T - 2007 - 00142

ACCION DE REPARACION DIRECTA / RESPONSABILIDAD MEDICA
DEL ESTADO / DAO ANTIJURIDICO POR LA ATENCION MEDICA

TARDIA A MENOR QUE FALLECE / LEGITIMACION EN LA CAUSA /
FUERO DE ATRACCION
JURISDICCIN
Es claro que la jurisdiccin contenciosa administrativa, ha sido instituida

para conocer de ciertas materias en la que se haya vinculado de forma
indefectible una entidad estatal, as las cosas el legislador instituy como
precepto legal el siguiente artculo:
Art. 82. Objeto de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo. Modificado por el artculo 1

de la Ley 1107 de 2006. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida
para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas
incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las
personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados
administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley. ()
Es decir, que para que esta jurisdiccin adquiera competencia, se requiere

que se haya imputado la ocurrencia del dao a una entidad de derecho
pblico. Ahora, es vlido formular el siguiente interrogante: Qu sucede si
se impetra ante esta jurisdiccin demanda de responsabilidad
extracontractual contra un sujeto de derecho privado?
En respuesta al tal interrogante, para este cuerpo colegiado es claro que de

instaurarse demanda de responsabilidad extracontractual en contra de un
sujeto de derecho privado ante esta jurisdiccin, se deber declarar la falta
de competencia por tal aspecto, pues la misma ha sido asignada a otra
jurisdiccin por imperativo legal.
Ahora, situacin diferente se presenta, en el evento en que se demande la

responsabilidad extracontractual de una entidad de derecho privado, y en
la misma controversia se suscite la solicitud de responsabilidad de una o
varias entidades de derecho pblico, circunstancia bajo la cual, la
jurisdiccin contenciosa administrativa si es la competente para dirimir tal
conflicto, al punto de poder referirse sobre la responsabilidad del sujeto de
derecho privado, pues debe darse aplicacin a la figura jurdica
denominada fuero de atraccin, en virtud de la cual, esta jurisdiccin
adquiere competencia para dirimir la controversia en que se vea
involucrado un particular, siempre que concurran en el mismo conflicto
como demandados entidades pblicas. As lo ha entendido el H. Consejo de
Estado que adujo: ()
() En efecto, en virtud de dicha figura, al presentarse una demanda de forma

concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo y contra otra entidad, en un caso en el que la
competencia corresponda a la jurisdiccin ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la
primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de
todas las entidades demandadas.
Descendiendo al caso concreto, se encuentra que la demanda de la

referencia se interpuso contra la Nacin Ministerio de la Proteccin Social,
Superintendencia Nacional de Salud, Distrito Capital de Bogot D.C.
Secretara Distrital de Salud, Colmedica E.P.S., y el Centro Cardiolgico de
Bogot, con ocasin de la muerte del menor (). As pues, se evidencia
que dentro de la parte pasiva de la litis se encuentra inmersa un persona
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Dr. Carlos Alberto Vargas Bautista.
Omar de Jess Vargas Prez y otros. 2
Demandado: La Nacin Ministerio de la Proteccin Social Colmedica E.P.S. y otros.
Referencia: 11000133331037200700142
Decisin: Modifica sentencia de primera instancia
jurdica de derecho privado, esto es, Colmedica E.P.S., lo cual se evidencia

en el original del certificado de existencia y representacin que de la
misma expidiera la Cmara de Comercio de Bogot, y que obra a folios 183
a 188 del cuaderno No. del expediente, por lo cual es indudable el inferir
que no se encuentra adscrita a ninguna entidad estatal de orden nacional,
departamental o distrital. As las cosas, y previendo con atencin a lo
sealado precedentemente, forzoso es concluir que esta jurisdiccin si es la
competente para dirimir la presente controversia, pues como se dijo,
dentro de la misma obran como demandadas varias entidades pblicas, por
lo que ha de darse aplicacin a la explicada figura del fuero de atraccin,
por lo que la argumentacin que expone el recurrente al respecto no tiene
vocacin de prosperidad, dado que no se vulnera el principio del juez
natural.
LEGITIMACIN EN LA CAUSA
Por Activa
De conformidad con la copia autntica del registro civil de nacimiento del

menor (), se tiene que les asiste legitimacin en la causa por activa a los
seores (), en tanto que figuran como padres del menor.
As mismo, con la copia autntica del registro civil de nacimiento de (),

qued demostrado la calidad de hermana del menor, por lo cual se
encuentra legitimada en la causa por activa.
Por Pasiva
Ahora bien, a la Empresa Promotora de Salud Colmdica le asiste

legitimacin en la causa por pasiva, en tanto que cumpli con la prestacin
del servicio pblico de salud, como se expuso en el acpite de
procedibilidad, aunado a que se encuentra demostrado mediante
certificacin de Colmdica Medicina Prepagada que el menor () se
encontraba afiliado y vigente en el Plan Obligatorio de Salud.
RGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE
() la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano encuentra su

fundamento en el artculo 90, que comprende la de naturaleza contractual
y extracontractual generada por la causacin de un dao antijurdico al
particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por accin
u omisin de sus agentes. Por ello, el ncleo esencial de responsabilidad se
enmarca en el dao antijurdico, con lo cual, an las conductas revestidas
de legalidad, pueden generar un dao, y as mismo comprometer su
responsabilidad, por manera que el examen de la apelacin ser analizado
con base en tales elementos.
LA RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO
Se encuentra que la parte demandante solicita la declaratoria de

responsabilidad administrativa y extracontractual por parte de la EMPRESA
PROMOTORA DE SALUD COLMDICA, por los perjuicios causados con
motivo de la atencin tarda que imposibilit el suministro del dispositivo
Coil, al menor (), por no estar contenido en el Plan Obligatorio de Salud
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
para continuar con su tratamiento de insuficiencia cardiaca que padeca,

situacin que le produjo la muerte.
DAO: Este elemento tambin se encuentra probado, lamentablemente

concretado en el deceso del menor (), de acuerdo con lo expuesto en la
demanda, as como se colige de la copia autntica del registro civil de
defuncin, muri el 23 de marzo de 2006; de los datos consignados en la
historia mdica, present episodio de bradicardia, posteriormente se le
practicaron maniobras de reanimacin, que concluy en paro respiratorio
produciendo el da 23 de marzo de 2006 su muerte en las instalaciones de
la Clnica Abood Shaio.
NEXO CAUSAL: Entendido como la relacin inherente entre el hecho

imputable a la Administracin y el dao causado, se tiene que en el
presente caso es posible atribuirle el dao a la demandada COLMDICA, en
la medida en que prim un trmite administrativo de la entidad,
imposibilitando que se atendiera la enfermedad que presentaba el menor
fallecido y se le suministrar un tratamiento de menor riesgo, para lograr
atender y mejorar la dolencia que padeca, aspectos que se desarrollarn
con mayor precisin ms adelante en el curso de la presente sentencia.
Otros de los argumentos que expuso el recurrente se refieren a que los

testimonios de los mdicos que resea el a quo, no conllevan a tener una
certeza de que la atencin que requera el menor fuese inmediata, toda vez
que dicho personal mdico no conoca al paciente (), por tanto el juez de
instancia no puede llegar a la conclusin consistente en que el examen
denominado Ecocardiograma Doopler Color Peditrico deba ser practicado de
manera urgente puesto que se encontraba en grave riesgo la vida del menor.
Ahora bien, debe decrsele al recurrente que si bien en los testimonios que
hace referencia el a quo, hay algunos que dicen no conocer al paciente, son
mdicos conocedores de la cardiopata que padeca el menor fallecido, por
tanto podan dar referencia tcnica sobre aspectos que concernientes a la
evolucin de una enfermedad tal como deficiencia cardiaca y sus estados de
caractersticos, as como lo consign una de las mdicos que estuvo en
presencia del Comit AD-Hoc realizado ante la Fundacin Cardio Infantil y que
rindi su testimonio ante el a quo, por tanto, las referencias que hacen los
mdicos respecto del tema son de vital importancia para entender la
enfermedad que padeca el menor.
Ahora bien, de la controversia sobre la responsabilidad predicable de la

omisin que se reclama, resulta conveniente recordar, que para poder
imputar responsabilidad al Estado en los trminos del artculo 90 de la
Constitucin Poltica, es indispensable demostrar la ocurrencia del hecho, la
existencia del dao y su relacin de causalidad con la Administracin.
Por lo tanto, retomando los elementos de la responsabilidad,

especficamente el nexo causal, se tiene que de acuerdo con la
jurisprudencia del Consejo de Estado, se estableci el tratamiento de la
causa eficiente en los casos para pretender atribuir responsabilidad, de lo
cual, sobre este tema se expuso:
La doctrina ha sealado que la causa eficiente es lo que se considera como fundamento u

origen de algo; basta la verificacin de la relacin antecedente-consecuente para que
pueda sostenerse que un hecho es productor y otro el producido, uno el engendrante y
otro el engendrado. ()
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
Con base en lo anterior, debe existir un conector eficiente y determinante

entre el dao y la conducta demostrada o presunta a la cual se le imputa
segn el caso, en consecuencia puede hablarse de la existencia del nexo
causal entre la conducta de COLMDICA EPS y el perjuicio alegado,
consistente en la muerte del menor, puesto que aunque dicha sociedad
haya autorizado y pagado todos los servicios requeridos por el menor, el
suministro del dispositivo COIL, lo brind posteriormente, cuando por
mandato judicial se le orden aprovisionar dicho tratamiento que no se
encontraba contemplado en el POS, de ah que le devenga
responsabilidad al dar prevalencia a trmites mdicos administrativos
en lugar del actuar diligentemente en la prestacin del servicio mdico
asistencial, respetando en prima facie el derecho a la salud en
conexidad con el derecho a la vida, como se trat primeramente.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que el estado de salud del menor

fallecido contribuy a su desenlace, sin ser ste el nico motivo, toda vez
que de acuerdo con el diagnstico consignado en la historia clnica, tena
una estenosis pulmonar crtica diagnosticada a los 2 das de edad, por lo
cual estuvo hospitalizado durante 67 das en el Hospital San Ignacio, en
donde se le realiz procedimeitno denominado fstula sistmico pulmonar
central, valvulotoma, con cierre de ductosarterioso y comisurotoma de
vlvula pulmonar, traumatismo que se complic y ante la gravedad de la
enfermedad padecida se recomend por su mdico tratante las
posibilidades para intervenirlo, de las cuales se opt por el dispositivo de
resorte COIL, que como se explic no fue realizada inicialmente por la
negacin del suministro de la E.P.S. y posteriormente estando en la espera
que se programara ciruga para llevarse a cabo el procedimiento,
desencaden una infeccin respiratoria estando interno en la Clnica Shaio.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIN TERCERA SUBSECCIN B
Bogot D.C., agosto diez (10) del ao dos mil once (2011)
Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: OMAR DE JESS VARGAS PREZ Y OTROS.
Demandado: LA NACIN MINISTERIO DE LA
PROTECCIN SOCIAL SUPERINTENDENCIA
DE SALUD Y OTROS.
Referencia: Expediente No. 11000133331037200700142
REPARACIN DIRECTA
(Apelacin sentencia)
Conoce la Sala, del recurso de apelacin interpuesto por el apoderado judicial del
COLMEDICA E.PS. S.A, contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2010 por el
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito de Bogot, mediante la cual
se declar administrativa y extracontractualmente responsable a la EMPRESA
PRESTADORA DE SALUD COLMDICA S.A por la muerte del menor GABRIEL
ALEJANDRO VARGAS APONTE, ocurrida el 23 de marzo de 2006 en la Fundacin
Aboot Shaio de Bogot y como consecuencia de ello se orden a pagar perjuicios a
OMAR DE JESS VARGAS, MARTHA OFELIA APONTE y ANDREA VARGAS
APONTE.
I. SITUACIN FCTICA
1. El menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte falleci el da 23 de

marzo de 2006 como consecuencia de una insuficiencia cardiaca
inducida o agravada por la atencin tarda de que fue objeto en el cual
intervinieron la NACIN-MINISTERIO DE PROTECCIN SOCIAL, el
DISTRITO CAPITAL DE BOGOT-SECRETARA DE SALUD
DISTRITAL, COLMEDICA E.P.S. y el CENTRO CARDIOLGICO DE
BOGOT, y en el que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
SALUD fue omisiva.
2. El menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte se encontraba afiliado

a COLMEDICA EPS como beneficiario en el plan obligatorio de salud
(P.O.S.) de su madre, la seora Martha Ofelia Aponte Mendoza
mediante contrato No. 39773253.
3. Con base en la solicitud de la Clnica Fundacin Abood Shaio de

fecha 18 de enero de 2006, COLMEDICA EPS autoriz para que se
le practicara al menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte el examen
consistente en "ECOCARDIOGRAMA DOPPLER COLOR PEDIATRICO"; el cual
inicialmente deba practicarse el 9 de febrero de 2006, muy sin
embargo, el Centro Cardiolgico no le practic al menor el examen en
el momento indicado, solo lo hizo, inexplicable y absurdamente 36 das despus de
solicitado.
4. Frente a la delicada salud del menor, en comunicacin del 9 de marzo de 2006 la

clnica Abood Shaio, solicit a COLMEDICA EPS autorizacin de "EMBOLIZACIN DE
FSTULA SISTMICO PULMONAR CON DISPOSITIVO MECNICO TIPO COIL

Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
MEDIANTE CATETERISMO CARDIACO DERECHO E IZQ UI ERDO " para el

menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte.
5. COLMEDICA EPS, neg el suministro del dispositivo mecnico tipo COIL

segn se acredita en comunicacin 215279.
6. Ante la gravedad y urgencia del estado de salud del menor Gabriel Alejandro Vargas
Aponte y ante la absurda dilacin de los procedimientos mdicos, Ornar de Jess
Vargas Prez, padre del menor, instaur accin de tutela contra Colmdica E.P.S.,
ante el juzgado 35 civil municipal de Bogot. Este despacho mediante sentencia
del 17 de marzo de 2006 ampar la delicada salud de Gabriel Alejandro.
7. Con el fallo de tutela, slo despus de 12 dramticos y vitales das, hasta el da

21 de marzo de 2006 fue autorizado y expedido el dispositivo tipo coil a
Gabriel Alejandro -segn autorizacin No. 2121084327 de COLMEDICA E.P.S.
8. Ante esta situacin irregular, por no decir MACABRA, el Ministerio

de Proteccin Social, y la Secretara de Salud Distrital, como entes
rectores de la salud por mandato legal y constitucional, a pesar de
haber sido notificados de la accin de tutela, fueron pasivos, omisivos e
indolentes ante la desgarradora situacin y el progresivo deterioro de la
salud de Gabriel Alejandro y ante el drama de su familia, lo cual a la final,
naturalmente, termin en la muerte del menor, situacin que los medios de
comunicacin y la sociedad no dudaron en calificar como "EL PASEO DE LA
MUERTE" (fol. 6 a 9 c.1).
DECLARACIONES Y CONDENAS
1.1. Se declare que la NACIN-MINISTERIO DE PROTECCIN

SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, el
DISTRITO CAPITAL DE BOGOT-SECRETARA DE SALUD DISTRITAL,
COLMEDICA E.P.S. y el CENTRO CARDIOLGICO DE BOGOT, son
responsables de la totalidad de los daos y perjuicios ocasionados a Ornar de
Jess Vargas, Martha Ofelia Aponte Mendoza y Andrea Estefana Vargas
Aponte, con la trgica muerte de su hijo y hermano, respectivamente, Gabriel
Alejandro Vargas Aponte, acaecida el da 23 de marzo de 2006 en la ciudad
de Bogot D.C.
1.2. Se condene a la NACIN-MINISTERIO DE PROTECCIN SOCIAL,

a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, al DISTRITO
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
CAPITAL DE BOGOT-SECRETARA DE SALUD DISTRITAL, a

