia de uma
Constituio h uma gama de momentos normativos estveis e instveis;
d) Imprescindvel uma concepo material de estabilidade. Para isso,
impende invocar as lies de dois autores: Georges Burdeau e Carl Schmitt. Georges
Burdeau lembra que a Constituio funda juridicamente a idia dominante de Direito,
que no suprime as idias rivais, mas as obriga a fazer uso dos procedimentos legais
estabelecidos para manifestao da oposio.117 Carl Schmitt, por sua vez, compreende o
sentido positivo de Constituio como a determinao consciente sobre a concreta forma
de conjunto pela qual se decide a unidade poltica.118Assim, ser estvel a Constituio ou

115
Cf. VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Teora Constitucional. Teoria Constituyente. Poder Constituyente:
fundacional; revolucionrio; reformador. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1975.v.1.p.123-160;
BARRUFINI, Jos Carlos Toseti. Revoluo e Poder Constituinte. So Paulo: RT, 1976.
116
SILVA, Gustavo Justa da Costa e. Os limites da reforma constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
p.55-56.
117
BURDEAU, Georges. Trait de Science Politique. Paris: Librairie Gnerale de Droit e Jurisprudence,
1950. v.3.p.182-183.
118
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, [s.d].p.24.
72

a organizao constitucional que preserve sua deciso poltica fundamental ou a idia


dominante de Direito;
e) Instabilidade e insegurana jurdica so termos que se enredam.
Entretanto, no fcil identificar o que deve ser compreendido por
segurana jurdica. O seu tratamento complexo, convergindo noes de Direito, tica,
Sociologia e Filosofia. Em linhas gerais, tem sido empregada em trs sentidos: a) como
ordem intrnseca a um dado sistema jurdico; b) como situao de estabilidade e
previsibilidade do Direito; c) e tambm como salvaguarda dos cidados diante do Estado
soberano. A primeira concepo tem sido entendida como a situao de ordem, paz e
adequado funcionamento de um sistema jurdico, que previne e reprime, por meio da
coao, ofensas a pessoas e bens; a terceira, como salvaguarda ante o poder do Estado.
Pretende o respeito dos rgos estatais pela esfera das liberdades pblicas.
til, para o que se trata aqui, a segunda acepo, para o qual como
segurana jurdica conta a situao de estabilidade e conhecimento do direito posto,
possibilitando a calculabilidade dos efeitos de aplicao das diversas normas.

[...] referida ao sistema normativo, esta ope-se s mudanas excessivas,


constantes e bruscas da lei, suscitando-se, a propsito, na ordem jurdica, uma
inevitvel tenso entre os anseios de permanncia e inovao legislativas, entre
foras conservadoras e foras reformistas do Direito; reportando-se s posies
jurdicas subjectivas, s expectativas e direitos concretamente adquiridos,
significa, em substncia, que eles devero ser acautelados perante as alteraes
da lei, objectivo que se procura em geral alcanar com as referidas regras de
aplicao temporal da lei, maxime o principio da irretroactividade (sic)119.

Logo, a despeito da mudana ser indispensvel a manuteno da


estabilidade constitucional, esto excludas as alteraes propiciadoras de instabilidades.
Em resumo, uma dada Constituio ser estvel quando contar com uma
previso de permanncia no tempo, ainda que atualizada pela reforma ou mutao
constitucional, desde que a mesma mudana no seja causa de insegurana jurdica. E
estabilidade assim conceituada bem diferente do sentido de Constituio Rgida, quer
porque no lhe qualidade exclusiva, podendo ser encontrada tambm nas normas e nas
instituies das Constituies Flexveis.

119
CHORO, Mrio Bigotte. In SOCIEDADE CIENTFICA DA UNIVERSIDADE CATLICA
PORTUGUESA. Polis: enciclopdia verbo da Sociedade e do Estado. 2 ed. Lisboa: Editorial Verbo,
[1997]. 5 v. pp. 693-694. verbete: segurana jurdica
73

2.2 Classificao das Constituies: Imutveis, Fixas, Rgidas e Flexveis

Ao tempo de Bryce, as Constituies eram classificadas em escritas e no


escritas. Nada obstante, era uma classificao que padecia de acerto. Essa observao no
era nova, e j indicava incongruncias que a tornava imprestvel enquanto instrumento de
anlise. Primeiro, que no existem Constituies integralmente, e sim, prioritariamente,
escritas, pois com seu texto convivem preceitos de ordem costumeira, convencional ou
provenientes da interpretao judicial. Segundo, que o exemplo mais conhecido, e que
sempre referido por no poucos autores, a Constituio britnica conta tambm com textos
histricos que servem como fundamento de sua legitimidade e, na histria, foram
invocados como lembrana de um passado rico na proteo das liberdades.
Com sua crtica, o autor classificou as Constituies em Rgidas e Flexveis.
Hodiernamente, outras espcies enriqueceram a tipologia originria. Entre a doutrina
brasileira, as novas espcies ganharam fortuna com a obra de Nelson de Sousa Sampaio,
que de forma objetiva e crtica apresentou um estudo sobre o Poder de Reforma
constitucional.120
Segundo o problema de sua reforma ou permanncia teoricamente
existem quatro tipos de Constituies: as Imutveis, as Fixas, as Rgidas e as Flexveis.
classificao que tem por pressuposto a existncia de trs crculos de atribuies,
concntricos e coexistentes: o Poder Constituinte, o Poder Reformador e o Poder
Legislativo. O primeiro deles pertence ao Poder Constituinte que [...] representa a
faculdade de organizar o Estado, sem nenhuma limitao de direito positivo interno,
quando se trata de unidade soberana.121 Foi criao do gnio de Sieys, na vspera da
Revoluo Francesa, mas por outro lado, [..]. nos pases de constituio flexvel,
encontramos uma organizao permanente de poder constituinte, pois este se exercita pelo
rgo legiferante do Estado, competente para tanto para fazer as leis e a constituio como
para reformar esta e at substitu-la.122Esse ltimo fenmeno no acontece naqueles de
Constituio Rgida, na qual persiste um segundo crculo de atribuies, o Poder
Reformador.
O Poder Reformador limitado ao contrrio do Poder Constituinte, de
natureza ilimitada porque sua base est na Constituio, que lhe traa os contornos e o

120
Cf. SAMPAIO, Nelson de Sousa. Op. cit.
121
Ibid. p. 40.
122
Ibid. p. 43.
74

procedimento de exteriorizao. Manifesta-se por um rgo especial, destinado a esse fim,


ou pelo prprio legislativo, mas por um processo diverso da produo legislativa ordinria.
Nas Constituies Imutveis h uma s manifestao constituinte, exaurida
em uma nica vez, que se declara eterna, no sujeita a qualquer tipo de modificao. A
atualidade no conhece Constituies imutveis, porque o Princpio da soberania popular
permite sempre ao povo modificar o que antes foi criado. A despeito de terem existido
preceitos escritos que proibiam a modificao constitucional, a existncia de Constituies
Imutveis encontrada na Antigidade. A legislao de Hamurabi e Licurgo so exemplos.
Ocorre que nem mesmo essas so, mas parecem ser imutveis.
As Constituies Fixas tambm so espcies histricas. Consistem naquelas
que de forma expressa ou implcita tm sua reforma confiada ao mesmo rgo que as
criou. Em outros termos, a reforma somente possvel por uma nova manifestao
constituinte. Essa compreenso retirada de sua caracterstica formal de silenciar sobre o
procedimento de modificao. Os autores que as analisam divergem se o silncio na
reforma consiste em imutabilidade e impossibilidade de transformao, ou ao contrrio, em
flexibilidade, sendo o silncio encorajador da assuno de funes de reforma pelo
legislativo ordinrio.
Por fim, h as Constituies Rgidas e Flexveis das quais j foram feitas
consideraes; e aquelas que mesclam rigidez e flexibilidade, a exemplo da Carta
Brasileira de 1824, classificadas como semi-rgidas ou semiflexveis.
Essa classificao to difundida e utilizada apresenta, entretanto, alguns
inconvenientes. O primeiro deles que a classificao firmada na existncia de um Poder
Constituinte, que teria atribuio para editar normas constitucionais irreformveis,
estabelecendo, quando conveniente, a intangibilidade de algumas ou de todas as suas
disposies normativas.
Ora, o Poder Constituinte no deve ser compreendido como um fenmeno
de existncia concreta, ou um modelo a ser empregado para toda e qualquer organizao
constitucional. Enquanto construo terica, nada mais do que uma hiptese, criada por
Siyes para justificar a possibilidade de representantes extraordinrios em uma
determinada conjuntura assumirem o poder de recriar racionalmente sua organizao
poltica e social.123 Mesmo que a hiptese seja o pressuposto da supremacia formal da

123
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.17.
75

Constituio, impensvel que pragmaticamente seja possvel criar obstculos materiais


intransponveis s geraes futuras.
Por essa razo, desprovido de sentido a categoria das Constituies
Imutveis. Kelsen a admite, argumentando que da mesma forma que invlida uma norma
criada em desrespeito ao seu procedimento normogentico, ou seja, uma criao normativa
irregular, tambm nula a reforma de uma Constituio ou de um dispositivo declarado
irreformvel. Mas, seu raciocnio de ordem exclusivamente lgica, pois ressalva
expressamente que a mudana real est fora de dvidas.124 Isso bem demonstra que nunca
existiram, no servindo as Constituies Imutveis como espcies adequadas para mesurar
e enquadrar problemas constitucionais. Tambm, no servem como categoria, porque as
classificaes exigem um critrio em comum que permeie os diversos entes. Se
dispusessem de algo em comum, seriam com as Flexveis, por se tratarem de Constituies
institucionais125. Nada com as Rgidas, que se assentam sobre uma diversidade de fonte
normativa dentro de um mesmo sistema jurdico.
O mesmo ocorre com as Constituies Fixas, em que a incerteza ainda
maior, pois no se sabe se eram imutveis ou no. A controvrsia no pequena, e surgiu
diante dos textos que se mostravam silentes quanto reforma. Para uns, o silncio
implicava que s o Poder Constituinte, ou a mesma autoridade instituidora, tinha
legitimidade para promover reformas na Constituio. Para outros, o silncio era faculdade
conferida ao legislador ordinrio para implantar as reformas exigidas.
As Cartas francesas de 1814 e 1830 foram exemplos de textos assim
redigidos.126 Ambas foram silentes no que se refere alterao ou atualizao:

As leis de 1830, no mais que as de 1814, no indicam nenhum meio de mudar a


constituio. Ora, evidente que os meios ordinrios da legislao no bastariam
para tanto.
De quem o rei recebe seus poderes? Da constituio. De quem os pares? Da
Constituio. De quem os deputados? Da Constituio. Como ento o rei, os
pares e os deputados, reunindo-se, poderiam mudar o que quer que seja numa lei
em virtude da qual governam? Fora da Constituio no so nada. Em que
terreno se colocariam, pois, para mudar a Constituio? De duas, uma: ou seus
esforos so impotentes contra a carta, que continua a existir a despeito deles, e
ento eles continuam a reinar em seu nome; ou eles conseguem mudar a carta, e
ento, no mais existindo a lei pela qual existiam, eles mesmo passam a no ser
mais nada. Destruindo a carta, destruram-se [...]

124
KELSEN, Hans. Teora General del Estado. p. 423.
125
Lembre-se que Constituies Imutveis existiram na Antigidade.
126
As Cartas francesas de 1814 e 1830 eram monrquicas, a despeito da diferena de esprito que as animava.
Aquela outorgada pelo rei, nascida da Restaurao; esta promulgada pelas Cmaras e oferecida a Lus Felipe,
o que a fez ser fruto de um Pacto. A primeira instituidora de uma monarquia com foros de legitimidade
divina, essa amparada no consentimento da nao.
76

[...] Assim, pois, uma parte de nossa Constituio imutvel, porque foi
acrescentada ao destino de uma famlia; e o conjunto da constituio
igualmente imutvel, porque no se percebem meios legais de mud-la.127

A discusso trazida por Tocqueville, j sob o imprio da Carta de 1830,


havia sido amplamente debatida sob a gide da Carta de 1814. Entendiam, em especial os
ultra-realistas, que como outorgada pelo Rei, podia ele mesmo livremente modific-la.
Outros, que a despeito de hav-la outorgado, com a outorga despiu-se de qualquer Poder
Constituinte. A partir do momento em que foi aceita pela nao, no era mais admissvel
modific-la. Enquanto os ultra-realistas defendiam a possibilidade de alter-la, os seus
opositores insistiam na sua imutabilidade enquanto garantia contra as pretenses daquele
grupo. Uma posio intermediria admitia a co-existncia de dispositivos fundamentais
intocveis e de dispositivos regulamentares, os ltimos sujeitos a modificaes. A posio
que prevaleceu admitia a reforma pela vontade conjunta do rei e dos representantes. Como
no havia previso para alter-la, o procedimento adotado foi o mesmo da legislao
ordinria. Logo, a Constituio que se discutiu ser imutvel, acabou prevalecendo como
flexvel.128
A mesmo discusso gerou o Estatuto Albertino, Constituio que regeu
primeiro o Piemonte e depois a Itlia de 1848 1948. Foi outorgado pelo rei Carlos
Alberto em 1848, inspirado na Constituio Francesa de 1830 e na Constituio Belga de
1831, ambas de carter liberal. Um Conselho de Ministros o sugeriu ao rei, que confiou a
elaborao de seu texto a um Conselho de Conferncia, o que possibilitou a outorga em 8
de maio de 1848. O exemplo da Constituio francesa de 1830 conferiu-lhe um carter
liberal e permitiu a consolidao de um parlamentarismo. A Carta no foi obtida por
presso de um processo revolucionrio, mas concedida pelo rei, que no somente se
manteve fiel ao que concedera como tambm permitiu seu desenvolvimento dentro de um
esprito liberal e no autoritrio.129
A Carta Italiana, em tese Fixa, foi um dos raros exemplos de Constituio
escrita com um procedimento flexvel de transformao. Inicialmente foi compreendida
como um diploma normativo inaltervel, e no podia ser diferente, porque sendo um
estatuto da Monarquia, seu esprito era que fosse irrevogvel pelos demais rgos

127
TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica. So Paulo:Martins Fontes, 2001. v. 1. nota L.
p.500.
128
LAFERRIRE, Julien. Manuel de Droit Constitutionnel. 2 ed. Paris: ditions Domat Montchrstien,
1947. p.159-161.
129
ORLANDO, V. E. Principes de Droit Public et Constitutionel. Paris: Ancienne Librairie Thorin et fils,
1902. p.53-54.
77

constitucionais. Ao menos havia de se esperar que Carlos Alberto e seus sucessores


tivessem um compromisso moral de defender os princpios e as normas outorgadas.130
Mas o desenvolvimento histrico a fez flexvel. Ainda hoje, a grande
maioria dos autores assim a classifica. A despeito de no se prever um procedimento de
alterao formal, esse foi assumido pelo Parlamento. Para tanto confluram diversas
particularidades: a) o Estatuto no resolvia anseios populares a regulamentao da
anistia, a formao de uma milcia comunal e a lei eleitoral o que exigia uma alterao
formal para soluo, e que por outro lado, comprometeu o seu sentido de norma superior s
foras reagentes na sociedade; b) a expanso do Reino de Piemonte que culminaria na
unificao dos Estados da pennsula itlica exigia uma plasticidade, que somente uma
Constituio Flexvel podia fornecer; c) a magistratura no dispunha de prestgio para que
se institusse uma Justia Constitucional: os magistrados eram nomeados e destitudos pelo
rei, no contavam com o necessrio nvel cultural e de preparo profissional, e os
estipndios eram baixos, o que lhes comprometia a independncia.131
O debate sobre a rigidez ou flexibilidade das Constituies Fixas sugere que
estas ltimas no consistam em uma categoria autnoma. Enquanto gnero, as
Constituies Fixas apontam para duas realidades: a) uma imodificvel, ou modificvel
pelo mesmo procedimento do Poder Constituinte Originrio, e por isso solene; b) uma
modificvel pelo mesmo procedimento da legislao ordinria. So realidades que
correspondem s categorias das Constituies Rgidas ou das Constituies Flexveis, mas
nunca a uma terceira categoria. Em linhas gerais, como a classe das Constituies Fixas
quase sempre coloca o debate de sua rigidez ou flexibilidade, impossvel conferir-lhes a
qualidade de uma classe autnoma.

130
Ainda hoje, Alessandro Pace insiste que o Estatuto Albertino era uma Constituio Rgida, que somente
podia ser alterada pelo mesmo procedimento de seu surgimento. Seu argumento de que a rigidez uma
caracterstica natural ainda que no essencial das Constituies escritas. O procedimento solene,
previsto nas Constituies rgidas, no consiste em sua essncia, mas na garantia de sua permanncia, porque
permite pela atualizao que superem os problemas sociais e polticos. Rgidas so todas as Constituies que
disponham de uma unidade normativa, que discipline a estrutura do Estado e afirme-se superior s demais
normas do sistema jurdico. Por essa ltima razo, a rigidez e a supremacia constitucional consistem em dois
aspectos da mesma realidade, diante da presena de uma, obrigatoriamente se encontra a outra. Todavia, ao
reverso do que se acredita, no a rigidez que confere supremacia a uma Constituio, mas a supremacia que
a faz rgida. sua superioridade sobre a legislao ordinria que a torna imodificvel. Como a primeira
Constituio Italiana no contava com um procedimento de alterao formal, mas preenchia todos os demais
pressupostos apontados, era rgida, e com dificuldade enorme de atualizao. (Cf. PACE, Alessandro. La
Natural Rigidez de las Constituciones Escritas. In PACE, Alessandro et VARELA, Joaqun. La rigidez
de las constituciones escritas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995. p.11-80).
131
BIGNAMI, Marco. Costituzione Flessibile, Costituzione Rigida e Controllo di Costituzionalit in
Italia (1848-1956). Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1997. p.1-19.
78

Restam as categorias de Bryce: Constituies Rgidas e Constituies


Flexveis. De qualquer forma, essa classificao no livre de crticas, e existem autores
que a entendem sem utilidade.
H, em princpio, duas razes que tornam a classificao de Bryce intil.
Primeiro que, hodiernamente, o grupo das Constituies Flexveis to exguo que no se
justifica uma separao. Segundo, a distino conduz ao erro de se pensar que uma
Constituio Rgida impossvel ou de grande dificuldade para se modificar. Se essa
assertiva verdadeira para a Constituio americana, que em duzentos anos teve vinte e
seis emendas, o mesmo no se aplica para qualquer outra, a exemplo da Constituio
brasileira que em menos de duas dcadas contou com dezenas.132

Agora verdade que isto uma interpretao errnea do que a distino de


rgida e flexvel pretende expressar. Refere-se to somente a certo requisito no
processo normativo de emenda. Inevitavelmente, entretanto, os termos so
usados mais livremente, ento uma Constituio rgida pensada como uma
Constituio que, porque contm obstculos normativos, de dificuldade maior
em ser alterada e raramente alterada; e uma Constituio flexvel pensada
como uma Constituio que, porque nenhum procedimento especial exigido
para suas emendas, fcil de alterar e sempre alterada. De fato essa injustificvel
concluso no firmada em fatos (traduo nossa).133

Jorge Miranda critica a classificao por entend-la de utilidade exclusiva


para um estudo comparativo e histrico. Tambm, porque estabelecida em critrios
incorretos de discrime, ou seja, a posio hierrquica da Constituio e da legislao: as
Constituies Rgidas so hierarquicamente superiores legislao comum, as
Constituies Flexveis esto no mesmo nvel hierrquico. Ocorre que essa assertiva no
verdadeira, porque mesmo sendo flexvel a Constituio, existe uma hierarquia normativa,
que permite que suas normas consistam em limites para a legislao ordinria. A diferena
que, enquanto na Constituio Flexvel a hierarquia de ordem material normas sobre
a organizao poltica na Constituio Rgida, a hierarquia de ordem formal
procedimento solene de transformao. Ora, considerando que qualquer classificao
pressupe a identidade de um ou outro elemento para dividir os entes em classe, nesse caso
no existiria identidade entre o aspecto formal e o material. Por isso, a classificao estaria

132
BARENDT, Eric. An Introduction to Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 1998. p.9.
133
"Now it is true that this is a misinterpretation of what the distinction of rigid and flexible was intended
to mean. It referred only to certain formal requirements in legal process of amendment. Inevitably, however,
the terms come to be used more loosely, so that a rigid Constitution is thought of as Constitution which,
because it contains legal obstacles, is hard to alter and is seldom altered; a flexible Constitution is thought of
as Constitution which, because no especial process is required for its amendment, is easy to alter and is often
altered. In fact this unwarranted conclusion is not borne out by the facts.(WHEARE, K. C. Modern
Constitutions. Oxford: Oxford University Press, 1978. p.16-17).
79

assentada em um pressuposto errneo. O correto seria classificar as normas materialmente


constitucionais em: dotadas e no dotadas de um procedimento solene de
transformao. Ainda, classificao que despreza qualidade importante das Constituies
Flexveis, que sua superioridade material sobre a legislao comum, o que, ao menos em
tese, admite pensar-se em um controle de constitucionalidade.134
Jorge Vanossi lembra, por final, que existem diferenas formais e
processuais na Constituio Flexvel inglesa, que permitem distinguir politicamente a
promulgao de uma lei ordinria, da promulgao de uma norma sobre organizao
poltica. A despeito do ato do Parlamento ser o mesmo para qualquer lei, a organizao da
Constituio inglesa no formada exclusivamente por leis do Parlamento. Existem: as
laws of constitution: statutes, statutory regulations, quase statutes, treaties e quase
treaties, que so regras jurdicas emanadas daquele rgo legislativo, e que justificam a
tutela jurisdicional quando violadas; Conventions of the Constitution, costumes
constitucionais pertinentes ao exerccio das prerrogativas da Coroa, e que no podem ser
contestadas nos Tribunais; e o common law, a jurisprudncia proveniente das cortes
judiciais. As mudanas constitucionais importantes exigem tambm um procedimento
solene de manifestao popular, consistente na dissoluo do Parlamento e na eleio de
outro para promover as alteraes. Assim aconteceu em 1911, quando se restringiram os
poderes da Cmara dos Lordes. Em resumo, no somente nas Constituies rgidas que as
transformaes so operadas de forma especial.135
Por essas impropriedades, que se insiste tambm na necessidade de outra
classificao e concepo, que sirva exclusivamente para a identificao e soluo de
problemas jurdicos prprios, como a perda do sentimento constitucional e a insegurana
como efeito imediato da instabilidade.
De qualquer forma, a concepo de Constituio Rgida, com contedo
semntico identificado na doutrina constitucional, instrumento para consecuo da
estabilidade, mesmo que o resultado almejado nem sempre seja obtido.
A despeito das impropriedades identificadas nas classificaes, isso no
afeta a compreenso que se tem das Constituies Rgidas: com sentido prprio, firme e
identificvel. Como esse um discurso sobre rigidez, no se ter preocupao em
contrap-la com questes de estabilidade e instabilidade na Constituio Flexvel.

134
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: constituio e inconstitucionalidade. 3 ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996. V. 2. p.143-148.
135
VANOSSI, Jorge Reinaldo A. op. cit. pp. 184-185.
80

2.3 Concepes de Constituio e Estabilidade Constitucional

A palavra Constituio um conceito polissmico. Deve-se a polissemia a


diferentes fatores, correlacionados com a organizao poltica de um povo, sendo o termo
Constituio empregado como ideologia de combate nas mais diferentes controvrsias.
O seu uso como ideologia permite uma maior aproximao e investigao da realidade,
que tomada por perspectivas distintas e mltiplas. Todavia, de outro ngulo, ocorre que o
panorama multifacetado resultado de uma anlise fragmentada dificulta, ou
impossibilita, um conceito unitrio e neutro. A riqueza semntica intensificada pelo
ingresso de aspectos distintos da vida humana no conceito: jurdicos, sociais, polticos e
econmicos, fazendo-o um conceito complexo.136
Essa riqueza semntica transbordou para uma srie de adjetivaes,
conseqncia da evoluo histrica da concepo, ou da contribuio individual que
diferentes autores emprestaram ao seu significado. Quanto a essa ltima abordagem,
impossvel uma remisso exaustiva da bibliografia sobre Constituio. Suplanta o
propsito dessa investigao.
Como se analisam as Constituies Rgidas e a Estabilidade Constitucional,
far-se- um corte epistemolgico para investigar os quadrantes normativo, poltico e
sociolgico que o tema recomenda. As obras de Hans Kelsen, Carl Schmitt e Ferdinand
Lassale devem ser lembradas. So concepes ditas tradicionais, cujas categorias foram h
tempos apropriadas e absorvidas pela dogmtica constitucional.

2.3.1 Concepo Normativa

A concepo normativa de Constituio tem em Kelsen seu representante


mais ilustre, ainda que no o nico. Por concepo normativa entende-se o conjunto de
normas estabelecidas de uma s vez, de forma absoluta, exaustiva e sistemtica, e que tem
por fim a regulamentao do Estado e de seus mais diversos rgos. concepo que retira
seu fundamento da crena da possibilidade de uma planificao e racionalizao da
organizao poltica, e na transformao de todo e qualquer problema do mundo
fenomnico em um modelo abstrato. Pela aplicao dessa concepo, instituies,

136
PELAYO, Manuel Garca. op. cit. pp. 33-34.
81

organizaes sociais e poderes transmutam-se em normas, deixam de ser situaes


concretas, e transformam-se em questes normativas.137
A concepo normativa de Constituio tem sua origem na Ilustrao e no
Iluminismo, mas encontra em Kelsen seu representante mais extremado.138 Para entender o
seu conceito, necessrio primeiro expor sua rigorosa postura metodolgica de criar uma
Cincia do Direito, eliminando qualquer influncia exgena, e reduzindo o seu objeto a
normas jurdicas e a relaes intra-sistmicas. Essa postura tem por pressuposto a distino
entre juzos do ser e do dever-ser, a partir do qual haveria de um lado a natureza e do
outro as normas jurdicas. Hans Kelsen reconhece que o Direito complexo, na qual
convergem dimenses distintas, objeto de estudo da Sociologia, Filosofia, tica, Histria,
Psicologia, etc. Mas, para a Cincia do Direito, enquanto disciplina com pretenses a
autonomia cientfica, o seu objeto exclusivo de estudo o que lhe essencial: seu aspecto
normativo. Por essa razo, quando se discute Constituio na obra de Kelsen,
antecipadamente deve-se lembrar de norma jurdica.
Firmado por esses pressupostos tericos, Kelsen identifica o Estado com o
ordenamento jurdico, ou com o conjunto de normas positivas. Para ele, a Teoria do
Estado pode consistir em uma Teoria do Direito, que por sua vez admite investigao
enquanto relao de normas jurdicas vlidas. Acontece que a validade de uma dada norma
no pode ser verificada em sua adequao com os fatos que lhe so vinculados, pena de
uma inaceitvel confuso entre o ser e o dever ser. Logo, a sua validade jurdica

137
PELAYO, Manuel Garcia. Op. cit. pp.34-35.
138
Hans Kelsen, enquanto pensador do Direito, inscreve-se no movimento conhecido por positivismo
jurdico. Influenciado pelo positivismo cientfico do sculo XIX, o positivismo jurdico consiste em uma
postura metodolgica que tem por pressuposto a rejeio de todo postulado que no possa ser provado
racionalmente. Por isso, retira seu fundamento e fins daquilo que satisfaz as exigncias da observao e
experimentao, e por isso do posto. Contou com um enfoque sociolgico e normativo, consistindo o
ltimo na busca de uma depurao epistemolgica da cincia jurdica. No campo do Direito Pblico tambm
foram positivistas Gerber, Laband e Orlando, que preconizavam a aplicao da mesma metodologia jurdica
do Direito Privado aos enunciados do Direito Pblico. Gerber, um professor de direito privado, insistia no
uso de seus mtodos para o direito pblico, limitando-se anlise da norma posta, sem qualquer preocupao
com elementos no jurdicos. A proposta de Geber ser ulteriormente consolidada e sistematizada por Paul
Laband, que defendeu a purificao da dogmtica jurdica de questes valorativas e polticas. Na verdade,
pretendia-se com isso a consolidao do Reich Alemo, e a excluso de qualquer crtica poltica, que era
acusada de no cientfica. Tambm, antecedeu Kelsen no pensamento positivista normativo germnico,
Georg Jellinek, que em sua Teoria do Estado prope-se a estudar o Estado enquanto ser, realidade
sociolgica, e enquanto dever ser, realidade jurdica. Para tanto, sua proposta metodolgica de duas
anlises estanques, que no se interpenetram, e no se contaminam (Sobre o Positivismo Jurdico Cf.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca et ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 2 ed.
So Paulo: Editora Atlas, 2002. p.335-350; DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do
Direito. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p.102-119. Sobre o positivismo jurdico no direito pblico
germnico: Cf. BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio. In
SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no
Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p.75-150).
82

somente pode ser reconduzida a uma relao com outra norma. Quando estabelecida, sabe-
se que uma o fundamento de validade da outra, a que confere validade superior
segunda. Isso permite que todo um sistema jurdico seja deduzido de uma nica norma,
dita fundamental, porque esteio de todo o sistema.
Essa relao entre a norma fundamental e as demais de duas ordens,
associadas ao seu contedo e ao seu procedimento de criao. Uma norma relacionada ao
contedo de outra, quando possa ser inferida do que contido na que lhe confere
fundamento. Em um sistema assim, dito esttico, o contedo das normas do sistema
inferido de uma norma fundamental, da mesma forma que o particular se subsume ao geral.
S que uma norma que possibilite que se deduza outras, enquanto fundamento de validade,
s pode ser considerada como norma fundamental se imediatamente evidente. Dizer que
um sistema de normas possa ser imediatamente evidente, significa que ela dada pela
razo, criada pela razo. Acontece que razo um ato de conhecer, e no querer, e as
normas so estabelecidas por um ato de vontade. Logo, nunca existiria uma norma
imediatamente evidente. Um sistema de normas estabelecido assim seria esttico, como o
o da moral. Agora

O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurdica tem


essencialmente um carter dinmico. Uma norma jurdica no vale porque tem
um determinado contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido
pela via de um raciocnio lgico do contedo de uma norma fundamental
pressuposta, mas porque criada de uma forma determinada em ltima anlise,
por uma norma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, todo e
qualquer contedo pode ser Direito. No h qualquer conduta humana que, como
tal, por fora de seu contedo, esteja excluda de ser contedo de uma norma
jurdica. A validade desta no pode ser negada pelo fato de o seu contedo
contrariar o contedo de outra norma que no pertena ordem jurdica cuja
norma fundamental o fundamento de validade da norma em questo. A norma
fundamental de uma ordem jurdica no uma norma material que, pelo fato de
o seu contedo ser considerado como imediatamente evidente, seja pressuposta
com a norma mais elevada da qual possam ser deduzidas como o particular do
geral normas de conduta humana atravs de uma operao lgica. As normas
de uma ordem jurdica tm de ser produzidas atravs de um ato especial de
criao. So normas postas, quer dizer positivas, elementos de uma ordem
positiva.139

A norma fundamental instaura o fato primordial de criao jurdica. Confere


atribuio, poderes, para que outras sejam criadas, que por sua vez outorgam novas
competncias normativas para outra criao, e assim levam a um sistema normativo
completo.

139
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2 ed. So Paulo:Martins Fontes, 1987. p.210-211
83

Quando se dispe sobre a norma fundamental de um dado ordenamento,


est a se referir a Constituio de um determinado Estado. Mas como o sistema kelseniano
implica obrigatoriamente a existncia de uma norma vlida, objetiva, que confere
autorizao para realizao de um ato instituidor, h necessidade de outra, vlida a priori,
que concede autorizao para o ato subjetivo constituinte de instaurao de uma norma
fundamental positiva. Para sua proposta metodolgica, de um sistema livre de elementos
heterogneos, a norma fundamental no pode ser vlida por um ato volitivo.
Imprescindvel outra norma. Kelsen enfrentou o problema com a pressuposio de uma
norma vlida.
Esta norma pressuposta, hipottica, a condio lgico-transcendental de
existncia de seu sistema. A ordem dinmica kelseniana, de produo normativa, pode ser
representada por um silogismo, na qual a premissa maior consiste na norma objetivamente
vlida autorizadora de um ato subjetivo de produo normativa, e a premissa menor o ato
subjetivo propriamente dito, e a concluso a norma produzida. Quando aplicado esse
silogismo para a Constituio, a premissa maior consiste na norma fundamental
pressuposta ou hipottica, enquanto a premissa menor o ato constituinte, e a concluso a
Constituio positivada. Mas quando aplicado o mesmo procedimento lgico para a norma
fundamental pressuposta, no se encontra outra, ou mesmo um ato subjetivo ordenador,
razo que colocada como premissa maior, sem que ela mesma consista na concluso de
outra.

Se, porm, a norma fundamental no pode ser o sentido subjetivo de um ato de


vontade, ento apenas pode ser o contedo de um ato do pensamento. Em outras
palavras: se a norma fundamental no pode ser uma norma querida, mas a sua
afirmao na premissa maior de um silogismo logicamente indispensvel para
a fundamentao da validade objetiva das normas, ela apenas pode ser uma
norma pensada140.

Essa concepo permite algumas caracterizaes. Entre elas, a de que


primeiramente a Constituio recolhe o fundamento de validade em si mesma, no
necessitando de nenhum outro para valer. Possui um valor formal implcito, que exige a
conformidade de todos os atos normativos inferiores com suas disposies. Segundo, e
razo da primeira caracterstica, uma fonte de determinantes negativas e positivas
legislao inferior, ou seja, enquanto restrio e regulao parcial do contedo daquelas.
Ora, quando se est diante de uma concepo tal de Constituio, pouca
importncia ter a discusso de estabilidade, ao menos da forma como aqui se trata. Mas
140
Ibid. p.216.
84

de outro lado, a rigidez constitucional desvincula-se enquanto categoria de preservao de


estabilidade de uma Constituio, para se transformar em instrumento de garantia de
direitos e liberdades pblicas.

Contudo, se a liberdade ou o direito concebido pela Constituio pode ser


restringido ou at mesmo abolido por uma simples lei, a norma constitucional
que concede a liberdade ou o direito no tem, na realidade, qualquer valor.
O propsito de uma norma constitucional que concede uma liberdade ou direito
particular precisamente de impedir que os rgos do poder executivo sejam
autorizados por lei simples a ultrapassar os limites da esfera de interesse
determinada pela liberdade ou direito141.

Em resumo, enquanto instrumento de investigao da estabilidade ou


instabilidade, a concepo normativa-kelseniana de Constituio de relevncia nenhuma,
porque seu sistema neutro em relao aos valores e fatos relevantes para o Direito. Fatos
e valores so ignorados porque comprometem a pureza epistemolgica do sistema
edificado, por isso no til investigar sua permanncia em um dado sistema
constitucional.
Mas, como se colocou antes, as Constituies Rgidas so analisadas hoje
enquanto categoria desvinculada de estabilidade ou permanncia. Os debates sobre sua
importncia centram-se na sua capacidade de concretizao de um projeto constitucional
de preservao de direitos fundamentais, que somente so factveis pela existncia da
supremacia constitucional, que por sua vez tem por pressuposto um condicionamento
reforado de reforma e um controle de constitucionalidade. Para essas questes, os
postulados de Kelsen so de grande importncia:

Se o direito positivo conhece uma forma constitucional especial, distinta da


forma legal, nada se ope a que essa forma tambm seja empregada para normas
que no entram na Constituio no sentido estrito, e antes de mais nada, para
normas que regulam, no a criao, mas o contedo das leis. Da resulta a noo
de Constituio no sentido lato. ela que est em jogo quando as Constituies
modernas contm no apenas regras sobre rgos e o procedimento da
legislao, mas tambm um catlogo de direitos fundamentais dos indivduos ou
de liberdades individuais. Com isso o sentido primordial, seno exclusivo,
dessa prtica a Constituio traa princpios, diretivas, limites, para o
contedo das leis vindouras. Proclamando a igualdade dos cidados diante da lei,
a liberdade de conscincia, a inviolabilidade da propriedade, na forma habitual
de uma garantia aos sujeitos de um direito subjetivo igualdade, liberdade,
propriedade, etc., a Constituio dispe, no fundo, que as leis no apenas
devero ser elaboradas de acordo com o modo que ela prescreve, mas tambm
no podero conter disposio que atente contra a igualdade, a liberdade, a
propriedade, etc.142

141
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. op. cit. p.259.
142
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.133-134.
85

2.3.2 Concepo Poltica

A concepo da Constituio enquanto deciso poltica foi desenvolvida por


Carl Schmitt. O autor elaborou-a em obra publicada em 1928, em que estabelecia as bases
de uma Teoria da Constituio, por isso levava-lhe o nome. Pretendia, naquela obra, criar
uma disciplina cientfica autnoma, dotada de conceitos e mtodos prprios.
Assim como em outros textos de Schmitt, extrai-se uma crtica contundente
concepo normativa Kelseniana e aos princpios do Estado Burgus de Direito. Com a
preocupao de investigar o sentido de Constituio, Schmitt parte do pressuposto de que
coexistem diversos significados, a justificar concepes divergentes.
H um conceito absoluto a oferecer um todo unitrio e totalizante, e um
relativo, que identifica Constituio com uma srie de leis com certas caractersticas e
particularidades. Esse ltimo relativo porque trata como objetos idnticos a Constituio
e as leis constitucionais. Enquanto o primeiro afeta uma ordenao ou uma unidade, o
outro vrias prescries legais de certo tipo.143
O conceito absoluto admite quatro significados diferentes. Um primeiro,
consiste na identificao da Constituio com a organizao concreta poltica e social de
um Estado. a particular forma de ser da organizao estatal, que faz do Estado a
prpria Constituio. Corresponde a mesma concepo de organizao poltica elaborada
por Aristteles. Outra definio para Constituio consider-la como a forma de governo
de um dado Estado, sua particular maneira de organizar-se politicamente. Essa definio
permite uma tipologia de Constituies, tais como: democrticas, aristocrticas,
monrquicas, e outras. A essas definies, deve-se acrescentar a de Rudolf Smend e Lorez
von Stein, no circunscrita ao aspecto organizacional, mas a ela acrescida uma perspectiva
dinmica, representada pela constante transformao e renovao da organizao do
Estado.144
O que se nota em todas essas definies o seu aspecto concreto, sua
identificao com uma dada realidade poltica e social.
Dentro ainda do conceito absoluto de Constituio, Carl Schmitt identifica
uma concepo normativa. Trata-se da que equipara Constituio com a normao total da
organizao do Estado. um conceito do Estado Liberal, surgido inicialmente na
Constituio da Restaurao e na Constituio francesa de Lus Felipe, de 1830, cuja nota

143
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. op. cit. p.3.
144
Ibid. p.4-8.
86

marcante foi a identificao da soberania com a Constituio. Foi a forma encontrada pela
burguesia de retirar o poder dos monarcas e, ao mesmo tempo, no confi-lo ao povo.
Entre essas duas dimenses polticas o monarca e o povo a Soberania passou a
pertencer Constituio. Em substituio vontade positiva soberana, positivou-se na
Constituio a verdade e a razo. Como a Constituio garantia a liberdade individual e a
propriedade privada, estavam garantidas as prerrogativas e os direitos dos burgueses.
A concepo normativa de Constituio nasce na Ilustrao e est assentada na
crena em uma codificao cerrada e sistemtica de normas justas. Segundo Schmitt, a
concepo normativa do Estado liberal se mostrava possvel porque contava com um
conceito metafsico de Direito Natural. Todavia, hodiernamente, os novos textos no
recobraram os mesmos princpios, porque informados por uma conscincia desvinculada
daquele primeiro momento histrico e poltico. A concepo de Constituio normativa do
Estado Liberal desvinculada de seu substrato histrico-poltico e ideolgico
dissolveu-se em uma srie de leis constitucionais positivas. O emprego do termo
Constituio sobrevive ainda pela ausncia de um instrumento conceitual mais adequado.
A existncia de leis constitucionais faz possvel o conceito relativo de
Constituio. Para tanto no h diferena ontolgica entre a lei constitucional e a lei
comum. Toda discusso sobre o seu contedo perde sentido pela disperso em uma srie
de leis constitucionais. uma concepo relativa porque sua nota distintiva est em seu
aspecto formal, independentemente de dispor sobre a organizao do poder poltico, ou
sobre qualquer outro contedo. Tudo o que se encontra em uma Constituio, por somente
l se encontrar, fundamental, independente da matria. A fundamentalidade de todas elas
no confere importncia s leis ordinrias, mas inferioriza as efetivamente
constitucionais.145
Ainda, segundo Carl Schmitt, a literatura sobre a Constituio do Estado
Liberal de Direito cheia de equvocos. No raro se compreende o acessrio pelo
essencial: a forma escrita e o procedimento solene de alterao pelo sentido de unidade da
Constituio.
Com efeito, os textos constitucionais apareceram com a afirmao da
burguesia perante a monarquia absoluta, por isso, prximos de um conceito ideal. Somente
era Constituio a que contasse com forma escrita e dispusesse de determinados contedos:
os valores e os direitos burgueses. Tambm havia necessidade de um determinado

145
Ibid., p.13-14.
87

procedimento, porque a forma escrita surgia de uma conveno de representantes ou de um


pacto entre os representantes e o monarca. Surgida de um pacto entre representantes e
prncipe, podia ser alterada somente pelo rgo legislativo. Essa uma segunda nota da
natureza escrita da Constituio, a sua identificao com a lei produzida pelo Parlamento,
em contraste com as normas constitucionais costumeiras do Antigo Regime. Tal
identificao no era com qualquer lei, mas com aquela que representava uma codificao
cerrada, por que expresso da sistematizao empreendida pela razo. Todavia, com o
descrdito das codificaes com o aparecimento de leis constitucionais particulares,
com os mais diferentes contedos, sem uma regularidade sistemtica a forma escrita
no mais um critrio seguro de identificao da Constituio.146
Outra nota formal era existncia de um procedimento especial de reforma.
Um condicionamento dificultado de alterao era o critrio de distino das leis e da
Constituio. O procedimento dificultado tinha por fim conferir maior estabilidade e
durabilidade s normas elaboradas pelas Assemblias Constituintes. Pretendia-se, com
isso, livr-las das maiorias parlamentares cambiantes, que estavam impedidas de modific-
las.

El primitivo sentido de la garantia de un Constitucin se pierde cuando la


Constitucin como un se relativiza en uma pluralidad de distintas leyes
constitucionales. La Constitucin es, por su contenido y alcance, siempre ms
elevada y abarca ms que cualquier ley particular. El contenido de la
Constitucin no era una cosa singular y destacada a causa de su ms difcil
reforma, sino al contrario: deba recibir la garantia de duracon a causa de su
significacin fundamental. Esta consideracin perdi peso cuando se trato, no ya
de la Constitucin, sino de una o de varias de las numerosas leyes
constitucionales en particular. Entonces surgi un punto de vista muy sencillo, de
tctica partidista: la reforma dificultada no era ya la consecuencia de la cualidad
constitucional, sino al contrario: ser convertia en constitucional una prescripcin
para protegerla por cualesquiera razones prcticas (ajenas a cuanto tenga que ver
con norma fundamental, etc.) frente ao legislador, es decir, frente a las
cambiantes mayoras parlamentarias147.

Em resumo, quando a Constituio foi dissolvida em uma srie de leis


constitucionais particulares, o procedimento dificultoso de reforma remanesceu como um
instrumento desprovido de sentido. Afinal, no do procedimento de reforma que se deduz
a essncia do objeto reformado. Esse que confere razo de existir ao procedimento
dificultado.

146
Ibid., p.14-18.
147
Ibid., p.21.
88

Diante desse impasse, Carl Schmitt prope-se a identificar um conceito


positivo de Constituio,148 afirmando ser um erro confundir Constituio com lei
constitucional. Forma escrita ou procedimento dificultoso no transforma uma lei em
Constituio. A Constituio se expressa por um ato do um Poder Constituinte, que em
uma nica deciso contm a totalidade da unidade poltica considerada em sua particular
forma de existncia. Essa deciso no estabelece a unidade poltica, que lhe anterior e
pressupe a prpria deciso, contudo a expresso consciente da forma particular dessa
mesma unidade. Por essa razo, a Constituio no algo absoluto, porque no surge de si
mesma. Tambm no vale em razo de uma normatividade justa ou de um sistema cerrado
e abstrato de normas, porque quem decidiu que assim deve ser foi o sujeito do Poder
Constituinte. Uma Constituio existe enquanto deciso, expresso de uma unidade
poltica.
Por conseguinte, existe uma diferena intrnseca entre a Constituio e as
leis constitucionais. A Constituio cuja essncia uma deciso expresso da
vontade constituinte; as leis constitucionais cuja essncia extrnseca, relativa,
pertinente presena de um procedimento dificultoso de transformao existem em
virtude de uma deciso constituinte anterior. Em linhas gerais, essa deciso que expressa a
unidade poltica que confere fundamento para a existncia das leis constitucionais. Caso
contrrio, no passariam de uma srie desconexa de disposies, muitas com contedos
contraditrios ou dissonantes entre si. A diferena de essncia faz com que a deciso
poltica fundamental no se submeta s alteraes empreendidas pelo Parlamento, mesmo
durante o Estado de Exceo, pois obra do Poder Constituinte. Ao reverso, as leis
constitucionais podem ser alteradas por um procedimento legislativo, ainda que dificultoso,
tendo o Parlamento competncia para as modificaes que compreenda convenientes.
A Constituio de Weimar no era um repositrio exclusivo de decises
polticas fundamentais. Existiam: a) compromissos autnticos que pressupunham uma
vontade de unio poltica, e uma conscincia estatal anterior, com maior peso, sem as quais
no haveria a transao sobre particularidades e detalhes de organizao e de contedo,
firmados mediante transaes entre contraposies de interesses e valores; b)
compromissos no autnticos, que no eram compromissos, mas aparncia de transaes,
com a finalidade de aparentar uma deciso, quando na verdade deixava a questo
conflituosa indecisa.149

148
Ibid., p.23-41.
149
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. op. cit.p.34-41.
89

As observaes e categoriais de Carl Schmitt so de utilidade manifesta. Ao


identificar a Constituio com a deciso poltica fundamental do sujeito Constituinte,
possibilita um critrio objetivo e seguro para investigar a permanncia ou no de uma dada
escolha. A partir desse exame possibilita-se um juzo sobre sua legitimidade, seus
pressupostos, seus condicionamentos e conseqncias. Mostra-se, igualmente, atual sua
denncia da diferena entre leis constitucionais e Constituio, discrime que
hodiernamente resta esquecido com a unanimidade assumida pelas Constituies Rgidas.
Essas ocupam o cenrio jurdico enquanto normas condicionadas por um procedimento
legislativo dificultoso de transformao, independente do seu contedo. Quando isso
ocorre, as discusses resvalam somente superfcie do problema, porque se limitam a
investigar a observncia ou no do procedimento estabelecido, descerrando caminho para
toda e qualquer alterao pretendida pelas maiorias parlamentares.

2.3.3 Concepo Sociolgica

A concepo sociolgica de Constituio tem em Ferdinand Lassalle seu


representante. Na palestra, ulteriormente transformada em um opsculo, conhecido por O
que uma Constituio?, desenvolve a concepo de Constituio enquanto realidade
sociolgica.
Para compreender a gnese da obra, indispensvel relembrar os eventos
tumultuosos que condicionaram as concluses do autor. Eventos que ocuparam a primeira
metade do sculo XIX, na Prssia, em avanos e retrocessos pela constitucionalizao do
reino da Prssia.150
No incio do sculo XIX, quando Napoleo ainda mantinha a Prssia
ocupada, o soberano Friedrich Wilhelm III prometeu que com a desocupao, o reino seria
constitucionalizado. Sua promessa caiu no vazio, morrendo sem cumpri-la. Seu sucessor
Friedrich Wilhelm IV pressionado pela burguesia emergente promoveu diversas
realizaes: autorizou Dietas provinciais e uma Dieta Nacional. A sua convocao deu-se
para acomodar os liberais, que se recusavam a autorizar novos impostos, e tambm para
esmorecer pretenses constituintes.
Os liberais instalaram-se na Dieta, e sob a ameaa de no autorizar
impostos, sempre conseguiam novas convocaes peridicas. A ttica da burguesia era no

150
Cf. MEHRING, Franz. Introduccin Histrica. In LASSALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin?
Santa Fe de Bogot: Editorial Temis, 1997. pp. 1-33.
90

confrontar diretamente o monarca, mas obter-lhe o que pretendia pela constante ameaa de
privao de receita.
Esse jogo cadenciado foi abalado em maro de 1848, por uma sublevao
popular que tomou as ruas de Berlim e de diversos outros Estados alemes. Os revoltosos
objetivavam o aumento do sufrgio, liberdade de associao e de imprensa e, finalmente,
soluo para os problemas sociais.
Todavia, tomaram o poder e preferiram devolv-lo Assemblia, que
deixou de atacar problemas imanentes da Prssia: o militarismo, a burocracia de Estado, o
poder da aristocracia latifundiria e o poder do monarca. Os representantes prosseguiram
com a ameaa da negativa de receitas. A tibieza da Assemblia permitiu a unio dos
elementos reacionrios da sociedade coroa, aristocracia de terras, militarismo e
burocracia de Estado que prepararam a contra-revoluo.
Assim, em outubro de 1848, o exrcito instigou a Assemblia a deixar
Berlim e a se reunir em Brandenburg. Diante da recusa, dissolveu-a. Nessa mesma
oportunidade, o rei outorgou uma Carta.
A prxis sob a gide dessa Constituio foi bem mais conservadora do que
seu texto permitia: a) o sufrgio universal, inicialmente previsto para a cmara baixa, foi
suprimido e substitudo pelo censitrio; b) a cmara alta foi transformada em Senado, onde
tinha assento a nobreza rural; c) os privilgios feudais foram restabelecidos; d) as
liberdades de imprensa, associao e de domiclio foram restringidas; e) o monarca podia
suspender a Constituio, determinar o ingresso em domiclios sem mandado e realizar
despesas sem prvia autorizao oramentria; f) a Constituio foi reformada para
dispensar o exrcito de jur-la.
Essa situao perdurou, porque era do interesse comum do monarca e da
burguesia. O rei da Prssia preferia governar um Estado pseudoconstitucional, a exercer o
poder desptico de forma evidente, enquanto a burguesia conseguia manter seus ganhos, a
despeito da perda poltica sofrida.
Em 1858, Friedrich Wilhelm IV ficou louco. Assumiu como regente
Wilhelm I, seu irmo. O novo soberano nomeou aristocratas com fortes liames burgueses
para compor o ministrio. Esse influxo de ares liberais permitiu a mudana de composio
da cmara baixa, e o ingresso de um nmero maior de burgueses. Nesse movimento, surgiu
no cenrio uma nova agremiao, o Partido Progressista Alemo, que em cada eleio
aumentava suas cadeiras.
91

Por outro lado, o rei tinha planos de aumentar o efetivo militar e, dessa
forma, unificar os Estados alemes pela guerra. Ocorre que o aumento do exrcito exigia
novas despesas e mais tributos, o que demandaria nova negociao com a casa dos
representantes. Diante do cenrio poltico reaberto, em 1861, s vsperas da realizao de
eleies, Ferdinand Lassalle proferiu perante uma reunio de membros do Partido
Progressista Alemo a palestra intitulada: O que uma Constituio?. O seu objetivo era
alertar os futuros representantes do perigo de se continuar no mesmo: a poltica de
condescendncia com os desejos monrquicos.
Nesta palestra, o autor prope-se a investigar o que deve ser entendido por
Constituio. De incio, afasta qualquer metodologia hermtica, e insiste na afirmao: no
porque a palestra dele toma um carter cientfico, que ser de difcil compreend-la. A
cincia est relacionada com a clareza de pensamento.
Estremados esses pontos, pergunta o que deve ser entendido por
Constituio, adiantando que as respostas jurdicas no se prestam para elucidaes
seguras. Os conceitos jurdicos no se prestam para esclarecer o que so as Constituies,
ainda que sirvam para descrever como se formam e o que fazem. Como mtodo de
investigao, Lassalle prope-se a comparar a coisa investigada com algo que lhe
semelhante, apontando-lhe as diferenas.
Assim sendo, a Constituio algo semelhante s leis. Mas enquanto as leis
modificam-se e alteram-se todo o ano, no produzindo nenhuma celeuma ou estranheza,
todos protestam e lamentam-se quando as Constituies so modificadas. Prova-se que so
sempre criados entraves sua modificao. Essa diferena ocorre, pois a Constituio
algo mais importante, sagrado, firme e estvel do que as leis. Consiste, portanto, em algo
mais do que lei:

[...] uma fora ativa que faz, por uma exigncia da necessidade, que todas as
outras leis e instituies jurdicas vigentes no pas sejam o que realmente so, de
tal forma que, a partir desse instante, no podem decretar, naquele pas, embora
quisessem, outras quaisquer.151

E a, h de ser perguntar qual essa fora ativa? a mesma que a despeito


de desaparecer com os textos escritos, mantm a situao inalterada. a fora que impede
a supresso do poder do monarca, as prerrogativas da aristocracia de terra, os interesses
comerciais e financeiros da grande burguesia e dos banqueiros, a liberdade pessoal dos
pequenos burgueses e do operariado. Do contrrio, ofendidos em seus interesses, o

151
LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio? Campinas: Editora Minelli, 2003. p.17.
92

monarca e a aristocracia colocariam as armas rua para restabelecer o status quo ante; os
burgueses e financistas suprimiriam o crdito, demitiriam e deixariam de contratar pessoal,
causando a desordem na sociedade. Por fim, suprimida a liberdade pessoal da pequena
burguesia e do operariado, esses comeariam a revoluo.
Esse equilbrio de foras, fatores reais de poder, a essncia da
Constituio, que no se confunde com a Constituio escrita. A diferena entre a
Constituio moderna e a dos antigos, que a primeira dispe de um documento escrito
para representar as instituies e as foras reagentes na sociedade, o que no acontecia no
passado. A exigncia moderna do texto com o fim de representar documentalmente
todas as instituies e princpios vigentes de governo tambm expresso dos fatores
reais de poder. Caso no houvesse essa correspondncia entre texto e fato , a
exigncia incorreria em desuso.
Por essa razo, a Constituio escrita ser sempre dependente e
condicionada pelo fato sociolgico: a soma dos fatores reais de poder. Uma Constituio
escrita boa quando se acomoda ou reflete os fatores reais de poder, sendo m quando no
h essa conformidade. De nada adianta impor o que seja no texto da Constituio, se no
h reciprocidade com os fatores reais de poder. Do contrrio, esses ltimos se insurgiro
contra o texto, impondo sua fora. Da que, quando a Constituio no corresponde aos
fatores reais de poder, ela no sobrevive, no passando de uma mera folha de papel. A
partir da outorga da Carta Prussiana pelo prncipe, no passou um s momento em que
ficou sem reforma. Essas mudanas foram insurgncias dos fatores reais de poder.
Portanto:

Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a


verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e
efetivos do poder que naquele pas regem, e as Constituies escritas no tm
valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder
que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos
sempre lembrar.152

As concluses de Lassalle ocorrem, ainda hoje, porque rememoram a


importncia das foras polticas na manuteno e permanncia das Constituies. Ainda
que o autor no tenha se proposto a confrontar a influncia dos fatores de poder sobre a
existncia ou no de um procedimento dificultoso de alterao constitucional, efetivamente
pode ser estendido seu diagnstico para as Constituies Rgidas. Primeiro, as ltimas
surgem no cenrio poltico-constitucional com as escritas. Segundo, a despeito de um

152
Ibid., p.79.
93

procedimento reforado de alterao constitucional, quando no houver correspondncia


com as foras reagentes na organizao poltica, no haver texto normativo que resista aos
fatos.
A despeito da importncia dos fatores sociais sobre a prpria existncia e
permanncia da Constituio, h de se convir que hoje o consenso seja de que sua
influncia no de ordem absoluta. Konrad Hesse atualizou a teoria de Lassalle, dando a
importncia devida ao fato social, mas lembrando por outro lado, que esse est em
constante interao com as normas constitucionais. Ser assunto a ser tratado mais frente.
94

3. CONSTITUIES RGIDAS: LIMITAES AO PODER DE


REFORMA, MUTAO CONSTITUCIONAL E GARANTIAS DA
CONSTITUIO

3.1. Noes Gerais

Como j exposto, a essncia das Constituies Rgidas est na previso de


um procedimento dificultoso para a transformao constitucional. Quer exteriorizada em
um documento somente, dotado de sistematicidade, quer em uma srie de leis
constitucionais, uma de suas singularidades contar com a possibilidade de dispor sobre
sua prpria mudana. Nenhuma outra norma do ordenamento conta com a mesma
qualidade, quer se reflita sobre sua origem, quer se observe que as Constituies Rgidas
so o pressuposto lgico de existncia de todas as demais normas. Por isso, natural que a
reforma constitucional disponha de um procedimento oneroso de mudana,153 fazendo dele
sua marca distintiva.
Ainda que em um primeiro momento ocorra uma relao estreita entre esse
procedimento e a persistncia constitucional, hodiernamente, as questes suscitadas so de
ordem bem diversa de sua permanncia. A exata compreenso das Constituies Rgidas
resvala por pressupostos, condicionamentos, elementos e caractersticas distintas ou, ao
menos, autnomas, da discutida estabilidade constitucional, a ponto de ser instvel uma
Constituio dotada de procedimento oneroso de alterao, sem deixar de ser rgida.
A razo do fenmeno est na difuso de Constituies escritas e Rgidas,
enquanto instrumento racional de ordenao da organizao poltica e da comunidade.
Difuso que, aps a Segunda Guerra Mundial, tornou-a unanimidade no cenrio mundial,
fazendo da Constituio Flexvel inglesa uma singularidade, que ainda resiste pelo carter
invejvel e original de um povo.
Se inicialmente, logo aps as Revolues Liberais, a questo discutida era
sua diferena das organizaes constitucionais histricas e sua maior ou menor
permanncia ou plasticidade, hoje o debate ensejado outro. Consolidada, enquanto
instrumento racional de conformao do poder poltico e de uma comunidade organizada,
discorre-se sobre sua operacionalidade e eficcia, temas investigados em sua estrutura total

153
ROYO, Javier Prez. La reforma de la Constitucion. Madrid: Publicaciones de Congreso de los
Diputados, 1987. p.10-11.
95

em seus aspectos mais particulares, como o controle de constitucionalidade, a existncia


da federao e outros154.
Por ser instrumento ou concepo dotada de condicionamentos,
pressupostos, elementos e caractersticas formais que suscitam questes paralelas,
especficas e importantes ao debate constitucional moderno que no somente a
estabilidade constitucional necessrio que se dela faa uma anlise prpria. Da sua
importncia, a despeito de no consistir pura e simplesmente em garantia efetiva da
estabilidade constitucional.155 Nada obstante, em especial em razo do objeto que se
pretende investigar, em um momento ou outro, procurar-se- confluir as concluses de
ambos os temas.

3.2 A tradio das Constituies Rgidas

A ascenso das Constituies Rgidas no foi um processo retilneo,


homogneo e predestinado ao sucesso desde o nascedouro. Avanos e retrocessos
confluram em sua formao, como tambm a experimentao e a produo terica de
tradies distintas.

3.2.1 Rigidez Constitucional: elementos da tradio americana

Uma discusso sobre a evoluo das Constituies Rgidas exige que


primeiro se enfrente a tradio americana, pois foi a primeira das Constituies escritas da
era moderna, onde inicialmente se expressou o princpio da supremacia constitucional.

154
No pode ser esquecido, que nem mesmo o fim da rigidez constitucional se resume a um somente, e da a
maior complexidade da tarefa que lhe afeta. Fundamentalmente so trs. O primeiro a estabilizao
temporal e a conservao jurdica da Constituio, enquanto elemento de desacelerao da produo de
normas, por exigir um elevado grau de assentimento poltico, correspondente aos votos de aprovao da
mudana. Essa primeira finalidade configura tambm um instrumento de resistncia operacionalidade
atualizadora da reviso constitucional. Um segundo fim consiste na potenciao do compromisso de regime
das regras formais de soluo de controvrsias - presente no nascimento de qualquer Constituio, e de
qualquer obra constituinte, como tambm a proteo dos valores adotados em uma dada coletividade,
positivados na Constituio. Uma terceira finalidade na garantia da supremacia da Constituio. (MORAIS,
Carlos Blanco de. Justia Constitucional: garantia da Constituio e controlo da constitucionalidade. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.p.59-64).
155
A doutrina elege algumas vantagens nas Constituies Rgidas: a) uma permanncia maior, ainda que em
princpio; b) uma melhor proteo dos direitos humanos, quando cingidos estatura constitucional, ao exigir
que todas as leis concretizadoras se submetam supremacia da Constituio; c) uma garantia da forma de
governo e das regras do jogo, colocando-as acima da luta entre os partidos, d) a proteo das minorias contra
a dominao das maiorias. (Cf. VANOSSI, Jorge Reinaldo A. op. cit. p.183-184).
96

Suas concepes e suas solues foram e ainda so utilizados pelos diversos sistemas do
mundo.
Essa anlise prescreve uma postura metodolgica que relembre a filosofia
poltica que ideologicamente inspirou os elaboradores da Constituio de 1787. Limita-se,
entretanto, a esse ponto, porque em sees anteriores j se discorreu sobre os fatos que
antecederam sua promulgao, e mais frente, discutir-se- um de seus institutos fulcrais:
o controle de constitucionalidade.
Os elaboradores da Constituio de 1787 tiveram na doutrina contratualista
do Direito Natural sua principal fonte. Nesta constelao de autores, John Locke ocupou
posio de relevo. Produziu uma teoria da superioridade dos direitos do Homem sobre
qualquer organizao poltica.
Esse raciocnio desenvolvido na obra o Segundo Tratado do Governo
Civil156. A teoria de Locke parte do pressuposto do estado da natureza. Nesse estado, os
homens viviam em uma situao ideal, porque absolutamente livres. Em uma situao de
igualdade, onde o poder estava firmado na reciprocidade cada qual era juiz de seus
direitos ningum tinha mais do que o outro, porque seres criados da mesma espcie e na
mesma condio. Essa situao os fazia senhores de direitos naturais, direitos
preexistentes, cujo fundamento estava na natureza humana por serem filhos do mesmo
criador. A inteleco desses direitos dava-se pela razo.

[...] ainda que se tratasse de um estado de liberdade, este no um estado de


permissividade: o homem desfruta de uma liberdade total de dispor de si
mesmo ou de seus bens, mas no de destruir sua prpria pessoa, nem qualquer
criatura que se encontre sob sua posse, salvo se assim o exigisse um objetivo
mais nobre que a sua prpria conservao. O estado da natureza regido por
um direito natural que se impe a todos, e com respeito razo, que este
direito, toda a humanidade aprende que, sendo todos iguais e independentes,
ningum deve lesar o outro em sua vida, sua sade, sua liberdade ou seus bens;
todos os homens so obra de um nico Criador todo-poderoso e infinitamente
sbio, todos servindo a nico senhor soberano, enviados ao mundo por sua
ordem e servio [...]157

A sociedade civil surge no como uma necessidade, mas sim como


utilidade. No estado da natureza, qualquer pessoa era o juiz e o executor de seus direitos.

156
Na verdade, como o prprio nome est a indicar, so dois os Tratados sobre o Governo Civil. No primeiro
deles, John Locke procura refutar a obra Patriarca, de Sir Robert Filmer. Publicada em 1680, Filmer
justifica a monarquia absoluta na sucesso de Ado e dos Patriarcas do antigo testamento. No Primeiro
Tratado sobre o Governo Civil Locke refuta item por item as concluses de Robert Filmer, postura
ideolgica explicvel se for lembrado que os Tratados foram produzidos como suporte ideolgico da
Revoluo Gloriosa de 1689, e da assuno de Guilherme de Orange como monarca ingls, sob
compromisso, e com o consentimento do Parlamento britnico.
157
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Petrpolis: Editora Vozes, 1994. p.84.
97

Cabia identific-los pela razo, exerc-los e se comportar de maneira que o seu exerccio
no afrontasse o direito de outro. A razo ensinava o respeito mtuo pelos direitos. Caso
afrontado o direito prprio, o ofendido tinha a faculdade de utilizar os meios necessrios
para afastar a leso. Ocorre que nem sempre o homem dispunha da iseno para permitir a
convivncia de direitos. Torna-se indispensvel a presena de um rbitro imparcial, que
solucionasse as controvrsias surgidas. Por essa razo, a passagem para a sociedade civil
era til para o aprimoramento da convivncia desses mesmos direitos naturais.

