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discierne qu es lo justo1.
1. El jurista y el derecho.
Jurista es, pues -segn Hervada-, quien sabe el derecho, quien tiene el
derecho, all hay oficio de jurista, aunque slo sea como funcin auxiliar. El
dictar sentencia, decir el derecho. Pero jurista es tambin el abogado, que dice
1
Santo Toms de Aquino, S. Th.,II-II, Q. 57 art. 1.
1
dimensin de jurista, cualquier oficio o profesin en los que haya que
tambin la raz de otras palabras claves, como iustum (lo justo), iustitia
(justicia) y iustus (hombre justo). En otras palabras, como surge del texto
entre lo justo (ius) y lo injusto (iniuria) y dicho oficio consiste en un arte (ars
artculo.
jurdica desde cada una de estas perspectivas), sin perjuicio que como dice
derecho, es el juez.
2
Hervada javier, Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho, Pamplona 1992, Eunsa, pg. 224.
2
Ahora bien, la tesis que pretendemos probar en esta pequea
contribucin es que el oficio del jurista (que engloba todas estas perspectivas)
dependiente de la misma. As es, porque segn que sea lo que se entienda por
sobre el derecho por un lado, y la concepcin que podemos tener del jurista en
verdad, los romanos fueron los inventores del arte y de la ciencia (prctica)
del derecho, as como los griegos fueron los que descubrieron y cultivaron la
legado que cada uno de estos pueblos dej para la cultura y civilizacin
clsica.
3
Como dice Biondo Biondi: La prudentia iuris no tiene un fin
derecho. Por esto se pudo definir como divinarum atque humanorum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia (Fr. 10, 2, D. 1, 1.). Esta definicin (que
los romanos del iuris prudens. ste no pretende investigar una verdad
prctica, capta sus necesidades y con gran prudencia logra resolver los
4
definicin viene a indicar que la ciencia no est separada de la vida, sino que
para la prudentia en general, sino que con la aposicin iusti atque iniusti
re), en las cosas que constituyen el objeto terminativo del acto de justicia y
3
Biondo Biondi,, Arte y Ciencia del Derecho, Barcelona 1953, Ediciones Ariel, pg. 37.
4
Cfr. Sto. Toms de Aquino, S.Th. II-II, Q. 57, art. 1.
5
que como tal puede consistir en una cosa exterior o en el propio acto (activo o
por una parte y en un medio de razn (in ratio), en las cosas regladas que
acto de la misma.
accin jurdica o accin justa consiste en dar a cada uno lo suyo, su derecho,
querer, saber dar a cada uno lo suyo y querer darlo. Querer es propio de la
6
voluntad justa, saber es propio de la razn prudente. La actividad jurdica es
cuanto determina el ius como vimos, precede al acto de justicia por el cual el
hombre es justo. Ahora bien, hay que distinguir que no siempre se trata del
con lo justo y evite lo injusto. Sin perjuicio de ello, el jurista al ser prudente y
tiene el moralista. Si bien no hay una total separacin, porque no hay tal
5
Hervada Javier, op. cit., pg. 93.
7
separacin entre moral y derecho (como ha sido el caballito de batalla del
dogmtico al que nos referiremos mas adelante), tampoco hay una absoluta
moralista. Por lo que si bien hay un ars iuris que en principio sera un
ende la visin del jurista (sobre el ius como objeto de la justicia), no abarca
8
conductas humanas) sino que realiza una contraccin del mismo, limitndose
como vimos al objeto de los actos justos que constituyen y especifican una (y
como virtud general, puede ordenar el acto de todas las dems virtudes, no
no supone que nada tenga que ver uno con otro campo. Lo que quiero
6
Cfr. Aristteles, tica a Nicomaco, libro V, leccin I.
9
las que hablamos) a las conductas mediante las cuales esas relaciones
tratamiento jurdico 7.
Esta fue la concepcin de los juristas romanos: Pero todo esto pudo
romanos, en cambio, esperaban todo de la sabidura del iuris prudens. Est fue
la ciencia del derecho para los romanos, este fue el orgullo y la gloria de sus
Todas las doctrinas y razonamientos no tienen otro objetivo: la lgica que los
7
Sanz Carlos Ral, Apostillas en torno al tema de la responsabilidad, Prudentia Iuris XI, pg. 22.
