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A Editora Mtodo passou a publicar esta obra a partir da 4. edio.

Os captulos da parte de Psicologia Jurdica foram revisados por Andrea Cristiane Vaz Doutoranda em
Psicologia Clnica, no Ncleo de Mtodo Psicanaltico e Formao da Cultura, da PUC-SP. Mestre em
Psicologia Clnica pela UnB. Graduada em Psicologia pela PUC-SP. Professora da FMU. Escritora e
articulista. Psicloga clnica e psicanalista.

Capa: Danilo Oliveira


Produo Digital: Geethik

CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

M345p

Vade mecum humanstico / coordenao Alvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO: 2014.

ISBN 978-85-309-5789-6

1. Servio pblico - Concursos. 2. Direito - Brasil. 3. Polcia - Brasil - Exames. I. Gonzaga, Alvaro Luiz Travassos de
Azevedo. II. Roque, Nathaly Campitelli. I

14-10405 CDU: 35.082(81)


Alvaro de Azevedo Gonzaga
Ps-Doutorados na Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa e na Universidade de
Coimbra. Doutor, mestre e graduado em Direito pela PUC-SP. Graduado em Filosofia pela Universidade de
So Paulo USP. Professor concursado da Faculdade de Direito da PUC-SP, tanto na Graduao como
na Ps-Graduao stricto sensu. Membro do Instituto Euro-Americano de Derecho Constitucional, na
condio de Membro Internacional. Ex-presidente do Instituto de Pesquisa, Formao e Difuso em
Polticas Pblicas e Sociais. Coordenador, autor e coautor de inmeras obras e artigos. Advogado.

Cau Hagio Nogueira de Lima


Graduado em Direito pela FMU e em Letras pela USP. Especialista em Direito Penal pela FMU e Mestre
pela USP. Professor da Faculdade de Direito da FMU, de cursos preparatrios e da Escola da Magistratura
do TRT da 2. Regio. Diretor executivo da Revista FMU de Direito. Foi membro da Comisso dos Direitos
da Criana e do Adolescente da OAB/SP. Autor de obras jurdicas e palestrante em Congressos Nacionais
e Internacionais. Advogado.

Cludio De Cicco
Professor-Associado e Livre-Docente em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. Mestre em Cincias da Comunicao pela Escola de Comunicaes
e Artes da Universidade de So Paulo. Professor-Assistente Doutor de Teoria Geral do Estado e Cincia
Poltica da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, instituio na qual
tambm leciona, em nvel de ps-graduao, Teoria Geral do Direito e do Estado e Filosofia do Direito. Ex-
Professor de Histria do Direito e Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Filosofia. Professor convidado do Instituto dos Advogados de So
Paulo.

Dalton Oliveira
Doutorando em Filosofia do Direito pela USP. Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP.
Especialista em Direito Pblico pela Escola Paulista de Direito EPD. Professor-assistente no
Departamento de Filosofia do Direito na Ps-Graduao da PUC-SP. Professor de Direito Constitucional,
Filosofia do Direito, Psicologia Jurdica da Faculdade de Direito da FMU. Formao em Psicanlise (em
andamento). Professor de Direito Eleitoral na Ps-Graduao em Direito Eleitoral na Escola Paulista de
Direito EPD. Analista Judicirio do Tribunal Regional Federal da 3. Regio. <www.daltonoliveira.com.br>

Edson Luz Knippel


Doutorando, Mestre e Graduado em Direito pela PUC-SP. Professor da Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie e das Faculdades Metropolitanas Unidas FMU. Integrou a Banca
Examinadora do Concurso Pblico de Ingresso Carreira de Delegado de Polcia do Estado de So Paulo
(2011). Foi pesquisador do Instituto Latino-Americano das Naes Unidas para Preveno ao Crime e
Tratamento do Delinquente (2004-2006). Foi Coordenador da Ps-Graduao em Direito da FMU.
Conferencista e Palestrante. Autor de vrias obras jurdicas. Advogado.

Maria Carolina de Assis Nogueira


Mestre em Direito Internacional e em Relaes Internacionais pela Universidade de Lisboa. Especialista em
Direito Internacional pela PUC-SP. Graduada em Direito pela FMU. Professora e assistente de
coordenao do Curso Dogma. Foi aluna de cursos na rea de Direito Internacional na Universidade de
Coimbra (Portugal) e na Academia de Direito Internacional de Haia (Corte Internacional de Justia); e de
Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitrio da Universidade de Roma La Sapienza (Itlia). Foi
estagiria da Misso Permanente do Brasil junto Organizao das Naes Unidas em Genebra (Sua).
Advogada.

Nathaly Campitelli Roque


Ps-Doutora na Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa. Doutora, mestre e graduada em
Direito pela PUC-SP. Professora do Departamento de Direito Civil, Processual Civil e do Trabalho da PUC-
SP. Procuradora do Municpio de So Paulo, aprovada em 1. lugar na segunda fase do concurso. Ex-
Diretora da Escola Superior de Direito Pblico Municipal (ESDPM). Tem larga experincia em cursos
preparatrios para concursos pblicos, nos quais exerceu a docncia por vrios anos. Coordenadora,
autora e coautora de inmeras obras publicadas. Aprovada em diversos concursos pblicos, entre eles o
de Procurador do Estado de So Paulo.

Roberto Beijato Junior


Mestrando em Filosofia e Teoria do Direito pela PUC-SP. Bacharel em Direito pela FMU. Professor de
Teoria do Direito. Advogado.

Wallace Ricardo Magri


Mestre e Doutor em Semitica e Lingustica Geral pela FFLCH-USP. Bacharel em Direito pela FMU.
Professor de IED, Linguagem Jurdica, Filosofia do Direito, em faculdades de Direito e cursos
preparatrios. Advogado-scio do escritrio Lavtola, Siqueira e Reina Sociedade de Advogados.
Para apresentar este livro preciso embarcar em uma viagem aos textos. Devemos compreender
porque as matrias esto organizadas nesta ordem, embora seja possvel ler os captulos
separadamente. Pois bem: pleonasticamente, o incio de nossos estudos sempre se d com a
Introduo ao Estudo do Direito. Para esse intento, Wallace Magri apresenta, de maneira simples,
esquemtica e didtica, um convite ao leitor para compreender, se no lembrar, os primeiros passos
no estudo do Direito.
Praticamente de maneira conjugada, devemos estudar a Histria do Direito, pois somente um
esquizofrnico social no volveria seus olhares ao passado para seguir no futuro. Nathaly Campitelli
Roque expe esse contedo e proporciona um rico aprendizado.
Logo aps, Alvaro de Azevedo e Cladio De Cicco apresentam a Cincia Poltica, cujo estudo
s possvel de maneira mais clara depois de se ter estudado a Histria.
Ao estudar as tramas da poltica, chegamos a fenmenos universais e globais. Assim, as
preocupaes recorrentes dos Direitos Humanos so expostas de forma precisa pela autora Maria
Carolina de Assis Nogueira.
Chegamos, ento, ao estudo da Filosofia, no qual Alvaro de Azevedo apresenta conceitos
iniciais e, posteriormente, faz um remonte histrico do pensamento ocidental, tendo como fio
condutor as teorias da justia de alguns pensadores.
Ao chegar modernidade, a Filosofia se junge com a Teoria do Direito e, nesse momento,
estudaremos os pensadores que sistematizam o Direito.
Caminhando pari passu com as Teorias do Direito, a preocupao com a interpretao ganha
fora com a Hermenutica, grafada por Alvaro de Azevedo e Roberto Beijato, que destacam a
Hermenutica Constitucional.
Aps esses estudos, o el das trs ltimas disciplinas feito pela tica Geral. Elaborada pelo
docente Cludio De Cicco que, com altssimo gabarito, mostra-nos como a tica se faz mister no
labor jurdico. Por conseguinte, temos o timo trabalho de Dalton Oliveira, que apresenta a
Psicologia Jurdica. Logo aps, na Sociologia do Direito, Alvaro de Azevedo mostra como o
fenmeno jurdico tambm um fenmeno social.
Cau Hagio Nogueira de Lima apresenta importantes notas sobre a Antropologia e enriquece a
compreenso do Direito na perspectiva propedutica. Logo em seguida, o mesmo autor faz notas
sobre metodologia do trabalho cientfico, que exigida tanto para os estudos em geral como tambm
para a produo dos trabalhos de concluso de curso. Findamos a obra com as notas de Edson Luz
Knippel nos estudos de Criminologia, mostrando como o Direito tambm uma Cincia Social
aplicada.
Esperamos que tais relaes sejam possveis na leitura deste livro e aguardamos observaes
que possam renovar um trabalho que tem como pressuposto o dinamismo e o constante
aprimoramento.

Boa leitura!

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.


INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Wallace Ricardo Magri

Captulo I Introduo
Captulo II Dogmtica Jurdica Notas Preliminares
Captulo III Fontes do Direito
Captulo IV Lei
Captulo V Costume
Captulo VI Jurisprudncia
Captulo VII Doutrina
Captulo VIII Sistemas Jurdicos
Captulo IX Ramos do Direito
Captulo X Classificao da Norma quanto Hierarquia
Captulo XI Outros Critrios de Classificao da Norma
Captulo XII Gnosiologia e Epistemologia Jurdica Mtodo Dedutivo
Captulo XIII Mtodo Dedutivo e Raciocnio Jurdico
Captulo XIV Mtodo Indutivo e Raciocnio Jurdico
Captulo XV Intuio e Raciocnio Jurdico
Captulo XVI Zettica Jurdica Noes Gerais
Captulo XVII Justia, Validade e Eficcia
Captulo XVIII Soluo de Antinomias
Captulo XIX Integrao do Ordenamento Jurdico
Captulo XX Interpretao da Norma
Captulo XXI Espcies de Interpretao Quanto Origem
Captulo XXII Espcies de Interpretao Quanto ao Mtodo
Captulo XXIII Espcies de Interpretao Quanto ao Alcance
Captulo XXIV Teoria do Direito Subjetivo
Captulo XXV Relao Jurdica

HISTRIA DO DIREITO
Nathaly Campitelli Roque

Captulo I Direito na Idade Antiga


Captulo II O Direito em Roma
Captulo III O Direito na Idade Mdia
Captulo IV Direitos Germnicos
Captulo V Direito Cannico
Captulo VI Direito Ingls (Common Law)
Captulo VII O Redescobrimento Do Direito Romano Baixa Idade Mdia e Idade Moderna
Captulo VIII Direito na Idade Contempornea
Captulo IX O Direito em Portugal
Captulo X Direito no Brasil Colonial
Captulo XI Direito no Brasil Imprio
Captulo XII Direito no Brasil Repblica

CINCIA POLTICA
Alvaro de Azevedo Gonzaga / Cludio De Cicco

Captulo I Cincia Poltica


Captulo II O Pensamento Poltico Grego Plato e Aristteles
Captulo III O Pensamento Poltico Romano Ccero e Santo Agostinho
Captulo IV O Pensamento Poltico Medieval So Toms de Aquino, Dante Alighieri e Marslio
de Pdua
Captulo V O Pensamento Poltico Renascentista Do Fundador da Cincia Poltica aos Utopistas
Captulo VI O Pensamento Poltico do Antigo Regime
Captulo VII O Iluminismo
Captulo VIII O Pensamento Poltico da Revoluo Francesa
Captulo IX O Pensamento Poltico Norte-Americano na Independncia
Captulo X O Pensamento Poltico do Sculo XX
Captulo XI A Globalizao e a Ps-Modernidade

DIREITOS HUMANOS
Maria Carolina de Assis Nogueira

Captulo I Direitos Humanos: Definio e Evoluo Histrica


Captulo II Direito Internacional Humanitrio
Captulo III Direitos Humanos e o Princpio da Dignidade Humana
Captulo IV Classificaes e Caractersticas dos Direitos Humanos
Captulo V Direito Internacional dos Direitos Humanos
Captulo VI Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos
Captulo VII Sistemas Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos
Captulo VIII Os Tratados de Direitos Humanos no Ordenamento Jurdico Brasileiro
Captulo IX Instituies Pblicas Nacionais de Defesa e Promoo dos Direitos Humanos

FILOSOFIA DO DIREITO
Alvaro de Azevedo Gonzaga

Captulo I A Filosofia
Captulo II Cincia, Filosofia e Conhecimento Vulgar
Captulo III Tipos, Leis e Princpios A Estrutura do Conhecimento
Captulo IV Filosofia do/no Direito
Captulo V Direito e Moral
Captulo VI O Jusnaturalismo e o Direito Natural
Captulo VII Antiguidade Os Sofistas e os Pr-Socrticos
Captulo VIII O Conceito de Justia na Antiguidade Scrates
Captulo IX O Conceito de Justia na Antiguidade Plato
Captulo X O Conceito de Justia na Antiguidade Aristteles
Captulo XI Epicurismo
Captulo XII Estoicismo
Captulo XIII A Medievalidade Santo Agostinho
Captulo XIV A Medievalidade So Toms de Aquino
Captulo XV A Modernidade O Contratualismo
Captulo XVI A Modernidade Thomas Hobbes
Captulo XVII O Mtodo de Ren Descartes
Captulo XVIII A Modernidade O Criticismo Filosfico de Immanuel Kant
Captulo XIX A Modernidade A Dialtica de Hegel
Captulo XX A Modernidade Stuart Mill

TEORIAS DO DIREITO
Alvaro de Azevedo Gonzaga

Captulo I Teorias do Direto O Direito Organizado Sistematicamente


Captulo II Hans Kelsen O Sistema Fechado
Captulo III Norberto Bobbio Preciso Abrir o Sistema
Captulo IV Alf Ross O Realismo Jurdico
Captulo V A Superao do Modelo Lgico Formal pela Lgica do Razovel
Captulo VI John Rawls Uma Teoria da Justia
Captulo VII Modelos de Decidibilidade Modelo Subsuntivo
Captulo VIII Modelos de Decidibilidade Modelo de Sopesamento
Captulo IX Modelos de Decidibilidade Modelo de Argumentao ou da Tpica
Captulo X Tericos Brasileiros Miguel Reale
Captulo XI Tericos Brasileiros Tercio Sampaio Ferraz Junior
Captulo XII Direito e Ideologia

HERMENUTICA JURDICA
Alvaro de Azevedo Gonzaga / Roberto Beijato Junior
Captulo I A Hermenutica
Captulo II Interpretao Espcies
Captulo III Consideraes sobre a Hermenutica Constitucional
Captulo IV Hermenutica Constitucional
Captulo V Anlise dos Mtodos de Hermenutica Constitucional
Captulo VI Princpios de Interpretao Constitucional

TICA GERAL
Cludio De Cicco

Captulo I tica
Captulo II Finalidade tica
Captulo III Racionalidade da tica
Captulo IV Partes da tica e suas Distines
Captulo V tica, Leis e Hierarquia
Captulo VI Direito, tica, Dever, Virtudes e Vcios
Captulo VII Moral Pessoal e Moral Social
Captulo VIII A Gnosiologia e as Teorias ticas
Captulo IX Escolas ou Teorias ticas

PSICOLOGIA JURDICA
Dalton Oliveira

Com reviso tcnica de Andrea Cristiane Vaz

Captulo I Importncia do Estudo da Psicologia Jurdica


Captulo II Introduo Psicologia
Captulo III Correntes Tericas: Behaviorismo, Gestalt e Psicanlise
Captulo IV Personalidade
Captulo V Relaes entre Psicologia e Direito
Captulo VI Psicologia e Comunicao: Relacionamento Interpessoal, Relacionamento do
Magistrado com a Sociedade e a Mdia
Captulo VII Assdio Sexual
Captulo VIII Assdio Sexual Disciplina Jurdica
Captulo IX Assdio Moral
Captulo X Assdio Moral Disciplina Jurdica
Captulo XI A Teoria do Conflito e os Mecanismos Autocompositivos. Tcnicas de Negociao e
Mediao. Procedimentos, Posturas, Condutas e Mecanismos Aptos a Obter a Soluo
Conciliada dos Conflitos
Captulo XII O Processo Psicolgico e a Obteno da Verdade Judicial. O Comportamento de
Partes e Testemunhas

SOCIOLOGIA DO DIREITO
Alvaro de Azevedo Gonzaga

Captulo I Sociologia Conceitos Preliminares


Captulo II Os Precursores da Sociologia
Captulo III Os Fundadores da Sociologia
Captulo IV A Sociologia no Fim do Sculo XIX e Comeo do XX
Captulo V Sociologia e Direito
Captulo VI Direito como Cincia Social
Captulo VII As Tarefas da Sociologia Jurdica
Captulo VIII Algumas Subdivises da Sociologia do Direito
Captulo IX A Sociologia Jurdica na Frana
Captulo X A Sociologia Jurdica na Alemanha
Captulo XI A Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann
Captulo XII Por uma Sociologia da Administrao da Justia. De Portugal ao Brasil

ANTROPOLOGIA JURDICA
Cau Hagio Nogueira de Lima

Captulo I Antropologia Noes Introdutrias


Captulo II Subdivises e Mtodos
Captulo III Cultura
Captulo IV Determinismo, Etnocentrismo e Alteridade
Captulo V Escolas Antropolgicas Evolucionismo
Captulo VI Escolas antropolgicas Difusionismo
Captulo VII Escolas antropolgicas Funcionalismo
Captulo VIII Escolas antropolgicas Configuracionismo
Captulo IX Escolas antropolgicas Estruturalismo
Captulo X Foucault e a Antropologia Jurdica
Captulo XI Antropologia Brasileira

METODOLOGIA DE PESQUISA CIENTFICA


Cau Hagio Nogueira de Lima

Captulo I O Conhecimento Humano


Captulo II Tipos de Pesquisa Cientfica
Captulo III Raciocnios Empregveis Pesquisa Cientfica
captulo IV Tcnicas de Coleta de Dados
Captulo V Linguagem Cientfica
Captulo VI A Importncia da Leitura e dos Gneros Auxiliares no Trabalho Cientfico
Captulo VII Elaborao do Projeto de Pesquisa
Captulo VIII Elaborao da Monografia: Elementos Formais Introdutrios
Captulo IX Elaborao da Monografia: Introduo, Desenvolvimento e Concluso
Captulo X Elaborao da Monografia: Elementos de Apoio Aspectos Materiais
Captulo XI Elaborao da monografia: Citaes Aspectos formais
Captulo XII Elaborao da Monografia: Referncias Bibliogrficas Aspectos Formais
Captulo XIII Elaborao da Monografia: Apndices, Anexos, ndices e Glossrio
Captulo XIV Apresentao e Defesa da Monografia

CRIMINOLOGIA
Edson Luz Knippel

Captulo I Noes Introdutrias


Captulo II Objetos de Estudo
Captulo III Breve Histria do Pensamento Criminolgico
Captulo IV Teorias da Pena e Preveno
Captulo V Sistemas Penitencirios
Captulo VI Poltica Criminal
1. Apresentao. A introduo ao estudo do Direito tem como objeto de estudo temas
essenciais que importam a todas as reas do conhecimento jurdico.
Neste e nos prximos captulos, vamos determinar os conceitos gerais que so utilizados ao
longo da exposio e tomados como pressupostos de conhecimento ao longo do curso de bacharelado
em Direito, notadamente nas disciplinas dogmticas, tais como direito civil, penal, empresarial etc.
2. Contedo dos estudos de introduo ao estudo do Direito. Os autores que se dedicam a
esta disciplina divergem sobre a diviso dos tpicos essenciais a serem estudados, mas podemos
resumir da seguinte forma os temas que devem ser tratados nesta seara:
a) dogmtica jurdica;
b) princpios de gnosiologia e epistemologia jurdica;
c) zettica jurdica;
d) interpretao da norma jurdica;
e) teoria dos direitos subjetivos.
3. Dogmtica jurdica. Apresenta os dogmas para a abordagem conceitual do Direito.
Dogma significa o ponto fundamental de uma doutrina religiosa e, por extenso, de qualquer
doutrina ou sistema. Pode-se discutir um dogma; porm, no se pode o negar. desta maneira que se
constituem os grandes ramos do Direito, cujas noes fundamentais, advindas de lei, so padres de
verificao de condutas que devem ser aceitos como verdade a priori.
Nesse tema, estudaremos todos os aspectos que conferem carter de certeza cientfica rea jurdica,
que estudada desde a sua formao (fontes do direito), passando pela construo lgica dos sistemas
jurdicos, pela classificao das normas, dos ramos do direito, a fim de tornar o saber jurdico um todo de
conhecimento coerente.

4. Princpios de gnosiologia e epistemologia jurdica. Gnosiologia pode ser definida como


teoria do conhecimento. Epistemologia significa teoria do conhecimento cientfico. Aqui
estudamos os mecanismos que tornam possvel o conhecimento do fenmeno jurdico e o estatuto
cientfico por meio do qual o Direito se apresenta.
Essa parte da exposio ocupa-se de estabelecer as premissas que tornam possveis o conhecimento
jurdico como uma cincia, abordando conceitos de lgica aplicada norma, a compreenso da linguagem
jurdica e dos mtodos de conhecimento do direito, como a deduo, induo e intuio.

5. Zettica jurdica. Zettica pode ser definido como caminho para o conhecimento;
relacionado investigao. Em outras palavras, do ponto de vista zettico, importa mais o que
considerado para se desenvolver o pensamento do que a concluso a que se chega com tal
pensamento.
No caso do Direito, o estudo do caminho a ser observado para a aplicao da norma, que inclui a
investigao sobre sua a existncia, vigncia, validade e eficcia. tambm preciso solucionar os
conflitos aparentes e reais entre as normas que compem determinado ordenamento jurdico e, na
ausncia de norma prevista para a soluo de caso em concreto, conhecer os meios de integrao do
sistema jurdico.

6. Interpretao da norma jurdica. O Direito observado por meio de sua face discursiva.
Da a necessidade do jurista recolher conhecimentos tericos que lhe permitam a interpretao
tcnica do fenmeno jurdico, por meio da anlise do sentido e alcance das normas jurdicas.
Nesse tema, apresentam-se as espcies de interpretao da norma quanto ao ente de que emana, quanto
ao mtodo a ser aplicado para a depreenso de seu sentido, quanto ao alcance ou efeito que se atribui
norma ao interpret-la.

7. Teoria dos direitos subjetivos. Alm do universo normativo, ocupa-se a Teoria do Direito
com o conflito de interesses dos indivduos que so sopesados por lei e que, por isso, so regulados
por normas jurdicas, sempre que se estabelecem relaes humanas juridicamente relevantes (relao
jurdica).
Finalmente, nesse tema, tratamos do direito, que conferido ao sujeito, de realizar aquilo que
previsto em lei (facultas agendi), qual a natureza jurdica deste direito de acordo com as principais
correntes de pensamento que abordam a questo, expondo, ao final, os elementos componentes de
uma relao jurdica.
1. Definio de Direito. Sob o aspecto lingustico, direito deriva de directum, rectum, termos
do latim que significam direito, reto, utilizados na Roma Antiga para se referir a regras de
conduta. Como nossa lngua portuguesa derivada do latim, por evoluo histrica da linguagem,
chegamos ao termo direito.
Andr Franco Montoro (MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So
Paulo: Editora RT, 2009, p. 55 e ss.) confere ao termo direito diferentes definies, de acordo com
sua acepo no plano da realidade, podendo o Direito ser definido como:
a) Direito-norma: quando relacionado norma jurdica;
b) Direito-faculdade: quando relacionado com a possibilidade de exerccio de um direito
previsto em lei;
c) Direito-justo: quando o Direito tratado como instrumento de busca de justia;
d) Direito-cincia: quando se ressalta o aspecto cientfico do Direito;
e) Direito-fato social: quando o Direito compreendido pelas relaes sociais que
regulamenta.
2. Norma jurdica. definida como regra de conduta que regula a vida em sociedade, sob pena
de sano. o carter sancionatrio que, em linhas gerais, diferencia uma norma jurdica de uma
norma social.
As regras de direito, ao contrrio de uma regra obedecida pelas cincias naturais, no tm a
finalidade de descrever um fenmeno tal como observado na natureza. Tambm no so, em regra,
estabelecidas por relaes de causa e consequncia, como ocorre na normatizao dos fenmenos
sociais.
Trata-se de preceito de observncia obrigatria em virtude da imputao de uma sano a uma
conduta descrita pela norma jurdica, a ser cumprida de modo coercitivo com amparo do Estado,
entendido como Instituio. Aqui predicado o que deve-ser e no o que .
Em que pese divergncias sobre o conceito do que se entende por norma jurdica, importante,
preliminarmente, atentarmos s seguintes expresses relacionadas diretamente com o estudo do
direito:
3. Direito positivo. A expresso utilizada para se referir ao Direito como um conjunto de
normas. Em outras palavras, trata do Direito em forma de imperativos de conduta postos pelo Estado
e definidos como obrigatrios, o que corresponde legislao vigente em um dado Estado.
4. Sistema jurdico ou ordenamento jurdico. Corresponde ao conjunto de normas jurdicas em
vigncia em determinado Estado, completado pelas regras de integrao e interpretao da norma.
(SIQUEIRA JNIOR, Paulo Hamilton. Teoria do direito. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 24).
5. Direito estatal x Direito no estatal. H pensadores do Direito que limitam ao Estado o
poder de criar normas que vinculam coercitivamente as condutas humanas em sociedade. Para eles, o
ordenamento jurdico composto apenas pelas normas emanadas pelo Estado (Hans Kelsen, por
exemplo).
Outros pensam que o ordenamento jurdico composto, alm das normas jurdicas emanadas do
Estado, tambm pelas regras criadas por grupos sociais particulares, ou at mesmo em relaes
contratuais, de ordem bilateral (Norberto Bobbio e Miguel Reale, por exemplo).
6. Monismo jurdico e pluralismo jurdico. Destas duas linhas de pensamento antes expostas,
depreendemos duas correntes:
a) Monismo Jurdico: s reconhece as leis emanadas do Estado;
b) Pluralismo Jurdico: admite regras criadas por grupos sociais particulares e em relaes
contratuais.
7. Direito natural x direito positivo. O primeiro j teve diversas acepes ao longo da histria
do pensamento ocidental, sendo ora o direito advindo da natureza, para os Antigos (Grcia), o direito
advindo da Divindade, na Idade Mdia, sendo contemporaneamente entendido como aquele derivado
da razo humana (como elemento natural a conferir identidade a todos os homens). O direito positivo
aquele posto pelos homens, positivado em determinado espao (um Pas, por exemplo) e tempo (a
legislao atualmente em vigncia no Brasil, por exemplo).
Os Direitos Humanos so declarados, isto porque so considerados preexistentes a toda e qualquer
legislao posta pelos homens. Como advm da natureza humana, cabe ao legislador apenas reconhec-los
e declar-los.
J as normas criadas em cada Estado politicamente organizado so criadas pelo legislador e impostas
como normas de conduta de observncia obrigatria. Estas normas positivas devem respeitar os direitos
naturais previamente declarados.

8. Direito objetivo x direito subjetivo. O Direito objetivo o que determinado pela norma
jurdica, geralmente relacionado a um poder/dever-fazer em sociedade (norma agendi).
Direito subjetivo, em sentido amplssimo, refere-se faculdade do efetivo exerccio pelos
cidados de fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei (facultas agendi).

Exemplo
A norma jurdica permite contrair casamento e define os critrios para a sua celebrao juridicamente vlida Direito Objetivo.
Os nubentes, observando os comandos legais, exercem a faculdade de celebrar casamento (poder-fazer) Direito Subjetivo.
1. Fontes do Direito. Nesse caso, o termo fonte, que aprendemos na escola significar nascente
de gua, utilizado no Direito como origem, gnese do discurso jurdico.
2. Diviso das fontes do Direito. As fontes do Direito so geralmente divididas em fontes
materiais e fontes formais.
3. Fonte material. A fonte primordial do Direito a realidade social, as relaes estabelecidas
entre os indivduos e o valor moral que se atribui a estas relaes, cabendo ao Direito regulamentar
essas relaes, por meio de normas jurdicas. So estudadas pela Histria, Filosofia e Sociologia do
Direito.
4. Fontes formais. Meios pelos quais a realidade social tornada discurso jurdico. So estas
fontes que importam diretamente dogmtica jurdica. Os doutrinadores, com alguma divergncia,
classificam as fontes formais em imediatas (ou primrias) ou mediatas (ou secundrias), sendo a lei e
o costume jurdico exemplos das primeiras espcies, e a jurisprudncia e a doutrina, das segundas.
5. Outras classificaes. Os estudiosos defendem outras classificaes das fontes do direito.
Andr de Franco Montoro (Introduo cincia do direito. 28. ed. So Paulo: RT, 2007, p.
375) divide as fontes do direito em fontes histricas e sociolgicas (vontade social preponderante
ou realidade social) e fontes imediatas ou tcnicas (lei, costume jurdico, jurisprudncia e doutrina).
Miguel Reale (Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2007) admite como
fontes formais do direito a lei, o costume, a jurisprudncia, a doutrina e a fonte negocial.
Maria Helena Diniz (Compndio de introduo cincia do direito. 18. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006) classifica as fontes em materiais e formais, subdividindo estas em estatais
(legislao, produo jurisprudencial) e no estatais (prtica consuetudinria, atividade cientfico-
jurdica, poder negocial e poder normativo dos grupos sociais).
Hans Kelsen (Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003) entende que
apenas a lei emanada pelo Estado fonte formal do Direito, que s passa a existir a partir do
momento em que definido por meio de determinado comando legal.
1. A lei. O termo lei utilizado aqui como norma escrita constitutiva de direito (REALE,
Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007, p.163), que,
principalmente a partir do Estado Moderno, tornou-se primordial fonte do direito, obrigando a todos
os cidados que se encontram vinculados a determinado Estado de Direito.
funo essencial do Estado estabelecer as regras da vida em sociedade por meio de um dos
seus Poderes, o Legislativo que, ao lado do Poder Executivo e Judicirio, so responsveis pela
conduo do Estado.
Lei, em sentido estrito, a norma criada pelo Poder Legislativo. Este o rgo estatal que
efetivamente representa os anseios dos cidados os quais, modernamente, exercem a participao nos
rumos da sociedade por meio de sufrgio universal, ou seja, elegendo seus representantes vereadores,
deputados estaduais, federais e senadores.
Sobre as espcies normativas, vide captulo X Classificao da norma quanto hierarquia.

2. Elementos da lei. As leis so compostas por trs elementos essenciais: material, formal e
instrumental.
3. Elemento material. A lei um preceito geral, abstrato e permanente.
a) Geral: porque obriga a todos os jurisdicionados indistintamente;
b) Abstrato: porque prev casos em tese que abarcam variadas situaes da vida social;
c) Permanente: porque, uma vez validamente inserida no ordenamento jurdico, tem vocao de
perdurar no tempo, observadas as regras de vigncia e revogao da norma jurdica.
4. Elemento formal. A lei, para que passe a integrar o ordenamento jurdico, deve obedecer a
determinadas formalidades, da falarmos em elemento formal da lei que corresponde ao processo
legislativo.
5. Etapas do processo legislativo. O processo legislativo composto das seguintes etapas:
a) Iniciativa: para sua criao, depende da apresentao de um projeto de lei por um ente a
quem a Constituio Federal (ou Estadual ou a Lei Orgnica Municipal) confere tal prerrogativa;
b) Debates: o projeto de lei, aps anlise pelas Comisses, encaminhado a debates nas Casas
Legislativas (Cmara dos Deputados e Senado Federal, no mbito federal, Assembleia Legislativa,
nos Estados e Cmaras de Vereadores nos Municpios);
c) Aprovao: se no for arquivado, os parlamentares deliberaro sobre a sua aprovao, com
eventuais emendas e modificaes, por meio de votao em plenrio.
Vale lembrar que, no mbito federal, sendo o projeto de lei de iniciativa de uma das Casas do Congresso
Nacional (Cmara dos Deputados ou Senado Federal), a outra funciona como Casa Revisora, devendo a
votao e aprovao ocorrer em ambas.

d) Sano ou veto: aps passar pelas Casas Legislativas, a lei encaminhada ao Presidente da
Repblica para sano ou veto.
Caso o Chefe do Poder Executivo permanea silente ou manifeste sua concordncia ao texto legal ele
automaticamente o sanciona, tornando-o vlido. O veto deve ser expresso e manifesta a discordncia do
Presidente em relao lei em debate, quer em termos gerais (a rejeio total da lei), quer em termos
pontuais (vetando alguns artigos de lei que compem a legislao).

e) Promulgao: a declarao do efeito prtico da concordncia com a lei por quem de


direito.
f) Publicao: a lei est apta publicao, surtindo efeitos a partir da data em que a prpria lei
assim o determinar, ou ausente previso expressa, 45 dias aps sua publicao (vacatio legis), sendo
a publicidade essencial e inerente eficcia da norma.
6. Elemento instrumental. A lei, por ser um comando que obriga a todos sob pena de sano,
deve ser escrita para que seja do conhecimento de todos.
O art. 3. da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro claro ao determinar que no
nos escusamos de cumprir a lei alegando a sua ignorncia. Para que no se possa alegar
desconhecimento, necessrio que o texto escrito seja levado ao conhecimento de todos por meio da
sua publicao no Dirio Oficial (conhecimento ficto da lei).
7. Artigos, pargrafos, incisos e alneas. Desde o perodo da Repblica em Roma, com a
edio da Lei das XII Tbuas, habitual tornar escrito e de conhecimento de todos os comandos de
lei.
Tal forma de apresentao o que confere ao texto legal poder de conciso, distribuindo suas
disposies por meio de artigos, pargrafos, incisos e alneas:
a) Artigo: pode ser definido como uma unidade bsica de lei.
b) Pargrafos: abordam temas perifricos, escrita marginal que serve para determinar
excees ou especificaes da exposio central do artigo.
c) Incisos e alneas: servem, conforme o caso, para elencar, dividir o disposto no caput ou em
cada pargrafo.
Essa estrutura sinttica decorre da tcnica legislativa, que o conjunto de preceitos que orientam a
elaborao racional da lei visando simplificao quantitativa e qualitativa do material legislativo, sendo
que nas leis no h palavras inteis e cada termo possui um significado jurdico especfico (para mais
detalhes sobre edio e alterao de leis, consulte a Lei Complementar 95/1998).
1. Costume. Pode ser conceituado como a prtica reiterada de determinada conduta em
sociedade. O costume torna-se juridicamente relevante quando praticado de forma contnua com a
conscincia da obrigatoriedade de sua observncia.
2. Elementos do costume jurdico. So dois os elementos constitutivos do costume jurdico:
a) elemento objetivo: o uso reiterado de determinado costume. No h, atualmente, previso
de tempo para se considerar um costume como fonte vlida do Direito, tal como ocorria na Lei da
Boa Razo, segundo a qual o costume s era considerado como fonte do direito se fosse praticado
por mais de 100 anos;
b) elemento subjetivo: a conscincia social de que o costume necessrio ao interesse da
sociedade, tornando sua observncia obrigatria em determinados casos (opinio iuris).
3. Classificao do costume jurdico. O costume, em relao lei, classificado em secundum
legem, praeter legem e contra legem.
a) secundum legem: quando a prpria lei prev a aplicao do costume em determinados casos.

Exemplo
O art. 569, II, do CC/2002 prescreve que o locatrio obrigado a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o
costume do lugar.

b) praeter legem: o costume aplicado quando h lacuna da lei, como meio de integrao da
norma, ou seja, como mecanismo para suprir possvel ausncia de norma jurdica aplicvel a
determinado caso. Sua aplicao prevista no art. 4. da LINDB.
c) contra legem: alguns autores (exemplo, DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo
cincia do direito. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 317) reconhecem o costume contrrio lei
como fonte de direito, sempre que a aplicao da lei puder resultar em injustia no caso em concreto.
Nesse caso, o costume pode sobrepor-se lei em virtude de seu desuso, ou tomar feio de
costume ab-rogatrio, quando revoga norma em vigncia e eficaz.

Importante
A doutrina reconhece o costume jurdico secundum e praeter legem como fontes do direito. No entanto, o reconhecimento do costume contra legem no
unnime.
Os contrrios afirmam sua impossibilidade em virtude do disposto no art. 2. da LINDB, que estabelece: no se destinando vigncia temporria, a lei
ter vigor at que outra a modifique ou revogue.
Sendo assim, a LINDB expressa ao determinar que apenas lei pode revogar disposio legal anterior.

4. A aplicao do costume como fonte do direito. Ganha relevo em determinadas reas do


Direito e vedada em outras, conforme segue:
a) direito comercial: a prpria legislao aponta os costumes como fonte do direito, como, por
exemplo, os usos e costumes da Praa de So Paulo, editado pela JUCESP (Junta Comercial do
Estado de So Paulo);
b) direito civil: acima apresentamos exemplos de aplicao de costumes secundum e praeter
legem previstos pelo Cdigo Civil;
c) direito internacional: em virtude da inexistncia de um Estado Internacional para legislar, os
costumes internacionais so fontes do direito, ao lado de Convenes e Tratados Internacionais;
d) direito penal: em virtude da estrita legalidade, prevista no art. 1. do CP (no h crime sem
lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal), no possvel capitular
conduta como criminosa em virtude de costume. Do mesmo modo, a prtica reiterada de conduta
delitiva em sociedade no desfigura aquela que assim prevista na norma (por exemplo, jogo do
bicho);
e) direito tributrio: do mesmo modo que no direito penal, os tributos s podem ser criados por
lei, e o fato do no pagamento do tributo ser reiterado socialmente no tem fora de torn-lo
inexigvel.
Lei Costume

Emanada do Poder Legislativo Surge de prtica social reiterada

Data de incio determinada Surgimento indeterminado

Vigncia permanente Vigncia condicionada ao uso

Vigncia presume eficcia Eficcia presume vigncia

Importante
No critrio relevante para a distino entre lei e costume o fato de a primeira ser comando escrito e o segundo ser oral. Isto porque, conforme vimos,
possvel conferir forma escrita para os usos e costumes, como o fazem, por exemplo, as Juntas Comerciais.
1. Jurisprudncia. Em traduo literal do latim, prudncia da justia. o conjunto de decises
reiteradas de um Tribunal, tratando de determinado tema. da anlise dos casos em concreto e de
decises no mesmo sentido que surgir a jurisprudncia.
Uma nica deciso judicial no pode ser considerada como fonte de direito, pois um caso isolado no
pode servir de parmetro para todos os demais em nosso ordenamento. Isso ocorre no sistema da common
law, em que as Cortes reconhecem uma deciso em concreto como precedente de corte.

Em nosso sistema, apenas as decises reiteradas dos tribunais podem ser consideradas como
fonte de direito. Alm disso, consideramos aqui apenas a jurisprudncia que cria linha de conduta
judiciria e no as decises de cunho meramente interpretativo da norma.

Importante
H autores que classificam as decises reiteradas dos tribunais como vinculantes, como orientadoras de decises e como limitadoras de direito. Exemplo
das primeiras seriam as smulas vinculantes emanadas pelo STF (que veremos logo a seguir); exemplo das segundas seriam as decises que conferem
parmetros para a condenao da parte em danos morais; exemplo das terceiras seriam as decises que impedem o recebimento de recursos quando no
h divergncia jurisprudencial no juzo ad quem a respeito do tema objeto do apelo.

2. Obrigatoriedade da jurisprudncia. Ao contrrio da lei, a observncia de jurisprudncia


no obrigatria, da alguns autores no a qualificarem como fonte de direito, mas como forma de
interpretao da norma.
No entanto, nos ltimos tempos, o prprio ordenamento jurdico vem conferindo fora de lei a
determinadas smulas de Tribunais Superiores.

Exemplos
a) Direito Processual do Trabalho: A Consolidao das Leis do Trabalho, no art. 896, 5., diz que o Ministro Relator do recurso de revista poder negar
seguinte a este e a deciso recorrida estiver em consonncia com smula do TST.
b) Direito Processual Civil: O Cdigo de Processo Civil, no art. 518, 1., diz que o juiz no conhecer de recurso de apelao quando a deciso estiver de
acordo com smula do STF ou do STJ.

3. Smulas. Representam o extremo da consolidao das decises judiciais, a ponto de


servirem de efetiva fonte de direito.
Diariamente os juzes proferem decises, criando a lei do caso concreto.
As partes que perdem cada uma dessas aes ingressam com um recurso, devolvendo o exame
da matria ao Tribunal ad quem.
Este Tribunal, medida que vai julgando os casos em grau de recurso, vai criando um rol de
decises colegiadas. O mesmo ocorre nas Sesses Plenrias do TST, STJ e STF, instncias
especiais.
Com isso, temos o surgimento de jurisprudncias, que podem ser majoritrias ou minoritrias
dentro do respectivo Tribunal.
O prximo passo a uniformizao da Jurisprudncia dos tribunais, de onde surgem as
smulas.
4. Smula vinculante. A jurisprudncia ganha reconhecimento como fonte do direito em nosso
sistema jurdico com o advento das smulas vinculantes.
Includa na Constituio Federal de 1988 no art. 103-A, por meio da Emenda Constitucional
45/2004, autorizou ao Supremo Tribunal Federal, de ofcio ou por provocao, por quorum
qualificado, aprovar smula que ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Para que seja reconhecida smula vinculante, todos os elementos abaixo devem ser observados:
a) quanto origem, so emanadas unicamente pelo STF, de ofcio ou mediante provocao;
b) deve haver reiteradas decises sobre matria constitucional;
c) quanto ao quorum, devem ser votadas por 2/3 dos membros do STF;
d) para se tornar vinculante, deve ser publicada na Imprensa Oficial.

Importante
A respeito do efeito vinculante de Smulas do STF anteriores alterao constitucional, de acordo com o art. 8. da EC n. 45/2004, as atuais smulas do
STF somente produziro efeito vinculante aps sua confirmao por dois teros de seus integrantes e publicao na imprensa oficial.
Os juzos a quo podem deixar de aplicar a smula vinculante em suas decises, desde que o faam de modo fundamentado, em casos que divergem
substancialmente das circunstncias previstas em tais smulas.
1. Doutrina. formada pela atividade dos juristas quando ensinam, proferem pareceres, enfim,
quando emitem suas opinies, relacionando proposies jurdicas, conferindo-lhes carter de
verdade ou falsidade.
2. Doutrina como fonte de Direito. Muitos autores negam o carter de fonte de direito
doutrina, afirmando que, por mais que deva ser respeitada a opinio de um jurisconsulto, ela nunca
teria autoridade de observncia obrigatria.
Tal afirmao certamente se baseia no reconhecimento da doutrina como comentrio
legislao em vigncia. Toda vez que nova lei ingressa no ordenamento jurdico, surgem uma srie de
obras jurdicas voltadas anlise e aplicao desta lei. Este aspecto da doutrina, com efeito, importa
ao ramo da interpretao do direito.
Quando pensamos no carter criador da doutrina, devemos remontar nosso pensamento aos
jurisprudentes do Direito Romano, ao chamado Tribunal dos Mortos, composto pelos estudos dos
grandes pensadores da rea jurdica do Imprio Romano, que compunham os Digestos ou Pandectas do
Corpus Juris Civilis.

3. Doutrinadores. No h como negar o poder de criao do Direito aos modelos de


pensamento advindos da doutrina. (REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 176).
inegvel a influncia da doutrina de lvaro Villaa de Azevedo, por exemplo, para a criao
do instituto da unio estvel, reconhecida nos tribunais bem antes de sua recepo pela Constituio
Federal de 1988 e, posteriormente, pelo Cdigo Civil de 2002.
Do mesmo modo, no h como no se reconhecer toda a forma de pensar de Miguel Reale, de
sua teoria tridimensional do direito, de seu culturalismo, impregnados ao longo de todo Cdigo
Civil de 2002.
4. Concluso. A doutrina, como fonte do direito, informa a prpria criao da jurisprudncia,
do reconhecimento dos costumes, da elaborao das leis, a partir dos estudos dos grandes juristas a
respeito dos temas relevantes para o ramo do Direito.
1. Sistema. Pode ser definido como o conjunto de partes coordenadas entre si que do origem
ao todo.
assim que nos referimos ao nosso organismo como um sistema, formado por rgos, tecidos, clulas
e molculas, sendo que todas essas partes tm suas atividades coordenadas para o funcionamento e
sobrevivncia da vida orgnica dos seres.

2. Sistemas do Direito. O Direito pode se fundamentar em dois sistemas bsicos: o da civil law
e o da common law.
3. Civil Law. Fundamenta-se em um sistema legal integrado de acordo com critrios de
subordinao e hierarquia de normas emanadas do Poder Legislativo, sendo os princpios do sistema
erigidos das respectivas determinaes legais.
O Brasil sofreu forte influncia das naes europeias de tradio romanstica, notadamente em
virtude do processo de colonizao.
Foi assim que, a partir do Imprio e principalmente a partir do Brasil Repblica, foram criados,
alm das inmeras Constituies, diversos Cdigos e leis esparsas.
4. Common Law. Ao lado do sistema jurdico de tradio romana, temos o sistema jurdico
anglo-saxo, conhecido como common law, ou seja, a lei do homem comum, aquela consolidada com
base em decises de cunho judicial sem apoio em conceitos ou normas jurdicas previamente
determinadas.
Este sistema se estrutura por meio dos precedentes de Corte, ou seja, de decises judiciais que
vinculam a atuao do juiz em casos semelhantes, ao lado do sistema da equity. Sempre que a
aplicao da common law puder implicar injustia, possvel, observadas certas formalidades,
aplicar-se a equity, que seria a amenizao do rigor de determinado precedente de corte por meio da
equidade.
, portanto, um sistema jurdico fundamentado em princpios erigidos da apreciao do caso
concreto em face das provas apresentadas, pois por meio de provas que os juzes decidem as aes
colocadas a sua frente e criam os chamados precedentes (binding decisions).

Dica
A diferena entre os sistemas relaciona-se no somente com a importncia dos precedentes no sistema da common law e a relativa falta de importncia
dos mesmos no sistema civil law, mas tambm pelo fato de as Cortes atuarem com mtodos distintos (a primeira, a partir do precedente e a segunda, a
partir da lei).
No sistema da common law, as Cortes extraem princpios nas decises em casos prvios, enquanto que, no sistema da civil law, as Cortes se voltam para
as leis escritas, a fim de determinarem um dado princpio e, ento, aplicam-no aos fatos de um caso concreto.
Se a lei for silente em relao ao problema apresentado, o juiz ir, ento, atentar s regras de integrao da norma para solucionar a situao ftica
especfica apresentada diante de si.
1. Direito pblico x Direito privado. A dicotomizao do Direito em pblico e privado revela-
se mais importante historicamente do que de fato, isso porque modernamente no possvel
determinar com exatido em quais ramos do Direito prevalece o interesse do Estado e em quais
prevalecem os interesses individuais ou coletivamente organizados dos particulares.
por isso que, atualmente, prefervel a diviso dos ramos do Direito em pblico, privado e
difusos, coletivos e individuais homogneos.
Cabe teoria do Direito, como disciplina unificadora dos estudos jurdicos, apontar qual o
objeto de estudo de cada ramo do Direito. Esta distino tem finalidade meramente didtica.
2. Direito pblico. Nesta disciplina, so estudadas relaes jurdicas nas quais o Estado se
encontra no exerccio dos poderes e deveres estabelecidos na Constituio Federal, em condio
diferenciada quando comparado ao particular.
So ramos tradicionalmente identificados como abarcados pelo Direito Pblico:
a) direito constitucional: estuda a estrutura bsica do Estado de Direito, ou seja, a sua forma, a
competncia dos rgos que o compem, os direitos fundamentais dos cidados e as normas
programticas de conduo do Estado;
b) direito administrativo: conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os
agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado;
c) direito tributrio: regula as relaes jurdicas entre o Estado (fisco) e os particulares
(contribuintes), no que concerne instituio, fiscalizao e extino de tributos, taxas e
contribuies ao Estado;
d) direito processual: regulamenta o exerccio da funo jurisdicional, que funo soberana
do Estado e consiste em administrar a justia. Em razo das lides a serem solucionadas, existem trs
grandes sistemas: o Direito Processual Penal (apurao e punio de crimes), Direito Processual do
Trabalho (lides que envolvem relaes de trabalho) e Direito Processual Civil (as demais lides no
penais e no trabalhistas);
e) direito penal: regula a atividade repressiva do Estado por meio de um conjunto de normas
que descrevem os delitos, cominando-lhes sanes em virtude de sua infrao;
f) direito eleitoral: consiste no conjunto de normas que disciplinam a escolha dos membros do
Executivo e do Legislativo. Tais normas estabelecem os critrios e condies para o eleitor votar,
para algum ser votado e demais aspectos envolvidos nas eleies;
g) direito militar: regula as normas que afetam os militares;
h) direito internacional pblico: regula as relaes entre Estados Soberanos ou entre esses e os
organismos internacionais, podendo ser conceituado como um corpo de regras costumeiras e
convencionais, consideradas obrigatrias pelos Estados ou organismos internacionais, em suas
relaes recprocas.
3. Direito privado. Nestas disciplinas, so estudadas relaes jurdicas nas quais os envolvidos
esto em p de igualdade no exerccio de seus direitos e deveres. Pode o Estado estar envolvido
nestas relaes jurdicas, desde que em condio semelhante de um particular.
So ramos tradicionalmente identificados como abarcados pelo Direito Privado:
a) direito civil: regula o estado e a capacidade civil das pessoas, desde o momento de sua
concepo at a sucesso patrimonial em virtude de morte, bem como todos os atos praticados ao
longo da vida civil;
b) direito comercial ou empresarial: regula as relaes comerciais ou empresariais, a
existncia jurdica das empresas enquanto atividade (isto , conjunto de atos unidos finalisticamente)
organizada (fatores de produo dispostos conforme o titular da empresa) para produo ou
circulao de bens e servios a serem disponibilizados no mercado, de modo profissional, com o
intuito de lucro (fim econmico), bem como os deveres e obrigaes dos empresrios.
4. Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. A doutrina atual praticamente
unnime em asseverar que a separao do direito positivo em pblico e privado insuficiente, uma
vez que novos direitos comeam a surgir, tais como o Direito do Trabalho, do Consumidor e o
Ambiental.
Pertencem ao ramo do Direito Difuso Interno, os seguintes Direitos:
a) direito do consumidor: regula as relaes de consumo entre fornecedor de produtos e
servios e seus respectivos consumidores, considerados individualmente e tambm enquanto
coletividade;
b) direito do trabalho: regula as relaes de trabalho, podendo ser definido como o ramo do
direito privado que regula as relaes individuais e coletivas de trabalho e a condio social dos
trabalhadores;
c) direito previdencirio: direito difuso que surgiu como uma conquista dos direitos sociais
no incio do sculo XX. Tal direito abrange as normas jurdicas que cuidam da Previdncia Social
enquanto mecanismo utilizado pelo Estado e norteado, principalmente, pelo princpio da
solidariedade, com vistas a assegurar as condies de vida do trabalhador diante de contingncias
(fatos imprevisveis ou inevitveis) que possam influenciar as mesmas;
d) direito econmico: consiste no estudo da ordenao (ou regulao) jurdica especfica da
organizao e direo da atividade econmica por parte dos poderes pblicos e (ou) pelos poderes
privados, quando dotados de capacidade de editar ou contribuir para a edio de regras;
e) direito ambiental: regula a preservao dos elementos da natureza. composto de normas e
princpios destinados a impedir a destruio ou degradao de elementos da natureza;
f) direito internacional privado: disciplina as relaes entre particulares no plano
internacional. composto pelo conjunto de normas jurdicas que regem as relaes privadas no seio
da sociedade internacional.
1. Classificao das normas jurdicas. O ato de classificar pressupe um recorte de
determinada realidade, levando em considerao apenas um ou alguns de seus aspectos.
Considerando o sistema de normas jurdicas, elas podem ser classificadas segundo vrios critrios,
dos quais destacamos:
2. Classificao das normas quanto hierarquia. certo que as normas jurdicas, para
criarem um sistema de relaes, devem guardar certa ordem que impea sua criao e disposio
aleatrias.
Para a compreenso de determinada realidade necessrio, primeiro, sistematiz-la e, nesse
caso, o critrio a relao de hierarquia e subordinao entre as normas. Para a melhor
incorporao do sistema piramidal de normas remetemos leitura da Teoria pura do direito, de
Hans Kelsen.

Isso quer dizer que as normas jurdicas so dispostas no ordenamento jurdico segundo critrios
de prevalncia, que determinam que uma lei seja hierarquicamente superior outra, tendo cada uma
delas seu campo de atuao prprio.
3. Classificao brasileira (art. 59 da CF/1988). Sob esse critrio, podemos classificar as
normas jurdicas em:
a) constitucionais;
b) complementares;
c) ordinrias, delegadas, medidas provisrias;
d) decretos legislativos e resolues.
Esses tipos legais so previstos no prprio texto constitucional (art. 59 da CF/1988) que
determina por quais mecanismos possvel o Poder Legislativo e o Executivo inovarem o sistema
jurdico ptrio.
3. Constituio Federal. Advm do Poder Constituinte Originrio, como representao dos
legtimos anseios do povo de uma determinada nao em decorrncia de determinado momento
histrico.
Em suma, a Constituio Federal no se subordina lei alguma e hierarquicamente superior a
todas as outras normas do sistema jurdico, tornando-se responsvel pela prpria existncia das
demais, uma vez que lhes determina a forma e o contedo.
4. Emendas Constituio. So aquelas que tm fora para modificar, ampliar ou
complementar o texto constitucional.
Muito embora o Brasil esteja sujeito a uma Constituio considerada rgida, isso no significa
que impossvel alterar ou ampliar os conceitos constitucionais.
Dizer que uma constituio rgida significa que determina critrios especficos e rigorosos
para sua alterao.
O mecanismo adequado para a alterao e ampliao do texto constitucional so as emendas
constituio, que, conforme art. 60 e ss. da CF/1988, devem ser aprovadas por 3/5 dos membros de
cada Casa Legislativa e em dois turnos de votao.
5. Lei complementar Constituio. Trata-se de tcnica especial de elaborao de regras,
qual a Constituio vincula a elaborao de normas jurdicas sobre determinados assuntos.
A lei complementar aprovada por maioria absoluta em votao nas casas legislativas federais,
podendo sofrer emendas e so submetidas ao veto do Presidente da Repblica.
6. Lei ordinria. Como o prprio nome sugere, so as leis comuns de um Estado e recebem esse
nome porque podem ter como objeto qualquer matria que no seja de exclusividade de emendas
constituio e lei complementar, sendo aprovadas por maioria simples.
Podem ser propostas pelos entes que elencamos como legitimados para a elaborao de leis
complementares. So leis ordinrias todas as nossas codificaes.
7. Leis delegadas. So previstas no art. 68 da CF/1988, cuja elaborao entregue ao
Presidente da Repblica mediante autorizao expressa do Congresso Nacional e que pode ser
alterada por lei ordinria e sujeita apreciao pelo Congresso.
Nesse caso, o Poder Legislativo abre uma exceo ao seu poder criador absoluto,
recepcionando no ordenamento jurdico lei de criao do Poder Executivo, excetuados os casos
previstos em lei.
A lei delegada no est sujeita a veto, o que seria um contrassenso, uma vez que proposta pelo
prprio Presidente da Repblica e sua elaborao tarefa do Poder Executivo.
O que o Poder Legislativo pode fazer delimitar a matria a ser tratada e, eventualmente,
submeter o projeto de lei sua apreciao, vedada a emenda ao projeto pelas casas legislativas.
No primeiro caso, estamos diante de uma delegao tpica ou prpria. Quando sujeita a
apreciao pelo Congresso, dizemos delegao atpica ou imprpria.
8. Medidas provisrias. Esto previstas no art. 62 da CF/1988 e so atos normativos com fora
de lei, editados pelo Presidente da Repblica em caso de relevncia e urgncia, que devem ser
submetidas de imediato ao Congresso Nacional.
Os requisitos de relevncia e urgncia so cumulativos, ou seja, a edio de medida provisria
no pode se concretizar alicerado em apenas um dos requisitos.
Para ingressar no ordenamento jurdico, deve ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo
de 60 dias a contar da data de sua publicao, prorrogvel pelo mesmo perodo, se necessrio.
9. Decretos legislativos. So ferramentas do Congresso Nacional para tratar de matria de sua
exclusiva competncia, no sendo objeto de sano governamental por no terem carter de lei em
sentido material, mas apenas formal, sendo aprovados por maioria simples.
10. Resolues. Regulam matria de competncia do Congresso Nacional e que produzem
efeitos internos, no estando sujeitos sano governamental e so promulgadas pela Casa
Legislativa que as expedir.
1. Quanto eficcia. As normas so classificadas em cogentes e dispositivas.
TIPO DEFINIO

Exemplo
So normas de ordem social de observncia O contrato de compra e venda de bem imvel, em regra, ato solene, exigindo
Cogentes obrigatria, no podem ser afastadas pela escritura pblica para ser vlido (art. 108, do CC) e, para irradiar a eficcia da
vontade das partes transferncia da propriedade, necessita ter o acordo de transmisso (inserto na
escritura pela frmula vendo e transmito/transfiro) registrado no Cartrio de
Imveis (art. 1.245, do CC c/c arts. 167, I, 29 e 172, da Lei 6.015/1976)

So normas que prescrevem determinada Exemplo


Dispositivas conduta, no entanto, conferindo parte O contrato individual de trabalho no exige forma prescrita em lei, cabendo tal
possibilidade de agir de modo diverso deciso vontade das partes contratantes

2. Quanto ao mbito espacial. Podem ser normas de direito externo, de direito interno e estas
ltimas dividem-se ainda em federais, estaduais e municipais.
Tipo Definio

So aquelas pertencentes a outro pas, a outro sistema jurdico, que podem ser aplicadas no Brasil, conforme disposies da
Normas de direito externo
LINDB

So aquelas que vigoram em territrio nacional, como direito positivo de determinado pas. Conforme competncia
Normas de direito interno determinada pela Constituio, a Federao, Estados e Municpios podem editar leis, cada qual em seu mbito de
abrangncia, no havendo que se falar em hierarquia entre tais normas

3. Quanto sano. Podem ser perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas ou
imperfeitas.
Impem a nulidade do ato praticado em desconformidade a elas e o restabelecimento do status quo
Normas perfeitas
anterior prtica do ato

Normas mais que perfeitas Impem no s a nulidade do ato e restabelecimento do status quo anterior, mas tambm sano ao
infrator
Normas mais que perfeitas

Normas menos que perfeitas Acarretam a sano do infrator, mas no preveem a nulidade do ato

Normas imperfeitas So aquelas que so desprovidas de sano

4. Quanto natureza das disposies. Podem ser normas substantivas ou materiais, ou normas
adjetivas ou formais.
Normas substantivas So as que regulam as relaes sociais, como o caso do Cdigo Civil

Normas adjetivas So as que regulam as relaes processuais, como o caso do Cdigo de Processo Civil

5. Quanto sistematizao. As normas podem ser codificadas, consolidadas, extravagantes ou


esparsas.
Codificadas So aquelas pertencentes determinada codificao, que perfazem um todo normativo

Consolidadas So normas reunidas em virtude de similitude de matrias de que tratam, como o caso da CLT

So as normas que constituem as leis que tratam de tema especfico, como o caso da Lei dos
Extravagantes ou Esparsas
Condomnios Edilcios e Incorporaes Imobilirias
1. Compreenso do Direito. A compreenso do Direito uma atividade intelectual. Para que
seja cientificamente aceitvel, deve observar certos princpios, tipos e leis.
Compreender trazer para dentro de si algo que est sua frente. O conhecimento uma
conquista. Neste ato, estabelecida uma relao entre o sujeito do conhecimento e o objeto a ser
conhecido.
2. Linguagem jurdica. Toda cincia enunciada por meio de linguagem que a torna ramo
especfico do saber. A Lingustica a rea das cincias humanas que busca definir as relaes
semnticas, sintticas e pragmticas que esto em jogo na linguagem verbal humana.
A linguagem jurdica considerada linguagem de segundo grau, uma vez que, embora se valha
de determinada lngua natural para desenvolver suas proposies e conceitos, confere aos termos
sentido especfico. Analisar os mecanismos pelos quais se desenvolve a linguagem jurdica
representa um dos caminhos para a compreenso do estatuto cientfico do Direito.
Polissemia e monossemia. A semntica (semiologia) estuda a significao das palavras e
expresses que utilizamos (a que chama de signos lingusticos), sendo certo que em lngua natural as
palavras podem possuir mais de uma significao. J a linguagem jurdica torna os signos
lingusticos monossmicos, de modo que cada termo possui apenas um significado.

Exemplo
Em uma matria jornalstica comum os termos roubo e furto serem utilizados um pelo outro, no entanto, na linguagem jurdica no possvel a
utilizao destes termos como sinnimos, uma vez que as consequncias jurdicas na utilizao de um ou outro termo so bem diversas.

3. Teorias da linguagem. As trs principais formas de se estudar a linguagem do-se por meio
da anlise do sistema de signos lingusticos que compem determinada lngua natural ou cientfica,
pela significao que empregada a cada signo lingustico, ou pelo processo de produo de
enunciados realizados pelos falantes de determinada lngua. primeira forma de abordagem
chamamos Semitica Jurdica, segunda chamamos Teoria dos Signos, terceira chamamos de
Teoria dos atos da fala (Pragmtica).
a) Semitica Jurdica: trata da sintaxe utilizada pelo Direito para determinar as prescries e
proibies que elenca como sistema de normas e o valor que estes termos ganham em oposio,
analisando o que confere ao direito uma gramtica prpria, que permite a fluncia de sentido ao
discurso jurdico.
b) Teoria dos Signos: Ocupa-se das relaes entre significante e significado dos signos
jurdicos considerados em si mesmos, enumerando as diversas formas pelas quais um contedo
normativo pode ser veiculado (farol de trnsito, placa de trnsito, gestual, texto verbal).
c) Teoria dos Atos da Fala (Pragmtica): trata a significao como processo de produo de
enunciados, levando em considerao tambm os indivduos envolvidos na comunicao humana e o
alcance do enunciado quando levado em considerao o contexto comunicacional.
4. Lgica formal. a cincia das leis do pensamento enquanto estrutura formal, de acordo com
Alaor Caff Alves (Lgica. 4. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 78).
Estrutura formal corresponde a uma forma de raciocinar em abstrato. Ou seja, precisamos
compreender nosso pensamento de acordo com os elementos que o tornam possvel.
5. Mtodo. o ngulo especfico por meio do qual contemplamos um objeto. Pode-se afirmar
que o ponto de vista que cria o objeto formal de estudos de determinada cincia.

Exemplo
Os fatos sociais, tomados como objeto material, podem ser estudados sobre diferentes pontos de vista. No caso de uma subtrao de coisa alheia mvel,
tal fato pode ser abordado sob o ponto de vista do socilogo, do psiclogo e do jurista, por exemplo. Cada um deles vai observar o fato sob ngulos
diversos, criando o objeto formal de suas respectivas cincias: o socilogo vai indagar das causas socioeconmicas que levam subtrao de patrimnio; o
psiclogo vai se ocupar das motivaes psquicas que levam o indivduo a subtrair patrimnio; j o jurista ocupa-se em determinar o tipo penal aplicvel
quele que comete crime de subtrao de patrimnio.

6. Mtodo da cincia jurdica. Deduo. Oferece um modo de desenvolvimento de


pensamentos encadeados de maneira lgica. Desenvolve-se por meio de premissas, inferncia e
concluso.
a) Premissas: so estruturas de pensamento passveis de comprovao de veracidade. Premissa
maior serve para assinalar uma verdade geral e incontestvel; premissa menor serve para assinalar
um fato particular, relacionado premissa maior.
b) Inferncia: o modo de raciocnio que permite concluir alguma verdade com base no
raciocnio.
c) Concluso: o produto da inferncia.
Exemplo 1

Todo homem ser mortal Premissa maior

Scrates homem Premissa menor

Logo Inferncia

Scrates ser mortal Concluso

Ser mortal o termo maior


Todo homem o termo mdio
Scrates o termo menor

Exemplo 2

Todo estado nacional soberano Premissa maior

Brasil estado nacional Premissa menor

Logo Inferncia

Brasil soberano Concluso

Soberano o termo maior


Todo estado nacional o termo mdio
Brasil o termo menor

7. Deduo categrica. Do confronto de uma premissa maior com uma premissa menor, tiramos
uma concluso passvel de verificao. possvel negar a validade das premissas, mas nunca o
raciocnio formal em si.
8. Deduo hipottica. uma possibilidade de ocorrncia, pendente de uma condio a se
realizar.

Exemplo
Este quadro preto ou vermelho
Ora, este quadro preto,
Logo, este quadro no vermelho.
1. Mtodo dedutivo e o Direito. No Direito, operamos todo tempo com raciocnio dedutivo
categrico e hipottico.
Em primeiro lugar, a norma jurdica um mandamento que se realiza formalmente. Por trs de
todas as normas, temos a seguinte estrutura lgico-formal:
Se A , ento B deve-ser.

Exemplo
Se fulano empregado , ento salrio deve-ser
Se sicrano homicida , ento a pena deve-ser

2. Silogismo. Atividade intelectual por meio da qual praticamos tanto as dedues categricas
quanto as dedues hipotticas. por meio de um silogismo que encerramos a subsuno do fato
norma.
Neste caso, operamos com deduo categrica, sendo a premissa maior a norma jurdica, a
premissa menor o caso em anlise e a aplicao da norma (concluso) se d no confronto do caso
concreto com a norma em anlise.
Exemplo

Homicdio crime Premissa maior (art. 121 do CP)

Beltrano homicida Premissa menor (caso em concreto)

Logo Inferncia (silogismo jurdico)

Beltrano cometeu crime Concluso (subsuno do fato norma)

Importante
Aplicar a norma ao caso concreto no produto de mero silogismo; trata-se de atividade intelectual complexa, pois, como j dissemos, as premissas
podem estar equivocadas, devendo o magistrado se atentar a esse fato.

3. Norma jurdica e proposio jurdica. A norma jurdica tem funo prescritiva, ou seja,
dada uma determinada conduta, a aplicao da norma deve ocorrer, apoiada na noo de imputao.
Proposio jurdica tem funo descritiva, relacionada atividade dos juristas ao tratar da
aplicao da norma. Trata-se de ato de conhecimento dos termos de determinada norma jurdica.
4. Distino entre norma e proposio jurdica. Embora as duas sejam enunciados muito
parecidos, a norma jurdica prescreve uma conduta qual relaciona uma sano, sendo submetida
verificao por meio da categoria validade x invalidade.
A verificao da proposio jurdica realizada pela categoria verdade x falsidade.
Exemplo

Art. 121, CP: enuncia a conduta matar algum e determina a Norma vlida
aplicao de sano quele que pratica a conduta prevista no tipo (no cabe indagar se verdadeiro ou falso que matar algum Carter prescritivo
penal crime)

A doutrina enuncia que todo aquele que matar algum responder Enunciado verdadeiro
Carter descritivo
por sua conduta cumprindo determinada pena (seria falso se dissesse que no crime matar algum)

4. Princpio da imputao. A norma jurdica no trabalha com relaes de causa e efeito, ou


seja, como as coisas so, como ocorre, por exemplo, com as cincias naturais.
Por isso dizemos que os comandos legais so denticos, da ordem do dever-ser. O antecedente
da aplicao da norma a conduta por ela descrita.
No faz sentido buscar a causa da imputao de sano a determinada conduta, j que ocorre a
simples obedincia ao comando legal para no sofrer as consequncias nele prescritas.
1. Induo. O sujeito do conhecimento, da observao de dados que lhe so apresentados,
percebendo que os fenmenos se do de modo recorrente, enuncia uma verdade geral com base nessa
verificao.
2. Distino entre induo e deduo. Na induo, o raciocnio parte do particular para o
geral, ao passo que na deduo, primeiro enunciada uma verdade geral que, depois, confrontada
com os casos particulares.
3. Induo generalizadora. preciso, em primeiro lugar, observar determinada amostragem de
dados e, verificando-se a recorrncia e identidade de ocorrncias, passamos enunciao geral.

Dica
Pense nas cobaias utilizadas em laboratrios para verificar a eficcia de um medicamento.
Aplica-se o produto em 1.000 ratos; se funciona na maior parte da amostragem, pode-se inferir que vlido como meio de tratamento de determinada
enfermidade para todos os casos.

4. Direito e induo generalizadora. Os juristas utilizam este mtodo nos seguintes casos:
a) Criao de jurisprudncia: diante de casos em concreto recorrentes e com objetos idnticos,
os tribunais passam a decidir mais desta (jurisprudncia dominante) ou daquela forma
(jurisprudncia minoritria). por induo que se criam smulas, como uma verdade geral a ser
observada nos prximos casos semelhantes queles que criaram a jurisprudncia.
b) Aplicao dos costumes jurdicos: para comprovao do efetivo uso do costume tambm
aplicamos a induo, uma vez que devemos observar se aquela prtica constantemente adotada no
cotidiano do corpo social.
c) Criao de leis e verificao de eficcia: o legislador induz, dos fatos em concreto, o tema a
ser tratado pela lei. tambm da observao dos fatos sociais que avalia a eficcia da norma.

Exemplo
As alteraes no tipo penal do estupro para incluir estupro de vulnerveis, certamente em razo da reiterada veiculao na imprensa de violncia sexual
contra crianas.
5. Induo analgica. aquela que aproxima casos semelhantes, concluindo que se funciona
para o caso A, deve funcionar tambm para o caso B, em virtude de serem parecidos.

Exemplo
Retomando o exemplo da verificao da eficcia de um medicamento aplicado em ratos, tendo o resultado sido positivo, as indstrias qumicas passam a
produzir tal remdio em larga escala para utilizao pelos homens.
Isto porque, sendo o organismo dos ratos muito parecido com o dos homens, muito provvel que funcione para estes tambm, por analogia.

6. Induo analgica e direito. prevista no art. 4. da Lei de Introduo s normas do Direito


Brasileiro (LINDB) como meio de superar lacunas do ordenamento jurdico.

Exemplo
Aplicar uma norma que trata de comunicao via fax para comunicao via e-mail.
1. Intuio. forma de contato direto com determinado objeto que se coloca diante do sujeito
do conhecimento. Seria o pensamento do tipo filosfico que, do contato com o sensvel, enuncia uma
proposio de carter inteligvel.
Antes de operarmos pensamento racional (dedutivo ou indutivo), tomamos contato direto com
determinado objeto e passamos a estim-lo sob determinado prisma de valor.
A intuio se relaciona com a fora criadora, original de nosso pensamento, a ser processada,
posteriormente, por nossa razo.
2. Direito e intuio. Tem a intuio relevncia no Direito, uma vez que a aplicao da norma
ao caso concreto no se encerra em mero raciocnio silogstico. O juiz, na anlise das provas do
processo, toma contato direto com objetos e deve estim-los, sempre sob prisma de valor.
Da a importncia da intuio para aplicao do Direito, devendo o magistrado sempre dirigir
sua intuio para a busca da justia no caso concreto, no s para a aplicao da norma, mas tambm
para a dosimetria da sano.

Exemplo
O juiz, ao tomar contato com uma reclamao trabalhista, deve valorar a prova produzida, de acordo com sua livre convico; esta livre convico significa
que ele lanar mo de seus valores para analisar o caso em concreto; do depoimento das partes, da oitiva de testemunhas, cujas declaraes nem
sempre convergem, deve o juiz intuir a ocorrncia dos fatos pelo valor de veracidade que atribui aos depoimentos prestados em juzo.
1. Aplicao das normas jurdicas. Para iniciarmos o processo de aplicao da norma ao caso
concreto, devemos verificar se, ao menos, ela possui existncia, pois no se aplica norma que no foi
promulgada e publicada no Dirio Oficial, por ter sido objeto de veto presidencial, por exemplo.
Tambm preciso verificar se est em vigncia, tanto no mbito espacial quanto no mbito
temporal.
2. Justia, validade e eficcia. Importa teoria do Direito abordar o processo de aplicao das
normas jurdicas, tarefa complexa que supe que o analista volte sua ateno para questes
primordiais do Direito, tais como as noes de justia, validade e eficcia das normas jurdicas.
3. Soluo de antinomias. Considerando a aparente possibilidade de aplicao de duas normas
a um mesmo caso em concreto, surge o problema da antinomia das normas jurdicas, cabendo lei e
doutrina esclarecerem qual o caminho para se chegar norma efetivamente aplicvel.
4. Integrao da norma jurdica. Embora se considere o ordenamento jurdico como um todo
completo e harmnico, diante da impossibilidade de se prever todas as possveis condutas humanas e
ocorrncias em sociedade, surge o problema das lacunas de direito, quando o aplicador da norma
deve se socorrer dos meios de integrao da norma (costume, analogia, princpios gerais de direito e
equidade).
1. Validade e eficcia. Validade significa que a norma jurdica encontra amparo em
determinado fundamento, que pode ser a justia, a efetividade social ou a harmonia sistmica com o
ordenamento jurdico.
Eficcia significa que esta norma observada pelos indivduos em determinado tempo e espao.
2. Divergncias tericas. No h concordncia entre os vrios autores que tratam da validade e
eficcia da norma jurdica.
H aqueles que acreditam que o ideal de justia o que torna uma norma vlida e eficaz; h os
que sustentam que a validade questo meramente formal; h os que pensam que a eficcia o que
confere validade norma.
Temos, assim, trs formas diferentes de tratar o tema:
a) idealista: o que confere validade norma a sua conformidade com o ideal de justia, no
sendo possvel se falar em norma vlida se for injusta. Leva a discusso sobre a validade para o
campo da tica;
b) formalista: para ser considerada vlida, a norma deve ser emanada de autoridade
competente, estar em vigncia e ser compatvel com o ordenamento jurdico em que se sustenta. Leva
a discusso da validade para a Teoria Geral do Direito;
c) realista: a observncia da norma jurdica pelo corpo social (efetividade) que lhe confere
validade. Leva a discusso da validade para a Sociologia Jurdica, ou para o processo histrico de
consolidao das leis, ou, ainda, para a considerao da lei como fenmeno nascido das relaes
sociais.
Idealismo Validade e eficcia = fundamento de justia

Formalismo Validade e eficcia = sistema lgico-formal

Realismo Validade e eficcia = fenmeno social/histrico

3. Crtica concepo idealista. O que considerado justo para uma pessoa, pode ser
considerado injusto para outra. Se o conceito de justia remonta ao Direito Natural, conclui-se que
no h concordncia entre esses autores a respeito do que seria efetivamente esse ordenamento
derivado da natureza, o que levaria variao do conceito de validade da norma.
4. Crtica concepo formalista. At mesmo Hans Kelsen, na obra Teoria pura do direito,
afirma que condio para a validade da norma que seja observado o mnimo de eficcia.
Da mesma forma, deve haver contedo tico nas normas de conduta, uma vez que a reduo da
validade a mero aspecto formal j sustentou muitos regimes de exceo, como foi o caso da ditadura
militar no Brasil.
5. Crtica concepo realista. A ideia de um direito nascido da anlise do caso concreto,
considerando vlidos apenas os comandos que so eficazes em determinada sociedade, abala
alicerces fundamentais do direito, que so a segurana jurdica e a estabilidade das prprias relaes
sociais.
6. Os trs critrios so independentes. De acordo com Norberto Bobbio (Teoria geral do
direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 40), tais critrios no se confundem, pois justia
no depende de validade e eficcia; validade no depende de justia e eficcia; eficcia no depende
de justia e validade, de onde derivam as seguintes proposies:
Proposio Exemplo

Normas de Direito Natural que, embora consideradas justas, no seriam vlidas, por no estarem previstas
Uma norma pode ser justa sem ser vlida
em ordenamento jurdico.

Norma que previsse a segregao racial (apartheid), que fere senso de justia, mas seria vlida, se
Uma norma pode ser vlida sem ser justa
devidamente inserida em ordenamento jurdico.

Proibio do porte de substncias entorpecentes no Brasil que, embora vlida, no encontra eficcia no
Uma norma pode ser vlida sem ser eficaz
corpo social.

Uma norma pode ser eficaz sem ser vlida Certas normas de etiqueta que, embora no previstas em lei, so obedecidas pela sociedade.

Lei que probe dirigir embriagado; justa porque quem o faz coloca em perigo a vida dos outros, mas no
Uma norma pode ser justa sem ser eficaz
eficaz, pois invariavelmente no observada.

Uma norma pode ser eficaz sem ser justa Escravido no Brasil, plenamente eficaz at 1888, embora evidentemente injusta.

7. A posio de Norberto Bobbio. O autor critica o reducionismo, ou seja, a limitao da


validade e eficcia da norma tanto sob o fundamento de sua justia, de sua validade formal ou de sua
eficcia, ponderando que para a compreenso da experincia jurdica todos os aspectos devem ser
observados (Teoria geral do direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 43-44).
8. A posio de Miguel Reale. O autor diferencia as diversas abordagens do tema,
considerando o valor de justia como fundamento da norma, a vigncia da norma como validade
formal (legitimidade do rgo, competncia ratione materiae, legitimidade do procedimento) e a
eficcia da norma como um de seus elementos fundamentais, na linha de sua teoria tridimensional do
direito (Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 105-115).
9. Validade formal. A questo do ideal de justia da norma tema que tratamos em Filosofia do
Direito; a efetividade da norma analisada na Sociologia do Direito, cabendo aqui tratar da validade
formal da norma, que abrange sua existncia, validade e vigncia.

a norma que promulgada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da Repblica, passando sua
Existncia
publicao no Dirio Oficial.

a norma emanada de rgo competente, de acordo com as regras estabelecidas pelo ordenamento jurdico que integra,
Validade sendo que a validade deste ordenamento que confere sustentao para todas as normas editadas pelos legisladores, de
acordo com o conceito de norma fundamental de Hans Kelsen.

A norma de observncia obrigatria em determinado territrio de acordo com o estabelecido na Lei de Introduo s
Vigncia normas do Direito brasileiro (LINDB), podendo ter vigncia imediata, ou respeitar a vacatio legis, que pode ser prevista nas
suas disposies finais e transitrias ou, na ausncia de determinao, passar a vigorar 45 dias aps a sua publicao.

10. Esferas de vigncia. O estudo da vigncia da norma pode se dar em diversas esferas: em
relao s pessoas, matria, sua aplicao no tempo e no espao.
11. Vigncia em relao s pessoas. Em regra, as normas so gerais, ou seja, aplicam-se a
todos os jurisdicionados indistintamente. No entanto, h normas que se aplicam apenas a pessoas em
situaes especficas, como o caso da Lei Orgnica da Magistratura, Cdigo de tica e Disciplina
da Advocacia e at mesmo as sentenas judiciais.
12. Vigncia em relao matria. As normas formam um sistema harmnico, de modo que a
vigncia de cada uma delas limitada ao respectivo mbito de aplicao, de acordo com o critrio
de diviso dos ramos do direito.
13. Vigncia das leis no tempo. De acordo com o art. 1. da Lei de Introduo s normas do
Direito Brasileiro, a lei passa a vigorar, em todo pas, 45 (quarenta e cinco) dias depois de
oficialmente publicada, salvo disposio contrria.
A disposio contrria deve ser expressa, como ocorreu, por exemplo, no Cdigo Civil de
2002, art. 2.044, que determinou prazo de 01 ano entre sua publicao e posterior vigncia. A este
perodo entre a publicao e vigncia chamamos vacatio legis.

Importante
Nos termos do 1., art. 1. da LINDB, nos Estados estrangeiros, quando a lei brasileira for admitida, a vacatio legis entre a publicao e vigncia de 03
(trs) meses.
Havendo nova publicao de lei ao longo da vacatio legis, com a finalidade de corrigir o texto, os prazos mencionados passam a correr da nova publicao
(art. 1., 3., da LINDB). Se a lei j estiver em vigncia, sua correo considerada lei nova, nos termos do 4. do art. 1. da LINDB.
A Lei Complementar 95/1998, em seu art. 8., 1., estabelece que a contagem de prazo das leis que estabelecem vacncia far-se- computando o dia da
publicao e do ltimo dia de prazo, entrando em vigor no dia subsequente sua consumao integral.

14. Prazo de vigncia. De acordo com o art. 2. da LINDB, no se destinando a vigncia


temporria, a lei permanece em vigncia at que lei nova a modifique ou revogue. o princpio da
continuidade das normas. Podemos citar as Leis Oramentrias como leis que se destinam a vigncia
temporria.
15. Revogao. Significa tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. A
revogao termo amplo, que abrange dois outros termos: ab-rogao, que a supresso total da
norma anterior; e derrogao, quando torna sem efeito apenas um aparte da norma. (SIQUEIRA
JUNIOR, Paulo Hamilton. Teoria do direito. So Paulo: Saraiva, p. 152).

Importante
No obstante a disposio contida no 1. do art. 2. da LINDB (a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior), falando-se em revogao expressa (quando prevista na lei) ou
tcita, a Lei Complementar 95/1998 determina, em seu art. 9., que haja clusula de revogao enumerando expressamente leis e disposies legais
revogadas.

16. Repristinao. O fato de lei revogadora deixar de ter vigncia, no torna vigente a lei que
revogara anteriormente, salvo disposio contrria, nos termos do 3. do art. 2. da LINDB.
17. Direito intertemporal. A lei vlida e em vigor plenamente aplicvel at que nova lei a
revogue. No momento da revogao e vigncia de nova norma, temos o que se convencionou chamar
direito intertemporal, que analisa os casos ocorridos nos limites entre ambas.
Embora a lei nova tenha efeito imediato, deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada. o que se depreende da leitura conjugada do art. 5., XXXVI, da CF/1988
e art. 6., 2. da LINDB e o que chamamos de princpio da irretroatividade das leis.
Direito adquirido aquele j incorporado esfera jurdica da pessoa, quer ao setor patrimonial
(tambm conhecido como patrimnio), quer ao setor no patrimonial (os direitos e deveres no
patrimoniais, inclusive os direitos de personalidade). assim que, em matria processual, por
exemplo, se nova lei mudar o prazo de interposio de recurso j em contagem, o prazo ser o da lei
anterior. No entanto, se, por exemplo, antes de prolao de sentena, o prazo para interposio de
recurso contra ela for alterado por lei nova, o prazo ser o por esta determinado, uma vez que neste
caso haveria, apenas, expectativa de direito.
Ato jurdico perfeito e a coisa julgada so fenmenos relacionados com os direitos adquiridos,
sendo o primeiro aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 6.,
1. da LINDB), e o segundo a deciso judicial da qual j no caiba mais recurso (art. 6., 3. da
LINDB) (FRANCO MONTORO, Andr. Introduo Cincia do Direito. 28. ed. So Paulo: RT, p.
446).
Importante
Cabe ressaltar que no Direito Penal vigoram dois princpios:
1. Irretroatividade da lei mais severa;
2. Retroatividade da lei mais benfica.

18. Vigncia das leis no espao. Em virtude das relaes entre Estados Soberanos, importante
tratar da vigncia das leis no espao em nosso ordenamento jurdico. No Brasil, os princpios que
regem a matria so:
a) Princpio da territorialidade: aplica-se a lei do pas que regula o regime jurdico de bens e
obrigaes (arts. 8. e 9. da LINDB);
b) Princpio da extraterritorialidade (ou pessoal): aplica-se a lei do domiclio da pessoa
quando tratar de comeo e fim da personalidade, o nome e a capacidade das pessoas, os direitos de
famlia e sucesso (arts. 7. e 10 da LINDB).

Importante
Nos termos do art. 17 da LINDB, as leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.
1. Sistema coerente. O sistema jurdico deve ser harmnico e coerente, no se admitindo a
coexistncia de duas normas aplicveis, ao mesmo tempo, ao mesmo caso em concreto.
2. Antinomia. o conflito (aparente ou real) entre duas normas em sua aplicao ao caso
particular, cabendo ao aplicador do direito solucion-lo, ou amparado por critrios previamente
dados, ou observando a coerncia do sistema de normas.
3. Ocorrncia de antinomia. Para existir antinomia, devem ocorrer duas condies:
a) as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento;
b) as duas normas devem ter o mesmo mbito de validade, que pode ser temporal, espacial,
pessoal ou material.
4. Gradao de antinomias. As antinomias podem ser divididas em trs diferentes tipos,
considerando a maior ou menor extenso de seus contrastes. Sob esse aspecto, de acordo com Alf
Ross, as antinomias podem ser:
a) Antinomia total-total: as duas normas divergem na totalidade de suas previses. Uma norma
no pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra;

Exemplo
permitido fumar na faculdade
X
proibido fumar na faculdade

b) Antinomia parcial-parcial: as duas normas divergem parcialmente em suas previses, mas


so harmnicas em outra parte. A antinomia subsiste somente para aquela parte que elas tm em
comum;

Exemplo
permitido fumar cachimbo e charuto na faculdade
X
proibido fumar cachimbo e cigarro na faculdade

c) Antinomia total-parcial: uma das normas tem mbito de validade mais restrito, sendo
parcialmente igual ao mbito de outra norma mais abrangente. Nesse caso, a primeira norma no
pode ser aplicada sem entrar em conflito com a segunda; j a segunda tem campo de aplicao que
no entra em conflito com a primeira.

Exemplo
permitido fumar apenas cachimbo na faculdade
X
proibido fumar na faculdade

5. Classificao das antinomias. Podem ser classificadas em:


a) Prprias: quando possvel observar a existncia de duas normas em conflito no
ordenamento jurdico.
b) Imprprias: no h conflito entre normas objetivamente previstas pelo legislador.
No caso das antinomias imprprias, o conflito se d:
a) na esfera dos princpios (liberdade x segurana, por exemplo);
b) na valorao das normas (previso de pena mais severa para um caso menos grave e
previso de pena menos severa a caso mais grave);
c) na finalidade de duas normas, que as torna incompatveis sob esse aspecto (teleolgica).
6. Diviso das antinomias prprias. Podem ser:
a) Aparentes e, portanto, solveis quando aplicados certos critrios de afastamento de
antinomia.
b) Reais e, portanto, insolveis, no havendo critrio para a soluo de antinomia.

7. Soluo das antinomias aparentes. Podem ser solucionadas por meio da aplicao de um
dos seguintes critrios:
a) Cronolgico (lex posteriori derogat priori). A lei posterior prevalece sobre a lei anterior
total (ab-rogao) ou parcialmente (derrogao), pois a revogao da norma serve para atualizar o
sistema, no fazendo sentido permanecer vlida a norma anterior;
b) Hierrquico (lex superior derogat inferiori). A lei hierarquicamente superior prevalece sobre
a lei hierarquicamente inferior, pois a lei inferior possui menor poder normativo do que a norma
superior;
c) Especialidade (lex specialis derogat generali). A lei especial prevalece sobre a lei geral,
pois corresponde a uma exigncia fundamental de justia, dando igual tratamento a pessoas que
pertencem mesma categoria.

Importante
Apenas o conflito em razo da especialidade antinmico, devendo ser aplicado porque h uma antinomia.
Quando h conflito cronolgico ou hierrquico, a soluo deve ser aplicada quando h antinomia.

8. Antinomias insolveis. A aplicao dos critrios cronolgico, hierrquico e de


especialidade no serve para solucionar as antinomias quando:
a) as normas so contemporneas;
b) as normas esto no mesmo nvel hierrquico;
c) as duas normas so gerais.
Nesse caso, o aplicador da norma, na falta de critrios para soluo, poder optar por:
a) Eliminar uma das normas: para a soluo da antinomia, o aplicador d interpretao que ab-
roga uma das normas;
b) Eliminar as duas normas: para a soluo da antinomia, o aplicador se decide por no
utilizar nenhuma das normas, havendo interpretao pela dupla ab-rogao, gerando uma lacuna de
norma;
c) Conservar as duas normas: a aplicao mais comum, quando o aplicador no afasta
normas aplicveis, mas apenas elimina a incompatibilidade entre elas.
A questo tambm pode ser solucionada pelo legislador, editando norma derrogatria,
determinando qual delas deve ser aplicada.
9. Antinomias de segundo grau. Ocorrem quando h conflito entre os critrios para solucionar
as antinomias entre as normas jurdicas (que so antinomias de primeiro grau). Sempre que isso
ocorrer, deve prevalecer o critrio mais forte:
a) Conflito entre o critrio hierrquico e o critrio cronolgico: quando uma norma anterior
superior conflitar com uma norma posterior inferior, prevalece o critrio hierrquico;
b) Conflito entre o critrio de especialidade e o critrio cronolgico: quando uma norma
especial anterior conflitar com uma norma geral posterior, geralmente, prevalece o critrio da
especialidade;
c) Conflito entre o critrio hierrquico e da especialidade: os dois critrios so fortes, no
havendo prevalncia necessria de um critrio sobre o outro.
De acordo com Maria Helena Diniz (Compndio de introduo cincia do direito, 18. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 486), o aplicador da norma dever agir com discricionariedade,
devendo observar os fatos e valores envolvidos na aplicao da norma, para optar pela que for mais
favorvel, baseado na experincia ideolgica do momento atual.
O legislador tambm pode solucionar esta antinomia editando norma derrogatria que prev a
aplicao de norma especfica para esses casos.
10. Dever de coerncia e antinomias insolveis. De acordo com Bobbio (Teoria geral do
direito, 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 266), considerando que a antinomia um mal que
deve ser repelido do ordenamento jurdico, as regras de soluo de antinomias so dirigidas ao
legislador e ao juiz, ordenando ao primeiro que no crie normas que sejam incompatveis com outras
normas do sistema e, ao segundo (juiz) que, caso se depare com antinomias, seu dever elimin-las.
1. Definio. Entre os momentos de aplicao das normas aos casos em concreto, a integrao
da norma jurdica serve para suprir lacunas do sistema legal, em virtude de ausncia de regra
especfica.
2. Lacuna e completude do sistema. Lacuna a ausncia de norma para a resoluo do caso
em concreto. Considerando que o ordenamento jurdico pressupe logicamente sua completude, h a
necessidade de preenchimento desta lacuna, ao que chamamos de colmatao.

Dica
Para no confundir integrao da norma com soluo de antinomias, basta lembrar que a integrao serve para manter a completude do sistema jurdico,
ao passo que a soluo de antinomias serve para manter a coerncia deste sistema.

3. Divergncia doutrinria. Dependendo do ponto de vista considerado, divergem os autores a


respeito da possibilidade de efetiva ocorrncia de lacunas no sistema de normas jurdicas.
a) Positivistas: Para os normativistas (Hans Kelsen, por exemplo), que entendem o direito como
um sistema fechado, coerente e completo, no haveria possibilidade de lacunas no ordenamento, haja
vista que aquilo que no previsto nem proibido pelas normas postas, permitido.
b) Direito Livre: H autores que, por entenderem que o sistema jurdico aberto e que, por isso,
depende de outros sistemas para se tornar completo (sistema social, sistema tico, por exemplo),
defendem que sempre h lacunas no ordenamento, uma vez que, com o tempo, a norma posta pelo
legislador se afasta da vida em sociedade (Herman Kantorowicz).
c) Neopositivismo: Modernamente, autores ditos neopositivistas (Karl Bergbohm), com a
finalidade de recuperar a credibilidade do pensamento normativo do Direito, determinam que a
completude do sistema jurdico no um mito, mas uma exigncia de justia, apoiada na certeza
conferida pela norma jurdica.
4. Identificao de lacunas. Uma vez admitida a existncia de lacunas, a primeira medida
identific-las, o que pode ser entendido como momento do processo de aplicao da norma,
concomitante colmatao das lacunas, cuja tarefa cabe ao juiz realizar.
5. Espcies de lacunas. As lacunas podem ser de vrias espcies, das quais destacamos:
a) Prprias e Imprprias: a lacuna prpria aquela que se verifica da anlise do sistema
jurdico considerado em si mesmo e colmatada pela atuao do intrprete. A lacuna imprpria
verificada quando se confronta o sistema de normas com um ordenamento do tipo ideal, como aquele
fornecido pelo Direito Natural, e resolvida com a edio de norma pelo legislativo.
b) Subjetivas e Objetivas: a lacuna subjetiva d-se por motivo atribuvel ao legislador, ao
passo que as objetivas ocorrem em virtude da evoluo da sociedade, das tecnologias ao longo do
tempo, que no poderiam ser previstas pelo legislador no momento da produo de normas.
c) Voluntrias e Involuntrias: as lacunas subjetivas podem se dar por descuido do legislador
(involuntrias), ou por omisso deliberada, em virtude da complexidade do tema, optando o editor da
lei por entregar ao juiz a soluo da lacuna ao aplicar a norma ao caso concreto (voluntrias).
6. Mecanismos de colmatao das lacunas. De acordo com o nosso ordenamento jurdico,
havendo lacuna, deve-se colmat-la por meio de analogia, costume e princpios gerais de direito (art.
4. da LINDB e art. 126 do CPC).
7. Heterointegrao e autointegrao. Dependendo dos mecanismos de preenchimento das
lacunas do ordenamento, dizemos que h heterointegrao ou autointegrao.
a) Heterointegrao: verifica-se quando o aplicador do direito socorre-se de mecanismos que
esto fora do sistema de normas para eliminar a lacuna. Tanto pode se dar apelando-se ao Direito
Natural e seus princpios, como se utilizando de fontes consideradas secundrias pelo ordenamento
jurdico (costume, por exemplo).

Importante
No nosso ordenamento jurdico, autorizado ao aplicador da norma valer-se apenas dos costumes jurdicos e da jurisprudncia, no sendo possvel aplicar-
se diretamente uma soluo doutrinria para a criao de norma integradora do sistema. A respeito do costume jurdico e jurisprudncia, vide captulos V
e VI desta obra.

b) Autointegrao: utiliza-se de meios fornecidos pelo prprio sistema em que se encontra a


lacuna para a integrao da norma. So a analogia e os princpios gerais de direito.
8. Analogia. a aplicao de uma norma existente no ordenamento jurdico para disciplinar
caso semelhante para o qual no h norma prevista.

Importante
Para aplicar a analogia, em primeiro lugar, preciso constatar a efetiva ocorrncia de lacuna. E, em segundo lugar, anotar a semelhana relevante entre
os dois casos.
Bobbio (Teoria geral do direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 305) d o exemplo de se aplicar norma que probe a circulao de livros com
contedo pornogrfico a msicas com o mesmo contedo.

9. Analogia legis e analogia juris. A analogia legis vale-se do mtodo indutivo para a
integrao do ordenamento jurdico (vide captulo XV deste curso).
J a analogia juris extrai nova regra para caso imprevisto a partir de anlise de todo o sistema
ou parte dele. o que chamamos de aplicao dos princpios gerais de direito para colmatao das
lacunas.
10. Analogia e interpretao extensiva. A finalidade da analogia a criao de nova norma,
ao passo que a finalidade da interpretao extensiva a ampliao do alcance da norma a casos no
previstos diretamente por ela.

Exemplo
considerado analogia utilizar uma regra que trata de locao para contratos de comodato. Nesse caso, em virtude de semelhana relevante entre os
institutos, cria-se uma nova regra para o comodato.