[...] ainda que no estado de natureza ele tenha tantos direitos, o gozo deles
muito precrio e constantemente exposto s invases dos outros. Todos so to
reis quanto ele, todos so iguais, mas a maior parte no respeita estritamente,
nem a igualdade nem a justia, o que torna o gozo da propriedade que ele possui
neste estado muito perigoso e muito inseguro. Isso faz com que ele deseje
abandonar esta condio, que, embora livre, est repleta de medos e perigos
contnuos; e no sem razo que ele solicita e deseja se unir em sociedade com
outros, que j esto reunidos ou que planejam se unir, visando a salvaguarda
mtua de suas vidas, liberdades e bens, o que designo pelo nome geral de
propriedade.
Por isso, o objetivo capital e principal da unio dos homens em comunidade
sociais e de sua submisso a governos a preservao de sua propriedade. O
estado da natureza carente de muitas condies.158.

Essa passagem do estado da natureza para a sociedade civil ocorre somente


por meio do consentimento. Os homens abandonam o estado da natureza quando
consentem em viver juntos e usufruir das facilidades da vida em comum. Quando isso
ocorre, o agrupamento reunido age como um corpo nico e, como um nico corpo, deve se
mover na mesma direo. O movimento feito para onde pende a maior fora da
sociedade. O consentimento da maioria , por isso, o bastante para a constituio de uma
sociedade civil. Existe o argumento contrrio, de que impossvel o consentimento
expresso, o que recomenda a resposta de que o bastante o tcito. Por sua vez, o
consentimento tcito acontece quando o homem, a despeito de no haver externado
expressamente sua vontade, concorda em viver em uma mesma comunidade e sob suas
regras.159
O homem, com o consentimento para viver em sociedade, no renuncia a
seus direitos naturais. No h nem como renunciar, porque da mesma maneira que no se
admite o homem abdicar da prpria vida, que no sua, mas de seu criador, no tem como
conferir a outro o que no seu. Se no estado da natureza, regulado pela lei eterna da
razo, no tinha como ofender a liberdade e a propriedade de seu semelhante, no se

158
Ibid. p.156.
159
Ibid. p.139-155.
98

consente que passando a viver em comunidade, o rgo legislativo por ele institudo tenha
essa atribuio. Entretanto, vivendo em comunidade, impe-se a instituio de um rgo
legislativo, ou de quantas magistraturas sejam necessrias, cujo grande objetivo
possibilitar o proveito, sem riscos, da propriedade e da liberdade. Ao legislativo caber
prover pelo melhor usufruir desses direitos, podendo inclusive restringi-los em prol do
interesse comum, mas nunca extingui-los, pois preexistem prpria sociedade civil. Os
poderes do legislativo equivalem aos mesmos poderes que todos desfrutavam no estado da
natureza, para preservao de si prprio e do resto da humanidade.

As obrigaes da lei da natureza no se extinguem na sociedade, mas em muitos


casos elas so delimitadas mais estritamente e devem ser sancionadas por leis
humanas que lhes anexam penalidades para garantir o seu cumprimento. Assim,
a lei da natureza impe-se como uma lei eterna a todos os homens, aos
legisladores como a todos os outros. As regras s quais eles submetem as aes
dos outros homens devem, assim como suas prprias aes e as aes dos outros
homens, estar de acordo com a lei da natureza, isto , com a vontade de Deus, da
qual ela declarao; como a lei fundamental da natureza a preservao da
humanidade, nenhuma ao humana pode ser vlida contra ela.160

Em um primeiro momento, os patriotas americanos retiraram de Locke o


fundamento para se insurgirem contra as determinaes do Parlamento britnico, em
especial a tributao sem consentimento, e assim declarar a independncia das treze
colnias.161 Nisso foram originais ao acomodar a concepo de Locke com o precedente de
Coke e exigirem uma limitao soberania do Parlamento. Em um segundo momento, j
independentes, a doutrina de Locke foi adaptada para retirar os defeitos e falhas do
constitucionalismo britnico, estabelecendo por conseguinte a idia da Supremacia da
Constituio e uma limitao ao Poder Legislativo.162
Foi esse o fundamento jusnaturalista que embasou a submisso do Poder
Legislativo e das maiorias democrticas a preceitos superiores e inalterveis. Ocorre que
esse fundamento de ordem abstrata tinha de se confrontar com a engenharia necessria
para a formao de um governo representativo, que por sua vez, lanasse suas razes no
consentimento popular.

160
Ibid. 164.
161
No por isso de se estranhar o enunciado de direitos naturais, imutveis, na Declarao de
Independncia das treze colnias americanas e na Declarao de Direitos do bom povo da Virgnia. Nessas
declaraes, os direitos naturais so concebidos como auto-evidentes e inalienveis. Tambm, por meio do
enunciado de direitos, os colonos renegam o consentimento para viver sob a antiga sociedade poltica, e
buscam inaugurar uma nova organizao poltica.
162
FINNER, S. E. The History of government: Empires, Monarchies and the modern state. Oxford:
Oxford University Press, 2003. v. 3. p.1488-1489.
99

Para tanto, os direitos naturais de Locke ofereciam ao menos uma


dificuldade: sua concepo abstrata tornava difcil concili-la com a necessidade de
instaurao de um governo. Afinal, nem mesmo o consentimento poderia suprimir os
direitos naturais que ainda persistiam imutveis.
De outro lado, se a teoria de Locke servira em um primeiro momento para
romper as amarras com um poder j institucionalizado e o mesmo emprego tivera por
ocasio da Revoluo Gloriosa o seu uso devia ocorrer em bases novas de um novo
governo. O governo limitado no era o que preocupava o esprito dos fundadores. No
divergiam sobre tanto, e mesmo quando se insurgiram contra a metrpole, sabiam que
agiam contra uma monarquia limitada e no um prncipe absoluto. Por isso, uma vez obtida
a independncia, a preocupao primeira deixou de ser como limitar o poder, mas passou
a ser como form-lo, ou seja, como criar um poder inteiramente novo, a ser estabelecido
enquanto repblica, e a ser exercido sobre uma grande extenso de terra.163
Duas posies disputaram a soluo: a dos democratas e a dos republicanos,
ditos federalistas. A construo da nova estrutura constitucional partiu da organizao j
existente nos diversos Estados da Confederao. O gnio da engenharia dos fundadores foi
criar uma coordenao desses diversos centros de poder em um todo nacional, sem a
necessidade de destru-los para reconstruir em novos moldes.164

Aqueles que receberam o poder de constituir, de estruturar constituies, eram


delegados de organismos constitudos devidamente eleitos; a sua autoridade,
recebiam-na eles de baixo e, quando se apegavam com firmeza ao princpio
romano de que a base do poder reside no povo, no pensavam nos termos de
uma fico e de um absoluto a nao acima de toda a autoridade e liberta de
todas as leis -, mas nos termos de uma realidade prtica, a multido organizada,
cujo pode era exercido de acordo com as leis e limitado por elas. A insistncia
revolucionria americana na distino entre uma repblica e uma democracia, ou
domnio da maioria, articula-se na separao radical do direito e do poder, com
diferentes origens, diferentes legitimaes e diferentes esferas de aplicao,
claramente reconhecidas165.

Esse foi um segundo momento do esforo terico dos fundadores da


Constituio americana. Mesmo que vrias das Assemblias Legislativas estivessem
organizadas de maneira a operacionalizar a vontade da maioria, no se desejava em terras
algo parecido como a soberania do Parlamento ingls. De outro lado, a crise da
Confederao exigia uma soluo original.

163
ARENDT, Hannah. op.cit. p.181-182 e 189.
164
Ibid. p.203.
165
Ibid. p. 204.
100

A principal preocupao, se no a maior, era a independncia dos


legislativos dos Estados da Confederao. Essa colocava a questo de se optar ou por um
governo nacional sob a direta influncia do povo, tal qual uma democracia, ou pela criao
de eleies indiretas para diversos rgos, com o estabelecimento de um governo
representativo.
O projeto vencedor foi o que priorizava os fins da sociedade por intermdio
do controle das faces. Nesse sentido, temia-se uma Democracia direta, como vivenciada
na Grcia antiga, que para os fundadores da Repblica americana era sinnimo de anarquia
e instabilidade. A justificativa da opo feita encontra-se nos Artigos Federalistas, em
especial no de nmero X, de autoria de James Madison. Considerado um dos mais
importantes artigos, ele que, no decorrer do tempo, foi o que granjeou o maior nmero de
comentrios.166
James Madison inicia o artigo afirmando que das vantagens por uma Unio,
nenhuma merece maior zelo, que a conteno da violncia e do perigo da faco. O
sectarismo era causa de instabilidades, injustias, violncias e outras opresses, sob as
quais sucumbiram as mais diversas organizaes populares. A maioria dos Estados
soberanos, por meio de suas Constituies, tentou coibir esses males.
Por faco entenda-se certo nmero de cidados quer correspondam a
uma maioria ou minoria unidos e movidos por interesse particular, diverso dos direitos
dos demais ou do interesse comuns da sociedade.167
Para eliminar os males da faco suprimem-se suas causas ou seus efeitos.
A supresso das causas possvel com a eliminao da liberdade, ou com a proibio de
opinies divergentes. Tanto uma como outra das opes inaceitvel. Ainda que a
liberdade para a faco seja como o ar para o fogo, elimin-la o mesmo que tornar
impossvel a sociedade poltica. Tambm no haveria como eliminar a diversidade de
opinies, idias e ideologias. Enquanto a razo do homem for falvel, e ele for livre para
exerc-la, diferentes opinies se formaro.168
As razes da faco se enrazam na natureza humana. Como sabido, o ser
humano senhor de aptides diferentes, que se refletem na forma de se adquirir e manter a
propriedade. Como a finalidade de qualquer governo proteger a diferena de aptides,

166
MADISON, James, HAMILTON, Alexander et JAY, John. Artigo de n X. op. cit. p.133-139.
167
Ibid.p.133-134
168
Ibid., p.134.
101

por conseqncia, a diversidade de propriedades, nessa disparidade que nasce o


partidarismo e a multiplicidade de interesses.
dessa fonte que emerge o maior nmero de disputas e animosidades.

[...] Os que tm bens e os que carecem deles sempre formaram interesses


distintos na sociedade...
A regulao desses interesses diversos e concorrentes constitui a principal tarefa
da legislao moderna e introduz o esprito partidrio nas operaes necessrias
e ordinrias de governo.169

Como nenhum homem pode ser juiz em causa prpria sob pena de ter
comprometida a iseno do julgamento necessrio que se estabelea um rgo
imparcial. Mas, a legislao nada mais do que um julgamento de interesses de grandes
grupos humanos, no qual tomada uma deciso. Nessa disputa, os legisladores so ao
mesmo tempo interessados, e juzes de grandes grupos humanos. Assim, [...] deve-se
esperar que prevalea a parte mais numerosa, ou, em outras palavras, a faco mais
poderosa.170 E desse legislador no h de se esperar a imparcialidade. Logo, como no
possvel eliminar as causas da faco, devem-se ao menos controlar os seus efeitos.

Garantir o bem pblico e os direitos privados contra o perigo de uma faco,


assim, preservando ao mesmo tempo o esprito e a forma de governo popular,
pois a grande meta a que visam nossas investigaes. Permitam-me acrescentar
que por esse elevado desideratum, e somente por ele, que essa forma de
governo pode ser salva do oprbrio a que esteve por tanto tempo sujeita e ser
recomendada estima e adoo da humanidade171.

Ocorre que como essa garantia no pode ser efetivada por homens, que de
uma forma ou outra acabam agindo como faco, promove-se a garantia por instituies: a
separao de poderes, a federao, o sistema de representao e o de duas cmaras
legislativas. Assim, no eliminada a liberdade e, ao mesmo tempo, refreada a faco.
Para tanto, h necessidade da construo de duas esferas: uma superior, de ordem
constitucional, que organiza a dinmica dessa superestrutura e se legitima pela adeso
popular; uma inferior, na qual atuam a liberdade e a multiplicidade de opinies e aptides,
sem o comprometimento do bem comum. Enquanto a Constituio garante a tradio
democrtica pela adeso do consentimento popular; no mbito infraconstitucional, pode-se
desenvolver um pluralismo poltico.172

169
Ibid., p.135.
170
Ibid., p.135.
171
Ibid., p.136.
172
VIEIRA, Oscar Vilhena. op. cit.. p.54.
102

Por essa razo, a supremacia constitucional fundamenta-se em uma


legitimao extraordinria, obtida em casos especiais pela adeso do povo, que chamado
a ratificar a obra constitucional. A supremacia da Constituio, a partir da tradio
americana, no se firma mais em um conceito abstrato de direitos, mas provm da
manifestao de vontade do povo, que s pode ser externada excepcionalmente, sendo por
isso diferente da poltica cotidiana desenvolvida por representantes.
A idia constitucional, ento vigente, necessitava de uma instituio estvel
e superior para controlar a poltica e garantir direitos. No se esqueceram, nada obstante,
que os fatos se transformam e o progresso social impe atualizaes. Quanto a isso, a
Constituio inaugurada foi uma vez mais original se comparada com a organizao
poltica europia, que somente conhecia as transformaes violentas do poder ao criar
instrumento de atualizao constitucional: o procedimento das emendas.
Com efeito, os framers lembravam que a rigidez excessiva dos Artigos da
Confederao, acabara por ser uma das razes de seu ocaso, o que exigia que a
Constituio fosse dotada de um instrumento mais flexvel de abertura.
Em linhas gerais, foram discutidas duas propostas de abertura. Havia os que
pretendiam um procedimento menos solene de reformas; enquanto outros, um mais
oneroso, assemelhado aos Artigos da Confederao, que exigiam a concordncia de
todos os Estados soberanos. O temor dos primeiros os adeptos de um rito mais flexvel
era que o poder de veto dos Estados federados comprometesse os fins da Unio; ao
passo que os segundos os proponentes de um procedimento mais oneroso receavam
que a reforma congressual cerceasse a autonomia dos Estados membros.
Ao final se chegou a um compromisso, que ainda hoje encontra previso no
art. V da Constituio Americana. A proposta de emenda estaria aberta ao Congresso
Nacional e aos Estados Federados. Pode ser proposta por dois teros do Congresso, como
por dois teros do Legislativo estadual. No primeiro caso, exige-se a aprovao por trs
quartos do Legislativo dos Estados; enquanto no segundo, h a necessidade da convocao
de uma Conveno para ratificao, havendo aprovao pela maioria de trs quartos.
Foram estabelecidas tambm matrias intocveis, como a impossibilidade de se alterar a
Constituio para abolir o trfico de escravos, restrio essa que tinha o ano de 1808 como
termo ad quem. Por paradoxal que possa parecer, fora a maneira de atenuar a proposta
sulista, que pretendia pura e simplesmente colocar fora de debate qualquer discusso nesse
sentido. Tal qual a aprovada, haveria uma restrio temporal sua vigncia. Tambm fora
institudo um procedimento mais rigoroso, dentro do j rgido processo de reforma para as
103

questes que envolvessem representao no Senado. Para a reforma da representao


paritria no Senado, alm do procedimento j mencionado, haveria a necessidade de se
obter a aprovao do Estado prejudicado em sua representao173.
Muito embora o mecanismo de emenda fosse criado como um procedimento
de atualizao, previsto como soluo para eventual envelhecimento precoce da
Constituio, existiu quem o julgasse por demais enrijecido. Thomas Jefferson que
compreendia a Constituio como obra viva e atualizvel, sujeita ao amadurecer dos povos
vislumbrava inconvenincias nos limites levantados s emendas. Advertia sobre as
inconvenincias da imutabilidade:

Pode-se, entretanto, torn-las imutveis? Pode uma gerao obrigar outra, e todas
as demais, sucessivamente para sempre? Creio que no. O Criador fez a terra
para os vivos, no para os mortos. Direitos e poderes somente podem pertencer a
pessoas, no a coisas, no a mera matria destituda de vontade. Os mortos no
so sequer coisas. As partculas de matria que compunham seus corpos fazem,
agora, parte dos corpos de outros animais, de vegetais ou minerais de mil formas.
A que, pois, se ligam os direitos e poderes que mantinham quando na forma de
homens? Uma gerao pode obrigar a si mesma enquanto a maioria continua
viva; quando esta desaparece, outra a substitui, mantm os direitos e poderes que
seus predecessores antes retiveram, e pode modificar as leis e instituies para
satisfazer a si mesma. Nada , pois, imutvel seno os direitos inerentes ao
homem e dele inalienveis174.

A mesma idia, que antes da Carta acima transcrita fora expressa em outros
momentos, chegou a ser inclusive motivo de polmica com James Madison. Polmica,
mencionada, quando se discorreu sobre as origens do Constitucionalismo Americano.175
Em resumo, mesmo na sua gnese, a Constituio americana contava com
um ideal de Supremacia sobre os atos do Congresso. Marshall iria somente sacramentar o
seu instrumento de garantia.

3.2.2 Rigidez Constitucional: elementos da tradio europia

Em situao diversa ao Constitucionalismo americano, o desenvolvimento


das Constituies Rgidas e do mecanismo de reforma constitucional tomou rumo diferente
em terras europias. A primeira diferena que emerge, ou que vem a lembrana, que fora
uma evoluo descontnua e caracterizada por fases.

173
Ibid, p.60-66.
174
JEFFERSON, Thomas. Carta a John Cartwright, 5 de junho de 1824. In Escritos Polticos. So Paulo:
Ibrasa, 1964. pp. 119-120.
175
Cf. Seo 1.2.3.3.
104

3.2.2.1 A fase Revolucionria

Quando so observadas as Constituies do perodo revolucionrio europeu


aquelas que sucederam ou que puseram um fim ao Ancien Regime no a
permanncia de seus textos que as identificam. Foram vrias as Constituies, conforme
visto, e diferentes Constituies que disputaram uma situao de normalidade e vigncia.
Muitas nem mesmo chegaram a viger, como fora a Carta Constitucional francesa de 1793.
Sua importncia reside, entretanto, na instituio de um novo Estado e da projeo de uma
organizao constitucional para o futuro.
A despeito da seqncia ou da existncia seguida das mais diversas
Constituies, algumas notas identificavam a Constituio americana e as Constituies do
perodo revolucionrio176: a) todas proclamavam a legitimidade do povo ou da nao,
positivadas, por isso, por uma potncia superior aos poderes constitudos, o que impedia os
ltimos de livremente modific-las; b) o projeto de Constituio tinha por pressuposto a
filosofia racionalista de organizao do Estado e sentia-se que se iniciava algo novo, a ser
moldado segundo a vontade, na qual o homem emancipado estava livre dos reveses de uma
organizao constitucional histrica177; c) regra geral, a reforma no era feita pelos rgos
legislativos ordinrios, mas por corpos especiais ou extraordinrios e, por vezes, submetida
a intransponveis e dificultosos limites. Em resumo, todas essas caractersticas configuram
um regime jurdico de rigidez constitucional, que no preexistia nas realidades
constitucionais histricas.
A despeito das semelhanas, a Constituio americana distava-se das
Constituies revolucionrias europias em um ponto fulcral: a essncia da atribuio
reformadora. A reforma na Constituio americana foi introduzida com um sentido
positivo, como uma abertura para a atualizao e garantia contra o envelhecimento do que
fora positivado.178 Nas Constituies revolucionrias, a reforma era o mal necessrio,
obstaculizado por um nmero elevado de limites, pois o princpio intrnseco era a
imutabilidade da Constituio.179

176
ROYO, Javier Prez. Op. cit. p.42-45.
177
A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituio. Esta, como lei das leis, documento
escrito de organizao e limitao do Poder, uma criao do sculo das luzes. Por meio dela busca-se
instituir o governo no arbitrrio, organizado segundo normas que no pode alterar, limitado pelo respeito
devido aos direitos do Homem. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos
Fundamentais. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p.3).
178
Ainda que essa funo tenha sido ulteriormente absorvida pela interpretao construtiva do Poder
Judicirio.
179
ROYO, Javier Prez. Op. cit. p.45-46.
105

Essa observao calha quando se relembra o procedimento de reforma da


Constituio 1791. So tamanhos os limites atribuio reformadora, que se torna
impossvel realiz-la.180
A razo para a dificuldade pode ser explicada pelo receio de uma contra-
revoluo da monarquia hereditria e o medo da tomada do poder pelo povo.
A Constituio do perodo revolucionrio no dotada de garantias
jurdicas, no dispondo do recurso ao controle de constitucionalidade. As disposies dela
no dispem de fora normativa para limitar o poder. O poder limitado pela coexistncia
de poderes distintos que se auto-refreiam.

3.2.2.2 A fase Monrquica

Em grande parte dos Estados europeus, durante o sculo XIX, espalharam-


se Constituies diferentes da fase revolucionria. Guardavam ao menos um caractere do
regime anterior: o exerccio da soberania ainda que de forma compartilhada com o
Parlamento por um monarca hereditrio. Por essa razo foram chamadas de monarquias
limitadas.
A essncia dessas Constituies era um compromisso entre os titulares da
soberania: o monarca hereditrio e o povo por meio de seus representantes.
O pacto era a verdadeira garantia da Constituio, pois a limitao do poder
poltico ocorria pela conteno que um agente do Poder Constituinte exercia sobre o outro.
Na Constituio Rgida da monarquia pactuada como acontecera na face revolucionria
o controle de constitucionalidade ainda no era uma garantia da fora normativa da
Constituio.
Como as Constituies eram pactos ou compromissos entre entes de
natureza poltica distinta, as reformas constitucionais dependiam que os monarcas e os
Parlamentos aquiescessem com as modificaes. Uma caracterstica dessas Constituies
era no prever um mecanismo de reforma. A ausncia de uma atribuio reformadora
justificada porque a burguesia temia a restaurao fez com que os autores do perodo as
compreendessem como imutveis. A prxis constitucional as fez flexveis, pois os limites
ao Poder Reformador existiam enquanto arranjo poltico entre monarca e rgo de

180
A Constituio Francesa de 1791 previa sua reviso em seu Ttulo VII, que estava dividido em oito
artigos. Segundo essas disposies, a reforma dar-se-a ao final de oito legislaturas, com uma srie de ritos,
restries, condicionamentos e convocaes que tornavam praticamente impossvel sua realizao.
106

representao poltica. No havia limites jurdicos a essa relao, exclusivamente critrios


de oportunidade e convenincia poltica:

[...]la inexistncia de clusulas de reforma em ls Constituciones es la expresin


jurdica de la conviccin poltica de que en una sociedad no democrtica,
oligrquica, en la que la participacin poltica est mediada por el sufrgio
censitrio, los puntos de coincidncia entre los partcipes en el juego poltico van
a ser superiores a los de desacuerdo y en margen de maniobra de los poderes
constitudos no debe contemplarse con ningn tipo de reserva, sino, antes bien,
con un cierto entusiasmo181.

Essa situao de equilbrio de conteno recproca manteve-se


enquanto a burguesia no se emancipava plenamente, e assumia o cenrio poltico com
exclusividade.

3.2.2.3 A fase Democrtica

As Constituies do final do sculo XIX e as das primeiras dcadas do


sculo XX, at a Segunda Grande Guerra Mundial, passaram por profundas
transformaes, assumindo caractersticas bem diferentes das at ento existentes,
assemelhando-se s atuais.
As causas dessa transformao so de diversas ordens, mas uma
desencadeou todas as outras: a Revoluo Industrial. A industrializao modificou hbitos,
comportamentos, valores ticos, a sociedade e o governo. Consistiu na maior revoluo
desde a descoberta do fogo e da roda, mobilizando energia social sem precedente
histrico.182183
As mudanas sociais encetadas no foram de todo benficas. A transposio
de grandes contingentes populacionais do campo para a cidade em busca de novas

181
ROYO, Javier Prez. op. cit., p.69-70.
182
A burguesia s pode existir com a condio de revolucionar incessantemente os instrumentos de
produo, por conseguinte, as relaes de produo e, com isso, todas as relaes sociais. A conservao sem
alteraes do antigo modo de produo constitua, pelo contrrio, a condio primeira da existncia de todas
as classes empreendedoras anteriores. Essa revoluo contnua da produo, esse abalo e de todo o sistema
social, essa agitao permanente e essa falta de segurana distinguem a poca burguesa de todas as
precedentes. Dissolvem-se todas as relaes sociais antigas e cristalizadas, com seu cortejo de concepes e
de idias secularmente veneradas; as relaes que as substituem tornam-se antiquadas antes de terem um
esqueleto que as sustente. Tudo o que era slido e estvel evapora-se, tudo o que era sagrado profanado, e
os homens so, finalmente, obrigados a encarar com serenidade suas condies de existncia e suas relaes
recprocas. MARX, Karl et ENGELS, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. 6 ed. So Paulo:
Global Editora, 1987. p. 79.
183
Abre-se um parntese para relevar, como j se fez, que a mudana operada na sociedade e nas
Constituies no tem por causa somente a revoluo industrial, ainda que aparente estar no incio de todas
as demais: as revolues proletrias, a Primeira Guerra Mundial, a democratizao do sistema poltico, etc.
107

oportunidades trouxe problemas de excluso social, educao, sade e trabalho.


Sinteticamente, os problemas no resolvidos despontaram em questes sociais, e as massas
sem trabalho e excludas exigiram solues rpidas e eficientes. O distrbio com as
reivindicaes foi inicialmente solucionado com a lei penal.
Mas a lei penal, por si s, no fora suficiente para conter e fazer frente aos
reclamos. Exigia-se outra postura do Estado, com maior ingerncia, que acabou
acontecendo por uma intromisso de duplo sentido. Um movimento do Estado para a
sociedade, restringindo o equilbrio contratual entre as partes e o direito de propriedade,
criando direitos sociais e econmicos; e uma ao da sociedade para o Estado, pois o
sufrgio universal e a abertura do sistema poltico para as classes laboriosas alm da
questo social estavam entre as reivindicaes dos excludos.
Para a questo das Constituies Rgidas, a modificao de porte fora o
incremento da Democracia com a absoro da classe laboriosa no processo poltico. Afinal,

A industrializao no foi o progenitor da constitucionalizao, isto foi uma


realizao liberal. Quando a industrializao irrompeu dentro de seu mximo
fluxo depois de 1870, foi para trazer no a constitucionalizao mas a
democracia: de fato uma questo bem diferente (traduo nossa)184.

Esse processo no passou despercebido para Bryce, que expressamente


vaticinava que as Constituies Rgidas eram coevas com a Democracia. Enquanto as
Constituies Flexveis exigiam um esmero, uma distino e uma qualificao especial
para se conhecer seus intricados institutos e mecanismos e por isso permaneciam nas mos
de uma minoria politicamente educada, as Constituies rgidas eram para as massas.
Permitiam a absoro de grandes contingentes no processo poltico, possibilitando-lhes
apreender as artes do governo:

Mientras que una Constitucin flexible como la romana o la inglesa requiere um


gran conocimiento y un gran tacto y valor para manejarla y desarrollar estas
cualidades em aquellos que toman parte en su manejo legisladores,
funcionarios y magistrados -, una Constitucin rgida es ms apta para atraerse a
los ingenios sutiles, lgicos e diestros entre las clases de personas
correspondientes. La Constitucin rgida puede dar uma forma legal a la mayora
de las cuestiones y fijar un premio elevado quiz demasiado elevado al
conocimiento y a la capacidad legales185.

184
Industrialization was not the progenitor of constitutionalization: that was a liberal achievement. When
industrialization burst into its full food after 1870, it was to bring not constitutionalization but democracy: a
very different matter indeed. (FINNER, Samuel Edward. The History of Government: empires,
monarchies and the modern state. v. 3. op. cit. p.1610).
185
BRYCE, James. Op. cit. p. 154.
108

Ingressas as massas na arena poltica, no palco do governo, no cenrio das


Constituies, necessitava-se de um novo compromisso, de um novo pacto. O
compromisso que antes era entre entes polticos institucionalizados, como o Parlamento
ou monarca firma-se entre foras sociais distintas, com interesses diferentes e sob um
substrato de valores heterogneos. As Constituies do perodo so plasmadas sob uma
organizao social em agitao e instvel, estimulada por idias extremistas e dissonantes,
como o fora o socialismo de inspirao bolchevista, o fascismo italiano e o nazismo
alemo. Se antes a garantia da Constituio era arquitetada pela institucionalizao dos
agentes do pacto, que se limitavam mutuamente ao compartilharem o exerccio da
soberania; com os novos tempos, a garantia da Constituio passou a dispor de sua prpria
normatividade, que formalizava e sistematizava as regras do jogo poltico.186
Nesse novo rearranjar de foras, as Constituies Rgidas do Estado Liberal
tiveram de se adaptar, formalizando instrumentos direcionados, com a pretenso, ainda, de
controlar e absorver a nova realidade social.
Mirkine-Guetzvitch analisando essas novas Constituies apresentou
um rol minucioso daquilo que entendia como as novas tendncias do Direito Pblico.
Novas tendncias que, segundo o autor, consistem em um aprimoramento ou extenso da
racionalizao da organizao poltica, iniciada com as Constituies liberais. Para novos
tempos, novos instrumentos normativos.
As inovaes foram deflagradas no somente pela democratizao da
organizao poltica, como pelo rearranjo social provocado pela Primeira Guerra Mundial
e pela revoluo em diversos Estados. Da violncia e destruio surgiram novas
organizaes polticas, sociais e jurdicas. Forjadas pela mesma experincia,
compartilhavam princpios e instrumentos normativos. Entre as inovaes: a) a
proclamao do princpio da soberania popular em quase todas as Constituies, tendo por
conseqncia, a extenso do sufrgio, e a organizao das estruturas governativas em
repblicas, em substituio s monarquias hereditrias tragadas ou enfraquecidas pela
Guerra; b) a consolidao e aprimoramento do parlamentarismo, enquanto sistema de
governo, mas em bases distintas do parlamentarismo clssico ingls. Suas notas distintivas:
b.1) a criao de mecanismos de participao direta como o referendum e a iniciativa
popular ao lado da representao poltica, permitindo ao eleitor um maior controle sobre

186
Con esta expressin, que es la traduccin literal de la conocida frase inglesa rules of the gamese designa
el conjunto de normas sealadas por la ley o la costumbre para regir uma determinada actividad social
[...](BORJA, Rodrigo. Enciclopdia de la Poltica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. verbete:
reglas del juego. p.869).
109

a atuao de seu representante. O eleitor torna-se juiz de seu deputado; b.2) os Gabinetes
no s dependem das maiorias parlamentares, como so integrados por seus membros; b.3)
o aparecimento de partidos estveis e organizados, a permitir no somente a escolha de
representantes, como de programas de governo; b.4) a diminuio da importncia poltica
ou supresso das cmaras altas; c) o controle dos pleitos pela especializao de funo de
Tribunais Eleitorais; d) a transformao do federalismo pela subsuno integral ao Direito
e s normas constitucionais. As autonomias antes existentes firmadas sobre interesses
dinsticos, tradies histricas, pretenses nacionalistas ou conflitos sociais passam a
dispor de embasamento jurdico, o que faz com que um passado de disputas e conflitos
entre ncleos distintos de poder, seja substitudo por uma coordenada estrutura de entes
descentralizados; e) a criao de regulamentos provisrios ou leis de emergncia, como
forma de atender situaes excepcionais para as quais seria inconveniente a demora do
processo legislativo clssico; f) a criao de um controle normativo de constitucionalidade,
a exemplo dos Estados Unidos da Amrica; g) a incluso no texto constitucional das
liberdades pblicas e direitos individuais, e o acrscimo de outros de natureza econmica,
social e cultural.187
Por conseqncia, essas inovaes, ou experimentos, foram positivadas por
Constituies Rgidas. As novas constituies a que Mirkine-Guetzvitch faz meno so
experincias constitucionais Rgidas, cuja garantia encontrada em sua prpria
normatividade. Se antes a garantia da constituio era engendrada pela institucionalizao
dos agentes da soberania o Parlamento e o monarca que se limitavam mutuamente ao
compartilharem o seu exerccio; na nova experincia, a garantia repousa em suas prprias
normas. Somente a Constituio soberana, e o Direito que regulamenta e formaliza as
regras do jogo poltico. A proteo da Constituio no mais se encontra no equilbrio ou
pacto entre entes polticos, mas no emprego dos instrumentos e princpios do Direito.

3.2.2.4 A fase Democrtica do ps-guerra

O constitucionalismo europeu atual e com ele as caractersticas das


Constituies Rgidas, modelo para as experincias constitucionais do resto do mundo
definiu-se nos ltimos sessenta anos com a consolidao em definitivo da Democracia
Liberal de tipo ocidental. Em sua gnese confluram diversos fatos polticos importantes:

187
GUETZVITH, Mirkine B. As novas tendncias do Direito Constitucional. So Paulo: Companhia
Editora Nacional, 1933. p.31-91.
110

a) a vitria Aliada; b) o desmoronamento do fascismo e do nazismo; c) a


constitucionalizao tardia de Estados como Espanha e Portugal; d) a queda do muro de
Berlim e o soobrar do Estado socialista sovitico.
Caracterizou-se ainda pelo compromisso entre os povos de maneira a
evitar o retorno barbrie de reafirmarem os direitos humanos. A importncia conferida
aos direitos humanos quer por uma proteo internacional, quer por sua incorporao
valorativa nos novos textos constitucionais indicativa do que se afirma.188
Hodiernamente, compartilha-se entre os povos ocidentais: um idntico
modelo de Constituio e de problemas, questes e assuntos constitucionais. A
Constitucionalizao implica a extenso de normas constitucionais para ambientes antes
intocados, e na impregnao pela fora normativa da Constituio da organizao poltica
e social e de todo o ordenamento jurdico. Experimenta-se, em quase todos os quadrantes,
uma Constituio invasora que condiciona a legislao, jurisprudncia, doutrina, questes
sociais e polticas.189
Nesse fenmeno que alguns preferem chamar de Neoconstitucionalismo
confluem instituies e um caldo de cultura jurdica. Estruturalmente, em primeiro
lugar, nota-se a presena de uma Constituio Rgida e escrita, protegida, por isso, contra
a legislao ordinria. A Rigidez constitucional advm da previso de um processo
especial e dificultoso de reforma, e tambm, da positivao de princpios materiais
intangveis. Em segundo lugar, quase todas as Constituies prevem um controle de
constitucionalidade estruturado diferentemente do que se desenvolveu na Amrica
segundo a concepo terica de Kelsen. Tambm, observa-se uma peculiar postura
metodolgica jurdica nas questes constitucionais: a) a compreenso da fora vinculante
da Constituio, que tem por pressuposto o seu alargamento de tessitura, com a disciplina
dos diversos setores da vida social e da relao cidado-Estado. Da que a norma
constitucional vinculante, e bastante em si para produzir efeitos, e reger relaes sociais,
a despeito de sua estrutura formal, ou seja, norma programtica ou de aplicao direta; b) o
emprego de uma interpretao extensiva, de forma que se possibilite uma submisso total
do legislador s normas constitucionais. Ainda que no exista uma norma constitucional
especfica para o tema tratado pela lei, incumbncia do intrprete fazer ilaes e extrair

188
SILVA NETO, Francisco da Cunha e et IORIO FILHO, Rafael M. A nova trade constitucional de
Erhard Denninger. In DUARTE, Fernanda et VIERA, Jos Ribas [org.]. Teoria da Mudana
Constitucional: sua trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.264.
189
GUASTINI, Ricardo. La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico: el caso italiano. In
CARBONELL, Miguel [org.]. Neoconstitucionalismo (s). 2 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005. p.49.
111

princpios, de maneira a vincular o legislador ao esprito da Constituio; c) o emprego da


legislao como desenvolvimento e concretizao da norma constitucional. Em outros
termos, a mediao legislativa para tratamento e disciplina das relaes sociais com
previso na Constituio; d) a preservao da legislao por uma postura exegtica que
prefira o sentido que otimiza o mandamento constitucional, quele que a invalide pela
inconstitucionalidade; e) uma prxis jurisdicional de controle da discricionariedade
legislativa e das opes polticas do governo, ainda que no inteiramente inconstitucionais,
190
pelo emprego de clusulas abertas como o princpio da isonomia ou da razoabilidade.
Em resumo, as Constituies Rgidas do Ps-Guerra colocam em debate
questes diferentes da estabilidade ou instabilidade, ou seja, os diversos temas transitam
em torno de sua fora normativa.

3.3. Supremacia Constitucional Formal e Material

A supremacia constitucional est na abertura, no portal de qualquer


investigao sobre as Constituies Rgidas. Por essa razo, Pinto Ferreira a trata como
pedra angular, em que se assenta o edifcio do moderno direito poltico, dotando as
normas constitucionais de superioridade em relao a outras do ordenamento, e
permitindo, com isso, uma estabilidade social do grupo, mediante o estabelecimento de
preceitos reguladores da conduta coletiva.191
Essa superioridade implica na subsuno da Constituio a toda a
normatividade infraconstitucional e a todas as autoridades, ou a subordinao de todas as
autoridades e de todas as normas Constituio. Subordinao que ainda ocorre em seu
aspecto material e formal.
Em seu sentido material, a supremacia erige-se sobre o seu prprio
contedo, que lhe confere a primazia de encimar um dado ordenamento. a lei
fundamental de um Estado, porque organiza as suas prprias competncias, criando,
regulamentando e limitando seus rgos de deciso, alm fundamentar, com a idia de
Direito, as mais diferentes instituies. Por isso, uma ofensa a tais regras, fatalmente
afetar a integridade do prprio Estado.

190
Ibid., pp. 50-58.
191
FERREIRA, Francisco Pinto. Op. cit. v. I. p. 85.
112

A ordem jurdica repousa inteiramente sobre ela e mesmo dela procede segundo
um processo de encadeamento de regras estatais. Estando na origem de toda
atividade jurdica que se desenvolve dentro do Estado, ela necessariamente
superior a todas as formas dessa atividade, visto que dela, e dela somente que
elas retiram sua validade [traduo nossa].192

A supremacia material tem tambm dois desdobramentos. O primeiro


consiste no estabelecimento e criao da idia de direito dominante, que orienta o fim do
Estado. Cabe ressaltar que em um sistema pluralista no a nica idia existente, e a
oficial no suprime as rivais, entretanto, obriga-as a se submeter aos procedimentos que a
Constituio coloca para que possam ser debatidas. O segundo desdobramento a criao
e delimitao de competncias. Esse sistema de competncias alcana significao quando
se contrape ao sistema de direito prprio, no qual os entes polticos contam com
atribuies inerentes, e que no lhe foram conferidas pela Constituio.193 A supremacia
nesse caso um desdobramento lgico, porque s limita competncias quem superior s
competncias limitadas.194
A concepo da supremacia material sempre esteve presente na histria.
Recorde-se que o Direito ateniense conhecia a distino entre o nmos e o psfisma.
Enquanto o primeiro dispunha de um carter quase sagrado, por se referir organizao da
plis, e por isso, submetido a um procedimento especial e cheio de obstculos para a
deciso em Assemblia; o segundo consistia na atribuio normativa comum da Eclsia,
verdadeiro decreto de natureza geral, abstrata e vinculante, que regulava os assuntos mais
diferentes. Todavia, qualquer que fosse o tema do psfisma, devia respeitar o nmos, ou os
nomi. O desrespeito tinha como conseqncia a responsabilizao criminal do
proponente, e a possibilidade dos Juzes no aplic-lo.195
No foi diferente na Idade Mdia, que tambm compartilhou com o Direito
Natural uma idia de uma superioridade normativa. Enquanto conjunto de preceitos

192
Etant lorigine de toute lactivit juridique qui se formes de cette activit, puisque cest delle, et delle
seulement quelles tiennent leur validit. (BURDEAU, Georges. op. cit. p. 182).
193
Hodiernamente de difcil identificao um regime constitucional diferente do de atribuio
constitucional. De qualquer forma, isso no significa que nunca existiu um de atribuio prpria. Inclusive,
como j se procurou mostrar no decorrer dessa, nas origens do Constitucionalismo moderno as Cartas eram
firmadas entre agentes polticos institucionalizados, que preexistiam s prprias Constituies documentais.
Essas foram lavradas com a finalidade exclusiva de manter esses mesmos agentes dentro do pacto de
limitao mtua de suas atribuies.
194
Ibid., p.182-184.
195
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado. 2
ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999. p.49-51.
113

abstratos e imutveis de Justia, a norma de Direito Natural inspirava e invalidava o direito


positivo que confrontasse consigo, admitindo at mesmo a insurgncia e o tiranicdio.196
E, para fechar essa incurso mnemnica, as Leis Fundamentais do Reino so
o exemplo cabal da existncia de uma supralegalidade. Maurice Hauriou lembra que ao
trmino do Antigo Regime, quase todas as monarquias estavam subsumidas s Leis
Fundamentais do Reino. Consistiam em costumes que haviam adquirido fora de lei
passveis de aplicao pelos Juzes, e impostos s ordenanas dos monarcas, ainda que
fossem esses os senhores da atribuio legislativa. Na Frana, em especial, eram regras
essenciais referentes unidade, perpetuidade e independncia do Estado, e que
disciplinavam entre outras coisas, a sucesso do trono, ou a cesso temporal dos poderes
monrquicos. Qualquer ato do monarca que alterasse a sucesso dinstica era de absoluta
invalidade, como o fora o Tratado de Troyes de 1420, que transferira a coroa de Carlos VI
para Henrique V da Inglaterra, em razo da bastardia do Delfim Carlos, ou o testamento de
Luis XIV.197
A superioridade da Constituio, quanto ao seu contedo, reforada pela
existncia de um texto escrito sistematizado e por um procedimento especial e dificultoso
de reforma. A rigidez constitucional, por isso, cria um reforo na supremacia material,
estabelecendo uma hierarquia normativa entre a Constituio e a legislao ordinria.198
A vinculao entre a supremacia material e formal estreita. A importncia
das normas materialmente constitucionais refreia o legislador em sua pretenso de
modific-las, mas, a previso de um texto escrito e de um procedimento dificultoso, torna
isso indiscutvel. Enquanto a supremacia material confere somente um respeito poltico, a
supremacia formal firma um compromisso dos legisladores a uma obedincia jurdica.
Mais do que isso, a forma sustenta o contedo, e de duas maneiras: pela previso de um
texto escrito e pela existncia de um procedimento dificultoso.
O texto escrito releva a importncia da norma constitucional. Torna claro,
preciso e fixo seu contedo, lembrando s massas e aos governantes a superioridade de sua
organizao poltica e possibilitando uma maior observncia de suas disposies. um
instrumento eficaz de educao poltica, serventia essa que as normas costumeiras no
dispem, porque seu carter hermtico e assistemtico torna-as de difcil assimilao. A

196
Ibid., p.50-52.
197
HAURIOU, Maurice. Princpios de Derecho Pblico Y Constitucional. Granada: Editorial Comares,
2003. p.335-336.
198
A expresso legislao ordinria est aqui sendo empregada, como o foi em outros momentos dessa, como
sinonmia de normas infraconstitucionais.
114

rigidez, por sua vez, a consagrao dessa mesma superioridade. Com a previso de
obstculos transformao constitucional, cria-se uma dupla classe de normas dentro do
ordenamento: as de estatura constitucional e as de dimenso infraconstitucional. Isso
permite ao constituinte, ao elaborador da Constituio, retirar da discricionariedade
legislativa matrias que julguem importantes.199
Elival da Silva Ramos traz uma questo fundamental para compreenso da
supremacia constitucional formal e sua exata concatenao com a concepo das
Constituies Rgidas. Coloca em debate se a supremacia formal no um pressuposto das
Constituies Rgidas, e no o contrrio, e discute a sobrevivncia, ou ao menos, o
comprometimento de dita supremacia com o eclodir de novos fatos polticos, econmicos e
sociais.
Segundo o autor, a supremacia hierrquico-formal da Constituio a causa
da rigidez de suas normas. Com efeito, lgica e cronologicamente primeiro se afirma a
superioridade do Poder Constituinte, para ulteriormente a Constituio se projetar por meio
da supremacia formal. Como o Poder Constituinte hierarquicamente superior aos poderes
constitudos, razo de sua existncia, por decorrncia lgica inaceitvel a alterao da
obra constitucional pelo legislador. Indispensvel que se disponha de uma blindagem
contra a pretenso reformadora. prova disso o aparecimento das Constituies
documentais, visto que os revolucionrios que as idealizaram, fizeram-nas acreditando em
sua imutabilidade (ser uma obra acabada). Todavia, com o tempo se mostrou necessrio
um instrumento de atualizao, que o advento do positivismo jurdico consagrou. Enquanto
paradigma da dogmtica atual, o positivismo teria consagrado a idia de um instrumento
normativo e formal de atualizao.

Os constitucionalistas, ao estudar o fenmeno da rigidez a partir das normas que


disciplinam a reviso da Constituio, tendem a fazer a conexo lgica com a
idia de supremacia hierrquica das normas constitucionais, mas invertendo os
termos da equao: daquilo que est explcito (a reviso), deduzem aquilo que
est (geralmente) implcito (a supremacia formal). Insistimos, entretanto, que o
princpio da supremacia hierrquica das normas constitucionais, mesmo que, no
plano da normognese, aparea simultaneamente s normas impositivas da
rigidez constitucional, ostenta precedncia lgica (a exigncia de que a alterao
da Constituio se faa de um modo solene provm da supremacia formal que a
ela se atribui e no o contrrio) e cronolgica (tendo em vista o processo
constituinte) em relao ao princpio da rigidez.200

199
BARTHLEMY, Joseph et DUEZ, Paul. Trait de Droit Constitutionnel. Paris: Librairie Dalloz, 1933.
p.186-188.
200
RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas de Evoluo do Controle de Constitucionalidade no Brasil.
2005. 466 p. Tese (Concurso de Titularidade ao Provimento de Cargo de Professor Titular Departamento
do Estado rea de Direito Constitucional). USP. So Paulo. p.43-44.
115

A despeito da instigante tese, contudo, parece que sem inteira razo. As


Constituies Rgidas tm por nota marcante um procedimento dificultoso ou especial de
reforma. Da conjuno desses dois elementos, o que as marca so os obstculos, e no a
reforma. Observe-se que quando comparada com a legislao ordinria aqui entendida
como norma infraconstitucional a transformao, atualizao e reforma se apresenta em
ambas, mas solene ou com maior rigor somente naquela. Logo, uma melhor
caracterizao as define como Constituies marcadas pela existncia de obstculos
reforma, e no como as que contam com a reforma obstaculizada.
Quando se compara as dificuldades reforma da Constituio, com aquelas
da legislao ordinria, sabe-se que os da primeira so maiores em nmero e qualidade.
Isso implica em um limite e empecilho atribuio do legislador, e por isso a existncia de
uma instncia que lhe encima, e em certo sentido intocvel.
Se for perguntado por que estruturado assim, a resposta imediata que tal
acontece em virtude da supremacia da Constituio. A resposta aparenta ser tautolgica,
mas somente aparncia. A rigidez, nesse caso, est a servir no a supremacia formal,
mas a supremacia material que antes se teve o cuidado de investigar. Como j se mostrou,
a concepo de normas com qualidades distintas, e por isso fundamentais, no um
privilgio da idade contempornea. Mesmo a Antigidade as conhecia. Originalidade dos
modernos criar obstculos formais, ou pretender imutveis, essas mesmas normas. Os
instrumentos empregados na consolidao desse intento que conferem juridicidade
supremacia, fazendo-a por isso formal.
No se argumente que o Poder Constituinte, enquanto momento anterior e
supremo de qualquer Constituio, seja o fundamento da supremacia constitucional, e a
razo da rigidez. A idia de Poder Constituinte pode ser realmente o fundamento, mas
enquanto fundamento ideolgico, ou justificativa, nada mais do que uma hiptese, e no
uma realidade a ser seguida. Quando se analisa a histria das Constituies rgidas
observa-se uma vastido de hipteses de idntico valor, a justificar a existncia de
obstculos transformao da Constituio, enquanto instncia superior s outras
disposies legislativas. Em especial, sobre o Poder Constituinte enquanto autoridade
suprema, Manoel Gonalves Ferreira Filho desvenda a mtica do instituto. Escrevendo
sobre a criao de Siyes conclui que:

Nota-se, por um lado, seguindo a maneira de raciocinar desse tempo, um


raciocnio hipottico. Parte da hiptese do estado de natureza como o fizeram
antes dele Hobbes, Locke e Rousseau passa pelo pacto que forma a sociedade
(o pacto social), para, a partir desta, fazer surgirem os representantes
116

extraordinrios, dotados do Poder Constituinte do poder de estabelecer a


Constituio, garantia necessria da ordem social.
Evidentemente, no pretende fixar um modelo a ser rigidamente seguido. Tanto
que aponta que de qualquer modo que a sociedade queira, manifesta-se o seu
Poder Constituinte. Alis, se assim no fosse, a sua doutrina seria inaplicvel
Frana, pois esta evidentemente no vivia em estado de natureza.
Por outro lado, se da doutrina redunda a supremacia da Constituio em relao
aos poderes constitudos, dela no resulta que o constituinte de hoje possa opor
obstculos materiais clusulas ptreas ao constituinte de amanh. Sem
dvida, admite que haja a definio de procedimentos especiais, j que isto
indispensvel para a supremacia da Constituio em relao aos referidos
poderes constitudos, mas s isto [grifo nosso]201.

pertinente destacar que a discusso aqui colocada no cerebrina. da


supremacia da Constituio que nascer a justificativa para o debate sobre os diversos
obstculos transformao das Constituies Rgidas. Sendo a supremacia um atributo
daquelas, impende analisar os seus obstculos enquanto um de seus elementos intrnsecos.

3.4. Imutabilidade Relativa

Uma das caractersticas das Constituies Rgidas sua imutabilidade


relativa, conceito para o qual convergem idias antitticas. De um lado, a concepo de
mudana, modificao, e sobretudo adaptao constitucional a uma realidade poltica,
econmica e social cambiante, de outro lado, a noo de entraves, impedimentos, limites
mesma mudana.
Conforme j fora visto, o Constitucionalismo clssico compreendia as
Constituies como imutveis, imodificveis, produto que eram do Direito Natural. A
noo de Direito Natural, pelo liberalismo clssico, contribuiu em grande parte para isso,
posto que apreendido pela razo, por seus instrumentos de lgica. Logo, as Constituies
eram um produto acabado e perfeito a que no comportava se sujeitar aos reveses do
cotidiano.202
A despeito, mesmo nesse perodo, essa crena no fora unnime. Ciente que
as Constituies deviam se amoldar sua poca, Sieys lembrava que a nao pode
sempre reformar sua Constituio. Sobretudo, ela no pode abster-se de reformul-la

201
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.17.
202
Raul Machado Horta compreende essa postura ideolgica de forma diferente: Nas manifestaes
ideolgicas do constitucionalismo revolucionrio de 1789, a religiosidade impregnou a Constituio e
conduziu ao seu culto. A permanncia se aliava transcendncia, infundindo na Constituio a
sobrenaturalidade da criao divina. (HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3 ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p.98).
117

quando contestada.203 Da mesma maneira, a Constituio Francesa de 1793 positivou


essa diretriz em seu artigo 28 : um povo tem sempre o direito de rever, reformar e mudar
sua Constituio. Uma gerao no pode sujeitar suas leis as geraes
futuras.204(traduo nossa).
Em resumo, a mudana nas Constituies, ainda que rgidas, um
fenmeno indiscutvel. To indiscutvel que as Constituies no so modificveis, mas
modificadas. A mudana nesse caso no uma faculdade, mas uma necessidade imposta
pela alterao dos pressupostos fticos polticos, sociais, econmicos e culturais que
estiveram em sua gnese. Por esse prisma, h de se convir que nenhuma Constituio o
resultado de um momento nico, mas decorrncia de sua aplicao, da dinmica impressa
pelos entes imbudos e participantes da vida constitucional.205
Por essa razo, a histria incumbiu-se de demonstrar a falsidade da crena
na imutabilidade das Constituies liberais. Respeitados os obstculos apontados a essa
dinmica: as mudanas aconteceram e ainda acontecem. Modificaes frisem-se uma
vez mais que acontecem sob uma disciplina especial. Doutrina to especialssima, que
justifica todo um captulo no mbito do Direito Constitucional. To peculiar que se erige
enquanto objeto autnomo de investigao.
Conhecedor dessas particularidades, Jorge Miranda elaborou uma taxonomia
que cabe ser mencionada aqui como instrumento til de anlise. Pressupondo a existncia de
mudanas constitucionais ontologicamente distintas, e objetivando uma expresso abrangente
da diversidade e complexidade desses eventos, faz uso da expresso vicissitude.206
Segundo o modo como as vicissitudes so produzidas, classifica-as em
expressas ou tcitas. Expressas aquelas provocadas por um ato de vontade dirigido e
consciente, enquanto tcitas as produzidas indiretamente por um evento histrico. Se as
vicissitudes expressas afetam diretamente o texto constitucional, as tcitas transformam-lhe
somente o contedo.207
Esse discrimine assume nas Constituies Rgidas conseqncias
importantes. Ainda que as mudanas aconteam em nmero e graus diferentes, muitas
vezes de forma indiscriminada, existe uma forte tendncia ao menos em tese para

203
SIEYS, Emmanuel Joseph. op. cit. p.55.
204
Article 28 Um peuple a toujours le droit de revoir, de rformer et de changer sa Constitution. Une
gneration ne peut assujettir ss lois les gnrations futures.
205
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: constituio e inconstitucionalidade. op. cit.
p.129-130.
206
Ibid. p.130.
207
Ibid. p.131.
118

que ocorram tacitamente. Com efeito, as modificaes expressas sempre contaro com
entraves ou empecilhos, enquanto as tcitas consistem no meio natural pela qual as
Constituies atualizam-se, preservando seus enunciados normativos.
Considerando essas reservas, as vicissitudes expressas podem ser
classificadas em reviso, derrogao, transio, revoluo, ruptura no revolucionria e
suspenso parcial da Constituio.
Para o tema da imutabilidade relativa, a transio constitucional, a
revoluo e a ruptura no revolucionria so eventos de somenos importncia. Tm em
comum a circunstncia de institurem uma nova ordem constitucional. Pela revoluo
destri-se uma ordem vigente, recriando-se outra:

Uma revoluo a substituio de uma idia de Direito a uma outra idia


comum da obra da instituio estatal. Em um determinado momento, no
encontra ressonncia na conscincia poltica dos membros da coletividade o
Direito oficial, o que determina o surgimento de uma nova idia de Direito, que
servir como nova energia e determinar os novos princpios.208

O mesmo acontece com a transio constitucional, com a diferena que


nesse caso a mudana imperceptvel. Enquanto na revoluo h a substituio da
constituio material e formal, na transio a Constituio formal preservada ou
alterada somente no futuro. A transio consiste em grande parte dos casos na alterao da
constituio material pelos procedimentos de transformao formal. Um de seus exemplos
mais eloqentes foi a substituio da Constituio de 1967, e sua emenda de 1969, pela
Constituio republicana de 1988. No se esquea que a transio nova ordem operou-se
por um processo de reforma da Constituio anterior, que inseriu dispositivo convocatrio
de uma Assemblia Constituinte. Por final, a transio constitucional no fenmeno
exclusivo das Constituies Rgidas. Por ser sua nota a alterao da Constituio material
forma por excelncia de transformao da Constituio inglesa.209
J a ruptura no revolucionria o evento que limita a validade
constitucional a uma circunstncia ou a um perodo de tempo. Continua a reconhecer o
princpio de legitimidade no qual assenta a Constituio; apenas lhe introduz um limite ou
o aplica de novo; por forma originria".210 O exemplo mais prximo a emenda
constitucional de 1969. Fechado o Congresso Nacional, por determinao dos ministros
militares, emendou-se a Constituio, sendo as mudanas to extensas, que a Emenda

208
BARRUFINI, Jos Carlos Toseti. op. cit.p.52.
209
MIRANDA, Jorge. op. cit. p.85-89.
210
Ibid. p.139.
119

Constitucional n 1/69 considerada por muitos como a outorga de uma nova Carta. O ato
de alterao, entretanto, reafirmou a legitimidade da Constituio de 1967.
Enquanto as transformaes acima so mudanas de Constituies ou de
ordens constitucionais, a reviso e a derrogao ocorrem na Constituio e dentro de uma
ordem constitucional. A derrogao consiste em uma reviso que estabelece disposies
concretas, que no dispem de um carter abstrato. a reviso que cria dispositivo para
regular uma especfica situao de fato. Carl Schmitt chama-a de violao da
Constituio, ou seja, a no aplicao de um dispositivo para uma determinada situao,
preservando-o inalterado para outras. O dispositivo no aplicado no suprimido nem tem
suspensa sua eficcia. Trata-se da reforma casustica, como exemplo, a hiptese de
prorrogao dos mandatos parlamentares de uma legislatura por um vez somente,
retomando na prxima a disciplina genrica.211
Em resumo, as mudanas nas Constituies Rgidas operam-se de duas formas.
De forma expressa pela reviso constitucional, que o procedimento obstaculizado de
alterao normativa, pela mutao constitucional, que a alterao do sentido de um
dispositivo constitucional, sem afetar-lhe a identidade do suporte lingstico. Como se colocou
antes, em razo das limitaes ao procedimento reformador, as mudanas formais so difceis
de introduzir ao menos em tese o que abre alternativa para a mutao constitucional.212

3.4.1 A Competncia Reformadora: Natureza Jurdica

A anlise da reviso constitucional pressupe a discusso do Poder


Constituinte. A despeito da idia de Poder Constituinte consistir em uma hiptese terica
no um modelo a ser obrigatoriamente utilizado, conforme j se asseverou ainda
persiste enquanto categoria til para soluo de diversos problemas no mbito do Direito
Constitucional. Categoria hipottica, mas de utilidade manifesta na anlise e soluo de
algumas questes constitucionais.
O Poder Constituinte, ao estabelecer uma dada Constituio, organiza e
positiva os poderes do Estado Legislativo, Executivo e Judicirio, segundo a concepo
211
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. op. cit. p.116.
212
En la mutacin constitucional, por outra lado, se produce uma transformacin en la realidad de la
configurcion del poder poltico, de la estructura social o del equilbrio de intereses, sin que quede actualizada
dicha transformacin en el documento constitucional: el texto de la constitucin permanece intacto. Este tipo de
mutaciones constitucionales se da en todos los Estados dotados de uma constitucin escrita y son mucho ms
frecuentes que las reformas constitucionales formales. Sua frecuencia e intesidad es de tal orden que el texto
constitucional en vigor ser dominado y cubierto por dichas mutaciones sufriendo um considerable alejamiento
de la realidad, o puesto fuera de vigor. (LOEWENSTEIN, Karl. op. cit. p. 165).
120

tripartite de Montesquieu e suas mais diversas atribuies e rgos. Juntamente com


esses poderes, cria outro, de natureza especial, cuja atribuio primeira modificar ou
complementar as normas constitucionais.213

La primeira Constitucin de un Estado se elabora forzosamente fuera de las


previsiones constitucionales, aunque pueda elaborarse segn el Derecho anterior.
Pero desde que se establece la primera Constitucin escrita, ella prev los
procedimientos segn los cuales podr ser modificada o revisada, de tal modo que,
salvo la hiptesis de revoluciones intercurrentes, se crear uma continuidad y una
rigidez de la superlegalidad constitucional, lo cual quiere decir que sta no se
transformar sino en vitud de los procedimientos que ella misma haya previsto214.

J houve quem denominasse essa atribuio de Poder Constituinte


Secundrio, porque pressupe uma Constituio em vigor e a obedincia ao procedimento
nela prescrito. Mas subsistem nomenclaturas das mais distintas, quer se deseje frisar ou
reforar um nuance ou outro. Assim, existem aqueles que o denominam de Poder
Constituinte institudo ou derivado, enquanto outros preferem remanescente, de segundo
grau ou Poder Constituinte constitudo.215
Independentemente da denominao, o que se ressalta a funo de modificar
e complementar a Constituio. Funo essa que por tocar na estrutura, no ato de criao da
prpria organizao estatal, recebe tratamento especial. Ainda que na maioria dos exemplos
existentes, essa atribuio seja exercida pelo Poder Legislativo, ontologicamente, em sua
essncia, bem distinta da funo legiferante, razo que no raro a sua atribuio a um rgo
especialmente institudo para essa tarefa.216 Por razes tais, nas Constituies Rgidas guarda-
se tratamento especial atribuio de modific-las e complement-las.217

213
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. op. cit. p.108-110.
214
HAURIOU, Maurice. op. cit. p.354.
215
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador: limites e possibilidades da
reviso constitucional brasileira. So Paulo: RT, 1993. pp. 117-118.
216
Um dos exemplos a Constituio americana, cuja atribuio de emenda pode tambm ser confiada a uma
Conveno. As emendas na Constituio Americana, tal qual redigido em seu art. V, Seo 4, permite que se
anteveja, ao menos em tese, quatro procedimentos distintos, resultado da combinao de duas formas de
iniciativa e duas formas de ratificao. A iniciativa de emendas cabe a dois teros dos membros de ambas as
casas do Congresso Nacional, ou a uma Conveno convocada a pedido de dois teros das legislaturas de
vrios Estados. Admitida a emenda, para aprovao exigir-se- a ratificao por trs quartos das legislaturas
de dos vrios Estados ou por convenes reunidas para esse fim em trs quartos dos diversos Estados.
Laurence H. Tribe lembra que muito embora a redao permita antever duas formas de convocao de
emendas, e duas de ratificao, o que justificaria quatro combinaes procedimentais distintas, a histria das
emendas americanas foi bem menos variada do que o seu texto sugere. O Congresso Nacional nunca
convocou uma Conveno para ratificar emendas, e somente a de nmero vinte e um foi ratificada por
convenes estaduais. As outras vinte e seis seguiram o mesmo rito. Propostas por dois teros das duas Casas
do Congresso, e ratificadas pelo legislativo de trs quarto dos Estados (Cf. TRIBE, Laurence H. American
Constitutional Law. 3 ed. New York: Foundation Press, 2000. p. 95).
217
A atribuio de complementar a Constituio chamada pela doutrina de Poder Constituinte Decorrente.
Sua importncia ocorre nos Estados Federais quando h necessidade de se organizar as entidades autnomas
componentes do pacto federativo.
121

Segundo Nelson de Sousa Sampaio, a competncia constitucional


reformadora, juntamente com a constituinte, forma um conjunto de crculos concntricos
de atribuies. O primeiro deles de maior amplitude, o Poder Constituinte
representa a faculdade de organizar o Estado sem limitao alguma, ao menos no que se
refere ao direito positivo. O segundo crculo colocado logo abaixo do Poder
Constituinte pertence a um poder constitudo, pois retira seu fundamento da
Constituio, que lhe traa as condies e os limites de exerccio. Sua funo submetida
s condies e limites constitucionais modificar a prpria Constituio. O exerccio
desse poder constitucional confiado ao Poder Legislativo segundo um procedimento
especial diverso do processo legislativo ordinrio ou a outro rgo especial.218
Por se postar sob o Poder Constituinte, sendo por ele estabelecido, o Poder
Reformador constitudo por natureza. Suas caractersticas principais so extradas de sua
natureza jurdica. O Poder Reformador derivado, porque decorre do Poder Constituinte.
Subordinado, porque limitado pelas regras de fundo estabelecidas pelo Poder Constituinte;
condicionado porque se restringe a regras de forma da modificao constitucional.219
So essas caractersticas que distinguem e particularizam as Constituies
Rgidas. A sua particularidade encontra-se nas regras de fundo e de forma que limitam e
condicionam a sua alterao formal. Basta ver que as mesmas barreiras no existem nas
Constituies flexveis, onde est aberta ao Poder Legislativo a faculdade para empreender
as modificaes que julgar convenientes.

