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O LUGAR DA VTIMA

NAS CINCIAS CRIMINAIS


Comit Cientfico

Alessandro Octaviani
Andrs Falcone
Ary Baddini Tavares
Daniel Arruda Nascimento
Eduardo Saad-Diniz
Isabel Lousada
Jorge Miranda de Almeida
Marcelo Martins Bueno
Marcia Tiburi
Maria J. Binetti
Maurcio Cardoso
Michelle Vasconcelos de Oliveira Nascimento
Miguel Polaino-Orts
Patricio Sabadini
Paulo Roberto Monteiro Arajo
Rodrigo Santos de Oliveira
Saly Wellausen
Sandra Caponi
Sandro Luiz Bazzanella
Tiago Almeida

Comit Especfico para este livro O lugar da vtima nas cincias criminais, em vista
da realizao do II Seminrio Internacional dos Jovens Penalistas do Grupo Brasileiro
da Associao Internacional de Direito Penal GBAIDP

Ana Luiza de S
Arthur de Brito Gueiros Souza
Carlos Eduardo Adriano Japiassu
Carlos Eduardo Machado (Presidente do Grupo Brasileiro da AIDP)
Eduardo Saad-Diniz
Maringela Gama de Magalhes Gomes
Rodrigo de Souza Costa
EDUARDO SAAD-DINIZ
(organizador)

O LUGAR DA VTIMA
NAS CINCIAS CRIMINAIS

1 edio

LiberArs
So Paulo 2017
O lugar da vtima nas cincias criminais
2017, Editora LiberArs Ltda.

Direitos de edio reservados


Editora LiberArs Ltda.

ISBN 978-85-9459-032-9

Editores
Fransmar Costa Lima
Lauro Fabiano de Souza Carvalho

Reviso tcnica
Cesar Lima

Editorao e capa
Fabio Costa

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao CIP

Saad-Diniz, Eduardo (org.)


S116l O lugar da vtima nas cincias criminais / Eduardo Saad-Diniz
(organizador) - So Paulo: LiberArs, 2017.

ISBN 978-85-9459-032-9

1. Direito Penal 2. Vitimologia 3. Direito Social 4. Direito Processual


Penal I. Ttulo

CDD 340
CDU 34

Bibliotecria responsvel Neuza Marcelino da Silva CRB 8/8722

Todos os direitos reservados. A reproduo, ainda que parcial, por qualquer meio,
das pginas que compem este livro, para uso no individual, mesmo para fins didticos,
sem autorizao escrita do editor, ilcita e constitui uma contrafao danosa cultura.
Foi feito o depsito legal.

Editora LiberArs Ltda.


www.liberars.com.br
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SUMRIO

APRESENTAO
O LUGAR DA VTIMA NAS CINCIAS CRIMINAIS
COMO ESTRATGIA DE PESQUISA
Eduardo Saad-Diniz ................................................................................... 11

PROTECTING THE RIGHT TO SEXUAL SELF-DETERMINATION:


MODELS OF REGULATION AND CURRENT CHALLENGES IN
EUROPEAN AND GERMAN SEX CRIME LAWS
Dominik Brodowski .................................................................................. 15

VITIMIZAO NO CRCERE
Cludio do Prado Amaral ........................................................................ 26

DIVULGAO DESAUTORIZADA DE CONTEDO NTIMO


E OS PROCESSOS DE VITIMIZAO
Renato Watanabe de Morais
Dcio Franco David .................................................................................... 45

CIFRAS OCULTAS DO CRIME DE ASSDIO SEXUAL:


CONSCIENTIZAO E ATENO ASSISTENCIAL VTIMA
NAS UNIVERSIDADES BRASILEIRAS
Beatriz Corra Camargo
Brenda Ferregutti ....................................................................................... 61

O DIREITO PRESTAO ALIMENTCIA EM FACE


DO SUJEITO ATIVO DO DELITO DE ESTUPRO COMO
INSTRUMENTO PARA A DESVITIMIZAO
Ana Carolina Moraes Aboin
Mateus Jos Tiago Lopes Mussi ............................................................ 75

MUDANAS ADMINISTRATIVAS: O DECRETO FEDERAL 7.958


E A COLABORAO DOS PROFISSIONAIS DE SADE COM
O SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL
Ricardo Vaz de Oliveira............................................................................ 95
O FUNDO NACIONAL DE ASSISTNCIA S VTIMAS DE CRIMES
E O ART. 387, IV, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL:
QUANDO A INDENIZAO FIXADA A UM CONDENADO INSOLVENTE
Anderson Burke
Jovacy Peter Filho ....................................................................................... 101

A INSTRUMENTALIZAO DAS VTIMAS E SUA UTILIZAO


COMO GRUPOS DE PRESSO LEGISLATIVA:
UMA PERSPECTIVA POLTICO-CRIMINAL
Henrique Abi-Ackel Torres
Rui Miguel Zeferino Ferreira ................................................................. 117

DESARTICULANDO A REDE: UMA ANLISE DO PROJETO DE LEI


DA CMARA N. 7/2016 SOB A PERSPECTIVA DA
INTEGRAL PROTEO MULHER EM SITUAO DE VIOLNCIA
Dese Camargo Maito
Fabiana Cristina Severi
Karen Ribeiro Dias ..................................................................................... 141

UM OLHAR SOBRE A MULHER EM SITUAO


DE VIOLNCIA NA LEI MARIA DA PENHA
Juliana Fontana Moyses ........................................................................... 159

A VITIMOLOGIA E A LEI MARIA DA PENHA:


PREVISES LEGAIS E PRTICA JURDICA
Ian Matozo Especiato
Jos Paulo Naves
Paula Nunes Mamede Rosa .................................................................... 177

TRAVESTI E PROSTITUTA: GNERO, VIOLNCIA


E INTERFACES DA VITIMIZAO
Victor Siqueira Serra ................................................................................. 193

VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A CRIANA ENTRE


A EDUCAO E A VITIMIZAO INFANTIL:
ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO TJSP EM
CASOS DE MAUS-TRATOS (2014-2015)
Gustavo de Carvalho Marin
Sara Tironi ..................................................................................................... 209
BIOTICA E VIOLNCIA OBSTTRICA: CIFRA NEGRA
Lillian Ponchio e Silva Marchi ............................................................... 241

O FUTURO MORTO BALA: CRIANAS E ADOLESCENTES


VTIMAS DE HOMICDIO NO BRASIL
Ana Carolina de Morais Colombaroli
Fernando Andrade Fernandes .............................................................. 254

O TRAFICANTE NOS MEDIA: UM OLHAR CRIMINOLGICO


SOBRE A CONSTRUO DE TEXTOS JORNALSTICOS
Hilbert Reis
Carolina Sabbag Salotti ............................................................................ 269

DIREITO PENAL DE EMERGNCIA E VITIMIZAO


QUATERNRIA: A MDIA COMO OBSTCULO EFETIVAO
DOS DIREITOS HUMANOS
Luciana de Freitas ...................................................................................... 279

VIOLNCIA E VITIMIZAO COMO CUSTOS SOCIAIS DA POBREZA


E DA DESIGUALDADE NA AMRICA LATINA
Amanda Bessoni Boudoux Salgado
Eduardo Saad-Diniz ................................................................................... 289

O LUGAR DA VTIMA NAS CINCIAS CRIMINAIS:


POLTICA CRIMINAL ORIENTADA PARA A VTIMA DE CRIME
Larissa Rosa
Renan Posella Mandarino ....................................................................... 315

LIMITES DA VITIMODOGMTICA: O MBITO


DE APLICAO DO PRINCPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE
Alice Carvalho
Jos Roberto Macri Jr. ............................................................................... 327

UM OLHAR DA POLTICA-CRIMINAL SOBRE A


VTIMA DE HOMICDIO NO TRFEGO TERRESTRE:
A AUTOCOLOCAO EM PERIGO E O MBITO DE PROTEO DA NORMA
Fernando Andrade Fernandes
Ana Cristina Gomes
Leonardo Simes Agapito ....................................................................... 345
CAMINHOS PARA A REPARAO DAS VTIMAS
DA DITADURA MILITAR NO BRASIL
Jssica Raquel Sponchiado
Nathlia Regina Pinto
Theuan Carvalho Gomes da Silva ........................................................ 359

PREVENO AOS PROCESSOS DE VITIMIZAO


NO CENRIO BLICO INTERNACIONAL: A IMUNIDADE DAS
FORAS DE PAZ DAS NAES UNIDAS E O CASO DE SREBRENICA
Thas Bialecki
Luiza Veronese Lacava ............................................................................. 383
APRESENTAO

O LUGAR DA VTIMA NAS CINCIAS CRIMINAIS


COMO ESTRATGIA DE PESQUISA

EDUARDO SAAD-DINIZ

Prof. Dr. Faculdade de Direito de Ribeiro Preto


e Programa de Integrao da Amrica Latina
da Universidade de So Paulo, (FDRP/PROLAM/USP)

Por ocasio do II Seminrio Internacional dos Jovens Penalistas do Grupo


Nacional Brasileiro da AIDP (GB-AIDP) O lugar da vtima nas cincias
criminais, aos 19.08.2016, na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP,
foram realizados intensos e propositivos debates, marcados pela necessidade de
reorientao das rotas tradicionalistas das cincias criminais e pela saudvel
divergncia aquela que honesta e que no desqualifica subjetivamente o
opositor.
Crtico ou mainstream, o estudo do Sistema de Justia criminal brasileiro
tm dedicado pouca ou nenhuma ateno vitimologia. A reviso do lugar da
vtima e dos processos de vitimizao reacende a avaliao reflexiva sobre as
justificaes morais em torno das quais as cincias criminais compreendem a
relao entre ofensor e vtima. A pesquisa vitimolgica, inicialmente reduzida
s pretenses reparatrias e indenizatrias ou relegada matria de prova
processual, experimentou significativas evolues nos ltimos anos, merecendo
novas reflexes sobre seu impacto nas cincias criminais1.
Em um primeiro momento, o que importava s cincias criminais era a
dimenso das interaes entre ofensor e vtima. Desde esta perspectiva
tradicionalista, considerava-se a contribuio do comportamento da vtima na
realizao da conduta delitiva, em processos de imputao vtima que
atribuam a ela prpria a autorresponsabilidade pelo crime, no que se
convencionou como blaming the victim. Em um momento posterior,
especialmente aps a dcada de 80, a vitimologia incorporou agenda cientfica

1
SAAD-DINIZ, Eduardo; MARIN, Gustavo de Carvalho. Imputacin moral
orientada a la vctima como problema de imputacin objetiva. In: Revista de Derecho
Penal, 1/2016, pp. 87-116.

11
positiva, mobilizando estudos para a redefinio das redes tericas e
institucionais dedicadas proteo da vtima e preveno aos processos de
vitimizao. Sob decisiva influncia dos movimentos de defesa dos direitos das
vtimas, as cincias criminais no apenas reinterpretam o contedo da
vitimizao, mas tambm buscam formas de avaliar criticamente as estruturas
que ensejaram o conflito, propondo mecanismos processuais, instrumentos
dogmticos e alternativas de poltica criminal para a superao dos problemas
vivenciados pela vtima.
Esta reorientao dos estudos vitimolgicos, no entanto, no passa livre de
paradoxos. Por um lado, acabou provocando distores por parte de policy
makers e justificaes de populismo punitivo, na linha da vingana social e de
estratgias conservadoras de lei e ordem. Por outro, mesmo que esta
reorientao da pesquisa vitimolgica tenha promovido considerveis avanos
na compreenso da relao vtima/ofensor, em funo de graves contextos de
vulnerabilidade da vtima produzidos por dficits democrticos histricos,
acaba por trazer s cincias criminais a ambgua resoluo de tutelar direitos
das vtimas s custas da reduo da subjetividade do ofensor perante o Sistema
de Justia criminal2. Na realizao cotidiana das cincias criminais, foi pouco
explorada at o momento a avaliao da efetividade de normas penais que
buscam fomentar o reforo da cidadania e a criao de concretas condies para
a realizao subjetiva tanto da vtima quanto do ofensor. Ao menos no meio
cientfico brasileiro, convivem, de um lado, um conceito superestimado de
autonomia individual que desconsidera as redes de solidariedade e
reconhecimento intersubjetivo , e, de outro, uma mal estimada eficcia da
tutela penal dos direitos humanos.
Diante de um cenrio to problemtico, o renascimento da pesquisa
vitimolgica nas cincias criminais tem o mrito de mobilizar significativos
esforos para identificar e avaliar solues alternativas e constitucionalmente
adequadas s relaes ofensor/vtima. Desde uma perspectiva cientfica, a
reviso do lugar da vtima d voz a um debate esquecido, com textos de elevada
capacidade analtica, em favor da reviso do lugar do sujeito nas formas
jurdicas.
Mais que nada, o estudo vitimolgico requer o uso cuidadoso das
categorias, fundadas em novas percepes e sensibilidade com o outro. A
pesquisa deve identificar uma situao real da vtima e buscar as formas
possveis de operacionaliz-la em funo de sua condio de problema
concreto. Excessos de retrica raramente significam fundamentao
consistente. A crtica ao carter abstrato das formulaes jurdicas deveria ser
o norte de qualquer pesquisa que se pretenda crtica ao tradicionalismo das

2
SAAD-DINIZ, Eduardo; MARIN, Gustavo de Carvalho. Imputacin moral op.
cit.

12
formas jurdicas; ou crtica hipocrisia das formas jurdicas (assim Vctor
Gabriel Rodrguez, em conferncia no Seminrio).
Em cincias criminais, comumente corre-se o risco de se perder em
estratgias argumentativas indiferentes s reais condies de implementao
das normas nas instituies e, em vista do dficit institucional, perder as
condies necessrias para uma pauta positiva de proteo da vtima. Muitas
vezes, com a preocupao de ser crtico, acaba-se por se esquecer de veicular
a prpria crtica. O mais importante renovar as estratgias de argumentao
que orientam a interpretao do direito, monitorar sua aplicao e verificar sua
efetividade na real capacitao e promoo das liberdades pessoais da vtima.
As incoerncias nas fundamentaes abstratas evidenciam-se tambm na
oposio entre a tutela de direitos humanos e a necessidade de verificao
intensiva dos direitos fundamentais em cada uma das relaes jurdicas. As
presses por alinhamento a padres internacionais de criminalizao de
violao de direitos humanos podem introduzir no nosso ordenamento maiores
oportunidades ao punitivismo. Para alm da preciso lgica do conceito em si,
muito no convence a ideia de que seria necessrio recorrer a categorias
indeterminadas para uma apreenso objetiva da realidade da vtima, como no
caso das noes porosas de Estado Democrtico de Direito ou dignidade
humana. Do contrrio, a pesquisa cientfica deve se preocupar em dimensionar
concretamente a violao da dignidade da vtima. Especialmente no ambiente
carcerrio (assim Cludio Amaral, neste livro), a dicotomia entre ofensor e
vtima perde sentido, quando a prpria pessoa encarcerada, antes um ofensor,
convertida em vtima. Definitivamente (assim Marisa Freitas na conferncia
de abertura do Seminrio), a proteo da vtima no deve significar a vulnerao
do ofensor.
A crtica s paixes tradicionais que silenciaram o debate vitimolgico
podem ser opostas por novos nveis de conscincia, novas percepes e uma
ambiciosa tarefa de radical reorientao das prticas sociais com base em
verificao criminolgica e filosofia poltica. Basta por agora dar visibilidade
vtima invisvel nas cincias criminais e iniciar uma ampla reviso de seu lugar
como estratgia de mobilizao cientfica.