No caso da lei considerar mediador aquele que induz as partes para a concluso de um negcio e o intrprete considerar mediador tambm aquele que
colabore na concluso do negcio, quando as partes j iniciaram as tratativas por conta prpria, h interpretao extensiva, pois h apenas a redefinio
de um termo (mediador) e no a criao de nova norma. (BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 307)

11. Princpios gerais de direito. Segundo Miguel Reale, os princpios gerais de direito (PGDs)
seriam enunciaes normativas de valor genrico que condicionam e orientam a compreenso do
ordenamento jurdico, tanto na sua aplicao e integrao, como na criao de novas normas. (Lies
preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 304).
12. Princpios gerais de direito expressos. So aqueles que se apresentam sob a forma de
norma no sistema jurdico, como o caso da isonomia, do princpio da anterioridade, previstos na
Constituio Federal.

Importante
Se aplicarmos um PGD que est previsto em lei, no h integrao do ordenamento jurdico, mas interpretao sistemtica do direito.

13. Princpios gerais de direito implcitos. So aqueles que se depreendem da anlise do


ordenamento jurdico vigente, embora no tomem forma de lei escrita. So aplicados para a
integrao da norma, como aqueles princpios que enunciam que:
a) ningum pode transferir ou transmitir mais direito do que tem;
b) a boa-f presumida e a m-f deve ser provada;
c) deve-se favorecer aquele que procura evitar um dano quele que busca realizar ganhos.
14. Equidade. modo de correo na aplicao do direito, com vistas realizao da justia.
No nosso ordenamento jurdico, s pode ser aplicada a equidade quando expressamente previsto por
lei (equidade judicial), tal como ocorre:
a) art. 11, II, da Lei 9.307/1996, que autoriza os rbitros a julgar por equidade, havendo
manifestao das partes nesse sentido;
b) art. 1.586 do CC, que permite ao juiz determinar a situao do menor para com os pais de
acordo com os interesses daquele;
c) art. 8. da CLT, que determina s autoridades administrativas e Justia do Trabalho, na falta
de disposies legais ou contratuais, aplicar, dentre outros mecanismos de integrao, a equidade, de
maneira que nenhum interesse particular ou coletivo prevalea sobre o interesse pblico;
d) art. 6. da Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais), que determina que o juiz adote, em cada
caso, a deciso que entender mais justa e equnime, conforme os anseios sociais e as exigncias do
bem comum.
15. Graduao dos mtodos de integrao. Alguns entendem que, uma vez constatada a lacuna,
se deve, em primeiro lugar solucion-la pela analogia. No sendo possvel, parte-se para o costume.
E, por fim, na ausncia deste ltimo, parte-se para os princpios gerais de direito (Clvis
Bevilqua).
Miguel Reale sustenta que perfeitamente possvel a aplicao conjunta dos trs instrumentos
de colmatao das lacunas, uma vez que, ao aplicar a analogia, no h como excluir os princpios do
sistema e tampouco os costumes.
1. Interpretao da norma. Interpretar revelar o sentido objetivamente vlido de uma norma
jurdica contido nas leis, regulamentos, costumes e fixar seu alcance.
2. Escolas de interpretao. Para que o produto da interpretao seja cientificamente vlido,
precisamos nos socorrer em algum modelo de raciocnio.
A hermenutica jurdica nos oferece diversos modelos de interpretao da norma, que sero a
seguir explicitados.
3. Escola da exegese. o chamado mtodo tradicional, sistema tradicional ou legalista, que se
inicia com a promulgao do Cdigo Civil francs e vai se enfraquecendo como referncia at
perder espao em 1899, quando a obra de Franois Geny anunciou-lhe o fim ao contestar a aplicao
da norma como mero silogismo.
4. Escola cientfica. A obra de Savigny d incio a perodo tambm conhecido como sistema
moderno de interpretao, que abarca, de acordo com Cham Perelman, as concepes teleolgicas,
funcionais e sociolgicas de abordagem da norma.
5. Escolas contemporneas. A evoluo do pensamento jurdico na contemporaneidade/ps-
modernidade traz novas perspectivas anlise do Direito, notadamente nas lies de Ronald
Dworkin, Michel Villey, Cham Perelman, Theodor Viehweg, Lus Recasns Siches e da Escola da
Hermenutica Constitucional, propondo novas premissas para a anlise das normas jurdicas.
6. Interpretao e ideologia. Ao realizar a interpretao da norma, a ideologia do intrprete
vai determinar os critrios que utilizar para atingir seus fins, sempre ditados por seu universo de
valores e da prpria concepo de Direito que tem. por isso que, a partir da anlise de um mesmo
texto legal, possvel se chegar a interpretaes diferentes.
Sobre hermenutica, consultar nesta obra os captulos referentes a esse tema.
1. Espcies de interpretao. Para apresentar-se de maneira mais didtica, a interpretao
costuma ser fracionada ou classificada quanto s fontes ou origem, quanto aos meios que emprega e
quanto aos resultados que alcana.
Esquematicamente podemos representar da seguinte maneira:

2. Interpretao quanto origem. No tocante s fontes, sujeitos ou agentes de que emanam as


interpretaes, subdividem-se nas seguintes espcies:
a) Autntica;
b) Judicial;
c) Doutrinria.
3. Interpretao autntica. aquela realizada pelo prprio legislador que elabora outra norma
para esclarecer o significado e alcance de uma primeira. Para autores que entendem que a vontade
do legislador que se deve buscar na interpretao da norma, esta espcie de interpretao deveria ser
sempre a utilizada.

Exemplo
As Exposies de Motivos contidas no prembulo do Cdigo Penal e a maneira como o legislador expe o modo de abordagem deste diploma legal.

4. Interpretao judiciria ou jurisprudencial. aquela realizada pelos juzes e tribunais.


Proferir uma deciso judicial significa tornar o comando legal, geral e abstrato, em norma particular,
considerando os aspectos do caso em concreto.
O tema interpretao judicial j rendeu muita discusso, especialmente no auge do fetichismo
normativo, quando no era dado ao magistrado seno aplicar raciocnio silogstico para depreender a
lei aplicvel ao caso concreto.
5. Interpretao doutrinria. a interpretao advinda dos estudiosos do Direito, os doutores,
mestres, enfim juristas que atravs de obras, pareceres e demais publicaes buscam atribuir norma
sentido e alcance.
1. Interpretao quanto aos meios ou mtodos de interpretao. Quanto aos meios
utilizados, a interpretao pode ser:
a) Gramatical;
b) Lgico-sistemtica;
c) Histrica;
d) Sociolgica;
e) Teleolgica
2. Interpretao gramatical. O legislador, para traduzir seu pensamento e faz-lo circular em
sociedade, deve express-lo por intermedirio lingustico. Tal pensamento vai se desenvolvendo
atravs de estruturas sintticas e escolhas semnticas.
O mtodo gramatical de interpretao aquele segundo o qual se examina o significado literal
do texto jurdico, seja a palavra de maneira isolada ou na frase.
3. Interpretao lgico-sistemtica. Uma palavra, isoladamente, no possui necessariamente o
mesmo significado quando colocada em determinado contexto discursivo. Do mesmo modo, uma
orao, uma frase e um texto como um todo ganham maior sentido quando confrontados com os
demais que pertencem ao mesmo universo discursivo.
assim que a tarefa do intrprete da lei, iniciada gramaticalmente, ganha realce com o
confronto de seu texto de acordo com os preceitos da lgica formal, alm de considerar aquele artigo
de lei, aquele pargrafo, inciso ou alnea, no isoladamente, mas como parte integrante de um todo
legislativo, quando ganha maior significao.
Modernamente, todos os ramos do Direito devem ser interpretados de acordo com os
mandamentos e princpios constitucionais, sendo comum se falar em Direito Civil Constitucional,
Direito Penal Constitucional etc.
4. Interpretao histrica. preciso que o intrprete faa uma anlise diacrnica, ou seja, do
processo de criao e evoluo da compreenso da norma jurdica. Considera, nesses casos, o
momento histrico que motivou a edio da norma para delimitar o seu sentido e aplic-la
adequadamente em momento histrico distante daquele em que a aquela foi promulgada.
5. Interpretao sociolgica. Alm de uma anlise diacrnica, muitas vezes necessrio fazer
um recorte de determinado momento histrico para depreender, agora sob o mtodo sincrnico, ou
seja, por meio de um recorte no tempo, as causas sociais que influenciaram na aplicao de
determinada norma.
Os valores sociais compartilhados em determinado tempo e espao s podem ser diversos
daqueles que permeiam a sociedade em outro tempo e espao. a que a anlise sociolgica das
normas jurdicas ganha maior relevo.
6. Interpretao teleolgica. Neste caso, o que se busca a mens legis no que concerne sua
finalidade, baseado nos estudos das escolas alems que do especial relevo finalidade da lei
quando foi elaborada, para alm da sucinta anlise de seus elementos meramente formais e
gramaticais.

Exemplo
Ao analisar o art. 20 da Lei 8.036/1990 (que trata de regras para o saque de FGTS), deve-se atentar ao fim social desta norma, que a subsistncia do
beneficirio, ampliando o rol dos casos previstos nos incisos do aludido artigo.
1. Interpretao declarativa. O intrprete, diante da clareza do texto legal, deveria apenas
declarar seu sentido e alcance, aplicando-o exatamente do modo como foi publicado, sem estend-lo
ou restringi-lo, com vistas a conformar a vontade da lei ao caso em concreto.

Exemplo
O art. 27 do CP diz que os menores de 18 anos so inimputveis. Assim, no possvel aplicar pena a menores de 18 anos, no sendo possvel estender
sua aplicao para quem cometeu infrao penal quando contava com 17 anos 11 meses e 29 dias de idade.

2. Interpretao extensiva. Neste caso, o intrprete amplia o alcance da norma, procedendo a


uma anlise extensiva de seus ditames, a fim de aproxim-la do caso em concreto.

Exemplo
A Lei 8.009/1990, que trata da impenhorabilidade do bem de famlia deve ser interpretada extensivamente para proteger o imvel em que reside, sozinho,
o devedor solteiro (STJ Embargo de Divergncia em REsp 182.223/SP).

Importante
Na rea do Direito Penal e do Direito Tributrio, sabemos que, em virtude do princpio da estrita legalidade, no permitido ao intrprete ampliar o
alcance da norma para, assim, capitular como criminosas/hipteses de incidncia tributria, casos que no so expressamente definidos em lei.

3. Interpretao restritiva. Aqui, luz do caso em concreto, o intrprete limita o alcance da


norma, a fim de ajustar a vontade da lei.

Exemplo
Normas que restringem a liberdade dos jurisdicionados (normas proibitivas) devem ser analisadas de forma a restringir seu alcance.
Em tema de liberdade, a interpretao h de ser sempre em seu obsquio e, portanto, restritiva, excluindo, por certo, qualquer outra, assim como a
aplicao analgica ou subsidiria de norma, devendo ser afirmada, por isso, a inadmissibilidade da assistncia de acusao, no processo de habeas
corpus.
(STJ, AgRg no HC 55.631/DF, 6. T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12.12.2006, DJ 29.09.2008)

Importante
Uma espcie de interpretao concorrente com as demais. Assim, podemos falar em interpretao judicial (quanto origem), teleolgica (quanto ao
mtodo) e extensiva (quanto ao alcance), e assim por diante.
Do mesmo modo, no que diz respeito interpretao da norma quanto ao mtodo, no existe uma hierarquia ou ordem de interpretao, sendo possvel
iniciar a anlise da norma pelo critrio teleolgico e, conforme o caso, buscar auxlio no critrio lgico-sistemtico para a concluso do raciocnio, excluindo
o critrio gramatical, por exemplo.
1. Colocao do problema. Ao lado do direito objetivo, que so as normas jurdicas postas
pelo Estado para regular as relaes sociais (norma agendi), h o direito subjetivo, ou seja, a
possibilidade de realizao do que previsto em lei pelos indivduos (facultas agendi).
2. Norma agendi x facultas agendi. A relao entre os dois termos importa para esclarecer
que o direito no considera qualquer faculdade que os indivduos tm em suas vidas como relevante,
mas apenas aquelas que so previstas em lei. Assim, impossvel conceber-se o direito subjetivo
sem a existncia do direito objetivo que o regula.
3. Natureza do direito subjetivo. Divergem os autores a respeito da natureza deste poder de
agir relacionado ao indivduo.
Para alguns, trata-se da expresso da vontade; para outros, trata-se de um interesse; para
terceiros, a fuso de vontade e interesse, ou ainda a mera decorrncia de uma prescrio normativa.
4. Direito-faculdade. Dois importantes autores sustentam que o direito subjetivo a vontade
juridicamente protegida: Savigny e Windscheid. Esta forma de pensar relaciona-se ao
reconhecimento do Direito Natural como anterior e fundador do Direito Positivo, colocando o
indivduo, e no a norma jurdica, no centro das atenes do Direito.
5. Crtica. O direito subjetivo, em algumas situaes, no depende da vontade do indivduo a
quem diz respeito.
Isso ocorre quando, por exemplo, nossa legislao prescreve que o empregado deve gozar
frias, independentemente de sua vontade; quando o Cdigo Civil protege, desde a concepo, os
direitos do nascituro etc.
O prprio Windscheid, revendo sua postura diante das crticas, passa a sustentar que a vontade
a que se refere a vontade normativa, ou seja, no qualquer querer, mas o poder jurdico de querer.
6. Direito-interesse. Jhering sustenta que o direito subjetivo o interesse juridicamente
protegido. Ao contrrio da viso do direito como um fenmeno da vontade do indivduo, o direito-
interesse considera que apenas o interesse efetivamente previsto em lei que pode fazer surgir
direito subjetivo.

Dica
Pensando a relao entre o direito objetivo e o direito subjetivo sob esse ponto de vista, o primeiro seria uma pelcula de revestimento (proteo) que
envolve um ncleo (direito subjetivo como interesse protegido por lei). O direito subjetivo seria justamente esse ncleo protegido por meio de uma norma
jurdica.

7. Crtica. O problema desta concepo de direito subjetivo que nem sempre o interesse
protegido por lei cria um direito subjetivo, como ocorre quando a Constituio Federal protege o
patrimnio histrico por ter interesse em seu valor esttico.
Com efeito, definir o direito subjetivo como interesse utilizar um termo to amplo, que acaba
por colocar a questo no campo da indeterminao conceitual.
8. Teoria ecltica. Para certos pensadores, entre eles Jellinek, para se chegar a uma definio
de direito subjetivo completa, necessrio harmonizar a viso de direito como vontade e interesse,
uma vez que o interesse abrange a vontade. O direito o interesse protegido enquanto atribui a
algum um poder de querer.
9. Crtica. Considerando que a teoria ecltica a soma dos pensamentos das duas teorias
anteriores (direito-vontade e direito-interesse), soma tambm o problema daquelas e recebe as
mesmas crticas disparadas contra as duas correntes de pensamento.
10. Posio de Hans Kelsen. Para este autor, o direito subjetivo nasce com a norma que o
prev, um reflexo daquilo que devido por algum em virtude de uma regra de direito. No
considera relevante a vontade ou o interesse seno os que so frutos de prescrio legal.
11. Posio de Miguel Reale. De acordo com o autor e a sua viso tridimensional do Direito
(fato, valor e norma), a norma posta e o direito subjetivo que aquela prev so elementos
concomitantes e complementares.
Concomitantes porque o direito subjetivo se acha configurado abstratamente na prescrio
legal, ou seja, ocorrem ao mesmo tempo.
Complementares porque no se pode supor a garantia normativa de conduta sem que jamais
surja o momento de sua realizao.
12. Situaes subjetivas. Nem tudo que previsto em lei faz surgir, necessariamente, um
direito subjetivo para o indivduo, compreendido como a realizao de uma vontade juridicamente
prevista e garantida.
H situaes jurdicas que no se constituem em direitos subjetivos, que so considerados
apenas gnero da espcie situaes subjetivas.
13. Legtimo interesse. o direito subjetivo em potencial, que pode ser reconhecido ou
repelido pelo ordenamento jurdico. Seria o legtimo interesse que fundamenta a propositura de uma
ao judicial, que s seria reconhecido como direito subjetivo do autor com a procedncia da ao.

Exemplo
O autor ingressa com ao de execuo de ttulo extrajudicial para cobrar uma dvida. Na petio inicial ele descreve os fatos e relaciona a determinada
norma para demonstrar seu legtimo interesse.
O ru se defende argumentando, por exemplo, vcio de manifestao de vontade e procura repelir o pedido do autor, invocando seu legtimo interesse.
O direito subjetivo (de fazer ou deixar de fazer) ser atribudo ao autor ou ao ru, de acordo com a sentena judicial.

14. Poder. Muitas vezes, o que a norma prev no um direito subjetivo atribudo ao indivduo,
mas um poder de fazer algo, o qual, por estar previsto em lei, configura-se em um dever de ao.

Exemplo
Isso ocorre quando pensamos no ptrio poder, que no direito subjetivo dos pais, ou seja, no previsto para proteger o interesse destes, mas no
benefcio dos filhos e configura-se em um poder determinado por lei, sob pena de sua perda.
1. Definio. So as relaes sociais regulamentadas pelo ordenamento jurdico enquanto
consequncia da concretizao de uma hiptese normativa, que irradia direitos e deveres, em sentido
amplssimo. As pessoas se relacionam em sociedade a todo o momento, sendo que o Direito
considera relaes jurdicas apenas aquelas que entende relevantes e que so normatizadas.
2. Sujeitos. A relao jurdica pressupe a existncia de relaes intersubjetivas, ou seja, a
presena de dois ou mais sujeitos, um ativo e outro passivo:
a) Sujeito ativo: o titular da prestao principal;
b) Sujeito passivo: aquele que deve cumprir a obrigao principal.
A maior parte das relaes jurdicas complexa, ou seja, a cada momento uma das partes
envolvidas torna-se sujeito ativo e passivo, ao que chamamos de sinalagma (pressuposio de
direitos e obrigaes recprocos).

Exemplo
Em um contrato de compra e venda de imvel, o comprador tem o dever de pagar o preo e o direito de exigir a transmisso da propriedade (e da posse,
quando possvel) do bem; o vendedor tem o dever de transmitir a propriedade (e transferir a posse, se o contrrio no resultar das circunstncias do
negcio) e o direito de receber o pagamento.

3. Objeto. aquilo de que trata a obrigao jurdica e pode ser dividido em imediato e
mediato:
a) Imediato: constitui-se na obrigao de dar, fazer ou no fazer alguma coisa;
b) Mediato: constitui-se na prestao efetiva, que pode ser a entrega de um bem (obrigao de
dar), ou a ao ou omisso esperada pela outra parte.
4. Fato propulsor. aquele capaz de gerar efeitos jurdicos. Conforme se origine da
manifestao de vontade ou de ocorrncias que independem da vontade das partes pode ser
classificado em:
a) Fato jurdico lato sensu: o elemento que d origem aos direitos subjetivos, sendo a fora
motora que estabelece a relao jurdica entre as partes;
b) Fato jurdico stricto sensu: aquele que independe da vontade humana para gerar efeitos.
Pode ser ordinrio, como a morte, o nascimento, a prescrio; ou extraordinrio, que se constitui no
caso fortuito e na fora maior, que so inevitveis e que ocorrem sem a culpa das partes;
c) Ato jurdico: depende da vontade humana para se realizar. Pode ser o ato jurdico em
sentido estrito, como a confisso de dvida, ou um negcio jurdico, como um contrato de comodato.
d) Ato ilcito: aquele ato praticado em desacordo com o ordenamento jurdico e que gera
leso a direito da outra parte. Nesse caso, da pratica de um ilcito que se desencadeia uma relao
jurdica.
5. Proteo jurdica. De nada valeria tornar jurdica uma relao social se a ela no fosse dada
a devida garantia pelo ordenamento jurdico. A esta garantia conferida pelo Estado por meio da
prestao jurisdicional damos o nome de proteo jurdica, que pode ocorrer de forma reparativa ou
de forma preventiva, de acordo com a legislao processual.
1. Os primrdios da organizao jurdica A teocracia. No perodo de aproximadamente
4000 a.C. a 476 d.C., o direito e as instituies jurdicas comearam a se organizar como fruto do
desenvolvimento das diferentes culturas.

Neste perodo, marcante a influncia do poder divino dos reis e imperadores no direito (que
decorria dos deuses ou do representante dos deuses na Terra), que velavam pela organizao do
poder, distribuio de terras e da riqueza, ao lado de estruturas de composio de conflitos
familiares que tratavam das questes dentro da famlia (filhos, escravos, protegidos etc.).

Tais esferas eram independentes e no se influenciavam, sendo que o poder do patriarca ou da


matriarca era total no mbito domstico, enquanto o poder do soberano, calcado na dimenso divina,
era incontrastvel, total, no mbito dos assuntos do reino.

Para fins de anlise, separamos, pela similitude de suas caractersticas, os imprios orientais
(egpcios, mesopotmia, hebreus, fencios) dos imprios ocidentais (especialmente Atenas).

Resumindo
Idade Antiga Ligao entre Direito e Religio.

2. Os Imprios do Oriente. Nos Imprios do Oriente (considerados aqueles que se localizavam


na sia e no Norte da frica, ao longo do Crescente Frtil dos rios daquelas localidades), a tradio
antiqussima, mas pouco sobreviveu passagem do tempo.
Analisando-se os povos a partir do estudo de sua jurisdio, possvel identificar alguns traos
fundamentais dos direitos ento existentes.
Jos Reinaldo de Lima Lopes (O Direito na Histria. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002, p.
30-31) aponta a oposio, nessas sociedades, entre campo e cidade. No campo, ficavam as famlias
que cultivavam a terra frtil e realizavam o pastoreio; na cidade, ficava o centro militar e poltico,
que organizava a produo e cobrava impostos das comunidades rurais.
Assim, diante da pouca influncia entre campo e cidade, verifica-se que a maior parte dos
povos apresentava a seguinte cultura jurdica:
a) campo: a autoridade julgadora era composta por um conselho de ancios ou julgador
escolhido por estes para decidir questes entre iguais, envolvendo conflitos cotidianos, com base na
tradio e religio familiar;
b) cidade: havia o poder do rei, voltado a decidir questes entre comunidades dominadas e
administradas. Tinha ele o poder de decidir causas e de determinar a soluo de questes futuras,
alm de exigir impostos das comunidades familiares. Sua escolha era baseada em tradies
religiosas.

Importante
A fonte do direito dos povos antigos era os costumes de cada comunidade.

3. Diplomas relevantes da Antiguidade Oriental. Basicamente, o direito das diversas


comunidades orientais antigas era baseado na tradio oral. Poucos documentos restaram desta
poca.
Em algumas cidades, porm, em especial as que foram sedes dos grandes imprios, houve a
reunio das regras jurdicas em documentos nicos, normalmente esculpidos em pedras, para garantir
sua conservao. Alguns exemplos so o Cdigo de Hamurbi, o Tor e o assim denominado Cdigo
de Manu.
4. Babilnia O Cdigo de Hamurbi. Considerado um dos mais importantes documentos
jurdicos da Histria Antiga, um dos poucos que restaram intactos e pode ser visto no Museu do
Louvre, em Paris.
Criado de acordo a tradio sumria em aproximadamente 1694 a.C., por ordem do Rei
Hamurbi do primeiro Imprio da Babilnia, constitui completa compilao de leis com 282 artigos,
que envolvia quase todas as questes da vida daquela sociedade, abrangendo famlia, negcios,
propriedade e crimes.
Determinao das penas pela Lei de Talio, cujo esprito sintetizado na expresso olho por
olho, dente por dente.
Esta expresso, na verdade, nada tem a ver com crueldade, j que tal lei pregava a existncia de
uma proporcionalidade na punio em relao extenso da agresso; distino tambm em relao
s castas sociais, distinguindo-se das leis existentes na poca, que puniam seus infratores com a
morte ou a expulso da cidade.

Resumindo
Olho por olho, dente por dente = proporcionalidade da punio em relao conduta.

5. O direito hebraico a Tor. Os hebreus se destacavam dos demais povos da Antiguidade


por serem um dos poucos que tinham uma religio monotesta, ou seja, com o culto a um nico Deus.
O Direito, de fundo religioso, era dado por Deus a seu povo, por fora da aliana celebrada
com o povo escolhido. Seu diploma religioso, a Tor, trazia a base moral a ser seguida pelos
hebraicos e previa penas como a lapidao (morte por apedrejamento) para feiticeiros, filhos
rebeldes, prostitutas e mulheres adlteras.
6. O direito hindu o chamado Cdigo de Manu. A sociedade hindu, concentrada
especialmente na ndia, organizada em castas, determinadas pelo nascimento da pessoa, casta esta
que definir sua funo no corpo social.
O direito da comunidade hindusta baseia-se na concepo de dharma, o conjunto das regras
que um homem deve seguir em razo da sua condio na sociedade, isto , o conjunto de obrigaes
que se impem aos homens, por derivarem da ordem natural das coisas. (GILISSEN, John.
Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 102.)
Os dharmas podem ser obtidos a partir dos estudos dos Vedas, ou seja, a soma de todo o saber,
de todas as verdades; dos escritos voltados a desenvolver a cincia do dharma, os dhamasastra, que
foram escritos especialmente entre os sculos VI a IV a.C. (cuja escrita cessou no sculo VIII d.C.), e
do costume.
Um dos dhamastra mais conhecidos o Manusmrti (Memria de Manu), tambm chamado de
Cdigo de Manu (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2003, p. 103), escrito provavelmente entre 200 a.C e 200 d.C. Na obra, foram
contemplados a forma de vida na Brama, os deveres dos reis e as formas de resoluo dos conflitos.
7. Os Imprios do Ocidente a Grcia Antiga. Na Pennsula Balcnica, onde atualmente se
situa a Grcia, desenvolveu-se a civilizao grega, dividida em cidades-estados independentes, cada
qual com suas tradies polticas, econmicas e culturais.
Por fora de sua importncia na formao cultural do Ocidente, analisaremos o direito em
Atenas, por sua maior influncia na poca do domnio macednico e romano, alm de ter sido
resgatada pelos estudos medievais.
8. O Direito em Atenas. O Direito era um importante ponto da estrutura cultural. O
conhecimento de leis no pertencia a uma classe ou profisso especfica. Conhec-las fazia parte da
educao do bom cidado, tanto o era que os jovens recitavam os textos de Slon, como os poemas
de Homero (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria. 2. ed. So Paulo: Max Limonad,
2002, p. 34).
9. As formas de resoluo de controvrsias. Havia duas espcies de rgos de jurisdio em
Atenas (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria. 2. ed. So Paulo: Max Limonad,
2002, p. 37):
a) os grandes tribunais, que julgavam os crimes pblicos, sendo os magistrados escolhidos
dentre os participantes da Assembleia de todos os cidados, de acordo com as classes de renda.
Dentre estes se destacava o Arepago, que julgava os acusados de subverter a constituio;
b) os julgadores singulares, que julgavam os crimes menos importantes, tendo o acusado o
direito de apelo assembleia judicial (Heliastas).
Os julgadores eram leigos, todos os assuntos a serem decididos na polis eram de interesse de
todos os cidados. No havia uma carreira jurdica e uma preparao tcnica especialmente
voltada para o julgamento jurdico.
10. Os defensores e acusadores. Como no havia carreira jurdica, qualquer cidado ateniense
podia defender um acusado (no era hbito cobrar por isso) e acusar a prtica de um crime tido como
pblico (havia a determinao do pagamento de uma multa para acusao infundada).
As defesas eram feitas em procedimentos orais, com discursos persuasivos para uma plateia de
julgadores. As provas podiam ser escritas (eram lidas) ou verbais (depoimentos dos envolvidos e
das testemunhas). Buscava-se impressionar a plateia com belos discursos, baseados nos
conhecimentos de dialtica, retrica e filosofia.
11. As principais leis da poca. As principais leis de Atenas resultaram de processos
revolucionrios, de forma a atender aspiraes dos diferentes grupos sociais (LOPES, Jos Reinaldo
de Lima. O Direito na histria. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 40).
Assim, as principais leis foram realizadas por:
a) Drcon, que preconizou as leis escritas;
b) Slon, que instituiu o fim da escravido por dvidas, diviso censitria da sociedade;
c) Clstenes, que introduziu a Democracia, com participao direta na Eclsia, de todos os
homens livres e atenienses.
As leis atenienses disciplinavam diversos setores, dentre eles: as relaes comerciais
(contratos consensuais), famlia (divrcio, emancipao, direito de abandonar recm-nascidos,
adoo), crimes (penas severas para inibir o delito e punir exemplarmente penas corporais, de
morte, ostracismo e exlio).

Importante
Para os gregos, havia a separao entre Direito e Justia. Direito era produto humano e justia era tema importante nas reflexes filosficas (como se
verifica dos tratados sobre justia de Plato e Aristteles).

Importante
produto da influncia grega o uso da retrica e da dialtica no Direito.
1. Roma e seu Direito. A histria de Roma abrange muitos sculos: cerca de 700 anos entre o
sc. II a.C. at o fim do Imprio, nos quais se sucederam diferentes formas de organizao do poder e
de tutela do Direito.
O direito romano considerado uma das principais fontes dos direitos da Europa continental e
de suas ex-colnias, sendo base de muitos dos ordenamentos modernos e contemporneos. Para este
estudo, basearemo-nos nas lies do Prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes (O Direito na histria. 2.
ed. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 42-60).
2. Divises do direito romano. Conforme a poca histrica de Roma, h a correspondncia a
um sistema de direito:

Direito poca Sistema poltico

Realeza ou monarquia (era eletiva, no hereditria rei era revelado


Desde a fundao presumida em 753 a.C. at cerca do segundo
Direito arcaico pelos deuses ao colgio de pontfices), da fundao expulso dos
sculo antes de Cristo.
Tarqunios em 509 a.C.

Repblica tardia at o Principado, at pouco depois da dinastia dos


Perodo clssico Repblica de 509 a.C a 27 a.C.
Severos.

Imprio, dividido em Principado de Augusto (27 a.C.) a Diocleciano


Ocaso da jurisprudncia, em que se tentar sobretudo organizar e
Direito tardio (284 d.C.), e Dominato, de Diocleciano at o desaparecimento do
salvar o material j produzido sc. III d.C at o fim do Imprio.
Imprio.

Tambm o direito romano pode ser divido conforme a organizao do processo civil, da
seguinte forma:
Perodo arcaico Processo segundo as aes da lei (legis actiones).

Processo formular (per formulas) introduzido pela Lex Aebutia (149-126 a.C.) e confirmado pela Lex Iulia
Perodo clssico
(17 a.C.)

Perodo tardio Dominado pela cognitio extra ordinem.

3. Direito arcaico instituies. Era basicamente calcado no costume. No havia diferena


entre direito sagrado e secular. Havia as seguintes instituies:

Conselho de ancies, com mandato vitalcio, responsveis pela ligao da cidade com sua histria, vida e autoridade;
Senado representavam a autoridade dos pais fundadores auctoritas patrum. Em casos especiais, davam consultas e opinavam sobre
negcios. No principado, suas consultas poderiam ser equiparadas a leis.

Tinham funo legislativa. Consistiam trs ordens: comitia centuriata (assembleia por centrias origem militar); comitia
Assembleias tribuna (assembleia por tribos ou distritos) e o concilium plebis (plebe). As decises das duas primeiras se tornavam lex e a da
ltima se tornavam princpios (at provavelmente 286 a.C), a serem observados apenas pela plebe.

Cargos eletivos para funes determinadas pelo prazo de um ano, muitas vezes eram exercidos em grupos de dois ou mais,
de modo a haver um controle recproco de poder.
Magistraturas Pretores tinham poder geral de mando, poderes de disciplina, coercitio e iurisdictio (dizer o direito), mais parecidos com
poderes policiais e de segurana; eram encarregados de administrar a justia, fazer com que os conflitos fossem resolvidos
ordenada e pacificamente por um juiz, a pedido das partes envolvidas.

Sacerdotes funcionrios autorizados a usar frmulas legais e interpret-las. Eles tinham o monoplio da interpretao e
Pontfices
aplicao do direito.

4. Direito arcaico ordens. Havia ordens de normas distintas para as diferentes classes
sociais:
a) romanos eram sujeitos ao jus civile (direito dos cidados) e para resolver os conflitos entre
eles havia o pretor urbano;
b) para conflitos entre romanos e estrangeiros, havia os pretores (de) peregrinos, cujos editos
formavam o ius honorarium;
c) fora de Roma, os poderes do pretor eram exercidos por governadores e procuradores
provinciais.
5. A Lei das XII Tbuas (aprox. 450 a.C.). conquista dos plebeus, j que a lei pretendia
reduzir a escrito as disposies e mandamentos que antes eram guardados pelos patrcios e
pontfices.
Apesar de se ter perdido seu texto, a lei referida em outros documentos. Consistia numa
compilao de diversas leis. Por ser escrita, tornou o direito pblico acessvel a quem pudesse ler.
Sua inspirao provvel a tradio grega.
6. Perfil do direito romano arcaico. Aplica-se apenas aos romanos, descendentes dos quirites.
O direito dos cidados (ius civile) tinha o papel de preservar a famlia, unidade produtiva
fundamental do Estado romano com a propriedade de terras e de escravos; filhos s se emancipavam
quando conseguiam formar sua prpria unidade produtiva; casamento era contrato.
7. Direito quiritrio. Tratava-se de um processo especial e formal, com rituais consistentes na
pronncia de frmulas. A palavra era performativa: ela realiza aquilo que diz.
As frmulas deveriam ser pronunciadas no lugar certo pelas pessoas certas (como o casamento
moderno, em que o juiz de paz deve pronunciar palavras previstas na lei para os noivos e s assim
haver casamento).
A validade dos atos se vincula ao uso correto da forma, o que faz com que o direito ganhe
autonomia (semelhante ao que conhecemos como formalidades extrnsecas relacionadas validade
dos atos jurdicos).
O formalismo contribuiu para sua laicizao. Isto porque em se possuindo as frmulas, os
negcios poderiam ser realizados, j que dependiam de tais formalidades para se formar
validamente: nexum (constituir dvida), sponsio (promessa que dispensava testemunhas), mancipium
(forma de troca).
No processo havia as seguintes frmulas: per sacramentum, per iudicis arbitrive
postulationem, per condictionem, per manus iniectionem, per pignoris capionem.
8. Processo formular e perodo clssico. Nele h o desenvolvimento da jurisprudncia
clssica.
O processo formular foi criado pela Lex Aebulia (149-126 a.C.) e redimensionado pela Lex
Iulia (17 a.C.). Desapareceu com o desuso, quando as instituies polticas e condies materiais
tinham tambm desaparecido.
As frmulas criam remdios para defesas de interesses em situaes no previstas no direito
antigo. Eram criadas pelos ditos dos pretores (leva a flexibilizao do direito civil, somada ao uso
da retrica grega e dos princpios do direito natural e do direito dos povos). Os ditos eram anuais e
no eram obrigatrios ao prprio pretor.
As frmulas eram compostas das seguintes partes: intentio, demonstratio, adiudicatio e
condemnatio. Na parte inicial da frmula, o pretor poderia criar as condies ou hipteses em que se
daria o remdio ao interessado. Em torno desta interpretao que os juristas desenvolviam seu
trabalho criativo.
9. Fases do processo formular. No processo formular, havia a participao dos interessados
(ponto deveria ser resolvido com sim ou no, juiz tambm era escolhido diante daqueles contidos em
uma lista, album, que tinha o pretor). A lide se definia perante testemunhas (litis cum testatio).
Havia a diviso ntida do processo em duas fases:

In iure Perante o magistrado (pretor), que organizava a controvrsia, transformando o conflito real em conflito judicial.

Perante um juiz (iudex) ou rbitro (cidado particular), que colhia provas e decidia a questo.
Apud iudicem, ou in iudicium Depois de decidido, entregava-se ao beneficirio a execuo do julgamento segundo as regras aceitveis e sob a superviso
do pretor.

Os juristas colaboravam com o juiz e o pretor, mas no faziam parte do aparelho judicial.
10. A funo do pretor. A figura central do processo formular o pretor, (Urbano 367, a.C.;
Peregrino 242 a.C), que remetiam o julgamento a um juiz (iudex) ou rbitro privado.
Inicia-se com a comunicao da pretenso ao adversrio. O interessado deve levar o adversrio
diante do pretor (ter recursos financeiros e materiais para tanto processo dava status, era uma
distino). Pretor se encarregava de verificar se o caso poderia ser transformado numa disputa
adjudicvel.
Tarefa do pretor era transformar a queixa num conflito que pudesse ser decidido por um rbitro
que seria nomeado e de acordo com uma frmula muito semelhante a um quesito (frmula:
designao do juiz + quesito).

Importante
Os pretores criavam direitos novos, ao lado do direito civil (cidados), do direito comum dos povos (pontos semelhantes) e direito natural (homens e
animais). Criavam novas frmulas, novas hipteses que eram verificadas pelo juiz, corrigindo e suprimindo o direito civil, conforme as modificaes da
vida da cidade.

Exemplo
Proteo possessria de boa-f (para aqueles que no podiam reivindicar a propriedade, exclusiva dos cidados) e obrigaes (criao das obrigaes
consensuais, baseados na simples promessa).

11. Lex Iulia (Augusto). Sua importncia est na abolio do processo antigo (Lex actiones) e
generalizao para todo o direito privado do processo formular (aumento de importncia do dito
pretoriano). Havia o costume em manter os ditos anteriores, passando para as magistraturas
seguintes.
Com Adriano, foi criado por Slvio Juliano o dito perptuo (definitivo), fixando uma espcie
de regulamento dos ditos. Houve uma progressiva fixao dos ditos.
12. Cognitio extra ordinem. Pouco a pouco, houve a mudana do perfil do processo
paralelamente s mudanas sociais e polticas.
A cognitio extra ordinem surgiu ao lado do processo formular; consistia em uma interveno de
fora da ordem normal do processo, feita pelo prncipe, substituindo, pessoalmente ou por
representante, ao juiz, ou sem substituir, dava a resposta a uma questo.
Quem passou a julgar foram delegados do prncipe, por apelos ou pela demanda propriamente
dita, em havendo a possibilidade de recurso ao prprio prncipe. O processo tornou-se, assim,
concentrado, dispensando as fases do processo formular.
Naquela poca, em que havia crescente centralizao de poderes nas mos do Imperador, a lei
tornou-se, cada vez mais, a maior fonte, devido s suas obras. Foi nesta poca tambm, que surgiram
as codificaes, compilaes de leis vigentes. Uma das mais importantes era Corpus Iuris Civilis
(conjunto das obras reunidas por Justiniano).
13. Juristas a modificao de sua funo. Era uma categoria aristocrtica. Tratava-se de uma
funo pblica, no de uma profisso, pela qual se buscava a preservao da tradio (fundao) de
Roma. Por isso, eram habilitados a aconselhar os pretores, juzes e as partes.
A tarefa dos juristas era refinar, ampliar, flexibilizar a herana romana com o uso dos
instrumentos gregos (sabiam filosofia vulgarizada em termos de retrica e dialtica). As fontes de
seus estudos eram a lei, a razo e a equidade das frmulas, e invocavam razes para justificar sua
interpretao.
Suas obras consistiam em expresses verbais, reduzidas a escrito; formavam-se gradualmente
os auditrios e os discpulos.
No Principado, Augusto criou o costume de conceder a alguns juristas o ius respondendi (ex
autoritate principis), que podia falar em nome do imperador.
Ganharam os jurisconsultos grande importncia na poca da cognitio extra ordinem. No
centralismo do Dominato, os jurisprudentes se tornaram funcionrios pblicos encarregados de
aplicar precedentes j solidificados e de assessorar o prncipe.
No perodo tardio, foram responsveis pelas codificaes e consolidaes da jurisprudncia
clssica. Buscou-se conservar os antigos textos, tidos como mais criativos e sofisticados.
14. Fontes do direito tardio:
a) Leis (Lex, leges): gerais, propostas por magistrados superiores (rogatio);
b) Senatus consultus: inicialmente, mera opinio do Senado (representao moral da autoridade
dos patriarcas); no principado converte-se em fonte normativa;
c) Constituies: atos do imperador, de diversas categorias (administrativa, geral etc.);
d) ditos: atos dos magistrados em geral;
e) Opinio dos prudentes.

Fase Direito Arcaico Direito Clssico Direito Tardio

Monarquia e inicio da Repblica (at II Repblica tardia at o Principado, pouco


Perodo Histrico Sc. II d.C. at queda do Imprio.
a.C). antes da dinastia dos Severos.

Costume, leis e criao dos pretores (por


Costume (poucas fontes escritas). fora das frmulas criadas para que os Leis editadas pelos imperadores.
Fonte do direito Diploma de relevncia: Lei das XII juzes e rbitros decidissem); trs ordens Compilaes de jurisprudncia e
Tbuas (aprox. 450 a.C). de leis co-existentes: ius civile, ius legislao no perodo do baixo imprio.
gentium e ius naturalis.

Cognitio extra ordinem. Consistia em


uma interveno de fora da ordem
Formular, com duas fases distintas: (a) normal do processo, feita pelo prncipe,
Aes da lei (legis actiones) Direito in iure, perante o pretor (preparao da substituindo, pessoalmente ou por
quiritrio: processo especial e formal; causa edio da frmula) e (b) apud representante, ao juiz, ou sem
Processo
rituais pronunciando-se frmulas iudicem, perante o juiz ou rbitro substitu-lo, ao dar a resposta a uma
(Validade: uso correto da frmula). escolhido, que recolhia provas e decidia questo, seja como apelo (recurso) ou de
a questo. demanda em si. Substitui o processo
formular na medida em que se fortalecia
o poder centralizado.

No Principado, eram as principais fontes


criadoras do direito (ius respondendi ex
Pouco a pouco, com a laicizao do
direito, surgiu uma classe social, ligada conhecimentos jurdicos (criao de autoritate principis). No Dominato,
Papel dos juristas elite, que detinha o conhecimento das escolas). passaram a ser funcionrios
normas e da sua forma de aplicao. encarregados da aplicao de
orientaes j sedimentadas (freio
criao jurisprudencial).

Senado (autoridade dos patriarcas);


assembleias, trs ordens: comitia
centuriata (assembleia por centrias
origem militar); comitia tribuna
Centralizada na figura do imperador,
(assembleia por tribos ou distritos) e o Burocracia bem estruturada, com
Instituies de relevo com delegados agindo em seu nome,
concilium plebis (plebe). As decises das diferentes tipos de magistrados.
com funes determinadas por ele.
duas primeiras se tornavam lex e a da
ltima princpio (at provavelmente
286 a.C), a ser observado apenas pela
plebe.

Autoridades judiciais Pontfices Pretores, juzes e rbitros. Delegados do imperador e juristas.


1. A queda do Imprio Romano e o gradual abandono do direito romano no Ocidente. No
sculo IV, h a diviso do Imprio Romano em Imprio do Ocidente, com sede em Roma, e Imprio
do Oriente, com sede de Constantinopla.
Com a adeso do Imprio Romano ao cristianismo, o sistema jurdico dos cristos o direito
cannico , desenvolveu-se ao lado do direito romano no Ocidente, formando um sistema jurdico
dual e sem influncia recproca (um sistema para assuntos do esprito e outro, para assuntos da
matria).
Com as sucessivas invases que sofreu o Imprio Romano do Ocidente, o direito romano foi
substitudo gradualmente pelos regramentos dos povos conquistadores, chegando a cair no
esquecimento, exceto em algumas regies da Itlia.
Sobreviveu o Direito Romano no Imprio Romano do Oriente, o qual era aplicado com base
especialmente nas codificaes do fim do Imprio.
2. A instituio do feudalismo. Aps a sucesso e queda de diversos imprios, a partir do
sculo V na Europa ocidental e central, assistiu-se a feudalizao destes territrios, a qual se
acelerou a partir do sculo X e perdurou at o sculo XII.
Se, at ento, havia tentativas em constituir reinos organizados, tendo o direito romano como sua
principal fonte inspiradora, o desmazelamento dos imprios resultou na constituio de inmeros
pequenos reinos, nos quais a autoridade era dividida em benefcio da hierarquia dos senhores feudais
e a lei escrita era abandonada (GLISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 167).
3. O direito feudal. O contrato feudo-vasslico. Como ensina John Gilissen (Introduo
histrica ao Direito, p. 189), o feudalismo caracterizado por um conjunto de instituies das
quais as principais so a vassalagem e o feudo.
A vassalagem uma relao interpessoal: tratava-se de um contrato solene existente entre um
senhor e um homem livre, chamado vassalo, pelo qual este promete ser fiel, dar ajuda (militar, na
maioria das vezes) e conselho ao senhor, enquanto o senhor se compromete a proteger e manter o
vassalo.
De forma a proporcionar a manuteno do vassalo e de assegurar a prestao adequada de
servios por parte deste, o contrato feudo-vasslico envolvia a cesso gratuita de uma gleba de
terras, o chamado feudo. Tal feudo era trabalhado por servos, homens livres que dependiam do
trabalho para sobreviver.
4. Fontes do direito feudal. Com a descentralizao da organizao estatal e das fontes
legiferantes, o direito feudal teve como nica fonte o costume.
As decises e os julgamentos tambm eram delegados pelos senhores feudais a seus vassalos,
de forma a impor o poder no territrio do reino.
Cada qual atuava de acordo com os costumes locais, muitas vezes se fazendo da justia
dividida, com a utilizao de ordlios (provas irracionais, nas quais apenas o inocente sobreviveria)
e os duelos judicirios (o vencedor teria a razo).
5. Os sistemas da Idade Mdia. No perodo da Idade Mdia, alm das instituies feudais,
devem ser mencionados, por sua importncia histrica, os seguintes sistemas:
a) Direitos Germnicos;
b) Direito Cannico;
c) Direito Ingls.
1. Os povos germnicos. Do sculo I a sculo V, diversos cls habitavam a regio onde hoje
existe a Alemanha, a pennsula Escandinava, a Blgica, norte da Itlia e parte da Frana. Entre estes
povos havia um direito baseado no costume, do qual pouco se conservou.
Tratam-se de diversos cls, com costumes dos mais variados, o que impede dizer que havia um
nico direito germnico, mas sim direitos germnicos. Tais costumes so anteriores poca das
invases (invases brbaras, sendo que os germanos eram povos brbaros), o que torna o seu estudo
muito difcil, havendo tentativas de remontagens com base em documentos escritos posteriormente.
Dentre estes povos, podemos enumerar os francos, os visigodos, os lombardos, os anglos e os
saxes.
2. Os cls germnicos. A organizao sociopoltica possua como base o cl (sippe). O cl
vivia da agricultura e da pecuria, sendo formado pelos membros da famlia e outros auxiliares, que
no se sabe se eram escravos (servi) ou se no eram considerados dessa forma pelos familiares.
A autoridade sobre o cl (mund) era exercida pelo pai, que mantinha na famlia a ordem e a paz.
Tinha um poder, a princpio, ilimitado.
As relaes entre os cls, por seu turno, eram reguladas a maior parte das vezes pela luta, pela
guerra privada (faida). Porm, desde o sculo I, surgiam agrupamentos temporrios, ou mesmo
permanentes, de cls sob a forma de tribos ou etnias. Tais tribos eram dirigidas por uma assembleia
formada pelos chefes dos cls (pais), que selecionavam um deles para ser o chefe da tribo (rei ou
prncipe).
Em cada cl ou tribo havia uma organizao judiciria, formada por assembleias em sua
maioria, que aplicavam os costumes vigentes.
3. Os dizedores do direito da Escandinvia (laghman na Sucia, lgmadr na Noruega).
Eram ancios das aldeias, versados nos costumes jurdicos do cl, que foram responsveis pela
conservao destes costumes e por sua transmisso s geraes futuras. Colaboravam com os
tribunais familiares, dizendo qual deveria ser o costume a ser aplicado.
4. Os diplomas jurdicos de maior relevncia na Escandinvia. Os povos germanos no
deixaram documentos escritos, com algumas excees de textos encontrados na Escandinvia e
outros no sudoeste da Germnia, mais ou menos romanizada.
Os povos escandinavos, no influenciados pela cultura romana, permaneceram com o direito
costumeiro antigo at por volta dos sculos XII e XIII, dos quais resultaram os seguintes diplomas,
ditados pelos dizedores do direito:
a) Lei Vestrogtia (Sucia) que foi ditada pelo laghman Eskill;
b) Lei de Uppland (Sucia) ditada pelo laghman Vitor Spa;
c) Lei de Gulathing (regio de Bergen, Noruega), uma das mais antigas (incio do sculo XII);
d) Lei de Frostathing (regio de Trondheim, no extremo norte da Noruega), a mais arcaica;
e) Lei Escnia (Skaanske Lov), do incio do sculo XIII;
f) Lei de Jutlndia (Jyske Lov), da Dinamarca (1241).
5. Leges barbarorum. Foram redigidas dos sculos VI ao IX nos reinos germnicos, com forte
influncia do direito romano, resultante da incorporao da tradio jurdica romana e do direito
cannico.
Consistem em diversos registros, escritos de regras jurdicas baseadas nos costumes vigentes na
poca, com auxlio de ancios conhecedores das tradies e aprovados pelas autoridades da cada
reino.
Um dos principais diplomas foi a Lei Slica (lex slica sculo V), dos francos slicos, que
habitavam, no fim do sculo V, a atual Blgica, que trata na maioria, de regras de direito penal,
prevendo o uso de ordlios no caso de no haver testemunhas que esclarecessem o caso. Tambm
continha disposies processuais e de direito civil, como a de excluso da mulher da sucesso de
imveis caso existissem parentes do sexo masculino (GILISSEN, John. Introduo histrica ao
Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 179).
1. Surgimento do direito cannico. Tem papel marcante no perodo da Idade Mdia (sculo VI
a 1453) e Idade Moderna, at as unificaes nacionais na Europa ocidental.
Sua origem est no cristianismo, no mbito do qual se reconheceu a autoridade dos bispos para
decidir questes que envolvessem os catlicos. Em 313 d.C., com Constantino, liberou-se a prtica
da religio catlica, reconhecendo-se a autoridade eclesistica para deciso.
Com a desagregao do Imprio, a Igreja se afirma como instituio una, voltada a governar
todos os assuntos da alma e aqueles que lhes fossem conexos (casamento, filiao, divrcio etc.).
Como foi o nico direito escrito, preservou sua fora, especialmente ao ser objeto de estudos
doutrinrios. A falta de um poder centralizado acarretou um vazio poltico, possibilitando que a
Igreja restaurasse o Imprio Romano, a ela subordinado nas questes respeitantes f e moral, com
Carlos Magno em 800 e depois com o Sacro Imprio Romano-Germnico, no sculo XI at o sculo
XIX, quando foi desfeito por Napoleo.

Importante
O direito cannico, mesmo sendo um direito religioso (como o hindu ou hebraico), consagra uma noo autnoma de direito (para muulmanos e hindus,
direito se confundia com o comportamento religioso) e admite um ordenamento laico a seu lado.

2. Fases do direito cannico. Podemos dividi-lo nas seguintes fases, de acordo com a
importncia do poder jurisdicional dos Tribunais Eclesisticos (GILISSEN, John. Introduo
histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, pag. 138-142):
a) Ascenso;
b) Apogeu;
c) Decadncia.
3. Ascenso (sculos III a XI d.C.). Ocorreu com o reconhecimento do Direito Cannico ao
lado do Direito Romano e sua gradual expanso para alm de assuntos religiosos, alcanando
assuntos laicos.
Convivia a jurisdio cannica ao lado das ordens jurdicas laicas, embora as decises
eclesisticas prevalecessem de acordo com a matria tratada. Em sua base, estavam os princpios
cristos de busca da conciliao e a arbitragem no caso de conflitos (Epstolas de So Paulo).
Com a perseguio aos cristos, deveriam eles buscar as autoridades de suas Igrejas. Em 313,
quando se permitiu o culto cristo, favoreceu-se o desenvolvimento da jurisdio episcopal, com a
possibilidade de busca de deciso do bispo, dando-se a ela o mesmo valor da deciso de um
julgador do Imprio.
Em IV e V, os Imperadores Romanos reconheceram que apenas os Tribunais da Igreja seriam
competentes para julgamento de questes relacionadas f e s prticas catlicas. E, assim, a
competncia da Igreja se estendeu para julgamento de assuntos relacionados aos sacramentos, tais
como o casamento, a legitimidade dos filhos, a anulao de casamento, dentre outros.
Os clrigos somente poderiam ser julgados nos tribunais eclesisticos (privilegium fori). Os
cristos comuns poderiam se submeter ao julgamento da Igreja se quisessem.
4. Apogeu (sculo XII e XIII d.C.). Coincide com o auge da influncia da Igreja Catlica na
Europa ocidental (enfraquecimento do poder real pelo feudalismo). A autoridade dos tribunais
eclesisticos passou a ser amplamente reconhecida.
Os Tribunais Eclesisticos tinham competncia variada para diversos assuntos civis
(casamento, filiao, testamentos etc.) e penais (crimes contra a religio, adultrio etc.). Os
eclesisticos, os participantes das Cruzadas, membros de Universidade e os miserveis (vivas e
rfos que pediam proteo da Igreja) estavam sujeitos exclusivamente jurisdio da Igreja.
5. O processo civil cannico. No apogeu, cristalizaram-se os procedimentos da jurisdio
cannica.
O processo civil era escrito, iniciado por pedido escrito do interessado e entregue a um oficial
da Igreja. Era o ru convocado para comparecer presena do oficial. Na data, este lia a queixa
(libellus) ao ru, que podia apresentar sua defesa. Aps a defesa, fixava-se a demanda pela litis
contestatio; havia a realizao de provas (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 141).
As provas eram graduadas da seguinte forma, seguindo a sistemtica romana (GILISSEN, John.
Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 716):
a) probationes plenae (provas plenas);
b) probationes semiplenae (provas semiplenas);
c) indicia (indcios).

Importante
No Direito Cannico, houve o desenvolvimento da ideia da autoridade do caso julgado e das presunes, a fora probante dos documentos pblicos e
privados, alm das testemunhas.

6. O processo penal cannico Os sistemas acusatrio e inquisitrio. Em seu incio, o


processo penal em muito se assemelhava ao processo civil, dependendo de queixa e seguindo por
escrito.
No final do sculo XII, surgiu o processo inquisitrio, no qual o julgador estava autorizado a
agir de ofcio desde que tivesse conhecimento de uma infrao. Assumia papel de acusador e de
julgador, investigando ativamente as provas (oitiva de testemunhas, apresentao de documentos) e,
se houvesse indcios da acusao, estava autorizado a determinar os ordlios (utilizados pela Igreja
at 1215).
Este processo era marcado pela oralidade e pela imediatidade da investigao. Assim, bastava
que a infrao tivesse sido praticada, no sendo necessrio o prejuzo ou outro dano terem se
concretizado para autorizar a atuao do julgador (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na
histria. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 104-106). O processo, assim, seria mais clere e
imediata a punio.
no processo inquisitorial que aparece obrigao de defesa por advogado. Como ensina Jos
Reinaldo de Lima Lopes (O Direito na Histria. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 108), o
advogado deveria jurar que usaria de todos os remdios e defesas possveis, de acordo com a boa-
f. Seria remunerado pela parte e, caso esta fosse pobre, os fundos pblicos cobririam a despesa.
7. As provas irracionais: os ordlios. O sistema dos ordlios era comum at o sculo XIII. So
chamadas provas irracionais, pois o julgador recorre fora de um ente superior, como Deus, para
ajud-lo a fazer justia. Submetia uma das partes, em geral o acusado (poderia ser o acusador,
terceiros ou mesmo animais), a uma prova (ordlio Juzo de Deus). De acordo com o resultado,
suposto e querido por Deus, havia a deciso do juiz (GILISSEN, John. Introduo histrica ao
Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 715).
Os ordlios poderiam ser (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria. 2. ed. So
Paulo: Max Limonad, 2002, p. 103):
a) unilaterais (apenas uma das partes era submetida prova, como andar sobre brasa, ser
queimado com gua quente ou cortar um cadver sem sangr-lo); ou
b) bilaterais (como o duelo judicirio confrontamento das partes com armas, por exemplo).
Havia tambm o juramento purgatrio, pelo qual o acusado ou ru prestava juramento para se
desculpar ou provar sua inocncia, sob pena de sofrer as sanes graves que o prprio ru escolhia
(GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2003, p. 716).
Por fora do IV Conclio de Latro, os clrigos foram proibidos de participar de ordlios, o que
fez esta prtica desaparecer.
8. Decadncia (a partir do sculo XIV d.C). Coincide com o rompimento entre Estado e Igreja,
laicizao do Estado, enfraquecimento da Igreja pelos Cismas e pela Reforma (protestantismo) e a
gradual diminuio de atribuies laicas aos tribunais eclesisticos at se reduzir a apenas assuntos
religiosos puros.
9. A Santa Inquisio. A fim de afirmar sua autoridade, a Igreja passou a punir com mais rigor
determinado tipo de crime: a heresia. Para tanto, valeu-se do uso radical do processo penal
inquisitrio, com a determinao de tortura, meio de obteno de confisso.
A Santa Inquisio teve sua origem nos decretos papais de Lcio III (1184). Com as Cruzadas
(Reinado de Frederico II 1198-1216), decretou-se a guerra contra os hereges, especialmente contra
os ctaros ou albigenses, disseminados no sul da Frana, alm de todos os dissidentes da f crist.
Por exemplo, os ctaros ensinavam a doutrina de Manes, ou maniquesmo: s o esprito era
bom, a matria (e, portanto, o casamento), era m, o que anulava o ensinamento bsico de que Deus
criou a terra, os homens e animais e negava a importncia da famlia, alm de no aceitar a
humanidade de Cristo, para eles apenas um esprito com corpo aparente (Cf. Ren Nelli, La
Philosophie du Catharisme).
Na poca, a heresia significava no s um crime espiritual, mas tambm jurdico, como vimos
no caso dos ctaros que, atacando a f, negavam legitimidade instituio familiar; tratava-se de uma
subverso contra o Papa e contra o rei. Assim, a cassa aos hereges passou a ser assunto tambm
secular IV Conclio de Latro (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria. 2. ed. So
Paulo: Max Limonad, 2002, p. 107).
O procedimento a ser seguido pelos Inquisidores foi determinado pela bula Excommunicanibus
de Gregrio IX, sendo autorizada a tortura como meio de prova por Inocncio IV (1252).
A Inquisio teve seu auge com a vitria militar sobre os ctaros e albigenses, passando a ser
considerado herege qualquer negador de artigos do credo catlico. Decaiu a partir do sculo XIV,
no tendo fora para conter a Reforma Protestante, ocorrida no sculo XVI. Reavivou-se na
Pennsula Ibrica nos sculos XVI e XVII, como brao da monarquia absoluta da poca (LOPES,
Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 108; cf.
William Thomas Walsh. Personajes de la Inquisicin).
10. Fontes do Direito Cannico. O Direito Cannico admite fontes escritas e no escritas.
11. Fontes escritas (ius divinum). Considera-se a vontade de Deus como revelada nas
escrituras. Alm disso, so consideradas fontes escritas os estudos sobre as Sagradas Escrituras, dos
Escritos dos Apstolos e dos Doutores da Igreja.
Tais fontes so completadas pela legislao cannica, que correspondem s decises das
autoridades eclesisticas. Estas so divididas em:
a) decretos dos conclios, decorrentes das assembleias-gerais dos bispos;
b) decretais papais, respondendo a uma consulta ou um pedido emanado de um bispo ou de uma
alta personalidade da Igreja ou laica.
Atualmente, feito uso das encclicas papais (cartas com conselhos).
12. Fontes no escritas: costumes (jus non scriptum). Para ser reconhecido um costume,
deveriam ser preenchidos os seguintes requisitos:
a) exigncia de ser seguido h certo tempo (30 anos);
b) ser razovel (no ofender a razo);
c) ser legtimo (de acordo com o direito divino, com os decretos e com o ensino autorizado pela
Igreja).
13. Codificaes cannicas. So numerosas at o sculo XII d.C. As mais importantes so o
corpus iuris canonis e o Codex iuris canonis.
14. O Corpus Iuris Canonis. Foi a primeira codificao e considerada a matriz do direito
cannico clssico, imposto por Roma a toda a cristandade do Ocidente.
formado por cinco partes:
a) Decreto de Graciano (cerca de 1140 d. C.);
b) Decretais de Gregrio IX (de 1234 d.C.);
c) o Livro Sexto (1298 d. C.);
d) as Clemetinae (1314 d. C.);
e) Extravagantes de Joo XXII (1324 d. C.);
f) Extravagantes Comuns (sculo XV).
Foi publicado com as cinco partes em 1500, por Jean Chapius, professor de Paris.
15. Codex iuris canonici. Por iniciativa do Papa Pio X, elaborou-se um novo cdigo em 1904,
que foi promulgado em 1917. Ainda h estudos para adaptar os textos medievais s necessidades dos
sculos XX e XXI.

Importante
O Direito Cannico ainda um direito vivo, utilizado para os cristos que a ele queiram se submeter livremente.
1. O Direito ingls. A partir do sculo XII, a Inglaterra passou a desenvolver um sistema
diferenciado de direito. Isolada da influncia cannica, por questes geogrficas, cresceu a
influncia de um sistema baseado na construo do aplicador do direito (GILISSEN, John.
Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 207).
Com o surgimento do Imprio ingls na Idade Moderna, tal sistema foi levado s colnias
inglesas, cada qual desenvolvendo seu prprio sistema, com as mesmas bases (jurisprudncia e
costume), como resultado das peculiaridades locais.
2. Common law. A expresso common law designa o direito comum da Inglaterra, contrapondo-
se aos costumes locais. Tratava-se da unificao dos costumes.
Consiste em um direito jurisprudencial, elaborado pelos juzes reais e conservado pela
autoridade dada aos precedentes judicirios (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4.
ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 208). Ao lado do Statute Law (direito dos
estatutos, das leis promulgadas pelo legislador), compe o Direito ingls, inclusive nos dias de hoje.

Importante
O Direito ingls, ainda em uso na Inglaterra e nos pases por ela colonizados, baseado nos costumes e na jurisprudncia, diferenciando-se do direito de
tradio romana, cuja principal fonte a lei escrita.

3. Breve histrico do sistema da common law. O sistema common law desenvolveu-se no


perodo histrico do feudalismo. Existiam, portanto, as jurisdies senhoriais e locais, e as
jurisdies reais.
As jurisdies senhoriais perderam poder com o desenvolvimento das jurisdies reais. A
organizao do sistema common law possui trs expoentes chaves:
a) Os Tribunais reais (divises por temas dos Tribunais do Rei);
b) o Statute of Westminster II de 1285 (documento que conciliou os interesses do rei com os
interesses dos bares);
c) os writs.
Atribui-se a criao do common law aos juzes dos Tribunais reais de Westminster. Estes se
tornaram juzes profissionais pelo menos desde o sculo XIV, no sentido de se dedicarem quase
exclusivamente ao estudo do Direito, mesmo no sendo formados nas universidades na disciplina do
direito romano.
4. Os writs. Desenvolvido a partir do sculo XII, os writs consistiam inicialmente em frmulas
a serem aplicadas para determinado caso concreto, pelos Tribunais reais.
Passaram a ser frmulas estereotipadas que o chanceler real aplicava ao caso aps o pagamento
do interessado, com vistas a atra-los para os Tribunais Reais (e, assim, esvaziar os juzos feudais).
Consistiam em verdadeiras ordens do rei, a serem seguidas por seus representantes, tendo carter de
direito pblico (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2003, p. 210-211).
Assim, em caso de litgio, dever-se-ia encontrar o writ aplicvel ao caso concreto, sendo o
processo precedente ao direito positivo (remedies precede rights). Da porque o common law se
estabeleceu em um nmero limitado de formas processuais (GILISSEN, John. Introduo histrica
ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 210).

Resumindo
No Common Law, o rito impe a soluo processual, estando as regras positivadas em segundo plano em um litgio.

5. Fontes no common law. Enquanto os direitos romanistas so direitos codificados, a


codificao quase desconhecida na Inglaterra. Os costumes e a jurisprudncia exercem importante
influncia na atividade do juiz. Foram realizadas diversas compilaes de jurisprudncia a partir do
sculo XII.
John Gilissen (Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2003, p. 212) ensina que a jurisprudncia no common law no constitui verdadeira fonte do direito,
porque o juiz que proferiu a primeira deciso numa dada matria teve de encontrar, algures, os
elementos da sua soluo, sobretudo no domnio das regras de fundo, chamadas substantive law.
6. O papel do juiz na common law. Segundo a tradio inglesa, o juiz, em verdade, no cria o
direito, apenas o declara (declaratory theory of the common law). Os juzes se referiam
especialmente aos costumes, designados costume geral imemorial do reino (general immemorial
custom of the Realm) (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito, p. 212).
7. Equity. Com o common law, os juzes se tornavam cada vez mais independentes da figura do
rei. Assim, e para atender aos desgnios de centralizao de poder deste, ao lado do sistema da
common law, desenvolveu-se, a partir do sculo XV, um sistema baseado no direito cannico, no
qual se recorria diretamente ao rei, por meio de seus chanceleres, que usavam princpios extrados
do Direito Romano. Tratava-se da equity (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 213).
Pelo sistema da equity, permitia-se a soluo de casos no previstos pelo sistema de writs, j
que estes eram calcados na tradio, enquanto os novos conflitos surgiam das mudanas sociais e
econmicas.
Com os Judicatures Acts de 1873 e 1875, houve uma profunda reforma no sistema judicirio
ingls, havendo a integrao da equity ao sistema da common law.
8. O jri no sistema ingls. instituio de grande relevo. Foi introduzido com Henrique II,
que expediu um conjunto de medidas com vistas a eliminar os ordlios. Passou-se a apurao das
provas a um sheriff e a acusao a um corpo de jurados locais (jri) formado por 23 pessoas (grand
jury). Este jri determinaria se a acusao seria encaminhada a um outro jri (petty jury), que
deveriam decidir se o acusado era culpado ou no (GILISSEN, John. Introduo histrica ao
Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 214).
Inicialmente, as provas produzidas eram os ordlios, que foram substitudas, a partir do sculo
XIII, pelo conhecimento que os jurados tinham do caso (sem uso de testemunhas ou documentos). A
partir do sculo XV, passou-se a admitir provas do caso, que seriam analisadas pelo petty jury.
O grand jury foi abolido na Inglaterra em 1933 e o petty jury foi mantido para as causas
criminais, apesar de ser possvel seu uso para causas civis.
9. Diplomas escritos no direito ingls. Os principais diplomas escritos tiveram como objetivo
principal a limitao da extenso dos poderes reais, em detrimento dos poderes dos bares.
Destacamos:
a) Magna Carta de 1215 (Joo Sem Terra): uma reao dos bares extenso dos poderes
das cortes rgias, que se desenvolviam por meio do sistema de writs e pela criao de tribunais cada
vez mais especializados. Tal documento sofreu influncia romana, pois teve como um dos principais
redatores um doutor da Universidade de Bolonha;
b) Provises de Oxford de 1258: obtida a proibio de criar novos tipos de writs;
c) Statute of Westminster II de 1285: o principal documento da histria do common law. Teve
o objetivo de conciliar os interesses dos bares com os do rei. Por conta deste documento, o
chanceler no pode criar novos writs, mas pode aplicar os j existentes aos casos similares.
1. O Imprio Romano do Oriente O direito bizantino. Ao contrrio da Europa Ocidental,
que conheceu o desaparecimento do Direito Romano e sua substituio pelo Direito Cannico e pelo
sistema Feudal, no Imprio Romano do Oriente, o Corpus Juris Civilis romano continuou a ser a
base do direito at a queda do Imprio, ocorrida em 1492.
Foi o ordenamento objeto de vrias revises, na tentativa de simplificar as suas disposies e
reduzir o volume de normas. No fim do sculo IX, foi realizada uma reforma no diploma,
denominada Basilicos (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2003, p. 93).
2. O redescobrimento do direito romano pelas Universidades no sculo XII. Durante a Alta
Idade Mdia, o estudo e o ensino do direito praticamente desapareceram na Europa Feudal.
Possivelmente a partir de 1100, assistiu-se na Itlia o renascimento do direito romano, por
fora dos estudos empreendidos nas universidades ento nascentes. Este interesse decorreu do fato
de que algumas regies da Itlia mantiveram contado com o Imprio Bizantino ao longo da Idade
Mdia (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2003, p. 341).

Importante
As universidades da Idade Mdia no estudavam o direito romano como na Roma Antiga, sendo influenciados os mestres pela doutrina e cultura da poca
medieval. Assim, o mtodo empregado era o da filosofia cannica, considerando-se a lei revelao que deveria ser compreendida.

3. A Universidade de Bolonha. Dentre as universidades que se debruaram sobre o direito


romano, destaque deve ser dado Universidade de Bolonha que, a partir do sculo XII, debruou-se
sobre os textos da poca clssica e bizantina (Instituies, o Codex, as Novelas, o Digesto) e criaram
o mtodo da glosa.
4. Os glosadores. A glosa consiste em uma tcnica j existente na poca romana, que consistia
em expressar uma breve explicao sobre uma palavra difcil. Em Bolonha, este mtodo foi
expandido, tornando-se a explicao de uma frase inteira ou at de todo um texto jurdico.
As glosas podiam ser:
a) interlineares: feitas entre as linhas do manuscrito do texto jurdico, consistindo em
comentrios curtos;
b) marginais: situadas margem do texto, consistindo em comentrios mais longos e
complexos.
de autoria dos glosadores a Summa, comentrios aos textos romanos mais ou menos
sistematizados.
5. Outras escolas da Idade Mdia. Depois dos glosadores, outras escolas de estudo do Direito
surgiram na Europa (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2003, p. 343-348):
a) a Escola de Orlees (sculo XIII): surgida na Frana, aplicava o mtodo dialtico para
libertar-se do estudo meramente textual das fontes romanas;
b) a Escola dos Comentadores ou Ps-Glosadores (sculo XIV e XV): surgida na Itlia,
utilizava da escolstica de So Tomas de Aquino, propunha-se a analisar as fontes romanas em seu
conjunto e retirar deles princpios gerais para aplic-los aos casos concretos da poca. Seu principal
jurista foi Brtolo de Sassoferrato (1313-1357);
c) a Escola Humanista ou Histrica (fim do sculo XV): desenvolvida especialmente na
Frana, sob a influncia dos ideais filosficos humanistas, os juristas passaram a estudar os textos no
original para se libertar da influncia das glosas, explicando os textos romanos com base em outros
textos romanos, com o objetivo de reconstruir o sistema romano como era.

Importante
Nas universidades, at o sculo XVII, o ensino jurdico era voltado ao direito romano e ao direito cannico; o direito ento vigente na sociedade era o das
Ordenaes do Reino.

6. O abandono do sistema feudal e expanso dos poderes do Rei. Com as modificaes na


economia e o surgimento de uma classe livre e com posses e o alargamento do poder dos reis, que
voltaram a exercer (depois de sculos) o poder de legislar, o modelo feudal entrou em franca
decadncia e desapareceu.
Com a unificao dos territrios e povos sob um domnio nico, surge a tendncia de unificao
do direito, visando a eliminar os particularismos regionais e locais e de destruir os privilgios de
grupos opositores ao rei (GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2003, p. 247).
Tambm o Direito Cannico decai pela contnua diminuio da influncia eclesistica.
7. A lei como principal fonte do direito. Com o crescente poder dos reis (que culminar no
Absolutismo), a lei, elaborada pelo regente, tornou-se a principal fonte do direito.
Tais leis ora consistiam na redao oficial de costumes, ora em criao de novas normas de
conduta e de organizao das instituies e, inclusive, revogavam os considerados maus costumes
(GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2003, p. 296).
As leis tratavam especialmente de matrias relacionadas ao hoje chamado direito pblico. O
costume permaneceu como fonte principal do direito civil e penal, na Baixa Idade Mdia, o qual foi
substitudo pela lei escrita ao longo da Idade Moderna.
Tambm se assistiram as primeiras tentativas de codificao do direito real, especialmente a
partir do sculo XVI, conhecidas como Ordenaes, como as Ordenaes Manoelinas de Portugal.
8. A escola do Direito Natural (sculos XVII e XVIII). Criado a partir dos estudos de Hugo
Grotius (especialmente, na obra Do direito da guerra e paz), defendia a existncia de um direito
inerente prpria natureza do homem, ideia que j existia desde o direito romano (ius gentium:
direito decorrente da natureza das coisas, aplicvel aos no romanos). Esta escola dominou os
estudos do direito em sua poca.
9. A expanso dos direitos europeus pelo mundo. Na Idade Moderna ocorreram as Grandes
Navegaes, que assinalaram importante marco histrico. Na busca por novas rotas de comrcio,
novas reas foram conquistadas pelos povos europeus.
Como parte da dominao estabelecida nas novas reas, a colonizao expandiu os sistemas
jurdicos europeus para a Amrica, frica e sia, havendo regies em que a influncia foi maior do
que em outras, servindo muitas vezes a tradio europeia como base da formao jurdica
contempornea de diversos pases.
10. A fundamentao das sentenas. At o sculo XIII, os julgamentos eram orais e no
fundamentados, especialmente para preservar a autonomia e soberania dos tribunais. A partir do
sculo XVIII, passou a haver a obrigao de fundamentar as sentenas em alguns pases, como a
Itlia e Portugal, sendo que esta orientao passa a ser encontrada em outras legislaes a partir
deste perodo.
1. O Iluminismo e o Direito (sculo XVIII). Com a expanso dos ideais polticos e filosficos
do Iluminismo, especialmente das ideias de John Locke, Montesquieu, Jean-Jacques Rousseau e
Cesar Beccaria, diplomas jurdicos foram editados de forma a implementar os avanos trazidos pelas
luzes.
desta poca a edio do Bill of Rights na Inglaterra (1689), das Constituies Americanas
(1776) e da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado (1789).
Sob a influncia dos ideais iluministas, divulgados especialmente pela Revoluo Francesa,
diversas naes aderiram a novas formas de organizao do Estado, com a separao de poderes e a
soberania do povo, a lei como garantia contra o Estado dominador, a previso legal de infraes e
penas, a existncia e garantia pelo Estado de direitos fundamentais inalienveis.
2. As naes modernas e a constitucionalizao do Direito. Diferentes das naes
estabelecidas na Idade Moderna, a partir da Revoluo Francesa se assiste queda de diversas
monarquias e o estabelecimento de repblicas, com alternncia no poder entre populares, alm da
independncia das colnias europeias no mundo.
A organizao do Estado passa a ser estabelecida em um diploma legal chamado constituio,
na qual so previstas a forma de exerccio do poder e os direitos bsicos dos cidados. A influncia
inicial da Constituio Americana e da Declarao dos Direitos do Homem Francesa.
As constituies tm como caracterstica serem um diploma especial, com modo de modificao
diverso daquele estabelecido para as demais leis.
3. Os regimes de governo. Nas naes contemporneas, o poder estatal , em regra, dividido
em diferentes funes, seguindo o modelo proposto por Montesquieu: Poderes Legislativo, Executivo
e Judicirio.
Nas naes em que se preservou a monarquia, o regime absolutista deu lugar a monarquias
constitucionalistas, governadas por parlamentos cujos membros so eleitos pelos cidados.
4. O Direito estatal como principal fonte do Direito. Na Idade Contempornea, nos pases de
orientao romnica, a lei continua a constituir a principal fonte do direito.
Se, na Idade Moderna, a lei era considerada fonte do direito por garantir o poder do monarca
absoluto, na Idade Contempornea a lei preserva seu papel preponderante como fonte do direito, mas
com outro carter: o de garantir ao cidado o conhecimento de seus direitos e de limitar
expressamente a atuao do Estado.
Assiste-se a novos fenmenos de codificao, inspiradas nos cdigos franceses promulgados na
poca de Napoleo Bonaparte. So leis editadas pelo Poder Legislativo, de acordo um rito
assinalado na constituio daquele Estado.
Com os avanos do estudo do direito, buscam-se codificaes melhor sistematizadas e o mais
abrangentes possveis, restritas a um campo especfico de relaes jurdicas (Cdigo Civil, Cdigo
Processual, Cdigo Penal etc.). A exemplo, temos o Cdigo Civil alemo.
5. Os direitos dos pases socialistas. Influenciados pela doutrina materialista histrica de Marx
e Engels, diversos pases na Europa fizeram revolues para a derrubada das monarquias e das
repblicas para a constituio de um Estado baseado nos ditames socialistas.
Na antiga Unio Sovitica, com a revoluo de 1917, abandonou-se o direito baseado no
costume (que se sedimentou ao longo da Idade Mdia, por seu isolamento da Europa e do Imprio
Bizantino), para se introduzir um direito socialista.
Segundo John Gilissen (Introduo histrica ao Direito, p. 227), o direito socialista teve as
seguintes caractersticas:
a) concepo instrumental do direito enquanto meio da edificao da sociedade comunista sem
classes;
b) monoplio estatal do partido marxista-leninista;
c) Estado e Direito so considerados fenmenos indissociveis, o que resulta o monismo
ideolgico e da considerao dos direitos dentro da tica vigente;
d) a lei a nica fonte do direito, por ser ela a nica expresso da vontade popular, tendo
funo ideolgica e pedaggica.

Importante
No direito socialista, considerava-se que todo o direito era pblico, j que as formas de produo eram de titularidade do Estado.

6. O positivismo jurdico. Com a implementao da lei como principal fonte do direito e a


expanso dos estudos da lgica e da linguagem na filosofia, bem como o avano nas cincias sociais,
o estudo do Direito passa a ser marcado pela doutrina do positivismo jurdico.
Nesta doutrina, busca-se a estrutura lgica do direito (a chamada moldura), que seja apta a
diferenciar o direito das demais cincias humanas, dando-lhe objeto e mtodo prprios.
O principal pensador desta vertente Hans Kelsen, que publicou, dentre diversas obras
relevantes, a sua Teoria Pura do Direito.
7. A segunda guerra mundial e sua influncia nos estudos do direito. Na Idade
Contempornea, grande impacto teve a Segunda Guerra Mundial sobre os estudos do direito. Com o
genocdio de diversos povos na Alemanha nazista, fortaleceu-se a preocupao com os direitos do
homem, expandindo-se os direitos concebidos por poca da Revoluo Francesa.
A colaborao internacional na edio de normas se fortalece com a instituio de organismos
internacionais aos quais os pases reconhecem legitimidade para o estabelecimento de normas
comuns. Os pases passam a internalizar cada vez mais acordos e tratados internacionais em diversas
matrias jurdicas.
Assim, novas geraes de direitos foram incorporadas aos ordenamentos jurdicos,
especialmente por fora das lutas entre capital e trabalho (direitos de proteo ao trabalhador),
constatao da existncia de partes da populao que necessitam de amparo especial (proteo a
idosos, mulheres, negros, crianas etc.), proteo a grupos indefinidos para a garantia do meio
ambiente (direitos difusos e coletivos), dentre diversos outros.
8. Direito e tecnologia. Nas ltimas dcadas do sculo XX e incio do sculo XXI, as
evolues tecnolgicas alcanam um ritmo nunca antes imaginado. Computadores cada vez mais
velozes permitem trocas de informaes cada vez mais rpidas, agilizando as relaes negociais de
diversas naturezas.
Os estudos sobre a evoluo da vida permitem que o ser humano recrie formas de vida em
laboratrio. Redes sociais permitem a exposio de aspectos da personalidade a um grande nmero
de pessoas, mas viabilizam contatos pessoais e profissionais.
Com novos dilemas, buscam os Estados, formas de regulamentao das relaes jurdicas diante
das novas tecnologias, com o direito na internet (civil e penal) e a biotica.
1. pocas da histria do direito portugus. Pode o direito portugus ser estudado observando-
se as seguintes pocas:
a) perodo pr-romano ou primitivo (at 19 a.C.);
b) perodo romano (19 a.C. a 506 d.C.);
c) perodo visigtico (506 a 711);
d) perodo mulumano (711 a 1248);
e) perodo do romanismo de Justiniano (1248 a 1769);
f) racionalismo jurdico (1769 a 1910).
2. Perodo pr-romano ou primitivo. o perodo em que Portugal ainda no conheceu a
influncia romana, por ser territrio ainda no conquistado pelo Imprio. Nesta poca, havia
diversas tribos que ocupavam a rea onde hoje se situa Portugal. Cada tribo tinha seus costumes, que
eram aplicados na deciso dos conflitos.
desta poca a chamada Lei do sculo, pela qual o casamento apenas estaria realizado se os
cnjuges se comprometessem com um beijo pblico.
3. Perodo romano. Com a conquista da Pennsula Ibrica pelos romanos aps a Pax Romana
(19 a.C.), a cultura romana foi absorvida pelos povos ibricos (mais facilmente no litoral e no sul).
A regio passa a ser tratada politicamente como uma provncia de Roma, sendo sujeita s
chamadas leis provinciais, que organizavam cada provncia poltica e administrativamente, alm de
tratar dos impostos devidos a Roma.
4. Perodo visigtico. Com a queda do Imprio, a regio da Pennsula Ibrica foi ocupada
predominantemente por visigodos. Como povo germnico, seu direito era baseado no costume, sendo
o direito romano utilizado, em princpio, como base, e depois, abandonado.
5. Perodo mulumano. Com o falecimento do Rei visigodo Vitiza, instala-se guerra civil entre
os pretendentes do trono, quila (filho de Vitiza) e Rodrigo (ganhador das eleies para rei). Diante
da desorganizao poltica, no h maiores resistncias para a dominao por povos mulumanos
vindos do Norte da frica.
A invaso fracionou a regio em dois blocos, de acordo com a religio preponderante: um bloco
mulumano e outro cristo.
O Direito Mulumano direito de cunho religioso, sendo retiradas suas normas especialmente
do Coro, livro religioso escrito pelo profeta Maom, e do Sunna (relatos da vida pessoal de
Maom), alm das regras dos tribunais (Amal), dos estudos doutrinrios (Fiqh), da lei do legislador
(qanun) e do o costume.
O direito mulumano era aplicado queles que aderiram cultura rabe (convertidos ou no
convertidos).
6. Perodo do romanismo de Justiniano. Com a expulso dos mulumanos e unificao da
coroa portuguesa em 1140, cresceu a influncia da Igreja Catlica, aumentando-se a sujeio ao
Direito Cannico. Depois, assistiu-se ao redescobrimento do direito romano, nos moldes do
ocorrido em toda a Europa ocidental.
O regramento jurdico era essencialmente voltado a interesses locais. Foram instituies
prprias desta poca (NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lies de histria do direito. 15. ed. So
Paulo: Forense, 2004, p. 184-185):
a) Concelhos: responsveis pela conduo dos interesses do municpio;
b) Cmaras: a quem competia toda a administrao da cidade, exercendo funes legislativas,
executivas e jurisdicionais. Seus membros eram eleitos pelos concelhos;
c) Forais: cartas expedidas pelo soberano portugus aos Municpios, concedendo franquias e
privilgios, autorizando os concelhos a decidirem todos os assuntos de interesse local e concedendo,
tambm, o arrendamento de terras na forma de enfiteuse.
A existncia de regras jurdicas gerais para toda a nao portuguesa apenas adveio em 1210, no
reinado de Afonso II.
7. As ordenaes. Com o movimento das codificaes em toda a Europa, Portugal editou as
seguintes codificaes:
a) Ordenaes Afonsinas (1446), realizadas a mando de D. Joo I e efetivada primeiramente
por Joo das Regras, sucedido por Joo Mendes e concluda por Rui Fernandes, tinha cinco livros
(cargos pblicos, matrias da igreja, processo civil, direito civil e direito penal). Foi a primeira
codificao da Europa;
b) Cdigo Sebastinico (1569), era uma compilao da legislao extravagante que foi editada
aps as ordenaes;
c) Ordenaes Manuelinas (1514 ou 1521), teve como compiladores Rui Boto, Rui Gr e
Cristvo Esteves, tinha cincos livros com os mesmos ttulos das ordenaes anteriores;
d) Ordenaes Filipinas (1603), que tiveram seu uso estendido a Portugal por conta da Unio
Ibrica.
8. O racionalismo jurdico. Com a edio da Lei da Boa Razo em 1769, impuseram-se novas
prticas jurdicas em Portugal. Toda a legislao e todo o costume que eram contrrios boa razo
foram revogados.
A ideia de boa razo se ligava aos conceitos do Direito Natural, sendo a boa razo expresso
dos princpios imutveis e essenciais que regiam a natureza humana.
Nesta mesma poca, houve codificao do direito em Portugal, sendo elaborados os cdigos
com inspirao napolenica.
1. O Brasil colnia. No perodo de 1500 at 1822, o Brasil era colnia de Portugal, ou seja, era
um territrio que no tinha autonomia poltica. Portanto, o direito aplicvel no Brasil era o direito
ditado, direto ou indiretamente, pela metrpole (Portugal e Espanha entre 1580 at 1640).
2. Fase do direito do Brasil Colonial. Podemos destacar trs fases distintas:
a) primeira fase: da poca do descobrimento e das capitanias hereditrias, consistindo na
elaborao de documentos que buscavam uma ocupao do Brasil;
b) segunda fase: corresponde aos governos gerais, na qual ocorreu uma centralizao poltica
(as leis de Portugal eram aplicveis no Brasil, existindo ainda uma legislao especial, formada
atravs de regimentos, cartas-rgias, cartas de lei, alvars etc.);
c) terceira fase: a partir da dominao espanhola, sendo regida pelo principal documento
jurdico do Brasil colonial, qual seja: as Ordenaes Filipinas.
3. A influncia da Igreja Catlica. A Igreja Catlica exercia grande influncia sobre as naes
europeias na poca do descobrimento. Basta dizer que o Tratado de Tordesilhas, de 1494, realizado
entre Portugal e Espanha, foi mediado pelo Papa Alexandre VI.
Alm disso, duas Bulas papais (Bula de 1506 e Bula de 1514) confirmaram os direitos de
Portugal sobre as terras do Brasil, tendo em vista o Tratado de Tordesilhas. At 1530, o governo
portugus se limitou a expedir alvars e cartas-rgias, buscando, por meio desses documentos, o
povoamento do Brasil.
4. As capitanias hereditrias. A partir de 1524, Martim Afonso de Souza lana as bases do
primeiro regime de governo, representado pelas capitanias hereditrias.
Tal regime foi consequncia de dois atos simultneos, as cartas de doao (legitimidade da
posse, direitos e privilgios dos donatrios) e as cartas de foral (complemento das cartas de doao,
outorgando ao donatrio poderes para conceder terras de sesmaria aos colonos que as quisessem
cultivar).
5. A organizao do poder de julgar na poca das Capitanias Hereditrias. No regime das
capitanias hereditrias, havia uma tripartio do poder de julgar. Existiam os juzes municipais, que
ocupavam a base do sistema. No topo estava o rei, que tinha a competncia para ouvir apelaes e
agravos pelos seus Tribunais prprios e superiores.
Entre essas duas, havia uma espcie de justia senhorial dos donatrios: ora exclusiva,
dependendo da pessoa ou matria, ora servindo como instncia de recurso deciso municipal.
6. Governo geral. O sistema de capitanias hereditrias no deu certo por conta de diversos
fatores, entre os quais a m administrao realizada pelos donatrios. Dessa forma, em 1549 foi
implantado o sistema de governos gerais, sendo Tom de Souza o primeiro Governador-Geral do
Brasil.
Em linhas gerais, tal sistema obedecia a um plano de administrao centralizada, diminuindo o
poder dos donatrios. Na fase dos governos gerais, as normas jurdicas vigentes em Portugal, j
tinham plena aplicao no Brasil. Alm disso, o governo portugus aplicava na colnia um direito
especial, na forma de regimentos, cartas-rgias, cartas de lei, alvars etc.
7. Organizao do poder de julgar no governo geral. Nos governos gerais ocorreu uma
centralizao do poder. No poder judicirio no foi diferente, pois os donatrios perderam pouco a
pouco o seu poder de deciso para a figura do Ouvidor-Geral.
Como exemplos, podemos citar o Alvar de 1557, que limitava o poder dos donatrios de
impor pena de morte em casos de heresia, sodomia, moeda falsa, traio, e um Regimento de 1628,
que revogava expressamente o privilgio concedido aos donatrios de fazerem justia em suas terras.
Entretanto, a busca de centralizao do poder judicirio esbarrava na vasta extenso do territrio
brasileiro.
Em 1609 foi criado um Tribunal na Bahia, pois com o crescimento das demandas e dvidas, j
no se poderia administrar a justia somente com o Ouvidor-Geral. O Tribunal foi criado contendo
dez desembargadores, todos letrados, fazendo parte do Tribunal o prprio Governador-Geral.
Todavia, o Tribunal acabou no dando certo. Era caro para as partes irem a Salvador, de modo
que sua influncia era muito mais local do que geral. Alm disso, era caro e desconfortvel para os
desembargadores irem at o serto fazer audincias ou correies.
8. As ouvidorias-gerais. Dissolvido o Tribunal, criaram-se trs Ouvidores-Gerais: Ouvidor-
Geral do Estado do Maranho (que no corresponde ao Estado atual do Maranho, mas boa parte do
centro-norte do Brasil, que esteve separado do restante do Estado do Brasil entre 1621 e 1774);
Ouvidor-Geral do Estado do Brasil; e Ouvidor-Geral da Repartio Sul.
A incapacidade de controlar efetivamente o territrio continuou patente. Foram feitas outras
tentativas, como outro Tribunal (no Rio de Janeiro em 1751), mas a extenso territorial, as
dificuldades de comunicao e de mobilidade da poca entre outras coisas, fizeram com que o
efetivo controle do Brasil por parte da metrpole fosse mais uma busca do que uma realidade.
9. Atos do governo geral.
a) regimentos: disciplinavam os diversos cargos da administrao pblica (Regimento de 1548
criou o sistema de governos gerais);
b) cartas-rgias: continham resolues do rei destinadas s autoridades pblicas;
c) cartas de lei: eram normas de carter geral (Carta de Lei de 1815 elevou o Brasil categoria
de Reino);
d) alvars: eram normas de carter especfico, de vigncia temporria (alvar de 1808 criou o
Banco do Brasil).
10. A Unio Ibrica e suas consequncias ao Direito no Brasil colnia. Entre 1580 a 1640
ocorreu a fase de dominao espanhola no Brasil. Foram institudas as Ordenaes Filipinas, que
permaneceram vigentes no Brasil at 1917, data em que entrou em vigor o Cdigo Civil de 1916.
11. Principais documentos jurdicos da poca colonial. Dentre os documentos da poca,
destacamos:
a) Tratado de Tordesilhas, de 1494: por meio do qual foi, posteriormente, reconhecido o
domnio portugus sobre o territrio brasileiro;
b) Regimento de 1548: criou o sistema de governos gerais, centralizando o poder colonial;
c) Ordenaes Filipinas: vigoraram na maior parte do perodo colonial (a partir de 1603),
mesmo que frequentemente alteradas em parte por legislao extravagante e especial para a colnia.
No Livro III, Ttulo 64, a regra que os conflitos deviam ser julgados segundo as leis, estilos (ou
costumes) do reino para os casos ali previstos. Nos casos de lacuna, aplicava-se o Direito Cannico,
se a matria trouxesse pecado. Se houvesse lacuna e no fosse matria pecadora, aplicava-se o
direito romano (Corpus Iuris Civilis);
d) Carta-Rgia de 1808: revogao das leis que proibiam as atividades industriais no Brasil;
iseno tributria para a matria-prima importada para a indstria; liberdade de exportao;
fundao do Banco do Brasil;
e) Carta de Lei de 1815: elevou o Brasil ao mesmo nvel da metrpole (Reino Unido de
Portugal, Brasil e Algarves).
1. O Brasil Imprio. Em 1822, o Brasil declarou sua independncia em relao a Portugal e se
organizou na forma de monarquia, forma de governo que subsistiu at 1889, com a declarao da
Repblica.
2. A Constituio de 1824. Proclamada a independncia em 1822, a primeira Constituio
brasileira entrou em vigor em 1824. A Constituio de 1824 teve como fonte inspiradora a
Constituio Francesa, pregando o liberalismo francs.
Dispunha sobre direitos individuais de primeira dimenso, quais sejam: liberdade, segurana e
propriedade. No obstante pregar a liberdade, mantinha-se a escravido.
No mais, adotou a teoria do Poder Moderador de Benjamin Constant de 1810, que era a figura
do rei como um dos poderes do Estado.
O Brasil era um estado confessional, sendo oficial a religio catlica apostlica romana.
As provncias tinham presidentes indicados pelo Imperador. As provncias no tinham
Legislativo prprio, sendo o Brasil um estado unitrio.
Era a Carta de 1824 semirrgida:
a) rgida quanto determinando aos limites e atribuies dos Poderes polticos e os direitos
polticos e individuais, que somente poderiam ser alteradas por reformas constitucionais;
b) flexvel quanto aos demais pontos, tudo o mais poderia ser alterado sem as formalidades da
reforma constitucional.
3. A codificao no Brasil Imprio. Seguindo a tradio europeia, o Brasil aderiu codificao
de seus diploma legais, sendo esta uma das principais marcas jurdicas do Brasil Imperial. A prpria
Constituio de 1824 impunha a necessidade de serem produzidos cdigos para substituir a
legislao portuguesa.
Os dois primeiros Cdigos aprovados foram o Criminal (1830) e o do Processo Criminal
(1832), alm do Cdigo Comercial (1850).
Com codificaes prprias, as Ordenaes Filipinas tiveram seu uso diminudo, embora
continuassem vigentes at o fim do imprio e comeo da Repblica na parte que disciplinava o
direito civil, j que o Cdigo Civil apenas adveio em 1916, mesmo assim, bastante temperado pelo
uso da doutrina e das consolidaes das leis civis.
4. As eleies no Brasil Imprio. A Constituio de 1824 adotou o voto restritivo censitrio
como forma de participao popular nas decises do Imprio. As eleies eram indiretas, sendo
eleitos os componentes das Assembleias paroquiais da Provncia e estes elegeriam os representantes
(deputados gerais ou provinciais).
A capacidade eleitoral censitria diferenciava quem podia eleger e quem poderia ser eleito.
Para ser eleitor (capacidade eleitoral ativa) era necessrio ser homem, livre e ter renda
superior a cem mil ris, derivada de bens de raiz, indstria, comrcio ou emprego, excludos os
menores de 25 anos.
Quanto capacidade eleitoral passiva (ser eleito) havia dois grupos: os dos representantes, que
comporiam as Assembleias Paroquiais, e os deputados gerais ou de provncia.
Para ser escolhido como representante, era preciso ter renda de duzentos mil ris, ser livre de
nascimento, e no estar pronunciado criminalmente. Para ser deputado, s os que tivessem
quatrocentos mil ris de renda eram elegveis, excluindo-se os brasileiros naturalizados e os no
catlicos.
5. Os quatro poderes. Como acima mencionado, foi adotada a teoria de Benjamin Constant
referente ao Poder Moderador. Sendo assim, eram quatro os poderes do Imprio.
a) Legislativo: bicameral, composto por deputados eleitos e senadores vitalcios indicados pelo
imperador;
b) Executivo: composto pelo imperador e auxiliado pelos ministros;
c) Judicirio: composto pelo Supremo Tribunal de Justia, tendo seus membros indicados pelo
imperador;
d) Poder Moderador: formado pelo imperador, responsvel por manter a harmonia entre os
demais Poderes.
Competia ao Poder Moderador nomear os senadores, sancionar as leis feitas pela Assembleia-
Geral, aprovar ou suspender as resolues dos conselhos provinciais, prorrogar ou adiar a
assembleia-geral, dissolvendo a Cmara dos Deputados e convocando outra, nomear e demitir
ministros de Estado, nomear os magistrados, conceder perdo, moderar as penas impostas aos rus e
conceder anistia.
Sendo assim, o Poder Moderador dava ao Imperador a possibilidade de interferir nas decises
dos outros poderes, modificando-as, desfazendo atos, dentre outras aes.
Alm disso, como o poder moderador pertencia ao Imperador e estava acima dos outros
poderes, no havia responsabilidade institucional para seus atos. Fazia o que queria, no possuindo
responsabilidade alguma. Dessa forma, seguindo este mecanismo, as leis eram elaboradas pela
Assembleia-Geral (composta de deputados eleitos pela elite e senadores nomeados pelo Imperador),
e sancionadas ou no pelo Imperador, por conta do Poder Moderador.
6. O Poder Judicirio. A estrutura do Poder Judicirio existente na colnia foi modificada
principalmente por fora do Cdigo de Processo Criminal de 1832. O sistema judicial em primeira
instncia passou a se organizar em torno de trs autoridades:
a) do juiz de paz;
b) juiz municipal;
c) juiz de direito na primeira instncia.
7. Juzes de paz. Os juzes de paz eram eleitos e no precisavam ser bacharis em direito. Eles
eram eleitos pelos cidados admitidos ao voto nas cmaras (de acordo com o estabelecido na
Constituio do Imprio).
A eleio era feita numa assembleia paroquial, recolhendo-se os votos de cada eleitor e
remetendo-os para apurao na sede da cidade ou vila.
Em geral, os juzes de paz eram encarregados da instruo criminal (correspondente hoje ao
inqurito policial, no qual havia o incio da formao da culpa, recolhendo provas, ouvindo o
suspeito e preparando o sumrio da culpa que seria apreciado pelo jri de acusao).
Por meio da reforma de 1841, a instruo criminal passou dos juzes de paz ao Poder Executivo
(Chefes de Polcia, Delegados de Polcia).
8. Juzes municipais. Os juzes municipais eram preferencialmente bacharis e nomeados pelo
Presidente da Provncia (com a reforma de 1841, a nomeao passou a ser competncia do
Imperador).
Sua competncia em geral referia-se aos julgamentos relacionados matria civil. Por fim, os
juzes de direito eram nomeados pelo Imperador, sendo vitalcios, mas no inamovveis.
9. Juzes de direito. Nomeados pelo Imperador, sendo vitalcios, os juzes de Direito tinham
competncia para presidir os julgamentos feitos pelo Jri.
10. A segunda instncia. A segunda instncia manteve-se com as Relaes criadas antes da
Independncia e com o Supremo Tribunal de Justia. As Relaes eram a segunda instncia das
provncias. Nem todas as provncias tinham a segunda instncia, mas apenas aquelas necessrias
para a comodidade dos povos (art. 158 da Constituio).
11. O Supremo Tribunal de Justia. Cpula do Poder Judicirio, foi organizado pela Lei de 18
de setembro de 1828. Compunha-se de 17 ministros letrados, tirados por antiguidade dos
desembargadores das Relaes. A revista era o assunto mais importante do tribunal.
O objetivo da parte ao pedir revista que o Tribunal casasse ou anulasse o processo ou
sentena, fazendo ser julgado novamente, caso exista violao lei em tal processo ou sentena.
Funcionava, assim, como uma corte de cassao.
Havia tambm a revista s no interesse da lei, que poderia ser pedida pelo procurador da
coroa e soberania nacional para garantir o respeito s decises da Assembleia, isto , Lei.
12. Alguns diplomas relevantes do Brasil Imprio.
a) Lei de 11 de agosto de 1827: criao dos primeiros cursos jurdicos no Brasil (So Paulo e
Olinda);
b) Regulamento 737 de 1850: criado para viabilizar os julgamentos envolvendo o Cdigo
Comercial, serviu, de fato, como Cdigo de Processo Civil do Imprio, buscando organizar os
tribunais de comrcio e neles dar uma nova ordem ao processo. Vigorou at na primeira Repblica,
sendo que s o Cdigo de Processo Civil de 1939 foi capaz de substitu-lo completamente;
c) Lei de 4 de setembro de 1850 (Lei Eusbio de Queirs): buscou acabar com o trfico de
escravos (desde 1831 o trfico era considerado pirataria, mas era apenas para ingls ver, no
sentido de dar uma satisfao s presses inglesas de acabar com o trfico);
d) Lei 601, de 18 de setembro de 1850 (a Lei de Terras): a Lei de Terras marca da transio
de um sistema em que a terra deixa de ser domnio da Coroa e ttulo de prestgio para transformar-se
no que modernamente, ou seja, aproprivel como mercadoria;
e) Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas (1857): regulamentao da relao civil,
diminuindo o mbito de aplicao das Ordenaes Filipinas;
f) Lei de 28 de setembro de 1871 (Lei do Ventre Livre): importante norma referente abolio
da escravido negra no Brasil. O Estado pagava uma indenizao, em ttulos de renda resgatveis em
at trinta anos, por filho de escrava chegado aos oito anos e entregue ao Estado. O senhor poderia
ficar com o filho da escrava at que ele completasse 21 anos, alforriando-os por conta prpria, no
tendo direito indenizao nesse caso;
g) Lei 23 de maio de 1888 (Lei urea): assinada pela princesa Izabel, aboliu a escravido de
negros no Brasil.
13. Os primeiros cursos jurdicos do Brasil. Foram estabelecidos pela Lei de 11 de agosto de
1827 (So Paulo e Olinda). Pelo Dec. 1386 de 1854, os cursos passaram a se chamar Faculdades de
Direito (sendo introduzidos, por esse decreto, o direito romano no primeiro ano do curso e o direito
administrativo no quinto ano do curso).
O curso de Direito transferiu-se de Olinda para Recife neste mesmo ano. Os professores tinham
os mesmos vencimentos dos desembargadores e mesmas honras.
Para a matrcula, exigia-se que os alunos tivessem no mnimo, quinze anos de idade e
soubessem francs, latim, retrica, filosofia (racional e moral) e geometria.
Os cursos jurdicos brasileiros tinham a seguinte configurao (primeiro artigo da Lei de 11 de
agosto de 1827):
Primeiro ano Direito Natural, Pblico, Constituio do Imprio, Direito das Gentes e Diplomacia;

Segundo ano As mesmas cadeiras, acrescidas de Direito Pblico Eclesistico;

Terceiro ano Direito Civil ptrio, Direito Prtico Criminal e Teoria do Processo Criminal;

Quarto ano Direito Civil ptrio, Direito Mercantil e Martimo;

Quinto ano Encerramento do curso, com Economia Poltica e Teoria e Prtica do Processo, adotado pelas leis do Imprio.
1. O Brasil Repblica. Com a queda da monarquia, em 1889, iniciou-se a fase republicana do
Estado brasileiro, a qual perdura at hoje.
A organizao do Estado brasileiro e da legislao sofreu modificaes pelas diferentes
Constituies, cada qual representativa de determinado modelo de poder, mais autoritrio ou mais
democrtico.