10
griegos ejercitaban en el campo especulativo, la ejercitan los juristas romanos
final del texto citado: la lgica que los griegos ejercitaban en el campo
la retrica como dialctica aplicada a la materia prctica y que tiene por fin
8
Biondo Biondi, op. cit., pg. 42.
11
tambin necesarias o apodcticas, que contienen la verdad sin defecto
(segundos analticos) 9.
de trabajar que se siga debe ser adecuado a esta tarea. Tiene que desarrollar un
se les quiere interpretar sin ms como algo parecido, sin indicar el criterio
sistemtico utilizado10.
propia realidad (res), el caso a resolver, o sea, la causa. Como dice el jurista
9
Cfr. Aristteles, Tpica, libro I.
10
Wiehweg Theodor, Tpica y Jurisprudencia, Madrid, 1963, Taurus, pg. 78 , 80 y 81.
12
Respondi in causa ius esse positum (la solucin justa de la causa est
11
contenida en la causa misma) . Ahora bien, esta causa se aborda desde
verbum generale est, no por el placer de construir una teora general del
alargar el mbito de las relaciones reconocidas por el ius civile, afirma que si
en algunos casos in alium contractum res nom transeat, subsit tamen causa,
tiene la finalidad de ofrecer una teora general sobre la causa, sino que por
11
Digesto 9.2.52.2.
12
Aristteles, Tpica, I, 10, 104 a, 8.
13
causa, pero no pretende hacer disquisiciones tericas y enuncia su
pensamiento solo por va de ejemplo (ut puta). Sabino, cuando afirma que la
por el deseo de decir cosas nuevas, sino para satisfacer la necesidad prctica,
hasta tal punto es esto cierto, que nada de eso se aplica a la deshederacin ni a
los actos inter vivos, aunque sean a ttulo gratuito. Suprimamos esta finalidad
pior atque potentior est quam vox mens dicentis, no para presentar una
genial de la cautio que lleva su nombre para dar actuacin prctica a las
14
obligaciones bajo condicin potestativa negativa. Sabino afirma que en la
hace sonrer. Pero esta hereja tena la finalidad de reconocer la permuta que
hasta entonces era ajena al ius civile. Los diversae scholae auctores sostienen
slaba prae para que surta efecto de acuerdo con la voluntad del testador. Los
ejemplos podran multiplicarse, pues bastara con exponer una buena parte del
Es por eso que la fuente principal del derecho sea la naturaleza de las
distintas instituciones jurdicas: las obligaciones, los contratos, los delitos, las
relaciones de intereses, los derechos reales, etc. Como dice Villey las cosas en
14
su diversidad y las cosas en su movilidad . Segn Biondo Biondi los juristas
13
Biondo Biondi, op. cit., pg. 42.
14
Cfr. Villey, Michel, Mtodo, Fuentes y lenguaje juridicos, Buenos Aires, 1978, Ghersi, pg. 46.
15
muchas veces sus decisiones. Pero la nocin de naturaleza no alcanza alturas
de las cosas lo que est en la base de las instituciones jurdicas. Tampoco tiene
derecho; no tiene por tanto valor universal, sino que es invocada cuando
dice Ulpiano, es ante todo el estudio de las cosas rerum notitia-, Gaius funda
toda su exposicin sobre el estudio de las res (personas, bienes, acciones). Los
la misma familia). Dicen lograr la solucin sobre todo en la realidad del ser,
secundario (D.50.17.1, Jus nom a regula sumatur, sed a jure, quod est, regula
fiat)16.
15
Cfr. Biondo Biondi, op. cit., pg. 65.
16
Villey Michel, op. cit., pg. 55.
16
Por su parte sostiene Wiehweg: Con independencia de la cuestin
parte y para la jurisprudencia romana por otra, pues en una y otra domina un
modo de pensar tpico. Se puede, por ello, afirmar, sin discurrir la cuestin
distinto. Es una disciplina autnoma, que, por primera vez, se designa con la
17
Wiehweg Theodor, op.cit., pg. 90.
17
nocin de derecho como to-dykayon para Aristteles, con el suum cuique
corrimiento del derecho (entendido como lo justo, como el orden que subyace
del derecho, entre ley natural y derecho natural) como primera ordenacin de
la razn al bien, de la que se derivan todas las leyes positivas, que solamente
son vlidas en tanto y en cuanto guardan conformidad con esa ley natural, de
a partir de la hiptesis Grociana etiemsi daremus nom esse Deum (el derecho
18
del derecho natural racionalista por un lado y por el subjetivismo jurdico por
otro.
como exegeta.