13
PROTECTING THE RIGHT TO
SEXUAL SELF-DETERMINATION:
MODELS OF REGULATION AND CURRENT
CHALLENGES IN EUROPEAN AND
GERMAN SEX CRIME LAWS

DOMINIK BRODOWSKI

Dr. (University of Tbingen, Germany);


LL.M. (University of Pennsylvania, USA)

ABSTRACT: In the first half of 2016, political discussions on criminal law in Germany
centered around the question of a reform of sex crime laws, of how to better protect the right
to sexual self-determination, and specifically on what elements the crime of rape should
require. Specifically, two models Yes means Yes and No means No were discussed and
contrasted to the lex praevia, all with a view to seek alignment to the so-called Istanbul
Convention of the Council of Europe. In this article, I will analyze the current challenges in
the regulation of sex crimes in Germany and Europe (I.). Then, I will discern the different
models of regulation theoretically available and implemented (II.), and conclude with a
short summary (III.).

I. CURRENT CHALLENGES IN EUROPEAN AND


GERMAN SEX CRIME LAWS

1. CONSENT AS THE BASIS FOR THE PROTECTION


OF THE RIGHT TO SEXUAL SELF-DETERMINATION

The starting point for a discussion about sexual interaction in general and
about sex crime laws in particular is self-evident: Sexual behavior should always
be consensual; it should always be based on mutual consent. In reality,
however, we have to note that sexual violence, sexual harassment, sexism, and
a disregard to the right to sexual self-determination1 are ongoing phenomenon
in German and European societies. And the awareness of this problem seems
to have increased in the last few years.

1
On the concept of a right to sexual self-determination, see generally Hrnle, Sexuelle Selbstbestimmung:
Bedeutung, Voraussetzungen und kriminalpolitische Forderungen, Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaften, 127 (2015) 851 ff.

15
What is unclear, however, whether all infringements, encroachments and
disruptions of sexual self-determination need a response by the criminal justice
system. The answer seems to be a clear yes at first, considering the typical
phenomena of violent rape and sexual exploitation. However, it becomes misty
when taking into account that a broad range of behavior can actually be labeled
sexual:2 Even the intentional or merely accidental touching of a body, even the
staring at another person and even matters of mere imagination might be
considered to have a sexual nature by the victim and/or by unrelated third
persons and thus might be considered to disrupt, encroach or infringe the
sexual self-determination of the victim. Moreover, we also have to take the
dynamics of the situation into account. Human behavior especially in this
field is also about taking chances, is also about making first steps (of e.g.
seeking a first, light body contact with another person during a wonderful
conversation), and is also about the question (or, increasingly, the insecurity)
of how to properly approach a person of interest, and how to stir his or her
reciprocal interest.

2. A LOW RATE OF CONVICTIONS A SIGN FOR LACUNAE?

In Germany, a few very bad court decisions highlighted by activists and


legal scholars alike have led to the impression that the right to sexual self-
determination is not properly protected for some severe forms of infringement:
For example, in one case the accused had used force for a totally different
reason first (for example, to rob a woman) and only afterwards decided to
misuse the situation to engage in sexual intercourse against her will. The court
held this to not being an act of rape for a lack of connection between the using
of force and the sexual intercourse. In another case, someone murdered a friend
of his ex-wife, forced her ex-wife to drive with him to a hotel, then put his pistol
to the side of the bed in the hotel room, and then engaged in sexual intercourse
against the will of his ex-wife. Here, the court could not convince itself that
there was a threat of use of force, and did not hold the murderer responsible
for rape.3 There are sound grounds to consider these decisions to be wrong
under the applicable German sex crime laws, however; 4 and as the saying goes
hard cases make bad law.5

2
Cf. Hrnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und kriminalpolitische
Forderungen, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaften, 127 (2015) 851 (852).
3
BGH NStZ 2013, 279.
4
See Hrnle, Warum 177 Abs. 1 StGB durch einen neuen Tatbestand ergnzt werden sollte, ZIS 2015,
206 (210), with further references.
5
It has to be noted, however, that precedents generally do not bind German courts in similar future cases.

16
Another, related aspect highlighted in the current discussion in Germany
is a low rate of convictions for sex crimes. The interpretation of this aspect
differs largely: While some see this as a reason for lacunae in the criminal
statues and/or in the criminal prosecution of perpetrators,6 others highlight the
problem of false accusations and criminal proceedings against innocent people.
The core problem of these interpretations and underlying studies is that we
have no better way to determine the factual truth than court proceedings. This
aspect is the reason why it so difficult to determine how many false accusations
are brought forward, and/or how many cases of criminal behavior did not lead
to a criminal sanction. Nonetheless, one study shows the multitude of aspects
which cause the low rate of convictions: In about 20% of the cases analyzed, the
conduct brought to the attention of the criminal justice system was no crime;
in 19% the (presumed) victim refused to testify in court, in 16% the (presumed)
victim revoked his or her accusation; in 12% his or her testimony was
insufficient because of the influence of alcohol or drugs; in 10% the testimony
was contradictory; in 10% the testimony was insufficient for other reasons. 7
Besides all objections one may bring forward against this and similar
studies: It becomes clear that prosecuting sex crimes depends heavily on
testimony by the victim. And this dependence has been the most important
reason for the low rate of convictions. It is important to note, however, that
testimony means much more than just the words being spoken by the witness;
testimony can (and in difficult cases: must) be evaluated on the basis of
psychology, oftentimes also by external experts on the psychology of evidence.
But even when such testimony (and not just a written statement) is available,
reaching a criminal conviction requires passing a high bar: The judges must be
convinced beyond reasonable doubt that the victim testimony reflects the truth
(and an opposing counter-statement by the alleged perpetrator does not). And
cases become much easier to decide whenever additional evidence such as
physical evidence, situational evidence and/or testimony by unrelated third
parties is available.

3. SECONDARY VICTIMIZATION, FALSE-POSITIVE


AND FALSE-NEGATIVE DECISIONS

Whenever a victim brings forward a criminal complaint, testifies in court


and maybe has to face a strict examination by the judge, by the prosecutor,
and a cross-examination by the defense counsel or even by the defendant him-
or herself , there is a high risk of secondary victimization. A victim which

6
Cf. the discussion between Hrnle, Warum 177 Abs. 1 StGB durch einen neuen Tatbestand ergnzt
werden sollte, ZIS 2015, 206 (213 ff.) and Fischer, Noch einmal: 177 StGB und die Istanbul-Konvention,
ZIS 2015, 312 (317), who as a matter of fact are both skeptical to such a line of reasoning.
7
See Pollhne, Zu viel geopfert? Eine Kritik der Viktimisierung von Kriminaljustiz und Strafjustiz,
Strafverteidiger 2016, 671 (671 f.).

17
already had to suffer the crime in the first instance might suffer a second time
when he or she has to testify and a third time if the court does not consider
his or her statement as a sufficient basis for a conviction of the defendant and
acquits him or her.
Is lowering the bar for a criminal conviction an answer to such false-
negative responses, by requiring less elements to be proven or even shifting the
burden of the proof (despite all problems this would cause from the perspective
of constitutional law)? This would automatically increase the risk of false-
positive convictions (i.e. convictions for crimes which were actually not
committed), which is a clear and present risk concerning sex crimes: What felt
good yesterday might not feel good anymore today; the impression of how a
situation was in the past might differ from the way the situation was felt at the
time. Beyond such inadvertent false-accusations, intentional false-accusations
do occur on both sides in particular after a break-up of a relationship, when
situations which (allegedly or truthfully) occurred years ago are brought to the
court, e.g. to secure child custody.
Therefore, we have to be aware of both aspects the risk of not believing
the victim, and the risk of (inadvertent or intentional) false accusations. One of
the foundations of our criminal laws is that one false-positive conviction is
much worse than one false-negative case where someone who did commit a
crime is not convicted for it. But in current statements in Germany, we can
actually read some statements claiming that it is actually much worse to not
believe a woman that she was raped than to convict a man for a rape he did not
commit.8 That would be a highly problematic turn of the tides, as any
conviction for rape, indeed any non-trivial criminal conviction is harsh and
means his or her social death. What we should instead strive for is the following:
In cases which we cannot decide due to conflicting evidence (non liquet), we
must not convict the defendant, but we can still stand next to the victims, take
them seriously, and try to help them. Assisting victims is not the binary
opposite of convicting the defendant!

4. A POLITICAL WINDOW OF OPPORTUNITY

On New Years Eve 2015/2016, in Cologne and some other German cities,
groups of mostly foreigners I am afraid to say surrounded women who
partied in public places, harassed them, touched them, and in a few cases also
raped them. These cases stirred a public debate which not only lead to stricter
expulsion laws for foreigners, but also opened a political window of opportunity

8
By proposing a reversal of the burden of proof, Herning/Illgner, Ja heit Ja Konsensorientierter Ansatz
im deutschen Sexualstrafrecht, Zeitschrift fr Rechtspolitik 2016, 77 (80), implicitly suggest such a
standard.

18
for a modification of German sex crime laws: It was highlighted quickly that
under current German criminal laws, there is no protection by (specific) sex
crime laws whenever someone only misuses a situation of surprise, or whenever
someone ignored only an (explicit or implicit) no but there was no threat or
force or resistance.9 Even though the perpetrators of New Years Eve whenever
they can be identified and brought to court in most cases can be convicted for
other charges, a political movement had quickly seized the opportunity and
steadily increased political pressure for a rapid, complete overhaul of German
sex crime laws.

II. MODELS OF REGULATION IN EUROPEAN


AND GERMAN SEX CRIME LAWS

In the past, German sex crime laws focused on the protection of specific
forms of violations of the right of sexual self-determination. This meant that
only violations where additional elements such as violence, force, threats, etc.
were present constituted a criminal offense. A new approach, taken both by
European and the German sex crime law recently enacted10 under the headline
No means No, instead focuses on the right to sexual self-determination as a
basic offense, common for all sex crime laws.
Art. 36 para. 1 of the landmark Council of Europe Convention on
preventing and combating violence against women and domestic violence of
2011 the so-called Istanbul Convention11 requires State Parties to
criminalize the following intentional conduct:

a) engaging in non-consensual vaginal, anal or oral penetration of a sexual


nature of the body of another person with any bodily part or object;

b) engaging in other non-consensual acts of a sexual nature with a person;

c) causing another person to engage in non-consensual acts of a sexual nature


with a third person.

There are three points to highlight: Firstly, the generic clause in lit. b for
offender-victim situations and the generic clause in lit. c for three-person
situations show that all non-consensual sexual conduct is to be criminalized,
not only the specific forms highlighted in lit. a. This leads to an all-

9
See already beforehand Hrnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und
kriminalpolitische Forderungen, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaften, 127 (2015) 851
(868).
10
Fnfzigstes Gesetz zur nderung des Strafgesetzbuches Verbesserung des Schutzes der sexuellen
Selbstbestimmung, BGBl. 2016 I 2460.
11
Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic
violence, CETS No. 210; see http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/210
(30.11.2016) for further information on the convention.

19
encompassing protection of the right of sexual self-determination. Secondly, as
highlighted also in the Explanatory Report,12 there is only a requirement to
criminalize intentional wrongdoing, therefore not cases where the will of the
other person was negligently ill-perceived by the perpetrator. Thirdly, this
paragraph focuses on non-consent, meaning that there was some form of
(explicit or implicit) disagreement. In contrast thereto, however, Art. 36 para. 2
states Consent must be given voluntarily as the result of the persons free will
assessed in the context of the surrounding circumstances and thereby focuses
on a previous (explicit or implicit) agreement. This distinction is only seemingly
subtle, as will be discussed more thoroughly below (infra 3).

1. FIRST QUESTION: WHAT CONDUCT IS TO BE


ADDRESSED BY SEX CRIME LAWS?

But let us first take a step back: At first, the legislature has to determine
what behavior to regulate by criminal laws. In other words, it has to determine
when an act actually reaches a sexual level, in contrast to non-sexual social
conduct, which may require a response by the criminal justice system.
As already mentioned above, two aspects need to be taken into account
here: Firstly, is already a stare (with sexual intentions) a sexual act? A light
touch of the arm, of the face? A peck? A kiss? Secondly, and especially for
borderline cases of sexual conduct or for minor cases of harassment, there
might be some situations where other forms of social control, such as moral
condemnation or educating the public, might be more appropriate than the
heavy sword of criminal law. Where these lines should be drawn is mostly a
political question; there are only some constitutional requirements which may
lead to a duty to criminalize some forms (such as rape) on the one hand, and a
prohibition to criminalize other forms (such as for thought crimes) on the
other hand.

2. SECOND QUESTION: WHEN SHOULD CONSENT BE IRRELEVANT?

In the next step, we have to decide a very tough question: When should it
be considered irrelevant that all involved persons actually consented to the
sexual conduct, and the conduct be criminalized for one or all parties
involved?13 For example, if a 13-year old girl and a 19-year old boy agree to sexual

12
Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic
violence, Explanatory Report, at 189 at the end.
13
See the analysis by Hrnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen und
kriminalpolitische Forderungen, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaften, 127 (2015) 851 (872
ff.).

20
interaction, this constitutes a situation where criminal laws regularly consider
the (pseudo-)consent of the 13-year old to be irrelevant and allow for the
conviction of the 19-year old, even though there was no non-consensual sexual
act strictu sensu. A similar criminal justice response exists for cases of threats
or vis compulsiva. Besides these, there are other situations where a free will
(the term used by Art. 36 para. 2 Istanbul Convention) of one or multiple
partners may be disputed: For example, should the consent given by a student
to interact sexually with a teacher be considered valid? Does it depend on
whether the teacher gives classes to this student, teaches at the same school, or
even when he or she works at a different school? What about a large age
difference between adults? What about various levels of alcohol can he or she
still validly consent to sexual conduct, even if he or she might regret his or her
decision in a state of zero alcohol? What about religion? There was one famous
(but factually dubious) case in Israel where one boy pretended to be a Jew. A
Jewish girl agreed to have sex with him. Later on, she determined that he
actually is a Muslim. He then got convicted for rape, as he was found guilty of
violating her right to sexual self-determination.14 What about a proposition of
marriage, a pretense of wealth, or just a pretense of being a better person than
one really is? It is easy to state a multitude of reasons for why the imagination
of a partner differs from the objective situation, on why he or she feels betrayed
and why he or she later on once realizing the true objective situation
considers his or her right to sexual self-determination to be violated by fraud or
deception. But which situations do require a criminal response, and where
should we look at alternatives (such as educating people to be thoughtful before
giving consent)?
The new German law did not modify much in this context: For example,
minors under the age of 14 cannot consent at all ( 176 para. 1 StGB); for minors
under 16 years, there are certain limits concerning sexual activity with adults
over 21 ( 182 para. 3 StGB). Sexual activity between teachers and (especially:
minor) students are criminalized in general ( 174 StGB), though the court may
refrain from punishment under specific circumstances (para. 3). And a pseudo-
consent reached by threat of serious harm is obviously irrelevant ( 177 para.
2 lit. d StGB-E). What is new, however, and a bit stricter than the previous law,
is that a criminal liability exists for anyone who abuses that a person is
incapable of forming or expressing his or her will ( 177 para. 2 lit. a StGB).
Being incapable is stricter than being impaired, meaning that only severe forms
of intoxication exclude the possibility of giving consent to sexual activity. In
contrast, if a person has just drunk a bottle of beer, this does not mean that she
or he cannot give valid consent under the new German law on sex crimes.

14
http://www.bbc.com/news/world-middle-east-11329429 (30.11.2016).