3.4.1.1 Limitaes Constitucionais. Noes Gerais

As limitaes ao Poder Reformador consistem na marca indelvel das


Constituies Rgidas. Fazem-nas peculiares, diferenciando-as das Flexveis, que no
dispem de entraves jurdicos. Enquanto a reforma confere o grau de abertura necessrio
para atualizao das Constituies Rgidas, a existncia de limites impede que se dissipe
ou que se desvanea uma ordem constitucional. Marca no tempo sua existncia: o conjunto
de valores, ideologia e institutos que a particularizam enquanto ordem constitucional de
um momento poltico, histrico, econmico e social.
A compreenso dos limites Constituio encontra-se na diferena entre Poder
Constituinte e Poder Reformador. Quando essa no existe, o que acontece uma identificao

218
SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit. p.40-46.
219
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder Constituinte. op. cit. p.112
122

entre do Poder Reformador e o Poder Constituinte. guisa de exemplo, no existindo o


discrime na Constituio britnica, a atuao do Parlamento assume foros constituintes.
Agora, admitindo a diferena entre Poder Constituinte e Poder Reformador,
a discusso no se torna mais fcil. Imprescindvel saber qual a natureza da funo
reformadora, diferente da Constituinte. Quais so os atributos que a fazem semelhante,
quais que a diferem. desse embate que ser possvel investigar a natureza, as
possibilidades e as hipteses de supresso dos limites. Questes dessa ordem superam o
debate do direito positivo, e exigem o cotejo do aparato doutrinrio. Somente com as teses
da doutrina ser possvel lanar luzes sobre as disposies de direito positivo.
Partindo desses pressupostos, h aqueles que identificam o poder de reforma
com o prprio Poder Constituinte. O Poder Constituinte ao estabelecer uma
Constituio autolimita-se. Absorve-se ou insere-se dentro da Constituio. O Poder
Constituinte, ao estabelec-la, reserva em si a competncia para atualiz-la e cria o
procedimento de seu exerccio. A autolimitaao exteriorizada na preservao dos limites
procedimentais. Logo, para esses autores, a competncia reformadora tem a mesma
natureza Constituinte, com a diferena de estar adstrita ao procedimento que estabeleceu.
No tese em desuso, desacreditada ou superada, mas desfraldada por
autores como Biscaretti de Ruffia220 e Jorge Vanossi.221222
Essa tese apresenta dificuldades intransponveis. Muito embora tenha a
pretenso de conciliar o princpio da supremacia constitucional com o da soberania do
povo ou da nao, no atende aos seus requisitos.

220
No convence a esse de que tambm os rgos de reforma so rgos constitudos e, portanto, no podem inovar
substancialmente a mesma Constituio sem destruir ao mesmo tempo as bases da prpria autoridade (j que a
ordenao estatal ao nascer vive sua prpria existncia e pode desenvolver-se como melhor acredita, valendo-se dos
procedimentos e dos rgos destinados a ela); nem a tese de que no possvel atacar os fundamentos poltico-
jurdicos do regime (ou da const. em sentido material: Mortati, Barile) prprio do Estado, sem interromper sua
continuidade. Tambm no satisfaz a afirmao de que toda a estrutura do Estado aparece rigidamente emoldurada,
desde o alto, por obra de uma supernorma que lhe imprime irremediavelmente, a forma essencial (Bom: inspirada na
Ursprungsnorm Kelseniana); etc. Est claro, por outro lado, que para quem segue uma concepo puramente
normativa do dirieto segundo a qual as vrias normas se reconduzem unidade somente porque derivam e
dependem de uma, ou mais, normas fundamentais a modificao dessas normas implica, fundadamente, numa
integral inovao de toda ordenao jurdica correspondente (que est enraizada, ao contrrio, segundo nossa
concepo, na continuidade da instituio concreta com a qual se identifica)[grifado no original](RUFFIA, Paolo
Biscaretti di. Direito Constitucional: instituies de direito pblico. 9 ed. So Paulo: RT, 1984. p.229).
221
VANOSSI, Jorge Reinaldo A. op. cit. p.191.
222
A titulo de curiosidade, a atual Constituio da Venezuela prev uma forma de reviso constitucional, na qual
h a convocao de uma Assemblia Constituinte. Trata-se da Assemblia Constituinte regrada, que pode ser
convocada inclusive por iniciativa popular, pela adeso de 15% dos eleitores (art. 348). Convocada, possvel
transformar o Estado, criar um novo ordenamento e redigir uma nova Constituio (art. 347), ainda que se
proclame a tradio do povo venezuelano com o regime democrtico e a preservao dos direitos humanos (art.
350). Aos poderes constitudos vedado se opor s decises da Assemblia (art. 349). Essa experincia, inusitada
em tempos atuais, nada mais do que resultado da circunstncia poltica da Repblica Venezuelana, inaugurada na
ltima dcada do sculo XX, pelos atos e pela personalidade do Presidente Hugo Chvez.
123

O Princpio da supremacia constitucional resta comprometido, porque a


despeito de existir um rito a ser obedecido, no subsistem entraves jurdicos para suprimi-
lo. Ainda que o Poder Reformador se encontre subsumido normatividade constitucional,
isso no o faz constitudo. Mesmo que limitado no procedimento, est ilimitado em seu
contedo e na sua vontade. O seu exerccio no est informado para a defesa da
Constituio, mas para o cumprimento de sua prpria vontade. Alm disso, quando no se
dispe de uma clara diferena entre o Poder Reformador e o Poder Constituinte, perde
sentido o princpio da continuidade do ordenamento, no havendo critrios seguros para
identificar a sucesso de Constituies.
A mesma teoria no salva o Princpio da soberania do povo ou da
Democracia. Como o Poder Reformador exercido pelos representantes, e no pelos
titulares da soberania, so os primeiros e no os ltimos que tm discricionariedade
sobre a organizao constitucional. Os representantes so aqueles que verdadeiramente
exercem a atribuio reformadora, e a idia de Democracia torna-se uma falcia. Quanto
isso, lembre-se que toda tentativa de identificar a atribuio de reforma com o Poder
Constituinte, no tem outro fim a no ser subtrair do povo suas prerrogativas soberanas. 223
O Poder Reformador exige ser compreendido como um poder constitudo,
porque no possvel legalizar, normar a revoluo, acolhendo-a no seio constitucional.
Por tudo isso, trata-se de uma competncia extraordinria, diferente, mas ao mesmo tempo
submetida a regras firmadas na prpria Constituio.

Cuando est regulado en ley constitucional el procedimiento de reforma de la


Constitucin, se funda con ello una competncia que no se explica por s
misma[...]
La competencia para reformar la Constitucin no es uma competncia normal en
el sentido de um crculo de actividades regulado y delimitado. Reformar las leyes
constitucionales no es um funcin normal del Estado, como dar leyes, resolver
procesos, realizar actos administrativos, etctera. Es una facultad extraordinria.
Sin embargo, no es ilimitada; pues, al seguir siendo una facultad atribuda en ley
constitucional, es, como toda facultad legal-constitucional, limitada y, en tal
sentido, competencia autntica. En el marco de una regulacin legal-
constitucional no pueden darse facultades ilimitadas; toda competncia es
limitada. Ni siquiera una competencia de competencias pude ser algo
ilimitado, si no ha de quedar la expression desprovista de sentido, y disuelto el
concepto. Competencia de competencias es, bien entendido, otra cosa que
soberania, con la que ha sido muy confundida...224

223
VEGA, Pedro de. La Reforma Constitucional y la problematica del Poder Constituyente. Madrid:
Tecnos, 2007. p.228-234.
224
SCHIMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. op. cit. p.119-120.
124

Submetida Constituio, a competncia reformadora esbarra com os mais


distintos obstculos, que analisados sob diversos enfoques, permitem vrias classificaes.
Para os objetivos dessa, de incio, possvel identificar limites autnomos e heternomos.
Limites autnomos so os estabelecidos pela Constituio, heternomos os que provm de
outra fonte que no o ordenamento constitucional.225 Entre os autnomos h os expressos,
formalizados em disposies normativas, e implcitos, os deduzidos indiretamente, por
operao lgica. possvel tambm classificar os ltimos em procedimentais e materiais,
sendo aqueles os referentes ao rito empregado pela reforma, e estes os pertinentes ao
contedo ou matria constitucional intangvel ao Poder Reformador.

3.4.1.2 Limitaes Constitucionais Expressas

3.4.1.2.1 Limitaes Procedimentais

Os limites procedimentais equivalem aos obstculos colocados ao rito


empregado para expresso da atribuio reformadora. Existe uma tipologia rica de
limitaes procedimentais, que se expressa diferentemente conforme a diversidade de
valores ou o momento histrico-poltico, ou ainda, de um ordenamento constitucional para
outro.
Os limites procedimentais classificam-se segundo diferentes critrios: a) o
rgo com competncia constitucional para empreender a reforma; b) o ente legitimado
para a propositura da alterao constitucional; c) o qurum exigido de aprovao; d) a
necessidade de manifestao popular por meio do referendum ou do plebiscito.
Dependendo do rgo com atribuio reformadora, pode-se criar uma maior
ou menor dificuldade ao exerccio dessa funo constitucional. As Constituies
comumente adotam duas tcnicas: a) a outorga da atribuio reformadora a um rgo
especial, preexistente ou convocado, exclusivamente, para essa tarefa; b) o exerccio do
Poder Reformador como uma funo excepcional do Poder Legislativo.
As Constituies que dispem de um rgo especial para empreender a
reforma so chamadas de Constituies Rgidas orgnicas. Nesse caso, os rgos
reformadores so convocados para esse fim especfico. No desconhecida, tambm, a

225
O rol de limites heternomos abundante e diversificado, e abrange os provenientes do Direito Natural, de
ordens constitucionais revogadas ou aliengenas. A Constituio de um Estado federal consiste em um limite
heternomo para as Constituies dos entes federados.
125

tcnica de convocao derivada, ou seja, o rgo reformador constitudo pela reunio de


outros rgos constitucionais.
Os rgos eleitos especialmente para reformar a Constituio so chamados
de convenes.226 Os rgos eleitos especialmente para reformar a Constituio so
chamados de convenes. As convenes, comumente, so empregadas para as reformas
totais, que em regra no se sujeitam a limitaes materiais. O exemplo mais eloqente
de previso constitucional de conveno para exerccio do Poder Reformador encontra-
se na Constituio americana.
Em linhas gerais, sua difuso mais freqente nos Estados da federao
americana, que acrescentam a obrigatoriedade de ratificao de suas deliberaes pela
manifestao popular por meio do referendum.
Todavia, so poucos os exemplos, sendo maior a difuso doutrinria do que
institucional. As razes so histricas e polticas. Os poucos casos de convenes, em
especial europia, foram experincias de reformas totais, em perodos de crise, quando
houve uma ampliao da funo reformadora, que se assumiu Constituinte. A partir disso,
compreendeu-se que a reforma produzida por rgo especialmente convocado contava com
enorme fora poltica, e que no lhe era difcil transformar o regime constitucional
positivado pelo Constituinte originrio, abrindo caminho para as irrupes e fraudes
constitucionais. Logo, as atribuies limitadas do Poder Reformador so mais facilmente
exercidas por rgos dbeis do que politicamente robustecidos.227
Outra hiptese de limitao orgnica aquela em que a reforma
desenvolvida pela reunio de outros rgos constitucionais. A Constituio Francesa de
1875 forneceu um exemplo conhecido, na qual a atribuio reformadora era exercida pela
reunio das duas cmaras do Parlamento. As duas casas reunidas ganhavam personalidade
jurdica e atribuio diferente da que contavam enquanto em exerccio da legislatura. Para
marcar essa diversidade funcional, enquanto o Parlamento se reunia em Paris, o rgo
reformador, chamado de Assemblia Nacional, reunia-se em Versalhes. Em sua essncia,
por consistir em rgo integrado por parlamentares sem a participao popular, que no
era chamada para eleger os representantes encarregados da reforma havia um respeito
maior pelos limites estabelecidos pelo Constituinte. Talvez por essa razo, por consistir em

226
Nome proveniente do direito anglo-saxo, e que no passado se referia s reunies originrias do
Parlamento, sem convocao pelo monarca. Nas colnias inglesas na Amrica designaram as assemblias
que em alguns Estados, quando da independncia, elaboraram suas Constituies. Tambm fora uma
Conveno o rgo encarregado de produzir a Constituio Americana de 1787.
227
VANOSSI, Jorge Reinaldo. op. cit. p.344-345.
126

um obstculo eficaz, a Constituio de 1875 foi uma das mais longevas da histria
constitucional francesa.228
Suplantadas as raras situaes em que rgos especiais so encarregados da
reforma, e por isso mesmo bices intransponveis ao Poder Reformador, na grande maioria
dos casos o seu exerccio empreendido pelo Poder Legislativo. Nesse caso, os limites so
concernentes s fases procedimentais. As particularidades de cada Constituio acarretam
diferenas procedimentais, que tero, todavia, um elemento em comum: o rito de reforma
reforado em relao ao processo legislativo ordinrio.
impossvel, ou ao menos desnecessrio, um rol exaustivo de todas essas
tcnicas. Suficiente lembrar algumas: a) maioria deliberativa qualificada, com o fim de
demonstrar maior adeso reforma; b) dupla aprovao em uma mesma sesso; c)
aprovaes diversas, em perodos subseqentes, como indicativo de que a mudana no o
resultado de uma maioria momentnea, divorciada dos anseios e da ideologia
constitucional; d) dissoluo do poder legislativo, e convocao de novos representantes
para discusso e aprovao da reforma; e) ratificao por referendum obrigatrio ou
facultativo, de maneira a obtemperar a ressonncia da mudana perante o titular do Poder
Constituinte; f) ratificao dos entes autnomos, quando em um Estado Federal, de forma a
respeitar o pacto federativo.229

3.4.1.2.2 Limitaes Temporais

s limitaes procedimentais h de se acrescer as temporais. Tambm de


natureza formal, mas que, devido a suas peculiaridades, costumam ser analisadas em
captulos em separado.
Os limites temporais, quando ocorrem, so justificados pela exigncia de
uma estabilidade s instituies constitucionais. Visam a vincular a permanncia de uma
Constituio a um determinado perodo de tempo.
Esse limite pode suceder a promulgao de uma Constituio, e seu objetivo
proteg-la do grupo vencido nos debates constituintes. Com o trmino dos trabalhos, sob
o argumento de uma crise interna ou da necessidade de atualizao, no so raras as
tentativas de rediscutir os temas superados e resolvidos pela Constituinte. A clusula
temporal, ao menos por um perodo de tempo, coloca um bice a esse intento, protegendo a

228
Ibid., p.349-351.
229
Ibid., p.351-368.
127

ideologia, os valores e os institutos positivados na Constituio. Exemplos lembrados so o


da Constituio francesa de 1791, que proibiu sua reviso pelo perodo de duas
legislaturas; ou a Constituio americana de 1787 e a Carta brasileira de 1824, que
respectivamente impunham um interregno de um e quatro anos para o incio da atribuio
reformadora.
O tempo tambm pode incidir a termo certo, autorizando a reforma somente
em uma referida data, como foi a Constituio brasileira de 1988 em suas disposies
constitucionais transitrias; como tambm impor ciclos de reformas, autorizando-as de
tempos em tempos.
Discute-se na doutrina se possvel alterar as clusulas temporais. Maurcio
Antnio Ribeiro Lopes, embasado em Sampaio Dria e Inocncio Correa, entende-as como
imodificveis para supresso ou diminuio do limite de tempo, mas no para o seu
alargamento. Caso o Poder Reformador pudesse modificar os limites temporais impostos,
estaria livre das regras constitucionais estabelecidas para o exerccio de sua atribuio.
Mas o mesmo no aconteceria, quando aumentasse as exigncias de tempo, porque nesse
caso tornaria mais rigoroso o exerccio de uma atribuio constitucional, o que no
ofenderia sua natureza limitada e condicionada.230
A questo, nada obstante, no se resolve como uma opo lgica e racional
mais razovel, mas tem por pressuposto a existncia ou no de limites implcitos reviso,
ou seja, a possibilidade do Poder Reformador alterar pela reforma os limites estabelecidos
pelo Poder Constituinte originrio. A depender da resposta a esse pressuposto, a soluo
pode tomar contornos distintos. Ser o que se discutir na seo mais frente.

3.4.1.2.3 Limitaes Circunstanciais

Existem situaes excepcionais, anormais, que no recomendam a


manifestao do Poder Reformador. O exerccio da atribuio reformadora nessas
circunstncias coloca em risco a sobrevivncia da Constituio. Por essa razo, a boa
tcnica utiliza prever um rol dessas circunstncias a ocupao do territrio por tropa
estrangeira, a decretao da guerra, do estado de stio e da lei marcial vedando
expressamente a alterao constitucional. So, por isso, limitaes circunstanciais.

230
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. op. cit. p.143-144.
128

Em ocasies desse jaez, os rgos encarregados da reforma esto de tal


forma constrangidos ou ameaados, que a liberdade de suas manifestaes est
comprometida. Tambm acontece, nesses momentos, de suspenderem-se o exerccio das
liberdades pblicas, o que torna inconveniente a mudana, pena de pesar-lhe a pecha de
antidemocrtica.
Muito embora, seja verdade que quando de situaes excepcionais, esses
limites no se mantm, e cedem fora, ou a vontade do fato operante que deseja
empreender a reforma; tambm certo que o seu desrespeito quase sempre um indcio
incontestvel de ilegitimidade da mudana, pela presena do arbtrio e no do Direito.231

3.4.1.2.4 Limitaes Materiais

Os limites materiais o contedo intocvel das Constituies Rgidas


existem desde o Constitucionalismo clssico. A Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, em seu artigo 16, estabelece que a sociedade que no tem assegurada a
garantia dos direitos e a separao de poderes, no dispe de uma Constituio; por lgica
inversa, faz entender que onde existe uma Constituio, a separao de poderes e a garantia
de direitos no podem ser suprimidas. Tambm, a Constituio Americana de 1787, em seu
artigo V, expressamente protege a igualdade de representao dos Estados-membros no
Senado. So exemplos de que as limitaes materiais ao Poder Reformador no eram
desconhecidas do Constitucionalismo nascente. Nada obstante, ser no sculo XX, aps a
Segunda Guerra Mundial, que as clusulas materiais intangveis ganharo importncia e
difuso.

231
O emprego da expresso ilegitimidade no sem propsitos. Como si acontecer, reformas nessas
ocasies violam bem mais do que mera a legalidade constitucional. Ferem o seu sentido mais profundo, e por
isso, so ilegtimas porque em dissonncia com os anseios do titular do Poder Constituinte. So tambm
indicirias da ruptura, do fecho de uma ordem constitucional. Exemplo paradigmtico o perodo
constitucional de Vichy, que vigorou de 1940 a 1946. Durante a Segunda Guerra Mundial, em 16 a 17 de
junho de 1940, o exrcito francs rendeu-se s foras alems, sendo em seguida ocupada a Frana. Segundo
os ditames da Constituio de 1875, para reforma da Constituio, havia necessidade de convocao da
Assemblia Nacional formada pela reunio conjunta das duas cmaras do Parlamento por iniciativa do
Presidente da Repblica, ou por duas resolues concordantes, tomadas pela maioria de votos nas duas
Cmaras. A Assemblia Nacional foi convocada, nesse caso, pela manifestao das Cmaras, por pequena
vantagem de votos, o que por si mesma era indiciria de uma situao excepcional. Reunida a Assemblia
Nacional em Vichy em 10 julho de 1940, tambm por maioria absoluta, promulgou uma lei constitucional
conferindo todo o poder ao governo da Repblica, como forma de outorgar uma nova Constituio ao Estado
francs. A despeito de respeitado o procedimento legal da reforma, dadas as circunstncias, a lei
constitucional promulgada era despida de legitimidade, porque no amparada na opinio pblica. (Cf.
BURDEAU, Georges; HAMON, Francis et TROPER, Michel. Droit Constitutionnel. 26 ed. Paris: L G. D.
J., 1999. p.361-363).
129

As clusulas ptreas, limites materiais intangveis, encontram-se difundidas


com diferentes contedos nas vrias Constituies, o que faz com que parcela considervel
da doutrina insista em sua acidentalidade. Segundo esses autores, os limites materiais
justificam-se por necessidades contingentes, motivaes circunstanciais de ordem histrica
e poltica, e no por um princpio maior de Direito Constitucional. A despeito dessa
corrente doutrinria, toda a construo terica sobre o assunto firmada no pressuposto de
que so cristalizaes dos princpios ideolgicos e valorativos do Poder Constituinte.
Guardam, ao menos em tese, sua essncia valorativa, e o ncleo legitimador das
Constituies pode ser encontrado nas limitaes materiais expressas.232
Seu fundamento poltico est na identificao da legalidade constitucional
com a legitimidade. Com efeito, a legitimidade se exterioriza formalmente em disposies
textuais encontradas em prembulos, princpios fundamentais e ncleos intangveis. Isso
confere um carter funcional normatividade constitucional, pois a defesa da legalidade da
Constituio em especial de suas clusulas materiais consiste em uma defesa de sua
legitimidade.233
Essa relao estreita no foi sempre idntica. No perodo do surgimento das
Constituies liberais, havia uma separao entre os valores do regime e as Constituies,
que eram apenas instrumentos de governo. A legitimidade vinha expressa em Declaraes
de natureza abstrata, enquanto as Constituies eram tcnicas de governana desprovidas
de qualquer comprometimento ideolgico. Ocorre que as transformaes polticas, sociais
e econmicas que anunciaram o advento do Estado Social, no tinham mais lugar para uma
Constituio neutral, e desprovida de valores essenciais. Os valores de legitimao foram
absorvidos pela Constituio.

A partir de ese momento se abre el camino para que las Constituciones asuman
la difcil mison de consagrar, en un orden social descompuesto y con
contradictorias pretensiones, los principios bsicos en que el acuerdo comn
resulta obligado para poder establecer un mnimo orden de convivncia. Se
configurarn de este modo zonas exentas a la discusin social y a la accin de
cualquier poder constituido, includo, naturalmente, el poder de reforma, y que
son las que, jurdicamente, se materializan en las clusulas de intangibilidad o
limites explcitos de la reforma.234

Mas a vinculao entre legitimidade e clusula limitativa expressa tem uma


conseqncia importante no campo jurdico, acabando por criar dentro da mesma

232
VEGA, Pedro de. op. cit.p.247-248.
233
Ibid., p.249-251.
234
Ibid., p.254.
130

Constituio ao menos em seu mbito axiolgico uma dupla hierarquia. De um lado,


todas as normas constitucionais, submetidas ao procedimento oneroso de transformao
constitucional, de outro, as clusulas materiais intangveis e imodificveis. Por isso, a
supremacia constitucional expressa nas clusulas ptreas tem um fundamento diferente.
No se assenta exclusivamente no procedimento, mas na legitimidade de uma ordem de
valores e princpios que est na base de uma determinada Constituio.235 Frente a la
superlegalidad formal, em permanente riesgo potencial de ser suprimida, la superlegalidad
material concebida de este modo se presenta como uma superlegalidad inalterable.236
nesse sentido que Carl Schmitt difere as decises polticas fundamentais
concepo positiva de Constituio das leis constitucionais. O ncleo intangvel a
expresso dessas decises fundamentais:

La distincin entre Constitucin y ley constitucional es solo possible, sin


embargo, porque la esencia de la Constitucin no est contenida en una ley o en
una norma. En el fondo de toda normacon reside una decisin poltica del titular
de poder constituyente [...]237.

Em outros termos, as clusulas de intangibilidade so a expresso de


decises polticas fundamentais, por isso, no admite o procedimento de reforma, mas
alterao exclusivamente pela manifestao do Poder Constituinte Originrio.
A partir dessa inflexo que se discute a inalterabilidade dos limites
intangveis a legitimidade de uma gerao privar a gerao futura da liberdade de
livremente decidir sobre sua organizao constitucional ao mesmo tempo, a necessidade
das Constituies terem condies de realizar seu projeto constitucional.
Sobre o tema, Jorge Miranda identifica trs posies. A primeira tem as
clusulas ptreas como limites intransponveis, conseqncia do carter limitado da
atribuio reformadora. A segunda no identifica diferena entre o Poder Reformador e a
funo constituinte, por isso, compreende as normas materiais intangveis como tentativas
retricas e ineficazes de estancar o exerccio da soberania. Uma terceira posio,

235
A tese de uma hierarquia axiolgica entre normas constitucionais no desprovida de sentido. Prova-o a
concepo de normas constitucionais inconstitucionais. Ainda que todas as disposies constitucionais
estejam em um mesmo texto, e quando de sua interpretao recomendvel que no se esquea o Princpio
da unidade da Constituio, no pode ser esquecido que a importncia axiolgica dos distintos enunciados
normativos no a mesma. H um escalonamento na intangibilidade e nos efeitos dos preceitos
constitucionais, pois a Constituio contm normas com eficcia absoluta, plena e relativa. Todas tm
juridicidade, mas seria uma utopia considerar que tem a mesma eficcia, pois o seu grau eficacional
varivel. (DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p.
117).
236
Ibid., 257.
237
SCHIMITT, Carl. op. cit. p. 27.
131

intermediria, compreende as clusulas ptreas como limites relativos, no absolutos, com


eficcia para incidir sobre a normatividade constitucional, impedindo a atribuio
reformadora. Todavia, reconhece tambm a possibilidade de suprimir sua eficcia pelo
exerccio da dupla reforma: uma primeira para eliminar a clusula intangvel e uma
segunda para alterar a disposio constitucional antes protegida.238
A crtica mais ferrenha s normas materiais intangveis parte de Jorge
Reinaldo Vanossi. Tece diversos argumentos contrrios a sua previso: a) de forma
paradoxal, sua positivao priva a atribuio reformadora de sua funo principal, que
evitar o surgimento do Poder Constituinte; b) sua sobrevivncia exclusiva nos momentos
de normalidade, sucumbindo nos de crise; c) sua teoria uma revitalizao do Direito
Natural frente ao positivismo jurdico; d) trata-se de uma questo de crena, absurda,
porque permite a gerao constituinte privar a vindoura da faculdade de ser o artfice da
poltica de seu tempo; e) se o Estado pode decidir por sua prpria supresso, no h porque
impedi-lo de efetuar mudanas substanciais; f) as clusulas ptreas no dispem de eficcia
jurdica em face das violaes constitucionais, das revolues e da derrogao da prpria
norma constitucional.239.
Parece, entretanto, que as clusulas ptreas subsistem no texto das
Constituies modernas, e sua previso faz crer, ao menos em um primeiro momento, no
se tratar de mero equvoco ou de tentativa fadada ao insucesso de possibilitar a
permanncia das Constituies Rgidas.240
verdade que no so obstculos manifestao da revoluo, porque
sendo a ltima expresso do Poder Constituinte, sua expresso em grande parte dos casos
ilimitada e incondicionada. No existem limites ou condies sua manifestao. Como o
Poder Constituinte tem a natureza de fato, no subsistem entraves jurdicos que impeam
sua ocorrncia. correto dizer tambm que so eficazes para os momentos de
normalidade, e que no sobrevivem nos de crise. Nas crises, quase sempre, o Direito cede
lugar ao arbtrio, por essa razo, no um argumento robusto para justificar a inutilidade
delas. Lembre-se que os momentos de crise, dada sua peculiaridade e especificidade, no
so os mais adequados para investigar a dinmica da Constituio. Em resumo, a utilidade
238
Cf. MIRANDA, Jorge.Manual de Direito Constitucional: Constituio e Inconstitucionalidade. v.
2.op. cit. p.188-196.
239
VANOSSI, Jorge Reinaldo. op. cit. p.188-192.
240
So vrios os exemplos que podem ser reportados. guisa de exemplo Cf.art. 112 da Constituio do
Reino da Noruega de 1814, art. 79, (3) da Lei Fundamental da Repblica Federal Alem; art. 288 da
Constituio Portuguesa; art. 89, ltima parte, da Constituio Francesa de 1958, art. 139 da Constituio da
Repblica Italiana; art. 110, 1 da Constituio Grega de 1975; art. 60, 2 da Constituio Federal do Brasil
de 1988.
132

das clusulas ptreas deve ser buscada em um ambiente de normalidade jurdica, nunca de
crises. Afinal, [...] o Estado de Direito pressupe uma normalidade, ou seja, uma atitude
de respeito a suas regras por parte da comunidade. Sendo uma ordem jurdica, a validade
de suas normas condicionada pela sua eficcia que o fato de sua observao e aplicao
de modo global.241
Em uma situao de normalidade, a previso de clusulas ptreas no
condio necessria para existncia de uma Constituio Rgida, porque esta subsiste
somente com o procedimento agravado de reforma, mas elemento de reforo na
manuteno de seus valores, ideologia e institutos. Por essa razo, dispem de eficcia para
reforar o procedimento j agravado:

A fixao de clusulas ptreas nada faz seno adjetivar a rigidez constitucional,


conferindo-lhe uma tcnica ideolgica da qual no se desvincula durante toda
sua permanncia na vida do Estado. Se este dotado e sempre o de uma
morfologia poltica, econmica, social e cultural, dentre outras, nada mais exato
que essa estrutura esteja no apenas repetida, mas respeitada e devidamente
adequada na Constituio na e pela Constituio242.

Acrescente-se ao que j se escreveu, que inadmissvel que adotados


determinados valores ou princpios pelo Constituinte, venha-se no dia posterior, quando j
encerrados os trabalhos da Assemblia, modificar a obra produzida, quando existe
proibio expressa para a reforma. A dinmica da normalidade jurdica, pressuposto para
validade e eficcia das Constituies Rgidas, pressupe uma ambiente de respeito na
interpretao, aplicao e concretizao das normas constitucionais, e nesse ambiente, o
respeito pela validade das clusulas ptreas indispensvel.
Por fim, por demais atribuir s clusulas ptreas o rompimento das
Constituies, e a qualidade de elemento catalisador do Poder Constituinte. No se fecha
com elas a manifestao do Poder Reformador enquanto instrumento de abertura
constitucional e no h Constituio em que isso acontea, conforme reconhece o
prprio Vanossi. Elas somente fornecem disciplina jurdica ao trato de algumas matrias
constitucionais. A isso, lembre-se que sua finalidade outorgar permanncia aos valores e
institutos constitucionais, nunca eternidade, que so qualidades distintas.

241
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Estado de Stio. So Paulo: RT, 1964. p. 12.
242
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. op. cit. p.147-148.
133

Parece, com a modstia devida, que as clusulas ptreas enquanto limites


materiais atribuio reformadora, ainda que de natureza relativa, so vlidas e eficazes na
preservao do ncleo duro das Constituies Rgidas.
Indispensvel saber, entretanto, se uma dupla reforma pode suprimir sua
eficcia. Quando confrontado com essa possibilidade, a questo toma novos contornos:
depara-se com a existncia, ou no, de limitaes implcitas ao Poder Reformador.

3.4.1.3 Limitaes Implcitas

Nas Constituies que prevem a reforma total, e no dispem de limites


materiais expressos, posta-se com maior intensidade o debate sobre as limitaes implcitas
ao Poder Reformador. o caso da atual Constituio espanhola (art. 168, 1, primeira
parte), e da Constituio da Repblica Helvtica (art. 193), cuja nica restrio a
proibio da reforma que afronte normas de Direito Internacional. Em tais casos, h a
possibilidade formal de se destruir o ncleo identificvel da Constituio. A previso da
reviso total, sem uma limitao material expressa, ao menos em tese, oferece ao Poder
Reformador a possibilidade de revogar a obra do Poder Constituinte: a autofagia
constitucional.
Diante da falta de limites materiais expressos reforma constitucional, a
doutrina questiona se a atribuio reformadora pode tocar em princpios basilares do
Estado: o regime poltico, a forma de governo, a forma de estado, a titularidade do Poder
Constituinte, etc.? Admitindo-se a negativa primeira questo, pergunta ainda quais so
esses princpios, no expressos, mas intocveis?
Nelson de Sousa Sampaio argumenta que existe uma corrente doutrinria,
que no admite limites materiais implcitos. Entretanto, outro grupo que tem em suas
fileiras Story, Cooley e Carl Schmitt reconhece a importncia dos limites implcitos ao
Poder Reformador, pena de no se ter reforma, e sim revoluo.243 A clareza dessa idia
em Schmitt decorre da diferena entre as decises polticas fundamentais e as leis
constitucionais.
Mas mesmo para esses ltimos, o problema est na identificao e
particularizao desses princpios implcitos. A prtica poltica e a doutrina tm se

243
SAMPAIO, Nelson de Sousa. op. cit. p.90.
134

ressentido de um rol incontroverso. Existem opinies de todos os matizes e classificaes


distintas.
Nesse assunto, Sousa Sampaio cita uma importante classificao,
pertencente ao Professor alemo Horst Ehmke, que no foi traduzido para o portugus.
Inspirado na Constituio de seu Estado Lei Fundamental da Repblica Federativa da
Alemanha identifica um rol extenso de matrias intocveis: a) os direitos fundamentais
e polticos do indivduo; b) os direitos fundamentais e polticos de grupos sociais, como o
so a liberdade de opinio e crena, a liberdade de imprensa; c) disposies constitucionais
que protegem e disciplinam o sistema de partidos e a existncia do Parlamento; d) a
independncia dos Poderes e o controle de seus rgos. A eles acrescenta que seria
tambm intocvel a maioria exigida para a reforma constitucional.244
O prprio Sousa Sampaio apresenta o seu rol: a) os direitos fundamentais,
podendo a reforma ampli-los, mas nunca diminu-los; b) a titularidade do Poder
Constituinte; c) a titularidade da atribuio reformadora; d) o prprio procedimento de
reforma.245
Em linhas gerais, quase todos esto concordes com a existncia de limites
implcitos atribuio reformadora. H divergncia, entretanto, no que se refere a quais
so os limites implcitos e quais os critrios para sua identificao.246 Para tanto, nenhuma
classificao melhor do que a outra.
Jorge Miranda, com razo, trata conjuntamente a questo dos limites
materiais, quer sejam expressos ou implcitos. Admite a possibilidade de sua alterao,
pela via da dupla reviso, mas com argumentos que parecem corretos, e de difcil
enfrentamento.
Segundo esse autor, uma coisa so os limites materiais reforma
constitucional, outra a forma como se expressam. Os limites materiais enquanto ncleo
intangvel de uma Constituio podem estar relacionados com um dispositivo
normativo explcito ou no. De outro lado, podem existir disposies normativas que
expressem limites verdadeiros ou falsos, sem guardar o ncleo duro das Constituies.
Independentemente de como se expressam, como se apresentam em um
texto constitucional, os limites podem ser de vrias ordens. Em princpio, existem limites

244
Ibid., p.91-92.
245
Ibid., p.95-108.
246
Evidentemente, dizer que esses limites implcitos so limites naturais que condicionam a eficcia da
Constituio seria formular uma observao aceitvel para praticamente todos, mas muito pouco
esclarecedora da realidade concreta dos fatos. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Poder Constituinte.
op. cit. p.122.
135

prprios do Poder Constituinte e outros exclusivos da atribuio reformadora. No


absoluta a expresso do Poder Constituinte, como queria a doutrina clssica.
Hodiernamente, assenta-se a crena difundida que existem limites de diversos quadrantes
em sua manifestao: imanentes ou de direito internacional. Geralmente, o Poder
Constituinte absorve-os e positiva-os no texto constitucional. Ao lado desses, existem
ainda os limites prprios atribuio reformadora, e que expressam a idia de Direito, o
projeto constitucional instaurado, a essncia da Constituio material. Os limites ao Poder
Constituinte e os da atribuio reformadora so de primeiro grau. Mas, acontece tambm
do legislador constituinte positivar outros preceitos que no guardam relao com a
essncia da Constituio material, e por isso, so limites de segundo grau.247
Em resumo: a) os limites materiais fazem parte de uma Constituio, e
geralmente so identificados com seu ncleo essencial, com a idia de Direito; b)
acidental, e no essencial, sua positivao em norma explcita, porque podem ser
deduzidos dos valores, princpios, normas e institutos constitucionais; c) os limites
materiais no contam com a mesma estatura axiolgica, havendo uma rica tipologia, que
identificada permite esclarecimentos quanto ao alcance da competncia reformadora.
No idntica a natureza das disposies constitucionais que expressam
limites materiais. Os limites de primeiro grau so positivados por enunciativos
declarativos, e os de segundo grau por declarativos ou constitutivos. Em resumo:

[...] as normas de limites expressos no so lgica e juridicamente necessrias,


necessrios so os limites; no so normas superiores, superiores apenas podem
ser, na medida em que circunscrevem o mbito de reviso como reviso, os
princpios aos quais se reportam...
[...] Se forem eliminadas clusulas concernentes a limites do poder constituinte
(originrio) ou limites de reviso prprios ou de primeiro grau, nem por isso
esses limites deixaro de se impor ao futuro legislador de reviso. Porventura,
ficaro menos ostensivos, e portanto, menos guarnecidos, por faltar, doravante, a
interposio de preceitos expressos a declar-los. Mas somente haver reviso
constitucional, e no excesso do poder de reviso, se continuarem a serem
observados.
Se forem eliminadas clusulas de limites imprprios ou de segundo grau, como
so elas que os constituem com limites, este acto acarretar, porm,
automaticamente, o desaparecimento dos respectivos limites, que, assim, em
prxima reviso, j no tero de ser observados. s, a esse propsito, que pode
falar-se em dupla reviso. 248

Em linhas gerais, os limites materiais de primeiro grau, ou seja, os limites


ao Poder Constituinte ou atribuio reformadora quer sejam expressos ou implcitos

247
MIRANDA, Jorge. op. cit. p.201-202.
248
Ibid. p. pp. 206-207.
136

nunca podero ser suprimidos. Os limites materiais de segundo grau ainda que
explcitos podero ser revogados, e sua eficcia de garantia da Constituio eliminada
pela dupla reviso, ou seja, primeiro extrai-se o dispositivo constitucional que o expressa, e
depois revoga-se a Constituio antes protegida.
Dessa feita, se resta resolvida a diferena entre limites materiais explcitos e
implcitos, persiste, entretanto, o problema de saber quais so os de primeiro grau e os de
segundo grau? Em relao a tanto, seria temerria uma resposta genrica para toda e
qualquer organizao constitucional. que as conjunturas em que as Constituies so
positivadas, suas caractersticas, suas potencialidades e seus valores so os mais diferentes.
Difcil, se no impossvel, uma frmula que resuma esses multifacetados aspectos. Logo,
qualquer resposta deve ser buscada dentro da dinmica e exigncia de cada uma das
Constituies, das relaes mantidas pelos seus diferentes rgos constitucionais, por uma
jurisprudncia construtiva, arejada pela convergncia do que produzido pelos cultores do
Direito.249

3.4.2 Mutao Constitucional

Como se colocou antes, as Constituies Rgidas pressupem uma


imutabilidade relativa. Seria ideal que fossem produtos acabados, com atributos e
potencialidades para disciplinarem definitivamente o processo poltico, de maneira que os
desenvolvimentos do porvir de natureza poltica, econmica, social ou cultural
tivessem sido previstos e regulados previamente. Mas ao contrrio, as Constituies so
realidades vivas, somente quando de sua promulgao que se refletem em parte na
realidade.250 Por essa razo, so necessrios instrumentos de atualizao para mant-las
amoldadas a uma realidade cambiante. O Poder Reformador se sujeita aos diferentes
limites, erigidos de um lado para criar estabilidade e segurana jurdica, de outro para
permitir que as Constituies cumpram a funo, fins e valores que justificaram sua

249
Essa questo j foi debatida em Portugal. Os limites materiais expressos na Constituio Portuguesa esto
previstos no artigo 288, e alneas. Ocorre que a reviso de 1989 alterou as alneas f e g, e suprimiu a
alnea j, renumerando as demais. Quando se analisa a Constituio de 1976, dificilmente contestvel
salvo numa concepo lgico-formal e estritamente positivista que imponha ao intrprete o tratamento
indiferenciado dos diversos limites materiais que as diversas alneas do artigo 288 no tm todas a
mesma relevncia por referncia aos princpios fundamentais que enformam a ideia de direito
consagrada na Constituio actual. Concretamente, na enumerao do artigo 288, h limites que o
legislador constituinte elevou ao nvel dos limites materiais, sem que, apesar de tudo, eles se identifiquem
com a essncia da Constituio material(grifado no original).(MIRANDA, Jorge et MEDEIROS, Rui.
Constituio Portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. v.3. p.930-931).
250
LOEWENSTEIN, Karl. op. cit. p. 164.
137

promulgao. As Constituies Rgidas subsistem, por isso, entre a modificao e a


permanncia, a evoluo e a petrificao da ideologia constituinte. Dessa convergncia de
princpios antitticos que se extrai o cerne da imutabilidade relativa.
Quando as Constituies Rgidas so comparadas com a Constituio
Flexvel britnica ao menos em sua formulao clssica idealizada por Bryce ,
sobressai o limite, o obstculo em prejuzo da transformao constitucional. A
transformao evitada por meio da regulao extremada do seu procedimento: com
entraves procedimentais, circunstanciais, temporais e materiais. Ao menos em tese, a
permanncia, o cumprimento do projeto constitucional tal qual idealizado pelo
Constituinte a regra. Exceo a transformao, que sendo excepcional exige que o
Poder Reformador seja menos utilizado. Isso produz um srio problema: a realidade
cambiante continua a demandar atualizaes e adaptaes. Afinal,

A identidade da constituio no significa a continuidade ou permanncia do


sempre igual, pois num mundo sempre dinmico a abertura evoluo um
elemento estabilizador da prpria identidade. Neste se sentido se compreende a
sugesto de desenvolvimento constitucional para significar o conjunto de
formas de evoluo da constituio (nova compreenso, p. ex, dos direitos
fundamentais, nova compreenso das normas de procedimento e de processo,
novas dimenses dos meios de comunicao social, novas normaes no seio da
sociedade civil) e para exprimir aquilo que se poder chamar a garantia de
identidade reflexiva. Garantir a identidade reflexiva de uma constituio
significa dotar a constituio de capacidade de prestao em face da sociedade e
dos cidados [grifado no original].251

Ora, sendo rgida a Constituio, havendo inmeros obstculos a sua


transformao formal, os instrumentos informais de atualizao assumem maior
importncia. Mutao constitucional todo e qualquer processo que altere ou modifique o
sentido, o significado ou alcance de suas disposies, sem contrari-la e transformar-lhe o
texto.252 Uma das caractersticas desse processo no ser intencional, ou ao menos, no
existir uma conscincia expressa do que se modifica.253
Seu pressuposto, como o da atribuio reformadora, a alterao do
substrato ftico que justificou a promulgao de um texto constitucional. Nesse sentido, a
mudana ftica justifica o exerccio da reforma ou da mutao constitucional. So
mecanismos que se complementam, mas no raro exclurem-se. Quando uma
Constituio freqentemente reformada, no h espao para as mutaes constitucionais;
251
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p.1059.
252
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos Informais de Mudana na Constituio. So Paulo: Max
Limonad, 1986. p.10.
253
JELLINEK, Georg. Reforma Y Mutacion de la Constitucion. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1991. p.7.
138

mas quando o exerccio do Poder Reformador moderado, a mutao constitucional o


meio por excelncia de seu aprimoramento.

No se necesita demasiada sagacidad para percatarse de que, por la complicacin


em sus trmites y por las implicaciones polticas que toda operacin de reforma
conlleva, sea lo normal recurrir a ella solamente em circunstancias extremas, y
en muchas menos ocasiones de las que fueran menester. Lo que significa que,
mientras tanto, ocupando su lugar, aparecen como constantes de la organizacin
constitucional contempornea las mutaciones constitucionales.254

Por essa razo, ao menos em tese,255o aprimoramento principal das


Constituies Rgidas acontece pela transformao indireta. Foi o que ocorreu com a
Constituio americana, que sofreu somente vinte e sete emendas em mais de dois sculos.
O pequeno nmero de alteraes formais no impediu, entretanto, que se adaptasse ao
mundo hodierno. Adaptao conduzida por obra dos Tribunais, em especial pela Suprema
Corte, levando um jurista a vaticinar que aquele que pretende conhecer o direito
constitucional americano e se limite ao texto da Constituio, ter uma parcial
compreenso do seu sistema.256
Todavia, como ocorre com a alterao formal, a mutao est adstrita
Constituio e dela no pode se desviar, pena de incorrer em inconstitucionalidade. A
inconstitucionalidade desses processos, nesses casos, decorre principalmente da idia de
que a Constituio nasce para ser aplicada e que qualquer obstculo que se anteponha sua
efetiva aplicao incompatvel com ela.257
As tipologias sobre as transformaes indiretas so as mais distintas.
Meirelles Teixeira classifica-as em trs: a interpretao, as leis complementares e os
costumes.258 Paolo Biscaretti di Ruffia inicialmente as divide em emanaes do Estado
de natureza normativa e jurisdicional e alteraes fticas, que por sua vez so de

254
VEGA, Pedro de. op. cit. p.181.
255
O ritmo, mais ou menos acelerado dessas modificaes constitucionais indiretas, h de variar, portanto,
em cada poca e em cada lugar, de acordo com os fatores histricos atuantes, entre os quais, evidentemente,
em primeiro lugar, o prprio ritmo das transformaes sociais e polticas(TEIXEIRA, Jos Horcio
Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. p.142-143).
256
No obstante, aquele que se limitar a analisar a linguagem do instrumento orgnico obter uma idia
parcial e desfigurada do funcionamento do sistema constitucional americano. As palavras da lei fundamental
permanecem essencialmente as mesmas empregadas em 1787. Mas a estrutura governamental americana
modificou-se to drasticamente no ltimo sculo e meio, especialmente no que concerne extenso e
maneira de exercer a autoridade estatal, que talvez no fosse mais reconhecida pelos Patriarcas da
Independncia(SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966.
pp.18-19).
257
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op.cit. p. 13. Cf. ainda [...] a mutao constitucional deve
considerar-se admissvel quando se reconduz a um problema normativo-endogentico, mas j no quando ela
resultado de uma evoluo normativamente exogentica.(grifado no original)(CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. op. cit. p. 1215).
258
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. op. cit. p. 143.
139

natureza jurdica costumes constitucionais ou de natureza poltica as


259
convenes.
Em monografia pioneira na doutrina nacional, firmada em Biscaretti Di
Ruffia, Anna Cndida da Cunha Ferraz classifica os processos informais em mutaes
constitucionais e inconstitucionais. Os primeiros divididos em interpretao e costume
constitucional e os segundos em processos anmalos de mudana da Constituio e
processos manifestamente inconstitucionais. Estudar-se-o somente os primeiros, pois
prxis acobertada pelo Direito na evoluo semntica das Constituies Rgidas.

3.4.2.1 Interpretao Constitucional: Legislativa, Administrativa e Jurisdicional

A interpretao constitucional no atividade exclusiva do Poder Judicirio,


o Poder Legislativo e o Poder Executivo realizam-na no exerccio de suas funes
tpicas.260
A norma constitucional, como qualquer outra, exige a interpretao. Em
linhas gerais consiste na identificao de um sentido implcito em um enunciado
normativo, a imputao de um significado ou a reconstruo do contedo da norma.261 A
compreenso da interpretao depende tambm da concepo que se tenha sobre a
iniciativa do intrprete. Mais passiva para aqueles que concebem a interpretao como uma
descoberta de sentido pr-existente ou ativa para os que vislumbram um ato de criao ou
recriao do Direito.
A interpretao vincula-se a mutao da Constituio quando h a
atribuio de um sentido novo ou novo contedo a sentido j existente, alcanando
situaes no normadas. Em linhas gerais, as situaes indicirias de uma mutao da
Constituio pela interpretao so as seguintes: a) alargamento do sentido do texto
constitucional, alcanando novas realidades antes no reguladas; b) atribuio de sentido
preciso e concreto ao texto constitucional; c) substituio de uma significao anterior, por
uma nova, em razo da evoluo empreendida na realidade constitucional; d) adaptao da
Constituio situao nova, no previamente intuda ou includa em sua promulgao; e)

259
RUFFIA, Paolo Biscaretti Di. Instroduccin al derecho constitucional comparado. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1979. p. 347.
260
Tambm existem a interpretao popular e a interpretao doutrinria.
261
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos
Editor, 1999. p. 28.
140

adaptao do texto para fazer frente s peculiaridades surgidas no momento de sua


aplicao; f) preenchimento das lacunas do texto pela via interpretativa.262
A tessitura das normas constitucionais e as caractersticas singulares da
atividade do intrprete tm indiscutvel influxo sobre a sua transformao indireta. So
fatores relevantes: a) a natureza sinttica, genrica e esquemtica das normas
constitucionais;263 b) a natureza vaga e abstrata dos preceitos constitucionais, em razo de
compromissos assumidos, da necessidade de deixar questes em aberto sem uma deciso
tomada; c) a atividade criativa do intrprete ao colmatar lacunas; d) a natureza no auto-
executvel dos preceitos constitucionais, a recomendar concretizao para aplicao; e) a
riqueza da exegese constitucional, com o emprego dos mais diferentes mtodos de
interpretao pelos rgos jurisdicionais; f) o contedo poltico dos enunciados normativos
da Constituio.264
Segundo o rgo do Estado competente para realiz-la, a interpretao pode
ser legislativa, administrativa e jurisdicional.
A interpretao exercida pelo Poder Legislativo a que se encarrega de
precisar o sentido, o alcance ou contedo da norma constitucional, com a finalidade de
concretiz-la por lei. Atividade exercida por determinao expressa ou em razo da
necessidade lgica de regulamentao de um direito ou instituto. As modificaes so
largas quando muito tempo se passou desde a promulgao da Constituio. Nesses casos,
as foras reagentes so bem diferentes daquelas que atuaram na origem constitucional. Isso
muito comum no Direito eleitoral, porque ao mesmo tempo em que os fatos e valores
polticos so de grande dinamismo, a Constituio comumente deixa um vasto campo para
concretizao: regras genricas sobre sufrgio, eleies e sua periodicidade.265
A interpretao legislativa conta com caractersticas prprias: a) primria ou
direta, porque tem seu fundamento de validade na Constituio;266 b) permanente, pois

262
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. pp. 58-59.
263
Quando as Constituies so sintticas e dotadas de normas genricas, sempre haver abertura para uma
interpretao constitucional criativa, evolutiva e transformadora, pois mais amplos os significados a serem
abordados e concretizados
264
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. pp. 61-62.
265
RUFFIA, Paolo Biscaretti Di. Introduccin al derecho constitucional comparado. op. cit. p. 348.
266
A Constituio a norma suprema, e a primeira de um dado ordenamento jurdico. Dessa feita o ato
normativo inicial, dela defluindo todas as demais normas. Do ato inicial, derivam outros atos que no se
confundem com aqueles que substituem as normas constitucionais e organizam as entidades autnomas em
uma Federao, porque ainda que de origem distinta, tm eficcia assemelhada s normas Constitucionais
chamados de primrios. So primrios porque pressupem o primeiro nvel na escala descendente a partir
da Constituio. Por fim, existem os secundrios, que tiram seu fundamento de validade dos atos primrios,
assim como esses fazem com a Constituio. esse o sentido da expresso. (Cf. FERREIRA FILHO,
Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. op. cit. p.181-182).
141

expresso da atividade contnua dos rgos legislativos do Estado; c) limitada, pois est
adstrita aos comandos constitucionais, no podendo suplantar-lhe as diretrizes, pena de
incorrer em vcio de inconstitucionalidade;267 d) mutvel, pois, altervel segundo os
valores cambiantes das maiorias parlamentares, desde que as normas constitucionais
estejam abertas para admitir essa elasticidade; e) provisria, desde que exista um controle
de constitucionalidade confiado a outro rgo constitucional; f) obrigatria quanto ao seu
exerccio, pois o legislador dispe do dever de legislar, no da mera faculdade; g)
discricionria quanto a convenincia, a oportunidade e as opes constitucionais do ato
legislativo;268 h) vinculante, porque cria obrigao jurdica.269
Alm da interpretao constitucional legislativa, a administrativa contribui
para a modificao do sentido da Constituio. Interpretao administrativa cabe ao Poder
Executivo no exerccio de sua funo tpica ou aos outros poderes no exerccio de funo
atpica: ajustar seus atos, resolues e determinaes aos dispositivos da Constituio.
Entretanto, a atividade administrativa est subsumida ao princpio da legalidade estrita, o
que faz com que em grande parte das situaes, seja uma atividade normativa secundria.
Sendo atividade secundria, que no decorre diretamente da Constituio, sua importncia
menor na atualizao da Constituio. Suficiente, por isso, ao menos para a proposta da
seo, lembrar-lhe a existncia enquanto padro de interpretao, sem necessidade de
consideraes de maior profundidade. O mesmo se diga da interpretao popular270 e
doutrinria271 que por no emanarem dos rgos decisrios do Estado, na grande maioria
dos casos, tem uma eficcia somente indireta sobre as normas constitucionais.

267
As normas constitucionais fixam critrios ou diretivas para o legislador, podendo o intrprete incorrer em
inconstitucionalidade material, inclusive por desvio de poder, quando suplanta essas balizas. Da serem
tnues os marcos que divisam a interpretao constitucional da inconstitucional (Cf. MIRANDA, Jorge. op.
cit. p. 250-251).
268
A atividade legislativa discricionria por excelncia, no sentido de que grande a liberdade do
legislador em concretizar os valores e institutos constitucionais, e apreciar as contingncias que justificam
sua realizao. obvio que essa liberdade no absoluta, existindo instrumentos para fiscalizar a
correspondncia das leis com as determinaes constitucionais. Entre ns, um controle material de
inconstitucionalidade, e uma ao de inconstitucionalidade por omisso so refreios a esse campo de
concretizao.
269
Cf. FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. p. 67-75.
270
Por interpretao popular compreenda-se a formada no seio da sociedade, entre grupos organizados ou
no. Gestada originalmente no dentro do Estado, influi em seus rgos decisrios indiretamente, ainda que
canalizadas por instrumentos de participao direta, como o plebiscito, o referendum e a iniciativa popular.
A despeito do nome, no consistem em mecanismos de participao direta, mas sim de participao
conjugada, porque sempre estaro ligados a um rgo de representao, que ser chamado a formalizar a
deciso tomada antes ou aps.
271
Interpretao doutrinal aquela produzida pelos estudiosos e juristas, no tratamento cientfico do
fenmeno jurdico.
142

No acontece o mesmo com a interpretao jurisdicional, porque a de maior


importncia entre aquelas que ora tratamos. O sentido primeiro das Constituies Rgidas
transformado e atualizado por meio do controle de constitucionalidade, que abre caminho
para uma complexa dialtica sobre a natureza, princpios e institutos de direito
Constitucional.272
A interpretao jurisdicional tem lugar diante do conflito entre a
Constituio e a lei ou qualquer outro ato normativo. que por natureza a Constituio
Rgida estabelece limites ao de legisladores, governantes e demais rgos estatais.
Quando transgredidas as balizas, descumpridos os limites, os juzes so chamados a dizer o
sentido da Constituio e qual o alcance dessas mesmas restries. Essa funo modifica-
se em importncia conforme a Constituio. Se as restries ao governo e ao legislativo
so maiores, a tarefa do Poder Judicirio ser sempre maior, o inverso ocorrendo quando
os limites so menores. 273
O emprego da interpretao jurisdicional como instrumento fundamental de
atualizao tem a Constituio americana como padro. Tal se deve pela adoo do
Princpio da Supremacia Judiciria, que permite que os conflitos entre os atos do Governo
e a Constituio sejam decididos em instncia final pela Suprema Corte. Enquanto em
outros Estados, onde a mudana da Constituio exige por vezes a convocao de
exrcitos, dissoluo de Parlamentos, mobilizaes populares, deposio de governantes,
enfim, revolues; perante a Constituio americana resolve-se por decises da Suprema
Corte em um procedimento judicial tcnico jurdico.274
A interpretao judicial apresenta caractersticas prprias no que se refere
ao seu exerccio: a) obrigatria, porque ao Poder Judicirio ao menos no ordenamento
brasileiro no conferido o non liquet; b) primria, porque atividade jurisdicional
exercida com fundamento direto na Constituio; c) provocada, segundo o Princpio da
Inrcia da Jurisdio ou do princpio nemo iudex sine actore; d) concreta ou abstrata,
conforme o instrumento de fiscalizao de constitucionalidade empregado. J, quanto aos
seus efeitos : a) definitiva, porque nos sistemas que admitem o controle de
constitucionalidade, o Poder Judicirio o rbitro final das contendas constitucionais; b)
mutvel, pois permite que em outra ao no controle abstrato ou no controle concreto
entre outras partes decida-se diferentemente; c) vinculante, quando o ordenamento

272
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. p.102-103.
273
WHEARE, K. C. op. cit. p.101-102.
274
SCHWARTZ, Bernard. Direito Constitucional Americano. op. cit. p.256.
143

confere-lhe essa qualidade, a exemplo da Ao Direta de Inconstitucionalidade, da Ao


Declaratria de Constitucionalidade e da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental.275
Em linhas gerais, a interpretao judicial pode exercer uma funo
indispensvel na atualizao das Constituies.

Fala-se, assim, em interpretao evolutiva ou adaptadora e adequadora quando se


procura, por intermdio da interpretao judicial, adaptar ou adequar o contedo,
alcance, ou significado da disposio constitucional (a) mudana de sentido da
linguagem nela inserida, (b) a novas situaes, (c) evoluo dos valores
positivados na Constituio, (d) mudana de inteno dos intrpretes (vlida
porque dentro dos limites impostos pela Constituio aos poderes constitudos),
(e) a resolver obscuridades do texto constitucional. Menciona-se, ainda, a
construo jurisprudencial quando se cogita de aplicar a norma constitucional a
situaes no previstas expressamente no texto constitucional, mas que dele
decorrem ou emanam por imperativos lgicos ou do prprio sistema
constitucional. Fala-se em interpretao criativa e a analgica quando a atividade
jurisprudencial preenche lacunas ou corrige omisses do texto constitucional,
previstas ou no pelo constituinte.
Em todos esses casos, exsurge, ntido, o papel de mutao constitucional da
interpretao judicial que, sem alterar a letra ou o esprito da norma
constitucional, lhe d novo significado ou alcance para, aplicando-a, torn-
la o que se pretende que ele seja: um documento vivo e definitivamente
cumprido (grifo nosso).276

Essa atualizao, comumente expressa no controle de constitucionalidade,


que ser estudado mais frente.

3.4.2.2 Costume e Convenes Constitucionais

Por costume constitucional compreende-se a prtica constitucional reiterada,


que gera a convico de sua obrigatoriedade. Em verdade o fato que reiterado gera a
regra jurdica. Se a importncia dos costumes indiscutvel nas Constituies Flexveis, o
seu papel, nas Constituies Rgidas controvertido. Discute-se mesmo se existem
costumes com fora de modificar o sentido das Constituies.
Admitindo-lhes, entretanto, a existncia, o desacordo desenvolve-se sobre o
seu grau de eficcia. Muito embora seja indiscutvel a existncia de costumes
interpretativos secundum legem ou praeter legem o mesmo no acontece com os
costumes revocatrios ou contra legem. Nesse caso, a sua aceitao enquanto fonte do
direito constitucional transformaria uma Constituio Rgida em Flexvel. Por um processo

275
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. op. cit. p.117-125.
276
Ibid. p. 128-130.
144

que no o solene, modificar-se-ia a Constituio. por essa razo que sua existncia
retoma a discusso dos limites da mutao constitucional ou da modificao informal
inconstitucional. Em resumo, a aceitao dos costumes revocatrios exige uma rediscusso
das fontes da Constituio, da sobrevivncia da supremacia constitucional, por
conseqncia, da prpria Constituio Rgida. Assim sendo, somente o costume
interpretativo nunca o revocatrio deve ser admitido perante as Constituies
Rgidas.
Meirelles Teixeira, reportando-se a Duverger, levanta a hiptese de sua
ocorrncia: nas lacunas constitucionais ou pelo desuso, forma negativa de costume. Em
casos tais, h uma ruptura ou um hiato entre a realidade jurdica e a poltica, a provocar a
transformao constitucional, a despeito da proibio expressa ou implcita. Mas para que
isso acontea, h a necessidade de um fundamento psicolgico permeando o destinatrio
da norma constitucional, de forma que o costume revocatrio seja compreendido como
uma prtica escorreita e em obedincia Constituio. H necessidade de uma boa-f, que
tenha o costume inconstitucional como constitucional. O problema, conforme arremata o
autor citado, que [...] a validez jurdica dos costumes modificadores da Constituio
rgida essencialmente instvel, uma vez que repousa apenas nessa crena de sua
regularidade constitucional, desaparecendo se esta desaparece.277
Por essas razes, o costume inconstitucional no somente invlido, como
inexistente. Consiste, exclusivamente, em situao anmala surgida ao redor das
Constituies, para qual no h sano ou instrumento para sua supresso. Irrelevante
para a teoria constitucional, pois raro produzir efeitos jurdicos.278 Seu sentido, entretanto,
o desprestgio da supremacia constitucional e o enfraquecimento das Constituies
Rgidas.

277
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. op. cit. p. 150.
278
Ibid., mesma p.
145

Da mesma natureza dos costumes so as convenes constitucionais,279 com


a diferena que essas so verdadeiras regras polticas, seguidas pelos rgos do Estado no
exerccio de suas atribuies. No se confundem com as meras prticas burocrticas,
porque as convenes tm sempre por pressuposto razes de oportunidade poltica.
Conferem concreo a princpios pertinentes ao sistema de governo ou ao regime adotado.
Permitem particularizaes que a prtica poltica diuturna exige e so geralmente
encontrados nos sistemas parlamentaristas de governo, ainda que o sistema presidencialista
as conhea.280 Exemplo de conveno constitucional era a proibio dos Presidentes
americanos elegerem-se para um terceiro mandato, regra que prevaleceu por mais de um
sculo, at que Franklin Delano Roosevelt elegeu-se por mais duas vezes em 1940 e 1944.

279
A despeito de sua importncia na transformao indireta das Constituies Rgidas, as Convenes
Conventions tm um invulgar respeito no mbito da Constituio Flexvel inglesa. Ao tratar do tema,
Dicey define a Constituio inglesa como o conjunto de regras que direta ou indiretamente afeta a
distribuio ou o exerccio do poder soberano dentro do Estado ([...] appears to include all rules wich directly
ou indirectly affect the distribution or the exercise of the sovereign power in the state). Essas regras, por sua
vez, consistem em dois institutos distintos: a) a norma constitucional em seu sentido estrito, consistente em
toda disposio que pode ser aplicada ou exigida perante os Tribunais; b) as Convenes que so mximas,
interpretaes, hbitos e prticas sobre o exerccio da soberania, mas que no podem ser aplicadas ou
exigidas perante os Tribunais. Para o autor um erro comum identificar as Convenes com as normas no
escritas, porque se essa analogia pode ser feita na Constituio Rgida americana, o mesmo no pode na
Constituio inglesa, onde so conhecidas normas constitucionais em seu sentido estrito de natureza no
escrita, e Convenes expressas em textos. A importncia e a prxis das Convenes no direito ingls de
difcil assimilao para a doutrina estrangeira. Sua compreenso exige a investigao de sua natureza e da
sano empregada para impor-lhe obedincia. Quanto natureza, as mais diferentes Convenes guardam
um ponto em comum: tem por fim limitar a funo governativa compreendida pelo King in Parliament ([...]
the conventions of the constitution, looked at as a whole, are customs, or understandings, as to the mode in
which the several members of the sovereign legislative body, which, as it will be rembered, is the King in
Parliament, should each exercise their discretionary authority, whether it be termed the prerogative of the
Crown or the Privilege of Parliament). Com efeito, as Convenes servem para limitar a discricionariedade
do Parlamento, da Coroa e de seus ministros. Muito embora tenha vigncia na Inglaterra o princpio da
soberania do Parlamento, existe uma diferena entre a soberania legal e a soberania poltica. O Parlamento
dispe da primeira, mas o povo da segunda, e por meio destas ltimas que o povo controla seus rgos de
governo. As Convenes buscam harmonizar a relao entre o soberano poltico e o soberano jurdico. Isso
no acontece nos Estados Unidos, onde o Poder Legislativo no dispe de soberania. Por fim, Dicey lembra
que outra caracterstica das Convenes no dispor de sano para os casos de descumprimento. Quanto s
conseqncias, no incomum as Convenes serem desobedecidas, sem que se disponha de qualquer
sano, ou recurso aos Tribunais. Na verdade, o descumprimento de uma Conveno demonstra que no faz
parte da Constituio inglesa. Mas, em contrapartida, so muitas as que so obedecidas ano a ano, o que
impe a investigao das razes de sua obedincia espontnea. Dicey encontra essa causa oculta na fora do
Direito, e no respeito ao Princpio do Estado de Direito rule of law que permeia toda a organizao
social e poltica inglesa. Aquele que descumpre uma Conveno, no dispe de poderes para compelir os
demais rgos do Estado a obedecer-lhe. Dessa feita, um Gabinete que no conte com a maioria da Cmara
dos Comuns e, recuse-se a renunciar , no ser obedecido pelos demais rgos do Estado. Em linhas
gerais, o respeito s Convenes est cingido ao respeito s deliberaes do Parlamento, primeiramente, e
depois, ao respeito vontade da nao expressa pelo Parlamento, e todos os que se envolverem no
descumprimento de suas determinaes, estaro envolvidos no descumprimento do Estado de Direito (Cf.
DICEY, A. V. Introduction to the study of the Law of the Constitution. 8 ed. London: Macmillan and
Co. Limited, 1927. p. 22-29, 414-468).
280
No sem razo que as convenes so compreendidas como uma das fontes, de natureza sociolgica, do
Direito Parlamentrio (Cf. VALENZUELA, Francisco Berlin. Derecho Parlamentario. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 2003. p.89-90).
146

Todavia, era tamanha a fora do precedente, que para evitar um novo desrespeito,
transformou-se a proibio em expressa norma constitucional (Emenda de n XXII).281

3.4.3. Imutabilidade relativa e fora normativa da Constituio

As Constituies Rgidas so estruturadas em um composto de abertura e


obrigatoriedade. No so completas, fechadas, perfeitas e dispostas em pormenores
exaustivos, porque necessitam de espao para o dilogo scio-poltico. Do contrrio, esse
dilogo seria de mera execuo da Constituio, o que se mostraria inaceitvel. No
codificam, mas regulam o aspecto poltico e sociolgico como facetas complementares,
espao que nem sempre livre de tenso. Por sua vez, o acesso ao dilogo e o aprendizado
sociolgico no so absolutos, pois os traos principais da ordem poltico-jurdica devem
estar protegidos da luta permanente dos diversos grupos e correntes.282
Agora, se a Constituio rene abertura e permanncia, por bvio que a
estabilidade e a mobilidade no so idias excludentes. Ao reverso, complementam-se, e
estruturam a prpria dinmica constitucional.