Importante
Adotou-se o modelo federal a partir da primeira Constituio da Repblica.

2. A Constituio de 1891. Sua elaborao iniciou-se em 1890. Aps um ano de negociaes,


foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Esta constituio vigorou durante toda a Repblica
Velha e sofreu apenas uma alterao em 1927.
No incio de 1890, iniciaram-se as discusses para a elaborao da nova Constituio, que
seria a primeira constituio republicana e que vigoraria durante toda a Primeira Repblica.
Aps um ano de negociaes com os poderes que realmente comandavam o Brasil, a
promulgao da constituio brasileira de 1891 aconteceu em 24 de Fevereiro de 1891. Os
principais autores da constituio da Primeira Repblica foram Prudente de Morais e Rui Barbosa.
A Constituio de 1891 foi inspirada na Constituio dos Estados Unidos da Amrica,
fortemente descentralizadora dos poderes, dando grande autonomia aos Municpios e s antigas
provncias, que passaram a ser denominadas Estados, cujos dirigentes passaram a ser
denominados presidentes de Estado.
Baseada no modelo federalista dos Estados Unidos, permitindo que se organizassem de acordo
com seus peculiares interesses, desde que no contradissessem a Constituio. Exemplo: a
constituio do Estado do Rio Grande do Sul permitia a reeleio do presidente do Estado.
A Constituio de 1891 teve como inovaes:
a) criao da repblica e a federao;
b) a separao entre Estado e igreja;
c) adoo da teoria tripartite de poder de Montesquieu;
d) adotou o sufrgio tendendo a universal (mendigos e mulheres ainda no podiam votar);
e) previu expressamente o habeas corpus e a liberdade de culto a outras religies;
f) conferiu uma maior autonomia aos Estados com a descentralizao do poder (com legislativo
prprio em que cada Estado-membro tinha seus prprios cdigos);
g) os mandatos tinham durao de quatro anos para o Presidente, nove anos para Senadores e
trs anos para Deputados Federais;
h) a criao do Ministrio Pblico e a previso do controle de constitucionalidade difuso.
Rui Barbosa pregava que o habeas corpus poderia ser utilizado na defesa de todos os direitos
lquidos e certos. Em 1909, o STF adotou esta poltica nacional do HC. Porm, Pedro Lessa passou a
discutir com Rui Barbosa a extenso desta garantia, restringindo o instrumento para defesa da
liberdade de locomoo. Em 1926, a poltica nacional do habeas corpus foi abandonada, com a
entrada em vigor da Emenda Constitucional de 1926. Assim, forjou-se o pano de fundo para a
criao do Mandado de Segurana.
3. A Constituio Federal de 1934. A Constituio de 1934 marca a passagem do
constitucionalismo jurdico-poltico para o econmico-social. Foi influenciada pela Constituio
alem de 1919.
Dentre as principais disposies, podemos destacar as seguintes:
a) a constitucionalizao do mandado de segurana;
b) no campo eleitoral, autorizou o voto s mulheres, criou a Justia Eleitoral, estabeleceu
sufrgio universal, o voto secreto e obrigatrio para os maiores de 18 anos;
c) a constitucionalizao dos direitos sociais e econmicos;
d) a criao da ao popular;
e) criao de mecanismos de emenda constitucional;
f) estabeleceu ao Ministrio Pblico atividade de cooperao governamental fora do Judicirio;
g) criao da Justia do Trabalho e os direitos individuais dos trabalhadores (proibio do
trabalho infantil, instituio da jornada de trabalho de oito horas, repouso semanal obrigatrio, frias
remuneradas, indenizao para trabalhadores demitidos sem justa causa, assistncia mdica e
dentria, assistncia remunerada a trabalhadoras grvidas).
4. Carta Constitucional de 1937. A Carta de 1937 foi inspirada na Constituio polonesa,
sendo, por isso, denominada de A Polaca. Foi escrita pelo ento Ministro da Justia Francisco
Campos e outorgada (imposta) por Getlio Vargas em 10 de novembro de 1937.
Seu contedo era fortemente centralizador, ficando a cargo do Presidente da Repblica a
nomeao das autoridades estaduais, os interventores. A esses, por sua vez, cabia nomear as
autoridades municipais. Destacam-se as seguintes proposies:
a) reduo dos direitos individuais;
b) a desconstitucionalizao do mandado de segurana e da ao popular;
c) nomeao dos prefeitos pelos governadores;
d) poder de interferncia do chefe do Executivo nas aes do Poder Judicirio, que poderia
alterar as decises judiciais, alm de ter a ltima palavra no controle de constitucionalidade;
e) proibio de voto para o analfabeto e o mendigo;
f) restrio da utilizao do habeas corpus;
g) admisso da pena de morte;
h) retirada do direito de greve do trabalhador;
i) permisso do governo para exonerar funcionrios que se opusessem ao regime.
5. Constituio Federal de 1946. Com o afastamento de Getlio Vargas do poder e assumindo
o governo o Supremo Tribunal Federal, iniciaram-se os trabalhos de uma nova Constituio, para
restaurar a ordem democrtica.
Assim, a Constituio de 1946 foi promulgada em 18 de setembro. A mesa da Assembleia
Constituinte promulgou Constituio dos Estados Unidos do Brasil e o Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias no dia 18 de setembro de 1946, consagrando as liberdades expressas na
Constituio de 1934 que haviam sido retiradas em 1937.
A Constituio Brasileira de 1946, bastante avanada, foi notadamente um avano da
democracia e das liberdades individuais do cidado.
Foram dispositivos bsicos regulados pela carta:
a) a igualdade de todos perante a lei;
b) a liberdade de manifestao de pensamento, sem censura, a no ser em espetculos e
diverses pblicas;
c) a inviolabilidade do sigilo de correspondncia;
d) a liberdade de conscincia, de crena e de exerccio de cultos religiosos;
e) a liberdade de associao para fins lcitos;
f) inviolabilidade da casa como asilo do indivduo;
g) priso s em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente e a garantia
ampla de defesa do acusado;
h) extino da pena de morte;
i) separao dos trs Poderes;
j) mandado de segurana e ao popular foram reconstitucionalizados;
l) reorganizao do Ministrio Pblico.
6. A Constituio Federal de 1967. Em 1964, os Militares tomaram o poder, destituindo o
Presidente Joo Goulart. A partir de ento, a carta magna passou a receber uma srie de emendas que
a descaracterizaram, sendo suspensa por seis meses pelo Ato Institucional Nmero Um (1. de abril
de 1964) e finalmente substituda pela Constituio de 1967, proposta oficialmente pelo Ato
Institucional Nmero Quatro (07 de dezembro de 1966).
A sexta Constituio brasileira foi outorgada em 24 de janeiro de 1967 e posta em vigor em 15
de maro do mesmo ano. A forma federalista do Estado foi mantida, todavia, com maior expanso da
Unio.
Na separao dos poderes foi dada maior nfase ao Executivo, que passou a ser eleito
indiretamente por um colgio eleitoral, mantendo-se as linhas bsicas dos demais poderes,
Legislativo e Judicirio.
De suas principais medidas, podemos destacar na Constituio de 1967:
a) concentrao no Poder Executivo da maior parte do poder de deciso;
b) conferncia somente ao Poder Executivo o poder de legislar em matria de segurana e
oramento;
c) estabelecimento de eleies indiretas para presidente, com mandato de cinco anos;
d) estabelecimento da pena de morte para crimes de segurana nacional;
e) restrio do direito de greve;
f) ampliao da justia Militar.
A Constituio de 1967 sofreu vrias emendas, porm, diante dos diversos atos institucionais e
complementares, cogitou-se de uma unificao do seu texto. At ento haviam sido promulgados
dezessete atos institucionais e setenta e trs atos complementares.
Em 17 de outubro de 1969, foi promulgada a Emenda 1 Constituio de 1967, combinando
com o esprito dos atos institucionais elaborados. A Constituio de 1967 recebeu ao todo vinte e
sete emendas.
Em 1969 buscou-se organizar os atos institucionais. Dentre suas principais caractersticas
destacamos:
a) centralizao dos poderes do chefe do Executivo;
b) institucionalizao da censura;
c) conferncia ao presidente de poder para fechar o Congresso Nacional;
d) criao do estado de stio;
e) proibio de manifestaes;
f) realocao do Ministrio Pblico no Poder Executivo.
7. A Constituio de 1988. A partir de 1982, sendo presidente Joo Figueiredo, iniciou-se um
processo de redemocratizao do Brasil, tendo como pice o movimento das Diretas J, marcado
por manifestaes populares em todo o Brasil no ano de 1985, na qual se pleiteava a mudana da
Constituio de 1967-1969 para haver eleies diretas para o primeiro presidente civil em 30 anos.
Eleito como presidente Tancredo Neves, que faleceu poucos dias depois da eleio, houve sua
substituio pelo vice-presidente eleito, Jos Ribamar Sarney. Os deputados ento eleitos formaram
a Assembleia Constituinte para discutir um novo texto para a Constituio Brasileira.
Foram organizadas diversas comisses para a discusso dos mais variados assuntos, havendo
intensa participao de grupos representativos de mulheres, negros, trabalhadores, produtores rurais,
industriais, defensores de direitos humanos, dentre outros.
O texto, depois de sistematizado, foi aprovado nas casas do Congresso e promulgado em 5 de
outubro de 1988.
Por fora da intensa participao de diversos segmentos sociais, o texto constitucional
contemplou uma grande gama de novos direitos. Destaquemos:
a) a ampliao dos direitos fundamentais individuais, com a expressa meno da isonomia entre
homens e mulheres, proteo a diversas categorias de liberdade, consagrao do princpio do devido
processo legal e proteo integridade do preso, criao dos remdios constitucionais do habeas
data e do mandado de injuno, ao lado do mandado de segurana e do habeas corpus;
b) ampliao dos direitos sociais, com a licena-maternidade para cento e vinte dias, licena-
paternidade de cinco dias, previso da jornada de trabalho de 44 horas semanais, sendo de oito horas
por dia, adicionais, aposentadoria e benefcios previdencirios, dentre outros;
c) organizao do Poder, assegurada a participao popular, por meio do projeto de lei de
iniciativa popular, do referendo e do plebiscito, alm do controle dos atos da Administrao pela
ao popular;
d) a disciplina de direitos especficos para a proteo da famlia, da criana e do adolescente,
do idoso, do ndio, do meio ambiente;
e) o aperfeioamento do controle de constitucionalidade, com a ao declaratria de
constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e pela ao de
descumprimento de preceito fundamental, alm de ser assegurado o controle difuso de
constitucionalidade.
8. A reviso constitucional. Foi prevista no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias a
reviso do texto constitucional por emendas de reviso e pela realizao de um plebiscito para a
escolha da forma de governo. Neste ltimo, venceu a forma republicana e presidencialista de
governo.
9. Emendas Constitucionais. Devido s grandes modificaes sofridas na sociedade e no
cenrio internacional, diversas foram as emendas Constituio de 1988. Atualmente, contam-se
mais de 60 emendas (70, at agosto de 2012).
10. A legislao na Repblica. Na vigncia da Constituio de 1891, cada ente federativo tinha
poder para editar suas prprias leis em diversas matrias (processual, penal etc.), seguindo-se o
modelo americano.
Com a Constituio de 1937, estas competncias foram transferidas Unio, sendo os cdigos
regionais substitudos por Cdigos Federais para cada tema (Cdigo de Processo Civil, Cdigo
Penal, Cdigo de Processo Penal etc.).
Com a edio da Constituio de 1988, imps-se a necessidade de disciplinar novas categorias
de relaes sociais, como a proteo ao consumidor, criana e ao adolescente, ao meio ambiente,
entre outros.
Por isso, foram editados diplomas que tratam de temas, abordando aspectos civil, penais,
processuais e administrativos (como se verifica no Cdigo de Defesa do Consumidor e do Estatuto
da Criana e do Adolescente).
A Constituio de 1988 aumentou a competncia legislativa de Estados e Municpios,
estabelecendo competncias concorrentes e comuns em diversos assuntos. Assim, a produo
legislativa aumentou consideravelmente.
1. Do Estado para a poltica. Compreendidos os conceitos da Teoria Geral do Estado, tem-se
agora outro objeto de estudo: a Cincia Poltica. Embora distinta da Teoria Geral do Estado, muito se
aproxima desta, pois seus conceitos so fundamentais para a compreenso daquela Cincia.
2. Poltica. No significado clssico e moderno a palavra tem sua origem na palavra grega polis,
mais especificamente na palavra politiks, que em stricto sensu se refere ao urbano, ao que civil e
social, ao que pblico, ou seja, relaciona-se com a Cidade e a tudo o que lhe diz respeito. Esta
muito ligada ideia de Poder.
3. Aristteles. A obra de Aristteles, Poltica, a responsvel pela difuso do termo. A
Poltica considerada o primeiro tratado sobre o Estado. Em toda a estrutura do tratado
pormenorizado como se d o funcionamento das polis gregas (ou do Estado).
Paulatinamente, com o advento deste estudo, estabelece-se por consenso que a palavra seja
reconhecida como a nomenclatura de todas as reflexes e significados de tudo aquilo que venha gerar
questionamentos ou esclarecer qualquer pauta em funo do governo, ou seja, do Estado
propriamente dito (mesmo que seja de forma a esclarecer ou questionar o funcionamento deste).
4. Cincia poltica. A poltica possui a sua cincia, a chamada cincia poltica. Os elementos
histricos que a humanidade denota mostram que o termo cincia poltica surgiu com o pensamento
de Nicolau Maquiavel. Entretanto, inegvel que a poltica era discutida antes do pensador ora
comentado, pois desde Scrates, Plato e Aristteles, tais assuntos impressionam o gnero humano.

Importante
Se considerarmos que a Cincia Poltica tem seu nascedouro, terminologicamente, com o pensamento do florentino Maquiavel, h que se considerar que o
pensamento poltico teve seus precursores, que sero comentados nos prximos captulos.

5. Definio de Cincia Poltica. Chamamos de Cincia Poltica o estudo de teorias e casos


prticos da poltica, bem como a anlise e a descrio dos sistemas polticos e seu comportamento.
Consiste, portanto, no estudo do Governo do Estado no aspecto terico ou doutrinrio, buscando
analisar a realidade social e histrica, bem como seu funcionamento.
6. Filosofia e Poltica. Ensina a professora Marilena Chau que: Poltica e Filosofia nasceram
na mesma poca. Por serem contemporneas, diz-se que a filosofia filha da polis e muitos dos
primeiros filsofos (os chamados pr-socrticos) foram chefes polticos e legisladores de suas
cidades. Por sua origem, a Filosofia no parou de refletir sobre o fenmeno poltico, elaborando
teorias para explicar sua origem, sua finalidade e suas formas (Convite filosofia. So Paulo:
tica, 1994, p. 379). Com essa precisa observao, possvel observar que a filosofia pode ser
vista, sob alguns aspectos, muito ligada poltica, possibilitando, alis, o surgimento do termo
Filosofia Poltica.
7. Diferena entre filosofia poltica e cincia poltica. A cincia poltica se vale de anlises
que partem do real, e, de maneira ordenada, visa a propor tcnicas de governo, ao passo que a
filosofia poltica visa a determinar um Estado perfeito, algo idealizado, muito provavelmente que no
existe ou que nunca foi verificado pela humanidade, mas que serve como paradigma para julgar
qualquer forma de governo concreta.
8. O pensamento poltico. Analisaremos adiante o pensamento poltico, precursores,
fundadores da cincia poltica e filsofos polticos.
9. Objetivo da cincia poltica. Fornecer uma viso clara do que seja um bom governo, que
promova o bem comum. Mesmo que na anlise da histria tenhamos um mau governo retratado, a
cincia poltica que apresentar crticas e modelos que devam ser seguidos a fim de buscar o j
citado bem comum, muito embora seja possvel observar cientistas polticos que no propuseram a
busca do bem comum, mas sim a manuteno do poder ou de outro propsito que deturpe a finalidade
maior dessa cincia.
10. Mtodo. O mtodo mais adequado aquele que no propicia apenas uma anlise lgico-
sistemtica de determinada teoria ou doutrina poltica, por mais atraente que seja, mas uma rigorosa
investigao dos resultados concretos da aplicao de tal doutrina na prtica. Portanto, o mtodo
utilizado ser o histrico-comparativo.
1. O pensamento poltico grego. Limitando-se aos autores ocidentais, mencionem-se as obras
de Cincia Poltica de Plato e Aristteles, na Grcia.
Como j dito no captulo anterior, o estudo da Poltica pelo Ocidente remonta Grcia. Da
porque a importncia de analisar as obras sobre Poltica escritas por Plato e Aristteles.
2. Plato (427-348 a. C.). Sua obra de maior importncia para a cincia poltica A Repblica
ou Da Justia, na qual Plato organiza a cidade ideal. A cidade composta por homens de ouro,
prata e bronze, respectivamente, os reis filsofos, os guardas e os produtores. Todos na polis ideal
de Plato eram submetidos a exames para avaliar quais virtudes possuam.
3. Pensamento poltico. Segundo sua filosofia idealista, o Estado deve ser, em ponto maior, o
que o homem em ponto menor. Assim, como o homem governado pela razo, deveria o Estado ser
governado pelos sbios filsofos.
Tal como o corpo, com suas paixes e instintos, segue o que determinado pela inteligncia, os
trabalhadores devem obedecer aos sbios governantes que possuem os conhecimentos verdadeiros.
Finalmente, do mesmo modo que o ser humano segue os ditames da razo, mas quem decide a
vontade, haveria no Estado uma classe encarregada de defender a polis contra a subverso dos
trabalhadores, para se cumprir os mandamentos dos sbios ou para repelir ameaas externas.
Compem esta classe os guerreiros ou guardies.
4. Plato, Scrates e a democracia. Fato que marcou a juventude de Plato foi a condenao
de seu maior mestre, Scrates, morte, pelo governo democrtico de Atenas. Frente injustia que
Scrates havia sofrido, Plato aprofundou sua descrena na democracia como a melhor forma de
governo.
Para Plato, o mais sbio e mais justo de todos os homens no poderia ter sido tratado daquele
modo, o que o fez crer que no poderia haver um partido poltico que um homem pudesse integrar
sem abrir mo de seus princpios ticos.
Alm de outros motivos, a descrena no sistema democrtico inspira Plato a escrever sua
Repblica, ou Da Justia obra que apresenta uma cidade idealizada por Plato como a forma
perfeita de se organizar uma polis.
5. A polis justa. Para que essa cidade tenha em seu corpo a justia, cada ator, os produtores, os
guardies e os sbios, devero agir conforme seus papis sociais. Entretanto, caso algum indivduo
queira, por qualquer motivo, exercer funo diversa daquela para qual apto, haver, ento,
elementos para uma cidade injusta.

Exemplo
Um produtor no deve querer ser um guardio, pois no tem capacidade para o ser, mas caso isso acontea essa cidade ser injusta. Por outro lado,
guardies e sbios tm condies de serem produtores, mas no devem ser, pois se isso acontecer estes no exercero na plenitude suas capacidades e,
consequentemente, sero injustos.

6. Homens e mulheres so iguais. No Livro V de A Repblica, Plato fala sobre o papel da


mulher, que seria vista como algum que merea espao nessa sociedade justa.
Plato no leva em considerao a questo do gnero humano, mas sim a natureza e, bem por
isso, a mulher poderia exercer qualquer funo na cidade platnica, seja produtora, guardi ou sbia.
Este aspecto relevante, pois todos deveriam participar da vida pblica, tanto na esfera poltica
como militar, motivo inclusive pelo qual Plato admirava Esparta.
Essa igualdade entre homens e mulheres, defendida por Plato h sculos atrs, efetivou-se no Brasil
em 1988 com a Constituio Federal, que no inciso I do art. 5. dispe sobre o princpio da isonomia, um
dos direitos fundamentais.

7. A mentira. Outro aspecto interessante seria a licitude de mentir conferida aos dirigentes da
cidade, seja para enganar os inimigos ou os prprios cidados, desde que essa medida traga
vantagem comunidade.
Vale frisar que somente aos governantes possibilitada a mentira. Aos demais habitantes
proibido mentir, tendo em vista que no tm a sabedoria sobre seus atos.
8. Sociedade meritocrata. Tendo em vista o pensamento de Plato, podemos representar seu
modelo ideal de sociedade meritocrtica da seguinte forma:

9. Aristteles (384-322 a.C.). O grande tratadista, filsofo, astrnomo e matemtico Aristteles


de Estagira dedicou sua vida a diversas obras. No campo poltico, sua grande e clebre obra foi A
Poltica (A Politeia).
10. Do idealismo para o realismo. Ao contrrio do que props Plato na idealista obra
supracitada, seu discpulo, Aristteles, apresentou uma viso realista do Estado, uma viso que
buscasse tratar dos sistemas polticos daquela poca em A Poltica.
11. Diviso da Poltica. A obra divide-se em oito livros, que tratam da composio da cidade,
da escravido, da famlia, das riquezas, bem como de uma crtica s teorias de Plato. Analisa
tambm as constituies de outras cidades, num exerccio comparativo, descrevendo-lhes os regimes
polticos.
12. O bem soberano. Em seus dois primeiros captulos, Aristteles estabelece os fundamentos
de sua filosofia poltica. Assim como em sua tica a Nicomaco afirma que o bem aquilo que
todas as coisas visam, em sua Poltica, Aristteles assevera, em 1252 a 3-5, que o bem prprio
visado por essa comunidade soberana o bem soberano.
13. Formas de governo. Como j dito anteriormente, Aristteles divide as formas de governo
em qualitativa (boas e ruins) e quantitativa (quantos governam):
a) a monarquia: em que o monarca governa em prol de todos;
b) a aristocracia: em que os virtuosos governam para o bem de todos;
c) a democracia: em que todos governam (direta ou indiretamente) para o bem de todos.
Estas formas buscam o bem comum da polis, sob pena de se tornarem formas corruptas ou
desvirtuadas, degenerando-se ento sob a forma de:
a) tirania: um monarca governa para seu bel prazer;
b) oligarquia: alguns governam apenas para o interesse de seu grupo;
c) demagogia: em tese todos governam, mas o grupo de representantes rompe com os
representados e governa para seu prprio grupo.

BOAS DESVIRTUADAS

Monarquia Tirania

Aristocracia Oligarquia

Democracia Demagogia

Embora no tenha dedicado toda a obra a fim de construir uma cidade ideal, apresenta inclinao pela
monarquia, considerando esta a melhor forma de governo e a tirania como a pior. Por conta disso,
Aristteles defende a necessidade da autoridade na pessoa de um rei.

14. Sociabilidade do homem. Aristteles defende sua sociabilidade natural, afirmando que
este um animal social ou zoon politikon.
15. Aristteles e Alexandre (o Grande, ou Magno). Aristteles dedicou grande parte de
sua vida a seu pupilo, Alexandre de Macednia, para fazer dele um monarca justo, amante da cultura
grega, o que em parte se verificou no curto reinado do famoso Alexandre Magno.
1. O pensamento poltico romano. Analisa-se a seguir os autores ocidentais e as obras de
Cincia Poltica de Ccero, em Roma, e de Santo Agostinho.
2. Ccero (106-43 a.C.). Marco Tlio Ccero, jurisconsulto romano do final do governo
republicano, foi assassinado no ano 43 a.C. Grande orador, com voz, postura e eloquncia
inigualvel, autor de diversos tratados filosficos sobre o Estado, o bem, o conhecimento, a
velhice, o dever, a amizade, entre outros temas que transmitem a tradio do pensamento grego.
3. O ecltico. Embora tenha sido considerado com grande influncia aristotlica, Ccero visto
como um ecltico, ao discutir os argumentos das diferentes doutrinas gregas correntes na poca.
4. A Repblica. Em sua obra mais marcante no campo da poltica, A Repblica (51 a.C.),
Ccero retirou algumas ideias dos gregos antigos e comps uma sntese, como veremos a seguir.
5. Formas de governo. Asseverava que a melhor forma de governo a mista, unindo a
monarquia com a aristocracia e a democracia, reunindo as qualidades seguintes: a unidade da
monarquia, a excelncia da aristocracia e o consenso da democracia.
6. Roma, o modelo. Para justificar sua teoria, apresenta como modelo a Repblica de Roma,
louvando os antepassados que reuniram as trs formas no Consulado, no Senado e na Assembleia dos
cidados.
7. Santo Agostinho (354-430 d.C.). Filsofo e telogo catlico, Agostinho, que foi Bispo de
Hipona, na frica do Norte, abordou a temtica do Estado em vrias obras, das quais a mais
conhecida A Cidade de Deus. Escreveu para refutar, definitivamente, a acusao movida pelos
polticos de que a causa principal da decadncia do Imprio Romano do Ocidente tinha sido sua
adeso ao Cristianismo quando Teodsio a tornou religio oficial do Estado. Acaba por realizar
verdadeira reviso de toda a histria antiga, at sua poca, o que o torna um dos pais da filosofia da
histria.
A respeito da Cidade de Deus, consultar nesta obra o captulo referente a Santo Agostinho na parte de
Filosofia.

8. Sobre as cidades de Deus e dos homens. Para Agostinho, a Histria nada mais que a luta
entre as duas Cidades, em que ora governam os bons, ora os maus, pois Deus respeita o livre arbtrio
de uns e de outros.
9. O Estado nessas cidades. O Estado, portanto, no um mal em si, mas um remdio para que
os governantes bons possam frear a m conduta dos maus, por meio da lei. Mas pode chegar a ser
instrumento de maldade quando governado por pessoas viciosas, voltando-se contra os bons.

Exemplo
A perseguio do Imprio Romano contra os cristos.
Por isto, um Estado que proteja as virtudes crists atingir sua finalidade, o bem comum, como almejava Aristteles.
J o Estado que as persiga, se afasta do bem comum.

10. Estado subordinado aos valores cristos. Em sua concepo, Agostinho acreditava que
sendo a Igreja de Cristo, deve o Estado a ela se subordinar em tudo o que diz respeito moral,
conservando sua autonomia no que se refere s questes propriamente polticas e administrativas.
Ele reconhece, ento, um poder indireto da Igreja Catlica sobre o Estado nas questes aludidas. Da
nascer, com o correr do tempo, uma teoria medieval de total subordinao do Estado Igreja, que
provocar como reao o cesaro-papismo, a subordinao da Igreja ao Estado, como pretendero os
Imperadores alemes a partir do sculo XIII. Mas tais doutrinas radicais no so agostinianas.

11. Estado catlico? Seu pensamento no visa institucionalizar um Estado Catlico, meramente
formal. Pretende, antes, que o Estado favorea a prtica do Cristianismo, e disso advir uma situao
social que se poderia chamar, na forte expresso de Jacques Maritain, do bem comum vitalmente
cristo.
o que Santo Agostinho torna claro em sua Carta n. 138 a Marcelino: Os que dizem que a doutrina de
Cristo contrria ao bem do Estado deem-nos um exrcito de soldados tais como os faz a doutrina de
Cristo, deem-nos tais governadores de provncias, tais maridos, tais esposas, tais pais, tais filhos, tais
mestres, tais servos, tais reis, tais juzes, tais cobradores, e agentes do fisco tais como os quer a doutrina
crist! E ento ousem ainda dizer que ela contrria ao Estado! Muito antes, porm, no hesitem em
confessar que ela uma grande salvaguarda para o Estado quando seguida (Santo Agostinho. Obras
Completas. Civitas Dei. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos BAC, 1965. vol. 17, p. 141).
1. O pensamento poltico medieval. A Idade Mdia no consiste na Idade das Trevas, mas sim
em um perodo de muita criao e produo intelectual, ou como chama o Professor Miguel Reale, a
Idade Inicial.
Diversos pensamentos e pensadores se destacam. Apresentaremos um pouco do que dispuseram
So Toms de Aquino, Dante Alighieri e Marslio de Pdua por meio de breves exposies de seus
estudos polticos.
2. So Toms de Aquino e seu pensamento poltico. A maior expresso do pensamento
poltico medieval So Toms de Aquino, dominicano italiano (1225-1274), que escreveu Do
governo dos prncipes.
Nesta obra, seguindo Aristteles e Santo Agostinho, So Toms considera a monarquia a
melhor forma de governo, mas no a monarquia absoluta dos Csares romanos e sim uma monarquia
limitada pelo poder da Igreja, das cortes dos nobres, das universidades e das corporaes de artes e
ofcios, que reuniam os artesos nas cidades europeias. a chamada monarquia temperada.
Chegava a admitir o direito de revoluo dos sditos contra monarcas com tendncias
absolutistas ou anticatlicas.
3. Limites do Poder Legislativo: a lei eterna e a lei natural. O Poder Legislativo do Estado
tem claros limites:
a) lex aeterna ou lei eterna, expresso da sabedoria e vontade de Deus, expressa no Declogo;
b) lex naturalis ou lei natural, a lei universal e permanente (j presente nos ensinamentos dos
estoicos e de Ccero), acessvel simples razo e finalmente a lei positiva, emanada do Estado, o
que chamamos direito positivo.
Sobre os tipos de lei sugerimos a leitura deste pensador em Filosofia.

Em decorrncia desta mesma hierarquia, seria invlida uma lei contra o direito natural e os
mandamentos. Seria no uma lei, mas uma violncia da lei, na forte expresso de Santo Agostinho,
endossada aqui por So Toms.
4. Dante Alighieri (1265-1321). Em outra linha, Dante Alighieri, em sua Monarchia, defendeu
o fim das guerras feudais e nacionais com o reconhecimento de um imperador da Europa, que
unificaria todos os povos de acordo com o modelo de Carlos Magno.
Dante foi condenado pela Igreja e exilado na Frana, por 25 anos, pelo Partido Guelfo da
Repblica de Florena.
O grande motivo de sua condenao foi o receio que dominava os ambientes eclesisticos da poca
contra o perigo da filosofia de Averrois, famoso filsofo de Crdoba que defendia a existncia de uma
verdade filosfica independente da realidade religiosa, o que implicava romper a unidade totalitria do
mundo medieval.

5. Os dois sis. Tambm de modo pioneiro, Alighieri divide as esferas de poder em dois
sis:
a) o sol que ilumina a alma, que trata da vida espiritual, de competncia da Igreja; e
b) o sol que ilumina o corpo, que trata da vida presente, de competncia do Estado.
6. Autonomia do poder poltico face o poder eclesistico. Original foi sua contribuio ao dar
ao poder poltico autonomia total perante o poder eclesistico, fazendo-o derivar diretamente de
Deus, tanto quanto o poder do papa.
7. Ordens de relaes. Para Alighieri existem trs ordens: a ordem filosfica, a ordem poltica
e a ordem religiosa.

Na ordem filosfica predomina o raciocnio com base na experincia. Para ele, nesse campo a grande autoridade Aristteles;

Na ordem religiosa dos assuntos predomina a autoridade da revelao divina, concretizada na Bblia. Para ele, nesse campo a grande autoridade o Papa;

Na ordem poltica, que trata exatamente das relaes de governo, explicam-se as caractersticas de governabilidade e legitimidade de modo puramente humano. Para ele, nesse
campo a grande autoridade o Imperador.

Cada um desses personagens supremos em sua ordem esto diretamente ligados a Deus.
8. Marslio de Pdua. Pregava a restaurao do absolutismo dos Csares, negando qualquer
autoridade alm da estatal, em seu livro Defensor Pacis.
9. Defensor Pacis. Nessa obra, o pensador opta pelo monismo, no reconhecendo outro
ordenamento jurdico alm do estatal, o que o torna tambm precursor do positivismo jurdico. Com
isso, fazia tabula rasa do direito cannico, dos privilgios universitrios e corporativos, das
disposies do direito costumeiro, bases fundamentais da vida jurdica medieval.
Negando tais ordenamentos, na realidade buscava desconhecer os corpos sociais intermedirios
entre o indivduo e o Estado, de grande importncia na poca, como realidade histrico-social que
ele vinha menoscabar, em benefcio do centralismo estatal do Imperador do Sacro Imprio.
10. Precursor do Estado moderno absoluto? Com tais afirmaes, Marslio de Pdua se alinha
entre os pensadores que prepararam o campo para o advento do Estado Moderno, sendo o precursor
do Estado em comento. com tais caractersticas que ele crescer nos governos absolutistas do
antigo regime, como veremos ao analisarmos a teoria do Estado Leviat, de Thomas Hobbes.
1. O pensamento poltico do Renascimento. O pensamento poltico do Renascimento foi
marcado, de um lado, por Nicolau Maquiavel e Jean Bodin, ambos a favor do absolutismo; e de outro
lado, pelos utopistas Thomas Morus, na Inglaterra, e Tommaso Campanella, na Espanha.
2. Nicolau Maquiavel (1469-1527). Florentino, escreveu duas obras que marcaram a Cincia
Poltica moderna: O discurso sobre as dcadas de Tito Lvio (1531) e O Prncipe (1532).
No primeiro, elogia o governo dos romanos, propondo-o como modelo para os soberanos de
seu tempo e, no segundo, prope uma prtica poltica visando ao xito a qualquer custo.
A obra possui trs destinatrios:
a) o primeiro o prncipe Lorenzo, o Magnfico, filho de Medici;
b) o segundo destinatrio so todos os governantes que queiram um manual da tcnica de se fazer
poltica ou a arte de bem governar; por fim,
c) o terceiro destinatrio seria o prprio povo, uma vez que, tendo contato com a obra, todos saberiam
como se esquivar dos estratagemas do prncipe.

3. O fundador da cincia poltica. O termo surge com Maquiavel. :


a) realista, uma vez que no se furta da realidade;
b) pragmtico, pois tem uma postura calculista quanto aos resultados que suas aes tero; e
c) emprico, uma vez que estudando a Histria, acredita que o maior equvoco que um
governante pode cometer no se reportar ao estudo do passado e cometer os mesmos erros
novamente.
4. O termo Estado. Entre outras inovaes, Maquiavel usou o termo Estado para designar o
que antes se chamava Repblica. O autor desloca seu olhar do dever ser para o ser.
5. Governo real. Maquiavel no descreve um governante ideal, mas sim, um governante real.
Deste modo, critica as utopias e busca realmente entender as cidades. Recusa-se a descrever as
formas de governos, descreve a atual forma de governo e retrata os prncipes daquela poca,
revelando os bastidores do poder.
6. O Prncipe. Em sua obra O Prncipe, Maquiavel apresenta um manual prtico da manuteno
do poder. Ensina entre outras coisas:
a) os tipos de Estado e como so institudos;
b) os tipos de monarquias (mistas e hereditrias);
c) exemplos histricos de perda do Poder;
d) a utilizao e a manuteno de boas armas para manter-se no poder;
e) a construo de grandes empreendimentos para que tenha estima, entre outros ensinamentos.
7. Temor ou amor. Maquiavel defende que o prncipe deve ser temido e amado, entretanto, caso
seja impossvel os dois, que opte por ser temido.
Isto porque, segundo ele, os homens tm menos escrpulos em ofender quem se faz amar do que
quem se faz temer, pois o amor mantido por vnculos de gratido que se rompem quando deixam de
ser necessrios, j que os homens so egostas; j o temor mantido pelo medo do castigo, que nunca
falha (Nicolau Maquiavel. O prncipe. So Paulo: Martin Claret, 1998, p. 95).
8. Virt e fortuna. Maquiavel distingue a Virt da Fortuna.
Virt consiste em caractersticas subjetivas, personalssimas, singulares, prprias dos
governantes e, mais do que isso, consiste na capacidade pessoal de dominar os eventos de uma
adversidade. O prncipe dotado de virt amenizar uma situao de caos e maximizar uma situao
boa.
Fortuna consiste no fluxo de acontecimentos que no dependem da vontade humana.

Exemplo
Um levante popular que independe do prncipe (Fortuna), mas este levante contornado por ele (Virt). Outro exemplo seria um rio impetuoso que tudo
arraste (Fortuna), mas contido por um ato do prncipe (Virt).

9. O fim justifica os meios. Quanto clebre frase atribuda a Maquiavel O fim justifica os
meios, possvel explic-la como o fim colimado justificaria ento qualquer meio e o bem do Estado
ou razo de Estado estaria acima de qualquer instncia moral.
Afastando a ideia de bem comum, faz o bem do Estado se confundir com o bem do governante.
Embora se deva esperar que o prncipe utilize boas armas a fim de atingir a paz social.
10. Jean Bodin (1530-1596). Nos Seis Livros sobre a Repblica (abreviadamente: A
Repblica) (1576), o francs Jean Bodin defende a monarquia como a melhor forma de governo, por
fundamentos diferentes dos apresentados por Maquiavel.
Considerado como um rigoroso jurista, preocupado com os problemas ligados religio e
soberania, bem como com o indivduo, o professor de direito e magistrado Jean Bodin considerado
um grande cientista poltico, levando Maquiavel condio de um pensador poltico tacanho,
preocupado apenas com o cinismo do poder concreto.
11. Os fins e os meios devem se justificar. Bodin, em seu primeiro captulo, Qual o principal
fim da Repblica bem ordenada?, assevera que todos os governos devem buscar seu fim principal
de maneira reta e em seguida apresenta os meios para alcan-lo.
Quando discorre sobre os meios para atingir o fim, ao contrrio de Maquiavel, no pensa em
boas armas como meio para manter o poder do prncipe, mas sim na legitimidade do poder
soberano com o objetivo final mnimo da felicidade.
12. Sobre a monarquia. Embora Bodin veja na monarquia a melhor forma de governo, admite
que a soberania possa existir e ser bem exercida em um governo democrtico ou aristocrtico.
Admite o controle do monarca pelas cortes ou representaes do clero, nobreza e burguesia.
Mas no h meno de constituio escrita, apenas das tradies e usos da Frana, constituio
costumeira: Tudo o que muda na organizao legal do Estado perigoso.
13. Os utopistas. Criticando a sociedade e o Estado da poca, os utopistas apresentam um
modelo de Estado que no existe em lugar nenhum (u= negao topos= lugar, ou no lugar).
Precursores do Iluminismo do sc. XVIII, destacamos o chanceler ingls Thomas More e o frade
dominicano italiano Tommaso Campanella.
14. Thomas More (1478-1535). Grande jurista ingls, escreveu a Utopia, na qual descreve um
Estado imaginrio, sem propriedade privada nem dinheiro. Este Estado preocupa-se apenas com a
felicidade coletiva e a organizao da produo, alm de lanar as bases do socialismo econmico
de maneira precursora.
Thomas More pode muito bem dar sua obra o aspecto da descrio bastante detalhada da
nova ilha Utopia, a cidade filosfica de lugar nenhum em grego, e o faz a partir de uma violenta
crtica monarquia, identificada com a tirania de Henrique VIII, de quem foi primeiro ministro, at
discordar do cisma anglicano, que colocava a Igreja subordinada ao monarca. Tambm, sculos
antes de Rousseau e de Marx, v na propriedade privada o incio de todos os conflitos sociais.
15. Tommaso Campanella (1568-1639). Alm de Thomas Morus, Tommaso Campanella, em
sua obra Cidade do Sol, prope sua cidade utpica ou ideal, imaginando-a sem hierarquias, na qual
todos trabalham e as vrias funes so adequadamente repartidas.
Imagina, ainda, o fim da propriedade privada, de toda habitao separada, da famlia e tudo o
que alimenta o egosmo, devendo o bem individual ser subordinado ao bem da comunidade. Tem
evidentes semelhanas com Thomas More, alm de uma comum inspirao platnica.
1. O pensamento poltico do antigo regime. Nesse captulo exporemos alguns aspectos do
pensamento poltico de Hobbes, Bossuet e Locke.
2. Thomas Hobbes. Aps a Revoluo de Cromwell e a guerra civil, o filsofo e cientista
poltico ingls Thomas Hobbes (1588-1679) escreveu sua obra mxima intitulada O Leviat ou
matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil (1651).
3. O Leviat. Nessa obra, Hobbes disps sobre a existncia de um Estado de natureza e um
Estado poltico ou civil, que podem ser definidos pela oposio.
O estado de natureza uma construo ficcional que se apresenta de modo conflituoso,
beligerante, um verdadeiro Estado de Guerra. Nesse Estado, as pessoas viviam sob o signo do medo
e se agrupavam segundo suas necessidades.
O monstro Leviat traria a drstica soluo e a organizao do Estado poltico, de modo que a fora de
todos se opusesse ao egosmo de cada um e com isso fosse garantida a vida, a segurana e a organizao.

4. O estado poltico e a anttese ao estado de natureza. A definio d-se pela oposio,


uma vez que, para Hobbes, o Estado de Natureza apresenta-se de modo conflituoso, beligerante, um
verdadeiro Estado de Guerra. Nesse Estado, as pessoas viviam sob o signo do medo, e se agrupavam
segundo suas necessidades.
5. O estado poltico como freio da beligerncia. A situao de guerra de todos contra todos
sanada com o aparecimento do estado poltico e organizado, que traz a soluo para impedir o fim da
espcie humana.
O estado poltico consiste na segurana, na estabilidade, na efetiva paz para as pessoas. O
indivduo abre mo de algumas liberdades para garantir seu principal direito: A vida.
6. O Homem o lobo do homem. A proposta de Hobbes chamada de contratualismo
pessimista, ao considerar que o homem o lobo do homem (Homo homini lupus) e o
desaparecimento da sociedade o resultado da luta de todos contra todos, a menos que a fora de
todos constitua um Estado to forte que intimide cada indivduo com a fora do conjunto, sob o
comando de um rei.
7. A igualdade natural e poltica. Para Thomas Hobbes, os homens so iguais por natureza, no
havendo problema em terem diferenas fsicas ou intelectuais.
Exemplo
Acredita que um homem sbio desvalido fisicamente saberia agruparse, nem que fosse de forma temporria, para obter alguma vantagem.
O contrrio tambm verdadeiro um forte homem saberia como agir sem um grande intelecto e ambos garantiriam suas vidas (o bem maior, tanto no
Estado de Natureza como no Estado Poltico).

No Estado Poltico, tal fato no diferente, todos so igualmente governados por um Leviat,
que trar, alm de igualdades, a garantia da vida.
8. A servio do absolutismo. Esta doutrina se apresenta como um contratualismo em favor do
poder absoluto do rei, representado como a cabea coroada do Leviat, empunhando a paz e o cetro,
smbolos do poder espiritual e civil, que bem retratado na capa original da obra.
9. Jacques Benigne de Bossuet (1627-1704). Bispo de Meaux e preceptor do filho de Lus
XIV, escreveu, em 1670, A poltica extrada da Bblia, em que, embora reconhecendo o carter
divino do poder real, aconselha o uso de um poder paternal pelo rei, sabendo que deve contas a
Deus e a ele somente de seus atos.
10. A monarquia. Para Bossuet, a Monarquia a mais comum, antiga e natural forma de
governo. Considera que todo o mundo comea por monarquias; e quase todo o mundo nelas se
conservou, como no estado mais natural.
Para o pensador, os homens nascem todos sditos, e o imprio paternal, que os acostuma a
obedecer, acostuma-os, ao mesmo tempo, a terem um s chefe.
11. John Locke (1632-1704). O pensamento poltico mais importante do perodo das
Revolues Inglesas sem dvida o do mdico e pensador John Locke.
12. Face a Hobbes, um otimista. O contratualismo de Locke visto como otimista. O estado de
natureza no seria de guerra de todos contra todos, mas de liberdade e paz.
13. Obra. Dentre algumas obras, a considerada mais relevante no que tange o pensamento
poltico de John Locke O segundo tratado sobre o governo civil (1690) escrita para justificar a
Revoluo de 1688 e a Declarao de Direitos. O estado natural do homem primitivo era de paz e
felicidade.
O primeiro tratado foi escrito concomitantemente com o segundo. Nesse primeiro tratado, Locke
dedicou-se tarefa de refutar os falsos princpios de uma obra de Sir Robert Filmer, Patriarcha, que
fundava o direito divino dos reis nos direitos de Ado e dos patriarcas.

14. O contratualista Locke. Prope o estado de natureza e o estado poltico que se inicia
com o contrato original (social). Locke, ao dispor sobre o estado de natureza, analisa o direito que
todos tm de fazer valer a lei natural.
Em outras palavras, quem prejudica o outro um transgressor dessa lei e todos os homens tm o
direito de castig-lo. De um lado, o transgressor da lei, de outro o guardio e executor da lei que no
foi ainda positivada ou organizada.
15. O contrato como regulador. A fim de garantir a paz organizando quem concentra o direito
de julgar e castigar aqueles que desrespeitam as leis naturais, que surge o Contrato.
16. A propriedade privada. Locke acredita que no estado de natureza existam direitos
fundamentais tais como a liberdade, o trabalho, propriedade privada, que no outra coisa seno,
segundo ele, uma extenso da propriedade que tem cada um de seu corpo e do fruto do trabalho de
seu corpo.
O contrato lockeano tem um objetivo fundamental de preservao desses direitos do Estado de
natureza no Estado poltico com a positivao do direito.
17. Descentralizao do poder. Locke prope o fim da concentrao de poder nas mos do rei.
O Poder Legislativo, que est acima dos demais poderes, passa para o Parlamento, o Poder
Executivo, e um terceiro poder, chamado de Federativo, se concentraria nas mos do chefe do
executivo.
Locke d um importante passo no que diz respeito separao dos poderes executivo e legislativo.
Entretanto, ao concentrar os poderes executivo e federativo nas mos do chefe do executivo, no
desenvolveu na plenitude a tripartio do poder, melhor desenvolvida por Montesquieu, no sculo
seguinte.

18. O Estado liberal de Locke. Ao passar para a vida poltica, o ser humano no perderia tal
liberdade natural, antes caberia ao Estado garanti-la pela lei, que protegeria sua vida e
propriedade.
Tal liberdade implicaria a desigualdade entre os homens, de acordo com sua capacidade. Mas
ficaria para cada um a possibilidade de, pela livre iniciativa, subir na escala social. o modelo do
Estado liberal que chegar at nossos dias.
1. O Iluminismo (sc. XVIII). Chama-se Iluminismo ou Ilustrao o perodo em que se d a
crise da conscincia europeia, em que se buscam as luzes racionais do pensamento. A origem desse
movimento deve ser situada na Inglaterra, depois na Alemanha, alcanando por fim Frana, Itlia,
Espanha e Portugal.
Ganhou as duas Amricas, influenciando vrios movimentos do sculo XVIII, como, por
exemplo, a Inconfidncia Mineira e a Independncia dos Estados Unidos. Neste captulo estudaremos
um pouco do pensamento poltico de Montesquieu, Rousseau e Kant.
2. Charles Secondat de la Brde, Baro de Montesquieu (1689-1755). No campo poltico, um
grande autor iluminista. Influenciado pelo pensamento Aristotlico em sua Poltica, bem como pela
Inglaterra em que vivia, Montesquieu pode ser considerado, do ponto de vista metodolgico, como
resultante do mtodo analgico da Histria.
3. Obras. Diversas foram suas obras, mas seguramente a mais lembrada at hoje O Esprito
das Leis, que pretende buscar a origem do sistema legislativo nas caractersticas climticas, tnicas e
culturais de um povo.
4. O Iluminismo de Montesquieu e o Estado. Sua viso iluminista particularmente acentuada
pela importncia da racionalidade em sua exposio do significado do Estado como instituio no
s poltica, mas tambm social e jurdica. Tal concepo de Estado integra a ideia de Estado
moderno, como garantia para os cidados contra a vontade individual do soberano.
5. Formas de governo. Prope a monarquia constitucional com a tripartio dos poderes, como
melhor forma de governo, pois deve haver um freio, no caso a lei, ao poder do monarca. Caso
contrrio, caracteriza-se um despotismo ou individualismo.
Condena tanto a monarquia absoluta, como a democracia e os regimes despticos, equiparando
o despotismo de um tirano tirania da multido, contrria natureza das coisas, expresso esta
cunhada pelo Baro para designar o razovel, de acordo com o bom senso.
6. A tripartio dos poderes. Como dissemos, de acordo com o bom senso fazia-se necessrio
que houvesse corpos intermedirios entre o indivduo e o Estado, como por exemplo, a magistratura,
o parlamento e os partidos polticos. A partir desta ideia explica a necessidade dos trs poderes,
seguindo de perto John Locke.
Alguns comentadores dizem que a teoria da tripartio dos poderes do Estado no criao de
Montesquieu, mas sim de John Locke. Entretanto, cabe a Montesquieu o inegvel mrito de coloc-la num
quadro mais amplo, destacando de maneira irretorquvel o Poder Judicirio como autnomo.

Para Montesquieu, em qualquer Estado devem existir trs tipos de Poder:


a) o Poder Executivo;
b) o Poder Legislativo; e
c) o Poder Judicirio.
Esses poderes, que correspondem s funes do Estado, podem ser articulados de vrias
maneiras. Um poder deve equilibrar o outro, o que hoje chamamos de freio e contrapesos (checks
and balances), em que os Poderes podem exercer funes distintas aos de suas atribuies habituais.
Entende Montesquieu que tal articulao favorece tanto o equilbrio do poder do Estado em
relao liberdade dos indivduos, evitando o poder absoluto, quanto ao de manter o controle
interno das instituies estatais, no sentido de observncia das aes seguirem a legislao
estabelecida.
Tal articulao integrou no s as modernas teorias do Estado como tambm a prtica poltica
dos Estados Modernos.
Cada poder no deve agir por sua prpria conta, caso assim fosse, as arbitrariedades seriam inmeras.
Deste modo, Montesquieu no trata da separao e independncia dos trs poderes, mas sim de uma
combinao entre eles de modo a limitarem-se mutuamente, formando um equilbrio. Modernamente,
essa ideia nomeada de freios e contrapesos (checks and balances).

7. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Considerado um contratualista revolucionrio,


Rousseau, autor de diversas obras, sendo para a poltica, as mais importantes: O discurso da origem
da desigualdade entre os homens (1755) e O contrato social (1762).
8. O discurso da origem da desigualdade entre os homens. Produzido em resposta a um
concurso de ensaios sobre o tema estipulado pela academia de Dijon: Qual a origem da
desigualdade entre os homens? ela autorizada pelo direito natural?
9. A histria. Para Rousseau, a histria distante do homem originrio (selvagem).
Para entender a origem da desigualdade entre os homens preciso regredir a tempos nunca antes
alcanados, sendo assim, no se tem apenas a histria como fio condutor do pensamento, mas o
raciocnio hipottico e condicional, que levaram ao homem originrio, afastado da histria e
solitrio.
O Raciocnio hipottico condicional uma condio hipottica que deve ser aceita como hiptese, pois
sem esse aceite impossvel prosseguir com seus estudos.
Rousseau afirmava que tais raciocnios no eram postos, eram pressupostos, do mesmo modo que Hans
Kelsen props em sua Teoria Pura do Direito que a Norma Hipottica Fundamental no era posta, era
pressuposta.

10. Os sentimentos. Para Rousseau existem trs sentimentos: piedade, amor de si e amor
prprio.

Piedade Consiste em uma disposio pr-reflexiva ou anterior razo. Encontra-se no homem solitrio do Estado de Natureza.

instinto de autoconservao. uma disposio da natureza humana, que faz com que o homem reafirme tudo aquilo que
Amor de Si
lhe permite viver e descarte o prejudicial aos outros. Comea a se desenvolver com a criao da Famlia.

uma perverso ou hipertrofia do amor de si. o individualismo em demasia. No seria a busca da sobrevivncia, seria a
Amor Prprio busca da satisfao, mesmo que isso signifique a dor do outro. Egosmo, vaidade. Desenvolve-se no momento de guerra no
Estado de Natureza.

11. O homem selvagem solitrio. Afirma que o homem solitrio, pois acredita que este basta
a si prprio. Posto isso, o homem selvagem no vivia em sociedade, mas o homem atual (histrico)
vive.
12. Isto meu. Segundo Rousseau, o verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro
que, tendo cercado um terreno lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas suficientemente
simples para acredit-lo (Jean Jacques Rousseau. Discurso sobre a origem e fundamentos da
desigualdade entre os homens. So Paulo: Abril Cultural, p. 265).
Este trecho inicia a segunda parte da obra, oferecendo o marco primeira desigualdade imposta
pelo homem, ou seja, a primeira desigualdade que no autorizada pela lei natural. Entretanto, esta
ideia no se formou de modo instantneo na mente do homem, derivando antes de vrios progressos.
13. Mudanas do animal selvagem. O homem selvagem era algum que vivia em plena
harmonia, independente. Contudo, as dificuldades comearam a surgir e, com isso, o homem
precisava venc-las para no ser vencido pelas condies que a natureza impunha.
Torna-se socivel, nem que esporadicamente, pela necessidade de se autopreservar. Aps algum
tempo torna-se sedentrio. Nesse perodo, a famlia criada, e os vnculos tambm, sendo para
Rousseau o momento mais feliz dos homens.
Com a fixao do homem e a criao do seio familiar, fixa-se a relao de vizinhana em que
homens se reuniam diante das cabanas ou em torno de uma rvore e mostravam seus dotes mais
variados, s que como afirma Rousseau: Cada um comeou a olhar os outros e a desejar ser ele
prprio olhado, passando assim a estima pblica a ter um preo. Assim nasce a inveja.
14. A propriedade privada e a primeira desigualdade. Com o fim da felicidade e da inocncia,
tem incio um perodo em que a propriedade privada ganha envergadura e o homem comea
efetivamente a se sociabilizar.
Essa revoluo civiliza o homem trazendo-lhe uma srie de mudanas, fazendo com que este
perca o gnero humano, degradando-se e corrompendo-se. A natureza hostil, as guerras e a
escravido apresentam ao homem uma situao beligerante que o obriga a fixar a propriedade,
surgindo assim a primeira desigualdade imposta pelos homens, o binmio ricos/pobres.
15. O Contrato Social. Com essa situao beligerante, em que as pessoas no conseguiam nem
garantir suas vidas, nem conseguiam preservar suas novas posses, criou-se um contrato, de que todos
da sociedade participaram, em que se garantia a vida de todos e a propriedade daqueles que
possuam.
Sendo assim, os ricos criaram um sistema que legitimava sua propriedade, mas na verdade
usurpavam algo que no lhes pertencia.
16. Soberano. Entende Rousseau que, no momento em que todos renunciam a seus direitos (com
a criao do Contrato Social), forma-se um corpo poltico detentor de todos os direitos e do qual
todos participam. O eu absoluto cede ao eu relativo.
A esse corpo moral, corpo poltico, Rousseau d o nome de soberano, que consiste num
resultado da soma dos direitos de todos os homens, e todos os homens dele participam. Com efeito,
cada um tem uma parte indivisa nos direitos do todo igual quela com que contribuiu para form-lo.
O soberano assim constitudo pela vontade unnime de seus componentes. Portanto, se verifica
que, para Rousseau, o corpo poltico chamado soberano tem sua vontade prpria chamada de
vontade geral.
17. A vontade geral. O soberano tem sua vontade manifestada na vontade geral que, por
definio, no pode errar, una e indivisvel. Ento, pode deixar de conduzir ao bem comum. Com
efeito, Rousseau no atribui o carter quantitativo, mas sim qualitativo a esta vontade.
Note que a somatria das vontades particulares no constitui a vontade geral.

Exemplo
Em nome da vontade geral, todos devem pagar impostos, entretanto, individualmente, muitas pessoas podem pensar em no pagar.

18. Sobre a representao. Rousseau ensina que contra a prpria natureza da soberania o
outro se fazer representar. Os deputados do povo no so seus representantes, mas, simplesmente,
seus comissrios, que no esto aptos a decidir nada definitivamente.
Para Rousseau, portanto, todo o povo deve participar da obra legislativa. No por meio de
deputados, mas diretamente, pessoalmente, pois o povo soberano, portador da vontade geral, a
qual poder ou no coincidir com a vontade dos deputados. Da se entende porque Rousseau defende
a ideia de democracia direta.
19. Immanuel Kant (1724-1804). O ciclo histrico em que viveu Immanuel Kant foi da grande
contestao dos regimes absolutistas e consequente postulao da soberania popular.
Foi tambm a poca dos dspotas esclarecidos, como Catarina II da Rssia, Frederico II da
Prssia, e o Marqus de Pombal em Portugal, que, se dizendo partidrios das novas ideias,
pretendiam implement-las eles mesmos, considerando o povo ignorante demais para perceber a
necessidade de uma reforma poltica e social em profundidade.
20. Como ler Kant poltico. A obra de Kant deve ser lida como uma elaborao terica do
Estado de direito no seu nascedouro. Destaca-se sua obra de 1796, A doutrina do Direito, que reflete
preocupaes como O que fundamenta o direito? O que justo? O que legal?.
21. As leis. Kant no aceita que as leis sejam vlidas simplesmente porque promulgadas por um
rgo dotado de fora, o que o desvincula totalmente de Hobbes. Mas tambm no se confunde
inteiramente com os liberais. Ao distinguir direito pblico e direito privado, por exemplo, d ao
Estado natural uma conotao prpria, considerando-o sinnimo de direito privado, reservando para
as normas emanadas do Estado a designao de direito pblico, tambm chamado civil, ou seja, da
cidade, e poltico.
22. Os direitos individuais. Para Kant, tais direitos esto no estado de natureza que originrio,
do qual o homem sai para ingressar no estado civil, visando substituir uma liberdade natural
emprica pela segurana de uma liberdade garantida pela lei, no que reflete sobre o pensamento de
Rousseau.
23. O contrato social. Para Kant, a passagem do estado natural para o estado poltico ou civil
entende-se como um contrato social, considerado no como realidade histrica, mas como hiptese
metafsica, a priori lgico do sistema jurdico.
Portanto, Kant, diferentemente de Rousseau, no um terico da origem da sociedade e do
Estado, pois considera o Estado natural no do ponto de vista cronolgico, mas sim do ponto de vista
lgico.
1. O pensamento poltico na poca da Revoluo Francesa e a contrarrevoluo. No campo
da poltica, a Revoluo Francesa teve alguns trabalhos que merecem destaque. Citaremos neste
captulo os estudos de Emanuel Sieys, Edmund Burke e Joseph De Maistre.
2. Emanuel Sieys (1748-1836). O trabalho do Padre Emanuel Sieys O que o Terceiro
Estado? lanado por ocasio da abertura da Assembleia dos Estados Gerais, em maio de 1789,
verdadeiro manifesto da burguesia, lana a pergunta: o que o Terceiro Estado? E responde: tudo.
Vale dizer que quem sustenta a nao so as pessoas que pagam os impostos e movimentam a economia
com o exerccio de suas profisses.

3. O que tem sido o Terceiro Estado na ordem poltica? Para o autor em comento, o Terceiro
Estado no tem sido nada, ou seja, os cargos mais importantes esto nas mos da nobreza, sem
qualquer acesso da burguesia.
4. O que deseja o Terceiro Estado? Sieys diz que deseja algo que implica a participao no
governo, o direito de ter representantes, uma Constituio.
5. Edmund Burke (1729-1797). Desencadeada a Revoluo, inquietou-se o lder poltico do
Parlamento ingls Edmund Burke, com o polmico livro Reflexes sobre a Revoluo Francesa
(1790), em que distingue o que estava acontecendo na Frana da luta dos americanos pela
Independncia, qual d todo o seu apoio.
6. A luta pela independncia. Considera a luta pela independncia norte-americana um pleito
de liberdades concretas, ao passo que a Revoluo Francesa, uma luta por direitos abstratos, sem
fundamento histrico.
7. Jurisprudncia e direito. Burke se insere em uma tradio de valorizao da jurisprudncia e
do direito costumeiro da common law e, por isso, jamais poderia entender o valor e a importncia do
direito escrito, prprio da tradio romanstica da Europa continental.
Se na Frana se invocasse o direito costumeiro ou o precedente judicial, todo o esforo da Revoluo
seria neutralizado, pois o direito costumeiro era de base feudal e a jurisprudncia, at 1789, alinhada com
o regime absolutista. Por isso, preferiramos considerar a legislao da Revoluo no como abstrata, mas
sim como inovadora.

8. Joseph De Maistre (1753-1821). Obra semelhante de Burke nas concluses, mas a partir
de bases diferentes, escreveu o savoiano Joseph De Maistre Consideraes sobre a Frana
(1796).
9. Consideraes sobre a Frana. Comea a obra criticando o pensamento de Rousseau,
afirmando que toda questo sobre a natureza do homem se resolve pela Histria. Diz que tentar nos
provar, por raciocnio, a priori, o que o homem, substitui razes de convenincia e suas prprias
decises experincia e vontade do Criador.
10. O homem nunca foi um animal selvagem. Acredita que o estado de natureza ento o de
ser hoje o que o homem sempre foi: um ser socivel; todos os anais do mundo estabelecem esta
verdade.
Vemos que ele segue Aristteles e So Toms de Aquino na tese da sociabilidade natural do homem.

11. A necessidade de um chefe. Acredita o pensador que toda sociedade deve ter um chefe,
analogicamente compara com um enxame de abelhas sem rainha, pois o enxame no existiria.
A sociedade e a soberania nasceram, pois, juntamente: impossvel separar as duas ideias
(Joseph De Maistre. Essai sur le principe gnrateur des constitutions politique. Lyon: Librairie
Emmanuel Vitte, 1924, p. 96-98).
12. Declarao dos Direitos do Homem. Sobre a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, diz o pensador que os direitos do povo se originam frequentemente de concesses do
soberano; mas os direitos do soberano, enquanto chefe do Estado, no resultam de concesso, ao
menos no que diz respeito aos direitos essenciais e constitutivos da autoridade.
13. Contribuio esquecida. Podemos dizer que Joseph De Maistre, embora seja um autor
atualmente estudado, deve ser lembrado tanto pela sua coerncia de raciocnio como pelo fato de se
opor diametralmente ao pensamento de Jean-Jacques Rousseau.
14. Um antineoliberal. Ainda um antiliberal, sem precisar das categorias econmicas, como
Karl Marx, que ficou quase com o monoplio intelectual da oposio ao Liberalismo, como se no
tivesse havido um pensamento social antes da obra O Capital.
1. O movimento de independncia na Amrica do Norte. Neste captulo faremos algumas
consideraes sobre o pensamento disposto por estudiosos da poltica norte-americana, em especial
Benjamin Franklin, Ren de Chateaubriand e Alexis de Tocqueville.
2. Benjamin Franklin (1706-1790). Os pais fundadores da nao norte-americana encontraram
na doutrina da bondade natural do homem do contrato social a concretizao de seus sonhos
polticos e por isto Benjamim Franklin proclamou aos quatro ventos que as colnias americanas,
revoltadas contra o domnio ingls, pretendiam realizar em concreto o ideal dos filsofos europeus
em voga.
3. A independncia. Os lderes do movimento pela Independncia dos futuros Estados Unidos
tinham afirmado na Declarao da Independncia de 4 de Julho de 1776: Consideramos evidentes
por si mesmas as verdades seguintes: todos os homens so criados iguais; esto dotados pelo Criador
de certos direitos inalienveis, entre os quais se encontram a vida, a liberdade e a procura da
felicidade. Os governos so estabelecidos pelos homens para garantir esses direitos, e seu justo
poder emana do consentimento dos governados.
4. O sufrgio e a Constituio. Delegado das Colnias a Paris para conseguir ajuda militar
junto ao rei Lus XVI, Benjamin Franklin defendia o sufrgio universal porque este conciliaria o
patriotismo com a obedincia s autoridades que representariam o povo, por ele livremente eleitas.
Foi um dos 55 delegados Conveno de Filadlfia, em maio de 1787, para redigir a
Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte.
5. Ren de Chateaubriand (1768-1848). Aristocrata francs, a princpio favorvel
Revoluo de 1789, dela passa a discordar com a proclamao da repblica e com a morte da
famlia real. Ajuda na ascenso de Napoleo Bonaparte, de quem espera a restaurao da monarquia.
6. A oposio a Napoleo. Chateaubriand passa oposio quando Napoleo se proclama
Imperador e, ento, foge para a Inglaterra, de onde regressa aps Waterloo, com Lus XVIII,
escrevendo uma defesa da monarquia constitucional com o ttulo A Monarquia segundo uma carta
constitucional (De la Monarchie Selon la Charte. 1816), a qual considera prefervel tanto a volta
do Antigo Regime quanto a ditadura napolenica.
7. Alexis de Tocqueville (1805-1859). No incio do sculo XIX empreendeu uma viagem de
estudos para conhecer o sistema penitencirio norte-americano. Acabou se interessando mais pelo
funcionamento da democracia americana, que resultou o conhecido livro A Democracia na Amrica,
publicado em 1835.
8. A democracia na Amrica. Mesmo sendo uma obra densa de teoria poltica, o livro teve
sucesso. O autor procura estabelecer uma relao entre a cultura e a poltica americana. Grande parte
de seu xito deveu-se ao prestgio indubitvel dos Estados Unidos na Europa.
9. Amrica republicana. A imagem favorvel das instituies americanas contribuiu tambm
para o progresso das ideias republicanas durante o sculo XIX na Amrica Latina, de modo que
muitos pases adotaram, deste lado do Atlntico, o modelo republicano e presidencialista norte-
americano.
1. O pensamento poltico no sculo XX. Por influncia dos movimentos filosficos de carter
cientificista das ltimas dcadas do sc. XIX, a primeira metade do sculo passado assistiu ao
aparecimento de autores positivistas.
Citemos brevemente a oposio de Charles Maurras (1858-1952) e Vladimir Ilitch Lenine,
seguida de algumas consideraes sobre o pensamento neoliberal, o pensamento democrata cristo e
o pensamento de Hannah Arendt.
Vale destacar o pensamento poltico de Norberto Bobbio, com diversas publicaes nessa rea, seja seu
Dicionrio de Poltica, ou o livro Liberalismo e Democracia, ou ainda o livro Direita e Esquerda.
Entretanto, nessa obra citamos Bobbio em Teoria do Direito, uma vez que tal pensador igualmente
apresenta um robusto pensamento sobre tal rea.

2. Charles Maurras (1868-1952). Socilogo, cientista poltico, literato, francs, discpulo de


Augusto Comte e Ernest Renan, aplicou para a nao e o Estado o mtodo do empirismo organizador
positivista, repudiando como abstraes e expresses retricas conceitos como a democracia
representativa e os direitos do cidado.
3. Progresso Nacional. Violentamente oposto Revoluo Francesa, busca argumentos contra
tal revoluo na biologia e na fsica social.
Considera o regime aristocrtico e monrquico como mais eficiente para o progresso nacional
do que as assembleias parlamentares, desde que se substitusse a velha noo de aristocracia
hereditria do Antigo Regime pela ideia grega e aristotlica do governo dos melhores, no
importando o bero, mas a capacidade funcional do dirigente.
4. Influncia para Franco, Salazar, Pern e Vargas. Sua obra Mes Ides Politiques, que
pregava uma viso positivista filosfica de Comte, teve grande influncia sobre o Estado Novo
portugus de Jos de Oliveira Salazar, de 1933 a 1972. Tambm influiu sobre a Falange Nacional
do General Francisco Franco, aps a Guerra Civil Espanhola e l perdurou de 1936 at a morte do
caudilho em 1975.
Foi muito lido na Argentina, sendo uma das bases do justicialismo do General Joo Domingo
Pern e sua mulher e lder carismtica, Evita. Foi tambm positivista a formao de Getlio Vargas,
ditador do Estado Novo no Brasil, de 1937 a 1945.
5. A derrocada da tese. Com a derrota dos regimes autoritrios desde a Segunda Guerra, essa
doutrina comeou a perder adeptos, at ser quase desconhecida hoje em dia. Entretanto, o regime dos
tecnocratas que se instalou, por exemplo, no Brasil entre 1964 e 1984, com apoio da ditadura militar,
tem muito a ver com a proposta de Maurras. O binmio Ordem e Progresso foi lido como sendo
Segurana e Desenvolvimento.
6. O extremo de Maurras Vladimir Ilitch Lenine (1870-1924). Embora sejam possveis
algumas analogias de seu pensamento com o positivismo filosfico de Augusto Comte, no que tange
ao cientificismo, temos o pensamento poltico comunista de Lenine.
O revolucionrio russo de 1917 e primeiro chefe de Estado da Unio das Repblicas
Socialistas Soviticas foi Vladimir Ilitch Lenine, que, alm de hbil estrategista poltico, teorizou a
ao comunista para se apoderar do aparelho do Estado em seu livro O Estado e a Revoluo.
7. Marx e Engels para Lenine. Fortemente influenciado por Karl Marx e Frederico Engels,
leva adiante seu projeto de implantao de uma ditadura do proletariado com um Estado forte.
Para operar a transio da sociedade capitalista para a comunista, se preciso com recurso
violncia, no reconhecia direitos aos burgueses, aristocratas e senhores de terra do velho regime
czarista russo, ordenando seu sumrio fuzilamento.
Coerente, condena a guerra como luta de interesses entre grupos rivais capitalistas, de que o
povo operrio no deve participar. Mas admite e at recomenda como necessria a luta armada para
a conquista do poder do Estado pelos proletrios.
Seu ensinamento foi seguido pelos Partidos Comunistas em geral, em todo o mundo, filiados
Internacional Comunista, sediada em Moscou.
8. Os socialistas Rejeio do ideal de Lenine. Em contrapartida, a teoria de Lenine no foi
aceita pelos marxistas moderados. Estes advogavam a tomada do poder, mas no com recurso fora
armada. Confiavam numa futura vitria por via eleitoral e democrtica. Tambm aceitavam os
princpios bsicos da democracia liberal, como a representatividade poltica e os direitos do
cidado.
Foram, por isso, chamados de Socialistas, e receberam e at hoje recebem grande apoio
popular, vencendo inmeras eleies nos cinco continentes.
9. Os neoliberais. Herdeiros nos sculos XIX e XX da doutrina de John Locke e da Revoluo
de 1688, na Inglaterra, acreditavam que o importante era a liberdade individual e no o Estado,
simples instrumento para garantir o livre jogo das foras econmicas em presena no mercado, com
pouca influncia na esfera social.
10. Modelo neoliberal. Consideravam os Estados Unidos da Amrica do Norte como pas-
modelo de democracia liberal, como propusera, no sculo XIX, Alexis de Tocqueville na obra
clssica Democracia na Amrica. Tambm guardavam respeito pela Inglaterra e pela Frana dos
incios da Revoluo.
11. Pensadores neoliberais. Foram pensadores neoliberais nos tempos atuais, Karl Popper
(1902-1994) e, no Brasil, Jos Guilherme Merquior (1941-1991).
Apesar da seriedade de suas colocaes, no tm os pensadores liberais conseguido empolgar a
opinio pblica, pelo contraste entre suas teorias e a realidade social das desigualdades espantosas
entre milionrios e miserveis, por exemplo, na Amrica Latina, que exigem uma presena maior do
Estado, empreendendo reformas profundas, inadmissveis para um neoliberal.
12. O pensamento democrata-cristo. Os autores democrata-cristos, fiis seguidores da
Doutrina Social da Igreja, conforme foi exposta nas Encclicas Rerum Novarum do Papa Leo XIII;
Quadragesimo Anno de Pio XI; e na rdio mensagem de Natal, de 1944, de Pio XII, sobre a
democracia crist, como alternativa entre fascismo e comunismo. Tiveram grande significado,
sobretudo na Amrica Latina e no Brasil.
13. Pensadores democratas cristos Jacques Maritain (1882-1973). Entre os pensadores
polticos cristos, Maritain mudou do materialismo ateu rumo a uma viso crist do homem, da
sociedade e do Estado. Sua grande contribuio est em livros como O Homem e o Estado,
Humanismo Integral, Democracia e Cristianismo. No segundo ps-guerra adaptou a doutrina crist
aos imperativos, sabendo buscar em So Toms de Aquino as bases de um verdadeiro humanismo
filosfico poltico.
Basicamente, seu ensinamento de que, na impossibilidade de realizar uma sociedade crist
sacral, como foi a da Idade Mdia, devem os polticos cristos construir um Estado leigo, pluralista
e democrtico, mas vitalmente cristo, isto , com fundamento nas ideias bsicas de dignidade
humana e solidariedade, devem, com a ajuda dos homens de boa vontade, construir uma democracia
solidria.
14. Pensamento democrata cristo no Brasil. Podemos citar Alceu de Amoroso Lima (1893-
1983), no Rio de Janeiro e Andr Franco Montoro (1916-1999), em So Paulo.
A ideia do ex-Governador Montoro, que tambm foi professor da Faculdade de Direito da PUC
de So Paulo, de uma democracia participativa, at hoje tem inspirado a reflexo poltica brasileira
e latino-americana.
15. Abertura para a esquerda na democracia crist. Em nome da carta encclica Mater et
Magistra, do Papa Joo XXIII, a democracia crist iniciou uma abertura para a esquerda, com
Aldo Moro, na Itlia; Eduardo Frei, no Chile; e Dom Helder Cmara, no Brasil.
16. Hannah Arendt (1906-1975). Alem e judia, Hannah Arendt considerada uma cientista
poltica que viveu na pele o racismo antissemita, tornando-se uma das grandes pensadoras da
filosofia e da cincia poltica contempornea. Doutora em Filosofia e professora na Universidade de
Chicago e na New School for Social Research, em Nova York, Hannah Arendt morreu nessa cidade,
em dezembro de 1975.
17. Entre o passado e o futuro. Das grandes obras de Arendt, destacamos em nosso estudo,
Entre o passado e o futuro, que examina a lacuna entre esses dois tempos. Trata-se de uma crise
profunda do mundo intelectual contemporneo, uma vez que temos, segundo a autora, um
esfacelamento da tradio (entenda-se tradio como transferncia de conhecimento de geraes
passadas para futuras).
Entende a pensadora que a conscincia desta lacuna se deu com a irrupo do surto totalitrio
que revelou no existirem limites s deformaes da natureza humana e, com isso, as organizaes
burocrticas das massas, baseadas no terror e na ideologia, criaram novas formas de governo e
dominao, cuja perversidade nem sequer tem grandeza, conforme nos aponta a autora ao examinar a
banalidade do mal.
Assim, diante deste fenmeno, os padres morais e as categorias polticas que compunham a
continuidade histrica da tradio ocidental se tornam inadequados no s para fornecerem regras
para a ao ou, ainda, para entenderem a realidade histrica e os acontecimentos que criaram o
mundo moderno.
18. H uma lacuna entre o passado e o futuro, na qual a tradio esfacelada. Arendt
encaminha-se para uma indagao sobre as caractersticas da ao poltica para verificar se ela pode
ser apreendida e entendida dentro de um esquema no qual a circularidade da relao entre fatos e
teorias no seja to infrutfera.

Resumindo
Hannah Arendt descreve o fenmeno totalitrio como uma forma de dominao prpria da contemporaneidade, baseada na organizao burocrtica das
massas, no terror e em ideologia, e nos convida a agirmos a fim de buscarmos a liberdade poltica.

19. Um pensador atual Giorgio Agamben. Nascido em Roma, em 1942, Giorgio Agamben
pode ser visto como um grande nome do pensamento poltico atual. Lecionou nos Estados Unidos por
algum tempo, mas renunciou o cargo de docente em protesto poltica do governo norte-americano.
Lecionou na Universidade de Rennes, em Paris (1974); dirigiu o Collge International de
Philosophie, em Paris, e nas Universidades italianas Macerata, Verona e Arquitetura de Veneza. Sua
produo abarca diversas reas do conhecimento, dentre elas filosofia, literatura e poesia, mas
inegvel sua fora nos estudos de poltica.
20. Influncias. Diversas so as influncias de Agamben: Carl Schmitt, com sua teoria do
estado de exceo; Walter Benjamin, na sua viso de que a exceo se tornou permanente para os
oprimidos; Hannah Arendt, com suas anlises relativas ao totalitarismo; Michel Foucault, com seu
conceito de biopoltica; e Martin Heidegger.
21. Obras. Entre as principais obras de Agamben, destacamos Homo Sacer I, II e III; Infncia e
Histria: Destruio da experincia da histria; Linguagem e morte: um seminrio sobre o lugar
da negatividade; e Profanaes, estncias, o reino e a glria, o que resta de Auschwitz.
22. Setembro de 2001 e o estado de exceo. Alguns textos polticos produzidos por
Agamben so respostas, se no teorias, ao ocorrido no dia 11 de setembro nos Estados Unidos, com a
queda das torres gmeas e o suposto ataque ao Pentgono.
Acredita o autor que acaba uma era com esses ataques, instaurando-se uma poltica de retorno
ao estado de exceo, como existia nos campos nazistas em que era permitido reduzir os direitos de
pessoas em nome de uma suposta segurana. Essas pessoas, que tem seus direitos reduzidos, so os
chamados homo sacer.
23. Homo Sacer. O homo sacer ou homem sagrado uma figura do direito romano. aquele
que tendo cometido um crime no pode ser sacrificado segundo os ritos de punio. aquele que
pode ter sua condio reduzida e que pode ter seus direitos suspensos, sendo este o conceito
biopoltico de Estado de Exceo para Agamben.

Exemplo
Em 13 de novembro de 2001 foi criada a deteno infinita; ou, o ato patritico dos Estados Unidos em que possvel se manter preso indefinidamente o
estrangeiro suspeito de atividades que ponham em risco a segurana dos EUA; ou, anular radicalmente o ordenamento jurdico do indivduo, podendo se
criar um ser inominvel e inclassificvel.
1. A era da globalizao e seus desafios. A globalizao um fenmeno que tem trazido srias
questes, no s de perda de significado de culturas de povos diferenciados, mas tambm, na rbita
especfica do direito internacional, o conflito de competncias em matria jurisdicional.
2. A globalizao e a soberania. possvel admitir que o fenmeno da globalizao remonta
uma nova perspectiva sobre a prpria noo atual de soberania, sua limitao e esfera de
competncia. Entretanto, impossvel dizer que a soberania chega ao fim, exemplo disso seriam os
Estados soberanos socorrendo as instituies financeiras que passaram por uma crise financeira em
2009.
3. A cincia poltica e o Estado na ps-modernidade. Nem mesmo a nomenclatura pacfica,
qui quanto definio.
a) Alguns autores chamam o perodo atual em que vivemos de contemporneo, entendendo que
no houve nenhuma mudana histrica que nos conduza a uma nova era da histria;
b) outros doutrinadores definem a poca em que vivemos como a ps-modernidade,
considerando que no houve uma contemporaneidade, mas sim uma modernidade iniciada por volta
de 1789, sendo que a transio comea na atualidade;
c) por fim, outros consideram a existncia da atual ps-contemporaneidade, que consiste na
passagem da era contempornea para a era ps-contempornea.
Seja ps-contempornea, seja ps-moderna, possvel identificar que as duas posies visam a
retratar um cenrio de mudanas apresentando um quadro histrico transitivo, marcado pelo
desaparecimento das grandes marcas, principalmente as culturais distintivas da modernidade ou da
atualidade.
4. Novos paradigmas. Delineiam os esquemas de representao da ps-modernidade,
caracterizados pela fragmentao, multipolarizao, multiorganizao e descentralizao da
organizao poltica estatal, atravs de um conjunto de sistemas autnomos, auto-organizados e
reciprocamente indiferentes (Mario Lucio Quinto Soares. Teoria do Estado, novos paradigmas em
face da globalizao. p. 362).
5. Caractersticas do ps-moderno. Podemos citar seis caractersticas que marcam a ps-
modernidade, quais sejam (Paulo Hamilton Siqueira Junior. Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 354):
a) sociedade de massa;
b) individualismo;
c) era da Informtica com tratamento computadorizado das informaes e intensificao da
linguagem por signos;
d) sociedade do consumo;
e) hedonismo;
f) apego filosofia niilista, que nega a existncia de valores absolutos como verdade e preceito
tico.
6. A teoria do Estado globalizado. No mbito do Estado, a Cincia Poltica pode retratar
algumas mudanas que surgem na atualidade. A ttulo de exemplo, citamos as organizaes no
vinculadas diretamente ao Estado, tais como o chamado terceiro setor: Organizaes no
governamentais (ONGs) e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP), dentre
outras.
7. o fim do Estado? Com essas mudanas, o Estado estaria fadado ao seu fim? Ao nosso ver
no, uma vez que nesse momento o Estado se fortalece com as questes econmicas e polticas, como
o caso das discusses do Ir com relao ao armamento nuclear, por exemplo.
1. Definio. So os direitos e garantias fundamentais inerentes a todos os seres humanos sem
distino de raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, origem social ou qualquer outra condio.

Exemplo
Todas as pessoas tm direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.

2. Magna Carta (Inglaterra, 1215). Foi um marco na instituio da democracia e na primazia


dos direitos humanos, ao limitar os poderes do monarca, antes provenientes da religio, submetendo-
o s leis existentes.
Nessa poca, existiam trs estamentos (grupos de indivduos separados em classes sociais): nobreza,
clero e povo. A nobreza e o clero tinham seus direitos assegurados independentemente da vontade do rei.

Os principais aspectos abordados so:


a) as liberdades do clero e da nobreza;
b) a tributao s existia com a anuncia dos contribuintes;
c) as relaes de trabalho so pautadas na lei;
d) os fundamentos do tribunal do jri;
e) a obrigao do monarca de fazer justia;
f) a base do princpio do devido processo legal (due process of law);
g) a liberdade de locomoo;
h) o direito de guerra.
3. Bill of Rights (Inglaterra, 1689). Extinguiu o regime da monarquia absolutista. As mais
importantes inovaes foram a separao dos poderes no Estado e a proteo dos direitos
fundamentais das pessoas como, por exemplo, o direito de petio e a proibio de aplicao de
penas cruis. Tambm determinou a competncia do Parlamento para legislar, instituir tributos e
amparar o povo.
4. Declarao de Direitos de Virgnia (EUA, 1776). Foi o diploma precursor do movimento de
independncia americano. extremamente importante na defesa dos direitos humanos ao declarar
que todos os seres humanos so igualmente livres, independentes e possuem direitos inatos (direito
vida, propriedade, liberdade, segurana e felicidade) dos quais no podem ser
arbitrariamente privados.
Os principais aspectos abordados so:
a) todo poder emanado do povo (soberania popular);
b) a igualdade perante a lei;
c) eleio popular (Montesquieu afirma que deve haver a separao dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio para evitar o abuso de poder);
d) liberdade de religio.

Importante
A 1. Emenda Constituio norte-americana dispe sobre a liberdade de palavra e de imprensa j presentes na Declarao de Direitos de Virgnia.

5. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1789). Decorrente da


Revoluo Francesa trouxe inovaes na rea dos direitos humanos como:
a) as liberdades, os direitos individuais e a igualdade entre os seres humanos;
b) a garantia da propriedade privada;
c) o princpio de que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
d) a presuno de inocncia;
e) ningum deve ser punido por suas opinies pessoais;
f) prestao de contas por parte da administrao pblica.

Importante
Carter dplice da Declarao de 1789 por tratar do homem (universal) e do cidado (franceses).

6. Constituio Francesa (1848). Merece destaque por duas disposies inovadoras na defesa
dos direitos humanos: a abolio da escravatura em terras francesas (Frana e colnias) e o fim da
pena de morte. De extrema importncia so os princpios da igualdade, liberdade e fraternidade,
previstos em seu prembulo.
7. Constituio Mexicana (1917). Foi a primeira Constituio a considerar como direitos
fundamentais os direitos trabalhistas, as liberdades individuais e os direitos polticos.
Determinou a no mercantilizao do trabalho, a igualdade jurdica entre empregado e
empregador, a responsabilidade por acidentes de trabalho e acabou com os mtodos de explorao
da pessoa humana.

Importante
Apenas aps a Primeira Guerra Mundial os direitos socioeconmicos foram tidos como direitos humanos.

8. Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (ex-URSS, 1918). O objetivo


principal da ex-URSS era acabar com a explorao do homem pelo homem e promover a igualdade
entre os indivduos de todas as classes sociais. Determinou o fim da propriedade privada, ou seja, o
Estado passou a ser proprietrio de todas as terras, distribuindo-as de forma igualitria populao.
A administrao das fbricas passou a ser feita pelos operrios.
O trabalho era obrigatrio para todos a fim de organizar a economia. O Congresso determinou o
armamento dos trabalhadores formando um Exrcito Vermelho Socialista e o desarmamento total das
classes abastadas.

Tambm marca a luta da ex-URSS para por um fim ao imperialismo ocidental e determinar o
triunfo do socialismo. O Manifesto do Partido Comunista (1848), escrito por Karl Marx e Friedrich
Engels, influenciou a luta contra a burguesia opressora e a soberania do proletariado, nicos a
possurem direitos no regime socialista.
9. Constituio Alem (1919). Conhecida como Constituio de Weimar, instituiu:
a) a igualdade entre homens e mulheres, filhos legtimos e ilegtimos;
b) gratuidade de material escolar;
c) nvel social adequado dignidade da pessoa humana;
d) direitos trabalhistas e previdencirios so considerados direitos fundamentais;
e) criao de um mercado internacional de trabalho;
f) participao tanto de empregados como empregadores na regulao da economia.

Importante
Carter dualista: organizao do Estado e declarao dos direitos e garantias fundamentais (com orientao socialista).

10. Liga (ou Sociedade) das Naes (1919). rgo predecessor da Organizao das Naes
Unidas (ONU) teve sua origem no Tratado de Versalhes, aps a Primeira Guerra Mundial. Seus
objetivos eram a manuteno da paz, da segurana internacional e a soluo pacfica de conflitos.
Com sede em Genebra, na Sua, no teve a adeso dos Estados Unidos, apesar dos esforos do
presidente americano Thomas Woodrow Wilson. Com a ecloso da Segunda Guerra Mundial, chegou
ao fim em 1939, por no contar com a presena dos Estados Unidos, pela morosidade na tomada de
decises pelos seus membros, pela a ideia de que a organizao no servia aos interesses de toda a
comunidade internacional, mas apenas dos vencedores da Primeira Guerra Mundial e por ter sido
incapaz de evitar e solucionar os conflitos internacionais.
11. A Segunda Guerra Mundial e a crise dos direitos humanos. O Tratado de Versalhes,
elaborado aps a Primeira Guerra Mundial, trouxe consequncias catastrficas para a Alemanha. O
Partido Nacional Socialista Alemo ascendeu em um perodo de crise econmica e descontentamento
da populao.
O genocdio cometido levou ao extermnio de mais de 6 milhes de judeus e outros povos perseguidos
pela campanha nazista, alm de resultar em um grande nmero de refugiados e aptridas em todo o mundo.

A comunidade internacional, desolada com os acontecimentos relatados, uniu-se para


reconstruir os Direitos Humanos, ora esquecidos, tornando-os universais. A violao desses direitos
no pode ser vista como uma questo interna de cada Estado, mas sim uma situao que afeta a todos
os Estados de uma forma globalizada.
12. Carta das Naes Unidas (EUA, 1945). Tambm conhecida por Carta de So Francisco,
criou a Organizao das Naes Unidas (ONU). O Brasil participou da Conferncia de So
Francisco. Foi tambm o marco da internacionalizao e universalizao dos Direitos Humanos.
Nenhum dos Estados-membros fundadores abandonou a organizao.
Seus objetivos principais so:
a) manuteno da paz e da segurana internacionais;
b) soluo pacfica de conflitos;
c) cooperao internacional entre os Estados;
d) promoo dos Direitos Humanos.
13. Declarao Universal de Direitos Humanos (1948). Elaborada pela ONU, em
cumprimento ao art. 55 da Carta das Naes Unidas, tornou-se um cone na luta pela igualdade entre
homens e mulheres e no respeito dignidade da pessoa humana.
Dispe que os Direitos Humanos so universais e devem ser respeitados por todos os Estados,
independentemente de aspectos culturais de cada pas ou nao.
A Declarao determina que a democracia o nico regime que respeita os Direitos Humanos,
ressalta a proteo da nacionalidade e a inibio de sua privao arbitrria a fim de evitar os casos
de apatridia, insere o princpio da solidariedade entre os Estados, respeito s liberdades individuais,
aos direitos trabalhistas e ao devido processo legal e ao princpio da inocncia.