(que todava recept entre sus normas, viejas reglas y axiomas jurdicos del
19
un nuevo paradigma del derecho, de su estudio y aplicacin. Como sostiene
haba otro derecho que el positivo; ste era creado por el legislador con la
por el legislador, y a los juristas se les exiga una actitud dogmtica frente al
derecho legislado18.
permiten tomar una posicin respecto al Cdigo Civil Francs. Sabido es que
18
Vigo Rodolfo L, Interpretacin Jurdica,Buenos Aires 1999, Rubinzal-Culzoni, pg. 15.
20
Derecho natural, confirindole la lgica intrnseca y la sistematicidad propias
positivo, que era el Derecho Romano vigente como derecho comn. Sin
paso a los ideales iluministas e ilustrados que se nutran del empirismo y del
utilitarismo19
prctico, un ars iuris dirigido por la prudencia, sino que va a ser construida
como una ciencia terica, bajo el modelo de las ciencias naturales y fsico-
19
Quintana, Eduardo, El Cdigo Civil Francs, la ilustracin y el positivismo jurdico, publicado en La
codificacin, races y prospectiva-El Cdigo Napolen, Buenos Aires 2003, Educa, pg. 119.
21
de la Escuela de la Exgesis francesa y de la Jurisprudencia de Conceptos
bajo la impresin de los xitos de las ciencias naturales elevar la ciencia del
derecho al rango de una ciencia, postulando para ella un mtodo anlogo a los
cientficos naturales20.
superieur en France, de 1893, quien pensaba que los artculos del Cdigo eran
teoremas cuyo enlace entre s hay que mostrar y deducir sus consecuencias,
fe, es la siguiente: los textos ante todo. Por su parte Laurent dice: Los
Cdigos no dejan la cuestin al arbitrio del intrprete; ste no tiene por misin
hacer el derecho: el derecho est hecho (...) los intrpretes hacen mal en
quejarse, pues si el derecho ha llegado a ser un mar de dudas, ellos son los
20
Larenz, Kerl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona 1966,, Ediciones Ariel, pg. 19.
22
controversias (...) Descuidar el texto es terminar necesariamente en la
incertidumbre y en el error21.
desarrollada entre 1830 y 1880, cuyo principio fue la plenitud del orden y la
reduccin de todo Derecho a la ley y por ende, a la voluntad del Estado, que
21
Cfr. Vigo, Rodolfo Luis, Visin Crtica de la Historia de la Filosofa del Derecho, Santa Fe 1984,
Rubinzal-Culzoni, pg 158 a 160.
23
inspirado. Todas las restantes fuentes quedaban eliminadas: las costumbres, la
Derecho, fue sobre todo Hans Kelsen a travs de su famosa Teora pura del
que ver con el origen de las normas, pretende darle una justificacin terica al
22
Quintana Ecuardo, op. cit., pg. 123.
23
Cfr. Kelsen Hans, Teora del Derecho, Buenos Aires 1974, Eudeba.
24
nico creador del derecho, reservando para el juez como dice Montesquieu-
descripcin les resulta desmedida; les basta con entender su oficio como
filsofos del derecho, para no pocos de los cuales tal modo de describir el arte
ellos, los juristas, obran licitum ab illicito discernentes, pero declararn sin
ambages, que escapa del cometido del jurista iustitiam colere cultivar la
justicia- y dar noticia de los justo aequum ab iniquo separantes. Sin duda
del derecho natural. Pero ya desde el principio debemos dejar constancia del
24
Montesquieu, Del Espritu de las leyes, Buenos Aires, 1977, Claridad, pg. 194, citado por Vigo Rodolfo
L, op. cit. , pg. 16.
25
equvoco que puede esconderse tras la negativa del jurista moderno a sentirse
25
Hervada Javier, op. Cit., Pg. 88.
26
Vigo Rodolfo L, La Interpretacin Jurdica, op. cit. Pg. 16.