Ambos so, por causa da tarefa da Constituio, necessrios a abertura e


amplitude, porque somente elas possibilitam satisfazer a transformao histrica
e a diferenciabilidade das condies de vida, as determinaes obrigatrias,
porque elas, em seu efeito estabilizador, cria aquela constncia relativa, que
somente capaz de preservar a vida da coletividade de uma dissoluo em
mudanas permanentes, imensas e que no podem ser vencidas. necessria a
coordenao desses elementos para que ambos possam cumprir sua tarefa. O
persistente no deve converter-se em impedimento onde movimento e progresso
esto dados; seno o desenvolvimento passa por cima da normalizao jurdica.
O movente no deve abolir o efeito estabilizador das fixaes obrigatrias; seno
a tarefa da ordem fundamental jurdica da coletividade permanece invencvel283.

Logo, uma Constituio Rgida no cumpre sua tarefa quando se petrifica,


pois no est aberta aos desafios sociais polticos. Tambm no atende ao seu desiderato
quando tornada mvel, possibilitando ser modificada a todo e qualquer momento, pois
perde sua capacidade de obrigar e de servir regulao e segurana.
Em outros termos, a Constituio por suas normas conforma a realidade,
mas por ela conformada.

281
RUFFIA, Paolo Biscaretti di. op. cit. pp. 352-353.
282
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. 20 ed.
Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. pp. 38-43.
283
Ibid. p. 45.
147

[...]A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A


sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende
ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no
pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de
diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que
no podem ser desconsideradas.
Mas esse aspecto afigura-se decisivo a pretenso de eficcia de uma norma
constitucional no se confunde com as condies de sua realizao; a pretenso
de eficcia associa-se a essas condies como elemento autnomo. A
Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm
de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies
fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas
pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao
realidade poltica e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo,
determinante em relao a ela, no se pode definir como fundamental nem a pura
normatividade, nem a simples eficcia das condies scio-polticas e
econmicas. A fora condicionante da realidade e a normatividade da
Constituio podem ser diferenadas; elas no podem, todavia, ser
definitivamente separadas ou confundidas284.

A relao entre a eficcia normativa e a realidade normada complexa. No


possvel sugerir um modelo ideal, que se acomode aos diferentes aspectos de cada uma
das Constituies. Em resumo, no existe uma frmula perfeita e adequada de estabilidade
e mobilidade como uma receita de bolo, se for permitida a imagem para toda e
qualquer Constituio ou sistema constitucional. Os elementos de abertura e estabilidade
so mltiplos e admitem arranjos dos mais diferentes. Por isso, no h como sugerir de
maneira abstrata um modelo padro, que utilizado, permita cotejar as diversas
Constituies e do cotejo obter juzos de valor sobre permanncia ou mobilidade. A
investigao dever ocorrer caso caso, segundo a disposio de seus vrios elementos:
normativos, polticos e sociolgicos. O esforo at agora feito foi para revelar as diversas
possibilidades desse arranjo institucional.

3.5. Garantias da Rigidez Constitucional

Os instrumentos de garantia da norma constitucional assumem


caractersticas distintas, conforme a natureza da afronta a ser coibida: atos normativos
comissivos ou omissos inconstitucionais e fatos inconstitucionais.
Inicialmente, possvel discerni-los entre garantias institucionais e garantias
no institucionais. As garantias no institucionais so os meios de defesa que no
retiram seu fundamento do Estado. A desobedincia civil enquanto forma passiva de

284
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991. p.14-
15.
148

resistncia do povo contra um governo ilegtimo e tirnico, por meio de atos de


descumprimento de deveres legais ou de infrao deliberada das leis um exemplo de
garantia no institucional. O fundamento da desobedincia civil encontra-se na crena
que s se deve respeito a um governo quando legitimo ou legal.285
J as garantias de ordem institucional consistem no [...] conjunto
organizado de institutos jurdicos que a Constituio prev para assegurar a conservao e
renovao de suas normas, fazer observar o seu cumprimento efetivo e defend-la contra
seus adversrios.286
Os instrumentos institucionais ou orgnicos de garantia so de rica
tipologia: a) a prpria rigidez, enquanto fora passiva imobilizadora decorrente de um
procedimento agravado;287 b) a reviso constitucional, como mecanismo de atualizao da
Constituio; c) os meios colocados disposio para a defesa contra situaes de
anormalidade e de necessidade pblica; d) a proibio de partidos polticos com programas
contrrios aos princpios constitucionais; e) o controle interorgnico entre instituies; f) o
controle de constitucionalidade288. Manoel Gonalves Ferreira Filho acrescenta a sano
pelos crimes de responsabilidade como uma das garantias da Constituio.289
As garantias da Constituio so o resultado de um processo histrico
evolutivo, que se identifica com a consolidao das Constituies Rgidas e com a
passagem do Estado Liberal para o Estado Social de Direito.
No Estado Liberal, as garantias constitucionais projetavam-se fora da
Constituio. Relembre-se que muitas Constituies no previam um procedimento de
reforma e uma fiscalizao de constitucionalidade. As garantias eram polticas, no
jurdicas, resumiam-se ao equilbrio de poder entre os agentes polticos.
Com a passagem para o Estado Social de Direito, os descumprimentos
constitucionais deixaram de ser questes polticas resolvidas pelos mecanismos de
freios e contrapesos para se conformarem juridicidade. Houve uma institucionalizao
normativa das garantias, por isso as afrontas deixaram de ser riscos sistmicos, a afluir em

285
BORJA, Rodrigo. Enciclopedia de la Poltica. op. cit. verbete: desobedincia civil. p.285-286.
286
MORAIS, Carlos Blanco de. op. cit. p. 14.
287
Para os fins dessa, sendo a rigidez o objeto mesmo do discurso, as demais garantias prestam-lhe uma
funo instrumental e acessria.
288
Cf. Ibid. pp. 59-118.
289
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 3 ed. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 104-105.
149

rupturas, para se limitarem a questes de antinomias que passaram a ser solucionadas por
uma teraputica normativa instrumental e institucional.290
Esses instrumentos so o ponto forte das Constituies Rgidas. Preserva-
lhes a forma e o contedo. Investigar-se-o, nessa, o controle de constitucionalidade e os
mecanismos de preservao da normalidade constitucional. Desconsideram-se as outras
garantias porque no so exclusivas das Constituies Rgidas como a restrio a
programas partidrios, a responsabilidade criminal dos governantes e o controle
interorgnico entre instituies de Estado tambm, porque no se prestam diretamente
para preservao da estabilidade constitucional, ainda que indiretamente sejam eficazes.

3.5.1. Controle de Constitucionalidade

A preservao da supremacia constitucional, conseqncia de uma


Constituio Rgida, pressupe um controle de constitucionalidade. Em outros termos, se o
ato inconstitucional persiste ou se admitido no sistema, a Constituio no dotada de
uma supralegalidade, porque possvel de ser negada formalmente e materialmente. Possvel
de ser negada inclusive nos limites que so impostos atribuio reformadora. Sem um
instrumento de sano da inconstitucionalidade, a retir-la do ordenamento jurdico, no
existem barreiras discricionariedade de o legislador modificar a obra constitucional.
O controle de constitucionalidade, por sua vez, pressupe um conceito
normativo de Constituio. Isso porque, conforme j se apontou, hodiernamente, a
Constituio no mero documento poltico como era no Constitucionalismo clssico.
Antes servia como instrumento ou pacto para garantia das liberdades pblicas e do
equilbrio entre os poderes. O seu sentido normativo passvel de ser aplicado e exigido
perante os Tribunais e juzes foi uma conquista do gnio americano, ulteriormente
apropriada e difundida pelos Estados europeus e de outros continentes. Assim:

A compreenso da Constituio como norma, alis norma dotada de superior


hierarquia, a aceitao de que tudo que nela reside constitui norma jurdica, no
havendo lugar para lembretes, avisos, conselhos ou regras morais e, por fim, a
percepo de que o cidado tem acesso Constituio, razo pela qual o
Legislativo no seu nico intrprete, so indispensveis para a satisfao da
superior autoridade constitucional.291

290
MORAIS, Carlos Blanco de. op. cit. p. 5.
291
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. 2.
So Pauulo: RT, 2000. p.33.
150

bvio que o sentido normativo de Constituio no sinnimo de


positivismo kelseniano, a despeito de ser Kelsen o autor que idealizou o controle de
constitucionalidade em abstrato e como Adolf Merkel fizera antes desenvolveu
teoria sobre o escalonamento hierrquico de normas.292 A propsito, os
neoconstitucionalistas admitem a fora normativa da Constituio, ainda que no aceitem
postulados positivas. Empregam os princpios constitucionais como clusulas de abertura
para a incorporao de uma dimenso tica e no positivada. 293
Sem ingressar na discusso da efetividade ou legitimidade da melhor
postura epistemolgica se a cunhada sob postulados positivistas ou jusnaturalistas a
anlise a ser feita do controle de constitucionalidade ser classificatria, modal e
organizatria. Uma anlise esttica com o fim de antever os vnculos entre o controle de
constitucionalidade e a preservao da supremacia constitucional. Isso permitir um juzo
de valor sobre os diversos sistemas e sua eficcia na preservao da estabilidade
constitucional. Para isso, mais adequado o emprego do conceito kelseniano de Constituio
e seu sistema jurdico.294Tem-se a vantagem de se dispor de um nmero limitado de
variantes, porque no se admite categoria diversa das normas jurdicas

3.5.1.1 Sistemas de Controle de Constitucionalidade

Existem sistemas distintos de controle de constitucionalidade. A maior


eficcia deles depende de vrios fatores, a comear pelo exerccio funcional da
fiscalizao: a) negativo, quando suprime a norma ou o ato normativo que desatende os
preceitos constitucionais; b) positivo, quando permite a concretizao e o desenvolvimento
das normas constitucionais. O seu estudo permitir compreender essa dinmica
ontologicamente distinta e autorizar concluses sobre sua efetividade, enquanto
instrumento de preservao e estabilidade da normatividade constitucional. Lembre-se que
o sistema encarregado de controlar a constitucionalidade est relacionado com a forma de

292
Ibid. p. 25.
293
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio
do direito constitucional no Brasil). In SAMPAIO, Jos Adrcio Leite [Coord.]. Constituio e Crise
Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. pp. 97-157.
294
Por sistema entenda-se a reunio de elementos e atributos, coordenados entre si, segundo regras prprias,
que variam conforme a discusso assumida (DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. So Paulo: Saraiva,
1998. p.8)
151

se compreender a Constituio. Sobre essa implicao j se escreveu: diz-se tua posio


quanto jurisdio constitucional e eu digo-te que conceito de constituio tens.295 Ainda,

Uma Constituio em que falte a garantia de anulabilidade de atos


inconstitucionais no plenamente obrigatria, no sentido tcnico. Muito
embora no se tenha em geral conscincia disso, porque uma teoria jurdica
dominada pela poltica no permite tomar conscincia, uma Constituio em que
os atos inconstitucionais tambm permanecem vlidos na medida em que sua
inconstitucionalidade no permite que sejam anulados equivale mais ou menos,
do ponto de vista propriamente jurdico, a um anseio sem fora obrigatria.
[... ]Esse grau deficiente de fora obrigatria real est em desacordo com a
aparncia de firmeza, que chega ao extremo da fixidez, conferida Constituio
ao submeter sua reforma a condies estritas. Por que tantas precaues, se as
normas da Constituio, embora quase imodificveis, so na realidade quase sem
fora obrigatria? (grifo nosso)296

Por essas razes, de um jeito ou outro, as diversas Constituies modernas


tm previsto um mecanismo de fiscalizar a constitucionalidade de suas disposies
normativas e legislativas. Em linhas gerais, tm-se: a) o sistema americano; b) o sistema
europeu. c) o sistema francs de controle poltico.

3.5.1.1.1 O Sistema americano

A fiscalizao de constitucionalidade pelo Poder Judicirio uma criao


do Constitucionalismo americano e tem na deciso Marbury vs. Madison, em 1803, seu
leading case. A controvrsia nasceu de uma sucesso presidencial. Eleito Thomas
Jefferson Presidente dos Estados Unidos, seu antecessor John Adams de partido
oposicionista, nos meses que antecederam a transferncia do cargo nomeou John
Marshall Chief of Justice da Suprema Corte, e James Marbury para o cargo de Justice of
Peace do distrito de Columbia. Aprovadas as nomeaes pelo Senado, o secretrio de
Estado do novo presidente, Madison, recusou-se a enviar a Marbury seu ato de investidura,
o que lhe impediu de assumir o cargo. Postergado em seu direito, James Marbury impetrou
um writ de mandamus junto a Suprema Corte, exigindo que lhe fosse comunicada a
nomeao. A ao foi ajuizada com fulcro em uma lei federal de 1789, Judiciary Act, que
outorgava competncia quela Corte para conceder a ordem. O Chief of Justice, John
Marshall em acrdo memorvel, que justifica o respeito que goza o Poder Judicirio
americano, mais propriamente seu mais alto Tribunal decidiu que a nomeao de

295
KGI, W. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates. Apud. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. op. cit. p. 886.
296
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 179.
152

Marbury tinha se dado ao amparo da Constituio, que por isso tinha direito ordem
pleiteada, no assistindo ao Presidente da Repblica ou a seu Secretrio negar-lhe a
investidura. No entanto, indeferiu o writ, sob o argumento de que aquele Tribunal no
dispunha de competncia originria para conhecer da ao. Dispunha somente de
competncia recursal. O Judiciary Act que ampliava a competncia da Suprema Corte
ofendia a Constituio. Decidindo, com lgica invejvel, traou os contornos do controle
jurisdicional de Constitucionalidade, marca indelvel do direito americano.
Essa deciso no somente criou as bases do controle de constitucionalidade
americano, ou seja, a competncia do Poder Judicirio para aplicar as leis e a Constituio
Federal na soluo de controvrsia entre particulares, como tambm estabeleceu seu
regime: quando um juiz se deparar com uma coliso entre a norma legal e a constitucional,
dever resolver a questo pelos ditames da ltima, por ser o fundamento da ordem jurdica.
A deciso tambm foi importante porque John Marshall teve habilidade
poltica para criar o Princpio da Supremacia do Poder Judicirio, evitando uma ruptura
constitucional, com um eventual desrespeito da deciso pelo Presidente da Repblica.
Quanto a isso, no se esquea que era um hbil poltico. Antes de ser juiz, foi secretrio de
Estado do governo de John Adams, estivera por trs das nomeaes realizadas no fechar do
mandato presidencial, inclusive a sua para o cargo de Chief of Justice. Ao decidir que a
negativa em nomear Marbury era inconstitucional, implicitamente repreendia Jefferson.
Esse por sua vez no podia levantar o povo contra a Suprema Corte, porque vencera a
disputa. Em outros termos, o princpio da supremacia do Judicirio, a ser empregado
ulteriormente como um dos princpios do sistema judicirio americano, foi lanado em
uma disputa em que o Presidente sara vencedor.297
Delineada a fiscalizao de constitucionalidade, o sistema americano
difuso, porque todos os seus juzes dispem de competncia para conhecer de ofensa
Constituio. incidental, porque no existe uma anlise em abstrato, comparativa da
norma impugnada com a Constituio.
Em relao a esse ltimo aspecto, apresenta uma finalidade somente: a
deciso de uma relao jurdica. A questo constitucional resolvida no como questo
principal, mas sim prejudicial ao conhecimento da lide. Isso sugere que ningum poder
postular em juzo a declarao pura e simples da constitucionalidade ou

297
JACKSON, Robert H. The Struggle for Judicial Supremacy. Apud. BITTENCOURT, C. A. Lcio. O
Controle da Constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1949.
153

inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, desvinculada de uma relao


jurdica subjacente.

Essa faculdade, que o dever mais importante e delicado da Corte, no lhe


atribuda como um poder de reviso da obra legislativa, mas porque os direitos
dos litigantes nas controvrsias de natureza judicial requerem que a Corte opte
entre a lei fundamental e a outra, elaborada pelo Congresso na suposio de estar
em consonncia com sua competncia constitucional, mas que, na verdade,
exorbita do poder conferido ao ramo legislativo do governo298.

No sistema jurdico americano, a fiscalizao incidental de


constitucionalidade conferida a todos os juzes, por isso, costuma-se identificar a
fiscalizao difusa com a incidental, o que no est correto. Se nos Estados Unidos da
Amrica acontece de coincidirem, isso no verdadeiro em outros sistemas, como o
austraco. Da, no ser despropositado lembrar que enquanto o sistema difuso refere-se a
competncia jurisdicional para declarar a inconstitucionalidade, o controle incidental tange
ao objeto do deciso.
Analisando o tema, Laurence Tribe lembra que a Constituio dos Estados
Unidos no o conjunto de seus preceitos normativos, mas o que fora decidido sobre ela
pelos juzes de sua Suprema Corte. Ocorre que esse repertrio no retilneo, mas
inconstante, com idas e vindas, mudanas e retomadas de posio. No difcil explicar
essa alternncia, ainda que no seja uma s a causa, pois que esto sempre a aprender e
reinterpretar suas decises sob as circunstncias de novos casos.299
Trata-se de um esforo que importa na maioria das vezes no reexame
do acerto ou da falha de suas decises. Em outras vezes, o que fora antes lido em um
sentido, pode s-lo de outro em um momento diferente provocada a releitura pela fora
de fatos econmicos, sociais, culturais ou polticos sem que consista errnea a deciso
revista. Tambm se conhece uma mistura das duas convergncias: o reconhecimento de
uma falha e a imposio incontornvel de novas circunstncias. O nmero de decises no
pequeno, para o propsito aqui, basta a lembrana de alguns momentos de retratao ou
reconsiderao como o fora a releitura: a) do pacto federativo sob influxo da Guerra Civil;
b) da liberdade de contrato e do livre comrcio entre os Estados quando da Grande
Depresso; c) da questo racial e a invalidao da segregao nos limites do separados,
mas iguais, sob as luzes da clusula da equal protection.300

298
BITTENCOURT, C. A. Lcio. Ibid. p.23-24.
299
TRIBE, Laurece H. op. cit. p.78-79
300
Ibid. p.79-81.
154

Mas o que se logra perquirir nessa atividade, que apesar de preservar o texto
da Constituio submete-a a um constante cambiar, o que h de constante? O que
preserva a estabilidade da Constituio para os americanos, que a faz fonte de inspirao
para outros povos? O autor acima citado lembra que apesar da Constituio ser uma lei,
que interpretada racionalmente pelos juzes e pelas diversas Cortes com enorme
discricionariedade e riqueza de sentidos, o que mantm esse entendimento previsvel, por
isso estvel, a possibilidade de ser replicado. O princpio do stare decisis est no centro
desse sistema de exegese.301302
O stare decisis ocupa no sistema do common law, ao menos, uma dupla
funo legitimadora. Primeiro, de preservao de valores e tradies histricas, segundo,
de difuso da compreenso da criao jurisdicional como processo impessoal e objetivo.
Em linhas gerais, o direito constitucional americano o resultado da
dinmica, da confluncia do ativismo jurisprudencial, da liberdade do juiz em interpretar e
conferir novos sentidos ao texto da Constituio com a preservao e reproduo das
mesmas decises nas idnticas e diferentes instncias judiciais. Se a liberdade do intrprete
confere abertura de sentido Constituio, a fora do precedente concede-lhe estabilidade
e segurana, mantm-lhe coeso.
bvio que pela mesma razo estrutural, o precedente no tem qualidades
imobilizadoras, mas ao reverso, exige uma criatividade do intrprete para que de forma
lgica e racional possa-se suplant-lo, corrigindo o sentido dos preceitos constitucionais ou
adequando-os s novas exigncias fticas.303 Quanto a isso, o Direito americano conhece
dois tipos de precedentes: os de natureza absoluta, binding precedents e os de natureza
relativa, os persuasive precedents. Os primeiros dispem de maior autoridade e consistem:
a) no respeito de um tribunal s suas prprias decises; b) na observao pelos tribunais e
juzes inferiores das decises da superior instncia; c) no acatamento pelos juzes dos

301
Ibid. p. 82.
302
O termo vem do latim, e sua expresso originria era stare decisis et non quieta movere, a significar estar
as coisas decididas e no mover com as quietas. Consiste que tendo um Tribunal decidido sobre um
princpio ou questo que lhe fora submetida, no estar mais sujeito a livre apreciao pelo mesmo Tribunal,
ou pelos Juzes que lhe estejam submetidos, a no ser por razes urgentes ou ponderveis, em casos
excepcionais [Cf. GARNER, Bryan A. (Editor in Chief). Blacks Law Dictionary. 7 ed. St. Paul: West
Group: 1999. Verbete: stare decisis. p. 1414.].
303
O Direito americano herdou a fora do precedente do Direito Ingls. Ocorre que nesse, o respeito e vigor
das decises anteriores quase que absoluto. firmado em uma busca da segurana jurdica, e na crena de
que de menor leso ou prejuzo o sofrimento individual, aos inconvenientes que atingem a coletividade no
caso de decises diferentes. J no Direito americano, a despeito da existncia e fora do precedente, sua
obedincia no to cega como na Inglaterra. Em especial quando o objeto de interpretao a Constituio.
que sendo a Constituio de difcil emenda, e sendo ela a norma primeira do ordenamento, a preservao
de uma interpretao falha ou errnea poderia implicar em maior prejuzo, que a obedincia pura e simples
do precedente [Cf. SCHWARTZ, Bernard. op. cit. pp. 198-201.
155

Estados, em matria de direito federal, das decises da jurisdio federal. Os segundos


possuem, entretanto, autoridade reduzida, sendo mais um reforo moral do que jurdico,
como o respeito de um tribunal pela deciso de uma jurisdio inferior ou de tribunal de
um Estado pelo de outro.304
Em resumo, o controle de constitucionalidade no sistema americano,
enquanto garante dos preceitos constitucionais, confere uma ampla discricionariedade ao
intrprete jurisdicional. Tem por funo nulificar qualquer ato normativo que venha
ofender a Constituio ou indiretamente quebrar a rigidez de seus preceitos e atualizar o
sentido constitucional diante das circunstncias fticas. Como a reforma da Constituio
americana formalizada de uma maneira rdua e inflexvel, a interpretao jurisdicional
que lhe d a atualidade exigida. Acontece que nessa arquitetura, suas caractersticas
controle de constitucionalidade difuso, Constituio excessivamente rgida e liberdade
ampla ao intrprete jurisdicional poderiam produzir uma multiplicidade de decises
conflitantes e gerar instabilidade e insegurana. Todavia, o sistema estvel em razo do
princpio do stare decisis. Retire-se o precedente e a estrutura desmorona. Por esse
motivo, a exportao do controle difuso de constitucionalidade no livre de problemas. O
stare decisis princpio autctone do common Law, nem sempre pode ser absorvido por
outras famlias do Direito, em especial pelos de tradio romanista

3.5.1.1.2 O Sistema europeu

Diversamente do continente americano, os Estados europeus resistiram a


criar um mecanismo jurisdicional para controlar a constitucionalidade de suas leis. A razo
pode ser encontrada na particularidade de sua evoluo histrica e poltica.305
No continente europeu, o parlamento foi o instrumento de resistncia da
burguesia em face do monarca. Firmou-se como rgo de representao primeiro da nao,
depois do povo e em geral como rgo de exteriorizao da vontade geral. Como rgo por
excelncia de expresso da vontade geral, por conseguinte, tambm era de criao do
Direito. E como criador do Direito era impensvel qualquer instrumento ou mecanismo

304
SROUSSI, Roland. Introduo ao Direito Ingls e Norte-americano. So Paulo: Landy Editora, 2001.
p.110.
305
Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p.15-16.
156

para coibir, limitar ou restringir a sua manifestao de vontade. Enquanto nos Estados
Unidos a Constituio sempre foi sagrada, na Europa sagrada fora a lei.306
O receio do Poder Judicirio foi uma das justificativas pela ausncia de um
controle de constitucionalidade. Na separao de poderes, o Poder Judicirio sempre teve
importncia menor. A organizao constitucional francesa, nesse tpico, sintomtica. A
causa dessa desconfiana encontra-se antes da Revoluo Francesa, quando os juzes eram
a longa manus do poder monrquico. Eram servidores nomeados ou honrados com esse
ttulo pelo rei, por isso percebidos como instrumentos do arbtrio. Nomeados entre a
nobreza, investidos nos parlamentos judicirios, tinham uma ndole conservadora. Ainda
na ltima fase do Antigo Regime, as reformas monrquicas feitas para salvar o sistema
poltico contaram com a oposio deles, demonstrando um alheamento das demandas
sociais.307
Ao contrrio, na Amrica do Norte, mesmo no perodo colonial, as leis
emanadas do parlamento eram vistas como obra da opresso. O Poder Legislativo era
percebido com vocao expansionista sobre a liberdade individual, o que fez com que os
patriarcas da independncia dos Estados Unidos elaborassem tcnicas para sua
neutralizao. Entre elas, o veto presidencial e o controle de constitucionalidade como
conteno de um poder pelo outro. Lembre-se que o case Marbury vs. Madison no foi a
primeira das decises de controle jurisdicional de um ato governativo ou parlamentar, mas
a politicamente mais importante. Essa deciso est inserida em uma cadeia de outras
anteriores, que remonta doutrina de Edward Coke, passando pelo exerccio da jurisdio
nas treze colnias, e por diversas outras decises aps a independncia.308
Ainda, a instituio de um poder judicirio de carreira e a ausncia de
unidade de jurisdio dificultaram, tambm, o desenvolvimento de um controle
jurisdicional de constitucionalidade no continente europeu. Pelas razes polticas j
apontadas, estruturou-se uma organizao judiciria de carreira, exercendo o juiz a funo
tmida de mero intrprete da lei, que era expresso da vontade geral. Ocorre que a tarefa
de fiscalizar a constitucionalidade das leis diferente de aplic-las, por exigir maior
criatividade. Todavia, para justific-la, necessita-se de uma legitimao democrtica, o que

306
FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. So Paulo: Landy Editora, 2004. p. 20.
307
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La lucha contra las inmunidades del Poder em el derecho
administrativo (Poderes discrecionales, poderes de govierno, poderes normativos). 3 ed. Madrid:
Editorial Civitas, 1989. p. 17.
308
Em relao s decises que antecederam o case Marbury vs. Madison Cf. SCHWARTZ, Bernard. A
History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993. p.7-11.
157

a burocracia de carreira no permite, haja vista que seus critrios de investidura so


tcnico-jurdicos.
A desconfiana dos juzes retirou-lhes a competncia para julgar questes
envolvendo o poder pblico. Por isso, foi criada uma jurisdio especial que o Conselho
de Estado francs um dos exemplos. A duplicidade de jurisdio foi, ento, outra
dificuldade ao desenvolvimento do controle de constitucionalidade. Ao reverso do sistema
de jurisdio una, a duplicidade de jurisdio impede um consenso sobre a questo
constitucional e possibilita decises distintas.309
Por essas razes, s tardiamente foi criado no continente europeu um
sistema de controle de constitucionalidade. O sistema foi o resultado do gnio criativo de
Kelsen, que elaborou mecanismo original de controle e adequao dos atos normativos
Constituio.
Diferentemente da doutrina atribuda Marshall, para Kelsen o ato
inconstitucional no nulo, mas anulvel. Persiste no ordenamento jurdico, inclusive com
a produo de efeitos, at o reconhecimento de sua invalidade. A invalidade decidida em
um processo constitucionalmente regrado, confiado a um rgo constitucional diferente do
Poder Legislativo, que tem competncia para conhecer a adequao da norma impugnada
Constituio. O procedimento empregado semelhante ao legiferante a deciso de
inconstitucionalidade aproxima-se da revogao, ou seja, ato de legislador negativo.
Segundo Kelsen, a anulabilidade est sujeita a graus, podendo a deciso que a reconhece
limitar os seus efeitos no tempo: a partir de sua proclamao, com efeitos pretritos, ou a
partir de um determinado momento futuro. A razo para tanto a preservao da
estabilidade e de situaes jurdicas consolidadas.310
Nesse sistema, retroagindo ou no a deciso de invalidade, a
inconstitucionalidade , portanto, mero pressuposto de fato para incidncia da sano:
anulao. Deciso de natureza desconstitutiva. So suas palavras:

[...] a lei em questo, de acordo com a Constituio, pode ser revogada no s


pelo processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o princpio lex
posterior derrogat priori, mas tambm atravs de um processo especial,
previsto pela Constituio. Enquanto, porm, no for revogada, tem de ser
considerada como vlida; e, enquanto for vlida, no pode ser inconstitucional
[...] dentro de uma ordem jurdica no pode haver algo como a nulidade, que
uma norma pertencente a uma ordem jurdica no pode ser nula mas apenas
anulvel. Mas esta anulabilidade prevista pela ordem jurdica pode ter diferentes
graus. Uma norma jurdica somente anulada com efeitos para o futuro, de

309
FAVOREU, Louis. op. cit. p.21.
310
Cf. KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. p.170-173.
158

forma que os efeitos j produzidos que deixa para trs permanecem intocados.
Mas tambm pode ser anulada com efeito retroativo, de forma tal que os efeitos
jurdicos que ela deixou atrs de si sejam destrudos [...](grifado no original)311.

O sistema kelseniano de fiscalizao de constitucionalidade e por


conseqncia de manuteno, preservao e estabilidade de seus preceitos foi
inicialmente positivado na dcada de vinte do sculo passado e resguardou a organizao
constitucional europia de alguns problemas. Primeiro, a atribuio da fiscalizao de
constitucionalidade a um Tribunal com competncia concentrada evitou os perigos de uma
competncia difusa, que no dispunha do princpio americano do stare decisis: decises
conflitantes, interpretaes distintas sobre os preceitos constitucionais. Segundo, a
concepo de uma deciso fiscalizadora desconstitutiva com atribuio de manipular a
eficcia pretrita e futura do preceito ofensivo da Constituio conferiu ao rgo
garantidor meio hbil para evitar incertezas e preservar situaes sedimentadas.312
Inicialmente, criado na Constituio austraca, o sistema de controle abstrato
e concentrado teve especial difuso com a democratizao dos Estados europeus,
principalmente aps a Segunda Guerra Mundial.
Na Alemanha, a criatividade de seus juristas desenvolveu tambm a
eficcia vinculante das decises de inconstitucionalidade que juntamente com a
competncia concentrada e a manipulao da eficcia da deciso consiste em um
instrumento eficaz para garantia dos preceitos constitucionais e a preservao da
estabilidade da Constituio.
Gilmar Ferreira Mendes lembra que o efeito vinculante das decises do
Tribunal Constitucional Alemo (Budesverfassungsgericht) foi construdo em mais de
setenta anos de esforo terico, que lana suas razes em decises havidas por ocasio da

311
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito So Paulo: Martins Fontes, 1987. p.287, 292-293.
312
O laboratrio para teoria de Kelsen foi a Constituio austraca de 1920 da qual foi inclusive o autor do
projeto posteriormente revista em 1929, e restaurada no ps-Guerra. Por esse motivo, o controle via ao
direta tambm conhecido por modelo austraco de controle de constitucionalidade. A Constituio de 1920
previu uma Corte Constitucional com competncia concentrada, e provocao direta, para aferir a
constitucionalidade das normas e demais atos do poder pblico. Sendo concentrado em uma Corte
Constitucional, os demais tribunais no decidem a questo constitucional. O governo federal ostenta
legitimidade para provocar o controle no que se refere s leis estaduais, enquanto o governo estadual dispe
da mesma legitimidade para provoc-lo em face das leis federais. Com a reforma de 1929, ao controle via
ao direta, veio se somar o incidental, mantendo a competncia concentrada na Corte Constitucional, mas
atribuindo legitimidade aos tribunais superiores para provoc-lo, nos processos que lhe cabem para
conhecimento. Em dias atuais, ostenta um sistema complexo de controle de constitucionalidade, com a
existncia conjunta de recursos constitucionais, controle via ao direta e incidental. Para os fins, basta
lembrar que as Constituies da Repblica Austraca e a da antiga Repblica da Tchecoslovquia foram as
primeiras a preverem o modelo (Cf. CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao da Constitucionalidade no
Direito Brasileiro. op. cit. p.67-69).
159

Constituio de Weimar. Hoje, conta com previso no 31, inciso I da Lei Orgnica do
Tribunal Constitucional, ocorrendo, exclusivamente, nas decises de mrito, no nas
interlocutrias e abrangendo os fundamentos determinantes que justificaram a deciso, mas
no suas consideraes marginais. deciso obrigatria para todos os rgos
constitucionais, tribunais e autoridades administrativas, ainda que no tenham integrado o
processo. Por tais razes, sempre estaro obrigados, nos limites de suas atribuies, a
tomar providncias para desfazer o estado de ilegitimidade do ato ou da lei
inconstitucional: a) revogar textos legislativos que contrariem a deciso, ainda que dentro
da autonomia federativa de seus diversos Lnder; b) coibir a adoo de comportamento
contrrio deciso. Somente a Corte Constitucional no est vinculada aos motivos da
deciso, podendo rever seus fundamentos, estando, entretanto, adstrita a coisa julgada
decorrente de sua parte dispositiva.313

3.5.1.1.3 O Sistema francs

As observaes j feitas sobre as razes que dificultaram a criao de um


controle jurisdicional de constitucionalidade na Europa so aplicveis organizao
constitucional francesa. Sempre fora forte, em suas diversas Cartas, a concepo da
supremacia da lei enquanto expresso da vontade geral, muitas vezes, em prejuzo do
princpio da supremacia da Constituio. O Poder Judicirio, entre os franceses, sempre
disps de menor prestgio do que os demais poderes, gozando seus juzes de uma
atribuio neutra: intrpretes da lei, sem a competncia para sindicar a sua
constitucionalidade. Nesse particular, enfraqueceu-o sobremaneira a dualidade de
jurisdio, cabendo ao Conselho de Estado Francs, jurisdio especial, a atividade de
conhecer e julgar as lides contra o poder pblico.
Nada obstante, no lhes passou despercebida a necessidade de um guardio
da Constituio, muito embora tenha esse sido compreendido como um rgo poltico,
despido de competncia julgadora. Lembre-se que Siyes props um jri constitucional
como controlador dos atos do Estado em face da Constituio, com a funo de propor
reformas ou medidas de aperfeioamento e conhecer de ofensas contra as liberdades

313
Cf. MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade:
estudos de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso
Bastos Editor, 1999. p.435-451.
160

pblicas, quando a jurisdio ordinria no tivesse fornecido uma tutela eficaz.314


Igualmente o pensamento de Benjamin Constant, para quem deve existir um quarto
poder, neutro, que arbitre as disputas entre os trs outros e reconduza a prxis
constitucional a uma situao de normalidade jurdica.315
A proposta de Siyes Constituio do ano III veio a ser admitida na
Constituio do Consulado e do Imprio (Constituio do ano VIII - 1799). O Senado
Conservador, como era chamado, no consistia em uma assemblia legislativa, por isso
no participava da formao das leis, nem podia impor vetos aos projetos de lei. Mas,
podia intervir para verificar a sua constitucionalidade. Sua atuao era, portanto,
preventiva, e exercida no iter do processo legislativo. Se o Senado declarasse a lei
inconstitucional, no poderia o cnsul promulg-la. Nada obstante, sua atuao foi pfia,
pois os encarregados de exerc-la no ousaram confrontar os atos governamentais.
Nomeados por cooptao, preferiam bem mais aproveitar as vantagens do cargo, a
desgostar Bonaparte. Outra causa da inrcia estava na iniciativa de abertura do
procedimento. O Senado Conservador no agia de ofcio, mas s quando provocado pelo
Governo ou por uma das cmaras legislativas: o Tribunato. O governo no tinha interesse
de ter os seus atos fiscalizados e os membros do Tribunato, como os do Senado
Conservador, gravitavam sob a dependncia de Napoleo. Em resumo, o Senado
Conservador no tinha interesse de fiscalizar os atos governamentais e no era provocado
para faz-lo.316 As Constituies francesas de 1852 e 1946 previram uma fiscalizao
poltica de constitucionalidade.

314
Le pido a la jury constitutionnaire tres servicios: 1) que vele fielmente por la guardia del depsito
constitucional; 2) que se ocupe, al abrigo de las pasiones funestas, de todos os pareceres que puedan servir
para perfeccionar la Constitucin; 3) por ltimo, que ofreza a la libertad civil um recurso de equidad natural
en ocasiones graves en las que la ley tutelar haya olvidado su justa garantia. En otras palavras, considero a la
jury constitutionnaire: 1) como tribunal de cascion em el orden constitucional, 2) como taller de
proposiciones para las enmiendas que el tiempo pudiese exigir en la Constitucin;3) finalmente, como
suplemento de jurisdiccin natural para los vacos de jurisdiccin positiva. Se trata de desarollar estos
diferentes puntos de vista (grifado no original). (Cf. SIEYS, Emmanuel Joseph. Opinin de Sieys sobre
las atribuciones y la organizacin de la Jury Constitutionnaire propuesta el 2 del Termidor. In
MRAN, David Pantoja [org. e compilao]. Escritos polticos de Sieys. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1993. p. 258).
315
Os trs poderes polticos, tais como os conhecemos at aqui o poder executivo, o legislativo e o
judicirio -, so trs instncias que devem cooperar, cada qual em sua parte, com o movimento geral. Mas
quando as engrenagens avariadas se cruzam, se entrechocam e se bloqueiam, necessria uma fora para
rep-las em seu lugar. Essa fora no pode estar numa dessas engrenagens mesmas, pois seno ela lhe
serviria para destruir as outras. Tem de estar fora, tem de ser de certo modo neutra, para que sua ao se
aplique onde quer que seja necessrio aplic-la e para que ela seja preservadora e reparadora sem ser hostil.
A monarquia constitucional tem a grande vantagem de criar esse poder neutro na pessoa do rei, j cercada de
tradies e lembranas, e revestida de uma fora de opinio que serve de base sua fora poltica.
(CONSTANT, Benjamin. Escritos de poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 204).
316
LAFERRIRE, Julien. op. cit. pp. 125-126.
161

A atual Constituio Francesa, a de 1958, prev um sistema sui generis,


poltico, de controle de constitucionalidade.317
O Conselho Constitucional compem-se de nove membros, nomeados por
um perodo de nove anos, impedida a renovao da investidura. A renovao d-se a cada
trs anos pela tera parte. As nomeaes contam com a participao dos rgos superiores
do governo: a) trs membros so nomeados pelo Presidente da Repblica, entre eles o
Presidente do Conselho, que tem voto decisivo para o caso de desempate318; b) trs pelo
Presidente da Assemblia Nacional; c) trs pelo Senado. Os ex-presidentes da Repblica
Francesa tm assento vitalcio e por direito prprio no Conselho Constitucional (art. 56).
Compete-lhe conhecer: a) o contencioso eleitoral, que consiste em velar pela
regularidade da eleio presidencial, examinar as reclamaes, proclamar os escrutnios,
decidir impugnaes sobre a eleio de deputados e senadores, velar pela regularidade e
pela proclamao dos resultados de referendum (art. 58 a 60); b) contencioso entre os
poderes, em especial assegurando a coexistncia das competncias legislativas e
oramentrias do executivo e do legislativo (art. 34 e 37); c) a fiscalizao da
descentralizao administrativa e da competncia das autonomias.319
J a fiscalizao de constitucionalidade uma atividade de natureza
preventiva, incidente sobre projetos de lei, regulamentos das Assemblias e tratados
internacionais.320 Pronuncia-se: a) obrigatoriamente sobre a constitucionalidade dos
projetos de lei orgnica, dos regulamentos das assemblias parlamentrias e das
disposies mencionadas no art. 11, antes do referendum; b) por provocao do Presidente
da Repblica, do Primeiro Ministro, do Presidente da Assemblia Nacional, do Presidente
do Senado ou de sessenta deputados ou senadores sobre a constitucionalidade de qualquer
outra lei ordinria, mas antes de sua promulgao. O prazo para o exerccio do controle
de trinta dias, sendo possvel, por petio do Governo e em caso de urgncia, reduzi-lo
para oito. Uma vez provocado o procedimento, a lei ter o seu prazo de promulgao
suspenso, at que o Conselho Constitucional decida em definitivo (art. 61). Essa ltima

317
Ttulo VII, art.56 a 63.
318
A despeito do Presidente da Repblica sempre escolher o Presidente do Conselho entre os membros que
indica, nada impede que a escolha recaia em qualquer dos membros nomeados ou de direito (Cf. FAVOREU,
Louis. op. cit. p. 94).
319
Ibid.p 95-96.
320
Em carter excepcional admite-se uma fiscalizao a posteriori. Louis Favoreau lembra o art. 37 da
Constituio francesa. Da leitura do dispositivo extrai-se que toda matria que no for objeto de lei, dever
ser regrada por regulamento. Existem leis que tm objeto prprio de regulamento, razo que sua derrogao
pode ocorrer por decreto. Para as leis com essas caractersticas, promulgadas aps a Constituio de 1958,
admitir-se- alterao regulamentar, desde que o Conselho Constitucional tenha primeiramente decidido, que
o ato normativo originrio tinha essa mesma natureza (Cf. Ibid. p.99).
162

atribuio tambm pode ser exercida em relao aos tratados internacionais e uma vez
declarada sua contrariedade Constituio, somente aps uma reviso constitucional ser
admissvel seu ingresso no ordenamento jurdico (art. 54).
As decises do Conselho no esto sujeitas a recurso, uma vez declarada a
inconstitucionalidade, a lei no ser promulgada, a disposio regulamentar deixar de ser
aplicada (art. 62) e o tratado internacional no ser ratificado (art. 54). As decises tomam
quatro expresses: a) de conformidade pura e simples, sem qualquer outra observao; b)
de conformidade com observaes, quando estabelece o sentido a ser empregado por
ocasio da aplicao da norma; c) inconformidade, sem qualquer outra observao; d)
inconformidade com declarao, quando indica ao legislador os princpios a serem
obedecidos para uma legislao em conformidade com a Constituio.
O exerccio da fiscalizao de constitucionalidade foi acanhado at a dcada
de setenta. A partir de ento, mudanas de natureza estrutural e conceptual conferiram
importncia a esse instituto.
A primeira reformulao veio por meio de uma reforma constitucional
capitaneada pelo Presidente Giscard DEstaign, em 1974, como forma de estruturar o
estatuto da oposio. Consistiu no alargamento da atribuio para provocar o Conselho
Constitucional. A partir de 1974, a iniciativa que era exclusiva dos rgos de governo
foi estendida para a subscrio de sessenta senadores ou deputados, o que acarretou um
acrscimo da atividade de fiscalizao. Lembre-se que a oposio minoritria
extremamente sensvel, seno hostil, a grande parte dos projetos que contam com a
aprovao da maioria.321
A segunda reformulao no estrutural, mas de concepo sobre o
parmetro de controle imprimiu uma transformao quantitativa e qualitativa nas
decises. F-las granjear importncia perante a opinio pblica. Se a norma de parmetro
a servir de contraste para fiscalizar a adequao ou no das disposies
infraconstitucionais fosse o texto promulgado em 1958, as normas de referncia seriam
um breve prembulo e noventa e trs artigos. So dispositivos que regulam a organizao
do Estado e as relaes entre os seus rgos. Havia uma parte da doutrina, dita estreita
ou limitada, que insistia serem s essas as normas de referncia. Todavia, outra
concepo, chamada larga, foi assumida pelo Conselho a partir da dcada de setenta,
admitindo a incorporao de normas no positivadas enquanto padro de contraste.

321
BURDEAU, Georges; HAMON, Francis et TROPER, Michel. Droit Constitutionnel. op. cit. p.713.
163

Essas disposies o bloco de constitucionalidade a que o legislador


tambm deve obedincia formam um rol diversificado. Consistem: a) na Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado de 1789; b) no prembulo da Constituio de 1946 que
consagra princpios econmicos e sociais; c) nos princpios fundamentais da Repblica,
cuja lista longa e est dispersa pelo esprito jurdico francs, sendo possvel encontr-los
em dispositivos de ordens distintas; d) nos fins e objetivos de valor constitucional, que
comportam uma interpretao sistemtica para coexistncia de suas distintas dimenses, e)
as leis orgnicas, que so usadas como parmetro no controle da legislao ordinria.322
Sendo essa a estrutura e organizao do Conselho Constitucional francs, o
que resta indagar qual foi a sua razo em uma organizao constitucional que sempre
primou pela supremacia do Parlamento enquanto guardio da vontade geral? Na verdade, a
criao do Conselho Constitucional foi pensada como um instrumento contra os desvios do
sistema de governo francs, ainda que ele tenha tomado uma rota bem mais importante e
rica do que aquela que primeiramente foi pensada.323 No se esquea que a prpria
Constituio de 1958 e seus diversos institutos foram promulgados para por fim a um
regime de instabilidade e a um sentimento que o regime funcionava mal. Pela prpria
dinmica do parlamentarismo da Constituio de 1946, em menos de doze anos, de
outubro de 1946 a maio de 1958, a Repblica francesa conheceu vinte e um governos.324
Nessa linha, firmado nos ensinamentos de Dominique Rousseau, Elival da
Silva Ramos argumenta que o Conselho Constitucional foi criado para por fim a
hegemonia do parlamento, sem conferir um acrscimo de poderes ao Poder Judicirio. A
finalidade de sua criao estava na racionalizao e controle do parlamentarismo: uma
arbitragem das diversas funes constitucionais por um quarto poder.325
Aps cinco dcadas, a instabilidade poltica foi debelada, ainda que bem
mais pela totalidade do rearranjo institucional, do que por obra exclusiva do Conselho
Constitucional. Nada obstante, o rgo criado firmou-se como guardio da supremacia
constitucional, o que no evita alguns inconvenientes, e entre eles, no permitir uma
fiscalizao da dinmica constitucional. Sendo uma fiscalizao preventiva, o juzo feito
sobre as normas sindicadas ser sempre abstrato, seno hipottico, porque no dispor de
um instrumento para medir as conseqncias de sua aplicao. Trata-se ainda de uma
fiscalizao isolada, porque sendo um mecanismo essencialmente francs, firmado em uma

322
Ibid. p.714-716.
323
indicativo do que se afirma, as conquistas no mbito dos direitos fundamentais.
324
Ibid. p.413-416.
325
RAMOS, Elival da Silva. op. cit. p.125.
164

peculiar concepo da separao de poderes, de difcil assimilao por qualquer outro


sistema jurdico.

3.5.2 Garantias Constitucionais de Crise

O controle de constitucionalidade o instrumento por excelncia, dotado de


extrema eficcia, de garantia da Constituio em perodos de normalidade. Por
normalidade compreenda-se o imprio do Direito, a situao de perfeita submisso ao
Estado ao Direito.
A subordinao, ou submisso ao Direito, tem por sentido primeiro que o
poder poltico no livre, no opera no vcuo, no desvinculado de quaisquer valores. A
inexistncia de regras reguladoras do processo poltico ostensivamente dissonante do
sentido do Estado de Direito. Mas a submisso ao Direito traz uma questo: o que deve ser
compreendido por Direito? Essa resposta no fcil e para ela convergem opinies das
mais distintas, a depender do nuance ideolgico professado. De qualquer maneira, no
Estado de tipo ocidental, parece que a compreenso do Direito passa obrigatoriamente,
entre outras normas, pela submisso Constituio, de preferncia a Rgida.326

O estado de direito um estado constitucional. Pressupe a existncia de uma


constituio normativa estruturante de uma ordem jurdico-normativa
fundamental vinculativa de todos os poderes pblicos. A Constituio confere
ordem estadual e aos actos dos poderes pblicos medida e forma. Precisamente
por isso, a lei constitucional no apenas como sugeria a teoria tradicional do
estado de direito uma simples lei includa no sistema ou no complexo
normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenao normativa
fundamental dotada de supremacia supremacia da constituio e nesta
supremacia normativa da lei constitucional que o primado do direito do estado
de direito encontra uma primeira e decisiva expresso (grifado no original)327.

Mas a normalidade e o imprio do Direito no so perenes. Ocorrem


situaes excepcionais que fogem aos seus domnios, so aquelas ditas de crise.
Acontecem pelas razes mais distintas e consistem em lacunas, fugas da regularidade do
Estado de Direito, que por isso mesmo podem comprometer a integridade ou permanncia
de uma Constituio. No uma conseqncia obrigatria, mas a existncia de crises pode
acarretar o fim de uma Constituio e o nascimento de outra.
326
O correspondente do Estado de Direito para o sistema do common law o princpio do rule of law. A sua
essncia consiste na supremacia, ou na subordinao do homem ao Direito. Qualquer pessoa, independente
de seu status social est submetido ao Direito, como tambm a organizao poltica e os diversos poderes do
Estado como um todo. Para um melhor desenvolvimento do princpio (Cf. BARNETT, Hilaire.
Constitutional and Administrative Law. 4 ed. London: Cavendish Publishing Limited, 2002. p.73-103).
327
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit. p. 245-246.
165

Manoel Gonalves Ferreira Filho classifica as crises que se abatem sobre o


Estado de Direito e sobre a Constituio em crises de estrutura e crises de conjuntura.
Crises de estrutura [...] caracterizam-se por um rompimento das propores e relaes
interiores de um todo social localizado no espao e no tempo.328 As propores e relaes,
que esto unidas por um complexo de crenas comuns, constituem a estrutura
propriamente dita, que com a crise estaria profundamente abalada.329 Ao reverso, as crises
de conjuntura no ofendem a organizao fundamental. Provocadas, por questes
secundrias ou circunstanciais, so momentos passageiros de instabilidade e no tm fora
para transformar os fundamentos de uma organizao social e poltica. Ao menos em um
primeiro momento.
Tm, tambm, repercusso distinta. Enquanto as primeiras so projetadas,
vezes, por revolues, que diante da superao da idia de Direito vigente em uma
sociedade, buscam instaurar outra, as crises conjunturais no dispem desse efeito e as
transformaes operadas somente afetam a superfcie da organizao social e poltica.
Quando muito geram golpes de estado, quarteladas, desordens de rua. Ambas consistem
em desobedincia s normas do ordenamento, com a diferena que as primeiras solapam o
prprio arcabouo da organizao constitucional, a segunda somente sua forma. Ao passo
que nas primeiras tm a majestade e a fora dos movimentos tectnicos, as segundas tm a
fria e a rapidez das guas escapadas de barragem fraturada.330
Esses momentos de crise so provocados pelos mais diferentes eventos, que
vo desde a agresso estrangeira ou a guerra propriamente dita, passando por comoes
internas violentas, levantes, atos de terrorismo, cataclismos naturais e at mesmo graves
crises econmicas.
Nessas situaes, as disposies do Estado de Direito e da prpria
Constituio, estabelecidas para um momento de normalidade, no so eficazes. As crises
dificultam o funcionamento do Estado, a aplicao da Constituio, quando no so causa
de sua runa. So ocasies de singularidade em relao normalidade constitucional.331

328
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Estado de Stio na Constituio Brasileira de 1946 e na
Sistemtica das Medidas Extraordinrias de Defesa da Ordem Constitucional. So Paulo: RT, 1964. 15.
329
H de se lembrar, uma vez mais, que o sistema no esttico. Podem ocorrer, e ocorrem, mudanas
imperceptveis que afetam a estrutura de uma Constituio, mas que sero sentidas somente aps um tempo
largo.
330
Ibid. p. 17.
331
Se for admissvel uma analogia para explicar o que ora se trata, a Cosmologia tem um termo para designar
excees leis da fsicas. So as singularidades, que consistem em regies do espao-tempo nas quais as leis
da fsica cessam de viger, e a curvatura do espao se torna infinita. (Cf. HOUAISS, Antnio et VILLAR,
Mauro de Salles. op. cit. verbete singularidade. p. 2580). Da mesma maneira, nas crises as normas do Estado
de Direito sofrem distores, e no se prestam para debelar a adversidade.
166

So conjunturas que no se coadunam com o Estado de Direito, que logra de


antemo prev-las, quer para evit-las, quer para minorar-lhes as conseqncias. Para isso
so criadas hipteses de legalidade especial cujo fim primeiro superar as crises e
indiretamente garantir a existncia, a permanncia e a estabilidade da Constituio e do
Estado de Direito.
O direito comparado rico em frmulas e instrumentos de legalidade
especial. Em breve pinceladas, sem ser exaustivo, para o efeito somente de comparar-lhes a
eficcia para a garantia da Constituio:
a) a Ditadura Romana foi o espcime da Antigidade para as crises da
Repblica, em geral guerras ou sedies. Consistia na verdade em uma magistratura
extraordinria, convocada para momentos especiais que fugiam da normalidade das
instituies romanas. Em perodos de normalidade, a organizao poltica de Roma
assentava-se em uma intricada rede de instituies e magistraturas que coexistiam e
mutuamente se compensavam e anulavam. No seu perodo clssico, com a finalidade de
debelar crises, nomeava-se um ditador. A nomeao exigia a designao pelos cnsules,
deliberao do Senado e sua confirmao por uma lex curiata. Contava com os poderes
necessrios para salvar a Repblica, mas sua investidura no podia suplantar seis meses.
Suas deliberaes no podiam ser obstadas pelo veto de outros magistrados.
Apesar de o Ditador enfeixar as atribuies de todas as magistraturas, no
podia modificar as leis da Repblica nem suprimir a jurisdio civil. A partir de 216 A. C.
o prprio Senado passou a designar o Ditador entre os cnsules, chamado por isso de
Ditadura consular. Ao final, o seu mau uso houve por conduzir ao perecimento da
Repblica e o surgimento do Imprio.332
b) A lei marcial foi desenvolvida para o sistema jurdico do common law.
Com alguma semelhana com a Ditadura Romana, consiste mais em uma situao de fato
onde para salvaguarda das instituies, a fora pode ser repelida pela fora do que
um regramento propriamente dito. Lembra, por essa razo, o instituto da legtima defesa.
O sentido de lei marcial no unvoco. Identificam-se trs sentidos
principais: a) corpo de regras administrativas estabelecido para o governo das foras
armadas enquanto corporao organizada; b) princpio que rege as foras militares quando
de guerra externa ou de ocupao; c) a lei que aplicada quando a fora militar chamada

332
Ibid. p. 31-36
167

para auxiliar o poder civil na execuo de suas atribuies. Para o efeito aqui tratado de
superao de situaes excepcionais, somente o ltimo sentido que nos interessa.

[...] la martial law consiste simplesmente en que las autoridades militares quedan
a disposicin de las civiles a efectos del mantenimiento del orden pblico, pero
sin que se suspenda ningn derecho y sin que los tribunnales militares adquieran
jurisdiccin sobre paisanos (si bien caben estas posibilidades em virtud de leyes
de plenos poderes, pero independientemente de la ley marcial, y em cualquier
caso los militares son responsables de sus actos ante los tribunales ordinarios333.

Em linhas gerais, a lei marcial no suspende o direito comum, que continua


vlido e aplicvel. O agente encarregado do exerccio da polcia administrativa, com a
finalidade de restabelecer a ordem, poder fazer uso de todos os meios necessrios e
moderados, colocados a sua disposio, para restabelecer a situao de normalidade. Nada
obstante, responder ulteriormente pelo excesso. Responder pelo excesso, assim como
responderia aquele que estivesse no estado de necessidade ou de legtima defesa, e
ultrapassasse os meios necessrios e moderados para afastar ou evitar ofensa a direito seu.
Essa responsabilidade no pode de antemo ser anistiada, somente ulteriormente.
Por consistir em um estado de fato, a reao pronta e no necessita de
qualquer formalidade especial. No se exige a decretao do estado de exceo, ainda que
exista um consenso sobre a sua identificao.
O pressuposto ftico que justifica uma lei marcial aquela situao
correspondente interrupo do funcionamento normal dos poderes, em especial dos
Tribunais.

Somente a interrupo do funcionamento dos poderes pblicos, especialmente


dos Tribunais, que caracteriza o estado de fato que a lei marcial. Guerra, ou
revoluo, invaso ou tumultos, no bastam para instaur-la, isto , para
justificar a violao da lei, a menos que da decorra paralisao efetiva do
andamento ordinrio da mquina governamental334.

c) As Constituies Rgidas, para proteo contra ofensas graves ordem,


contam com um sistema mais complexo elaborado e normativamente regulado: o estado de
stio.
O estado de stio um instituto de origem francesa. Inicialmente foi
empregado para regies sujeitas a agresses externas, em guerra, e sitiadas. Da o nome. O
primeiro texto a prev-lo foi o Decreto Revolucionrio de 10 de julho e 1791, que

333
GARCA-PELAYO, Manuel. op. cit. pp. 168.
334
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Estado de Stio na Constituio Brasileira de 1946 e na
sistemtica das medidas extraordinrias de defesa da Ordem Constitucional. op. cit. 59-60.
168

diferenciava o estado de stio do Estado de Guerra. O primeiro mais drstico, porque


pressupunha o cerco pelo inimigo, o segundo limitado a praas ou postos militares. Ambos,
entretanto, exigiam a decretao pelo legislativo e pressupunham o ataque efetivo de armas
inimigas. A instaurao por determinao monrquica ocorria somente nas hipteses de
recesso do Parlamento, mas uma vez reunido, cumpria convalidar ou invalid-lo.
No mesmo sentido, tambm fora a Lei de 10 Fructidor do ano V da Revoluo
(27 de agosto de 1797), que conferia poderes ao Diretrio para decret-lo, mas desde que
autorizado pelo legislativo. Se ambos estavam assentados na exigncia de guerra externa, a
Constituio de 1791, que no revogara o Decreto revolucionrio, tinha um preceito sobre atos
de desordem e outros conflitos. Tambm, ulteriormente, so dignos de lembrana: a
Constituio de 22 de Frimarie do Ano VIII (13 de dezembro de 1799), que previa a suspenso
da Constituio em reas limitadas, no caso de crises graves; o senatus-consulto de 16
Thermidor do ano X (4 de agosto de 1802) que conferia poderes para declarar departamentos
fora da Constituio; e o Ato Adicional de 1815, que pela primeira vez, de forma expressa,
previu o estado de stio para a represso de desordens internas.
Nada obstante, o delineamento definitivo do instituto somente apareceu com
as Leis de 9 de agosto de 1849 e de 3 de abril de 1878, ambas com fulcro no artigo 106 da
Constituio de 1849. Distinguiam o stio real ou efetivo do poltico ou fictcio. O primeiro
era decretado pelo comandante militar, ad referendum do Presidente da Repblica, que
necessitava ainda da aprovao parlamentar caso desejasse mant-lo. Pressupunha o cerco,
ataque ou ainda a reunio de foras inimigas a uma distncia de 10km de uma praa ou
posto militar. O segundo somente podia ser decretado pela Assemblia Nacional, mas
excepcionalmente autorizava-se o Presidente o fazer, quando em recesso o Parlamento,
mas que ao reunir-se deveria deliberar sobre. Tinha por pressuposto perigo iminente em
razo de guerra ou insurreio.335
So caractersticas do estado de stio: a) a previso expressa em um
dispositivo constitucional ou em outro diploma legislativo, subordinando o executor da
medida a uma legalidade especial; b) a necessidade de deciso legislativa para sua
decretao ou autorizao; c) a suspenso das garantias constitucionais em sentido estrito,
enquanto defesas institudas para proteo de direitos fundamentais do indivduo; d) a
hipertrofia dos poderes do Estado, que antes circunscritos aos limites da Constituio,
investem contra as liberdades individuais.336

335
Ibid. pp. 73-76.
336
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. op. cit. pp. 118-119.
169

Esse sistema evoluiu e foi absorvido por outros ordenamentos, estando hoje
espalhado por uma diversidade de Constituies. Com a imposio de uma srie de
exigncias do mundo hodierno, aprimorou-se, enriqueceu-se com outros instrumentos para
debelar as crises que assomam e colocam em risco a Constituio. Nesse sentido, Manoel
Gonalves Ferreira Filho lembrando a atual Constituio Espanhola (1978)
colaciona os seguintes: a) o estado de alarma para soluo de catstrofes ou outros
cataclismos, que no necessita da suspenso de garantias fundamentais; b) o estado de
exceo para crises de natureza mdia, com a possibilidade de suspenso de garantias
constitucionais e decretao por um prazo prorrogvel no superior a trinta dias; c) o
estado de stio, para crises mais graves, com a suspenso de garantias constitucionais. A
inovao entre as medidas a possibilidade de suspender direitos de determinadas pessoas
investigadas por prtica delituosa ou de terror, independentemente de estarem domiciliadas
na rea de conflagrao. A aplicao da medida, nesse caso, sempre necessitar da
interveno parlamentria e da fiscalizao pelo judicirio, equilibrando por isso a
exorbitncia dos poderes de investigao.337
Por bvio que os instrumentos analisados no esgotam as medidas
empregadas para debelar as crises. Agora, para os efeitos dessa, h de se perguntar qual
deles o mais eficaz? No h como conferir uma resposta somente. Vrias so as
respostas, porque vrios so os sistemas, diversas so as crises, suas intensidades e
mltiplos so os momentos histricos em que aparecem. A despeito dessa observao,
Manoel Gonalves consegue fazer algumas consideraes, que sob o aspecto da eficcia na
preservao da ordem so irrefutveis. As observaes so lgicas e decorrem mesmo do
que se exps. Constata que independentemente da medida empregada, as crises de
conjuntura so mais fceis de sujeitar que as de estrutura. Quando as ltimas irrompem, a
organizao constitucional sofre o risco factvel de soobrar. Independentemente da poca
ou do momento histrico, o sistema da lei marcial, por no contar com uma legalidade
estrita, dispe de maior flexibilidade para enfrentar os mais diferentes eventos, enquanto o
estado de stio no conta com a mesma plasticidade. Por fim, se a lei marcial de eficcia
maior para debelar as crises, oferece maior perigo para os direitos e garantias individuais,
porque o exerccio dos poderes extraordinrios e emergenciais no est prefigurado.338

337
Ibid. pp. 126-128.
338
Ibid. p.134-137.
170

4 A ORGANIZAO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA PR-1988:


INSTABILIDADE CONSTITUCIONAL

4.1 Noes Gerais

Com fundamento no desenvolvimento conceitual realizado, passa-se


experincia constitucional brasileira, marcada por uma sucesso de Constituies, firmadas
em diferentes fontes de validade. Nessa investida, o regime normativo instaurado em 1988
ocupa papel de destaque e o desfecho do que se escreveu.
Da premissa de que as Constituies nascem, crescem, transformam-se e
fenecem, a sua sucesso formal nem sempre um sintoma de instabilidade. A sua mera
alternncia, sem outro qualificativo, pode ser expresso da ordem natural do Direito. Da
que precipitado um juzo de instabilidade que se apie exclusivamente no aspecto formal.
A estabilidade exige outro qualificativo, a que a concepo de Schmitt ao diferenciar
deciso poltica fundamental de leis constitucionais de manifesta utilidade. Nesse
sentido, para Manoel Gonalves Ferreira Filho h uma simetria de decises polticas
fundamentais nas diversas Constituies republicanas brasileiras, que se restringiram a
expressar opes constituintes assemelhadas (informao verbal).339 A lembrana, por si
s, indiciria da necessidade de uma maior imerso conceptual, ao menos, se o objetivo
mais ambicioso que aquele que toca o aspecto exterior do fenmeno.
Com idntico propsito, analisar-se-o os fatos que estiveram nos incios,
nas vicissitudes e nos ocasos dessas Constituies. Uma concepo adequada tambm
determina uma vinculao s foras sociais subjacentes. Por razes tais se invocou antes
categorias de Lassalle.
Mas as Constituies no contam somente com dimenses sociolgicas e
polticas. Tambm so normas que fundamentam a validade de todo o ordenamento
jurdico e prevem o seu prprio procedimento de normognese: criao, recriao,
transformao e supresso normativa. Na maioria delas, um procedimento solene,
entremeado de limites formais e materiais. Como as Constituies brasileiras previram-no
de forma no simtrica, cumpre recuper-los, porque erigidos para garantir a estabilidade
constitucional.