21
3. THIRD QUESTION: YES MEANS YES NO MEANS NO

A third question only addresses situations where consent is possible and


not considered to be irrelevant by law: Should the law focus on the consent
having been given previously, or should it focus on non-consensual situations?
This distinction is subtle at first, but forms the basis for two generic models
Yes means Yes and No means No I will outline here briefly.

a) Yes means Yes

A first generic model focuses on whether explicit consent was given before
engaging in any sexual interaction.15 Put to the extreme, it considers any sexual
conduct to be illegal and liable for criminal punishment, unless it is evidently
consensual.
This model has been promoted and partially implemented on U.S. college
campuses, mainly to raise awareness about the right to sexual self-
determination, which spells out a clear requirement that you need the consent
of your partner to engage in sexual conduct. In the attempt to raise awareness,
but potentially also to pursue a Yes means Yes model in criminal regulation,
some forms have been distributed to students: The basic form 16 lets two people
print their name and sign that they agree to engage in sexual conduct with each
other. But is this an apt procedural solution? Would this form actually provide
sufficient evidence for a consensual sexual conduct? This form does not indicate
what happened after signature whether both partners continued to consent,
or whether one withdraw consent, and whether the actual conduct was covered
by the consent. Yes means Yes does not actually mean forever Yes or Yes
for the next hour, but only Yes until consent is revoked and Yes unless the
conduct exceeds the scope of the consent. There are actually more complicated
forms available on the Internet17 some serious, some probably not , which
try to address these shortcomings. According to these forms, the people
involved are to specify in quite detailed way of what conduct they consent to,
on how (and under what and potentially limited circumstances) consent may
be withdrawn, on what happens if one partner exceeds what has been
consented to, etc.
To summarize: The Yes means Yes approach especially if put to the
extreme leads to a procedural approach. At the minimum, it hinders
spontaneous decisions and actions, and creates a paper trail to all sexual

15
Supported, inter alia, by Herning/Illgner, Ja heit Ja Konsensorientierter Ansatz im deutschen
Sexualstrafrecht, Zeitschrift fr Rechtspolitik 2016, 77.
16
See, inter alia, https://consentgear.com/ (30.11.2016).
17
See, inter alia, http://www.bluerepublican.org/wp-content/uploads/2014/09/Campus-Sexual-Consent-
Form.pdf (30.11.2016); http://www.sexagreement.com/ (30.11.2016).

22
partners, all affairs, all romance. But what is worse: it does not focus on the
consent, but on a (potentially misleading) signature. Thereby, it opens the door
to overly encroaching consensual behavior, to an increase in convictions for
consensual actions (where one partner later on exploits the fact that the consent
cannot be proven by a signature), and possibly even an increase for primary (if
consent withdrawal is limited to specific circumstances) and secondary
victimization (if courts only focus on the signature and not on the consent
being revoked after the signature). Still, there is at least one area where Yes
means Yes seems an appropriate regulatory approach, and where this approach
has now been implemented by the German legislator: Whenever a perpetrator
abuses a moment of surprise ( 177 para. 2 lit. b StGB) and thereby abuses that
the victim had no chance to express his or her will beforehand. It is, however,
limited to cases of abuse. This means that, for example, making the first (small)
step or taking small chances within a beginning relationship are not
criminalized. Another example relates to persons who suffer from a reduced
ability to shape or express their will: Sexual interaction with those persons is
only legal, according to 177 para. 2 Nr. 2 StGB, if positive assurance of the
other person's consent is present.

b) No means No

Another generic model, which formed the basis for the reform in Germany,
runs under the headline No means No.18 Put to the extreme, it considers any
sexual conduct to be legal, unless it is clear that no consent was given.
In implementing this principle, the new German law refers to sexual
activity with another against his or her noticeable will ( 177 para. 1 StGB).
This means that once non-consent is expressed in one way or another verbally,
by signs, etc. any sexual activity becomes a severe crime under German
criminal law. While the clause noticeable rightly points out that a merely
internal objection does not suffice, it also causes an ambiguity of who must be
aware of this noticeable will. The way the law is drafted seems to refer to an
objective standard, and/or a standard of negligence. 19 The way the law is to be
read, however, is that the defendant must have noticed the opposing will of the
other person, or at least must have considered the possibility that the other

18
Papathanasiou, Das reformierte Sexualstrafrecht Ein berblick ber die vorgenommenen nderungen,
KriPoZ 2016, 133 (133 ff.); see further Hrnle, Sexuelle Selbstbestimmung: Bedeutung, Voraussetzungen
und kriminalpolitische Forderungen, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaften, 127 (2015) 851
(868 f.).
19
The reasoning of the bill in BT-Drs. 18/9097, p. 22 seems to supports this reading of the law (but see
p. 23 on the subjective element).

23
person did not consent.20 That may lead to much frustration for victims in
court. Moreover, the lack of external evidence besides potentially
contradictory statements of the victim and the defendant is bound to create
a higher risk for victims being frustrated in court, and might also lead to higher
numbers of false-positive convictions and of false-negative acquittals.

c) Ambiguity in the German Criminal Law Provision on Touching in a


Sexually Determined Manner

Below the level of a sexual activity, a new crime on sexual harassment was
enacted by German legislature ( 184i StGB). It criminalizes the touching the
body of another in a sexually determined manner. It is not really clear when
this touching is actually sexually determined, meaning the first question
(supra II. 1.) is largely left open for interpretation. However, the crime is limited
to instances where this touching harasses (objectively? subjectively?) the
other person. This crime which is of medium severity, as it only allows for
punishment of up to two years of imprisonment does not clearly relate to an
explicit disagreement, as would be required under a law implementing the No
means No principle. On the other hand, it does also not require explicit
previous consent to avoid criminal liability. Therefore, it neither follows the
Yes means Yes principle. Instead, the additional requirement of harassment
causes some limitations of obviousness or recognizability: As the perpetrator
needs to intentionally harass the other person, he or she needs to be aware that
the other person does not like being touched in such a sexually determined
manner, and the perpetrator additionally needs to show disregard of the
opposing will of the other person.

III. CONCLUSION

In this article, I have tried to analyze the current challenges of protecting


the right to sexual self-determination by criminal justice, and to distinguish the
three core questions one should ask oneself when regulating sex crimes: What
conduct is to be addressed by sex crime laws i.e. which conduct needs a
criminal response to protect the right to sexual self-determination? When
should consent be irrelevant i.e. when do we disregard an explicit or implicit
Yes because we consider the person to not be expressing a (sufficiently) free
will? Do we focus on previously given consent, or do we focus on some form on
non-consent?

20
BT-Drs. 18/9097, p. 23; Papathanasiou, Das reformierte Sexualstrafrecht Ein berblick ber die
vorgenommenen nderungen, KriPoZ 2016, 133 (138).

24
Each of these questions poses many pitfalls, not only because of the highly
political and emotionally heated nature of the topic. To name one core,
unresolved challenge: Due to the privacy of the typical situation when such a
crime occurs, due to the lack of external evidence typically being available, and
also due to typical delays between the crime and criminal proceedings, any
regulation of sex crimes needs to be particularly aware of the risk of false-
positive convictions and false-negative acquittals. As the risk of false-positive
convictions needs to be strictly limited, to avoid the social deaths of innocent
people, reducing protections provided to defendants is no real possibility.
Instead and even if the alleged perpetrator cannot be convicted because his
or her guilt cannot be proved beyond reasonable doubt we should try to take
victims seriously. And that response does not necessarily require us to put an
alleged perpetrator into jail.

25
VITIMIZAO NO CRCERE

VICTIMIZATION ON PRISON

CLUDIO DO PRADO AMARAL

Professor associado de Direito Processual Penal na


Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP). Juiz de Direito.

RESUMO: Aps a II Guerra, surgiram condies que permitiram dar maior importncia e
ateno para as vtimas. Embora sejam notrias as ms, pssimas ou indignas condies
de aprisionamento, o detento no percebido como vtima. Isso ocorre em razo da
invisibilidade que atinge o preso e todo o sistema no qual ele est inserido cumprindo
pena ou aguardando julgamento. Ao ser presa, uma pessoa passa a ser a representao
social do mal. Principalmente por isso, perde a percepo social de ser humano. Esse
contexto poderia ser suavizado se o direito ressocializao fosse visto no apenas como
um direito do preso, mas tambm pertencente a sociedade, no sentido de que um direito
social que aquele que deixa o crcere o faa em condies de sociabilidade ao menos iguais
quelas do momento em que foi aprisionado.

ABSTRACT: After World War II, conditions emerged that gave greater importance and
attention to the victims. Although bad, terrible or degrading conditions of imprisonment are
clear, the detainee is not realized as a victim. This is because of the invisibility that strikes
the prisoner and the whole system in which he is inserted suffering penalty or awaiting
judgment while trail. When arrested, a person becomes the social representation of evil.
Mainly because of this, he loses the social perception of being human. This context could be
softened if the right to resocialization was seen not only as a right of the prisoner but also
belonging to society, in the sense it is a social right meaning who leaves the prison should do
so in conditions of sociability at least equal to those from the moment he was imprisoned.

INTRODUO

Foi com muita alegria que recebi o convite do ilustre Professor Eduardo
Saad Diniz para esta contribuio junto ao grupo Jovens Penalistas,
salientando, contudo, que j no sou mais jovem, tampouco um penalista
material, uma vez que os surpreendentes caminhos da vida me levaram a
vnculos fortes com o direito processual penal.
Ainda mais feliz fiquei com a lembrana do carssimo amigo e professor ao
designar-me para um tema caro e ao mesmo tempo pouco recordado: o da

26
transformao que o suposto ofensor sofre quando ingressa no crcere - de
ofensor, passa a ser vtima - seja para cumprir pena, seja por motivo de priso
cautelar.
Transforma-se em: vtima institucional do descaso do Estado com suas
condies pessoais, familiares e sociais; vtima do esquecimento da sociedade
em relao sua existncia; vtima da invisibilidade dessa mesma sociedade.
Torna-se: vtima do Poder Pblico que desconsidera sua inerente humanidade;
vtima de faces e grupos criminosos ... enfim, vtima de tudo e de todos.
Evidentemente, por esse contexto de esquecimento, invisibilidade,
retrocessos e inverso de valores, o professor coordenador do grupo dos Jovens
Penalistas no se deixou levar e sabiamente colocou o tema em debate para a
nova gerao de estudiosos do sistema penal.

1. O ESQUECIMENTO DA VTIMA.

O debate sobre a vtima ganhou importante impulso desde a segunda


metade do sculo XX. A partir de uma perspectiva histrica, os penalistas
tentam reposicionar a vtima no sistema penal, a fim de que ocupe espao mais
relevante que o de simples sujeito passivo do delito. Deseja-se que o ofendido
seja alvo de mais profundas e qualificadas reflexes, as quais, por sua vez,
contribuem para o desenvolvimento da cincia penal.
Os penalistas nos recordam que, na antiguidade, a vtima era importante
personagem da cena criminosa. Ao tempo da vingana privada a preocupao
era toda voltada para o ofendido. Respectivamente, as reaes ao delito
praticado eram orientadas conforme interesses da vtima. No direito
germnico, por exemplo, a reao era feita individualmente ou atravs do grupo
familiar atingido pela ofensa: o agressor era entregue ao lesado, seu grupo ou
famlia, para que estes exercessem o direito de vingana.
A paz do ofensor ou de seu grupo familiar tambm poderia ser comprada
com uma soma em dinheiro ou bens entregue vtima. Trata-se de fato
histrico que revela as origens remotas daquilo que no sculo XX viria a ser
chamado de reparao do dano como terceira via penal1.
As caractersticas da vingana e da compra da paz mantiveram-se no
sistema penal at a Idade Mdia, quando o protagonismo da vtima comeou a
enfraquecer. Os senhores feudais, a Igreja e os reis passaram a se responsabilizar
pela punio dos infratores da lei. Tal qual na antiguidade, os castigos eram

1
Nesse sentido o Projeto Alternativo de Reforma do Cdigo Penal Alemo, de 1992 (Alternativ-Entwurf
Wiedergutmachung AE-WGM): o objetivo do projeto a integrao da reparao no sistema de
consequncias jurdicas do direito penal (In: Proyecto Alternativo sobre Reparacin Penal Proyecto de
un Grupo de Trabajo de Profesores de Derecho Penal Alemanes, ustracos y Suizos. Traduo Beatriz de
la Gndara Vallejo. Buenos Aires: CIEDLA, 1998, p. 38).

27
cruis e a pena de morte frequente. Surge a fase da vingana pblica. O
fortalecimento das monarquias e o surgimento do Estado Moderno relegou a
vtima, definitivamente, a um papel perifrico no sistema penal repressivo da
poca2. O processo penal pblico e o desenvolvimento da cincia penal deram
ao Estado o monoplio do ius puniendi e do ius persequendi, sendo que por isso
a vtima, naturalmente, tornou-se nada alm de um dos objetos de prova no
processo penal3. No era mais a vtima que se contrapunha ao delinquente, mas,
sim, o Estado, perseguindo processualmente o criminoso. Para tal misso, o
Estado poderia como de fato pde - instrumentalizar a vtima para os seus fins
persecutrios, o que significou a possibilidade de obrigar o ofendido a cooperar
em nome do maior interesse pblico em alcanar a verdade dos fatos.
interessante anotar que a vtima cai no esquecimento, propositalmente,
inclusive, ante o medo de que esta voltasse a utilizar-se da vingana privada.

2. O RESSURGIMENTO DA VTIMA NO SISTEMA PENAL PERSECUTRIO.

Aps a 2 Guerra, surgem condies sociais propcias redescoberta da


vtima no sistema penal. Os mortos e amputados que o conflito produziu
levaram a sociedade a olhar para aqueles que sofriam. A isso, some-se o
desenvolvimento da criminologia crtica e das proposies funcionalistas, por
meio das quais a anlise macroestrutural do delito substitui a uma viso
microestrutural, na qual a vtima restava anulada.
A criminalidade passa a ser analisada como um organismo complexo e
resultante de um fenmeno estrutural. Assim, um dos aspectos mais relevantes
dessa nova etapa criminolgica voltada para a vtima consistiu na reviso do
sistema de penas e do sistema processual, a fim de que o ofendido no fosse
despojado de seus problemas decorrentes do delito. Objetivou-se recolocar a
vtima em seu devido lugar no conflito com o autor do crime, de tal modo que
este e a vtima, dentro do possvel, sejam eles prprios - os responsveis pela
soluo da crise gerada.

2
FERNANDES, Scarance Fernandes. O Papel da Vtima no Processo Criminal. So Paulo: Malheiros
Editores, 1995, p. 15.
3
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduo Muoz Conde y Luis Arroyo
Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984, p. 93: El control del delito deja de ser tarea de la vctima, socialmente
tolerada, para pasar a ser competencia del Estado, que se convierte en exclusivo detentor del monopolio
de la reaccin penal, correspondindole en exclusiva la realizacin violenta del inters de la vctima, a la
que, a su vez, se le prohbe con conminacin de una pena castigar por s misma la lesin de sus intereses.

28
Justamente por isso, h, hoje, forte tendncia, iniciada pelos penalistas 4 e
encampada pelas instituies5, para que o processo acusatrio ceda espao a
um processo de partes, no qual conciliao assuma um papel decisivo. E assim,
a partir de recente posicionamento da criminologia, destacado principalmente
nas ltimas cinco dcadas, aponta-se que no se deve perder de vista a relao
triangular formada pelo delinquente, vtima e Administrao da Justia Penal.
O 1 Congresso Internacional de Vitimologia (Jerusalm - 1973)
recomendou s naes que criassem um instrumento oficial de compensao
s vtimas de crime, independentemente da reparao material feita pelo
prprio autor do fato. Seguiram-se os Congressos de Boston (1976), Mnster
(1979), Tquio/Kyoto (1982), Zagreb (1985), Jerusalm (1988), Rio de Janeiro
(1991), Adelaide (1994) e Amsterdam (1997) os quais deram maior concretizao
s preocupaes com a vtima na dinmica do sistema penal.