26
En suma, el jurista moderno ya no discierne entre lo justo y lo injusto
ltima dcada del Siglo XIX, los cuales fueron por una parte la impotencia del
Cdigo para prever todas las circunstancias que corresponde resolver y por la
con claridad en la obra de Geny a partir de una frmula simple ya que una
interpretacin jurdica que pretende contentarse con la sola ley escrita o bien
27
lgicas de las cuales se haca uso para extraer soluciones que ella no
sino el de la flexibilizacin de los textos que mantuvo una idea muy cara en
los juristas que era la de sostener la plenitud de la ley. Como lo seala Husson
ley, tratando de flexibilizar los textos, pero siempre aceptando que, de alguna
del positivismo jurdico entr en una crisis terminal. En efecto, mientras que el
partir del voluntarismo jurdico, con la consideracin del arbitrio ilimitado del
27
Limodio Gabriel, Los principios Generales del Derecho Privado: Su incorporacin a la Enseanza de la
Parte General del Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, Educa (en prensa).
28
legislador y la aparicin de distintas formas de totalitarismo, fueron surgiendo
el sistema colaps.
Entre estas lneas encontramos la siempre vigente doctrina del derecho natural
clsico (no as el derecho natural racionalista que colaps junto con su hijo el
29
argumentacin jurdica ms all del iusnaturalismo o del positivismo?,
28
Herrera Daniel Alejandro, Es posible una argumentacin jurdica ms all del iusnaturlaismo o del
iuspositivismo?, publicado en el libro La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y
aplicacin, Edicin a cargo de Francisco Puy Muoz y Jorge Guillermo Portela, Santiago de Compostela
2004, Universidad de Santiago de Compostela, pg. 169-197.
29
Wiehweg Theodor, Tpica y Jurisprudencia, Ed. Taurus, Madrid, 1986.
30
Struck Gerhard, Topische jurisprudenz, Athenum Verlag, Frankfurt, 1971.
30
nombrar algunos de los ms importantes. Luego de coincidir en la necesidad
pensamiento difiriendo en distintos aspectos, como ser en cuales deben ser los
Perelman y Villey), para otros estos deben ser dejados de lado (Recasens
catlogos (Strunck).
las normas del Derecho Positivo, son las que se refieren a la dialctica,
31
Perelman Ch. La lgica jurdica y la nueva retrica , Ed. Civitas, Madrid, 1979; Perelman Ch y
L.Olbrechts-Tyteca, Teora de la Argumentacin-La nueva retrica ,Ed.Gredos, Madrid, 1994.
32
Recasens Siches, El logos de lo razonable como base para la interpretacin jurdica, Dinoia, Mxico,
1955; Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica de lo razonable.
33
Villey Michel, Compendio de Filosofa del Derecho Tomo II, Ed.Eunsa, 1981; Mtodo, Fuentes y
lenguaje jurdicos Ed. Ghersi,1978. Compendio de Filosofa del Derecho, Pamplona 1979, Eunsa.
31
aportico, o sea al pensamiento sobre los problemas, pensamiento que arranca
las tpicas de Aristteles, Cicern y otros, sino en el punto de que ellas fueron
sobre el aquilatar cada uno de los argumentos, sobre el atribuir a cada uno de
auxiliares, pero que no tienen por que ser considerados como un mtodo
34
Recasens Siches, la experiencia , op. cit. Pg. 317.
32
Esta reaccin frente al pensamiento sistemtico more geomtrico del
recibimos con agrado y firme adhesin. Sin perjuicio de lo dicho hay que
pensamiento jurdico.
argumento a una decisin. Este paso no puede ser en modo alguno necesario,
33
presente, a fin de cuentas, bajo la forma de un silogismo, pero esta forma no
son por ejemplo, los problemas polticos y jurdicos. Esa lgica formal de la
jurista razona como todo el mundo y utiliza las reglas de los razonamientos
35
Perelman Ch, La Lgica jurdica y la Nueva retrica, op. cit. Pg. 11 y 232.
36
Recasens Siches, la experiencia , op. cit. Pg. 317.
34
deductivos y no deductivos establecidas por la lgica (sin calificativos:
emplea. Es por ello que estoy ahora en riesgo de contradecir, con pesar, a mi
del jurista que la lgica dentica. El jurista recurre a ella; nadie lo niega, sobre
proviene de la eleccin de las reglas del razonamiento, sino del modo como el
35
formal, en particular dentica, sea de la lgica no formal, a saber, retrica y
tpica 37.
sentido ms amplio del trmino, a todo raciocinio exigido por la vida jurdica,
es decir todo raciocinio efectuado por aquel que, de cualquier manera que sea,
la mayora de los casos se trata del raciocinio desarrollado por un jurista. Los
37
Kalinowski, Georges, Aplicacin del derecho y prudencia, publicado en los Archiv fr Rechts-und
38
Cfr. Kalinowski, Georges, Introduccin a la lgica jurdica, Ed.Eudeba, 1973, pg. 147.