339
Considerao feita durante o processo de orientao em idos de 2006.
171

4.2 A Constituio Imperial de 1824

A Carta de 1824 lana suas razes em momento anterior prpria quebra


dos laos com a metrpole portuguesa. O ato de outorga foi antecedido por eventos que
podem ser agrupados em trs: a) os que precederam o desenlace; b) a convocao e a
dissoluo da Constituinte; b) o ato de outorga propriamente dito.
Estando a famlia real no Reino do Brasil, o descontentamento grassava em
Portugal, fermentado pelas idias liberais e pelo empobrecimento crescente da populao.
Isso fez com que uma revoluo rebentasse na cidade do Porto e alcanasse rapidamente a
vitria em todo o pas. Um dos resultados da vitria foi a exigncia do retorno da famlia
real e a convocao das Cortes Gerais Extraordinrias e Constituintes da Nao
Portuguesa, com a finalidade de dotar o Reino de uma Constituio. Ao retornar a
Portugal, D. VI deixou seu filho Pedro como prncipe regente do Reino do Brasil.
Instaladas as Cortes, a poltica que se externou foi [...] no suportar que no
Brasil perdurasse um Poder Central cuja autoridade lhes pudesse escapar, pretendendo
vincular o mais firmemente possvel a Lisboa, as capitanias brasileiras separadas uma das
outras.340 O estratagema empregado foi insuflar a discrdia entre as Capitanias. Para
minar o poder embrionrio, insuflava-as a tratar diretamente com as Cortes em Lisboa,
desdenhando o governo do Rio de Janeiro.
Com esse propsito, as Cortes aprovaram leis para que fossem instaladas
juntas governativas nas Provncias, que se reportariam diretamente a Portugal. Por
conseqncia, tornava-se desnecessria a presena do regente, que deveria retornar
Portugal. As capitanias do norte do Reino prontamente aderiram, mas o mesmo no
aconteceu com as do sul, que representaram ao prncipe por uma resposta, o que produziu
o Dia do Fico, desobedincia expressa s determinaes de Lisboa. A partir disso, os
fatos se precipitaram, com a edio de uma srie de atos normativos nos quais se procurava
transferir a administrao do Reino do Brasil para Portugal, mas que teve uma resposta
firme do Prncipe regente. Ao final do embate, romperam-se os laos que uniam o Reino
de Portugal ao do Brasil.341
Durante o processo de ruptura, em um dos atos de resistncia, em 3 de junho
de 1822 foi convocada uma Assemblia Constituinte para o Reino do Brasil. Pela
convocao compreendia-se

340
CAETANO, Marcelo. op. cit. p.484.
341
Ibid. p.483-491.
172

[...] o quanto era necessrio, e urgente para a mantena da Integridade da


Monarchia Portugueza, e justo decoro do Brazil, a Convocao de uma
Assembla Luso-Braziliense, que investida daquella poro de Soberania, que
essencialmente reside no Povo deste grande, e riqussimo Continente, Constitua
as bases sobre que se devam erigir a sua Independncia, que a Natureza
marcara, e de que j estava de posse, e a sua Unio com todas as outras partes
integrantes da Grande Famlia Portugueza, que cordialmente deseja [...]
[...] (sic)(grifo nosso).342

A despeito da proclamao categrica da independncia do Reino do Brasil,


o mesmo texto acenava com a manuteno de [...] uma justa igualdade de direitos entre
elle e o de Portugal, sem perturbar a paz, que tanto convm a ambos e to prpria de
Povos irmos [...](sic)343.
O rompimento dos laos que uniam os Reinos antecipou-se prpria
convocao dos eleitos. A dificuldade na realizao de eleies no perodo justificou a demora.
A Constituinte foi instalada em maio de 1823, sob a presidncia de D. Jos
Caetano da Silva Coutinho, bispo do Rio de Janeiro. Nos termos do Decreto de convocao
os constituintes ainda cumulavam as funes legislativas, prtica que na histria
constitucional brasileira iria se repetir outras vezes. Instalada, foi designada uma Comisso
Especial para elaborar o projeto da Constituio. Essa Comisso iria apresentar o projeto,
de autoria de Antnio Carlos, em 1 de setembro de 1823. Mas,

Logo surgiram desavenas entre a Assemblia e Dom Pedro, apoiado a princpio


por seu ministro Jos Bonifcio. Elas giraram em torno do campo de atribuies
do Poder Executivo (no caso, o imperador) e do Legislativo uma contenda
que iria repetir-se, em situaes muito diversas, em outros momentos da
histria brasileira (grifo nosso).344

Essa disputa foi vencida pelo Imperador, que se aproveitou da discrdia


entre liberais, conservadores (corcundas) e portugueses (ps de chumbo) para dissolver a
Assemblia. Na poca, a figura do Imperador j estava na origem e na soluo das
diferentes crises polticas, papel que seria depois amplificado e institucionalizado pela
criao do Poder Moderador.345

342
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop.]. Constituies do Brasil. 13 ed. So
Paulo: Editora Atlas, 1999. p. 836.
343
Ibid. mesma pgina.
344
FAUSTO, BORIS. Histria do Brasil. 9 ed. So Paulo: Edusp, 2001. p.148.
345
Como j foi anotado, fosse dbil a fora do ento prncipe regente, e as Cortes Portuguesas teriam
alcanado o intento de amplificar a divergncia entre as capitanias, gerando por isso o desmembramento do
territrio nacional. Sua fora atuante fora indispensvel para a manuteno da integridade nacional.
Ulteriormente, sua preponderncia seria a fora de atrao em torno da qual gravitariam as demais foras
polticas, e que se fez sentir j na abertura dos trabalhos constituintes. No discurso de abertura expressou o
que pretendia, e qual a funo que atribua a si mesmo, ao jurar defender a futura Constituio desde que
fosse digna do Brasil e dele prprio.
173

Dissolvida a Assemblia em 12 de novembro de 1823, o Imperador criou


um Conselho de Estado para elaborar um novo projeto, que deveria ser submetido a uma
futura Constituinte. O projeto que saiu do Conselho era tributrio em grande parte ao texto
de Antnio Carlos, muito embora apresentasse uma redao mais clara e escorreita. Pronto,
o projeto deveria ser encaminhado s Cmaras Municipais para debate e aprovao, depois
submetido a uma Constituinte j convocada. Ocorre que antes que todas as Cmaras se
pronunciassem, com a justificativa que o povo insistia na constitucionalizao imediata do
pas, o Imperador outorgou a Carta em 25 de maro de 1824.
A Carta outorgada era inspirada nas Constituies liberais europias,
surgidas aps a restaurao e o debacle do governo de Napoleo. Carlos Maximiliano
lembra que enquanto as demais revolues latino-americanas se inclinaram para o exemplo
dos Estados Unidos, os juristas brasileiros optaram pelo modelo francs de monarquia
constitucional. O idelogo invocado nos mais diferentes debates, por mais de cinqenta
anos, foi Benjamin Constant. Sua obra, Cours de Politique Constitutionnelle, teve a
mesma autoridade que os Artigos Federalistas para os Estados Unidos da Amrica.346
A influncia de Constant se fez notar na disciplina jurdica do Poder
Moderador: No era ele, como os outros trs poderes polticos, um fato histrico, que
viesse evoluindo empiricamente, desde os tempos imemoriais em que o Estado se foi
definindo.347 Enquanto os demais surgiram dentro dos sistemas de governo, seus
limites e competncia foram aprimorados com a evoluo das instituies e com a
dinmica do prprio Direito ao ser aplicado, o Poder Moderador foi concebido como o
fiel no equilbrio entre os demais. Mas, como o equilbrio entre foras no pode ser
confiado a uma quarta pois em si uma questo de prxis poltica, a que a abstrao
intelectual no substitui a previso normativa de suas atribuies foi obscura e de
difceis lindes.
O problema dos limites e de seu abuso colocava-se como um dos mais
tormentosos, porque no era o nico de que dispunha o Imperador. Ainda cumulava as
funes de Chefe do Executivo, o que lhe confiava uma primazia incontrastvel na
engenharia dos atores polticos. Isso fez com que sua existncia fosse objeto das mais

346
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio Brasileira. 5 ed. Rio de Janeiro/So Paulo:
Livraria Freitas Bastos, 1955. v. 1. pp. 34-35.
347
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1960. v. 2. p. 91.
174

diferentes controvrsias. Logo, um poder de impossvel definio legal (como


reconheciam os publicistas imperiais) teria a sua competncia dificilmente fixada.348
Ora, nos termos do artigo 98, da Constituio de 1824, que abre o Captulo I
do Ttulo 5, que trata do Poder Moderador, dispe-se textualmente que:

O Poder Moderador chave de toda organisao (sic) Poltica, e delegado


privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu primeiro
Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da
Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos.

Sendo a pea chave nessa engenharia poltica, a pergunta que se faz se a


atribuio Moderadora teve alguma influncia na manuteno da estabilidade da
organizao poltica do Imprio. A resposta controvertida, no pacfica, a despeito do
que sustentam alguns autores. Dada a clareza das observaes, impende transcrever a
ntegra os dizeres de Cezar Saldanha Souza Jnior:

De fato, no Pas, a tetrapartio s veio a funcionar, como formalmente


estabelecida na Constituio, a partir de 1840, no reinado de D. Pedro II. Entre
1824 e 1831, o primeiro Pedro interpretou literalmente a Constituio, forando
o exerccio simultneo do poder moderador e do poder ministerial, o que
ensejou, entre ns, uma verdadeira monarquia presidencial. A Regncia,
seguindo-se crise da abdicao, praticou, por quase dez anos, a tripartio de
poderes. O poder ministerial e o chefe do Estado foram unificados na figura de
um Regente eleito pelos eleitores de segundo grau: o Brasil conheceu, avant la
lettre, um interldio de verdadeira repblica presidencial.
hoje consenso entre nossos melhores historiadores: foi a tetrapartio de
poderes, mormente a transcendncia de uma chefia de Estado suprapartidria e
supra-regional, que, de um lado, fez a unidade nacional e, de outro, viabilizou o
funcionamento, nunca interrompido no Imprio, de instituies polticas
representativas, das mais modernas (Parlamento, Judicirio, eleies para
governo, partidos livres e garantia das liberdades pblicas), a apesar das deficincias
congnitas do eleitorado em um Pas, formado histrico e sociopoliticamente
349
de cima para baixo.(grifo nosso).

Muito embora haja a meno que o assunto seja pacfico quanto a historiadores,
o mesmo no compartilhado entre os juristas. Paulo Bonavides e Paes de Andrade, com
fulcro em Afonso Arinos, lembram que o Poder Moderador longe estava de consistir em uma
fora de equilbrio entre os poderes polticos. Era na verdade a chave que permitia ao
Imperador ingressar no Partido Liberal e Conservador, demitir Ministros e dissolver a
Assemblia, entre outras atribuies constitucionais. O seu exerccio somente enfraqueceu a
organizao partidria do Imprio e os ataques que inicialmente eram dirigidos ao Poder

348
Ibid. p.92.
349
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como poder: uma nova teoria da
diviso dos poderes. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2002. p.82-83.
175

Moderador350, com o passar do tempo, reorientaram-se para a figura do monarca Pedro II,
sendo uma das causas da impopularidade que contribuiu para runa do Imprio.

Essas consideraes iluminam de maneira precisa a raiz da instabilidade poltica


que se seguiu promulgao da Constituio, que pese uma certa tendncia a
vermos o perodo imperial como dos mais tranqilos de nossa histria, quando,
na verdade, ele no foi tranqilo. A primeira grande reforma da Carta se daria
pouco mais de dez anos depois, com o Ato Adicional de 1834. abdicao do
Imperador, sucederam-se as vrias regncias e incontveis revoltas. O Segundo
Reinado conheceu um perodo de estabilidade s custas de campanha militares
continuadas. As campanhas abolicionistas e republicanas se voltam no apenas
contra o Poder Moderador, mas contra a prpria pessoa do Imperador.
Vemos, ento, que a Constituio de 1824 no conseguiu fazer com que um
consenso duradouro em torno de certos princpios que seriam expressos pelo
prprio texto constitucional fosse alcanado. Tentou-se impor ao Pas um
modelo que no refletia a realidade das instituies e estruturas polticas
brasileiras, nem tampouco garantia que as que foram implantadas trouxessem
estabilidade. Esbravejava-se contra o Poder Moderador e se invocava ele ao
mesmo tempo para realizar as reformas. Era preciso pr freios a esse poder
absoluto, deixado nas mos de um s homem.351

A despeito das teses em disputa, parece, entretanto, que a questo sobre a


estabilidade ou instabilidade sob a gide da Constituio de 1824, o papel desempenhado pelo
Imperador em grande parte exteriorizao do Poder Moderador no seja algo que se
resolva com um juzo de tudo ou nada. Existem nuances que merecem ser explorados.
O primeiro deles a constatao que o cenrio poltico no foi de calmarias.
Para tanto, as diversas revoltas com inspirao federalista que se insurgiram contra o
poder central do Rio de Janeiro so o exemplo dessa afirmativa. Lembre-se da
Confederao do Equador no primeiro reinado. A despeito de a insurgncia ter tido causas
mais profundas como a dissoluo da Constituinte, a propagao de idias republicanas
e federalistas, o sentimento antiportugus , o ato que desatou a revolta e a proclamao
da Repblica foi a nomeao de um Presidente no desejado pelos sditos locais.352
Tambm, o mesmo motivo provocou a Guerra dos Farrapos na Provncia Rio Grandense,
que visava inicialmente apenas depor um Presidente acusado de desmandos e nomeado
pelo Rio de Janeiro sem ateno aos anseios da populao.353

350
A discusso sobre o Poder Moderador antiga, e tambm dividiu os sditos do Imprio. Afonso Arinos de
Mello Franco lembra que aqueles que o debatiam se dividiam em dois grupos: os conservadores e os liberais.
Os Conservadores, que tinham em suas fileiras um jurista da estatura de Pimenta Bueno, insistiam na
necessidade de um Poder Moderador, apartado dos demais poderes, com a autonomia necessria, e confiado
ao Imperador. Os liberais, entretanto, que se dividiam em outros dois grupos, buscavam a sua restrio ou
supresso. O primeiro grupo, majoritrio, admitia a sua existncia, mas desde que fosse titularizado por um
rgo coletivo, por um Conselho de Ministros; j a ala radical do mesmo partido preconizava a sua abolio
(Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit.p.93-94).
351
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Braslia:
Centro Grfico do Senado Federal: 1989.
352
FAUSTO, Boris. op cit. p.153.
353
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.177.
176

E no foram somente as conflagraes nas provncias que demonstram que os


negcios polticos no Imprio estavam longe da normalidade. A sempre tensa relao entre
liberais e conservadores esteve por trs da abdicao de D. Pedro I, durante a regncia foi a
causa da tentativa de um golpe de Estado, abortado por sua vez pela nica reforma havida na
Carta de 1824.354 Acrescente-se que durante os cinqenta anos do segundo reinado sucederam-se
trinta e seis gabinetes, a uma mdia de um a cada um ano e trs meses, havendo s dois deles se
mantido por quatro anos, implicando isso na passagem de cento e sessenta e cinco ministros
pelas diferentes pastas.355 Tambm, que essa sucesso foi obra do exerccio do Poder
Moderador, que na grande maioria dos casos nomeava e destitua ministros, sem a preocupao
do gabinete estar ou no amparado por uma maioria parlamentar, prtica essa da qual o Gabinete
Zacarias, de 1868, de um dos mais eloqentes exemplos.356

354
Com a abdicao do Imperador em 1831, os liberais, muitos deles radicais, pretendiam modificar a Constituio:
suprimir o Poder Moderador e o Conselho de Estado, eliminar a vitaliciedade do Senado e a descentralizao poltica
das Provncias em moldes prximos ao federalismo americano, o que criaria uma monarquia federalista. Logo aps a
abdicao de D. Pedro I, no incio da sesso legislativa em maio de 1831, diversos projetos afluram mesa da
Cmara. A resistncia conservadora impediu que vrios tramitassem e rejeitou muitos no Senado. Contra a maioria
conservadora, incrustada no Senado, o Ministro da Justia Diogo Feij planejou um golpe, que pretendia outorgar
uma nova Constituio. A preparao realizada em encontros na cidade de Pouso Alegre contou at com um
anteprojeto para uma nova Carta. Em 23 de julho de 1832 teve incio a trama. O Presidente da Regncia comunicou
ao Conselho de Estado o pedido de exonerao do Ministrio, que estava descontente com a recusa do Senado em
aceitar a proposta da Cmara para destituir Jos Bonifcio da tutoria do Imperador. Esse ato foi seguido por um ofcio
da Regncia, que insistia na impossibilidade de prosseguir em suas funes sem um gabinete, e que as tentativas para
composio de um novo ministrio foram infrutferas. O impasse restou irresoluto pelo Conselho de Estado, que
pediu maiores esforos para uma nova composio. No dia seguinte, na abertura da sesso legislativa, leu-se na
Cmara um ofcio do Ministro da Justia, que pedia autorizao para se ausentar do recinto. Pretendia com sua
ausncia temporria pacificar a tropa, e descobrir a razo pela qual se aquartelava em diversos pontos do Rio de
Janeiro. Logo em seguida soube-se da renncia da Regncia. Diante da conjuntura de acefalia governamental,
instalou-se Comisso para propor as medidas urgentes e recomendadas pela situao. Por trs do jogo que se
representava, os conspiradores pretendiam usar o temor de vcuo governamental, e proclamar a Cmara em
Assemblia Constituinte. Todavia, a tentativa de golpe foi frustrada pela interveno de Honorrio Hermeto Carneiro
Leo, futuro marqus de Paran. Deputado que participara dos encontros de Pouso Alegre na poca membro
liberal, mas que ulteriormente aderiria ao Partido Conservador , que props uma medida conciliatria, ou seja, a
realizao de uma reforma constitucional para promover as medidas que o Estado demandava. Impressionados por
sua manifestao, serenaram os nimos, e os deputados a aderiram proposio. (Cf.. BONAVIDES, Paulo et
ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.129-168; FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p.106-110).
355
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: formao do patronato poltico brasileiro. 10 ed. So
Paulo: Editora Globo, 2000. v. 1. p. 400.
356
O partido liberal estava no poder desde 1862, o que lhe permitia controlar os municpios, as provncias e por
conseqncia a Cmara, cuja composio espelhava o remanescente da nao. O gabinete era liberal, e presidido por
Zacarias de Gis e Vasconcelos. Nada obstante, aconteceu de na lista trplice de senadores do Rio Grande do Norte, o
imperador ter nomeado Sales Trres Homem, desafeto de Zacarias. Discordando da escolha externou sua
contrariedade, indicando o nome de outro. O Imperador uma vez mais no atendeu, principalmente porque Zacarias
no exps razes aceitveis para a preterio do nomeado. Sentindo-se desautorizado, apresentou a prpria demisso
e a de todos os demais ministros. Nessas situaes, o Imperador tinha duas opes: nomear um novo gabinete
segundo a maioria da Cmara, que no caso era liberal; ou dissolver a casa legislativa, convocar novas eleies, e
nomear os ministros segundo a nova composio. Todavia, ao contrrio, desprezando a maioria parlamentar,
constituiu um gabinete conservador presidido por Itabora. [...] No se podia conceber nada mais flagrantemente
contrrio aos princpios do regmen (sic) parlamentar. O Imperador, desta vez desdenhava, desprezava, repudiava, da
maneira mais franca e acintosa, a opinio do Parlamento (VIANNA, Francisco Jos de Oliveira. O ocaso do Imprio.
3 ed. Rio de Janeiro: Livraria Jos Oympio Editora, 1959. p. 16).
177

Por razes tais, ao reverso do que sustentam muitos, o perodo de vigncia


da Constituio Imperial no foi marcado pela normalidade poltica. Os fatos reportados
demonstram o contrrio, ou seja, uma persistente instabilidade. Mas tambm, faa-se a
ressalva devida, a instabilidade somente tocou a superfcie das instituies constitucionais
e no o seu mago.
Com efeito, quando se retoma a opo constituinte da Carta de 1824,
observa-se que permaneceu inalterada por todo o seu tempo de vigncia. Mesmo o Ato
Adicional, nica reforma feita, representado pela Lei de 12 de agosto de 1834357, no
abalou as estruturas mestras do arcabouo constitucional. Confira-se que a reforma
realizada em 1834 foi o resultado da composio que evitou o golpe de 1832. Os golpistas
tinham o projeto ambicioso de suprimir o Poder Moderador e o Conselho de Estado, criar
uma monarquia federalista, estabelecer a temporariedade e a elegibilidade do Senado,
enfraquecer o poder de veto do Imperador e substituir a regncia trina pela una.358
Mas ao final, o resultado da reforma esteve bem aqum do que foi almejado.
Conferiu-se maior autonomia s Provncias, que passaram a contar com Assemblias
Provinciais com competncia legislativa prpria, sem, entretanto, criar-se uma monarquia
federativa. Ainda nesse aspecto parcela dos ganhos foram perdidos com a Lei de
Interpretao de n 105, de 12 de maio de 1840.359360361 O Conselho de Estado foi

357
BRASIL. Lei n 16 de 12 de Agosto de 1834. Faz algumas alteraes e addies Constituio Poltica do
Imprio, nos termos da Lei de 12 de outubro de 1832 (sic). Senado Federal. S!CON: Sistema de
Informaes do Congresso Nacional., Braslia, DF. Disponvel em: <
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=80820>. Acesso em: 10 nov. 2008. s
11:08 h.
358
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.113.
359
BRASIL. Lei n 105 de 12 de maio de 1840. Interpreta alguns artigos da Reforma Constitucional. Senado
Federal. S!CON: Sistema de Informaes do Congresso Nacional. Disponvel em: <
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=94111>. Acesso em: 10 nov. 2008. s
11:08 h.
360
A Lei de Interpretao se fundava em dois dispositivos constitucionais, o do art. 15, n 8, que inclua
entre as atribuies da Assemblia a de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, e do art. 179,
segundo o qual, tudo o que no fosse matria especificamente constitucional, na Constituio, poderia ser
alterado por simples lei ordinria. Desta forma, a Assemblia Geral entendeu de, por meio de lei ordinria,
interpretar alguns artigos do Ato Adicional, tornando-o compatvel com os interesses da poltica
conservadora(FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p. 112).
361
O Ato Adicional estabelecia em seu art. 16 as hipteses de veto lei provincial: a) quando a ltima
estivesse em dissonncia com os direitos de outra Provncia; b) quando em desacordo com tratado firmado
com nao estrangeira. O Presidente, que era nomeado pelo Imperador, tinha a faculdade de nesses casos
vet-la. Caso o veto enfrentasse a oposio de dois teros da Assemblia Provincial, a validade da lei seria
decidida pelo governo e pela Assemblia Geral. Logo, a preponderncia do Estado unitrio era indiscutvel,
quer porque nomeava o Presidente, quer porque resolvia em definitivo quando houvesse oposio da
Assemblia. A Lei de Interpretao ampliou as hipteses do veto, admitindo-o para toda e qualquer ofensa
Constituio Poltica do Imprio (art. 8 da Lei de Interpretao). A mudana empreendida consistiu em
usurpao da autonomia antes conferida.
178

suprimido, mas recriado em outros moldes pela Lei 224, de 23 de novembro de 1841.362
Muito embora a Regncia permanente, trina, eleita pela Assemblia Geral (art. 123 da
Constituio Poltica do Imprio), tivesse sido substituda por uma Regncia una,
temporria e escolhida pelo voto dos eleitores da respectiva legislatura, foi mudana de
menor importncia dentro das decises tomadas em 1824. Principalmente, porque as
disposies pertinentes Regncia tinham por natureza um limitado perodo de vigncia,
ou seja, durante a menoridade de D. Pedro II363, perdendo a eficcia assim que esse
alcanasse condies para ser coroado Imperador.
Logo, a despeito da instabilidade que transpassou o jogo poltico no perodo
de vigncia de indigitada Carta, nos termos da proposta conceitual antes externada, pode-se
dizer que foi uma Constituio estvel. Teve vigncia com as mesmas opes durante mais
de seis dcadas. Essa estabilidade constitucional mostra-se incontestvel quando se
compara com as Constituies seguintes. Nas primeiras seis dcadas de forma de governo
republicana, experimentaram-se nada mais do que quatro Constituies. O contraste
expressivo e diz muito sobre a estabilidade.
Em resumo, as decises polticas fundamentais tomadas em 1824
sobreviveram a conflitos normativos, polticos e sociolgicos. A Carta Imperial ainda se
destacou pela permanncia de sua normatividade, pois no mesmo perodo foi alterada uma
s vez. A dificuldade na transformao formal tinha por pressuposto um procedimento de
reforma intricado. O procedimento de reforma, por sua vez, tinha inspirao na ideologia
liberal.
A Constituio do Imprio estava firmada na concepo de que normas
364
essencialmente constitucionais devem ser protegidas de mudanas ocasionais. A
ideologia subjacente encontra-se em Benjamin Constant, que ao discorrer sobre o que no
constitucional, em sentido contrrio, permite que se conclua pela imutabilidade do que
constitucional: Tudo o que no se refere aos limites e s atribuies respectivas dos
poderes, aos direitos polticos e aos direitos fundamentais no faz parte da Constituio,
mas pode ser modificado pelo concurso do rei e das duas Cmaras.365Dessa feita, o

362
BRASIL. Lei n 234 de 23 de novembro de 1841. Creando um Conselho de Estado (sic). Senado Federal.
S!CON: Sistema de Informaes do Congresso Nacional. Disponvel em: < http://www6.senado.gov.br/
legislacao/ListaPublicacoes.action?id=82444>. Acesso em: 10 nov. 2008. s 11:08 h.
364
Art. 178. E' s Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuies respectivas dos Poderes
Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no Constitucional, pde ser
alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinrias(sic).
365
CONSTANT, Benjamin. op. cit. p.295.
179

procedimento para a alterao das normas materialmente constitucionais era de enorme


dificuldade, influncia recebida da Constituio francesa de 1791.366
Inicialmente havia uma limitao temporal: a impossibilidade de se
modificar a Constituio dentro de quatro anos.367 Sobre o dispositivo, Pimenta Bueno
ensina que o limite tinha razes bvias, ou seja, evitar mudanas imprudentes ou
constantes, que seu termo a quo era a data da realizao de qualquer tipo de reforma, no
o ato de outorga, interpretao essa que o dispositivo em tese admitia:

[...] e por isso mesmo julgamos que essa disposio no transitria, e sim
aplicvel a qualquer alterao que tenha sido consumada; entendemos que o ato
adicional, por exemplo, no poderia ter sido reformado seno depois de passados
quatro anos da data do seu juramento.368

O procedimento transpassava vrias legislaturas e era cheio de


formalidades, o que travava qualquer impulso de mudana. Lembre-se das reformas
liberais de 1832, que ao serem promulgadas em 1834 eram um plido reflexo da proposta
original. Dessa feita, o procedimento tinha trs fases. Na primeira delas a proposta devia
ser escrita e subscrita pela tera parte dos membros da Cmara dos Deputados. Estando
apoiada, era lida por trs vezes consecutivas, com intervalo de seis dias entre as leituras.
Aps a terceira leitura, deliberava-se sobre a sua admissibilidade. Aceita, era remetida ao
Senado para o mesmo procedimento, sendo aprovada remetida a sano. A segunda fase
comeava aps a aprovao da lei de autorizao da reforma que consistia na autorizao
dos eleitores, por escrutnio, para que a prxima legislatura empreendesse as mudanas. A
terceira e ltima iniciava-se com a abertura da nova legislatura, quando se discutiam as
normas a serem acrescidas ou alteradas. O ato de reforma dispensava a sano do
Imperador.369370

366
Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p. 106.
367
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituio do Brazil, se conhecer, que algum
dos seus artigos merece reforma, se far a proposio por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos
Deputados, e ser apoiada pela tera parte delles(sic).
368
BUENO, Jos Antnio Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio.
Braslia: Editora Unb/Senado Federal, 1978. p.477.
369
Ibid. 477-480.
370
Discutia-se a necessidade da reforma ser aprovada pelo Senado. Segundo argumentos escandidos,
dispensava-se sua manifestao, pois a Constituio exigia a autorizao dos eleitores para a reforma, e que
era fornecida por eleio aos deputados. Os senadores, ao contrrio, eram nomeados em lista trplice pelo
Imperador para um mandato vitalcio, o que impedia a sua renovao temporal (arts. 40 51 da Constituio
Poltica do Imprio), e por conseqncia, retirava-lhes legitimidade para o ato. A esse argumento, nas
pginas referidas acima, Pimenta Bueno altercava que a Assemblia Geral e o Imperador eram os
representantes da nao. Ocorre que Assemblia Geral no era formada por somente uma cmara, mas por
duas, o que fazia imprescindvel a manifestao do Senado. Nada obstante, a despeito da excelncia das
consideraes, efetivamente a nica reforma empreendida dispensou a participao da cmara alta.
180

Em resumo, a Constituio Poltica do Imprio foi uma das mais estveis de


nossa histria constitucional, no somente pela persistncia das decises polticas
fundamentais, sua vitalidade em atravessar as dcadas com instituies aptas para superar
as demandas sociais e polticas, como tambm porque foi um texto intocado, dado os
limites colocados sua reforma.

4.3 A Organizao Constitucional Republicana: Instabilidade Constitucional

Como antes colocado, Manoel Gonalves Ferreira Filho identifica certa


permanncia entre as Constituies republicanas: semelhantes decises polticas
fundamentais. Essa simetria no de ordem absoluta, mas relativa. No desconhecido
que mesmo que mantidos os mesmos princpios nucleares a forma de governo
republicana, a forma de estado federalista e a tripartio de poderes sempre houve uma
ou outra inovao nos diversos momentos de inflexo, quer em razo de um instituto
acrescido, quer por uma interpretao original a um princpio antes consolidado. Essas
alternncias no permitem um juzo de estabilidade, principalmente, porque foram
diferentes as rupturas e diversas as exteriorizaes do Poder Constituinte, por meio de
outorgas ou de Assemblias Constituintes. Logo, no h como desconsiderar esses pontos
de convergncia identificveis na histria.
Todavia, para fins didticos, essa semelhana de decises fundamentais
permite que as Constituies sejam estudadas em dois perodos. Um primeiro estvel
objeto das observaes da seo anterior identificado pela forma de governo
monrquica, pela forma unitria de Estado e por uma quatripartio de poderes, um
segundo, instvel por excelncia, caracterizado pela incapacidade das Constituies em
atender aos reclamos de uma organizao poltica cambiante, o que permitiu que os
conflitos no solucionados aflorassem em rupturas. Esse ltimo perodo ser objeto das
consideraes seguintes.

4.3.1 A Constituio de 1891

O nascimento de qualquer Constituio, ao menos para os propsitos antes


colocados, tem por pressuposto a manifestao do Poder Constituinte. As causas que
justificam a sua manifestao so das mais variadas, como o sua forma de expresso.
Dependendo do momento histrico, o Poder Constituinte apresenta uma forma diferente de
181

exteriorizao. a razo pela qual alguns autores preconizam a existncia de nico Poder
Constituinte e em sua permanncia transconstitucional, tendo como elo de sobrevivncia
a existncia do prprio Estado. Persistindo o Estado, persiste o Poder Constituinte, que
sobrevive em estado latente nos momentos de normalidade, irrompendo, por vezes, em
recomeos e interrupes.371 A lembrana feita somente para notar que se rompeu a
Constituio Poltica do Imprio, promulgou-se uma republicana sem maiores
estremecimentos. Na feliz expresso de Boris Fausto [...] a passagem do Imprio para a
Repblica foi quase um passeio.372 O mesmo ir ocorrer em outros momentos da histria
constitucional brasileira, sem que, contudo, possa-se dizer que no tenha sido expresso
do Poder Constituinte originrio.
Com efeito, a ordem constitucional foi firmada em um novo fundamento de
validade. A Constituio de 1891 as opes constitucionais expressas em normas
implicou em um profundo contraste com a Constituio poltica do Imprio.
Dispensando discutir as razes do soobramento da Carta Poltica de 1824,
uma vez proclamada a Repblica, o Decreto de n 29, de 3 de dezembro de 1889 convocou
uma Comisso de cinco membros para discutir um anteprojeto de Constituio, que
serviria aos futuros debates da Assemblia Constituinte. A Comisso produziu trs
anteprojetos, fundidos em um s por obra de Rangel Pestana, que enviado ao governo
provisrio foi emendado e revisado por Ruy Barbosa. A Constituinte foi instalada em 15
de novembro de 1890 e cumulava funes legislativas. Inicialmente, nomeou-se uma
Comisso de vinte e um membros para apreciar o projeto governamental. Preparado um
parecer, foi aprovado pelo plenrio com algumas emendas, o que permitiu a promulgao
da Constituio em 24 de fevereiro de 1891.
A sua principal fonte de inspirao foi a Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, por influncia de Ruy Barbosa, grande conhecedor do Direito americano. O
projeto do governo ganhou fcil adeso porque a maioria dos constituintes era
presidencialista. Essa maioria presidencialista dividia-se em federalistas radicais e
unionistas conservadores. Os primeiros defendiam uma maior autonomia para os Estados,
conferindo-lhes o maior nmero de poderes, com o conseqente enfraquecimento do poder
central. J os segundos eram adeptos de uma autoridade presidencial forte, como forma de
se garantir a integridade do territrio nacional. Entre esses se encontravam os positivas,

371
Cf. SALDANHA, Nelson. O Poder Constituinte. So Paulo: RT, 1986. p.83-86.
372
FAUSTO, Boris. op. cit. p.245.
182

que aderiram ao projeto unionista porque era o que mais se aproximava de suas idias: uma
ditadura republicana que fosse capaz de realizar as reformas sociais exigidas.373
Ideologicamente, a Constituio de 1891 foi o trabalho acabado do esprito
liberal. Se os polticos e juristas do final do Imprio se ressentiam contra a concentrao
territorial e funcional de poderes, o novo texto ao menos procurava compensar os arroubos
dos governantes e distanciar o quanto possvel a sociedade do Estado.374
Quanto as mudana de relevo, anote-se a substituio da forma de governo
(art. 1), [...] ali, a forma monrquica, com os laos perptuos de uma sucesso dinstica;
aqui, a modalidade desconhecida de um poder supremo que se renovava periodicamente
em sua titularidade.375 Antes a forma unitria de Estado, que oprimia as regies; com a
promulgao, um sistema federativo formado pela unio perptua e indissolvel de suas
antigas Provncias (art. 1), com a mais ampla autonomia de seus entes federados, regidos
por Constituies e leis prprias (art. 63), dotados de uma ampla competncia
constitucional residual (art. 65, 2). Outrora, uma diviso quatripartida de poderes, na qual
a sombra intimidativa do Poder Moderador minava o exerccio independente de qualquer
funo de Estado; ora trs rgos da soberania nacional independentes e harmnicos entre
si (art. 15). No necessria nenhuma outra observao ou descer a detalhes no que se
refere a sua disciplina normativa, para se concordar que o seu advento implicou em uma
profunda ruptura com a disciplina constitucional da Carta de 1824.
Ocorre que a prxis criou um fosso entre a dimenso sociolgica e as
disposies constitucionais. A despeito da aparncia de uma sucesso legtima de
governantes, o poder foi ocupado pela alternncia de elites polticas estaduais. As razes
do descompasso so vrias. Primeiro, que no havia um partido com insero nacional e os
agrupamentos polticos tinham fora nos Estados, o que fazia com que as decises de
governo fossem tomadas por oligarquias, que se compunham para escolher o candidato
Presidncia. Segundo, que as massas no dispunham de condies para superar as
oligarquias locais e estavam submetidas a elas. Dependentes do coronel regional que lhes
providenciava tudo quanto necessitavam, votavam no candidato indicado. O voto aberto
permitia que se controlasse o cumprimento do acerto. Os coronis locais, por sua vez,
dependiam da organizao administrativa dos Estados para o fornecimento contnuo de
benefcios que eram trocados pelo voto, o que os fazia dependentes da oligarquia de

373
CAETANO, Marcelo. op. cit. p.535-537.
374
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.249.
375
Ibid. p.250.
183

hierarquia superior.376 A despeito das disposies constitucionais, no se tornou efetiva a


renovao peridica dos governantes, que era bem mais formal do que de fundo.
A Federao instaurada tambm teve resultados adversos, se no somente
aparentes. Com o desenvolvimento econmico regionalizado dos Estados do Sudeste,
acrescido da ausncia de partidos de mbito nacional, a fora poltica dos entes
economicamente privilegiados acabaria por desequilibrar a igualdade das autonomias
federativas. Com efeito, So Paulo e Minas Gerais pactuaram sobre a sucesso presidencial
de 1899 a 1909, de maneira que um e depois outro tivessem a oportunidade de indicar o
Presidente da Repblica. Esse ciclo foi retomado em 1913, persistiu at o final do perodo
conhecido como Repblica Velha. Uma vez ou outra essa alternncia foi quebrada pelo
Rio de Grande do Sul Estado no qual predominava a corporao militar e a inspirao
filosfica positivista que no decorrer da Primeira Repblica seria o nico a disputar
primazia com as duas outras oligarquias estaduais.377
Igualmente, a separao de poderes foi conspurcada pela exorbitncia ou
preponderncia da Presidncia da Repblica. O que se pretendia corrigir com a extino do
Poder Moderador, o presidencialismo no corrigiu. Fomentando a expanso sem freios da
autoridade do presidente da Repblica, fizera a pessoa do primeiro magistrado se converter
no centro de todos os poderes, de todas as decises, de todos os movimentos da mquina
de governo.378
Manoel Gonalves Ferrreira Filho lembra que a despeito de no se admitir a
delegao legislativa, tolerava-se a prtica dos regulamentos praeter legem, que era a
maneira disfarada de legiferao pelo Executivo.379Como se no fosse somente, o artigo
29 da Constituio de 1891 conferia iniciativa legislativa ampla ao Poder Executivo,
[...] os quaes podem envolver materia que entenda com os mais preciosos direitos do
cidado, proposta de providencias onerosas e vexatrias, reformas de leis garantidoras da
liberdade, etc.(sic).380 No foi diferente com o Poder Judicirio. A despeito de dispor da
atribuio de controlar a constitucionalidade das leis, algumas vezes foi constrangido no
exerccio da sua competncia constitucional. O exemplo paradigmtico da afirmativa foi o
embate travado com Floriano Peixoto, o qual ameaou prender os Ministros que

376
FAUSTO, Boris. op. cit. p.261-265.
377
Ibid. p.270-273.
378
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.250.
379
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional Contemporneo. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 252.
380
CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira: comentrios. 2 ed. Rio de
Janeiro: F. Briguet e Cia. Editores, 1924. p.122.
184

invalidassem seus atos.381 No mais, durante a Repblica Velha, no foram poucas as vezes
em que o estado de stio foi decretado, em que o poder central investiu contra as
autonomias dos Estados membros.
Todo esse panorama exposto faz crer que a instabilidade do perodo
instabilidade que comprometeu a eficcia da Constituio e ao final redundou na
Revoluo de 1930 foi uma crise de incompatibilidade. Crise de dissonncia entre as
normas constitucionais e a organizao social e poltica normada. As normas
constitucionais no tiveram fora bastante para se fazerem respeitar, logo o projeto
constituinte remanesceu como superado pela prpria dinmica social e poltica. Afinal,

Para que uma constitucin sea viva, deve ser, por lo tanto, efectivamente
vivida por destinatrios y detentadores del poder, necesitando un ambiente
nacional favorable para su realizacin [...]
[...] Para que uma constitucin sea viva, no es suficiente que sea vlida em
sentido jurdico. Para ser real y efectiva, la constitucin tendr que se observada
lealmente por todos los interesados y tendr que estar integrada en la sociedade
estatal, y sta en ella. La constitucin y la comunidad habrn tenido que pasar
por uma simbiosis.382

Em resumo, se possvel emprestar uma categoria de Karl Loewenstein


para diagnosticar a Constituio de 1891, pode-se classific-la como uma Constituio
nominal e essa insuficincia foi a razo de seu ocaso.383 Impende observar que outros
compreendem o problema sob a mesma perspectiva:

Entre a Constituio jurdica e a Constituio sociolgica havia enorme


distncia: nesse espao se cavara tambm o fosso social das oligarquias e se
descera ao precipcio poltico do sufrgio manipulado, que fazia a
inautenticidade da participao do cidado no ato soberano de eleio dos corpos
representativos.384

381
Floriano Peixoto assumiu o poder na qualidade de vice-presidente em 1892. Diante de um manifesto de
generais por novas eleies, respondeu reformando os signatrios, e confrontado por agitao popular,
efetivou diversas prises, decretando o estado de stio por trs dias. As prises alcanaram segmentos
distintos - senadores, deputados, jornalistas e oficiais do Exrcito e no respeitaram nem mesmo
imunidades parlamentares. Suspenso o stio, as prises persistiam, o que fez com que Ruy Barbosa
impetrasse diversos hbeas corpus. Contrariado, teria dito na ocasio: Se os Juzes dos Tribunais
concederem o habeas corpus aos polticos, eu no sei quem amanh lhes dar o habeas corpus de que, por sua
vez, necessitaro. Talvez intimados pela disposio de Floriano, os Ministros negaram a ordem por dez
votos, sob o argumento de que no tinham competncia para dele conhecer, haja vista que antes era
necessria a manifestao do Congresso Nacional (Cf. COSTA, Emlia Viotti da. O Supremo Tribunal
Federal e a construo da cidadania. 2.So Paulo: Editora Unesp, 2006. p.29-30).
382
LOEWENSTEIN, Karl. op. cit. p. 217.
383
La situacin, de hecho, impide, o no permite por ahora, la completa integracin de las normas
constitucionales en la dinmica de la vida poltica. Ibid. p.218.
384
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.252.
185

A demonstrao do que se afirma que mesmo nessa poca os juristas e


polticos se levantaram pelas reformas que o tempo exigia. Foram vrias as manifestaes,
diversas as ocorrncias, sendo uma das mais importantes a Plataforma de Ruy Barbosa em
1910, na Campanha Civilista, na qual preconizava: a) a unidade do processo e da justia;
b) a definio dos princpios constitucionais a que os Estados membros deviam respeitar;
c) a regulamentao do estado de stio; d) a disciplina da faculdade dos Estados e
Municpios contrarem emprstimo externo; e) a proibio das caudas oramentrias, que
consistiam na incluso na lei oramentria de matria estranha s finanas pblicas; f) o
veto parcial s despesas oramentrias, como forma de extirpar as caudas.385
A reforma veio no governo Artur Bernardes, sendo as emendas publicadas
em setembro de 1925. A Constituio de 1891 estabelecia o procedimento de reforma no
seu artigo 90 e pargrafos. A iniciativa da proposta era conferida quarta parte dos
membros de qualquer das cmaras do Congresso Nacional, era aceita, caso aprovada por
2/3 dos votos, em trs discusses, em cada uma delas. Tambm dispunham de iniciativa
2/3 dos Estados membros, que deviam se manifestar no prazo de um ano, pela maioria de
votos de cada uma de suas Assemblias Legislativas (art. 90, 1). Admitida a proposta,
lograria aprovao se contasse com 2/3 dos votos, no ano seguinte, em trs discusses, nas
duas cmaras do Congresso (art. 90, 2). No se deliberava sobre propostas tendentes a
abolir a forma republicana federativa ou a igualdade da representao dos Estados no
Senado (90, 4). A aprovao exigia a maioria absoluta de votos.386 Indiscutivelmente,
tratava-se de procedimento com grandes limitaes, que impedia o exerccio regular das
reformas.
Retomando o que antes se colocou, a reforma desejada somente foi
proposta, discutida e votada a partir da metade da dcada de vinte do sculo passado. Sem
descer em detalhes quanto suas vrias disposies, a alterao alcanou trs fins: enumerou
os princpios constitucionais a serem respeitados pelos Estados membros, suprimiu as
caudas oramentrias e instituiu o veto parcial. Ao invs de restringir o poder do

385
Cf. JACQUES, Paulino. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1970. p.52-53.
386
Sobre o dispositivo, Joo Barbalho ensina que o texto constitucional permitia a interpretao literal de que
o qurum exigido era de maioria relativa. Nada obstante, a inteno de conferir maior estabilidade
Constituio, fez com que uma exegese evolutiva compreendesse a norma como qurum de maioria absoluta.
Segundo essa interpretao, caso o Constituinte tivesse pretendido o contrrio, a Constituio teria
expressamente excepcionado (Cf. CAVALCANTI, Joo Barbalho Uchoa. Constituio Federal Brasileira:
comentrios. op. cit. p.499-508).
186

Presidente, ampliou-lhe as prerrogativas, ao limitar o objeto do habeas corpus ao direito de


ir e vir e ampliar as hipteses de interveno federal.387
De qualquer forma, as reformas vieram tarde talvez pelo seu intricado
procedimento e ao virem, foram insuficientes para as exigncias polticas e sociais,
razo que a ordem constitucional j estava predestinada a ruptura, que ocorreria em 1930.
Finaliza-se esta seo com a observao de que conforme fora colocado antes, a
modificao constitucional nem sempre a anttese da estabilidade. A reforma em grande
parcela das situaes o instrumento de permanncia da obra constitucional. A ausncia de
uma reforma em justa medida, a acomodar a estrutura social e poltica com a primeira
Constituio republicana, foi uma das causas da ruptura de 1930.

4.3.2 A Constituio de 1934

O incio da segunda Constituio Republicana tem a revoluo de 1930 como


ponto de ruptura e quebrantamento da ordem constitucional instaurada. A reforma de 1926 no
atendeu s exigncias do Estado brasileiro, em especial o sistema eleitoral, que era o motivo das
mais graves incongruncias da Repblica Velha. As eleies em grande parte das vezes era um
conjunto de fraudes e violncias. Afonso Arinos de Mello Franco insiste que a reforma esperada
nem mesmo era possvel. O esperado foi conseguido, exclusivamente, por uma revoluo que
extirpou do quadro poltico as elites da Repblica Velha.388
A revoluo irrompeu no Rio Grande do Sul, Minas Gerais e no
Nordeste, tendo como lder Getlio Vargas, candidato derrotado sucesso
presidencial de Washington Lus. Recebendo adeso em todo o pas, a guarnio do
Rio de Janeiro se rebelou e deps o Presidente, instalando uma junta pacificadora, no
aguardo dos revolucionrios que vinham do sul, exercendo por isso o poder provisrio
por dez dias. Em 3 de novembro de 1930 o governo provisrio estava instalado e em 11
de novembro de 1930 editou o decreto de n 19.398.389 A despeito da denominao

387
Ibid. p.54.
388
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p.169-170.
389
BRASIL. Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930. Institue o Governo Provisrio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil, e d outras providencias (sic). Senado Federal. S!CON: Sistema de Informaes do Congresso
Nacional. Disponvel em: < http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaLegislacao.action>. Acesso em: 13
nov. 2008. s 15:53 h.
187

decreto, tratava-se de uma lei constitucional e que iria viger at o advento da


Constituio de 1934.390
O decreto mencionado conferiu todos os poderes ao governo provisrio.
Malgrado a concentrao de poderes, era natural que o fizesse. Nisso no discrepava do ato
inicial de qualquer governo revolucionrio no exerccio das atribuies do Poder
Constituinte. O que discrepava, isso importante destacar, que no se comprometia
ideologicamente com nenhuma corrente. No procurava, ainda que provisoriamente, fazer
valer os princpios de parcela do grupo que fez a revoluo. [...]tratou, antes, de firmar o
poder nas mos ainda vacilantes de Vargas, atravs da distribuio de benesses e da
ameaa das vinditas sobre os funcionrios (coisa sempre de importncia no burocrtico
Brasil)[...].391
Essa situao de poder pessoal, enfeixada nas mos de Vargas que ainda
no era ditador, mas representante de uma revoluo democrtica foi a principal causa
de instabilidade do perodo. De fato, como chefe da revoluo, Vargas atrasou a
constitucionalizao do Estado brasileiro e jogou o pas em uma guerra civil; como
Presidente eleito conspirou para o rompimento da Constituio de 1934.
Assim, no incio do ano de 1932, j se sentia a presso de diversos
segmentos sociais pela constitucionalizao do Estado, quer por setores democrticos, quer
pelo grupo vencido na revoluo de 1930. Diante da presso, o chefe do governo
provisrio editou o decreto n 21.402 de maio de 1932, com quatro artigos, que criou uma
comisso para elaborar um anteprojeto de Constituio, convocando eleies Assemblia
Constituinte para o dia 3 de maio de 1933. A comisso criada em maio de 1932, foi detida
pela revoluo constitucionalista de So Paulo, somente instalada em novembro de 1932,
concluindo seus trabalhos em maio de 1933. A Assemblia Constituinte, aberta em
390
O decreto estabelecia: a) o exerccio pelo governo provisrio dos poderes executivo e legislativo at o
advento da prxima Constituio (art. 1, caput); b) a dissoluo do Congresso Nacional, das assemblias
legislativas dos Estados, cmaras e assemblias dos Municpios, e quaisquer outros rgos legislativos ou
deliberativos existentes (art. 2); c) a manuteno da Constituio Federal, das Constituies Estaduais,
demais leis e decretos, ressalvada a possibilidade de modificao pelo governo provisrio ou por seus
delegados (art. 4); d) o exerccio da atividade judiciria em conformidade com as leis em vigor, com as
restries impostas pelo decreto, e com os atos editados pelo governo provisrio (art. 3); e) limitao do
princpio da indeclinabilidade da jurisdio para os atos praticados pelo governo provisrio ou pelos
interventores (art. 5, caput); f) criao de tribunais especiais, inclusive para conhecer crimes funcionais, (art.
5, nico); g) competncia do governo provisrio para anular ou restringir, individualmente ou
coletivamente, os direitos resultantes de nomeaes, aposentadorias, jubilaes, disponibilidade, reformas,
penses, subvenes, todos os atos relativos a empregos, cargos ou ofcios pblicos, inclusive os da
Magistratura e do Ministrio Pblico (art. 8); h) a nomeao de um interventor para cada Estado, (art. 11,
caput), com atribuies do executivo e do legislativo (art. 11, 1), e de nomeao de um prefeito para cada
municpio, com competncias legislativas e administrativas (art. 11, 4); i) a criao de um tribunal especial
para conhecimento e julgamento de delitos funcionais e outros tipificados na lei de sua organizao (art. 16).
391
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. op. cit. p.172.
188

novembro de 1933, concluiu seus trabalhos em maro de 1934. Releva notar que era
formada no somente por constituintes eleitos pelo sufrgio universal, mas tambm pelos
delegados de associaes profissionais representativas dos empregados, empregadores,
profissionais liberais e funcionrios pblicos, composio essa que se refletiria nas
comisses eleitas pra elaborar um substitutivo.
Uma primeira nota no estatuto constitucional era romper com a tradio das
Constituies liberais e inspirado no Constitucionalismo de Weimar procurava estabelecer
uma democracia social.

Essa Constituio inaugurou, entre ns, a nova tcnica do estatuto regulamentar,


que se iniciou com a Constituio de Weimar. Em vez da larga sntese, de que
falava Rui (sic), ou da ossatura ou esqueleto de idias e princpios, a que alude
Carlos Maximiliano, transformou-se em estreita anlise da estrutura
governamental e dos direitos e garantias, ou em corpo vivo (ossatura ou
esqueleto revestido de carne, nervo e sangue) de princpios e normas jurdicas.392

As opes constitucionais eram bem diferentes daquelas de 1891, podendo-


se afirmar que a Constituio de 1934 imprimiu outra direo ao Constitucionalismo
republicano, com novos valores e institutos, s vezes, experimentao em relao a
algumas instituies. Indiscutivelmente o direito constitucional assumiu nova dimenso. A
Constituio inovava no Prembulo, pois invocava a proteo de Deus, o que no se fizera
em 1891 e principalmente porque expressava como objetivos o regime democrtico, a
unidade nacional, o bem estar econmico e social, a liberdade e a justia. De resto, foram
outras marcas de relevo: a) um sentido social do Direito, absorvendo a Constituio
matrias outras que no a prpria organizao do poder: o direito do trabalho, o direito de
famlia, a educao, a sade, a paz internacional, a proteo dos interesses nacionais; b)
uma maior reestrutura do vnculo federativo, com uma complexa distribuio de
competncias entre os diversos entes; c) o sufrgio feminino e o voto secreto; d) trs
poderes independentes e coordenados (art. 3). O Senado assumiu funo assemelhada ao
Poder Moderador, ou seja, coordenador dos demais poderes, mantenedor da continuidade
administrativa e fiscal da Constituio.393 Na verdade, muitos constituintes pretendiam um
legislativo unicameral, como o projeto sofreu resistncias, adotou-se uma soluo de
compromisso: o Senado teve atribuies legislativas minoradas, mero colaborador da
Cmara em algumas matrias de lei (art. 22 e 91), enquanto absorveria as funes de um
coordenador dos demais poderes (art. 91). Os representantes das categoriais profissionais

392
JACQUES, Paulino. op. cit. p.57-58.
393
A Constituio empregava a expresso velar pela Constituio.
189

ganharam 1/5 dos assentos na Cmara dos Deputados. O chefe do Executivo federal, o
Presidente da Repblica, era eleito para um mandato de quatro anos, vedada a reeleio. O
Poder Judicirio tinha como rgo de cpula uma Corte Suprema, no mais um Supremo
Tribunal Federal. Os constituintes criaram uma justia militar e um tribunal com
competncia administrativa, conferiram estatura constitucional justia eleitoral e
positivaram o princpio da reserva de plenrio para decretao da inconstitucionalidade por
rgos colegiados; e) o mandado de segurana e a ao popular ganharam previso
constitucional.
A Constituio de 1934 estabeleceu um intrincado procedimento de
reforma, diferenciando reviso e emenda (art. 178). A emenda no podia tocar na estrutura
poltica do Estado, na organizao ou na competncia dos poderes. O artigo 178
explicitava quais eram as disposies que no podiam ser atacadas: arts. 1 a 14, 17 a 21,
175, 177, 178 e 181; captulos II, III, IV e V do Ttulo I; e Ttulos II e III). O mesmo limite
no existia para a reviso, que podia inclusive alterar o prprio artigo 178.
A proposta de emenda devia [...]ser formulada de modo preciso, com a
indicao dos dispositivos a emendar. A iniciativa de propositura cabia a: a) dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) mais da metade dos Estados
federados, manifestando-se cada um deles pela maioria de suas Assemblias Legislativas,
no decurso de dois anos. Apresentada a emenda, seria aprovada se obtivesse a maioria
absoluta, em duas discusses, em cada uma das Cmaras, em dois anos consecutivos (art.
178, 1). Esse procedimento poderia ser abreviado se contasse com a adeso de 2/3 dos
membros de uma das casas, quando passaria imediatamente deliberao da outra,
independentemente da segunda discusso, obtendo a aprovao no caso de conseguir a
mesma maioria.
A propositura da reviso exigia a adeso de 2/3 no mnimo dos membros da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou ento, por 2/3 das Assemblias
Legislativas, manifestando-se cada uma delas pela maioria absoluta. Admitida a proposta,
era submetida na legislatura seguinte a trs discusses e votaes em duas sesses
legislativas, em ambas as casas do Congresso Nacional (art. 178, 2).
No se admitia a proposta de alterao formal da Constituio, reviso ou
emenda, na vigncia do estado de stio, que tivesse por fim abolir a [...] a forma
republicana federativa (art. 178, 5).
Quando se faz um balano do perodo, constata-se que essa fase histrico-
poltica foi marcada por crises. As regras de direito constitucional sofreram o impacto das
190

lutas sociais e polticas, que procuravam imprimir uma nova direo ao Estado, direo
essa diferente do Estado Liberal. A Constituio promulgada no Brasil no ficou protegida
dessa convulso.
Apesar dessa crise inerente, o elemento desestabilizador da Constituio de
1934 foi a figura pessoal de Getlio Vargas. No se confunda, por isso, a estrutura
constitucional e as competncias da Presidncia da Repblica com a pessoa do presidente.
Mesmo que a estrutura organizacional e as competncias presidenciais tivessem sido
dispostas diferentemente, Vargas as teria utilizado em benefcio pessoal. Em resumo, as
atribuies de chefe do governo provisrio e o exerccio da Presidncia foram meios
empregados para se perpetuar no poder. Logo, por um motivo ou outro, a sua figura
pessoal foi o elemento desestabilizador, pois se utilizou das circunstncias e das
instituies para permanecer investido na governana. Confira-se que sua influncia fora
to relevante, que para identificar o perodo de 1930-1945, Boris Fausto na obra j citada
prefere a expresso O Estado Getulista, de maneira a identificar que a pessoa teve
considervel primazia sobre as instituies.394
Por esses motivos, a Constituio de 1934 vigeu por um exguo perodo de
tempo, muitas vezes com a suspenso das garantias individuais. A sua jornada em direo
ao golpe de Estado foi pontuada por eventos de que se aproveitou para conseguir seu
intento e medidas de restrio das liberdades individuais:
a) Em 4 de abril de 1935 foi publicada a lei n 38, chamada Lei de
Segurana Nacional, que: a) tipificava crimes contra a ordem poltica; b) permitia a
suspenso e por seis meses e a dissoluo das sociedades que exercessem atividade
subversiva ordem social e poltica (art. 29); c) proibia a existncia de partidos, centros,
agremiaes ou juntas que visassem subverter a ordem social e poltica por meio da
ameaa ou violncia (art. 30); d) autorizava o afastamento incontinenti de funcionrios ou
oficiais filiados s agremiaes j referidas (art. 32 e 33). Em verdade, uma lei dacroniana,
ainda que para enfrentar momentos de crise.
b) Em razo da Intentona Comunista deflagrada nos Estados do Rio
Grande do Norte, Pernambuco e Rio de Janeiro o Presidente da Repblica solicitou
autorizao para declarar o estado de Stio e pretendeu novos poderes para restabelecer a
ordem.

394
FAUSTO, Boris. op. cit. p.331-394.
191

O Poder Legislativo autorizou o pretendido por meio de trs emendas


constitucionais, positivadas pelo decreto legislativo n 6 de 13 de dezembro de 1935.395 A
primeira emenda autorizou o Presidente da Repblica a equipar a comoo grave com fins
subversivos ao estado de guerra. O decreto de equiparao devia [...]indicar as garantias
constitucionais que no ficaro suspensas.396 A segunda e a terceira emendas permitiam
ao Presidente demitir por decreto os militares e funcionrios pblicos que tivessem
participado de atividade subversiva.397
c) Em treze de dezembro de 1935 Vargas obteve autorizao para decretar o
estado de guerra por noventa dias, que foi prorrogado por trs outros trimestres. Por final,
confluindo para o fechamento do regime, a lei 244 de setembro de 1936 criou o Tribunal
de Segurana Nacional.398

4.3.3 A Carta de 1937

Como j dito, os anos de 1930 a 1945, na organizao constitucional


brasileira, foram aqueles que estiveram sob a influncia direta e pessoal de Getlio Vargas.
Fatores polticos, sociais e econmicos devem ser priorizados no estudo das instituies
jurdicas, mas por outro lado, no se podem desprezar fatores humanos, esquecer que a
histria feita por e para pessoas. Nesse caso, a figura de Getlio Vargas e suas
idiossincrasias moldaram a organizao constitucional de quinze anos da Repblica
brasileira. Foi um perodo de grande instabilidade constitucional, principalmente pela
ausncia de segurana e previsibilidade do Direito e o que se afirma tem uma razo
singela: preteriu-se o governo das leis, pelo governo dos homens, ou se admitido dizer,
pelo governo de um homem em particular. Isso se mostrou a descoberto a partir do Estado
Novo.
Em 1938 terminaria o mandato do Presidente e a Constituio de 1934 no
admitia a reeleio presidencial. Os partidos comearam a se organizar para efeito da
sucesso. Em princpio dois candidatos lanaram-se disputa: Armando Sales de Oliveira,
que fora governador do Estado de So Paulo e saa apoiado por essa unidade da
Federao, Jos Amrico de Almeida, antigo ministro da Viao do governo provisrio,

395
Cf. CAETANO, Marcelo. op. cit. p.562-563.
396
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop]. Constituies do Brasil]. op. cit. p.
743.
397
Ibid. mesma pgina.
398
CAETANO, Marcelo. op. cit. p. 563.
192

representante dos insurgentes de 1930. Entre esses dois grupos, viu-se surgir um terceiro,
dito continusta, que pregava a reforma da Constituio para a reeleio de Vargas.
J com planos golpistas, para criar alarma, em 30 de setembro divulgou-se o
Plano Cohen que se descobriu ulteriormente ter sido inventado , que seria uma trama
de insurreio comunista. Os chefes militares enviaram mensagem ao Presidente
solicitando a declarao do estado de guerra, que foi autorizado pela Cmara, com a
colaborao do Senado em 1 de outubro. Os militares insistiam ainda na necessidade de
uma nova Constituio, que atendesse s circunstncias excepcionais vivenciadas, o que
foi feito por obra do Ministro da Justia: Francisco Alves. Ao fim, em 10 de novembro as
tropas dissolveram a Cmara do Deputados e o Senado e noite do mesmo dia, o
Presidente da Repblica anunciou a necessidade de substituir a Constituio de 1934 pela
Carta que outorgou e cuja vigncia estaria subsumida a realizao de um plebiscito, a ser
convocado por decreto.399
O plebiscito nunca foi realizado porque nunca convocado pelo Presidente
da Repblica (art. 187).400 Getlio Vargas governou o perodo sem Constituio e pode-se
dizer que seus atos foram a nica fonte normativa do direito constitucional.