3. AS VTIMAS INVISVEIS.

Fato do maior interesse cientfico consiste em que os vetores acima


mencionados (criminologia crtica, ps-guerra e funcionalismo penal) no
conseguiram jogar luz nem provocar reflexes sobre determinados tipos de
vtima e processos de vitimizao.
Tratam-se de indivduos ou grupo de indivduos que sofrem com aes
injustas e ilegais praticadas por outros indivduos, grupos de indivduos,
instituies, sociedade e pelo Estado, sem que, contudo, sejam vislumbradas
como vtimas de algo relevante.
Tais grupos tm em comum a sua condio de vulnerabilidade. So pessoas
que no esto em condies de fazer frentes aos perigos externos aos quais esto
inexoravelmente expostos, sendo incapazes de afast-los com seus prprios
ativos, seja porque estes so insuficientes, seja porque simplesmente no
existem.
A noo de vulnerabilidade social deriva da de excluso social, mas com
esta no se confunde. A excluso social surgiu como termo para designar
indivduos situados absolutamente margem da sociedade e sem qualquer
possibilidade de participao na vida comum dos cidados em um Estado. J a
ideia de vulnerabilidade social surgiu para designar pessoas em situao

4
DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a
sociedade crimingena. 1 ed., Coimbra: Coimbra, 2003, p. 393: hoje bem conhecido, por exemplo, o
defasamento e distanciao da comunidade em geral, - e das vtimas em particular em relao ao labor
das instncias Como forma de ruptura desse crculo vicioso, advoga-se de vrios lados, inter alia, a
convenincia do estatuto penal da vtima. Advoga-se, em conformidade, que o processo penal deixe de
obedecer a uma lgica exclusiva de controlo, moldando-se antes tambm, a uma lgica de conflito,
ajustando-se melhor dialctica de conflitualidade de que, por via de regra, se alimenta a criminalidade.
5
Resoluo n 225, de 31 de Maio de 2016, do Conselho Nacional de Justia.

29
intermediria, isto , que no esto em situao de total excluso, mas que
tambm no se encontram em condies de acessar qualitativa e
quantitativamente os principais equipamentos e servios sociais de incluso e
participao na vida em sociedade.
Aps estudos de criminologia e poltica criminal, vrios desses grupos de
indivduos j foram includos na proteo legal, por exemplo, as crianas e
adolescentes, idosos, as vtimas de violncia de gnero, etc.
Entretanto, ainda existem diversos grupos - alguns deles j formando
verdadeiras populaes - que absolutamente no so percebidos como vtimas
de um contexto lesivo, desumano e degradante. Isso ocorre, justamente, em
razo da vulnerabilidade social desses grupos. So populaes sem ativos
prprios ou insuficientes para alcanar instncias de cidadania, obter servios
e bens essenciais comuns aos demais integrantes da sociedade. Da, passam ao
largo da viso dos cidados; ou, ainda que sejam por estes vistos, no so
compreendidos como dignatrios de esforos corretivos sobre suas situaes 6.
Como consequncia, esses grupos tambm no so vistos como vtimas.
nesse contexto que se situa o encarcerado.

4. O PRESO

A quase totalidade de pessoas presas7 composta por supostos autores do


delito (presos provisrios sobre quem pesam indcios de autoria) ou por autores
de crimes, assim reconhecidos pela justia (condenados por sentena penal com
trnsito em julgado). Tais pessoas presas no so percebidas como sujeitos de
um processo de vitimizao cruel.
Os movimentos de redescoberta da vtima ainda no foram fortes o
suficiente para retirar do limbo o preso. Ou seja, o agente apontado como autor
de um crime - e que preso por isso, seja cautelarmente ou em cumprimento
de pena - no foi percebido como sujeito de direitos. Veremos, trata-se de uma
realidade que pouco se modificou no curso da histria.

6
MARTINO, Paolo. Criminologia: Analisi interdisciplinare della complessit del crimine. III edizione,
Napoli: Edizioni Giuridiche Simone, Aprile 2009, p. 220: La mancanza di ununivoca definizione o una
precisa classificazione di categorie di vittime collettive, soltanto indice del fatto che si trata di un
fenomeno in continua e costante evoluzione. Anche in questo caso quando si parla vittime collettive non
detto che vi sia una coincidenza esatta tra categorie, criminologicamente e giuridicamente intese. Ben pu
accadere che ne esistano alcune che hanno unimportanza per il punto di vista criminologico, ma non hanno
rilevanza sotto il profilo giuridico. Come del resto pu accadere che categorie che prima erano solo di
interesse criminologico lo sono poi diventate anche per il piano giuridico. Proprio in questa ultima
prospettiva si sono indirizzati alcuni filoni della moderna criminologia sostenendo che essa deve avere
come scopo proprio quello di denunciar le nuove sacche di violazione dei diritti umani a prescindere da una
preesistente tutela a livello giuridico (H. Schwendinger, J. Schwendinger, 1975) e di indicare al legislatore
e al diritto positivo le strade da percorrere per altrettanto nuove forme di tutela.
7
Reduzida parcela de pessoas presas formada por devedores de alimentos e presos por indisciplina militar.

30
Na antiguidade, no havia pena privativa de liberdade. Esta surgiu na Idade
Mdia. Mas, haviam prises. E para que serviam, ento, as prises, se o acusado
no seria condenado a uma pena de priso? Para evitar fugas, uma vez que o
destino quase certo de um acusado era sofrer a pena de morte ou as penas
cruis, como amputaes e aoites. O suspeito da prtica criminosa era deixado
em calabouos ftidos e escuros, quase sem alimentao e gua, at a execuo
de sua pena capital ou infamante. Mesmo aps o surgimento das penas
privativas de liberdade, em meados do sculo XVI, o interior das prises pouco
se modificou. Aqueles que cumpriam penas eram includos em
estabelecimentos mal iluminados, insalubres, sem ventilao, e onde as
assistncias mdica e nutricional eram praticamente inexistentes.
Com o desenvolvimento da cincia penitenciria, alguns poucos pases
efetivaram os ensinamentos respectivos e tentaram dar ao crcere um
significado que pudesse ser de algum modo til para a sociedade, o Estado e o
detento. Desenvolveram-se poucas aes objetivando a humanizao das
condies no cumprimento da pena de priso e da priso cautelar. Todavia, as
aes dessa natureza, frise-se, foram e so quantitativamente pequenas. Pases
da Amrica Latina e Central, frica, sia e parte do Leste Europeu continuam
encarcerando pessoas em condies flagrantemente desumanas.
tranquilo concluir que a pessoa presa esteve margem de importantes
processos evolutivos do sistema penal. Se de um lado a vtima foi muito
considerada na Antiguidade at o incio da Idade Mdia, teve sua importncia
diminuda, mas ressurgiu na ps-modernidade, por outro lado o imputado-
encarcerado nunca esteve presente em consideraes srias da maior parte das
sociedades ao redor do Planeta. Ao menos, no foi objeto de reflexes capazes
de dar efetividade e modificar a realidade prisional.
A percepo do preso como pessoa vitimizada no crcere deveria ser algo
racionalmente fcil de ser alcanada. Uma vez que se considera vtima todo
aquele que sofre uma ao ou omisso lesiva e injusta por parte de algum ou
de um grupo de indivduos, o que, especificamente, explicaria o fato do
condenado e o preso provisrio serem pessoas em relao s quais no existem
percepes de que escancaradamente sofrem flagrantes desumanidades?
A grande parte das naes no mundo consagra, em seus respectivos
sistemas jurdicos, o princpio da dignidade da pessoa humana. No Brasil a
dimenso antropocntrica do Estado Democrtico de Direito, prevista no artigo
1, inciso III da Constituio Federal. Quase todos os pases possuem leis que
determinam a execuo das penas em condies salubres, com assistncias
diversas aos encarcerados, garantia de tratamento no degradante e, de modo
claro, a humanizao no cumprimento da pena. A maioria desses Estados no
cumprem a prprias leis de execuo da pena privativa de liberdade e priso

31
cautelar, isto , abandonam as garantias humanitrias legalmente estabelecidas
em favor da populao prisional, e o fazem sob um eloquente silncio da
sociedade. As razes do descompasso entre realidade prisional e normas
jurdicas formam um complexo vetorial confluente para um mesmo ponto: a
negao da humanidade da pessoa presa.

5. A VITIMIZAO DO PRESO NO CRCERE.

Antes da abordagem dos fatores que levam a negao da condio humana


do preso por parte da sociedade e do respectivo Estado, necessrio deixar claro
que a execuo de penas privativas de liberdade e prises cautelares,
especialmente nas regies acima apontadas (Amrica Latina e Central, frica,
sia e parte do Leste Europeu) faz da pessoa presa uma vtima.
Presos sofrem processos de vitimizao intra muros que conduzem a um
caleidoscpio de desumanidades infamantes, tendo como ponto de partida as
ms condies materiais e psicolgicas das quais se tornam vtimas. A partir
destas, o detendo sofre severa dessocializao.
As pssimas condies de assistncias materiais (ou falta delas) expressa-
se de vrios modos. A precria assistncia sade promove agravos de doenas
pr-existentes e o surgimento de novas doenas. Provoca bitos, abortos e
distrbios mentais da maior gravidade8. As horrorosas condies sanitrias
levam o preso a contrair doenas dermatolgicas e infeces do aparelho
gastrointestinal. Em tema de nutrio no diferente: presos que necessitam
de alimentao especial so negligenciados. Por exemplo, um detento diabtico
deve receber seis refeies dirias, podendo ficar cego se isso no ocorrer.
Faltam remdios e profissionais na rea de sade: mdicos, dentistas,
enfermeiros, auxiliares de enfermagem, psiclogos, etc. Todas as unidades
prisionais femininas deveriam ter tambm um mdico ginecologista. Presas
devem ser submetidas a exames de rotina em razo do gnero, por exemplo,
mamografias. A superpopulao acarreta perda de individualidade e escassez
de servidores no sistema, que por sua vez reflete-se negativamente em toda a
administrao penitenciria.
Uma vez que a realizao da custdia do preso, definitivo ou provisrio,
de integral responsabilidade do Estado, como no dizer que o prprio Estado

8
LIMOCCIA, Leandro. Diritto penitenziario e dignit umana. Publicazzoni della Facolt di Studi Politici
e per LAlta Formazione Europea e Mediterranea Jean Monnet della Seconda Universit degli Studi di
Napoli. Sezioni: Quaderni 40. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2012, p. 220: Lingresso in carcere
del detenuto vissuto con profondo disagio, in un bollore di stress psico-fisico-affettivo, un senso di
vergogna nei confronti dei propri familiari. Insomma, il detenuto costretto a dover gestire innumerevoli
cambiamenti ambientali e personali, molto complessi, dalla perdita della libert ala gestione degli spazi;
dalle diverse situazioni di relazione con i detenuti e le altre figure previste nel carcere , ala sottocultura del
carcere.

32
quem agride o detento, fazendo-o de modo degradante? Tendo em vista que a
pena apenas e to somente privativa de liberdade, no atingido outros direitos
do condenado9, como justificar a legitimidade de uma leso praticada pelo
poder pblico estatal contra a condio humana de algum detido em suas
cadeias imundas?
Muitos outros contextos vitimizam o detento. A deteno em
estabelecimentos penais em locais distantes dificultam as visitaes, quando
no as impedem por completo, promovendo o distanciamento familiar e
afrouxamentos de importantes vnculos afetivos, talvez os nicos que o detento
ainda tenha. A ausncia de oferta de trabalho e educao levam ao
empobrecimento moral do indivduo preso, impedem que obtenham
acrscimos de cidadania e tambm subtraem do encarcerado valiosas
possibilidades de readaptao ao meio aberto. Atualmente, estima-se que
aproximadamente mais de 80% dos presos brasileiros no tm acesso ao
trabalho nas unidades prisionais. Esse percentual ainda pior quando se tratam
de atividades laborativas com reais condies de empregabilidade futura e
ateno s necessidades do mercado de trabalho.
A ausncia ou dbil presena do Estado no efetivo cumprimento da pena
torna o detento refm de grupos e lideranas que naturalmente formam-se no
interior dos locais de privao de liberdade. Ao sujeitarem-se a tais pessoas ou
grupos, os detentos passam a dever obedincia a estes e a ter nos mesmos a
referncia que deveriam ter no Estado 10. Eis que assim que se inverte a ordem
das coisas, infligindo-se sobre o detento nova forma de vitimiz-lo, consistente
em sujeit-lo ao poder paralelo das faces criminosas, exercido de maneira
temvel e mortfera.
O condenado, afinal, tambm se torna vtima do Judicirio, que no
extingue antecipadamente as penas privativas de liberdade por motivo de
excesso ou desvio de execuo, o que deveria ser feito tendo em vista a leso
contra bens e direitos fundamentais do indivduo preso: sua moral e sua sade

9
Art. 3 da Lei de Execuo Penal: Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no
atingidos pela sentena ou pela lei.
10
LEAL, Csar Barros. Execuo Penal na Amrica Latina luz dos direitos humanos; uma viagem pelos
caminhos da dor. 1 ed., Curitiba: Juru, 2010, p. 107: To vergonhoso quanto as condies infra-humanas
das prises atulhadas, que constituem um castigo sobre castigo, dizer, uma sobrepena para seus
moradores, o autogoverno (uma tendncia em ala de alguns pases, o Brasil entre eles, e que teve na
priso La Mesa, no Mxico, um exemplo desonroso durante anos), ou seja, o domnio dos crceres por
nutridos grupos de internos, czares do crime organizado, embusteiros poderosos, que no aceitam as normas
oficiais, exercem uma autoridade de facto e ditam suas pautas no escritas de comportamento de acordo
com as quais ho de atuar os demais, posto que essa a regra do jogo da vida, parafraseando o professor
Spencer, personagem da novela The Catcher in the Rye, de Jerome David Salinger - , aplicam sanes,
decidem quem deve morrer ou viver, ao mesmo tempo em que vedam o acesso a determinadas reas do
estabelecimento penal, alugam pequenas barracas, vendem servios e produtos, (alimentos, bebidas
alcolicas, armas, colches, proteo) e comandam a extorso, o narcotrfico (dentro e fora) e o mercado
do sexo.

33
fsica e psquica. Por exemplo, um preso diabtico que fica cego por no ter
recebido dieta adequada na penitenciria deveria ter sua pena extinta
antecipadamente, por excesso de execuo.
Bem estampado, portanto, o preso torna-se vtima do sistema prisional, sob
diversos aspectos, por culpa ou dolo do Estado e omisso da sociedade.
No Brasil, responder questo das pssimas condies penitencirias com
o argumento de que se trata de uma consequncia dos limites oramentrios,
decorrente da falta de recursos financeiros, uma simplificao
demasiadamente equivocada. Ora, no Brasil os cofres nunca estiveram to
cheios quanto no incio do sculo XXI e, ademais, existem experincias
administrativas nacionais exitosas que demonstram a viabilidade da execuo
da pena privativa de liberdade despendendo-se menos da metade do que se
gasta por preso em um ms.
Interessa mais sociedade que os muros e grades esses sim estejam
bastante ntegros, a fim de impedir fugas. No mais, isto , sobre as condies
gerais dentro de uma unidade prisional, ora ...

6. O PRESO COMO NO HUMANO.

Uma vez estampadas as infamantes condies de cumprimento de pena,


podemos, agora, discorrer sobre os motivos pelos quais se nega tratamento
humano ao preso.
O primeiro motivo decorre da polarizao que se estabelece entre o ofensor
e o ofendido. Por razes de psicologia social, o ofensor automaticamente
compreendido pela sociedade como uma entidade negativa, comunitariamente
indesejvel e merecedora de castigo. Ao mesmo tempo, a sociedade tende a
identificar-se com a vtima do delito, colocando-se em seu lugar de pessoa
lesada por uma conduta injusta praticada pelo criminoso. O ofendido
destinatrio de especial ateno social, que v nele um ente emblemtico, para
quem confluem preocupaes de restabelecimento da paz e reparao do dano.
Polarizam-se, assim, de um lado o ofensor, como aquele que representa o
injusto, o que errado, o que mal e; de outro lado, a vtima e a sociedade
que a observa, sendo que a sociedade automaticamente se identifica com o polo
do certo, com o polo do bem, simplesmente por decorrncia de sua condio
passiva e de no ter cometido o mesmo ato criminoso. Isto , todo e cada
cidado que no praticou o fato criminoso, justamente por no ter feito o mal,
compreende a si mesmo como sendo o bem.
Estabelece-se a seguinte lgica, na qual o indivduo diz para si mesmo: eu
no fiz o mal, logo eu sou o do bem . Desse modo ocorre forte polarizao
cujos efeitos refletem-se na excluso social do detento, pouco importando suas
condies prisionais.