Dica
Universalismo entende que o mundo globalizado necessita de normas universais que assegurem a proteo dos direitos e liberdades fundamentais da
pessoa humana.
Relativismo no entendem os Direitos Humanos como universais, uma vez que cada cultura livre para possuir seus valores e direitos especficos.
14. Conveno Europeia de Direitos Humanos (1950). O sistema europeu de Direitos
Humanos surgiu em decorrncia das atrocidades da Segunda Guerra Mundial. A Conveno foi
assinada em Roma, na Itlia, e os Estados europeus buscaram por meio dela a integrao e
cooperao na reconstruo dos Direitos Humanos.
Elenca os direitos da pessoa humana e tambm os meios de proteo desses direitos, atravs da
Corte Europeia de Direitos Humanos localizada em Estrasburgo, na Frana.
o nico sistema, dentre o americano e o africano, que permite o acesso de peties de
indivduos diretamente Corte, tornando-o mais clere, democrtico e eficaz. De acordo com esse
sistema o indivduo reconhecido como sujeito de direito internacional.
Um dos maiores desafios desse sistema a integrao dos pases do leste europeu no bloco da
Unio Europeia.
15. Conveno Americana de Direitos Humanos (1969). Conhecida por Pacto de San Jose da
Costa Rica trata da proteo dos Direitos Humanos fundamentais inerentes ao homem nas Amricas.
Dispe sobre os rgos que compem o sistema americano de Direitos Humanos: a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Americana de Direito Humanos.

Importante
O Protocolo de San Salvador (1988) instituiu direitos econmicos, sociais e culturais.

16. Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (1981). Conhecida por Carta de Banjul
foi assinada em Nairobi, Qunia. Aborda diversos aspectos relacionados aos Direitos Humanos
como a igualdade, a justia, a liberdade e a dignidade. Foi ratificada por todos os Estados africanos.
Trata sobre a importncia de respeitar a valorizao da tradio e da cultura da sociedade
africana a fim de alcanar a efetivao dos Direitos Humanos na frica.
O sistema africano o mais recente, tendo em vista que a maior parte dos pases deste
continente conquistou a sua independncia na segunda metade do sculo XX e o processo de
democratizao ainda est em fase de consolidao. formado pela Comisso e pela Corte Africana
de Direitos Humanos.
Em 2003 foi adotado o Protocolo Carta Africana sobre o direito das mulheres na frica.
Apenas 28 pases a ratificaram, o que demonstra uma grande dificuldade no continente em aceitar a
igualdade de gnero.
Resumindo
Datas Marcos histricos

1215 Magna Carta

1689 Bill of Rights


1776 Declarao de Direitos de Virgnia

1789 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado

1848 Constituio Francesa

1917 Constituio Mexicana

1918 Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado

1919 Constituio de Weimar (Alem)

1919 Liga das Naes

1945 Carta das Naes Unidas (ONU)

1948 Declarao Universal dos Direitos Humanos

1950 Conveno Europeia de Direitos Humanos

1969 Conveno Americana de Direitos Humanos

1981 Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos


1. Definio. o ramo do Direito Internacional Pblico que garante a proteo e a assistncia a
indivduos envolvidos em conflitos armados internos (guerras civis) ou internacionais (entre
Estados).

Importante
As normas de Direito Internacional Humanitrio so jus cogens, ou seja, so normas imperativas de direito internacional. Dessa forma, no podem ser
superadas por normas de direito interno, prevalecendo independentemente da vontade dos Estados.

2. Finalidade. Suas normas objetivam, em tempos de guerra, resguardar a dignidade da pessoa


humana e evitar o sofrimento humano nestas condies.
3. Jus in bello. o Direito de Guerra, ou seja, so as normas que regulamentam as aes dos
Estados no caso de conflitos armados.
Possui a seguinte classificao:
a) Direito de Haia: o resultado das Convenes elaboradas nas duas Conferncias de Paz
(1899 e 1907) em Haia, Pases Baixos. Regulamenta o direito de guerra e dividido em trs grupos:

aplicao ratione personae Tratamento das pessoas envolvidas no conflito, como combatentes, civis, vtimas, mdicos etc.

aplicao ratione loci Apenas podem ser atacados os alvos militares.

aplicao ratione conditionis Proibio do uso de armas qumicas ou bacteriolgicas, veneno, gases asfixiantes etc.

b) Direito de Genebra: baseado nas Convenes de Genebra visa proteo da pessoa humana,
ou seja, seria o Direito Internacional Humanitrio proveniente dos empreendimentos de Henry
Dunant juntamente com o governo suo.

Importante
No sculo XIX, Henry Dunant, um banqueiro suo, esteve presente na Batalha de Solferino, norte da Itlia, e pode observar o massacre ocorrido e a falta
de assistncia aos feridos durante a guerra. Ao retornar, escreveu o livro Recordaes de Solferino relatando os horrores da guerra e objetivando
conscientizar o mundo da importncia do Direito Internacional Humanitrio.

4. Jus ad bellum. o Direito Guerra, ou seja, seria o direito de iniciar uma guerra como meio
de autodefesa.
Exemplo
Uma vez agredido, um Estado teria direito a iniciar uma guerra, de forma legal, visando defender-se.

5. Direito de Nova York. So as aes especficas da Organizao das Naes Unidas visando
aplicao e o desenvolvimento do Direito Internacional Humanitrio no contexto global.

Exemplo
A ONU elaborou a Conveno sobre Munies Cluster (bomba cacho) com o intuito de evitar o uso, a produo e a aquisio dessas munies que
espalham submunies ao serem lanadas.
O Brasil no a ratificou, pois acredita que seu uso legtimo, alm de ser um produtor dessa munio.

6. Comit Internacional da Cruz Vermelha (CICV). Fundado em 1863 por Henry Dunant e
pelo jurista suo Gustave Moynier, o rgo mximo da Cruz Vermelha. Com sede em Genebra, na
Sua, traz em seu Estatuto os seguintes objetivos:
a) Difundir os princpios da humanidade, imparcialidade, neutralidade, independncia, servio
voluntrio, unidade, universalidade;
b) Disseminar o respeito ao Direito Internacional Humanitrio;
c) Garantir proteo e assistncia s pessoas vtimas de conflitos armados;
d) Treinamento de mdicos e fornecimento de equipamentos;
e) Ajudar na busca de pessoas desaparecidas;
f) Promover iniciativas humanitrias na qualidade de rgo neutro.
7. Federao Internacional das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.
Fundada em 1919, atua como um brao do Comit Internacional da Cruz Vermelha coordenando
atividades humanitrias em situaes de catstrofes naturais como terremotos, maremotos, enchentes,
erupes vulcnicas, entre outros.
8. Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho. Esto localizadas nos
Estados e atuam em parceria com os governos locais em tempos de guerra e paz, em aes que visam
melhoria nas condies de vida de homens, mulheres e crianas. Tambm tratam da implementao
do Direito Internacional Humanitrio nos pases em que esto localizadas.
9. Conveno de Genebra (1864). Foi uma iniciativa de Henry Dunant e trata exclusivamente
dos militares feridos em guerras. As principais disposies so:
a) o reconhecimento da neutralidade dos hospitais, ambulncias e seus funcionrios durante o
conflito;
b) indivduos de pases que no fazem parte do conflito e que trazem ajuda devem ser
respeitados assim como sua liberdade de movimento.
Dica
A Conveno de Genebra de 1864 considerada o bero do Direito Internacional Humanitrio.

10. Convenes de Genebra (1949). So quatro Convenes ratificadas por 194 Estados. As
trs primeiras revisaram e ampliaram as disposies das demais Convenes sobre a melhoria das
condies dos feridos e enfermos das foras armadas, em campanha e no mar, e sobre o tratamento
dado aos prisioneiros de guerra.
A IV Conveno de Genebra, relativa proteo dos civis em tempo de guerra, dispe sobre
importantes questes. Os principais aspectos abordados so:
a) segurana da populao civil em reas de conflitos armados;
b) proteo sem distino de raa, nacionalidade, religio e opinio poltica;
c) crianas rfs, menores de quinze anos, no devem ser abandonadas sem recursos;
d) as pessoas sob proteo devem ter respeitadas a sua honra, religio e costumes;
e) devem ser permitidas as sadas de pessoas do territrio que se encontra em conflito.
11. Protocolos de 1977 s Convenes de Genebra de 1949. O Protocolo Adicional I trata da
proteo das vtimas dos conflitos armados internacionais e o Protocolo Adicional II trata da
proteo das vtimas dos conflitos armados no internacionais. Em ambos, o objetivo a proteo
dos homens, mulheres e crianas afetadas nessas situaes.
1. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Fundamento previsto na Constituio Federal
de 1988 (art. 1., III) pode ser definido como um princpio intrnseco a todos os seres humanos, sem
qualquer tipo de distino, de modo que assegurada proteo aos seus direitos e tratamento
igualitrio por parte do Estado.
difcil elaborar um conceito especfico de dignidade da pessoa humana. Para isso devemos ter
em considerao a virtude, a honra, a moral e o respeito a todas as pessoas.
2. Relativismo x universalismo. Os universalistas entendem que o mundo globalizado necessita
de normas universais que assegurem a proteo universal dos direitos e das liberdades fundamentais
da pessoa humana.
J os relativistas no entendem os direitos humanos como universais, uma vez que cada cultura
livre para possuir seus valores e direitos.
O universalismo e o relativismo so alguns dos desafios enfrentados pelos Direitos Humanos no mundo
globalizado em que vivemos. No h certo nem errado, uma vez que o objetivo fundamental a
preservao, o respeito e aplicao dos Direitos Humanos a todos os indivduos, sem distino de raa,
sexo, religio etc.

3. Direitos Humanos das Mulheres. Inmeros tratados internacionais foram elaborados com o
intuito de assegurar os direitos das mulheres e o respeito igualdade entre gneros que, inclusive,
est prevista no art. 5., I da CF.
Os Estados, por meio de polticas pblicas, trabalham para acabar com a desigualdade de
gnero e com a violncia para com a mulher. Em todo o mundo so diversos os casos de agresses a
mulheres que, muitas vezes, resultam em morte.
No Brasil, temos o emblemtico caso de Maria da Penha, que sofreu duas tentativas de
homicdio praticadas pelo seu cnjuge. Sobrevivente desta tragdia, inspirou a Lei 11.340/2006, que
ficou conhecida como Lei Maria da Penha.
A importncia de especificar o sujeito de direito trouxe uma viso sobre a questo dos direitos
das mulheres em todo o mundo. E para acelerar a promoo da igualdade entre homens e mulheres, o
Estado pode instituir aes afirmativas de carter temporrio.
Importante
A Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (artigo 4.) dispe sobre medidas para acelerar a promoo da
igualdade entre os gneros.

As mulheres devem ter resguardados os seus direitos sexuais e reprodutivos, uma vez que milhares de
mulheres morrem todos os anos em decorrncia da realizao de abortos clandestinos. E, em pases onde
h um severo controle de natalidade (China e ndia, por exemplo), muitas mulheres abortam ao descobrir
que o feto do sexo feminino.

4. Direito Internacional dos Refugiados. Atualmente, h em torno de 10,4 milhes de


refugiados no mundo que so assistidos pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Refugiados (ACNUR).
O ACNUR uma agncia especializada da ONU, com sede em Genebra, na Sua, que atua na
proteo e na soluo de problemas concernentes aos refugiados, aptridas, deslocados internos,
alm de requerentes de asilo e repatriados.
O ACNUR prope solues duradouras para a situao dos refugiados, como a integrao local,
a repatriao voluntria e o reassentamento. O ACNUR exerce suas atividades em parceria com os
governos dos Estados, a sociedade civil e organizaes no governamentais de defesa dos direitos
humanos e dos refugiados.
No Brasil, a Lei 9.474/1997 foi elaborada com o intuito de implementar a Conveno sobre o
Estatuto dos Refugiados de 1951 e trazer disposies para a sua efetiva aplicao no mbito interno.
O Comit Nacional para os Refugiados (CONARE) foi institudo pela Lei 9.474/1997 e tem por
competncia a anlise do pedido de refgio, deciso sobre o fim da condio de refugiado,
orientao durante o processo de solicitao de refgio e coordenao das demais atividades que se
faam necessrias.
a) Refugiado: o indivduo que sofreu perseguio em seu pas de origem e, por essa razo,
temendo retornar sua terra natal, busca refgio em outro pas;
b) Aptrida: o indivduo que no possui nacionalidade, ou seja, no tem a proteo de nenhum
Estado. H diversas formas em que uma pessoa pode se tornar aptrida como, por exemplo, em razo
de um conflito legislativo negativo ou atravs da retirada arbitrria da nacionalidade pelo seu Estado
de origem;
Sobre jus soli e jus sanguinis, consultar nesta obra o captulo II de Teoria Geral do Estado.

Exemplo
Os judeus, durante a Segunda Guerra Mundial, tiveram a sua nacionalidade arbitrariamente retirada pela Alemanha nazista. No Iraque, durante o governo
de Saddam Hussein, o mesmo ocorreu com o povo curdo.
c) Deslocados internos: so indivduos que no deixaram o seu pas de origem, mas em razo
de conflitos armados, violaes sistemticas de direitos humanos, dentre outras formas de violncia
e discriminao, deslocaram-se para outras regies dentro de seu prprio Estado.
d) Requerentes de asilo: so indivduos que acreditam enquadrar-se na definio de refugiado,
mas que ainda no tiveram o status de refugiado declarado pelo governo do Estado de refgio. Eles
aguardam uma definio do seu status pelo sistema do pas em que requerem asilo.
5. A escravido e a dispora africana. A escravido no continente africano teve incio muito
antes da chegada dos europeus. A frica sempre foi o cenrio de inmeros conflitos que,
frequentemente, resultaram na escravizao do povo vencido pelo povo vencedor. Ainda hoje, h
milhares de tribos rivais que disputam o poder na frica.
No sculo XV, a chegada dos europeus no continente africano deu incio comercializao de
indivduos como escravos para o continente europeu. A ideia era a de ter mo de obra barata nas
colnias que os europeus, principalmente portugueses e espanhis, mantinham nas Amricas.
J no sculo XIX houve um grande movimento na Europa para acabar com o trfico de escravos.
Isso tambm inclua a abolio da escravatura nas ex-colnias europeias.
No Brasil, a herana dos tempos da escravido foi uma aproximao da cultura brasileira e
africana, alm da miscigenao do povo brasileiro.
Para a frica, os resultados foram devastadores. O continente africano o mais pobre e
desigual do mundo, com guerras civis, taxas de mortalidade infantil altssimas, uma populao sem
acesso educao e alimentao, um sistema de sade precrio e o nico lugar do mundo com
epidemias j extintas no restante do planeta.
Dispora a disperso do povo por razes polticas ou religiosas (DINIZ, Maria Helena.
Vocabulrio jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva: 2005, p. 151). A dispora africana o resultado da
disperso dos descendentes de africanos pelo mundo, como resultado direto dos tempos de
escravido. O grande nmero representado na dispora provm tambm da imigrao em razo da
falta de condies mnimas de vida na frica.
Os descendentes de africanos mantm h sculos as tradies culturais de seus antepassados que
acabam se mesclando com os aspectos culturais dos locais onde se instalam.
6. A discriminao contra os judeus e outros povos. O antissemitismo (dio aos semitas) teve
origens religiosas, socioeconmicas, culturais e raciais que datam desde a Idade Mdia.
O sionismo teve incio no sculo XIX e pode ser definido como um movimento
autodeterminao do povo judeu e a reivindicao de um territrio prprio. A Palestina foi o lugar
escolhido por motivos histricos e religiosos.
A Resoluo 181 da ONU (1947) previa um plano de partilha da Palestina. Em contrapartida, os
pases da Liga rabe (Egito, Sria, Lbano e Jordnia) manifestaram-se contra a proposta e no
reconheceram a criao de um Estado judaico. Aps a Segunda Guerra Mundial, em 14 de maio de
1948, foi fundado o Estado de Israel.
Atualmente, ainda h discriminao contra os judeus e outros povos perseguidos como os de
etnia curda, que vivem no Oriente Mdio e lutam pela criao do Curdisto, a etnia armnia, a etnia
muulmana uigur na China, a etnia tutsi em Ruanda, na frica, a perseguio de povos no rabes na
regio de Darfur, no Sudo, o conflito entre cristos e muulmanos na Indonsia, a perseguio
populao roma e sinti (ciganos) em todo o mundo, dentre outros.
7. Os direitos humanos das minorias. A Declarao sobre os Direitos das Pessoas
Pertencentes a Minorias Nacionais, tnicas, Religiosas ou Lingusticas (1992) da ONU define
minorias como grupos distintos dentro da populao em geral, que tem o intuito de conservar
tradies, caractersticas tnicas, lingusticas, religiosas etc.
Os principais aspectos abordados so:
a) Os Estados adotaro medidas para proteger as minorias;
b) As minorias tero assegurados os seus direitos inerentes etnia, religio, lngua etc.;
c) As minorias podero participar da vida cultural, social e poltica do Estado ao qual
pertenam;
d) Podero estabelecer associaes prprias;
e) No podero sofrer qualquer tipo de discriminao;
f) Os Estados devem criar polticas pblicas para o respeito mtuo;
g) As agncias especializadas da ONU contribuiro para que os Estados consigam atingir esses
objetivos.
1. Classificao tradicional. Criada por Norberto Bobbio divide os direitos humanos na
histria, englobando as transformaes ao longo dos sculos.
a) Primeira gerao: surge na Idade Moderna e trata dos direitos e liberdades individuais e dos
direitos civis e polticos. Marca a separao entre o homem e o Estado;
b) Segunda gerao: decorrem dos princpios pregados pelo socialismo, tratando dos direitos
sociais que englobam a educao, sade, transporte, segurana, lazer, trabalho etc.;
c) Terceira gerao: so os direitos do povo, direitos transindividuais e coletivos, direitos da
solidariedade. o resultado das lutas que visavam conquista da democracia e a da solidariedade
humana com inspirao nos lemas da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
Compreende a paz, o direito a um meio ambiente equilibrado, o patrimnio histrico e cultural, a
biodiversidade etc.;
d) Quarta gerao: trata das inovaes tecnolgicas, englobando a biotecnologia, a engenharia
gentica, o desenvolvimento tecnolgico etc.;
e) Quinta gerao: so os direitos provenientes da internet e da tecnologia. O direito ao acesso
e difuso da informao so os pontos centrais e a liberdade de expresso volta a ser tratada nessa
gerao.

Importante
Essa classificao criticada por alguns autores, em especial Antonio Augusto Canado Trindade, que prefere usar o termo dimenso.
O vocbulo geraes transmite a ideia errada de que uma gerao se sobrepe outra. No o caso j que todos os direitos humanos so universais,
indivisveis e interdependentes, e devem ser vistos como cumulativos.

2. Vigncia e eficcia dos direitos.


a) Direitos civis e polticos: so os direitos inerentes aos cidados e os meios para que a
soberania popular seja exercida, ou seja, o direito dos cidados de escolher os seus representantes;
b) Direitos econmicos: so aqueles relativos s condies de vida e trabalho dignas, com
remunerao justa e decente, alm de direito de associao, direito de greve e previdncia social;
c) Direitos sociais e culturais: os direitos sociais so aqueles inerentes alimentao,
moradia, educao e sade que proporcionam as condies para uma vida digna. J os direitos
culturais dizem respeito participao na vida cultural de seu pas e usufruir dos progressos
cientficos realizados em todas as reas.

Importante
Os Estados devem trabalhar para que todos os direitos e garantias fundamentais sejam respeitados e implementados, sem qualquer tipo de distino.

3. Caractersticas.
a) Universalidade: os direitos humanos so universais, ou seja, independentemente do local ou
do perodo histrico, eles sempre iro abranger todos os seres humanos sem qualquer distino;

Exemplo
Art. 2. da Declarao Universal dos Direitos Humanos:
Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.

b) Inerncia: os direitos humanos so intrnsecos a todos os indivduos, de modo que no possa


haver uma dissociao entre os seres humanos e os direitos previstos na Declarao Universal;

Exemplo
No podemos falar em direito vida sem mencionar os seres humanos.

c) Indivisibilidade: os direitos humanos devem ser estudados como um todo;

Exemplo
No podemos falar apenas em direitos civis e polticos sem mencionar os direitos sociais e culturais.

d) Interdependncia: os direitos humanos so conexos de tal modo que o seu objetivo,


resguardar as garantias e direitos fundamentais de todos os seres humanos, s atingido atravs da
ligao entre todas as suas previses;
e) Irrenunciabilidade: no podemos renunciar aos direitos humanos, pois eles so
irrenunciveis.

Importante
H discusso a esse respeito envolvendo o direito eutansia e ao aborto, pois ao pratic-los estaramos renunciando ao direito vida.
1. A suavizao do conceito de soberania nacional absoluta e a primazia da pessoa humana.
Com a internacionalizao dos direitos humanos, aps a Segunda Guerra Mundial, houve uma
suavizao do conceito de soberania nacional absoluta dos Estados.
De acordo com a soberania nacional absoluta, os Estados agiam de forma independente e sem
conexo com os demais Estados, atuando em razo de interesses especficos.
Com a globalizao, os Estados passaram a interagir mais atravs da cooperao internacional
e a participar de um sistema internacional, que tambm abarcou a proteo aos direitos humanos.
Sendo assim, a questo da proteo da pessoa humana no mais vista como uma questo interna de
cada Estado, mas como um assunto universal, que diz respeito a todos os Estados.

Importante
A suavizao do conceito de soberania nacional absoluta trouxe a primazia da pessoa como sujeito de direitos e deveres.
O direito internacional dos direitos humanos visa proteger esses direitos e assegurar o respeito pessoa humana, sem qualquer forma de distino. Os
Estados devem primar pelos seres humanos no apenas no mbito interno, mas tambm no internacional.

2. Clusula geral de no discriminao. Os tratados internacionais de direitos humanos contm


uma clusula geral de no discriminao que determina o carter de garantia dos direitos humanos,
bem como a nota de serem considerados direitos fundamentais inerentes a todos os seres humanos,
independentemente de qualquer fator como sexo, cor, raa, etnia, posio poltica, religio etc.
Dessa forma, os Estados devem assegurar a toda populao de seu territrio o acesso
educao, sade, moradia, alimentao, ao transporte etc., sem privilegiar um grupo em
detrimento de outro.
Essa clusula extremamente importante para resguardar os direitos de todos os seres humanos sem
que haja nenhuma distino, alm das admitidas e previstas nas leis e nos tratados. Ressaltamos, tambm,
que essa clusula est presente na Constituio Federal.

Exemplo
objetivo fundamental do Estado brasileiro promover o bem de todos, sem qualquer forma de discriminao em razo de origem, raa, sexo, cor, idade
etc. (art. 3., IV, da CF).
3. Ncleo duro dos direitos humanos. Entende-se como ncleo duro dos direitos humanos
aqueles direitos que so protegidos e no podem ser suspensos ou revogados independentemente de
qualquer circunstncia.
A proteo do ncleo duro dos direitos humanos um dos principais objetivos dos Estados nos
nveis nacionais, regionais e globais.

Exemplo
Dignidade da pessoa humana.

4. Apresentao de reservas na ratificao de tratados internacionais de direitos humanos.


Os tratados internacionais de direitos humanos podem conter autorizao expressa para o
estabelecimento de reservas pelo Estado ratificante, contudo as reservas no podem ser
incompatveis com o objeto e o fim do tratado.
5. A aplicao dos tratados internacionais de direitos humanos. Os pases, ao ratificarem
tratados internacionais de direitos humanos, comprometem-se a implementar esses tratados no mbito
interno de seus Estados, atravs de polticas pblicas ou reformulao da legislao para que se
torne compatvel com as disposies do tratado.
Dessa forma, h Comisses e Comits, em nvel regional e internacional, para fiscalizar e
auxiliar os Estados nessa tarefa. As funes desses rgos so verificar o respeito pelo Estado s
normas previstas nos tratados, se o Estado realmente est se empenhando na criao de mecanismos
para a sua implementao e se os padres mnimos de direitos humanos esto sendo respeitados.
Ademais, quando os Estados falham em respeitar as normas de direitos humanos previstas nos
tratados, indivduos ou grupos de indivduos podem peticionar junto a esses rgos com o objetivo
de assegurar o cumprimento de tais tratados nos Estados omissos.
1. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966). tratado da
ONU que tem por objeto a cooperao internacional entre os Estados a fim de assegurar os direitos
de natureza econmica, social e cultural a todos os indivduos.
Os principais aspectos abordados so:
a) Autodeterminao dos povos (direito soberania inerente a todos os povos);
b) Direito educao;
c) Direito sade;
d) Direito a condies dignas de vida;
e) Direitos trabalhistas;
f) Garantia aos direitos humanos fundamentais como, por exemplo, o direito vida;
g) Direito de participao na vida cultural.

Importante
Aprovado pelo Decreto Legislativo 226 de 1991, ratificado pelo Brasil em 1992 e promulgado pelo Decreto 591/1992.

2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966). tratado da ONU que dispe
sobre os direitos civis e polticos e como os Estados pactuantes devem zelar pelo seu respeito e
aplicao e, caso no possuam legislao interna sobre o tema, comprometem-se a tomar
providncias para suprir as lacunas existentes.
Os principais aspectos abordados so:
a) Autodeterminao dos povos;
b) Garantia e respeito dos direitos civis e polticos nos Estados;
c) Homens e mulheres devem ter igualdade de direitos civis e polticos;
d) Direito vida e abolio ou reduo da pena de morte apenas para crimes graves;
e) Ningum poder ser submetido escravido ou tortura (Lei 9.455/1997);
f) Devido processo legal, ou seja, a garantia a todos de um processo justo em que todas as fases
e todos os direitos so respeitados e resguardados;
g) Garantia aos direitos humanos fundamentais.

Importante
Aprovado pelo Decreto Legislativo 226 de 1991, ratificado pelo Brasil em 1992 e promulgado pelo Decreto 592/1992.

3. Protocolos facultativos ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. H dois


Protocolos Facultativos que estudaremos a seguir:
a) Primeiro protocolo facultativo (1966): objetiva permitir ao Comit de Direitos Humanos da
ONU receber e examinar as peties de indivduos que aleguem serem vtimas de violaes de seus
direitos civis e polticos, desde que esgotados os recursos internos disponveis em seus Estados.
b) Segundo protocolo facultativo (1989): Os Estados que o ratificaram se comprometem em
abolir a pena de morte, sendo permitida apenas no caso de crimes graves cometidos em tempo de
guerra.

Importante
Ambos os Protocolos foram ratificados pelo Brasil apenas em 2009, por meio do Decreto Legislativo 311/2009.

4. Conveno suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trfico de Escravos e das


Instituies e Prticas Anlogas Escravatura (1956). Visa extinguir a escravido, o trfico de
escravos, as instituies e prticas anlogas escravatura como a servido por dvidas, servido da
gleba, a promessa de uma mulher em casamento, cesso da mulher ou filhos a terceiro, transmitir
mulher por herana a terceiro e entrega de criana ou adolescente a ttulo oneroso ou no a terceiro.
Foi ratificada pelo Brasil em 1966.
H duas Convenes que a precederam:
a) Conveno sobre a Escravatura (1926): Tratado da Liga (ou Sociedade) das Naes que
visa abolio da escravatura e do trfico de escravos;
b) Conveno sobre Trabalhos Forados (1930): Tratado da Organizao Internacional do
Trabalho (OIT) que objetiva abolir trabalhos forados ou obrigatrios pelos Estados. O Brasil a
ratificou em 1957.

Importante
Trabalho forado ou obrigatrio todo servio ou trabalho realizado por um indivduo, no espontaneamente, sob a ameaa de sano, decorrente do seu
no cumprimento.
5. Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948). Os Estados-
membros comprometem-se a prevenir e punir a prtica do crime de genocdio, cometido em tempo de
paz ou guerra. Foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 30.822/1952.
6. Definio de genocdio. So os atos (dano grave integridade fsica ou mental, impedir
nascimentos, submisso a condies de existncia que lhe ocasionem a destruio fsica) cometidos
em face de um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, com a inteno de elimin-lo.
7. Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados e Protocolo sobre o Estatuto dos
Refugiados (1951). Tem por objetivo definir o termo refugiado e fazer com que os Estados que
ratificaram o tratado protejam os refugiados e criem legislaes internas sobre o tema. O Brasil
ratificou a Conveno por meio do Decreto 50.215/1961.
A definio de refugiado, assim como as principais funes do Alto Comissariado das Naes
Unidas para refugiados (ACNUR), encontram-se no Captulo III: Direitos Humanos e o Princpio da
Dignidade Humana.
8. Princpio do non-refoulement. O princpio da no devoluo determina que um Estado no
poder expulsar um solicitante de refgio para territrio em que sua vida corra perigo.

Importante
O Princpio do non-refoulement um princpio jus cogens, conforme estudado no Captulo II.

9. Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial (1966). o


tratado da ONU que tem por objetivo a cooperao entre os Estados para a eliminao de todas as
formas de discriminao racial, a preveno e o combate a todas as prticas racistas existentes. Foi
ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 65.810/1969.
10. Definio de discriminao racial (art. 1. da Conveno). Ser toda distino, excluso,
restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que vise
anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em igualdade de condies de direitos e
liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social e cultural.
Os principais aspectos abordados so:
a) Preveno da discriminao;
b) Condenao da segregao racial e do apartheid;
c) Adoo de polticas pblicas visando erradicar essa situao;
d) Promoo da tolerncia.

Importante
Apartheid uma forma de segregao racial cujo objetivo a supremacia racial branca sobre a negra. Foi o regime de estratificao social adotado na
frica do Sul at 1994, ano da primeira eleio multirracial do pas.
11. Comit para a Eliminao da Discriminao Racial. Sua funo monitorar, entre os
pases-membros, a implementao da Conveno por eles ratificada. Os Estados devem enviar
relatrios peridicos sobre a situao em seu territrio. O Comit tambm faz recomendaes gerais
aos Estados.
12. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
(1979). um tratado da ONU que visa erradicar a discriminao contra a mulher em todas as esferas
da sociedade. Foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 89.460/1984.
13. Definio de Discriminao contra a Mulher (art. 1. da Conveno). toda a distino,
excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o
reconhecimento, gozo ou exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na
igualdade de gneros, dos direitos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico,
social, cultural e civil.
Os principais aspectos abordados so:
a) Eliminao da discriminao contra a mulher em todas as esferas da sociedade (pblica e
privada);
b) Adoo pelos Estados de polticas pblicas de conscientizao da populao sobre as
formas de violncia domstica e as formas de ajuda;
c) Aes afirmativas: so medidas de carter temporrio promovidas pelo Estado com o
objetivo de facilitar a incluso das mulheres na sociedade;
d) Medidas de conscientizao da igualdade de gnero e do papel da mulher na sociedade
promovidas de diversas formas, como por meio de palestras sociedade.
14. Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. Estabelecido em razo do
art. 17 da Conveno acima mencionada, tem o intuito de estudar os progressos obtidos na luta contra
a discriminao das mulheres, analisar os relatrios encaminhados pelos Estados e as peties de
mulheres relatando as violaes sofridas. Silvia Pimentel representa o Brasil no Comit.
15. Protocolo facultativo (1999). Seu objetivo principal permitir o acesso de peties
individuais de mulheres ou grupo de mulheres, desde que esgotados os recursos internos, nos Estados
de origem.
Outra inovao do protocolo o aspecto investigativo adotado pelo Comit, de modo que
poder apurar violaes contra as mulheres nos Estados-membros, desde que devidamente
autorizado. Foi ratificado pelo Brasil por meio do Decreto 4.316/2002.
16. Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes (1984). um tratado da ONU cuja finalidade fazer com que os Estados-membros se
unam no combate tortura e demais formas de penas cruis, desumanas e degradantes. O Brasil
ratificou por meio do Decreto 40/1991.
Os principais aspectos abordados so:
a) Abolio da pena de tortura, do tratamento degradante e desumano, dentre outras
consideradas cruis e desnecessrias;
b) Aplicao do princpio do non-refoulement;
c) Adequao da legislao interna a fim de eliminar a tortura;
d) Compromisso dos Estados em punir a prtica da tortura;
e) Polticas pblicas para educar e prevenir essas prticas.
17. Comit contra a tortura. Estabelecido pelo art. 17 da Conveno, tem o objetivo de
fiscalizar a implementao desta nos Estados-membros, os quais devem enviar relatrios peridicos
sobre a aplicao da Conveno.
18. Protocolo facultativo (2002). Seu objetivo criar um sistema de visitas peridicas em
locais onde haja relatos de que pessoas so submetidas a prticas repudiadas pela Conveno. Os
Estados-membros devem permitir as visitas em toda a sua jurisdio, por rgos nacionais e
internacionais.
Tambm prev a criao de um Subcomit de Preveno da Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes. O Brasil ratificou o Protocolo em 2007 (Decreto
6.085/2007).
19. Conveno sobre os Direitos da Criana (1989). um tratado da ONU que dispe sobre
os direitos civis, sociais, polticos e culturais especficos das crianas em todo o mundo. Segundo a
Conveno, criana todo ser humano menor de 18 anos. O Brasil a ratificou por meio do Decreto
99.710/1990.
Os principais aspectos abordados so:
a) Criao, pelos Estados-membros, de medidas para assegurar a proteo das crianas;
b) Compromisso dos Estados em implementar as disposies da Conveno;
c) O zelo dos Estados na proteo do ambiente familiar, ressaltando que ambos os pais tem
direitos e deveres comuns junto criana;
d) A luta pelo fim do trfico infantil, abuso sexual e violncia de qualquer espcie;
e) Garantia de direitos e liberdades individuais;
f) A criao de um Comit para os Direitos da Criana.
20. Comit para os Direitos da Criana. Monitora a implementao da Conveno e dos dois
protocolos adicionais pelos Estados-membros que a ratificaram. Os Estados devem enviar relatrios
peridicos e o Comit pode publicar interpretaes sobre os direitos humanos das crianas.
21. Protocolos facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana. H dois Protocolos
Facultativos:
a) Protocolo facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao envolvimento
de crianas em conflitos armados (2000). Determina que os Estados-membros evitaro que
membros das foras armadas menores de 18 anos participem diretamente de conflitos armados.
Asseguraro o no recrutamento (voluntrio ou compulsrio) de menores de 18 anos nas foras
armadas.
b) Protocolo facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana referente venda de
crianas, prostituio infantil e pornografia infantil (2000). Prev que os Estados-membros
devero proibir o trfico de crianas, a prostituio e pornografia infantil. Tambm orienta os
Estados a criarem legislaes internas para coibir essas prticas e programas sociais para preveni-
las.

Importante
Ambos os Protocolos foram ratificados pelo Brasil em 2004, atravs do Decreto 5.006/2004 e do Decreto 5.007/2004.

22. Declarao e Programa de Ao de Viena (1993). Adotada em uma Conferncia de


Direitos Humanos em Viena, na ustria, trata do direito internacional dos direitos humanos e dos
mecanismos de proteo desses direitos.
Os principais aspectos abordados so:
a) Promoo e proteo dos direitos humanos;
b) Autodeterminao dos povos;
c) Proteo do meio ambiente;
d) Cooperao entre os Estados, organismos internacionais e organizaes no governamentais
para garantir a plena aplicao dos direitos humanos;
e) Combate violncia domstica;
f) Direito ao desenvolvimento por parte dos pases;
g) Erradicao da pobreza.
23. Regras mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros (1955). So
regras adotadas pela ONU para o tratamento de presos. Por no serem tratados internacionais, no
tm poder vinculante, servindo apenas como um guia de orientao para os Estados.
Os principais aspectos abordados so:
a) Separao dos presos de acordo com categorias, tais como primrio e reincidente, por
exemplo;
b) Fornecimento de condies mnimas de sade, vestimenta, alimentao, higiene etc.;
c) Regras sobre disciplina e sanes;
d) Direitos do preso informao e direito de queixa;
e) Regras sobre exerccios, lazer e trabalho;
f) Treinamento dos funcionrios penitencirios.
24. Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas, especialmente
Mulheres e Crianas, complementar Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional (2000). Conhecido tambm por Protocolo de Palermo, os Estados-
membros comprometem-se em prevenir, combater e punir o trfico de pessoas em geral e,
especialmente, o de mulheres e crianas. O Brasil ratificou o Protocolo em 2004 (Decreto
5.017/2004).
Os principais aspectos abordados so:
a) Proibio do trfico de crianas para qualquer finalidade;
b) Suspenso dos direitos parentais de pais que traficaram seus filhos;
c) Assegurar a no deportao de vtimas de trfico;
d) Aplicar penas s pessoas envolvidas no trfico de pessoas;
e) Os Estados-membros devem elaborar legislao interna sobre o tema.
25. Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948). Foi aprovada na
mesma conferncia que criou a Organizao dos Estados Americanos (OEA). Foi adotada
inicialmente sem vinculao pelos Estados, mas atualmente fonte de obrigao internacional para
os Estados-membros da OEA.
Os principais aspectos abordados so:
a) Respeito aos direitos inerentes aos seres humanos como o direito vida, educao,
sade, igualdade, liberdade religiosa, segurana, cultura, ao acesso Justia, nacionalidade,
ao trabalho etc.;
b) Os deveres dos seres humanos junto sociedade, como o dever de obedincia lei, de servir
nao, pagar impostos etc.

Importante
Foi o primeiro instrumento internacional de proteo dos Direitos Humanos, tendo sido adotada antes da Declarao Universal dos Direitos Humanos da
ONU.

26. Protocolo Conveno Americana de Direitos Humanos em matria de direitos


econmicos, sociais e culturais (1988). Conhecido por Protocolo de San Salvador foi ratificado
pelo Brasil em 1996. Trata da proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais que no estavam
previstos de uma maneira to ampla na Conveno Americana.
Os principais aspectos abordados so:
a) No discriminao;
b) Direito ao trabalho em condies justas, igualitrias e satisfatrias;
c) Direito sade;
d) Direito alimentao;
e) Direito educao;
f) Direito cultura;
g) Proteo aos direitos das crianas, idosos e deficientes fsicos.
27. Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos referente Abolio da
Pena de Morte (1990). O Brasil ratificou o Protocolo por meio do Decreto 2.754/1998.
Os principais aspectos abordados so:
a) O protocolo no admite reservas por parte dos Estados, ou seja, os Estados devem ratificar o
protocolo por inteiro;
b) Restrio da aplicao da pena de morte, ou seja, possvel aplic-la em tempos de guerra;
c) Os Estados americanos so favorveis abolio da pena de morte, uma vez que a sua
aplicao acarreta danos irreparveis;
d) A abolio pena de morte assegura o direito vida.
28. Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985). um tratado da
Organizao dos Estados Americanos que tem por objetivo a preveno e punio da tortura, alm
das penas cruis, degradantes e desumanas por parte dos Estados-membros.
Considera tambm como tortura a aplicao de mtodos tendentes a anular a personalidade da
vtima ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, mesmo que no originem dor fsica ou angstia
psquica.
Os Estados devem criar legislaes internas sobre o tema. O Brasil ratificou a Conveno por
meio do Decreto 98.386/1989.
29. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a
Mulher (1994). Conhecida por Conveno de Belm do Par visa prevenir, punir e erradicar a
violncia contra a mulher, tanto na vida pblica como na privada. O Brasil ratificou a Conveno por
meio do Decreto 1.973/1996.
Os principais aspectos abordados so:
a) Permite a mulheres e grupos de mulheres peticionarem individualmente junto Comisso
Interamericana de Direitos Humanos;
b) Assegura igualdade de direitos entre homens e mulheres;
c) A condenao, por parte dos Estados, de todas as formas de violncia contra a mulher;
d) Os Estados se comprometem a implementar polticas pblicas para acabar com a violncia
contra a mulher.
Importante
Maria da Penha, vtima de violncia domstica, juntamente com o CLADEM (Comit Latino Americano do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher),
interps petio Comisso. A anlise realizada resultou na elaborao da Lei 11.340/2006, que criou mecanismos para coibir a violncia domstica
contra as mulheres.

30. Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao


contra as Pessoas Portadoras de Deficincia (1999). O objetivo acabar com todas as formas de
discriminao em face de pessoas portadoras de algum tipo de deficincia, podendo ser fsica ou
mental, impedindo o exerccio de seus direitos humanos e fundamentais.
Os Estados se comprometem a proporcionar de todas as formas possveis, inclusive atravs de
medidas legislativas, a integrao dessas pessoas sociedade. Ademais, comprometem-se a
incentivar pesquisas cientficas e tecnolgicas para preveno de deficincias e criar recursos para
uma vida independente.
Sero priorizadas as seguintes reas:
a) Preveno de deficincias;
b) Tratamento e reabilitao;
c) Campanhas educacionais para eliminao do preconceito.
O Brasil ratificou a Conveno por meio do Decreto 3.956/2001.
Resumindo
Ratificao
Datas Tratados Internacionais de Direitos Humanos
Brasil

1966 Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 1992

1966 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos 1992

1966 Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos 2009

1989 Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos 2009

1956 Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trfico de Escravos e das Instituies e Prticas Anlogas Escravatura 1966

1926 Conveno sobre a Escravatura

1930 Conveno sobre Trabalhos Forados 1957

1948 Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio 1952

1951 Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados e Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados 1960

1966 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial 1968


1979 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher 1984

1999 Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher 2002

1984 Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes 1989

2002 Protocolo Facultativo a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes 2007

1989 Conveno sobre os Direitos da Criana 1990

2000 Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao envolvimento de crianas em conflitos armados 2004

2000 Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana referente venda de crianas, prostituio infantil e pornografia infantil 2004

1993 Declarao e Programa de Ao de Viena

1955 Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros

Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianas, complementar Conveno das Naes
2000 2004
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional

1948 Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem

1988 Protocolo de San Salvador 1996

1990 Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos referente Abolio da Pena de Morte 1990

1985 Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura 1989

1994 Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher 1995

1999 Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia 2001
1. Sistema global da Organizao das Naes Unidas. A ONU um organismo internacional
fundado em 1945 por 51 Estados e com sede em Nova York, nos EUA. Atualmente, possui 193
Estados-membros.
O seu oramento dividido proporcionalmente entre todos os Estados. Possui 6 lnguas oficiais
de trabalho: ingls, francs, espanhol, chins, rabe e russo.
A sua estrutura e organizao composta pelos seguintes rgos:
a) Assembleia-Geral;
b) Conselho de Segurana;
c) Secretariado.
2. Assembleia-Geral. um rgo deliberativo onde todos os pases membros da ONU
participam. O Estado do Vaticano tem assento de observador, ou seja, no tem direito a voto na
Assembleia-Geral. A Palestina no aceita o status de Estado-observador e recentemente tentou obter
o status de Estado-membro, contudo teve o seu pedido rejeitado.
H reunies ordinrias todos os anos (setembro a dezembro) para discusses multilaterais de
tpicos internacionais, como a paz, a cooperao entre os Estados, o desenvolvimento, a segurana,
o respeito aos direitos humanos etc. As reunies extraordinrias ocorrem em razo de sua
necessidade.
Nas votaes cada Estado-membro tem direito a um voto. Assuntos importantes como aceitao,
expulso e suspenso de um Estado, questes envolvendo a paz e a segurana, alteraes na Carta da
ONU e questes regimentais e oramentrias necessitam de 2/3 (dois teros). J para as outras
questes necessria apenas a maioria simples.
Tambm elege os membros rotativos do Conselho de Segurana e, juntamente com o Conselho
de Segurana, elege os juzes da Corte Internacional de Justia e elege o Secretrio Geral, aps
recomendao do Conselho de Segurana.
Ademais, pode fazer recomendaes quando necessrio. Recomendaes so relatrios
elaborados pela ONU com o objetivo de ajudar os Estados sobre questes especficas envolvendo,
muitas vezes, os Direitos Humanos.
3. Conselho de Segurana. um rgo cuja principal responsabilidade manter a paz e a
segurana internacional. Possui 15 Estados-membros, sendo que 10 so rotativos e 5 permanentes
(Rssia, EUA, Frana, China e Inglaterra). O perodo de permanncia dos Estados rotativos de 2
anos, a fim de assegurar uma maior representatividade global.
As decises do Conselho so imperativas, ou seja, cabe sano no caso de descumprimento. Os
demais rgos da ONU podem apenas fazer recomendaes, mas o Conselho de Segurana tem o
poder de tomar decises que, segundo a Carta da ONU, os Estados so obrigados a implementar.
Cada Estado tem direito a um voto e a aprovao de assuntos extremamente importantes requer
9 (nove) votos, sendo, obrigatoriamente, a unanimidade dos membros permanentes mais 4 (quatro)
dos rotativos.
Este rgo pode requisitar a opinio da Corte Internacional de Justia a respeito de alguma
questo legal, alm de incentivar a soluo pacfica de conflitos e autorizar o uso de meios no
pacficos (blicos) para manter, impor ou restaurar a paz e a segurana internacional. Pode tambm
recomendar Assembleia-Geral a admisso de novos Estados para se tornarem membros da
organizao.

Importante
O Conselho de Segurana reflete o fim da Segunda Guerra Mundial. Portanto, a ONU estuda uma reforma para que haja uma representatividade mais
igualitria. Atualmente, no h representantes da Amrica Latina ou da frica dentre os membros permanentes.

4. Secretariado. Cuida dos assuntos administrativos dirios da ONU. O Secretrio Geral


eleito para um mandato de 5 anos (cabe reeleio) pela Assembleia-Geral por indicao do
Conselho de Segurana.
5. Misses de paz. O objetivo manter a paz em uma regio ou criar os meios para que o
Estado se reestruture jurdica e politicamente aps o trmino de conflito. O Secretrio Geral pode
mediar a soluo pacfica dos conflitos.
As Foras de Manuteno da Paz so criadas pelo Conselho de Segurana. Tais foras devem
ter o consentimento das partes envolvidas no conflito, serem imparciais e somente podem usar a
fora em legtima defesa prpria e de terceiros (civis, por exemplo).
As Foras de Imposio da Paz tambm so criadas pelo Conselho de Segurana. A sua
presena deve ter sido aceita pelas partes envolvidas no conflito, uma vez que seu objetivo
executar uma paz acordada. Se necessrio, podem usar a fora para fazer cumprir os seus objetivos.
As principais tarefas das misses de paz so:
a) Garantia da paz;
b) Manuteno do cessar fogo;
c) Proteo s aes humanitrias;
d) Implementao dos meios de reestruturao.
6. Comisso de Direitos Humanos. Foi criada em 1946 com o escopo de zelar pelas garantias,
direitos e liberdades fundamentais. Atuou como um frum de discusso de direitos humanos entre
Estados, organismos internacionais e organizaes no governamentais.
A Resoluo 60/251 de 2006 extinguiu a Comisso de Direitos Humanos e a substitui pelo
Conselho de Direitos Humanos.
7. Relatores especiais. um mecanismo de controle estabelecido pela Comisso de Direitos
Humanos. Pessoas ou grupos de pessoas especializadas monitoram nos Estados a aplicao das
normas sobre algum tema especfico. Auxiliam os Estados atravs de recomendaes, relatrios ou
desempenhando atividades necessrias.
8. Comit de Direitos Humanos. um rgo da ONU formado por especialistas que monitoram
a implementao, pelos Estados, da Conveno Internacional de Direitos Civis e Polticos.
A cada quatro anos os Estados devem enviar relatrios sobre como a Conveno aplicada em
seu territrio. Ademais, pode receber peties de pessoas que aleguem violaes aos seus direitos
resguardados pela Conveno.
9. Conselho de Direitos Humanos. um rgo da ONU que foi criado pela Assembleia-Geral
em 2006 e conta com a participao de 47 Estados. Possui a funo de auxiliar a Assembleia-Geral
nas questes relativas aos direitos humanos e a ajudar os Estados no combate s violaes desses
direitos dentro do seu territrio.
10. Alto Comissariado das Naes Unidas para Direitos Humanos. Sua sede em Nova York,
nos EUA, mas possui escritrios em vrios pases do mundo. Possui o principal papel de proteger os
direitos humanos de forma global, promover assistncia aos Estados para desenvolver essa funo e
implementar em seu pas os direitos humanos.
Tambm monitora se os Estados esto aplicando os tratados internacionais de direitos humanos.
11. Corte Internacional de Justia. Foi fundada em 1945, pela Carta da ONU, e tem sede no
Palcio da Paz em Haia, nos Pases Baixos. o principal rgo judicirio da ONU. A sua funo
julgar, de acordo com o direito internacional, as causas submetidas pelos Estados. Tambm elabora
pareceres legais sobre questes jurdicas a pedido da ONU ou de suas agncias especializadas.
composta por 15 juzes eleitos pela Assembleia-Geral e pelo Conselho de Segurana da ONU
para mandatos de 9 anos. Atualmente, Antonio Augusto Canado Trindade juiz eleito na Corte.
12. Tribunal Penal Internacional. Foi criado pelo Estatuto de Roma, em 1998, e est
localizado em Haia, nos Pases Baixos. um tribunal permanente para julgar pessoas, e no Estados,
composto por 18 juzes. Sylvia Steiner representa o Brasil como uma das juzas eleitas.

Importante
Ao aderir ao Estatuto de Roma no cabe reservas por parte dos Estados.
Os seguintes crimes so previstos em seu Estatuto:
a) Crimes de agresso;
b) Genocdio;
c) Crimes contra a humanidade;
d) Crimes de guerra.
Esses crimes so considerados imprescritveis, ou seja, podem ser julgados a qualquer tempo.
As normas do Estatuto de Roma se aplicam a todas as pessoas, sem qualquer tipo de distino.

Importante
No h foro por prerrogativa de funo no TPI.

A jurisdio da Corte no retroativa, ou seja, s sero punidos os crimes ocorridos aps a


entrada em vigor do Estatuto de Roma. A jurisdio do TPI funciona da seguinte forma:
a) Crimes cometidos no territrio de algum Estado-membro;
b) A pessoa acusada de cometer um dos crimes previstos no Estatuto nacional de um Estado-
membro;
c) O Conselho de Segurana da ONU informou que algum dos crimes mencionados acima est
ocorrendo.

Importante
O TPI no est acima da jurisdio dos Estados, sendo apenas complementar, ou seja, a responsabilidade primria de punir do Estado de origem.

13. Sistema Regional Americano da Organizao dos Estados Americanos (1948). Tem sede
em Washington D.C., nos EUA, e possui 35 Estados-membros.
A sua estrutura e organizao composta da seguinte forma:
a) Assembleia-Geral: o rgo mximo da OEA e tem representantes de todos os Estados-
membros, os quais devem se reunir em sesso ordinria anualmente. Todos os Estados tm direito a
um voto. No caso de haver necessidade, o Conselho Permanente, com o voto de 2/3 dos membros,
pode convocar uma sesso extraordinria da Assembleia-Geral;
b) Conselho Permanente: lida com questes trazidas pela Assembleia-Geral ou pela Reunio
de Consulta dos Ministros das Relaes Exteriores, monitora a cooperao entre os Estados e atua
como rgo consultivo da aplicao do Tratado Interamericano de Assistncia Recproca (TIAR);
c) Secretaria-Geral: um rgo central e permanente. Tem funes administrativas como
elaborao de relatrios anuais, guardar documentos e arquivos, assessorar os outros rgos da
OEA. Alm, de ser a depositria dos tratados.
14. Comisso Interamericana de Direitos Humanos (1959). Com sede em Washington, D.C.,
nos EUA, suas funes so garantir a proteo aos direitos humanos previstos na Conveno
Americana de Direitos Humanos e elaborar relatrios anuais sobre a aplicao dos direitos humanos
e sua eficcia nos pases do continente americano.
Da mesma forma como ocorre no sistema global da ONU, indivduos ou grupo de indivduos
podem peticionar junto Comisso quando h grave violao dos direitos humanos, aps o
esgotamento dos recursos internos.
15. Corte Interamericana de Direitos Humanos (1979). Localiza-se em San Jose, na Costa
Rica, e um rgo judicial autnomo. Sua finalidade consiste em interpretar e aplicar a Conveno
Americana de Direitos Humanos. composta por sete juzes representantes dos pases-membros da
OEA.
Os Estados devem reconhecer a competncia da Corte, sendo que apenas 27 o fizeram.
Infelizmente, indivduos no tm acesso direto Corte. Essa possibilidade a tornaria mais clere e
democrtica.

Importante
A competncia da Corte consultiva e contenciosa.
1. Processo legislativo. Primeiramente, devemos salientar que os tratados de direitos humanos
tm carter jus cogens, ou seja, so inderrogveis.
Caso se sujeitem ao processo legislativo, tero adquirido status de emendas constitucionais
(art. 5., 3., da CF, includo pela EC 45/2004).
O processo legislativo se d da seguinte forma: devem ser aprovados nas duas Casas do Congresso
(Cmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por 3/5 (trs quintos) dos votos dos
respectivos membros.

2. Posio hierrquica. Atualmente, existem algumas correntes sobre a hierarquia dos tratados
internacionais de direitos humanos:
a) Equivalncia hierrquica de emenda constitucional: com base no art. 5., 3., da CF, os
Tratados Internacionais de Direitos Humanos, caso concluam o processo legislativo previsto, tero o
status de emenda constitucional. Nesse caso, so considerados material e formalmente
constitucionais;
b) Hierarquia constitucional: com base no art. 5., 2., da CF, os Tratados Internacionais de
Direitos Humanos possuem o status de norma constitucional. Nesse caso, so considerados
materialmente constitucionais;
c) Equivalncia hierrquica entre tratado e lei federal: com base no art. 102, III, b, da CF, os
Tratados de Direitos Humanos possuem paridade com lei federal, podendo ser revogados por lei
posterior;
d) Hierarquia supralegislativa: o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 466.343,
por cinco votos a quatro, concedeu status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos;
e) Hierarquia infraconstitucional, mas supralegislativa: o caso dos Tratados Internacionais
comuns, que no tratam de matria referente aos direitos humanos. Esses tratados no podem ser
revogados por lei posterior.
3. A aplicabilidade imediata das normas contidas em tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil. Conforme dispe o art. 5., 1., da CF, as normas que tratam de
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Sendo assim, prescinde do decreto
presidencial promulgatrio e a partir da ratificao j produzem efeitos.
Os tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos submetem-se ao processo
comum de incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro, que se d com a reproduo, neste, das
disposies existentes no tratado.
4. A denncia de tratado internacional de direitos humanos em face do direito brasileiro.
Com a Emenda Constitucional 45/2004, que garantiu aos tratados internacionais de direitos humanos
o status de emenda constitucional. As normas acerca de tais direitos so consideradas clusulas
ptreas.
Ocorre que os tratados de direitos humanos materialmente e formalmente constitucionais no
so passveis de denncia. Esse o caso dos tratados de direitos humanos aprovados aps a Emenda
Constitucional 45/2004.
Contudo, os tratados de direitos humanos que so apenas materialmente constitucionais (art. 5.,
2., da CF) podem ser denunciados.

Importante
Clusula ptrea uma norma constitucional de eficcia absoluta, imutvel, tendo em vista que no pode sofrer nenhum tipo de alterao ou emenda.

5. A execuo de decises oriundas de tribunais internacionais de direitos humanos no


Brasil. No h necessidade de homologao pelo Superior Tribunal de Justia de sentena proferida
por tribunais internacionais, uma vez que se trata de sentena internacional e no sentena
estrangeira.
As sentenas estrangeiras devem ser submetidas ao juzo de delibao, a ser realizado pelo Superior
Tribunal de Justia (art. 105, I, i, da CF), pelo rito estabelecido nos arts. 483 e 484 do CPC e Regimento
Interno do Superior Tribunal de Justia.

Portanto, seguir apenas o procedimento interno brasileiro de execuo de sentena e aplicao


imediata.
A sentena estrangeira ser executada como ttulo executivo judicial, conforme o artigo 475-N do CPC.
Seu cumprimento incumbe Justia Federal (art. 109 da CF).

A natureza jurdica de ambas diversa: a sentena estrangeira prolatada no mbito dos


Estados e a sentena internacional na dimenso dos tribunais internacionais.
6. As normas do Estatuto do Tribunal Penal Internacional em face da Constituio Federal.
O Estatuto de Roma compatvel com o ordenamento jurdico brasileiro, de modo que no h
nenhuma questo que resulte conflitante.
Contudo, h algumas questes em que h um conflito aparente de normas, como o caso do
instituto da entrega, priso perptua e o foro por prerrogativa de funo.
7. Instituto da entrega. Consiste na entrega de um nacional ao Tribunal Penal Internacional,
que um rgo que os prprios Estados ajudaram a criar. Isso s pode ocorrer se o Estado
reconhecer a jurisdio do TPI.

Importante
O instituto da entrega no se confunde com o instituto da extradio. Extradio a entrega de uma pessoa de um Estado a outro Estado como meio de
cooperao.

No h contrariedade Constituio no fato de o Brasil entregar um nacional ao TPI, uma vez


que o art. 5., LI, da CF prev a possibilidade de extradio apenas de estrangeiros e brasileiros
naturalizados, mas silencia sobre o instituto da entrega.
8. Priso perptua. H previso no Estatuto de Roma (art. 77, 1., b) dessa modalidade de
priso, mas o art. 5., XLVII, b da CF probe expressamente penas de carter perptuo. Contudo, h
dois posicionamentos que corroboram a inexistncia de conflito de normas.
O primeiro analisa que as normas da Constituio Federal foram criadas e aplicam-se ao direito
interno. No mbito do direito internacional, o Brasil pode fazer parte de um tribunal que institua a
pena de priso perptua.
O segundo posicionamento leva em considerao que no caso de guerra declarada, o Brasil
aceita a pena de morte, mais grave que a pena de priso perptua. Por isso, no haveria qualquer tipo
de conflito entre o Estatuto de Roma e a Constituio Federal.
9. Foro por prerrogativa de funo. O Estatuto de Roma no admite qualquer distino entre
as pessoas, ou seja, no se pode admitir imunidades provenientes do direito interno que causem
embaraos para a ao do TPI.

Exemplo
So autoridades como presidentes, oficiais militares etc. os acusados pelo TPI, de modo que se todos argumentassem com base nas imunidades no
haveria a possibilidade de qualquer julgamento vir a ocorrer.

10. O impacto dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico


brasileiro. H trs situaes que podemos verificar a respeito das previses contidas nos tratados
internacionais de direitos humanos:
a) Conflito entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno;
b) Integrao e ampliao da Constituio Federal pelas normas previstas nos tratados;
c) As normas contidas nos tratados podem coincidir com as previstas na Constituio Federal.
11. Conflito entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno. A soluo
adotada para essa situao a da norma mais favorvel ao indivduo, ou seja, nesse caso vale-se da
primazia da pessoa humana, que est acima do direito internacional e do direito interno de cada
Estado.
Exemplo
Priso civil do depositrio infiel proibida pela Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 7., item 7) que foi ratificada pelo Brasil. A Constituio
Federal (art. 5., LXVII) prev a possibilidade de priso do depositrio infiel. Dessa forma, cabe a norma mais benfica ao indivduo, qual seja, a prevista
pela Conveno Americana de Direitos Humanos.

12. Integrao e ampliao da Constituio Federal pelas normas previstas nos tratados.
Ao ratificar inmeros tratados de direitos humanos, observamos que h previses de matrias que
no foram abordadas anteriormente pela Carta Magna. Dessa forma, esses assuntos passam a integrar
e ampliar o direito ptrio.
13. As normas contidas nos tratados podem coincidir com as previstas na Constituio
Federal. No h qualquer conflito caso isso ocorra, tendo em vista que h um reforo da matria
abordada na Constituio Federal pelas previses nos tratados internacionais de direitos humanos.

Exemplo
O direito vida est previsto em inmeros tratados internacionais (DUDH, por exemplo) e na Constituio Federal.
1. Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SDH/PR). Foi criada em
1977 e alada pela Lei 10.683/2003 ao status de Ministrio, sendo responsvel pelas polticas de
promoo e proteo dos direitos humanos no territrio nacional.
O rgo atua em parceria com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), com a UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura),
com a UNIFEM (Fundo de Desenvolvimento das Naes Unidas para a Mulher) e com a UNFPA
(Fundo de Populao das Naes Unidas).
As principais competncias da SDH/PR so:
a) Assessorar ao Presidente da Repblica na promoo dos direitos humanos;
b) Coordenar a Poltica Nacional de Direitos Humanos (PNDH);
c) Iniciativas e projetos, no mbito nacional, voltados para os direitos humanos;
d) Exercer funes de ouvidoria-geral.
2. Estrutura.
a) Gabinete: rene a Ouvidoria Nacional dos Direitos Humanos, o Conselho de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), o Direito Memria e Verdade, a Comisso Especial sobre
Mortos e Desaparecidos Polticos, a Assessoria Internacional, cuja funo assistir a Ministra em
sua representao poltica e social no exterior, Autoridade Central Administrativa Federal, cujas
atribuies envolvem o recebimento e a transmisso de pedidos de cooperao internacional
envolvendo casos de sequestro internacional de crianas e adolescentes e questes sobre adoo
internacional, alm do departamento de Cooperao Internacional.
b) Secretaria Nacional de Proteo dos Direitos da Criana e do Adolescente: atua por meio
do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, cuja atribuio definir diretrizes
para a Poltica Nacional de Promoo, Proteo e Defesa dos Direitos Humanos de Crianas e
Adolescentes. Aes de fortalecimento dos Conselhos Tutelares e de Direitos. Programas de
combate explorao sexual contra crianas e adolescentes, de proteo criana e ao adolescente
ameaados de morte. Fortalecer o sistema de atendimento socioeducativo, o Observatrio Nacional
de Direitos da Criana e do Adolescente e implementar o Plano Nacional de Convivncia Familiar e
Comunitria, que inclui aes para a identificao e localizao de crianas desaparecidas, a
proteo de crianas e adolescentes em situaes de calamidade e a realizao de campanhas de
estmulo adoo de meninos e meninas que vivem em abrigos.
c) Secretaria Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia: atua na articulao e
coordenao das polticas pblicas federais voltadas para as pessoas com deficincia, tem como
objetivo cumprir as determinaes da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(Decreto 6.949/2009) e do Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia Viver sem
Limite (Decreto 7.612/2011). Tem como prioridades garantir o acesso de todas as pessoas com
deficincia educao, incluso social, acessibilidade e sade.
d) Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos: visa a promoo dos
direitos da Pessoa Idosa, a educao em Direitos Humanos, a promoo do registro civil de
nascimento, os direitos da comunidade LGBT, a proteo a vtimas, testemunhas e defensores de
direitos humanos, o combate tortura, a erradicao do trabalho escravo, as polticas nacionais
direcionadas s populaes em situao de rua e diversidade religiosa.
3. Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH). Foi criado pela Lei
4.319/1964, alterado pelas Leis 5.763/1971 e 10.683/2003, est integrado ao Ministrio da Justia e
Negcios Interiores e vinculado Secretaria de Direitos Humanos (SDH). Sua criao foi inspirada
nos princpios que regem a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Atua em cooperao com
as autoridades competentes locais, com a sociedade civil e com organizaes internacionais.
Suas funes so:
a) Promover investigaes e estudos sobre a eficcia das normas de direitos humanos previstas
na Constituio Federal e em tratados internacionais de direitos humanos;
b) Divulgao dos direitos humanos em escolas, faculdades, associaes, meios de
comunicao, conferncias etc.;
c) Realizar campanhas de esclarecimento e divulgao, alm de investigaes nas reas de
direitos humanos em que haja maior violao;
d) Realizar cursos para aperfeioamento policial;
e) Apurar denncias de violaes de direitos humanos.
4. Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana de So Paulo
(CONDEPE). Criado pela Lei Estadual 7.576/1991, um rgo integrado, sem qualquer
subordinao hierrquica s Secretarias da Justia e da Defesa da Cidadania, cujas atribuies so
de ordem administrativa, operacional e financeira. Possui um amplo poder investigativo no mbito
dos direitos da pessoa humana.
Suas principais funes so:
a) Receber, encaminhar, investigar e acompanhar junto s autoridades competentes as denncias
de pessoas ou entidades em razo de violaes aos direitos humanos em todo o Estado;
b) Recomendar a instaurao de sindicncias, inquritos, processos administrativos e judiciais
para a apurao dos casos, alm de realizar as diligncias que achar necessrias;
c) Redigir e publicar trabalhos;
d) Emitir pareceres;
e) Realizar a promoo dos direitos humanos;
f) Promover a cooperao com as entidades e rgos, pblicos ou privados, nacionais ou
internacionais, de defesa dos direitos humanos.
A composio do Conselho Estadual ser de um representante do Poder Executivo; dois
advogados, recomendados pela OAB, dentre os membros da Comisso de Direitos Humanos; seis
representantes da sociedade civil indicados por entidades de defesa dos direitos humanos.
5. Secretaria Municipal de Direitos Humanos e Cidadania de So Paulo (SMDHC). Criada
pelo Decreto Municipal n. 53.685/2013, que unificou as atribuies da Secretaria Municipal de
Participao e Parceria (SMPP), da Comisso Municipal de Direitos Humanos (CMDH) e do
Secretrio Especial de Direitos Humanos (SEDH), tem como objetivo fortalecer a articulao e a
gesto das polticas de direitos humanos e de participao social, alm de continuar a promoo de
atividades j realizadas como polticas municipais para juventude, idosos, LGBT e crianas e
adolescentes.
Ademais, novos temas na rea de direitos humanos e cidadania passaram a fazer parte da
agenda da Secretaria como: educao em direitos humanos, polticas para migrantes, combate ao
trabalho escravo, direito memria e verdade, populao de rua, segurana urbana e direitos
humanos, e o sistema municipal de participao social.
6. Defensoria Pblica do Estado de So Paulo/SP. Foi criada pela Lei Complementar Estadual
988/2006. Antes de ser instituda, a assistncia jurdica de pessoas carentes era realizada pela
Procuradoria de Assistncia Judiciria (PAJ), que era um sub-rgo da Procuradoria-Geral do
Estado. A Defensoria um rgo autnomo que no tem vinculao com o governo.
A Defensoria Pblica atende pessoas que ganham menos de trs salrios mnimos, ou seja, que
tem uma situao financeira precria e, por isso, no pode arcar com as despesas decorrentes de uma
assistncia jurdica.
Possui ncleos especializados em diversas reas que necessitam de ateno especial, como
infncia e juventude, idosos, habitao e urbanismo, proteo e defesa dos direitos da mulher etc.
Suas reas de atuao so:
a) Cvel;
b) Tutela Coletiva;
c) rea Criminal;
d) rea da Infncia e Juventude;
e) rea de Execuo Criminal.
Os defensores pblicos so bacharis em direito aprovados no concurso pblico da Defensoria.
Algumas das prerrogativas inerentes aos defensores so:
a) Independncia funcional;
b) Acesso irrestrito aos presdios;
c) Requisio de documentos em rgos pblicos;
d) Examinar autos sem procurao.
1. O estudo da filosofia. muito importante, principalmente no mundo do Direito, para que
tenhamos o hbito sadio de refletir e, consequentemente, tornemo-nos pessoas mais crticas e
analticas, enfrentando de forma mais completa os grandes desafios que nos so propostos.
2. Definio etimolgica de Filosofia. O termo tem origem grega () Filo quer dizer
amigo, e Sofia significa conhecimento ou sabedoria. Deste modo, Filosofia significa amizade
pela sabedoria.

Philo Sophia

Amigo Sabedoria

3. Definio analtica de Filosofia. A filosofia pode ser dividida em lgica, especulativa e


prtica. Esquematicamente, podemos visualiza assim:
4. Outras definies. Marilena Chau oferece quatro definies gerais sobre o que seria a
filosofia (Convite filosofia. So Paulo: tica, 1994, p. 16-17):
a) Viso de mundo de um povo, de uma civilizao ou de uma cultura. Ou seja, para essa
definio, a filosofia o estudo dos conjuntos de ideias, valores e prticas pelos quais uma
sociedade compreende e apreende o mundo e a si mesma.
b) Sabedoria de vida. A filosofia seria uma contemplao do mundo e dos homens para nos
conduzir a uma vida justa, sbia e feliz. Ensina-nos o domnio sobre ns e sobre nossos impulsos.
c) Esforo racional para conhecer o universo como uma totalidade ordenada e dotada de
sentido. Nessa definio, h um esforo para distinguir filosofia de religio. Essa definio destaca
o elemento racional, a fim de compreender o universo, ao passo que a religio tem como elemento
marcante a f.
d) Fundamentao terica e crtica dos conhecimentos e das prticas. Nessa definio, a
filosofia busca ocupar-se do conhecimento de princpios que visam ser racionais e verdadeiros.
Entendemos que a ilustre professora supramencionada mais afeta a esta definio.
5. A filosofia para alguns grandes filsofos. Destacamos o que significa a filosofia para alguns
importantes pensadores (Convite filosofia. So Paulo: tica, 1994, p. 18):

Plato A Filosofia um saber verdadeiro que deve ser usado em benefcio dos seres humanos.

A Filosofia o estudo da sabedoria, conhecimento perfeito de todas as coisas que os humanos podem alcanar para o uso da vida, a conservao
Descartes
da sade e a inveno das tcnicas e das artes.

A Filosofia o conhecimento que a razo adquire de si mesma para saber o que pode conhecer e que pode fazer, tendo como finalidade a
Kant
felicidade humana.

A Filosofia havia passado muito tempo apenas contemplando o mundo e que se tratava, agora de conhec-lo, para transform-lo,
Marx
transformao que traria justia, abundncia e felicidade para todos.

Merleau-Ponty A Filosofia um despertar para ver e mudar nosso mundo.

Espinosa A Filosofia um caminho rduo e difcil, mas que pode ser percorrido por todos, se desejarem a liberdade e a felicidade.
Resumindo
possvel perceber que a filosofia sempre busca a verdade por meio da reflexo, que o instrumento mais seguro para encontrar, ou pelo menos,
aproximar-se da verdade.

6. A atitude crtico-filosfica. A postura que deve ter o filsofo agir de maneira negativa e
positiva, sem perder sua postura questionadora. Ou seja:
a) A atitude filosfica deve ter uma postura negativa, pois o pensador deve negar o senso
comum, deve negar seus prprios pr-conceitos, (pr)juzos, enfim deve buscar a verdade sem se
influenciar por tudo aquilo que ouviu cotidianamente dado como verdade ou dogma.
b) a atitude filosfica deve ter uma postura positiva no sentido de interrogar, questionar
constantemente sobre os porqus das coisas.

Exemplo
A postura de Scrates de negar tudo afirmando que nada sabe e posteriormente buscando a verdade por suas perguntas.

7. A funo da Filosofia. Busca despertar a reflexo que visa constantemente verdade.


Acreditamos ser necessrio existirem pessoas que pensem o mundo, a fim de adapt-lo s crescentes
necessidades e mudanas que existem. A filosofia contribui para que no flertemos com o velho
constantemente, e com isso, alcancemos o novo e possamos mudar ou melhorar as coisas.
8. A universalidade da Filosofia. O filsofo busca, incessantemente, uma totalidade de sentidos,
integrando e situando o homem e o cosmo (mundo).
V-se que a Filosofia representa o esforo de sondagem das razes dos problemas. uma
cincia cujos cultores somente se consideraram satisfeitos se lhes facultado atingir, com certeza e
universalidade, todos os princpios ou razes ltimas e explicativas da realidade, em uma plena
interpretao da experincia humana.

Exemplo
A Filosofia no busca saber particularmente que horas so, mas busca sim definir ou questionar o que o tempo.

9. O princpio. Quando atingimos uma verdade que nos d a razo de ser de todo um sistema
particular de conhecimento, e verificamos a impossibilidade de reduzir tal verdade a outras verdades
mais simples e subordinantes, segundo certa perspectiva.
A busca por princpios uma das principais misses do pensamento filosfico.
1. Filosofia. Investiga objetos de todas as naturezas, crtica os prprios pressupostos, buscando
os princpios ltimos.
Por ser universal, a Filosofia no oferece a mnima possibilidade de realizar-se pela
experincia, uma vez que no h como efetuar experimentos com a universalidade. Ser universal no
significa ser generalizadora, pois no analisa a somatria do particular para chegar ao geral.
2. A autonomia da Filosofia. A filosofia autnoma, pois parte de si mesma e consegue chegar
a suas prprias concluses. Assim, a filosofia no como a cincia, que necessita partir de
pressupostos.
3. Cincia. A Cincia parte sempre de um ou de mais pressupostos particulares para tirar suas
concluses, realiza experincias. De um modo geral, as Cincias preocupam-se com as
generalizaes, isto , estudam objetos da mesma natureza.

Exemplo
De Cincia: Sociologia (Objeto: relaes sociais);
Astronomia (objeto: os Astros).

4. Distino entre conhecimento vulgar e conhecimento cientfico.


a) conhecimento vulgar: o conhecimento que nos fornece a maior parte das noes de que nos
valemos em nossa existncia cotidiana. Tal conhecimento pode corresponder verdade (o que
acontece muitas vezes), entretanto, no possui a certeza da certeza, por no se subordinar
verificao racional, ordenada e metdica.

Exemplo
Uma pessoa afirmar que ir chover em instantes porque v uma nuvem escura se aproximar.

b) conhecimento cientfico: sempre de cunho ordenatrio, realizando uma ordem ou uma


classificao metdico. Verifica os prprios resultados, pela ordenao crtica de seu processo.
Ocupa um campo muito menor de nosso viver comum, assim como o conhecimento filosfico,
representa uma quase exceo.

Exemplo
Um meteorologista, ao analisar dados e imagens de um satlite conclui se chover ou no.

5. A dogmtica e a zettica. No direito, o Ilustre Professor Tercio Sampaio Ferraz Junior traz a
dicotomia complementar nas tcnicas de deciso do direito com sua zettica e dogmtica. Trata-se do
fruto de seu aprendizado na Alemanha com Theodor Viehweg.
A dogmtica, que deriva do grego dokin, significa ensinar, doutrinar, e visa buscar respostas
para qualquer tipo de investigao.
A zettica, por seu turno, do grego ztein, visa procurar, inquirir, ou seja, busca perguntas e no
respostas.

Exemplo
Se o dogmtico invocasse, em sua petio, o artigo 1., III, da Constituio Federal de 1988 (dignidade da pessoa humana), o zettico indagaria o que
significa a dignidade da pessoa humana, e onde possvel visualizar tal ditame contemporaneamente.
1. Estrutura do conhecimento. A estrutura do conhecimento pode ser composta, segundo alguns
autores, por um trip: Os Tipos, as Leis e os Princpios.
2. Os tipos. Consistem em todo o conhecimento cientfico que implica certa tipologia, uma
categorizao. A cincia no pode prescindir de categorias, de tipos, de espcies, de gneros, de
classes ou de famlias, adequadas a cada regio e realidade.
Os tipos so formas de ordenao da realidade em estruturas ou esquemas, representativos do
que h de essencial entre os elementos de uma srie de fatos ou de entes que nos interessa conhecer.

Exemplo
A organizao que temos no Cdigo Civil, dividido em Livros, Ttulos, Captulos e Sees.

Importante
Vale frisar que o tipo, nesse caso, em nada se assemelha com o Princpio da Tipicidade do Direito Penal ou do Direito Tributrio, por exemplo.

3. A lei. Devemos tom-la na acepo mais geral. O Direito, como cincia, no pode deixar de
considerar as leis que enunciam a estrutura e o desenvolvimento da experincia jurdica, ou seja,
aqueles nexos que, com certa constncia e uniformidade, ligam entre si e governam os elementos da
realidade jurdica, como fato social.
4. Os princpios. Podemos dizer que possuem duas acepes: a primeira, de natureza moral,
algo como aquele homem de princpio; e a segunda, de ordem lgica.
Cumpre analisarmos a ordem lgica, que consiste em verdades ou juzos fundamentais, que
servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de
conceitos relativos a dada poro da realidade.
No Direito, os princpios so buscados pela Filosofia do Direito e, quando positivados
(escritos), passam a fazer parte da Cincia do Direito.
Resumindo
Podemos dizer que o princpio busca; a lei dispe; e o tipo a anlise para aplicar a lei balizada no princpio.
1. Filosofia DO Direito ou Filosofia NO Direito? Segundo o Professor Miguel Reale: A
filosofia do Direito no disciplina jurdica, a prpria filosofia, enquanto voltada realidade
jurdica (REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 286). Deste
modo, para esse grande doutrinador do Direito, a Filosofia no se cinge da Filosofia do Direito.
O Direito realidade universal. Onde quer que exista o homem, a existe o Direito como
expresso de vida e da convivncia. Deste modo, por ser o Direito um fenmeno universal,
suscetvel de indagao filosfica.
Tendo em vista que a Filosofia atinge o Direito e que no existe uma Filosofia prpria do
Direito, apartada da Filosofia, temos, portanto, uma Filosofia NO Direito e no uma Filosofia DO
Direito.
A Filosofia do/no Direito adquire, a partir de Hegel, uma certa autonomia para investigao dos
problemas de ordem exclusivamente jurdica, sem, no entanto, desvincular-se da Filosofia.
2. O que busca a filosofia do Direito:
a) Proceder crtica das prticas, das atitudes e atividades dos operadores do Direito e juristas;
b) Avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte reflexivo ao
legislador;
c) Proceder avaliao do papel desempenhado pela cincia jurdica e o prprio
comportamento do jurista ante ela;
d) Depurar a linguagem jurdica, os conceitos filosficos e cientficos do Direito, bem como
analisar a estrutura lgica das proposies jurdicas;
e) Investigar a eficcia dos institutos jurdicos, sua atuao social e seu compromisso com as
questes sociais;
f) Desmascarar as ideologias que orientam a cultura da comunidade jurdica, os pr-conceitos
que orientam as atitudes dos operadores do Direito.
3. Distino entre o operador e filsofo do Direito. Como vimos no capitulo anterior, a
cincia construda a partir de pressupostos, ao passo que a Filosofia busca os pressupostos, ou
princpios ltimos.
Entendemos que o jurista um cientista do Direito e que constri a sua cincia partindo de
certos pressupostos, os quais, habitualmente, so fornecidos pela lei. Por outro lado, o Filsofo do
Direito converte tais pressupostos em um problema, para poder encontrar uma verdade.
4. Filosofia e cincia do direito. justamente aqui que reside a distino entre a cincia do
Direito e a Filosofia do Direito. Os pressupostos so postos antes, enquanto, na Filosofia, buscam-se
tais pressupostos.
5. A importncia da Filosofia no estudo do Direito. Para o Direito, a Filosofia muito
importante, tanto para a formao terica como para a formao prtica dos futuros juristas. O
Direito s possvel por causa da Filosofia.
Grande parte (seno todos) dos direitos existentes possuem razes filosficas. E o Direito
continua sendo criado com uma forte dose filosfica, direta ou indiretamente.
na filosofia do Direito que encontramos o ponto de encontro reflexivo de todas suas reas
(direito civil, direito penal, direito tributrio entre outras) e tambm o ponto de convergncia do
sistema jurdico: a busca pela justia e pela igualdade social.
Outrossim, a Filosofia auxilia no desenvolvimento do raciocnio crtico e na capacidade de
criao de novas solues para os problemas jurdicos.

Para refletir
Aqueles que no se valem da Filosofia no seu trabalho com o Direito so apenas operadores do Direito, so peas facilmente substituveis por outras; por
outro lado, os profissionais do Direito que refletem e se valem da filosofia para resolver suas indagaes jurdicas, so, sem dvida, verdadeiros juristas, e
jamais sero substitudos, pois conseguiram um lugar exclusivo e indelvel no Direito.
1. Consideraes iniciais. Etimologicamente, do latim, moral deriva de mores, do grego deriva
de thica. Arthur Kaufmann explica que a palavra moral usada na linguagem corrente sem um
sentido especfico (muitas vezes tomada como costumes) e sua delimitao face tica (Ethik)
imprecisa, sendo frequente que ambas as palavras sejam tidas por sinnimas.
2. Os egpcios, os babilnios, os chineses. Esses povos no distinguiram com clareza direito e
moral, e muitas vezes no distinguem estes da prpria religio. Para eles, o Direito se confunde com
os costumes sociais. Nos cdigos antigos, misturavam-se preceitos jurdicos, religiosos e morais em
um mesmo texto.
3. Os gregos. Para eles, Direito e Moralidade caminhavam conjuntamente justia, sendo esta
considerada justia moral. Para o pensamento platnico, a justia consiste em cada um exercer seu
papel dentro da organizao social que leva em conta as virtudes de cada um. Aristteles, ento, diz,
em tica a Nicmaco, que a virtude moral mais perfeita a justia.
4. Os romanos. So os organizadores do prprio Direito e o consideram como a arte do bom e
do justo. mais a frente, com Paulo, que temos, provavelmente, a afirmao que inicia a separao
do Direito e da Moral ao dizer: o permitido pelo direito nem sempre est de acordo com a moral.
5. O iluminista Thomasius. Em 1713, apresenta a distino entre Direito e Moral, no que tange
a coercibilidade como marca do Direito. na obra desse autor, e mais a frente em Fitche e em Kant,
que se observa a doutrina da total separao do Direito e da Moral.
6. O contraponto de Austin. Acreditava que, se uma lei vlida, ela o por ter sido
estabelecida pelo soberano, direta ou indiretamente, e existe independentemente de seu contedo
moral. O fato de uma lei no ser conforme algum princpio moral em nada a macula como lei.
7. Hart. Considera distintos os conceitos de Direito e Moral, representando fenmenos sociais
diferentes e reconhecendo, contudo, que se relacionam. Para ele, so equivocadas as asseres que
consignam ser impossvel terem as regras jurdicas e as regras morais o mesmo contedo, pois dizer
que as regras jurdicas so distinguveis uma coisa; outra completamente diferente atribuir
qualquer impossibilidade de contato a elas.
8. Tercio Sampaio Ferraz Jnior. Tambm compreende essa distino, reconhecendo certa
similaridade entre as normas jurdicas e os preceitos morais. Assevera que ambos tm carter
prescritivo, vinculam e estabelecem obrigaes em uma forma objetiva independente do
consentimento subjetivo individual , ambos so elementos inextirpveis da convivncia, pois se no
h sociedade sem direito, tambm no h sociedade sem moral.
9. Distino e aproximao. Quando se estuda Direito e Moral, importante apontarmos os
pontos comuns e os pontos divergentes, com base em algumas importantes teorias:
a) a Teoria do Mnimo tico, de Georg Jellinek;
b) a Teoria de Miguel Reale sobre o Direito e a Moral.
Para maiores desenvolvimentos vide as seguintes obras de Miguel Reale, Lies Preliminares do
Direito, 27. Capitulo V, p. 41 e ss.; e Filosofia do Direito, cit., 19. ed. Ttulo XI, p. 621 e ss.

10. A Teoria do Mnimo tico. Preconizada por Georg Jellinek, consiste em dizer que o Direito
representa apenas o mnimo de Moral declarado obrigatrio. Ou seja, o Direito no algo diverso
da Moral, mas uma parte desta. Disto se conclui que tudo que jurdico moral, mas nem tudo
que moral jurdico.

11. A teoria de Miguel Reale. Para Reale, o pensamento de Georg Jelinek no deve prosperar.
Isto porque ele acreditava que existem campos do direito que no so abrigados pela moral, sendo,
portanto, amorais.
Exemplos disso seriam as normas de trnsito, que consistem em normas que no morais ou
imorais, so amorais apenas regulam fatos.

12. A coercibilidade. O Direito coercvel e a moral no o .


Isto porque o Direito aparelhado com instrumentos voltados a exigir e coagir algum a
praticar algo. Ou seja, mesmo sem haver o convencimento interno da pessoa, ela pode ser compelida
a agir ou se omitir, por fora dos mandamentos jurdicos.
J a moral pertence ao mundo da conduta espontnea, do comportamento que encontra em si
prprio a sua razo de existir. A pessoa agir moralmente conforme sua convico interior. No h na
moral instrumentos de coercibilidade, sendo que o desatendimento de suas regras pode gerar, no
mximo, desaprovao do grupo social.
O cumprimento obrigatrio da sentena satisfaz ao mundo jurdico, mas continua alheio ao
campo propriamente moral.

Exemplo
O art. 1696 do Cdigo Civil dispe que o direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Nesse caso, o Direito diz que deve o filho pagar penso alimentcia ao pai, e, caso no pague, ser punido (coero).
Entretanto, caso o filho pague penso ao seu pai, isso no o obriga a acreditar que deva fazer isso (moral). Deste modo, no h coero moral no segundo
caso.

13. A heteronomia. O Direito heternomo, pois suas normas jurdicas tm validade objetiva e
transpessoal (alm do sujeito), que esto acima das pretenses dos sujeitos de uma relao. Em
outras palavras, a heteronomia significa aquilo que no necessariamente queremos, mas foi legislado
por outrem, seja o Estado, o Deputado etc. Outra pessoa (hetero) faz a lei (nomos).
Quanto Moral, podemos dizer que esta autnoma, pois, embora os valores que so incutidos
em ns no sejam necessariamente internos, quem julga e escolhe o ato certo o indivduo. Sendo
assim, diferentemente do direito, a Moral autnoma.

MORAL DIREITO

Auto / nomia Hetero / nomia

Voc mesmo / nomos (lei) Outro / nomos (leis)

14. A bilateralidade. Nesse caso tanto Direito quanto a Moral so bilaterais, uma vez que, em
todas as relaes, existem duas ou mais pessoas que se relacionam segundo uma proporo objetiva
que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo.
A posio quanto bilateralidade na moral no pacfica. Paulo Nader (Introduo ao estudo do direito.
22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 47). Afirma-se que o direito se caracteriza pela exterioridade,
enquanto a moral pela interioridade.
Com isto se quer dizer, modernamente, que os dois campos seguem linhas diferentes. Enquanto a moral
se preocupa pela vida interior das pessoas, como a conscincia, julgando os atos exteriores apenas como
meio de aferir a intencionalidade, o Direito cuida das aes humanas em primeiro plano e, em funo
destas, quando necessrio, investiga o animus do agente.

15. Atributividade. J quanto atributividade, podemos afirmar que o Direito possui tal
caracterstica, enquanto a Moral no possui. Pois, no Direito, sempre se afere um valor para o ato
praticado, com expectativa de poder ser cobrado, ao passo que, na Moral, no se deve esperar algo
objetivamente na relao.

Exemplo
Imaginemos que um sujeito pea um determinado valor emprestado a um amigo e este amigo no o faz, tendo dinheiro disponvel.
Nesse caso, poderamos entender que, moralmente, o amigo deveria emprestar o dinheiro em nome da amizade; porm, no h meios de exigir o
emprstimo coercitivamente.

Exemplo
Imaginamos o mesmo sujeito pegando um Txi e que a corrida tenha custado R$ 25,00. Nesse caso, o servio prestado pelo taxista deve ser pago, pois se
atribui um valor.

16. Tabela comparativa. Ante todo o exposto, podemos sintetizar as principais caractersticas
do Direito e da Moral da seguinte maneira:

Coercibilidade Heteronomia Bilateralidade Atributividade

Direito sim sim sim sim

Moral no no sim no
1. Jusnaturalismo. uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um Direito
Natural (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetivas diverso do sistema
constitudo pelas normas fixadas pelo Estado (Direito Positivo).
Tem validade em si, anterior e superior ao Direito Positivo e, em caso de conflito, ele que
deve prevalecer.
a oposio da doutrina do positivismo jurdico, segundo a qual s h um direito, o estabelecido pelo
Estado, cuja validade independe de qualquer referncia a valores ticos (BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Gianfranco Pasquino Nicola. Dicionrio de poltica. So Paulo: Imprensa Oficial do
Estado de So Paulo, 2005, p. 656).
A fim de melhor analisar o Jusnaturalismo, importante estudar as diferentes ideias surgidas ao longo
da Histria da humanidade, desde a Antiguidade, passando pela medievalidade, pela modernidade (com a
ruptura do pensamento jusnaturalista teocntrico, e a incluso do elemento racional moderno de Hugo
Grcio).
Tambm importa o estudo do jusnaturalismo racional para concluirmos coma viso contempornea do
jusnaturalismo, que o extrai da histria e culmina invariavelmente na pessoa humana.

2. Direito natural e jusnaturalismo. O Direito Natural composto por normas de conduta


intersubjetivas, o jusnaturalismo, por seu turno, consiste na escola que estuda o Direito Natural e
considera a lei natural como superior a qualquer lei.

Resumindo
O jusnaturalismo concebe o Direito dualisticamente, ou seja: composto por duas formas, a saber, o Direito Natural e o Direito Positivo, sendo aquele
superior a este.

3. Juspositivismo. Positivismo jurdico o nome da escola que estuda apenas o Direito posto.
No acredita que possa existir um jusnaturalismo que justifique o Direito. Trata-se de uma concepo
monista, ou seja, de que existe apenas um sistema jurdico, que aquele consistente pelas normas
postas pelo Legislador.
Note-se que Positivismo Jurdico o nome da escola, e que Direito Posto significa o Direito
escrito.
4. Conflito entre Direito Natural e Direito Positivo. Segundo o jusnaturalismo, a lei escrita
deve ser reflexo da lei natural, no havendo que se falar em conflito entre os dois sistemas.
Contudo, caso exista conflito entre o Direito Natural e o Direito Positivo ( possvel v-los
como opostos), os jusnaturalistas entendem que o Direito Natural deve ser observado e positivado.
Assim, para a escola jusnaturalista, possvel haver conflito entre Direito Natural e Direito
Positivo, isso porque tal escola considera a existncia dos dois Direitos, embora com hierarquia
superior ao Direito Natural. Entretanto, o que se espera que nunca haja conflito entre direito natural
e direito positivo, pois a lei positiva deve ser porta voz do direito natural.
O estado civil nasce no para anular o Direito Natural, mas para possibilitar seu exerccio atravs da
coao. O Direito Estatal e o Direito Natural no esto numa relao de anttese, mas de integrao. O que
muda na passagem no a substncia, mas a forma; no , portanto, o contedo da regra, mas o modo de
faz-la valer (BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. So Paulo:
Mandarim, 2000, p. 192).

Exemplo
Nossa Constituio Federal, ao garantir a vida no caput do art. 5. os jusnaturalistas, em qualquer tempo, reconheceriam tal dispositivo como justo,
mesmo que exista um dispositivo futuro contrrio a este ditame natural. Pode haver um conflito entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, mas espera-se
que no exista.

J para a escola do positivismo jurdico, que admite apenas uma forma de Direito, por ser uma
concepo monista, isto , existe somente o Direito Positivo no h conflito entre Direito Natural e
Direito Positivo por um motivo apenas: essa escola no considera a existncia do Direito Natural, e
consequentemente, no h conflito entre algo que existe e algo que no existe.
5. Semelhanas da definio de jusnaturalismo ao longo da histria. A ideia comum do
Direito Natural ao longo da histria que consiste em um sistema de normas logicamente anteriores e
eticamente superiores s do Estado, a cujo poder fixam um limite intransponvel. Deste modo,
podemos dizer que o jusnaturalismo igual e diferente ao longo da histria.

6. Variantes nas definies do jusnaturalismo. Na histria da Filosofia Jurdico-Poltica, o


jusnaturalismo aparece em, pelo menos, quatro verses fundamentais, tambm com suas variantes:
a) uma lei natural em sentido estrito, fisicamente conatural a todos os seres animados luz
de instintos;
b) uma lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos homens;
c) a lei ditada pela razo, especfica, portanto, do homem que a encontra autonomamente dentro
de si;
d) uma lei com escopo de garantir a dignidade da pessoa humana.
7. O jusnaturalismo na Antiguidade. As primeiras manifestaes de jusnaturalismo so
encontradas na Antiga Grcia.
O jusnaturalismo da Antiguidade, presente em Plato, e incidentalmente em Aristteles, foi
elaborado na cultura grega, principalmente, pelos Estoicos, para quem toda a natureza era governada
por uma lei universal racional e imanente.
O romano Ccero defende a existncia de uma lei verdadeira, conforme a razo, imutvel e
eterna, que no muda com os pases e com os tempos. Acredita, ainda, que o homem no pode violar
a prpria natureza humana.

Exemplo
A tragdia de Sfocles, Antgona, um excelente smbolo para demonstrarmos a ideia da existncia de um justo por natureza, que se contrape a um
justo por lei. As ordens da autoridade poltica no podem se sobrepuser s eternas, s dos deuses.

Antgona deseja enterrar seu irmo Polinice, que atentou contra a cidade de Tebas, mas o tirano da
cidade, Creonte, promulgara uma lei, impedindo que os mortos que atentaram contra as normas da cidade
fossem enterrados o que era uma grande ofensa para o morto e sua famlia, pois a alma no faria a
transio adequada ao mundo dos mortos. Antgona, enfurecida, volta-se, sozinha, contra a norma imposta
e enterra o irmo, desafiando todas as leis da cidade. Antgona , ento, capturada e levada at Creonte, que
a sentencia morte.

8. O jusnaturalismo na Idade Mdia. Desenvolveu a doutrina de um Direito Natural que se


identificava com a lei revelada por Deus a Moiss e com o Evangelho. Foi obra, sobretudo, de
Graciano (sc. XII) e de seus comentadores.
So Toms de Aquino ordena a ideia supracitada, ao afirmar que a Lei Natural aquela frao
da ordem imposta pela mente de Deus, governador do Universo, que se acha presente na razo do
Homem.
Equivocado afirmar que tal norma estritamente racional: no podemos dizer isso, uma vez que So
Toms invoca a Deus para justificar o elemento racional; deste modo, a doutrina de So Toms e o
jusnaturalismo, nesta poca, so teocntricos.

9. O jusnaturalismo na Idade Moderna A ruptura com a teocracia. A Reforma Protestante


de Calvino pode ser vista como o bero do jusnaturalismo Moderno. Embora Calvino tenha sido o
pai da Reforma, de maneira geral, Hugo Grocio o pai do jusnaturalismo enunciado poca.
Grocio pe o Direito Natural como fundamento de um Direito que pudesse ser reconhecido
como vlido por todos os povos (daqui vir o Direito Internacional). Afirma, ainda, que tal Direito
ditado pela razo, sendo independente no s da vontade de Deus como tambm da sua prpria
existncia.
Tal doutrina abre caminho no campo da Moral, do Direito e da Poltica, ao iluminar a cultura
laica e antiecolgica.
10. O jusnaturalismo do sculo XIX. Com a transio de governos autoritrios fundados no
indivduo, surgem governos democrticos que buscam, seno a unidade, ao menos a maioria.
Por conta disto, sentia-se uma forte necessidade de reformas legislativas que dessem ao Direito,
principalmente, uma certeza. O jusnaturalismo, com sua teoria de um Direito absoluto e
universalmente vlido, porque ditado pela razo, era capaz de oferecer as bases doutrinrias para
uma reforma racional da legislao.
Aps essa reforma da legislao, surge uma pergunta: o que traz mais segurana o
jusnaturalismo (racional, moderno) ou as leis positivadas a partir deste jusnaturalismo?
A resposta so as leis positivadas, uma vez que todos as conhecem. J nesta poca, a doutrina
alem ataca o jusnaturalismo, e o Positivismo Jurdico ganha fora. Hans Kelsen, no incio do sculo
XX, comea a solidificar o Positivismo Jurdico, com sua Teoria Pura do Direito.
Certo apenas se desvinculado da ideia de um Direito Natural metafsico, extra histrico, eterno e
imutvel, o Jusnaturalismo ainda pode ter um lugar na cultura jurdico poltica hodierna (...) Se concebido
historicisticamente, isto , como expresso dos ideais jurdicos e polticos sempre novos nascidos da
transformao da sociedade, e em contraste com o direito positivo, o Jusnaturalismo tem hoje diante de si
uma funo, talvez arriscada, mas que pode ser fecunda (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Gianfranco
Pasquino Nicola. Dicionrio de poltica. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2005, p.
660).