Durante anos, desde 1937 at 1945, o Pas ficou entregue, assim, a um regime
constitucional indefinido, que, exatamente por no possuir uma estrutura legal
fixa, pode ir se adaptando s novas condies criadas pela poltica internacional,
embora com o resguardo ciumento do seu nico elemento fixo que era a
permanncia de Getlio Vargas na chefia, s vezes mais nominal do que real, do
Governo. Na verdade, o chamado Estado Novo compreende um perodo em que
houve vrios governos, todos tendo Vargas frente, ou como figura de proa. No
nos compete esmiuar, aqui, este aspecto da questo, mas til para o nosso
estudo ressaltar que o Estado Novo que se instala apoiado pelos fascistas em
1937, submerge em 1945 apoiado pelos comunistas. Esta simples e objetiva
observao mostra at que ponto a inteligncia plstica, paciente e hbil do chefe
do Governo manobrava por entre os homens, as idias e situaes, com a
preocupao nica quase obsessiva de sua permanncia no poder.401

Ao se constatar isso, a Constituio de 1937 deve ser compreendida como


uma curiosidade histrica e no como um modelo normativo, fonte inspiradora de outras
instituies. A Carta outorgada no lanou razes em nossa tradio jurdica, suas normas
restaram como um excntrico modelo em nossa histria constitucional, modelo despido de
eficcia, nunca operante, que nunca contou com a fora evolutiva dos fatos. No obstante,

399
Ibid. p.565-567.
400
Art. 187 Esta Constituio entrar em vigor na sua data e ser submetida ao plebiscito nacional na forma
regulada em decreto do presidente da Repblica.
401
FRANCO, Afonso Arinos de Mello. op. cit. p.210.
193

consult-la tarefa necessria para compreenso do pensamento de Vargas e de Francisco


Campos, dessa feita buscar explicaes para a instabilidade j apontada.
guisa de lembrana, a Constituio: a) restringia as atribuies

federativas, autorizando que os Estados legislassem somente sobre matrias residuais,


previstas em lei da competncia da Unio; b) conferia ao Poder Executivo supremacia
sobre os demais poderes, facultando ao Presidente: coordenar a atividade dos rgos
representativos de grau superior (art. 72); expedir decretos-leis, sem autorizao do
Parlamento, nas matrias de organizao do governo, da administrao federal e das foras
armadas e quando as necessidades do Estado exigissem, estando a Cmara dos Deputados
dissolvida ou em recesso (art. 12 e 13); declarar o estado de guerra e de emergncia sem
autorizao do legislativo; dissolver a Cmara dos Deputados, quando no aprovadas as
medidas necessrias, durante o estado de guerra ou de emergncia (art. 76, alnea b, e art.
167, nico); c) investia o Poder Legislativo no Parlamento Nacional, composto da
Cmara dos Deputados e do Conselho Federal. A primeira formada por deputados, em
nmero no superior a dez por Estado, eleitos indiretamente pelos vereadores e por dez
cidados de cada municpio; o segundo, de dez membros nomeados pelo Presidente e de
representantes dos Estados eleitos pelas Assemblias Legislativas, com a concordncia do
Governador. O processo legislativo contava com a participao do Conselho da Economia
Nacional formado por representantes das associaes e sindicatos cuja funo era
emitir parecer sobre projetos de interesse da produo nacional; d) extinguia a Justia
Federal, mantendo os demais rgos judicirios (art. 90). Proibia os juzes de conhecerem
questes polticas (art. 94), restringia a competncia para decretar a inconstitucionalidade
de atos normativos, quando ento, entendendo necessrio o ato por razes de bem estar do
povo ou para promoo da defesa nacional de alta monta, podia o Presidente submeter o
ato inquinado ao Parlamento, que por voto de 2/3 dos membros de cada uma de suas casas,
tinha a faculdade de tornar sem efeito a deciso (art. 96, nico).
Em linhas gerais, o equilbrio da Constituio pendeu indiscutivelmente
para o mbito do Presidente da Repblica. Esse propsito era de clareza meridiana,
segundo dizeres daquele que a elaborou:

A Constituio um todo systematico e organico.No foi feita para tornar


impossvel qualquer governo, o que era o fim que tinham em vista as
Constituies liberaes. Estas organizavam o Estado sob a regncia do mesmo
principio da livre concorrencia. O Estado era um certo nmero de poderes
concorrentes, em conflicto permanente uns com os outros: equilibravam-se para
se neutralizarem.
194

O poder, na Constituio de 10 de novembro, tem unidade. H vrios poderes e


um s Poder; onde ha varios poderes e no existe um s Poder, no ha governo,
porque governo um pensamento e uma s aco (sic).402

No que se refere ao procedimento de reforma, a Carta de 1937 conferiu ao


Presidente da Repblica no somente a legitimidade para propor emendas Constituio,
como lhe facilitou o rito quando em comparao com a mesma atribuio confiada
Cmara dos Deputados. De fato, a proposta de emenda do Presidente da Repblica era
votada em bloco e aprovada por maioria na Cmara dos Deputados e no Conselho Federal
(art. 174, 1). No era possvel emendar o projeto presidencial. Modificao s por
iniciativa ou com a aquiescncia do Presidente da Repblica. De outro lado, as emendas
propostas pela Cmara dos Deputados deviam ser votadas por ambas as casas e
necessitavam da maioria absoluta de votos em cada uma delas. Aprovadas, eram remetidas
ao Presidente da Repblica, que no prazo de trinta dias podia devolv-las para uma nova
tramitao na prxima legislatura (art. 174, 3). Na hiptese de ter sido rejeitado o
projeto de iniciativa do Presidente ou aprovado o projeto de iniciativa da Cmara
reenviado ao Parlamento, podia o Presidente, se discordasse da manifestao em um ou
outro caso, enviar a questo para soluo por plebiscito nacional (art. 173, 4).
Mas como j colocado, sem querer ser repetitivo, a meno a Carta de 1937
vale somente pela lembrana daquilo que foi pensado por quem elaborou o regime. O
perodo de 1937 1945 foi uns dos mais instveis. Como a Carta outorgada exigia um
plebiscito para entrar em vigor, a ser convocado pelo Presidente da Repblica, (art. 187),
ela nunca vigeu, pois o plebiscito nunca foi convocado. que enquanto no convocado,
admitia-se a renovao do mandato presidencial, que terminaria com a aprovao
plebiscitria (art. 175). Enquanto isso, como no havia Constituio, no havia Parlamento,
pois o Poder Legislativo havia sido dissolvido. No havendo Parlamento, o Presidente da
Repblica, nos termos do art 180, tinha competncia constitucional para expedir decretos-
leis sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio. Como se compreendia
que nessa atribuio se encontrava a iniciativa de emenda, a Carta foi alterada diversas
vezes. Getlio editou dez leis constitucionais e diversos decretos leis.403 Isso permitiu a
Marcelo Caetano afirmar que [...] a Constituio de 1937 classifica-se como constituio
flexvel.404

402
CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estructura, seu contedo ideolgico. 3 ed. Rio de
Janeiro: Livraria Jos Olympio Editora, 1941. p.67-68.
403
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop.]. op. cit. p.655-676.
404
CAETANO, Marcelo. p.575.
195

Com a vnia devida, contudo, sem razo. Na verdade, nem mesmo


Constituio existiu, mas o exerccio puro e bruto do poder poltico independente das
disposies da Carta outorgada. Ora, os limites ao poder poltico so a essncia de
qualquer Constituio e o poder incontrastvel de Vargas conheceu pouqussimas
barreiras. Com efeito, consistiu em uma poca de rara instabilidade constitucional, se
possvel empregar o qualificativo constitucional ao regime, pois esse ltimo era
freqentemente modelado pelo ditador investido nas funes de mando.

4.3.4 A Constituio de 1946

Em 1945, com a iminncia da derrocada de todas as ditaduras do Eixo405, a


opinio pblica brasileira passou a exigir a constitucionalizao do Estado. Vargas no
dispunha mais de condies de continuar no poder, razo que pela lei Constitucional n 9
de fevereiro de 1945 marcara o prazo de noventa dias para serem fixadas datas para as
eleies.
Alguns sustentam que pretendia perpetuar-se no poder aproximando-se da
esquerda, que pouco antes anistiara. De qualquer maneira, plano malogrado, pois
interrompido pela interveno das foras armadas que lhe depuseram em 29 de outubro de
1945. O governo fora entregue ao Ministro do Supremo Tribunal Federal, Jos Linhares,
tendo em vista o vcuo poltico decorrente do exerccio uno e pessoal do poder por tantos
anos. Jos Linhares providenciou a realizao da eleio presidencial e a convocao de
uma Assemblia Constituinte.
A Assemblia Constituinte instalou-se em 1 de fevereiro de 1946, sob a
presidncia de Valdemar Falco, presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Instalados os
trabalhos, eleita uma nova mesa exclusiva de constituintes, elaborado o regimento interno,
nomeou-se uma Comisso para elaborao de um projeto, que na ausncia de um
preparado pelo Governo, utilizou-se da Constituio de 1934. Os trabalhos terminaram em
18 de setembro de 1946.
A Constituio de 1946 manteve o federalismo como forma de estado, de
tipo cooperativo, como se fizera em 1934. Adotou-se o sistema de governo
presidencialista, a tripartio de poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
harmnicos e independentes entre si. O Presidente da Repblica elegia-se pelo sufrgio

405
Mussolini j havia sido destitudo em 1943.
196

universal para um mandato de quatro anos. Retomou-se o Legislativo bicameral, no qual a


Cmara dos Deputados era composta por representantes do povo, eleitos pelo sistema
proporcional; e o Senado Federal, por representantes dos entes federados, por eleio
majoritria, em nmero de trs por ente federativo. O Poder Judicirio, tendo o Supremo
Tribunal Federal como rgo de cpula, era composto pela Justia comum estadual, pela
Justia militar, eleitoral e do trabalho. Previu a democracia por partidos, que deveriam
escolher os candidatos, pois dispunham do monoplio das candidaturas. A opo partidria
devia ser programtica, forma essa de filtrar a escolha dos eleitores. Trouxe, todavia, uma
inovao no ttulo dedicado aos direitos e garantias individuais: o princpio da
indeclinabilidade da jurisdio, positivado no art. 141, 4.406 Em resumo, a Constituio
de 1946 foi uma reproduo melhor acabada do texto constitucional de 1934, por isso, ao
invs de apresentar-se afeioada ao ambiente do ps Guerra, trazia similitude com as
Constituies positivadas.407
A Constituio de 1946 conferiu a iniciativa de emenda a: a) dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) mais da metade das
Assemblias Legislativas dos Estados, expressando-se cada uma delas pela maioria de seus
membros no decurso de dois anos (art. 217, 1). Admitida a proposta, seria aprovada se
obtivesse a maioria absoluta de votos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em
duas discusses e em duas sesses legislativas ordinrias e consecutivas (art. 217, 2).
Caso obtivesse em uma das casas a maioria de 2/3 em duas discusses, o projeto seria
enviado imediatamente outra, ainda que na mesma sesso legislativa (art. 217, 3). No
se admitia reforma na vigncia do estado de stio (art. 217, 5), projetos que tivessem por
objeto de deliberao a abolio da Federao ou da Repblica (art. 217, 6).
Por mais equilibrada que fosse a Constituio de 1946, o perodo de sua
vigncia foi intermediado pelas mais profundas crises polticas. Foi uma poca de
instabilidade democrtica, que solapou as bases da Constituio. Foram vrias e sucessivas
crises institucionais, tendo por cenrio a democracia de partidos e a sucesso presidencial.
Sua marca foi o golpismo e a persistente e constante tentativa de obter o poder,
independentemente do respeito s regras constitucionais positivadas.
Manoel Gonalves Ferreira Filho traa os principais eventos desse momento
histrico, reproduzido aqui sucintamente, tendo como elo os mandatos presidenciais: a) a

406
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira: Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 1. p.7-8.
407
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio de 1988. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1997. v. 1. p.34.
197

primeira presidncia foi de Gaspar Dutra, transcorrida em aparente normalidade, sem maiores
sobressaltos, a no ser o cancelamento do registro do Partido Comunista do Brasil; b) a
segunda presidncia foi conturbada desde o incio, pois Getlio Vargas, apoiado pelo PSD e
pelo PTB, fizera-se Presidente sem obter a maioria absoluta de votos. Franca oposio
levantou-se contra o seu governo, impugnando sua eleio e ainda lhe dificultando o exerccio
das funes governamentais. O atentado da Rua Toneleros precipitou o desfecho, na
iminncia de ser deposto, suicidou-se, criando com o ato um ambiente de comoo social; c) a
presidncia foi ocupada interinamente pelo Vice-Presidente Caf Filho e novas eleies foram
vencidas por Juscelino Kubitschek, apoiado pelo PSD e pelo PTB. Certos segmentos atribuam
sua eleio fraude, o que correspondia continuidade da corrupo. Sua posse somente foi
garantida pela interveno militar do General Lott, apoiado por representantes do PSD-PTB.
Seu governo no foi livre de dificuldades polticas, mas a situao se agravou pelos problemas
de ordem econmica, gerados pelo plano desenvolvimentista; c) a prxima presidncia foi
ocupada por Jnio Quadros o que possibilitou que a UDN pela primeira vez alcanasse o
poder , mas, cuja renncia daria incio ao desmoronamento da Constituio. O vice-
presidente eleito era de outro partido. Fora ministro de Getlio, atribuam-lhe tolerncia com a
corrupo, ligaes com o esquerdismo e com adeptos da ditadura de Vargas. Diante desse
perfil, parcela das foras armadas tentou impedi-lo de tomar posse, situao que somente foi
contornada por um compromisso, por uma emenda constitucional que estabeleceu um sistema
parlamentar de governo. O compromisso assumido foi revertido, porque se logrou antecipar o
plebiscito previsto na prpria Emenda n 4. A partir de ento, o Presidente aproximou-se de
elementos de esquerda. Pelo que se cria, unidos preparavam um golpe para instaurar uma
ordem econmica socialista. A crise generalizou-se provocando greves, rebelio nas armas,
manifestaes em diversos setores da sociedade civil, o que resultou no contragolpe
capitaneado pelo Exrcito e apoiado por ampla margem da sociedade civil.408
Os fatos resumidos aqui so o retrato da instabilidade poltica. Suas
causas so de ordens diferentes e exigiriam uma monografia exclusiva. Para os propsitos
dessa seo, cumpre ao menos indicar os agentes polticos dessa engenharia, o que se
obtm com passagem da obra de Celso Furtado discorrendo sobre a dinmica desse
sistema, onde se encontra um
[...] conflito entre as massas urbanas, sem organizao definida, e sob liderana
populista, e a antiga estrutura de poder que controla o Estado e impregna todos
os poros do organismo poltico no Brasil atual. [Este conflito prova] um cisma

408
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira: Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. op. cit. p.8-15.
198

fundamental que leva o funcionamento inadequado das instituies bsicas de


governo ao impasse e cria condies favorveis para que as foras armadas
sejam o fator decisivo, tal como ocorreu recentemente no Brasil. 409

Dessa passagem extraem-se como foras polticas reagentes: a) as massas


urbanas, mas igualmente as rurais e para tanto, lembre-se das Ligas Camponesas; b) a
liderana populista,ao lado dela as de esquerda e de ideologia socialista; c) a elite poltica;
d) as foras armadas.
Desse embate, ou da luta poltica, submeteu-se a Constituio a um nvel de
tenso sem precedentes, razo que se caminhou para a ruptura. A tenso poltica assumiu
nveis, que por emenda Constituio, no perodo de 1961 1964 alterou-se o sistema de
governo por duas vezes, ou seja, de presidencialista para parlamentarista e de parlamentarista
para presidencialista. A instabilidade poltica engendrou a instabilidade constitucional.
A propsito, vale anotar que o perodo foi sui generis, porque nenhum dos
grupos que se digladiavam pretendiam o regime constitucional. Pretendiam aplicar a
Constituio, transform-la e utiliz-la em proveito exclusivo, mesmo que o custo fosse o
seu sacrifcio. Em resumo, todas as foras polticas reagentes ou ao menos a maioria
delas eram golpistas.410

409
FURTADO, Celso. Political Obstacles to the Economic Development of Brazil. Apud. SANTOS,
Wanderley Guilherme dos. O Clculo do Conflito: estabilidade e crise na poltica brasileira. Belo
Horizonte: Editora UFMG/Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003. p.174.
410
Afirmao nesse sentido pode gerar repulsa aos que lem, tendo em vista o maniquesmo e os sentimentos
que ainda imperam nas anlises sobre esse momento da histria constitucional. Ao menos por ora, o
pensamento dominante no sentido de que a crise de 1964 foi planejada e executada por uma elite civil e
militar, e de direita. Na verdade, como se insiste, todos os grupos, independentemente de seus matizes,
estavam imbudos do golpe. Jacob Gorender, historiador, foi membro do Comit Central do PCB, fundador
do PCBR, esteve na clandestinidade, militou na esquerda armada, e na poca se encontrava entre os vencidos.
Na obra Combate nas Trevas faz uma radiografia do movimento de esquerda, e em especial da esquerda
armada, e lembra que o rompimento da Constituio era uma proposta factvel para os seus. Havendo estado
entre os que sucumbiram, teria maiores razes para esposar o contrrio, e fazer-se de vitimado. O seu
testemunho vem por isso em forte apoio ao que acima se enunciou. Cumpre transcrever seus dizeres na
integralidade: Tornou-se corrente na literatura acadmica a assertiva de que, no pr-64, inexistiu verdadeira
ameaa classe dominante brasileira e ao imperialismo. Os golpistas teriam usado a ameaa apenas aparente
como pretexto a fim de implantar um governo forte e modernizador. A meu ver, trata-se de concluso
positivista superficial derivada de viso esttica das coisas. Segundo penso, o perodo de 1960-1964 marca
o ponto mais alto das lutas dos trabalhadores brasileiros neste sculo, at agora. O auge da luta de
classes, em que se ps em xeque a estabilidade institucional da ordem burguesa sob os aspectos do
direito de propriedade e da fora coercitiva do Estado. Nos primeiros meses de 1964, esboou-se uma
situao pr-revolucionria e o golpe direitista se definiu, por isso mesmo, pelo carter contra-
revolucionrio preventivo. A classe dominante e o imperialismo tinham sobradas razes para agir
antes que o caldo entornasse. A hegemonia da liderana nacionalista burguesa, a falta de unidade entre as
vrias correntes, a competio entre chefias personalistas, as insuficincias organizativas, os erros
desastrosos acumulados, as iluses reboquistas e as incontinncias retricas tudo isto em conjunto explica o
fracasso da esquerda. Houve a possibilidade de vencer, mas foi perdida. Mais grave que foi perdida de
maneira desmoralizante[...](grifo nosso). (GORENDER, Jacob. Combate nas Trevas. 5 ed. So Paulo:
Editora tica, 1998. p.72-73).
199

4.3.5 A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969

A Constituio de 1967 resultado do movimento de 1964, ainda que dele


diste mais de trs anos. O objetivo da seo brevemente tratar os fatos que estiveram na
gnese da Constituio de 1967, sua estrutura normativa em comparao com a
Constituio que lhe antecedeu, a existncia de uma instabilidade intrnseca e o fator
preponderante. Nessa investida, a Emenda de 1969 ser tratada como tal, no como uma
nova Constituio, a despeito da magnitude das alteraes feitas na Constituio de 1967.
Para tanto, parte-se da premissa que o regime constitucional inaugurado com a Revoluo
de 1964, perpetuado sob a tutela dos militares, guarda similitude que permite consider-lo
como uma continuao.
Deflagrado o movimento militar em maro de 1964, os fatos precipitaram-
se, sem que houvesse uma resistncia digna de nota. A elite poltica ensaiou uma manobra,
com a finalidade de conter o poder revolucionrio, declarando vaga a Presidncia, a
despeito de Joo Goulart ainda se encontrar em territrio nacional. Ocorre que vitorioso o
movimento, no pretendia de imediato devolver o poder aos civis. Quando se analisam os
diversos atos normativos, expedidos pelo ou em razo do movimento militar, tem-se por si
somente uma compreenso de como fora estruturada a passagem de um regime
constitucional a outro.
O movimento militar intitulava-se como revolucionrio e senhor do Poder
Constituinte. Declarava que no vinha por ordem de qualquer normatividade ou potncia
anterior, razo que os rgos eram institudos por sua vontade, por razo tal no existiam
limites ou condies ao seu exerccio. O ato institucional, instrumento formal da
revoluo, autoproclamava-se como exteriorizao do Poder Constituinte. O primeiro
deles, de 10 de abril de 1964, editado pelos Comandantes em Chefe das trs Foras: a)
mantinha a Constituio de 1946 e as Constituies Estaduais (art. 1); b) estabelecia
eleies para Presidncia da Repblica pelo Congresso Nacional (art. 2); c) conferia a
iniciativa de emenda ao Presidente da Repblica (art. 3); d) suspendia a garantia da
vitaliciedade e estabilidade por seis meses (art. 7); e) autorizava os Comandantes em
Chefe das Foras Armadas suspenderem por dez anos direitos polticos e cassarem
mandatos sem prvia autorizao judicial (art. 10).411

411
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop.]. op. cit. p.575-578.
200

Neste primeiro perodo, aps a queda de Joo Goulart, antes do advento da


Constituio de 1967, houve ainda outros quatro atos institucionais412 e quinze emendas
Constituio (Emendas de n 7 21).413 Em princpio, essa instabilidade intrnseca a
qualquer revoluo, envolve o primeiro momento de construo do projeto revolucionrio.
Ocorre que a Revoluo no logrou se estabilizar antes, aps e depois da promulgao da
Constituio de 1967 e da Emenda Constitucional de n 1 de 1969. O perodo de 1964 a
1984, quando os militares se sucederam na Presidncia da Repblica, foi de constante
desmantelamento e reconstruo, sofrendo as normas de natureza constitucional uma
instabilidade de ordem material e formal. A causa imediata do fenmeno, da constante
instabilidade normativa, deve ser buscada na exorbitncia do Executivo, por influxo das
foras armadas e dos chefes militares que se alternaram na Presidncia. E esse propsito
era explcito. Observa-se que na exposio de motivos do Ato Institucional de n 2 vinha
declarado que: No se disse que a Revoluo foi, mas que e continuar414, e prossegue:
A Revoluo est viva e no retrocede. Tem promovido reformas e vai continuar a
empreend-las, insistindo patrioticamente em seus propsitos de recuperao econmica,
financeira, poltica e moral do Brasil.415
Dessa feita, aps as alteraes j apontadas, a Constituio de 1946 estava
desfigurada pelos Atos Institucionais, pelas diferentes emendas e pelos mais diversos atos
normativos expedidos pelo Comando Revolucionrio e pelo Presidente da Repblica.416 Havia
necessidade de uma nova Constituio que absorvesse o esprito de 1964. Para tanto, o Ato
Institucional de n 4, de 7 dezembro de 1966, convocou o Congresso Nacional para se reunir
extraordinariamente no perodo de 12 de dezembro de 1966 24 de janeiro de 1967, e dotar o
Estado brasileiro de uma nova Constituio, segundo um anteprojeto previamente elaborado
por uma Comisso de Notveis. H de se observar que o Ato Institucional estabelecia as
condies em que o Congresso exerceria a funo constituinte, estabelecendo inclusive a
composio da Comisso Mista encarregada de opinar sobre a aprovao do projeto e o
quorum exigido. A Constituio de 1967 foi promulgada no prazo estabelecido.
A nova Constituio, nos dizeres de Manoel Gonalves Ferreira Filho, foi
exclusivamente autoritria, porque no mbito da federao centralizava poderes na Unio e

412
Ibid. p.578-589.
413
Ibid. p.549-575.
414
Ibid. p.579
415
Ibid. mesma p.
416
Paulino Jacques informa que antes da Constituio de 1967 o saldo era de quatro atos institucionais, vinte
e uma emendas, quarenta atos complementares e quatro centenas de decretos-leis (Cf. JACQUES, Paulino.
op. cit. p. 97).
201

concentrava-os na organizao poltica. Esqueceu-se que, muitas vezes, os problemas


nacionais no so resolvidos menos porque faltam poderes para tanto do que porque faltam
coragem e esprito de iniciativa.417 Com efeito, no somente determinou o respeito pelas
Constituies estaduais de certos princpios, como exigiu a cpia estrita de parcelas inteiras de
seu texto (art. 13, e incisos). Muito embora a competncia dos Estados persistisse residual, a
enumerao quase que exaustiva da competncia e poderes da Unio tornava mnima a
autonomia dos Estados (arts. 8 12, c.c. art. 13, 1). Exorbitou as funes do Presidente da
Repblica, a quem, entre outras atribuies, foi conferida a iniciativa para a propositura de
emendas Constituio (art. 50, inciso II)418 e a autorizao de editar decretos, com fora de
lei, nas hipteses de urgncia ou de interesse pblico relevante, sobre matrias pertinentes
segurana nacional e s finanas pblicas (art. 58).
A Constituio de 1967 estabelecia o seu procedimento de reforma e os seus
limites nos arts. 50 52. A iniciativa era conferida ao Presidente da Repblica, dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, e mais da metade das
Assemblias Legislativas dos Estados, manifestando-se cada uma delas pela maioria de
seus membros (art. 50, e incisos c.c. 3 e 4 do mesmo artigo). A Constituio no podia
ser emendada na vigncia de estado de stio, no era admitida proposta que tivesse por
objeto abolir a Federao ou a Repblica (art. 50, 2 e 3). A proposta devia ser
discutida em reunio do Congresso Nacional, no prazo de sessenta dias aps o seu
recebimento ou apresentao, em duas sesses, sendo aprovada quando obtivesse a maioria
absoluta de votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional(sic)(art. 51).419
As barreiras levantadas reforma constitucional no impediram que o Presidente
fizesse uso de Atos Institucionais para alterar a prpria Constituio. O perodo de 1967 a 1969
conheceu treze Atos Institucionais, entre eles o de nmero 5, que abriu o ciclo dos demais.
A Constituio de 1967 no conseguiu pacificar o Estado brasileiro. Forte
oposio levantou-se no Congresso Nacional e na sociedade civil. Um incidente de somenos
importncia iria acirrar os nimos entre a Presidncia da Repblica e o Poder Legislativo,
fechando em definitivo o regime. Tratou-se do discurso do deputado Mrcio Moreira Alves, no

417
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira: Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. op. cit. p. 28.
418
Antes, somente a Carta de 1937 o fizera.
419
Ulteriormente, a Emenda Constitucional n 1/69 suprimiria a iniciativa das Assemblias Legislativas, e elevaria
o nmero de parlamentares subscritores para 1/3. Com a Emenda n 8 de 1977 a exigncia de subscrio passou a
ser cumulativa, ou seja, 1/3 de Deputados e 1/3 de Senadores. O prazo de deliberao de sessenta dias foi
aumentado para noventa com a Emenda n 8 de 1977, e suprimido pela Emenda n 22 de 1982. Quanto ao quorum
de aprovao, a Emenda n 1 elevou-o para 2/3, enquanto a Emenda 8 de 1977 a reduziria novamente para a
maioria absoluta, sendo, entretanto, restabelecida para 2/3 pela Emenda n 22 de 1982.
202

qual instou a populao civil a boicotar o militarismo, a no participar dos festejos do dia 7 de
setembro. Entendendo-o injurioso, pediu-se licena Cmara para process-lo. Sendo
recusada, a Presidncia respondeu com o Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968. O
Ato Institucional n 5 conferia ao Presidente da Repblica parcela de poderes sem precedentes
em nossa histria constitucional. Em razo dele, podia decretar o recesso do Congresso e de
qualquer outra cmara legislativa e a interveno em Estados e Municpios, sem as
formalidades colocadas pela Constituio (art. 2, e pargrafos e artigo 3). Autorizava-o a
suspender os direitos polticos de quaisquer cidados pelo prazo de dez anos (art. 4). O prprio
ato suspendia as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade (art. 6); do writ de
habeas corpus nas hipteses de crimes polticos e crimes contra a segurana econmica, a
ordem econmica e social e a economia popular (art. 10). Exclua de apreciao do Poder
Judicirio os atos e efeitos decorrentes de sua prpria aplicao (art. 11). Tambm, permitia ao
Presidente editar Atos Complementares para execuo do Ato Institucional, adotar, se
necessrio fosse, medidas pertinentes ao estado de stio (art. 9).

O Ato Institucional n 5, na verdade, abriu uma fase de instabilidade


constitucional. Embora ele prprio no previsse novas modificaes
constitucionais, em sua esteira vieram outros Atos Institucionais (que chegaram
ao n 17) e Atos Complementares (do n 38 ao 73). Tal fase apenas terminou
com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 1, promulgada em 17 de
outubro de 1969, coincidente com a posse do novo Presidente, o Gal. Emlio
Garrastazu Mdici, a 30 de outubro desse ano.420

O Ato Institucional de n 5 foi seguido pela Emenda de n 1/1969, que


reformulou inteiramente a Constituio de 1967. Sua importncia advm da magnitude das
mudanas realizadas, o que faz com que alguns a tratem como uma nova Constituio421,
entendimento aqui no sufragado, mas que no obstante reconhece sua importncia.
Tambm, o evento que a produziu, que ficou conhecido como golpe dentro do golpe, a
prova bastante da instabilidade constitucional vivenciada. A Emenda de n 1 foi a execuo
normativa do Ato Institucional de n 12.
De fato, o Presidente Costa e Silva sofreu um acidente vascular,
impossibilitou-se de exercer a Presidncia. Pelas normas vigentes, o Vice-Presidente Pedro
Aleixo deveria assumir a Presidncia. Mas no desejando devolver a Chefia de Estado a
um civil, os ministros das armas editaram o Ato Institucional de n 12, diploma legislativo
com seis artigos, que permitia queles o exerccio da Presidncia durante o impedimento.

420
Ibid. p.34.
421
CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit. p.45.
203

Estando o Congresso Nacional em recesso, em razo de o Ato Complementar


de n 38, de 13 de setembro de 1968, o Executivo exerceria a competncia legislativa e todas
as demais atribuies constitucionais do Poder Legislativo, entre elas, a de deliberar sobre a
reforma da Constituio, nos termos do 1, do art. 2 do Ato Institucional n 5, de 13 de
dezembro de 1968. Com fundamento nessas disposies, a Junta Militar promulgou a Emenda
de n 1, alterando a Constituio. A Emenda Constituio n 1 acentuou a tendncia
autoritria presente na Constituio de 1967. Pode-se dizer que ela foi muito alm do projeto
enviado ao Congresso pelo Pres. Castello Branco.422
Ora, da anlise da Constituio de 1967 e da Emenda de n 1/69 decorre a
preponderncia desmedida do Executivo, ocupado e apoiado pelas armas, que vergou a
organizao constitucional brasileira. Essa foi a origem e a raiz da instabilidade poltica e
constitucional que se vivenciou. Instabilidade profunda, porque no se limitava a alterar
disposies constitucionais de ordem material, como o prprio fundamento de validade da
Constituio. Isso se mostrou claro inclusive nos dizeres de seus prceres. Em seu discurso
de posse, o Presidente Emlio Garrastazu Mdici exps que: [...] sentia que, nesta hora, a
ordem jurdica se projetava em dois planos, o plano institucional, destinado a preservar as
conquistas da Revoluo, e o plano constitucional, que estrutura o Estado e assegura o
funcionamento orgnico dos Poderes.423 Quando apontou a existncia de duas dimenses
jurdicas, estava a se referir atribuio conferida ao Presidente pelo Ato Institucional n 5,
e que encontrava previso constitucional em seu artigo 182.424 Em linhas gerais, quer em

422
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira: Emenda
Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. op. cit. p. 34.
423
Apud. JACQUES, Paulino. op. cit. p. 104.
424
Emprega-se a expresso dimenso, porque o dispositivo constitucional apontado absorvia em seu texto os Atos
Institucionais, e lhes conferia eficcia. Logo, no havia duas fontes constitucionais, mas uma s, ainda que com
duas formas de expresso, e graus distintos de eficcia. Sobre o tema: O preceito ora estudado introduz no direito
brasileiro a diferena entre a ordem constitucional e constituio escrita. De fato, entende-se por ordem
constitucional vigente o conjunto de regras formalmente constitucionais que vigoram em determinado momento,
em determinado estado. Essa ordem constitucional em geral se confunde com a Constituio escrita. Entretanto, tal
pode no ocorrer, abrangendo a ordem constitucional mais do que a Constituio escrita. Exatamente isso sucede
atualmente no Brasil.[...]Assim, no faz dvida que os Atos Institucionais de n 5 em diante fazem parte da ordem
constitucional. Constituem, pois, uma adjuno transitria a Constituio, em razo de circunstncias peculiares
conjuntura brasileira [...].[...] preciso reiterar, porm, que, que os Atos Institucionais atualmente no mais
vigoram por fora de sua outorga revolucionria, mas sim em decorrncia da Constituio. exatamente o que
deflui do texto em estudo. Dessa forma, no se pode sustentar que sejam eles superiores Constituio. Tambm
no encontra qualquer fundamento lgico a idia que hoje existam duas ordens constitucionais, a constitucional
propriamente dita e a institucional, cada um com um terreno parte. Existe apenas uma ordem constitucional,
aquela editada pela Constituio, hoje a Emenda n 1, de 1969, e presa a esta, aquela traada pelos Atos
Institucionais que o artigo ora comentado mantm em vigor. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves.
Comentrios Constituio brasileira: Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 1977. v. 3. p.202-203).
204

razo das normas constitucionais que conferiam atribuies Presidncia, quer em razo
dos Atos Institucionais, teria havido um jogo de aparncias, pois

[...] volveu-se constitucionalidade, democracia liberal, porm sem se volver.


Enquanto o Presidente da Repblica no apaga regras jurdicas ditatoriais, a
ditadura prossegue, encoberta por uma Constituio emendada, que em verdade
em parte no existe. A Constituio de 1967 foi emendada quase toda; mas de
ato do Presidente da Repblica depende quase tudo que se diz ter comear de
incidir a 30 de novembro de 1969.425

Esse exerccio desmesurado de uma atribuio constitucional, em prejuzo


dos demais rgos e poderes, foi a causa subjacente da instabilidade constitucional,
constatada no somente pela emergncia de Atos Institucionais, que vez ou outra alteravam
a estrutura constitucional, como tambm pelas constantes e numerosas reformas. Sobre o
tema a doutrina j verteu rios de tinta, o que permite classificar o sistema constitucional de
1967/1969 como autocrtico426, a Constituio de 1967/1969 como semntica, pois:

[...] Si no hubiese em absoluto ninguna constitucin formal, el desarollo fctico


del proceso del poder no sera notablemente diferente. En lugar de servir a la
limitacon del poder, la constitucion es aqui el instrumento para estabilizar y
eternizar la intervencin de los dominadores fcticos de la localizacin del poder
poltico. Y para continuar con el smil anterior: el traje no es en absoluto un traje,
sino un disfraz.427

Conclui-se, por isso, que na falta de limites normativos eficazes ao exerccio


das competncias constitucionais, no existiu estabilidade constitucional sob a vigncia de
1967/1969.

425
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Comentrios Constituio de 1967: com a Emenda n. 1 de
1969. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v.1. p.437.
426
A autocracia um conceito genrico no qual se acomodam sistemas constitucionais distintos, com
variaes determinadas pela tradio de cada Estado e pelo substrato scio-poltico de um dado momento
histrico. A autocracia de 1967/1969 pode ser compreendida como neopresidencialista, pois: a) o Poder
Executivo, representado pelo Presidente da Repblica, era superior aos demais poderes e rgos
constitucionais; b) suas atribuies constitucionais eram exercidas de forma autoritria, e pressupunham a
excluso da participao poltica na tomada das decises fundamentais; c) empregavam-se restries ao
sufrgio, controle dos partidos polticos e manipulao das eleies como forma de restringir e controlar a
participao poltica; d) o sistema formalmente no dispensava a autonomia de Parlamentos, Tribunais e
outros rgos constitucionais, mas na realidade eram subordinados ao Presidente da Repblica. (Cf.
LOEWENTSTEIN, Karl. op. cit. p.85).
427
Ibid. p. 219
205

5 A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988

5.1 Apresentao do problema

A transio constitucional que culminou na promulgao do texto de 05 de


outubro de 1988 foi relativamente serena. No houve cataclismos polticos, juridicamente
a Assemblia Constituinte foi convocada por uma emenda Constituio de 1967/1969.
Isso no significa que no tenha havido ruptura com a ordem jurdica pretrita. Ao
contrrio, as mudanas operadas foram profundas. Criou-se uma Constituio bem
diferente de suas congneres de um passado prximo ou remoto, conforme se procurou at
agora demonstrar. O desejo de mudana, de ruptura com o passado, a criao de algo novo
era manifesto e ficou expresso em passagem do discurso de abertura do Presidente eleito
da Assemblia Constituinte: [...] esta Assemblia rene-se sob um mandato imperativo: o
de promover a grande mudana exigida pelo nosso povo. Ecoam nestas salas as
reivindicaes das ruas. A Nao quer mudar, a Nao deve mudar, a Nao vai mudar.428
A mudana efetivamente veio em uma Constituio extensamente analtica
e que original em muitos institutos positivados. Acontece que a mudana operada no
restou acabada com a promulgao, mas em um movimento de inrcia prosseguiu em uma
constante reengenharia constitucional, operacionalizada por diversas emendas, o que
permite que muitos afirmem que a atual Constituio bem diferente daquela promulgada
em 1988. bvio, como j se teve o cuidado de frisar, que as Constituies evoluem,
crescem e se transformam. Mas, as transformaes formais foram e so tamanhas e
freqentes, que a impresso primeira de que talvez se esteja diante de uma anomalia ou
de uma crise de estabilidade.
O objetivo deste ltimo captulo investigar se a instabilidade normativa
verdadeira ou aparente, qual sua dimenso. Caso verdadeira, quais as conseqncias dessa
prxis. E se funestas, quais as sugestes para super-las. Para tanto, procurar-se-
investigar a Constituio de 1988 em duas dimenses, uma dimenso esttica, consistente
na estrutura formal positiva e uma estrutura dinmica na qual convergem debates sobre as
mudanas, suas causas, conseqncias e solues.

428
GUIMARES, Ulysses. Discurso do Presidente da Constituinte, Ulysses Guimares. Apud.
BONAVIDES, Paulo et. ANDRADE, Paes. op. cit. p.828.
206

5.2 Os Trabalhos Constituintes

A compreenso do modelo Constitucional adotado em 1988 esbarra,


obrigatoriamente, na recuperao dos trabalhos constituintes e dos fatos que antecederam
sua convocao. Sem retom-los no se compreende porque foram positivados, os avanos
e reveses que potencialmente j se mostravam visveis, o resultado de vinte anos de prxis:
um processo constante, persistente e no terminado de reformas constitucionais.
O esforo para a convocao da Constituinte confunde-se com a luta pela
democratizao do regime criado sob a gide de 1967/1969. Em um ambiente de ausncia
de liberdade poltica, o anseio pelo bem jurdico mais escasso evoluiu para um sentimento
de expectativa em relao a uma nova Constituio.
Nesse perodo, anterior aos trabalhos Constituintes, trs momentos
marcaram a mobilizao nacional.429
O primeiro teve sua gnese na campanha popular pela abertura poltica
durante toda a dcada de setenta do sculo passado. Tratou-se de um processo com
avanos e retrocessos, conquistas e perdas, que se confunde com a prpria convocao da
Constituinte. O segundo com a campanha das Diretas J, que reuniu diversos segmentos
da sociedade civil em prol de uma Emenda constitucional, que reintroduzisse as eleies
diretas para a Presidncia da Repblica. Frustrado esse primeiro anseio popular, a unio de
esforos foi direcionada para a terceira fase, que consistiu no esforo poltico para eleger
Tancredo Neves, candidato de oposio, para a Presidncia da Repblica. Eleito Presidente
da Repblica em janeiro de 1985, uma nova fatalidade veio ceifar a aspirao popular.
Sobrevindo-lhe doena, faleceu antes de assumir o mandato. Em sua substituio foi
empossado o Vice-Presidente Jos Sarney, que j em junho de 1985, dando cumprimento
as promessas de Tancredo Neves de possibilitar uma Constituio legtima nao
brasileira, enviou uma mensagem ao Congresso Nacional propondo a sua convocao.

Segundo a proposta oferecida, a Constituinte declarava-se livre, soberana e


congressual. Essa ltima disposio contou com a resistncia da sociedade civil, que a
desejava exclusiva e que se ressentia da existncia de senadores no eleitos, os senadores
binicos, cuja renovao ainda no lhes ceifara o mandato.
Malgrado, teve-se uma Constituinte congressual, mas que no era
desconhecida de nossa histria constitucional. Segundo a emenda promulgada, os membros

429
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. pp. 451-453.
207

do Congresso Nacional deveriam reunir-se unicameralmente em Assemblia Nacional


Constituinte a partir de 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional, sob a
presidncia do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que dirigiria a eleio do
Presidente da Assemblia. O texto final impunha ainda que a nova Constituio deveria ser
aprovada pela maioria absoluta dos constituintes, discutida e votada em dois turnos.430
Logo aps o envio da mensagem, o Presidente Jos Sarney, por meio do
decreto n 91.450, de 18 de julho de 1985, instituiu a Comisso Provisria de Estudos
Constitucionais, que segundo determinao contida em seu artigo 2 [...] desenvolver
pesquisas e estudos fundamentais, no interesse da Nao Brasileira, para futura
colaborao aos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte.431 Presidida pelo jurista
Afonso Arinos de Mello Franco que, inclusive, emprestou-lhe o nome, foi ela apelidada de
Comisso dos Notveis, por conter entre seus pares a elite da intelectualidade brasileira.
Desde o incio, a Comisso experimentou as crticas mais diversas, de diferentes
segmentos da sociedade brasileira, entre elas, a de servir aos propsitos do Executivo de
tentar controlar os trabalhos da futura Assemblia. Logo na convocao, Fbio Konder
Comparato e Miguel Seabra Fagundes declinaram da funo que lhes era confiada. No
decorrer dos trabalhos, Miguel Reale retirar-se-a de uma reunio que se realizava no Hotel
Glria, por discordar dos equvocos cometidos, ou seja, a tendncia estatizante da em
assuntos da ordem econmica e social. Argumentava que a Comisso ingressara em
assuntos, que para ele, seriam de atribuio da legislao infraconstitucional, no de
estatura constitucional. Somente a ela retornou aps pedidos de reconsiderao de diversos
de seus membros.432
As tarefas da Comisso terminaram em setembro de 1986. Convocada,
inicialmente, para apresentar sugestes Assemblia Constituinte, trouxe na verdade um
anteprojeto de quatrocentos e trinta e seis artigos, que recebido pelo Presidente da
Repblica, arquivou-o sem encaminh-lo. Alm do anteprojeto ser amplo em demasia,

430
Art. 1 Os Membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal reuniar-se-o, unicameralmente, em
Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987. Art. 2 O Presidente do
Supremo Tribunal Federal instalar a Assemblia Nacional Constituinte e dirigir a sesso de eleio de seu
Presidente. Art. 3 A Constituio ser promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos de
discusso e votao, pela maioria dos Membros da Assemblia Nacional Constituinte. (Cf. BONAVIDES,
Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.812).
431
BRASIL. Decreto n. 91.450 de 18 de julho de 1985. Institui a Comisso Provisria de Estudos
Constitucionais. In Senado Federal. S!CON: Sistema de Informaes do Congresso Nacional.
Disponvel em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=218883>. Acesso em: 23
nov. 2008. s 13:08 h.
432
CRETELLA JNIOR, Jos. op. cit. p.58.
208

mesmo que para o incio dos trabalhos, a orientao que dava a diversos assuntos
constitucionais no encontrava ressonncia no pensamento do Presidente da Repblica.
Como previa a emenda de convocao, a Assemblia Constituinte foi
instalada em 1 de fevereiro de 1987, sob a presidncia do ento Ministro Moreira Alves,
Presidente do Supremo Tribunal Federal. No dia que se seguiu, o deputado Ulisses
Guimares foi eleito Presidente da Constituinte.
A partir de ento, travaram-se acirrados debates para aprovao do
regimento interno que somente veio lume em 24 de maro. Nesse primeiro momento foi
intensificada a movimentao popular para que as normas regimentais albergassem formas
de interveno direta da sociedade civil nos trabalhos constituintes, o que se fez no artigo
24 do seu Regimento Interno. Permitia a apresentao de emendas populares ao Projeto de
Constituio. A emenda popular exigia a subscrio de trinta mil ou mais eleitores
brasileiros, em listas organizadas por no menos de trs entidades associativas, legalmente
constitudas, que fossem responsveis pela idoneidade das firmas lanadas (art. 24, caput).
A assinatura de cada eleitor devia vir acompanhada de seu nome completo e legvel, dados
identificadores de seu endereo e ttulo eleitoral (art. 24, I). Os eleitores no podiam
subscrever mais do que trs emendas diferentes, devendo cada qual guardar um assunto
somente (art. 24, VIII).433 A existncia das propostas populares indiscutivelmente teve o
mrito de franquear a participao popular Assemblia Constituinte. Mas de outro lado,
como si acontecer nas iniciativas populares, o interesse geral foi substitudo por uma
soma de interesses particulares pertencentes a grupos organizados, segmentos sociais e
associaes.434 Por essa razo, muitas das propostas eram no somente insignificantes,
como esdrxulas, a exemplo da emenda popular do Sindicado do Comrcio Varejista de
Carnes Frescas do Estado de So Paulo, que pretendia incluir na Constituio dispositivo
que obrigasse a discusso e aprovao pelo Congresso Nacional de qualquer exportao de
produtos alimentcios, bem como a do Grupo Esprita de iniciativas doutrinrias, que
buscava ver reconhecido o direito mediunidade.435
Iniciados os trabalhos, constatou-se que a ausncia de um anteprojeto seria
causa de dificuldades. Isso fatalmente acarretou a atomizao dos temas, com a no
existncia de diretrizes fundamentais na organizao dos debates. Contribuiu para a

433
RESOLUO N 2 de 1987. In BONAVIDES, Paulo et. ANDRADE, Paes. op. cit. p.867-868.
434
Sobre as emendas populares na Assemblia Constituinte Cf. DUARTE NETO, Jos. A Iniciativa popular
na Constituio Federal de 1988. So Paulo: RT, 2005. p.87-104; MICHILES, Carlos et al. Cidado
Constituinte: a saga das Emendas Populares. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989.
435
COPPOLA, Marcelo. Propostas de iniciativa popular aceleram a coleta de assinaturas. Folha de So
Paulo, So Paulo, 21/06/1987. p. A-8.
209

atomizao dos trabalhos a inexperincia de muitos constituintes, que de tutores dos


valores mais caros sociedade e ao Estado Brasileiro, prestaram-se a ser meros agentes de
interesses privados. Essa soma de fatores produziu como resultado uma Constituinte
caracterizada pela ausncia de consenso quanto s matrias que deveriam ter assento
constitucional.436
Para superar as dificuldades, pensou-se em uma grande Comisso, com a
finalidade de elaborar um anteprojeto, que absorvesse a representao do plenrio, como
se fizera na Constituinte de 1946. De plano mostrou-se incoveniente a idia, porque exigia
uma composio numericamente elevada, que dividiria os parlamentares em dois grupos:
os de maior importncia, encarregados de elaborar o anteprojeto e os de menor
importncia, que aguardariam sua elaborao para debat-lo e vot-lo.437 A soluo
encontrada foi organizar vinte e quatro subcomisses, distribudas em oito comisses, ou
seja, trs subcomisses para cada comisso temtica. As primeiras recolhiam as prospostas
e encaminhavam-nas s comisses, que produziam os anteprojetos a serem levados
Comisso de Sistematizao. Essa ltima produzia o texto a ser discutido e votado em
plenrio. Essa distribuio de tarefas no logrou, entretanto, impedir o afluxo de matrias,
em grande parte sem importncia constitucional.

As comisses e subcomisses criadas, funcionaram de incio como a espinha


dorsal da Constituinte, tendo sido o ponto de partida para a formulao do
anteprojeto. A sua elaborao na forma primitiva provocou um verdadeira
borrasca de crticas atrozes, no raro contumeliosas. Da parte das correntes
reacionrias de oposio, no houve indulgncia e nem compreenso para as
dificuldades ento atravessadas pelo colgio da soberania. Ningum atentava
para os fatores adversos e os pressupostos negativos debaixo dos quais o corpo
complexo e heterogneo da Constituinte trabalhava, manipulando um pluralismo
extremamente fragmentrio no que tange a valores, interesses, princpios e
tendncias, cuja homogeneizao exigia hercleo esforo dos relatores, com
prazos atropelados pelo vulta e quantidade das emendas produzidas. Muitas no
raro conflitantes e redundantes, algumas obscuras, outras mais apropriadas
legislao ordinria, sem nenhum vnculo com a matria constitucional.438

Encaminhados os trabalhos das comisses, o relator Bernardo Cabral,


trouxe Comisso de Sistematizao um texto redigido em 25 de junho de 1987, reunindo
os diversos anteprojetos em 551 artigos e que, dado o tamanho e a diversidade de assuntos
amalgamados, ficou conhecido como Frankestein. A esse foram oferecidas 5.615
emendas, que recepcionadas possibilitou um substitutivo que recebeu o nome de Cabral

436
BASTOS, Celso Ribeiro et MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1988. v. 1.p. 335.
437
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p. 455.
438
Ibid. p. 457.
210

zero.439 Em sequncia, em 26 de agosto foi apresentado outro substitutivo com 374


artigos, chamado de Cabral 1, no qual estavam absorvidas 20.790 emendas de plenrio e
122 populares. Por fim, veio Comisso o chamado Cabral 2, mais sbrio, com 336
artigos. Com o incio dos debates na Comisso de Sistematizao, percebeu-se que a
maioria dos constituintes estava excluda das discusses e votaes. Observeu-se que a
persistir os trabalhos, o esprito da Assemblia Constituinte estaria comprometido pela no
interveno de todos constituintes. Com efeito, segundo a redao do regimento em vigor,
uma vez remetido o projeto para o plenrio, era de extrema dificuldade alterar qualquer
dispositivo. Para tanto, haveria necessidade da aprovao de uma emenda pela maioria
absoluta dos constituintes. Em resumo, a maioria estava alijada dos trabalhos. Essa
situao foi revertida com o esforo conjunto de um grupo de parlamentares, que ficou
conhecido como Centro, pelo qual se alterou o regimento, admitindo-se novas emendas
ao projeto da Comisso de Sistematizao.440
Somente em 27 de janeiro de 1988 a Assemblia reuniu-se para discusso e
votao em plenrio. Segundo dinmica conferida aos trabalhos, as dicusses e votaes
deram-se por ttulos, tarefa que restou terminada em julho de 1988, quando se iniciou o
segundo turno de votao. Em 5 de outubro de 1988 foi promulgado o atual texto que
representa a Constituio de 1988.
A Constituio de 1988 avanou em pontos considerveis. So tantos que
fugiria aos objetivos propostos nesta tese discut-los aqui. Mas, ainda apresenta aspectos
crticos e no resolvidos. Entre eles, encontra-se o seu processo de persistente
remodelao. verdade que a Constituio de 1988 trouxe estabilidade poltica, que as
eleies se firmaram como prtica corriqueira e expresso da Democracia representantiva;
mas, por outro lado, as mudanas excessivas impressas em seu texto, que ainda persistem,
geram perplexidade e insegurana jurdica, permitindo antever uma instabilidade
constitucional com conseqncias danosas para uma prxis e uma eficcia adequada.
Parte das razes dessa reformulao constante encontra-se em seu aspecto
formal: texto analtico, heterogneo, de redao imprecisa e excesso de dispositivos
concretos sem grandeza para a estatura constitucional. As caractersticas formais de seu
texto, por sua vez, tm sua gnese no processo constituinte. Manoel Gonalves Ferreira
Filho lembra que durante os trabalhos havia um grupo combativo e aguerrido, de ideologia

439
BASTOS, Celso Ribeiro et MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. op. cit pp.
335-336.
440
Ibid. p. 337.
211

esquerdista, no maior do que quinze por cento dos congressistas, que buscava uma
Constituio nos moldes de sua ideologia. A ele se opunha um outro, em torno de vinte por
cento dos membros da Assemblia, que se pautava por valores tradicionais de uma ordem
econmica capitalista. Todavia, a grande maioria dos membros no tinha uma ideologia
poltica ntida. Cerrava fileiras com um lado ou outro, dependendo da questo em debate.
Quando o assunto se radicalizava, por presso dos lobbies, armava-se um arranjo ou
compromisso para atender a ambos os interesses conflitantes.441442 Isso fez com que o texto
no dispusesse de uma simetria ideolgica e valorativa, que alberguasse os valores mais
dspares dentro do mesmo dispositivo. Anote-se que ainda que no seja possvel um texto
homogneo em uma sociedade pluralista e desigual como a brasileira, h de se lembrar que
Schmitt, j na Repblica de Weimar, denunciava os compromissos constitucionais,
autnticos e dilatrios, como a razo da insupervel crise da Constituio.443 No caso da
ordem constitucional instaurada em 1988, os compromissos assumidos ou a ausncia de
uma deciso sobre assuntos contraditrios ou colidentes exigiram e exigem uma deciso
por meio das reformas constitucionais. O exemplo paradigmtico e expresso de
compromisso deixado sem soluo, que foi resolvido pelo Poder Reformador, foi a questo
do sistema de governo. Quando da Constituinte, os adeptos do parlamentarismo venceram
nas subcomisses, comisses e na Comisso de Sistematizao, perdendo, entretanto, no
plenrio.444 A soluo encontrada, ento, fora um compromisso dilatrio que deixou a
deciso sobre o sistema de governo para momento futuro e pela via plebiscitria. Caso a
opo fosse pela sua substituio, haveria necessidade de se alterar o texto constitucional
para se acomodar deciso tomada.
Tambm, o texto no somente heterogneo e de redao imprecisa, mas
extremamente analtico em seu conjunto. Basta lembrar que nenhuma das Constituies
passadas contou com o elevado nmero de disposies, grande parte delas de contedo
concreto. Ora, se os Tribunais, por obra de uma intepretao evolutiva, conduzem o

441
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988. So Paulo:
Saraiva, 1990. v. 1. p. 1.
442
A despeito de ser certo que as Constituies modernas no dispensam os compromissos, e que da
conjugao de valores, ainda que conflitantes, que se possibilita uma jurisprudncia evolutiva por obra dos
Tribunais, verdade tambm que a evoluo jurisprudecial ocorre pela interpretao de princpios, e no de
preceitos concretos e colidentes. Quanto a isso, a redao da Constituio de 1988 inadequada. Ao invs de
um texto principiolgico, que preze pela impreciso, autorizando ao intprete buscar os valores que
fundamentar sua construo, [...] essas composies se fizeram pela agregao de propostas entre si opostas,
de modo que a primeira parte de um artigo se volta para uma direo, enquanto a segunda para a outra, s
vezes, num ngulo de cento e oitenta graus.Ibid. p. 3.
443
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucion. op. cit. p.34-41.
444
BONAVIDES, Paulo et ANDRADE, Antnio Paes de. op. cit. p.930.
212

sentido de uma Constituio, de forma a atender aos reclamos sociais e polticos, tal
empenho somente bem sucedido com preceitos abstratos e genricos. Na presena de
preceitos densos, de maior concretude, a liberdade do intrprete menor, pois no dispe
de competncia para ir alm dos sentidos possveis do texto. Em casos tais, como a
interpretao dos Tribunais no se presta para a transformao reclamada, necessrio ser a
reforma formal do seu texto.
Por fim, existncia de dispositivos de contedo concreto acrescente-se
vrios outros que no tm grandeza para se encontrar na Constituio. Recorde-se que no
Anteprojeto da Comisso dos Notveis j havia a presena de temas menores. Ora, quando
uma matria de natureza infraconstitucional ala a estatura da Constituio, si acontecer
dela no crescer em hierarquia, mas sim minorar a supremacia e importncia das normas
materialmente constitucionais. Da mesma forma, as matrias da legislao ordinria esto
sujeitas a vicissitudes que as normas materialmente constitucionais no enfrentam. Os fatos
regulados so mais dinmicos, exigem acomodaes e transformaes freqentes.
Assumindo hierarquia constitucional, essas acomodaes sero expressas por reformas.
Sobre isso, Pontes de Miranda j advertia em idos da metade do sculo passado:

Imobiliza-se, desaconselhadamente, o que , de si, mvel e mudvel. D-se


primeira plana a regras secundrias. Constitucionalizou-se assunto de leis
ordinrias e, talvez, de pura administrao. Ou, com isso, se expe o Estado a
permanncias jurdicas constrrias aos interesses pblicos; ou a prpria
Constituio, a revises frequentes [...]
Melhor tcnica do contedo a que procede determinao cientfica do que
deve ser ncleo central, o plano da vida, rgido, do Estado. A Constituio
oferecer resistncia a inovaes, a vontades impetuosas e, talvez, passageiras,
nos pontos em que tal resistncia aconselhada [...].445

Em linhas gerais, o texto da Constituio de 1988 demasiadamente


analtico, com muitos preceitos heterogneos, muitos deles regulando matria que melhor
estaria acomodada na legislao ordinria. Essas caractersticas em conjunto foram
produzidas pela dinmica da Assemblia Constituinte, em especial pela: a) ausncia de um
perfil ideolgico claro, o que fez com que o papel dos partidos coubesse aos grupos de
interesse; b) falta de um projeto de Constituio a nortear os debates, o que dificultou o
controle sobre os temas debatidos; c) carncia de rigor na sistematizao dos trabalhos
constituintes, com a fragmentao das comisses, o que contribuiu para atomizao dos
temas; d) insuficincia de um controle sobre as emendas constituintes e populares, o que

445
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes. Comentrios Constituio de 1946. 2 ed. So Paulo: Max
Limonad, 1953. v. 1. p.159-160
213

permitiu que matrias sem importncia, ou de cunho infraconstitucional, viessem a ter


assento no texto promulgado.

5.3 Constituio de 1988: Limites ao Poder Constituinte Reformador

A Constituio de 1988 pode ser classificada como Rgida. O procedimento


regulado para sua alterao formal solene, se comparado com as demais espcies
normativas dispostas em seu artigo 59, incisos de II VII. consequncia imediata das
Constituies Rgidas sua imutabilidade relativa, ou seja, a sua modificao formal dentro
de estritos limites. A rigidez, enquanto tcnica normativa, de um lado possibilita que uma
Constituio se adeqe a uma realidade cambiante e de outro preserva-lhe de alteraes
bruscas e impensadas por meio das dificuldades da mesma modificao. Em outros termos,
preserva-lhe determinados aspectos que a tradio jurdica compreendeu como importantes
para se tornarem intocveis.
A imutabilidade relativa produz a supremacia formal, que consiste na
superioridade normativa que a Constituio aufere sobre todas as normas
infraconstitucionais. Essa superioridade vincula e subordina poderes, rgos e autoridades,
impondo aos seus atos forma, contedo e fim. Os poderes, rgos e autoridades devero
dar execuo aos preceitos constitucionais da forma estipulada, com o contedo prescrito e
visando atender ao fim perseguido.
Por essa forma, a solenidade do procedimento de transformao formal, j
de pronto, projeta-se em duas direes: estabiliza opes constitucionais e vincula e
subordina atos infraconstitucionais.
Em resumo, os limites reforma emergem como o ncleo central, em torno
do qual gravitam a estabilidade constitucional e a supremacia formal de seu texto. Como os
limites so os pressupostos da estabilidade constitucional, qualquer discusso que se faa
sobre esse ltimo tema, recomenda uma anlise acurada sobre a eficcia maior ou menor
desse primeiro aspecto. Como se est a discutir a excessividade de reformas da
Constituio de 1988, imprescindvel que se analise os seus limites atribuio
reformadora. Essa tarefa ser mais profcua quando investigada em comparao com os
limites das Constituies brasileiras anteriores.
Os limites reforma constitucional podem, inicialmente, ser classificados
em expressos e implcitos. Expressos, os previstos textualmente, e implcitos, os que
214

decorrem de seu texto ou imanentes a uma ordem de valores pr-positiva.446 A


investigao ora feita, de carter comparativo, dispensa a discusso de limites implcitos.
Enquanto o debate ora aberto firma-se na comparao de disposies constitucionais,
aquele de ordem exclusivamente doutrinria.
Os limites expressos, por sua vez, podem ser divididos em: formais,
circunstanciais e materiais. Limites formais os que se referem ao procedimento de
alterao constitucional; circunstanciais os que levam em considerao situaes
excepcionais, que no justificam a modificao da Constituio em razo do
comprometimento da livre volio do rgo encarregado de realiz-la e materiais, os que
se reportam a questes de fundo, ou seja, ncleo material intantvel modificao
constitucional.447

5.3.1 Limites procedimentais

A rigidez da Constituio de 1988 emerge desde j do confronto do


procedimento de emenda com o da legislao ordinria e complementar. A
excepcionalidade do procedimento surge na iniciativa para propositura, no qurum para
aprovao e no rito adotado. Enquanto as leis ordinrias e complementares so provocadas
por uma iniciativa ampla, a que o artigo 61, caput, encarrega-se de dar expresso, as
emendas Constituio tem sua iniciativa restrita aos contemplados nos incisos do art. 60,
ou seja: a) 1/3 no mnimo dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
b) o Presidente da Repblica; c) mais da metade das Assemblias Legislativas das
unidades federativas, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus
membros. Enquanto as leis ordinrias e complementares exigem, respectivamente, a
maioria simples e absoluta, em um turno de discusso e votao (arts. 65 e 69 da CF/88),
as emendas Constituio reclamam maioria de 3/5 em dois turnos de votao e discusso
(art. 60, 2 da CF/88).
Reportando-se s Constituies pretritas, foi adotado o modelo de
1967/1969. Com exceo da reintroduo da iniciativa das Assemblias Legislativas
que havia sido suprimida pela Emenda n 1 de 1969 manteve-se a parlamentar448 e a do
Presidente da Repblica em idnticos moldes. Quanto a tanto, a manuteno do Chefe do

446
Canotilho, Jos Joaquim Gomes. op. cit. p.1051.
447
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. So Paulo: Atlas, 2007. p. 637 640.
448
A iniciativa de 1/3 dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal foi prevista
originariamente pela Emenda n 1 de 1969 Constituio de 1967. Cf. nota de referncia n 419.
215

Executivo como ente dotado de capacidade para propositura de emenda, representa mais
uma tendncia de hipertrofia do Executivo.449Recorde-se que as outras Constituies
com exceo da no aplicada e ditatorial Carta de 1937 no conferiram a mesma
prerrogativa. Por bvio que a hipertrofia do Executivo no um fenmeno autctone, mas
uma propenso do Estado moderno, por fatores dos mais diversos.450 De outro lado,
impende considerar que a extenso de legitimidade ao Chefe do Executivo tambm uma
quebra nos limites impostos transformao formal da Constituio, principalmente
quando grande a interferncia desse mesmo poder junto quele encarregado de debater e
votar as emendas.
A exigncia de discusso e votao por duas vezes, nas duas casas do
Congresso Nacional, implicou o enrijecimento dos limites impostos. Ainda que se
impussesse, no passado, os dois turnos de discusso e votao, esses ocorriam em sesso
conjunta do Congresso Nacional. Mas de outro lado, a maioria de 3/5, em rigor, qurum
menor que a de 2/3 estabelecida pelas Emendas de n 1/69 e 22/82451.
Outras Constituies brasileiras tiveram procedimentos mais complexos e
de difcil transposio para o momento atual. Basta lembrar que a Constituio de 1891
exigia que a iniciativa de proposta, antes de dar ingresso no Congresso, fosse conhecida e
admitida pela maioria de 2/3, em trs discusses e votaes em cada uma de suas casas e
somente aprovada caso sua deliberao e votao ocorresse no ano seguinte (art. 90, e ).
A Constituio de 1934, por sua vez, criava um procedimento distinto, com qurum de
aprovao diferente, conforme cuidasse de emenda ou de reviso (art. 178, e pargrafos).
Tambm, no desconhecida da tradio constitucional brasileira a exigncia de prazo
para deliberao e votao, pena de arquivamento da proposta.

5.3.2 Limites Circunstanciais

No novo no Direito brasileiro, como no no Direito estrangeiro, a


restrio s modificaes constitucionais quando presentes algumas situaes
excepcionais. A Constituio de 1988 no se mostrou hostil a essa compreenso, somente
aumentou as limitaes circunstancias previstas nas que lhe antecederam.

449
Sobre o tema Cf. BEAK, Rubens. A Hipertrofia do Executivo Brasileiro: o impacto da Constituio
de 1988. Tese de Doutorado. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2005.
450
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do Processo Legislativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p.
121-125.
451
No obstante, a redao originria da Constituio de 1967 no previa o quorum de maioria absoluta.
216

Observe-se, assim, que essa restrio est presente desde de 1934, quando
se impedia a reforma quando decretado o estado de stio (art. 178, 4). Limitao
retomada em 1946 (art. 217, 5), repetida em 1967 (art. 50, 2), que por sua vez foi
enriquecida pela Emenda de n 11, que proibiu a reforma durante a decretao do estado de
emergncia.
A Constituio de 1988 proibiu a emenda durante a vigncia do estado de
stio, do estado de defesa e da interveno federal (art. 60, 1). Aumentou por isso, e
com critrio, as hipteses em que o exerccio regular dos poderes constitudos pode ser
comprometido.