34
Ademais, aps estabelecida essa polarizao, a respectiva alterao se torna
muito difcil, isto , desde que identificados os postos de ofensor/preso e
sociedade/vtima, dificilmente se conseguir vislumbrar no encarcerado uma
vtima institucional do sistema prisional por desumanidades ou crueldades no
cumprimento da pena privativa de liberdade ou da priso cautelar. A tendncia
a de que os papis se perpetuem, ou seja, que o detento permanea como
ofensor eterno e que a sociedade continue sempre como vtima.
Tambm, colabora para a desumanizao da pessoa presa o fato de que o
delito conduta que, segundo teoria dominante, lesiona um bem jurdico. O
portador ou detentor desse bem jurdico seja ele individual ou coletivo -
justamente a vtima. Ou seja, o ataque contra o bem jurdico acaba por ser
personificado, seja em um indivduo seja na coletividade. Com isso, o bem
jurdico ganha corpo, rosto, nome, fala e expresses vivas, o que colabora para
o incremento da averso social contra o causador do dano ou perigo.
A mdia, por sua vez - graas aos elevados ndices de audincia que
decorrem desses mecanismos psicolgicos sociais de polarizao e excluso
encarrega-se de dar coloridos e contornos execrveis ao autor do fato, situando-
o em zona de guerra contra a sociedade. A mensagem miditica assim formada
entra na vida das pessoas em seus momentos cotidianos, dentro e fora de casa,
com dramaticidade capaz de afetar o mais equilibrado monge.
Outrossim, a passagem do suposto autor do fato para o mbito de custdia
gerido pelo Estado provoca nas pessoas a sensao de que o cumprimento de
um certo rito oficial confere legitimidade ao processo, independentemente do
quo nocivo ou contraproducente seja o respectivo resultado11. Uma vez que o
suposto autor do delito venha a ser preso, por ordem escrita e fundamentada
de magistrado em um processo-crime, passar a ter quase toda a sua vida
ordenada pela administrao pblica, mais precisamente, pelo Poder Executivo,
que por sua vez sofre a superviso do Poder Judicirio. O cumprimento desses
procedimentos oficiais anestesiam a conscincia dos cidados quanto ao que se
passa com o detento, como se tudo o que sofre fosse prprio e lcito, inerente a
um contexto de coisas que no pode, nem deve, ser modificado. Justifica-se a
violncia institucional da priso sobre o detento.
Surge uma situao de difcil compreenso. O preso pessoa em relao a
quem no se tolera a leso ao bem jurdico. Todavia, admitem-se violaes de
seus bens jurdicos, sem que isso seja percebido como uma agresso apta a
deflagrar uma reao jurdica dotada de efetividade.

11
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Trad. de Maria da Conceio Crte-Real. Braslia:
Editora Universidade de Braslia, 1980, p. 30.

35
A luz desses fatores surge questo assaz interessante: a vitimizao do
detento uma questo de invisibilidade, isto , trata-se de cegueira social sobre
sua condio humana? Sim, sem dvida.
Os fatores acima apontados promovem a invisibilidade da pessoa presa, ou
mais precisamente, cegam a sociedade, que incapaz de ver naquela pessoa
detida um semelhante do gnero humano.
Mas, no s o detento invisvel. Todo o sistema penal tambm o , bem
como o contexto scio-familiar do preso. Alis, a prpria sociedade no percebe
a si mesma como sendo tambm lesada em seu direito ressocializao do
preso. Vejamos.

7. A INVISIBILIDADE SISTMICA.

incompleto dizer que o preso invisvel, enquanto alvo de


desumanidades. Essa invisibilidade deve ser completada por outra. Tambm
so invisveis os profissionais que trabalham no sistema penitencirio e os
recursos materiais respectivos.
De modo bastante claro, no h preocupao social com relao escassez
de profissionais no sistema prisional. Tampouco com relao qualificao
desses trabalhadores ou disponibilizao de cursos de profissionalizao
continuada.
Diversos so os profissionais que trabalham no sistema: agentes
penitencirios (que se subdividem executando tarefas de controle e trnsito
interno, portaria, segurana de muralhas e administrativas), psiclogos,
assistentes scias, advogados, mdicos, enfermeiros, auxiliares de enfermagem,
dentistas, etc.
Todos possuem grande relevncia para o bom desempenho do sistema.
Entre todos, o agente penitencirio o que est mais presente no cotidiano do
encarcerado, e por isso, possui relevncia destacada. Em vrios momentos do
dia-a-dia do detento, o agente penitencirio o mais importante, eficiente e
eficaz instrumento e meio de contato daquele com a administrao prisional e
com o meio externo. Todas as necessidades e angstias do detento so antes
e primeiramente reveladas ao funcionrio que trabalha junto s grades.
profissional que frequentemente torna-se o (nico) destinatrio dos relatos das
primeiras aflies e temores do recluso, de suas ansiedades e agruras. Ele um
misto de psiclogo e confidente. nesse profissional que o sistema tem um de
seus maiores trunfos para a ressocializao dos presos.
Paradoxalmente, o profissional que mais falta, sendo que, aos poucos que
atuam, dispensam-se insuficientes cursos de formao e qualificao continuada.
Evidentemente, isso pouco importa para a sociedade. A esmagadora
maioria das pessoas sequer sabe da importncia desse profissional que a alma

36
do sistema prisional. Pouco conhece suas responsabilidades e habilidades.
Quase nada entende sobre seu papel fundamental para os fins almejados pelo
sistema prisional.
No menos imperceptveis so as condies materiais de uma unidade
prisional. De modo geral, todos ns sabemos, por ouvir dizer, que as condies
de cumprimento de pena ou de priso provisria no Brasil so muito ruins. No
entanto, no se especifica isso materialmente. Ou seja, evita-se tornar pblico
que em diversas unidades prisionais existem alas inteiras interditadas pelos
mais diversos motivos, aumentando ainda mais a falta de leitos.
As unidades prisionais padecem de graves problemas no sistema de gua e
esgoto, frequentemente entupidos, deficientes e insuficientes. Poucos locais
possuem ventilao cruzada, luminosidade adequada, equilbrio bio-ambiental
na cela e nos espaos de convivncia. Mofo e humidade so facilmente
encontrados. Tambm h mal cheiro persistente, cujos odores variam desde o
de fezes frescas at o de lixes (muitas unidades prisionais no Brasil esto
prximas a reas de descarte de lixo). Insetos (como percevejos, baratas, pulgas,
etc.) e animais maiores (como ratos, pombos, urubus, etc.) so encontrados nas
celas ou nas reas de convivncia, como o ptio de sol.
Prova segura da invisibilidade do sistema o fato de que no existem
indicadores de eficincia e gesto prisional. O sistema sequer dispe de
ferramentas de anlise de dados sobre suas aes e resultados.
Sobre isso tudo a sociedade no se pronuncia. E por isso, possvel concluir
que no apenas a populao prisional, mas tambm o sistema penitencirio
invisvel.

8. A INVISIBILIDADE DA FAMLIA DO PRESO.

Alm do sistema e do prprio detento, a famlia deste tambm se torna


vtima do sistema prisional. A mesma escassez de recursos humanos e materiais
que quase aniquila as possibilidades de ressocializao do detento, atinge igual
e severamente a manuteno dos laos familiares do condenado ou preso
provisrio.
Isso ocorre porque a falta daqueles recursos impe demorada realizao de
procedimentos de segurana para os familiares que chegam s unidades
prisionais para visitar seus parentes reclusos. Esses procedimentos so tambm
frequentemente vexatrios (motivado pelo receio de ingresso de drogas e armas
no estabelecimento penal)12, de modo a desestimular a visitao por parte de
quem tem que se submeter a eles.

12
GONZLES-PALENZUELA, Francisco Javier & RAMREZ, Vicente Rodrguez. Reglamento
penitenciario; comentarios, jurisprudencia, concordancias, ndices analticos y de jurisprudencia. 2 ed.,
Madrid: COLEX, 2011, p. 148: Aunque no es la nica va de entrada (quizs habra que contabilizar los

37
Afinal, no momento em que o visitante consegue chegar ao ptio interno
do estabelecimento penal, nenhum recurso ou equipamento de convivncia
familiar disponibilizado. Tampouco instalaes para a realizao de visitas
ntimas, as quais tem por objetivo principal manter os laos familiares do
detento e no satisfazer suas necessidades sexuais.
Em outras situaes, o preso transferido para estabelecimento penal de
difcil acesso para seus familiares e amigos. Essa dificuldade pode ser decorrente
da distncia, da dificuldade de transporte ou de ambos. Em qualquer caso,
provvel que o transporte seja fornecido ou facilitado pelos integrantes do
crime organizado. E caso isso ocorra, como de fato ocorre em diversas situaes,
o detento e seus familiares se tornaro vinculados queles agentes das faces
criminosas que os ajudaram na realizao das visitas.
Alm do claro desvio do objetivo de ressocializao, tal situao termina
por violar a garantia constitucional de que nenhuma pena passar da pessoa do
condenado (artigo 5, XLV). Referida garantia no pode ser lida com os olhos
voltados unicamente para a sua origem histrica, de uma poca em que os
parentes do condenado tambm respondiam pelos delitos deste. A
interpretao atual dos valores transportados pelo supracitado direito
constitucional tem que ser compreendida tambm no contexto da sociologia
jurdica, mais precisamente, da sociologia do crcere, a qual pe em relevo que
os familiares do condenado de fato sofrem com as deficincias institucionais da
administrao penitenciria, sem que tenham qualquer responsabilidade por
isso.
Aqui, tambm, a cegueira social um fato.

9. PERCEPO DO DIREITO SOCIAL RESSOCIALIZAO.

Entretanto, o que causa especial perplexidade a no percepo social de


que a vitimizao do detento pelas instituies prisionais uma questo de
atinge negativa e diretamente a prpria sociedade,
Para compreender isso necessrio que partamos da anlise dos fins da
pena. Segundo doutrina majoritria, at o momento em que a pena fixada em
sentena penal condenatria, a finalidade da sano a preveno geral
positiva, assim compreendido o fim de reafirmar a confiana social na norma
jurdico-penal violada pelo agente.
Aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria que aplica uma
pena privativa de liberdade, dois objetivos surgem concomitantemente: 1)

permisos de salida, las comunicaciones de convivencia, paquetes u otras), las comunicaciones ntimas y
familiares constituyen la principal. Significa esto que las medidas de seguridad previstas (...), son eficaces
pero insuficientes y que su uso debe estar restringido a la sospecha, al indicio o a la suposicin y no a la
utilizacin indiscriminada (pensamos en las consecuencias de un uso sistemtico del desnudo integral de
los visitantes).

38
cumprir o dispositivo da sentena penal condenatria, e; 2) promover a
ressocializao do condenado. A Lei de Execuo Penal afirma esse duplo
objetivo em seu art. 1, ao determinar que a execuo da pena deve efetivar as
disposies de sentena ou deciso criminal e ao mesmo tempo proporcionar
condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.
Embora a LEP no use a expresso ressocializao, claro o seu mandamento
dirigido ao Estado para que este atue com o objetivo de que a pessoa presa
retorne ao meio aberto portando um patrimnio de sociabilidade consistente.
A segunda finalidade (promover a ressocializao do condenado) se
sobrepe primeira (cumprir o dispositivo da sentena penal condenatria)13.
Entretanto, existem dificuldades desde muito tempo conhecidas para se admitir
que o fim principal da pena de priso em execuo a ressocializao, uma vez
que nisso reside um paradoxo14. Como ressocializar algum que est,
justamente, atrs das grades e distante da sociedade? Ademais, nem todos os
condenados necessitam de ressocializao, como por exemplo os criminosos do
colarinho branco ou, at mesmo, os autores de crimes violentos cujo delito
representa um fato absolutamente isolado em sua vida.
De qualquer forma, perigoso abandonar o ideal de ressocializao na
execuo da pena de priso, devido ao risco considervel de retrocesso um
direito penal autoritrio, por sua vez decorrente da retirada do mbito execuo
da pena da sua mais propalada finalidade til.
Aqui no a sede para se discutir o conceito que se deve atribuir ideia de
ressocializao, tendo em vista a extenso que tal exposio exige. Importa, isso
sim, sublinhar que qualquer que seja, a atividade de ressocializao possui um
contedo mnimo, sempre presente em todas as linhas cientficas que exploram
sua conceituao, qual seja, o de que se trata de atividade que incide sobre o
detento, de tal modo que este no poderia deixar o crcere e ganhar sua
liberdade em condies piores de socializao que aquelas presentes no dia em
que ingressou no sistema penitencirio 15.

13
LAGUIA, Ignacio Muagorri. Sancin penal y poltica criminal. Confrontacin con la nueva defensa
social. Madrid: Reus, 1977, p. 127: Pero, sin olvidar el objetivo preventivo-general, la actuacin de la
polica, del juez y de la ejecucin de la sancin sobre el autor, hacen que la prevencin especial cobre, sobre
todo en la fase de ejecucin, una importancia prioritaria.
14
VILLALBA, Francisco Javier de Len. La pena privativa de libertad en el derecho comparado. In:
VILLALBA, Francisco Javier de Len. Derecho y prisiones hoy. Cuenca: Ediciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha, 2003, p. 25: Y desde hace muchos aos ya, prcticamente desde el segundo tercio
del siglo XX, se discute la validez del binomio resocializacin-ejecucin carcelaria, en unos casos por la
falta de contenido del primer concepto, en otros por la inadecuacin de los sistemas del segundo y, casi
siempre, por la falta de una relacin bidireccional entre ambos conceptos que son ya casi mticos en el
mundo del derecho penal y penitenciario.
15
CONDE, Francisco Muoz. Derecho penal y control social. Jerez-Espanha: Fundacin Universitaria de
Jerez, 1985, p. 117: He aqu, pues, el nico sentido que pude y debe tener en la realidad penitenciara
espaola el concepto de resocializacin y de tratamiento que le es inherente: procurar la no desocializacin
del delincuente o, en todo caso, no potencializarla con instituciones de por s desocializadoras.