COLMEDICA E.P.S. y al CENTRO CARDIOLGICO DE BOGOT, a
pagar las siguientes sumas, por los siguientes conceptos:
- PERJUICIOS NO MATERIALES.
1.2.1. PERJUICIO MORAL a todos y cada una de los demandantes:

Les sea pagado a ttulo de indemnizacin por el perjuicio moral irrogado,
como mnimo, el equivalente a doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes al momento de ser liquidada la sentencia.
1.2.2. PERJUICIO PSICOLGICO a todos y cada una de los

demandantes:
Les sea pagado, a cada uno, a ttulo de indemnizacin por el perjuicio
psicolgico irrogado, como mnimo, el equivalente a doscientos (200)
salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de ser
liquidada la sentencia.
1.2.3. DAO A LA VIDA EN RELACIN a todos los demandantes
como grupo o unidad familiar:
Les sea pagado, en conjunto, a ttulo de indemnizacin por el perjuicio a

la vida en relacin irrogado, como mnimo, el equivalente a
quinientos (500) salarios mnimos legales mensuales vigentes al
momento de ser liquidada la sentencia.
- PERJUICIOS MATERIALES.
En la modalidad de dao emergente y lucro cesante:
1.2.4. LA PRDIDA DE LA CRIANZA -dao emergente- para

sus
padres Ornar de Jess Vargas y Martha Ofelia Aponte (numeral 4.4.):
que, estimamos en $5'000.000.oo. aproximadamente. Desde ahora, y
en vista de que para cualquier padre es imposible guardar los recibos o
soportes por los "gastos de crianza" en que ha incurrido con ocasin de
la formacin de su hijo, solicito que por razones de equidad y en
cumplimiento del artculo 16 de la ley 446, se fije, como mnimo, la
suma anterior como rubro del presente perjuicio.
1.2.5. Para Ornar de Jess Vargas -dao emergente-: Por el

valor
cancelado por concepto de gastos funerarios ocasionados con la
muerte de Gabriel Alejandro de acuerdo a factura por valor de
$530.000.oo. que se anexa.
1.2.6. LA "CHANCE" -lucro cesante- para sus padres Ornar de

Jess
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
Vargas y Martha Ofelia Aponte (numeral 4.5.): los resultantes de la

prdida de ayuda futura que calculamos, aproximadamente, en
$36'500.000.oo. para cada uno de ellos, en aplicacin a las frmulas
que para tal efecto ha establecido el Consejo de Estado teniendo en
cuenta la edad del familiar suprstite v en este caso el salario mnimo.
Lo anterior en aplicacin al principio de "igualdad" y con base en el

Auto 26036 del 22 de febrero de 2007 proferido por parte del Consejo
de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin
Tercera, consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra en donde
aceptan el pago por este rubro, "lucro cesante o productividad"
para los padres de un menor fallecido.
1.2.7. AGENCIAS EN DERECHO.

Se pagarn, de acuerdo a la Sentencia C - 539 del 28 de julio de 1999,
proferida por la Honorable Corte Constitucional, la cual declar
parcialmente inexequible el inciso 2. del numeral 1. del artculo 392 del
Cdigo de Procedimiento Civil, modificado a su vez por el numeral 198 del
artculo 1. del Decreto 2282 de 1998, sentencia que entre otras cosas
afirm:
"El pago de las agencias en derecho est destinado a restablecer la equidad

perdida por causa del Estado y no constituye una ddiva o un privilegio a
favor de quien tuvo que acudir a un proceso para defender sus derechos o
intereses,".
Y agreg:
"Si el Legislador considera importante evitar ciertos gastos -como el pago
de las agencias en derecho de la parte que ha vencido en un juicio contra
las entidades pblicas mencionadas-, no puede hacerlo obligando a quien
ha resultado lesionado por culpa del Estado a asumirla correspondiente
carga".
El monto del pago por las asesoras en derecho se har con sujecin a la
tarifa del Colegio de Abogados de Bogot.
1.2.8. PRETENSIN SUBSIDIARIA:
En caso de no probarse cientfica o tcnicamente que la muerte del

menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte obedeci a la lenta y
defectuosa atencin de que fue objeto; por razones de equidad,
en atencin al concepto de costo de oportunidad aceptado y
consiente en la simple expectativa de vida que hubiese tenido
Gabriel Alejando Vargas Aponte de habrsele brindado una
atencin legal, digna, diligente, oportuna y decente, srvase fijar
como indemnizacin la suma de 500 salarios mnimos legales
mensuales vigentes al momento de liquidar la sentencia para el
grupo familiar demandante entendido como unidad . (fls. 3 a 5 c. 1).
II. ACTUACIN PROCESAL

Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
La demanda fue admitida por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de

Bogot, mediante auto del 5 de junio de 2007 y se orden notificar al la Nacin
Ministerio de la Proteccin Social, al Representante Legal de la Superintendencia
Nacional de Salud, al Distrito Capital de Bogot Secretara de Salud, al
Representante Legal de Colmdica EPS, al Centro de Cardiologa de Bogot y al
Agente Del Ministerio Pblico; adems se reconoci personera jurdica al
apoderado de la parte actora( fl 29 y reverso c. 1).
-En escrito del 15 de agosto de 2007, la apoderada del Ministerio de la Proteccin

Social contest la demanda oponindose a las declaraciones formuladas por la parte
actora; expuso que el Sistema General Proteccin Social como esquema de
organizacin multidisciplinario tiene claramente establecidas y delimitadas las
competencias y las funciones para obviar colisiones y vacos de responsabilidad. De tal
suerte que su estructura la integran organismos de Direccin, Vigilancia y Control;
organismos de Administracin y Financiacin; Entidades Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Pblicas, Mixtas o Privadas.
Competencias que estn claramente determinadas en la normatividad coherente
que sobre el tema ha venido siendo expedida (Ley 10 de 1990, Ley 100 de 1993 y Ley
715 de 2001).
Concluy que para que la Nacin - Ministerio de la Proteccin Social sean responsable
por faltas o fallas en el servicio, se requiere que el hecho que ocasiona el dao, se
realice en funcin directa con la prestacin del servicio que constitucional o legalmente
se le ha asignado, o que, sin que le expresamente asignado, lo haya asumido por su
cuenta y riesgo, si tales presupuestos no se dan, no puede deducirse responsabilidad
alguna en su contra.
Propuso adems, la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva en el

entendido que en el rea de la salud, la responsabilidad mdica se genera con base en el
ejercicio o prctica profesional, no siendo una obligacin del Ministerio de la Proteccin
Social la prestacin de servicios mdico asistenciales, por tanto no hay razn legal para
que se afirme que la muerte ocasionada al menor se den los presupuestos configurantes
de la responsabilidad (fl. 31 a 46 c.1)
-De otro lado la apoderada de la Alcalda Mayor de Bogot Secretara de Salud, el

da 29 de agosto de 2007, contest la demanda y solicit que se apartara de toda
responsabilidad a su representada y en consecuencia de condena alguna al Distrito
Secretara Distrital de Salud, por no ser responsable de los hechos y perjuicios
ocasionados por la muerte del menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte por
inexistencia de legitimacin en la causa por pasiva, por no configurarse atijuricidad
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
por actuacin alguna que se le pueda imputar, al no configurarse relacin de

causalidad, por lo que propuso las excepciones de falta de legitimacin en la causa
por pasiva e ineptitud sustantiva de la demanda (fl. 60 a 76 c.1).
- Por su parte, la apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud en su escrito

de contestacin acot que la parte actora no le puede imputar a la
Superintendencia Nacional de Salud la presunta falla en la prestacin del servicio
de salud y, mal podra hacerlo, por cuanto la entidad que representa es una entidad
de inspeccin, vigilancia y control y no una entidad promotora de salud o una
institucin prestadora de servicios de salud. Propuso las excepciones de
Inexistencia de la obligacin, falta de legitimacin en la causa por pasiva,
inexistencia de una conducta o hecho daoso de la Superintendencia Nacional de
Salud y hecho de un tercero (fl. 108 a 117 c.1).
- El apoderado del Centro Cardiolgico de Bogot Ltda, se opuso a la totalidad de

las pretensiones, por cuanto estim que su representado no tiene ninguna
responsabilidad con la muerte del menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte. Expuso
la excepcin de falta de jurisdiccin y competencia y la inexistencia del
demandando y notificarse la admisin de la demanda a demandado distinto de
quien fue demandado (fl. 122 a 127 c.1).
- El apoderado de COLMDICA E.P.S, contest la demanda oponindose a todas

las pretensiones de la demanda por cuanto los hechos en que se fundan no tienen
sustento probatorio alguno; manifest que no hubo falla en la prestacin del servicio de
salud por tardanza o negligencia en la atencin mdica prestada al menor y en
consecuencia no existe relacin de causalidad entre los hechos reseados en la
demanda y la muerte del menor.
Afirm, que COLMEDICA EPS cumpli a satisfaccin con las obligaciones derivadas
como prestador, pues la asistencia mdica requerida por el menor le fue suministrada
con suficiencia y en oportunidad. Respecto al complemento teraputico, dispositivo
Coil, fue necesario para su autorizacin el procedimiento acostumbrado para la poca de
los hechos, agotando el trmite de tutela, pero el acudir a tal procedimiento no cambi
en absoluto, el estado de salud del menor Gabriel Alejandro Vargas, luego mal puede
predicarse que una presunta atencin tarda hubiera agravado su estado de salud.
Propuso la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva y caducidad de la
accin en el entendido que si bien la demanda se present en tiempo, desde el momento
de la notificacin por estado de la admisin de la misma (7 de julio de 2007) hasta su
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
notificacin al demandado Colmdica (23 de julio de 2008) transcurri ms de un ao;

inexistencia del hecho e inexistencia de la obligacin (fl. 169 a 181 c.1).
PRUEBAS
En provedo de 24 de febrero de 2009, el Juzgado 37 Administrativo del Circuito

Judicial de Bogot Seccin Tercera, decidi sobre las pruebas pertinentes y
procedentes aportadas y solicitadas por las partes (fl. 199 a 201 c.1).
Obran en el expediente las siguientes:
1. Derecho de peticin de fecha 7 de marzo de 2007, elevado por el seor

OMAR DE JESS VARGAS PREZ ante la SECRETARA DISTRITAL DE
SALUD solicitando informacin sobre las medidas de ejecucin, vigilancia y control
adoptadas por la Entidad a fin de hacer efectivo el cumplimiento de la accin de
tutela No. 06-041, notificada a dicha entidad, respecto del tratamiento mdico del
menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte (fl. 82 y 83 c.1).
2. Original de la comunicacin con fecha 9 de julio de 2009 por COLMDICA, en la

que inform que el 21 de marzo de 2006 se remiti por correo externo comunicacin a la
Seora MARTHA OFELIA APONTE MENDOZA a efectos de que se acercara a las
oficinas con la solicitud del servicio diligenciada por el mdico tratante para dar trmite a
la autorizacin, retirada por el seor Omar de Jess Vargas, ese mismo da (fls. 253 a
255 c.1).
3. Copia autntica del registro civil de nacimiento de GABRIEL ALEJANDRO

VARGAS APONTE nacido el 8 de septiembre de 2005, en el que figura como sus padres
Omar de Jess Vargas Prez y Martha Ofelia Aponte
Mendoza (fol. 2 c. 2)
4. Copia autntica del registro civil de defuncin de GABRIEL ALEJANDRO VARGAS

APONTE ocurrida el 23 de marzo de 2006 (fol. 4 del c.2).
5. Copia autntica del Registro civil de Nacimiento de ANDREA STEFANIA

VARGAS APONTE nacida el 5 de septiembre de 1993, en el que figuran como pares
Omar de Jess Vargas Aponte y la seora Martha Ofelia Aponte Mendoza (fol. 5 C.2).
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
6. Derecho de Peticin contestado por Colmdica S.A al seor OMAR DE JESS

VARGAS PREZ en el que se consigna: (fol. 132 del c.1)
.
"E Centro Cardiolgico de Bogot, es un proveedor de esta Entidad contratado
para la prctica de exmenes.
2. El dispositivo itracardiaco tipo COIL, inicialmente se neg por no estar incluido
dentro de las coberturas del POS.
3. El da 17 de marzo de 2006 COLMEDICA E.P.S. fue notificada de la medida
provisional dispuesta por el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Bogot,
procediendo en esa fecha a cargar en el sistema la autorizacin para el
suministro del complemento teraputico requerido por el menor. El mismo 17 de
marzo de 2006 se contact al seor Vargas para que se acercara por tal
autorizacin a nuestras oficinas, no obstante y dado que la ciruga an no se
encontraba programada, usted retir de esta entidad la autorizacin solo hasta el
da 21 de marzo.
4. El Centro Cardiolgico de Bogot practic al menor un examen denominado
ECOCARDIOGRAMA.
5. Revisados nuestros sistemas de informacin se encontr que no existe
comunicacin alguna radicada en esta Entidad para el 15 de noviembre de 2005."
7. Copia simple del examen Electrocardiograma Doppler a color efectuado al

menor GABRIEL VARGAS el 23 de febrero de 2006 en el CENTRO
CARDIOLGICO DE BOGOT, en el que se concluye: SE SUGIERE CIERRE
PREQUIRRGICO FSTULA URGENTE (fol. 133 y 134 c.1)
8. Original del ACTA DE COMIT AD - HOC realizada por COLMDICA el da 25 de

abril de 2006 EN LA Sala de Juntas del Centro de Especialistas Fundacin
Cardio Infantil (fol. 193 a 197 c.1)
9. Original de certificado expedido por COLMEDICA E.P.S. en el que se constata

que la seora MARTHA OFELIA APONTE MENDOZA identificada con CC No.
39.7773.253 al 7 de abril de 2006 se encontraba vigente en el Plan Obligatorio de
Salud con el Contrato No. 39773253, vigente desde el 25/04/2005 que como usuarios
vigentes figuran: MARTHA OFELIA APONTE VARGAS APONTE y GABRIEL
ALEJANDRO VARGAS APONTE, (fol. 7 del c. 2).
9. Original negacin del servicio solicitado por parte de COLMDICA E.P.S. de fecha
15 de marzo de 2006 por cuanto el dispositivo COIL no se encuentra contemplado
en los beneficios del Plan Obligatorio de Salud, (fol. 16 del c. 2).
10. Copia simple del auto admisorio de la tutela impetrada por el seor Omar de
Jess Vargas Prez en contra de COLMDICA E.PS., ante el Juzgado Treinta y
Cinco Civil Municipal de Bogot de fecha 17 de marzo de 2006, en donde se ordena
a Colmdica autorizar con carcter urgente el procedimiento mdica que se
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
requiera, para proteger la salud del menor con conexidad con el derecho fundamental
a la vida. (fols. 17 y 18 c. 2).
11. Copia simple del oficio No. 0734 de fecha 17 de marzo de 2006 por medio del
cual el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Bogot, informa de la orden dada
al mdico tratante GUSTAVO CARRILLO NGEL con respecto a la urgencia del
tratamiento requerido por el menor GABRIEL ALEJANDRO VARGAS APONTE
(fol. 19 C. 2).
12. Original autorizacin de medicamentos expedida por COLMDICA E.P.S. de fecha

