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ESTADO DE JALISCO Y SUS MUNICIPIOS, reformando y adicionando artculos

en legislaciones del Estado de Jalisco.

As a mas de dos aos de su aprobacin, los beneficios, lagunas, criticas y

criterios de aplicacin no han dejado de hacerse presentes principalmente en la
funcin Notarial; donde surgen discusiones sobre la certeza en cuanto a dar fe,
hacer constar actos, negocios y hechos jurdicos a los que se quiere dar seguridad
jurdica, dando forma esencialmente a la voluntad de las partes, surgiendo
entonces una serie de cuestionamientos, como quien nos garantiza con
efectividad que los contratantes o las partes sean quienes dicen ser?, como saber
que la informacin en su trayecto por Internet no ha sido manipulada?, que los
sitios en los cuales se efectan las transacciones cumplen con caractersticas de
seguridad para los usuarios?, situaciones entrelazadas entre beneficios y altos
riesgos, en ese sentido.

Con el presente estudio, se pretende establecer que la LEY DE FIRMA

ELECTRNICA CERTIFICADA PARA EL ESTADO DE JALISCO Y SUS
MUNICIPIOS a pesar de otorgar bondades y beneficios a la poblacin jalisciense
con la regulacin de la firma electrnica, aun no ha tenido una aplicacin real,
puesto que an no se cuenta con certificadores registrados ante la Secretara
General de Gobierno y mucho menos con un padrn de registro de usuarios de
firmas electrnicas; la problemtica real se presenta en la adopcin de la firma
electrnica por la ciudadana, ya que su uso resulta un privilegio exclusivo de
algunos sectores y solo en materia federal.

Otro caso, el Notariado cuenta para el registro de Escrituras Pblicas con el

Programa Federal SIGER (Sistema de Gestin Registral) al cual estn sujetos
todos los Registros Pblicos en el Estado, al margen de que el protocolo
electrnico tampoco ha tenido el desarrollo y la aplicacin esperados; incluso el
desempeo de la funcin notarial en el estado de Jalisco se ha visto limitada a
pesar de que la propia LEY DEL NOTARIADO PARA EL ESTADO DE JALISCO

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contempla precisamente un apartado sobre Protocolo Electrnico, sin embargo su

aplicacin parece ajena al inters de formar parte de este cambio legislativo, as
como el de actuar como autoridad Certificadora en el Estado para el uso efectivo
de la firma electrnica y el documento digital.

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JUSTIFICACIN DEL TEMA Y METODOLOGA APLICADA

Justificacin del Tema.

Deseo justificar el presente trabajo, al afirmar que la sociedad en que vivimos es,
sin lugar a dudas, sustancialmente diferente a la que se desarrollaba dcadas
atrs, donde el vertiginoso e implacable avance de la tecnologa ha modificado
enormemente la estructura social y ha llegado a diversos mbitos de la misma:
econmico, socio-cultural, poltico, cientfico y -obviamente- tambin al jurdico, por
lo tanto no podemos oponernos a la realidad a que nos enfrentamos actualmente
con el uso de estas tecnologas, tales como el Internet, documentos digitales, -
considerando al protocolo electrnico- firma electrnica, etctera; los cuales
generan nuevas y complejas formas de relacin humana, que no siempre pueden
pasar inadvertidas por el derecho; por ello esta investigacin tiene como principal
objetivo reflexionar acerca de los avances cientficostecnolgicos que se
conjugan para establecer desafos en la ciencia del derecho pensando
principalmente en el derecho notarial auxiliado con la Firma Electrnica FIEL y su
certificacin.

Especficamente, como ya se mencionaba anteriormente, con el presente estudio

pretendo establecer que la LEY DE FIRMA ELECTRNICA CERTIFICADA PARA
EL ESTADO DE JALISCO Y SUS MUNICIPIOS vigente, no ha tenido una
aplicacin real puesto que no se ha logrado aun contar con certificadores
registrados ante la Secretara General de Gobierno, ni contar con un registro de
usuarios de firmas electrnicas en el Estado, generando que no se aplique de
manera efectiva el uso de la firma electrnica por la ciudadana, a pesar de que se
cuenta con 324 notarios en el Estado los cuales pudieran actuar como autoridad
certificadora en el Estado como la figura idnea para dar fe y legalidad a la
certificacin de firmas electrnicas y documentos en formato digital, por la
seguridad y confianza que reviste la figura del notariado para la poblacin en
general.

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Metodologa aplicada.