11. O jusnaturalismo no ps-Segunda Guerra. O jusnaturalismo, por se fundamentar nos


valores morais, pareceu uma boa soluo para a situao posterior II Guerra Mundial.
Havia uma necessidade de controle dos Estados, que culminou na criao da ONU e nesse
saudosismo jusnaturalista, por assim dizer, uma ideia de buscar na histria uma sada para os
problemas que se revelavam na poca. Ainda assim, existia uma conscincia de que no havia
valores morais universais.
Os jusnaturalistas indicaram abandonar a tese da imutabilidade e eternidade do direito natural e
comearam a reconhec-lo como imanente histria (BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Gianfranco
Pasquino Nicola. Dicionrio de poltica. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2005, p.
660).

Esse novo momento do jusnaturalismo, portanto, considerava o Direito Natural como histrico e
no mais universal e imutvel. Segundo o prprio professor Miguel Reale, podemos entender, ainda,
que, se investigarmos com ateno nossa atualidade, encontraremos na pessoa humana, o valor
fundamental do jusnaturalismo.
12. O juspositivismo e a crtica ao jusnaturalismo atual. Vale dizer que o renascimento do
jusnaturalismo muito criticado pelo positivismo jurdico, isso porque tal escola considera o
jusnaturalismo ilegtimo quanto sua validade formal, alegando que este se preocupa mais com o
valor do que com os aspectos formais.
Alm disso, seu aspecto tico criticado, posto que a moral subjetiva e no objetiva.
1. Os sofistas. Eram professores viajantes que, por determinado preo, vendiam ensinamentos
prticos do conhecimento. Levando em considerao os interesses dos alunos, davam aulas de
eloquncia e sagacidade mental. Ensinavam conhecimentos teis para o sucesso dos negcios
pblicos e privados.
2. Suas lies. As lies sofsticas tinham por objetivo o desenvolvimento do poder de
argumentao retrica e do conhecimento de outras doutrinas. Eles transmitiam um conjunto de
raciocnios e concepes que seriam utilizados na arte de convencer as pessoas.
Segundo essas concepes, no haveria uma verdade nica, absoluta. Tudo seria relativo ao
homem, ao momento, a um conjunto de fatores e circunstncias. Os sofistas no tinham como objetivo
a verdade, mas sim convencer sua plateia da tese pela qual havia sido contratado.
As lies dos sofistas tinham como objetivo, portanto, o desenvolvimento da argumentao, da
habilidade retrica, do conhecimento de doutrinas divergentes. Eles transmitiam, enfim, todo um jogo de
palavras, raciocnios e concepes que seria utilizado na arte de convencer as pessoas, driblando as teses
dos adversrios (COTRIM, Gilberto. Fundamentos da filosofia. Histria e grandes temas. 16. ed. So
Paulo: Saraiva, 2008, p. 84).

3. Os pr-socrticos. Conhecidos como os filsofos da Natureza, tambm chamados de


cosmocntricos. O interesse filosfico era voltado para o mundo da natureza, da organizao das
coisas, buscavam o absoluto numa determinao real da natureza. Eram empricos na verdade,
no existia esse termo nessa poca, portanto, dizemos que eram observadores da natureza.
4. Tales de Mileto (aproximadamente de 624-546 a.C.). Era uma dos sete sbios (Tales de
Mileto; Periandro de Corinto; Ptaco de Mitilene; Bias de Priene; Clebulo de Lindos; Slon de
Atenas; Quilon de Esparta) e o primeiro filsofo da Histria da humanidade, ele quem inventou a
palavra filosofia, sendo o primeiro filsofo da histria.
Nasceu na provncia jnica de Mileto, situada na costa da sia Menor. No se conhece obra
nenhuma obra deixada por Tales. Digenes menciona 200 versos escritos por ele e que tratavam de
Astronomia. Faz aluso, ainda a alguns pensamentos dele escrito em forma de sentenas ou
aforismos, como o seguinte: A abundncia de palavras no prova a justia das opinies.
Os seus conhecimentos de Geometria lhe permitiram medir a altura das pirmides partindo da
medio de suas sombras. Considerava a lua como um corpo opaco que recebia a luz do sol. Sabia
calcular as revolues da Lua e do Sol, alm de prever eclipses. Dividia o ano em 365 dias.
5. Tudo gua. Apoiando-se na crena comum de boa parte da humanidade de que nada vem do
nada ou volta ao nada, procurava, na natureza, um elemento de que todas as coisas se originassem e
para a qual voltassem.
O questionamento bsico de Tales de Mileto consistia no seguinte: De onde vim?
Para tentar responder a esse questionamento, naquela poca, recorreu aos quatro elementos da
natureza, gua, Ar, Terra e Fogo.
Tales de Mileto identificou a gua como principal elemento para explicar a origem de todas as
coisas. Segundo Tales, podemos justificar que a gua a fundadora do incio da vida por vrios
motivos, temos a gua cotidianamente em nossas vidas, somos compostos por gua etc.
6. Anaxmenes de Mileto (588-524 a.C.). Amigo de Anaximandro, Anaxmenes no seguiu os
passos deste explicando o mundo a partir de um elemento indeterminado. Assim como Tales de
Mileto, procurou um ponto de apoio, uma coisa determinada e certa. Para ele o mundo veio do ar,
pois este elemento tem atributos magnficos, tais como a imensidade, o infinito e o movimento.
Recebeu duras crticas ao seu pensamento, como as que foram incutidas a Tales, acrescidas de que
impossvel explicar o inicio por meio de algo sem forma e que no vemos, alm disso, para alguns daquela
poca, a funo do ar era preencher o vcuo, mais nada.

7. Anaximandro de Mileto (610-546 a. C). Tambm de Mileto, Anaximandro foi astrnomo e


gegrafo. Seus trabalhos mais importantes so na Cosmologia, isto na descrio hipottica da
criao do mundo.
8. Crtica de Anaximandro a Thales. Crtico do pensamento de Tales de Mileto, Anaximandro
afirma que no se pode explicar a origem dos elementos da natureza pelos prprios elementos,
impossvel ter como ponto de apoio de sua doutrina algo determinado como a gua. Para ele, o
mundo no pode vir da gua.
9. O peiron. Anaximandro acredita que h um princpio indeterminado, chamado por ele de
peiron. Esse elemento , nas suas palavras, um motor imvel que movimenta os motores mveis,
o peiron tudo inclui, tudo governa.
10. Anaxgoras de Clazmenas (500-428 a.C.). Foi um dualista, pois acrescentou o nous
esprito ou inteligncia aos elementos fsicos que compem a realidade. O nous seria uma fora de
natureza imaterial capaz de ordenar as coisas a causa motora e ordenadora que promove a
separao dos elementos contidos no magma original.
Em sua obra, Fdon, Plato escreve que, segundo Anaxgoras, o nous o organizador e a causa de todas
as coisas. As verdadeiras causas se encontrariam nessa inteligncia, sendo as demais, naturais e
concretas, simples concausas ou causas secundrias.

11. Herclito de feso (540-476 a.C.). Nasceu em feso, cidade da Jnia, de famlia que
ainda, conservava prerrogativas reais (descendentes do fundador da cidade). Para o pensador em
comento, tudo constante processo; nada esttico. Destacamos algumas frases atribudas a
Herclito:
a) Este mundo, o mesmo de todos os (seres), nenhum deus; nenhum homem o fez, mas era, e
ser um fogo sempre vivo, acendendo-se em medidas e apagando-se em medidas;
b) Nos mesmos rios entramos e no entramos, somos e no somos;
c) No se pode entrar duas vezes na mesma corrente de um rio.
12. Parmnides de Eleia (515-450 a.C.). Se, para Herclito, h uma constante mudana, para
Parmnides a essncia no muda. As pessoas podem at mudar, a gua pode at no ser a mesma,
mas a sensao, a lembrana, a essncia do ato praticado sempre a mesma.
No Direito, o exemplo que podemos dar uma mudana legislativa que embora altere alguns preceitos
de determinado instituto jurdico (Herclito), a essncia do instituto, suas caractersticas principais
continuam as mesmas (Parmnides).

13. Pitgoras de Samos (582 a.C-497 a.C). Foi filsofo e matemtico, que fundou a Escola
Pitagrica. O ideal de sua matemtica vem do belo. Observa a natureza pelas cordas e sons de
instrumentos musicais e, com isso, prova algumas de suas teorias matemticas.
Na matemtica, ficou famoso pelo seu teorema no qual a soma dos quadrados dos catetos igual
ao quadrado da hipotenusa.
1. Os socrticos. Esse perodo filosfico recebe o nome de Scrates, mestre de Plato.
Consideram-se socrticos os pensadores que tinham uma preocupao antropolgica, ou seja,
aqueles que se preocupavam com o homem.
Estudaremos um pouco do pensamento socrtico e veremos que este pensador nada escreveu.
Nos prximos captulos teceremos alguns comentrios sobre Plato, que grafou muitos dos dilogos
Socrticos, e veremos que, em dado momento, Plato retratava o pensamento socrtico e,
posteriormente, Scrates virou um porta-voz de sua doutrina. Estudaremos tambm o pensamento
aristotlico, especialmente seus apontamentos a respeito da justia.

Dica
Para lembrar a ordem cronolgica dos pensadores socrticos. Lembrese sempre da palavra SPA, na ordem de pensadores:
Scrates, Plato e Aristteles.

2. Scrates. Foi um dos pensadores mais importantes da tradio filosfica ocidental. A fonte
mais importante de informao sobre Scrates que temos Plato, que, em seus dilogos, retrata
Scrates como mestre da razo e da busca pela verdade, j que Scrates no deixou nenhum escrito.
3. Scrates e o governo. Na poca da oligarquia dos trinta tiranos em Atenas, os governantes
tentaram fazer Scrates cmplice na execuo de Leon de Salamina, cujos bens desejavam confiscar.
Scrates recusou-se a participar da indigna trama, perdendo, deste modo, a simpatia que tinha dos
tiranos.
Mais tarde, em 399 a.C., Scrates foi acusado pelo regime democrtico de Atenas de ter
corrompido a juventude, por difundir ideias contrrias religio tradicional, tendo sido condenado a
morrer bebendo cicuta. Com isso Scrates se trasforma em umas das pessoas mais importantes da
histria da filosofia.
4. A mxima socrtica: sei que nada sei. Ao perceber a complexidade das coisas, e que os
conhecimentos transmitidos naquela poca eram os dos sofistas, (que, necessariamente, no tinham
compromisso com a verdade), Scrates percebe que todos os conhecimentos no so
necessariamente verdadeiros, e, deste modo, coloca em dvida o que supostamente sabe, afirmando
no conhecer nada. assim que surge sua famosa frase: Sei que nada sei.
Assim, essa mxima socrtica no surge por uma ignorncia dos contedos apresentados pelos sofistas
da poca, mas surge como uma atitude crtica filosfica de buscar a verdade. Nega os dogmas e as
supostas verdades para questionar positivamente a fim de buscar uma verdade filosfica.

5. Conhecendo a verdade (altheia): a dialtica. O termo grego altheia significa a verdade


ou o caminho para a verdade, ou do no esquecimento, pois lethe significa esquecimento. Scrates
acreditava que conhecer a verdade seria retornar aos conceitos esquecidos para buscar a verdade.
Todas as verdades estavam em ns, esquecidas. O meio para que chegssemos verdade
absoluta, ou a doxa, seria com o uso do mtodo dialtico, que consiste na busca das verdades
absolutas ou dos esquecimentos universais.
6. Diviso da dialtica. A dialtica divide-se em exortao e indagao que se divide em
refutao e maiutica.
a) A exortao consiste no convite ao dilogo;
b) indagao o questionamento do tema que ser dialogado;
c) a refutao, que est na prpria indagao consiste na exposio dos preconceitos para que
possamos rebat-los.
d) a maiutica: que consiste em parir o conhecimento.

7. A maiutica (o parto). Dentro do mtodo dialtico, Scrates acreditava que o conhecimento


deveria ser parido, ou seja, deveria passar por um estgio de gestao at chegar a seu
nascedouro.
Fazia uma analogia com a funo de sua me, parteira, e dizia que assim como as mulheres
conseguem gerar uma vida aps um tempo de gestao, o homem pode gerar o conhecimento, a
verdade, a partir tambm de uma gestao. Enquanto as mulheres parem uma vida, os homens parem
uma verdade, um conhecer.
Assim se justifica a tcnica socrtica de investigao filosfica a que Plato chamava sua maiutica.
Scrates, segundo ele, pretendia ter herdado esta arte da interrogao de sua me, parteira. Ora, dizia ele,
de acordo com os costumes religiosos, s as mulheres que no podem mais parir que podem fazer
partos, quer dizer, conforme o caso, conduzir o parto a bom termo suavizando as dores, ou fazer abortar.
Minha arte maiutica tem as mesmas atribuies gerais. A diferena que se aplica aos homens e no s
mulheres, e as almas que auxilia no trabalho de parto no aos corpos (WOLFF, Francis. Scrates. 4. ed.
So Paulo: Brasiliense, p. 54-55).

8. A dialtica para o jurista. O ato do jurista muito se assemelha ao sistema dialtico socrtico,
pois exortamos um dilogo, normalmente, um caso concreto que se aplique ou no lei; indagamos
sobre o conceito de determinado instituto para sua aplicao ou no no caso em tela, e, por fim nosso
juzo final apresentado, nascendo uma ideia jurdica e uma tese que defendemos com a crena desta
ser a verdade.
9. A escrita petrifica e a palavra vivifica. Scrates nada escreveu, acreditava que a escrita
petrifica e a palavra vivifica. Imaginava que se escrevesse algo poderia ser interpretado de maneira
equivocada no futuro, tendo seus posicionamentos petrificados ou imobilizados para sempre, ao
passo que sua palavra poderia ser transmitida a todos mantendo seu pensamento livre e vivo.
Uma palavra pode ser polissmica, ou seja, ter diversos sentidos a depender do modo que for
dita. Um texto escrito no consegue capturar esses sentimentos alm de no atingir todos os pblicos,
podendo ser interpretado de infinitas formas.
10. Quem escreveu por Scrates? Mesmo no tendo escrito nada, alguns de seus discpulos,
como Xenofonte e Plato, e alguns de seus opositores, como Aristfanes, grafaram textos que narram
alguns dilogos de Scrates ao longo de sua vida.
De todos que escreveram sobre Scrates no resta dvida que foi Plato que ganhou mais
destaque. Plato, em sua primeira fase como veremos, dedicou todos seus escritos em homenagem ao
seu grande mestre.
1. Plato (427 a.C.-348-7 a.C.). Plato pertencia a uma tradicional famlia de Atenas e estava
ligado, pelo lado materno, a grandes personalidades do meio poltico. Sua genitora descendia do
grande legislador Slon, era irm de Carmides e prima de Crtias, dois dos trinta tiranos que
dominaram Atenas durante algum tempo.
Talvez seja possvel atribuir o desapreo de Plato pelos polticos de seu tempo ao convvio e,
consequentemente, ao conhecimento dos bastidores polticos, adquirido desde criana. Sobre esse tema,
vide Cincia Poltica em Plato.

2. O corpo e alma. Plato diferencia corpo de alma. Mostra que o corpo no objeto do
conhecimento, pois um obstculo para conhecermos o real, uma vez que est no campo das
sensaes e, no mximo, pode participar como particular do conceito, mas nunca ser o conceito. J
a alma imutvel, est no pensamento, de modo que s acessvel pelo intangvel. A rigor, a alma
a expresso verdadeira do individuo, que pode, assim, ter acesso ao real.

Exemplo
Em Laqus (191e), o personagem que d o titulo a este dilogo define a coragem com atos particulares de coragem e no com um conceito geral e
amplo.
Em Hpias Maior (286d a 288a), obra em que Scrates questiona Hpias sobre o que o belo, no que tem como resposta uma moa bela e no a
definio de beleza.
O conceito de coragem e beleza no pode estar no corpo, ou seja, em um ato, deve estar no inteligvel, prximo da alma.

3. Os dilogos platnicos. Podem ser divididos em trs fases, so elas:


a) 1. fase: socrtica;
b) 2. fase: mdia e;
c) 3. fase: da maturidade.
Tais dilogos demonstram uma mudana no pensamento de Plato ao longo dos tempos.

Primeira Fase Segunda Fase Terceira Fase


Carmides (da temperana)
Parmnides
Crton (do dever) A Repblica (Livro II ao X)
Teeteto
Eutifron (piedade) Hipias Maior
Sofista
Hipias Menor (falsidade) O Banquete
Poltico
Ion (a Ilada) Menon
Timeu
Laques (coragem) Fedro
Critias
Grgias (Livro I da Republica)

4. A primeira fase A justia latissimo sensu. Tais dilogos tm em Scrates a figura central.
Caracterizam o incio da escrita dos primeiros dilogos platnicos. Neles, as ideias apresentadas so
distantes daquelas que Plato defendeu e que imortalizaram seu pensamento ao longo do tempo.
Os diversos dilogos giram em torno de questes morais e com maior destaque para as questes
que interessam ao Direito, podemos citar Protgoras, uma obra que classifica a justia sob a tica
socrtica e que como veremos consiste na classificao da justia latssimo sensu.
5. A segunda fase A justia lato sensu. Caracteriza-se por um questionamento da conhecida
doutrina das ideias. Na maioria dos dilogos, Plato insere Scrates no ponto central dos temas e tem
nele o porta-voz de suas doutrinas.
Para nossa anlise, interessa muito o estudo dos Livros da obra A Repblica, ou Da Justia,
principalmente no que tange classificao da justia ideal para Plato, que, como veremos adiante,
consiste na justia lato sensu.
6. A terceira fase A justia stricto sensu. Aps diversas crticas doutrina das ideias,
Plato comea a se questionar na terceira fase, e ainda na doutrina das ideias, entretanto, aplica-se a
um estudo de coisas novas e simples.
Para nosso estudo, importa a anlise da obra As Leis, na qual Plato apresenta a necessidade da
coercibilidade no Direito, bem como uma organizao de leis para que os cidados possam
participar de maneira plena da polis, e veremos mais a frente que essa obra consiste na classificao
da justia stricto sensu.
7. Uma obra por fase. Apresentaremos trs obras platnicas, uma por fase: Protgoras
(primeira fase); A Repblica (segunda fase) e As Leis (terceira fase).
8. Protgoras. Considerada uma das mais belas obras de Plato, Protgoras ou Dos Sofistas,
um dilogo entre Scrates e Protgoras que busca responder algumas das indagaes postas por
aquele.
O tema gira em torno de questes como a justia e a separabilidade ou unidade das virtudes
cardinais, quais sejam: justia, coragem, temperana, sabedoria e piedade (prudncia).
Nos dilogos de juventude, as virtudes so em nmero de cinco (saber, justia, coragem, temperana e
piedade) como veremos em Protgoras. Entretanto, nos dilogos de transio, as virtudes de excelncia
so apenas quatro, uma vez que piedade passa a no ser considerada uma virtude distinta da justia, mas sim
uma extenso desta.

9. Unidade ou separabilidade das virtudes. O grande questionamento feito por Scrates nesse
dilogo com Protgoras consista na possibilidade ou no de ensinar a virtude, mais especificamente
se estas podem ser separadas ou se esto sempre juntas.
Questiona se a virtude completa, vindo a ser partes dela a justia, a temperana, a coragem, a piedade e
a sabedoria, ou se todas essas qualidades so apenas nomes diferentes de uma nica unidade, deste modo
pergunta se as virtudes so separveis ou se estas devem sempre ser vistas juntas em uma unidade.

Protgoras acredita que estas virtudes podem existir juntas, mas que podem ser separadas.
Scrates no comunga desta ideia e acredita que todas as virtudes cardinais so encontradas juntas;
para isso apresenta quatro argumentos a fim de unir as virtudes e mostrar que necessrio ter todas
unidas.

Exemplo
impossvel um homem ser corajoso sem ser sbio, cita o caso de algum que pula em um poo sem mensurar o risco que corre, tratando-se de algum
audaz e no corajoso.

A teoria da unio entre as virtudes cardinais como sendo personificao do justo pode ser
considerada uma classificao da justia latssimo sensu.

10. A Repblica ou Da Justia. Aps diversas crticas feitas teoria apresentada na obra
Protgoras sobre a Unidade ou inseparabilidade das virtudes, Plato rev seu posicionamento
apresentando uma nova teoria que disposta na obra A Repblica ou Da Justia.
11. Do indivduo para a polis. Plato apresenta a justia ideal, parte do indivduo, com sua
anlise da tripartio da alma at a organizao da polis, trazendo uma ideia de organizao social
justa e ideal.
12. A cidade platnica justa. dividida em trs grupos: os produtores, os guardies e os
sbios. Os produtores ligam-se virtude (chamada de temperana), os guardies ligam-se coragem
e os sbios ligam-se sabedoria. Deste modo, para Plato, os produtores so temperantes, os
guardies so temperantes e corajosos e os governantes so temperantes, corajosos e sbios.
Para mais detalhes veja a organizao da Repblica platnica em Cincia Poltica.
Produtores Temperantes

Guardies Temperantes e Corajosos

Governantes Temperantes Corajosos e Sbios

13. Como a justia aplicada na cidade. Para Plato, cada indivduo s poder exercer uma
nica ocupao, aquela para a qual se encontre naturalmente habilitado. Sendo assim, a justia reside
em cada indivduo cuidar do que lhe diz respeito, devendo zelar por suas atribuies, pois, deste
modo, na cidade, residir a Justia como algo que deve ser partilhado por todos, vale dizer,
produtores, guardies e sbios devem ser justos.
14. O idealismo platnico. Muitos chamam essa teoria de Plato alm de idealista, de utpica,
ou seja, algo inexistente, no caso topos significa lugar e com a partcula u significa sua negao, em
outros termos: um no lugar.
15. E os juristas: so produtores, guardies ou filsofos/sbios? Entendemos que os juristas
devem possuir no apenas uma, nem duas, mas todas as virtudes cardinais para que possam exercer
com plenitude o Direito.
Assim como para os filsofos, a sabedoria deve guiar os juristas para que sejam justos com
conhecimentos verdadeiros e no opinies.
16. Crtica Repblica. Nesta obra apresentado o conceito de justia platnico. Para a
organizao de uma sociedade justa necessrio o elemento coercitivo, que bem representado no
Mito de Giges.
Giges um mito que narra a histria de um pastor que encontra um anel que possibilita ficar invisvel,
ao descobrir isso se v no alvo da coercibilidade Estatal., Pratica, portanto, diversos atos tidos como
ilegais, matando o rei e usurpando o trono por exemplo. S pratica esses atos, pois v que no pode ser
punido.

Tal mito serve para mostrar que o elemento coercibilidade deve existir no estudo da Justia.
17. As Leis. Aps as crticas recebidas por sua teoria apresentada na Repblica, Plato aborda
a questo da coercibilidade para que possa a cidade ser organizada.
Com a necessidade da coercibilidade no plano sensvel, Plato apresenta o que chama de
segundo melhor modelo de cidade em As Leis. Nesta obra, busca apresentar preceitos para que
possam ser positivados a fim de construir-se uma cidade justa.
Nesses doze livros fica demonstrada no s a manuteno da proposta de organizao social da
Repblica, como tambm se verifica a preocupao de propor uma organizao legislativa positiva a
fim de coagir aquele que viva na gide do signo da injustia.
1. Aristteles (384 322 a.C.). Nascido em Estagira (da a forma pela qual tambm
conhecido: O Estagirita), pode ser considerado como um dos maiores filsofos da histria da
Grcia. Foi discpulo de Plato e rompeu com este apresentando sua prpria teoria.
2. Aristteles plural. Em diversas reas do conhecimento, Aristteles prestou suas
contribuies, que influenciam at hoje o mundo ocidental. Podemos destacar a tica, a Poltica, a
Fsica, a Lgica, a Metafsica, a Poesia, a Retrica, a Zoologia, a Biologia, a Astronomia, e a
Histria Natural, entre outras reas.
3. Aristteles x Plato. Ao contrrio de Plato, Aristteles ocupa-se para alm de propor algo
ideal. Pensa no topoi (lugar) que existe, pensa na realidade e se debrua em estudos a fim de propor
aplicabilidade de suas ideias no mundo sensvel.
4. A tica e a justia. Aristteles escreveu diversos tratados sobre a tica podemos citar a
tica Eudemos, a tica Maior e a tica a Nicmaco. Estudaremos aqui a definio de Aristteles
sobre a justia, em especial em sua obra tica a Nicmaco, especificamente no Livro V de tal obra.
5. A questo do bem e o bem final. Aristteles acreditava que o bem aquilo a que todas as
coisas visam. Assim, todas as coisas tm uma finalidade, que pode ser em si mesma (na ao) ou
distinta da ao, mas todas as finalidades devem visar a algum bem, pois, desse modo, agiremos
conforme os preceitos da tica. Tais finalidades devem seguir algum bem ou o melhor destes bens
(bem supremo, final e autossuficiente).

Importante
Caso haja mais de um bem, devemos buscar o bem ltimo, no caso, a Felicidade.
Para que o homem a alcance, no a deve buscar em um curto prazo, mas sim, deve sempre encarar tal busca como uma postura de vida s assim ser
feliz. Desse modo, a tica o grande caminho para o encontro com a felicidade.

6. As duas partes da alma. Apresenta a bipartio da alma em excelncia ou virtude moral e a


excelncia ou virtude intelectual. A primeira a parte irracional da alma e a segunda, a racional. A
conjugao das duas excelncias leva-nos tica.
7. Excelncia ou virtude moral. Relaciona-se com os sentimentos (emoes). Para atingi-la,
devemos buscar o meio termo, a justa medida, a fim de conseguirmos o equilbrio.
8. Excelncia ou virtude intelectual. Refere-se s capacidades intelectuais e a todos os
campos que envolvam a razo, tais como a cincia, a tcnica e a sabedoria filosfica.
9. A questo do meio termo e a deficincia moral. Devemos buscar o meio termo a fim de
encontrarmos o equilbrio e nos tornarmos pessoas equidistantes. Caso no encontremos o meio
termo, teremos uma alma deficiente e consequentemente no buscaremos a felicidade.
No campo da virtude ou excelncia moral, aquele que no busca o meio termo um deficiente
moral vivendo com o excesso ou a falta de alguma coisa.

Exemplo

Excesso Meio Termo Falta

Prodigalidade Liberalidade Avareza

Comer muito Comer o suficiente Comer pouco

10. A deficincia intelectual. A falta de excelncia intelectual gera o medo, a insegurana e a


dependncia, transformando a pessoa em deficiente intelectual.
11. A justia. Em relao ao homem, a excelncia moral considerada mais elevada e perfeita
a justia, pois nela se resume toda a excelncia.
Alm de sintetizar as outras excelncias, ela , ao mesmo tempo, individual e coletiva, sendo a
prtica efetiva da excelncia moral. Assim, ao praticarmos um ato justo, deliberadamente, tem-se a
excelncia moral como um todo.
12. O bom juiz. Para Aristteles, o juiz uma figura fundamental para efetivao da justia. Por
conta disso deve se valer constantemente de todos os conhecimentos para que possa alcanar a
verdade, e consequentemente decidir de maneira justa.
Acreditava-se que o juiz devesse ser experiente, no podendo ser jovem em experincias, ou
seja, a experincia no se ligaria idade, mas imaturidade, ou juventude de vivncias.
Aristteles acreditava que cada juiz julga corretamente os assuntos que conhece, sendo um bom
juiz em cada assunto de sua especialidade. Portanto, o homem instrudo a respeito de um assunto
um bom juiz em relao ao mesmo, e o homem que recebeu uma instruo geral ser um bom
magistrado.
importante salientar que para ser um bom juiz necessria experincia que se traduz em
vivncia, ou seja, deve o candidato magistratura ou qualquer outra carreira no se guiar pelas
paixes ou por falsas opinies. Da a necessidade de existncia de carreiras em rgos pblicos, nos
quais o iniciante comea sua carreira como substituto, avana como juiz titular, muda de entrncia
podendo at galgar cargos nos Tribunais.
Em chaves com nossa atualidade, tais trechos podem ser relacionados com a Emenda Constitucional
45/2004 que dentre outras mudanas, altera o disposto nos artigos 93 e 129 da Constituio Federal de
1988 no que tange exigncia da experincia profissional comprovada de trs anos. Note que no basta o
decurso do prazo de trs anos, mas sim a comprovao do efetivo exerccio profissional, e em chaves
aristotlicas, o amadurecimento para exercer funes como a de Juiz, Promotor de Justia, jurista em
geral.

Para Aristteles o juiz uma figura fundamental para a efetivao da justia. Por conta disso
deve se valer constantemente de todos os conhecimentos para que possa alcanar a verdade, e
consequentemente decidir de maneira justa.
Acreditava que o juiz devesse ser experiente, no podendo ser jovens em experincias, ou
seja, experincia no se relaciona apenas e to somente com idade, mas com imaturidade, ou
juventude de vivncias.
13. Como atingir a verdade. Existem trs elementos e cinco disposies da alma.
14. Os trs elementos da alma. Que governam a ao refletida e a percepo da verdade:
a) o primeiro elemento a sensao, que est ligada a alma cientifica ou a intuio;
b) o segundo elemento o pensamento, que est ligado a alma deliberativa ou calculativa
consistindo no pensamento racional;
c) o terceiro elemento o desejo, que est ligado a alma deliberativa e cientifica ligando-se ao
cultural.
15. As cinco disposies da alma. Que fazem com que alcance-se a verdade por meio da
afirmao ou da negao:
a) a primeira a arte, disposio ligada criao no ao;
b) a segunda a cincia ou conhecimento cientifico;
c) a terceira o discernimento, que consiste nos caminhos que devo utilizar para chegar a
verdade;
d) o quarto a sabedoria filosfica, que consiste no conhecimento da maturidade; juno de
algumas destas disposies, por fim, a inteligncia que liga nossa essncia com Deus.
16. Os tipos de justia. Existe a justia em sentido geral, que aquela que ataca a excelncia e
a deficincia moral em seu todo em relao ao prximo; a justia em sentido estrito que se divide em
distributiva e corretiva e a justia poltica que em parte legal, em parte natural e que nos leva a
classificao da justia particular e universal. Alm disso, temos a justia domstica (aquela em
relao do pai com o filho, ou do escravo com o senhor) e a questo da equidade que aqui colocamos
como justia social.
17. A Justia em sentido estrito. Existem duas espcies de Justia em sentido estrito: A
Justia distributiva ou condecorativa e a Justia corretiva ou comutativa.
18. Justia distributiva ou condecorativa. aquela que busca premiar, condecorar algum,
que, de algum modo, tenha-se mostrado virtuoso dentro da polis.
S se far justia se concedido o prmio a quem tem destaque. Em outras palavras, a cidade a
devedora e o condecorado, o credor; o adimplemento dessa obrigao exaurido quando o prmio
concedido, devendo tal prmio ser proporcional virtude demonstrada.

Exemplo
Um guerreiro que defende seu povo em uma batalha. Ao final da batalha, este guerreiro merece uma honraria da polis em reconhecimento de sua
bravura.

19. Justia corretiva ou comutativa. Tambm chamada de equiparadora ou sinalagmtica,


pode ser voluntria ou involuntria.
O que determina se um ato justo ou injusto sua voluntariedade da conduta. Existem trs espcies de
danos nas relaes entre as pessoas. A primeira espcie aquela causada na ignorncia: no o agente que
imagina a ao, ocorre um infortnio; na segunda espcie, h um resultado contrrio expectativa do
razovel, o que no pressupe deficincia moral, um erro; por fim, existe a possibilidade agir
consciente, mas no deliberadamente: o ato injusto, mas no significa que o agente mau ou injusto,
isso se a ofensa no for devida a uma deficincia moral.

20. A Justia corretiva voluntria. aquela que diz respeito s relaes jurdicas criadas,
fruto da livre manifestao das partes envolvidas, muito se assemelha com nosso direito privado.

Exemplo
Um Contrato celebrado entre duas pessoas absolutamente capazes.

21. A Justia corretiva involuntria. Trata do direito pblico, na maioria das vezes extrada do
direito penal; tal justia pode se verificar sem o uso da fora.
22. A razo aritmtica. A esta justia corretiva, tanto voluntria como involuntria, aplica-se a
razo aritmtica. Colacionamos a seguinte linha que exemplifica tal razo.

A explicao desta linha seria a seguinte: Em princpio tudo vive em paz social, um dia um
ilcito, um delito praticado. A fim de se restabelecer a paz social, deve haver uma sano
proporcional que busque o equilbrio. Trata-se uma das primeiras explicaes sobre a ideia de
proporcionalidade da pena.
23. A Justia poltica distinta da justia domstica. Uma, a justia domstica, a justia de
um amo ou um pai para com seu escravo ou filho, a outra, a justia poltica, aquela justia da polis
para com o cidado.
As duas justias podem at se assemelhar, mas no so idnticas, pois acresce a
incondicionalidade em relao s relaes senhor/escravo e pai/filho.
24. A Justia poltica. Nas palavras de Aristteles a Justia poltica em parte natural e em
parte legal; so naturais coisas que em todos os lugares tem a mesma fora e no dependem de as
aceitarmos ou no, e legal aquilo que a princpio pode ser determinado indiferentemente de uma
maneira ou de outra, mas depois de determinado j no indiferente (Aristteles, tica a
Nicmaco. Braslia: UnB, cap. VII, livro V).
Essa afirmao sobre a justia poltica nos leva a observar que o pensador em comento
considera a possibilidade da existncia de um direito ou de uma justia convencionada/particular e
um direito ou justia nica, natural ou universal.
Para isso, precisamos expor brevemente o pensamento sobre o direito dos cticos e dos
dogmticos e suas vises particularistas e universais do direito.
25. Particular ou universal. O direito ou a justia particular consiste naquela que contm as
leis escritas que regulam a vida de uma comunidade poltica especifica, ou seja, aquele direito ou
justia que garante determinadas questes para um grupo.
O direito ou a justia universal consiste naquela que contm todos os princpios no escritos
(mas inscritos, inerentes) na natureza humana que devem vigorar inteiro, universalmente, ou seja,
um direito ou uma justia que abriga a todos.
26. Os tipos de injustias. Existem dois tipos injustias, a injustia em sentido geral e a
injustia em sentido estrito.
27. A injustia em sentido geral e em sentido estrito. A injustia em sentido geral consiste na
ilegalidade, se relacionando com honra, dinheiro ou segurana. Sua motivao o prazer decorrente
do ganho.
Por seu lado, a injustia em sentido estrito liga-se ao inquo, ou seja, se relaciona com tudo
que est na esfera de ao do homem bom.
28. Igualdade formal e igualdade material. A mxima aristotlica tratar igualmente os iguais,
desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades guarda grande relao com questo da
equidade.
Alguns doutrinadores, como o Professor Andr Franco Montoro, consideram a equidade como sendo a
possibilidade de classificar, a deciso balizada por esse pensamento, como sendo uma espcie de Justia
Social. No caso, trata-se de maneira discriminatria que visa garantir ou restabelecer uma desigualdade j
existente.

29. Equidade e equitativo: h diferena? Como dividir um determinado alimento para um


grupo de pessoas? Devemos levar em considerao o peso, a fome, o tamanho ou devemos
simplesmente dividir em pedaos iguais? Se dividirmos em pedaos iguais estaremos sendo
equitativos, por outro lado se levarmos em considerao os outros fatores suscitados estaremos
buscando a equidade.
Aristteles explica a diferena entre a equidade e o equitativo na distino da rgua de ferro e
da rgua de chumbo de Lesbos: uma rgua era utilizada na construo de grandes monumentos e
edificaes de pedras na Ilha de Lesbos na Grcia.
Tal rgua, flexvel, adaptava-se aos desnveis, imperfeies e especificidades da pedra. A rgua
de ferro fantstica para medir plancies, mas tem uma enorme dificuldade em medir regies
irregulares; por seu turno, a rgua de Lesbos consegue medir tanto regies planas quanto regies com
irregularidades.
Nos casos concretos tambm existiro irregularidades, e no existe melhor maneira de julgar
que pela equidade capaz de avaliar plenamente a situao concreta. Por conta disso, com a rgua de
Lesbos sempre ser possvel medir com a rgua de ferro no.
Hodiernamente a justia extrada pelo critrio equitativo se baliza pelo critrio da igualdade
formal e a justia extrada luz da equidade baliza-se pela igualdade material, donde se extrai a
frase Tratar igualmente os iguais, desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades.
1. A escola epicurista Epicurismo. Surge nos arredores de Atenas. Era uma escola conhecida
por seus lindos jardins, nos quais seu precursor, Epicuro de Samos (341 a.C. at 270 a.C.),
ministrava suas aulas, por esse motivo ficou tambm conhecida como Filosofia do Jardim.
2. Discpulos epicuristas. Epicuro contou com discpulos, que amplificaram a voz de sua
doutrina, tais como Menequeu, Herdoto, Ptocles, Metrodoro, Hermarco e Colotes.
3. Doutrina epicurista. Em linhas gerais seria considerar que a realidade plenamente
penetrvel e compreensvel pela inteligncia do homem; em diversas situaes, o homem pode
construir sua felicidade; a felicidade significa a ausncia de dores no corpo e perturbao na
alma; para atingir a paz e a felicidade, o homem precisa apenas de si mesmo.
A felicidade no depende da nobreza, da riqueza, dos deuses, ou das conquistas exteriores, pois
o homem s feliz quando autnomo e independente de condicionantes exteriores.
4. O prazer. A doutrina desse pensamento tem no prazer a finalidade do homem. Tal doutrina foi
objeto de muitas crticas, como a afirmao de que no pode ser no prazer que a razo encontra seu
ponto mximo.
5. Os desejos. Os desejos so o meio de acesso ao prazer, e, consequentemente, na doutrina
epicurista, a felicidade. Para Epicuro, existem trs escalas:
a) os necessrios e naturais (comer, beber, dormir etc.);
b) os no necessrios e naturais (desejo sexual; desejo de exageros alimentares etc.);
c) os no necessrios e no naturais/artificiais (desejo ilimitado de poder, ganncia, arrogncia
etc.).
6. tica epicurista. Essa escola prope ao homem que experimente o mundo a partir das
sensaes. Essa percepo de mundo que o homem comea a ter, do visvel e do invisvel (por
analogia, razo ou comparao), faz com que o homem sinta e consiga formar um conhecimento a
partir de suas experincias.
Tais experincias propem um arcabouo para que o homem consiga distinguir o que bom e o
que ruim, o prazer da dor, o natural e o no natural.

Resumindo
O epicurismo busca o prazer, mas afirma que o devemos buscar com prudncia, a qual nos d capacidade de discernir, a fim de agirmos de maneira
prudente, para que conquistemos a ataraxia, que consiste na estabilidade de nimo diante das coisas, dos prazeres, das paixes e a aponia, que consiste
na ausncia de dor. Para os epicuristas, assim que encontraremos a felicidade.
1. Estoicismo. Tal corrente filosfica surge aproximadamente 25 anos depois do Epicurismo,
por volta do ano 312 a.C. O maior filsofo dessa escola poca de seu surgimento Zen.
2. Os perodos do estoicismo. O primeiro o Estoicismo Antigo, entre sc. IV e VI a.C.; o
segundo perodo o Estoicismo Mdio, sc. II e I a.C.; e o terceiro perodo o Novo Estoicismo:
poca do Imprio Romano, na qual assume tons religiosos e de meditao moral.
O momento em que o Estoicismo ganha maior fora e tem grande destaque o perodo romano,
no qual Marcus Tullius Ccero (106-43 a.C.) o grande baluarte dessa escola.
3. A rvore estoica. O Estoicismo possui uma lgica, uma tica e uma fsica. Os estoicos
diziam que a Filosofia poderia ser vista como uma rvore; nas razes, est a lgica; no tronco, a
fsica; e, nos frutos, a tica.
4. A representao compreensiva. Entendem que a base do conhecimento a sensao, ou
seja, aquilo que afeta os sentidos. Sendo assim, a sensao uma impresso provocada pelos objetos
sobre os nossos rgos sensoriais, e que se transmite alma, nela se imprimindo e gerando a
representao.
preciso, porm, um consentir, um aprovar do logos, que est em nossa alma, ou seja, o logos
atua sobre nossas impresses. Temos, ento, a representao compreensiva.
5. A fsica estoica. Baseia-se em trs pontos:
a) O ser o que tem a capacidade de agir e sofrer, nestes termos, o ser corpo;
b) Ser e corpo so idnticos, portanto, temos um materialismo monista;
c) Deus penetra toda a realidade. Deus inteligncia, mas tambm natureza.
Trata-se de um Deus physis e logos, natureza e razo. Deus, ora sopro, ora fogo, e nisto consiste
toda a matria. Em suma, Deus est em tudo. Assim, no h o dualismo metafsico de Plato.

6. A tica estoica. Consiste na busca da felicidade, que se alcana vivendo segundo a natureza.
Existem trs princpios para esta vida:
a) Conservar-se a si mesmo;
b) Apropriar-se do prprio ser e de tudo que necessrio para a sua conservao;
c) Conciliar-se consigo mesmo, saber o que voc , possuir autocrtica. Conciliar-se com as
coisas que so conforme sua essncia.
So esses princpios que nos trazem a noo do bem segundo a tica estoica. Como o homem
um ser racional, o bem o que conserva e incrementa a razo; o mal o que danifica a razo.
7. A apatia estoica. Assim, a sabedoria e a virtude tornam o homem livre e feliz. Sabedoria e
virtude significam erradicar e eliminar todas as paixes, tornar-se sereno e indiferente aos
sofrimentos impostos pelo destino.
Trata-se da apatia estoica elimina-se toda a piedade, compaixo e misericrdia, pois estes
so defeitos e vcios da alma. O sbio no se comove em favor de quem quer que seja; no prprio
do homem forte deixar-se vencer pela piedade e afastar-se da justa severidade.
1. A Idade Mdia. A Idade Mdia no deve ser vista como a Idade das Trevas. Tratou-se de um
perodo de sntese e conciliao dos postulados religiosos com os postulados filosficos gregos, que
iniciaram diversas correntes de pensamento no Medievo.
Miguel Reale afirma que a Idade Mdia foi a Idade Inicial, ou seja, de onde brotaram variadas
formas de organizao e de pensamentos (REALE, Miguel. Formao da poltica burguesa.
Braslia, UnB, 1983, reedio da obra de 1934. Parte I).
2. Alguns destaques da medievalidade. Muito teramos a discorrer sobre a Idade Mdia e sua
importncia para a formao da cultura jurdica, filosfica e teolgica mundial.
Poderamos mencionar as grandes universidades criadas nessa poca, da Magna Carta inglesa,
da obra de Carlos Magno; entretanto, optamos por destacar dois grandes nomes da Idade Mdia,
quais sejam: Aurlio Agostinho (sculo IV e V), na patrstica, que perpetrou a fuso do platonismo
com o cristianismo, e So Toms de Aquino (sculo XIII), na escolstica, que, por sua vez, perpetrou
a fuso do aristotelismo com o cristianismo.
Poderamos citar mais trs pensadores medievais que merecem destaque: o ingls John de Salisbury,
Dante Alighieri e Marslio de Pdua sugerimos a leitura em Cincia Poltica desses pensadores.

3. Santo Agostinho (354-430 d.C.). O bispo de Hipona considerado, por alguns, como o
ltimo dos pensadores antigos, j que, cronologicamente e tematicamente, situa-se no contexto do
pensamento antigo.
Outros comentadores entendem que Agostinho o primeiro pensador medieval, j que sua obra,
de grande originalidade, influencia fortemente os rumos que tomaria o pensamento medieval em seus
primeiros sculos.
Entendemos que Santo Agostinho pode ser visto como um pensador de transio, porque est
temporalmente na Idade Antiga e filosoficamente na Idade Mdia. Estudou muito e foi professor de
Retrica e Filosofia.
4. O neoplatnico. Buscava os conceitos de belo, bem e justo. Apresenta um dualismo que
remete ao visto no mundo sensvel e no inteligvel de Plato, entretanto, acrescenta o elemento
religioso para fundamentar suas propostas ideais, tal como a proposta de uma Repblica Crist.
5. A busca pela verdade. Autor de diversas obras, como Confisses e A Cidade de Deus, o
filsofo e telogo catlico, Agostinho, que foi Bispo em Hipona, na frica do Norte, onde viveu
grandes conflitos em busca da verdade.
No intento de encontrar a verdade, angustiava-se, passando por diversas escolas filosficas,
inclusive pelo maniquesmo, tendo desistido dessa escola, por entender o mal como a privao do
bem, pelo que este estaria fora da ideia de ser, estaria como um no ser.
6. Antropologia. Na antropologia agostiniana, o homem est condenado e s salvo pela graa
divina. Deus criou o homem livre e dotado de vontade. Portanto, quando este se afasta do ser e
caminha para o no ser, aproxima-se do mal e comete os pecados.
O prprio ser humano responsvel pelos seus pecados. Pelo pecado, o homem transgride a lei
divina, pois, feito para ater-se mais alma, prende-se ao corpo e matria, caindo na ignorncia e
invertendo os valores da existncia. Entende que o homem o nico ser que usa o livre-arbtrio
contra a sua prpria natureza.
7. A Cidade de Deus (lex aeterna). Considerada obra mxima de sua filosofia, Cidade de Deus
a obra a qual escreveu para refutar definitivamente a acusao movida pelos polticos de ento de
que a causa principal da decadncia do Imprio Romano do Ocidente teria sido sua adeso ao
Cristianismo, quando Teodsio a tornou religio oficial do Estado.
Acaba por realizar verdadeira reviso de toda a Histria Antiga, at sua poca, o que o torna
um dos precursores da Filosofia da Histria.
8. Os tipos de seres humanos Cidade de Deus e a Cidade dos Homens (lex temporalem).
Sua premissa de que existem dois tipos de seres humanos: os que amam a si mesmos, tanto, at o
ponto de desprezar a Deus, de um lado; e os que amam a Deus, tanto, at o ponto de desprezar a si
mesmos, de outro lado (Santo Agostinho. Obras Completas, vol. XVII. Civitas Dei. Trad. Jos
Moran. Madrid: Biblioteca de los Autores Cristianos-BAC, 1965, Livro XIV, cap. 28, p.115). Os
primeiros formam o conjunto dos ambiciosos, vaidosos, prepotentes e orgulhosos, a que Agostinho
denomina Cidade dos Homens exemplo dela seria o Imprio Romano, sob os Csares pagos.
Os outros formariam o conjunto dos habitantes do Cu enquanto vivem sobre a terra, na Cidade
de Deus, os quais seriam seguidores dos Mandamentos e dos ensinamentos de Cristo e, por isso,
seriam desapegados, humildes, pacientes e benignos. Acontece que eles vivem misturados como o
joio e o trigo, e o que os distingue o direcionamento oposto de seu amor.
9. O justo e o injusto. Surge a concepo agostiniana acerca do justo e do injusto a partir das
duas cidades. Tal concepo floresce exatamente ao conceber uma transcendncia que se materializa
na dicotomia existente entre o que da Cidade de Deus (lex aeterna) e o que da Cidade dos
Homens (lex temporalem). Vale dizer que, se houver um conflito entre as duas leis citadas acima,
deve prevalecer a da Cidade de Deus, pois esta eterna e perfeita.
10. A justia. Sua concepo de justia pode ser chamada de neoplatnica, pois d forma s
tradicionais dualidades que o pensador grego trazia em suas obras, tais como o mundo sensvel e o
mundo inteligvel.
Agostinho apresenta a dualidade entre a Lei de Deus e a Lei dos Homens, e outras dicotomias
de pares, que podem ser: corpo/alma; terreno/divino; mutvel/imutvel; transitrio/perene;
imperfeito/perfeito; relativo/absoluto; sensvel/inteligvel, entre outras.
11. A justia e a lei humana. Agostinho entende que aquela que se realiza inter homines, ou
seja, que se realiza como deciso humana em sociedade. Entende, ainda, que a justia humana tem
como fonte basilar a lei humana, ou lei temporal, responsvel por comandar o comportamento
humano.
Vale dizer que a limitao humana torna o campo de abrangncia das leis no tempo e no espao
igualmente restrito.
A lei temporal no se preocupa, ao menos diretamente, com o bem-estar da alma em si e por si. Para
ela, indiferente o caminho trilhado pelo homem, desde que no transgrida seus ditames. Prova disso
que a lei temporal no pune o amor aos bens materiais, mas o que por ela recriminado o roubo injusto
aos mesmos.

12. A justia e a lei divina. aquela que a tudo governa, que a tudo preside dos altiplanos
celestes; de sua existncia, brota a prpria ordenao das coisas em todas as partes, ou seja, em todo
o universo.
Em outras palavras, a lei divina, alm de absoluta, imutvel, perfeita e infalvel, infinitamente
boa e justa. Entende que no s a lei divina perfeita, mas tambm o julgamento que se faz com base
na lei divina perfeito. Deus separa os bons dos maus e lhes confere o que merecem.
13. Os tipos de lei. Para Santo Agostinho existem trs tipos de leis, a lei eterna, a lei natural e a
lei humana.
14. Lei eterna, lei natural e lei humana. A lei eterna consiste na lei em que reside a razo
divina, sendo que tal lei se reflete na lei natural que consiste na lei esculpida em nossos coraes,
sendo a participao da criatura racional na ordem do Universo. Por seu turno, a lei humana aquela
que deve se basear no direito (lei) natural que a manifestao da lei eterna.
15. Lei eterna x lei humana. Afirma que a lei eterna inspira a lei humana, da mesma forma que
a natureza divina inspira a natureza humana. Em outras palavras, a fonte ltima de toda lei humana
seria a prpria lei divina que se manifesta na lei natural.
Todavia, as eventuais imperfeies da lei humana derivam diretamente e francamente das
imperfeies do homem, pois o homem falvel, podendo ser injusto, e isso decorre apenas da
prpria pobreza do esprito humano. Em um conflito entre a lei eterna e a lei humana deve
prevalecer a lei eterna, uma vez que seguramente a lei humana no buscou a inspirao certa na lei
eterna.
1. So Toms de Aquino (1226-1274). Nascido no castelo de Roca-Sica, perto da cidade de
Aquino, no reino de Npoles (Itlia) fez seus primeiros estudos no mosteiro beneditino de Monte-
Cassino.
2. Obras. Escreveu e comentou inmeras obras, tais como Comentrio s sentenas (1254-56);
Summa theologica (1266-1273); e Summa philosophica (1259-64). Faleceu em 7 de maro de 1274,
no mosteiro cisterciense de Fossanova. J no leito de morte, encontrou foras para falar aos monges
sobre o livro da Bblia denominado Cntico dos Cnticos.
3. Sua filosofia. fundamentada, basicamente, nos Sagrados Escritos. Conhecido como um
aristotlico cristo, embora tenha sofrido influncia de Bocio, Alberto Magno e Santo Agostinho,
So Toms visa apresentar argumentos que justificassem os principais aspectos da f crist.
luz de sua f crist, discutiu, em seus trabalhos, diversos temas, tais como a metafsica, a
poltica social, o direito e a justia, por serem assuntos voltados para o conjunto de interesse dos
homens.
4. A alma. Para So Toms, o homem composto de corpo (corpus) e alma (anima), sendo que
o corpo matria perecvel que visa colaborar para o aperfeioamento da alma que criada por
Deus. Para o autor em comento, a alma incorruptvel, imaterial e imortal, preenchendo no somente
a vida do homem como tambm dos animais e vegetais.
5. Deus. Um ponto muito importante do pensamento de So Toms provar a existncia de
Deus, e, com isso, fundamentar boa parte de suas ideias. Para So Toms, Deus visto como o
princpio exterior que move o homem ao Bem, instruindo-o mediante a lei e a graa.
Entende que a lei consiste naquela medida dos atos humanos, que os direciona e informa, de
modo a torn-los aptos consecuo do fim ltimo: a felicidade pblica (para a comunidade) e a
particular (para o indivduo).
6. Argumentos sobre a existncia de Deus. A fim de provar a existncia de Deus, Toms de
Aquino apresenta cinco argumentos em sua Summa theologica, quais sejam, o primeiro motor; a
causa eficiente; o ser necessrio e ser contingente; graus de perfeio; e a finalidade do ser.
Primeiro argumento O primeiro motor: tudo aquilo que se move movido por outro ser e assim
sucessivamente. Para que tudo seja movido, importante que exista um primeiro ser que mova tudo.
Portanto, necessrio um primeiro ser movente que s pode ser Deus; Segundo argumento A causa
eficiente: todas as coisas existentes no mundo no possuem em si prprias a causa eficiente de suas
existncias, pois devem ser consideradas efeitos de alguma causa. Deste modo, como impossvel
remontar indefinidamente s causas eficientes, necessrio admitir a existncia de uma primeira causa
eficiente responsvel pela sucesso de efeitos e essa Deus; Terceiro argumento Ser necessrio e
ser contingente: todo ser contingente, ou seja, do mesmo modo que existe, pode deixar de existir.
Sendo assim, alguma vez, nada existiu. Entretanto, se assim fosse, tambm agora nada existiria, pois aquilo
que no existe s comea a existir em funo de algo que j existia. Deste modo, preciso reconhecer,
ento, que h um ser que sempre existiu e esse ser Deus. Quarto argumento Os graus de perfeio:
defende a existncia de graus diversos de perfeio (tal coisa melhor, mais bela que outra etc.). Dessa
forma, deve existir um ser com o mximo dessa qualidade, no nvel da perfeio, que tenha o mximo de
beleza, de poder, de verdade. Esse Deus. Quinto argumento : A finalidade do ser: todas as coisas
brutas, que no possuem inteligncia prpria, existem na natureza cumprindo uma funo. Deve existir,
portanto, um ser inteligente que dirige todas as coisas da natureza para que cumpram seu objetivo.
Deus. (COTRIM, Gilberto. Fundamentos da filosofia. Histria e grandes temas. 16. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 118-119).

7. O bem. Deus move o homem ao bem; pergunta-se: a que bem deve ser movido o homem? O
que bem? Em Aristteles, vimos que o bem aquilo a que todas as coisas visam, e o mal a
privao do bem. A partir da, j se verifica o princpio essencial de justia na teoria de So Toms
de Aquino, qual seja, fazer o Bem e evitar o Mal.
8. A Summa Theologica. Uma das principais obras de So Toms de Aquino, na qual busca
explorar as questes da f por meio da luz da razo, sendo a filosofia o instrumento que auxilia o
trabalho da teologia. Tal obra no chegou a ser concluda.
9. Diviso da obra. Em trs grandes partes: a primeira trata de Deus; a segunda do movimento
das pessoas em direo a Deus; e a terceira, no concluda, trata de Cristo, como explica o prprio
So Toms de Aquino.
10. A justia na Summa Theologica. Apresenta um tratado das leis, que disposto na primeira
seo da segunda parte, entre as questes 90 a 108, alm de um tratado das virtudes cardeais,
especialmente a justia, abordados na segunda seo da segunda parte, entre as questes 47 a 178.
11. A definio de Justia. Em primeiro lugar, importante lembrar que So Toms de Aquino
v a questo da justia como telogo e no como jurista. Veremos tambm que seu conceito de justia
no difere muito daquilo que vimos em Aristteles.
Considera que o ato de justia consiste em um ato de bem habitual, em outras palavras, consiste
em um comportamento reiterado de atribuir, a cada um, o que seu. Deste modo, a justia uma
virtude, situada, portanto, na discusso no mbito tico. Ensina que a importncia da virtude est em
que ela torna bom quem a possui e boa a obra que ele faz.
12. As virtudes. As virtudes, para o pensador em anlise, dividem-se em intelectuais e morais.
13. Virtudes intelectuais. So aquelas que, pelo hbito dos princpios da razo terica,
aperfeioam o intelecto. Dividem-se em especulativas e prticas.
A virtude intelectual especulativa inclina o intelecto, perfeitamente, para a verdade universal e se
subdivide em trs:
a) o intelecto, que consiste no hbito dos primeiros princpios especulativos, que inclina o homem para
a verdade, evitando o erro e o engano;
b) a sindresis, que consiste no hbito dos primeiros princpios prticos, que inclina o homem para a
busca do bem, na medida em que evita o mal;
c) a sabedoria, que consiste no hbito de considerar a realidade por sua causalidade ltima, na medida
em que no procura o conhecimento das coisas pelas coisas, mas pelo que elas indicam para alm de si,
para o que o transcende.
Por seu turno, a virtude intelectual prtica inclina o intelecto para o reto juzo acerca da ao particular,
subdividindo-se em duas:
a) a arte, que consiste na reta razo do fazer;
b) a prudncia, que consiste na reta razo do agir.

14. Virtudes morais. Aquelas que pelo hbito dos princpios da razo prtica, aperfeioam a
vontade.
A virtude moral, para So Thomas de Aquino, muito se assemelha s virtudes platnicas, pois estas se
dividem em quatro virtudes, ditas cardeais, visto que sobre elas se fundam outras virtudes:
a) prudncia, virtude racional por essncia que se dispe a aperfeioar a razo;
b) justia, virtude racional por participao e dispe ordenar a vontade;
c) fortaleza, virtude que modera o apetite sensitivo irritvel;
d) temperana, virtude que modera o desejo intenso de bens ou de sexo.

15. Espcies de justia. So Toms considera que as acepes do termo so to diversas que
possvel reconhecer a existncia de vrias justias em funo da especificidade do que devido a
cada um. Apresenta a Justia Legal, a Justia Comutativa e a Justia Distributiva.

16. A justia legal. aquela que diz respeito, imediatamente, ao Bem Comum (convvio
pacfico na sociedade civil) e, mediatamente, aos particulares.
17. Justia comutativa. aquela responsvel pela regulao das relaes entre particulares,
apura-se a igualdade, neste caso, pelo critrio da mdia aritmtica, ou seja, diviso em quantidade no
exato meio.
18. Justia distributiva. Coordena o relacionamento da parte com o todo, de modo que atribua
a cada parte o que lhe devido segundo seu mrito, capacidade ou participao dentro da sociedade.
Aqui, a igualdade consiste na repartio de bens dentro da coletividade segundo a participao
meritria da cada qual, sendo o critrio de igualdade, portanto, a proporcionalidade ou proporo
geomtrica.
19. A injustia. Consiste no hbito que se ope virtude da justia, ou seja, o vcio que
despreza o que da justia legal, o bem comum, e ope-se a qualquer virtude.
Importante
Assim como na justia, devemos dizer que no o ato isolado de injustia que caracteriza o hbito da injustia, pois, assim como para ser justo
necessrio o hbito, para se injusto mister tal hbito, ou seja, possvel fazer algo de injusto, sem ser, no entanto, um ser injusto.

20. A Justia e o Direito. A justia a virtude do homem que visa cuidar de seu aspecto
exterior. So Toms estreita a relao da justia com direito. Acredita que ambos se relacionam na
medida em que o direito visa poder estabelecer, de maneira plena, a justia em outras palavras, o
Direito no a justia, mas o instrumento utilizado para alcan-la.
21. Os tipos de lei. Existem quatro tipos de leis: a lei eterna, a lei divina, a lei natural e a lei
humana (ou positiva).

Lei eterna aquela que tudo ordena, em tudo est, tudo rege; no est sujeita s vicissitudes a que as leis humanas esto. abrangente e completa

Lei divina a Lei Eterna Revelada por Deus ou pela Igreja.

uma lei comum a homens e animais, representando uma participao racional na lei eterna. Deste modo, um justo natural forma-se no
Lei natural
porque foi declarado pelo legislador, mas simplesmente porque existe na natureza.

uma lei puramente convencional e relativa, assim como altamente contingente, e que deve procurar refletir o contedo das leis eterna e
natural.

Lei humana ou positiva Tal lei no possui fora por si s, mas a adquire a partir do momento em que instituda. a concretizao da lei natural.

A lei humana deve retratar o que a lei natural preceitua; deve o legislador positivar o que dado pela natureza, o que da natureza decorre, e
no o contrrio.

22. Direito de resistncia. Em um conflito de leis, qual deve prevalecer? A resposta seguinte:
o fato de uma lei positiva no estar de acordo com a lei natural no justifica a desobedincia ao que
foi criado pelo homem, tal desobedincia s se justifica quando houver um conflito entre a lei
humana e a eterna, devendo prevalecer a lei eterna.
23. Requisitos da lei positiva justa. A lei positiva deve se revestir de justia, de acordo com a
lei natural, deve ser moral, fisicamente possvel, fiel tradio do povo, adaptada ao espao e ao
tempo, promulgada em vista bem comum.
24. Como julgar. A atividade judicante consiste na efetivao da justia. Para So Toms de
Aquino, o ato de julgar consiste em um ato de individualizao da lei, ou seja, a sentena do juiz
como uma lei particular aplicada a um fato particular.
Entende, portanto, que o julgamento consiste no estabelecimento concreto da igualdade, de
alguma forma rompida anteriormente, fato que reclama sua interveno para o reequilbrio das
partes, e, consequentemente, que se retome a igualdade rompida, dando-se, a cada um, o que seu.
25. O julgamento. Deve ser sempre segundo as leis escritas, que expressam o direito natural.
Se a lei escrita contm algo contra o direito natural, injusta e no tem fora para obrigar, portanto, o
desrespeito ao julgado fica autorizado somente na hiptese de deciso injusta.
26. Requisitos. Conforme os mandamentos da justia, o julgamento s ocorrer quando
preenchidos os seguintes requisitos:
a) proceder de uma inclinao justa;
b) ser dado por uma autoridade investida de poder para tanto;
c) estar inspirada pela prudentia.
Ou seja, o julgamento do juiz ser legtimo quando estiver despido de escolhas pessoais e
baseado nos requisitos expostos acima.
27. Omisso da lei. Nesse caso, o juiz dever valer-se dos trs elementos ora mencionados
para julgar de maneira justa. Esta discricionariedade est adstrita aos elementos supracitados.
1. Os contratualistas. Nos prximos captulos estudaremos o pensamento dos contratualistas:
Thomas Hobbes, Jean Jaques Rousseau e John Locke.
2. Objeto de estudo. Os tericos contratualistas buscam, em suas teorias, compreender a
formao da sociedade moderna, bem como propor uma organizao poltica e jurdica.
3. Convergncia dos tericos contratualistas. Todos concordam que o contratualismo consiste,
basicamente, na concepo de que os homens viviam em um Estado de Natureza (sem organizao
Estatal), que alterado para um Estado Poltico ou Civil por meio de um Contrato Social, surgido
por opo dos participantes. O contedo do Estado de Natureza, do Contrato Social e do Estado
Poltico variam conforme o entendimento de cada pensador.
Esquematicamente podemos representar dessa maneira:
1. Thomas Hobbes (1588-1679). Nascido em Westport, Wiltishire Hobbes um filsofo e
poltico ingls que ficou conhecido pelo seu empirismo, principalmente em sua grande obra Leviat,
nome de um monstro bblico que usa para definir o Estado que zela pelo bem-estar e proteo do
homem natural como se fosse um homem artificial. Analisaremos algumas caractersticas dessa obra,
bem como De Cive (1642).
Os dois livros principais de Hobbes possuem em boa parte, contedos semelhantes, entretanto, tais
contedos so dispostos em estruturas diferentes. Na obra De Cive, Hobbes apresenta logo de incio as
premissas de seu argumento central, ao passo que no Leviat estas premissas so postas ao final da
primeira parte.
Para um estudo sobre o pensamento poltico de Hobbes, sugerimos a leitura do captulo VI desta
mesma obra, em Cincia Poltica.

2. O direito para Thomas Hobbes. Hobbes acredita que existe uma disposio natural, paixes
naturais e duas leis, a lei natural e as leis civis.
3. Paixes naturais. Consistem no orgulho, na vaidade, e no individualismo extremo do homem.
So disposies intrnsecas que levam o homem a ter orgulho. Tais paixes foram as que
prevaleceram no Estado de Natureza.
4. Lei natural (direito natural). Disposio inerente, que desenvolve, no interior do homem, os
sentimentos de justia, equidade, piedade e modstia. Faa aos outros o que queres que os outros
nos faa.
Para Hobbes, esta lei no teria sobrevivido no Estado de Natureza, pois o que havia se sobressado eram
as paixes naturais. O homem que tentasse viver luz do Direito Natural morreria, pois no teria
segurana.

5. Leis civis. So aquelas impostas pelo soberano. Cabe lei civil conter as Leis naturais com o
poder repressivo do Estado.
6. O que deve prevalecer em um conflito: a lei do soberano ou a lei natural? A lei do
Soberano. Muito embora se espere que o legislador, em seu ato, busque justia e respeito aos direitos
naturais, o que prevalecer ser sua definio, impondo-se o que justo ou injusto.
7. Hobbes jusnaturalista sui generis. Segundo Hobbes, as leis civis devem se sobrepor s
leis naturais. O Direito natural, como vimos por definio, aquele que se sobrepe a qualquer
direito. Portanto, Hobbes ou no um jusnaturalista?
Embora no aceite, no Estado Poltico, a lei natural como sendo superior e anterior lei
positiva, podemos afirmar que Hobbes jusnaturalista, pois aceita a lei natural. Para ele, o soberano
legislador pe o Direito positivo, impondo o Direito Natural; em ltima anlise, seria o Direito
natural positivado. O Soberano d contedo a lei formal que ele considera a lei natural.
Desta maneira, podemos afirmar que Hobbes um jusnaturalista sui generis.
8. Como a lei deve ser escrita. Hobbes d uma ateno especial escrita da lei, e apresenta
uma teoria da linguagem.
9. A lei no estado de natureza. Acredita que seria uma anarquia de palavras, justamente
porque no haveria ningum que organizasse esta plurivocidade ou ambiguidade de sentidos.
Portanto, no Estado Poltico, devem-se unificar estas vrias vozes. Quem pode fazer isso? O Estado,
por meio da lei positiva que uniformiza a linguagem, dando preciso ao termo.
10. Legislador poeta. O Legislador no deve ser como o poeta, que busca a pluralidade e a
diversidade em suas palavras; deve ser direto, buscando reduzir qualquer interpretao dbia.
11. A Justa medida da lei. A lei no pode ser nem muito curta (porque teria uma carga
semntica muito grande), nem muito longa (porque poderia gerar ambiguidades). Alm disso, o
legislador no deve usar palavras da moda, uma vez que estas podero cair em desuso.
12. Fontes do direito. Deve haver um monismo da estatalidade e das fontes do Direito para que
no haja equvocos; a fonte do Direito deve ser o soberano. Hobbes reage Commow Law, porque
cabe apenas ao soberano dizer o direito.
Nem os juzes nem as prticas sociais devem ser fontes do Direito, uma vez que o soberano d
contedo lei formal que ele considera a lei natural.
Com essa afirmao possvel afirmar que Hobbes foi um dos fundadores do pensamento da escola de
Exegese do Positivismo jurdico.

13. O juiz. No h, no Leviat, a figura de um Poder Judicirio autnomo e independente. O juiz


singular no julga conforme seus sentimentos. Como a lei bem escrita, de modo a evitar qualquer
duvida, julgar conforme o escrito. Hobbes afirma que, caso exista alguma lacuna na lei, o juiz
dever se colocar no lugar do Leviat e julgar conforme este pensaria.
possvel afirmar que o efeito devolutivo no processo guarda essa relao com a obra de Thomas
Hobbes. Diz-se isso, pois o efeito devolutivo tem como funo devolver ao Tribunal o poder de redecidir
a causa.

14. Contrato lingustico. O Contrato Social um tanto quanto lingustico, porque tambm
definir um sistema unitrio de comunicao no novo sistema poltico.
15. O Poder Legislativo. uma razo pblica definidora do certo ou do errado, do justo ou do
injusto, mediante o princpio da legalidade e da letra adequada.
1. Ren Descartes (1596-1650). Nascido em La Haye, Frana, Descartes descendia de uma
famlia ligada pequena nobreza. Foi um dos filsofos mais importantes do sculo XVII. Influenciou
muito, com seu racionalismo, a formao e o desenvolvimento do pensamento moderno.
2. Obras. Tratado de Msica (1618); Tratado da Luz (1633); Discurso do Mtodo (1637);
Meditaes (1641); Princpios da Filosofia (1644); As Paixes da Alma (1649) e Regras para
Orientao do Esprito (1701).
3. Filsofo e cientista. Contemporneo de Galileu, Descartes contribuiu muito com a Geometria
e tambm se dedicou Fsica e investigao da natureza humana.
4. Um de seus principais objetivos. Era a fundamentao da nova cincia natural ento
nascente, defendendo sua validade diante dos erros dos modelos aplicados na cincia antiga.

Importante
Descartes visava alcanar um verdadeiro mtodo cientifico que colocasse a cincia no caminho correto para o desenvolvimento do conhecimento, o que
prope em Discurso do Mtodo.

5. Dvida hiperblica. Descartes acreditava que, para investigar algo, deveramos nos despir
de preconceitos e prejuzos, colocando em dvida tudo aquilo que aprendemos e temos como
verdades absolutas.
Deveramos duvidar de tudo, no com a dvida vulgar, mas com uma dvida hiperblica, ou
seja, exagero na dvida que se tem sobre o objeto estudado e a fim de encontrar seguramente a
verdade. Tal dvida sistemtica e generalizadora.

Exemplo
No acredito que a timocracia no uma boa forma de governo, s conseguirei acreditar depois de esgotar todas as possibilidades de que tal forma
ruim mesmo.

6. Penso logo existo. Descartes, visando verificar tudo para alcanar a verdade, passou a
questionar seus pensamentos, os quais poderiam ocorrer acordados ou durante o sono.
Decidiu supor que todas as coisas que tinham entrado em seu esprito no eram mais
verdadeiras que as iluses de seus prprios sonhos. Percebe que, enquanto pensasse assim de que
tudo era falso, ele precisava definir a si prprio quanto existncia.
A partir disso, Descartes atinge seu primeiro cogito, Penso logo sou.
Mas, por ser, deve existir e com isso chegamos ao segundo cogito, o cogito ergo sum: penso
logo existo.
7. Deus existe racionalmente. Continuando suas investigaes, Descartes percebe que ainda h
dvida no pensamento e que, portanto, o ser no era totalmente perfeito, impulsionando-o para uma
busca dos motivos pelos quais havia aprendido a pensar em algo mais perfeito do que ele mesmo era.
Descobre ento, que evidentemente devia ser de alguma natureza mais perfeita, DEUS, que de
quem recebemos tudo aquilo que possumos.
Em seus estudos de Filosofia, Descartes adotou uma posio dualista acerca da natureza do corpo e da
alma, enfatizando a subjetividade na anlise do processo do conhecimento, com forte aspecto analtico e
argumentativo.

8. Preceitos para o mtodo. A partir de sua obra, Discurso do Mtodo, podemos elencar
quatro preceitos para que possamos aplicar seu mtodo:

1. Preceito Nunca aceitar alguma coisa como verdadeira que no se conhea evidentemente como tal (evitar a precipitaes);

2. Preceito Dividir cada uma das dificuldades analisadas em tantas parcelas quantas forem possveis e necessrias, a fim de melhor resolv-las;

Conduzir por ordem os pensamentos, comeando pelos objetos mais simples e mais fceis de conhecer, para a elevao pouco a pouco, como
3. Preceito que por degraus, at o conhecimento dos mais compostos e presumindo at mesmo uma ordem entre aqueles que no se precedem
naturalmente uns aos outros;

4. Preceito Elaborar em toda parte enumeraes to complexas e revises to gerais, que se tenha a certeza de nada omitir.

9. Contribuies. Podemos destacar as seguintes:


a) a adoo da questo da fundamentao da cincia como problema central, enfatizando a
discusso da Metodologia Cientfica;
b) matematizao da natureza por intermdio da sua Geometria Algbrica;
c) no campo da Psicologia, o desenvolvimento do mtodo introspeccionista, por sua anlise da
subjetividade e da conscincia, bem como por suas discusses sobre a natureza da mente e de nossos
estados mentais.
10. Crticas. Critica-se seu mtodo, pois s considera a possibilidade de classific-lo de
maneira mecnica, ou seja, separando para classificar. Tal mtodo no considera a organicidade das
coisas e consequentemente a emergncia que possuem.
Exemplo
possvel, pelo mtodo cartesiano, conceituar um relgio, mas no um rato.
O relgio pode ter suas peas separadas e ser remontado sem prejuzo (mecanicismo), ao passo que um rato no pode ter todos seus rgos separados,
ser conceituado e ser remontado (organicismo).
1. Immanuel Kant (1724 1804). Nasceu em 22 de abril de 1724, na Cidade de Koenigsberg.
Com dez irmos, era filho de um pai um seleiro laborioso e honesto, que tinha horror mentira. Sua
me era religiosa, e lhe ministrou profunda educao moral.
Influenciada por Rousseau, possvel dizer que a teoria de Kant influenciou Hans Kelsen.
2. Obras. Escreveu diversas obras como a Crtica da razo pura (1781 e 1787);
Fundamentao da metafsica dos costumes (1785); Crtica da razo prtica (1788); e Crtica do
juzo (1790). Em 1793, escreveu A religio dentro dos limites da simples razo, entrou em conflito
com o poder autoritrio do novo Rei da Prssia, Frederico Guilherme II, em 1796.
3. Kant, o metdico. Muito organizado e metdico, Kant caminhava em uma avenida, que
atualmente tem seu nome. Ia e voltava 8 vezes, pontualmente s 15:30. Diz-se que as donas de casa
acertavam seus relgios pela pontualidade de Kant.
4. Fases do pensamento kantiano. Podemos dividir o pensamento kantiano em duas fases.
a) 1. Fase. Pr-crtica. Nessa fase, as ideias de Kant no haviam tomado forma, seguindo Kant
o pensamento de Leibniz e Wolff.
b) 2. Fase. Crtica. Nessa fase, David Hume desperta Kant do sono dogmtico, mostrando
para Kant que existem novas possibilidades para o conhecimento.
5. Racionalismo kantiano. O criticismo filosfico kantiano uma reao ao dogmatismo de
Wolff e ao ceticismo de Hume. No conseguindo conceber o conhecimento apenas partindo da
experincia ou da razo, deve haver uma integrao do racionalismo com o juzo sinttico a priori.

Resumindo
Se for possvel resumir o pensamento de Kant, diramos que consiste em rigor, imanncia racional e perseverana.

6. A polmica entre Hume e Kant. Hume afirma que Kant no pode partir da experincia como
juzo universal, no que Kant replica afirmando que todo o conhecimento comea com a experincia,
mas no deriva todo da experincia. Com isso, Kant destaca tambm a importncia do racionalismo.
7. Sobre o conhecimento. O conhecimento, para Kant, s existe com a interao de condies
materiais do conhecimento advindas da experincia (o que os sentidos percebem), com condies
formais de conhecimento (o que a razo faz com que os sentidos percebam).
Em outras palavras, os sentidos absorvem da experincia dados, informaes que a razo
elabora e organiza; dessa unio do que a experincia fornece com o que a razo operacionaliza que
possvel o conhecimento.
Kant aponta para a possibilidade do conhecimento no ter origem nos dados sensveis. Antes de
verificar a experincia sensvel, o sujeito capaz de elaborar raciocnios de causa e efeito, que
podero ser posteriormente verificados com experincias sensveis.
Neste caso, o conhecimento antecipa o fornecimento dos dados sensveis pela experincia. o
que se chama juzo sinttico a priori (juzo anterior experincia sensvel).
8. Em esquema. Esquematicamente, o conhecimento pode ser representado assim:

Importante
O criticismo no a soma do empirismo com o racionalismo, mas sim uma releitura destes modos de operar o conhecimento.

9. Revoluo ou giro copernicano. A razo ocupa um papel fundamental no pensamento


kantiano. Kant opera uma revoluo copernicana, invertendo a relao entre sujeito e objeto. O
sujeito quem d as cartas, o conceito objetivo fornecido de acordo com as caractersticas do
objeto que as faculdades do sujeito lhe possibilitam verificar.
10. Do objeto para o sujeito. Sua teoria do conhecimento deposita uma grande importncia no
mais ao objeto-do-conhecimento, como anteriormente faziam os outros pensadores, mas sim ao
sujeito-do-conhecimento.
Kant opera uma revoluo na maneira de conhecer as coisas antes, o objeto governava o modo
de conhecer. Para Kant, o sujeito molda o conhecimento; o que conhecemos se d por meio das
nossas faculdades mentais, que buscam no objeto o que so capazes. O conhecimento se d nos
limites da nossa razo.
11. tica kantiana. A tica kantiana possui diversas caractersticas que poderiam ser
destacadas. Optamos por descrever resumidamente no que consistem o imperativo categrico e o
imperativo hipottico.
12. Imperativo categrico. O imperativo categrico um imperativo a priori, ou seja, significa
que se trata de algo que no deriva da experincia, mas que deriva da pura razo. O Homem que age
moralmente ir agir visando se colocar de acordo com a mxima do imperativo categrico, que um
fim em si mesmo e no busca algo exterior a ele.
O imperativo categrico , pois, nico, e como segue: age s, segundo uma mxima tal, que
possas querer ao mesmo tempo que se torne lei universal (Metafsica dos costumes).

Exemplo
A mxima que diz que o homem no deve mentir note que tal afirmao denota em si a prpria finalidade do agir humano.

13. Imperativo hipottico. uma mxima que contm um meio para atingir uma finalidade que
no est inscrita na prpria mxima. Consiste na busca de algo exterior a si mesmo.

Exemplo
Seria o caso da medicao para um paciente doente. O remdio, em si, no tem finalidade se no for ministrado ao enfermo; sendo assim, a finalidade do
medicamento exterior mxima do imperativo hipottico, qual seja o remdio deve ser ministrado ao doente.
Note que a finalidade no ministrar o medicamento, mas sim curar o enfermo.

14. O agir tico e o agir jurdico. O agir tico motivado pelo cumprimento do dever de
cumprir ao passo que o agir jurdico no se age conforme a lei por ser positivada, mas se age pelo
temor da sano, por no querer ser repreendido.

Exemplo
No roubo porque acredito que isso errado (agir tico), ou no roubo porque posso ser preso (agir jurdico).

15. Direito e moral. Direito e moral se distinguem no sistema kantiano como duas partes de um
mesmo todo unitrio: a exterioridade e a interioridade, relacionadas liberdade interior e
liberdade exterior.
O agir jurdico pressupe outros fins, outras metas, outras necessidades interiores e exteriores
para que se realize; no se realiza uma ao conforme a lei positiva somente porque se trata de uma
lei positiva.
Assim como Reale, Kant difere a moralidade da juridicidade de uma ao, pois a moralidade
pressupe autonomia, liberdade, dever e autoconvencimento; a juridicidade pressupe
coercitividade.
16. Definio de Direito. Kant considera que o Direito o conjunto das condies por meio
das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de um outro, segundo a lei universal
da liberdade.
17. possvel existir liberdade com coao? Segundo Kant sim, pois estabelecemos um limite
liberdade, se o ultrapasso esse limite estabeleo uma no liberdade ao outro, que deve ser
neutralizada pelo remdio da coao.
18. Teoria da Pena para Kant. Alguns penalistas discutem se Kant filiado, assim como
Hegel, a Teoria Absoluta da Pena.
A nosso ver, trata-se de uma leitura equivocada de Jean-Paul Marat, uma vez que, como vimos,
se for possvel aproximar Kant de alguma teoria seria a teoria mista da pena, tendo-se em vista que,
com a revoluo copernicana, analisa objeto e sujeito do conhecimento, sendo assim, impossvel
seria classificar como absoluta/objetivo, uma vez que leva em considerao a subjetividade do
conhecimento. Mas importante salientar, que se trata de uma livre interpretao, pois Kant nunca
dissertou claramente sobre o tema.
1. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). Aps Kant, o conjunto de ideias mais
impactante e que maior efeito produziu sobre o esprito moderno foi o sistema filosfico hegeliano.
Marcou poca, mudando os destinos das ideias na modernidade. um genuno pensador, que se
dedicou s grandes questes suscitadas pelo Direito.
2. Influncias. Nascido em Stuttgart, em 27 de agosto de 1770, recebeu uma forte educao
crist. Em 1788 ingressou na Universidade de Tbingen com o intuito de se preparar para receber
ordens.
Durante dois anos se consagrou filosofia. Entre seus colegas da universidade estavam o poeta
Friedrich Hlderlin e o filsofo Friedrich Schelling, que partilhavam sua admirao pela tragdia
grega e pelos ideais da Revoluo Francesa. Inspirado pela leitura de Immanuel Kant, escreveu
vrios ensaios sobre o cristianismo, que s seriam publicados em 1907.
3. Obras. Diversas so as obras de Hegel, podemos citar algumas como Diferena dos sistemas
filosficos de Fichte e Schelling (1801), Enciclopdia das cincias filosficas em resumo,
Aspectos fundamentais da filosofia do direito. Depois de sua morte, em 1831, foram publicadas
vrias coletneas de aulas sobre Religio, Esttica e Histria da Filosofia.
4. Doutrina racionalista. Sua obra essencialmente racionalista. Para ele, nada existe fora do
pensamento, pois tudo o que conhecido j pensamento. Onde est a razo, esto seus objetos, e o
que no pode ser conhecido no possui lugar lgico. Afirma que O que racional real e o que
real racional.
Da leitura desta frase, possvel inferir que a razo e o real so a mesma coisa. O Absoluto de
Hegel o real, e o que vivemos hoje na Terra o processo de concretizao deste absoluto no
mundo. As aes ticas alimentam o esprito tico, em constante crescimento e rumo plena
realizao da tica em nosso mundo.
5. A dialtica. Muitos confundem o pensamento de Hegel com o de Kant por se tratarem de dois
pensadores racionalistas. Entretanto, os dois diferem substancialmente, pelo fato de Hegel dar um
salto no sentido da concreo dialtica, na qual empiria (ser) e razo (dever-ser) se unem de modo
indiferencivel.
Em outras palavras, a Dialtica, para Hegel, seria a sntese de tese e anttese. um movimento
que passa pelo ser e o no ser at se atingir uma sntese que vira uma nova tese que tem uma anttese
e chega novamente em uma sntese.
Com a dialtica, Hegel explica como o Direito e a Moral criam o costume. Para ele, a sntese
(costume) a relao dialtica entre a tese (direito) e a anttese (moral).
6. O absoluto e o contingente. O absoluto a tenso entre o ser e o nada, sendo que o
contingente est no meio. Para Hegel, o absoluto um constante movimento, e ns vivemos no
contingente.
7. A dialtica de Marx e a dialtica de Hegel. Podemos dizer que Marx discorda da dialtica
idealista de Hegel por este apresentar uma teoria absoluta sem possibilidade de concretude, pois se
funda em uma metafsica espiritual. Hegel parte da ideia para o esprito. Ao passo que Marx
apresenta uma concretude da dialtica em uma perspectiva materialista histrica, a dialtica de Marx
chamada de inversa a de Hegel, pois com o materialismo histrico d-se concretude a teoria.
Hegel busca o conhecimento universal, enquanto Marx busca a transformao social com o
controle dos meios de produo nas mos da classe operria.

Exemplo
As lutas de classes, ou a luta dos partidos polticos podem ser vistas como a concretude da dialtica materialista histrica.

8. Justia e direito. Para Hegel, a Filosofia do Direito tem como objeto o estudo do conceito de
Direito.
Sintetizamos, na mxima hegeliana, que no esconde sua inclinao kantiana.
Ser uma pessoa respeitar os outros como pessoa.
Dessa mxima, podemos concluir que, respeitando as pessoas, poder ser feito o cumprimento
ideal do Direito conectado ao ideal de Estado e Justia. Trata-se da realizao do Absoluto no
mundo fsico, e sua anttese provisria no processo de evoluo rumo paz.
A tese o prprio absoluto, enquanto separado do mundo fsico. O mundo fsico a anttese,
enquanto reflexo do prprio absoluto. A sntese a unio do absoluto com seu reflexo, da unidade
com a multiplicidade, sendo alcanada a paz.
1. John Stuart Mill (1773-1836). Nascido em Londres, foi um dos maiores expoentes do
utilitarismo. Recebeu educao de seu prprio pai, o economista e erudito escocs James Mill
(1773-1836), que lhe ensinou Latim, Grego, Geometria, lgebra e Histria. Estudou Qumica,
Botnica e Matemtica na Frana em 1820.
John Mill conseguiu um posto na The India House, sede principal da Companhia das ndias
Orientais Britnicas, onde seu pai trabalhava.
Esse captulo poderia estar localizado tanto em Filosofia como em Cincia Poltica, por uma questo
metodolgica optamos por inseri-lo em Filosofia.

2. O utilitarismo. A doutrina tica desenvolvida pelo filsofo do Direito Jeremy Bentham


(1748-1832) teve influncia direta no pensamento de Mill.
Segundo Bentham, o legislador deveria propor leis com o objetivo de produzir a maior
felicidade (entendida como o prazer ou a ausncia da dor) para o maior nmero de pessoas. Seu
objetivo era oferecer uma fundamentao coerente e racional das estratgias sociais e jurdicas em
contraposio s fices e abstraes dos direitos naturais.
Em outras palavras: o utilitarismo uma doutrina tica que prescreve a ao (ou a inao) de
forma a otimizar o bem-estar do conjunto dos seres capazes de experienciar o sofrimento. O
utilitarismo , portanto, uma forma de consequencialismo por avaliar uma ao (ou regra) unicamente
em funo de suas consequncias.
3. Princpios de sua doutrina. Como utilitarista, Stuart Mill recusou a teoria dos direitos
naturais para fundar a sua defesa da liberdade. Na introduo do ensaio Sobre a liberdade, Mill
apresentou e props os princpios inspiradores da sua doutrina.
Defende ser conveniente declarar renncia a qualquer vantagem que possa resultar para o
argumento a ideia do direito abstrato como independente da utilidade. Considera a utilidade como
ltimo recurso em qualquer questo de tica; devendo ser, porm, a utilidade no sentido mais amplo,
baseada nos interesses permanentes do homem como ser progressista (STUART MILL, John. Da
liberdade. So Paulo: Ibrasa, 1963, p. 13-14).
4. Da liberdade. Com esse breve histrico biogrfico de Mill, e esse pequeno referencial
terico sobre o que se trata o utilitarismo, passamos a expor algumas questes dispostas em sua obra
Da liberdade, publicada em 1859. Tal obra considerada por muitos como um de seus maiores
legados bibliogrficos.
5. Liberdade e direito natural. A liberdade no caracteriza um direito natural entende-se a
liberdade como a preservao da esfera das decises individuais. Aos olhos de Mill, a maior
ameaa para a liberdade no partia do governo, mas de uma maioria que visse com suspeita as
minorias dissidentes.
6. Dilatao indevida dos poderes. Mill adverte que h uma crescente tendncia dilatao
indevida dos poderes da sociedade sobre o indivduo, no s pela fora da opinio como tambm
pela da legislao (STUART MILL, John. Da liberdade. So Paulo: Ibrasa, 1963, p. 17).
Tal anlise muito oportuna e, na contemporaneidade, o tema discutido amplamente por
diversos cientistas polticos, filsofos entre outros.
7. Interferncia da opinio coletiva x independncia individual. Mill prope formular um
princpio com base no qual fosse possvel estabelecer os limites interferncia da opinio coletiva
em relao independncia individual.
O princpio proposto por ele foi o de que o nico objetivo a favor do qual se pode exercer
legitimamente presso sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra a vontade dele,
consiste em prevenir danos a terceiros.
A partir dessa premissa, pode-se afirmar que se algum comete um ato prejudicial a terceiros,
concretiza-se um caso para castig-lo pela lei (sano legal) ou, quando no se puderem aplicar com
segurana penalidades legais, por desaprovao geral, ser penalizado (sano moral).
A esfera do que afeta s ao indivduo, e cujo direito deve ser reconhecido igualmente para
todos, no pertence esfera de ao da sociedade. Mill enumera as liberdades que fazem parte da
esfera individual, sem as quais no h sociedade livre; so elas.

1. O domnio interior da conscincia, a liberdade de pensamento e de sentimento, a liberdade absoluta de opinio e de sentimento em todos os assuntos prticos ou especulativos,
cientficos, morais ou teolgicos.

2. A liberdade de gostos e de ocupaes, a de formular um plano de vida que esteja de acordo com o carter do indivduo, a de fazer o que se deseja, sujeitando-se s consequncias
que vierem a resultar, sem qualquer impedimento de terceiros, enquanto o que fizermos no lhes cause prejuzo, mesmo no caso em que nos julguem a conduta insensata, perversa
ou errnea.

3. A liberdade de cada indivduo resulta a liberdade, dentro de certos limites da combinao entre indivduos; a liberdade de se unirem para qualquer fim que no envolva dano a
terceiros, supondo-se que as pessoas assim combinadas so de maior idade e no foram nem foradas nem iludidas.

8. Diferena de opinies. Considera fundamental para se alcanar a verdade. Afirma ele que a
verdade, nos grandes interesses prticos da vida, consiste de tal maneira em uma questo de
reconciliar e combinar os opostos (...). Ratifica, logo em seguida: (...) to s por meio da
diversidade de opinies, no estgio atual da inteligncia humana, ser possvel fazer justia a todos
os lados da verdade (STUART MILL, John. Da liberdade. So Paulo: Ibrasa, 1963, p. 54).
9. Contribuies de Mill. Sabine apontou quatro contribuies dadas pelo utilitarista Stuart
Mill filosofia liberal:

1. Sua concepo de utilitarismo estabeleceu limites ao hedonismo bethamiano, diferenciando os prazeres em superiores e inferiores, em qualidade moral.

2. O liberalismo de Mill considerou a liberdade poltica e social como boa em si mesma parte dos resultados para os quais pudesse contribuir.

3. Considerou a liberdade no apenas como um bem individual, mas tambm social.

4. Sups que a legislao poderia ser um meio de criar, aumentar e igualar as oportunidades, no cabendo ao liberalismo impor limites arbitrrios aos seus usos.
1. Teorias do Direito. Impossvel afirmar que exista apenas uma teoria do Direito. Diversos so
os tericos do Direito, alguns mais aceitos e outros mais refutados; entretanto, muitas teorias
importantes existem a fim de se propor uma Teoria Geral do Direito.
2. Porque existem tantos tericos do Direito? Assim como na Filosofia, cada autor deve ser
compreendido em seu tempo e espao. Cada qual dos pensadores apresenta diferentes influncias, o
que resulta em diferentes teorias para o mesmo objeto.
3. Teoria, Filosofia e Sociologia do Direito. Em sua Teoria Tridimensional do Direito, Miguel
Reale ensinava que a Sociologia Jurdica ocupa-se do Fato, a Filosofia do Direito do Valor e a
Teoria do Direito da Norma. Esquematicamente, podemos sintetizar assim:

impossvel pensar a Teoria Geral do Direito apartada da Filosofia ou da Sociologia.


Entretanto, os objetos de cada um desses estudos so distintos.
Difcil diferenciar a Filosofia do Direito da Teoria do Direito. Evgeni Bronislvovich Pachukanis
acredita que quanto mais abstratos forem os estudos, mais prximo da Filosofia do Direito estaro. Por
outro lado, quanto mais prximo da concretude, mais afetos Teoria do Direito se situaro.
A diferena entre a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito de resto muito imprecisa. certamente
correto dizer cum grano salis que a Filosofia do Direito mais direcionada para os contedos, e a Teoria
do Direito, para as formas, mas visto que no existe matria sem forma nem forma sem matria, no se
pode obter deste modo nenhuma delimitao precisa (KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 20).

4. Moderno e contemporneo. Ao nosso ver, a Filosofia do Direito e a Teoria do Direito


caminham lado a lado; atualmente, tanto os Filsofos do Direito so tericos do Direito como a
maioria dos Tericos do Direito so Filsofos.
Nesse livro optamos por citar aqueles que refletem sobre a questo da Justia e do Direito, at a
modernidade, como filsofos do Direito, e aqueles que pensam o Direito ou a Justia,
contemporaneamente, de tericos do Direito.
Tal opo se justifica pelo fato dos pensamentos sobre uma teoria do Direito ganharem forma e
fora na transio da modernidade para a contemporaneidade. Tais estudos so organizados de
maneira sistemtica.
5. Direito e Sistema. Os estudos de Teoria do Direito esto muito ligados necessidade de se
organizar uma cincia sistematizada. Assim, Direto e sistema caminham juntos e, portanto,
precisamos compreender a noo de sistema na histria para que possamos compreender tambm as
Teorias do Direito.
6. O Direito como sistema histrico. O termo sistema surge no sculo XVII com a msica,
ligado teoria da harmonia, em seu estudo combinatrio de tons.
Embora no haja a elaborao de uma teoria dos sistemas na msica, nela que se comea a
usar o termo. No Direito, o sistema comea a ser visto a partir do sculo XVII ou XVIII, e,
consistentemente, no sculo XIX.
7. O sistema na Antiguidade. Na Antiguidade grega e romana no existia, em sua organizao,
um sistema propriamente dito. Os sofistas no possuam, em suas argumentaes, regras gerais ou um
mtodo organizado, a fim de justificar seu pensamento.
No muito diferentes, os pr-socrticos e os socrticos, em suas argumentaes, no tinham um
argumento sistemtico e organizado. Em Roma, as concatenaes proposicionais no tinham rigor
luz do que se pensou a respeito de sistema.
8. O sistema no medievo. A Idade Mdia tem relevncia histrica no que concerne teoria dos
sistemas, uma vez que nesta poca passa-se a criar opes, nascendo a noo de Dogmaticidade, ou
seja, no se usar para a anlise de qualquer questo apenas a retrica, mas se partir de pontos de
estudos apresentados previamente.
9. O sistema na modernidade. Na Idade Moderna, podemos destacar dois pontos importantes
para nossa anlise: o primeiro o elemento racional, que ganha fora nessa poca; o segundo o
incio do aparecimento do termo sistema, expandindo seu uso inicial na msica para as cincias que
se pretendiam organizadas.
10. O sistema moderno no Direito. No Direito, tem-se incio consolidao das leis em
algumas regies europeias. Posteriormente, so criadas ordenaes que iniciam a organizao do
Direito, criando uma base para essa nova percepo sistemtica que surge nesse momento.
Mas na contemporaneidade que ganha fora o pensamento jurdico a fim de organiz-lo de
maneira sistmica.
11. Tericos do Direito. Faremos nos prximos captulos algumas consideraes sobre alguns
pensadores que podem ser classificados como Tericos do Direito, bem como sobre alguns modelos
de decidibilidade.
Alguns tericos do Direito podero estar destacados na matria de Hermenutica, uma vez que
oferecem teorias a fim de apresentar tcnicas de decidibilidade.
1. A Revoluo Francesa e o positivismo jurdico. Em 1789, o povo francs pretendia romper
com a monarquia (poder nas mos do rei), com a nobreza, com o clero (Igreja) e com a magistratura
(juzes).
Para os revolucionrios, no que diz respeito magistratura, deveria o juiz julgar conforme o que
a lei dispusesse, ou seja, o juiz no deveria interpretar a lei, deveria aplic-la prestigiando muito o
principio da legalidade, nos termos dos ideais do Iluminismo, defendidos por Montesquieu.
2. Escola de exegese. Nesse contexto nasce a Escola da Exegese, ou Escola do Positivismo
Jurdico, que tem como tarefa unificar os juzos normativos e esclarecer seus fundamentos, limitando
o direito lei. Em outras palavras, a Escola de Exegese buscava criar uma lei que fosse seguida por
todos e que trouxesse segurana.
3. E se no houvesse lei? Imaginem se no existisse o Cdigo Penal, por exemplo. Como
faramos? Quem nos julgaria? Qual lei deveria ser observada? Antigamente, as pessoas dependiam
da vontade do rei, que no deveria observar nenhuma lei, pois o rei estava acima de tudo
(Absolutismo). Com os ideais do Iluminismo, a lei escrita daria a possibilidade de conhecimento ao
cidado, afastando o poder absoluto das Monarquias Europeias.
Com o positivismo jurdico e a garantia do cidado saber se est cometendo um crime ou no,
tanto o juiz como o rei no podem condenar algum caso no haja crime.