21 de marzo de 2006 en la que se autoriza para GABRIEL ALEJANDRO VARGAS
APONTE el Dispositivo COIL RESORTE por un valor de $600.000. (fol. 53 y 54 C. 2).
13. Original respuesta dada por la Secretara de Salud al Derecho de Peticin elevado
por el Seor OMAR DE JESS VARGAS PREZ de fecha 2 de mayo de 2007 en el que
informa sobre la contestacin a la tutela impetrada y del estudio que sobre la misma se
efecto conceptuando que al tratarse de un menor afiliado al Rgimen Contributivo no
poda la E.P.S. sustraerse de su obligacin de dar el tratamiento requerido, (fol. 58 y 59
del c.2).
14. Original factura expedida por la FUNERARIA SAN MARTN a cargo del seor OMAR
DE JESS VARGAS PREZ por concepto de los servicios de inhumacin para
GABRIEL ALEJANDRO VARGAS APONTE de fecha 23 de marzo de 2006 por valor
de QUINIENTOS TREINTA MIL PESOS ($530.000). (fols. 62 y 63 c. 2)
15. Certificado de Existencia y Representacin Legal del CENTRO

CARDIOLGICO DE BOGOT LTDA. (fols. 64 y 65 c. 2).
16. Certificado de existencia y Representacin Legal de COLMDICA E.P.S. (fol. 66 a 70

del c. 2).
18. Diligencia de testimonio rendida por el Doctor GUSTAVO ANTONIO

CARRILLO NGEL mdico tratando del menor GABRIEL ALEJANDRO VARGAS
APONTE en la Fundacin ABOOT SHAIO DE BOGOT ante el Juzgado Treinta y
Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogot (fols. 78 a 80 c.2).
19. Diligencia de testimonio rendida por Camila Juanita Silva Cuellar, administradora
del centro Cardiologico de Bogota para la poca de los hechos, quien manifest que
el examen de ecocardiograma se program para el 9 de febrero , pero se cancel
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
por incapacidad del mdico profesional, y se le volvi a asignar para el 22 de febrero,

y esta ve no se realiz por que no hubo luz, y se le cit para el da siguiente en horas
de la maana, da en que se le realiz el examen al nio, cuyo resultado se le
entreg el mismo da en vista de la urgencia.(fols. 209 y 210 c2).
20. Diligencia de testimonio de Alberto Garca Torres, Cardilogo Pediatra de la

Fundacin Cardio Infantil, quien expres varios conceptos mdicos sobre la
patologa del menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte. El mdico mencionado hizo
parte del comit tcnico cientfico que valorara el caso del menor referido (fols. 210 y
211 c2).
21. Diligencia de testimonio de Claudia Maritza Staper Ortega, Cardiloga Pediatra,

quien expres concepto mdico sobre la patologa del menor Gabriel Alejandro
Vargas Aponte. La mencionada galena hizo parte del comit tcnico cientfico que
valorara el caso del menor referido. (fols. 220 a 221 c2).
22. Respuesta a oficio que diera la Fundacin Clnica Shaio, en la que remitiera al
proceso copia autntica de la historia clnica No. 289766 del paciente Gabriel
Alejandro Vargas Aponte. (fols. 104 a 200 c2 y totalidad c4).
23. Respuesta a oficio que diera el Hospital Universitario San Ignacio, mediante el
cual remiti copia autntica de la historia clnica del menor Gabriel Alejandro Vargas
Aponte y de su seora madre Martha Ofelia Aponte de Mendoza. (c3).
III. DE LA SENTENCIA APELADA
El veintitrs (23) de abril de 2010, el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del

Circuito Judicial de Bogot- Seccin Tercera profiri sentencia en la cual declar
administrativa y extracontractualmente a la Empresa Prestadora de Salud Colmdica
S.A , indicando que quedaban as:
PRIMERO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a

la EMPRESA PRESTADORA DE SALUD COLMDICA S.A. por la muerte del
menor GABRIEL ALEJANDRO VARGAS APONTE, ocurrida el 23 de marzo
de 2006 en la Fundacin Aboot Shaio de Bogot.
SEGUNDO. Condenar a EMPRESA PRESTADORA DE SALUD

COLMDICA S.A., a pagar las siguientes sumas y conceptos:
-Por dao emergente a favor de OMAR DE JESS VARGAS la suma

de $641.924,oo;
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
- Por perjuicios morales a favor de OMAR DE JESS VARGAS,

MARTHA
OFELIA APONTE 100 SMMLV a cada uno y, ANDREA VARGAS APONTES,
50 SMMLV.
TERCERO. DENIGANSE LAS DEMS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.
CUARTO. DECLRASE probada la excepcin de falta de legitimacin en

la causa por pasiva del MINISTERIO DE LA PROTECCIN
SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y la
SECRETARA DISTRITAL DE SALUD.
QUINTO. DENEGAR la prosperidad de las excepciones propuestas

por COLMDICA E.P.S. denominadas "FALTA DE LEGITIMACIN EN
LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DEL HECHO DAOSO,
INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE RECONOCER PERJUICIOS Y
CONTRATO CUMPLIDO POR LA PARTE DEMANDANTE"
SEXTO. Una vez en firme esta providencia, cmplase lo dispuesto en los

artculos 176 y 177 del Cdigo Contencioso Administrativo en concordancia
y para los fines indicados en el art. 1. Del Decreto 768 de 1993.
SPTIMO. Una vez en firme esta providencia, expdanse a la parte actora

las copias autnticas con las constancias de las que trata el artculo 115
del Cdigo de Procedimiento Civil. Las copias destinadas a la parte actora
sern entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
OCTAVO. Sin condena en costas en esta instancia.
De la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva, propuestas por los

demandados Ministerio de la Proteccin Social, la Superintendencia Nacional de
Salud y la Secretara Distrital de Salud, el a quo consider que tales autoridades , no
son prestadoras ni ejecutoras de servicios de salud, por tanto infiri que es la E.P.S. a
la cual se encontraba afiliada como beneficiario la vctima de los hechos, la llamada a
responder, en el evento de demostrarse su responsabilidad extracontractual y no a
quienes por disposicin legal no les corresponde la prestacin de los servicios de salud
sino la direccin macro poltica de los mismos como organismo rector de polticas de
salud y como organismos de vigilancia y control.
Agreg, que la Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 1o, consagr la

descentralizacin administrativa, como un sistema de organizacin del Estado; en este
sentido los artculos 1o, 209, 287 y 311 de la Carta Poltica, son explcitos en establecer
que Colombia, es un estado social de derecho, organizado en forma de Repblica
Unitaria, descentralizada con autonoma de sus entidades territoriales". El Artculo
209 reitera que la funcin administrativa se desarrolla con fundamento en la
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Igualmente,

afirma la Constitucin la autonoma de las entidades territoriales y seala que en tal
virtud, podrn gobernarse con sus propias autoridades, y ejercer sus propias
competencias, con autonoma administrativa y patrimonio propio (artculo 287). En
armona con lo anterior, el artculo 49 de la Constitucin Poltica, consagr que:"Los
servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por niveles de atencin y
con la participacin de la comunidad"
Por lo anterior, estim que no es viable jurdicamente que se involucre a los entes del
orden nacional, distrital y de control, como es el Ministerio de la Proteccin Social, la
Secretara de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud y se pretenda hacerlos
responsables por situaciones, hechos o circunstancias que ataen desde el punto de
vista fctico, jurdico y legal a la E.P.S. responsable de la prestacin del servicio de
salud, cuyas caractersticas como Entidades descentralizadas le permiten gozar de
personera jurdica, patrimonio independiente, autonoma administrativa y
financiera, por tanto accedi a declarar la prosperidad de las excepciones
formuladas por el Ministerio de la Proteccin Social, la Superintendencia Nacional
de Salud y la Secretara Distrital de Salud. De las excepciones restantes propuestas
por los dems demandados estim que no prosperaran.
De otro lado, consider el a quo que en el caso sublite resultaban contundentes

los testimonios rendidos por los cardilogos dentro del presente proceso, as
como la respuesta dada por el Ministerio de la Proteccin Social a la tutela
impetrada por el padre del menor seor OMAR DE JESS VARGAS PREZ, por
lo que consider favorablemente algunas de las pretensiones de la demanda.
Adujo, en primer lugar que del testimonio del mdico tratante y de los consultores
que suscribieron el Acta de Junta Mdica como por ejemplo del testimonio del Dr.
ALBERTO ENRIQUE GARCA TORRES que particip en dicha Junta, la cual
inexplicablemente se realiz una vez fallecido el menor, coinciden en afirmar que
cualquiera de los dos procedimientos a seguir en el caso de GABRIEL
ALEJANDRO, esto es, cerrar la fstula sistmico - pulmonar, por ciruga de
corazn abierto para cerrar la fstula o por cateterismo mediante puncin en una
arteria, para subir un dispositivo tipo COIL hasta la fstula y ocluirla con dicho
dispositivo deba ser efectuado de manera INMEDIATA.
Consider, que ante la gravedad del menor GABRIEL ALEJANDRO VARGAS

APONTE se deba actuar de manera inmediata y no esperar a ninguna autorizacin
ni requerirla, ms an cuando la prctica de la ciruga requerida por el menor y por
ende la utilizacin del dispositivo COIL, se encuentra cubierta por el POS de
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
conformidad con los artculos 76 y 80 de la Resolucin 5261 de 1994 por medio de

la cual el Ministerio de la Proteccin Social expidi el Manual de Actividades,
Intervenciones o Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en las nomenclaturas 25113 a 25116 y
21501 tal y como lo seal el MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL en la
respuesta dada a la Tutela impetrada por el padre del menor en donde claramente
dijo que los procedimientos CATETERISMO CARDIACO y EMBOLIZACIN se
encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, especficamente en la
Resolucin No. 5261 de 1994 o Manual de Actividades, Intervenciones o
Procedimientos, artculos 80 y 76, nomenclatura 25113 a 25116 y 21501, y que con
respecto al suministro del dispositivo COIL, debe sealarse, que como el
procedimiento para el cual va a ser utilizado est en el POS, el elemento indicado
hace parte de la ciruga y en ese orden de ideas debe ser suministrado por la
E.P.S.
Estim, que la falla fue claramente administrativa por parte de la E.P.S.COLMDICA al

negar, en primer lugar, un procedimiento y un dispositivo contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud, procedimiento y dispositivo que se requera de manera urgente
para proporcionar al paciente la posibilidad de continuar viviendo, tal y como lo evidencia
el mdico tratante y quienes participaron en la Junta Mdica llevada a cabo en la
Fundacin Cardio Infantil una vez fallecido el menor, violando as los derechos
fundamentales a la salud y a la vida, impidindole de esa forma contar a Gabriel
Alejandro Vargas Aponte con la oportunidad de tener una expectativa de vida, pues la
falta de autorizacin, valga decir de un procedimiento incluido en el POS del cual era
beneficiario el menor en virtud del contrato No.39773253 suscrito con COLMDICA
E.P.S., dilat injustificadamente la atencin del paciente de tal forma al trabar un
procedimiento que poda efectuarse de manera normal y que no requera ningn tipo
de formalizacin ante el ente prestador del servicio de salud, demoras y trabas que
conllevaron a la interposicin de una tutela para evitar el perjuicio que,
irremediablemente termin causndose por la negligencia, burocracia y falta de respeto
por los derechos fundamentales del menor por parte de COLMDICA E.P.S. pues se
perdi tiempo valioso para la vida de un ser humano, de un menor, de un bebe que
finalmente condujo al trgico suceso.
Concluy que est probado en este proceso que la actuacin de COLMDICA E.P.S.
fue negligente y en ningn momento se ajust a las normas y postulados que le eran
exigibles a una institucin prestadora de servicios de salud pblicos, por cuanto impidi
por todos los medios posibles la realizacin de un procedimiento que realizado de
manera oportuna y acertada, hubiera podido aumentar las posibilidades de vida de
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
un bebe de 6 meses de nacido, por tanto se renen entonces los presupuestos del
dao antijurdico, imputabilidad y nexo causal para declarar la responsabilidad de la
E.P.S. COLMDICA S.A (fl.306 a 345 c.1).
IV. DEL RECURSO DE APELACIN
El apoderado de la sociedad demandada COLMEDICA E.P.S S.A, en escrito del da

4 de mayo de 2010 apel la sentencia de 23 de abril de 2010(fl. 347 c.1), recurso
concedido el 11 de mayo de 2010 (fl. 349 c.1); y admitido por este Despacho en
provedo de 15 de julio de 2010 (fl. 408 c. 1).
La sentencia proferida por el seor Juez 37 Administrativo de Bogot debe ser

revocada por contener vicios que incluso acarrean la nulidad de la misma, desconoce
la legislacin correspondiente al sistema de seguridad social en salud, resultar
contradictoria en algunos planteamientos, pero especialmente por cuanto la evidencia
probatoria permite llegar a unas conclusiones muy diferentes a las del seor juez de
instancia, adems de incurrir en serios yerros que por supuesto inducen a conclusiones
erradas, al extremo de desconocer la verdadera naturaleza jurdica de la EMPRESA
PROMOTORA DE SALUD E.P.S. demandada, confundindola con una EMPRESA
PRESTADORA DE SALUD, que resulta inexistente.
Acot el recurrente que olvid el seor juez que el proceso que se adelant corresponda
a una accin de reparacin directa donde resultaba indispensable probar el hecho
daoso por parte de agentes del estado y por ello concluye haciendo una
declaracin contra una entidad de derecho privado declarndola "administrativa y
extracontractualmente responsable", despus de declarar probada la excepcin de
falta de legitimacin en la causa por pasiva de las entidades de derecho pblico, con
evidente desconocimiento de que en ausencia de entidades pblicas en la parte pasiva,
el foro de atraccin inicialmente planteado se quiebra y surge la incompetencia para
conocer del proceso por parte del juzgador.
La declaracin de responsabilidad extracontractual para COLMDICA EPS resulta

contraria a la existencia del vnculo contractual derivado del plan obligatorio de salud del
cual era beneficiario el menor GABRIEL ALEJANDRO VARGAS, en virtud del contrato
No 39773253 suscrito con COLMDICA EPS, tal como lo advierte el mismo juzgador en
la parte resolutiva de su fallo. La conducta exigible para COLMDICA frente al caso
concreto es derivada de la relacin contractual existente entre la madre del menor
beneficiario de los servicios y la EPS demandada, luego no se encuentran cumplidos los
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
presupuestos para una declaratoria de responsabilidad extracontractual como aparece en

el fallo.
El juez de instancia, deriva de la presunta sustraccin negligente de la "entidad

descentralizada" COLMEDICA EPS, a su deber legal de suministrarle al menor
GABRIEL ALEJANDRO VARGAS APONTE, un procedimiento y un dispositivo que, en el
entender del seor Juez, se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud (en
adelante POS), por lo que no se ajust a las normas y postulados que le eran exigibles a
una "institucin prestadora de servicios de salud pblicos".
Sea lo primero desvirtuar las afirmaciones anteriores respecto de (i) que la sociedad
COLMEDICA EPS es responsable de la prestacin del servicio de salud por ser una
"entidad descentralizada" que le permite gozar de personera jurdica, patrimonio
independiente y, autonoma administrativa y financiera, (ii) que el dispositivo mecnico
tipo COIL se encuentra incluido en el POS, y (iii) que COLMEDICA EPS no se ajust a
las normas y postulados que le eran exigibles a una "institucin prestadora de
servicios de salud pblicos", para lograr develar la inconsistencia de la decisin
condenatoria y, en consecuencia, la sentencia deber ser revocada en su integridad.
A continuacin, se tocan puntos especficos de los que se refiri el recurrente para

que sea revocada la sentencia de primera instancia:
1. La naturaleza jurdica de COLMEDICA EPS y su participacin como actor

dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante el
"SGSSS")
Indic el a quo en el fallo que COLMDICA EPS es una entidad descentralizada que
le permite gozar de personera jurdica, patrimonio independiente y autonoma
administrativa y financiera, argumento en el que se encuentra en total desacuerdo,
dado que COLMEDICA EPS, tal como puede colegirse del certificado de
existencia y representacin legal expedido por la Cmara de Comercio de
Bogot, aportado al expediente, es una persona jurdica privada, sociedad
comercial del tipo de las annimas, compuesta por capital netamente privado,
con domicilio principal en la ciudad de Bogot, constituida el 30 de diciembre de
2002 mediante la escritura pblica No. 4195 otorgada en la notara
64 del crculo de Bogot, e inscrita el 7 de enero de 2003 bajo el No. 00860898 del
libro IX de la Cmara de Comercio de Bogot.
No es una entidad pblica, ni de economa mixta, es una sociedad de derecho
privado encargada de la prestacin de una actividad de servicio pblico por
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
autorizacin constitucional y expresa delegacin legal, responsable de la prestacin

del POS, de la afiliacin, el registro de los afiliados y del recaudo de las cotizaciones, por
delegacin del Fosyga, por tanto desestima el argumento del a quo en la medida que NO
ES CIERTO que COLMEDICA EPS sea una "entidad
descentralizada", que le permite gozar de personera jurdica, patrimonio
independiente y, autonoma administrativa y financiera, COLMDICA EPS no es una
persona jurdica de derecho pblico. COLMEDICA EPS es una sociedad de derecho
privado que no puede ser sujeto de responsabilidades asignadas al
Estado.
Afirm que el a quo dio un tratamiento de entidad pblica a una sociedad de carcter
privado. Al referirse a COLMEDICA EPS como una "entidad descentralizada" que le
permite gozar de personera jurdica, patrimonio independiente, autonoma administrativa
y financiera, de forma absolutamente equivocada, le aplica un rgimen jurdico que, a
todas luces, no puede aplicar, adems de arrogarse la competencia para el
conocimiento de un asunto que
legal y jurisprudencialmente est asignado a la justicia ordinaria.
2. La competencia de la justicia ordinaria para conocer el presente proceso.
Expuso el recurrente en su escrito de apelacin que si bien el a quo hizo un anlisis

que se concret en determinar la cuanta, el factor territorial, y la naturaleza
del proceso, esto es, tratarse de un asunto de responsabilidad mdico hospitalaria, no
parti de los postulados establecidos en el artculo
90 de la Constitucin Poltica que establece en cabeza del Estado la responsabilidad
patrimonial por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la
accin o la omisin de las autoridades pblicas. Siendo COLMEDICA EPS una
sociedad de derecho privado, no puede ser sujeto de responsabilidades asignadas al
Estado como pretende el a quo en el fallo y tampoco tiene la posibilidad de repetir
en contra del Centro Cardiolgico de Bogot Ltda., como tambin se indica en la
sentencia.
Pretender, como lo hace el fallador, asumir la Competencia de este asunto, partiendo de

una premisa absolutamente equivocada, consistente en que COLMEDICA EPS
es una "entidad descentralizada", cuando ello NO corresponde a la realidad,
supone desconocer los postulados de jurisdiccin y competencia vigentes sobre la
materia y, no atender los pronunciamientos de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, que han atribuido la competencia en asuntos de
responsabilidad extracontractual mdico - hospitalaria a la Jurisdiccin de lo
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
Contencioso Administrativo cuando se trata de definir la responsabilidad de

una entidad pblica, con ocasin de la prestacin del servicio pblico - oficial
mdico hospitalario.
3. Las obligaciones legales de las EPS del rgimen contributivo del SGSSS y su
diferenciacin con las responsabilidades de las IPS.
Agreg que las funciones de las EPS en el SGSSS No corresponden a la prestacin de servicios de
salud, sino que las mismas se ubican dentro del mbito de la administracin del rgimen contributivo,
que se encuentra organizada bajo un esquema de aseguramiento en virtud del cual los afiliados se
benefician de la cobertura de las prestaciones asistenciales que requieran para atender las
contingencias de enfermedad general y maternidad, accediendo a los servicios salud incluidos en
los planes de beneficios a travs de la red de prestadores conformada por la EPS a la
que se encuentren afiliados.
Lo anterior significa que el mbito de accin de las EPS no es el de la atencin mdica

directa de sus afiliados, sino el de la organizacin de mecanismos institucionales y
administrativos que les permita a dichas personas acceder a la atencin brindada por los
diferentes prestadores de servicios de salud que conforman su red.
Partiendo de dicha perspectiva es evidente que en casos como el que trata la

sentencia que nos ocupa, en el que se est ante un reclamo derivado de la prestacin
de unos servicios de salud, no sea COLMEDICA EPS la entidad llamada a responder por
una presunta falla, mxime cuando al menor le facilit el acceso a los servicios de salud
incluidos en el POS por l requeridos, y adems asumi la cobertura econmica de los
mismos.
Por lo expuesto, adujo que a COLMDICA EPS no se encuentra obligada a indemnizar

los perjuicios materiales y morales a los que fue condenada, debido a que segn se
desprende de la demanda por medio de la cual se dio inicio al proceso, las presuntas
fallas a las que hace referencia se derivan de la prctica de unos actos asistenciales
concretos en los que COLMDICA EPS no tuvo ninguna clase de intervencin. La IPS
establece de manera autnoma los servicios que ofrece a las personas que acuden a ella.
As, expres que el rgimen es claro en delimitar las funciones que a cada entidad
corresponden y la sentencia plantea en forma reiterativa que la indemnizacin a la que se
conden tiene como fundamento una supuesta atencin inadecuada en la IPS, proceso
de atencin en el que no tiene ninguna participacin ni injerencia COLMDICA EPS,
primero porque esta no es su funcin de acuerdo con las leyes colombianas y segundo
porque esa es una obligacin de la IPS y de los mdicos tratantes.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
4. Marco normativo y de los desarrollos conceptuales que sustentan el POS, su

alcance y mbito de aplicacin.
Acot, que la inconformidad con la sentencia del a quo encuentra fundamento en las
normas y conceptos generales contenidas en el artculo 156 numerales 156 de la ley 100
de 1993, adicionalmente el artculo 12 de la Resolucin 5261 de 1994, "por la
cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud" (en adelante el "MAPIPOS"), se refiere a las
dispositivos que estn incluidos en el POS. As, concluy que, en la medida en
que el dispositivo intracardiaco tipo COIL no se encuentra expresamente incluido y
autorizado en el POS, se tiene que inferir, necesariamente, que est excluido y,
por lo tanto, las EPS no estn autorizadas para destinar los recursos de la UPC
para el suministro de dicho dispositivo.
5. La atencin de urgencias en el SGSSS: El recurrente expres que no es cierto que la

EPS sea quien presta el servicio de salud de sus afiliados. Como antes se indic, la
obligacin de la prestacin del servicio de salud es de las IPS. Las funciones de las
EPS en el SGSSS no corresponden a la prestacin de servicios de salud.
COLMEDICA EPS no presta directamente el servicio de salud, garantiza el acceso
al mismo a travs de las IPS adscritas a la red de prestadores.
Expuso, adems que los testimonios de los mdicos a los que hacen referencia el a
quo, no conllevan a tener una certeza de que la atencin que requera el menor fuese
inmediata, toda vez que como dicho personal mdico no conoca al paciente Gabriel
Alejandro, por tanto el juez de instancia no puede llegar a la conclusin consistente en
que el examen denominado Ecocardiograma Doopler Color Peditrico deba ser
practicado de manera urgente puesto que se encontraba en grave riesgo la vida del
menor.
6. Los principios y presupuestos legales de la responsabilidad patrimonial

derivada de la actividad mdica.
Acot el recurrente, que cuando se inicia un proceso de responsabilidad civil

contractual, debe acreditarse la existencia de tres elementos indispensables, sin los
cuales no surge la obligacin de reparar:
-El incumplimiento contractual

-El perjuicio derivado de tal incumplimiento
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
-El nexo causal entre el incumplimiento y el perjuicio
Es as como en este caso, existe un vnculo contractual entre el menor GABRIEL

ALEJANDRO VARGAS APONTE y COLMEDICA EPS, puesto que para la fecha de los
hechos, se encontraba afiliado como beneficiario amparado de su madre MARTHA
OFELIA APONTE MENDOZA. En este sentido, los efectos del contrato celebrado
entre la madre cotizante y la EPS se hacan extensivos a l, en la medida en que
figuraba dentro del mismo como beneficiario, favorecido con las prerrogativas brindadas
por el SGSSS. As las cosas, habiendo un contrato que vincula a las partes, surge la
responsabilidad en la medida en que se incumplan las obligaciones contractuales
y ese incumplimiento sea imputable al deudor.
En el caso del menor, COLMEDICA EPS cumpli a cabalidad con las funciones que
la ley le ha impuesto como entidad administradora de planes de beneficios dentro del
rgimen contributivo de SGSSS, especialmente en lo relacionado con la garanta del
acceso a los servicios de salud requeridos, tal como se acredit con las
certificaciones emitidas por el doctor David Velsquez Echeverri, Vicepresidente
Ejecutivo del POS; certificaciones que fueron aportadas al expediente como
prueba documental y en las que se relacionaron: nmero de autorizacin, oficina,
fecha, prestacin o medicamento y proveedor.
Expuso, que tampoco puede hablarse de nexo causal entre la conducta de

COLMDICA EPS y el perjuicio alegado, puesto que dicha sociedad autoriz y
pag todos los servicios requeridos por el menor que se encontraban
contemplados en el POS.
En el presente caso, no existe el elemento culpa, representado como un incumplimiento

contractual, y adicionalmente, encontramos que ningn funcionario de COLMDICA
EPS particip en el proceso de atencin en salud brindado al menor GABRIEL
ALEJANDRO VARGAS APONTE, ninguno dio diagnstico, rdenes mdicas, ninguno
tom decisiones ni instaur tratamientos, en una palabra, ningn funcionario,
representante o colaborador de COLMDICA EPS particip ni tuvo injerencia en el
proceso de atencin en salud desarrollado en las IPS, y del cual se queja la parte
actora.
7. Caducidad de la accin de reparacin directa : Concluy el recurrente

afirmando que el Juez 37 Administrativo de Bogot en la providencia recurrida
desconoci los efectos del artculo 90 del C. de P.C. cuando establece que la
presentacin de la demanda interrumpe el trmino para la prescripcin e impide
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aqulla, o el de

mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del trmino
de un (1) ao contado a partir del da siguiente a la notificacin al demandante de
tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este trmino, los
mencionados efectos solo se producirn con la notificacin al demandado.
Formul la anterior excepcin que en tal sentido, donde se manifiesta precisamente que
la presentacin de la demanda no interrumpi el trmino de CADUCIDAD de la accin
de reparacin directa, por cuanto su notificacin a la demandada COLMDICA EPS tan
solo se efectu hasta el da 23 de junio del ao 2008, esto es, ms de un ao despus
de haberse admitido la demanda.
Se reitera, el fallecimiento del menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte se present

el da 23 de marzo de 2006, la demanda fue admitida el da 5 de junio de 2007,
notificada por estado el da 7 de junio de 2007 y notificada a COLMDICA EPS el da
23 de junio de 2008.
Concluy, que si bien la demanda se present en oportunidad, desde el momento de

la notificacin por estado de la admisin de la demanda (7 de junio de 2007) hasta
su notificacin al demandado COLMDICA (23 de junio de 2008) transcurri ms de un
ao, luego pasado este trmino, los efectos de suspensin del trmino de la caducidad
solo se produjo con la notificacin al demandado, vale decir cuando ya se encontraba
caducada la accin. (fl. 354 a 399 c.1).
V. ALEGATOS DE CONCLUSIN
A travs del auto del 7 de septiembre de 2010 se orden correr traslado a la partes,
por el trmino y para los efectos previstos en el inciso 5. del artculo 212 del C.C.A
modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 51 (fl. 410 c. 1).
- El apoderado judicial de la parte actora, en escrito del 20 de septiembre del

ao en curso, expres que en la sentencia del a quo se desestimaron las
pretensiones referentes a los perjuicios materiales, perjuicio psicolgico y dao a la
vida de relacin, por tanto solicit a esta Corporacin otorgar la indemnizacin por
perjuicios aludidos en la demanda, adems del lucro cesante (fl. 411 a 413 c.1).
- Por su parte, el apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud, en su

escrito de alegatos del 5 de octubre de 2010, solicit que se confirme la sentencia
proferida por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogot, mediante la cual
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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se declar administrativamente responsable a COLMDICA EPS, en cuanto a la

declaracin probada de la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva
de la Superintendencia Nacional de Salud (fl. 414 a 416 c.1)
- El apoderado judicial de la sociedad demandada COLMDICA EPS, solicit

tener en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelacin 8fl. 417 c.1).
- La apoderada judicial del Ministerio de la Proteccin Social estim que esa

entidad es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder pblico, cuyas
funciones se encuentran expresamente consagradas en las disposiciones legales,
especialmente en las contenidas en las Leyes 10 de 1990; 100 de 1993, 489 de 1.998
y 715 de 2001, y en el Decreto 205 de 2003, que acta como ente rector en materia
de salud, correspondindole en consecuencia disear las grandes polticas y
establecer las normas tcnicas de calidad que se deben aplicar en la prestacin de
servicios de Salud y controlar los factores de riesgo. Igualmente se le ha asignado a
este Ministerio la funcin de servir de asesor tcnico de las entidades territoriales.
Es de advertir que los hechos y omisiones son imputados a COLMEDICA E.P.S y al

CENTRO CARDIOLGICO DE BOGOT, en ningn momento a la Nacin - Ministerio de
la Proteccin Social que no intervino en la produccin de los actos que se enjuician en
este subjudice (fl. 418 a 426 c.1).
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA
A-JURISDICCIN
Dado que del recurso de apelacin interpuesto, se videncia un claro planteamiento

que controvierte la competencia de la jurisdiccin contenciosa para dirimir la presente
controversia, la sala en aras de esclarecer tal aspecto efectuar el siguiente anlisis.
Es claro que la jurisdiccin contenciosa administrativa, ha sido instituida para conocer

de ciertas materias en la que se haya vinculado de forma indefectible una entidad
estatal, as las cosas el legislador instituy como precepto legal el siguiente artculo:
Art. 82. Objeto de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo. Modificado por el

artculo 1 de la Ley 1107 de 2006. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo
est instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las
entidades pblicas incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico
superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de
los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales
administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitucin y la
ley.
Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos
polticos o de Gobierno.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
La jurisdiccin de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en

juicios de polica regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales
adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la
Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrn control
jurisdiccional. (Subrayado fuera del texto origina).
Es decir, que para que esta jurisdiccin adquiera competencia, se requiere que se
haya imputado la ocurrencia del dao a una entidad de derecho pblico. Ahora, es
vlido formular el siguiente interrogante: Qu sucede si se impetra ante esta
jurisdiccin demanda de responsabilidad extracontractual contra un sujeto de derecho
privado?
En respuesta al tal interrogante, para este cuerpo colegiado es claro que de

instaurarse demanda de responsabilidad extracontractual en contra de un sujeto de
derecho privado ante esta jurisdiccin, se deber declarar la falta de competencia por
tal aspecto, pues la misma ha sido asignada a otra jurisdiccin por imperativo legal.
Ahora, situacin diferente se presenta, en el evento en que se demande la

responsabilidad extracontractual de una entidad de derecho privado, y en la misma
controversia se suscite la solicitud de responsabilidad de una o varias entidades de
derecho pblico, circunstancia bajo la cual, la jurisdiccin contenciosa administrativa
si es la competente para dirimir tal conflicto, al punto de poder referirse sobre la
responsabilidad del sujeto de derecho privado, pues debe darse aplicacin a la figura
jurdica denominada fuero de atraccin, en virtud de la cual, esta jurisdiccin adquiere
competencia para dirimir la controversia en que se vea involucrado un particular,
siempre que concurran en el mismo conflicto como demandados entidades pblicas.
As lo ha entendido el H. Consejo de Estado que adujo:
La teora del fuero de atraccin, de construccin jurisprudencial, basada en