Result necesario primeramente abocarme al estudio del derecho como seala el

"positivista" Bobbio:

Quien para distinguir un precepto jurdico de otro se basa

exclusivamente en datos verificables (por ejemplo que los preceptos de
la primera especie provengan de determinados "rganos" que al formularlos
se ajustan a procedimientos preestablecidos y que esas normas sean
efectivamente observadas durante un cierto tiempo, por determinado grupo
social). La mentalidad positivista, asevera Bobbio, no incluye en la
definicin de derecho consideraciones de tipo teleolgico, como la de que
ste para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien comn.5

En ese sentido, lo que interesa es analizar el derecho "que es" y no el derecho

"que debiera ser" (desde el punto de vista positivista), entonces: el derecho es
vlido y por tanto vigente.

En este contexto, esta investigacin pretende demostrar que la LEY DE FIRMA

ELECTRNICA CERTIFICADA PARA EL ESTADO DE JALISCO Y SUS
MUNICIPIOS, no tiene una aplicacin efectiva en el Estado; para ello recabe
informacin incluso de la propia Secretaria General de Gobierno del Estado,
actualmente en la Direccin de Firma Electrnica dependiente de dicha Secretaria,
as como de la investigacin en las notarias del Estado para comprobar que no
existe quien certifique un documento o firma electrnica.

Con dicha informacin se pretende describir una realidad, que como seala Hans
Kelsen, autor de la teora pura del derecho y que resume en estos trminos al
paradigma formalista-positivista:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5 Garca Mynez, Eduardo, Positivismo jurdico, realismo sociolgico y iusnaturalismo, Mxico, Fontamara, 1993, p. 10.

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En la evidente afirmacin de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho,

se encuentra menos evidente incluida la afirmacin de que el objeto de la
ciencia del derecho lo constituye las normas jurdicas y tambin la conducta
humana, pero slo en la medida en que est determinada en las normas jurdicas
como condicin o efecto; en otras palabras se deber entender, en cuanto la
conducta humana es contenido de las normas jurdicas.6

Es el principio de imputacin y no de causalidad. En sntesis, esta investigacin

en primer trmino se constituye de la siguiente manera:

Su Objeto, lo constituye el orden jurdico vigente que no se esta aplicando con

efectividad.

Su fin, es la determinacin del contenido normativo del orden jurdico en el

contexto de validez.

Su fuente, las normas jurdicas positivas (Ley de Firma Electrnica Certificada

para el Estado de Jalisco y sus Municipios y otras leyes correlacionadas), la
historia de su establecimiento, la interpretacin de estas y su aplicacin efectiva.

Con la finalidad de encontrar sustento al realismo jurdico de la prctica social

del Derecho como un medio de construccin e ingeniera social", de tal manera
que se pueda establecer que un sistema de normas es efectivo en la medida en
que estas son observadas y los destinatarios se sientan vinculados por ellas. Por
ello se seguirn tres pasos:

Primero.- Investigacin jurdica descriptiva. Dilucidando los principales

aspectos histricos, tcnicos y Jurdicos relacionados con la Firma Electrnica y
el creciente valor que ha adquirido en nuestros das en el mundo de las
Tecnologas de la Informacin, as como la forma en que tal fenmeno ha
repercutido en la sociedad, en el Estado y en el mbito jurdico.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
6 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto Venengo, Mxico, UNAM, 1983, p. 83.

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Destacando la importancia que la informtica jurdica adquiere en dicho escenario

y los problemas jurdicos que ha presentado en torno a sus diversos usos e
impacto en la actualidad en la adopcin de mecanismos que brinden seguridad en
las relaciones y transacciones comerciales, los tramites gubernamentales on line y
en general, las relaciones entre los usuarios del ciberespacio con el uso de las
tecnologas de la informacin como es en este caso: La Firma Electrnica.

Con el propsito de brindar un panorama general acerca de la importancia de la

Firma Electrnica y su aplicacin en la sociedad digital.

Segundo.- Investigacin jurdica exploratoria. Presentar la necesidad de

contar con un Estado jurdicamente moderno, acorde al desarrollo de las nuevas
tecnologas que permita a la FUNCION NOTARIAL constituirse como el ente
certificador idneo en el uso de la firma electrnica como un puente efectivo entre
el usuario y firma electrnica actuando como garante de seguridad y confianza
para el usuario.