Importante
Para que a lei traga segurana jurdica, deve ser clara, precisa, estvel, linear e, sobretudo, lgica.

4. A limitao dos magistrados. Durante muitos anos os magistrados franceses ficaram bastante
limitados ao interpretar a lei, j que o Cdigo Civil era, de acordo com os juristas da poca, um
sistema completo e fechado, sem lacunas.
5. O estudo sistmico e Hans Kelsen. O estudo sistmico iniciou-se com a Revoluo
Francesa e ganhou mais fora com os estudos sobre positivismo jurdico do austraco Hans Kelsen,
no sculo XX.
6. Obras de Hans Kelsen. Obras que contribuem para o positivismo jurdico que destacamos
so: Teoria pura do Direito, O problema da Justia, A iluso da Justia e O que a Justia?
7. Hans Kelsen e a validade da norma. Empenhou-se o autor na tarefa de apresentar uma teoria
do direito com uma anlise estrutural, de modo que no se analisassem os valores e contedos da lei,
mas sim a validade ou no da norma.

Exemplo
Uma lei que prev dois dias de licena maternidade deve ser analisada como vlida ou invlida, ou seja, devemos analisar se a lei passou pelo
procedimento legislativo adequado, se no confronta com a Constituio Federal etc.

8. Teoria Pura do Direito. A fim de apresentar uma Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen faz um
corte epistemolgico para verificar qual o objeto do Direito, concluindo que o objeto que pertence
exclusivamente ao Direito a norma jurdica. Prope, assim, um estudo baseado na norma em sua
estrutura lgica, esvaziada de qualquer contedo e apartada das circunstncias que causaram sua
criao ou que justificam sua aplicao.
Assim, o estudo do Direito, para ser considerado cientfico, deveria ser separado de qualquer
disciplina, de modo que no cabero discusses como a justia ou injustia de determinada norma.
Para ele esse juzo de valores no pertence cincia do Direto, mas a outras reas, como a
Sociologia, Filosofia ou a Antropologia.

Importante
Para Hans Kelsen, a Cincia do Direito s pura se separada das demais cincias, no cabendo discutir se uma norma justa ou no, mas sim se vlida
ou no. Em outras palavras, v-se obrigado a to somente compreender o Direito Positivo na sua essncia e a entend-lo mediante uma anlise da sua
estrutura.

9. Autonomia e autossuficincia do Direito O sistema fechado. Kelsen via o direito como


um sistema autnomo ou autossuficiente em relao ao sistema social, de modo que o trabalho do
jurista se desenvolve inteiramente dentro daquele, no havendo que se falar na intromisso da
sociologia, psicologia etc.
Assim, a doutrina pura do direito trabalhava com a ideia de sistema fechado, que consistia em
considerar apenas o que existe dentro do sistema, ou seja, o direito no aceita nenhuma influncia
externa ao direito, ele se autorreferencia e se autorreproduz.
Desta maneira, fica claro que, durante muito tempo, o Direito trabalhou com a concepo de
sistema fechado, divergindo apenas nas razes para a sua adoo, ou seja, no perodo posterior
Revoluo Francesa, objetivava-se o fim dos abusos da magistratura e, no sculo XX, a qualificao
do Direito enquanto cincia.

Resumindo
Hans Kelsen desenvolveu sua Teoria Pura com o objetivo de fazer uma anlise cientfica do Direito, apenas estrutural, sem a influncia de ideologias,
valores, ou outros fatores externos.

10. O problema da Justia. Obra de Hans Kelsen que complementa sua Teoria Pura do Direito
mostra que a Justia um valor abstrato sem preciso, que s pode atrapalhar a compreenso e a
definio de uma Teoria Pura do Direito.
11. Hierarquia das normas. Hans Kelsen prope as normas organizadas hierarquicamente,
sendo que a norma inferior deve buscar validade sempre na norma superior. Posteriormente,
Norberto Bobbio props essa hierarquia em uma estrutura piramidal que teve o nome atribudo de
Pirmide de Kelsen.

12. Importncia de Hans Kelsen. Hodiernamente, muitos so os crticos de Hans Kelsen.


Criticam seu sistema lgico, formal e fechado. Entretanto, importante salientar que Kelsen cumpre
um papel muito rico para a Teoria do Direito, pois apresenta a preocupao de sistematiz-lo e com
isso prope a necessidade de estudarmos o Direito de maneira organizada e sistmica.
13. Crticas a Hans Kelsen. O fato de apenas analisar a norma e no aceitar qualquer tipo de
juzo de valores foi objeto de duras crticas. Esse sistema normativo fechado pode servir de
justificativa em Estados totalitrios, como o sistema nazista que se instalou na Alemanha, uma vez
que a legislao permitia uma srie de barbaridades cometidas nesse governo.
Inclusive, essa foi a argumentao dos acusados da prtica de crimes na Segunda Guerra
Mundial, no Tribunal de Nuremberg os acusados argumentavam que agiram de acordo com o
Direito Positivo (escrito) Alemo.
Outra crtica que pode ser apontada que o sistema fechado causa um enorme aumento das leis
escritas. Entretanto, nem o maior esforo do mundo conseguiria escrever na lei todas as hipteses de
acontecimentos no mundo. Um exemplo seria a inexistncia de lei para dispor sobre todas as
hipteses da internet.
14. Com as crticas a norma fundamental. Aps duras crticas a sua primeira edio da
Teoria Pura do Direito, de 1934, Hans Kelsen, em 1960, acresce algumas consideraes. Afirma que
a norma deve ter minimamente uma eficcia, alm de incluir a Norma Hipottica Fundamental na
hierarquia das normas.
Para Kelsen, a Norma Hipottica Fundamental no posta, pressuposta. Tal norma pressupe
todo o sistema que est adstrito/subordinado a esta norma fundamental. Segundo ele, essa norma
fundamenta todo o sistema normativo. Nessa pirmide, seria a norma que se encontra no topo do
sistema.
1. Norberto Bobbio. Nascido em Turim, em 1909, graduou-se em Direito em 1931 e em
Filosofia em 1933 pela Universidade de Turim. Em 1934, galga a livre-docncia em Filosofia do
Direito, matria que ensinou na Universidade de Camerino de 1935 a 1938.
Lecionou nas Universidades de Turim, Siena e Pdua. Autor de diversas obras, como Teoria do
ordenamento jurdico, Teoria da norma jurdica (estas obras reunidas compem o que ele chama de
Teoria Geral do Direito) e Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito.
Recebeu o ttulo de doutor honoris causa pelas Universidades de Paris, de Buenos Aires,
Complutense de Madri, de Bolonha e de Chambry. Faleceu aos 94 anos em sua cidade natal, em
2004, deixando um legado intelectual traduzido para vrios idiomas, como o alemo, espanhol,
francs, ingls, iugoslavo e portugus.
2. Obras. Diversas so as obras de Bobbio. Estudaremos aqui a definio de norma dada na
Teoria da norma jurdica e a definio de ordenamento dada na Teoria do ordenamento jurdico, bem
como sua mudana de posio em sua obra Da estrutura funo: novos estudos de teoria do
direito.
3. Teoria da norma jurdica. Bobbio considera que existe uma multiplicidade de normas
(sociais, morais, jurdicas etc.). Para efeito de seus estudos, importa principalmente a norma
jurdica. Na mesma obra, apresenta os critrios de valorao da norma (validade, existncia,
eficcia e justia).
4. Normas como proposio. Apresenta que as normas so proposies (prescritivas,
descritivas e expressivas) e que as normas podem ter sanes, sejam morais, sociais ou jurdicas.

Proposies Definio

Conjunto de lei e de regulamentos, um cdigo, uma constituio; prpria da linguagem normativa. Consiste em dar comandos, conselhos,
Prescritivas
advertncias, de modo a influir no comportamento alheio e modific-lo, em suma, em levar a fazer.

Prpria da linguagem cientifica, consiste em dar informaes, em comunicar a outros certas notcias, na transmisso do saber, em suma, em
Descritivas
levar a conhecer.

Prpria da linguagem potica. Consiste em evidenciar certos sentimentos e em tentar evoc-los em outros, de modo que levam a participar
Expressivas
outros de uma certa situao sentimental.
5. Normas e requisitos. Afirma que existem trs requisitos habituais da norma jurdica:
imperatividade, estatismo e coatividade. Classifica as normas em geral ou singulares, afirmativas ou
negativas.
Os temas destacados acima so tratados com mais ateno em Introduo ao Estudo do Direito.

6. Ordenamento jurdico. A concepo de ordenamento jurdico de Norberto Bobbio vincula-


se muito s caractersticas gerais do significado de ordenamento como unidade, coerncia e
completude. Bobbio desloca o estudo do Direito da norma para o ordenamento jurdico.
7. Teoria do ordenamento jurdico. A compreenso de que o estudo do Direito no
compreende o estudo de uma norma isolada, mas de um conjunto de normas o pressuposto inicial
para a caracterizao de alguns traos profundamente marcantes na compreenso do direito segundo
a exposio de Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do ordenamento jurdico.
8. O ordenamento no nasce do deserto. Acredita Bobbio que as normas jurdicas nunca se
apresentam de modo isolado, mas sempre em um conjunto.
9. Objeto do Direito. O ordenamento normativo o objeto do Direito. Isto porque a relevncia
da norma isolada para a compreenso do fenmeno Direito no suficiente; imperiosa a
incorporao do conjunto de normas articuladas. Por conseguinte, necessrio voltar as atenes
para o conjunto ordenado.
Acredita que a Teoria do ordenamento jurdico constitui uma integrao da Teoria da norma
jurdica a fim de construirmos um ordenamento. Acredita que no possvel definir o Direito apenas
da perspectiva da norma jurdica isoladamente, preciso considerar que uma determinada norma s
tornada eficaz por uma organizao complexa que determina a natureza e a importncia das
sanes, as pessoas que devem exerc-las e sua execuo. Esta organizao complexa o produto de
um ordenamento jurdico.
10. O Direito. A partir desse princpio, o Direito , segundo Bobbio, um complexo que se
organiza em um sistema de regras de conduta. Assim, para termos uma definio satisfatria do
direito preciso analis-lo em uma perspectiva do ordenamento jurdico.
Em Introduo ao Estudo do Direito, os temas abordados por esta obra so mais detalhados, tais como
a antinomia, a hierarquia das normas etc.

11. Poder e coao. Para fazer valer o direito preciso coao e, para isso, o Poder do
Soberano, que retm o poder de exercer a fora para aplicar a norma efetivamente. Esse poder
constitudo por rgos que, por sua vez, so estabelecidos pelo prprio ordenamento normativo.
12. Bobbio conflua com o pensamento de Kelsen. No comeo de suas pesquisas, Bobbio foi
muito confluente com o pensamento de Hans Kelsen e o Positivismo Jurdico em um sistema fechado.
13. Maturidade filosfica. Em sua maturidade filosfica, Norberto Bobbio comea a rever seu
posicionamento e apresenta, em sua obra Da estrutura funo: novos estudos de teoria do Direito,
um posicionamento mais aberto e com estreitos contatos com as cincias sociais, deixando de lado,
como afirma Bobbio, o seu esplndido isolamento.
Em outras palavras, Bobbio comea a abrir o sistema da Cincia do Direito para a
Sociologia.
Nas palavras de Bobbio, (...) longe de se considerar (o Direito), como por muito tempo foi,
uma cincia autnoma e pura, busca, cada vez mais, a aliana com as cincias sociais, a ponto de
considerar a si prpria como um ramo da cincia geral da sociedade (BOBBIO, Norberto. Da
estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. So Paulo: Manole, 2007. p. 46).
14. Estruturalmente fechado e funcionalmente aberto. Para Bobbio, o Direito
estruturalmente fechado e funcionalmente aberto. Isto que dizer que devemos observar o conjunto de
regras postas e transmitidas de maneira fechada e os fatos sociais sujeitos s normas abertas ao
subsistema social.
15. O Direito um subsistema. Para Bobbio, desta maneira, em relao ao sistema social
considerado em seu todo, em todas as suas articulaes e interrelaes, o Direito um subsistema
que se posiciona ao lado dos outros subsistemas, tais como o econmico, o cultural e o poltico, e em
parte se sobrepe e contrape a eles (BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de
teoria do direito. So Paulo: Manole, 2007. p. XIII).
16. A impossibilidade de isolar a Cincia do Direito. Em suma, a aproximao do Direito com
as cincias sociais, bem como a constatao dos problemas gerados pela tentativa de purificao do
Direito, levaram abertura do sistema jurdico, por se mostrar impossvel uma cincia pura, no
sentido de haver um afastamento total do estudo das circunstncias sociais que afetam o Direito.
17. O Direito: uma cincia social aplicada. Por ser uma cincia social aplicada, difcil
imaginar a Cincia do Direito isolada, sem relao com a sociedade e, consequentemente, sem
relao com os estudos sociolgicos. por conta disso que ao vermos o Direito como um sistema,
segundo Bobbio, precisamos v-lo como um subsistema que se liga com a sociedade.
18. O Direito: um sistema aberto. Pode-se definir sistema aberto como aquele em que a
maioria das regras esto, ou so consideradas, em estado fludo e em contnua transformao;
aquele em que, ao jurista, atribuda a tarefa de colaborar com o legislador e com o juiz no trabalho
de criao do novo direito (BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do
direito. So Paulo: Manole, 2007. p. 38).
1. Alf Ross (1899-1979). O dinamarqus e filsofo Ross de Alf Niels pode ser nomeado como
o principal expoente do realismo jurdico escandinavo. Estudou na High School em 1917, graduando-
se em 1922. Estudou na Inglaterra e na ustria, em especial em Viena, e graduou-se tambm em
Filosofia, na Uppsala (Sucia), em 1929. Foi professor na Universidade de Copenhague em 1935.
2. Obras. Diversos so os escritos, tanto no campo poltico, filosfico e jurdico. Para nosso
estudo interessa citar a obra Direito e Justia.
3. A oposio de Alf Ross ao seu mestre Hans Kelsen. Aluno de Hans Kelsen em Viena, Alf
Ross muito estudou. Sua teoria destoa da kelseniana, pois Ross busca construir um modelo terico de
cincia cuja as proposies sejam verificadas com base na experincia, assim como na Cincia
natural, ao contrrio de Hans Kelsen, que buscava pureza em sua teoria descartando o empirismo
para fundamentar seu pensamento.
4. Direito x Direito vigente. Nessa perspectiva emprica de teorizar o Direito, Alf Ross
diferencia Direito de Direito vigente. Para ele, apenas o Direito consiste no Direito sem
adjetivaes, ou seja, consiste no conjunto de normas diretivas; esse Direito tem uma aproximao
grande com o de Hans Kelsen, ao passo que o Direito vigente consiste em observar as normas
efetivamente aplicadas pelos juzes quando decidem controvrsias; nesse caso, a validade da norma
est condicionada aplicao do juiz.

Exemplo
Suponha uma discusso de professores de Direito sobre demisso por justa causa. Eles citam dispositivos legais para compreenso deste fenmeno. Outra
hiptese: suponha algum que foi sentenciado por um juiz do trabalho caracterizando uma demisso por justa causa. No primeiro caso h uma discusso
pura do Direito normativo, podemos dizer que aqui h o Direito, enquanto na segunda hiptese h uma aplicao dessas normas de maneira emprica e
com isso existindo um Direito vigente para o caso concreto.

5. Direito e Justia. Na obra Direito e Justia, Alf Ross trata de diversos temas. Se
pudssemos esquematizar diramos que seu trabalho visa consignar basicamente quatro teses.
As quatro teses foram extradas da obra de GARBI, Adrian. Clssicos de Teoria do Direito. 2. ed.
Lumen Juris, 2009. p. 66.

6. Primeira tese O Direito vigente. Trata-se do marco central para a compreenso do


fenmeno normativo. Para Ross, s possvel compreender se uma norma funciona ou se usada em
uma ordem jurdica quando preciso analisar o comportamento dos magistrados, que so os
verdadeiros destinatrios das normas jurdicas. Essa percepo implica a remodelao da percepo
tradicional das disciplinas jurdicas.
7. Segunda tese A cincia jurdica. Tal tese discorre sobre a cincia jurdica, visa
compreender como se d o conhecimento produzido pelos juristas a partir das constataes do
Direito vigente. Para ele, s possvel haver uma verdadeira cincia do Direito quando esta
analisada a partir de uma verificao emprica, pois um sem sentido propor uma cincia jurdica a
partir de uma previso de ocorrncia futura sem determinada ordem jurdica.
8. Terceira tese Ceticismo da interpretao judicial. Nessa tese, Alf Ross afirma que as
decises dos juzes sempre so influenciadas por valores subjetivos, em especial do valor justia.
9. Quarta tese Conceitos jurdicos. Para Ross, conceitos como de propriedade so
vazios, so meras palavras, mas servem para ligar fatos jurdicos a consequncias jurdicas
desempenhando importante funo no discurso da doutrina jurdica (Captulo IX) (GARBI, Adrian.
Clssicos de Teoria do Direito. 2. ed. Lumen Juris, 2009. p. 66).
1. A Lgica formal. Os estudos do Direito que tm como base a Lgica formal entendem o
Direito como uma realidade comunicacional que estuda a Linguagem Jurdica do ponto de vista
sinttico, que so os elementos formadores da norma jurdica.
Para os estudos da Lgica formal, a norma jurdica uma estrutura hipottica condicional
formada por duas proposies: descritiva e prescritiva, ligadas por uma cpula dentica da
expresso dever ser.
A expresso dever ser pode ser interproposicional, sendo neutra e no se modalizando) ou
intraproposicional, tripartindo-se em modais de obrigatrio, proibido e permitido.

Os estudos que envolvem a lgica formal so muito importantes, isso porque apresentam
critrios estruturais para decidibilidade. Entretanto, a lgica formal possui suas limitaes, uma vez
que no apta a solucionar diversas controvrsias referentes interpretao e aplicao das normas
jurdicas aos casos concretos, j que esse estudo volta-se to somente para a estrutura
comunicacional do enunciado jurdico.
2. Estudos de lgica formal no Brasil. Existem alguns estudiosos da lgica formal no Brasil.
Citamos o professor tributarista Paulo de Barros Carvalho, que por sua especificidade da matria,
tem na lgica formal muitas solues, e o Professor Lourival Vila que nos adverte a necessidade de
compreender que tal estudo consiste em um recorte sistmico, e que outras reas de estudo devem ser
levadas em considerao:
A lgica jurdica, como a Lgica Geral, representa um corte temtico sobre um todo, a
separao abstrata de alguns componentes, pondo os demais entre parnteses, na atitude antinatural
de suspender o interesse pelo mundo em torno de mim, que um fluxo indistinto e inseparvel de
fatos, de homens, de valores, em substncia, tudo resultante da inevitvel ocupao do sujeito com o
seu mundo circundante (VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e o sistema de direito positivo.
So Paulo: Noeses, 2005. p. 304).

Importante
Embora a Resoluo 75 do Conselho Nacional de Justia tenha dado com superado o modelo lgico formal, no podemos dizer que este pereceu, e que no
deve ser levado em considerao em nenhuma hiptese. Ainda vemos muitas decises baseadas de maneira acertada luz da lgica formal, como o
caso, no Direito Tributrio, com o princpio da estrita tipicidade.
3. A superao do modelo lgico formal pela lgica do razovel. Grande expoente do modelo
conhecido como Lgica do Razovel Recasns Siches. Difcil classific-lo como terico, filsofo
ou socilogo do Direito, pois seus estudos comeam na Sociologia, desenvolvem-se na Filosofia e,
ao fim, apresenta uma teoria do Direito.
4. Luis Recasns Siches (1903-1977). Nascido na Espanha e discpulo de do romano Giorgio
Del Vechio, dos berlinenses Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend e Hermann Heller e dos vienenses
Hans Kelsen, Felix Kaufmann e Fritz Schrgirer, maiores expoentes do pensamento jurdico da poca.
5. Obras de Recasns Siches. So obras de Siches: Tratado geral de filosofia do Direito,
Nova Filosofia da interpretao do Direito e Experincia jurdica, natureza das coisas e Lgica
do Razovel.
6. Interpretao. Para Siches, o procedimento de interpretao do comando legal instrumento
de concretizao da Justia. Corresponde fixao do sentido da norma, fixando seu espao e suas
possibilidades de aplicao.
7. A lgica tradicional ultrapassada. Tal Lgica, tambm chamada de Lgica formal, com
base racional matemtica, ultrapassada, pois no possui elementos suficientes para ser utilizada na
aplicao do Direito, podendo levar a absurdos.
O clssico exemplo do urso, relatado por Gustav Radbruch, em uma estao ferroviria na
Polnia, denota esses tipos de absurdos.

Exemplo
Em uma estao Ferroviria havia um Cartaz que dizia: proibida a entrada de ces. Um homem cego no pode entrar com seu co guia, ento outro
homem tentou entrar com um urso e tambm foi impedido.
Iniciou-se um conflito, pois o homem que vinha com o urso afirmava que a restrio no se aplicava a ele, j o cego dizia que era um absurdo no poder
entrar com seu co.

Caso aplicssemos a lgica tradicional para o exemplo exposto, o homem com o urso teria sua
entrada franqueada, ao passo que o senhor cego seria impedido de ingressar na estao. Notem que
esse disparate nos convida a uma superao, em alguns casos, da lgica formal para uma lgica do
razovel.
8. Critrios para a aplicao da lgica do razovel. Para se aplicar um critrio de
decidibilidade luz da Lgica do Razovel preciso observar as seguintes caractersticas:
a) a deciso exercida em funo da ponderao de variantes circunstanciais;
b) tal deciso no se exerce como expresso da opinio singular ou da coletiva, mas obedece a
parmetros de entendimentos jurdicos majoritrios;
c) a deciso d-se em funo de necessidades prticas e ocorrncia fenomnica;
d) constri no uso discursivo e argumentativo a situao de exerccio da razo jurdica;
e) pressupe intertextualidade.
9. Ser subjetivo significa ser ligado sociedade. Siches ensinava que a Lgica do Razovel
pode ser vista como subjetiva, mas devemos t-la como um mtodo subjetivo, ou seja, devemos
analisar os fatos sociologicamente e com isso, sermos metodologicamente subjetivos.

Importante
Para Siches, o Direito, que desde um ponto de vista sociolgico um tipo de fato social, atua como uma fora configurante das condutas, modelando-as e
nelas intervindo de modo auxiliar ou principal, ou se preocupando de qualquer outra maneira com o sujeito agente.
1. John Rawls (1921-2002). Nascido em 1921 no Estado de Maryland. Em 1939, ingressou na
Universidade de Princeton e integrou o exrcito. Em 1950, concluiu seu doutorado em Princeton,
tratando dos mtodos de deliberao tica.
Com o amadurecimento de seus estudos de teoria poltica, surgiram ideais que culminaram com
a publicao, duas dcadas depois, de Uma teoria da Justia, obra da qual destacaremos os
principais pontos a seguir.
Lecionou em Oxford, Massachusetts Institute of Technology (MIT), e em Harvard desde 1962,
onde atuou at novembro de 2002, quando faleceu.
2. Obras. Quanto a sua produo bibliogrfica de Rawls, podemos dividi-la em trs fases
(MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. O conceito de Constituio no pensamento de John Rawls. So
Paulo: IOB Thomson, 2006):

Fases Obras

Nessa fase, Rawls elabora artigos veiculados em diversas publicaes. Trabalha questes subjacentes obra Uma teoria da Justia. Artigos como:
Primeira
Justia como equidade (1958); O senso de Justia (1963); Liberdade constitucional (1963), Desobedincia civil (1966); Justia distributiva (1967).

Tem como marca sua obra central publicada em 1971, Uma teoria da Justia. Nessa obra, Rawls tentou reunir em uma viso coerente as ideias
Segunda
veiculadas nos artigos que havia escrito nos ltimos doze anos (primeira fase).

Inicia-se aps a publicao de O liberalismo poltico, em 1993, como antes ressaltado, e vai at o ano de sua morte (2002). Publicou um artigo
Terceira em que foram abordadas ideias de justia internacional The law of peoples O direito dos povos, de 1993, posteriormente aplicado e publicado
como livro homnimo em 1999.

3. Uma Teoria da Justia. Rawls considera que no existe Justia sem Moral, Assim, tal obra,
embora filosfica, possui forte influncia da Cincia Poltica e apresenta uma Teoria do Direito.
(...) procura esquivar-se assim do positivismo jurdico, de um lado, e das definies materiais da
Justia (do jusnaturalismo clssico), de outro. Esse modelo procedimental, forma de articulao entre
regras (procedimentos) e prticas (instituies) caracteriza o trabalho conceitual da obra de John Rawls e
a aproxima da Filosofia prtica de Immanuel Kant. (RAWLS, John. Uma teoria da Justia. Trad. Almiro
Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997, Prefcio. p. 13).
4. Neocontratualista. John Rawls considerado por muitos como neocontratualista, pois busca
fundamentar diversos temas buscando a gnese da sociedade.
5. Posio original e vu da ignorncia. Sua teoria funda-se em diversos conceitos.
Destacamos de incio os conceitos de posio original e do vu de ignorncia.
6. Posio original. Consiste na situao eminentemente hipottica em que os integrantes da
sociedade, que se quer como justa, tidos como contratantes livres e iguais, escolhem, todavia sob um
vu de ignorncia, os princpios de justia que governaro tal sociedade.
A definio de posio original remonta a ideia de Rousseau, com seus raciocnios hipotticos
condicionais, e de Hobbes, em seu Estado de Natureza, como j tratado nesta obra nos captulos
referentes Cincia Poltica.
Entende Rawls, desta maneira, que a posio original, assim, seria o equivalente ao momento pr-
contratual de formao da sociedade bem ordenada, mas no s, podendo ser encarada como um espao
argumentativo em que os interessados devem encontrar-se sempre que seja necessrio o debate a respeito
dos princpios de justia.

7. Vu da ignorncia. Consubstancia instrumento indispensvel definio da posio


originria. Se as partes conhecessem todas suas particularidades, os resultados nas escolhas dos
princpios de justia seguramente seriam influenciados por elementos arbitrrios. No estando todas
as partes na mesma posio equitativa, no haveria a satisfao dos princpios da justia, uma vez
que alguns veriam mais e outros veriam menos.
Sendo assim, o egocentrismo o ponto a ser neutralizado, por assim dizer, pelo vu de
ignorncia, a fim de garantir justia no ponto originrio.
8. Justo e injusto. Para Rawls, o que justo ou injusto pode variar de pessoa para pessoa,
muitas vezes calcado em juzos ponderados que mais se aproximam de verdadeiras convices.
Assim, a conformao dos princpios da Justia defendidos por Rawls, como aqueles que
seriam escolhidos na situao da posio original com os juzos ponderados de cada ser humano,
depende de um complexo e especfico procedimento que vai e volta dos primeiros para os segundos,
buscando estabelecer uma compatibilidade entre ambos, traduzida no conceito de equilbrio
reflexivo.
9. Estrutura bsica de sociedade. Visa o melhor equacionamento do sistema de organizao
das instituies justas. Para Rawls, o primeiro objetivo dos princpios da justia social a estrutura
bsica da sociedade, a ordenao das principais instituies sociais em um esquema de cooperao.
Tais princpios devem orientar a distribuio de direitos e deveres dessas instituies,
determinando a distribuio adequada dos benefcios e encargos da vida social. Entende Rawls que
instituies devem exercer este papel, como o sistema pblico de regras que define cargos e
posies com seus direitos e deveres, poderes e imunidades. Ou seja, todos que esto nelas
engajados sabem o que as regras exigem delas e dos outros.
10. Princpios da sociedade ordenada. Rawls cria um ambiente social propcio, nas suas
palavras uma sociedade bem ordenada para a verificao plena dos dois princpios vetores da
concretizao da justia.
1. Principio: Todas as pessoas tm igual direito a um projeto inteiramente satisfatrio de
direitos e liberdades bsicas iguais para todos, projeto este compatvel com todos os demais; e,
nesse projeto, as liberdades polticas, e somente estas, devero ter seu valor equitativo garantido.
2. Principio: As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer dois requisitos:
a) devem estar vinculadas a posies e cargos abertos a todos, em condies de igualdade
equitativa de oportunidades; e
b) devem representar o maior benefcio possvel aos membros menos privilegiados da
sociedade.
11. Distribuio equitativa. Por meio desses dois princpios de justia, que deve ser
efetivada a distribuio equitativa de bens primrios (primary goods), isto , bens bsicos para
todas as pessoas independentemente de seus projetos pessoais de vida ou de suas concepes de
bem.
Entende Rawls que os mais fundamentais de todos os bens primrios so o autorrespeito (self-
respect) e a autoestima (self-esteem), acompanhados das liberdades bsicas, rendas e direitos a
recursos sociais, como a educao e a sade.
Possvel afirmar, portanto, que a doutrina de Rawls fundada em esquema eminentemente
procedimental, para que ento se alcance a sociedade bem ordenada antes referida.
12. Diferenas do pensamento de Ralws e o utilitarismo. Vale dizer que, Uma teoria da
Justia no deve ser confundida com o utilitarismo de Stuart Mill.
Sobre o utilitarismo, deve ser consultado o captulo referente nesta obra Cincia Poltica.
Entendemos que sua teoria apresenta-se como uma alternativa ao utilitarismo. Se o utilitarismo
visa o bem-estar da sociedade como um todo, mesmo que em detrimento do bem-estar de cada
indivduo, a teoria da justia parece visar o contrrio: a felicidade do indivduo, no pleno gozo de
suas liberdades bsicas, com predominncia sobre a busca do bem-estar geral.

Resumindo
A estrutura bsica da sociedade proposta por Rawls, assim, pode ser entendida como a forma pela qual as principais instituies sociais se arranjam em
um sistema nico, pelo qual consignam direitos e deveres fundamentais e estruturam a distribuio de vantagens resultante da cooperao social.
1. Consideraes iniciais. No Direito, existem diferentes modelos de decises: alguns visam
justificar as proposies normativas, tais como os modelos subsuntivo e os modelos de ponderao,
enquanto outros visam justificar a relao entre os agentes em um embate argumentativo, tal como o
modelo argumentativo. A seguir exporemos resumidamente cada um desses modelos.

Importante
Independente do modelo a ser adotado, devemos conhecer os demais modelos de decidibilidade para que possamos fundamentar melhor nossas decises.

2. Modelo subsuntivo. Os expoentes deste modelo so Carlos Alchourrn e Eugenio Bulygin.


Na dcada de 70, propuseram que a decidibilidade no Direito deveria se justificar por escolhas
anteriores, imparciais, e que as propriedades relevantes j seriam identificadas e universalizveis.
Tais universalizaes seriam possveis, a juzo desse modelo, pela proposio de escolhas anteriores
e identificveis empiricamente.

Importante
Para o modelo subsuntivo, a decidibilidade no Direito devia se justificar por escolhas anteriores, imparciais, e que as propriedades relevantes j seriam
identificadas e universalizveis.

3. Crticas ao modelo subsuntivo. Existem diversas crticas a esse modelo. Destacamos trs
delas:
a) Zona de penumbra e vagueza dos termos: Trata-se de um problema dado por conta da
indeterminao da linguagem natural.

Exemplo
O termo dignidade da pessoa humana no um termo preciso, podendo ser interpretado de diversas formas.

b) Complexidade: Tal modelo deve levar em considerao a complexidade da insero de mais


de uma regra, o modelo subsuntivo deve levar em conta todo o ordenamento, e no apenas uma
norma.
c) Incoerncia: Outra crtica feita a esse modelo a incoerncia do sistema. Entende-se que
uma lei pode ser justificada por um parmetro, mas no justificada por outro.
Como dissemos, o modelo subsuntivo busca generalizaes que podem ser subinclusivas ou
sobreinclusivas, ou seja, o legislador pode incluir propriedades a mais, para as quais ele no estaria
disposto a dar a mesma soluo, ou, ainda, o legislador pode excluir propriedades para as quais ele
estaria disposto a dar uma soluo normativa proposta.

Exemplo
O clssico exemplo que ilustra bem essa questo o caso da placa que diz: proibida a entrada de ces. A partir dessa regra, pergunta-se: permitida a
entrada de ursos? (subinclusiva); ou: proibida a entrada de ces-guias? (sobreinclusiva).
Notem que, nesse caso, se o urso no puder entrar ou se o co entrar, haver um problema de objetividade e as generalizaes comeam a perder fora;
inicia-se um esfacelamento do modelo.

4. Resposta s crticas. Na interpretao e aplicao do Direito existe a discricionariedade, ou


seja, os rgos designados para emitir normas individuais para os casos concretos tero o poder para
escolher o que relevante e qual a deciso adequada.
5. A subjetividade nova crtica. Nova crtica que se apresenta ao modelo que a
discricionariedade que admite o positivismo jurdico como possibilidade da resoluo de problemas
apresenta a implicao de uma escolha subjetiva daquele que tem o poder de decidir.
6. Resposta de Herbert Hart. Sobre a questo da subjetividade, afirma o positivista Herbert
Hart (1907-1994) que, no momento em que surge a indeterminao, brota novamente o problema
da justia, com uma carga subjetiva, que cria uma abertura sistmica.
nesse contexto que Hart legitima a deciso da autoridade sem questionar se justa, mas sim
compreendendo se vlida e aceita no sistema.

Exemplo
Caso uma deciso falvel (decide contra a determinao da lei) seja definitiva, no h nada a fazer, uma vez que foi a autoridade quem decidiu desse
modo.

7. Critical Legal Studies. O subjetivismo abre a possibilidade de crticas ainda maiores, tais
como a da Critical Legal Studies, no sentido de que no h diferena, nos casos discricionrios,
entre o legislador e o juiz, haja vista que o magistrado legisla antes de ditar a norma individual. Com
isso, modelos de ponderao ou sopesamento ganham fora. o que estudaremos a seguir.
1. Consideraes iniciais. Com as crticas oferecidas, novos modelos de decidibilidade
surgem, tais como o de Ronald Dworkin, nascido em 1931, que oferece a tese da integridade.
2. A tese da integralidade Ronald Dworkin. Busca Dworkin uma ponderao racional,
tentando olhar para o comportamento dos tribunais e mostrando que os juzes esto dispostos a
oferecer razes baseadas em mximas morais e de polticas pblicas para fundamentar essa escolha.
Ao oferecer essa tese da integralidade, Dworkin reconhece outros parmetros normativos que
no apenas as normas postas, de modo que se amplia o plexo normativo para alm da norma posta.
Dworking acredita que possvel, dentro de cada comunidade jurdica, reconstruir valores capazes
de apontar, caso a caso, a soluo correta.
3. Do modelo subsuntivo para o modelo de sopesamento. A partir dessas consideraes, o
modelo subsuntivo comea a dar espao a um novo modelo de justificao de decises, surgindo o
modelo de sopesamento.
O modelo de sopesamento considera que a melhor interpretao consiste na deciso mais
coerente; deste modo, a deciso deixa de partir de um fundamento dado para se encontrar uma
deciso que visa justificar o ordenamento como um todo coerente.
4. Distino entre o modelo do sopesamento e o modelo subsuntivo. Ao contrrio do modelo
subsuntivo, que tem um modelo dedutivo, o modelo de ponderao tem um raciocnio abdutivo, no
qual se parte de uma observao e se busca a sua causa, por intermdio de teorias que relacionam
causa e consequncia.
Com isso, esse modelo estabelece uma espcie de hierarquia condicionada; em outros termos,
coerentemente, comea a selecionar as melhores hipteses de deciso em casos paradigmticos, e,
consequentemente, cria-se normas interpretativas precedentes.
Assim, diminuem as possibilidades de escolha e se justifica uma hierarquizao condicional da
interpretao prvia, uma vez que as decises passadas comeam a servir de referncia s
interpretaes futuras.
5. Crticas ao modelo. Seus crticos, como o neopositivista Joseph Raz, indicam como ponto
fraco desse modelo o fato de que as decises conhecidas como autoritrias prvias deixam de serem
razes finais/conclusivas, para exercerem uma funo indicativa, e, com isso, a deciso coerente
torna-se fim.
Deste modo, as razes conclusivas perdem fora, abrindo espao para decises ponderadas,
que podem ser subjetivas, esfacelando a ideia inicial do positivismo jurdico, que busca construir um
conhecimento estritamente descritivo de normas jurdicas vlidas e pertinentes a um sistema de
normas no qual a lgica dentica tem um papel fundamental.
A lgica dentica consiste em um estudo de sistemas dedutivos de proposies com operadores
modais denticos (proibido, permitido ou obrigatrio).

Alm dessa crtica, existe uma dificuldade de construir uma hierarquia a partir de casos
particulares; a resposta a essa crtica seria a proposta de integrao de Dworkin, que, como vimos,
prope uma integridade global, de uma comunidade, a ponto de identificar para cada caso qual a
soluo correta.
1. Consideraes iniciais. Com as crticas ao modelo de ponderao, surge o modelo da
argumentao ou da dialtica. Diferentemente dos outros dois modelos citados, esse modelo no se
volve para o contedo da proposio; volve-se para a relao entre os agentes em um embate
argumentativo, ou seja, v-se a comunicao e no mais as proposies dos agentes.
Frans van Eemerem denomina esse modelo como pragma-dialtico, uma vez que conjuga a
tradio dialtica aristotlica com a pragmtica da comunicao.
2. A Retrica Aristteles. O grande tratadista Aristteles grafou na Antiguidade mais uma
celebre obra, A Retrica. Tal obra merece destaque, uma vez que Aristteles ensina como ser um
bom orador, como ser eloquente e como expor.
3. A Retrica Theodor Viehweg. A ideia de Viehweg deriva da tradio aristotlica de
retrica e tpica. Como observa Theodor Viehweg, em sua obra Tpica e jurisprudncia, existe uma
estrutura espiritual tpica, distinta da estrutura dedutiva-sistemtica. Entende que a tpica uma
tcnica de pensar por problemas desenvolvidos ou criados pela retrica.
Tpica, deriva de Topoi, que significa lugar. Viehweg busca lugares comuns para decidir.

4. A Retrica Perelman. Muito tempo depois, e com a revoluo copernicana de Kant, muda-
se a anlise do objeto do conhecimento para o sujeito do conhecimento. Nesse contexto, Perelman
ganha fora ao defender em sua obra A Nova Retrica que, alm das tcnicas de oratrio, deve o
expositor preocupar-se com a plateia, o pblico que assistir exposio.

Resumindo
Aristteles preocupou-se em sua Retrica de apresentar regras objetivas para o Orador.
Viehweg entende que a tpica uma tcnica de pensar por problemas desenvolvidos ou criados pela retrica.
Perelman apresentou regras objetivas, mas advertiu a necessidade de se conhecer a plateia para a qual ir se dirigir.

5. Crticas. A crtica a esse modelo est basicamente na subjetividade, ou seja, na ausncia de


critrios lgicos, sistmicos ou metodolgicos que justifiquem a escolha de determinada opo.
Exemplo
Em Protgoras, Plato narra que Scrates indaga Protgoras sobre o que justo Protgoras diz que justo consiste em dar a cada um o que lhe devido.

Hans Kelsen, em suas obras A iluso da Justia e O problema da Justia, rebate tal resposta do
sofista, ao questionar o que devido a cada um. Existe a vagueza nas respostas, ficando difcil
encontrar uma resposta mais prxima da preciso.
1. Tercio Sampaio Ferraz Junior. Aluno de Miguel Reale, Tercio Sampaio visto como um dos
maiores jurisfilsofos da atualidade. Nascido em So Paulo em 1941, estudou em Johannes
Gutemberg Universitat, de Mainz, Alemanha. Atualmente professor titular da Faculdade de Direito
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).
2. Introduo ao estudo do Direito. O autor considera que a decidibilidade dos conflitos o
problema central da cincia do direito contemporneo, enquanto uma cincia prtica.
3. Fenmeno decisrio. O Direito um fenmeno decisrio, em que o juiz no pode deixar de
julgar valendo-se do non liquet (no julgo). Tal fenmeno vinculado ao poder e a cincia jurdica
como uma tecnologia.
4. Dogmtica e zettica. Apresentamos, sinteticamente, os conceitos de dogmtica e zettica.
5. A dogmtica. Deriva do grego dokin, significando ensinar, doutrinar. Visa, portanto, buscar
respostas para qualquer tipo de investigao. Para o estudo dogmtico preciso fazer um corte na
realidade a fim de isolar os problemas e com isso garantir a tomada de deciso.
Existem trs tipos de dogmtica:
a) dogmtica analtica, que visa identificar, organizar e entender o Direito dentro do sistema
face s contnuas mudanas das normas no sistema;
b) dogmtica hermenutica, que a cincia do direito na teoria da interpretao. Deve seguir
regras sintticas (combinaes da norma entre si), Semntica (conotaes e denotaes das normas
em relao ao objeto norma) e pragmtica (normas em relao as suas funes);
c) dogmtica decisria, que consiste em processos deliberativos que levam aplicao do
Direito.
6. Zettica. A zettica, derivada do grego ztein, visa procurar, inquirir, ou seja, busca
perguntas e no respostas. Essa investigao cumpre uma funo informativa e especulativa. A
zettica cumpre a reflexo, a Filosofia.

Exemplo
Se o dogmtico invocasse, em sua petio, o art. 1., III, da Constituio Federal de 1988 (dignidade da pessoa humana), o zettico indagaria o que
significa a dignidade da pessoa humana, e onde possvel visualizar tal ditame contemporaneamente.
7. A dicotomia zettica e dogmtica. Para o professor Tercio, h uma dicotomia entre zettica
e dogmtica em uma dialtica de implicao e polaridade.
Sugerimos a leitura de Miguel Reale, sobretudo em relao dialtica de implicao e polaridade.

8. Teoria da calibrao. o elemento de preservao do ordenamento jurdico. Isso porque a


hierarquia do sistema no piramidal, mas sim circular; existem vrios centros hierrquicos, sendo o
sistema normativo dinmico.
1. Ideologia. Historicamente, nem no passado, nem nos tempos atuais, houve a proposio de
uma definio nica do termo ideologia. Isso porque o prprio termo ideologia tem toda uma srie
de significados convenientes e nem todos compatveis entre si.
Para maiores aprofundamentos sugerimos a leitura do artigo de Henrique Garbellini Carnio: Direito e
ideologia: o direito como fenmeno ideolgico. Revista Eletrnica Acadmica de Direito. Law e-
journal. Panptica, 17. p. 95-107. Disponvel em:
[http://www.panoptica.org/novfev2009pdf/05_2009_2_nov_fev_95_107pp.pdf]. Acesso em: 07.08.2012.

2. O criador do termo 1. definio. O termo ideologia foi inicialmente criado por Destutt de
Tracy, que publicou em 1801 um livro chamado Elments dIdologie. Para o autor, a ideologia o
estudo das instituies polticas no de uma maneira absoluta, mas relativamente ao tempo em
que elas se formam e ao meio em que elas se estabelecem (DELBEZ, Louis. Le grands courants de
la pense politique franaise depuis le XIX sicle. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 2007. p. 25).
3. O conflito com Napoleo Bonaparte. Aps alguns anos, Destutt de Tracy e seu grupo de
enciclopedistas entraram em conflito com Napoleo, ganhando o termo ideologia um sentido
pejorativo.
Napoleo utilizava o termo ideologia para demonstrar que os ideologistas franceses eram
ultrapassados, sem nexo poltico ou contato com a realidade, que viviam num mundo especulativo.
4. Para Karl Marx a iluso 2. definio. Karl Marx, em sua obra chamada A ideologia
alem, acreditava que a ideologia equivalente iluso, falsa conscincia, como um conjunto de
crenas, trazendo a ideia de que o idelogo aquele que inverte as relaes entre a ideia e o real
(ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 531-
532).
Acredita Marx que ideologia , portanto, um conceito pejorativo, um conceito crtico que
implica iluso.
5. Por uma nova definio de ideologia 3. definio. Como vimos, as duas primeiras
definies de ideologia no so to positivas, ou otimistas.
Com isso, temos uma nova postura definidora da ideologia como sendo a possibilidade de uma
postura intelectual, crtica, emancipadora e que est relacionada aos atos humanos.
6. Ideologia organizada pela Sociologia 4. definio. Toda essa complexidade da
significao da palavra ideologia ganha uma organizao sociolgica, elaborada por Karl Mannheim,
em seu livro Ideologia e Utopia.
7. Ideologia e Utopia. Para Mannheim, ideologia um conjunto das concepes, ideias, teorias,
que se orientam para a estabilizao, ou legitimao, ou reproduo, da ordem estabelecida. Ou seja,
o conjunto de todas aquelas doutrinas que, consciente ou inconscientemente, voluntria ou
involuntariamente, servem manuteno da ordem estabelecida.
Por seu turno, as utopias so aquelas ideias, concepes, teorias que aspiram outra realidade,
uma realidade ainda inexistente. Tm, portanto, uma dimenso crtica ou de negao da ordem social
existente. As utopias tm uma funo subversiva, crtica e at mesmo revolucionria.
Diante desta proposta, nota-se que ideologia e utopia so duas formas de um mesmo fenmeno
que se manifesta de duas maneiras distintas, podendo se expressar num primeiro caso
ideologicamente e em outro utopicamente.
8. Produo social da ideologia para Marilena Chau. Sobre as formaes sociais especficas
como fator de legitimao ideolgica, preciso entender o sentido de produo social da ideologia,
que se d em trs momentos fundamentais (O que ideologia? 14. ed. Braslia: Brasiliense, 1984. p.
119):
a) se inicia como um conjunto sistemtico de ideias de uma classe em ascenso cuidando para
que os interesses desta legitime a representao de todos os interesses da sociedade por ela. Neste
momento se est, assim, legitimando a luta da nova classe pelo poder.
b) no segundo momento se espraia no senso comum, ou seja, passa a se popularizar, passa a ser
um conjunto de ideias e conceitos aceitos por todos que so contrrios dominao existente. Neste
momento as ideias e valores da classe emergente so interiorizadas pela conscincia de todos os
membros no dominantes da sociedade.
c) uma vez assim sedimentada a ideologia se mantm, mesmo aps a chegada da nova classe ao
poder, que ento a classe dominante, os interesses de todos que eram os no dominantes passam a
ser negados pela realidade da nova dominao.
9. Para viver preciso ideologia. Embora possamos ver a ideologia como um recorte da
realidade, no podemos ver a ideologia como um problema, mas sim uma realidade.

Importante
Para o estudante que objetiva um cargo pblico, importante conhecer a ideologia da carreira em que pretende ingressar. Isso facilita a adequao de seu
comportamento no rgo que almeja a vaga.
1. Introduo. A seguir, apresentaremos algumas consideraes acerca da Hermenutica
Jurdica. Observaremos as fontes e os mtodos de interpretao (tradicionalmente surgidas do
Direito privado), tendo tambm ateno aos mais contemporneos mtodos da Hermenutica
Constitucional.
2. Definio de hermenutica. O campo do conhecimento que se preocupa em estudar e ofertar
aos intrpretes os instrumentos e critrios de interpretao, no mbito do Direito, chama-se
Hermenutica. Com ela, por meio de critrios preestabelecidos, evitam-se interpretaes subjetivas
por parte de cada intrprete, conferindo maior rigor cientfico interpretao normativa.
De acordo com o que preleciona o professor Carlos Maximiliano (MAXIMILIANO, Carlos.
Hermenutica e aplicao do Direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 01) a Hermenutica
Jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o
sentido e o alcance das expresses do Direito.
Ademais, no se pode confundir interpretao e hermenutica. Esta terica e busca traar os
parmetros cientficos e metodolgicos para a prtica da interpretao, conforme se ver adiante.
3. Origem etimolgica. O termo hermenutica tem sua origem no substantivo hermeneia
(interpretao) e, ainda, no verbo grego hermeneuein (interpretar).
Alguns autores afirmam que esse termo derivaria do nome do deus grego Hermes (filho de Zeus
com Maia figuras mitolgicas), responsvel por interpretar e traduzir as mensagens
incompreensveis do mundo dos deuses, tornando-as compreensveis inteligncia e linguagem
humanas.
Assim, denota-se a relevncia que a linguagem tem para a Hermenutica: por meio dela que se
imprime o significado a ser transmitido.
4. Hermenutica x interpretao: distines. A hermenutica justamente a cincia que traz
as diretrizes metodolgicas para possibilitar a interpretao e as suas respectivas tcnicas. Assim,
Paulo Nader assevera: Enquanto a hermenutica terica e visa estabelecer princpios, critrios,
mtodos, orientao geral, a interpretao de cunho prtico, aplicando os ensinamentos da
hermenutica. No se confundem, pois, os dois conceitos, apesar de ser muito frequente o emprego
indiscriminado de um de outro. A interpretao aproveita os subsdios da hermenutica (NADER,
Paulo. Introduo ao estudo do direito. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 303).
Nas palavras de Miguel Reale: Interpretar uma lei importa, previamente, em compreend-la na
plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de
seus dispositivos. Somente assim ela aplicvel a todos os casos que correspondam queles
objetivos (REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. 4. tir. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 289), e, por sua vez, hermenutica a cincia que fornece os elementos para essa interpretao.
5. Dissidncia no conceito de interpretao Eros Grau. relevante apresentar o conceito de
interpretao proposto pelo Ministro Eros Grau porque difere do explicitado anteriormente. O
Ministro considera que interpretao a atividade que se presta a transformar textos disposies,
preceitos, enunciados em normas (Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito.
5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, primeira parte, item III). Observe-se que a diferena reside no
objeto da interpretao: na primeira conceituao (item 4) o objeto de interpretao a norma
jurdica, enquanto na segunda (item 5) o objeto o texto normativo.
6. Diferena entre texto e norma. Pode-se afirmar que a norma o mandamento, o comando, a
ordem extrada do texto. O texto, por sua vez, o enunciado lingustico, dessa forma, uma maneira de
exteriorizar a norma.
Contudo, necessrio esclarecer que nem toda norma possui um texto. Explica-se: alguns
princpios, embora possuam fora normativa, no se encontram positivados, tal qual a supremacia da
constituio. A Constituio Federal de 1988, inclusive, prev expressamente a existncia de
princpios constitucionais implcitos, que possuem a mesma eficcia normativa dos explcitos. o
que se extrai do disposto no 2., de seu art. 5..
Assim, em sntese, pode-se concluir que o texto o enunciado contido no dispositivo legal, ao
passo que a norma o resultado afervel desse texto. Vejamos: Normas no so textos nem o
conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos
normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas,
no seu resultado (VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2013, p. 33).
Observe-se que muitas vezes, a partir de um nico texto, ser possvel aferir diversos
resultados diferentes, ou seja, diversas normas advindas de um mesmo texto legal. Tais hipteses so
muito bem visualizadas quando o Judicirio d interpretao, conforme a Constituio, a
determinado dispositivo, estabelecendo qual dos resultados possveis o compatvel com a ordem
constitucional.

Exemplo
Texto: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Pena recluso, de um a quatro anos, e multa. (art. 155 do Cdigo Penal Brasileiro)
Norma que se extrai deste texto: proibido furtar.

7. Diferena entre regra e princpio. Na atualidade, possvel verificar-se na doutrina a


existncia de diversas teorias que diferenciam regras e princpios, dentre elas as teorias defendidas
por Robert Alexy e por Ronald Dworkin, que sero brevemente analisadas a seguir.
8. A teoria defendida por Dworkin. Em seus estudos, o autor se props a encontrar um
contraponto ao positivismo, por meio de uma interpretao que se pautasse em argumentao mais
ampla, necessitando para isso do que ele chamou de princpios.
A funo precpua dos princpios para Dworkin a de auxiliar o julgador quando estiver frente
a um caso difcil (hard case), em que no haja norma ou jurisprudncia para embasar de forma direta
uma deciso. Ainda, em sua obra, Dworkin menciona diversos precedentes na jurisprudncia norte-
americana, em que julgadores se valeram de princpios como forma de julgar em desacordo com a
jurisprudncia at ento predominante.
9. O modelo de aplicao das regras: tudo ou nada. Dworkin considera que as regras se
aplicam no modelo tudo ou nada (all-or-nothing), isto , quando um fato regulado por
determinada regra acontece, de duas uma: ou a regra incide e a soluo apresentada por ela
prevalece, ou ento ela considerada invlida.
Se houver conflito de regras, uma ser considerada vlida e a outra, se no se apresentar como
exceo, ser considerada invlida.
10. Aplicao dos princpios. De forma diversa das regras, os princpios possuem uma
dimenso de peso, para o autor. No caso de coliso de princpios, a soluo dada por meio do
sopesamento: o princpio de maior peso se sobrepe ao de menor peso, contudo, sem que este ltimo
perca sua validade, como no caso das regras.
11. A teoria defendida por Robert Alexy. J para Robert Alexy, princpios e regras so
espcies do gnero norma.
Segundo esse autor, as regras so relatos objetivos de comportamentos devidos ou de atribuio
de competncias ou poder, que ensejam aplicao imediata de suas prescries quando verificados
os pressupostos de fato abstrativamente previstos.
Por sua vez, os princpios seriam mandamentos de otimizao, que devem ser realizados na
maior medida possvel, sendo sua caraterstica poderem ser aplicados em vrios graus, dependendo
das possibilidades fticas e jurdicas.
Dessa maneira, possvel se afirmar que as regras incidem de forma absoluta, ao passo que os
princpios so passveis de relativizao, diante das peculiaridades do caso concreto. Tal
relativizao concretizada por meio da ponderao, que determinar o exato mbito de incidncia e
restrio dos princpios jurdicos colidentes. Ademais, havendo coliso entre princpios, a soluo
no se dar por meio dos critrios clssicos. A possibilidade de relativizao dos princpios,
contudo, no significa que so desprovidos de validade ou eficcia normativa. A relativizao dos
princpios levar em considerao a situao concreta e, ser racionalizada por meio da
proporcionalidade, conforme ser visto adiante.
12. Aplicao dos princpios: ponderao. Como visto, no h hierarquia entre princpios e,
diante de um caso concreto, eles podem vir a colidir. Nesses casos, em que um princpio limita a
irradiao de efeitos do outro, a soluo se dar por meio da ponderao, pois ao contrrio das
regras um princpio no revoga outro para ser aplicado, apenas restringe seus efeitos, em
consonncia com a finalidade buscada e as circunstncias do caso concreto.
A ponderao concretizada por meio da aplicao do princpio da proporcionalidade. Este,
por sua vez, balizar a tcnica hermenutica para soluo da coliso entre princpios por meio de
seus subelementos, quais sejam: adequao, necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em
sentido estrito. A proporcionalidade, dessa forma, ter um carter instrumental na soluo das
colises entre normas com natureza de princpio.
13. Diferenas na aplicao dos princpios. Alexy tambm considera que os princpios
possuem dimenses de peso, contudo, ele defende que tal peso no seria pr-determinado assim
como Dworkin acredita, mas apenas externado diante da coliso, sendo mensurado no momento (e
no antes) de sua aplicao em um caso concreto. Assim, a aplicao dos princpios, na viso de
Alexy, demanda a anlise das peculiaridades do caso concreto, no podendo se definir, em abstrato,
qual norma principiolgica prevalece.
14. Aplicao das regras: subsuno. As regras so, normalmente, aplicadas pelo sistema da
subsuno, isto , os fatos se subsumem as regras (premissa maior/regra premissa menor/fato =
subsuno lgica). A regra jurdica trar, portanto, de uma previso em abstrato, sobre a qual fatos
reais se amoldaro. Ocorrendo tal roupagem entre o fato previsto na regra e o ocorrido no mundo
real, incidir a consequncia jurdica (sano) prevista na regra.
Nos casos em que h o conflito entre regras, uma exclui a outra, sendo utilizados para essa
operao critrios como hierrquico, cronolgico e da especialidade.
Sobre antinomias normativas, recomenda-se a leitura do captulo de introduo ao estudo do
direito, nesta obra.
15. Crticas. Mencione-se Humberto vila (VILA, Humberto. Teoria dos princpios, da
definio aplicao dos princpios jurdicos. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2013), que faz crticas
aos critrios de distino, com relao s diferenas entre princpios e regras anteriormente
estabelecidas. A primeira crtica feita pelo autor refere-se possibilidade dos princpios, assim
como as regras, estabelecerem hiptese de incidncia e uma consequncia a ser implementada na
deciso. Isso ocorreria, por exemplo, quando alguns princpios fossem linguisticamente
reformulados. Essa posio rechaa o critrio do carter hipottico condicional, sendo que os
princpios no se limitam apenas a servir como fundamento das decises. A segunda crtica
apontada por vila diz respeito ao critrio do modo final de aplicao. No sentido de que o autor
discorda da afirmao de que as regras nem sempre se aplicam de maneira absoluta (tudo ou nada),
cabendo apenas aos princpios uma aplicao gradual. vila considera que caberia tambm s regras
uma aplicao gradual. Por fim, a terceira crtica refere-se ao critrio do conflito normativo:
segundo o autor, o mtodo da ponderao no seria utilizado apenas para resolver o conflito entre
princpios, mas poderia ainda estar presente na resposta ao conflito de regras. As regras por vezes
entram em conflito sem que a validade de uma pressuponha a invalidade imediata da outra. No
haveria, dessa forma, antinomia absoluta entre regras.
16. Importncia da Hermenutica Constitucional. As primeiras constituies escritas
surgiram impelidas pelas revolues francesa e norte-americana, e ganharam, no decurso do tempo,
cada vez mais complexidade.
A crescente complexidade dos textos constitucionais, que em diversos casos como o
brasileiro passaram a tratar no s de matrias tipicamente constitucionais, mas tambm de outras,
de carter infraconstitucional (normas constitucionais formais), aliado ao prprio meio social
heterogneo e s relaes sobre as quais a Constituio incidir, propiciou o necessrio surgimento
de uma Hermenutica Constitucional.
Com esse advento, passamos a contar com princpios prprios de interpretao constitucional,
que visam principalmente assegurar a harmonia do sistema constitucional, como se ver adiante.
A relevncia de uma Hermenutica diretamente constitucional reside, mormente, no fato de o
ordenamento constitucional compor o de todo o ordenamento jurdico, do qual sero extrados os
critrios normativos e axiolgicos para soluo de conflitos e objetivos a serem perseguidos pela
sociedade e seus dirigentes. Assim, da prpria interpretao constitucional que extrairemos as
tcnicas bsicas, at mesmo para a interpretao das normas infraconstitucionais.
17. Constituio: fundamento de validade. A Constituio, como norma suprema do Estado,
o fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico. a Constituio que traz os limites
materiais para atuao do legislador infraconstitucional, os objetivos a serem perseguidos pela
sociedade e pelo Poder Pblico, as regras formais para elaborao de normas jurdicas,
compreendendo a disciplina do processo legislativo. Enfim, da Constituio que se extrair todo o
necessrio para a validao das demais espcies normativas. Aquelas que se destoarem do sistema
constitucional devero ser extirpadas do ordenamento.
Vejamos as palavras de Jos Afonso da Silva: (...) a constituio se coloca no vrtice do
sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na
medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei suprema do
Estado, pois nela que se encontram a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos;
nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em
relao s demais normas jurdicas (SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 37. ed. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 47).
Alm disso, cabe s leis infraconstitucionais, especialmente, servir ao propsito de concretizar
os preceitos protegidos pela Constituio e no somente de no serem contrrias a eles.
1. Introduo. H diversas classificaes das espcies de interpretao elaboradas pela
doutrina. Destaca-se a do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., que apresenta o tema da seguinte
maneira (Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao. 7. ed. So Paulo: Atlas,
2013, p. 252):
a) Mtodos hermenuticos: I. Interpretao gramatical, lgica e sistmica; II. Interpretao
histrica, sociolgica e evolutiva; III. Interpretao teleolgica e axiolgica.
b) Tipos de interpretao: I. Interpretao especificadora; II. Interpretao restritiva; III.
Interpretao extensiva.
Optamos pela seguinte classificao: quanto s fontes ou origens, quanto aos meios que
emprega e quanto aos resultados que alcana.
2. Interpretao quanto s fontes ou origens. No que se refere s fontes, sujeitos ou agentes,
subdividem-se nas seguintes espcies:
a) Autntica;
b) Judicial;
c) Doutrinria.
3. Interpretao autntica. a interpretao realizada pelo prprio legislador, que no intuito
de esclarecer o significado e o alcance de uma norma, acaba por elaborar outra. Mencione-se que h
expressa previso legal para a existncia de normas meramente interpretativas, conforme se extrai,
por exemplo, do art. 106, I, do Cdigo Tributrio Nacional.

Exemplo
O termo funcionrio pblico figura em diversos dispositivos legais do Cdigo Penal, e a definio dessa figura vem em um prprio artigo do diploma
mencionado:
Artigo 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica.

4. Interpretao judiciria ou jurisprudencial. Trata-se da interpretao realizada pelos


rgos do Poder Judicirio em suas decises, formando jurisprudncia quando existir um conjunto de
decises em um mesmo sentido.
Existem, ainda, as smulas dos Tribunais, que so enunciados destinados a uniformizar a
interpretao a ser dada a determinada matria.
5. Interpretao doutrinria. a interpretao produzida pelos juristas em seus trabalhos
cientficos, obras e pareceres.
6. Interpretao quanto aos meios ou mtodos de interpretao. A interpretao pode ser no
que se refere aos meios utilizados:
a) gramatical ou literal;
b) lgica;
c) sistemtica;
d) histrica.
Friedrich Karl Von Savigny foi o jurista que sistematizou os mtodos considerados tradicionais e,
relevando-se as variaes terminolgicas existentes, podem ser enunciados assim: interpretao
gramatical, lgica, histrica e sistemtica. A essa classificao possvel se somar, tambm, a
interpretao teleolgica ou finalista, surgida a partir da ideia de finalidade do Direito apresentada por
Rudolf Von Ihering. dessas ideias que resultaram mtodos modernos de interpretao, tais como o
lgico-sistemtico e o histrico-teleolgico.

7. Interpretao gramatical. No mtodo gramatical de interpretao se examina o significado


literal do texto jurdico, o significado de cada vocbulo utilizado pela norma.
O legislador, para manifestar seu pensamento e faz-lo ser conhecido em sociedade, deve
express-lo por intermedirio lingustico. Tal pensamento vai se desenvolvendo por intermdio de
estruturas sintticas e escolhas semnticas.
Muitas vezes a interpretao gramatical no suficiente para solucionar os problemas com os
quais o intrprete se depara. Tal fato se d, mormente, em razo de o texto legal ser lastreado de
termos equvocos, isto , termos que podem ter diversos significados. Da a necessidade dos
demais mtodos de interpretao, para a definio do exato sentido e alcance do resultado a ser
produzido pelo texto legal.
8. Interpretao lgica. Procura-se determinar a ratio, a inteno do legislador por meio do
exame detalhado dos fundamentos que embasaram sua criao e das condies em que a norma foi
elaborada.
Esse mtodo tradicional deu origem a um mtodo de interpretao mais moderno, denominado
lgico-sistemtico, que como o prprio nome diz integra a sistemtica interpretao lgica j
existente.
9. Interpretao sistemtica. Tem como ideia central que no se interpreta uma norma
isoladamente, mas cotejada dentro de um sistema de normas, portanto, ao se interpretar uma norma
jurdica, o intrprete deve visualiz-la dentro de todo o sistema jurdico harmnico que integra. Essa
espcie de interpretao tem como ponto de partida a unidade e a coerncia do ordenamento jurdico.
A frase o Direito no pode ser interpretado em tiras, aos pedaos, do Ministro Eros Grau,
refora essa ideia, pois para ele um texto isolado, destacado do sistema jurdico, no expressa
significado jurdico algum (Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 5. ed.
So Paulo: Malheiros, 2009, primeira parte, item XVIII).
10. Interpretao lgico-sistemtica. Nesse tipo de interpretao, considera-se o contexto das
normas e conexes lgicas do sistema jurdico, porque uma palavra isolada pode no ter o mesmo
significado que quando colocada em determinado contexto discursivo. Dessa maneira, uma frase, um
pargrafo e um texto como todo possuem maior sentido quando analisados tendo-se em vista o
universo ao qual pertencem, portanto, quando se considera o contexto das normas e conexes
lgicas do sistema jurdico.

Exemplo
A palavra concurso, inserida no texto constitucional quando este trata dos temas relacionados administrao pblica, significa concurso pblico, como
forma de contratao de servidores pblicos. J o mesmo termo, se o analisarmos no Cdigo Penal, remeter a concurso de crimes ou de agentes. .

11. A tarefa do intrprete na interpretao lgico-sistemtica. A tarefa de interpretao


inicia-se gramaticalmente e acentua-se quando h o confronto das normas com os preceitos da lgica
formal (se A , ento, B deve ser). Deve o intrprete considerar o dispositivo analisado seja um
pargrafo, um inciso, uma alnea ou mesmo um artigo em seu todo como parte do todo que
compreende o ordenamento jurdico. O intrprete balizar sua atividade, portanto, tendo sempre em
mente a coerncia e a unidade do ordenamento, com o fito de atingir a exata significao da norma,
definindo seus sentido e alcance.
A atuao do intrprete, a partir de ento, ganhar maior relevncia, uma vez que no poder se
contentar com a mera anlise fria e gramatical do texto normativo, mas, ao contrrio, dever
trabalhar no sentido de harmoniz-lo com o restante do ordenamento, dirigindo essa atividade,
principalmente, por meio das diretrizes axiolgicas trazidas pelo prprio texto constitucional.
Para maior aprofundamento sugerimos a leitura da obra de Alar Caff, Lgica, pensamento formal e
argumentao. 5. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2011.

12. Interpretao analgica ou integrao por analogia? Tecnicamente, o correto integrao


por analogia e no interpretao analgica. O jurista Paulo Bonavides, em sua obra Curso de Direito
Constitucional, insere a interpretao analgica na classificao de interpretao quanto ao meio.
13. Integrao por analogia. Nos casos de uma situao que exija soluo normativa, a
princpio no prevista pelo legislador, e em que os mtodos de interpretao no tenham sido
suficientes para a resoluo de determinada hiptese concreta, o intrprete deve utilizar a integrao
por analogia.
14. Interpretao analgica. No caso de ausncia de norma que regule determinada situao
que solucione a controvrsia, o intrprete utiliza-se de disposio geral aplicvel a casos
semelhantes ou materialmente anlogos.
Exemplo
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento:
Analisando os trechos destacados, podemos observar que o artigo enumera em seu caput a conduta de induzir a erro mediante: (i) artifcio, (ii) ardil e
encerra com uma formulao genrica materializada na expresso ou qualquer outro meio fraudulento.
Assim, o intrprete se utilizar dos casos anteriormente elencados para, fazendo uma interpretao analgica, verificar no caso concreto se trata ou no
de meio ardiloso ou de artifcio, a qualificadora em comento.

15. Interpretao histrica. O mtodo histrico procura elucidar e compreender o contexto


histrico poca da elaborao e promulgao da lei, no se restringindo, entretanto, apenas s
anlises social e econmica, mas buscando considerar ainda o verdadeiro intuito da lei frente aos
fatos sociais atuais.
Procura, dessa maneira, alcanar o sentido da norma por meio da anlise de seus precedentes
legislativos, ou seja, de relatrios, debates em plenrio ou discusses em comisses, os atos que
precederam o surgimento da lei em que ela est contida, conforme leciona Celso Bastos
(Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 58).
16. Interpretao histrico-teleolgica. Ao passar do tempo, verificou-se que a interpretao
histrica serviria to somente ao historiador e no ao jurista. Fez-se necessrio, ento, somar ao
elemento histrico o elemento teleolgico, isto , de busca do fim especfico da norma, fazendo
surgir um novo mtodo de interpretao, o histrico-teleolgico.
Nesse sentido, o mtodo ora em comento busca perquirir no somente o contexto ftico existente
e a finalidade buscada pela norma ao tempo de sua edio, como tambm a finalidade da norma para
o momento atual.

Exemplo
Dados do IBGE demonstram que a expectativa mdia de vida do brasileiro, em 1940, era de 42,7 anos. Diante de tal dado, podemos concluir que o
legislador da poca foi bem rigoroso ao estabelecer o tempo mximo de cumprimento de pena em 30 anos, nos termos do art. 75, do Cdigo Penal.

nesse sentido que Bonavides assevera ser necessria a associao do mtodo histrico ao
carter teleolgico, que indaga acerca do fim especfico da norma.
17. Interpretao quanto aos resultados que alcana. A interpretao pode ser quanto a seus
resultados:
a) declarativa;
b) extensiva;
c) restritiva.
18. Interpretao declarativa. O texto legal coincide, isto , se acopla integralmente, com o
sentido que atribudo norma depois de interpretada.
19. Interpretao extensiva. Ocorre quando a lei admite mais casos do que aqueles previstos
originalmente e, dessa maneira, o intrprete amplia o seu espectro para abarcar a vontade do
legislador.

Exemplo:
Os arts. 8., 9. e 10, da lei 8.429/1992 (lei de improbidade administrativa), arrolam diversas condutas que caracterizam atos de improbidade. Contudo, tal
rol meramente exemplificativo, por expressa disposio legal, cabendo ao intrprete, por extenso, incluir outras condutas em seu mbito de
abrangncia.

20. Interpretao restritiva. Inversamente anterior, nesse caso, a norma diz mais do que
pretendia o legislador, cabendo ao intrprete restringir sua aplicao. Alguns ramos do Direito,
ademais, acabam por demandar interpretao restritiva, salvo expressa previso em contrrio da
norma. o que se d, por exemplo, muito comumente, nas normas incriminadoras de Direito Penal e
nas de Direito Administrativo sancionador. Vigora nesses mbitos a interpretao restritiva
decorrente da tipicidade estrita dos fatos veiculados por tais normas.
Em resumo:

Quanto origem Quanto aos meios Quanto aos resultados

Gramatical ou Literal
Autntica Declarativa
Lgica
Judicial Extensiva
Sistemtica
Doutrinria Restritiva
Histrica
1. A baixa Idade Mdia (entre os sculos XI e XIV). Os Estados absolutistas monrquicos
caracterizaram esse perodo. Como o prprio nome sugere, nesses Estados o poder dos monarcas era
absoluto, ilimitado, cabendo a eles todo o controle administrativo e jurisdicional.
O teocentrismo que considera que Deus est na origem e no centro de todas as coisas era
outra forte caracterstica desses Estados, e por essa razo a Igreja tambm ocupava lugar de destaque
e tinha poder.
Nesse cenrio, o Rei era uma extenso do poder de Deus, o que justificava seu poder ilimitado
e, no raro, suas arbitrariedades. O monarca, o clero e a nobreza tinham os cidados sua merc.
2. Constitucionalismo. No decurso do tempo surgiram os ideais iluministas: Deus dava lugar ao
homem como o centro de todas as coisas (antropocentrismo). Os esses iluministas propiciaram o
surgimento da Revoluo Francesa e da Revoluo Americana (revolues liberais do final do
sculo XVII) que defendiam, entre outras coisas, a positivao de diversos direitos com o intuito de
propiciar maior segurana aos membros da sociedade.
Os revolucionrios almejavam a limitao dos poderes dos governantes at ento ilimitados
por meio de balizas legais e ainda que os juzes julgassem de acordo com leis preestabelecidas.
Nesse esteio surgem a primeira Constituio Americana, a Declarao de Virginia, em 1776, e a
Constituio Francesa, em 1791.
3. A Escola Exegese. Surge, ento, nesse cenrio, a Escola do Positivismo Jurdico, tambm
conhecida como a Escola Exegese, sagrando uma interpretao restrita da norma sua literalidade,
absoluta e exclusivamente pautada na letra da lei. Assim, caberia ao intrprete to somente falar a
lei, nas palavras de Montesquieu, ao juiz cabia unicamente o papel de boca da lei. Direito nessa
poca era sinnimo de lei.
Nessa poca, permeado por esse ideal, surgiram o Cdigo Civil de Napoleo e as constituies
escritas, com objetivo de limitar o poder estatal e garantir o respeito aos direitos individuais.
4. Sistema fechado. No sculo XIX, o Direito caracterizou-se como um sistema fechado, ou
seja, completo e sem lacunas, ideia esta embasada nos estudos de Hans Kelsen, jurista austraco,
principalmente em sua obra Teoria Pura do Direito.
Maiores esclarecimentos sobre o pensamento de Hans Kelsen e Norberto Bobbio podem ser
encontrados consultando-se nesta obra os captulos referentes Teoria do Direito.
5. Consequncias do positivismo. No sculo XX, eclodiram as duas Grandes Guerras Mundiais
e incontveis atrocidades foram cometidas sob o manto da estrita legalidade, principalmente na
Segunda Guerra Mundial.
Diante desses fatos, o positivismo passou a ser questionando pelos estudiosos do Direito,
emergindo desse questionamento a teoria dos direitos naturais, inerentes pessoa humana e cuja
existncia independeria de qualquer lei escrita.
6. A retomada do Direito natural. O respeito aos direitos naturais inerentes ao homem e que
esto acima de qualquer positivao passa a ser o pressuposto de validade de uma lei. Como
exemplo de Direito natural, podemos citar a dignidade da pessoa humana.
7. Neoconstitucionalismo. O Neoconstitucionalismo, ou Ps-positivismo como tambm
chamado, resulta historicamente das transformaes ocorridas no ps-guerra, que ensejou na
modificao da maneira de pensar a constituio de um Estado.
O Neoconstitucionalismo traz consigo uma marcante carga axiolgica (ou valorativa) para o
texto constitucional. Tal fator torna-se visvel quando analisamos a Constituio Federal de 1988, em
seus objetivos fundamentais, no seu extenso rol de direitos fundamentais, nos remdios
constitucionais que traz para assegurar o respeito a tais direitos, entre diversos outros pontos.
Assim, a busca da Constituio no mais a mera limitao do poder poltico, como fora
outrora, mas muito alm, a Constituio prima pela concretizao dos direitos fundamentais e por um
Estado Democrtico Social de Direito.
Por tais fatos que comumente se diz que o Neoconstitucionalismo abarca fortes traos
propriamente ideolgicos.
Vejamos as palavras de Roberto Barroso: O neoconstitucionalismo ou novo direito
constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes
ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como
marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo
das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade
dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o
conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio
constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse
conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do Direito
(BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do direito constitucional no
Brasil, p. 8. Disponvel em: <www.conjur.com.br/static/text/43852>).
V-se, assim, que, inicialmente, a busca do Constitucionalismo era a limitao do poder
poltico, assegurando as liberdades individuais dos indivduos. Contudo, com o
Neoconstitucionalismo, a busca evoluiu, passando a ser no mais pela mera omisso do Estado, mas
por sua efetiva ao na concretizao de direitos fundamentais.
O intuito, at agora, era explicitar rapidamente os conceitos gerais, sem a pretenso de esgotar o
assunto, possibilitando ao leitor a obteno de uma base para entender os novos mtodos de hermenutica
constitucionais, objeto de frequentes questes nos concursos pblicos e por essa razo privilegiados em
nosso estudo.
1. Introduo. Este captulo se faz necessrio porque os mtodos clssicos de interpretao
(vistos no Captulo II), por terem sido idealizados especialmente para serem aplicados no Direito
privado, no do conta da resoluo de problemas de interpretao advindos do Direito pblico, em
especial no que tange a interpretao constitucional.
Esses novos mtodos e princpios de interpretao constitucional tm sido desenvolvidos pelos
doutrinadores para atender a nova demanda e, em razo de sua relevncia, tm sido tema reincidente
nas questes e provas de concursos.
Logicamente, sero apresentados os mtodos e depois os princpios de interpretao
constitucional.
2. Origem da discusso sobre os novos mtodos de Hermenutica Constitucional. possvel
atribuir ao doutrinador alemo Bckenfrde, na confeco de seu artigo denominado Mtodos de
interpretao constitucional: inventrio e crtica, em que elaborou uma lista de mtodos de
interpretao constitucional, a origem da discusso acerca dos novos mtodos de Hermenutica
Constitucional. O autor pretendeu com esse artigo sintetizar os mtodos que estavam sendo discutidos
pela comunidade jurdica na poca.
Bckenfrde sistematiza os seguintes mtodos: hermenutico clssico, tpico-problemtico,
cientfico realista e hermenutico-concretizador.
Todavia, aquilo que era uma proposta de discusso iniciada por Bckenfrde foi considerado
equivocadamente uma mxima pelos doutrinadores brasileiros, como se fosse teoria j estabelecida,
desconsiderando, inclusive, as peculiaridades e diferenas existentes entre as naes.
Dessa forma, em sua maioria, as obras ptrias trazem sucinta explicao, quase sempre
desprovida de exemplos prticos, acerca dos mtodos de interpretao sistematizados pelos alemes.
Contudo, necessrio lembrar que alguns autores brasileiros consideram as variaes propostas
por J. J. Gomes Canotilho, as teses de Robert Alexy, em sua Teoria dos direitos fundamentais, e de
Peter Hberle sobre a sociedade aberta dos intrpretes.
Em sntese, na doutrina nacional, os mtodos de interpretao constitucional apresentam-se da
seguinte maneira:
a) Mtodo hermenutico clssico;
b) Mtodo tpico-problemtico;
c) Mtodo cientfico-espiritual;
d) Mtodo hermenutico-concretizador;
e) Mtodo normativo-estruturante.
Somados a estes, sero estudadas ainda as mencionadas teorias de Hberle, acerca da
sociedade aberta de intrpretes, e a teoria de Alexy sobre os direitos fundamentais, que se baseia na
diviso das normas em princpios e regras, e considera as diferenas existentes entre os dois ltimos.

Dica
Atualmente so frequentes as questes sobre os mtodos modernos de interpretao constitucional nos concursos pblicos em que o edital menciona a
matria Hermenutica, sendo comum ainda, nesses casos, a solicitao para que o canditado relacione o mtodo ao seu maior expoente motivo pelo
qual frisamos a importncia dos autores na explicao dada.

3. Sincretismo metodolgico. Compreendemos que possvel e, sobretudo, saudvel o


sincretismo metodolgico, da mesma forma como cr a respeitada maioria dos juristas brasileiros e
tambm o portugus J.J. Gomes Canotilho. O que se quer firmar que os mtodos de interpretao
constitucional desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia so, em geral, reciprocamente
complementares na busca pela realizao do valor justia.
til, nesse raciocnio, observar o que aponta Virgilio Afonso da Silva, que questiona a
possibilidade de tais mtodos coexistirem, dvida que compartilhamos. Ele assevera: como seria
possvel a utilizao conjunta, ou a ideia de que essa possibilidade existe, da teoria estruturante do
Direito e do sopesamento de direitos fundamentais? Como compatibilizar o mtodo clssico
marcadamente positivista com o mtodo estruturante, explicitamente ps-positivista? Como
compatibilizar a ideia de unidade da constituio com a existncia de coliso entre direitos
fundamentais? (Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 137).
Da se observa que na prtica extremamente difcil o sincretismo metodolgico, por esta e
ainda por muitas outras questes, posto que no h como misturar elementos incompatveis.
Uma forma comumente apontada de compatibilizao entre os critrios d-se de acordo com a
natureza jurdica da norma interpretada. Assim, se estivermos diante de uma coliso entre princpios,
utilizaremos o mtodo do sopesamento (ou ponderao, como preferem alguns). Por outro lado,
deparando-se com uma antinomia normativa entre regras jurdicas, o intrprete poder atingir a
soluo pelo mtodo clssico, em especial pelos critrios hierrquico, cronolgico e da
especialidade.
4. A nova crtica do Direito. Introduzida pelo jurista Lenio Streck, com o intuito de
possibilitar a superao da Hermenutica clssica a partir da construo de uma linguagem
antimetafsica (que rompe com o paradigma aristotlico tomista) para o Direito, em que esto em
destaque a efetividade da constituio e a necessidade de uma filtragem hermenutica nos textos
infraconstitucionais. Nessa nova perspectiva, o estudo da linguagem torna-se essencial, visto que ela
se torna condio de possibilidade do Direito, pois por meio dela que constitumos nosso saber, o
conhecer e o agir. Trata-se de uma crtica hermenutica do Direito com objetivo de desvelar aquilo
que est encoberto, ou seja, representa um processo de desconstruo da metafsica.
O autor considera que nosso modo de conhecer o mundo, conectado ao esquema sujeito-objeto,
que embasa o mtodo dedutivo-subjuntivo j cedeu em razo da virada lingustica, tambm chamada
de giro lingustico-ontolgico.
Acusando a existncia de uma crise de paradigmas no Direito, que possui dupla face, Lenio
Streck assevera que: a) crise no modelo do Direito que, por ter sido elaborado para resolver
conflitos interindividuais, no consegue solucionar problemas de carter supraindividuais como os
presentes na nossa sociedade; b) crise dos paradigmas aristotlicos-tomistas e da filosofia da
conscincia. E conclui que essa crise de dupla face afetaria ainda o modo exegtico positivista de
fazer e interpretar o Direito, pois, muito embora tenha surgido um novo paradigma do Direito (novo
constitucionalismo) aps o segundo ps-guerra, esse, na opinio do autor, ainda no foi efetivamente
implementado.
5. A Hermenutica e a axiologia constitucional. Como visto, o Neoconstitucionalismo trouxe
um grande rol de enunciados valorativos para o texto constitucional. Nesse sentido, demonstra-se
ainda mais relevante a existncia de princpios prprios para proporcionar a sua interpretao.
Nesse sentido que podemos considerar a Hermenutica Constitucional um ramo preciso para a
definio das tcnicas necessrias ponderao dos valores constitucionais, e para a harmonizao
das normas constitucionais. Isto , todo o grande plexo valorativo constante do texto constitucional
ser balizado e trabalhado pelo intrprete, pelo uso das tcnicas de Hermenutica Constitucional.
Ademais, no se pode esquecer que a interpretao constitucional influir em todo ordenamento
jurdico e no apenas no texto constitucional propriamente. que, como visto, todo o ordenamento
deve estar em consonncia com a Constituio, o que inclui as diretrizes axiolgicas constantes de
seu texto.
1. Mtodos sistemticos. So eles:
a) Hermenutico clssico;
b) Cientfico-espiritual.
2. Mtodo hermenutico clssico.
Esse mtodo defende que a Constituio tem carter legal. Dessa maneira, sendo em sua
essncia uma lei, a Constituio deve ser interpretada de acordo com as regras tradicionais de
Hermenutica (j expostas no Captulo II desta obra). Seu maior expoente foi o autor alemo Ernest
Forsthoff.
Os adeptos dessa metodologia defendem haver identidade entre a Constituio e as demais leis,
e por essa razo entendem que s normas constitucionais se aplicam os mesmos mtodos tradicionais
de interpretao desenvolvidos por Savigny, porque a Constituio uma lei como as outras, muito
embora seja o pressuposto de validade e fator de integrao das leis infraconstitucionais, e esteja em
posio hierrquica diversa no ordenamento e, portanto, como tal deve ser interpretada.
Os autores desse mtodo objetivam evitar uma interpretao meramente axiolgica que no
preserve o real contedo normativo da Constituio. H, contudo um problema a ser considerado:
fora dos mtodos clssicos o Judicirio por meio de seus intrpretes poder acabar por ampliar
seu poder e vir a colidir com o Legislativo. Tal fator faz com que se busque uma definio exata
tambm das normas com natureza de princpio, uma vez que, apesar de serem normas caracterizadas
pelo seu elevado grau de abstrao, um delineamento mnimo de seu sentido e alcance deve ser
atingido, como modo de possibilitar sua aplicao pelo Judicirio, sem que este invada rbitas que
no lhe competem.
3. Mtodo hermenutico cientfico-espiritual. Conhecido ainda por mtodo integrativo,
mtodo sociolgico, mtodo valorativo ou mtodo espiritual, por causa de suas caractersticas. Seu
precursor e figura de maior expresso foi Rudolf Smend.
Assim como o mtodo sistemtico clssico, o mtodo cientfico-espiritual utiliza-se de um
raciocnio sistemtico.
Por meio da aplicao desse mtodo as normas constitucionais devem ser interpretadas
levando-se em considerao, alm do sistema jurdico no qual esto inseridas, a realidade social em
determinado perodo histrico, e os elementos culturais, sendo estes dinmicos, e que devem assim
conferir s normas constitucionais carter dinmico.
Pelo mtodo integrativo, a Constituio tida como fenmeno cultural, isto , como norma
produzida em relao a fatos referidos a determinados valores existentes em uma distinta sociedade.
A ideia central, pautada na Constituio como instrumento de integrao, o que diferencia
esse mtodo. (MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 104)
Observemos o esquema abaixo:

Em uma analogia didtica, as normas constituiriam o corpo da Constituio, e o seu esprito


seriam os valores socialmente consagrados nessas normas.
Nesse esteio, a atividade interpretativa seria o instrumento para consecuo desses valores
(busca do esprito da Constituio) objetivando promover a integrao lato sensu j mencionada.
Como forma de concretizao desse mtodo interpretativo, po demos mencionar o fenmeno da
mutao constitucional, que basicamente caracteriza-se pela alterao do sentido dado a um
determinado dispositivo constitucional, sem que altere o seu texto, em razo das mudanas do meio
social sobre o qual a norma se aplica. Ou seja, o dispositivo constitucional permanece inalterado,
contudo, o seu resultado modificado por meio da interpretao. Altera-se a norma, sem que se
altere o texto.

Exemplo
o tratamento que vem sendo dado s demarcaes de terras indgenas. A despeito de garantir Constituio o direito de propriedade, observando o
sistema de normas da prpria constituio e os valores que dela se extrai, entendeu o STF, pela manuteno da portaria do Ministrio da Justia que
demarcou as terras indgenas Raposa Terra do Sol. Ou seja, o STF, por meio de interpretao, delineia os limites do direito de propriedade, previsto
constitucionalmente.
Em apertada sntese, as terras indgenas haviam sido demarcadas em 2005, entretanto, esse ato foi contestado por arrozeiros que apresentaram ttulos de
posse das mesmas terras. Para maiores informaes sobre esse importante caso, recomendamos a leitura dos informativos do STF de nmeros 433, 383 e
359.
4. Mtodos concretistas. Tambm chamados de mtodos aporticos, em razo de seu ponto de
partida se dar no raciocnio em torno de um problema a ser resolvido. Podem ser:
a) Mtodo tpico-problemtico;
b) Mtodo hermenutico-concretizador;
c) Mtodo normativo-estruturante.
5. Mtodo tpico-problemtico. Resgata a tpica aristotlica como a forma apropriada para a
interpretao do Direito. Theodor Viehweg o principal defensor desse mtodo e autor da obra
Tpica e Jurisprudncia: uma contribuio investigao dos fundamentos jurdico-cientficos,
que ganhou corpo, sobretudo, aps o final da Segunda Guerra Mundial.
O termo tpica tem sua origem na palavra grega topos (e no plural topoi). No latim
corresponde ainda expresso locus communis, a qual origina lugar comum. Topoi so formas de
raciocnio, esquemas de pensamento, de argumentao, de pontos de vista. O mtodo leva ainda a
adjetivao problemtico em razo de a interpretao se basear na resoluo de um problema.
Dessa maneira, tpico-problemtico expressa que esse mtodo se embasa em uma teoria de
argumentao jurdica em torno de um problema concreto, significando assim uma tcnica do
pensamento problemtico.
Isto porque, a argumentao parte de um topos (criado pela comunidade hermenutica, ou seja,
retirado da doutrina, da jurisprudncia dominante, de princpios gerais do Direito etc.), sendo que a
partir dele desenrolam-se diversos argumentos, que vo sendo descortinados, cada qual defendendo
a deciso que considera ideal para o caso, at se chegar a uma soluo possvel.
Logo, trata de uma teoria de argumentao jurdica em torno de um problema concreto a ser
solucionado.
Como j explicitado, por esse mtodo, a soluo obtida atravs dos argumentos apresentados.
Argumentos esses que se iniciam a partir de um topos, que busca convencer o maior nmero de
pessoas e que, independentemente de ser o argumento correto, ser aquele aplicado ao caso.
Nessa via, sendo muito mais problemtica do que sistemtica a interpretao da Constituio,
faz com que seja necessrio aceitar todos os topoi apresentados pelos intrpretes como vlidos, at
serem vencidos pelo melhor argumento.
A esse mtodo dirigida uma crtica no sentido de que ele pode desencadear um casusmo
ilimitado e uma consequente insegurana jurdica: como cada caso ser resolvido de maneira
singular, poder haver decises diferentes para casos semelhantes.
6. Mtodo hermenutico-concretizador. Konrad Hesse um dos maiores e mais expressivos
defensores desse mtodo: em sua obra A fora normativa da Constituio (traduzida por Gilmar
Ferreira Mendes), o autor contesta a teoria de Ferdinand Lassale que afirma que as questes
constitucionais so polticas e no jurdicas, e ainda que a Constituio real sempre prevalecer
Constituio jurdica, ou escrita.
De forma sucinta, Ferdinand Lassale cr haver uma constituio real ou efetiva, traduzida pela soma dos
fatores reais de poder que regem uma sociedade, e uma constituio escrita que, se no corresponder
quela dita como real, teria seu valor igual ao de uma folha de papel.

De forma oposta, contrapondo-se a Lassale, Hesse afirma que a Constituio no se dissocia da


realidade histrica de seu tempo, contudo tambm no dela exclusivamente dependente.
Hesse defende que o papel e o dever dos intrpretes constitucionais seriam a consolidao e a
preservao da fora normativa da Constituio. Destaca a existncia e a importncia da denominada
vontade da constituio, ressaltando a necessidade de preservar sua fora normativa.
Nesse cenrio, o autor apresenta o mtodo para a concretizao das normas constitucionais, que
passa pela associao da interpretao com a aplicao. Dessa forma, a determinao do sentido da
norma constitucional e a sua aplicao ao caso concreto so um processo unitrio, tornando-se
impossvel, portanto, com vistas no mtodo ora explicitado, aplicar uma norma sem que antes ela
seja interpretada, e vice-versa.
7. Influncia de Gadamer. Hans-Georg Gadamer em seus estudos hermenuticos e
,principalmente, em sua obra Verdade e mtodo desenvolveu ideia supramencionada de interpretao
e aplicao como processo unitrio, subsidiando essa teoria.
Esse autor defende que interpretar tambm aplicar o Direito, e aplicar o Direito para ele
significa pensar conjuntamente o caso concreto e a lei. Esta seria a maneira de concretizar o Direito
e, ao concretiz-lo, se consegue determinar o sentido de algo geral, como a norma.
8. Primazia da norma ao fato. Os intrpretes que utilizam o mtodo hermenutico-
concretizador fixam a interpretao no prprio texto constitucional, conquanto no percam de vista a
realidade a qual esto inseridos, havendo assim primazia da norma ao fato. Assim, muito embora
encontre semelhana com o mtodo anterior, possvel diferenci-lo observando essa interpretao
focada no texto constitucional, apesar do procedimento tpico.
Alm do mais, para aplicao desse mtodo de grande valia o estudo da Teoria Geral da
Constituio e dos postulados normativos, pois seus adeptos compreendem que para interpretao e
aplicao da norma constitucional concretizando-a necessrio que o intrprete tenha uma pr-
compreenso, uma compreenso prvia do problema e da norma a ser concretizada. Nesse passo,
entende, por exemplo, parte dos intrpretes.
Adiante, quando estudarmos os princpios hermenuticos e suas teorias, o estudo dos postulados
ser retomado.
9. Mtodo normativo-estruturante. Friedrich Mller, autor da obra Teoria estruturante do
Direito e professor Emrito da Faculdade de Direito de Heidelberg na Alemanha, seu principal
terico.
Recebe esse nome o mtodo estruturante porque estabelece uma estrutura de concretizao da
norma constitucional em que a interpretao apenas parte desta. Sendo a interpretao apenas um
dentre vrios elementos de concretizao, deve-se considerar os demais elementos: os
metodolgicos, do mbito da norma e do mbito do caso, dogmticos; tericos e poltico-jurdico.
No intuito de elucidar sua ideia, o autor realiza importante distino entre programa normativo e
mbito normativo, e define como programa normativo tanto a norma quanto o texto que a expressa, e
por mbito normativo a realidade social conformada, regulada pelas normas.
O mtodo normativo-estruturante exsurge da premissa de que a normatividade das normas deve
buscar apoio tambm fora dos textos do ordenamento para melhor servir aos seus prprios
propsitos normatizadores.
Dessa forma, nesse mtodo, o operador deve considerar tanto os elementos resultantes da
interpretao do programa normativo quanto os decorrentes da investigao do mbito normativo.
Juntos, eles fornecem, de maneira complementar, os componentes necessrios deciso jurdica.
Nesse sentido, (...) o teor literal de qualquer prescrio de direito positivo apenas a ponta
do iceberg; todo o resto, talvez a parte mais significativa, que o intrprete aplicador deve levar em
conta para realizar o direito, isso constitudo pela situao normada, na feliz expresso de Miguel
Reale (COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 93).
10. Teoria de Peter Hberle acerca da sociedade aberta de intrpretes. Essa teoria se afasta
do mtodo proposto por Hesse, pela qual a interpretao constitucional exige uma compreenso
prvia por parte do intrprete: para Hesse, apenas aquele que tem uma prvia compreenso da
Constituio poder interpret-la.
De forma diversa, a Teoria de Peter Hberle prope uma abertura da interpretao
constitucional, na medida em que considera como intrprete da Constituio todas as pessoas que
vivem sob sua gide, isto , considera que so legtimos intrpretes constitucionais todos os
indivduos de uma determinada sociedade regulada pela Constituio. Busca, assim, uma
democratizao da interpretao constitucional.
Dessa forma, a democracia no deve servir apenas para a criao da Constituio, mas deve
refletir tambm na interpretao desta. Essa abertura da interpretao possvel a qualquer
indivduo sob sua gide far com que esses mesmos cidados passem a respeitar ainda mais a
Constituio.
No mesmo esteio, Paulo Bonavides defende o mtodo concretista da Constituio aberta. Esse
mtodo no contrrio existncia de um tribunal constitucional, mas to somente prope um
alargamento do crculo de intrpretes, avocando tal tarefa tambm aos cidados e grupos sociais.
A consolidao de tal teoria, conforme se pode notar, demanda a ocorrncia de certa
estabilidade constitucional, uma vez que um Estado instvel do ponto de vista constitucional
dificilmente propiciar a incorporao do ideal constitucionalista por seu prprio povo,
inviabilizando, assim, que esse povo possa participar do processo de interpretao do texto
constitucional.
11. Exemplos brasileiros da aplicao da Teoria de Hberle. As figuras do amicus curiae e a
da audincia pblica, previstas pela Lei n. 9.868/1999, que dispe o processo e o julgamento da
Ao Direta de Inconstitucionalidade por ao e por omisso e da Ao Declaratria de
Constitucionalidade so exemplos da aplicao da Teoria de Hberle.
12. Amicus curiae. O significado da expresso latina amigo da corte e designa pessoa,
entidade ou rgo que pode vir a participar do processo como um terceiro movido por profundo
interesse em uma questo jurdica levada discusso junto ao Poder Judicirio.
O amicus curiae deve fornecer conhecimentos acerca de temas bastante especficos, complexos,
inusitados ou controversos, possibilitando assim a ampliao da discusso e auxiliando na deciso
do Tribunal.