principios generales, fue inicialmente rechazada, aunque luego se acept bajo la
condicin de que se profiriera sentencia en contra de la persona pblica sometida
a la jurisdiccin contenciosa, para finalmente considerarse, que an en el evento
de que la persona pblica sometida a esta jurisdiccin no fuera responsable, sta
conservaba la competencia para declarar la responsabilidad de la persona pblica
o privada atrada, porque dicha competencia se adquira de forma definitiva y no
provisional ni condicionada.
Esto porque en razn del principio de perpetuatio jurisdiccionis, la jurisdiccin y la

competencia se definen conforme a las normas vigentes a la presentacin de la
demanda, y se conserva an cuando ocurran hechos sobrevinientes (art. 21 del
C.P.C.). Por lo tanto, el juez que asuma la competencia conforme a esas reglas,
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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debe ser quien resuelva la controversia, a menos que el Legislador modifique

dichas reglas durante el trmite del proceso. En tal caso, el cambio de
competencia resulta vlido por tratarse de normas procesales y, por lo tanto, de
aplicacin inmediata.
En ese orden de ideas, tanto en primera como en segunda instancia, la

jurisdiccin tiene competencia para proferir sentencia de mrito en relacin con
las pretensiones formuladas en contra de la sociedad Hugo Erney Cuervo
Fernndez y Ca. Ltda., aunque esas pretensiones sean negadas en relacin con
el municipio de Popayn, porque en razn del fuero de atraccin, la competencia
adquirida por la jurisdiccin se mantiene. No se han expedido durante el trmite
reglas nuevas procesales que implicaran modificacin de esos criterios de
atribucin de competencia, la cual no est condicionada a la prosperidad de las
pretensiones de la demanda en contra de la entidad pblica demandada.
No sobra agregar que la imputacin del dao a la entidad pblica, que permite la
aplicacin del fuero de atraccin debe ser seria, es decir, estar debidamente
fundamentada. Asunto distinto es que, de acuerdo con los criterios jurdicos y las
pruebas que obran en el expediente, el juez, en la sentencia, llegue a la
conclusin de que la entidad pblica no es responsable del dao. Por lo tanto, no
es el capricho de la parte demandante lo que finalmente determina la jurisdiccin
competente, porque para tal efecto se requiere que en la demanda haga una
exposicin razonada de las circunstancias que permiten hacer esa imputacin y
que el juez considere, al momento de admitir la demanda que esos argumentos
1
puedan considerarse jurdicamente razonables.
Posicin que ha sido reiterada por la misma corporacin,
Ahora bien, comoquiera que junto con las entidades pblicas antes
relacionadas se demand tambin a una empresa de servicios pblicos
domiciliarios de naturaleza mixta (CHEC), resulta irrelevante detenerse a
determinar la composicin accionaria y/o el porcentaje de participacin
estatal en dicha entidad, puesto que desde un principio le resulta aplicable
el llamado fuero de atraccin2.
1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 11 de noviembre de
2009, Radicacin nmero: 19001212331000199607003-01 (17.380), MP: Ruth Stella Correa.
2
El factor de conexin, que es aqul que centra la atencin de la Sala en el presente asunto, consiste,
segn se ha visto, en que si se demanda a una entidad pblica en relacin con la cual el competente
para conocer de los juicios en los cuales ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo,
en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares, en relacin con los cuales la
competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados est atribuida a
otra jurisdiccin, por aplicacin del factor de conexin, el juez de lo contencioso administrativo
adquiere competencia para conocer del asunto en relacin con todos ellos. En Consejo de Estado,
Seccin Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2007, Expediente: 15.526.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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En efecto, en virtud de dicha figura, al presentarse una demanda de

forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento
corresponde a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo y
contra otra entidad, en un caso en el que la competencia corresponda
a la jurisdiccin ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la
primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la
responsabilidad de todas las entidades demandadas3.
Por lo tanto, se concluye que esta Corporacin es competente para

pronunciarse respecto de la responsabilidad que le pudiere ser atribuida a
cualquiera de las entidades demandadas que fueron demandadas en el
presente asunto.4 (Subrayado fuera del texto original).
Descendiendo al caso concreto, se encuentra que la demanda de la referencia se

interpuso contra la Nacin Ministerio de la Proteccin Social, Superintendencia
Nacional de Salud, Distrito Capital de Bogot D.C. Secretara Distrital de Salud,
Colmedica E.P.S., y el Centro Cardiolgico de Bogot, con ocasin de la muerte del
menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte. As pues, se evidencia que dentro de la parte
pasiva de la litis se encuentra inmersa un persona jurdica de derecho privado, esto
es, Colmedica E.P.S., lo cual se evidencia en el original del certificado de existencia y
representacin que de la misma expidiera la Cmara de Comercio de Bogot, y que
obra a folios 183 a 188 del cuaderno No. del expediente, por lo cual es indudable el
inferir que no se encuentra adscrita a ninguna entidad estatal de orden nacional,
departamental o distrital. As las cosas, y previendo con atencin a lo sealado
precedentemente, forzoso es concluir que esta jurisdiccin si es la competente para
dirimir la presente controversia, pues como se dijo, dentro de la misma obran como
demandadas varias entidades pblicas, por lo que ha de darse aplicacin a la
explicada figura del fuero de atraccin, por lo que la argumentacin que expone el
recurrente al respecto no tiene vocacin de prosperidad, dado que no se vulnera el
principio del juez natural.
Ahora, refirindose especficamente al caso de controversias suscitadas con ocasin

de la prestacin del servicio pblico de salud, el H. Consejo de Estado ha establecido
que la competencia recae en esta jurisdiccin, al respecto dijo:
3
Al respecto consultar, por ejemplo, sentencias del 4 de febrero de 1.993, exp. 7.506; 25 de marzo de
1993, exp. 7.476; 12 de septiembre 1997, exp. 11.224; 30 de abril 1997, exp.12.967.
4
Providencia de veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), Radicacin nmero: 66001-23-31-000-
1998-00409-01(19067), Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GMEZ, Actor: NOHELIA DEL
SOCORRO LONDOO GIRALDO Y OTROS
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
As las cosas, la Sala debe insistir, respetuosamente, en su discrepancia

en relacin con la postura asumida por parte de la Sala de Casacin
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencias de 19 de febrero
de 2007, exp. 29519, y, recientemente, de 22 de enero de 2008, exp.
30621, esta ltima en la cual, luego de apartarse diametralmente de la
posicin expuesta por esta Sala en las providencias sealadas en el
prrafo anterior, en relacin con la jurisdiccin y competencia para conocer
de asuntos de responsabilidad extracontractual planteados a entidades
prestadoras del sistema de salud pblico. () Los argumentos anteriores,
as formulados, implican desconocer, precisamente, los principios de
especialidad de la jurisdiccin y de la competencia, como quiera que si
bien, el Sistema Integrado de Seguridad Social, parte de la aplicacin de
los principios de universalidad e integralidad, los mismos tienen asidero
desde el mbito sustancial, esto es, en la intencionalidad del Constituyente
y del legislador de que todas los habitantes en el territorio nacional, se
encuentren cubiertos, bien como afiliados, vinculados o beneficiarios del
respectivo sistema, y de cada una de sus ramas de proteccin. Por
consiguiente, esta Corporacin se aleja de la interpretacin suministrada
en la medida que pretende, por la va de la generalidad, desconocer los
lineamientos contenidos en la ley 270 de 1996 -Estatutaria de la
Administracin de Justicia (LEAJ)-, en cuanto se reconoce, en la misma
-que prima incluso sobre las leyes 712 de 2001 (modificatoria del Cdigo
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y 1122 de 2007
(modificatoria de la ley 100 de 1993), la especialidad de esta Jurisdiccin
para conocer de los conflictos en los cuales haga parte una entidad
pblica, ms an si la controversia se deriva de la prestacin de un
servicio pblico -el de salud-, en los trminos del artculo 49 de la Carta
Poltica. De otra parte, no resulta de recibo la hermenutica empleada por
la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como quiera
que supone derivar de las normas de competencia contenidas en la ley
712 de 2001, un criterio orgnico inexistente, relacionado con los conflictos
en los cuales haga parte una entidad o institucin del Sistema de
Seguridad Social, toda vez que la ley atribuy a esa Jurisdiccin el
conocimiento de las controversias referentes a dicho sistema cualquiera
que sea la naturaleza de la relacin jurdica o de los actos jurdicos que se
controviertan (criterio material); por consiguiente, es menester, a efectos
de establecer la rbita de competencia de la Corte Suprema, determinar,
previamente a la interposicin de la demanda, si la controversia o el litigio
se deriva del sistema de seguridad social, de lo contrario, el mismo
desbordar dicho campo normativo y, en consecuencia, habr lugar a
determinar cul es la jurisdiccin idnea para desatar el conflicto.
Pretender, como lo hace la Sala de Casacin Laboral, derivar de la palabra
Integral -emanada del concepto de carcter sustancial Sistema Integral
de Seguridad Social- una competencia ab infinito, para conocer de todos y
cada uno de los conflictos que se originen en el Sistema de Seguridad
Social, supone, tal y como se mencion, desconocer los postulados de
jurisdiccin y competencia vigentes sobre la materia y, de paso, desechar
los reiterados pronunciamientos de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, que han atribuido la competencia en asuntos de
responsabilidad extracontractual mdico - hospitalaria a la Jurisdiccin de
lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, toda vez que se desconoce as
la independencia de las diversas jurisdicciones establecidas
constitucionalmente y, de manera especfica, la autonoma que el
constituyente le asign en el artculo 237 de la Carta Poltica, a la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Por consiguiente, de aceptarse la
posicin mencionada, se estara transgrediendo la estructura jurisdiccional
constitucionalmente diseada.5
5
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE
GIL BOTERO. Bogot D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008). Radicacin nmero: 52001-23-31-000-1996-08167-01(16483).
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
Por consiguiente, en tratndose del servicio pblico mdico hospitalario, al

concurrir entidades de orden estatal, pese a que participaron segn los
demandantes empresas privadas, esta Sala le merece competencia para
conocer de la presente accin, as de las ltimas se predique responsabilidad,
por cuanto se como se dijo anteriormente le corresponde al Juez de lo
Contencioso Administrativo realizar un anlisis frente al asunto concreto, a partir
de los postulados establecidos en el artculo 90 de la Constitucin Poltica y, de
forma concreta, en relacin con el sistema de salud pblico, derivado de la
responsabilidad extracontractual, independiente que se presenten Empresas
Prestadoras de Salud o Institutos Prestadores de Salud, por cuanto la sola
comparecencia de una persona de derecho pblico en el proceso, es suficiente
razn para reiterar la jurisdiccin y competencia de esta Corporacin en la
definicin de la controversia surgida en los hechos que se ingresarn a discutir .
B- COMPETENCIA DEL SUPERIOR EN LA APELACIN DE

SENTENCIAS
De acuerdo con lo preceptuado por el artculo 133 del Cdigo Contencioso

Administrativo, los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de los
recursos de apelacin interpuestos contra las sentencias dictadas en primera
instancia por los Jueces Administrativos, por lo cual no cabe duda acerca de la
competencia de esta Corporacin para desatar el recurso incoado.
No obstante, en cuanto a las facultades del Ad- Quem al desatar la alzada, el artculo
357 del C.P.C, establece:
La apelacin se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto, el

superior no podr enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso,
salvo que en razn de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre
puntos ntimamente relacionados con aqulla. Sin embargo, cuando ambas partes
hayan apelado o la que no apel hubiere adherido al recurso, el superior resolver sin
limitaciones.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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Para el caso, tenemos que la sentencia de instancia fue apelada por el apoderado de
la parte demandada Colmdica E.P.S. Por lo tanto, en el Sub jdice, la competencia
de la Sala se circunscribe en forma exclusiva a la revisin de la materia del recurso.
PRESUPUESTOS PROCESALES
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIN
Considera la Sala que la accin de reparacin directa impetrada por el apoderado

judicial de la parte actora, prevista en el artculo 86 del C.C.A., es procedente toda
vez que toda vez que se trata de definir la responsabilidad de varias entidades
pblicas como lo son el Ministerio de la Proteccin Social, la Superintendencia
Nacional de Salud y la Secretara de Salud Distrital de Bogot D.C., y de particulares,
con ocasin de la prestacin del servicio pblico de salud, en la que se persigue la
indemnizacin de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasin de la
muerte del menor GABRIEL ALEJANDRO VARGAS APONTE, por la tarda atencin y
suministro de un dispositivo mecnico COIL, para tratar la insuficiencia cardiaca que
padeca, concluyendo en su deceso.
LEGITIMACIN EN LA CAUSA
Por Activa
De conformidad con la copia autntica del registro civil de nacimiento del menor
GABRIEL ALEJANDRO VARGAS APONTE, se tiene que les asiste legitimacin en la
causa por activa a los seores OMAR DE JESS VARGAS PREZ y MARTHA
LUCA APONTE MENDOZA, en tanto que figuran como padres del menor (fol. 2 c.2).
As mismo, con la copia autntica del registro civil de nacimiento de ANDREA

STEFANA VARGAS APONTE, qued demostrado la calidad de hermana del menor,
por lo cual se encuentra legitimada en la causa por activa. (fol. 5 c29.
Por Pasiva
- Estima esta Colegiatura que no hay lugar a atribuirle legitimacin en la causa por
pasiva al Ministerio de la Proteccin Social, la Superintendencia Nacional de Salud
y la Secretara Distrital de Salud de Bogot D.C, toda vez que de conformidad con
los argumentos fijados en sus escritos de contestacin de la demanda consistentes
en que en el rea de la salud, la responsabilidad mdica se genera con base en el
ejercicio o prctica profesional teniendo en cuenta sus elementos configurantes, por
lo cual no constituye una obligacin de tales entidades la prestacin del servicio
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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mdico asistencial, adems de los hechos de la demanda no se desprende

actuacin directa de stas en la causacin del dao, ms que la referencia que se
hace en el libelo demandatorio del control y vigilancia, razn suficiente para
declarar la falta de legitimacin de las entidades referidas.
- Ahora bien, a la Empresa Promotora de Salud Colmdica le asiste

legitimacin en la causa por pasiva, en tanto que cumpli con la prestacin del
servicio pblico de salud, como se expuso en el acpite de procedibilidad,
aunado a que se encuentra demostrado mediante certificacin de Colmdica
Medicina Prepagada que el menor GABRIEL ALEJANDRO VARGAS APONTE
se encontraba afiliado y vigente en el Plan Obligatorio de Salud (fl. 7 c.2).
Desde luego el Centro Cardiolgico de Bogot Ltda, se encuentra legitimado en la

causa por pasiva en el entendido que est llamado a responder por el dao causado
a los demandantes, con ocasin de la prestacin tarda de examen al menor Gabriel
Alejandro Vargas Aponte, quien es proveedor de COLMDICA para la prctica de
exmenes, de acuerdo con la informacin obtenida en la respuesta del derecho de
peticin incoado por Omar de Jess Vargas, visible a folio 57 del cuaderno 2 del
expediente, por tanto se entiende que el Centro Cardiolgico de Bogot, intervino en
la prestacin de un examen de la victima, por expresa vinculacin directa con
COLMDICA, por lo que le corresponde a sta en virtud del artculo 179 de la ley 100
de 1993, contratar entidades para prestar de manera indirecta el servicio requerido
por los afiliados, por ende, aunque el Centro Cardiolgico intervino fue negligente en
la prctica de el examen Eco Cardiograma Doopler Color Pediatrico, se observa de
los hechos de la demanda y las pruebas referidas que la causacin directa del dao
obedece a COLMDICA.
CADUCIDAD DE LA ACCIN.
Finalmente se observa que no ha operado el fenmeno jurdico de la caducidad de

la accin, toda vez que la fecha en que muri Gabriel Alejandro Vargas Aponte data
del 23 de marzo de 2006, segn la copia autntica del registro civil de defuncin
obrante a folio 4 del cuaderno No. 2 del expediente, y la presente demanda fue
presentada el 1 de junio de 2007 (fl. 27 c.1), es decir que an se encontraba en
trmino para ejercer la presente accin en virtud del artculo 136, numeral 8 del
Cdigo Contencioso Administrativo, por tanto no prospera el cargo sptimo
formulado por el apelante, consistente en que la presentacin de la demanda no
interrumpi el trmino de CADUCIDAD de la accin de reparacin directa, por cuanto
su notificacin a la demandada COLMDICA EPS tan solo se efectu hasta el da 23
de junio del ao 2008, esto es, ms de un ao despus de haberse admitido la
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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demanda, teniendo como fundamento el artculo 90 del C.P.C.. De lo cual se debe decir
que la norma referida es clara en sealar que el trmino de la accin de reparacin
directa caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos, contados a partir del da
siguiente del acaecimiento del hecho, omisin u operacin administrativa o de
ocurrida la ocupacin temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por
causa de trabajo pblico o por cualquiera otra causa, sin que en la suspensin de la
caducidad de la accin este supeditado a la notificacin del auto admisorio de la
demanda, pues por contener en tal aspecto la jurisdiccin contenciosa
administrativa norma especial (atr. 136 C.C.A.), no le es aplicable lo concebido por
el legislador en el artculo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al respecto el H.
Consejo de Estado expres:
Por otra parte, la Sala encuentra acertado el planteamiento expuesto por el