Tercero.- Investigacin jurdica comparativa. Mediante la tcnica de derecho

comparado, en sus dos vertientes generadoras: a) El derecho internacional a
travs del cual proliferan los tratados comerciales multilaterales y regionales y b) el
derecho local, por ello resulta necesario tratar lo que existe y lo que falta en el
Derecho Mexicano relacionado con otras legislaciones en el uso y explotacin de
la Firma Electrnica.

Cuarto.- Investigacin jurdica proyectiva. Una de las caractersticas del nuevo

milenio es que los asuntos nacionales se vuelven de inters global y que los
Estados-nacin ven disminuir sus jurisdicciones y sus facultades.

Quinto.- Investigacin jurdica analtica. Estableciendo la problemtica a que se

puede enfrentar el usuario, la entidad certificadora y todos y cada uno de los
actores que intervienen en la implementacin de la Firma Electrnica.

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Expectativa del proyecto.

Espero que los puntos expuestos contribuyan con un granito de arena al pronto
desarrollo de una negociacin de convivencia con base en los principios
generales del derecho entre la garanta de seguridad y libertad jurdica en el uso
de la firma electrnica en el Estado y la posibilidad de constituir al notariado
jalisciense en la autoridad idnea para la certificacin de la firma y el documento
electrnico, adems de replantear un cambio legislativo-social y educativo que nos
garantice como abogados las condiciones necesarias para competir con el
ejercicio de nuestra profesin en el mbito informtico - notarial.

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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA e HIPOTESIS

En un inicio el Internet y en general las grandes redes de comunicacin eran

usadas tan solo por la comunidad cientfica como medio de intercambio de ideas,
y el sistema reducido cual pequea comunidad, no siendo entonces necesario una
regulacin al funcionar prcticamente sin fricciones; no obstante, las autopistas
de la informacin innovaron y se desarrollaron a gran velocidad y la pequea
comunidad de usuarios se convirti en una aglomeracin de usuarios en la red,
ocasionando problemas en su organizacin, funcin y en las relaciones entre sus
usuarios, transacciones comerciales, envi de informacin, celebracin de
convenios diversos, en fin un sin nmero de situaciones, que suponen un doble
cambio para la ciencia jurdica y la informtica, haciendo que amplen su objeto y
extendindose a los nuevos medios en los que se desenvuelve la vida humana en
todas sus dimensiones, en unos nuevos medios que reclaman la aplicacin de
criterios jurdicos; Sin embargo, considerar que no exista ningn tipo de
regulacin es un engao, la regulacin exista, mas como una exigencia tcnica
que buscaba situarse al margen de toda juridicidad, aunque ahora no pueda
encuadrarse con las exigencias de la realidad.

En este sentido, muchos pases han promulgado leyes que buscan resolver dicha
problemtica; en Mxico, estos ordenamientos an son incipientes y se
encuentran pendientes de una aplicacin efectiva, as como de conocer sus
alcances.

Un punto que ha tenido un gran peso respecto a regular dichos avances

tecnolgicos y como consecuencia de las relaciones humanas que se dan en el
mundo on line, es el de la FIRMA ELECTRONICA que nace de la necesidad de
dar seguridad jurdica e identidad a las partes que celebran actos jurdicos de toda
ndole en la Red; no obstante, su aplicacin aun no ha logrado tener el empuje
que se ha buscado, debido en gran medida a un desconocimiento en materia de

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informtica casi generalizado, del cul el poder legislativo no esta exento, muchos
de nuestros legisladores ni siquiera se explican o conciben trminos tales como
Internet, telemtica, firma electrnica, certificado digital, desconocidos para
muchos y ms aun su compleja o simple estructura segn el punto de vista.

Sin embargo el poder legislativo no se encuentra solo pues arrastra tambin al

poder Judicial y al Ejecutivo en las mismas carencias, al no proveerle un marco
jurdico que sustente su actuar, lamentablemente la tipificacin de delitos, la
regulacin de tecnologas de la informacin como son los mensajes de datos, las
transferencias de informacin, la celebracin de actos traslativos de dominio va
Internet que implican el uso de mecanismos como son la firma electrnica o las
certificaciones de documentos digitales se encuentran aun vulneradas por la
informacin contenida en Redes pblicas o privadas, donde la comprobacin de
fraudes informticos o del robo de informacin, el establecimiento de
responsabilidades por errores en la transmisin de datos as como la seguridad de
estos, o la implementacin de esquemas probatorios para el caso de futuras
controversias esta todava muy lejos de aplicarse, pero no por eso carente de
viabilidad; y en ese sentido el uso de la firma electrnica aporta grandes avances
en la identificacin del emisor y receptor, es decir las partes que interactan en la
sociedad de la informacin dando nombre y apellido a los autores.