Dica
No confundir as expresses amicus curiae e amici curiae. A primeira a forma no singular do termo, ao passo que a segunda a forma no plural, sendo
esta a distino entre ambas as expresses.

13. Audincia pblica. permitido ao Supremo Tribunal Federal (com base no 1. do art. 9.
da Lei 9.868/1999) designar o depoimento de pessoas com reconhecida autoridade e experincia em
determinado tema para subsidiar os Ministros em suas decises, bem como possibilitar a
participao dos membros da sociedade civil na resoluo de conflitos constitucionais, legitimando
ainda mais as decises dessa Corte.
Ademais, a possibilidade de convocao de audincia pblica no se restringe, no mbito do
Supremo Tribunal Federal, aos processos regidos pela Lei 9.868/1999. A importncia do instrumento
faz com que o prprio regimento interno do STF atribua ao relator e ao Presidente da Corte a
convocao de audincia pblica para oitiva de pessoas com experincia em determinada rea,
sempre que entender necessrio para o esclarecimento das questes de interesse pblico relevante,
debatidas no Tribunal, conforme se observa dos arts. 13, XVII, e 21, XVII, ambos do regimento
interno do Supremo Tribunal Federal.
As audincias pblicas ocorrem no s no mbito jurisdicional, como no prprio processo
legislativo. Se as leis infraconstitucionais devem refletir as diretrizes e objetivos constitucionais, faz
sentido que se possa, no mago do processo legislativo, checar a opinio pblica por meio de
audincias pblicas. Em alguns casos, a realizao de audincia pblica durante o trmite de
processo legislativo ser at mesma obrigatria, como ocorre no Municpio de So Paulo, entre
outras hipteses, para os projetos de leis que versarem sobre o plano diretor da cidade, matria
tributria e zoneamento urbano.

Dica
Sobre esse tema indicamos a leitura da ADIn 3.510 e que teve por alvo o art. 5. da Lei 11.105/2005, que autoriza para fins teraputicos e de pesquisa a
utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos. Diversas audincias pblicas foram realizadas no decorrer desse processo, em
especial com profissionais das reas biolgicas e da sade.
1. Introduo. Como opo metodolgica, escolhemos analisar os princpios de interpretao
constitucional que junto com os mtodos auxiliam o intrprete, propostos por Konrad Hesse em sua
obra Curso de Direito Constitucional alemo, ressalvado muito embora que, existem diversos
outros catlogos propostos por diferentes autores. So eles:
a) unidade da Constituio;
b) concordncia prtica;
c) conformidade funcional;
d) efeito integrador;
e) fora normativa da constituio.
Alm desses princpios, propostos pelo referido autor, sero abordados ainda os princpios da
mxima efetividade e o da interpretao conforme a Constituio.
2. A nomenclatura princpios. O vocbulo princpio abarca um sem-nmero de significados.
Contudo, mister esclarecer que, no contexto deste captulo, o vocbulo significar mandamentos,
premissas conceituais, metodolgica, dirigidos aos intrpretes para auxili-los na interpretao.
Como caracterstica dos princpios pode-se apontar o fato de antecederem a atividade
intelectual interpretativa, sendo ainda que, no aparecem de maneira expressa em uma Constituio,
mas, mesmo assim, so reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudncia.
por essa razo que os princpios so tratados enquanto normas superiores, posto que so
normas que instituem os critrios de aplicao de outras normas.
A existncia de princpios prprios para direo da atividade de interpretao constitucional
imprescindvel, uma vez que no se pode exigir do jurista que atue como um computador,
simplesmente aplicando as normas friamente aos fatos a ela subsumidos. A aplicao das normas de
forma harmoniosa demanda elevado exerccio hermenutico, que ser dirigido pelos mencionados
princpios.
Lus Roberto Barroso chama essas normas que estabelecem critrios de interpretao de
princpios instrumentais, enquanto Humberto vila as denomina de postulados normativos
aplicativos.
3. Postulados normativos aplicativos. digna de destaque a contribuio acerca do tema dada
pelo ilustre Humberto vila, em sua obra Teoria dos Princpios (a qual se recomenda leitura integral
para maior aprofundamento). Nessa obra o autor recomenda a superao da dualidade normativa
entre regras e princpios por meio da criao de uma terceira categoria, os postulados normativos
aplicativos.
A esse respeito ele afirma os postulados normativos aplicativos so normas imediatamente
metdicas que instituem os critrios de aplicao de outras normas situadas no plano objeto de
aplicao. Assim qualificam-se como normas sobre a aplicao de outras normas, isto , como
metanormas (VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 13. ed. So Paulo, Malheiros, 2013, p.
122).
4. Unidade constitucional. A Constituio deve ser interpretada como uma unidade, sem que
exista prevalncia hierrquica interna entre suas normas. Por fora desse princpio que o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 815/DF, rechaou a
teoria que buscava a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de normas constitucionais
originrias.
Assim, se entende que a Constituio compreende um todo organizado e harmnico de normas
jurdicas (regras e princpios), no havendo precedncia hierrquica entre suas normas, mesmo
aquelas que so elevadas ao status de clusula ptrea, por fora do art. 60, 4., da Constituio.
A tarefa do intrprete, portanto, ser a de harmonizar as eventuais antinomias internas da
Constituio, afastando-as. Far isso mediante aplicao das tcnicas de hermenutica e, em
especial, pelos princpios de interpretao constitucional.
5. Concordncia prtica. em realidade uma recomendao ao intrprete para que busque
adotar diante de uma situao concreta de confronto entre dois ou mais bens constitucionalmente
protegidos uma soluo que no gere a excluso de nenhum deles, mas ao contrrio, os otimize. O
intrprete deve evitar o sacrifcio total de um bem jurdico em detrimento de outro, sopesando
ambos, e preferindo a reduo do espectro de cada um a sua excluso.
Registre-se que esse princpio hermenutico bastante utilizado pela jurisprudncia para
balizar suas decises.
A concordncia prtica, portanto, demandar do intrprete o exame das peculiaridades do caso
concreto e a finalidade que deve ser buscada nesse caso. Feito isso, analisar as eventuais normas
colidentes e adotar a medida que melhor otimize aquela que atingir o fim buscado e. ao mesmo
tempo. a que cause menos restries para a norma colidente.
A ponderao, nesse caso, ser concretizada de forma objetiva por meio da proporcionalidade e
de seus subelementos: adequao, necessidade/exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Assim, se ter o procedimento a ser traado para a definio da norma que ser otimizada, da que
ser restringida, e o mbito de otimizao e restrio de cada uma delas.
Por vezes, contudo, aps solucionada uma situao de coliso entre princpios constitucionais,
existiro hipteses em que um dos princpios colidentes, por conta das circunstncias fticas do caso
concreto, ser totalmente restringido ou muito pouco restar de si no caso concreto.
Exemplificando: em um conflito entre a proteo do direito privacidade e do direito
liberdade de expresso, h enorme dificuldade em equacionar ambos direitos diante de uma situao
concreta sem a negao de um ou de outro direito. Assim, por exemplo, se nesse conflito se decide
por vedar uma determinada publicao em veculo de informao, pois no caso concreto deve
prevalecer a intimidade da pessoa que seria alvo da publicao, no h como negar que, nesse caso
em especfico, a restrio liberdade de manifestao do pensamento e do direito informao ser
absoluta.
6. Conformidade funcional. Tambm denominada de princpio da correo funcional, o
intuito desse princpio assegurar o respeito s competncias constitucionalmente estabelecidas. Seu
objetivo precpuo evitar que o esquema organizatrio funcional estabelecido pela Constituio seja
subvertido pelos rgos encarregados da interpretao constitucional.
Assim, os rgos responsveis pela interpretao constitucional no podero se valer de tal
funo para promover a subverso das competncias constitucionalmente definidas para avocar,
dessa forma, outras funes ou para eximir-se de exerc-las.
Nas palavras de Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, sobre o princpio ora
em comento: (...) o rgo encarregado da interpretao no poder, como resultado desta, imprimir
alterao da repartio de competncia constitucionalmente erigida. Logo, s poder atuar dentro da
zona de competncias previamente demarcada. Trata-se, na verdade, de princpio conformador, cujo
escopo reside na manuteno da harmonia entre os rgos do Estado e na preveno do arbtrio, pois
que o exerccio da aplicao da norma no h de frutificar da vontade unilateral da autoridade, mas
do plexo de normas constitucionais que forjam a estruturao orgnica do Estado (ARAJO, Luiz
Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 17. ed. So Paulo:
Verbatim, 2013, p. 128).
7. Efeito integrador. Na soluo de conflitos jurdico-constitucionais, o intrprete dever
buscar solues que propiciem, mantenham e aperfeioem a unidade poltico-constitucional, de
acordo com esse princpio de interpretao.
O referido princpio comumente relacionado como um desdobramento do princpio da unidade
da Constituio. Assim, o intrprete, ao se deparar com problemas jurdicos, deve buscar uma
medida que aprimore a unidade poltica e a integrao social.
No dizer de Canotilho: Como tpico argumentativo, o princpio do efeito integrador no
assenta numa concepo integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos,
autoritarismos e transpersonalismos polticos), antes arranca da conflitualidade constitucionalmente
racionalizada para conduzir a solues pluralisticamente integradoras (CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 227).
8. Fora normativa da Constituio. A interpretao constitucional deve ser orientada pela
busca do aprimoramento e otimizao da permanncia e eficcia da norma constitucional.
Assim, a soluo, os conflitos e as questes jurdicas devem ser pautados pelo aperfeioamento
dos preceitos constitucionais.
Novamente, Canotilho sobre o referido princpio: (...) deve dar-se primazia s solues
hermenuticas que, compreendendo historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a
atualizao normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e permanncia (CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina,
1993, p. 229).
9. Mxima efetividade (ou da interpretao efetiva). O princpio da mxima efetividade
determina que a Constituio seja interpretada da forma que a torne mais efetiva, dando primazia
quela que permita em maior medida a atuao da vontade constitucional.
O objetivo do princpio da mxima efetividade justamente o de aproximar os preceitos
abstratos da Constituio, da realidade ftica social. Nesse sentido, o princpio da mxima
efetividade prima no s pela eficcia jurdica da Constituio, mas tambm, e principalmente, por
sua eficcia social.
Conforme afirma Lus Alberto Barroso e Ana Paula Barcellos, simboliza a aproximao
mxima do dever ser normativo com o ser da realidade social (A interpretao constitucional. So
Paulo: Malheiros, 2010, p. 303).
10. Interpretao conforme. A superioridade hierrquica da Constituio impe que todo o
ordenamento jurdico infraconstitucional seja com ela compatvel. Ao nos depararmos com normas
totalmente contrrias a Constituio, no restar alternativa seno a eliminao da norma do
ordenamento, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou ao menos que seja afastada
dos casos concretos por meio do controle difuso.
Retomando a distino j vista entre texto e norma, haver hipteses em que de um mesmo texto
legal poderemos extrair diversas normas. Pode ocorrer de, das normas extraveis, uma ser contrria
Constituio e outra compatvel. Nesses casos, no se dever extirpar totalmente a norma do
ordenamento jurdico, mas caber justamente a interpretao conforme a Constituio.
A interpretao conforme, portanto, consiste na tarefa interpretativa de se determinar qual norma
extravel do texto legal compatvel com a Constituio e, assim, impor que determinado texto legal
seja interpretado da forma compatvel com a ordem constitucional, vedando-se outras interpretaes
possveis, que trariam resultados incompatveis.
Dessa forma, a interpretao conforme consiste num princpio de interpretao, que obriga ao
aplicador da norma infraconstitucional, a busca pelo resultado normativo que se coaduna com a
ordem constitucional, quando se deparar com mais de uma interpretao possvel no caso.
De igual modo, alm de princpio interpretativo, a interpretao conforme a Constituio
consiste em tcnica de controle de constitucionalidade das espcies normativas infraconstitucionais.
Quando a interpretao conforme for conferida em sede de controle concentrado, ter seus regulares
efeitos vinculantes e erga omnes, obrigando que os demais rgos do Poder Judicirio e da
administrao pblica direta e indireta de todos os entes federativos apliquem o dispositivo da forma
interpretada pelo Supremo.
Roberto Barroso elenca as caractersticas principais da interpretao conforme nos seguintes
termos: a) exige que se escolha a interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a
Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita; b)
atravs dela, busca-se encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais
evidentemente resulta da leitura de seu texto; c) alm da eleio de uma linha de interpretao,
procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a
resultado contrastante com a constituio; d) por via de consequncia, a interpretao conforme a
constituio no mero preceito hermenutico, mas tambm, um mecanismo de controle de
constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima determinada leitura da norma legal (BARROSO,
Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 102).
Por fim, apesar de ser considerada como princpio de interpretao constitucional em diversas
obras de Direito Constitucional, compreendemos que se trata de um critrio de interpretao de leis
infraconstitucionais, em realidade.
1. O estudo da tica. Do grego, tica deriva de ethos, que significa comportamento. Em linhas
gerais, a tica pode ser considerada como o conjunto de normas pelas quais o indivduo deve
orientar suas aes.
2. Definio de Regis Jolivet. O filsofo francs Regis Jolivet define a tica como sendo a
cincia que define as leis da atividade livre do homem ou a cincia que trata do uso que o homem
deve fazer de sua liberdade, para atingir seu fim ltimo (Rgis Jolivet. Trait de philosophie, vol.
V, p. 14).
Isto quer dizer que o ser humano pode praticar atos segundo as normas ticas ou no, porque
dotado de liberdade ou livre-arbtrio.
Se o ser humano no fosse livre, no seria responsvel, pois no teria capacidade de escolher
entre duas ou mais aes possveis, como acontece com os animais, que se guiam pelo instinto. Por
isso, quando um co fere uma criana, seu dono quem responsabilizado.
3. As duas dimenses do mundo. No mundo nossa volta se distinguem duas grandes
dimenses:
a) a do ser: que compreende tudo o que existe; e
b) a do dever ser, que abrange tudo o que deve acontecer, pela ao dos seres humanos.
O dever ser o objeto da parte da Filosofia Prtica que chamamos tica.
4. A diviso da filosofia e a posio da tica. Os gregos dividiam a Filosofia em trs grandes
partes: Lgica, Metafsica e tica, abaixo esquematizadas:

Partes da Filosofia Cumpre estudar

Lgica As regras do raciocnio correto

Metafsica As leis que presidem o mundo dos seres

tica As normas que se impem no mbito do comportamento


5. Mitologia e tica. Os gregos tinham uma certa tendncia a considerar as leis que regulam o
comportamento humano como extenso das leis que governam os fenmenos naturais, ou seja,
julgavam as leis para o ser humano anlogas s que dirigem o mundo fsico, qumico e biolgico.
Consideravam o homem como microcosmo que se situa em algo maior, o macrocosmo, e por
este motivo o homem estaria sujeito s mesmas leis que outros animais e seres da natureza.
Talvez por causa disto que a maioria dos mitos que se arraigaram profundamente em seu
inconsciente coletivo, durante sculos, negavam a liberdade humana e reforavam a crena em um
destino ou fatum, do qual ningum conseguiria escapar. Veja-se, por exemplo, o mito de dipo que
procura fugir de seu trgico destino e cada vez mais se aproxima do seu fatal cumprimento: matar seu
prprio pai e casar com sua prpria me.
Essas ideias sobreviveram no mundo greco-romano por muito tempo, chegando at o terceiro
sculo depois de Cristo, com vrios pensadores da Escola Estoica, que consideravam as leis
humanas como aplicao ao mundo humano das leis da natureza. Foi o Cristianismo que trouxe ao
Ocidente, desde o incio de nossa Era, a ideia de livre-arbtrio do homem, criador de seu prprio
destino.
1. O que dirige a conduta do ser humano? por acaso o sentimento, o gosto, o prazer? No,
pois posso ter uma grande tendncia para a avareza e, contrariando essa tendncia, gastar o que for
necessrio.
Posso sentir grande atrao por uma pessoa, mas me afasto, pois no quero ferir outra, que est
casada com ela, e assim por diante.
Fica claro que o ser humano age por uma finalidade que sua razo lhe aponta como boa ou
conveniente e se afasta de outra, que sua inteligncia lhe aponta como m ou inconveniente.

Importante
O ser humano age por uma finalidade que sua razo lhe aponta como boa ou conveniente.

2. Vontade, verdade e inteligncia. A vontade no age por acaso. As faculdades de inteligncia


e sensibilidade do homem tm um objetivo determinado, que seu fim imediato.
Diziam os antigos escolsticos que a verdade o fim da inteligncia e a beleza, o fim do
sentimento esttico. O verdadeiro (verum) e o belo (pulchrum) conduzem ao bem total do homem
(bonum), que o objeto da sua vontade.
3. Meio e fim dos atos humanos. Para Regis Jolivet:
O fim dos atos humanos conhecido como uma finalidade da ao. Isto prprio aos atos
humanos. Aquele que cumpre estes atos conhece o seu fim: o homem no procura seu fim como a
pedra ou o animal; ele o persegue conscientemente pela inteligncia que possui da relao de seus
atos a seu fim. Quer dizer, ele possui a noo de fim e a noo de bem, noes que coincidem porque
a vontade no pode querer seno o bem. Por isto, o fim ou o bem so o princpio e o trmino dos
atos humanos: princpio, enquanto o fim conhecido e o bem almejado que determinam o
cumprimento dos atos, e trmino, enquanto para a obteno do bem que tendem todas as atividades
do homem (Regis Jolivet. Trait de Philosophie, vol. V, p. 51).

Exemplo
Se assim se conduz a vontade do ser humano, claro que subordina tudo a esse fim buscado. Assim, um casal que deseja adquirir uma casa prpria (fim
almejado), poupa dinheiro (meio) para chegar quantia suficiente para a compra.

4. A finalidade em Aristteles. Em sua obra tica a Nicmaco, o filsofo grego Aristteles


mostra que a livre escolha do homem encontra a virtude como meio termo, entre dois vcios opostos.
As aes humanas moralmente certas so aquelas que seguem o critrio do meio termo. Por
exemplo, pode-se ser avarento ou um prdigo, mas prefere-se gastar com moderao. A isto se
chama finalidade tica, pois se busca o equilbrio e a felicidade, como veremos a seguir.
5. A felicidade o bem maior e a tica o caminho para esse bem. Aristteles ensinava que
todas as aes visam a um bem, e se houver alguma escala nas finalidades a se atingir devemos
buscar a felicidade, sendo que esse fim maior (a felicidade) se atinge com uma postura de vida que a
vise. No so atos isolados que tornam algum feliz. Para se atingir a felicidade no campo das aes
humanas preciso agir com tica.

Importante
Para se atingir o bem maior que a Felicidade preciso agir eticamente, segundo Aristteles.

Dica
A felicidade, do grego, se chama Eudemonismo, eudaimonia = satisfao, alegria.

6. O acordo entre minha conduta e a tica. Teoricamente, o problema est resolvido, mas
aparecem problemas diversos quando a noo de finalidade da ao e sua coincidncia com o
verdadeiro e com o belo varia de uma pessoa para a outra. Qual o critrio para saber quando minha
ideia de fim est de acordo com a tica ou no? o que estudaremos no prximo captulo com a
racionalidade da tica.
1. A racionalidade da tica. Emanuel Kant apresenta a sada para sabermos se nossos atos so
ticos ou no. O pensador do sculo XVIII enuncia o princpio de toda ao tica, ou imperativo
categrico.
2. Imperativo categrico. Para Kant, o imperativo categrico tem como preceito o seguinte
mandamento:Age de tal modo que a regra da tua ao se possa tornar o fundamento de uma
norma para todos.

Exemplo
Um ladro pode achar que determinado automvel vale muito dinheiro e arquiteta seu furto. Para isso utiliza toda sua capacidade de simulao, de
agilidade, de tcnica de ligar o motor sem a chave, como sair do local de maneira discreta etc.

Como saber que sua ao formalmente antitica? Segundo Kant, devemos generalizar os
atos que pensamos em praticar ou que praticamos e verificar se abstratamente so reprovveis ou
no, basta verificar o que os demais achariam desses atos.

Exemplo
No caso de um furto deveramos perguntar o seguinte para perceber que tal ato antitico:
a) possvel transformar o furto em norma geral?
b) O prprio ladro admitiria que outro ladro, mais esperto, o furtasse antes ou o tirasse de sua posse, depois?
c) E se isto fosse norma numa sociedade, quem se sentiria seguro?
d) Os lesados com os furtos se considerariam felizes?

Importante
Por trazer para a filosofia prtica o raciocnio, tal tica se chamou formalista ou racional.
1. Partes da tica. A tica, que Kant chama de Metafsica dos Costumes, divide-se em trs
grandes partes, conforme sugesto de Cristiano Thomasius:
a) Moral ou tica Individual (em latim: honestum);
b) Direito (justum);
c) Regras do Decoro (decorum).
2. A tica, no sentido de moralidade. Divide-se em:
a) Geral, que a que nos ocupa aqui; e
b) Especial, que se dirige a determinadas categorias de pessoas: tica Mdica, tica dos
Advogados, tica dos Funcionrios Pblicos, tica dos Publicitrios etc.
3. Direito. O Direito se divide em Natural e Positivo, e este em Pblico, Privado e Difusos,
Coletivos e Individuais Homogneos.
4. As regras de decoro. Dividem-se em Etiqueta ou Pequena tica, Cerimonial, Protocolo,
Cortesia e Boa Educao.
5. Esquematicamente. Podemos representar assim:

6. Diferenas entre as normas morais e ticas. A distino principal entre as normas morais
ou ticas no sentido individual e as normas do Direito ou jurdicas reside na coercibilidade das
ltimas.
O lesado pelo no cumprimento de norma jurdica pode exigir seu cumprimento mediante o uso
da fora por parte do Estado, que seria a coero fsica e a coao ou ameaa psquica.
7. Distino entre a norma jurdica e a norma de decoro. A norma jurdica atribui ao
ofendido a faculdade de exigir uma sano ou punio ou ressarcimento do dano sofrido, enquanto as
regras de decoro s podem gerar uma condenao ou reprovao social difusa.
Essa possibilidade do Direito, sendo violado, de trazer uma sano, chama-se atributividade.
As normas mais fracas so as normas morais, pois a nica sano para quem as viole a
interna, da prpria conscincia ou remorso, o que normalmente no se encontra em indivduos
amorais ou sem tica nenhuma, por convico ou por hbito.
1. Necessidade de leis. A partir de uma concepo racional da tica, pode-se definir uma
norma de tica ou lei, segundo So Toms de Aquino, como uma ordenao da razo, promulgada
para o bem comum por aqueles que dirigem uma comunidade.
uma ordenao da razo no sentido de que se apoia em consideraes que a justificam. ,
pois, o contrrio de uma ordem arbitrria, baseada no simples capricho.
2. Finalidade da lei. A lei tem por fim o bem comum, ou seja, o bem de todos os membros de
uma comunidade, e no tal ou qual bem particular. Sem dvida, a lei obriga cada indivduo, mas se
dirige a todos, tendo em vista o bem comum de todos.
3. A promulgao da lei. A lei deve ser promulgada, sem o que no poderia obrigar, porque se
dirige antes de tudo inteligncia e no pode ser obedecida se no for suficientemente conhecida.
Essa promulgao tem um procedimento mais complexo no caso das normas jurdicas, dada sua
importncia maior para o convvio social.
Mas as normas morais tambm so promulgadas, normalmente, por algum que merece o
respeito da comunidade, como um lder religioso ou poltico, podendo se revestir de maior ou menor
solenidade.
At mesmo as normas de etiqueta constam de Manuais de Boas Maneiras ou so reforadas
por uma tradio incontestvel.
4. Hierarquia das leis. Para os mais antigos filsofos da Antiguidade, as leis guardavam uma
hierarquia, conforme sua fonte de origem:
a) as mais elevadas eram as leis divinas, provenientes da divindade, evidentemente por meio
dos seus mensageiros;
b) depois viriam as leis da natureza, no fundo tambm feitas pela mesma autoridade divina,
porm, mais visveis para qualquer observador, pois o universo uma harmonia (em grego, cosmos)
e no h harmonia em uma orquestra sem a batuta de um condutor ou maestro;
c) em grau inferior viria a lei humana, feita pelas assembleias dos homens em uma cidade ou
nao, sujeitas a erro e reviso constante, pois passveis de falha.
1. O dever tico. O dever um juzo de valor, formulado a partir de um raciocnio baseado
numa lei religiosa, natural ou positiva (escrita, posta) e que impe uma obrigao, respectivamente,
religiosa, natural ou positiva.
Tal obrigao no poder deixar de ser cumprida sem violao de uma regra, racionalmente
aceitvel, para indiscutvel proveito prprio ou de outrem.
Como j vimos acima, Kant fundamenta a obrigao moral na razo, enquanto ela formula uma
lei universal e absolutamente necessria.
2. Conflito de deveres. O dever, que nos impe certas obrigaes graves, pode, algumas vezes,
obrigar-nos a transgredir outras obrigaes, incompatveis com este dever. o que se chama de
conflitos de deveres.

Exemplo
O caso apresentado pelo famoso filme com Charlton Heston El Cid, em que Dom Rodrigo Dias de Bivar, que assim era cognominado, vive um conflito
entre o dever de vingar a honra do pai, ofendido por seu futuro sogro, e o dever de amar sua noiva.
Neste caso, o dever maior de partir para a luta contra os mouros, que atacavam sua cidade, livra-o de um conflito praticamente insolvel.

Importante
O dever um conceito que nos parece uma limitao de nossa liberdade, mas pelo contrrio a mais plena afirmao dela, pois s deve fazer algo
quem tem liberdade para isso e no quem no livre para isso. Vale aqui mais uma vez o exemplo do co mostrado no incio.

3. O Direito e o dever jurdico. Os antigos romanos diziam que o direito e a obrigao so


correlatos, ou seja, o direito de algum implica no dever de outrem e reciprocamente.
O direito um poder moral, isto , um poder que se baseia na razo e na lei moral. Ope-se,
assim, ao poder fsico, que se baseia na fora.
Somente a pessoa humana sujeito de direito. S o ser humano, porque inteligente e livre,
uma pessoa e tem direitos, pois s ele capaz de exercer um poder moral, de vez que o nico
capaz de conhecer a lei e as obrigaes que dela derivam, para si ou para outrem.
Da ensinar Kant que o direito se baseia na dignidade da pessoa humana, dignidade que se
exprime na sua liberdade moral. Miguel Reale explicitou mais ainda esse pensamento dizendo que a
pessoa o valor-fonte de todos os valores.
Desde o sculo XVII at hoje, cada vez mais se aprofundam os direitos inalienveis da pessoa
humana, inclusive o que se enunciaria como o direito de ter direitos, na opinio sempre abalizada
de Norberto Bobbio.
4. O ato humano. O sujeito da lei, seja religiosa, moral, jurdica e mesmo de cortesia,
caracteriza-se como algum que tem vontade livre, que a condio essencial dos atos humanos,
passveis de uma avaliao tica.
Os atos humanos s podem ser atos morais quando procedem da vontade livre. Seu grau de
responsabilidade moral depender, pois, do grau de liberdade com que foram realizados. Tanto
maior ser a responsabilidade quanto maior a liberdade no cometimento do ato.
5. Causas que agem sobre a vontade. As causas que podem agir sobre a vontade para diminuir
ou anular a sua responsabilidade so as seguintes:
a) a paixo;
b) o medo;
c) a violncia;
d) a ignorncia;
e) o engano, ou algum fator de perturbao do julgamento moral do agente.
Como os atos morais so, por essncia, atos livres, quer dizer, atos nossos, desejados por ns,
segue-se da que assumimos a sua responsabilidade, que eles se tornam para ns causas de mrito ou
demrito e que exigem sanes apropriadas. Alm disso, a atividade moral gera hbitos, bons ou
maus, que se chamam virtudes e vcios.
6. A virtude e o vcio. Leciona Regis Jolivet que A virtude o hbito do bem, quer dizer, uma
disposio estvel para agir bem, que afeta a vontade do agente moral. virtude se ope o vcio, que
o hbito do mal, ou uma disposio estvel para agir mal (JOLIVET, Rgis. Trait de
Philosophie, vol. V, p. 207).
7. Classificao das virtudes. Podem-se classificar as virtudes de acordo com sua importncia.
Plato chamou de virtudes cardeais (da palavra latina cardines = gonzos de uma porta) as
virtudes consideradas como as primeiras de todas e a fonte das outras:
a) prudncia;
b) coragem, tambm chamada fortaleza ou fora moral;
c) temperana;
d) justia.
Depois, viriam as virtudes delas derivadas:
a) pacincia, ou fora de aguentar os males da vida, de esperar, de suportar os vcios dos
outros;
b) modstia, humildade, generosidade, pelo justo conceito da prpria importncia e capacidade
de respeitar os outros;
c) retido, ou vontade contnua de dar a cada um o que lhe cabe por justia, equidade, de tratar a
todos com um critrio adequado;
d) moderao no uso das faculdades e apetites;
e) ponderao para bem julgar as aes alheias.
8. Classificao dos vcios. De modo anlogo, so capitais, ou cabea de outros, como a:

Vcios primrios Vcios derivados (decorrncia ou expresses dos vcios primrios)

soberba orgulho e vaidade

avareza mesquinhez

luxria embriaguez, devassido

ira clera, grosseria

gula voracidade

inveja murmurao, difamao

preguia lerdeza, desateno e negligncia


1. A moral pessoal. O ser humano tem deveres ticos consigo mesmo e com os vrios grupos
sociais a que pertence, como a famlia, a escola, a empresa, a igreja, a ptria e a humanidade. So
obrigaes para consigo mesmo:
a) o emprego dos meios para conservar a sade, pelo uso de remdios adequados;
b) preservao dos excessos da comida e bebida, que arrunam a sade mais rapidamente;
c) cuidado moderado de suas economias, para prover a si mesmo e a sua famlia;
d) adquirir os conhecimentos que lhe so necessrios para exercer satisfatoriamente sua
profisso.
2. A moral social. Os deveres para com a sociedade comeam pela sociedade domstica. A
sociedade conjugal a unio da qual resulte uma comunidade de vida e uma s pessoa moral,
objetivando a procriao, a educao dos filhos e a mtua assistncia moral e fsica.
Os casados tm, um em relao ao outro, deveres de amor e fidelidade mtuos, colaborao
mtua e apoio nas dificuldades da vida.
Os esposos podem abster-se de ter filhos, contanto que estejam de comum acordo. O fato de t-
los um grande servio sociedade humana. Maior ainda, seria adotar rfos.
3. O animal social e tico de Aristteles. J lecionou na Grcia Antiga Aristteles que a
sociedade resultado da natureza. O homem, com efeito, eminentemente socivel.
Est sujeito a diversas necessidades, como educacionais, procurando a escola, a faculdade;
precises de ordem fsica, intelectual e moral, que no podem encontrar sua plena satisfao a no
ser na empresa hospitalar, no escritrio advocatcio, associao artstica, esportiva ou de lazer,
igreja para assistncia religiosa etc.
Fora da sociedade, sentenciava o mesmo filsofo antigo, s pode viver algum sobre-humano,
como um deus, ou infra-humano, como certos raros tipos de animais, pois at estes vivem em
alcateias, manadas, matilhas, rebanhos etc.
4. Deveres ticos do ser humano para com a sociedade.
a) O dever de falar e escrever com veracidade certa ou presumvel. Toda mentira um
desrespeito inteligncia alheia, que busca sempre a verdade. Alm disso, torna quase impossvel a
vida em comum e instala um regime de mtua desconfiana, contrria ao bem de todos.
b) O respeito pela liberdade alheia. A liberdade um direito fundamental do ser humano,
dotado de livre-arbtrio e inteligncia, capaz de agir com independncia. Inclui a liberdade de
pensamento filosfico, poltico, moral e religioso.
c) O respeito pela dignidade alheia. o dever de presumir a inocncia das pessoas, at prova
clara que prove sua culpa. De no propalar opinies desfavorveis sobre algum sem base nos fatos,
tendendo sempre a ver um possvel lado bom nas aes das pessoas.

Importante
Tais so os deveres ticos fundamentais para a vida em sociedade, cabendo a cada associao estabelecer mais especificamente os deveres atinentes a
determinada funo social ou profisso, como por exemplo o faz o Cdigo de tica dos Advogados.
1. A gnosiologia e as teorias ticas. Devido relao que guarda com a Gnosiologia, o
conceito de tica tem variado por meio da Histria.
2. Os gregos. Os clssicos gregos, cujos ensinamentos perduraram at o sculo XV de nossa
Era, consideravam possvel conhecer a essncia dos seres.
Sendo o mundo visvel um dado objetivo, cujo intrnseco conhecimento pressupunham com a
famosa teoria geocntrica do universo, da partiram para estabelecer uma derivao das leis naturais
at chegar ideia de uma moral natural e um direito natural, o melhor modelo para as leis
humanas.
3. A ruptura antropocntrica moderna. A grande ruptura se deu no incio dos Tempos
Modernos, quando os humanistas do sculo XV e XVI colocaram o homem como centro de todo o
mundo cognoscvel.
4. O pensamento de Ren Descartes. Esta mudana radical no modo de conceber o mundo a
partir do sujeito pensante, como se v em Ren Descartes (Penso, logo existo), se d no campo da
gnosiologia ou teoria do conhecimento, mas vai afetar a Filosofia como um todo, transformando os
critrios da tica.

Importante
Se antes o modelo era a natureza, agora a base a razo humana. Se antes o bom e o mau comportamento se mediam pela proximidade maior ou menor
com as leis naturais, agora o referencial a racionalidade maior ou menor do que posto como bom ou mau por uma norma moral ou jurdica, ou seja,
no se acata como bom seno aquilo que se fundamenta em um raciocnio correto.

5. O ambiente cultural da intelectualidade na poca do Renascimento. Na poca do


Renascimento (sculo XVI), o melhor conhecimento do planeta, proporcionado pelas grandes
navegaes dos sculos XV e XVI, os novos instrumentos de observao do espao sideral, como a
luneta astronmica levaram o homem de cultura a se sentir inseguro perante os dados transmitidos
pela tradio tanto grega como medieval, sobretudo depois do heliocentrismo de Coprnico se impor
em todas as Academias de Cincias da Europa.
O matemtico francs Ren Descartes, como orientao para uma crtica do conhecimento capaz
de conduzir a maior certeza, prope a dvida perante toda proposio no provada racionalmente.
Comea ento o racionalismo gnosiolgico com a chamada dvida metdica.
6. O racionalismo gnosiolgico. Kant foi um filsofo racionalista, quando a leitura do empirista
escocs David Hume o despertou do seu sono dogmtico.
Como se sabe, Hume radicalizou o empirismo de Locke, no mais admitindo nenhuma ideia
universal, a partir de uma experincia particular, caindo num rgido ceticismo que contrariava as
concluses da cincia experimental, pois conclua que, a partir de dados isolados, impossvel se
chegar a uma teoria geral.
Para defender a prpria cincia experimental, Kant elaborou, a partir dos a priori tempo e
espao, uma teoria do conhecimento, pois viu a necessidade de se buscar, ao lado dos juzos
sintticos da experincia, a posteriori, os juzos sintticos a priori, ou seja, conhecimentos
construdos sinteticamente sobre o fundamento da unidade da percepo intuitiva que, antes da
experincia, formulam as condies necessrias de uma qualquer experincia possvel.
Como a experincia de cada um diversa da de outrem, impunha-se o subjetivismo
gnosiolgico, pois, embora os a priori e as categorias sejam prprias de todo ser humano dotado de
razo, a experincia seria de cada sujeito: o eixo do conhecimento mudava do objeto para o intelecto
do sujeito.
evidente que a experincia se limitava possibilidade do conhecimento no tempo e no
espao, deixando Deus, a alma e o universo como o mundo do incognoscvel.
Com isso Kant tirava da tica o fundamento teolgico, to caro filosofia crist.
Procurou ento Kant fundamentar a moral na ideia de dever, o famoso imperativo categrico,
acima citado, pois:
O homem no est em condies de conhecer a causalidade do inteligvel sobre o sensvel,
mas no h dvida sobre a existncia de leis morais que sua conscincia emprica se revelam como
dado racional, ao qual deve conformar a conduta. Ora, na conscincia do dever est implcita a
conscincia de liberdade: todo ser sabe que no pode agir de outro modo seno sob a ideia da
liberdade, e, por isso, do ponto de vista prtico, realmente livre (SOLARI, Gioele. Studi di
Filosofia del Diritto, p. 231).
1. Escolas ou teorias ticas. Costuma-se dividir as concepes ticas em trs categorias,
segundo a maneira pela qual cada uma concebe a finalidade mxima do ser humano e, por
conseguinte, o fundamento da tica:
a) os utilitaristas, que colocam a suprema finalidade do homem no prazer;
b) os altrustas, que consideram que a suprema finalidade do homem adquirir sentimentos
desinteressados;
c) os racionalistas so aqueles que veem a suprema finalidade do homem na obedincia ao
dever conhecido pela razo.
2. Os utilitaristas. Foram utilitaristas:
a) os hedonistas;
b) os epicuristas;
c) os utilitaristas.
3. Hedonismo (teoria dos filsofos gregos Grgias, Clicles, Aristipo de Cilene). Professa
que necessrio aproveitar o prazer toda vez que nos oferea. Um prazer perdido no retorna. A
regra o gozo imediato.
4. O epicurismo (teoria do filsofo Epicuro de Samos). Repele o sistema do gozo imediato.
Ele professa que, no prprio interesse do gozo, necessrio escolher entre os prazeres,
tomando aqueles que no so acompanhados de nenhuma dor, aqueles que no ameaam privar-nos
de um prazer maior, preferindo os prazeres calmos aos prazeres violentos, eliminando qualquer
procura de prazeres artificiais.
Em suma, Epicuro visa mais a alcanar um estado de tranquilidade (ataraxia) que uma atividade
de prazer.
5. O utilitarismo (teoria de Jeremias Bentham, filsofo ingls do sculo XVIII). Bentham
quer, por vezes, dar um carter cientfico ao epicurismo e torn-lo menos austero.
O fim, diz ele, a obteno da maior quantidade possvel de prazer, para o maior nmero de
pessoas.
Mas, para chegar a isto, convm construir uma espcie de aritmtica de prazeres, que permite
escolher, entre os prazeres que se apresentam, aqueles que so superiores por sua intensidade,
certeza, proximidade, durao, pureza, alcance e fecundidade.
o que se chama moral do interesse pessoal.
6. Os altrustas. Foram altrustas:
a) a moral crist;
b) os positivistas.
7. A moral crist. Baseada nos Evangelhos que narram a vida e os ensinamentos de Jesus
Cristo, que nasceu na Palestina, Colnia Romana, no tempo dos Imperadores Csar Augusto e
Tibrio, mas teve sua doutrina divulgada por todo o Ocidente nos sculos I ao VIII de nossa Era.
Seu princpio tico fundamental desejar ao prximo o que se quer para si mesmo, perdoar
as ofensas, fazer benefcios s pessoas sem esperar uma recompensa, no julgar antecipadamente as
aes alheias, ser puro de corao, sem malcias e subterfgios, dar de comer a quem tem fome, de
beber a quem tem sede, vestir os nus, visitar os enfermos e encarcerados, dar pousada aos errantes,
ensinar os ignorantes.
No fundo se trata de um aperfeioamento dos mandamentos do Declogo hebraico: no matar,
no furtar etc.
8. Os positivistas (de cincia positiva ou exata). No devem ser confundidos com os
positivistas jurdicos, como Hans Kelsen. Os positivistas buscavam uma tica humanitria. Foi a
Moral da humanidade (do filsofo francs do sculo XIX Auguste Comte).
Fiel discpulo de David Hume, com ele concordando a ponto de negar utilidade metafsica, foi
Auguste Comte, criador da disciplina Sociologia, ou seja, o estudo dos fenmenos sociais
enquanto objetos de observao, como se fossem coisas, como precisou seu famoso discpulo
mile Durkheim.
Considerava o fundamento da tica na teologia como algo remanescente de uma poca primitiva
e infantil da humanidade. Concebia uma tica baseada no altrusmo, sob todas as suas formas,
como critrio mximo da moralidade.
Afirmou a necessidade da submisso da poltica moral altrusta, pugnando pela incorporao
social do proletariado sociedade moderna, ou seja, a elevao das condies de vida do conjunto
das pessoas.
Atribuiu ao capital uma destinao social e no apenas individual e egosta; afirmou a
importncia do indivduo como agente da ao humana; valorizou o papel da mulher, como elemento
mais afetivo do que o homem no seio da famlia e como formadora das qualidades das pessoas.
Valorizou o mrito humano, em todos os seus aspectos; ensinou a se reconhecer o papel
construtivo representado, em cada tempo, pelas religies e pelos grandes vultos do passado; afirmou:
o senso de dever; uma exortao pela fraternidade entre os povos e a condenao da guerra; a
educao laica; o combate aos privilgios na vida civil; o patriotismo dedicado e sem hostilidade
contra os outros pases; um senso de fraternidade entre os povos, de modo a se constituir uma
Religio da Humanidade.
Segundo este filsofo, a humanidade tem uma existncia mais real do que o indivduo. Este
deve, ento, sacrificar-se para a evoluo do Grande Ser coletivo. Toda a moral assim dirigida
pelo princpio de que s vale moralmente aquilo que contribui para o aperfeioamento moral do
gnero humano.
H inegvel semelhana entre este modo de pensar a ao humana e a tica de Hegel, que
tambm levava o indivduo a se sacrificar pela comunidade, objetivando sua moral subjetiva.
9. Os racionais. Foram Racionais:
a) o eudemonismo racional;
b) a moral estoica;
c) a tica formal.
10. O eudemonismo racional (de Aristteles). Este filsofo, do sculo III antes de Cristo,
insiste sobretudo na felicidade que traz a atividade especulativa da razo. Donde o nome de
eudemonismo racional dado a esta teoria.
A felicidade, diz Aristteles, deve resultar para ns do progresso e da perfeio da atividade
mais nobre de nossa natureza, quer dizer, do exerccio da inteligncia, na sua forma mais alta, a
saber, a contemplao da verdade e do bem, no que consistiria a perfeita felicidade do ser humano.
11. A moral estoica (Zeno de Citium). O fundador do estoicismo resume sua doutrina nesta
mxima fundamental: devemos seguir a natureza, ou seja, a razo, pois a razo que distingue o
homem do animal.
Ora, a razo nos mostra que no h seno uma sabedoria, que consiste em aceitar a ordem
csmica, que no depende de ns, a renunciar aos desejos, que gerem a inquietao e a discrdia.
unicamente assim que o homem poder eximir-se das paixes, identificando-se com a razo
universal (Deus ou Destino). A apatia ou a serenidade perfeita , ento, o ideal do sbio.
A virtude, deste ponto de vista, no mais do que o reino da razo e, como tal, identifica-se
com o bem, que a prpria razo, pois ordem e perfeio. Como, por outro lado, resume-se na
vontade de agir sempre segundo a razo, no comporta graus: esta vontade, com efeito, ou no .
A virtude , ento, perfeita e completa ao mesmo tempo: da se segue que quem possua uma
nica virtude, possui necessariamente todas; e quem no possui uma virtude que seja, no tem
absolutamente virtude alguma.
12. A tica formal. Kant afirma que a vontade boa a que realiza o dever simplesmente porque
dever, sem recorrer a nada exterior ao dever (felicidade, satisfao do sentimento, mandamento
divino).
Por conseguinte, o nvel de nosso ato no consiste jamais em que o ato seja bom em si mesmo,
que agrade a Deus ou que nos proporcione satisfao de conscincia, mas unicamente que o dever.
Todo o resto, no apenas no moral como vicia fundamentalmente a moralidade,
transformando o imperativo categrico (obedecido, por puro respeito da lei) em um imperativo
hipottico (obedecido por interesse de ser feliz, de ser estimado etc.).
Esta tica se apresenta, ento, como puramente formal, quer dizer, como no levando em conta
seno a inteno (ou forma da moralidade) e de nenhum modo o contedo ou matria da atividade
moral.
em razo deste carter que Kant reconhece trs mximas, puramente formais tambm, como
regras da atividade moral, a saber:
a) age sempre segundo uma mxima tal que possas querer ao mesmo tempo que ela seja uma lei
universal;
b) age de tal sorte que mantenhas sempre a vontade livre, em ti e no prximo, como um fim e
no como um meio;
c) age sempre com a ideia de tua vontade como legisladora universal.
Essas regras, logo se v, no determinam materialmente nenhum dever; elas no estipulam seno
a forma da atividade moral.
Tal concepo moral pressupe, para ter sentido, a ideia de liberdade nas aes, da qual deriva
a responsabilidade, a ideia de Deus e a ideia de vida futura, uma vez que o dever supe a liberdade
moral e evoca as sanes do alm-tmulo por um Deus justssimo.
So postulados indiscutveis da Moral. Quer dizer, Deus no pode ser conhecido pela razo
humana, apoiada no tempo e no espao, pois Deus eterno, fora do tempo e infinito, fora do
espao, mas o fundamento a priori da tica. Ou seja, sem essa ideia de Deus como legislador
supremo no h possibilidade de um juzo moral definitivo sobre a conduta humana depois desta
vida. Uma vez que a alma imortal e o que se passa no seu ntimo no passvel de ser totalmente
captado pelos seres humanos, s o legislador supremo pode ser seu juiz infalvel, capaz de um
julgamento definitivo sobre o que merecem suas obras. (KANT, A Religio nos Limites da Simples
Razo, p. 130. Paris: Librairie Vrin, 1983).
Para uma exacta e eficaz aplicao das leis penais aos casos individuais, so necessrios
conhecimentos cientficos especiais, no s de direito, mas tambm de antropologia, de psicologia, de
medicina legal e de psiquiatria, ao mesmo tempo que o juiz actual forado a um enciclopedismo
absurdo, contrrio lei natural da diviso do trabalho, que exige e alenta mentalidades e aptides
diversas.
Enrico Ferri (Prefcio I obra Psicologia Judiciria de Enrico Altavilla).

O texto em epgrafe foi escrito em 1925 e j retratava uma preocupao dos estudiosos com o
carter interdisciplinar do direito com outras reas do conhecimento, incluindo a Psicologia. E,
muito embora o autor demonstre a aplicao da Psicologia ao Direito Penal, primeiro ponto de
contato entre as duas cincias, fato que atualmente essa interdisciplinaridade engloba praticamente
todos os ramos da cincia jurdica que, de alguma forma, faam referncia ao psiquismo humano.
Por outro lado, a Psicologia Jurdica, que estuda as relaes entre a Psicologia e o Direito,
matria que no (ainda) ministrada em todas as faculdades de Direito, privando o estudante de
conhecimento fundamental para a prtica profissional.
Nesse contexto, o Conselho Nacional de Justia aprovou a Resoluo 75/2009, inserindo
diversas matrias de formao humanstica para os exames de ingresso aos quadros da Magistratura,
entre as quais a que denominou Psicologia Judiciria.
A referida resoluo pode ter provocado um verdadeiro efeito cascata, constatando-se clara
tendncia que outras instituies como Ministrios Pblicos e Defensorias Pblicas, e at mesmo, a
Ordem dos Advogados do Brasil solicitem aquelas disciplinas em seus exames.
Assim, este trabalho tem o intuito de introduzir o leitor em breves institutos da Psicologia e da
Psicologia Jurdica, bem como de abordar os temas previstos na Resoluo CNJ 75/2009,
fornecendo instrumento no s para aqueles que queiram ingressar na Magistratura, mas tambm para
os estudantes que queiram iniciar seus estudos nessa fascinante rea do conhecimento.
Por fim, preferiu-se a utilizao do termo Psicologia Jurdica para o ttulo dessa parte da obra,
e no Psicologia Judiciria, por ser mais adequado proposta que se apresenta ao leitor: captulos
introdutrios antecedentes aos captulos destinados a tratar de temas de Psicologia aplicada ao
Direito.
1. Psicologia. A psicologia a cincia que estuda os processos mentais e a influncia desses no
comportamento humano. Etimologicamente, o termo psicologia provm da juno das palavras gregas
psych (alma) e logos (conhecimento), ou seja, estudo da alma.
O comportamento humano objeto de estudo de diversas cincias humanas, como a sociologia,
a economia e o direito. O que distingue a psicologia das demais reas do conhecimento o enfoque
direcionado ao funcionamento da unidade formada pela mente e corpo do indivduo, centralizando
seu estudo na psique humana.
De outro modo, pode-se dizer que a Psicologia se ocupa dos fenmenos psicolgicos, que se
referem a processos que acontecem em nosso mundo interno e que so construdos durante a nossa
vida (BOCK, Ana Mercs Bahia et al. Psicologias. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 23).
O fenmeno psicolgico o mundo de ideias, significados e emoes, construdo internamente
pelo sujeito a partir de suas relaes sociais, de suas vivncias e de sua constituio biolgica; ,
tambm, fonte de suas manifestaes afetivas e comportamentais.
Por englobar os mais diversos e relevantes aspectos, os fenmenos psicolgicos so estudados
por vrias correntes tericas da Psicologia, sendo que cada escola apresenta um enfoque prprio
sobre esse elemento da natureza humana.
Para compreendermos as diversas correntes tericas da psicologia, primeiramente, faremos um
breve histrico.
2. Histrico. O funcionamento da mente estudado desde os primrdios da busca pelo
conhecimento. No entanto, at o sculo XIX, o estudo da mente humana esteve atrelado Filosofia.
Os filsofos pr-socrticos j se preocupavam com a relao entre o homem e o mundo por
meio da percepo. Mas foi Scrates (469-399 a.C.) o primeiro a contribuir significativamente com
a Psicologia, quando imputou como principal caracterstica do homem a razo, diferenciando-o dos
outros animais.
Discpulo de Scrates, Plato (427-347 a.C.) atribuiu uma localizao para a razo no corpo,
que seria a cabea, dissociando o corpo da alma. J Aristteles (384-322 a.C.) realizou um estudo
sistematizado da mente, diferenciando razo, percepo e sensaes, em sua obra De anima.
Afirmava que a psych funcionava como o princpio da vida.
Como observa Ana Mercs Bahia Bock et al (Psicologias. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.
32), os gregos j haviam formulado duas teorias: a platnica, que postulava a imortalidade da
alma e a concebia separada do corpo, e a aristotlica, que afirmava a mortalidade da alma e a
sua relao de pertencimento ao corpo.
Sem desconsiderar que houve continuidade das investigaes sobre o psiquismo pelo restante
da Idade Antiga e tambm na Idade Mdia (domnio cristo na produo de conhecimento), a partir
da Renascena (sc. XV) que surgem os embries da Psicologia.
Ren Descartes (1596-1659) defendeu a ideia de que existe uma separao entre corpo e alma,
sendo o corpo uma mquina desprovida de esprito. Tal conceito contribuiu para dessacralizar o
cadver humano, permitindo o progresso de cincias que tinham como objeto a investigao do
corpo, tal como a Anatomia e Fisiologia.
A partir do sculo XIX, a cincia ganha papel de destaque, em razo da herana deixada pelo
Iluminismo do sc. XVIII, que legou novos modelos de conhecimento baseados na razo, e no mais
na f, combinado ao Positivismo propalado por Auguste Comte, ao sustentar que as cincias humanas
devessem seguir o mesmo mtodo e o mesmo rigor que as cincias naturais.
Assim que, no final do sculo XIX e comeo do sculo XX, a Psicologia comeou a ser
construda no s em bases puramente tericas atreladas Filosofia, mas, utilizando-se de
conhecimentos fornecidos por outras cincias sobre o corpo, como a Fisiologia. Mais tarde, a
Psicologia adquire status de campo de conhecimento cientfico autnomo, guardando, evidentemente,
forte carter interdisciplinar com outras reas.
3. Funes mentais superiores. Basicamente, o objeto estudado pela Psicologia o
funcionamento da mente e sua relao com o comportamento humano.
Para tanto, o crebro o lugar responsvel por abrigar as funes mentais superiores,
responsveis pelo engendramento do psiquismo. Para Fiorelli e Malhadas (Psicologia jurdica. So
Paulo: Atlas, p. 10):
As funes mentais superiores (separadas apenas por motivos didticos, porque constitui um todo
integrado) constituem uma espcie de programao por meio da qual os indivduos desenvolvem imagens
mentais de si mesmos e do mundo que os rodeia, interpretam os estmulos que recebem, elaboram a
realidade psquica e emitem comportamentos.

Segundo esses autores (op. cit., p. 10-43), as funes mentais superiores so:
a) Sensao;
b) Percepo;
c) Ateno;
d) Memria;
e) Linguagem e pensamento;
f) Emoo.
4. Sensao. a operao por meio da qual as informaes relativas a fenmenos do mundo
exterior ou ao estado do organismo chegam ao crebro, base para a composio de uma imagem
mental correspondente a elas. Est relacionada com a reao imediata de nossos rgos sensoriais
a estmulos bsicos como a luz, cor, som, odores e texturas.
5. Limiares de sensao. importante observar que as sensaes podem sofrer diversos tipos
de influncias dentro da faixa que medeia um limiar inferior (abaixo do qual o estmulo no
reconhecido) e um limiar superior (acima do qual se atinge o bloqueio da sensao, por dano aos
mecanismos de recepo).

Exemplo
Um rudo pode no ser percebido por uma determinada pessoa por no ter atingido seu limiar inferior (som muito baixo), no produzindo a sensao
auditiva. Por outro lado, excesso de estmulos pode provocar a saturao de seu recebimento, por estar alm do limiar superior. Esse o caso de desmaio
provocado por dor intensa (sncope vasovagal).

H ainda o limiar diferencial, conceituado como a quantidade mnima de diferena em


intensidade entre dois estmulos que pode ser detectada, constituindo-se em uma proporo
constante.

Exemplo
Modificar o formato da embalagem de um produto, permitindo o reconhecimento da mudana, porm, ainda identificando-o como o mesmo produto.

Esses limiares so variveis de pessoa a pessoa, variam com a idade e capacidade fsica,
podendo, ainda, sofrer interferncias de outros eventos, tais como estado emocional, estresse, uso de
lcool ou drogas psicotrpicas, entre outros.
6. Percepo. o processo de dar significado s sensaes, ou seja, a interpretao da
imagem mental resultante da sensao.
Dessa forma, podemos dividir o processo de percepo em trs estgios:
a) Exposio: o primeiro momento no qual somos expostos aos estmulos e recebemos
informaes sobre eles por meio dos sentidos. Portanto, a sensao est na base da percepo.
b) Ateno: momento em que alocamos capacidade de processamento a um estmulo.
c) Interpretao: organizao e interpretao do estmulo, extraindo deste um significado.
Entramos em contato com diversos estmulos, mas somente um pequeno nmero de estmulos do
nosso ambiente captado por nossos sentidos. Desses, um nmero ainda menor recebe ateno.
Alm disso, os estmulos que realmente penetram em nossa conscincia podem no ser processados
objetivamente, o que vem a significar que cada indivduo interpreta o significado de um estmulo de
acordo com suas prprias concepes, necessidades e experincias.
Os estmulos no so organizados objetivamente e exteriormente ao indivduo, mas ao contrrio,
o estado do percebedor nunca neutro ao encontrar um determinado padro de estmulo. O
percebedor traz para a situao um estado de prontido que direciona a maneira pela qual os
estmulos so percebidos e organizados.
7. Fatores da percepo. Consideremos, dessa forma, a percepo como dependente de vrios
fatores, dentre os quais:
a) o predomnio da viso sobre os demais sentidos;
b) caractersticas particulares do estmulo (cor, intensidade, mobilidade);
c) experincias anteriores semelhantes;

Exemplo
Em virtude da prtica, comum que comerciantes tenham mais facilidade para reconhecer cdulas falsas de dinheiro do que pessoas que no lidam com
elas todos os dias.
Ou, ainda, quanto mais conhecida uma palavra, maior a predisposio para sua percepo.
Experincia anterior recente e antiga: as experincias que ocorreram recentemente tero maior tendncia em criar uma predisposio percepo do que
as mais antigas.

d) conhecimentos do indivduo;

Exemplo
Um mecnico pode atentar para detalhes de um automvel que passariam despercebidos aos olhos comuns, aptido que lhe propicia mais facilmente a
identificao de um carro utilizado em roubo investigado pela polcia.

e) crenas e valores;

Exemplo
Circunstncias como preconceitos, hbitos, indumentrias, tatuagens so capazes de conduzir o indivduo a concepes preconcebidas que s reforam a
percepo emulada.
Por exemplo, julgar um senhor de culos como um intelectual.

f) expectativas envolvendo o estmulo ou as circunstncias que o geram (as pessoas enxergam


o que esto preparadas para ver).

Exemplo
Um homem percebe a falta de carinho da mulher como distrao por no estar preparado para perceber a falncia do relacionamento.
g) a percepo do tempo: O tempo uma caracterstica da configurao perceptual e no uma
impresso sensorial objetiva, por isso, errneo pensar que o tempo percebido seja a passagem do
tempo fsico contada por um relgio. Existem grandes diferenas individuais na velocidade aparente
da passagem do tempo, dependendo de estados fisiolgicos e mentais e diferentes situaes.
8. Ateno. a funo responsvel por selecionar alguns dos vrios estmulos que chegam at
nosso crebro, descartando aqueles que no possuem interesse imediato. Refere-se ao grau em que a
atividade de processamento dedicada a um estmulo especfico. Varia de acordo com o estmulo e
o estado mental do receptor.
A ateno pode ser voluntria ou involuntria:
Involuntria: quando algo inesperado ou novo apresentado e a pessoa, por um reflexo de
orientao, se volta para o mesmo e coloca ali sua ateno sem ter controle sobre o
processo.
Voluntria: a ateno seletivamente focada nas informaes relevantes.
A ateno varia medida que se modifica a situao, ou seja, sofre alteraes, por exemplo,
quanto intensidade, novidade, repetio, o que pode aguar mais ou menos essa funo superior.
Os fatores de ateno seletiva podem ser divididos em:
a) Fatores de seleo de estmulos.
Tamanho (dimenses);
Cor;
Posio/Localizao;
Novidade: aparecem de modo ou lugares inesperados, no convencionais;
Intermitncia: h maior ateno quando vivenciamos uma interrupo do estmulo, pois,
dessa forma, voltamos ao nvel de intensidade original;
Forma;
Mobilidade;
Contraste: estmulos ou detalhes do prprio estmulo que diferem dos estmulos do ambiente
sua volta.
b) Fatores de seleo pessoais.
Experincia: resultado da aquisio e processamento de estmulos ao longo do tempo;
Vigilncia perceptiva: reagimos a estmulos relacionados a uma necessidade atual;
Defesa perceptiva: tendemos a ver o que queremos ver e ignoramos estmulos ameaadores;
Adaptao: estmulos repetitivos podem perder o efeito, pois se tornam demasiadamente
familiares e deixam de ser notados. Fatores que levam adaptao:
1. Intensidade: tom suave ou forte, volume etc.;
2. Durao: estmulos que exigem longa exposio podem criar hbito;
3. Discriminao;
4. Exposio: frequncia do estmulo;
5. Relevncia.
Relevante o fenmeno da falta de ateno que, em geral, provocada pela falta da
compreenso do evento a ser apreendido; pela ativao de mecanismos inconscientes de defesa, dos
quais trataremos mais adiante, ou pela concentrao do indivduo em outra tarefa que lhe absorva
toda a ateno dirigida.
9. Memria. a capacidade de registrar e recuperar informaes armazenadas no nosso
crebro.
Quanto persistncia, a memria pode ser classificada em:
a) memria sensorial ou imediata: tambm chamada de memria instantnea, armazenada por
milissegundos ou segundos, sendo usada para utilizar informaes adquiridas imediatamente;
b) memria de curta durao: a memria adquirida em segundos ou minutos, mas que no
sofre processo de consolidao pelo crebro;
c) memria de longa durao: a memria armazenada por horas, dias, semanas, meses e at
mesmo anos, em razo de haver sofrido um processo de consolidao pelo crebro.
Um dos maiores problemas sobre a memria, relacionado Psicologia Jurdica, o testemunho,
em razo do excessivo lapso temporal que muitas vezes decorre do evento at o respectivo
depoimento (vide Captulo 9). Na psicologia do testemunho, um fenmeno bastante comum o da
confabulao, que vem a ser o mecanismo responsvel pelo preenchimento (inconsciente) de dados
ausentes no testemunho em razo de falha da memria.
10. Linguagem e pensamento. So funes intrinsecamente ligadas, pois no subsiste o
pensamento no atual grau evolutivo do homem, no fosse a linguagem.
Enquanto a linguagem o veculo responsvel pela representao do mundo, propiciando que a
pessoa possa compreender e comunicar informaes consigo mesma e com os outros, o pensamento
a capacidade de processamento dessas mesmas informaes.
11. Emoo. uma reao neuropsicofisiolgica desencadeada por uma experincia afetiva.
So emoes bsicas, por serem identificadas em todas as culturas: felicidade, surpresa, raiva,
tristeza, medo e repugnncia. Por outro lado, so emoes sociais (capazes de gerar ou agravar
conflitos) simpatia, compaixo, vergonha, culpa, orgulho, cime, admirao, desprezo (dentre
outros).
Embora possa ter um significado social (na medida em que seu sentido dado pela cultura em
que se insere), a emoo gerada por uma capacidade inata do ser humano em buscar situaes
agradveis, ligadas ao prazer (emoes positivas) e evitar eventos desagradveis (emoes
negativas).
Como nenhuma outra funo, a emoo no age de forma isolada, mas integrada a outras funes
como a ateno, o pensamento, a linguagem, etc. O componente emocional no comportamento humano
bastante caro ao Direito, por este regular atitudes impulsionadas por emoes como medo (que
pode ocasionar falta de testemunho), raiva e paixo (emoes responsveis por condutas criminosas
passionais).
Como vimos no item 2 do captulo anterior, a Psicologia adquire seu carter de cincia no final
do sculo XIX, ganhando autonomia em relao Filosofia.
No entanto, os estudos sobre a mente e o comportamento humano no trilharam um caminho
unitrio, mas, na verdade, percorreram-se vrias rotas de pensamento, produzindo diversas teorias
sobre o psiquismo.
Embora tenha surgido um conjunto de teorias psicolgicas desde a autonomia cientfica da
Psicologia, algumas delas superadas ou abandonadas, fato que as diversas teorias coexistem,
quando no influenciam umas s outras, ou ainda, recebem influncia de outras cincias.
Por isso, a fim de oferecer um panorama, sem ousar desfilar todas as teorias psquicas criadas,
nem aprofundar nas correntes expostas adiante, oferece-se o conhecimento breve de trs correntes
significativas da Psicologia do sculo XX: o Behaviorismo, a Gestalt e a Psicanlise.
1. Behaviorismo. A palavra provm do termo em ingls behavior (comportamento). Por isso,
essa teoria tambm denominada de Psicologia Comportamental.
Os primeiros estudos nascem com John B. Watson em 1913, nos Estados Unidos, propondo que
o objeto de estudo da Psicologia fosse observvel, mensurvel e que pudesse ser reproduzido
(BOCK, Ana Mercs Bahia et al. Psicologias. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 41).
O resultado de tal pesquisa foi a formulao da teoria S-R (Stimulus estmulo e Responsio
resposta), que procurava explicar como a relao entre estmulo do ambiente e resposta do
organismo constitua a base para descrever todo tipo de comportamento Dessa relao estabelece-se
o conceito de condicionamento respondente, o qual est associado ao comportamento respondente.
O comportamento respondente um comportamento involuntrio provocado por estmulos
ambientais. O estmulo frio provoca a resposta de arrepio e a emisso de som, quando se sente dor,
so exemplos de estmulos que compelem um comportamento involuntrio ou reflexo. , portanto, um
estmulo incondicionado.
O condicionamento respondente ocorre quando o estmulo eliciador de um comportamento
respondente pareado com outro estmulo, fazendo com que a resposta passe a ser eliciada, agora,
frente ao estmulo pareado.
Exemplo
A salivao (comportamento respondente) frente ao estmulo alimento poderia ser condicionada de forma que a salivao pudesse ser eliciada por outros
estmulos diferentes do alimento, tal como um sinal luminoso, desde que juntamente com o alimento fosse apresentado tal estmulo luminoso. Dessa
forma, em um momento posterior, apenas a apresentao da luz eliciaria o comportamento de salivao, sem se fazer necessria a apresentao do
alimento.

Com Skinner (1904-1990), surge o que conhecemos por behaviorismo radical, termo que
designa a Cincia do Comportamento. O autor se dedica ao estudo das respostas e observa que h um
outro tipo de relao entre o organismo e seu ambiente o que ele ir chamar de comportamento
operante, sendo este distinto do comportamento respondente. J o comportamento operante o
comportamento voluntrio e inclui tudo aquilo que fazemos e que tem efeito sobre nosso mundo
exterior, ou seja, que operam nele. Este comportamento visa obter o efeito desejado ou evitar uma
consequncia indesejada.
Assim, enquanto que o comportamento respondente controlado por um estmulo antecedente
(S-R), o comportamento operante controlado por suas consequncias estmulos que se seguem
resposta (R-S).
A partir da, formula-se o modelo de anlise do comportamento, o fundamento para a descrio
das interaes organismo-ambiente:

Portanto, tem-se, primeiramente, um comportamento que responde a um estmulo do ambiente, o


qual, por sua vez, inevitavelmente levar a uma consequncia ainda no aprendida. Num segundo
momento, a resposta ser dada j objetivando a consequncia, pois, agora, conhecida pelo
indivduo por intermdio da experincia anterior.
O comportamento operante, uma vez vinculado ao estmulo consequente, torna-se condicionado
a este. Esta relao descrita por Skinner como condicionamento operante.
O condicionamento operante mantido pelo reforo (todo estmulo que aumenta a
probabilidade de resposta futura), que pode ser:
a) reforo positivo. Consolida o comportamento desejado;

Exemplo
Se o cachorro faz brincadeiras, recebe o biscoito preferido.
Se a criana consegue boas notas na escola, ganha uma estrela no caderno como forma de elogio.

b) reforo negativo. Incita o comportamento que remove o efeito indesejado.


Exemplo
Na experincia de Skinner, o rato pressiona a alavanca para parar de receber choques eltricos. Da mesma forma, uma pessoa com fortes dores toma
analgsicos para que elas cessem.

Da mesma forma que Skinner props o condicionamento, ele tambm previu a possibilidade de
descondicionamento do comportamento atravs do que ele denominou de extino. Tal extino do
comportamento pode se dar tanto pela ausncia do reforo (retirada do estmulo consequente) ou pela
apresentao de um estmulo aversivo, ambos constituindo formas de punio.

Exemplo
caso de punio a repreenso dirigida criana que mexeu com objeto proibido sem autorizao, a fim de que ela no mais o faa.

2. Gestalt. Palavra que provm do alemo e tem um sentido aproximado a ideia de forma. A
Gestalt nasceu de uma iniciativa de pesquisadores alemes que se preocupavam com os fenmenos
de percepo. Interessava compreender processos psicolgicos envolvidos na iluso de tica, ou
seja, quando um estmulo fsico percebido de forma diferente da qual se apresenta na realidade. Em
contraponto ao behaviorismo, que defende o comportamento baseado na relao entre estmulo e
resposta, a Gestalt sustenta que o comportamento deveria considerar aspectos globais, tendo em
vista as condies que possam alterar a percepo. Portanto, a relao deve ser a seguinte:
Estmulo Processo de percepo Resposta

Defendem o processo de percepo como essencial para a compreenso do comportamento


humano, enfatizando que o comportamento, quando isolado de seu contexto mais amplo, perde seu
significado.
Os psiclogos da Gestalt afirmavam que, quando os elementos sensoriais so combinados,
forma-se um novo padro ou configurao. Juntemos algumas notas musicais e algo novo uma
melodia ou tom surge da combinao. Quando olhamos para fora de uma janela, vemos
imediatamente as rvores e o cu, e no pretensos elementos sensoriais, como brilhos e matizes, que
possam constituir a nossa percepo das rvores e do cu.
Os gestaltistas tentaram identificar as regras que governam a forma como as pessoas percebem
os estmulos separados e lhes atribuem sentido formando uma unidade. Afirmam que as pessoas
extraem significado da totalidade de um conjunto de estmulos e no de um estmulo individual,
explicitando a premissa: O todo distinto da soma de suas partes.
Por meio dos fenmenos perceptivos alcanada a boa forma, ou seja, a compreenso global
do evento apreendido. A boa forma a tendncia restaurao do equilbrio parte-todo, superando a
iluso de tica.
Segundo Schultz & Schultz (Histria da psicologia moderna. So Paulo: Cultrix, 1994, p.311),
a nossa percepo organizada de acordo com princpios bsicos. Os autores descrevem os
princpios que orientam a organizao perceptiva como:
Proximidade: Partes que esto prximas no tempo ou no espao parecem formar uma unidade e
tendem a ser percebidas juntas.
Continuidade: H uma tendncia na nossa percepo de seguir uma direo, de vincular os
elementos de uma maneira que os faa parecer contnuos ou fluindo numa direo particular.
Semelhana: Partes semelhantes tendem a ser vistas juntas como se formassem um grupo.
Complementao: H uma tendncia na nossa percepo de completar figuras incompletas,
preencher as lacunas.
Simplicidade: Tendemos a ver uma figura to boa quanto possvel sob as condies do estmulo;
os psiclogos da Gestalt denominaram isso Prgnanz ou boa forma. Uma boa Gestalt simtrica,
simples e estvel, no podendo ser tomada mais simples ou mais ordenada.
Figura/Fundo: Tendemos a organizar percepes no objeto observado (a figura) e o segundo
plano contra o qual ela se destaca (o fundo).

Exemplo

Pela relao figura-fundo, o indivduo destaca uma figura principal de um cenrio. Quando no h clara separao entre as figuras mais difcil buscar a
boa forma em razo da iluso de tica. Na ilustrao, possvel ver dois perfis ou uma taa.

Descoberta importante atribuda Gestalt o insight, que a compreenso imediata de um


fenmeno em sua totalidade. O insight ocorre aps ser despendido esforo para uma situao que
no parece clara a princpio, mas que se desvenda de maneira instantnea para o indivduo, pela
percepo do todo.
3. Psicanlise. Teoria formulada pelo mdico austraco Sigmund Freud (1856-1939), que tem
como base duas contribuies primordiais: primeiro, a descoberta do inconsciente e, segundo, a
formulao da teoria sexual infantil.
A psicanlise se desenvolveu contempornea s outras escolas de psicologia, porm emerge de
uma vertente fora do mbito das cincias naturais e dos experimentos acadmicos em laboratrio.
Sua principal influncia tem origem na psicopatologia.
A psicanlise nasce de uma oposio aos tratamentos dos distrbios mentais da poca, os quais
eram precrios e desumanos. A aplicao da psicanlise ao tratamento das neuroses divergia do
objetivo da psicologia, o de descobrir leis do comportamento humano, uma vez que seu objeto de
estudo detinha-se ao comportamento anormal.
As escolas de pensamento em psiquiatria atribuam causas fsicas aos comportamentos anormais
como, por exemplo, leses cerebrais, subestimulao dos nervos ou nervos demasiado contrados. A
psicanlise se desenvolveu como um aspecto da revolta contra essa orientao somtica. Assim,
afirmava a existncia de fatores emocionais como causa de distrbios comportamentais, atribuindo-
lhes explicaes mentais ou psicolgicas.
Sugerindo a existncia de um contedo desconhecido e de regies obscuras do psiquismo, Freud
formula o conceito de inconsciente. O autor prope-se a estudar esse contedo dito inconsciente,
como as fantasias, sonhos e os esquecimentos, tpicos ignorados pelos outros sistemas de
pensamento em psicologia.
Foi por intermdio de sua atuao mdica e do tratamento de seus pacientes histricos que
Freud se perguntou por que os pacientes esqueciam fatos de sua vida. Logo, concluiu que estes fatos
teriam sido reprimidos para uma parte inconsciente do psiquismo. Nestes termos, represso seria o
processo que visa oprimir fatos indesejados do plano consciente. E chamou de resistncia a fora
psquica que inibe o contedo inconsciente a revelar-se conscincia.
De acordo com a teoria de Freud, nada ocorre ao acaso, existe um determinismo psquico. H
conexes entre todos os eventos mentais e as conexes entre eles esto no inconsciente. Existem
processos mentais conscientes e inconscientes e a maior parte deles absolutamente inconsciente.
No inconsciente, no existe conceito de tempo, de certo ou errado e no h contradio. As pulses,
ou instintos, so as foras motivadoras do desejo humano que impulsionam o comportamento e
localizam-se no inconsciente.
O mdico vienense definiu pulso como uma espcie de energia orientadora do comportamento,
sendo Eros a pulso da vida (energia sexual e de autopreservao) e Tanatos a pulso da morte
(pulso autodestrutiva).
A teoria do aparelho psquico de Freud (segunda tpica, 1920-1923) composta de trs
elementos que interagem e conflitam entre si:
a) Id: o reservatrio das pulses, sendo a parte da mente mais primitiva, formada de
contedos inconscientes e guiada pelo princpio do prazer;
b) Ego: regido pelo princpio da realidade. um regulador na medida em que responsvel
pela orientao e controle dos instintos do id, considerando as condies objetivas da realidade. O
ego no impede a satisfao dos desejos, mas decide quando e como os instintos do id podem ser
satisfeitos. instncia psquica responsvel pelo equilbrio das exigncias da realidade, dos desejos
do id e das ordens do superego;
c) Superego: atua como impositor de limites ao id, sendo o local do aparelho psquico onde se
encontram as proibies internalizadas pelo indivduo. o aspecto moral da personalidade, a
introjeo das leis morais, exigncias sociais e dos ideais. A internalizao da autoridade externa
mantm a proibio dentro de si e no mais necessria a ao externa para se sentir culpado. O
sentimento de culpa instala-se definitivamente no interior do indivduo.
A relao entre as trs instncias do aparelho psquico pode provocar choques, conflitos que
eliciam emoes negativas como dor, ansiedade, angstia. Para se proteger das consequncias
advindas da tenso constante entre as instncias da psique, o indivduo se utiliza de meios
denominados por Freud de mecanismos de defesa. Alguns destes mecanismos so expostos por
Fiorelli e Malhadas (Psicologia jurdica. So Paulo: Atlas, 2009, p. 49-50):
a) Deslocamento: consiste no desvio pelo indivduo de um sentimento ou interesse proibido ou
traumtico para um substituto.

Exemplo
Um funcionrio que sofre forte estresse no trabalho agressivo com a esposa e com os filhos. Ou uma pessoa que vive uma paixo proibida passa a se
embriagar.

b) Distrao: deslocamento da ateno para outro objeto.

Exemplo
Em sala, o professor discorre sobre um assunto, que remete o aluno a outro pensamento, distraindo-se e perdendo o restante da explicao do professor.

c) Fantasia: construo de uma realidade que existe somente na psique do indivduo, em que
ele cria e manipula os fatos.

Exemplo
A moa se imagina casada com colega de trabalho que lhe muito simptico, mas, no nutre nada alm de sentimento de amizade e coleguismo.

d) Identificao: a apropriao pelo indivduo de aspecto identificado no outro,


comportando-se, total ou parcialmente, no modelo de inspirao.

Exemplo
Um adolescente assume o mesmo modo de falar do lder do grupo.

e) Negao da realidade: o indivduo se recusa a aceitar a existncia de determinado fato.


Exemplo
A viva, que ficou casada por muito tempo, no acredita que o marido tenha morrido.

f) Racionalizao: por meio de argumentao aparentemente racional, o indivduo justifica a


imposio de seus pensamentos e comportamentos inaceitveis.

Exemplo
O consumidor que justifica a compra de item caro e suprfluo, ressaltando suas qualidades e justificando a necessidade de tal bem.

g) Regresso: utilizao de instrumentos de expresso pertencentes a etapa anterior de


desenvolvimento por parte do indivduo.

Exemplo
A criana volta a urinar na cama, depois de muito tempo que j no o fazia, em virtude da insatisfao gerada pelo nascimento do irmo mais novo.

h) Projeo: o indivduo atribui a outra pessoa uma caracterstica indesejvel que lhe pertence.

Exemplo
Indivduo, altamente endividado por gastos equivocados, acusa a esposa de gastar demais nas compras de mercado.

i) Idealizao: a pessoa enxerga exclusivamente (ou predominantemente) uma situao


idealizada, seja em relao a fato, seja em relao a pessoas.

Exemplo
O funcionrio acredita que a empresa em que trabalha, por ser uma grande multinacional e lder de mercado, seja infalvel, o que o leva a confiar
incondicionalmente nas ordens dos superiores.

j) Sublimao: modificao do impulso original para um comportamento socialmente aceitvel.

Exemplo
Um indivduo que tenha uma agressividade fsica muito aflorada pratica boxe como forma de extravasar essa energia.
Outra grande contribuio da teoria psicanaltica refere-se formulao da teoria sexual
infantil. Freud descreve o desenvolvimento do comportamento sexual da infncia idade adulta,
sugerindo que o impulso sexual aparece j nos primrdios da vida dos bebs.
As principais descobertas so as seguintes:
a) A vida sexual no comea apenas na puberdade, mas se inicia, com manifestaes claras,
logo depois do nascimento.
b) necessrio distinguir nitidamente entre os conceitos de sexual e genital. O primeiro o
conceito mais amplo e inclui muitas atividades que no tm nenhuma relao com os rgos
genitais.
c) A vida sexual inclui a funo de obter prazer das zonas do corpo funo mais tarde posta
a servio da reproduo. As duas funes muitas vezes deixam de coincidir completamente.
A atividade sexual surge na tenra infncia, chegando a um clmax perto do final do quinto ano
de vida, seguindo-se ento uma calmaria (perodo de latncia). A vida sexual volta a avanar com a
puberdade.
4. Distines terminolgicas. Por fim, interessante que se evite confuses acerca de reas que
embora sejam prximas, possuem limites claros. Assim, deve-se diferenciar os conceitos de
Psiquiatria e Psicanlise do de Psicologia:
a) Psiquiatria: um ramo da Medicina que tem por escopo o tratamento de doenas mentais,
sendo permitida a prescrio de medicamentos;
b) Psicologia: como vimos, uma cincia autnoma que estuda os processos mentais e o
comportamento humano, no sendo permitida a prescrio de medicamentos. Observa-se que a
Psicologia se ocupa do funcionamento do psiquismo em sua totalidade e no s de fenmenos
patolgicos. A psicologia divide-se em diversas reas de estudo do ser humano.
c) Psicanlise: como estudado no item anterior, uma teoria psquica formulada por Freud, que
tem por base o estudo do inconsciente.
1. Consideraes gerais. Um dos maiores temas de interesse de estudo da Psicologia, que ao
mesmo tempo bastante utilizado pelo Direito, a personalidade.
A personalidade se refere aos aspectos da subjetividade do indivduo, resultado da interao de
seus aspectos fsicos com seus aspectos psquicos. Ou ainda, na lio de Ana Mercs Bahia Bock et
al (Psicologias. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 114):
De modo geral, a personalidade refere-se ao modo relativo constante e peculiar de perceber, pensar,
sentir e agir do indivduo. A definio tende a ser ampla e acaba por incluir habilidades, atitudes, crenas,
emoes, desejos, o modo de comportar-se e, inclusive, os aspectos fsicos do indivduo. A definio de
personalidade engloba tambm o modo como todos esses aspectos se integram, se organizam, conferindo
peculiaridade e singularidade ao indivduo.

Ainda, segundo a mesma obra, a psicologia geral se ocupa de estabelecer leis gerais sobre o
funcionamento da personalidade humana (ou seja, o que existe em comum em todos os seres
humanos), ao mesmo tempo em que uma psicologia diferencial busca o singular em cada
personalidade, permitindo a descoberta da individualidade.
Ressalte-se que no h valorao de aspectos da personalidade, isto , no existem bons ou
maus atributos, mas sim, caractersticas que se repetem de modo relativamente constante no
indivduo.
Existem diversas teorias da personalidade propostas pelas correntes psicolgicas, cada uma
com um determinado enfoque. Ana Mercs Bahia Bock et al nos fornece os princpios que norteiam a
abordagem da personalidade (Psicologias. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 117):
a) Alguns estudiosos colocam em destaque na formao da personalidade determinantes
conscientes (Kurt Lewin), enquanto outros sustentaram a predominncia dos determinantes
inconscientes;
b) Dependendo da teoria adotada, a personalidade humana pode ser produto do determinismo
ambiental, ou seja, o homem nasce como uma folha em branco sendo preenchida ao longo do tempo
em sua vida, ou do determinismo psquico, que defende a ideia do indivduo como fonte de seus atos;
c) Destaca-se a relevncia de aspectos genticos e a base biolgica sobre a formao da
personalidade, variando a intensidade da influncia desses fatores sobre o indivduo. Assim, alguns
estudiosos sustentaro que as caractersticas hereditrias ou biolgicas determinaro de forma
preponderante a personalidade do homem, enquanto outros autores defendero a influncia de forma
bastante relativa;
d) Para teorias isoladas, a personalidade fruto do contexto sociocultural em que vive,
defendendo que o comportamento pode ser moldado pelas condies culturais do meio.
O instituto da personalidade sofre tratamento multifacetado pelo Direito, obtendo desde
proteo constitucional at a previso nos mais diversos diplomas legais. A ttulo de exemplo, o
Cdigo Civil trata de aspectos da personalidade em seus dois primeiros captulos. Por sua vez, o art.
59 do Cdigo Penal determina que o juiz atentar para a personalidade do agente, dentre outras
circunstncias, para a fixao da pena.
2. Transtornos de personalidade. No se tem o intuito de esgotar todas as psicopatologias, mas
apenas desfilar alguns transtornos mais comuns.
Transtornos de personalidade so padres de comportamento rgidos e constantes, que
comprometem o desenvolvimento da vida social do indivduo, sendo acompanhado de sofrimento
subjetivo. somente quando os traos de personalidade so inflexveis e mal-adaptativos que se
constituem como distrbios da personalidade.
Osvaldo Pereira de Almeida et al (Manual de psiquiatria. So Paulo: Guanabara Koogan,
1996) aponta a classificao dos distrbios da personalidade em trs grupos, apresentada no DSM-
IV (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Desorders em portugus, Manual Diagnstico e
Estatstico de Transtornos Mentais), sendo eles:
1. Excntrico ou bizarro: distrbios paranoide, esquizoide e esquizotpico.
2. Dramtico ou emocional: distrbios antissocial, limtrofe, histrinico e narcsico.
3. Ansioso: distrbios evitador, dependente, obsessivo-compulsivo e no especificado.
Ainda h os distrbios sdico e autodestrutivo que, porm, necessitam de estudos mais
avanados para serem includos em alguma classificao.
Abaixo, apresentamos uma breve descrio dos distrbios da personalidade, de acordo com a
CID-10 (dcima reviso da Classificao Internacional de Doenas) e DSM-IV (Osvaldo Pereira de
Almeida et al. Manual de psiquiatria. So Paulo: Guanabara Koogan, 1996, p.184-185):

Caracteriza-se pela tendncia excessiva a desconfiana e suspeitas, autorreferncia e preocupaes com explicaes conspiratrias sobre os
Paranoide acontecimentos. Associa-se tambm a cimes injustificados e a interpretar atitudes alheias como hostis e deliberadamente prejudiciais. Desconfia de
todos, at do prprio advogado e para se defender toma medidas de segurana muitas vezes inoportunas e ofensivas.

Frieza emocional, preferncia pelo isolamento e atividades solitrias, introspeco, fantasias derresticas. Em seu comportamento, o indivduo no
Esquizoide
retribui demonstraes de afeto. Por no ter vnculos prximos, ter dificuldade para encontrar quem se disponha a testemunhar em seu favor.

Caracteriza-se pelo padro geral de dificuldades nas relaes interpessoais e peculiaridades nas ideias, aparncia e comportamento. Costumam estar
Esquizotpico
presentes: ideias de referncia, ansiedade em situaes sociais, crenas bizarras ou pensamentos mgicos e inadequao dos afetos.

Anancstico ou
Sentimentos excessivos de dvida e cautela, preocupaes com ordem e perfeccionismo, escrupulosidade, rigidez nas condutas.
obsessivo-compulsivo
Incapacidade de assumir, por si, a responsabilidade por decises importantes da prpria vida. H subordinao s pessoas de quem se sentem
Dependente dependentes, assim, tornam-se alvo fcil de pessoas inescrupulosas. Nada fazem sem a opinio e a presena do advogado. Sensao de desamparo
quando esto sozinhos ou sem o reasseguramento de outrem.

Notvel disparidade entre seu comportamento e as normas sociais; falta de considerao pelo sentimento dos outros, incapacidade de manter relaes
Antissocial
duradouras, porm, no de inici-las, baixa tolerncia a frustraes, liberao impulsiva da agressividade, falta de culpa.

Sentimento e comportamento de grandeza, falta de empatia, hipersensibilidade face avaliao pelos demais, tendncia a explorar os outros em seu
Narcsico
benefcio, inveja, busca de admirao e poder.

Sentimento persistente de tenso e apreenso, de inadequao social ou inferioridade; medo de crtica ou rejeio em situaes sociais, restrio das
Ansioso ou evitador
atividades em funo da insegurana, timidez excessiva.

Impulsivo ou
emocionalmente Instabilidade emocional e falta de controle dos impulsos. Exploses de violncia.
instvel

Expresso exagerada das emoes, teatralidade, sugestionabilidade. Apresenta afetividade superficial e lbil, busca de aprovao pelos outros.
Histrinico Manifesta-se no uso da seduo, na busca de ateno excessiva na expresso das emoes de modo exagerado e inadequado. Busca ser o centro das
atenes. Os relacionamentos interpessoais, no so gratificantes, pois embora exagerados, so superficiais.

Alm de vrias caractersticas de instabilidade emocional, agregam-se distrbios de autoimagem, metas e preferncias internas (inclusive sexuais).
Limtrofe (borderline)
Acompanha-se geralmente de um sentimento crnico de vazio. As relaes interpessoais so geralmente instveis, com repetidas crises emocionais.

Resistncia passiva s demandas por desempenho social e ocupacional adequados; procrastinao de tarefas; crticas injustificadas em relao aos
Passivo-Agressivo
superiores hierrquicos; boicote ao trabalho alheio por omisso; ressentimento em relao as demandas usuais.

Padro global de comportamento cruel, humilhante e agressivo; prazer com o sofrimento dos outros, procura aviltar aqueles que esto sob sua
Sdico
autoridade.

Comportamento geral autodestrutivo, com evitao de experincias prazerosas, escolha de pessoas e comportamentos que levam a fracasso e maus-
Autodestrutivo
tratos; elicia respostas de rejeio nos demais; engaja-se em tarefas com autossacrifcio excessivo revelia dos supostos beneficirios.
1. Psicologia e direito. Diante de brevssimo panorama sobre psicologia no Captulo II, pode-
se notar que h diversos caminhos tericos para estudo do psiquismo.
O conjunto de teorias psicolgicas aliadas prtica profissional do psiclogo enseja a
verificao de diversos ramos de atuao dentro da psicologia, sendo os mais comuns: Psicologia
Clnica, Educacional, da Sade, Social, Esportiva e a Jurdica.
A relao entre direito e psicologia se torna necessria considerando que ambos os campos tm
por objeto o comportamento humano sob diferentes aspectos. Enquanto a psicologia busca
compreend-lo em conjunto com os processos mentais da pessoa, o direito tem a finalidade de
regular tal comportamento do indivduo no contexto das relaes humanas.
No entanto, as diferenas entre as duas cincias humanas fazem com que a relao entre elas
ainda pertena a territrio epistemolgico nebuloso. At porque a psicologia uma cincia bastante
recente, datando do final do sculo XIX, apresentando contornos epistemolgicos a serem
delineados, enquanto o direito possui tradio milenar, com renovao constante de seus institutos.
Mas no se pode olvidar que existe uma forte interdisciplinaridade entre direito e psicologia,
que tem se mostrado crescente medida que verificada uma maior complexidade da vida moderna.
2. Terminologias. As relaes entre direito e psicologia foram denominadas de Psicologia
Jurdica, Psicologia Forense ou Judicial, e Psicologia Judiciria.
Desde logo, ressalte-se que a maioria dos autores no se preocupa com uma preciso
terminolgica dessas relaes, embora seja interessante que se apresente uma proposio conceitual.
Segundo Jorge Trindade (Manual de psicologia jurdica para operadores do Direito. 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 25):
A psicologia jurdica trata dos fundamentos psicolgicos da justia e do direito, enquanto a psicologia
judicial aparece como a aplicao dos processos psicolgicos prtica do jurista, sendo inaugurada com a
psicologia criminal.

Na mesma obra, o referido autor prope o seguinte quadro distintivo entre a psicologia jurdica
e a psicologia forense:

Concepes Psicologia Jurdica Psicologia Forense ou Judicial


Psicologia Psicologia coletiva Psicologia individual

Psicologia terica Psicologia aplicada

Componentes psicolgicos da prtica judicial:

Psicologia criminal
Fundamentao psicolgica e social do Direito: origem do
Objetivos
Direito, sentimento jurdico, evoluo das leis
Psicologia do testemunho

Psicologia dos Profissionais da Lei

Relaes:

com o Direito Filosofia do Direito Prtica profissional do Direito

com outras cincias Sociologia, antropologia Psicopatologia forense e cincias naturais

Por sua vez, a expresso psicologia judiciria foi usada por Enrico Altavilla (autor italiano da
obra de mesmo nome) em 1955, para designar o estudo do delinquente e o comportamento das outras
pessoas que participam no processo penal. At aquela poca, a psicologia estava atrelada quase que
exclusivamente ao direito penal.
Percebe-se que a psicologia judiciria um ramo da psicologia jurdica que consiste em
estudar situaes envolvendo o comportamento dos indivduos na esfera do poder judicirio (juiz,
autor, ru, advogados) sob aspectos psicolgicos, dentro das regras jurdicas que orientam o
processo judicial, se aproximando em muito, do conceito da velha psicologia forense.
3. Interrelaes. No contato entre duas reas do conhecimento, comum que haja uma linha
epistemolgica que define limites para o resultado hbrido interdisciplinar entre tais cincias. Assim,
ocorre, por exemplo, na juno entre direito e medicina (medicina legal) ou direito e sociologia
(sociologia do direito).
Nas relaes entre direito e psicologia, no h meno de uma teoria geral da psicologia
jurdica, mas, na verdade, a constatao da psicologia se apresentar como uma cincia auxiliar ao
direito. Nessas relaes, verifica-se a aplicao de um conjunto de prticas psicolgicas s
situaes que demandem tais conhecimentos, previstas no ordenamento jurdico.
O que se quer dizer que no existe uma nica forma de relao entre as duas reas, mas,
diversos pontos de contato entre elas. Assim, a psicologia criminal se relaciona com o direito penal
e com a criminologia; a psicologia da criana e do adolescente se relaciona com o direito de famlia
e com direito de proteo aos menores; a psicologia do consumidor se relaciona com o direito do
consumidor e com o direito civil, e assim por diante.

Para ilustrar
Pela figura, demonstra-se que no existe somente uma interseco entre direito e psicologia, mas vrios pontos de contato entre as duas cincias.