Ministerio Pblico cuando expres que el tema de la caducidad de las
acciones contenciosas administrativas est ntegramente regulado por el
C.C.A. y por ende, no es posible aplicar normas que regulen la materia y que
estn contenidas en el C. de P. C., habida consideracin al hecho de que de
acuerdo al art. 267 del C.C.A., slo en los aspectos no contemplados en ese
cdigo se seguir el C.P.C.
En el procedimiento contencioso administrativo, como lo sostuvo la

Procuradura, se ha sealado como nico requisito para que la demanda se
entienda presentada oportunamente, es decir, antes de que se consolide el
fenmeno de caducidad de la accin, el que tal acto se realice con
anterioridad al vencimiento de los trminos sealados en el art. 136 de ese
cdigo, para intentar las acciones judiciales. Muestra la evolucin legislativa
en ese punto que el nico requisito que se ha exigido para impedir la
consolidacin de la caducidad, lo es el que al momento de su presentacin la
demanda debe haber reunido los requisitos formales exigidos por la ley para
su admisin; as lo dispusieron en su momento el art. 87 de la Ley 167 de
1941 y los arts. 137 y 143 del Decreto 01 de 1984. A partir del Decreto 2304
de 1989 que modific el art. 143, la demanda se entiende formulada
oportunamente cuando dicha presentacin se realiza dentro del trmino que
para el efecto seala la ley, an cuando carezca de los requisitos y
formalidades previstos en ese cdigo, caso en el cual al demandante se le
concede un plazo de cinco das para que la corrija, so pena de rechazo; pero
para efectos de impedir la consolidacin de la caducidad, la presentacin
inicial es la fecha que se tiene en cuenta.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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No ha existido en la normatividad contencioso administrativa disposicin

alguna que sujete la posibilidad de que se impida la consolidacin de la
caducidad de la accin, a la notificacin en un plazo determinado del auto
admisorio de la demanda; y mal podra traerse tal requisito del procedimiento
civil cuando no existe vaco alguno en la reglamentacin procedimental
administrativa sobre este punto.6.
Culminado el anlisis de los presupuestos procesales, y en orden a resolver la

apelacin, la Sala abordar los siguientes temas: I. Rgimen de responsabilidad
aplicable. II. De la responsabilidad en el caso concreto. III. Indemnizacin de
perjuicios.
I. RGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE
Con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, se consagr en el artculo 90

una clusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende tanto
la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los
elementos indispensables para la declaracin de la responsabilidad patrimonial del
Estado, se circunscriben a la prueba del dao antijurdico, y a la imputabilidad del
mismo Estado.
En torno a este tema, y a efectos de establecer un marco conceptual dentro del cual
se analicen los argumentos en relacin con la responsabilidad que se pretende
atribuir al COLMDICA E.P.S por la causacin de perjuicios a los demandantes con
motivo de la muerte del menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte, al no suministrarle a
tiempo un Dispositivo COIL para tratar su insuficiencia cardiaca, y la prctica tarda de
exmenes mdicos tendientes a mejorar su estado de salud, evento por la cual se
reclama la declaracin de responsabilidad por parte del Estado y consecuente
indemnizacin por los presuntos perjuicios que se le habran provocado por razn de
esa omisin, debe decirse que, si bien la Jurisdiccin Administrativa en algunos casos
sigue aplicando los regmenes de responsabilidad subjetivos que de antao fueron
creados jurisprudencialmente para derivar responsabilidad patrimonial, el Ponente se
aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de la expedicin de la
Constitucin Poltica de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano
6
Providencia de veintitrs (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero: 20001-23-31-
000-1997-03311-01(15745), Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Actor: NACIN -
MINDEFENSA - POLICA NACIONAL.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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encuentra su fundamento en el artculo 90, que comprende la de naturaleza

contractual y extracontractual generada por la causacin de un dao antijurdico al
particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por accin u omisin
de sus agentes. Por ello, el ncleo esencial de responsabilidad se enmarca en el
dao antijurdico, con lo cual, an las conductas revestidas de legalidad, pueden
generar un dao, y as mismo comprometer su responsabilidad, por manera que el
examen de la apelacin ser analizado con base en tales elementos.
La Jurisprudencia Constitucional ha expuesto:
Lo esencial del cambio introducido por el artculo 90 de la Constitucin radica

entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es la calificacin de la
conducta de la Administracin, sino la calificacin del dao que ella causa. No se
trata de saber si hubo o no falla en el servicio, es decir, una conducta jurdicamente
irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier
actuar pblico produce o no un dao antijurdico, es decir un perjuicio en quien lo
padece, que no estaba llamado a soportar.
El dao antijurdico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente de una

actividad ilcita del Estado, y as ha sido entendido reiteradamente por el Consejo de
Estado que ha definido el concepto como la lesin de un inters legtimo, patrimonial
o extrapatrimonial, que la vctima no est en la obligacin de soportar, por lo cual se
ha desplazado la anti juridicidad de la causa del dao al dao mismo, de donde
concluye esa corporacin que el dao antijurdico puede ser el efecto de una causa
ilcita, pero tambin de una causa lcita. Esta doble causa corresponde, en principio, a
los regmenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.
Este nuevo fundamento de la responsabilidad estatal, radicado ahora en la nocin de

dao antijurdico, ha sido considerado como acorde con los valores y principios que
fundamentan la nocin de Estado Social de Derecho, especialmente con la
salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la
Administracin, a la que este modelo de Estado propende; tambin con la efectividad
del principio de solidaridad y de igualdad de todos ante las cargas pblicas.
Obviamente, el nuevo fundamento de la responsabilidad estatal conlleva a su vez que

no todo dao deba ser respetado, sino slo aquel que reviste la connotacin de
antijurdico, es decir, no se repara el dao justificado, esto es aquel que quien lo
padece tenga la obligacin de soportar. Adems, como en todos los casos de
responsabilidad, debe tratarse de un dao que tenga un vnculo causal con la
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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actividad de un ente pblico. Esta actividad, ha dicho la Corte, no es solamente la

que se da en el mbito extracontractual de la actividad estatal, sino que tambin
puede provenir de las relaciones contractuales de la Administracin. 7
Por su parte el Consejo de Estado ha dicho:
...Ha sido criterio reiterado de la Corporacin, que el dao, para su reparacin,

adems de antijurdico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que
constituyan una mera hiptesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no
pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo. 8
Adicionalmente ha expresado:
(...) para que el dao sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia

han establecido que debe reunir las caractersticas de cierto, concreto o determinado
y personal. En efecto, en la materia que se estudia, la doctrina es uniforme al
demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc,
quienes sobre el particular afirman: Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende
que no debe ser por ello simplemente hipottico, eventual. Es preciso que el juez
tenga la certeza de que el demandante se habra encontrado en una situacin mejor
si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. (...) Por eso, no hay
que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto
y el perjuicio eventual, hipottico (...) 9
LA RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO
Se encuentra que la parte demandante solicita la declaratoria de responsabilidad

administrativa y extracontractual por parte del la EMPRESA PROMOTORA DE
SALUD COLMDICA, por los perjuicios causados con motivo de la atencin tarda
que imposibilit el suministro del dispositivo Coil, al menor Gabriel Vargas, por no
estar contenido en el Plan Obligatorio de Salud para continuar con su tratamiento de
insuficiencia cardiaca que padeca, situacin que le produjo la muerte.
As las cosas, procede la sala a analizar en el caso concreto si los argumentos

expuestos por el recurrente estn llamados a prosperar, caso en el cual se
7
Sentencia C-043 de 2004. Corte Constitucional . M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
8
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo; Seccin Tercera. Consejero Ponente Jess Mara
Carrillo Ballesteros. Sentencia de Junio 15 de 2000. Expediente 11614.
9
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Consejero Ponente Ricardo Hoyos
Duque. Sentencia de mayo 7 de 2000; expediente 10397.
Magistrado Ponente:
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verificaran todos los elementos configurantes de la responsabilidad a saber: el

dao, el hecho y el nexo causal.
En orden a lo anterior se proceder a estudiar si los elementos precitados estn

debidamente probados.
OCURRENCIA DEL HECHO: Est probado, que el menor Gabriel Alejandro Vargas
Aponte, se encontraba afiliado en calidad de beneficiario a la E.P.S. COLMDICA
(fol. 7 C.2), que el da 14 de marzo de 2006 Colmdica Medicina Prepagada neg el
suministro del Dispositivo tipo COIL, por no estar incluido en el POS (fol. 16 c.2),
que posteriormente el 21 de marzo del mismo ao esa entidad autoriz el
suministro de dicho dispositivo (fol. 53 c.2), finalmente se encuentra demostrado
que el menor estuvo internado en la Clnica Aboot Shaio desde el 18 al 23 de
septiembre de 2006, de acuerdo con la copia autntica de la historia clnica (c.3).
DAO: Este elemento tambin se encuentra probado, lamentablemente concretado

en el deceso del menor Gabriel Alejandro, de acuerdo con lo expuesto en la
demanda, as como se colige de la copia autntica del registro civil de defuncin,
muri el 23 de marzo de 2006 (fol. 4 c.2); de los datos consignados en la historia
mdica, present episodio de bradicardia, posteriormente se le practicaron
maniobras de reanimacin, que concluy en paro respiratorio produciendo el da 23
de marzo de 2006 su muerte en las instalaciones de la Clnica Abood Shaio (fol.
106 reverso c.2).
NEXO CAUSAL: Entendido como la relacin inherente entre el hecho imputable a la

Administracin y el dao causado, se tiene que en el presente caso es posible
atribuirle el dao a la demandada COLMDICA, en la medida en que prim un
tramite administrativo de la entidad, imposibilitando que se atendiera la enfermedad
que presentaba el menor fallecido y se le suministrar un tratamiento de menor
riesgo, para lograr atender y mejorar la dolencia que padeca, aspectos que se
desarrollarn con mayor precisin ms adelante en el curso de la presente
sentencia.
Ahora bien, se procede a resolver si los argumentos expuestos por el recurrente

estn llamados a prosperar, de los cuales se tiene:
i). Inicialmente se debe decir que el recurrente, estim que la naturaleza jurdica de
COLMEDICA E.P.S y su participacin como actor dentro del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y la competencia de la justicia ordinaria para
Magistrado Ponente:
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conocer el presente proceso, siendo COLMEDICA E.P.S una sociedad de derecho

privado, no puede ser sujeto de responsabilidades asignadas al Estado como
pretende el a quo en el fallo apelado y tampoco tiene la posibilidad de repetir en
contra del Centro Cardiolgico de Bogot Ltda., como tambin se indica en la
sentencia. Sin embargo como ya explic, la resolucin de la controversia planteada resulta
de la aplicacin del fuero de atraccin, en el que pese a que existan entidades privadas,
basta que de slo una pblica se predique la causacin del dao para endilgar
responsabilidad si se encuentra probado, por tanto el hecho de que COLMEDICA sea una
entidad privada no interfiere para que esta corporacin se pronuncie en procura de resolver
el conflicto, por tanto ser desestimado este argumento, mxime cuando ya se explic
ampliamente tal aspecto precedentemente.
Ahora bien, acot igualmente el recurrente que pretender, como lo hace el fallador, asumir
la competencia de este asunto, partiendo de una premisa absolutamente
equivocada, consistente en que COLMEDICA EPS es una "entidad
descentralizada", cuando ello NO corresponde a la realidad, supone desconocer
los postulados de jurisdiccin y competencia vigentes sobre la materia y, no atender los
pronunciamientos de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que
han atribuido la competencia en asuntos de responsabilidad extracontractual
mdico - hospitalaria a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo cuando
se trata de definir la responsabilidad de una entidad pblica, con ocasin
de la prestacin del servicio pblico - oficial mdico hospitalario.
En este sentido, encuentra la sala la errnea interpretacin que hace el apelante de la

sentencia proferida por el a quo, toda vez que si bien ste habl de las entidades
descentralizadas lo hizo en virtud del artculo 209 de la Constitucin Poltica que gobierna
al Ministerio de la Proteccin Social, la Superintendencia de Salud y la Secretara Distrital
de Salud, pero en ningn momento se refiri a COLMDICA como quien goza de
personera jurdica, patrimonio independiente y de autonoma administrativa y financiera,
por el contrario, expuso que se le aplicaba el fuero de atraccin del que inicialmente se
trat en dicha providencia y que en sta se hace referencia para conocer de la presente
accin, por tanto ser igualmente desestimado dicho argumento por esta Corporacin.
ii). Las obligaciones legales de las EPS del rgimen contributivo del SGSSS y su
diferenciacin con las responsabilidades de las IPS.
De acuerdo con lo fijado en el artculo 177 de la ley 100 del 1993, le corresponde a las entidades
promotoras de salud la responsabilidad de la afiliacin y el registro de los afiliados y del recaudo de su
cotizaciones, as mismo se establece que su funcin bsica ser organizar y garantizar, directa o
Magistrado Ponente:
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indirectamente la prestacin del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados, por lo tanto el argumento
referido por el apelante basado en que no le deviene responsabilidad a Colmdica por no haber sido
quien prest directamente su servicio, tampoco est llamado a prosperar toda vez que al ser la
Entidad Promotora de Salud, le merece el suministro de la atencin a sus afiliados, sea a travs de ella
o por medio de otras entidades que contrate para cumplir con la finalidad del servicio pblico de salud,
caso en el cual si bien se remiti al menor para la prctica de un examen en el Centro Cardiolgico de
Bogot, tal prestacin del servicio estuvo condicionada a eventos que tardaron su realizacin de
manera oportuna, sin embargo, es claro que dicho centro de salud contaba con la autorizacin de
Colmdica para prestar su servicio, por ende a pesar de que una IPS tenga atribuciones y limitaciones
legales para la prestacin del servicio, tales servicios se contratan para que la EPS, preste de manera
eficiente el servicio pblico de salud.
iv). Marco normativo y de los desarrollos conceptuales que sustentan el POS, su