Siendo Internet ya un medio en el que la gente se relaciona, donde surgen

controversias propias de naturaleza humana, resulta necesario imponer un poco
de sentido comn en esas relaciones interpersonales, mxime cuando stas se
generan sin descanso, lo que ya de por s reclama la intervencin del Derecho, si
estimamos, como Weber7, que una de las funciones del Derecho es la de resolver
los conflictos que los diferentes rdenes de que se compone la sociedad no son
capaces de resolver, bien se produzcan stos dentro de s mismos, o entre ellos.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
(
!Teoras sociales del Derecho, Max Weber, 1864 1920.!

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Con la aparicin de nuevos sistemas de comunicacin, se est convirtiendo en un

canal de distribucin de insumos sumamente atrayente para todo tipo de pblico;
de tal manera que las Redes informticas abiertas como Internet, son con toda
probabilidad el medio clave para la interaccin de diversas relaciones que
producen numerosas situaciones que pueden llegar a ser violatorias de principios
de derecho como son la libertad, justicia, equidad o igualdad, en este caso se ve
la necesidad de aplicar con efectividad y seguridad la firma electrnica, el
objetivo del presente estudio, no por ello olvido el resto de situaciones violatorias
de derecho que pueden presentarse dentro de la red, problemas que existen para
el desarrollo de este proceso de integracin de diferente orden y que van desde
problemas polticos y econmicos hasta problemas de tipo tcnico como la
Incompatibilidad del hardware existente donde algunas dependencias tienen un
nivel de equipo de computo sumamente innovador mientras que en otras es
deplorable; diferencias en el tipo de software empleado y la falta de capacitacin,
o la disparidad en la actuacin de las diversas autoridades en el empleo de los
programas computacionales, problemas de confidencialidad artificial de la
informacin (falta de tica en el manejo y almacenamiento de esta), problemas por
la armonizacin de conceptos y definiciones derivado del alto desconocimiento en
la materia, como se viene sealando, que responde a tcnicas empricas que
impiden el factor prevencin en el usuario, problemas de estandarizacin de
polticas informticas incompletas o que nunca se han concretizado y as
pudiramos seguir enlistando cientos de conflictos tcnicos, jurdicos y polticos
que hacen que las soluciones se tornen mas difciles, como acertadamente seala
Castells8, y que ya empieza a verse reflejado en la actualidad nacional e
internacional en el que se exponen las caractersticas de la revolucin tecnolgica
en curso y en el que se intenta formalizar las relaciones entre capitalismo,
informtica y cambio tecnolgico.

Por otra parte, las implicaciones tecno-econmicas de esta realidad en

productividad, competitividad, bienestar de una sociedad en la era de la
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
)
!Idem.!

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informacin, transferencia de tecnologa, gestin del cambio tecnolgico y de

innovacin tecnolgica, entre otros, son graves porque mientras nuestros
principales competidores crean las ventajas competitivas y dinmicas del nuevo
siglo, en Mxico el debate "haca una Infraestructura Mexicana de Informacin"
con miles de trabajos empieza formalmente lo que nos deja como en estado de
indefensin, es decir un estado de nulidad de competencia de infraestructura.

Para Mxico el principal reto no slo se enfoca a desarrollar la infraestructura

fsica de informacin (red nacional) sino de igual importancia con los contenidos y
es aqu donde no slo est el doble reto de por un lado estandarizar toda la
informacin de dominio pblico que tiene el gobierno, sino que adems el fomento
de los servicios telemticos, de informacin privados y la estandarizacin de
mecanismos de seguridad como los certificados digitales, la implementacin y
homogenizacin de la firma electrnica en todos los niveles.

En ese sentido, el problema principal y planteamiento de la Hiptesis es que el

notario resulta la figura idnea para fungir como certificador, de conformidad
con LA LEY DE FIRMA ELECTRNICA CERTIFICADA PARA EL ESTADO DE
JALISCO Y SUS MUNICIPIOS, y que si no se ha dado la coyuntura es en
consecuencia de tres aspectos: primero el desconocimiento generalizado de la
informtica, segundo la falta infraestructura adecuada para la prestacin del
servicio y tercero la falta de inters por parte del Gobierno Estatal de impulsar el
uso efectivo del ordenamiento legal mediante el registro de autoridades
certificadoras, la homologacin tcnica de la firma electrnica con las normas
federales y la difusin de la misma entre la poblacin.

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