36
Ms adelante concluye Kalinowski: El jurista, como vengo diciendo
razona tanto sobre los hechos como con determinadas normas, y utiliza no
jurdicos a los razonamientos que hace el jurista como tal. Es evidente que
importa conocerlos aunque sea slo para evitar ms fcilmente los errores de
crea conceptos jurdicos, los clasifica, los divide y los define, si es necesario
forma con ellos juicios de diversas categoras; en pocas palabras, realiza todas
37
rigurosa, sin la elaboracin previa de la semitica jurdica y de la lgica
del pensar humano hay necesidad del silogismo para pasar de una verdad a
generales por deduccin o del caso concreto por induccin). Por eso mientras
39
Kalinowski Georges, Introduccin a la lgica jurdica, Ed.Eudeba, 1973, pg. XVII .
38
formulacin de las premisas de esos razonamientos. Casi todos los ataques
contra la doctrina del silogismo jurdico provienen de autores que han pasado
tpica dice: El fin de este tratado es encontrar un mtodo con cuyo auxilio
40
Garca Maynez Eduardo, Filosofa del derecho, Mjico, Porra 1977, pg.287.
39
proposiciones primitivas y verdaderas. El silogismo dialctico es el que saca
deduccin desde una verdad probable a otra del mismo tipo). En el mismo
los que se forman por induccin. Unos y otros, en efecto, sacan siempre la
41
Aristteles, Tpicos, Libro 1, cap.1, Tratados de Lgica-El Organon, Ed. Porra, pg.223.
40
este resultado valindose de ejemplos, lo cual no es otra cosa que una
silogismo 42.
lado la norma general y por otro el caso concreto, a fin que la aplicacin de
aquella al caso concreto obtenga como resultado una solucin justa, lo que
propia del jurista, a diferencia del juez como ser inanimado que aplica
42
Aristteles, Tpicos , Libro 1, cap.12, Tratados de Lgica-El Organon, Ed. Porra, pg.233 y
Segundos Analticos, Libro 1, cap. 1, Idem, pg. 155.
43
Cf. Engisch K., Logische Studiem zur Gezetzesanwendung, 1960, pg. 14, citado por Perelman Ch, en
La lgica jurdica y la nueva retrica, op. citado, pg. 114.
41
justa. Rectificacin que se da cuando su aplicacin estricta en el caso concreto
Civil, dio lugar a la posterior reforma legal del Cdigo Civil, producida en
1968 por medio de la ley 17.711, que recepta muchas de las soluciones de
opinin sino certeza estricta. Asimismo las deducciones que parten de estos
42
la medida en que haya principios ciertos en funcin de los cuales puede
Derecho debemos tener convicciones fuertes sobre todo aquello que se vincula
ncleo firme que evite que el pensamiento caiga abatido por los vientos del
filosfico y cientfico del derecho que trascienda los lmites del ars iuris o
44
Lamas Felix Adolfo, Dialctica y Derecho, op. citado, pg. 75.
43
45
Derecho Natural, sino ms bien es un ncleo de principios prcticos
positivo a travs del cual todo el derecho (tanto natural como positivo)
45
Conf. Hervada Javier, Lecciones Propedeuticas de Filosofa del Derecho, Pamplona 1992, Eunsa, pg.
514. En el mismo sentido Graneris Giusseppe, Contribucin Tomista a la Filosofa del Derecho, Bs. As.
1977, Eudeba, pg. 73 y 98.
46
Conf. Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, 1-2, Q. 95 art. 2.
44
Es por tanto fundamental el papel de la prudencia como virtud que elige
los medios apropiados para alcanzar el fin (en el orden prctico, los principios
deliberacin posterior propia del razonamiento judicial (que debe juzgar sobre
hechos pasados). Por eso la dialctica se mueve entre dos certezas: los
45
Hemos tratado de demostrar que el oficio o funcin del jurista fue
de los romanos y la ipsa res iusta de Santo Toms, hasta la identificacin del
concepcin del jurista desde el iuris prudens, que como autntico sacerdote de
46
jurista frente a la razn de ser de su oficio o funcin: discernir y decir lo justo
y lo injusto.
tcnicos que sirvan para dilucidar los distintos aspectos de la realidad sobre la
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