alcance y mbito de aplicacin.
Acot, que la inconformidad con la sentencia del a quo encuentra fundamento en las
normas y conceptos generales contenidas en el artculo 156 de la ley 100 de 1993,
adicionalmente el artculo 12 de la Resolucin 5261 de 1994, "por la cual se
establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud" (en adelante el "MAPIPOS"), se refiere a los
dispositivos que estn incluidos en el POS. As, concluy que, en la medida en
que el dispositivo intracardiaco tipo COIL no se encuentra expresamente incluido y
autorizado en el POS, se tiene que inferir, necesariamente, que est excluido y,
por lo tanto, las EPS no estn autorizadas para destinar los recursos de la UPC
para el suministro de dicho dispositivo.
De la anterior aseveracin, debe concretarse de manera difana que se discute

ampliamente el procedimiento administrativo interno del que se sustenta la E.P.S
COLMDICA al estimar que no suministr el dispositivo intracardiaco tipo COIL, por no
estar incluido en el POS, argumento que para esta sala es inadmisible toda vez que
an sabiendo la gravedad de la enfermedad que padeca el menor Gabriel Alejandro,
en la que qued plenamente demostrado la negacin de la solicitud realizada el 14 de
marzo de 2006 del dispositivo mencionado por no estar contemplado en beneficios del
Plan Obligatorio de Salud, con base en el acuerdo 8 de 1994 CNSSSS artculo 7 literal
, y el decreto 806 de 1996, adicionalmente como alternativa de solucin expuso
pagar el costo del tratamiento o acudir a IPSS pblicas o privadas con las que el
Estado tenga contrato (fol. 16 c.2), pas por alto la importancia de los derechos que
merece un menor ante una situacin de afectacin grave de su salud.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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As, se tiene que la Empresa Prestadora de Salud, inaplic mandatos constitucionales,

en pro de salvaguardar la vida de un menor con graves afectaciones de salud.
En relacin con lo preestablecido, debe traerse a colacin, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, que frente al tema estim:
De acuerdo con el artculo 49 de la Carta Poltica, la salud es un derecho y un

servicio pblico, cuya prestacin es organizada y coordinada por el Estado, que
en virtud del texto superior, debe garantizar a todas las personas el acceso a los
servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud.
()
A su vez, en la mencionada sentencia tambin se puntualiza que el hecho de

que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera un servicio de
salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al mismo, no tiene como
efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El servicio no incluido al que se haya
garantizado el acceso en un caso concreto, permanece como un servicio no
incluido dentro del Plan y slo podr ser autorizado, excepcionalmente, por
las condiciones especficas en que se encuentra el paciente, sin perjuicio de
que la experiencia y los estudios lleven a que el rgano regulador decide incluir
dicho servicio en el plan de beneficios (no se encuentra en negrilla en el texto
original). Adicionalmente, se indic que en situaciones de urgencia manifiesta, es
decir, cuando est en riesgo la vida del paciente, prevalece el concepto del
mdico tratante, adscrito a la empresa prestadora de salud10.
Adicionalmente, en otro pronunciamiento la Corte Constitucional acot:
() En este orden de ideas, y siguiendo los anteriores lineamientos

jurisprudenciales, esta Corporacin tambin tiene bien establecido que la
existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS)
es tambin compatible con la Constitucin, ya que representa un
mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud,
teniendo en cuenta que los recursos econmicos para las prestaciones
sanitarias no son infinitos11. Sin embargo en determinados casos concretos,
la aplicacin rgida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por
el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporacin
ha inaplicado la reglamentacin que excluye el tratamiento o medicamento
requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que
una reglamentacin legal o administrativa impida el goce efectivo de
garantas constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad de las personas12.
As las cosas, resulta evidente que ante la negativa del suministro de un tratamiento
que no se encontraba contenido en el Plan Obligatorio de Salud, slo hasta el 21 de
marzo de 2006, COLMDICA MEDICINA PREPAGADA, autoriz el dispositivo COIL de
resorte, de acuerdo con medida provisional del fecha 17 de marzo del mismo ao(fol.
53 c.2), es decir pasaron 7 das desde la solicitud inicial para que se realizar orden,
sin embargo de la historia clnica en donde se consign la estada del menor en la
Clnica Shaio, no se hallaron notas que se le hubiera practicado ciruga para agregarle
el Dispositivo de resorte COIL, la referencia que se consign en la historia clnica relata
10
Cfr. T- 760 de 2008 precitada y Resolucin N 2933 de 2006 del Ministerio de la Proteccin Social.
11
Ver entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999.
12
Corte Constitucional, Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime Crdoba Trevio,
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procedimientos quirrgicos que se realizaron con anterioridad a la fecha del deceso del
menor, y al 23 de marzo de 2006 se seal: En el momento en espera de
programacin de embolizacin de fistula mediante cateterismo utilizando dispositivo
coil (fol. 3 reverso c.4).
Ahora bien, ante la negacin inicial que tuvo la Empresa Promotora de Salud
Colmdica en suministrar el dispositivo para el tratamiento del menor Gabriel
Alejandro Vargas Aponte, debe advertirse que la familia del menor conoca la
situacin y las opciones que podra optar para el tratamiento de su hijo, as el mdico
Gustavo Antonio Carrillo ngel tratante inicialmente, en diligencia de testimonio
explic sobre la patologa que padeca el menor, de lo cual expuso:
PREGUNTADO: Por favor indique si la novedad padecida por el menor era

de aquellas conocidas como congnitas, de ser as, cual era el pronostico
de sobre vida para este tipo de
casos: CONTESTADO: si se trata de una cardiopata congnita, es decir el
nio nace con ella, por un defecto en la formacin de las estructuras
cardiovasculares, que ocurre en tero, el tipo de enfermedad que el nio
tenia era una casi ausencia de conexin entre el ventrculo derecho y la
arteria pulmonar, de tal manera que el flujo que va hacia el pulmn
era prcticamente inexistente, y la circulacin pulmonar se nutria por el
ductus arterioso que fue mantenido permeable con medicamentes en el
HOSPITAL SAN IGNACIO con medicamentos, para que el paciente
pudiera vivir y ser llevado a la cirugas que se le practicaron, de no ser as,
el paciente hubiera fallecido con absoluta seguridad; el pronostico es
incierto y depende de la respuesta del paciente a los tratamientos por
etapas, por que son muchas etapas las que hay que quemar con estos
nios para poderlos llevar a un bienestar cardiovascular, pero en lneas
generales es una patologa de muy difcil tratamiento, con mortalidades de
17 a 33 %.
Posteriormente, afirm que dio conocimiento a los padres de las posibles

intervenciones y los riesgos de cada una de ellas para proceder con el tratamiento
adecuado al menor:
PREGUNTADO: La enfermedad respiratoria que menciona, fue la

causante de la muerte del menor: CONTESTADO: La enfermedad
respiratoria fue severa y progresiva hasta llevarlo a falla ventilatoria, o
sea falla en el sistema respiratorio y descompenso una falla cardiaca
crnica que ya traa en nio de tal manera que la causa del
fallecimiento son los dos eventos sumados. PREGUNTADO: Por
favor explique la razn por la cual no fue posible la aplicacin del
dispositivo mecnico por Ud. sugerido a los padres del menor:
CONTESTADO: Desde el momento en que yo indique(sic) colocar el
dispositivo o realizar ciruga, hasta su ingreso a urgencia de la
CLNICA SHAIO transcurrieron 9 das, por lo cual el tiempo no permiti que
se le realizaran los procedimientos, que deben prepararse con cuidado,
realizarse con anestesia general, paciente intubado en su va respiratoria
y contando con todo el material necesario para realizarlo.
PREGUNTADO: Menciono (sic) Ud. en respuesta anterior, que
explico a los padres del menor sobre dos procedimientos para la
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atencin del bebe, y que el dispositivo mecnico por Ud. sugerido no era
cobertura del pos, por favor indique al despacho que quiere decir ello y
cual fue la respuesta de los padres: CONTESTADO: Uno como medico (sic)
que atiende nios, explica las alternativas de tratamiento que existen en
forma clara para que ellos tengan elementos de juicio que les permitan
tomar una decisin, explicando los pros y con los contras de cada una,
para este caso especficamente les explique que existan dos
alternativas la ciruga cardiovascular con corazn abierto para cerrar la fstula
que ya mencionamos, cubierta por el pos, pero de alto riesgo, y la colocacin
del dispositivo, no cubierta por el POS pero de menor riesgo, dejndoles a
ellos la decisin para que as mismo la propusieran a su EPS. el POS es un
plan de salud que da unas especificaciones mnimas cubiertas de obligatorio
cumplimiento, por las EPS y todo lo que no este cubierto por el plan debe ser
cubierto por la familia o va tutela por el FOSYGA (fol. 78 a 80 c.2).
De acuerdo con lo anterior se logra colegir, que los padres del menor fueron
totalmente conscientes de las posibilidades para que los galenos intervinieran de la
mejor manera, y an sabiendo que el dispositivo de resorte COIL no estaba contenido
en el Plan Obligatorio de Salud, ste era de menor riesgo para su vida, por lo que
decidieron solicitar dicho tratamiento a la E.P.S COLMDICA.
Posteriormente, una mdico que estuvo en la junta mdica tratante del que dio
testimonio sobre la enfermedad que padeca el menor Gabriel Alejandro.
PREGUNTADO. En su conocimiento, es posible determinar las

posibilidades de sobre vida de un paciente con el diagnostico (sic) que
usted ha referido. CONTESTO. Si mi experiencia personal ha sido el
ejercicio de la cardiologa peditrica y tratar paciente similar, hay
dos alternativas de tratamiento de una eleccin de acuerdo a la
literatura actual que es hacer un cateterismo, introducir un catter
tipo baln que se sube hasta la vlvula pulmonar estrecha y se
dilata abriendo la vlvula y quitando la estrechez. Este es el
procedimiento de eleccin actual. Un tratamiento alternativo pero
muy poco usado en la actualidad y solamente vigente si el
tratamiento con el catter baln no es posible o es fallido es, llevar
el paciente a ciruga abrir la vlvula pulmonar y puede agregarse o
no a una fistula aorto-pulmonar. Las posibilidades de
sobrevivencia si se trata de una estenosis pulmonar estn sobre el
95%, ahora si en una enfermedad muy similar que es la arteria
pulmonar en que no hay ninguna comunicacin ente el ventrculo
derecho y la arteria pulmonar, o sea que la vlvula estn
completamente cerrada u no estrecha, las posibilidades de
sobrevida estn entre el 60% y 70% de acuerdo a las valoraciones
de cada caso (fol. 210 c.2).
Otros de los argumentos que expuso el recurrente se refieren a que los testimonios de los
mdicos que resea el a quo, no conllevan a tener una certeza de que la atencin que
requera el menor fuese inmediata, toda vez que dicho personal mdico no conoca al
paciente Gabriel Alejandro, por tanto el juez de instancia no puede llegar a la conclusin
consistente en que el examen denominado Ecocardiograma Doopler Color Peditrico
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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deba ser practicado de manera urgente puesto que se encontraba en grave riesgo la vida
del menor.
Ahora bien, debe decrsele al recurrente que si bien en los testimonios que hace referencia
el a quo, hay algunos que dicen no conocer al paciente, son mdicos conocedores de la
cardiopata que padeca el menor fallecido, por tanto podan dar referencia tcnica sobre
aspectos que concernientes a la evolucin de una enfermedad tal como deficiencia
cardiaca y sus estados de caractersticos, as como lo consign una de las mdicos que
estuvo en presencia del Comit AD-Hoc realizado ante la Fundacin Cardio Infantil y que
rindi su testimonio ante el a quo, por tanto, las referencias que hacen los mdicos
respecto del tema son de vital importancia para entender la enfermedad que padeca el
menor.
De otro lado, se encuentra original del Comit AD HOC, de la Sala de Juntas

Centro de Especialistas Fundacin Cardio- Infantil de fecha 25 de abril de 2006, en
la que se discuti el caso de Gabriel Alejandro Vargas Aponte y se dijo:
El doctor Bresciani y el doctor Garca solicitan el reporte del

ecocardiograma inicial realizado al paciente en el Hospital San Ignacio en el
momento de iniciar el estudio para su patologa cardiaca, el reporte registra
como diagnstico una estenosis valvular pulmonar severa. El doctor
Bresciani indica que el manejo para esta patologa es la realizacin de la
valvulotoma por cateterismo o por va abierta.
El doctor Carrillo hace un recuerto de las atenciones realizadas en consulta
externa:
El 18 de enero de 2006 encuentra un paciente hemodinamicamente
estable, medicado adecuadamente para su patologa, los padres informan
que estn en administrando adecuadamente la medicacin, solicita
ecocardiograma para realizar el seguimiento por consulta externa.
El 9 de marzo encuentra un paciente hemodinmicamente con
fstula hiperfuncionante y falta cardiaca compensada. En esta consulta se
informa a los familiares que existen dos alternativas para el manejo del
paciente: cateterismo con embolizacin de la fstula por coil o correccin
con ciruga abierta, se plantea a la familia que la mejor opcin es la por
cateterismo debido a que se disminuyen los riesgos quirrgicos, se
explica que el coil no est cubierto en el POS y la familia acepta.
El doctor Garca, ratifica que el manejo por cateterismo es el ideal porque
disminuye la morbilidad del paciente y adicionalmente este paciente tiene
el antecedente de ciruga abierta con infeccin postquirrgica.
La doctora Mario pregunta porque en la consulta del 9 de marzo no se
solicit la ciruga como una urgencia y el doctor Carrillo responde que en
ese momento los hallazgos no correspondan a una urgencia, el paciente
se encontraba hemodinmicamente estable con una insuficiencia cardiaca
compensada. La doctora Stapper est de acuerdo que la ciruga poda
ser programada.
La doctora Mario pregunta cuales hubieran sido las indicaciones para ser
calificada como ciruga de urgencia en este paciente, el doctor Carrillo
responde que se descompensara la falla cardiaca, que existiera
inestabilidad hemodinmica y que presentara inminencia dificultad
respiratoria por su problema cardiaco, signos ausentes en el paciente en
el momento de sus consultas ambulatorias.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
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La doctora Morn pregunta sobre las posibilidades de la realizacin de la

ciruga durante la hospitalizacin del 18 al 23 de marzo de 2010 y el
doctor Carrillo y la doctora Stapper responden que durante estos das
debido a la infeccin respiratoria que el paciente presentaba era imposible
realizarla por el gran riesgo de infeccin , adicionalmente manifiesta el
doctor Carrillo que el da de ingreso el 18 de marzo encontr un paciente
con una falla cardiaca descompensada secundaria al proceso respiratorio
infeccioso. Este da se realiz nuevo ecocardiograma en el que se
encuentra a diferencia del realizado el 9 de marzo una progresin y
descompensacin de la falla cardiaca lo que muestra empeoramiento de
su patologa.
Los especialistas coinciden en que finalmente la enfermedad respiratoria
que present el paciente no permiti que la ciruga se realizara y
descompens la falla cardiaca presente. De no presentarse este evento
el procedimiento se realizara para corregir la falla cardiaca y
posteriormente corregir la falla pulmonar. Sin embargo aclaran que la
patologa de base es una entidad de difcil manejo y generalmente se
presentan complicaciones (fol. 193 a 196 c.1).
As las cosas, se tiene que Gabriel Alejandro Vargas Aponte, vena de un tratamiento
constante para solucionar su falla pulmonar y cardiaca, enfermedad que padeci
desde el da en que naci por aspirar lquido amnitico, que le produjo infecciones
respiratorias, sin que se observara alguna mejora, por el contrario debe tenerse en
cuenta que antes de ingresar a la Clnica Aboot Shaio, se le realizaron
procedimientos quirrgicos en Hospital San Ignacio, como consta en la cuaderno 3
del expediente, por lo tanto aunque la atencin de la E.P.S COLMEDICA fue tarda
en el suministro del Dispositivo Coil para mejorar su estado de salud, encuentra la
sala que tal medida no hubiera sido posible practicarse, en tanto que aunque fuera
ordenada su ciruga dentro del periodo de hospitalizacin comprendido entre el 18 al
23 de marzo de 2006, como bien lo refiri la Junta Mdica Ad-Hoc, no poda
realizarse hasta que el paciente saliera de su estado de infeccin respiratoria.
Ahora bien, de la controversia sobre la responsabilidad predicable de la omisin