39
Isso significa que sempre e sempre a ressocializao tem contedo mnimo
de no dessocializao. O detento no deve e no pode obter a liberdade em
situao pior de sociabilidade que aquelas existentes no momento em que foi
preso. Isso direito seu. E tambm direito da sociedade. Todo e qualquer
cidado tem o direito de exigir do Estado o desenvolvimento da atividade de
execuo da pena privativa de liberdade com ateno a esse contedo mnimo.
Pois do contrrio, tal atividade ser contraproducente. E no se pode admitir
que o Estado despenda foras e invista em uma atividade que resulta em piora
da vida em comum.
A sociedade no consegue perceber que ela mesma prejudicada pela
vitimizao sofrida pelo egresso durante o tempo em que este esteve atrs das
grades. A dessocializao pode se dar em vrios nveis. Em todos ser
socialmente indesejvel e contraproducente.
Em um nvel leve, pode ser que apesar da dessocializao sofrida, o egresso
consiga evitar a prtica de novos delitos e integrar-se harmonicamente
sociedade, desde que sejam feitos alguns investimentos estatais junto ao e para
o egresso a fim de que obtenha trabalho, convvio familiar e social regulares.
Todavia, em nveis mais elevados de dessocializao, pode ocorrer que por
mais investimentos sociais e assistncias endereadas junto ao e para o egresso,
este no seja capaz de suportar mnimas frustraes e, ao passar por tais
situaes, no consiga reagir de modo no violento e racional. Em tais casos, o
que se v so as respostas violentas dadas pelo egresso para contratempos que
normalmente so experimentados por qualquer pessoa no cotidiano
contemporneo.
Tampouco a sociedade percebe que os dficits de humanizao sofridos
pelo detento durante o encarceramento tambm a atingem em seu direito
fundamental segurana pblica. Vejamos. Como j dito acima, as ms
condies carcerrias so frequentemente supridas pelos lderes de faces
criminosas. Imaginemos uma situao nada improvvel: certa pessoa presa
cumpre pena ou priso provisria e necessita de um determinado
medicamento. Todavia, a administrao penitenciria no o prov. Outro
preso, com liderana naquele espao, obtm o medicamento e o fornece ao
primeiro. Este, quando deixar o crcere, o far na condio de devedor do grupo
criminoso ao qual est vinculado aquele que lhe deu o remdio. O egresso por
falta de recursos financeiros - pagar sua dvida com a faco executando
ordens e aes que sejam do interesse do grupo criminoso. Tais ordens e
comandos usualmente consistem na prtica de assaltos, trfico de drogas,
furtos, etc.
Eis, ento, a sociedade agredida mais uma vez, por responsabilidade do
Estado que permitiu a vitimizao do detento. Ou seja, o direito

40
ressocializao um direito que no pertence apenas ao condenado ou preso
provisrio, mas tambm, e sobretudo, sociedade.

10. CONCLUSES.

Na antiguidade a vtima ocupava ao lado do ofensor, papel relevante na


questo delitiva, podendo vingar-se de seu ofensor ou de seus familiares. Com
o passar dos sculos e a estruturao do Estado, o monoplio do direito de punir
e de sua execuo passou para as mos do Poder Pblico. Ao mesmo tempo, a
vtima perdeu importncia enquanto pessoa humana que sofrera uma ao
injusta e lesiva.
O esquecimento da vtima promoveu sua coisificao e o sistema
catalogou-a como mero objeto de prova no processo penal.
Aps a 2 Guerra, inicia-se movimento de redescoberta da vtima e de sua
condio humana, com ateno para das perdas materiais e espirituais que
experimentou, voltando a ser destinatria de preocupaes sociais e do Estado
em relao reparao dos danos decorrentes da prtica do delito.
Entretanto, algumas espcies de vtimas passaram e ainda passam
despercebidas, principalmente em razo de suas respectivas vulnerabilidades
sociais. So grupos de pessoas com escasso acesso cidadania e aos respectivos
equipamentos que a promovem, sendo essa dbil participao na vida em
sociedade que as torna praticamente invisveis aos olhos dos demais cidados.
Dentre esses grupos, um dos mais emblemticos so as populaes
carcerrias, cuja invisibilidade favorecida pelos muros que as separam da
sociedade em meio aberto.
assim, que o preso - seja por sentena penal condenatria com trnsito
em julgado, seja por motivo de priso cautelar perde sua visibilidade social e
passa a sofrer todo tipo de leses, especialmente quelas dirigidas contra sua
condio humana.
Inicia-se, dentro dos estabelecimentos penais, um processo de vitimizao
incidente sobre a pessoa presa, privando-a de sade, educao, trabalho,
manuteno dos vnculos familiares, higiene, convvio digno com os demais
detentos e funcionrios do sistema prisional, estes, tambm, alis, outro grupo
de vtimas da invisibilidade social.
A perda da dignidade humana que o detento sofre faz letra morta da
garantia inscrita no artigo 5, inciso XLIX da Constituio Federal. Onde se
afirma que assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral, o
direito morreu. As infamantes condies de cumprimento de pena, com o aval
do Estado que se respalda na inrcia da sociedade, criaram celas cuja
bioambincia semelhante das masmorras medievais.

41
como se houvssemos retornado aos tempos em que a vingana pblica
substituiu a privada. Tempos em que o poder central dispunha do corpo do
autor do fato, aplicando-lhe penas cruis, todavia, com a diferena de que a
sociedade daqueles tempos no ignorava o sistema. Sabia exatamente o que se
passava com os condenados da poca. J nos tempos de hoje, a sociedade nem
mesmo deseja confrontar o sistema prisional contemporneo no sentido de
olhar para ele ou admitir que ele existe nas condies em que existe. O sistema
socialmente invisvel. E tudo que ele contm - trabalhadores, bens e estruturas
tambm o so.
Familiares do preso tornam-se vtimas desse sistema, junto com o detento.
As conhecidas dificuldades para o exerccio do direito de visitas fazem com que
os laos familiares afrouxem-se e com que se perca o pouco que resta das
referncias afetivas externas do detento.
Impressiona que a sociedade ainda no tenha percebido que a agressiva
atividade do Estado contra o preso, que lhe retira a dignidade humana e o pe
sob o jugo de faces criminosas, uma atividade contraproducente que atinge
negativa e severamente tambm a prpria sociedade. A ressocializao do
detento tem um contedo mnimo, qual seja, o de que o detento - no dia em
que retornar ao meio aberto - o faa em melhores condies de sociabilidade
que aquelas que possua no momento e quem foi preso.
Toda vez que o preso deixa o crcere com um patrimnio de socializao
menor que aquele que detinha ao ingressar na priso, no somente o egresso
sofre com isso. Toda a sociedade tambm, com prejuzos imponderveis.

BIBLIOGRAFIA

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comparado. In: VILLALBA, Francisco Javier de Len. Derecho y prisiones hoy. Cuenca:
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003.

43
DIVULGAO DESAUTORIZADA DE CONTEDO
NTIMO E OS PROCESSOS DE VITIMIZAO

UNAUTHORIZED DISCLOSURE OF INTIMATE


CONTENT AND THE VICTIMIZATION PROCESS

RENATO WATANABE DE MORAIS

Mestre em Direito Penal pela Universidade de So Paulo. Professor de Direito Penal,


Processual Penal e de Criminologia da Universidade de Santo Amaro. Presidente da
Comisso de Atualizao do Vocabulrio Bsico Controlado do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais. Palestrante e Advogado.

DCIO FRANCO DAVID

Doutorando em Cincia Jurdica pela Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP).


Mestre em Direito Penal pela Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Cincia Jurdica
pela Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP). Professor Substituto de Direito
Penal da Universidade Federal do Paran (UFPR). Advogado.

RESUMO: A divulgao para terceiros de imagens e vdeos privados prtica recorrente


numa sociedade marcada pela nsia do registro visual e que tem a falta de empatia,
potencializada pelos processos de interao pessoal intermediados por dispositivos
conectados internet, como uma de suas caractersticas marcantes. A imagem da mulher
carrega vrios smbolos morais que a torna vtima costumeira e sobre quem as
consequncias se mostram mais severas. Se j se sabe a baixa eficcia do Direito Penal em
impedir eventos indesejados, cabe a reflexo acerca de meios outros para a preveno e
reduo de danos dessas condutas.

Palavras-chave: Vitimologia. Disseminao no consensual de contedo ntimo. Mulher.


Reduo de danos. Polticas pblicas.

ABSTRACT: Disclosure of private images and videos for third parties is a standard practice
on a society marked by the desire of visual records and has the lack of empathy, enhanced
by personal interaction processes mediated by devices connected to the Internet, as one of
its striking features. The image of women carries many moral symbols that makes them
customary victims and whose consequences are more severe. If it is already known the low
effectiveness of Criminal Law to prevent unwanted events, it is desirable to work on other
ways for prevention and harm reduction of these behaviors.

Keywords: Victimology. Non-Consensual Intimate Images. Women. Harm reduction. Public


policies.

45
INTRODUO

O uso de tecnologias de informao e comunicao avanou a determinado


ponto que pode ser visto como elemento estruturante de nossa atual
organizao social, dada a dependncia de vrios servios aos avanos virtuais.
Paralelamente, porm, observa-se o crescimento da utilizao dessas
ferramentas enquanto meio de perpetrar agresses. Se, por um lado, as ofensas
s honras alheias so as manifestaes mais corriqueiras e mitigadas, do outro,
a divulgao pblica de imagens ntimas sexuais deve ser alvo de maior
preocupao.
O corpo humano e o sexo ainda so marcados por diversos tabus e
smbolos1. Isso se torna mais evidente quando se d a exposio indevida de
uma mulher, cujo comportamento se encontra sob expectativas morais mais
rigorosas.
Surgem, portanto, processos vitimizatrios diversos. Se a divulgao do
material ocorre e somente a mulher consegue ser identificada no material,
facilitada a percepo dos trs nveis de vitimizao dela. Todavia, na hiptese
de a disseminao do contedo conter tanto o homem quanto a mulher, as
vitimizaes secundria e, principalmente, terciria, no so percebidas na
mesma intensidade por ambos.
Procurar-se-, portanto, elucubrar acerca do fenmeno e como a figura da
mulher sofre mais as consequncias e, ainda, procurar apontar caminhos para
a preveno e para a reduo dos seus efeitos nocivos, que no estejam adstritos
ampliao da atuao do Direito Penal.

1. DIVULGAO DE CONTEDO NTIMO

A facilidade de armazenamento de contedo e troca de informaes pela


internet propiciou a intensificao de compartilhamento de mdias antes
restritas a nichos comerciais. Se antes a pornografia era restrita em sua
produo e distribuio, atualmente, catalisada pela internet e, tambm, por

1
Embora, atualmente, exista forte corrente doutrinria defensora da impossibilidade de tutela penal de tabus
e valores morais (Cf. ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. 2.ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 20-25; HASSEMER, Winfried. Direito penal: fundamentos,
estrutura, poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 36; GRECO, Lus. Breves reflexes sobre
os princpios da proteo de bens jurdicos e da subsidiariedade no Direito Penal. In: SCHMIDT, Andrei
Zenkner (coord). Novos rumos do Direito Penal Contemporneo: Livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar
Roberto Bitencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 411; DAVID, Dcio Franco; ZAMBIAZI,
Larissa Horn. O papel do bem jurdico e a estrutura do delito no Sistema Penal. In: BUSATO, Paulo Csar.
Fundamentos do Direito Penal. Curitiba: Juru, 2013, p. 52-53), o Supremo Tribunal Federal, em deciso
de relatoria da Ministra Carmen Lcia, proferida em 2011, afirmou que a moralidade sexual e os bons
costumes so valores de elevada importncia social a serem resguardados pelo Direito Penal (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 104.467, Relatora: Min. Crmen Lcia, Primeira Turma,
julgado em 08/02/2011, DJe-044, Divulg. em 04/03/2011, public. 09/03/2011 Ement. Vol-02477-01 PP-
00057) demonstrando a necessidade de inserir a presente temtica em debates.

46
uma gradual e lenta desmitificao do corpo, qualquer pessoa pode ser o
modelo e o fornecedor.
certo, no se olvida, de que o corpo, sobretudo o feminino, controlado
numa moral rgida que contribui para o molde do carter do indivduo. Em
outras palavras, a maneira como a pessoa lida com o seu prprio corpo visto
como edificante de sua imagem perante a sociedade, impondo severa
desqualificao nas hipteses que no atendam a determinados ditames sociais,
em especial ao sexo2. O corpo, nesse contexto, hiperdimensionado na
construo da imagem da mulher, de forma que sua vida sexual acaba lhe
dizendo mais que sua capacidade construtiva ou socialmente agregadora,
pouco importando suas habilidades e aptides, mas sobrevalorizando seu
recato3.
No se pode ignorar, porm, ganho, ainda que diminuto, de autonomia
pela mulher sobre seu corpo, principalmente, a partir da dcada de 1960.
Encontra-se nesse perodo histrico diversas reivindicaes no mundo
ocidental, impulsionadas por novas doutrinas filosficas e por avanos da
medicina, como a plula anticoncepcional. At ento, as principais pautas do
movimento feminista que mais era permitida voz, majoritariamente, estavam
adstritas participao na poltica (a princpio, participao nos pleitos) e
direitos civis4.

2
Acerca das razes e as formas como se do a represso da sexualidade feminina, ver ROBINSON, Patricia
Murphy. The Historical Repression of Womens Sexuality. In: VANCE, Carole S (org.). Pleasure and
Danger: exploring female sexuality. Boston: Routledge & Kegan Paul, 1984, p. 251-266.
3
Especificamente quanto aos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, verifica-se eles s foram
reconhecidos como direitos humanos e fundamentais aps um longo processo histrico, marcado por
avanos e retrocessos que acompanham os movimentos de lutas feministas, notadamente quanto extenso
do conceito de famlia e do ncleo familiar, alm dos mtodos de concepo e contracepo, filiao e
costumes ligados ao casamento. Sobre o assunto, PEGORER, Mayara Alice Souza. Os direitos sexuais e
reprodutivos da mulher e a atuao estatal: O respeito diferena mltipla como fator orientador de
polticas pblicas de gnero. 2013. 161. Dissertao (Mestrado em Cincia Jurdica) - Universidade
Estadual do Norte do Paran, Jacarezinho, Paran, p. 15 e ss; BREGA FILHO, Vladimir; ALVES, Fernando
de Brito. O DIREITO DAS MULHERES: UMA ABORDAGEM CRTICA. Argumenta Journal Law,
Jacarezinho - PR, n. 10, p. 131-142, fev. 2013. ISSN 2317-3882. Disponvel em: <http://seer.uenp.edu.br/
index.php/argumenta/article/view/130>. Acesso em: 13 ago. 2016.
4
Nesse sentido, Stuart Hall bem destaca que o feminismo o quinto movimento de descentramento da
identidade, no qual se demonstra o enfraquecimento das polticas de massa e a defesa dos grupos em sua
poltica de identidade. Reestruturando o ser humano cartesiano e sociolgico existente at a primeira
metade do sculo passado (Cf. HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Rio de Janeiro:
DP & A, 2006, p. 43-46). No se afasta, porm, que h certa impreciso ao se definir marcos temporais e
que, tambm, a direta associao entre a histria das mulheres e o feminismo no feita sem
problematizaes. A histria deste campo no requer somente uma narrativa linear, mas um relato mais
complexo, que leve em conta, ao mesmo tempo, a posio varivel das mulheres na histria, o movimento
feminista e a disciplina da histria. Embora a histria das mulheres esteja certamente associada
emergncia do feminismo, este no desapareceu, seja como uma presena na academia ou na sociedade em
geral, ainda que os termos de sua organizao e de sua existncia tenham mudado (SCOTT, Joan. Histria
das mulheres. In: Burke, Peter (org.). A escrita da histria: novas perspectivas. So Paulo: Editora Unesp,
1992, p. 65).