5.3.3 Limites Materiais

A previso de limites materiais expressos, clusulas ptreas, da tradio


das Constituies Brasileiras. A primeira que as previu foi a de 1891. Inspirada na
Constituio americana, proibia propostas de emenda tendentes a abolir a forma
republicana federativa e a igualdade de representao dos Estados no Senado (art. 90, 4).
A de 1934, por sua vez, repetiu somente a primeira parte desse enunciado, preservando a
forma republicana federativa (art. 174, 5). Em enunciado mais escorreito, a Constituio
de 1946 no admitiu projetos tendentes a abolir a Federao ou a Repblica (art. 217,
6), sendo secundada pela redao originria da Constituio de 1967 (art. 49, 1), e pela
conferida pela Emenda n 1 de 1969 (art. 46, 1).
A Constituio de 1988 trouxe uma disciplina mais rica quanto aos limites
materiais reforma constitucional. forma federativa de Estado acresceu-se o voto direto,
secreto, universal e peridico; a separao de Poderes; os direitos e garantias individuais
(art. 60, 4 e incisos). Nada obstante, a forma de governo republicana no foi preservada
enquanto limite material intangvel, pois relegada para deciso plebiscitria juntamente
com o sistema de governo (art. 2, do ADCT).
No cumpre aqui discutir a alterabilidade das clusulas ptreas. Tal questo
restou apreciada em captulo anterior, quando se defendeu que as clusulas ptreas por si
somente no consistem em limites intransponveis reforma constitucional. Sua
imodificabilidade se encontra mais em sua essncia, que em sua aparncia. Sua forma
explcita no lhes garante proteo. Proteo somente se intrinsicamente guardam a opo
constituinte. So questes j enfrentadas, e desenvolvidas no captulo prprio.
217

Impende, entretanto, discutir a eficcia de referidas clusulas. Isso porque,


espraiando seus efeitos sobre o sistema constitucional, elas teriam potencialidade de
paralisar a transformao das demais normas da Constituio. Por essa razo, Maria
Helena Diniz chama-as de normas constitucionais de eficcia absoluta ou normas
supereficazes.452 Esse efeito paralisante, decorrncia dos fins da rigidez constitucional,
pode ser maior ou menor, conforme se compreenda a extenso de referidas clusulas.
Para uns, como a autora supra citada, a eficcia absoluta e de duas ordens.
Uma eficcia positiva, consistente em uma proteo sua auto-existncia, que impede
reformas a derrog-las e uma eficcia negativa, que impede qualquer emenda tendente a
comprometer os valores guardados no art. 60, 4 da CF/88. Assim sendo, enquanto a
eficcia positiva paralisa a supresso das clusulas ptreas453, a negativa impede a
derrogao de outras normas constitucionais: as que guardam relao, ainda que indireta,
com os princpios protegidos por elas. A ttulo de exemplo, para os adeptos dessa posio
hermenutica, ao se proibir emendas tendentes a abolir a federao, estar-se-a proibindo
qualquer tentativa de suprimir qualquer instituto vinculado com a federao, a exemplo da
repartio de competncia entre os entes federativos. De forma explcita o que sustenta
Jos Afonso da Silva:

A Constituio, como dissemos antes, ampliou o ncleo explicitamente


imodificvel na via da emenda, definindo no art. 60, 4, que no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de
Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos poderes;
os direitos e garantias individuais.
claro que o texto no probe apenas emendas que expressamente declarem:
fica abolida a Federao ou a forma federativa de Estado, fica abolido o voto
direto..., passa vigorar a concentrao de Poderes, ou ainda fica extinta a
liberdade religiosa, ou de comunicao...,ou o habeas-corpus, o mandado de
segurana.... A vedao atinge a pretenso de modificar qualquer elemento
conceitual da Federao, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a
liberdade religiosa, ou de comunicao ou outro direito e garantia individual;
basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente, tenda
(emendas tendentes, diz o texto) para sua abolio. 454

Para outros, a eficcia das clasulas ptreas tem uma amplitude relativa.
Com a redao do texto em seu favor, sustentam que o proibido seriam as emendas
tendentes a abolir, o que significa extinguir, eliminar, revogar; mas no as emendas que

452
Cf. DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus efeitos. 4 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1998.
p.109-111.
453
Abra-se um parntese, sem desejar ser repetitivo, para observar que no a posio aqui esposada,
conforme antes desenvolvido.
454
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
p. 69.
218

alterem, modifiquem, regulamentamente ou restrijam os princpios e valores elencados no


art. 60, 4 da CF/88.455

Nessa vertente exegtica, o que o Constituinte teria vedado seria a eliminao


(abolio de princpios) nucleares da edificao constitucional ou a modificao
de normas-princpio ancilares ou de um grupo de normas no principiolgicas
que pudesse importar em grave enfraquecimento daqueles princpios essenciais
de modo a colocar sob risco sua permanncia (tendncia abolio).456

Ora, para as propostas colocadas por essa tese, parece que a ltima
compreenso hermenutica a mais adequada. A estabilidade constitucional no se
confunde com a imutabilidade, como tantas vezes se teve o cuidado sublinhar. Mais do que
isso, ela pressupe a mudana, porque por seu meio que os sistemas constitucionais
mantm-se atuais, com potencialidade para dialogar com os fatos normados.
Caso se permita compreender as clusulas ptreas como normas de eficcia
absoluta, toda a Constituio estaria imobilizada. Para essas situaes, a advertncia de
Jorge Vanossi, a que antes se referiu457 adequada,. O fechamento de todas as
possibilidades de transformao e atualizao conduz runa constitucional. A ausncia de
mudanas engedra a ruptura, ou em outros termos, a rigidez mxima produz a maior crise
constitucional: a instabilidade extrema ou o aparecimento de uma nova Constituio por
obra de um novo Poder Constituinte.
Tambm, a compreenso das clusulas ptreas como normas dotadas de
eficcia absoluta limita a interpretao do Poder Judicirio. Dificulta uma interpretao
evolutiva, que tem de se pautar por uma opo de tudo ou nada. Ao contrrio, o
entendimento das clusulas ptreas como normas de eficcia modulada autoriza uma
exegese de gradao rica, como forma de acomodar o texto constitucional a situaes
desiguais, de maneira que seja preservada sua integridade (do texto). Ao menos em
princpio, o salto evolutivo nas Constituies Rgidas obra dos Tribunais, por meio do
controle de constitucionaliade. Uma concepo que priorizasse a mutao constitucional
por via interpretativa jurisdicional em detrimento da alterao formal da
Constituio, estaria imprimindo uma certa estabilidade.

455
FERRREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Constituinte. op. cit. p.181.
456
RAMOS, Elival da Silva. A proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2003. p 223.
457
Refere-se a afirmao de que o enrijecimento das clusulas ptreas resulta na manifestao do Poder
Constituinte Originrio.
219

5.4 Garantia da Rigidez na Constituio de 1988: notas sobre o modelo de controle de


constitucionalidade458

O Controle de Constitucionalidade ocupa posio especial na discusso da


Rigidez das Constituies. Sua importncia manifesta-se em duas dimenses: enquanto
instrumento adequado para fiscalizar o respeito supremacia constitucional, como meio de
acomodao de seu texto uma realidade cambiante a ser normada.459 Por qualquer desses
ngulos, indiscutvel sua considerao na manuteno da tcnica da rigidez, na
consecuo da estabilidade. 460
De nada adianta impor limites transformao da Constituio, se uma
emenda pode transp-los ou se uma lei, diretamente ou indiretamente, infrinja-os. Essa
fiscalizao, por sua vez, assume pecualiridades conforme o rgo encarregado de
exerc-la, o procedimento empregado e o tipo de sano inconstitucionalidade.
Quando concatenados, esses tlimos elementos, tm-se um modelo de fiscalizao de
constitucionalidade, que pode ter maior ou menor efetividade.

458
Como a anlise insere-se sobre a Constituio Federal, no se investigar o controle de
constitucionalidade no mbito dos entes federados.
459
Esse ltimo aspecto exercitado pela interpretao constitucional, que configura pressuposto do
controle de constitucionalidade. Afinal, a interpretao antecede a prpria aplicao dos dispositivos
Constitucionais.
460
A produo doutrinria e jurisprudencial sobre o controle de constitucionalidade extensa e
antiga. Ainda que a razo da seo seja expor os antecedentes e a evoluo do modelo de controle de
constitucionalidade sob a gide da Constituio de 1988 para disso extrair sua importncia e
perspectivas na garantia da rigidez e na obteno da estabilidade seria impossvel orbitar todos os
ngulos que o tema recomenda. Fugiria aos objetivos propostos nesse momento do trabalho. Mesmo
uma sugesto bibliogrfica no lograria ser definitiva e completa. Por essas razes, com as ressalvas
devidas, para uma anlise mais apurada do modelo brasileiro de fiscalizao da constitucionalidade:
Cf. BARROSO, Lus Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposio
sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004; CLVE,
Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. op. cit;
MARTINS, Ives Gandra da Silva et MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de
Constitucionalidade: Comentrios Lei n. 9.868 de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, 20001;
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 1999; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999; MENDES, Gilmar Ferreira.
Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Celso Bastos
Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional: 2000; MORAES, Alexandre de. Jurisdio
Constitucional e Tribunais Constitucionais: garantia suprema da Constituio. So Paulo: Atlas,
2000; RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas do Controle de Constitucionalidade no Brasil. op.
cit.; VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis
9868 de 10/11/1999 E 9.882 de 03/12/1999. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
220

A opo da Constituio de 1988 foi pelo controle jurisdicional461, por um


modelo complexo, que alberga categorias do sistema americano e kelseniano.
Na histria constitucional brasileira, o controle jurisdicional de
constitucionalidade, de modelo americano, remonta Constituio de 1891. Foi um
controle difuso quanto competncia, porque todos rgos jurisdicionais podiam fiscalizar
a inconstitucionalidade das leis normas, incidental no que se refere ao conhecimento da
questo constitucional, que se dava como prejudicial ao objeto da lide. A deciso que a
conhecia era de natureza declartria, impositiva da sano de nulidade, com eficcia entre
as partes litigantes.
A fiscalizao de inconstitucionalidade j vinha consagrada no artigo 3,
e artigo 9, pargrafo nico, alneas a e b do decreto n 848, de 11 de outubro de
1890462, editado pelo governo provisrio republicano, posteriormente, nos artigos 59,
1, alnea b da Constituio de 1891, ao conferir competncia ao Supremo Tribunal
Federal para rever as decises que direta ou indiretamente afrontassem a
Constituio.463
A Constituio de 1934 trouxe importantes novidades para o controle
difuso e incidental. Segundo o seu artigo 179, os tribunais somente podiam decretar a
inconstitucionalidade de leis ou atos do poder pblico, pela maioria absoluta da
totalidade de seus juzes. Leia-se, por isso, que no era admissvel a decretao da
inconstitucionalidade por rgo fracionrio dos Tribunais, mas exclusivamente por seu
plenrio. Trata-se da regra do full bench ou da reserva de plenrio, por meio da qual se
procurava conferir maior segurana jurdica, preservar a presuno de
constitucionalidade das leis e demais atos do Poder Pblico da invalidade de decises
aodadas.464 Tambm, na mesma oportunidade, conferiu-se ao Senado Federal a
competncia para [...] suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou
acto, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionaes pelo

461
No se desconhece que ao lado do controle exercido pelo Judicirio, outros possam exercit-lo, como o
faz o Executivo pelo veto jurdico (art. 66, 1 da CF/88), ou o plenrio e a Comisso de Constituio e
Justia das casas do Congresso Nacional, quando rejeitam o projeto com vcio de inconstitucionalidade. Mas,
a importncia e a eficcia do controle poltico so diminutas em relao ao controle jurisdicional.
462
BRASIL. Decreto n. 848 de 11 de outubro de 1890. Organiza a Justia Federal. in BRASIL. Senado
Federal. S!CON: Sistema de Informaes do Congresso Nacional. Disponvel em: <
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66054>. Acesso em: 27 nov. 2008. s
17:30 h.
463
Sobre o modelo implantado Cf. BARBOSA, Ruy. A Constituio e os Actos Inconstitucionaes do
Congresso e do Executivo ante a Justia Federal. 2 ed. Rio de Janeiro: Flores e Mano, sem data.
464
Cf. AMARAL JNIOR, Jos Levi do. Incidente de Argio de Inconstitucionalidade: comentrios
ao artigo 97 da Constituio e os arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2002.
221

Poder Judicirio(sic)(art. 91, inciso IV).465 Ambos os dispositivos seriam incorporados


em nosso direito constitucional e reiterados de forma assemelhada pelas demais
Constituies.466
A Constituio de 1934 trouxe tambm uma inovao, consistente na
declarao de inconstitucionalidade para evitar a interveno federal. Podia ser decretada a
interveno federal para assegurar a observncia dos princpios constitucionais previstos
no artigo 7, inciso I e alneas, para a execuo de lei federal (art. 12, inciso V). A
interveno nessa hiptese era decretada por lei, mas que s produziria efeitos, aps a
declarao de constitucionalidade pela Corte Suprema, mediante representao do
Procurador Geral da Repblica (art. 12, 2). Cuida-se de procedimento fincado a meio
caminho entre a fiscalizao da lei in thesi e aquela realizada in casu. Trata-se, pois, de
uma variante da fiscalizao concreta realizada por meio de ao direta.467 Foi tambm
um ganho para o modelo de controle de constitucionalidade, absorvido pelas Constituies
seguintes, s que com o sinal trocado. A partir da Constituio de 1946 o que passou a ser
submetido apreciao do Supremo Tribunal Federal, por provocao do Procurador Geral
da Repblica, foi a lei estadual ofensiva ao princpio constitucional sensvel e no mais a
lei interventiva. A procedncia da ao tambm se tornou condio para a decretao da
interveno. Reconhecida a inconstitucionalidade do preceito estadual, a interveno seria
decretada.468
E por fim, a Emenda de n 16/65 Constituio de 1946 instituiu uma
fiscalizao abstrata de inconstitucionalidade. A indigitada emenda alterou o art. 101, I,
alnea k da Constituio, outorgando competncia ao Supremo Tribunal Federal para
[...] processar e julgar representao contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de
natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da
465
CAMPANHOLE, Hilton Lobo et CAMPANHOLE, Adriano [Cop.]. op. cit. p.709.
466
Constituio de 1946: art. 64 e 200; Constituio de 1967: art. 45, inciso IV e 111; Emenda Constitucional
n 1 de 1969: art. 42, inciso VII e art. 116; Constituio de 1988: art. 52, inciso X e artigo 97. J em relao a
Constituio de 1937, implicou essa em verdadeiro retrocesso em relao ao controle de constitucionalidade.
A despeito de prever a clusula de reserva de plenrio (art. 96, caput), conferia ao Presidente da Repblica a
competncia constitucional de tornar sem efeito a deciso de inconstitucionalidade. Para tanto, deveria
reenviar a lei ao Parlamento na hiptese de compreend-la necessria ao bem estar do povo, promoo ou
defesa de interesse nacional de alta monta - que por maioria de 2/3 dos votos de cada uma de suas Cmaras,
poderia confirm-la, e tornar sem efeito a deciso de inconstitucionalidade (art. 96, nico). Na verdade o
dispositivo nada mais fazia do que quebrar a rigidez constitucional. Pois [...]houve realmente uma
modificao constitucional, na parte em que a lei confirmada conflita com a Constituio. A primeira passa a
ter, na verdade, a forma de uma emenda Constituio. Quanto norma constitucional modificada, se no o
foi no seu todo, permanece vlida no resto, isto , na parte em que no foi contrariada pela norma
modificadora(BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. op. cit. p.337).
467
CLVE, Clmerson Merlin. op. cit. 125.
468
Constituio de 1946: art. 8, nico, Constituio de 1967 e Emenda n 1/69: art. 11, 1, alnea c;
Constituio de 1988: 36, inciso III.
222

Repblica. A Constituio de 1967 e a Emenda de n 1/69 mantiveram nos mesmos


moldes a representao de inconstitucionalidade, inovaram em uma pequeno detalhe: a
possibilidade de se pretender liminar.469470
A Constituio de 1988 absorveu o avano de quase um sculo de controle
de constitucionalidade. Sua redao originria previu o controle de constitucionalidade
incidental em seu artigo 102, inciso III, e alneas, conferindo competncia ao Supremo
Tribunal Federal para conhecer em recurso extraordinrio das causas decididas em nica
ou ltima instncia, quando a deciso: a) contrarie a Constituio; b) declare
inconstitucional tratado ou lei federal; c) julge vlida lei ou ato de governo local contestado
em face da Constituio. Os artigos 97 e 52, inciso X estabelecem, respectivamente, a
clusula de reserva de plenrio e a competncia do Senado Federal para suspender a
execuo de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A ao de
inconstitucionalidade interventiva foi prevista no art. 36, inciso III.
No controle abstrato, foi criada a ao direta de inconstitucionalidade (art.
102, inciso I), a legitimao conferida a diversos entes (art. 103, e incisos), com a citao
prvia do Advogado Geral da Unio para defender a norma impugnada (art. 103, 3). Ao
lado dela, criou-se uma ao de competncia concentrada para conhecer das omisses
inconstitucionais (art.103, 2).471 O sistema de constitucionalidade instaurado j indicava
uma propenso ou uma preferncia do constituinte para o controle abstrato de normas.
Ocorre, que mesmo sob a vigncia da Constituio promulgada em 1988,
esse sistema evoluiu, sendo enriquecido e dotado de uma crescente tendncia abstrao
do controle de constitucionalidade e a concentrao da competncia para conhec-la. Nessa
evoluo convergiram emendas Constituio e mutaes constituciconais, esforo
unvoco e permanente na tendncia j apontada.
A primeira grande transformao ocorreu com a Emenda Constitucional de
n 3 de 1993, promulgada para implementar uma reforma tributria de emergncia. Criou-
se a ao declaratria de constitucionalidade, com competncia concentrada no Supremo
Tribunal Federal (art. 102, inciso I, alnea a, in fine da CF/88), cujo objeto era declarar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. A legitimao foi conferida ao
Presidente da Repblica, s mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, e ao

469
Constituio de 1967: art. 114, I, alnea l e Emenda n 1/69: art. 119, I, alnea l, primeira parte.
470
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p.233-264.
471
A omisso inconstitucional que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e as
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, tambm foi atacada pela via incidental do writ
do mandado de injuno (art. 5, inciso LXXI).
223

Procurador Geral da Repblica (art. 103, 4)472, e a deciso proferida teria efeitos erga
omnes e vinculantes aos demais rgos do Poder Judicirio e do Poder Executivo.
Lembra Gilmar Ferreira Mendes que mesmo sob a gide da Constituio de
1967/1969, mediante idas e vindas, firmara-se o entedimento que a representao de
inconstitucionalidade, posterior ao direta de inconstitucionalidade, era uma ao de sinal
duplo. Em outros termos, ainda que o Procurador Geral da Repblica no pudesse dela
desistir, no estava obrigado a opinar pela inconstitucionalidade, o que possibilitava a
decretao da constitucionalidade da norma. Nada obstante, essa compreenso restou
abalada e incerta a partir do julgamento da representao do Procurador Geral da
Repblica contra Lei de Informtica (Lei n 7.232, de 29/10/1984). A representao foi
rejeitada por inpcia, porque na inicial o Procurador Geral da Repblica expressava de
forma evidente a busca de outros objetivos que no a declarao da inconstitucionalidade.
Dessa feita, a ao declaratria de constitucionalidade tornou explcita e autnoma a
possibilidade de se pretender a declarao de constitucionalidade, preenchendo o vcuo
que a deciso anterior criara no ordenamento jurdico.473 Um outro objetivo tambm
exsurge quando se analisa a ao declaratria de constitucionalidade, ou seja,
[...]ocorrente dissdio a respeito da legitimidade de uma lei ou ato normativo federal, levar
desde logo a questo constitucional ao Supremo Tribunal Federal para que este, exercendo
a guarda da Constituio, a resolva de modo definitivo (com eficcia erga omnes e feito
vinculante)[...].474 Assim, como requisito indispensvel propositura da ao, a
Jurisprudncia firmou-se, tendo por leading case a ADC de n 1, a necessidade de
controvrsia judicial, que no era exigida na ao direta de inconstitucionalidade. Do
contrrio, o Supremo Tribunal Federal transformar-se-a em mero rgo de consulta.475
Seguindo a mesma tendncia, em 1999, foi criada a argio de
descumprimento de preceito fundamental. Originariamente a Constituio Federal de 1988
previa no pargrafo nico, do artigo 102, ulteriormente transformado em pargrafo
primeiro pela Emenda n 3/93, a arguio de descumprimento de preceito fundamental.
No esclarecia do que se tratava. Relegava sua disciplina para a legislao ordinria. O

472
A Emenda de n 45/2004 iria conferir ao declaratria de constitucionalidade a mesma legitimao para
propositura da ao direta de inconstitucionalidade, e estender deciso proferida na ltima, o efeito
vinculante que antes, na hierarquia constitucional, era de exclusividade da primeira (art. 102, 2 e 103, e
incisos, ambos da CF/88, com a redao conferida pela Emenda 45/2004).
473
Ibid. pp. 259-264.
474
CLVE, Clmerson Merlin. p. 282.
475
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Declaratria de Constitucionalidade n 1, do Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal. Braslia, DF, de 27 de outubro de 1993. Revista Trimestral de Jurisprudncia,
Braslia, n 157, pp. 371-411.
224

instituto foi disciplinado pela lei 9.882/99,476 que em seu artigo 1 confere competncia ao
Supremo Tribunal Federal para conhec-la e julg-la.
Ocorre que a Constituio e a lei no esclarecem o que deve ser
compreedido por preceito fundamental, o que de indispensvel necessidade, por consistir
no parmetro do controle. E mesmo a doutrina titubeia sobre a conceituao. Gilmar
Ferreira Mendes, um dos primeiros idealizadores do instituto, aponta a dificuldade.
Ressalva, entretanto, que alguns dispositivos esto fora da zona de incerteza e no h como
negar-lhes a qualidade de preceitos fundamentais: a) os direitos e garantias individuais; b)
os princpios protegidos nas clsulas ptreas; c) os princpios constitucionais sensveis. Em
especial, no que se refere a esses ltimos princpios, no se pode compreender preceito
fundamental exclusivamente quando a ele referido, mas tambm a todo e qualquer outro
dispositivo constitucional, com ele relacionado, que lhe d concreo e densidade. E essas
associaes tem sido realizadas pelo Supremo Tribunal Federal.477478
O objeto de controle da argio de descumprimento de preceito
fundamento mais amplo do que da ao direta de inconstitucionalidade e da ao
declaratria de constitucionalidade. Abrange ofensa perpetrada por ato do Poder Pblico
federal, estadual e municipal, ainda que anterior Constituio (art. 1, unico, inciso I da
Lei 9.882/1999). O ato do poder pblico poder ser abstrato ou concreto, de natureza

476
Gilmar Ferreira Mendes lembra que o anteprojeto de lei nasceu de sua preocupao e de Celso Bastos, em
combater os efeitos da chamada guerra de liminares. Encontraram a resposta na prpria Constituio, que
ao estabelecer a argio de preceito fundamental, permitia instrumento para veicular o incidente de
constitucionalidade. Celso Bastos elaborou o esboo do anteprojeto, depois revisto por ambos, introduzindo o
incidente de inconstitucionalidade. O instituto suscitado demandou a criao, pelo Ministrio da Justia, de
uma Comisso para discutir o anteprojeto, o que acabou produzindo um texto em novembro de 1997,
encaminhado ao Ministro da Justia. Enquanto isso, tramitava no Congresso Nacional um projeto de lei, de
autoria da Deputada Sandra Starling, em muito semelhante ao produzido pela Comisso j referida. Esse
ltimo texto foi aprovado pelo Congresso Nacional, sancionado e promulgado, transformando-se na argio
de descumprimento de preceito fundamental (Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental: comentrios Lei n. 9.882 de 3-12-1999. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 2-6).
477
Ibid. p.80-84.
478
O sentido de preceitos fundamentais impe a fixao de alguns pressupostos. Primeiro, as normas
constitucionais, por vezes, albergam valores, tidos como fundamentais porque se realizam em outras
normas. Segundo, formalmente as normas da Constituio apresentam-se como princpios ou regras.
Terceiro, tanto os princpios como as regras podem conter valores fundamentais. Colocado isso, em diversas
passagens da Constituio empregaram-se o termo princpio ou mesmo valores. Somente em um
momento fez o emprego do termo preceito, quando se referiu argio. O emprego no sem propsito,
mas sugestivo. Etimologicamente preceito lembra regra do direito (aquilo que prescrito). Poderia, dessa
maneira, ser utilizado como sinnimo de norma em seu sentido lato: gnero do qual os princpios e as
regras so espcies. Destarte, preceitos fundamentais so normas constitucionais que contm valores
fundamentais, quer se apresentem como princpios ou regras. A sua fundamentalidade adviria de sua
essencialidade. A identificao dos preceitos fundamentais tarefa do Supremo Tribunal Federal. Conferi-la
ao Legislativo possibilitaria o empobrecimento dos dispositivos constitucionais, e a incurso em eventual
inconstitucionalidade. (Cf. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito fundamental: lei
n. 9.868/99 e 9.882/99. So Paulo: Saraiva, 2001. p.102-138).
225

administrativa, legislativa ou jurisdicional.479Existem os que admitem arguio de


descumprimento de preceito fundamental contra ato infralegal, hiptese de
inconstitucionalidade indireta, que at ento no era aceita pelo Supremo Tribunal
Federal.480Os legitimados para sua propositura so os mesmos da ao direta de
inconstitucionalidade (art. 2, inciso I da Lei 9.882/1999).
A arguio de descumprimento fundamental assume uma modalidade
autnoma, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal sem a necessidade de qualquer
outro processo (art. 1 da Lei 9.882/1999) e uma expresso incidental, provocada em face
da existncia de um litgio judicial, interpretao sugerida pela primeira parte do art. 1,
nico, inciso I, primeira parte, e art. 3, inciso V, ambos da Lei 9882/1999.481Somente pode
ser manejada na ausncia de outro instrumento eficaz para sanar a lesividade. Da sua
residualidade (art. 4, 1 da Lei 9.882/1999).482
Na verdade, a arguio de descumprimento de preceito fundamental veio a
completar o sistema de controle concentrado e abstrado de constitucionalidade, posto que
adotado instrumento adequado para atender as hipteses e situaes no cobertas pelas
demais aes de processo objetivo.

479
Observe-se, que at ento, o direito no recepcionado era conhecido e fiscalizado s no controle
incidental. Isso em virtude da recepo e da no recepo envolverem diretamente questo de revogao de
uma norma por outra ainda que norma revogadora fosse de hierarquia superior enquanto a
inconstitucionalidade a no observncia, quando da gnese de uma disposio legislativa, das determinaes
formais ou materiais de uma Constituio em vigor. Por essa razo, o controle abstrato de normas admitiria a
discusso de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, nunca de no recepo.
480
Segundo jurisprudncia consolidada, a fiscalizao abstrata de constitucionalidade d-se exclusivamente
entre norma constitucional e norma infraconstitucional, que lhe retira fundamento de validade. As normas
secundrias, que tem o fundamento de validade em outras normas que no a Constituio, no se submetem
ao controle abstrato de inconstitucionalidade. Compreende o Supremo Tribunal Federal que nessa hiptese,
h uma questo de compatibilidade com a norma infraconstitucional, que demanda resoluo anteriormente
questo constitucional. Isso verdadeiro mesmo nas hipteses do regulamento autnomo, quando h uma
invaso de campo material constitucionalmente confiado lei. Em casos tais, h uma ofensa, direta, aos
princpios da separao de poderes e da legalidade. Como a lei da argio no excepcionou quais atos do
poder pblico no so sindicados, no existe empecilho para que a inconstitucionalidade indireta fosse
controlada por essa via (Cf. SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a Argio de descumprimento
de Preceito Fundamental. in TAVARES, Andr Ramos et. ROTHENBURG, Walter Claudius (org.).
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: anlises luz da lei n 9.982/99. So Paulo:
Atlas, 2001.p.95-96; MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental:
comentrios lei 9.882 de 3.12.1999. op. cit. p.80-87).
481
Para uma anlise mais profunda Cf. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de preceito
fundamental: Lei 9.868/99 e Lei 9.882/99. op. cit. p.305-436.
482
Assim, tendo em vista o carter acentuadamente objetivo da argio de descumprimento, o juzo de
subsidiariedade h de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos j consolidados no sistema
constitucional. Nesse caso, cabvel a ao direita de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou
ainda, a ao direta por omisso, no ser admissvel a argio de descumprimento. Em sentido contrrio,
no sendo admitida a utilizao de aes diretas de inconstitucionalidade, isto , no se verificando a
existncia de meio apto para solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla e geral e
imediata, h de se entender possvel a utilizao da argio de preceito fundamental(grifado no original).
(MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental: comentrios Lei
n. 9.882, de 3-12-1999. op. cit. p. 114).
226

Nada obstante, ainda sob a gide da Constituio de 1988, o sistema evoluiu


tambm quanto a institutos criados por obra da legislao e da interpretao do Supremo
Tribunal Federal, configurando hiptese de Mutao Constitucional.
A primeira grande mudana foi trazida pela prpria Lei 9.868/1999,
posteriormente reproduzida pela Lei 9.882/1999, que consiste na possibilidade do
Supremo Tribunal Federal no mbito das Aes Direta de Inconstitucionalidade,
Declaratria de Constitucionalidade e Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental modelar os efeitos da deciso de inconstitucionalidade, pela maioria
de dois teros de seus membros, em face de razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social. Preenchidos os requisitos exigidos, o Supremo Tribunal
Federal pode decidir a partir de qual momento a lei ou norma inquinada deixar de
produzir efeitos e desconstituir as situaes jurdicas nascidas sob sua gide.483
Ora, a tradio de nosso Direito Constitucional, nascido com o controle de
constitucionalidade positivado em 1891, de visvel inspirao americana, firma-se na
compreenso de que a lei inconstitucional nula e de nenhum efeito. Trata-se de um
princpio implcito da Constituio.
Sendo nula e de nenhum efeito, a deciso que a reconhece
declaratria, de mero reconhecimento de uma situao existente. Logo, pela lgica,
uma vez declarada, a sano opera de pleno efeito, remontando inovao do
ordenamento pelo ato impugnado. A despeito, para a jurisprudncia e para a
doutrina, a deciso de inconstitucionalidade que produz efeitos ex tunc. A lei
nula, mas no ela por si somente, sim os efeitos da deciso que alcanam fatos
pretritos e consolidados, ou seja, desde o incio do ato inquinado.
Independentemente da controvrsia, algo certo, a nulidade desconstitui todas as
situaes formadas sob a gide da lei inconstitucional. efeito to portentoso, que
em muitos casos as conseqncias podem trazer efeitos nefastos, o que fez com que
o Supremo Tribunal Federal, em uma srie de decises, procurasse atenuar os seus
efeitos.484485
Todavia, veio-se traar uma nova diretriz questo dos efeitos da
norma inconstucional. Ao que parece, adotou-se o modelo kelseniano de nulidades.

483
Art. 27 da Lei 9.868/1999 e art. 11 da Lei 9.882/1999.
484
guisa de exemplo as modalidades distintas de interpretao constitucional: interpretao conforme a
constitucional, declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, declarao de
inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.
485
Cf. RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas de Evoluo do Controle de Constitucionalidade no Brasil.
op. cit. p.277-284.
227

Para Kelsen, a lei inconstituiconal no nula, mas anulvel. Enquanto no


reconhecida, pelo rgo competente, a inconstitucionalidade continua a produzir e
gerar efeitos, o que faz com que pela lgica, validade e eficcia ocupem planos
distintos. Pela mesma teoria, a anulabilidade tem graus: quanto ao alcance e quanto
ao seu efeito no tempo.486
O problema aparece, entretanto, quando se observa que a transformao
operou-se pela lei, e no por reforma constitucional, o que em tese implicaria a
inconstitucionalidade. Elival da Silva Ramos lembra que nitidamente o legislador
restou inspirado pela Constituio Portuguesa (art. 282, 4). Ocorre que l
corretamente, porque a disposio tem estatura constitucional, aqui indevidamente,
porque por obra do legislativo, consistindo na hiptese de Mutao por concretizao
legislativa.487 Com efeito, os limites da Mutao legislativa so tnues. Tnues
porque inadmssel que se faa com afronta Constituio. Sempre secundum a norma
constitucional, em alguns casos praeter norma constitucional quando se est a
otimizar o mandamento constitucional nunca contra seus mandamentos, ainda que
implcitos.488
De qualquer maneira, o dispositivo legislativo em testilha acena para mais
uma aproximao com o modelo kelseniano.
O Supremo Tribunal Federal, em algumas de suas decises, proferidas no
mbito do controle incidental de inconstitucionalidade, tem estendido a aplicao do
artigo 27, da Lei 8.868/99 para o mbito do controle incidental. O leading case foi a
deciso em um recurso extraordinrio, na qual se discutia a limitao do nmero de
vereadores da Cmara do Municpio de Mira Estrela. O Supremo Tribunal Federal deu
provimento ao recurso extraordinrio e de forma expressa determinou que os efeitos da

486
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. op. cit. p.140-148.
487
RAMOS, Elival da Silva. Perspectivas de Evoluo do Controle de Constitucionalidade no Brasil. op.
cit. p. 281.
488
Os dispositivos da Lei 9868/99 e 9.882/99 foram objeto de duas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade: ADIs n. 2.154 e 2.258. Distribudas as ADIs no ano de 2000, at novembro de
2008 no tinham sido definitivamente conhecidas e julgadas. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.154. rel. Min. Menezes Direito. Requerente: Confederao
Nacional das Profisses Liberais. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em 29 nov. 2008. s
21:39h; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2258. rel. Min.
Menezes Direito. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=2258&processo=2258
>. Acesso em 29 nov. 2008. s 21:39h.
228

deciso teriam exclusivamente eficcia futura. Leia-se: ex nunc.489O mesmo aconteceu


no habeas corpus, no qual incidenter tantum decidiu-se pela inconstitucionalidade do
1, do art. 2, da Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), que vedava a progresso de
regime para os apenados com delitos daquele jaez. Na mesma oportunidade, e em
seqncia, e tendo em vista outros reflexos da deciso, em especial a possibilidade de
se pretender indenizao pelo cumprimento da pena sem a respectiva progresso, por
votao unmine, conferiu-se deciso efeitos ex nunc.490

489
Ementa RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO.
AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES
PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO
RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE.
INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES.
INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O
FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de
Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas
alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras
Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido
a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos
populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta
de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao
postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que
estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a
respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente.
5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade
reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes
da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade
dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da
Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao
que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias
Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze)
o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09
representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de
nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente.
Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao
incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido (grifo nosso). Cf.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 197917 / SP - SO PAULO. Rel. Min. Maurcio
Corra. Requerente: Ministrio Pblico Estadual. Requerido: Cmara Municipal de Mira Estrela e outros. Disponvel
em:<
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(RE$.SCLA.%20E%20197917.NUME.)%20
OU%20(RE.ACMS.%20ADJ2%20197917.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em 30 nov. 2008, s 15:44h.
490
Deciso: O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do
relator, vencidos os Senhores Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e
Presidente (Ministro Nelson Jobim). O Tribunal, por votao unnime, explicitou que a declarao incidental
de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s
penas j extintas nesta data, pois esta deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice
representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo
magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso.
Votou o Presidente. Plenrio, 23.02.2006. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.
82959. Rel. Min. Marco Aurlio. Paciente/Impetrante: Oseas de Campos. Disponvel em:<
http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=169&dataPublicacaoDj=01/09/2006
&numProcesso=82959&siglaClasse=HC&codRecurso=0&tipoJulgamento=M&codCapitulo=5&numMateria
=27&codMateria=1>. Acesso em 30 nov. 2008, s 15:44.
229

As decises mencionadas demonstram uma clara propenso a empregar no


controle incidental categorias do controle abstrato. E a propenso no se limita ao
mencionado artigo 27, da lei 8.898/99, mas tambm a eficcia erga omnes. Existem
aqueles que apontam o envelhecimento da regra que confere ao Senado Federal a
competncia para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional no controle
incidental. Sob esse ponto de vista, contribui para a obsolescncia: a) grande parte da
importncia da atribuio do Senado foi absorvida pelo controle abstrato, que permite
decises com efeito vinculante e eficcia erga omnes; b) a desnecessidade do Supremo
Tribunal Federal provocar o Senado para suspender a execuo de lei, quando lhe
autorizado editar Smula Vinculante, com eficcia erga omnes, efeito vinculante para os
demais rgos do Poder Judicirio e para a Administrao em geral;491 c) o anacronismo
do art. 52, inciso X da CF/88 com as tcnicas de interpretao interpretao conforme a
Constituio, declarao de inconstitucionalidade parcial sem e com reduo do texto
apelo ao legislador de emprego consolidado e cada vez mais frequente no Supremo
Tribunal Federal; d) o emprego da tcnica da modulao dos efeitos no controle incidental,
indica claramente que o Supremo Tribunal Federal compreende que est desvinculado da
deciso do Senado Federal.492
Em linhas gerais, o que se procurou demonstrar nessa seo, por meio da
recuperao da evoluo do controle de constitucionalidade493, que se caminha, a passos
largos, para a adoo de um exclusivo modelo kelseniano de Justia Constitucional.
Indicirio do que se afirma, a constatao de que nesse modelo complexo de controle de

491
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a
validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre
rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a
aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao
direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula
aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja
proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
492
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires et BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.1078-1091.
493
Advirta-se, uma vez mais, que no fora a proposta do item exaurir o tema do controle de
constitucionalidade. A incurso teve o objetivo de em linhas gerais demonstrar a passagem de um sistema de
controle de modelo americano, para um complexo, com a predominncia de institutos do modelo kelseniano.
Os limites impostos pela incurso fizeram com que diversas questes e institutos deixassem de ser
investigados, como a repercusso geral, a Smula Vinculante e o impacto da Emenda n 45 de 2004.
230

constitucionalidade, manifesta a superioridade das aes, tcnicas, institutos e posturas


da fiscalizao abstrata em relao incidental.
Agora isso enunciado, impende perguntar se as tcnicas adotadas so ou no
favorveis a uma adequada garantia da Rigidez Constitucional?
A resposta sugerida que a despeito do fortalecimento do controle abstrato
de constitucionalidade, no foi bastante para optimizar o mecanismo de preservao de
uma Constituio rgida. Ao que parece, o problema est na dificuldade em se transpor em
definitivo de um modelo de controle incidental para um modelo abstrato, com Jurisdio
concentrada.
Quando debatida a jurisdio constitucional, so trazidos problemas
recorrentes, a saber: a falta de uniformidade e imprevisibilidade das decises judiciais, sem
esquecer o congestionamento da vias judiciais por nmero sempre crescente de demandas.
Acontece que esses problemas no so exclusivos de nossa organizao constitucional. So
na verdade comuns a todos os sistemas jurdicos de origem romanstica, do civil law, que
adotaram o modelo incidental e difuso de controle de constitucionalidade.
que o modelo incidental e difuso prprio do sistema constitucional
americano, da famlia do common law. Nesse, a jurisprudncia dos Tribunais ocupa um
primazia em relao as demais fontes do Direito. O Direito nasce dos Tribunais, que em
contrapartida cria a partir de outras decises, da o fenmeno do precedente. Dentro dessa
realidade, no causa de incerteza, ou instabilidade, que a competncia para conhecer da
inconstitucionalidade caiba a todo e qualquer Juiz. Existe uma vinculao que mantm
ntegro o sistema de decises, ao mesmo tempo, sempre atual e em movimento: a regra do
stare decisis. Acontece que o stare decisis no um princpio positivado pela Constituio,
ou por uma lei do Congresso, mas intrnseco tradio do sistema americano. Por
intrnseco compreenda-se que faz parte da essncia, o que lhe ntimo, o que lhe diferencia
e o faz o que . Ora, assim sendo, de impossvel exportao. Por razes tais, a
apropriao do sistema americano de controle de constitucionalidade exige que com ele se
absorva o stare decisis, pena de gerar uma incerteza decorrente de decises conflitantes.
Porm se possvel transplantar a fiscalizao de constitucionalidade difusa e incidental, o
mesmo no se diga da vinculao do stare decisis, que prprio de um sistema diverso.
Mauro Capelletti tratando sobre o tema adverte que o modelo austraco no fora irrefletido,
mas firmado na inadequao do civil law com a fiscalizao difusa. Por fim, arremata:
231

Pois bem, a introduo, nos sistemas de civil law, do mtodo americano de


controle, levaria conseqncia de que uma mesma lei ou disposio de lei
poderia no ser aplicada, porque julgada inconstitucional., por alguns juzes,
enquanto poderia, ao invs, ser aplicada, porque no julgada em contraste com a
Constituio, por outros. Demais, poderia acontecer que o mesmo rgo
judicirio que, ontem, no tinha aplicado uma determinada lei, ao contrrio, a
aplique hoje, tendo mudado de opinio sobre o problema de sua legitimidade
constitucional. Poderiam, certamente, formar-se verdadeiros contrastes de
tendncias entre rgos judicirios de tipo diverso que se manifestam, por
exemplo, em perigosos contrastes entre os rgos da justia ordinria e os da
justia administrativa, - ou entre rgos judicirios de diverso grau: por exemplo,
uma maior inclinao dos rgos judicirios inferiores, compostos usualmente de
juzes mais jovens e, portanto, m enos ligados a um certo passado, a declarar a
inconstitucionalidade de leis que os juzes superiores (e mais velhos) tendem, ao
contrrio, a julgar vlidas, como exatamente, se verificou com notoriedade na
Itlia, no perodo de 1948-1956, e como, pelo que leio, continua a se verificar, de
maneira impressionante, no Japo.494

Por essas razes, o sistema incidental e difuso de constitucionalidade no


adequado para garantir a estabilidade perseguida por uma Constituio rgida como a de
1988. A diversidade de interpretaes nsita ao sistema difuso, por conseguinte, ainda por
algum tempo, conviver-se- com diversidades de interpretaes e compreenses
constitucionais, que por conseqncia imediata gerar incerteza e desprestgio da
Constituio. Por outro lado, no fazendo parte da essncia e do esprito do Direito
nacional a vinculao do precedente, no sero as reformas constitucionais ou a mutao
empreendida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que lograr trazer respeito
e observncia para as decises desse ltimo. Para tanto, somente a transposio definitiva
para o modelo kelseniano, com a transformao do Supremo Tribunal Federal em Corte
Constitucional, com competncia exclusiva para conhecer e decidir sobre questes
constitucionais. A mudana efetivamente seria a melhor tcnica de preservao da
Constituio 1988, com a unificao da interpretao de seus enunciados. Enquanto tal no
ocorre, permanece deficitrio quanto a eficcia o sistema de garantia e preservao da
rigidez constitucional;495

5.5 A Constituio de 1988: A Instabilidade Normativa

Estruturalmente, a Constituio de 1988 Rgida, pois dotada de um


procedimento solene de transformao formal, caracterizado por limites constitucionais de

494
CAPELLETTI, Mauro. op. cit. p.77-78.
495
Sobre uma proposta de transformao do modelo de fiscalizao de constitucionalidade Cf. RAMOS,
Elival da Silva. Perspectiva de Evoluo do Controle de Constitucionalidade no Brasil. op. cit. p.354-
361.
232

diversas ordens. Tambm porque conta com um complexo sistema de controle de


constitucionalidade, o que em tese pode garantiar a sobrevivncia de suas norrmas e com
isso impedir que a legislao e as reformas venham atacar o seu ncleo constitucional ou a
opo constituinte feita.
A despeito disso, a Constituio de 1988 encontra-se em constante
transformao formal. Desde que promulgada, aps vinte anos de vigncia, sofreu
cinquenta e seis emendas segundo o rito previsto em seu artigo 60 , outras seis de
reviso (art. 3, do ADCT) e ainda uma mudana proveniente da incorporao de um
tratado internacional, segundo o rito do art. 5, 3 da CF/88.
Em outros termos, a despeito da Constituio ser Rgida dotada de
limites transformao formal, portadora de um modelo complexo de controle de
constitucionalidade no se logrou estabilidade normativa. J se insistiu aqui, vale uma
vez mais a reiterao, que as Constituio no so imutveis, produtos acabados e
despretendidos da realidade poltica e social subjacente. Esto em constante interao com
o seu meio, por essa razo, modificam-se e evoluem. Em regra geral, nas Constituies
Rgidas, por serem difceis as reformas, as modificaes operam por mutao
constitucional. Porm no se descarta, ainda que excepcionalmente, o emprego das
emendas e da reviso para sua atualizao.496
As reformas constitucionais em um Estado democrtico operam com trs
funes: a) como instrumento de adequao realidade jurdica e poltica. Enquanto
diploma normativo, a Constituio pressupe a cristalizao de valores atemporais e fixos,
em contraste com a realidade poltica cambiante, submetida a um persistente devir. A
reforma constitucional atende funo de acomodao de suas normas, aos avanos
sociais e polticos. No apelar s reformas quando as exigncias polticas so imperativas,
pode conduzir a uma ruptura constitucional; b) como meio de articulao da continuidade

496
Observe-se que no existe uma denominao segura para a transformao formal da Constituio. As
diversas Constituies brasileiras trataram o tema com falta de tcnica. Para alguns juristas, Reforma seria a
transformao de todo o texto constitucional; Reviso, quando programada periodicamente; e Emenda a
mudana pontual. A Constituio americana trata o tema como Amendment, e os franceses como rvision. A
tradio constitucional brasileira traz um espectro colorido. A Constituio de 1824 previa reformas (art.
174), fazendo o mesmo a Constituio de 1891 (art. 90), a despeito de a ltima ter sofrido emendas. A
Constituio de 1934 distinguia as emendas da reviso, de acordo com o procedimento empregado. No ttulo
pertinente s Emendas Constituio, a Constituio de 1937 estabelecia que a Carta poderia ser
emendada, modificada ou reformada. A partir de 1946 adotou-se exclusivamente o mecanismo das emendas,
e somente na Constituio de 1988, que uma vez mais se diferenciou emenda de reviso. Por inexistir uma
terminologia sedimentada, empregar-se- aqui os termos como sinnimos. Fez-se o mesmo no decorrer do
texto, chamando-se a ateno somente agora, porque se est a tratar do procedimento de alterao formal em
nossa Constituio, na qual como se demonstrou, no existe uma tradio segura. (Sobre a terminologia Cf.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional Comparado. op. cit. p.77-78).
233

jurdica do Estado. As reformas constitucionais permitem as transformaes necessrias,


sem que o Poder Constituinte seja convocado. Observe-se que a atribuio reformadora
retira sua legitimidade da Constituio. competncia constitucional, no um poder de
fato, o que impede que pela reforma se altere a legitimidade do Estado. Reformar a
Constituio no implica a sua destruio, o que faz com que o exerccio da atribuio
reformadora esteja circunscrito a esse princpio imanente de persistncia da organizao
estatal sob a Constituio; c) como instrumento de garantia, porque por meio do
procedimento agravado de reforma, que a Constituio se diferecia da normatividade
infraconstitucional, sendo a razo de sua supremacia. O princpio da supremacia, por sua
vez, evita que qualquer um dos poderes constitudos se assuma como Poder Constituinte.497
a importncia da funo atribuida competncia reformadora, que exige
que se lhe compreenda como exceo, no prtica corriqueira. Se verdade que uma
gerao no pode privar a outra de modificar sua Constituio e os mortos no podem ditar
as regras futuras aos vivos, verdade tambm que as regras constitucionais, dado o princpio
da supremacia da Constituio, no podem estar sujeitas s diminutas vicissitudes.
Tratando do tema, quando se passara somente dez anos da promulgao da Constituio de
1988, Jos Afonso da Silva j advertia:

[...]No se trata mais de uma gerao mudar a obra da gerao precedente,


simplesmente porque no houve sucesso de geraes. a mesma gerao a
assistir ao desfazimento de pontos essenciais da obra plasmada por seu poder
constituinte[...]
[...] Ora, se certo que as Constituies no podem ter-se como eternas, tambm
se h de reconhecer que no podem ser transformadas num boneco de cera nas
mos de cada detentor do poder, que pode torc-lo e mold-lo em qualquer
forma que lhe apraz. Se certo que a gerao cujo poder constituinte produziu a
Constituio no pode ditar regras para as geraes futuras, e que os mortos no
podem impor sua vontade aos vivos, no menos certo que isso requer a
considerao de que tenha havido mudana nas geraes, o que no se d nos
limites exguos dos dez anos da Constituio de 1988 [...]498

Suscitadas as constantes mudanas, que em princpio comprometem a


redao original da Constituio de 1988, no convence o argumento de que o mesmo
ocorre em outros sistemas jurdicos. Quando se compara o tempo de vigncia e nmero de
reformas da Constituio de 1988, com as mesmas grandezas em outros ordenamentos, que
guardam semelhana com a tradio jurdica brasileira, a concluso que se vivencia uma
crise. De fato, a Constituio espanhola, em trinta anos de vigncia, sofreu uma alterao

497
VEGA, Pedro de. op. cit. p.67-70.
498
SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular: estudos sobre a Constituio. So
Paulo: Malheiros, 2002. p.268-269.
234

formal499, a portuguesa em trinta e dois anos, seis revises constitucionais500, a


Constituio Francesa em quarenta anos foi alterada por vinte e quatro leis
constitucionais501, a Constituio da Repblica Italiana, em quarenta anos de vigncia,
sofreu trinta e quatro revises costitucionais502, a Lei Fundamental da Repblica Federal
Alem, em trinta e nove anos, cinquenta e duas modificaes formais503, e a Constituio
americana, em mais de dois sculos, vinte e sete emendas.504
A comparao com outras Constituies indiciria de uma certa
instabilidade. Com efeito, os seguintes ttulos e captulos foram modificados:
a) Ttulo II - Direitos e Garantias Fundamentais: Direitos e Garantias Individuais (Emenda
n 45), Direitos Sociais (Emendas n 20, 26, 28 e 53), Nacionalidade (Emendas n 23 e 54 e
Emenda de Reviso n 3), Direitos Polticos (Emendas n 4, 16 e Emenda de Reviso n4),
Partidos Polticos (Emenda n 52);
b) Ttulo III - Da Organizao do Estado: Da Organizao Poltico-
Federativa (Emendas n 1, 5, 8, 14, 15, 16, 19, 25, 29, 46, 49, 53/2006); Da
Administrao Pblica (Emendas n 18, 19, 20, 34, 41, 42, 47), Dos
servidores pblicos (Emendas n 3, 18, 19, 20, 41, 47), Dos servidores
pblicos, dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios
(Emendas n 3, 18, 20, 41);
c) Ttulo IV - Organizao dos Poderes: Do Poder Legislativo (Emendas n
18,19, 20, 23, 32, 35, 41, 42, 45 e 50 e Emendas de Reviso n 2 e 6), Do
Poder Executivo (Emendas n 16, 23, 32 e Emenda de Reviso n 5), Do

499
Cf. ESPANHA. Senado de Espaa. Constitucin Espaola. Disponvel
em:<http://www.senado.es/constitu/index.html>. Acesso em 01 dez 2008, s 18:03 h.
500
PORTUGAL. Portal do Governo. Constituio da Repblica Portuguesa. Disponvel em:
<http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/SistemaPolitico/Constituicao/06Revisao/>>. Acesso em 1
dez. 2008, s 17:32h.
501
FRANA. Conseil Constitutionnel. La Constitution du 4 Octobre 1958. Disponvel em: <
http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/la-constitution-du-4-
octobre-1958/les-revisions-constitutionnelles.5075.html >. Acesso em 01 dez. 2008, s 17:51
502
O artigo 138 da Constituio da Repblica Italiana distingue leis de reviso e leis constitucionais. As ltimas
so empregadas para aprovar estatutos de Regio, como tambm para regular matrias como a Justia
Constitucional, a extradio para delitos de genocdio. (Cf. ITLIA. Camera dei Deputadi. Piattaforma didattica
sulla Costituzione italiana. Disponvel em: < http://www.camera.it/eventicostituzione2007/testo/140/
schedabase.html> Acesso em: 01 dez. 2008, s 17:26 h).
503
ALEMANHA. Juristiches Internet Projeckt Saarbrcken. Grundgesetz fr die Bundesrepublik
Deutschland. Disponvel em: <http://archiv.jura.uni-saarland.de/BIJUS/grundgesetz/Tableau.htm>. Acesso
em: 01 dez 2008, s 17:36h.
504
ESTADOS UNIDOS. Cornell University Law School. United States Constitution. Disponvel em:<
http://www.law.cornell.edu/constitution/constitution.table.html#amendments>. Acesso em:01 dez 2008, s
21:22h.
235

Poder Judicirio (Emendas n 3, 19, 20, 22, 23, 24, 30, 37, 41 e 45),
Funes essenciais Justia (Emendas n 19 e 45);
d) Ttulo V - Da defesa do Estado e das Instituies Democrticas: Das
Foras Armadas (Emendas n 18 e 20), Da Segurana Pblica (Emenda n
19);
e) Ttulo VI Da Tributao e do Oramento (Emendas n 3, 19, 20, 29, 33,
37, 39, 40, 41, 42, 44, 45 e 55);
f) Ttulo VII - Ordem Econmica e Financeira (Emendas n 6, 7,9, 13, 19,
33, 42 e 49);
g) Ttulo VIII - Ordem Social (Emendas n 10, 11, 14, 19, 20, 29, 36,41,
42, 47, 48, 51 e 53);
h) Ttulo IX Das disposies Constitucionais Gerais (Emendas n 28, 19,
6, 7, 19, 20 e 32);
i) Ttulo X Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (Emendas n
2,10, 12, 14, 17, 21, 27, 29, 30, 31,37, 38 40, 42, 43, 53, 54 e 56 e Emenda
de Reviso n 1).
Com exceo do Prembulo e do Ttulo I, tudo o mais restou modificado,
inclusive as disposies constitucionais transitrias. Ainda, quando se analisam os
principais tpicos alterados objeto principal da Emenda e a autoria da proposta, tm-
se o quadro abaixo:

EMENDA n PRINCIPAIS TPICOS INICIATIVA


1/1992 Remunerao de Deputados Estaduais e Vereadores Legislativo
2/1992 Plebiscito previsto no art. 2 do ADCT Legislativo
Reforma Tributria: IPMF. Ao Declaratria de
3/1993 Legislativo
Constitucionalidade
4/1993 Legislao Eleitoral (art. 16 da CF/88) Legislativo
5/1995 Explorao dos Servios de Gs (art. 25, 2 da CF/88) Executivo
Lavra de recursos minerais, regime das empresas
6/1995 Executivo
nacionais
7/1995 Transporte areo, aqutico e terrestre Executivo
Servios de telecomunicaes, radiodifuso sonora e de
8/1995 Executivo
sons e imagens e rgo regulador
9/1995 Monoplio da Explorao do Petrleo Executivo
Fundo Social de Emergncia, custeio do sistema de sade,
10/1996 Executivo
educao e previdncia
Autonomia das universidades e instituies de pesquisa
11/1996 na contratao de professores, tcnicos e cientistas Legislativo
estrangeiros
236

Contribuio provisria sobre movimentao financeira


12/1996 Legislativo
CPMF
Autorizao e funcionamento de estabelecimentos de
13/1996 Legislativo
seguro, resseguro, previdncia e capitalizao.
Regime do ensino mdio e fundamental, e forma de
14/1996 custeio entre os entes federativos Executivo

Criao, incorporao, fuso e desmembramento de


15/1996 municpios Legislativo

16/1997 Reeleio dos Chefes dos Poderes Executivos Legislativo


Fundo social de emergncia, repasse pela Unio de receita
17/1997 Executivo
tributria
18/1998 Regime constitucional dos militares Executivo
Regime geral da Administrao Pblica, normas dos
19/1998 servidores pblicos e agentes polticos, controle de Executivo
despesa e finanas pblicas, e custeio da atividade
20/1998 Reforma da Previdncia Executivo
Contribuio provisria sobre movimentao financeira
21/1999 Legislativo
CPMF
Juizado Especial Federal, Competncia dos Tribunais
22/1999 Executivo
Superiores
23/1999 Ministrio da Defesa Executivo
24/1999 Suprime Representao Classista na Justia do Trabalho Legislativo
25/2000 Limites das despesas do Poder Legislativo Municipal Legislativo
26/2000 Positivao do Direito de Moradia Legislativo
Desvinculao de impostos e contribuies sociais de
27/2000 _________505
competncia da Unio
28/2000 Prazo prescricional da execuo de crditos trabalhistas Legislativo
Recursos mnimos da receita fiscal manuteno do
29/2000 Legislativo
ensino e sade
30/2000 Precatrios Judiciais Legislativo
31/2000 Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza
Legislativo
Exerccio da legislatura, Requisitos procedimentais da
32/2001 Medida Provisria, Competncia Constitucional do Legislativo
Presidente da Repblica
33/2001 Reforma Tributria Legislativo
34/2001 Cumulao de cargos na rea da sade Legislativo
35/2001 Imunidade Parlamentar Legislativo
Participao de pessoas jurdicas no capital social de
36/2002 empresas jornalsticas, de radiodifuso sonora e de sons e Legislativo
imagens
37/2002 Precatrio Judicial e Prorrogao da CPMF Executivo
38/2002 Incorporao Unio de Policiais Militares de Rondnia Executivo
Contribuio para o custeio do servio de iluminao
39/2002 Legislativo
pblica nos Municpios e no Distrito Federal

505
No se logrou obter informao sobre a iniciativa dessa emenda.
237

40/2002 Sistema Financeiro Legislativo


41/2003 Reforma da Previdncia Executivo
42/2003 Altera o Sistema Tributrio Executivo
Aplicao de recursos na irrigao das Centro-Oeste e
43/2004 Legislativo
Nordeste
44/2004 Altera o Sistema Tributrio Executivo
45/2004 Reforma do Judicirio Legislativo
46/2005 Bens pblicos Legislativo
47/2005 Reforma da Previdncia Legislativo
48/2005 Plano Nacional de Cultura Legislativo
Monoplio, produo, comrcio e uso de radioistopos
49/2006 Legislativo
para uso mdico, agrcola e industrial
Recesso parlamentar e Convocao Extraordinria do
50/2006 Legislativo
Congresso Nacional
51/2006 Contratao de Pessoal e Sistema nico de Sade Legislativo
52/2006 Disciplina das Coligaes Eleitorais Legislativo
Destinao de receita para a manuteno da educao
53/2006 Legislativo
fundamental, valorizao do magistrio
Registro nos Consulados de brasileiros nascidos no
54/2007 Legislativo
estrangeiro
Fundo de Participao dos Municpios e recursos da
55/2007 Executivo
Unio
Desvinculao de receita de impostos e contribuies
56/2007 Executivo
sociais recolhidas pela Unio
Emr 1/1994 Fundo Social de Emergncia Legislativo

Convocao pela Cmara dos Deputados e pelo Senado


Emr 2/1994 Federal de Ministros de Estado e outras autoridades Legislativo
subordinadas Presidncia.
Emr 3/1994 Direitos de Nacionalidade Legislativo
Emr 4/1994 Inelegibilidades Legislativo
Emr 5/1994 Durao do Mandato Presidencial Legislativo
Emr 6/1994 Renncia de Parlamentar Legislativo
DL 186/2008 Aprovao da Conveno sobre Direitos das Pessoas com
(art. 5, Deficincia
Quadro 1: Autoria das Propostas de Emenda Constituio de 1998 e os principais assuntos alterados506

Da a anlise do Quadro I podem ser extradas diversas ilaes. A primeira


delas que o esforo empreendido no guardou um projeto coerente, sistemtico e global.
A mudana freqente produziu-se, muitas vezes, por casusmos ou por necessidades
emergenciais do Estado. Como exemplo do que se afirma: a emenda da reeleio (Emenda
n 16/1997) e as da prorrogao da CPFM. Mesmo em reformas mais amplas, com

506
As informaes foram obtidas em: BRASIL. Senado Federal. BRASIL. Senado Federal. S!CON:
Sistema de Informaes do Congresso Nacional. Disponvel em: < http://www6.senado.gov.br/sicon/
PreparaPesquisaLegislacao.action >. Acesso em: 03 dez. 2008. s 15: 37 h.
238

identificvel sentido programtico, a direo impressa foi ulteriormente comprometida


com novos acrscimos, supresses ou retificaes. No incomum encontrar dispositivo
constitucional alterado mais de uma vez.507Em resumo, no conjunto das diversas emendas
difcil identificar uma linha norteadora que as conecte a um sentido maior.
A despeito da ausncia de um programa comum, Roger Stiefelmann Leal
classifica em duas as emendas que trataram das polticas sociais: a) aquelas que
abrandaram a disciplina da Constituio, o que possibilitou maior liberdade aos poderes
constitudos para atuar no domnio econmico e social; b) aquelas outras que
redirecionaram a opo constitucional, mas mantendo-a minudente em outra direo ou
com novos fins.508 Nada obstante, ao lado dessas existem outras, de uma riqueza tipolgica
de difcil investigao do trao de identidade, a no ser o seu carter pontual e casustico.
Assim, como classificar a Emenda da reeleio do Chefe do Executivo (Emenda n 16/97),
a que positivou o direito de moradia (Emenda n 26/2000), o prazo prescricional da
execuo do crdito trabalhista (Emenda 28/2000), o da incorporao Unio dos policiais
militares do antigo territrio de Rondnia (Emenda 38/2002) ou da previso do registro de
brasileiros nascidos no estrangeiro em Consulado no exterior (Emenda n 54/2007)? Para
essas, o princpio subjacente no foi um projeto preordenado de abertura ou
redirecionamento, mas a no compreenso da importncia que deve ser consagrada s
normas constitucionais. Incompreenso que permitiu terem sido modeladas como um
boneco de cera diante das mais variadas contingncias. Por isso, h emendas de abertura
e de redirecionamento, ao lado dessas, uma terceira classe ampla, e no acomodvel a essa
primeira categoria.
A segunda constatao que a maior parte das emendas foram propostas
pelo prprio Legislativo. Aquelas apresentadas nos termos do art. 60 da CF/88 esto na
proporo de vinte oferecidas pelo Executivo, para trinta e seis pelo Legislativo. Ocorre
que esses dados devem ser lidos com algumas ressalvas. Primeiro porque vinte emendas
em um universo de cinqenta e seis no um nmero desprezvel, mas ocupa um espao
digno de meno. Segundo, que muito embora os nmeros formais indiquem um primado
do Legislativo, esse primado de aparncias, pois manifesto que as matrias veiculadas

507
Por exemplo, o art. 167, inciso IV da CF/88 foi alterado inicialmente pela Emenda n 3/93, depois pela de
n 29/2000, e por ltimo, pela de n 42/2003.
508
LEAL, Roger Stiefelmann. Pluralismo, polticas pblicas e a Constituio de 1988: consideraes
sobre a prxis constitucional brasileira 20 anos depois. In MORAES, Alexandre de [Coord.]. Os 20 anos
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Atlas, 2009. p.93.
239

tiveram ntido interesse do Executivo.509 Como j foi antes apontado, o primado do


Executivo sobre o Legislativo, em especial no Estado Social de Direito fato
incontroverso, a ponto de alguns vaticinarem uma [...]dormncia parlamentar, sob o
comando camuflado ou no do Executivo, o que faz com que permanea [...] o
espectador diante de um verdadeiro bloco Executivo/Legislativo, a comandar o
estabelecimento das polticas pblicas [...](grifado no original).510 que

[...]esse Executivo, centro do Poder real nos Estados modernos, no


executivo seno no nome. Na verdade, ele o governo. Sua funo essencial a
que os italianos denominam de indirizzo poltico, ou seja, de guia da
atuao do Estado e da sociedade em vista do bem comum [...]
[...] este realmente que tem em mos no s a fora poltica, pois rene a
cpula do partido ou coligao majoritria, mas tambm as tarefas de que espera
o povo a felicidade na Terra.511

Pois bem, admitida essa premissa, constate-se que a maioria das Emendas
teve por objeto questes que direta ou indiretamente se conectavam com questes de
governabilidade, o que tambm faz crer um interesse manifesto do Executivo. Por essas
consideraes, o quadro acima no pode ser lido literalmente, mas admite a hiptese de
que em grande parte das Emendas aprovadas, em especial as pertinentes governabilidade,
expressamente ou implicitamente, o impulso legiferante esteve a cargo do Chefe do
Executivo.
Por ltimo, para as consideraes finais dessa seo, cabe lembrar uma
classificao j consolidada na doutrina, que diferencia as normas constitucionais em
materialmente e formalmente constitucionais, ou seja, em Constituio formal e material.
So normas materialmente constitucionais as que pelo contedo se relacionam diretamente
com a forma de Estado, a forma de governo, o modo de aquisio, exerccio e perda do
poder, a estruturao dos rgos estatais e os seus limites de ao. J as normas
formalmente constitucionais so aquelas que recebem esse qualificativo por
compartilharem de um procedimento rgido de transformao, ainda que tratem de

509
Basta citar, uma outra vez, a Emenda da Reeleio (Emenda n 16/97), ou as Emendas da CPMF
(Emendas n 3/93,12/1996, 21/1999), ou as que tocaram de uma forma ou outra no Sistema Tributrio, na
Administrao Pblica e na Previdncia Social, e na forma de arrecadao de receita (Emendas n 27/2000,
33/2001, 41/2003 e 47/2005) para se concluir que todas tiveram ntido interesse do Executivo. O interesse
constatado, por sua vez, faz crer na ocorrncia de ingerncia direta ou indireta desse ltimo poder na
propositura, tramitao e aprovao do resultado.
510
CAGGIANO, Mnica Herman. A emergncia do Poder Judicirio como contraponto ao bloco
monocolor Legislativo Executivoin MORAES, Alexandre de [Coord.]. p. 101.
511
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Constituio e Governabilidade: ensaio sobre a
(in)governabilidade brasileira. So Paulo: Saraiva, 1995. p.47-48.
240

qualquer outra matria.512 classificao que tem em conta a clssica diferenciao feita
por Carl Schmitt entre Constituio, identificada com as decises polticas fundamentais, e
leis constitucionais. Com efeito, para Schmitt a concepo de Constituio tem por
pressuposto um sentido material, consistente na deciso tomada sobre a particular forma de
expresso do Estado. Em outro sentido, as leis constitucionais tm por pressuposto uma
qualidade externa, ou seja, o procedimento rigoroso de elaborao. Enquanto o conceito
de Constituio, de deciso poltica fundamental imanente, o de Lei constitucional
aparente. Quando se funde a verdadeira Constituio em uma srie de leis constitucionais,
com caractersticas externas e acessrias, esvai-se todo o sentido concreto que aquela
poderia ter. Em pouco tempo, o que era importante e o que no era se assemelham,
dificultando que se estreme o que realmente relevante: [...] con tal formalizacin no
reciben carcter fundamental en ningn modo aquellas prescripciones particulares, sino, al
contrario, las autnticas prescripciones fundamentales son rebajadas al grado de detalles de
la ley constitucional.513
Do cotejo das mais distintas emendas, observa-se que o legislador
reformador no pretendeu inicialmente a mudana das regras materialmente
constitucionais. Verdade que essas foram alcanadas514 e diversos ttulos e captulos da
Constituio ilustram essa afirmao porm, as alteraes aconteceram de forma
indireta ou acessria. Em linhas gerais, as reformas seguiram a seguinte lgica, pretendeu-
se um fim e alcanou-se outro por necessidade, ou seja, ttulos e captulos que em uma
estrutura sistemtica implicavam-se com disposies de contedo diverso da organizao
do Estado, que era o objeto perseguido pelo Poder Reformador.
Poucas foram as reformas cujo fim primeiro foi a organizao poltica. Em
linhas gerais, foram as seguintes: a) Direito eleitoral e participao poltica (Emendas de n
2/92, 4/93, 52/2006 e Emenda de Reviso de n 4/94); b) Regime Federativo (Emendas n
15/1996); c) Organizao dos Poderes (Emendas n 1/92, 16/97, 22/1999, 24/1999,
25/2000, 32/2001, 35/2001, 45/2004, 50/2006 Emendas de Reviso de n 2/94, 5/94 e
6/94); Direitos de Nacionalidade (Emendas 54/2007 e Emr 3/1994). Quando comparada
com as demais, a proporo de um tero dessas, para dois teros das demais.