Assim, pode-se verificar a existncia de diversas relaes estudadas pela psicologia aplicada
ao direito, tais como:
a) Direito de Famlia: divrcio, guarda e adoo de menores, regulamentao de visitas;
b) Direito Penal: o Cdigo Penal trabalha com diversos institutos da psicologia, como, por
exemplo, o art. 59, que reza que a pena dever ser aplicada levando em conta a personalidade do ru.
Ou ainda, so relevantes o estado emocional e a motivao do indivduo na prtica da conduta
criminosa;
c) Direito Processual: aspectos psicolgicos do testemunho e da comunicao entre os atores
envolvidos no processo, no importando sua natureza (processo penal, civil ou trabalhista);
d) Direito da Mulher: tem destaque a aplicao da psicologia da vtima inserida na atual Lei
Maria da Penha;
e) Direito Civil: aspectos psicolgicos que caracterizam vcios como erro, simulao, fraude e
conspurcam negcios como compra e venda, doao;
f) Direito do Consumidor: aplicao da psicologia do consumidor nas relaes de consumo.
Cabe atentar para o atualssimo tema de endividamento excessivo do indivduo pela oferta
demasiada de crdito combinado com propaganda macia;
g) Direito do Trabalho e Direito Administrativo: questes relacionadas ao assdio moral e
assdio sexual, afetando empregados e servidores; avaliao psicolgica de candidatos a emprego
ou a cargos pblicos por meio de entrevistas e dinmicas de grupo.
1. Psicologia da comunicao. A comunicao a troca de informaes entre dois ou mais
interlocutores, em que a percepo da mensagem trabalhada pela emisso e recepo de estmulos.
O processo de comunicao representado de maneira simplificada por Jos Osmir Fiorelli et
al (Psicologia aplicada ao direito. 2. ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 51):

A comunicao um processo dinmico, verbal ou no verbal, em que o emissor emite uma


mensagem por um canal e recebe a resposta pelo feedback. Observe-se o processo comunicacional
envolve aspectos internos da personalidade do emissor e do receptor, sendo influenciado pelas
intenes e estado emocional dos envolvidos.
Por isso mesmo, a comunicao frequentemente se torna conflituosa pelos mais diversos fatores
como:
a) Conflito intrapsquico: h um descompasso entre o que se quer comunicar e o que realmente
vem a ser comunicado;
b) Dificuldade de expresso de um dos interlocutores: por alguma razo (emoo, uso de
drogas), a pessoa no consegue veicular a mensagem;
c) Inadequao do canal utilizado: a mensagem veiculada por um canal inapropriado, como,
por exemplo, uma pessoa que firma um compromisso oralmente, quando a formalidade exigia que a
comunicao se desse por escrito;
d) Inadequao da linguagem utilizada: o uso da linguagem formal ou informal deve ser
adequada ao meio que assim exija cada uma delas. Inclui-se na adequao da linguagem a entonao
apropriada ao contedo que se quer transmitir;
Exemplo
Um reprter televisivo no retrata uma tragdia da mesma forma que cobre o carnaval de rua da cidade, devendo adequar linguagem e entonao
mensagem a ser exposta.

e) Existncia de rudos na comunicao: os rudos so fatores que interferem de modo


prejudicial na comunicao, distorcendo o sentido e o alcance da mensagem.
2. A comunicao do magistrado. Vislumbram-se dois tipos de comunicao que o magistrado
possa travar: a comunicao processual e a comunicao extraprocessual.
A comunicao processual aquela prevista nas normas processuais, em que o magistrado
responsvel pela marcha do processo por meio de atos oficiais de comunicao consubstanciados
nas citaes, nas intimaes e nos editais. Outro tipo de comunicao processual a que se d entre
o magistrado e as partes do processo por ocasio do testemunho, que ser estudado no ltimo
captulo.
Por outro lado, a comunicao extraprocesual refere-se s situaes em que o magistrado se
comunica com o mundo fora do processo, mas muitas vezes, em razo de sua funo. Assim, o juiz se
relacionar com a sociedade e com a mdia, sem que estas normas estejam previstas de maneira
sistemtica. Um dos poucos documentos a respeito do tema o Cdigo Nacional de tica da
Magistratura, elaborado pelo Conselho Nacional de Justia.
3. Comunicao com a mdia e com a sociedade. O magistrado ocupa uma posio de destaque
social, tendo a obrigao de manter o mesmo rigor de conduta profissional tambm na vida privada
(conforme art. 16, do Cdigo de tica da Magistratura aprovado pelo Conselho Nacional de Justia).
Em artigo valoroso da lavra do eminente jurista Sidnei Agostinho Beneti (O juiz no interior: a
funo social da personalidade do juiz in: David Zimerman e Antnio Carlos Mathias Coltro (org.)
Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. 2. ed. Campinas: Millennium, 2008, p. 229-230),
encontram-se uma srie de recomendaes ao magistrado do interior, mas que podem ser adaptadas a
quaisquer outros lugares ou instncias, constituindo um pequeno guia de conduta do magistrado:
a) Morar na Comarca com a famlia (Obs.: desde a EC 45/2004, o art. 93, inciso VII da
Constituio da Repblica prev a obrigatoriedade de que o magistrado resida na comarca onde
exerce a judicatura);
b) Frequentar seletivamente as atividades sociais, sem prejuzo, jamais, da regularidade do
servio, que absoluta para o magistrado;
c) Tratar diretamente com autoridades de nvel poltico-administrativo local elevado, como o
prefeito, os vereadores, o delegado de polcia, ainda que por vezes vindos sub judice, mas de
maneira formal, sem partilhar segredos e subentendidos;
d) Manter bom entendimento com o promotor de justia e seus familiares profissional em
situao muito semelhante ao juiz da comarca, especialmente nas condies extremamente bem
formadas dos quadros do Ministrio Pblico na atualidade;
e) Frequentar os cultos religiosos e devoo pessoal, sem exagero ou imagem de subordinao
ao respectivo dirigente porque o juiz representante do Estado leigo, com o dever de evidenciar a
preservao da liberdade religiosa o que, de resto, todas as confisses religiosas atualmente
compreendem, na admirvel tolerncia que marca do humanismo moderno;
f) Manter escrupuloso rigor em questes financeiras pessoais e da famlia;
g) Observar pessoalmente as leis e criar na famlia igual hbito;
h) Tratar com absoluta gentileza, mas sem intimidade, funcionrios, advogados e pessoas em
geral;
i) No frequentar lugares tidos publicamente como de licenciosidade moral;
j) Extrema moderao em tomar bebida alcolica no precisando reduzir-se recusa
sistemtica, mas sabendo bem o limite do socivel para o comprometedor;
k) Evitar integrao em grupos restritos de churrascos, pescarias, esportes, jantares, ressalvada
a participao moderada, evitando a cumplicidade grupal;
l) Tratar funcionrios, advogados, autoridades, partes e circunstantes com muita educao e
respeito, no gritando, no transferindo a culpa, no punindo sem antes corrigir e alertar;
m) Usar de linguagem oral e escrita elevada, sem afetao mas evitando gria, nunca usar de
palavras ou frases chulas;
n) Cuidar que os membros da famlia ajam da mesma forma, porque so evidncia externa da
sua formao.
Ressalvado o fato que as opinies pessoais do eminente jurista possam eventualmente suscitar
divergncias, o que natural com esse tipo de explanao, foroso reconhecer que o conjunto de
condutas descritas fornece parmetros para um tema pouco explorado, como a comunicao do
magistrado.
De forma mais objetiva, o Conselho Nacional de Justia instituiu, em 2008, o Cdigo de tica
da Magistratura Nacional, que dispe, em seu art. 12, cumprir ao magistrado, em relao aos meios
de comunicao social, comportar-se de forma prudente e equitativa, e cuidar especialmente para
que no sejam prejudicados direitos e interesses legtimos de partes e seus procuradores, bem como
de abster-se de emitir opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo
depreciativo sobre despachos, votos, sentenas ou acrdos, de rgos judiciais, ressalvada a crtica
nos autos, doutrinria ou no exerccio do magistrio.
O mesmo Cdigo anota em seu artigo 13 que o magistrado deve evitar comportamentos que
impliquem a busca injustificada e desmesurada por reconhecimento social, mormente a
autopromoo em publicao de qualquer natureza.
Por oportuno, insta salientar a importncia de tcnicas destinadas ao aperfeioamento da
comunicao desenvolvida no s por magistrados, mas tambm por advogados. Fiorelli et al
(Psicologia aplicada ao direito. 2. ed. So Paulo: LTr, 2008, p. 69-76) prope as seguintes
orientaes:
a) Insistir em argumentos lgicos: embora persista o risco de se chegar a concluses erradas,
baseadas em premissas corretas, a utilizao de argumentao lgica pode ser pertinente para
esclarecer situaes poludas por motivos puramente emocionais;
b) Gerenciar as comunicaes no verbais: esse tipo de comunicao pode ser frequentemente
preponderante sobre a comunicao verbal e composta de gestos e posturas. Quando tal
comunicao no se mostrar apropriada finalidade proposta, convm que se solicite a interrupo
do comportamento indesejado, ou mesmo, que se altere a disposio fsica dos envolvidos;
c) Aplicar tcnicas de clarificao das mensagens para estimular a comunicao: os autores
sugerem uma escuta ativa, propondo as seguintes tcnicas:

TCNICA AO

Reafirmao Repetir com as palavras de quem falou.

Parfrase Repetir com palavras diferentes, sempre empregando termos simples e objetivos.

Escuta Ativa decodificar a mensagem para os clientes.

Sumrio Condensar a mensagem.

Expanso Repassar a mensagem elaborando e ampliando para melhorar a compreenso.

Ajudar a ordenar as ideias (no tempo, no espao, por tamanho, por prioridade, por
Ordenao
impacto financeiro etc.).

Agrupamento Combinar ideias (por semelhana, oposio etc.).

Estruturao Ajudar a organizar e dispor o pensamento e o discurso com coerncia.

Fracionar Dividir uma ideia em partes menores.

Generalizar Identificar aspectos gerais.

Fazer perguntas para aprofundar a compreenso de uma ideia ou de suas


Aprofundar
consequncias.

Esclarecer Formular questes para clarificar aspectos relacionados com uma ideia.

d) Estabelecer o tom da conversao: utilizao de linguagem no adversarial, que evite o


conflito e facilite o entendimento;
e) Administrar o momento para a comunicao: em razo de estados emocionais alterados, as
pessoas podem se tornar insuscetveis a argumentaes e ponderaes, motivo pelo qual
aconselhvel tomar medidas que propiciem a comunicao como um pequeno intervalo, um
esclarecimento no momento adequado, uma breve digresso para obter um clima favorvel;
f) Ensinar e estimular a prtica do feedback: consiste na transmisso de informaes a
respeito da mensagem recebida, sendo atributo de um feedback eficiente a especificidade, a
preciso, ser fornecido no momento oportuno (a fim de no gerar mecanismos de defesa e preferncia
por informaes quantitativas).
4. A influncia da comunicao social sobre o magistrado. Opinio pblica. Ao mesmo tempo
em que se recomenda uma postura de discrio no corpo da sociedade, exigido do magistrado uma
comunicao cada vez mais clara e precisa ao jurisdicionado, seja diretamente s pessoas de seu
convvio social, seja por meio da mdia.
No entanto, no se pode olvidar que o magistrado mais uma pessoa integrante dessa mesma
sociedade, sendo influenciada pelo aspecto espao-temporal do meio cultural em que vive. Assim,
no se pode exigir que o magistrado no esteja afeito a informaes que recebeu ou recebe do meio
em que vive.
Atualmente, dois disseminadores relevantes de influncia sobre as pessoas em sociedades
contemporneas so os veculos de comunicao social de massa e a opinio pblica, que expressam
tendncias majoritrias de opinio de certo grupo.
interessante que o magistrado, em uma autoanlise, conscientize-se de seus valores e juzos e
como estes o influenciaram na sua formao pessoal. A partir disso, tendo clara concepo de si
mesmo, possvel ao juiz evitar uma contaminao de informaes e opinies fluidas, advindas do
corpo social no processo tcnico decisrio, que podem, por vezes, provocar contrariedade ao
ordenamento jurdico e conspurcar a aplicao jurdica mais recomendada.
Por outro lado, em uma perspectiva de um sistema jurdico-positivo aberto e interdisciplinar,
cabe ao magistrado captar valores intrnsecos sociedade, para evitar que a aplicao do direito no
reste divorciada da realidade que busca regular, sob risco de no se atingir as finalidades ltimas do
direito, quais sejam, a resoluo dos conflitos e sua consequente, a pacificao social.
1. Conceito. Assdio sexual uma conduta reiterada para obteno de favores sexuais da
vtima pelo assediador. Pode ser promovida por uma ou mais pessoas, que agem de forma a coagir
outra a satisfazer desejos sexuais, aproveitando-se de sua situao de ascendncia sobre a vtima,
mediante ameaa ou chantagem.
2. Histrico. O assdio sexual um evento percebido desde a Antiguidade. Nas antigas
sociedades patriarcais, constatava-se, sob o aspecto sociocultural, a presuno de superioridade do
homem sobre a mulher, o que favorecia a explorao sexual sobre a vtima do sexo feminino.
Tal comportamento foi intensificado durante a Revoluo Industrial, pela concentrao de
mulheres no ambiente fabril sob as ordens de chefes do sexo masculino, ambiente que facilitava a
coao sexual destes sobre as empregadas.
No entanto, com a luta pelos direitos civis nos Estados Unidos, a partir da dcada de 60, que o
combate ao assdio sexual ganha fora. O movimento pela igualdade entre os sexos e contra a
discriminao sexual (ou entre gneros) provoca a necessidade de regulamentao para coibir o
assdio sexual na sociedade.
Em 1964, surgiu no EUA um dos primeiros marcos legais contra a discriminao sexual: a lei
do direitos civis (Civil Rights Act). A partir da dcada de 70, o movimento feminista cunha o termo
sexual harassment (assdio sexual) para designar a coao sexual dos superiores hierrquicos sobre
suas empregadas. Nos 80 e 90 do sculo XX, a jurisprudncia americana amplia a aplicao dessa
lei aos casos de assdio sexual, influenciando fortemente legislaes de outros pases, inclusive o
Brasil.
3. Ambientes de ocorrncia. Embora haja uma ideia geral de que o assdio sexual constitua
uma conduta perpetrada por um homem contra uma mulher no ambiente laboral, tal conduta pode ser
verificada em diversos ambientes:
a) Ambiente laboral: sem dvida, o ambiente de trabalho o principal local para a ocorrncia
do assdio sexual, levando-se em considerao a subordinao hierrquica entre empregador ou
chefe e empregado(a);
b) Ambiente familiar: a conduta sexual indesejada ocorre em uma famlia quando no h
subordinao, mas ascendncia de uma pessoa sobre outra mais vulnervel;
c) Ambiente hospitalar: nesse caso, a relao imprpria pode dar entre mdicos/enfermeiros e
pacientes, dada a vulnerabilidade e a confiana despendida pela vtima ao profissional de sade.
Esse tipo de assdio ocorre em hospitais e em outros locais de internao destinados aos cuidados
relativos sade, tais como hospcios, casas de repouso, casas de sade, casas de recuperao de
viciados etc.;
d) Ambiente religioso: o assdio sexual imprimido pelo sacerdote ou lder aos fiis da
denominao religiosa. Independe da religio, podendo ocorrer sempre que haja uma ascendncia do
sacerdote sobre os membros daquela denominao;
e) Ambiente escolar ou acadmico: em estabelecimentos de ensino, a figura do assediador se
encontra entre professores ou funcionrios responsveis pela superviso, cujas vtimas potenciais
so os alunos.

Exemplo
No Estado da Califrnia (EUA), h uma lei (Califrnia AB1825) que determina que todos os professores e funcionrios de superviso devam completar pelo
menos, duas horas de treinamento de preveno de assdio, a cada dois anos.

4. Elementos. A doutrina ptria e a estrangeira encontram diversos problemas para a


delimitao do conceito do assdio sexual. No entanto, segundo Rodolfo Pamplona Filho (Assdio
sexual: questes conceituais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, 704, 9 jun. 2005. Disponvel em:
[http://jus.com.br/revista/texto/6826/assedio-sexual]. Acesso em 07.08.2012), h quatro elementos
coincidentes encontrados de modo geral entre os estudiosos para configurar o assdio sexual:
a) Sujeitos;
b) Conduta de natureza sexual;
c) Rejeio conduta do agente;
d) Reiterao da conduta.
5. Sujeitos. O assdio se d entre duas ou mais pessoas, podendo haver mais de um assediador
ou mais de uma vtima.
No obstante o assdio sexual seja mais comum com o homem na condio de assediador e a
mulher na condio de vtima, possvel o inverso e, at mesmo, entre pessoas do mesmo sexo.

Exemplo
Pesquisas nos EUA apontam que 90% dos casos de assdio sexual se do entre assediador homem e a vtima mulher; 9% de casos de homens assediados
por mulheres e 1% entre pessoas do mesmo sexo.

Uma questo importante se a hierarquia ou ascendncia de um sujeito a outro requisito


necessrio para a existncia do assdio. Denomina-se assdio vertical quando o assediador se
encontra em posio hierrquica superior vtima, enquanto que o assdio horizontal aquele que
ocorre entre sujeitos em igualdade de condies.
A admisso do critrio da hierarquia entre os sujeitos ser ou no aceito, dependendo do
ordenamento jurdico de cada pas. Veremos o caso do Brasil no prximo captulo.
6. Conduta de natureza sexual. Embora os costumes sociais sejam relativos entre as diversas
culturas, podemos considerar a conduta ensejadora do assdio sexual como aquela que seja desviada
do padro aceito por determinada comunidade, sendo rechaada pela vtima.
A caracterizao da conduta de natureza sexual apta a configurar o assdio tambm nebulosa, tendo em
vista que os atos que integram o comportamento social variam de lugar para lugar e de poca para poca.
Assim, uma conduta pode ter conotao sexual em determinado lugar e no ter em outro.

Exemplo
Nos Estados Unidos, comum que as pessoas se cumprimentem apenas com aperto de mos, sem beijos. J no Brasil, comum o cumprimento com um,
dois e at trs beijos no rosto. Na Rssia, bastante comum o cumprimento com beijo na bochecha prximo boca, inclusive entre homens.

As condutas de natureza sexual se constituem por comunicao verbal ou corporal, ou at


mesmo por contatos fsicos, que tm por objetivo a obteno de favores sexuais. So exemplos desse
tipo de conduta:
a) Piadas, comentrios e insinuaes de natureza sexual;
b) Cantadas;
c) Gestos obscenos;
d) Carcias;
e) Toques;
f) Ameaas ou chantagens.

Importante
A mera paquera ou flerte no enseja o assdio sexual.

7. Rejeio conduta do agente. importante assinalar que a conduta de natureza sexual no


pode estar separada da rejeio expressa da vtima para a ocorrncia do assdio.
Primeiramente, importante que a vtima deixe bastante claro para o assediador que rejeita sua
investida.
tambm recomendvel que essa rejeio seja comunicada ao superior hierrquico do
assediador, bem como a rgos externos a empresa, como o sindicato e o Ministrio Pblico.
8. Reiterao da conduta. Em regra, o ato isolado no capaz de fundamentar a existncia do
assdio sexual, havendo a necessidade de comportamento insistente do assediador sobre a vtima.
Importante
Excepcionalmente, apenas um ato capaz de configurar o assdio sexual quando o incidente for extremamente grave. Por exemplo, quando o chefe
convida funcionria para ir a motel com ele sob pena de demisso sumria, diante de testemunhas.

9. Espcies. A doutrina divide o assdio sexual em dois tipos:


a) Assdio sexual por chantagem ou quid pro quo: a forma clssica de assdio sexual em que
o superior hierrquico ou a pessoa com ascendncia quer obter favores sexuais da vtima, mediante
ameaa de uma punio (por exemplo, demisso) ou oferta de alguma vantagem (por exemplo, uma
promoo ou um aumento de salrio);

Importante
Nem sempre o assediador busca obter favores sexuais para si, mas para outros empregados, para clientes ou para credores da empresa.

b) Assdio sexual ambiental ou por intimidao: nesta espcie, o assdio no ocorre


necessariamente numa relao vertical, ou seja, entre subordinados, mas tambm em uma relao
horizontal, isto , entre colegas do mesmo nvel hierrquico.
Rodolfo Pamplona tambm esclarece que tal assdio conhecido no mbito laboral como
clima de trabalho, o assdio sexual ambiental se forma, segundo a doutrina, por incitaes sexuais
importunas, por uma solicitao sexual ou por outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou
fsicas, com o efeito de prejudicar a atuao laboral de uma pessoa ou criar uma situao ofensiva,
hostil, de intimidao ou abuso no trabalho. Esse ambiente hostil caracterizado pelo alto teor de
comunicao de contedo sexual no ambiente de trabalho (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Assdio
sexual: questes conceituais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, 704, 9 jun. 2005. Disponvel em:
[http://jus.com.br/revista/texto/6826/assedio-sexual]. Acesso em 07.08.2012).
So exemplos de condutas capazes de produzir o clima de trabalho:
a) Comentrios de vis sexual sobre a aparncia fsica do empregado (ex. sobre a abertura do
decote ou o tamanho da saia);
b) Frases ofensivas ou grosseiras;
c) Perguntas indiscretas sobre a vida privada do trabalhador;
d) Insinuaes sexuais inconvenientes e ofensivas;
e) Solicitao de relaes ntimas;
f) Exibio de material pornogrfico;
g) Contatos fsicos no autorizados.
Veremos no prximo captulo se tal modalidade de assdio sexual foi ou no tratada pelo
Direito brasileiro, e se foi, de que modo.
10. Consequncias do assdio sexual. Tal evento danoso pode produzir diversas consequncias
malficas sob o aspecto psicolgico na vtima. Os estudos mostram as seguintes consequncias:
a) Estresse emocional, sentimento de culpa, ansiedade, insegurana, irritabilidade, pnico,
depresso, falta de motivao, angstia;
b) Sintomas somticos como insnia, perda do poder de concentrao, perda de memria,
tremores, problemas alimentares;
c) Dificuldades para respirar, asma, bronquites, dermatites etc.;
d) Comprometimento das relaes de trabalho o ambiente se torna inibidor e ameaador o
que culmina na queda da produtividade.
Por outro lado, no se podem descartar as consequncias do assdio sexual para empresa, tais
como o alto ndice de absentesmo (falta ao trabalho); aumento da rotatividade de empregados; custo
financeiro com demisses e reparaes, e comprometimento da reputao da empresa perante a
sociedade.
1. Consideraes preliminares. Uma vez analisado o instituto do assdio sexual no mundo
ftico, importante verificar como o direito brasileiro trata a matria.
O assdio sexual afeta a esfera individual de direitos de maneira diversa e multifacetada,
podendo ter consequncias no direito penal, civil, trabalhista e administrativo.
2. Tratamento dado pelo direito penal. O assdio sexual foi tipificado como crime pela Lei
10.224/2001, a qual inseriu o art. 216-A no Cdigo Penal, e penaliza o ato de constranger algum
com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio
de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo.
A tipificao do assdio sexual a principal abordagem pelo direito positivo brasileiro, fato
que provoca diversas crticas por parte da doutrina, visto que o evento analisado no se resume a
efeitos na seara criminal. No entanto, justamente o dispositivo supracitado que melhor delineia o
assdio sexual.
Primeiramente, verifica-se a necessidade de subordinao hierrquica da vtima em relao ao
assediador, admitindo-se somente o assdio sexual vertical no direito ptrio. Dessa forma, no se
admite o assdio sexual horizontal (entre sujeitos de mesma hierarquia) ou ascendente (assediador
subordinado a vtima).
Em segundo lugar, o assdio sexual s admitido no meio laboral, considerando que o art.
216-A no Cdigo Penal cita expressamente exerccio de emprego, cargo ou funo No se
contempla, assim, o assdio sexual em outros ambientes, como o acadmico, o hospitalar ou o
eclesistico.
Nota-se que o assdio sexual se admite exclusivamente por chantagem ou ameaa para obteno
de favor sexual. No aceito pelo direito brasileiro o assdio sexual ambiental, tambm denominado
clima de trabalho, causado pelo constrangimento coletivo do indivduo pelas condutas de contedo
sexual exercidas de maneira coletiva no ambiente de trabalho.
Acrescente-se que, embora o Cdigo Penal disponha o assdio sexual como fenmeno exclusivo
do meio laboral, a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) prev punio para constrangimento
sexual similar ao assdio aqui tratado, estabelecendo ser forma de violncia contra a mulher:
a) Qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual
no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora;
b) Que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade;
c) Que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio,
gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que
limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos.
3. Tratamento dado pelo direito do trabalho e direito civil. Considerando que se admite a
existncia do assdio sexual exclusivamente no meio laboral, por bvio que na seara trabalhista
onde encontramos efeitos de maior magnitude, muito embora no haja referncia explcita na
legislao trabalhista pertinente ao tema.
De maneira reflexa, pode-se aplicar o art. 483, alneas d e e da Consolidao das Leis do Trabalho,
que estabelece ser justa causa para o empregador o no cumprimento por este das obrigaes do contrato
e a prtica pelo empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e
boa fama.

Com base nesses dispositivos, a jurisprudncia trabalhista tem considerado ser possvel a
resciso indireta do contrato de trabalho em razo do assdio sexual sofrido por um empregado
cometido por funcionrios ou prepostos do empregador.
Outro pedido cada vez comum nas reclamaes trabalhistas se refere indenizao por danos
morais causados pelo assdio sexual. Nesse caso, a jurisprudncia fundamenta a reparao com base
no art. 932, III, do CC.
Em maro de 2010, pela primeira vez, o Tribunal Superior do Trabalho arbitrou indenizao em
face de assdio sexual cometido por gerente do Banco do Brasil vigilante de empresa terceirizada
que prestava servio na agncia, no Recurso de Revista 1900-69.2005.5.12.0006.
A Ministra Dora Maria da Costa trouxe os seguintes argumentos:
Quando se instaura a situao de assdio sexual no ambiente de trabalho, so inegveis a queda de
qualidade nas relaes de trabalho e a tendncia a que o ambiente laboral se torne perverso, estressante e
improdutivo, entre outras eventuais implicaes de natureza negativa, com o consequente declnio das
metas e da qualificao dos servios prestados.
Por isso o Judicirio Trabalhista recomenda, com intensidade constante e progressiva, que as empresas
adotem, a ttulo de preveno da ocorrncia de quadros de assdio sexual (e tambm moral), o
desenvolvimento de polticas de recursos humanos que privilegiem o esclarecimento, o dilogo e a
democratizao das decises, alm de buscarem estabelecer um canal de comunicao direto com os
empregados, a fim de que as vtimas possam transmitir esses quadros para os escales superiores da
empresa, proporcionando que estas possam coibir a configurao de quadros de assdio sexual e moral.

4. Tratamento no direito administrativo. O meio laboral inclui no s as relaes


empregatcias, mas tambm aquelas travadas entre Administrao Pblica e seus servidores por meio
de relao jurdico-estatutria.
Assim, alm da possibilidade de aplicao do art. 216-A do CP, a prtica do assdio sexual
pode ser combatida pelos estatutos de servidores pblicos elaborados pelas unidades federativas.
No entanto, registre-se que da mesma forma que a CLT no se refere expressamente ao assdio
sexual, assim o deixa de fazer a grande parte dos estatutos de servidores.
Para citar um dos poucos exemplos que trata sobre o tema, remete-se LC 11.487/2000 do Rio
Grande do Sul, que dispe em seu art. 2.:
No mbito da administrao pblica estadual direta e indireta de qualquer de seus Poderes e instituies
autnomas, exerccio abusivo de cargo, emprego ou funo aproveitar-se das oportunidades deles
decorrentes, direta ou indiretamente, para assediar algum com o fim de obter vantagem de natureza
sexual.

Na seara administrativa, o assediador est sujeito a sanes de natureza disciplinar, ensejando,


em ltima instncia, at mesmo a demisso, desde que respeitados o devido processo legal
administrativo, assegurados os direitos da ampla defesa e do contraditrio.
5. Concluso. Diante dessa anlise jurdica, verifica-se que o fenmeno do assdio sexual
necessita de regulamentao mais ampla que a parca legislao lhe dispensa.
Face s lacunas legislativas, a jurisprudncia brasileira tem fundamentado a represso ao
assdio sexual no s no tipo insculpido no Cdigo Penal em seu art. 216-A, mas tambm nos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da valorizao do trabalho, da honra e da
intimidade.
Cabe aos operadores do direito incrementar a tcnica interpretativa a fim de tratar devidamente
o assdio sexual como fenmeno rfo de regulamentao, mas rico em consequncias sociais,
enquanto no for elaborada legislao suficiente, adequada para tratar a questo.
1. Conceito. Assdio moral ou mobbing a violncia moral e/ou psicolgica exercida contra
indivduo, em ambientes coletivos de convivncia, por meio de condutas humilhantes ou vexatrias,
causando vtima srios problemas de ordem psquica e atingindo seus direitos de personalidade.
2. Histrico. Assim como o assdio sexual, o assdio moral fenmeno social antigo, mas que
tomou maior proporo no final do sculo XX.
O termo mobbing foi criado pelo mdico sueco Paul Heinemann em 1972, para descrever o
comportamento hostil entre as crianas nas escolas. Na dcada de 80, o psiquiatra sueco Heinz
Leimann desenvolveu estudos sobre o assdio moral nas relaes de trabalho.
A Frana um dos principais pases onde o fenmeno do assdio moral sofreu maior
repercusso, sendo o responsvel pela criao de uma das primeiras leis no mundo sobre o assunto
em 2001.
Atualmente, o assdio moral em sido objeto de discusso na maior parte dos pases
desenvolvidos como EUA e Japo e tambm nos pases em desenvolvimento, caso do Brasil.
3. Ambientes de ocorrncia. O assdio moral evento tpico do meio laboral, em que o
trabalhador est subordinado s ordens do empregador e sujeito s normas sociais de convvio do
ambiente corporativo onde se encontra inserido.
No entanto, o assdio moral pode estar presente em outros ambientes coletivos, na medida em
que o sujeito esteja exposto compulsoriamente ao convvio do grupo, como escolas, monastrios,
hospitais etc.
4. Ambiente laboral. O meio laboral assume relevante local para ocorrncia do assdio moral,
considerando a subordinao do trabalhador s ordens do superior hierrquico; a exposio
compulsria ao convvio do grupo composto pelos colegas; sujeio ao conjunto de normais
informais que regem a dinmica social na empresa, dentre outros fatores.
Para uma das maiores especialistas sobre o assunto, a psiquiatra francesa Marie-France
Hirigoyen, o assdio moral no trabalho toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se
sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos e escritos que possam trazer dano
personalidade, dignidade ou integridade fsica ou psquica de uma pessoa, pr em perigo seu
emprego ou degradar o ambiente de trabalho (Assdio Moral A violncia perversa no cotidiano.
Bertrand Brasil, 2009).
Exemplo
Segundo pesquisa da mdica do trabalho Margarida Barreto, feita em 2000, 42% das pessoas ouvidas sofreram assdio moral.

5. Ambiente escolar (bullying). Nesse caso, o assdio a violncia psicolgica exercida


contra a criana ou adolescente pelos colegas, constitudo de palavras e gestos ofensivos, em geral
dirigidos por causa de uma caracterstica peculiar da vtima como excesso de peso; uso de culos;
ser estudioso; ter sardas; ser gago etc.
O assdio moral exercido entre e contra crianas e adolescentes recebe a denominao de
bullying (ou mobbing infantil). Tal espcie de assdio assume gravidade ainda maior em virtude de
trs fatores:
a) A hipossufincia da vtima, visto que a criana no possui desenvolvimento psicolgico
completo, no tendo, portanto, mecanismos de defesa apropriados para suportar a agresso;
b) A hipossufincia do agressor, considerando que, em geral, o agressor tambm criana ou
adolescente e, por isso, as medidas adotadas para sancionar a infrao devero ser adequadas
reeducao do indivduo, para evitar que venha a repetir os atos de agresso;
c) A perpetuao dos efeitos do bullying na vida adulta, podendo gerar graves transtornos
psquicos que impossibilitam a plena realizao pessoal do indivduo.

Exemplo
Uma pesquisa brasileira de 2002 a 2003, revelou que cerca de 28% dos jovens com mdia de 13 anos haviam sofrido alguma espcie de bullying.

6. Ambiente familiar. Vislumbra-se nesse caso a exposio de uma pessoa s humilhaes


impostas pelos familiares e vizinhos, que, de forma insistente, obsidiam a vtima em virtude de
atitudes que no atendem expectativa coletiva, como por exemplo, a denotao constante de
excesso de peso; o fato de no de ser aplicado nos estudos ou ser estudioso em demasia; o fato de
no ter se casado com determinada idade etc.
7. Elementos. Da comparao dos estudos realizados, podemos concluir pela existncia de
alguns elementos constituintes do assdio moral, quais sejam:
a) Condutas abusivas;
b) Sujeitos da relao;
c) Continuidade;
d) Objetivo ou finalidade.
8. Condutas abusivas. So condutas que visam isolar ou humilhar a pessoa diante do grupo.
Tais condutas podem ser divididas em trs espcies:
a) Aes de comunicao: desprezo (no dirigir mais a palavra); excluso; gritos; reprovao
reiterada no trabalho;
b) Aes sobre a reputao da pessoa: piadas, mentiras, ofensas, ridicularizao de um defeito
fsico, derriso pblica, por exemplo, de suas opinies ou ideias, humilhao geral;
c) Aes sobre a dignidade profissional: trabalho sem sentido, humilhante ou perigoso; metas
de alcance duvidoso; atribuio de tarefas aqum da capacidade ou inferiores ao cargo que ocupa;
roubo de ideias.
9. Sujeitos da relao. O assdio a agresso desferida pelo agressor vtima.
No polo ativo, possvel a existncia de um ou mais agressores. O assdio exercido pelo chefe
ao subordinado, em geral, realizado por uma pessoa, embora ele possa agir em conluio com outros
chefes ou subordinados. J o assdio moral exercido por colegas exige a participao de vrias
pessoas.
No h uma caracterizao precisa da pessoa a ser vtima de assdio moral, podendo qualquer
pessoa ser vtima da agresso.
Hirigoyen descreve situaes com maior probabilidade de ocorrncia de assdio moral, cujo fator
comum a dificuldade em conviver com relao diferena. So exemplos de situaes: em relao ao
gnero (homem em meio a vrias mulheres ou mulher em meio a vrios homens), homossexualidade,
diferena racial, religiosa ou social etc.

10. Continuidade. Para a caracterizao do assdio moral, indispensvel que a conduta seja
reiterada, ou seja, deve haver ataques constantes e continuados vtima.
Um dos critrios adotados para a configurao do assdio moral o parmetro de Leymann, que
defende a ocorrncia de dois ou trs ataques por semana, durante, pelo menos, seis meses. Embora
tal critrio no seja aceito de forma unnime pelos especialistas, ele fornece, ao menos, uma
indicao objetiva para a verificao do fenmeno.
11. Objetivo ou finalidade. O bem atingido no assdio moral so os aspectos da personalidade.
Assim, a finalidade do assediador (ou assediadores) fragilizar, de maneira intencional, a
constituio psquica da vtima, atingindo-a em sua autoestima, confiana e autoimagem.
No ambiente laboral, uma finalidade secundria seria o afastamento do trabalhador do local de
trabalho, ou at mesmo sua demisso.
12. Espcies. O assdio moral no trabalho pode ser classificado em cinco espcies:
a) Assdio moral vertical (ou vertical descendente): a relao em que o chefe assedia o
subordinado (de cima para baixo). a espcie mais comum no ambiente laboral;
b) Assdio moral horizontal: ocorre quando a vtima sofre agresso por parte dos colegas. o
assdio que caracteriza o bullying, sendo relevante tambm na seara laboral;
c) Assdio moral ascendente (ou vertical ascendente): a hiptese em o superior hierrquico
sofre assdio por parte de seus subordinados (de baixo para cima). a espcie de assdio com
menor ocorrncia no ambiente laboral;
d) Assdio moral misto: o assdio exercido por pessoas de diversos nveis hierrquicos,
como aquele proveniente ao mesmo tempo de chefe e colegas.
e) Assdio moral por terceiros: trata-se de uma nova modalidade de assdio moral que vem
sendo reconhecido pela jurisprudncia da Justia do Trabalho.
O leading case foi estabelecido por deciso do TRT da 15 Regio, em que a autora (vendedora
da Casas Bahia) pleiteava indenizao por danos morais contra a empregadora. A autora, como
outras funcionrias, havia sido obrigada a utilizar o broche na camiseta com a inscrio Quer pagar
quanto?, o que propiciou diversos comentrios vexatrios por parte de clientes e colegas de
trabalho.
Na deciso, a Casas Bahia foi condenada a indenizar a autora em quinze mil reais pelos
transtornos sofridos. Entendeu-se que, embora a empregadora no tenha praticado o assdio, ela foi a
responsvel pela causa dos danos sofridos pela autora, em razo da ao de sua ao de marketing.

Exemplo
Segundo pesquisa sobre assdio moral do Servio Pblico Federal de Emprego e Trabalho da Blgica, 48% dos casos correspondem a assdio vertical
descendente, 29% se referem a assdio moral horizontal, 7% correspondem a assdio moral vertical descendente e 16%, a assdio moral misto.

13. Consequncias do assdio moral. As consequncias do assdio moral podem ser de duas
ordens: consequncias para a vtima e consequncias sociais.
14. Consequncias para a vtima. Como j dito, o assdio moral pode provocar diversos
transtornos psquicos. So sintomas conexos a este tipo de agresso:
a) De ordem psquica: ansiedade, depresso, estresse, paranoia, sndrome do pnico,
alcoolismo, ideias ou tentativas de suicdio etc.;
b) De ordem fsica: dores generalizadas, insnia, aumento da presso arterial, distrbios
digestivos, cefaleias, tremores, tonturas, falta de ar, dentre outros.
15. Consequncias sociais. O assdio moral pode tambm provocar consequncias no s no
mbito da empresa, mas tambm judicial e administrativo.
Na empresa, comum a ocorrncia dos seguintes efeitos: absentesmo (ausncia dos
empregados no trabalho); diminuio do ndice de produtividade; queda da capacidade de iniciativa
e de criatividade; danos aos equipamentos; alta rotatividade; o pagamento de indenizao por danos
morais; a queda da reputao da empresa perante parte da opinio pblica.
No mbito governamental, dentre outras consequncias, possvel vislumbrar: o aumento de
demandas trabalhistas; o impacto financeiro causado pelo aumento do desemprego; o custo
previdencirio decorrente das ausncias causadas pelos afastamentos dos trabalhadores; o prejuzo
causado pelo afastamento de servidores e terceirizados no mbito da Administrao Pblica.
Alis, importante ressaltar que o assdio moral um fenmeno que tem sido verificado com
mais densidade (frequncia e nmero de casos) no servio pblico do que na iniciativa privada. Tal
fato ocorre em razo da estabilidade adquirida pelo ocupante de cargo efetivo.
O assdio moral uma agresso que se d de forma contnua, reiterada. Na iniciativa privada, a
consequncia mais grave do assdio moral a demisso, seja ela pedida pelo empregado ou
determinada pela empresa, de forma que se encerra a agresso com a extino do vnculo entre
trabalhador e empregador.
J na Administrao Pblica, conquanto o servidor seja estvel, o vnculo funcional s
rompido em hipteses muito restritas. Dessa forma, o assdio moral pode se prolongar por perodos
significantemente longos, considerando que o servidor no consiga alterao de lotao do cargo,
submetendo-se agresso do superior hierrquico.
1. Consideraes preliminares. Superado o estudo do fenmeno social, convm analisar as
implicaes jurdicas sobre o assdio moral.
Chegou-se concluso de que o assdio sexual no mereceu o tratamento jurdico adequado
pelo legislador brasileiro; ressalte-se que esse quadro ainda mais dramtico com relao ao
assdio moral, visto que a omisso legislativa a regra quando se trata do assunto.
2. Direito comparado. Como observado no captulo anterior, a Frana foi um dos pases
pioneiros a estabelecer previso legal sobre o tema.
A lei francesa 2000-73 assim define o assdio moral:
Nenhum trabalhador deve sofrer atos repelidos de assdio moral que tenham por objeto ou por efeito a
degradao das condies de trabalho, suscetveis de lesar os direitos e a dignidade do trabalhador, de
alterar sua sade fsica ou mental e comprometa o seu desempenho profissional. Nenhum trabalhador
pode ser sancionado, licenciado ou ser objeto de medidas discriminatrias, diretas ou indiretas, em
particular no modo da remunerao, da formao, da reclassificao, da qualificao e classificao de
promoo profissional, de modificao ou renovao do contrato, por ter sofrido ou rejeitado de sofrer
os comportamentos definidos no pargrafo precedente ou por haver testemunhado sobre referidos
comportamentos.

3. Legislao federal. Primeiramente, alerta-se que no h, at o momento, qualquer lei federal


disciplinando detalhadamente o assdio moral.
Foram publicadas duas leis federais que tangenciam o assunto. Encontram-se tramitando no
Congresso Nacional diversos projetos de lei federal, dentre os quais, um que fixa o dia nacional de
combate ao assdio moral, sem, no entanto, conceituar ou estipular requisitos do que seja o
fenmeno.
Por outro lado, o art. 4. da Lei 11.948/2009, que dispe sobre emprstimos e financiamento
realizados pelo BNDES, estabelece a vedao de concesso ou renovao de quaisquer emprstimos
ou financiamentos pelo BNDES a empresas da iniciativa privada cujos dirigentes sejam condenados
por assdio moral ou sexual, racismo, trabalho infantil, trabalho escravo ou crime contra o meio
ambiente.
Outro projeto de lei federal, 4.591/2001, tambm da Cmara dos Deputados, acrescenta
hiptese de proibio funcional na Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da
Unio), cuja sano mais grave para o agressor seria a demisso.
Convm observar que o anteprojeto do Novo Cdigo Penal, elaborado pela Comisso de
Juristas, foi entregue ao Senado Federal em junho de 2012 (PLS 236/2012). No documento, h
previso de dois dispositivos tipificando o assdio moral, a seguir transcritos:
Perseguio obsessiva ou insidiosa
Art. 147. Perseguir algum, de forma reiterada ou continuada, ameaando-lhe a integridade
fsica ou psicolgica, restringindo-lhe a capacidade de locomoo ou, de qualquer forma, invadindo
ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.
Pena Priso, de dois a seis anos.
Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao.
Intimidao vexatria
Art. 148. Intimidar, constranger, ameaar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir,
segregar a criana ou o adolescente, de forma intencional e reiterada, direta ou indiretamente, por
qualquer meio, valendo-se de pretensa situao de superioridade e causando sofrimento fsico,
psicolgico ou dano patrimonial.
Pena priso de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao.
O art. 147 trata da prtica conhecida como stalking, termo em ingls que designa uma
perseguio obsessiva. J o art. 148 tipifica o assdio moral escolar, conhecido como bullying.
Resta acompanhar a tramitao do anteprojeto no Congresso Nacional, a fim de se saber se tais
dispositivos entraro em vigor dessa forma.

Importante
Observe que os dois exemplos acima tratam de projetos de lei, ou seja, no foram aprovados ainda. Cabe ao estudante atento acompanhar qualquer
alterao legislativa, principalmente para fins de concursos pblicos ou Exame de Ordem.

4. Legislaes estaduais e municipais. Alguns Estados-membros e Municpios da Federao


elaboraram norma de carter administrativo, punindo a prtica do assdio moral em seus respectivos
estatutos.
De modo exemplificativo, cita-se a Lei 1.163/2000 de Iracempolis/SP, a primeira a tratar
sobre assdio moral no Brasil, cujo art. 1. dispe penalidades para os servidores que praticarem
assdio moral.
Art. 1. Ficam os servidores pblicos municipais sujeitos s seguintes penalidades administrativas na
prtica de assdio moral, nas dependncias do local de trabalho:
1. Advertncia.
2. Suspenso, impondo-se ao funcionrio a participao em curso de comportamento profissional.
3. Demisso.
Pargrafo nico. Para fins do disposto nesta Lei, considera-se assdio moral todo tipo de ao, gesto ou
palavra que atinja, pela repetio, a autoestima e a segurana de um indivduo, fazendo-o duvidar de si e de
sua competncia, implicando em dano ao ambiente de trabalho, evoluo da carreira profissional ou
estabilidade do vnculo empregatcio do funcionrio, tais como: marcar tarefas com prazos impossveis,
passar algum de uma rea de responsabilidade para funes triviais; tomar crdito de ideias de outros;
ignorar ou excluir um funcionrio s se dirigindo a ele atravs de terceiros; sonegar informaes de
forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistncia; subestimar esforos.

5. Concluso. Para o operador do direito, a caracterizao do assdio moral mais difcil que
a do assdio sexual por diversos fatores.
Primeiramente, porque a conduta de natureza sexual tem uma verificao no mundo ftico de
modo mais claro que a coao moral, embora ambas as condutas sejam de difcil comprovao.
Em segundo lugar, embora tanto o assdio sexual quanto o moral sejam fenmenos relativamente
recentes, o primeiro tem doutrina e jurisprudncia um pouco mais amplas que o segundo, permitindo
a aplicao de sano de forma mais efetiva.
Por fim, o estudo ainda incipiente do assunto, a falta de conhecimento e omisso legislativa no
permite, por ora, que o assdio moral seja devidamente tratado como grave problema social que
representa.

COMPARATIVO ENTRE ASSDIO MORAL E ASSDIO SEXUAL

ASSDIO
DIFERENAS ASSDIO MORAL
SEXUAL

Superiores
Ativo Qualquer pessoa
hierrquicos
Sujeitos

Passivo Qualquer pessoa Subordinados

Multidirecional (vertical, horizontal ou


Tipo de relao Vertical
ascendente)

Violncia
Tipo de agresso Violncia sutil
explcita

Favorecimento
Objeto da relao Desestabilizao psquica da vtima
sexual
1. Teoria do conflito. Pode-se definir conflito como o embate de foras antagnicas que
disputam um determinado objetivo. o choque de interesses contrrios.
O conflito fato inerente ao convvio social, sendo componente importante na evoluo do
indivduo e da sociedade, uma vez que propicia o reconhecimento de diferenas relevantes e o
florescimento de novas ideias.
O conflito tornou-se cada vez mais complexo devido ao contnuo progresso sofrido pelas
sociedades modernas. O crescimento da exigncia das habilidades profissionais, a escassez e o
encarecimento de recursos naturais, e a acelerao do ritmo de vida so alguns fatores
contemporneos que levam os indivduos a entrar em conflito na defesa de seus prprios interesses
ou dos interesses de seu grupo (famlia, igreja, classe etc).
Esse choque de foras surge na medida em que ocorre uma mudana capaz de provocar
alterao de posies e interesses dos atores sociais. Embora nem toda mudana seja capaz de
provocar um conflito, a sucesso de fatos no tempo que provoca o deslocamento de direitos e,
portanto, originam potencialmente uma atitude do indivduo que o leve a preservar ou a invocar o
bem disputado.
Cabe observar que, em razo de uma necessidade social e psicolgica do ser humano em viver
conforme relativa estabilidade de relaes, o conflito uma situao que obsta o pleno convvio
humano, devendo ser administrado ou resolvido.
Para tanto, duas providncias so necessrias: a identificao e a compreenso do conflito. A
identificao se presta a delimitar o problema principal envolvido, enquanto que a compreenso
necessria para esclarecer os objetos litigados.
2. Extenso do conflito. Quanto a este ponto pode-se classific-lo como:
a) Interpessoal (entre duas pessoas);
b) Grupal (entre pequenos grupos);
c) Social (entre grandes destacamentos da sociedade).
Interessa ao presente estudo o conflito de mbito individual, pois os conflitos sociais constituem
objeto de estudo da sociologia, da poltica e da psicologia social.
3. Fases do conflito. Em relao s fases dos conflitos, estes podem ser divididos em:
a) Conflito latente: as partes envolvidas no assumem a existncia do conflito ou, muitas vezes,
no tm conscincia de que ele exista;
b) Conflito percebido: h clara percepo das partes da existncia do conflito, embora nenhuma
delas se manifeste acerca do mesmo;
c) Conflito sentido: os indivduos esto envolvidos emocionalmente, sofrendo sentimentos
negativos em razo da desavena, que se transformam em ressentimentos diante da falta de dilogo;
d) Conflito manifesto: trata-se de conflito aberto, declarado pelas partes e conhecido por
terceiros, interferindo no ambiente que cerca os contendores.
4. Mecanismos autocompositivos. Os mecanismos autocompositivos so espcies de mtodos
alternativos de soluo de conflitos jurisdio estatal, que tm como caracterstica essencial a
iniciativa das partes em construir a resoluo do embate.
Os mtodos alternativos de soluo de conflito mais conhecidos so: a negociao, a
arbitragem, a conciliao e a mediao.
5. Negociao. um conjunto de medidas pelas quais as partes transigem diretamente acerca de
seus interesses para que se possa chegar a uma soluo consensual, sem a interveno de terceiros.
Primeiramente, podem-se dividir dois tipos de negociao:
a) A negociao por barganha, em que os negociadores tm o intuito de trocar um bem pelo
outro;
b) A negociao para resoluo de conflito.
Entre os diversos mtodos de negociao, o mais famoso o Projeto de Negociao de
Harvard, desenvolvido em 1971, divulgado pelos professores daquela universidade Roger Fisher,
William Ury e Bruce Patton.
Faz-se necessrio separar os contedos no conflito: a posio (contedo manifesto) do interesse
(contedo real), conforme alerta Fiorelli et al (Psicologia aplicada ao direito. 2. ed. So Paulo: LTr,
2008, p. 37). importante em um conflito centrar ateno nos reais interesses dos envolvidos em
detrimento s posies assumidas, a fim de que se consiga alcanar o consenso.
6. Tcnicas de negociao. Tomando como base o Mtodo Harvard, so quatro pontos
centrais da negociao a serem levados em considerao:
a) Separar as pessoas do problema. Num conflito, comum que os envolvidos confundam
aspectos pessoais com as questes a serem resolvidas. Tal cenrio se demonstra frtil para que se
crie um quadro emocional negativo, dificultando o entendimento. Para uma negociao bem sucedida,
preciso separar caractersticas pessoais que no contribuem para a soluo, para se concentrar
exclusivamente no objeto em litgio;
b) Concentrar-se nos interesses, e no nas posies. A posio encerra interesses rgidos do
sujeito, ligados muitas vezes a paradigmas sociais. A negociao deve ser conduzida para a
identificao dos reais interesses dos envolvidos, para que, com base neles, seja construdo um
acordo que leve em conta objetivos mtuos;
c) Identificao de opes de ganhos mtuos. A negociao no necessariamente um jogo em
que para um ganhar, outro deve perder. Pelo contrrio, mais interessante que se busque um acordo
em que as duas partes de alguma forma ganhem. Para isso, produtivo o oferecimento de alternativas
capazes de contemplar os interesses postos em questo;
d) Adoo de critrios objetivos. A possibilidade de um acordo exitoso se amplia com a
utilizao de critrios claros e parmetros objetivos, que guiaro as partes na construo do acordo.
A adoo de critrios objetivos diminui o risco de frustrao das partes com as concesses e
aumenta a satisfao com os ganhos auferidos.

Exemplo
A guarda de menores aps uma separao ou divrcio geralmente pontuada por divergncias de cunho emocional. Os envolvidos no conflito, ou seja, os
pais, devem, na medida do possvel, afastar sentimentos negativos que restaram entre si, para focalizar nos interesses dos filhos.
Tendo clara a premissa de que a guarda ser de um dos pais, ao outro caber direito de visita. A negociao ter maior chance de xito se questes
objetivas forem tratadas de maneira clara, como por exemplo, com qual pai a criana ficar em determinados feriados, dias de aniversrio ou frias.

7. Arbitragem. Embora alternativo, tal mecanismo constitui mtodo heterocompositivo de


resoluo, uma vez que a soluo imposta por um terceiro eleito (o rbitro) pelas prprias partes.
A arbitragem constitui uma soluo de controvrsias que envolvam direitos patrimoniais
disponveis, encontrando-se entre seus princpios o da livre eleio dos rbitros, da informalidade,
da clusula arbitral, da confidencialidade, entre outros.
A arbitragem regulamentada no Brasil pela Lei 9.307/1996, a qual trouxe diversas inovaes
no direito brasileiro, encontrando-se dentre as principais a clusula compromissria (obriga os
contratantes resolver eventual conflito por arbitragem); o compromisso arbitral (escolha da
arbitragem aps o conflito) e a validade da sentena arbitral como sentena judicial.
8. Conciliao. Procedimento em que um terceiro (o conciliador) procura obter um consenso
das partes em conflito e, com base nele, prope um acordo que ponha fim ao embate.
Nesse mecanismo, o conciliador no analisa as razes psicolgicas que levaram ao conflito,
mas busca delimitar objetivamente a questo em litgio, para ento tentar propor uma soluo.
O Conselho Nacional de Justia, em seu Manual de Implementao da Conciliao, expe os
fundamentos jurdicos da conciliao:
A conciliao, como um valor prevalente na resoluo das controvrsias, foi alada ao status
de princpio informativo do sistema processual brasileiro e a composio das lides no novidade
em nosso ordenamento jurdico, existindo desde a poca das Ordenaes Filipinas, em seu Livro III,
Ttulo XX, 1..
Atualmente, a previso est em diversas disposies legais, seja do Cdigo de Processo Civil
de 1973 (arts. 125, IV, 269, III, 277, 331, 448, 449 e 475-N, III e V, inserido pela Lei 11.232/2005),
do Cdigo Civil (art. 840, correspondente ao art. 1.025 do CC/1916), da Lei de Arbitragem (arts. 21,
4., e 28), do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 5., IV, 6., VII, e 107), ou, ainda, da Lei
9.099/1995 dos Juizados Especiais, na qual se consagra como princpio jurdico (art. 2.).
A Constituio Federal prev a pacificao social como um dos objetivos fundamentais da
Repblica (art. 3., I), atribuindo ao juiz, como agente poltico, a implementao de alternativas
jurisdicionais, adequadas e cleres, para a consecuo desse objetivo (art. 5., LXXVIII).
A conciliao pode ser:
a) Endoprocessual, isto , aquela que ocorre dentro do processo judicial, est prevista no
ordenamento jurdico brasileiro, constituindo prerrogativa do juiz em conciliar as partes no processo
judicial civil (arts. 125, IV e 331 do CPC) ou trabalhista (arts. 846 e 850 da CLT);
b) Extraprocessual, procedimento aberto antes do processo judicial, encontra previso legal de
conciliao no mbito trabalhista, com a introduo das Comisses de Conciliao Prvias pela Lei
9.958/00, a ser instaladas por empresas e sindicatos.
Por fim, o Conselho Nacional de Justia empreendeu um grande Movimento de Conciliao em
2006, por sua Recomendao 8, incentivando todos os Tribunais de Justia, os Tribunais Regionais
Federais e Tribunais Regionais do Trabalho a promoverem conciliao em suas aes.

Exemplo
A Justia Federal tem promovido em todo o pas mutiro de conciliao para que muturios possam fechar acordos com a Caixa Econmica Federal e
colocar fim a suas dvidas da casa prpria.

9. Mediao. Nesse caso, um mediador neutro e imparcial facilita o dilogo, fazendo com que
as prprias partes solucionem o conflito.
O mediador no tem a funo de decidir o conflito, mas sim, de propiciar condies para que as
partes envolvidas possam dialogar a fim de que, juntas, construam um acordo baseado no
entendimento mtuo.
Para tanto, o mediador deve seguir algumas estratgias para que o dilogo seja possvel. Jos
Osmir Fiorelli e Rosana Cathya Ragazzoni Mangini (Psicologia jurdica. So Paulo: Atlas, 2009, p.
384) cita algumas dessas estratgias de mediao:
a) Deslocamento de emoes negativas para positivas;
b) Facilidade para migrar das posies enunciadas para fazer emergir os reais interesses dos
participantes;
c) Concentrao nas emoes positivas;
d) Desenho do futuro com base no sucesso das aes relacionadas com essas emoes.
Focaliza-se o bom e trabalha-se para constru-lo.
10. Princpios da mediao. As psiclogas Marilene Marodin e Stella Breitman (A prtica da
moderna mediao: integrao entre a psicologia e o direito. David Zimerman e Antnio Carlos
Mathias Coltro (org.) Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. 2. ed. Campinas: Millennium,
2008, p. 504-505) estabelecem os seguintes princpios a serem seguidos na mediao:
a) Para as partes:

A mediao s ser eficaz se os participantes estiverem exercendo seu direito de


Voluntariedade
escolha.

As decises acordadas durante o processo mediador sero de exclusiva responsabilidade


Livre deciso
dos interessados.

b) Para o mediador:

O mediador no defende ou representa qualquer das partes, mas cria espaos para
Imparcialidade recproco respeito e escuta, no impedindo que se corrijam eventuais desequilbrios
entre os mediandos.

a capacidade de respeitar as diferenas das pessoas, sem interferir nos contedos


Neutralidade
acordados, somente os adequando ao contexto legal.

O mediador tem dever de guardar sigilo sobre as informaes obtidas no processo


Confidencialidade mediatrio, exceto em casos que o prprio direito o autorize a denncia, como maus-
tratos, risco de morte ou delitos graves.

Formao profissional adequada ao manejo dos conflitos, na administrao de disputas


Profissionalizao
e na busca de solues que equalizem os direitos e responsabilidades das partes.

11. Aplicao da mediao. A mediao pode ser aplicada nos mais diversos mbitos. No
direito de famlia instrumento til em contextos familiares como divrcios, separaes; conflitos
relacionais entre pais e filhos, padrastos/madrastas e enteados, irmo; questes patrimoniais e apoio
a dependentes.
No direito do trabalho, vislumbra-se a aplicao da mediao nas negociaes entre
empregados, empregadores e sindicatos; na gesto de relaes humanas dentro empresas e outras
instituies e nas relaes entre instituies.
Ademais, no direito em geral, a mediao cabvel nos conflitos surgidos nas relaes sociais
advindas da comunidade, nas escolas, na vizinhana etc.
No h no direito brasileiro uma legislao adequada sobre mediao. O tema contemplado
pelo art. 11 da Lei 10.192/2001, que prev a mediao nas negociaes coletivas sobre condies de
trabalho.
No Congresso Nacional brasileiro, tramitava projeto regulamentando a mediao (Projeto de
Lei 94/02 do Senado Federal), a qual insere o instituto no Cdigo de Processo Civil, prevendo a
mediao na modalidade processual e paraprocessual (independente da lide processual). No entanto,
o referido anteprojeto encontra-se arquivado.
Ainda, no Congresso Nacional tramita o Projeto de Novo Cdigo Civil, cujo processo foi
iniciado no Senado Federal (PL 166/2010), no qual h previso de criao de setores destinados
conciliao e mediao dentro dos tribunais.
12. Tcnicas de mediao. As tcnicas empregadas podem ser utilizadas tanto por um
indivduo que conduza o conflito de maneira autnoma, como um advogado, um psiclogo ou
assistente social, quanto por outro profissional que tenha que aplicar a mediao como veculo para
atingir acordo dentro de um processo mais amplo, caso do magistrado, do gestor de pessoas ou dos
administradores de empresa.
Para que a mediao possa alcanar resultados positivos, podem ser aplicadas algumas
tcnicas:
a) Conduo ativa da entrevista: as interaes verbais devem ser guiadas e estabelecidas pelo
mediador, com perguntas realizadas a fim de captar o estado emocional dos envolvidos, bem como
para extrair as questes que constitui o cerne do conflito;
b) Estabelecimento de rapport: uma palavra francesa que designa uma relao de empatia
com o interlocutor. O mediador deve inspirar uma empatia, um respeito pelas partes, que no se
confunde com amizade ou intimidade, at porque impera o dever de imparcialidade no procedimento;
c) Adequao comunicacional: ciente da singularidade de cada parte envolvida, o mediador
deve adequar sua comunicao verbal e no verbal a fim de fazer com que as partes dialoguem. Para
isso, funo do mediador observar detalhes importantes como nvel sociocultural, econmico, grau
de escolaridade, aspectos culturais, regionais, enfim, tudo o que possa ser til para propiciar as
interaes que possam levar a um acordo;
d) Gerenciar as emoes: natural que os envolvidos numa mediao no estejam em estado
emocional mais confortvel. comum que, nesse momento, apaream frustraes, angstias, raiva,
principalmente se o conflito de natureza familiar. Por isso, cabe ao mediador gerenciar a
agressividade e conduzir a mediao para canalizar emoes de maneira positiva.

Importante
Na arbitragem, o rbitro se substitui s partes e impe a deciso que encerra o conflito. Na conciliao e na mediao, o terceiro no pode impor a
soluo, que aceita ou no pelas partes.
Na conciliao, o conciliador pode propor uma soluo, que ser aceita ou no pelas partes. J na mediao, o mediador no prope a soluo, mas
facilita o acordo.

13. Soluo conciliada dos conflitos. Em sntese, a soluo para o conflito pode ser construda
a partir de algumas condutas:
a) Gerenciamento da comunicao verbal e no verbal: A comunicao elemento essencial
na elaborao do acordo. A escolha dos atos e das palavras ir guiar o xito da soluo;
b) Escuta dinmica: seleo cuidadosa das informaes fornecidas pelas partes, uma vez
proferidas entremeadas em condies emocionais, podendo sofrer significativa alterao de sentido;
c) Tcnica de interrogao: a maneira como se pergunta uma forma de determinar diretamente
o fluxo de informaes e as interaes entre os envolvidos no conflito;

Exemplo
As perguntas abertas (O que voc pode me contar a respeito de ...?) se prestam a conseguir informaes de pessoas que se encontram retradas ou
resistentes. J perguntas fechadas (Como ser feito o pagamento? ou Qual veculo utilizado na ocasio) servem para investigar ou aprofundar pontos
necessrios ao deslinde de determinada questo.

d) Sumrio: sintetizar o que foi exposto pela parte oportuniza confirmao das declaraes
prestadas, bem como eventual retificao ou complementao de algum dado;
e) Isolamento dos envolvidos: dado o grau de animosidade inicial, nem sempre possvel
estabelecer o dilogo entre as partes em um primeiro momento. Por isso, convm a utilizao de
sesses individualizadas para conseguir os dados que as partes possam fornecer, alm de prepar-las
para um acordo;
f) Diviso do problema: o conflito pode se apresentar de maneira bastante complexa. Se assim
ocorrer, convm que o problema seja seccionado em questes menores, a fim de facilitar a resoluo
do litgio.
1. Processo psicolgico. O processo psicolgico a conjunto de atividades psquicas pelo qual
o indivduo apreende e vivencia aspectos externos da realidade pelas funes mentais (pensamento,
linguagem, emoo, ateno), construindo uma realidade psquica prpria, componente de sua
subjetividade e manifestao de sua personalidade.
O professor Enrico Altavilla, autor do clssico Psicologia Judiciria I O Processo
Psicolgico e a Verdade Judicial (Coimbra: Armenio Amado, 1981), explica didaticamente em sua
obra o deslinde do processo psicolgico.
Um acontecimento qualquer, exterior nossa personalidade (fenmeno fsico), quando tem lugar na
esfera da nossa actividade sensorial, torna-se o estmulo que determina a sensao (fenmeno
fisiolgico); a sensao, transformada em facto consciente, d lugar percepo (fenmeno psicolgico).
A esfera da actividade sensorial determinada pela potencialidade dos nossos sentidos para
percepcionar estmulos: isto significa que o mundo exterior chega ao nosso eu, tal como os rgos dos
sentidos no-lo apresentam, variando, por isso, no s de indivduo para indivduo, mas at no mesmo
indivduo em cada momento da sua existncia. (p. 20)

Observe-se que um determinado dado da realidade percebido de certa maneira, em certo


momento, por um indivduo dotado de uma personalidade nica.
Ou seja, um mesmo acontecimento presenciado por duas pessoas ao mesmo tempo no ser por
elas reproduzido da mesma forma, seja porque o fato foi percebido de maneira distinta pelos
indivduos, seja porque so donos de uma personalidade mpar, que influencia diretamente na
percepo do evento.
2. Importncia do tema para o direito. As variveis sobre como a realidade percebida, e
depois reproduzida pelo indivduo importante para o direito na medida em que o contedo produza
efeitos abarcados pela ordem jurdica. o que o ocorre com testemunhas que presenciem um crime,
infraes praticadas pelo empregado em relao a um colega ou maus-tratos de vizinhos em relao
a seus filhos.
O testemunho de um indivduo sofre influncia sob diversos aspectos. Mira y Lopes (Manual de
psicologia jurdica. So Paulo: Impactus, 2007) ensina que o testemunho de uma pessoa sobre um
acontecimento qualquer depende essencialmente de cinco fatores:
a) Do modo como percebeu esse acontecimento;
b) Do modo como sua memria o conservou;
c) Do modo como capaz de evoc-lo;
d) Do modo como quer express-lo;
e) Do modo como pode express-lo.
3. Fatores que influenciam a percepo. O modo como o indivduo percebeu o acontecimento
influencia diretamente a sua reproduo em um tempo futuro. So variveis da percepo:
a) Emoo;
b) Condies fsicas;
c) Ateno.
4. Emoo. Devem ser consideradas as emoes presentes no momento do testemunho,
principalmente, se havia medo (a testemunha estava com medo dos acusados? Era uma situao de
risco?); raiva ou amor (a testemunha possui alguma envolvimento emocional com uma das partes?
H algo contra ou favor em relao a alguma das partes?).
5. Condies fsicas. O conjunto de aspectos fsicos tambm pode influenciar o testemunho de
uma pessoa, auxiliando na verificao de verossimilhana do depoimento prestado. Fatores como
idade, sexo, problemas de locomoo, deficincias fsicas ou visuais alteram de maneira qualitativa
a percepo do acontecimento.

Exemplo
Uma pessoa com miopia severa sem uso de culos poderia descrever a cena que ocorreu a uma distncia consideravelmente alta para sua acuidade
visual.

Uma deficincia no capaz, em absoluto, de obstruir a percepo, mas, pelo contrrio, pode
at acentuar a percepo de um determinado fato por um outro sentido. Estudos j comprovaram que
deficientes visuais de nascena desenvolvem uma audio mais acurada que pessoas sem deficincia
visual.
Em interessante notcia da mdia internacional, soube-se que a policia belga contratou detetives
cegos, cujas funes incluam identificar o carro pelo som do motor em uma gravao.

Importante
O testemunho de uma pessoa cega no pode ser descartado por sua deficincia, uma vez que o evento possa ter sido percebido por um sentido como tato
ou audio.

6. Ateno. uma das funes mentais superiores. O grau de ateno relevante na medida
determina a qualidade de percepo, sendo aferida em sua extenso e preciso. O grau de ateno
varia em funo dos mais diversos aspectos, como fadiga, consumo de lcool ou drogas, hbito etc.
7. Fatores que influenciam a memria. O testemunho no corresponde aos fatos, mas a uma
verso lembrada, evocada dos fatos. Alm dos aspectos j analisados, importante compreender o
modo como a mente conservou o registro do acontecimento.
Sem dvida, o fator que mais influencia a memria o tempo decorrido entre o acontecimento e
o depoimento. Quanto a maior o tempo entre o evento e o testemunho, menor tende a ser a preciso e
a extenso do registro informado.
Da mesma forma, em razo do maior tempo passado at o testemunho, maior a tendncia de
ocorrer um fenmeno psquico denominado preenchimento ou confabulao, que ocorre quando o
indivduo, ao lembrar um fato e no conseguir obter todos os detalhes, preenche o acontecimento de
forma inconsciente, com dados que entende razovel.
Essa confabulao no deve ser interpretada com intuito da pessoa em mentir, mas na vontade
em fornecer testemunho mais completo possvel.
8. Fatores que influenciam a expresso. O depoimento o resultado daquilo que o indivduo
externaliza, tentando transpor o contedo que se encontra em sua memria. A forma da comunicao
relevante para averiguar como o contedo evocado pelo indivduo realmente condizente com
aquilo que quer verbalizar.
A comunicao pode variar conforme os seguintes fatores, entre os quais se destacam:
a) Domnio da linguagem. Linguagem conjunto organizado de smbolos (signos) que propicia
a comunicao. Ela transcende o conhecimento da lngua, j que outros smbolos so utilizados na
comunicao. O seu domnio permite maior grau de exatido do contedo de que a pessoa lembra;
b) Regionalismos. So particularidades lingusticas de determinada regio. Tais variaes
lingusticas so importantes para definir o alcance mais prximo da comunicao pretendida;
c) Comunicao pretendida e comunicao proferida. Nem sempre o que a testemunha disse
corresponde quilo que queria dizer, porque disse menos, mais ou de forma diferente do que sabia, o
que ocorre em diversas situaes, entre elas, a testemunha tem medo de uma das partes, ou quer
benefici-la, ou ainda, prejudic-la.
Embora com dificuldade, imperioso que se reconhea a existncia de um subtexto inserido no
texto veiculado, a fim de assegurar um testemunho veraz.

Importante
Perceba-se que h uma distoro (natural) entre o fato e a verso do fato (percepo do fato), e entre esse e a evocao do evento (lembrana).
O testemunho o resultado da lembrana de um fato percebido pelo indivduo com caractersticas prprias que influenciam na percepo (personalidade),
conjugadas com aspectos externos (circunstncias).

9. Obteno da verdade judicial. A prova testemunhal pode ser obtida basicamente de duas
formas:
a) Relato espontneo;
b) Relato por interrogatrio.
10. Relato espontneo. Tal relato aquele realizado pela testemunha de forma livre, sem
perguntas que direcionem seu depoimento. Nesse tipo de relato, o testemunho prestado com uma
narrao contnua sobre o que o depoente sabe sobre o fato.
Conforme Jos Osmir Fiorelli e Rosana Cathya Ragazzoni Mangini, (Psicologia jurdica. So
Paulo: Atlas, 2009, p. 346) destaca caractersticas principais dessa espcie de depoimento:
O relato espontneo tem, tambm, o condo de expor as crenas do indivduo, seus preconceitos
e esquemas de pensamento, que a liberdade propiciada pela exposio livre permite aflorar; o
inconsciente manifesta-se quando no h censura ou direo obrigatria que cerceie o pensamento.
Se por um lado, o relato espontneo permite que se conhea detalhes da personalidade da
testemunha pelas frases que formula, por outro, apresentado de maneira bastante irregular,
aproveitando-se apenas uma pequena parte das informaes.
11. Relato por interrogatrio. Ao contrrio do relato anterior, o interrogatrio construdo a
partir de perguntas dirigidas ao indivduo, a fim de se aferir o conhecimento a respeito de certo
acontecimento, cujos limites e contedo se queiram conhecer na maior integralidade possvel.
Mira y Lopz alerta que, em geral, o testemunho obtido por interrogatrio costuma trazer dados
mais concretos, contudo menos exatos que os do relato espontneo. O maior risco no interrogatrio
a obteno de dados obtidos pelo preenchimento de lacunas pelo indivduo, que se sente obrigado a
fornecer a informao questionada (como se quisesse responder certo) (Manual de psicologia
jurdica. So Paulo: Impactus, 2007).
12. Sistemas de interrogatrio. Conforme explica Jorge Trindade (Manual de psicologia
jurdica para operadores do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 228-232),
os sistemas principais de interrogatrio so:
a) Cross-examination;
b) Sistema presidencialista.
13. Cross-examination. o sistema em que a testemunha arguida diretamente pelas prprias
representaes das partes, sem intermediao do juiz (que tambm poder formular questes a seu
critrio).
Tal sistema se encontra presente no atual processo penal brasileiro desde que a Lei.
11.690/2008 alterou o art. 212 do CPP, autorizando que as partes formulem questes diretamente
testemunha.
14. Sistema presidencialista. o sistema de reinquirio, ou repergunta, em que o juiz ouve as
perguntas formuladas pelas partes e decide se as far testemunha. Tal sistema consagrado no
direito brasileiro pelo Cdigo de Processo Civil, em seu art. 416.
Cabe observar que a parte pode solicitar que fique consignado nos autos o indeferimento da
inquirio pelo juiz testemunha, segundo o art. 416, 2., do CPC.
15. Tipos de testemunhas. As testemunhas so pessoas que presenciaram, de algum modo, o
acontecimento objeto do processo judicial.
Nas esferas cvel e trabalhista, as testemunhas so basicamente os indivduos comuns prximos
aos eventos.
J no processo penal, podemos dividir as testemunhas em dois grandes grupos:
a) As testemunhas policiais, que so agentes de segurana do Estado que presenciaram o delito;
b) As testemunhas oculares, que so pessoas comuns que presenciaram o delito;
Muito se discute na doutrina em direito processual penal sobre a validade da prova testemunhal
obtida exclusivamente por policiais. No entanto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem
admitido a validade do depoimento exclusivo de policiais, uma vez que so agentes pblicos
revestidos de credibilidade, ressalvado comprovao de abuso de poder ou m-f.
c) Testemunha de carter, admitida particularmente no processo penal, trata-se de pessoa que
no presenciou o acontecimento, mas presta depoimento sobre dados da personalidade do ru,
visando demonstrar que o acusado no poderia ter praticado o delito, ou que sua pena eventualmente
fixada seja diminuda.
Outra classificao relevante a do autor lusitano Francisco da Costa Oliveira, citado por J.
Trindade (Manual de psicologia jurdica para operadores do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2009, p. 240-241), que divide as testemunhas da seguinte forma:
a) Testemunha independente: a testemunha de comportamento rgido em relao aos seus
deveres e princpios, demonstrando inflexibilidade na conduo do interrogatrio, por poder
suspeitar de ofensa a sua liberdade;
b) Testemunha motivada: pessoa que se identifica com algum aspecto da causa, podendo
distorcer fatos em razo de querer (mesmo que inconscientemente), conduzir o processo em
determinada direo;
c) Testemunha ansiosa: indivduo que sofre sentimentos de angstia ou ansiedade no
procedimento de depor perante a autoridade judicial ou no ambiente forense, podendo comprometer
as informaes a serem fornecidas pelo nervosismo causado. Nesse caso, recomendvel uma
preparao para que acalme a testemunha at estar em condies de prestar o testemunho;
d) Testemunha desfavorvel: so testemunhas que tem ideias preconcebidas a respeito da causa
ou das partes, ou at mesmo preconceitos contra o Judicirio ou contra os advogados, podendo
resultar em baixa contribuio no depoimento;
e) Testemunha hostil: a pessoa que presta o testemunho contrariamente a sua vontade, no
desejando colaborar com o andamento do processo;
f) Testemunha improdutiva: o indivduo que pouco sabe (ou demonstrar saber) sobre o caso;
g) Testemunha profissional: so indivduos que prestam testemunho em virtude da atividade que
exerce, os quais podem ser policiais, guardas de trnsito, servidores pblicos etc.
16. Tcnicas de entrevista. A entrevista a ser realizada leva em considerao o estilo do
entrevistador e os tipos de pergunta que ele far para a testemunha, alm dos aspectos subjetivos das
testemunhas j vistos no item anterior.
Preliminarmente, necessrio se verificar se a testemunha possui condies fsicas (se pode
ouvir, se pode falar, se h algum bice de carter mdico que possa prejudicar o testemunho) ou
emocionais (medo, ansiedade, nervosismo).
Feito isso, o inquiridor pode formular as perguntas, que sero feitas conforme se queira
delimitar a extenso da resposta. Basicamente, as perguntas podem ser abertas ou fechadas.
Conforme Jos Osmir Fiorelli e Rosana Cathya Ragazzoni Mangini (Psicologia jurdica. So
Paulo: Atlas, 2009, p. 401), as perguntas fechadas podem se referir escolha de alternativas (sim ou
no) ou de mltipla escolha.
J as perguntas abertas podem ser: ambguas; comparativas; dedutivas; dialticas; explorativas;
extensivas ou de reforo; espelhadas ou invertidas; hipotticas ou fantasiosas; indutivas;
investigadoras e, por fim, objetivas (quem, quando, onde, como, o qu, por qu).
1. Conceito da Sociologia. A sociologia busca o estudo da interao e sociabilidade dos seres
vivos. Para que haja essa interao necessrio um mnimo de sociabilidade.
Nesse sentido, pode-se, de modo bastante abrangente, ento, definir a sociologia como a
cincia que tem por objeto estudar a interao social dos seres vivos nos diferentes nveis de
organizao da vida.
2. Objeto da Sociologia. Tem sido delimitado conforme trs orientaes distintas.
a) Caracteriza-se pela tendncia de considerar os fenmenos sociais por meio de propriedades
que parecem peculiares ao comportamento social humano. Ela foi formulada de modos variados por
grandes socilogos do passado e da atualidade; no entanto, conduz sempre conceituao restrita de
que a sociologia deve estudar como os fenmenos sociais se manifestam nas sociedades humanas.
b) Estudo do comportamento animal no campo da sociologia, embora limitado s espcies em
que a interao social chega a assumir a forma organizada.
c) uma cincia inclusiva dos fenmenos sociais, cabendo-lhe estud-los em todos os nveis de
manifestao da vida, independentemente do grau de diferenciao e de integrao por eles
alcanados.
3. Surgimento do termo Sociologia. Foi criado em 1838 por Augusto Comte para indicar a
cincia da observao dos fenmenos sociais no seu Curso de Filosofia Positiva.
4. Primeira diviso da disciplina. possvel distinguir dois conceitos fundamentais de
sociologia sucessivos no tempo: sociologia sinttica (ou sistemtica) e sociologia analtica:

Tem como objeto a totalidade dos fenmenos sociais a serem estudados em seu
Sociologia sinttica ou sistemtica
conjunto, em suas leis.

Volta-se no estudo delimitado dos fenmenos sociais, tendo como objeto grupos ou
aspectos particulares dos fenmenos sociais, a partir dos quais so feitas generalizaes
Sociologia analtica
oportunas. Neste conceito, a sociologia fragmenta-se numa multiplicidade de
correntes de investigao e tem certa dificuldade para reencontrar sua unidade
conceitual.

5. Segunda diviso. Outra diviso, empreendida a partir dos estudos de Florestan Fernandes
mais detalhada. Visa delimitar com maior preciso as divises da sociologia em suas disciplinas
bsicas, temos a possibilidade de dividi-la em:

Procura explicar a ordem existente nas relaes dos fenmenos sociais por meio de
condies, fatores e efeitos que operam em um campo no histrico. Toda sociedade
possui certos elementos estruturais e funcionais idnticos que tendem a se
combinarem, de modo a produzirem efeitos constantes da mesma proporo. Cabe a
essa sociologia estudar tais elementos e os padres decorrentes pela combinao deles
entre si.
Sociologia sistemtica

Exemplo
Toda Rebelio resulta de uma indignao, no importando o local nem a
poca.

Investiga os fenmenos sociais no plano de sua manifestao concreta. Procura apanhar


os elementos e os fatores sociais nas prprias condies em que eles operam.

Sendo definidos os limites de tempo e espao em que devem ser considerados,


qualquer segmento ou unidade da vida social pode ser objeto da sociologia descritiva.
Descritiva

Exemplo
Como se comportava a corte na poca do Brasil Imprio.

Tem como pretenso a explicao da ordem existente nas relaes dos fenmenos
sociais por meio de condies, fatores, e efeitos que operam em um campo supra-
Comparada
histrico. Todos os sistemas globais apresentam algumas afinidades estruturais e
funcionais bsicas com outros sistemas da mesma espcie.

O fato de existirem essas afinidades explica-se pela existncia de certos padres


comuns de integrao e de diferenciao dos elementos estruturais e funcionais que
constituem os sistemas sociais globais.

Comparada
Exemplo
Os EUA e Cuba possuem pena de morte.

Procura explicar a ordem existente nas relaes dos fenmenos sociais por intermdio
de condies, fatores, e efeitos que operam num campo histrico. Todos os sistemas
sociais globais possuem caracteres que lhes so peculiares.

Diferencial
Exemplo
Estudar a Economia Americana a partir da colonizao que houve em cada
pas.

Estuda as prprias condies de interveno deliberada ou artificial nos processos


sociais e seus efeitos possveis. Isso constitui um processo sociocultural e, como tal, ela
pode ser considerada em termos de alvos sociais, das condies de seu
desenvolvimento e dos valores que a fundamentam culturalmente, do suporte
institucional indispensvel e de suas probabilidades de modificar a situao numa
direo desejada ou de pior-la.
Aplicada

Exemplo
Que efeitos sociais existiriam se uma lei autorizasse o aborto em qualquer
hiptese.

Cabe a ela examinar os fundamentos lgicos da explanao sociolgica, suas diversas


categorias ou modalidades, os tipos de pesquisa que estas implicam e os critrios de
verificao emprica que pressupem. Ela examina as condies de aplicao dos
mtodos de interpretao e natureza dos resultados que eles permitem alcanar. Cabe
a ela, tambm, a sistematizao e a unificao dos conhecimentos tericos, descobertos
nos vrios campos da sociologia.
Geral ou Terica (metassociologia)

Exemplo
Estudos sociolgicos em comunidades indgenas.

So as chamadas sociologias especiais a sociologia econmica, a sociologia moral, a


sociologia jurdica, a sociologia do conhecimento, a sociologia poltica etc.

Sociologias especiais Sociologia Jurdica


Exemplo
Sociologia Jurdica.

6. Fato social. uma relao de adaptao (ato, combinao, frmula) do indivduo vida
social, a uma, duas ou mais coletividades (crculos sociais) de que faa parte, ou adaptao destas
aos indivduos, ou entre si.
Para Pontes de Miranda, historicamente, estes crculos foram o cl, a famlia, a tribo, a nao de
tribos etc. Eles tambm podem ser de acordo com sua extenso: a amizade, a escola, a oficina, a
classe social, o Estado etc.
7. Classes sociais. Constituem um dos tipos de ordenao das relaes e atividades sociais em
camadas sociais, bem como, de maneira mais estrita, constituem uma forma de configurao das
atividades e relaes sociais em estruturas societrias.
De modo rigoroso, o conceito de classes sociais pode ser encontrado apenas em poucos povos. Podem
ser chamadas sociedades ditas de classes os pases ocidentais aps o aparecimento do capitalismo. Desse
modo, tem-se, entre os especialistas da sociologia, que as classes s podem se formar em um Estado
determinado do processo histrico.

8. A definio de classe social de Karl Marx. A ele atribuda a primeira elaborao do


conceito de classes sociais. Para ele as classes sociais so concebidas como estruturas sociais que
existem dentro de unidades sociais mais amplas, articuladas a outras estruturas do mesmo tipo. Elas
representam um modo de organizao tpica das relaes e atividades sociais.
1. Nascimento da sociologia. A criao da sociologia pode ser vista como um processo em que
concorrem diversos fatores histrico-sociais e culturais. Tratando do tema sobre o desenvolvimento
histrico da sociologia, existem divergncias entre os autores sobre seu nascimento. Alguns
consideram que nasceu com o pensamento de Augusto Comte, outros acreditam que suas origens
existem a partir da filosofia clssica grega, chinesa ou indiana.
Portanto, se considerarmos que a sociologia tem seu nascedouro, terminologicamente, com o
pensamento de Augusto Comte, h que se considerar que o pensamento sociolgico teve seus
precursores que devem ao menos ser comentados.
2. Plato. Idealista, acredita que a organizao social deve ser, em ponto maior, o que o
homem em ponto menor. Assim, como o homem governado pela razo, deveria o Estado ser
governado pelos sbios filsofos. Tal como o corpo com suas paixes e instintos segue o que
determinado pela inteligncia, assim os trabalhadores devem obedecer aos sbios governantes que
possuem os conhecimentos verdadeiros.
3. Aristteles. considerado por alguns autores como precursor da sociologia por ter sido o
revelador do que se denomina como o postulado fundamental de toda cincia social: o homem como
animal poltico (zoon politikon).
Sobre o pensamento platnico e aristotlico sugere-se a leitura do captulo referente filosofia do
direito.

4. Ibn Khaldun (1332-1406). Fornece um autntico estudo predecessor da sociologia do


conhecimento, como uma teoria.
Em sua obra Prolegmenos, empreende uma interessante anlise antropogeogrfica
evidenciando a determinao do ambiente geogrfico sobre as formas de vida social. Distingue dois
tipos de habitats: habitat dos sedentrios e o deserto, ambiente da vida nmade.
Na relao desses dois grupos, o autor revela um interminvel ciclo poltico que se repetiria
eternamente. Os nmades, atrados pelas plancies frteis, lutariam com os sedentrios fragilizados
pela civilizao, da, tornando-se sedentrios e promovendo novamente o crculo para os nmades
vindouros.
5. Nicolau Maquiavel. Fundador da cincia poltica, Maquiavel pode ser visto como precursor
da sociologia poltica, uma vez que analisa a sociedade para propor sua cincia poltica.
Sobre o pensamento de Nicolau Maquiavel, sugerimos a leitura do captulo referente cincia poltica.

6. O contrato racional. Guiados por seu rigoroso racionalismo e tratando por meio do contrato
e da obrigao de integrar as foras individuais numa fora coletiva, os contratualistas racionais, de
modo geral, evitaram as consequncias do naturalismo e do atomismo que os ameaava levar a um
individualismo extremo.
Eram partidrios de um direito natural individualista, que depois de terem transformado a
sociedade identificada com o Estado num indivduo que se projeta fora da totalidade concreta de
seus membros, chegam a doutrinas polticas opostas: reconhecidamente, doutrina absolutista de
Hobbes e a democrtica-liberal de Spinoza, baseadas em suas metafsicas dogmticas.
7. Thomas Hobbes (1588-1679). Foi um autor que deixava clara sua pretenso de encontrar nas
cincias algo de firme e de constante, refutando as incertezas dos escolsticos. Em sua obra Leviat,
manifesta sua pretenso de cientificidade, iniciando sua anlise a partir do homem.
Se o Leviat o homem artificial, construdo por todos, portanto, parte sua cada um dos
homens que o compem. Na inclinao desses pensamentos que Comte disse que Hobbes assinalou
os primeiros germens to mal conhecidos da verdadeira cincia social.
Sobre o pensamento de Thomas Hobbes, sugerimos a leitura do captulo referente cincia poltica e
filosofia do direito.

8. Baruch Spinoza (1632-1677). Fornece importantes pontos especulativos para a Sociologia.


Produz uma anlise da variao das combinaes de foras qualitativamente diversas que constituem
a trama de vrios tipos de sociedades-estado.
9. Charles Secondat de la Brde, Baro de Montesquieu (1689-1755). o autor que tem a
maior repercusso e influncia no pensamento que instaura a funo da sociologia.
A proposta de Montesquieu compreender a diversidade das instituies sociais e histricas,
sendo muito prudente quando se trata de passar da cincia cuja funo compreender para a
poltica cuja funo ordenar ou aconselhar.
Para Georges Gurvitch, o relativismo e o empirismo sociolgicos de Montesquieu so
infinitamente mais consequentes que os de seus antecessores. Montesquieu no somente consegue
fixar limites ao objeto e ao mtodo da sociologia, como evita a identificao entre Estado e
sociedade.
Para Raymond Aron, se a sociologia se define pela inteno de conhecer cientificamente o
social enquanto tal, Montesquieu to socilogo quanto Augusto Comte, podendo no apenas ser
considerado como predecessor da sociologia, mas sim como um dos doutrinadores, fundadores da
sociologia. Montesquieu seria um socilogo que investiga a influncia que o clima, a natureza do
solo, o nmero de homens e a religio podem exercer sobre os diferentes aspectos da vida coletiva.
(ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. Trad. Srgio Bath. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 137-139).
Tudo isso em conjunto com a orientao sociolgica explicitada em sua obra O esprito das
leis; coloca seu pensamento como ponto de entrada revelador de certas consonncias sociolgicas
bastante modernas.
Sobre o pensamento de Montesquieu, sugerimos a leitura do capitulo referente em cincia poltica.

10. Jean Jacques Rousseau. Segundo mile Durkheim, Rousseau foi um dos pioneiros da
sociologia. (DURKHEIM, mile. Montesquieu e Rousseau. Trad. Julia Vidili. So Paulo: Madras,
2008).
Em sua obra O Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens, Rousseau discorre
sobre a origem da desigualdade e da sociedade, o que mostra sua preocupao de propor uma
cincia sociolgica.
Sobre o pensamento de Montesquieu, sugerimos a leitura do capitulo referente em cincia poltica.
1. Fundadores. Aps estudarmos os precursores da sociologia, cumpre estudarmos seus
fundadores.
2. Augusto Comte (1798-1857). Criador da prpria palavra sociologia, empreendeu a primeira
tentativa sistemtica da caracterizao do objeto, mtodos e problemas fundamentais da sociologia
em sua obra Filosofia Positiva.
conhecido como um positivista. Entretanto, existem alguns equvocos ao se classificar o
positivismo comteano no Direito e na Sociologia jurdica. Afirmamos isso, pois, alguns confundem o
positivismo em comento com o positivismo jurdico que tem como grande expoente Hans Kelsen (ver
em Teoria do Direito).
3. O positivismo comteano. Consiste na observao cientfica da realidade, cujo conhecimento
viabilizaria o estabelecimento de leis universais para o progresso da sociedade e dos indivduos.
Acreditava ser possvel observar a vida social por meio de um modelo cientfico, interpretando a
histria da humanidade e, a partir dessa anlise, criar um processo permanente de melhoria e
evoluo.
Esse processo estaria dividido em estgios inferiores, fase teolgica e fase metafsica at
alcanar um nvel superior fase positivista.
Existem alguns equvocos quando ao se classificar o positivismo comteano no Direito e na Sociologia
Jurdica; isso porque alguns confundem o positivismo em comento com o positivismo jurdico, que uma
doutrina do Direito que considera que somente Direito aquilo que posto pelo Estado, sendo ento esse
o objeto que deve ser definido e cujos esforos sejam voltados reflexo sobre a sua interpretao. Tal
escola teve como grande expoente Hans Kelsen.

4. Ordem e progresso. Para Comte, a ordem era a base do progresso social, apesar de
visualizar somente o caos e a anarquia, por isso ele abominava tanto a revoluo quanto a
democracia.
5. Contribuies de Augusto Comte para o estudo da Sociologia. So as seguintes:
a) ter determinado o lugar exato da sociologia entre as outras cincias sociais;
b) ter ressaltado o carter irredutvel da realidade social e de ter vinculado esta irredutibilidade
concepo de sociedade como totalidade real e concreta;
c) ter enriquecido a sociologia com a utilizao de suas pesquisas em historiadores e
etngrafos, considerando que a sociologia os podia ajudar e, at mesmo, gui-los;
d) ter criticado com xito o individualismo e o nominalismo sociais;
e) ter resistncia ao naturalismo sociolgico, no obstante seu cientificismo monista,
evidenciando a irredutibilidade da sociologia s cincias naturais.
6. Crticas de Gurvitch ao pensamento de Comte. So as seguintes:
a) a identificao da sociologia com a filosofia positiva que, sob a influncia do cientificismo
esconde uma metafsica dogmtica de inspirao teolgica;
b) ter elevado a sociologia ao lugar de primeira filosofia se transforma primeiramente em
sociolatria, logo, em sociocracia, at alcanar finalmente a sociolatria, projetando-se em parte, para
a poltica e moral e, em parte, para religio;
c) o fato de ter sido um pensador essencialmente antidialtico dificultou que Comte desse cabo
dos problemas que levantava. Isso se d ao comprovar que o objeto da sociologia se pauta na
relao sujeito-objeto.
7. Herbert Spencer (1820-1903). Aproxima-se daquilo que se conceitua como biologismo
sociolgico, partindo da definio da sociedade como um organismo.
Ele assimilava a organizao e o funcionamento das sociedades organizao e ao
funcionamento do organismo, com o propsito de descobrir os elementos e os mecanismos bsicos
da vida social.
8. Importncia do organicismo de Spencer. Demonstra que o organicismo favoreceu a
descoberta de conceitos unitrios de descrio de fenmenos sociais, a explorao mais frequente de
materiais empricos e uma atitude objetiva diante daqueles fenmenos ou das possibilidades da
sociologia.
Comeava a propor um monismo continusta e naturalista que suprimia as diferenas entre as
cincias naturais e as cincias do homem. Por isso, Spencer pode ser considerado o primeiro
representante de uma sociologia de tendncia naturalista. Por influncia da biologia e de suas leis da
evoluo, considera que tais leis tm uma aplicao universal e propem uma frmula nica:
integrao por diferenciao.
Alm disso, foi tambm um dos primeiros a tratar sobre os tipos sociais, recorrendo ao
conceito de instituies como: instituio da famlia, instituies domsticas, instituies polticas.
Desse modo, Spencer amplia largamente os materiais etnogrficos e os procedimentos comparativos
na sociologia.
9. Crtica ao pensamento de Spencer. Sua sustentao evolutiva-biolgica acontece um pouco
mais tarde com autores como Tarde, Bergson, Durkheim, Lvy-Bruhl, Tnnies, Simmel e Max Weber,
o que de certo modo possibilita uma reflexo interessante no futuro do estudo sobre a sociologia.
Muitos se afastam dele, entretanto, seu pensamento serve como marco de referncia.
10. Frederic Le Play (1806-1884). Tem importncia no quadro da fundao sociolgica, pois,
justamente no perodo de consolidao da disciplina, busca correlaes entre os tipos de famlia
instituio que considerava como a clula primordial da sociedade.
Sua contribuio para a fundao da sociologia resta estruturada de maneira singular no
desenvolvimento da investigao emprica na sociologia.
Sua importncia sociolgica no se revela tanto em seus conceitos tericos como em seu mtodo de
investigao emprica, que combina com a descrio monogrfica intensa e estatstica. Ele aplicou este
mtodo de maneira particular aos pressupostos familiares e, muito especialmente, aos pressupostos de
famlias trabalhadoras.

11. Karl Marx (1818-1883). Inspirado em Saint-Simon, Proudhon e Feuerbach, Marx tem um
papel marcante no estabelecimento definitivo da cincia social. possvel dizer que sua sociologia
muito mais potente do que a de seus antecessores.
Evidentemente, um dos aspectos fundamentais de seu pensamento baseia-se na sociologia, com a
integrao das manifestaes parciais da realidade social em quadros totais cuja explicao busca
nos confins da histria e da anlise estrutural. Desse modo, sua dialtica era apenas um meio para se
chegar a uma sociologia no dogmtica.
12. A originalidade do pensamento de Karl Marx. Consiste no fato de que ele desenvolve,
pela primeira vez, uma sociologia econmica que se ope economia clssica, integrando a
atividade econmica no fenmeno total da sociedade. a sociologia econmica, portanto, que recebe
a maior parte de sua ateno.
Alcana um estudo muito completo e matizado da sociologia das classes sociais, evidenciando
o processo da produo, da circulao e da distribuio das riquezas e os antagonismos sociais que
se manifestam na luta pelo poder poltico.
Enfaticamente, eleva a sociologia a um lugar de destaque com seus estudos sobre sociologia
econmica, sociologia das revolues e mesmo na sociologia do conhecimento.
13. Infraestrutura e superestrutura. Para Marx a estrutura de qualquer sociedade constituda
por dois nveis: infraestrutura e superestrutura.

constituda pela base econmica de uma sociedade, ou seja, pela unidade das foras
Infraestrutura
produtivas e das relaes de produo.

Formada por dois nveis:


1.) O nvel jurdico: composto pelo Direito e Estado;
Superestrutura
2.) O nvel ideolgico: constitudo por diferentes ideologias religiosas, morais,
jurdicas, polticas etc.

Metaforicamente, como cita o prprio Marx, seria o mesmo que um edifcio, em que a base
econmica de uma sociedade fundamenta e determina os outros andares que a compem, sendo os
andares a superestrutura. Com isso, a infraestrutura seria a base que determina toda a estrutura social;
esta suporta e constitui a superestrutura.
1. Consideraes iniciais. Um dos primeiros esforos para se liberar a sociologia de toda unio
com a filosofia da histria iniciou-se com a explorao da busca do fator determinante na vida
social. Nesse perodo, constituram-se as escolas geogrfica, biolgica, tecnolgica e psicolgica.
2. Vilfredo Pareto e Gustave Le Bon. Em 1915, insistem na natureza cientfica (emprica) da
sociologia, sendo participantes ativos e fundadores da chamada sociologia psicolgica. Pareto lana
sua obra Tratado Geral da Sociologia, que no s refora o argumento cientfico, mas difunde
profundas crticas a respeito do pseudocientificismo de Comte e de Spencer. Seu argumento de que
devem ser evitadas essas armadilhas no cientficas.
A sociologia precisa usar um mtodo lgico-experimental baseado inteiramente na
observao e na inferncia lgica. Sua maior contribuio para a teoria sociolgica a concepo da
sociedade como um sistema em equilbrio.
3. Emile Durkheim. Afasta o pressuposto fundamental da sociologia sistemtica de que a
sociedade constitui um todo ou um sistema orgnico. Paralelamente, insistiu no carter exterior do
objeto da cincia social. O esforo mais promissor, tendente a uma unio entre teoria sociolgica e
investigao emprica, encontra-se no pensamento de Durkheim.
Em sua primeira obra A diviso do trabalho social, distingui a diviso do trabalho tcnico e a
diviso de trabalho social, evidenciando que o desenvolvimento do trabalho social conduzia a
preponderncia da solidariedade orgnica sobre a solidariedade mecnica, o que se verificaria pela
crescente multip