47
Assim, observa-se uma diminuio da polcia moral sobre a mulher, a um
ponto em que autorretratos mais reveladores, numa primeira anlise, no
sofrem tanta condenao quanto eventualmente sofreriam cinquenta anos
atrs.
Infelizmente, trata-se de uma gradao de moralismo deveras tmida. Se a
revelao do corpo j no mais to transgressora ainda que o possa ser , o
julgamento sobre a forma se mantm quase intacto. O anonimato das redes, ou
ainda que identificado, a falsa sensao de segurana e a impessoalidade trazida
pela tela do computador permite que um sem nmero de agresses e assdios
sejam proferidos contra qualquer mulher, pouco importando, em verdade seu
fentipo.
Ao mesmo tempo, h um fenmeno dbio. Na era do registro visual, cada
vez mais comum a prtica da gravao, por imagem ou vdeo, do prprio ato
sexual ou de si mesmo, ou para armazenamento prprio ou para envio a
terceiros em especfico. Se, inicialmente, enxerga-se uma consequncia da
suposta revoluo sexual acima citada, em que a mulher perderia parte das
amarras opressivas sociais e se permitiria ver em tela, por outro lado, sua
vontade pode ser sobrepujada pela imposio direta ou indireta do desejo de
seu parceiro.
Em tempo, no se pode perder de vista que h uma realidade de
perversidade no que tange mulher e sua sexualidade. Por um lado, existe a
revalorizao do prazer feminino, mas sem a perda da represso quando de sua
busca. Perde-se o referencial da complexidade da questo quando se analisa a
sexualidade das mulheres somente sob o aspecto da violncia ou apenas do
prazer. Portanto, h de se afastar por completo qualquer possibilidade de
enxergar o fenmeno sob o ponto de vista da autocolocao da vtima em risco,
no havendo o que se falar em princpio da autorresponsabilidade da vtima5,
ao menos quando de eventual diminuio de responsabilidade do divulgador
do contedo, pois nessa hiptese, mostra-se mais uma forma de controle moral
da busca feminina pela sua realizao6.
Retomando, o que ser brevemente visto, portanto, a prtica da gravao,
seja qual for essa forma, de qualquer ato que possa vir a ter contedo privado,
mas, mais especificamente, de contedo ertico, que, sem a anuncia de quem

5
Sobre o princpio e a questo dos crimes sexuais, tema relacionado a este trabalho, ver MARINHO, Renato
Silvestre. Princpio da autorresponsabilidade e crimes sexuais. In: PASCHOAL, Janana Conceio;
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge (Coord.). Livro homenagem a Miguel Reale Jnior. Rio de Janeiro:
G/Z, 2014, p. 587-614.
6
Em sentido diverso no que tange s criminalidades virtuais em geral, TANGERINO, Dayane Aparecida
Fanti. A (in)aplicabilidade da tese da autocolocao da vtima em risco aos delitos perpetrados por meio
das novas tecnologias. In: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; RASSI, Joo Daniel (Org.). Estudos em
homenagem a Vicente Greco Filho. So Paulo: LiberArs, 2014, p. 101-107.

48
se encontra nessa mdia, acaba por ser espalhada pela rede mundial de
computadores.
A divulgao desautorizada de contedo ntimo, tratada nesse trabalho,
tambm pode aparecer como vazamento ou revenge porn. Porm, em relao a
essas duas expresses, guardam-se algumas restries. Em relao a
vazamento, semanticamente, seu uso poderia levar desonerao de
responsabilidade do autor da ao, como se no lhe ocorresse a manifestao
de vontade de divulgar, dando a impresso de que se trataria de um acidente.
Por bvio, no se refuta a possibilidade de terceiros terem acesso aos
arquivos, sem o consentimento dos atores envolvidos, e, assim, repassar para a
internet, para domnio geral, ou para grupos restritos. Entretanto, h de se ter
o cuidado de no confundir as duas hipteses.
Quanto expresso revenge porn, traduzindo literalmente como
pornografia de vingana, h duas questes. A primeira que, novamente, no
so em todas as ocasies que o elemento volitivo da vingana est presente. O
intuito de obter uma compensao moral no uma constante e, muitas vezes,
pelo caldo cultural em que se est inserido, de falta de empatia com a figura
feminina, sequer se tem cincia suficiente das consequncias do ato cometido.
Certamente, em havendo imagens de carter sexual, as consequncias
sociais tendem a ser mais severas, mas no necessariamente o que foi divulgado
ser dessa natureza. Para fins dessa pesquisa, o foco ser no conhecido como
sexting, juno das palavras inglesas sex e texting, que o envio desse material
por aplicativos de mensagens, e tambm ser na publicao em lugares outros
que no necessariamente possui um pblico-alvo determinado (desde que, no
haja consentimento). Mas essas no so as nicas possibilidades. H o
compartilhamento de arquivos que no tenham esse cunho, mas que visam
prejudicar a imagem da vtima igualmente. Imagina-se, a ttulo de
exemplificao, sabendo da carga moral que os entorpecentes carregam, a
postagem de foto em que algum est consumindo ou portando alguma droga
ilcita. Embora, num primeiro momento, possa parecer uma informao de
domnio geral, observam-se na imprensa e nas redes sociais, alguma confuso
nesse sentido. Da, tambm, a ter alguma cautela na utilizao de pornografia
de vingana, por se tratar de uma situao muito especfica e que, por
conseguinte, no contempla em sua inteireza o corte desse texto.
Do outro lado, o termo mais utilizado quanto a essa temtica a traduo
da expresso em lngua inglesa disseminao no consensual de imagens
ntimas7. Uma vez sendo essa a maneira que se convencionou mais adequada

7
Tem-se em mente, porm, que no so apenas essas as expresses variadas, sendo possvel encontrar
diversas variaes (Cf. VALENTE, Mariana Giorgetti; NERIS, Natlia; RUIZ, Juliana Pacetta;
BULGARELLI, Lucas. O Corpo o Cdigo: estratgias jurdicas de enfrentamento ao revenge porn no
Brasil. InternetLab: So Paulo, 2016, p. 5-6).

49
e por no haver prejuzo de significado com o que se utilizou para estabelecer
o tema desse texto, ocorrer o uso indistinto das duas formas, mas j
ressaltando ser a divulgao desautorizada mera parfrase para evitar
repetio e no ser ela a forma usual. H de se ter como norte a busca pela
autonomia da mulher e em seu consentimento 8.
No Brasil, registros de si prprio envolvendo nudez so certamente prtica
comum. Em pesquisa j datada, de 2012, alguns nmeros obtidos pela empresa
especialista em pesquisa de mercado eCGlobal so bem ilustrativos, ainda que,
atualmente, o acesso internet esteja ainda mais facilitado 9.
Com base numa pesquisa envolvendo 1.956 adultos residentes no Brasil,
27% afirmaram possuir fotos ou vdeos com nudez prpria. 39% disseram j ter
praticado sexting, com imagens prprias ou de outras pessoas, sendo que a
porcentagem sobe para 44% quando considerados apenas homens e cai para
33% em se tratando de mulheres, denotando um menor desconforto por parte
do pblico masculino quando se trata do compartilhamento desse tipo de
dados, j que a vivncia sexual masculina festejada e celebrada, em relao
feminina.
Porm, dois dados se mostraram mais pertinentes. O primeiro diz que,
mesmo tendo problemas com o sexting, 60% dos homens continuariam com a
prtica de envio de material prprio, enquanto que para as mulheres, esse
nmero cai 15%, demonstrando que a preocupao com o fato muito menor
entre os homens. Outra estatstica diz respeito a quem o contedo enviado.
Das mulheres que j praticaram, 63% o fizeram com namorado, nmero muito
acima do segundo lugar, amizades ntimas, com 29%. Ou seja, descartando a
hiptese de terceiro interceptar esses arquivos, observa-se um alto ndice de
quebra de confiana vinda de algum que mais se esperava discrio,
vulnerabilizando ainda mais a vtima e potencializando as consequncias
psicolgicas da disseminao10.
Completa-se o cenrio com a constatao de que a divulgao
desautorizada de contedo vem se tornando cada vez mais relevante no mundo
digital. A SaferNet, associao que recebe denncias annimas de crimes e
violaes contra os Direitos Humanos na Internet, fornecendo auxilio, aponta

8
VALENTE, Mariana Giorgetti; NERIS, Natlia; RUIZ, Juliana Pacetta; BULGARELLI, Lucas. Op. cit.,
p. 52.
9
Dados completos disponveis em http://pt.slideshare.net/ecglobal/relatorio-sexting-brasilpt. Acessado em
10 set. 2016.
10
Essa preocupao presente em diversos estudos e, dentre eles, pode-se destacar MENA, Erika Borrajo;
GMEZ-GUADIX, Manuel. Comportamientos, motivos y reacciones asociadas a la victimizacin del
abuso online en el noviazgo: un anlisis cualitativo. Revista de Victimologa. Barcelona. Societat Catalana
de Victimologa. Euskal Biktimologia Sozietatea. N. 2, 2015, 73-95, em que os autores mostram como as
novas tecnologias de comunicao podem agravar relacionamentos abusivos.

50
que a principal violao que os brasileiros pedem auxlio justamente a de
exposio indevida ntima11.

2. PROCESSO DE VITIMIZAO

Especificamente quanto aos efeitos da exposio sofridos por uma pessoa


em razo da conduta de terceiro, torna-se necessrio destacar que o fato
criminoso no encerra em si mesmo a vitimizao de algum. Segundo Ana
Sofia Schmidt de Oliveira, existe um processo de vrias vitimizaes, nas quais
o fator desencadeante do fato criminal pode no representar a mais grave das
vitimizaes sofridas12. Por isso, torna-se imperioso identificar quais so os
fatos que possibilitam o desencadeamento do processo de vitimizao para,
ento, buscar encontrar solues preventivas e tratativas das causas 13.
Nesse sentido, a doutrina divide os momentos de vitimizao em trs fases
denominadas vitimizao primria, vitimizao secundria e vitimizao
terciria. A primeira est relacionada aos atos que a pessoa sofre como sujeito
passivo14 de um fato tpico (consequncias fsicas, psquicas, econmicas e
sociais)15. A vitimizao secundria corresponde s experincias negativas
provocadas pelo aparelho estatal (instncias formais de controle social) nas
quais a vtima se expe em repetidas descries e depoimentos, tendo de
relembrar o sofrimento de forma reiterada a cada nova oitiva 16. Alm disso,
como bem destaca Antnio Pitombo, ao sofrimento do processo em si para a
vtima, h um acrscimo do nivelamento de mau atendimento por parte dos
funcionrios pblicos e a demora processual provocadora de insegurana social
e jurdica17, convertendo a vtima do crime em vtima do Poder Judicirio. Por

11
Disponvel em http://www.safernet.org.br/divulgue/helplineviz/helpchart-page.html. Acessado em 11
set. 2016.
12
OLIVEIRA, Ana Sofia Schimidt. Vitimologia e Mulher. In: REALE JNIOR, Miguel; PASCHOAL,
Janana. Mulher e Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 71.
13
Justamente sobre tal perspectiva, que se busca identificar a origem da vitimologia na criminologia,
havendo, em decorrncia disso, embate doutrinrio sobre a autonomia cientfica da vitimologia. Sobre o
desenvolvimento histrico e autonomia cientfica, MAZUTTI, Vanessa de Biassio. Vitimologia e Direitos
Humanos: O processo penal sob a perspectiva da vtima. Curitiba: Juru, 2012, p. 57 e ss; SILVA, Joo
Felipe. VITIMOLOGIA E DIREITOS HUMANOS. Argumenta Journal Law, Jacarezinho - PR, n. 18, p.
223-250, set. 2013. ISSN 2317-3882. Disponvel em:
<http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/10-18>. Acesso em: 20 ago. 2016.
14
Alessandra Greco refuta a identificao dos termos vtima e sujeito passivo, pois, segundo a autora,
o segundo termo traduz uma ideia de inrcia, incompatvel com a figura da vtima, visto que ela interage
com o criminoso e com o ambiente (GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da Vtima em
Risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 161). Em sentido contrrio, uniformizando os termos
vtima e sujeito passivo como titular do bem jurdico atingido (GALVO, Fernando. Direito Penal. 5.
ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 234-235).
15
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Prostituta e Vtima. In: REALE JNIOR, Miguel;
PASCHOAL, Janana. Mulher e Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 105; Igualmente em:
OLIVEIRA, Ana Sofia Schimidt. Op. cit., p. 72.
16
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Op. cit., p. 106; OLIVEIRA, Ana Sofia Schimidt. Loc. cit.
17
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Loc. cit.

51
fim, a terceira esfera de vitimizao corresponde ao desamparo de assistncia
pblica e social18, notadamente pela inexistncia de polticas pblicas
adequadas aos tratamentos de amparo s vtimas de delitos. Como
consequncia dessa falibilidade da atuao estatal, exsurgem preocupaes
quanto possibilidade de respostas da prpria vtima contra o agressor
(transmutando-a em criminosa) e, dependendo do fato, quanto generalizao
de reprimendas coletivas19, pautadas em um esprito vingativo tpico de
comportamentos de massas, consoante analisado pela psicologia das massas20.
Em especial aos mecanismos eletrnicos e informticos, h uma maior
dificuldade de compreenso e tratamento do complexo processo de
vitimizao. Notadamente, a influncia de uma sociedade machista tende a
inverter a situao ftica atribuindo vtima mulher (em regra, vtima dos casos
de revenge porn) o papel de ator principal no delito praticado contra ela,
realocando o ofensor em um papel coadjuvante 21. Alm de reforar a
insegurana jurdica, essa inverso de papis amplia as margens de cifras negras
sobre as condutas delitivas22. Por tal razo, exige-se um repensar sobre o papel
da vtima no sistema criminal. Por certo, tal afirmao no representa a
propositura de novas ampliaes punitivistas ou um novo modelo de vingana
privada por intermdio do aparelho estatal. O que se prope uma
reinterpretao do problema baseada em critrios poltico-criminais adequados
ao modelo de um Estado Democrtico de Direito.
Assim, urge superar a neutralizao da vtima no modelo de justia
criminal, possibilitando que na alada processual seja ofertada vtima uma
maior proteo, ampliando sua participao no processo, deixando encenar um
figurante inerte. Deste modo, segundo Hassemer, a vtima deve poder tomar

18
OLIVEIRA, Ana Sofia Schimidt. Loc. cit.
19
HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduo criminologia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011, p. 146.
20
O aspecto psicolgico das massas e coletividades bem delineado pelos escritos de Sigmund Freud
(especialmente em seu trabalho intitulado Massenpsychologie und Ich-Analyse de 1921, disponvel em
traduo para o portugus na obra FREUD, Sigmund. Obras Completas, v. 15: Psicologia das massas e
anlise do eu e outros textos (1920-1923). So Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 13-113),merecendo,
igualmente, destaque a observao da influncia coletiva e da possibilidade de que um grupo de pessoas
venha a praticar delitos pelo impulso coletivo criado pelo nivelamento por baixo, o qual fora estudo de
Gustave Le Bon (cf. LE BON, Gustave. Psicologia das Multides. 2. ed. So Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2016, p, 29-59). Evidentemente, o fato de se dar ateno a essas teorias no implica na adoo dos
posicionamentos discriminantes e racistas apresentados por Le Bon.
21
Como bem afirma Maria Claudia Girotto do Couto: Dentro das normas hierrquicas de gnero s quais
a mulher est submetida se encontram a diviso sexual do trabalho e a violncia, que historicamente
refletem o controle masculino sobre os bens femininos, seu comportamento e seu corpo. [COUTO, Maria
Claudia Girotto do. Lei Maria da Penha e princpio da subsidiariedade: Dilogo entre um direito penal
mnimo e as demandas de proteo contra a violncia de gnero no Brasil. 2016. 151. Dissertao
(Mestrado em Direito Penal) Universidade de So Paulo, So Paulo, p. 22]
22
Especificamente sobre a etiologia das cifras negras: CMARA, Guilherme Costa. Programa de Poltica
Criminal: orientado para a vtima de crime. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora,
2008, p. 91 e ss.

52
nas mos sua causa e entrar, mesmo sob certa fiscalizao estatal, em
mediao (mediation) com o suspeito do ato, (...) em um processo de
aprendizagem mutuo23, obtendo uma melhor soluo ao processo. Entretanto,
uma perspectiva adequada nos moldes idealizados por Hassemer, no implica
em adotar sua ponderao para todos os casos, mas identificar e delimitar
situaes em que sua proposta se aplique. Afinal, como o saudoso mestre
Tedesco afirma existem, ainda, muitas incertezas sobre os efeitos a longo prazo
da adoo de perspectivas mais ativas vtima dentro do sistema penal 24.