que se reclama, resulta conveniente recordar, que para poder imputar
responsabilidad al Estado en los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica,
es indispensable demostrar la ocurrencia del hecho, la existencia del dao y su
relacin de causalidad con la Administracin.
Por lo tanto, retomando los elementos de la responsabilidad, especficamente el

nexo causal, se tiene que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado,
se estableci el tratamiento de la causa eficiente en los casos para pretender
atribuir responsabilidad, de lo cual, sobre este tema se expuso:
La doctrina ha sealado que la causa eficiente es lo que se considera

como fundamento u origen de algo; basta la verificacin de la
relacin antecedente-consecuente para que pueda sostenerse que un
hecho es productor y otro el producido, uno el engendrante y otro el
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
engendrado. No interesa en la consideracin meramente fsica si el

encadenamiento es prximo o remoto, cercano o alejado en el tiempo o en
el espacio: basta que ocurra, que exista, que se d. Cualquier suceso
natural o hecho humano es susceptible de generar repercusiones que se
expanden por todo el mbito social al entrelazarse con otros hechos o
acontecimientos que son, a su vez, consecuencia de sucesos anteriores.
Esta expansin en el espacio y en el tiempo ocurre en crculos
concntricos, parecidos a los que produce una piedra al caer en el agua
tranquila de un estanque; cuanto ms alejados estn del lugar del impacto,
13
ms dbiles o imperceptibles se tornan por lo regular tales efectos.
Con base en lo anterior, debe existir un conector eficiente y determinante entre el

dao y la conducta demostrada o presunta a la cual se le imputa segn el caso, en
consecuencia puede hablarse de la existencia del nexo causal entre la conducta de
COLMDICA EPS y el perjuicio alegado, consistente en la muerte del menor,
puesto que aunque dicha sociedad haya autorizado y pagado todos los servicios
requeridos por el menor, el suministro del dispositivo COIL, lo brind
posteriormente, cuando por mandato judicial se le orden aprovisionar dicho
tratamiento que no se encontraba contemplado en el POS, de ah que le devenga
responsabilidad al dar prevalencia a trmites mdicos administrativos en lugar del actuar
diligentemente en la prestacin del servicio mdico asistencial, respetando en prima facie el
derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, como se trat primeramente.
Empero, llama la atencin de la sala el evento que se trat anteriormente, en el

sentido que existen elementos de juicio determinantes para considerar que el estado
de salud en el que se hallaba el menor en el momento que estuvo internado en la
Clnica Aboot Shaio durante el periodo comprendido desde el 18 al 23 de marzo de
2006, imposibilit que se programara ciruga para realizar el procedimiento y
colocarle al menor el dispositivo de resorte Coil, debido a que tal procedimiento haca
ms gravosa una posible intervencin quirrgica, de acuerdo con la infeccin
respiratoria en la que se encontraba, de conformidad con lo consignado en el Comit
Ad hoc, que se resalt anteriormente, situacin por la cual, permite establecer que
aunque se le hubiera intervenido a tiempo, el estado de salud, no dejaba de ser
menos gravosa, por consiguiente estima esta corporacin que se presentan
situaciones suficientes referidas antecedentemente para que se predique una
concausa en la muerte que origin la muerte del menor Gabriel Alejandro Vargas
Aponte.
13
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Consejero Ponente Ramiro
Saavedra Becerra. 20 abril de 2005, Radicacin nmero: 76001-23-31-000-1994-00151-01 (14699).
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
Respecto del concepto de la concausa, el Consejo de Estado se ha pronunciado de

la siguiente manera:
Sobre el tema de la concausa, el Consejo De Estado ha dicho que el

comportamiento de la vctima que habilita al juzgador para reducir el quntum
indemnizatorio (art. 2.357 Cdigo Civil) es el que contribuye en la produccin
del hecho daino; es decir, cuando la conducta de la persona daada
participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado.Tratndose
de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los
elementos estructurales -dao antijurdico, factor de imputacin y nexo
causal-, la conducta del daado solamente puede tener relevancia como
factor de aminoracin del quntum indemnizatorio, a condicin de que su
comportamiento tenga las notas caractersticas para configurar una co -
causacin del dao. En esta direccin puede sostenerse que no es de recibo
el anlisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia
achacable a la vctima, si la misma no aparece ligada co - causalmente en la
produccin de la cadena causal. Bien se ha dicho sobre el particular que, la
reduccin del dao resarcible con fundamento en el concurso del hecho de
la vctima responde a una razn de ser especfica; es decir, que la vctima
haya contribuido realmente a la causacin de su propio dao, caso en el
cual esa parte de perjuicio no deviene antijurdico y por ende no tiene la
virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de
responsable. Debido a lo anterior, cuando hay derecho a la disminucin
sta ha de analizarse en funcin de la relacin de causalidad, que es el
mbito propio en donde tiene operatividad dicho elemento co - causal y no
en el denominado plano de la compensacin de culpas. En ese sentido y,
no obstante que en el ordenamiento jurdico colombiano la hiptesis de
aminoracin del quantum indemnizatorio est disciplinada en el Cdigo
Civil, el anlisis de los supuestos de hecho que encuadren en tal precepto
normativo, debe abordarse en el plano de la causalidad, no slo por lo
inapropiado que resulta tratarlo en el mbito de la denominada
compensacin de culpas, sino, adems, porque su aplicacin en el mbito
de la responsabilidad patrimonial del Estado, no puede adelantarse sin las
naturales y lgicas reservas, que exige la teora del dao antijurdico,
consagrada constitucionalmente. Tngase en cuenta que la inadecuada
denominacin del fenmeno como un aspecto puramente culposo, La
apreciacin del dao est sujeta a la reduccin, si el que lo ha sufrido se
expuso a l imprudentemente(art. 2.357 C. C.), sugiere al intrprete el
anlisis del aspecto subjetivo. A esa circunstancia, subjetiva, se ha llegado,
entre otras razones, por la forma misma como el precepto se encuentra
redactado - exposicin al dao de forma imprudente -, lo cual no es bice
para analizar la problemtica desde la perspectiva del dao antijurdico y,
desde luego, colocando el acento en el aspecto causal. De lo que se trata en
ltimas es de arbitrar una solucin que permita, ante la evidencia de la
cocausacin, un reparto equilibrado entre los varios autores del dao, porque
se trata de concurrencia de causas, una de las cuales, antijurdica, es la
imprudencia de la vctima, en la produccin del hecho daador. Esta por lo
dems es la orientacin en el mbito de la responsabilidad extracontractual
de carcter privado.14
De acuerdo con lo anterior, se tiene que el estado de salud del menor fallecido
contribuy a su desenlace, sin ser ste el nico motivo, toda vez que de acuerdo con
14
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Magistrado Ponente: MARIA ELENA GIRALDO.
Bogot, D. C., diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005). Radicacin nmero: 17001-23-31-000-1994-04678-01(14678)
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
el diagnstico consignado en la historia clnica, tena una estenosis pulmonar crtica

diagnosticada a los 2 das de edad, por lo cual estuvo hospitalizado durante 67 das
en el Hospital San Ignacio, en donde se le realiz procedimeitno denominado fstula
sistmico pulmonar central, valvulotoma, con cierre de ductosarterioso y
comisurotoma de vlvula pulmonar (fol. 1 c.4), traumatismo que se complic y ante la
gravedad de la enfermedad padecida se recomend por su mdico tratante las
posibilidades para intervenirlo, de las cuales se opt por el dispositivo de resorte
COIL, que como se explic no fue realizada inicialmente por la negacin del
suministro de la E.P.S. y posteriormente estando en la espera que se programara
ciruga para llevarse a cabo el procedimiento, desencaden una infeccin respiratoria
estando interno en la Clnica Shaio.
En consecuencia, esta Colegiatura modificar el cuatum indemnizatorio que fij el a

quo y lo reducir a la mitad.
PERJUICIOS MATERIALES
Se confirmar lo fijado por el a quo, en la medida que aparece probado el gasto

funerario visible a folios 62 y 63 por el valor de $530.000, con la salvedad que dada
la presencia de una concausa desarrollada en esta providencia, el valor asignado
como dao emergente ser reducido a un cincuenta por ciento, y tendr la demanda
COLMDICA la obligacin de pagar la suma de doscientos setenta y cinco mil pesos
($275.000).
PERJUICIOS MORALES
Se confirmarn los perjuicios morales asignados por el a quo, en tanto que se

demostr que Omar de Jess Vargas y Martha Ofelia Aponte, son los padres del
menor (fl. 2 c.2) y que Andrea Stefana Vargas Aponte es su hermana conforme con
la copia autntica de su registro civil de nacimiento (fl. 5 c.2), por tanto dado que se
presume el perjuicio moral cuando se trata de padres, hermanos, hijos mientras que
se apruebe el parentesco, situacin que qued plenamente demostrada, sin embargo
presente una concausa tales perjuicios fijados por el a quo, sern reducidos en un
cincuenta por ciento as:
Para cada uno de los padres de Gabriel Alejandro Vargas Aponte, OMAR DE JESS
VARGAS y MATHA OFELIA APONTE, en calidad de perjuicios morales se fijar la
suma correspondiente cincuenta salarios mnimos legales mensuales vigentes. Para
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
su hermana ANDREA VARGAS APONTE, se asignar el valor correspondiente a

veinticinco salarios mnimos legales mensuales vigentes.
CONDENA EN COSTAS
El artculo 171 del CCA establece que la condena en costas procede cuando se
advierte una actuacin temeraria o de mala fe en la parte vencida en el proceso. No
obstante, observada la actuacin que reposa en el expediente, la Sala no encuentra
mrito para proferir condena en costas a ninguna de las partes.
En mrito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-

SECCIN TERCERA- SUBSECCIN B, administrando justicia en nombre de la
Repblica de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia

proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito de Bogot el
24 de abril de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, la cual
quedar as:
SEGUNDO: Condenar a la EMPRESA PRESTADORA DE SALUD COLMDICA

S.A, a pagar las siguientes sumas y conceptos:
- Por dao emergente a favor de OMAR DE JESS VARGAS la suma de

doscientos setenta y cinco mil pesos ($275.000).
- Por perjuicios morales a favor de OMAR DE JESS VARGAS, MARTHA

OFELIA APONTE la suma correspondiente a 50 salarios mnimos legales
mensuales vigentes para cada uno y a ANDREA VARGAS APONTE, la suma de 25
salarios mnimos legales mensuales vigentes.
SEGUNDO: CONFIRMAR las dems disposiciones contenidas en la parte

resolutiva del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del
Circuito de Bogot de fecha 23 de abril de 2010, conforme lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme la presente providencia, DEVULVASE al a-quo para lo de su

competencia.
Magistrado Ponente:
Demandantes:
Referencia: 11000133331037200700142
CUARTO: Sin condena en costas.
NOTIFQUESE Y CMPLASE.
(Aprobado y Discutido en Sala de la fecha. Acta No. )
CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

Magistrado
RAMIRO PAZOS GUERRERO LEONARDO A. TORRES CALDERN

Magistrado Magistrado
HT.

T - 2007 - 00142

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ACCION DE REPARACION DIRECTA / RESPONSABILIDAD MEDICA

DEL ESTADO / DAO ANTIJURIDICO POR LA ATENCION MEDICA

Es claro que la jurisdiccin contenciosa administrativa, ha sido instituida

Art. 82. Objeto de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo. Modificado por el artculo 1

Es decir, que para que esta jurisdiccin adquiera competencia, se requiere

En respuesta al tal interrogante, para este cuerpo colegiado es claro que de

Ahora, situacin diferente se presenta, en el evento en que se demande la

() En efecto, en virtud de dicha figura, al presentarse una demanda de forma

Descendiendo al caso concreto, se encuentra que la demanda de la

jurdica de derecho privado, esto es, Colmedica E.P.S., lo cual se evidencia

De conformidad con la copia autntica del registro civil de nacimiento del

As mismo, con la copia autntica del registro civil de nacimiento de (),

Ahora bien, a la Empresa Promotora de Salud Colmdica le asiste

RGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE

() la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano encuentra su

LA RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO

Se encuentra que la parte demandante solicita la declaratoria de

para continuar con su tratamiento de insuficiencia cardiaca que padeca,

DAO: Este elemento tambin se encuentra probado, lamentablemente

NEXO CAUSAL: Entendido como la relacin inherente entre el hecho

Otros de los argumentos que expuso el recurrente se refieren a que los

Ahora bien, de la controversia sobre la responsabilidad predicable de la

Por lo tanto, retomando los elementos de la responsabilidad,

La doctrina ha sealado que la causa eficiente es lo que se considera como fundamento u

Con base en lo anterior, debe existir un conector eficiente y determinante

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el estado de salud del menor

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

1. El menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte falleci el da 23 de

2. El menor Gabriel Alejandro Vargas Aponte se encontraba afiliado

3. Con base en la solicitud de la Clnica Fundacin Abood Shaio de

4. Frente a la delicada salud del menor, en comunicacin del 9 de marzo de 2006 la

FSTULA SISTMICO PULMONAR CON DISPOSITIVO MECNICO TIPO COIL

MEDIANTE CATETERISMO CARDIACO DERECHO E IZQ UI ERDO " para el

5. COLMEDICA EPS, neg el suministro del dispositivo mecnico tipo COIL

7. Con el fallo de tutela, slo despus de 12 dramticos y vitales das, hasta el da

8. Ante esta situacin irregular, por no decir MACABRA, el Ministerio

1.1. Se declare que la NACIN-MINISTERIO DE PROTECCIN

1.2. Se condene a la NACIN-MINISTERIO DE PROTECCIN SOCIAL,

CAPITAL DE BOGOT-SECRETARA DE SALUD DISTRITAL, a

1.2.1. PERJUICIO MORAL a todos y cada una de los demandantes:

1.2.2. PERJUICIO PSICOLGICO a todos y cada una de los

Les sea pagado, en conjunto, a ttulo de indemnizacin por el perjuicio a

En la modalidad de dao emergente y lucro cesante:

1.2.4. LA PRDIDA DE LA CRIANZA -dao emergente- para

1.2.5. Para Ornar de Jess Vargas -dao emergente-: Por el

1.2.6. LA "CHANCE" -lucro cesante- para sus padres Ornar de

Vargas y Martha Ofelia Aponte (numeral 4.5.): los resultantes de la

Lo anterior en aplicacin al principio de "igualdad" y con base en el

1.2.7. AGENCIAS EN DERECHO.

"El pago de las agencias en derecho est destinado a restablecer la equidad

1.2.8. PRETENSIN SUBSIDIARIA:

En caso de no probarse cientfica o tcnicamente que la muerte del

II. ACTUACIN PROCESAL

La demanda fue admitida por el Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de

-En escrito del 15 de agosto de 2007, la apoderada del Ministerio de la Proteccin

Propuso adems, la excepcin de falta de legitimacin en la causa por pasiva en el

-De otro lado la apoderada de la Alcalda Mayor de Bogot Secretara de Salud, el

por actuacin alguna que se le pueda imputar, al no configurarse relacin de

- Por su parte, la apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud en su escrito

- El apoderado del Centro Cardiolgico de Bogot Ltda, se opuso a la totalidad de

- El apoderado de COLMDICA E.P.S, contest la demanda oponindose a todas

notificacin al demandado Colmdica (23 de julio de 2008) transcurri ms de un ao;

En provedo de 24 de febrero de 2009, el Juzgado 37 Administrativo del Circuito