512
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 28 ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p.11-12.
513
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. op. cit. p.14.
514
Cf. Ttulo II: Captulos I, III, IV e V; Ttulo III: Captulos I, II, III, IV, V e VI; Ttulo IV: Captulos I, II e
III, todos da CF/88.
241

Essa constatao desafia uma afirmao comum, a de que a prxis


reformadora fez uma Constituio diferente daquela promulgada em 1988. Com efeito,
trata-se de uma meia verdade. Isso porque as normas materialmente constitucionais
permanecem ntegras em suas linhas gerais. Ainda remanescem os princpios cardeais da
forma de estado federativa. As mudanas aplicadas aos poderes Legislativo e Executivo
foram pontuais. No tiveram amplitude para comprometer o Princpio da Separao de
Poderes. Mesmo quando o tema tratado o Poder Judicirio, as diferentes emendas no
desviaram ou restringiram o sentido originrio da Constituio. Inicialmente j se apontava
para a ampliao de uma Jurisdio Constitucional concentrada e abstrata. As reformas
deram suporte a essa tendncia. O Conselho Nacional de Justia no restringiu a
independncia do Judicirio, porque organizado como um de seus rgos, com a
participao majoritria de membros desse mesmo poder. Ainda no se logrou uma
reforma no sistema poltico, envolvendo matria partidria. Os direitos e garantias
individuais no sofreram ameaa ao seu regime jurdico.
Isso produz uma nica concluso: o nmero excessivo de reformas gerou
uma instabilidade normativa na aparncia, mas no na essncia. O ncleo essencial da
Constituio restou preservado, a opo poltica do constituinte indene. Logo, nos termos
da concepo antes firmada, a instabilidade da Constituio de 1988 de superfcie, no de
fundo. bvio que isso tem conseqncias e comprometimentos a serem tratados nas
sees que se seguem. Porm, a crise vivenciada, por no ser de fundo, pode ser superada
pela adoo de medidas que tragam a Constituio a um regime de estabilidade, segurana
e previsibilidade.

5.6 Constituio de 1988: as razes da instabilidade normativa

Como antes se discorreu, a instabilidade da Constituio de 1988 uma


crise de superfcie, no de essncia. De qualquer forma, uma crise e compromete a sua
efetividade e funcionalidade, razo que se exige a exposio de suas causas.
Limitando a anlise ao texto da Constituio possvel encontrar duas
causas. Uma de natureza estrutural e outra de fundo ideolgico, que se refere ao modelo
constitucional.
Por causas estruturais compreendam-se aquelas pertinentes ordenao,
sistematizao e disposio do texto da Constituio. Quando se empreende uma
242

aproximao do texto elaborado em 1988 observa-se um desprezo pela melhor tcnica. Em


detrimento de uma ordenao principiolgica, da positivao de princpios genricos que
permitiriam uma abertura para a concreo pela via legislativa e judicial, preferiu-se um
texto detalhista e circunstancial, o que dificulta sobremaneira a tarefa de acomodao e
dilogo da Constituio com a realidade normada.
Lembrou-se, nessa tese, o pensamento de Konrad Hesse para demonstrar
que as Constituies necessitam de um exato equilbrio entre mudana e estabilidade. Para
tanto, muito embora se recomende um marco regulatrio adequado e minucioso para as
normas de organizao poltica, o mesmo no se diga para as de ordem social e econmica.
Dispondo sobre a tcnica das disposies constitucionais ensina que:

Abstradas as disposies de ndole tcnico-organizatria, ela deve limitar-se, se


possvel ao estabelecimento de poucos princpios fundamentais, cujo contedo
especfico, ainda que apresente caractersticas novas em virtude das cleres
mudanas na realidade scio-poltica, mostre-se em condies de ser
desenvolvido. A constitucionalizao de interesses momentneos ou
particulares exige, em contrapartida, uma constante reviso constitucional, com a
inevitvel desvalorizao da fora normativa da Constituio.515

Ora, em realidade, isso se passou com a Constituio de 1988, marcada em


grande parte pela abundncia de regras concretas, muitas vezes em detrimento de uma
disciplina principiolgica que permitiria a sua concretizao pelo Legislativo e pelo
Judicirio. Como a disciplina preponderante por meio de regras em parcela
considervel das matrias constitucionalizadas os rgos legislativo e judicirio
permanecem vinculados, sem margem para discricionariedade no cumprimento do
mandamento normativo. No dispondo de espao para uma concretizao que permita
apreender com a fora dos fatos, dialogar com a realidade normada, a Constituio
apresenta-se em constante tenso. A nica sada passa obrigatoriamente pela sua reforma.
a nica forma de garantir sua funcionalidade, sem o perigo de um anacronismo ou de um
envelhecimento rpido, a exigir a ruptura constitucional. Canotilho j advertiu sobre os
perigos de uma Constituio de regras ou com a preponderncia de regras em detrimento
de princpios.

Um modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a


um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina
legislativa exaustiva e completa legalismo - do mundo e da vida, fixando, em
termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas. Conseguir-
se-a um sistema de segurana, mas no haveria qualquer espao livre para a

515
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. op. cit. p.21.
243

complementao e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que


necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de
regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do
balanceamento dos valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta.
Corresponderia a uma organizao poltica monodimensional (Zagrebelsky).516

Ainda, entre as causas estruturais est a coexistncia no texto constitucional


de matrias sem a importncia para uma supralegalidade. Antes mesmo da convocao da
constituinte, quando da Comisso de Assuntos Constitucionais, Miguel Reale desvinculou-
se de uma reunio porque seus integrantes travavam debates estreis, sobre matrias sem
prestgio para serem inseridas em um texto constitucional.517 Na Constituinte a falta de um
projeto claro, os percalos regimentais, a falta de apuro tcnico dos constituintes, e a
percepo equivocada de que a Constituio seria a soluo para a profunda crise que
assolava a sociedade brasileira, fizeram com que matrias menores alassem a estatura
constitucional. Quando isso ocorre, nos termos dos dizeres de Schmitt518, no a
Constituio que a acaba conferindo prestgio ao que trivial, mas so as matrias triviais
que banalizam a Constituio. Logo, tudo passa a ser questo constitucional. O que
efmero por essncia, no obtm perenidade pela forma, mas compromete a permanncia
do que deve por natureza ser estvel.
Quando se coteja essa afirmativa, com as inconstncias da prxis
constitucional, diversos exemplos assomam. Um deles recorrente, e se refere aos Atos
das Disposies Transitrias. Os Atos das Disposies Transitrias, por natureza, so
disposies temporrias. Positivadas para viger por perodo certo de tempo, o suficiente
para regrar as situaes efmeras, surgidas quando da passagem de uma ordem
constitucional anterior para uma posterior. Por consistirem em disposies passageiras,
incontestavelmente pode-se concluir pela sua inferioridade axiolgica quanto a outras de
mesma hierarquia normativa. Ocorre que esse ttulo, que deveria ser breve por conter
normas passageiras, pujante em disposies. Na verdade o maior nmero de
disposies transitrias de toda a histria constitucional brasileira, ou seja, quase uma
centena de artigos, para oito deles na Constituio de 1891, vinte e seis na de 1934, doze
na de 1937, trinta e seis na de 1946, dezesseis na de 1967 e trinta e seis na emenda n
1/1969. Isso aconteceu porque foi nesse ttulo que o constituinte originrio inseriu toda e
qualquer matria, por mais corriqueira que fosse. Curiosamente, fora um dos ttulos que

516
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. op. cit. p. 1148.
517
Cf. p.209.
518
Cf. p.237.
244

mais sofreu emendas, estando em constante reconstruo. Em vinte anos de vigncia foi
dezenove vezes modificado.
Em resumo, por causas formais ou estruturais da instabilidade normativa da
Constituio de 1988 devem ser compreendidas: a) o texto analtico; b) o excesso de
normas concretas; c) a constitucionalizao excessiva de contedo no essencialmente
constitucional.
Todavia, h as causas pertinentes ao modelo.
Nessa questo, particularmente conta-se ainda com um recorrente dilema,
que conduz a ineficcia de nossas normas e instituies e seu significativo desprestgio.
problema que se compartilha com outras naes da Amrica Latina, resultado de nossa
subservincia mental.

Nestes povos, presos imitao e aos emprstimos (o que, alis, tambm um


trao da sua cultura), os Cdigos e as Constituies, como tudo mais, so
decretados sem a menor indagao, da parte dos seus elaboradores, das
condies culturais do povo, sem se preocuparem com ele. Quando tratam de
organizar um regime constitucional, uma Charta para as suas atividades
polticas, no que eles menos pensam justamente em si mesmos nos seus
costumes, nas suas tradies, nos seus modos vernculos de comportamento no
setor das instituies polticas519.

Essa observao calha, quando se constata que o modelo de Constituio


adotado em 1988 teve forte influncia, seno cpia, da Constituio Portuguesa.520
Ocorre que a Constituio de 1976 foi promulgada aps uma revoluo, que
pretendia alterar as bases do sistema de produo portugus, criando uma ordem
econmica socialista. Com efeito, sua promulgao se deu aps um vitorioso movimento
revolucionrio conduzido pelo Exrcito. No episdio, conhecido como Revoluo dos
Cravos, o Movimento das Foras Armadas (MFA) derrubou o governo do Primeiro
Ministro Marcelo Caetano. Sendo revoluo de cunho socialista iria ditar o padro da
futura Constituio de 1976. Assim, que a Constituio de 1976 estabelecia a
transformao das relaes de produo e de acumulao capitalista. Fazia-o no s por
meio de normas programticas, como por medidas concretas, a exemplo das
nacionalizaes de empresas e expropriaes sem indenizaes. Politicamente isso seria
feito de forma democrtica, por meio de uma transio pacfica e pluralista, de forma

519
VIANNA, Oliveira. Instituies Polticas Brasileiras: fundamentos sociais do Estado (Direito Pblico
e Cultura). 3ed. Rio de Janeiro: Record, 1974. v.1. p.84.
520
Cf. TAVARES, Ana Lcia de Lyra. A Constituio de 1988: subsdios para os comparatistas. Revista
de Informao Legislativa, ano 28, n 109, p. 71-108, jan/mar 1991.
245

gradual Para isso, havia a necessidade de constitucionalizar a revoluo, e empreender as


mudanas sociais e econmicas pelo Direito.521
Na verdade, a Constituio Portuguesa positivava em normas teoria
desenvolvida anteriormente por Herman Heller e Elas Dias. Sob a gide da Constituio
de Weimar, Heller entendia ser possvel democraticamente transformar a ordem econmica
capitalista e instaurar uma ordem econmica socialista. Sendo um reformista, propunha
atingir o Socialismo por meio do Estado de Direito, pela via Democrtica. Para o autor o
mrito do marxismo tinha sido fornecer uma viso total do fenmeno poltico, contra as
tentativas liberais de isolar Estado da sociedade, tornando-o um ente abstrato, sem vnculo
com a realidade. Mas, em compensao, o Estado no o resultado exclusivo de foras
econmicas, mas produto de uma totalidade social. Dessa feita, em oposio ao marxismo
ortodoxo, insistia que a luta de classes serviria para transform-lo, no aniquil-lo. Sua
proposta era permitir a luta de classes em uma organizao constitucional, que Weimar
proporcionava, objetivando ao final a transformao emancipadora e a eliminao no do
Estado, mas da existncia de classes.522 Revisitando a teoria de Heller, em texto que se
tornou clebre, Elas Dias props o mesmo, cunhando a expresso Estado de Direito
Democrtico, que seria positivada na Constituio Portuguesa em seu artigo 2. 523
Tendo em vista a peculiaridade daquele momento nos dizeres de seus
orgulhosos revolucionrios, tratava-se da ltima e mais recente revoluo socialista do
continente Europeu a Constituio Portuguesa de 1976 contou com uma original
justificativa terica. Trata-se da concepo de Constituio Dirigente produzida por Jos
Joaquim Gomes Canotilho. Sua tese de doutorado foi produzida em um perodo que
segundo palavras do prprio autor: [...] fornecia o pretexto constituinte para novos textos
constitucionais narrativamente emancipatrios.524
Constituio Dirigente foi termo primeiramente empregado por Peter
Lerche, que identificava quatro partes nos modelos constitucionais clssicos: a) linhas de
direo constitucional; b) dispositivos que estabelecem fins; c) direitos, garantias e
competncias; d) normas de princpio. A esses elementos, as Constituies modernas
trouxeram um quinto tipo, que tem a natureza de imposio legiferante ao legislador. Essas
521
Sobre a histria e caractersticas da Constituio Portuguesa Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito
Constitucional. 6 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. V.1. p.325-413.
522
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e Estado de Exceo Permanente Atualidade de Weimar, Rio
de Janeiro: Azougue Editoral, 2004. pg. 107-148. Cf igualmente: HELLER, Hermann. Dmocratie
Politique et Homognite Sociale (1928) Revue Cits n 6. Paris: PUF, abril de 2001. p.199-211.
523
DAS, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. 9 ed. Madrid: Taurus, 1998.
524
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Prefcio. In: . Constituio Dirigente e Vinculao do
Legislador. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p.6.
246

imposies, a que o autor viria chamar de Constituio Dirigente, vinculam o rgo


legiferante, ainda que lhe deixe um espao de discricionariedade para atualizar a
Constituio. Essa categoria vinculante foi apropriada por Canotilho, que a aplicou para
todo o texto constitucional, fazendo com que por meio da vinculao do legislador, fosse
possvel dar operacionalidade a um contedo legitimador e de transformao social.525
Segundo Canotilho, mesmo que Peter Lerche tivesse trazido discusso a
existncia de normas que impem tarefas ao legislador, deixou outro campo a ser
investigado, ou seja, a dimenso dessa diretividade: possvel deixar ao legislativo campo
aberto para o exerccio de sua discricionariedade, ou ao contrrio, h possibilidade de uma
construo terica que possibilite a restrio da liberdade do legislador?526
Canotilho respondeu afirmativamente a essa pergunta.
Sua proposta vincular de forma intencional e explcita a discricionariedade
da esfera poltica. Para racionalizao da poltica a Constituio serve como anteparo
material e legitimador, prestando-se como seu fundamento. Da que o telos da Constituio
Dirigente no se circunscreve a uma Carta que se contenta a regular a edio das decises
polticas, mas sim, e principalmente em fornecer apoio para uma fundamentao material
da ordem poltico-social.527
Ora, mas se a Constituio Dirigente presta-se a restringir o espao material
da poltica, a vincular o legislador, qual o fim que a inspira, de que maneira essa
transformao operacionalizada?
Na concepo do autor, a Constituio no simplesmente a planificao
constitucional que estabelece fins porm no disciplina as conseqncias de seu
descumprimento ou a regulao do processo poltico. A Constituio dirigente o
instrumento de transformao social por meio de normas impositivas:

[...]esta pressupe uma filosofia de aco, ou seja, um accionalismo que se dirige


produo, reproduo e alterao da sociedade (que no se descortina
nas teorias positivas em geral). precisamente este programa de ao
constitucional (este activismo diria Popper) que, a nvel jurdico-constitucional,
levanta toda a problemtica das imposies legiferantes e do bloco constitucional
dirigente.528

525
Cf. BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio in SOUZA
NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da Poltica no Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2003. p. 33-37.
526
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um
Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. In. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So
Paulo: RT, abril-junho 1996. n.15.p.11
527
Ibid. p.157.
528
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. op. cit.p.458.
247

Por essa concepo, o legislador est adstrito aos mandamentos


constitucionais, inclusive quanto convenincia e oportunidade de cumprir a Constituio.
Logo, as tarefas e fins positivados no so mais questes de convenincia e oportunidade,
mas sim imposies a conformar a ao do legislador. bvio que h ainda espao para a
discricionariedade legislativa, mas essa est restrita ao seu grau mximo. Ilustrativo do que
se afirma a preocupao do autor em transportar para a discricionariedade legislativa os
ganhos doutrinrios no campo da discricionariedade administrativa. A experincia
constitucional e os dados empricos da legislao infraconstitucional conduzem
necessidade de se delimitar a esfera de discricionariedade dos atos polticos e legiferantes,
assim como se fez no mbito administrativo. Com as reservas feitas, no h diferena de
essncia entre a vinculao do legislador Constituio, e a do administrador lei, to
somente uma diversidade de graus.529
Nesse esforo de limitao da esfera da discricionariedade cabe at mesmo
limitar o plano de governo. Para justificar isso, o autor insiste que no h de se confundir o
plano de governo constitucional, com o plano de governo partidrio e eleitoral. O primeiro
no assume linhas casusticas, mas sim uma previso abstrata concretizao por meio de
diretivas constitucionais.530
A Constituio Portuguesa de 1976 e sua ideologia subjacente devem ser
lidas juntamente com a teoria da Constituio Dirigente. Foi a ltima inspirada pela
proposta de mudana social positivada por aquela, produzida como sua justificativa
terica. A teoria da Constituio Dirigente, como redigida, realmente no expressa uma
opo ideolgica socializante, como se defende o autor531. Entretanto, como foi produo
terica provinda e voltada para a Constituio de 1976, ou ao menos, elaborada sob o
influxo daquele momento todo especial, a matiz ideolgica daquela no pode ser dela
desvinculada.
Todavia, a Constituio Portuguesa foi totalmente reformulada em mais de
trs dcadas, e o terico da Constituio Dirigente retratou-se de sua concepo. Com
efeito:

[...] Na primeira reviso da Constituio lusa em 1982, conquanto ainda se fale


na transio para o socialismo, o objetivo passa a ser a democracia econmica e
no a primazia do proletariado. Na segunda reviso de 1989, desaparece

529
Ibid. pp.174-175
530
Ibid. p.469.
531
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um
Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. op. cit. p. 11.
248

inteiramente a meno ao socialismo. Fala-se apenas no Estado Democrtico de


Direito, baseado no pluralismo de expresso.
Evoluo comparvel ocorreu no tocante ao tema estatizao. Segundo a
Constituio dos Cravos, a lei poderia expropriar latifundirios, grandes
proprietrios ou acionistas, sem qualquer indenizao. Na reviso de 1982, a lei
fixaria os critrios de indenizao. Na de 1989, garante-se a coexistncia de trs
setores o pblico, o privado e o cooperativo e aparece pela primeira vez a
palavra mgica reprivatizao.532

O autor da concepo da Constituio dirigente, nas mais diferentes


oportunidades, tem se referido sua obra e se retratado de forma expressa do que escreveu,
ou ao menos, procura demonstrar que fora o pensamento marcadamente datado, e que por
isso no tem utilidade no mundo hodierno.
Essa reviso de seu pensamento no recente, e em 1996 esboou os seus
contornos, ao lembrar a histria da mulher serva da Trcia. Estava Tales de Mileto a
vislumbrar estrelas, quando ao no reparar nas cercanias, descuidou-se e caiu em poo. Foi
socorrido por uma serva Trcia, que no conteve o riso irnico:

Durante muito tempo esta queda e este riso tiveram um relevante significado
cultural: o descrdito dos tericos de dos construtores de utopias,
acrescentamos ns mais prestos a captar o mundo das estrelas do que a olhar
para as coisas da terra. O trgico da queda no estar, hoje, s na incapacidade
de os mira-estrelas assentarem os ps no cho e tentarem compreender as
armadilhas da praxis. Mais do que isso: o ruir dos muros revelou com estrondo
que a queda no tinha sequer a grandeza do pecado. O poo onde se caiu no
uma cisterna em que a gua brota cristalina das profundezas da terra, antes se
reduz a uma simples cova, a um fosso banal, lamacento e sem fundura. O riso
irnico da serva trcia esse transmuta-se em escrneo de multides, e o olhar
para longe fica prisioneiro da fragilidade de um cho aberto a terramotos.(sic) 533

E, de forma mais incisiva e clara, em debate com juristas brasileiros, admite


a morte da Constituio Dirigente enquanto proposta global de modificao social, muito
embora defenda a permanncia de alguns aspectos da teoria da diretividade e da vinculao
do legislador :
Quer queiramos quer no, quanto a essa Constituio dirigente temos de ser
humildes e dizer que ela acabou. Mas isto no pode significar que no
sobrevivam algumas dimenses importantes da programaticidade constitucional
e do dirigismo constitucional
[...] posso estar aberto a outros modos de concretizao e de legalizao do
dirigismo constitucional, mas no estou aberto, de forma alguma, liquidao
destas dimenses existenciais que esto subjacentes directividade
constitucional. Concordo que devemos ver o que, histrica e culturalmente,
originou este carcter dirigente. Penso que o desafio da Constituinte dirigente

532
CAMPOS, Roberto. O sculo esquisito. Apud. PRADO, Ney. A Constituio de 1988: alguns
equvocos de origem. in MARTINS, Ives Gandra et REZEK, Francisco. Constituio Federal: avanos,
contribuies e modificaes no processo democrtico brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2008.p.41.
533
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou Romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um
Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. op. cit. p. 8.
249

no o de torn-la rgida, devendo admitir-se que ela pode ser modulada de


outra maneira, de acordo com as evolues e as inovaes (grifo nosso).534

Resumindo, para o autor encontra-se acabado o carter revolucionrio de


transformao econmica e social inerente ao conceito de Constituio Dirigente.
Entretanto, a programaticidade constitucional e a vinculao do legislador, para
sobrevivncia, exigem que se flexibilize o texto constitucional, desonerando parte de sua
carga imperativa. A sobrevivncia de dimenses dirigentes de algumas normas idia
antinmica de um projeto constitucional fechado e rgido. Uma flexibilidade maior a
forma de acomodao aos cmbios operados na economia e em outros setores sociais.
Apesar de a Constituio portuguesa ter sofrido diversas revises, de forma
a excluir as diferentes imposies constitucionais; a despeito do autor da concepo da
Constituio Dirigente ter feito reparos sua teoria; a Constituio Federal de 1988 ainda
apresenta imposies minudentes e vinculativas do legislador, e no so poucos os autores
que professam seu carter dirigente e vinculante. Logo, as diversas emendas no lograram
alterar o modelo constitucional estabelecido pelo constituinte originrio.
Por paradoxal que seja, a persistncia do mesmo modelo e a ausncia de
uma reforma que resolva a questo uma das causas do nmero constante de emendas.
Com efeito, o texto da Constituio ainda persiste densamente
programtico, com pretenses de vincular em limites estritos o rgo legiferante e o
exerccio da governabilidade, com o objetivo de empreender uma transformao social que
suprima as desigualdades de qualquer natureza. Por sua vez, para alcanar esse objetivo
foram escolhidas duas classes de imposies: a) normas programticas; b) imposies
constitucionais de natureza concreta, de cunho gerenciador de polticas pblicas. A
propsito, essa ltima opo foi exacerbada, descendo o constituinte a detalhes prprios da
legislao infraconstitucional.
Ora, uma frmula para dificultar a governabilidade a soma dos diversos
elementos da Constituio de 1988: a) um projeto vinculante de transformao social; b)
imposies normativas ao legislador ordinrio, com a previso de fins, tarefas e polticas
pblicas; c) sanes para o seu descumprimento; d) uma dificuldade qualificada para sua
modificao. Em pouco tempo o projeto constituinte se torna desatualizado em razo da
dinmica dos fatos a serem normados. Incapacitado o legislador de legiferar segundo as

534
Ibid. p.41
250

necessidades fticas em razo das imposies normativas volta-se contra o texto da


Constituio para libertar-se ou alterar a vinculao legislativa.
Dispondo a Constituio de 1988 de uma srie de imposies
constitucionais particulares vinculativas do legislador, no contando esse com outro
mecanismo para permitir a conduo dos negcios de Estado, no fez outra coisa que no a
alterar o texto constitucional. Como o texto somente prev a reforma por meio de emenda
geralmente exercida de forma particularizada, haja vista que os projetos globais no
gozam das maiorias necessrias para aprovao o legislador lanou-se a governar
alterando a Constituio. Na verdade, a governabilidade e a execuo de polticas pblicas
que eram deixadas para o mbito legislativo, na experincia constitucional de 1988
resolvida na Constituio. Do governo das leis, passou-se ao governo das emendas. Nesse
sentido:

[...] passa a Constituio a ser, em substituio lei, o principal locus normativo


das polticas pblicas de maior relevo (previdncia, sade, educao, assistncia
etc.). Da mesma forma, configura base normativa dos mais significativos
compromissos internacionais e de inmeras imposies normativas de direito
ordinrio expressamente positivadas ou inferidas de princpios de ampla textura
que como regra admitem vrias solues de determinao, concretizao e
acomodao em face dos demais preceitos que a integram. Desse modo, a
Constituio vem assumindo gradualmente tarefas que, outrora, cabiam
legislao. Submete, assim, o direito constitucional a um processo de
ordinarizao, com graves reflexos em vrios setores do Estado e da
sociedade. Por conseguinte, relega a lei ao cumprimento de funes de natureza
complementar, assessria, equiparvel, em alguma medida, aos regulamentos
executivos.

Por fim, as reformas foram executadas sem um projeto claro e global do que
se pretendia, nica forma de se livrar das imposies constitucionais e permitir uma
eficcia operativa da Constituio. Tambm, as reformas freqentes criaram a falsa idia
de uma soluo fcil e factvel para todos os problemas do Estado e da sociedade,
engendrando sempre a possibilidade de uma nova reforma para os problemas surgidos e a
surgir.
Isso banalizou a Constituio, tornando-a desprestigiada, permitindo que se
sucedam os projetos de emendas e que qualquer problema poltico, social ou econmico
seja um problema de mudana constitucional, o que logicamente compromete a
funcionalidade do princpio da Supremacia Constitucional.
Ora, sem a eliminao das causas, as reformas persistiro. Mister que se
descumpra quais so as conseqncias dessa prtica e se so danosas para recomendar uma
soluo.
251

5.7 Conseqncias da Instabilidade Normativa

O problema, ora colocado, saber quais so as conseqncias da


instabilidade j demonstrada. Existe uma conseqncia nociva na persistncia das
reformas? As reformas constantes afetam a funcionalidade da Constituio?
O pressuposto para a resposta a estas questes a lembrana que nas
Constituies Rgidas as reformas formais so a exceo, no a regra. Logo, mudanas
freqentes, ainda que no comprometam o seu ncleo central, nunca podem ser
interpretadas como aparncia de uma natural funcionalidade. Ao menos nas Constituies
rgidas, as reformas freqentes no se coadunam com sua essncia e sentido.

Las reformas constitucionales son absolutamente imprescindibles como


adaptaciones de la dinmica constitucional a las condiciones sociales en
constante cambio; pero cada uma de ellas es una intervencin, una operacin, en
un organismo viviente, y debe ser solamente efectuada con gran cuidado y
extremada reserva. Aunque la magia de la creacin constituiconal que existi en
el siglo XVIII haya desaparecido considerablemente, y auque la mitologia que
rodea a la Constitucin americana sea un fenmeno nico, que no se puede
alcanzar racionalmente, toda constitucin debe, por lo menos, tener para su
pueblo una validez superior a la del producto diario de sus ruedas legislativas.
Vista desde esta atalaya toda reforma constitucional, aunque sea de natureza
puramente tcnica y no afecte em absoluto a los intereses del pueblo
propiamente dichos, significa una depreciacon de lo que podra designar como
el sentimento constitucional de un pueblo. Reformas constitucionales
emprendidas por razones oportunistas para facilitar la gestin poltica
desvalorizan el sentimento constitucional.535

Em resumo, as reformas freqentes, por mais incuas que possam ser,


abalam o sentimento constitucional.
O sentimento constitucional no fcil de definir, porque escapa ao
racionalismo lgico prprio das construes jurdicas. No est no plano lgico, mas no
irracionalismo da psicologia das massas. De qualquer forma, sua existncia comprovada.
Em grande parte a fora da dinmica constitucional, que a mantm em constante
funcionalidade. o elemento sutil de aderncia, psicolgico por natureza, que justifica a
compreenso do princpio da supremacia constitucional.
Pablo Lucas Verd, firmado em ensinamento de Pellegrino Rossi, lembra
que o sentimento constitucional o liame moral entre as instituies e os homens. Seu
papel de aderncia indiscutvel. Quando falha o sentimento constitucional, a
conseqncia imediata que se perde o sentido de segurana e regularidade, deixa de

535
LOEWENSTEIN, Karl. op. cit. p.199.
252

existir cuidado na defesa da ordem estabelecida, desaparece o esprito de continuidade nas


reformas.536

[...] sentimento constitucional consiste na adeso interna s normas e instituies


fundamentais de um pas, experimentada com intensidade mais ou menos
consciente porque estima-se (sem que seja necessrio um conhecimento exato de
suas peculiaridades e funcionamento) que so boas e convenientes para a
integrao, manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia. 537

Ocorre que esse sentimento de adeso constitucional se expressa na crena


da estabilidade e da segurana de suas normas. Quando as mudanas so freqentes, o
sentimento suscitado, ainda que irracional, de descumprimento da Constituio. Com
efeito, se a Constituio rgida e formalizada para no sofrer mudanas freqentes, mas
a despeito da formalizao as reformas acontecem, em ritmo acelerado, a leitura sugerida
que a Constituio est sendo fraudada ou desrespeitada. um sentimento qualificado
porque atinge a finalidade da prpria Constituio. No se esquea que um de seus tlos, a
despeito de no ser o nico, a obteno da estabilidade. Quando as reformas se sucedem,
o sentido de desrespeito, porque a estabilidade que no preservada.
No sendo atingida a estabilidade, a Constituio resta descumprida e o seu
descumprimento uma forma de violao. Sendo violada, e no sendo reprimido o ilcito,
ou seja, evitadas novas reformas, o sentimento constitucional em princpio justo e
propiciador de seu respeito e adeso, transmuta-se em sinal inverso, passando a
Constituio a ser desprestigiada. H, nesse caso, a desvalorizao da Constituio.
O desprestgio no deixa de ser um desvalor sem conseqncia, uma vez
que permitir novas reformas, em uma crise de auto-referncia. Efetivamente, a partir de
seu desprestgio e percepo como algo menor, como uma norma banal, no existiro
entraves banalizao das reformas.
No caso da Constituio de 1988, as reformas promulgadas at o momento
esto longe de um fim, principalmente, porque o seu desprestgio parece j instalado e
percebido. Provam-no as diversas emendas e propostas, em face das situaes mais
comezinhas possveis.
O problema que remanesce, ento, se h necessidade de recuperar o
sentimento constitucional ou o prestgio da Constituio. A resposta afirmativa. A
recuperao do prestgio da Constituio permitir uma funcionalidade adequada, com

536
VERD, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximao ao estudo do sentir constitucional
como modo de integrao poltica. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.71.
537
Ibid. p.75
253

maior eficcia para suas normas, como afastar um perigo real: que a banalizao das
reformas, banalize as regras materialmente constitucionais. Com efeito, at o momento
presente as regras materialmente constitucionais no foram comprometidas. Todavia,
estando a Constituio desprestigiada, h o perigo efetivo de se alterarem disposies
fulcrais organizao do Estado como o Princpio do Estado de Direito, da Separao
de Poderes, o sufrgio universal, etc. e que a sociedade civil aptica no repila essa
grande ofensa ao Direito. Em resumo, a supresso das reformas freqentes tem por fim a
recuperao do sentimento de prestgio da Constituio, e a recuperao desse sentimento,
por sua vez, a garantia de que o ncleo essencial das regras materialmente constitucionais
ser preservado tal qual positivado pelo constituinte originrio. A recuperao do prestgio
da Constituio a garantia de preservao da prpria Constituio.

5.8 Proposta de correo da Instabilidade

Um estudo sobre a estabilidade na Constituio de 1988 no estaria


completo sem uma proposta de correo da crise apontada.
O processo de reformas a consistir em uma instabilidade tambm
experimentado pela Constituio Portuguesa. Quantitativamente, o nmero de revises
menor do que o de emendas Constituio de 1988. Mas, de outro lado, a alterao foi
profunda e ampla naquela e pontual nessa. Com a ressalva das diferenas, o que releva
notar que as revises na Constituio portuguesa so lidas com estranheza.
Impende transcrever trecho de obra, elucidativo que sobre o tema que ora se enfrenta.

Na prtica, certo, o elevado grau de rigidez constitucional no tem impedido o


frenesim constitucional. neste contexto e para limitar o frenesim que invade
os partidos e a comunicao social ciclicamente, de cinco em cinco anos, com
poucos resultados que, na doutrina, algumas vozes advogam a consagrao de
solues que restrinjam o recurso ao instrumento de reviso constitucional. Jorge
Miranda, por exemplo, defende a consagrao, por um lado, da regra de que a
reviso pode ser desencadeada a qualquer momento, contando que assim
deliberado por maioria de dois teros dos deputados em efectividade de funes
(que a maioria exigida para a modificao da Constituio), e por outro, da
imposio que ela se circunscreva aos pontos especficos constantes da
deliberao (Acabar com o frenesim constitucional, pg. 659). Miguel Nogueira
de Brito, por seu turno, sustenta que, para evitar o risco de transformao da
reviso constitucional num expediente destinado a permitir o preenchimento de
uma agenda poltica depauperada, deve exigir-se, mesmo no mbito da
actualmente chamada reviso ordinria, uma votao parlamentar qualificada
que exprima o juzo sobre a necessidade de se proceder reviso (A nica
reviso necessria, pgs. 168-169).538

538
MIRANDA, Jorge et MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa Anotada. op. cit. p. 893.
254

Por assim ser, a expresso frenesim sugestiva de uma crise, que os


portugueses discutem superar pelo reforo dos limites ao Poder Reformador. Parece,
entretanto, que a soluo oferecida no seria efetiva para a Constituio de 1988.
Observe-se que a Constituio de 1988 apresenta um regime adequado de
limitaes constitucionais: a) um procedimento agravado para propositura, trmite,
discusso e votao das reformas constitucionais; b) um nmero razovel maior do que
as Constituies brasileiras anteriores de regras materiais intangveis; c) limites
circunstanciais para situaes de crise; d) um sistema complexo e eficaz de controle de
constitucionalidade, com efetividade para garantir a supremacia constitucional.
Algumas Constituies brasileiras tiveram limites mais gravosos. Como j
analisado, a Constituio de 1891 exigia que a iniciativa para a propositura fosse
conhecida, votada e aprovada por um determinado nmero de congressistas; a de 1934
criava um procedimento complexo, diferenciando emenda e reviso, enquanto a Carta de
1824 relegava para outra legislatura a discusso e votao do projeto de reforma. So
alguns exemplos que podem ser lembrados como alternativas para o reforo dos limites ao
Poder Reformador. Entretanto, o agravamento dos limites no solucionaria a instabilidade,
pois suas causas permaneceriam indenes.
Logo, a recuperao da estabilidade da Constituio de 1988, e por
consequncia de seu sentimento de grandeza, passa pelo enfrentamento das causas do
problema: a) de ordem formal: texto analtico, excesso de disposies concretas e sem a
grandeza das regras materialmente constitucionais; b) concepo de Constituio
excessivamente programtica, vinculante e imperativa em relao ao legislador ordinrio.
Sendo essas as razes da instabilidade, impende eliminar os casusmos,
restringir o nmero de normas sem importncia para ocupar a hierarquia constitucional e
desonerar o legislador para que responsalvemente, dentro do espao democrtico, possa
exercer eficazmente a governabilidade. Ao mesmo tempo, tarefa que deve ser exercitada
de maneira que no comprometa as regras materialmente constitucionais, ncleo central da
Constituio de 1988. Por isso, em uma sugestiva expresso, Luis Roberto Barroso aponta
a necessidade de [...]uma lipoaspirao que desconstitucionalizasse matrias e detalhes
que no deveriam ter entrado na Carta.539
Essa teraputica impe algumas observaes.

539
BARROSO, Luis Roberto. A Constituio no um empecilho para o desenvolvimento do pas. In
Revista poca. Debates. 13/09/2008. Rio de Janeiro: Editora Globo, 2008. Disponvel em:
<http://editora.globo.com/especiais/2008/Debate/webapp/publichtml/debatepopDebatedor.asp?debate
id=10&debatedorid=18#ancoraAbertura>. Acesso em: 19/01/2009, s 00:05 h.
255

A primeira delas, e por paradoxo que seja, que se exigir uma ou outra
emenda constitucional. Em outros termos, emendar a Constituio para evitar a
reformulao constante de seu texto. Todavia, uma reforma dessa envergadura, demandar
um debate sobre a existncia de limites implcitos ou sobre a eficcia dos limites materiais
expressos. As observaes feitas no decorrer dessa, talvez, respondam s objees que
eventualmente venham a surgir.
Assim sendo, esse processo de reduo e desonerao constitucional pode
ser operacionalizado de duas formas: a) por uma desconstitucionalizao; b) por uma
reforma constitucional que flexibilize a alterao de algumas regras constitucionais,
deixando o procedimento mais agravado para as regras materialmente constitucionais.
Por desconstitucionalizao compreenda-se o rebaixamento hierrquico de
determinadas regras constitucionais, a serem submetidas, por sugesto, ao rito da
legislao complementar ou ordinria, a depender da convenincia do legislador
reformador. a proposta de Lus Roberto Barroso no texto referido. A proposio, todavia,
depara-se com alguns inconvenientes. Com efeito, a sua execuo exige um projeto global,
a retirar da Constituio artigos, sees, ttulos e captulos. Nada obstante, as emendas
em razo dos elevados limites colocados sua expresso no se prestam como veculos
para projetos globais. Uma emenda que se proponha a desconstitucionalizar parcelas
inteiras do texto constitucional, dificilmente, obter o consenso de 3/5 dos congressistas
para lograr a aprovao. Logo, a desconstitucionalizao por emendas somente pelo
fracionamento de diferentes projetos, o que tambm comprometeria um projeto global e
sistemtico. Em resumo, uma desconstitucioalizao por emendas aparenta ter pouca
viabilidade.
Resta a desconstitucionalizao pelo exerccio de uma miniconstituinte,
factvel pela dupla reviso: a) uma primeira para alterar o texto, autorizando a reviso
global; b) uma segunda, a reviso propriamente dita, de maneira a proceder a
desconstitucionalizao autorizada. Parece, entretanto, que tambm no uma soluo
eficaz. Primeiro que ser um procedimento demorado natural que o seja, em razo de
consistir em uma dupla reforma com duplos limites e a demora age contra o impulso
originrio, por refrear os nimos do legilador reformador. Recorde-se que a nica reforma
da Carta de 1834 sobrevinda em uma outra legislatura inovou com um carter bem
mais modesto do que sua proposta originria. Segundo, a reviso total nunca livre de
riscos, porque sempre possvel comprometer ou afetar o ncleo duro das Constituies:
as regras materialmente constitucionais.
256

Por essa razo, sugere-se uma reforma que introduza um duplo


procedimento reformador: a) um mais agravado que poder ser o atual ou com reforo
dos limites para as regras materialmente constitucionais; b) um menos dificultoso, para
as demais matrias, com limites prximos da legislao complementar. Trata-se de
expediente que j foi empregado na Carta de 1824, que faria a Constituio de 1988 semi-
rgida.
Teria o conveniente de se fazer por somente uma emenda. Nesse caso, a
Constituio poderia ser alterada para: a) criar um dispositivo genrico e abstrato, nos
moldes da Constituio de 1824, reservando o procedimento de reforma exclusivamente
para as regras materialmente constitucionais; b) explicitar de forma pormenorizada as
regras materialmente constitucionais. A vantagem da primeira deixar para uma
jurisprudncia construtiva a explicitao do que so regras materialmente constitucionais.
Logo, a existncia de um duplo nvel dentro da Constituio: a) preservaria o ncleo
essencial da vontade constituinte; b) possibilitaria a governabilidade sem o perigo do
comprometimento das regras materialmente constitucionais; c) restauraria o prestgio para
o que deve ser efetivamente compreendido como constitucional. Para fundamentar o que
ora se coloca, o pensamento de Benjamin Constant sempre atual:

Uma boa Constituio , sem dvida, a mais imperiosa das necessidades


pblicas. possvel existir de um modo tolervel sob um governo vicioso,
quando no h Constituio, porque ento o governo uma coisa varivel, que
depende dos homens, que muda com ele e que a experincia corrige ou palia;
mas uma Constituio viciosa muito mais funesta, porque seus defeitos so
permanentes, se reproduzem sempre e no podem ser retificados insensvel ou
tacitamente pela experincia. Para fazer os inconvenientes de um governo
imperfeito desparecerem momentaneamente, s deslocar ou esclarecer alguns
homens; para lutar contra os inconvenientes de uma Constituio imperfeita,
preciso violar essa Constituio, isto , fazer mal muito maior em suas
consequncias vindouras do que o bem presente que se quer alcanar.
Mas, para saber se uma Constituio boa, necessrio experiment-la.
Somente a experincia descobre seus vcios. Ora, na maior parte do tempo os
povos desconhecem essa verdade. Como seus males quase sempre provm dos
abusos do poder e como sua Constituio lhes parece ser uma garantia contra
esses abusos, eles erguem barreiras constitucionais contra todas as desordens
parciais, todos os inconvenientes passageiros e se aprressam em seguida a
declarar imutvel uma Constituio, composta assim de um sem-nmero de
disposies administrativas e regulamentares. Da resulta, pela prpria natureza
das coisas, que, opondo ao bom andamento da administrao mltiplos
obstculos, as Constituies se vem perpetuamente transgredidas.
Para que uma Constituio nunca o seja, ela tem de se pronunciar unicamente
sobre o que verdadeiramente constitucional.540

540
CONSTANT, Benjamin. Do que no constitucional. in . Escritos de Poltica. op. cit. p.296-
297.
257

Finalizando, as observaes ora feitas no tm a ambio de em definitivo


resolver a crise apontada. Tambm no esto livres de falhas, contradies e predispostas
s mais diferentes crticas. Tm, contudo, o propsito expresso de colocar em debate as
causas, as caractersticas, as consequncias e as alternativas de uma situao de constante
reformulao constitucional.
258

CONCLUSES

Nenhum trabalho cientfico fechado sobre si. A despeito de suas


concluses serem um ponto de chegada, importante que tambm possibilitem um
recomeo. Nascido e construdo sob e sobre o debate, o trabalho cientfico deve estimular a
discusso. Por essa razo, as observaes sobre a estabilidade e Constituio Rgida no
so definitivas. Sob a vigncia da Constituio de 1988, em especial, deixaram aspectos e
questes inconclusas. Melhor que assim acontea, sendo esse o elo para o debate futuro.
guisa de pesquisa futura, como sugesto, impende ainda investigar a relao entre
Estabilidade e Constituio Rgida de um lado e governabilidade de outro. Quais os
aspectos da Governabilidade que podem ser absorvidos pelo texto de uma Constituio
Rgida, qual dimenso deve ser deixada ao mbito das regras infraconstitucionais? Qual a
relao entre Governabilidade e Estabilidade ou Governabilidade e Instabilidade
constitucional? So, entre outras, questes a serem resolvidas. Espera-se que as
observaes a seguir estimulem o debate:
1. Tpicos do Constitucionalismo e Estabilidade.
1.1 As Constituies Rgidas so criaes do Constitucionalismo Moderno.
A Antigidade no as conheceu. Foram firmadas para conferir estabilidade e permanncia
s normas constitucionais. De qualquer forma, Rigidez e Estabilidade so categorias
distintas, e como tal, devem ser tratadas.
1.2 A Cincia Jurdica no produziu um estudo monogrfico, sistemtico e
consistente sobre a estabilidade. O emprstimo que dela se faz da Cincia Poltica.
Entretanto, mesmo na Cincia Poltica no existe um conceito exclusivo, mas, vrios,
construdos sobre critrios distintos como a abertura ou fechamento do sistema, o maior ou
menor desenvolvimento social de um povo, a relao de congruncia entre governantes e
governados, a eficcia da deciso tomada.
1.3 Como Rigidez e Estabilidade so categorias autnomas ainda que se
impliquem imprescindvel tambm que sejam distintamente investigados os seguintes
entes: Constituio Rgida, Constituio Flexvel, Estabilidade e Instabilidade
Constitucional.
1.4 A Estabilidade foi compreendida distintamente nos diversos momentos
histricos. A investigao dos seus diversos aspectos possvel de ser feita por meio do
259

Constitucionalismo enquanto corpo de doutrinas firmado no tempo e no espao, com


extensa carga valorativa e cujo objeto a organizao e limitao do poder poltico.
1.5 A despeito de o Constitucionalismo dispor de um ncleo semntico
incontroverso, que a limitao do poder, nada impede que dele se utilize enquanto
instrumento epistemolgico. Compreenda-se por isso o seu emprego como meio para a
anlise de elementos acessrios, ou seja, a estabilidade constitucional.
1.6. H um Constitucionalismo da Antigidade, um Constitucionalismo
Medieval e um Constitucionalismo das Revolues Liberais, o que por conseqncia,
permite antever concepes e enfoques distintos sobre a estabilidade.
1.7. O Constitucionalismo da Antigidade Clssica foi erigido sobre um
mundo em runas: em razo Guerra Civil entre ricos e pobres. O pensamento foi elaborado
no sentido de recuperar uma estabilidade perdida existente em tempos antigos.
1.8 O Constitucionalismo Medieval tinha por fundamento uma organizao
poltica fragmentada e descentralizada entres entes autnomos que se neutralizavam
mutuamente. Os pensadores do perodo compreenderam a estabilidade enquanto idia de
preservao do equilbrio da Constituio Mista.
1.9 O Constitucionalismo Moderno tem por pressuposto a ruptura
revolucionria. Foi construdo a partir das Revolues Liberais, da ideologia Iluminista e
dos valores da Ilustrao. Cr na razo enquanto fora emancipadora, que se realiza na
Revoluo e que rompe com organizaes polticas e sociais histricas. O projeto
revolucionrio a idia Constituinte estabilizado somente a partir da vitria
revolucionria: por meio de Constituies escritas e Rgidas.
1.10 O Constitucionalismo Revolucionrio tem tradies distintas: inglesa,
francesa e americana.
1.11. A tradio revolucionria inglesa recupera a estabilidade por meio
da revoluo de um passado remoto. Para tradio revolucionria inglesa estabilidade
o mesmo que restaurao das liberdades antigas.
1.12. A tradio revolucionria francesa erige-se sobre a teoria de Siyes do
Poder Constituinte: os homens investem-se da atribuio de construir sua prpria
organizao constitucional. Nada obstante, a tradio francesa foi marcada por uma
persistente reconstruo constitucionalo, ou seja, por uma sucesso de Constituies.
1.13. O Constitucionalismo revolucionrio americano assenta-se em um
momento fundacional mpar, de difcil reproduo, o que justifica a proteo do texto da
Constituio contra mudanas e transformaes bruscas e casusticas, o que feito pela
260

previso de limites reforma e a garantia de sua efetividade pelo controle de


constitucionalidade.
2. Constituies Rgidas e Estabilidade
2.1. A classificao das Constituies em Rgidas e Flexveis criao do
gnio de James Bryce. Essa categoria foi inicialmente esboada na obra The American
Commonwealth, e posteriormente desenvolvida na coletnea de ensaios Studies in
History and Jurisprudence, no qual compara a organizao constitucional histrica
inglesa com a Constituio americana.
2.2. A Constituio Flexvel tem sua origem em um passado remoto,
histrica e expresso de sociedades antigas que evoluram e se adaptaram. Ao reverso de
ser dbi e frgi, dispe de uma elasticidade para se acomodar a situaes distintas. a
Constituio da aristocracia, porque somente o mrito tem capacidade para compreender
sua intricada dinmica.
2.3. As Constituies Rgidas so coevas dos tempos modernos, e tm por
fundamento uma ntida separao entre as leis ordinrias, prprias do Parlamento, e as
normas constitucionais emanadas de uma fonte distinta. So as Constituies do Regime
Democrtico e das massas, porque permitem absorver em sua dinmica um grande
contingente humano.
2.4. As Constituies Rgidas por meio de limites sua transformao
formal impedem os pequenos desvios, que ocorrem sem percepo nas Constituies
Flexveis. Nas Constituies Rgidas, quando acontecem, so comumente flagrados. As
Constituies Flexveis no os percebem. Em contrapartida, no superam as grandes crises,
e rompem-se, diferentemente, nas Constituies Flexveis h uma soluo negociada e
pautada que autoriza a transio constitucional.
2.5. Em sua obra James Bryce fazia a devida concatenao entre
Estabilidade e as categorias Rigidez e Flexibilidade. O mundo hodierno esqueceu essa
relao, demandando que seja recuperada para soluo de problemas mais distintos.
2.6. O discurso jurdico brasileiro ainda no desenvolveu uma monografia
sobre a estabilidade constitucional.
2.7. As Constituies Rgidas almejam uma estabilidade jurdica, mas nem
sempre atingem o fim que perseguem. H uma estabilidade formal e um estabilidade
material. A estabilidade constitucional formal tem por pressuposto uma mesma
Constituio e, por isso, um ponto de incio, confluncia e de fundamento de validade: o
Poder Constituinte. A estabilidade constitucional material pressupe a persistncia ou a
261

permanncia de uma deciso poltica fundamental ou da idia dominante de


Direito.
2.8. Segundo a estabilidade as Constituies podem ser classificadas em
Imutveis, Fixas, Rgidas, Flexveis e Semi-Rgidas. A primeira categoria no de
utilidade, porque no existe e nunca existiu uma Constituio Imutvel. A segunda uma
falsa categoria, porque as Constituies Fixas foram compreendidas como Rgidas ou
Flexveis, nunca como um tertius genus. Mesmo a classificao das Constituies em
Rgidas e Flexveis no livre de crticas. De qualquer feita, sendo o discurso sobre a
Rigidez, dispensa-se a classificao e as comparaes, contenta-se com a categoria
Constituio Rgida, por dispor de contedo significativo identificvel na doutrina.
2.9. O debate da estabilidade das Constituies Rgidas passa
obrigatoriamente pela discusso do conceito de Constituio. Para tanto, as obras de
Kelsen, Schmitt e Lassale so de utilidade manifesta, porque permitem averiguar a
estabilidade em diferentes quadrantes: normativo, poltico e sociolgico.
3. Constituies Rgidas: Limitaes ao Poder de Reforma, Mutao
Constitucional e Garantias da Constituio.
3.1. A constitucionalizao empreendida aps a Segunda Guerra Mundial
deu-se por meio de Constituies Rgidas. As Constituies Rgidas so compreendidas
como aquelas dotadas de um procedimento dificultoso de reforma, quando comparado com
o procedimento de alterao da legislao comum.
3.2. A ascenso das Constituies Rgidas no foi um processo retilneo,
homogneo e predestinado ao sucesso desde o nascedouro. Avanos e retrocessos
confluram em sua formao, como tambm a experimentao e a produo terica de
tradies distintas: a tradio americana, a tradio europia revolucionria, monrquica,
democrtica do perodo entre Guerras e democrtica do Ps-guerrra.
3.3. A supremacia constitucional est na abertura, no portal, de qualquer
investigao sobre as Constituies Rgidas. A supremacia compreende a supremacia
material e a supremacia formal. Em seu sentido material, a supremacia erige-se sobre o seu
prprio contedo, que lhe confere a primazia de encimar um dado ordenamento. A
superioridade formal da Constituio decorre da solenidade de seu procedimento de
transformao, quando comparado com o da legislao ordinria. A vinculao entre a
supremacia material e formal estreita. A importncia das normas materialmente
constitucionais refreia o legislador em sua pretenso de modific-las, porm, a previso de
um texto escrito e de um procedimento dificultoso tornam isso indiscutvel. Enquanto a
262

supremacia material confere somente um respeito poltico, a supremacia formal firma um


compromisso dos legisladores a uma obedincia jurdica. Mais do que isso, a forma
sustenta o contedo, e de duas maneiras: pela previso de um texto escrito e pela existncia
de um procedimento dificultoso.
3.4. Uma das caractersticas das Constituies Rgidas sua imutabilidade
relativa, conceito para o qual convergem idias antitticas. De um lado, a concepo de
mudana, modificao e adaptao constitucional a uma realidade poltica, econmica e
social cambiante; e de outro lado, a noo de entraves, impedimentos, limites mesma
mudana.
3.5. A modificao nas Constituies Rgidas empreendida pelo exerccio
do Poder Reformador competncia constitucional submetida a limites e condies e
pela Mutao Constituio.
3.6. Em regra, a transformao nas Constituies Rgidas externada pela
Mutao Constitucional, haja vista que a atribuio reformadora est submetida aos mais
diferentes limites: a) expressos, que se subdividem em procedimentais, temporais,
circunstanciais e materiais; b) implcitos. A Reforma e a Mutao Constitucional
complementam-se, mas no raro exclurem-se. Quando uma Constituio
freqentemente reformada, no h espao para as mutaes constitucionais; mas quando o
exerccio do Poder Reformador moderado, a mutao constitucional o meio por
excelncia de seu aprimoramento. So mecanismos de mutao constitucional, entre
outros: a) a interpretao constitucional, de natureza legislativa, administrativa ou
judiciria; b) os costumes constitucionais; c) as convenes constitucionais.
3.7 As Constituies Rgidas so estruturadas em um composto de abertura
e obrigatoriedade. No so completas, fechadas, perfeitas e dispostas em pormenores
exaustivos, porque necessitam de espao para um dilogo scio-poltico. Do contrrio, esse
dilogo seria de mera execuo da Constituio, o que se mostraria inaceitvel. No
codificam, mas regulam o aspecto poltico e o sociolgico como facetas complementares,
espao que nem sempre livre de tenso. Por sua vez, a abertura para o dilogo e o
aprendizado sociolgico no absoluto, pois os traos principais da ordem poltico-jurdica
devem estar protegidos da luta permanente dos diversos grupos e correntes.
3.8 No existe uma frmula ideal e adequada de estabilidade e mobilidade
como uma receita de bolo para toda e qualquer Constituio ou sistema
constitucional. Os elementos de abertura e estabilidade so mltiplos, e admitem arranjos
dos mais diferentes. Por isso, no h como sugerir de maneira abstrata um modelo padro,
263

que utilizado, permita cotejar as diversas Constituies e do cotejo obter juzos de valor
sobre estabilidade ou mobilidade. A investigao dever ocorrer caso caso, segundo a
disposio de seus vrios elementos: normativos, polticos e sociolgicos.
3.9 Os instrumentos de garantia da norma constitucional assumem
caractersticas distintas, conforme a natureza da afronta a ser coibida: atos normativos
comissivos ou omissos inconstitucionais e fatos inconstitucionais. Em linhas gerais so
identificados como garantias institucionais e no institucionais. A partir do
desenvolvimento do aspecto normativo das Constituies quando deixaram de ser
compreendidas exclusivamente como pactos polticos, para se transformarem em normas
sujeitas aplicao , os instrumentos institucionais de garantia constitucional tiveram
especial progresso e podem ser classificados em: a) garantias para as situaes de
normalidade constitucional; b) garantias para preservao da Constituio nos momentos
de crise.
3.10 Existem sistemas distintos de controle de constitucionalidade e a sua
eficcia maior ou menor depende de vrios fatores, a comear pelo exerccio da
fiscalizao e sua dupla funo: a) negativa, quando suprime a norma ou o ato normativo
que desatende os preceitos constitucionais; b) positiva, quando permite a concretizao e o
desenvolvimento das normas constitucionais. Em regra geral, podem ser elencados: a) o
sistema americano de controle de constitucionalidade; b) o sistema kelseniano; c) o sistema
preventivo de tipo francs.
3.11 A normalidade e o imprio do Direito no so perenes. Ocorrem
situaes excepcionais que fogem aos seus domnios, ditas de crise, para quando as
Constituies Rgidas prevem mecanismos de reabilitao da normalidade.
4. A Organizao Constitucional Brasileira Pr-1988: Instabilidade
Constitucional
4.1 A Organizao Constitucional Brasileira anterior 1988 caracterizada
por uma instabilidade recorrente. A despeito da estrutura normativa em princpio eficaz
e bastante para preservar sua integridade as diversas Constituies sucumbiram pelas
razes das mais diferentes.
4.2. A fonte de instabilidade da Constituio de 1824 estava na previso do
Poder Moderador, que desequilibrava as relaes entre os distintos poderes do Estado.
4.3 A Constituio de 1891 foi uma Constituio nominal porque havia uma
incompatibilidade entre a Constituio normativa e a Constituio sociolgica, o que a
tornou ineficaz e contribuiu para sua ruptura.
264

4.4. O perodo de 1930 1945 consistiu em uma poca de rara instabilidade,


em razo da figura pessoal de Getlio Vargas, que abertamente conspirava para o exerccio
exclusivo e pessoal do poder poltico.
5.5. A Constituio de 1946 sucumbiu porque todas as foras sociais e
polticas reagentes, sob a sua vigncia, eram golpistas e acabaram por comprometer sua
integridade, permitindo o golpe de Estado.
5.6. A prxis sob a gide da Constituio de 1967 e da Emenda
constitucional n 1/69 denota a preponderncia desmedida do Executivo, ocupado e
apoiado pelas armas, e que vergou a organizao constitucional. Essa foi a origem e a raiz
da instabilidade poltica e constitucional. Instabilidade profunda, porque no se limitava a
alterar disposies constitucionais de ordem material, como o prprio fundamento de
validade da Constituio.
5. A Constituio de 1988
5.1 Desde que promulgada, a Constituio de 1988 tem se transformado em
ritmo acelerado. Sofreu cinqenta e seis emendas segundo o rito previsto em seu artigo
60 , outras seis de reviso (art. 3, do ADCT) e, ainda, uma mudana proveniente da
incorporao de um tratado internacional, segundo o rito do art. 5, 3 da CF/88.
5.2 Parte das razes dessa reformulao constante encontra-se em seu
aspecto formal: texto analtico, heterogneo, de redao imprecisa e excesso de
dispositivos concretos sem grandeza para a estatura constitucional. As caractersticas
formais de seu texto, por sua vez, tm sua gnese no processo constituinte.
5.3 A Constituio de 1988 pode ser classificada como Rgida. O
procedimento regulado para sua alterao formal solene, se comparado com as demais
espcies normativas dispostas em seu artigo 59, incisos de II VII. Os limites ao Poder
Reformador no discrepam em grande parte das Constituies que antecederam a de 1988,
a fazer crer que a instabilidade tenha causas mais profundas que o mero aspecto formal.
5.4. A Constituio de 1988 dotada de um complexo sistema de controle
de constitucionalidade, resultado da previso conjunta de elementos do sistema americano
e kelseniano. Caminha-se para uma preponderncia incontrastvel do ltimo modelo, o que
contribuir em efetividade para a garantia da estabilidade constitucional.
5.5. Quando so analisadas as diferentes reformas sofridas pela Constituio
de 1988, observa-se que com exceo do Prembulo e do Ttulo I, tudo o mais restou
modificado, inclusive as disposies constitucionais transitrias. O esforo empreendido
no guardou um projeto coerente, sistemtico e global. A mudana freqente produziu-se,
265

muitas vezes, por casusmos ou por necessidades emergenciais do Estado. A maior parte
das emendas foi proposta pelo prprio Legislativo. Aquelas apresentadas nos termos do art.
60 da CF/88 esto na proporo de vinte oferecidas pelo Executivo para trinta e seis pelo
Legislativo. Esses dados devem ser lidos com alguma reserva: a) o nmero de emendas do
Executivo no pequeno; b) no desconhecido que o Executivo disponha de fora
poltica para impor seus projetos pela cmara legislativa. O nmero excessivo de reformas
gerou uma instabilidade normativa na aparncia, mas no na essncia. O ncleo essencial
da Constituio restou preservado, a opo poltica do constituinte indene, pois as emendas
no tocaram em profundidade nas regras materialmente constitucionais.
5.6. As mudanas freqentes da Constituio tm duas causas: a) uma de
natureza estrutural; b) outra de fundo ideolgico, que se refere ao modelo de Constituio
apropriado em 1988. Por causa de natureza estrutural entenda-se um texto analtico, com
disposies concretas e sem importncia para ocuparem a hierarquia constitucional. Por
causas de modelo leia-se a cpia da Constituio Portuguesa, com inspirao na concepo
de Constituio Dirigente de Canotilho, o que corresponde a: a) normas programticas; b)
imposies constitucionais de natureza concreta, de cunho gerenciador das polticas
pblicas.
5.7 A Constituio de 1988 dispe de uma srie de imposies
constitucionais particulares vinculativas do legislador. O legislador, por sua vez, no
possui outro instrumento para o governo do Estado, que est petrificado no texto da
Constituio. Nessa perspectiva, para o exerccio da governabilidade, empreendeu as
reformas para acomodar a Constituio s contingncias econmicas e sociais. Na verdade,
a governabilidade e a execuo das polticas pblicas assumiu hierarquia constitucional
sob a vigncia da Constituio de 1988.
5.8. As reformas freqentes abalam o sentimento constitucional. Quando as
mudanas so freqentes, o sentimento suscitado, ainda que irracional, de
descumprimento da Constituio. Sendo violada e no sendo reprimido o ilcito, ou seja,
evitadas novas reformas, o sentimento constitucional em princpio justo e propiciador de
seu respeito e adeso, transmuta-se em sinal inverso, passando a Constituio a ser
desprestigiada. O desprestgio no deixa de ser um desvalor sem conseqncia, uma vez
que permite novas reformas em uma crise de auto-referncia. Efetivamente, a partir de seu
desprestgio e percepo como algo menor, como uma norma banal, no existem entraves
banalizao das reformas.
266

5.9. H o perigo real que a banalizao das reformas banalize as regras


materialmente constitucionais, permitindo que em reformas futuras sejam comprometidas.
5.10. Para soluo da instabilidade normativa, sugere-se uma reforma que
introduza um duplo procedimento reformador: a) um mais agravado que poder ser o
atual ou com reforo dos limites para as regras materialmente constitucionais; b) um
menos dificultoso, para as demais matrias, com limites prximos da legislao
complementar.
267

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