3. POSSIBILIDADES PARA MINIMIZAR OS EFEITOS DO FENMENO

Muito embora, hoje em dia, j se trabalhe com a ideia de ressignificao da


funo simblica do Direito Penal, entende-se, aqui, ser ferramenta incua para
prevenir a conduta indesejada. certo que, dada sua capacidade comunicativa,
alguns autores entendem ser vlido o uso da tipificao de condutas como meio
de externar populao que elas no podem ser toleradas. Entretanto, no se
olvida que o Direito Penal , por natureza, perpetuador de violncia.
Em realidade, caso se pense num ideal de Estado Democrtico de Direito,
a existncia de um Direito violador de liberdades, garantias e direitos
fundamentais questionvel. Ainda que se argumente que h alguma funo e
que ainda no se alcanou substitutivo prprio para responder s aes mais
indesejadas na sociedade, democraticamente incompatvel que se crie um
sistema de liberdades civis e direitos sociais que crie, ele prprio, excees e
que, quando de sua execuo, resultem cises na populao e contribua para a
manuteno dos problemas das classes perifricas. Assim, o recrudescimento
do Direito Penal cumpre somente com o mpeto punitivo e em nada contribui
para a preveno do evento indesejado. Isso no significa que no deve existir
algum tipo de consequncia, mas que, caso se opte pela aplicao da pena, h

23
HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2005, p. 121.
24
Tanto no Direito Processual Penal como tambm no Direito Penal material as consideraes sobre a
vtima tem apesar de todas as disparidades notrias um denominador comum. Elas trabalham,
consequentemente, para remover o volume de proteo dos bens jurdicos (Direito Penal material) e a
realizao do processo (Direito penal formal) da disposio tendente do Estado para a disposio privada.
O Direito Penal torna-se civilizado, privatizado, no-estatal, e tambm socializado. O que isto
significa a longo prazo, atualmente no se pode avaliar de modo seguro. Certo que as consideraes sobre
a vtima somente so plausveis em determinadas situaes: nos delitos com vtima individual e com
possibilidade individuais de proteo dos bens jurdicos no Direito Penal material; em relaes mais
prximas entre autor e a vtima no Processo Penal. O urgente garantir as possibilidade de deciso
autnoma dos participantes e no executar juridicamente uma deciso da vtima, se ela resultado da coao
ou fraude. possvel que se estabeleam situaes tanto no Direito Penal material como no Processo Penal,
que tornem desnecessrias regulaes jurdicas formalizadas e generalizadas, porque assim os participantes
podem utilizar seu problema, e que alm disso satisfaam o interesse pblico na regulao deste problema.
improvvel que a vtima renuncie a sua posio marginal no Direito Penal e junto ao autor para tornar-se
um participante legtimo; isso significaria pois que o Estado se despediria da justia penal (HASSEMER,
Winfried. Introduo aos fundamentos do Direito Penal. Op. cit., p. 122-123).

53
de se ter em mente que vai se estar diante de um mero castigo, que no vai
adentrar no mago do problema, que a organizao falocntrica de nossa
sociedade25.
Por outro lado, pode o sistema jurdico contribuir no auxlio do
rompimento do ciclo de violncia. Nesse sentido, pertinente que haja melhor
preparo das delegacias de crimes informticos, ou daquelas que ficarem
responsveis por eles, para lidar com cenrios desse tipo. Uma vez sendo a
vtima mulher, como mostrado, o julgamento moral que recai sobre ela
diverso daquele que feito sobre o homem 26, assim, quando do acolhimento
da vtima pelo aparato policial, no possvel admitir que seja alvo de descaso,
escrnio ou questionamentos que a coloquem no papel de culpada pelo
ocorrido27. Caso notrio noticiado no primeiro semestre de 2016 exemplo
dessa preocupao. Uma garota, menor de idade, foi violentada sexual por cerca
de trinta homens no Rio de Janeiro. Imagens foram feitas com ela desacordada
e postadas em redes sociais por alguns que participaram do estupro coletivo. A
disseminao do contedo fez com que o caso fosse investigado pela Delegacia

25
Especificamente quanto organizao falocntrica da sociedade e da concepo dos fetiches humanos:
FREUD, Sigmund. Obras Completas, volume 17: Inibio, sintoma e angstia, O futuro de uma iluso e
outros textos (1926-1929). So Paulo: Companhia das Letras, 2014, p. 302-310. Em especial nas passagens:
A investigao do fetichismo recomendada a todos que ainda duvidam da existncia do complexo da
castrao ou acreditam que o pavor ao genital feminino tenha outro motivo, que derive, por exemplo, da
suposta lembrana do trauma do nascimento. Para mim, o esclarecimento do fetiche teve ainda outro
interesse terico (FREUD, Sigmund. Op. cit., p. 303) e A ternura e a hostilidade no tratamento do fetiche,
que correspondem recusa e ao reconhecimento da castrao, misturam-se desigualmente em casos
diversos, de maneira que ora uma, ora outra, mais facilmente reconhecvel (...) Por fim, pode-se dizer que
o modelo normal do fetiche o pnis do homem, assim como o do rgo inferior o pequeno pnis da
mulher, o clitris (FREUD, Sigmund. Op. cit., p. 310).
26
Corroborando, ainda mais, aponta-se o posicionamento da professora Maria Alves de Toledo Bruns, da
Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras, da USP de Ribeiro Preto e do professor Lino de Macedo, do
Instituto de Psicologia da USP: A professora Maria Alves afirma que as consequncias psicolgicas so
enormes: Isso evidenciado pelas situaes atuais que temos visto, como suicdio, perda do emprego. A
garota passa a ser identificada como uma garota de programa, o que ela no . Dessa forma, a identidade
profissional dela tambm afetada. Mas essas consequncias, nesse tipo de situao, acontecem apenas
com as mulheres. De acordo com Maria Alves, O fato do homem expor um vdeo em que ele o ator tem
um valor muito grande. O professor Macedo concorda com ela: Na nossa cultura machista, dizer que um
homem transou algo positivo. (Jornal do Campus. Consequncias psicolgicas de revenge porn so
maiores em mulheres, afirma professora. 7 dez. 2013. Disponvel em
http://www.jornaldocampus.usp.br/index.php/2013/12/consequencias-psicologicas-de-revenge-porn-sao-
maiores-em-mulheres-afirma-professora/. Acesso em 02 set. 2016).
27
Infelizmente, o Direito detm claramente uma acepo de gnero masculino. Notadamente, na esfera
penal, existem diversos julgados que incentivam e corroboram uma postura sexista patriarcal, conforme
bem critica Ana Lcia Sabadell (SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurdica: Introduo a
uma leitura externa do Direito. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 274-282). Um exemplo
claro dessa postura excludente e machista est contido no voto de lavra do Ministro Marco Aurlio, datado
de 21 de maior de 1996, no qual o referido Ministro afirma: Nos nossos dias, no h crianas, mas moas
de doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas j conta com discernimento bastante para reagir
ante eventuais adversidades, ainda que no possuam escala de valores definida a ponto de vislumbrarem
toda a sorte de consequncias que lhes pode advir. [BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus
n 73.662, Relator: Min. Marco Aurlio, Segunda Turma, julgado em 21/05/1996, DJ 20/09/1996 PP-
34535, Ement Vol-01842-02 PP-00310, RTJ Vol-00163-03 PP-01028 , (p. 317 do processo, p. 8 do voto)].
O mesmo julgado citado por SABADELL, Ana Lcia. Op. cit., p. 284.

54
de Represso de Crimes de Informtica da cidade. Quando da tomada de
depoimento da vtima, o delegado, ento titular da Delegacia, foi acusado pela
advogada da garota por tentar desqualific-la e imputar-lhe responsabilidade
pelo ocorrido, chegando ao ponto de questionar se ela tinha o hbito de
participar de prticas sexuais em grupo 28.
Outra eventual sada jurdica seria uma mudana legislativa, para que a
divulgao desautorizada de cunho sexual com vtima mulher passe a ser de
responsabilidade investigativa da Delegacia da Mulher, pois, ainda que no
necessariamente se enquadre no conceito de violncia domstica, o fator mais
determinante para que essa violncia ocorra a mesma, qual seja, a estrutura
social que coloca a mulher em posio subalterna a do homem. Na hiptese de
no vislumbrar essa possibilidade, ao menos que haja alguma integrao e
atuao conjunta entre as duas delegacias especializadas ou que estrutura
semelhante de atendimento vtima seja implementada na delegacia
responsvel pela apurao do crime informtico. De qualquer forma,
fundamental que estes locais tenham um horrio de funcionamento amplo,
preferencialmente, sem horrio de fechamento. Isso porque se trata de
violncia que se perpetua a cada novo compartilhamento, a cada nova
visualizao e, tendo em vista a velocidade com que isso ocorre, necessrio
que se atue o mais rpido possvel para tentar impedir que o ato prossiga.
importante a criao de um efetivo Plano Nacional tendente
erradicao da violncia contra a mulher, estabelecendo metas e prazos que
mobilizem diversas pastas ministeriais e ao conjunta entre governo federal,
estados e municpios. Dentre as medidas que poderiam ser implementadas
encontram-se a, repete-se, ampliao da rede de delegacias da mulher e de
crimes informticos, bem como de seu horrio de funcionamento; fazer incluir
no plano nacional de educao o ensino sobre questes de gnero; ainda no
mbito da educao, polticas de conscientizao e conciliao de conflitos
entre os jovens, pois, como dito, trata-se de situao recorrente entre
adolescentes. Um dilogo aberto que trate de violncia de gnero, no apenas
da disseminao de imagens ponto nevrlgico na questo. O problema no
reside na tecnologia, nem mesmo na criao do arquivo (desde que haja pleno
consentimento). A conduta opressiva figura feminina anterior a esse cenrio
e o que aqui se apresenta apenas um de seus desdobramentos.
No mbito do Direito Administrativo conveniente trabalhar com a
hiptese de ampliao da responsabilidade da empresa que hospedar o
contedo imprprio, determinando sanes caso haja recusa ou criao de

28
Portal G1. Delegado diz ainda no saber se houve estupro e causa polmica: O que diz a lei. 30 mai.
2016. Disponvel em http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/05/delegado-diz-ainda-nao-saber-se-
houve-estupro-e-causa-polemica-o-que-diz-a-lei.html. Acessado em 11 set. 2016.

55
empecilhos para retirada da mdia. Ou, ao menos, que haja eficcia do Marco
Civil da Internet (Lei 12.695/2014), que, como apontado em pesquisa, ignorado
por parte dos magistrados brasileiros29. Uma sada plausvel seria a
disponibilizao de um mecanismo automatizado de denncia de contedo e
posterior bloqueio dele. Hoje, j existe a tecnologia para encontrar uma foto em
especfico nos servidores.
certo, porm, que no se podem restringir as solues ao limitado mbito
do Direito. Mesmo que a questo de gnero seja comum a todas as classes, estas
no percebem aquela de maneira igual. Tratam-se, em verdade, de pontos
indissociveis, em que se admite, inclusive, certa impreciso nesse trabalho em
tratar do assunto de modo generalizado por uma necessidade de corte
epistemolgico, quando se sabido que a posio social que a mulher goza
tambm influencia em seu processo de vitimizao. O papel social ostentado
pela vtima, ainda que, por bvio, no elimine os danos colaterais vez que
tende, inclusive, o caso a ter mais repercusso , certamente acaba por ampliar
o julgamento de culpa do agressor30. Como se fosse possvel dimensionar a
importncia da figura da vtima pelo status ostentado. Figurativamente,
imagina-se uma poro de culpa livremente distribuvel. Em se tratando de
vtima de classe mais favorecida, a distribuio de culpa recairia completamente
sobre o agressor, (o que haveria de ser a regra) e, assim, no havendo qualquer
dvida acerca da culpabilidade do agente. Mas, em se tratando de mulher
menos abastada, ocorreria um compartilhamento de culpa que pode pender
mais para o lado da agredida que do agressor. O Direito nos atuais moldes
liberais, quase que por definio, seletivo em sua eficcia, no tem o condo de
superar as cises. Ao contrrio, imaginar que somente por vias legais o
problema se dar por extinto agravar a problemtica.
Desta forma, no plausvel imaginar que alteraes jurdicas iro acabar
com a problemtica, se a estrutura social se mantiver a mesma. necessria a
realizao de trabalho de base, com mobilizao social e ampliao da
conscincia acerca no somente da divulgao desautorizada, mas sobre a
violncia de gnero. Numa sociedade verdadeiramente democrtica, em que
todos e todas possuem a capacidade de fazer valer o direito elementar de
existncia, o fim dessas condutas indesejadas vir naturalmente e com o
rompimento das divises sociais que o Direito no tem o condo de extinguir.

CONCLUSO

29
VALENTE, Mariana Giorgetti; NERIS, Natlia; RUIZ, Juliana Pacetta; BULGARELLI, Lucas. Op. cit.,
p. 96.
30
VALENTE, Mariana Giorgetti; NERIS, Natlia; RUIZ, Juliana Pacetta; BULGARELLI, Lucas. Op. cit.,
p. 57.

56
Ignorar o fenmeno ou acreditar que ele possvel de ser extinto realizar
uma anlise deficiente da conjuntura social. Contendas sempre existiro a
partir do momento do surgimento de interesses contrapostos e cabe ao Direito,
mais que prevenir, fornecer meios para reduzir os danos. Ademais, no cabvel
imaginar uma sociedade democrtica que reprima a produo desse tipo de
contedo, j que se est diante de conduta praticada no mbito privado.
Contudo, possvel, em verdade, dever, a criao de estratagemas que
possibilitem que, caso a mulher participe da criao da mdia, o faa de pleno
consentimento e o que foi produzido seja acessado somente por quem ela
desejar. Na hiptese de isso no se concretizar, que haja meios de interromper
de imediato a violao de sua privacidade de forma eficaz e comprometida com
os direitos e garantias fundamentais da vtima 31.

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iluso e outros textos (1926-1929). So Paulo: Companhia das Letras, 2014.

31
Recordando-se, deste modo, que a proteo do dbil se expressa na proteo da vtima no momento do
crime e na proteo do ru no curso do processo, conforme preleciona Aury Lopes Jr. (LOPES JR., Aury.
Direito Processual penal. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 48).

57
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59
CIFRAS OCULTAS DO CRIME
DE ASSDIO SEXUAL: CONSCIENTIZAO
E ATENO ASSISTENCIAL
VTIMA NAS UNIVERSIDADES BRASILEIRAS

THE DARK FIGURE OF SEXUAL HARASSMENT CRIME:


AWARENESS AND VICTIM ASSISTANCE IN BRAZILIAN UNIVERSITIES.

BEATRIZ CORRA CAMARGO

Doutora em Direito Penal pela Universidade de So Paulo. Mestre pela Universidade de


Bonn. Profa. Adjunta de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Uberlndia.

BRENDA FERREGUTTI

Estudante da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia.

RESUMO: Apesar dos elevados ndices violncia sexual no Brasil, os crimes contra a
autodeterminao sexual se caracterizam pelo baixo nmero de denncias s autoridades
competentes (cifras ocultas). Tomando como referencial de anlise o crime de assdio
sexual, este trabalho investiga a relevncia de prticas institucionais de conscientizao e
de assistncia s vtimas a partir do protagonismo assumido por organizaes que
agregam estudantes, docentes e trabalhadores das universidades pblicas brasileiras na
luta contra a violncia e a discriminao de gnero.

Palavras-chave: Cifras-ocultas; assdio sexual; autodeterminao sexual; crimes sexuais;


assistncia s vtimas; discriminao de gnero; vitimologia.

ABSTRACT: Despite the high levels of sexual violence in Brazil, crimes against sexual self-
determination are characterized by the low number of complaints to the competent
authorities (the dark figure of crime). Taking as reference for analysis the crime of sexual
harassment, this paper investigates the relevance of institutional practices of assistance to
victims carried out by organizations that aggregate students, teachers and workers of the
Brazilian public universities in the aim of increasing awareness of people and fighting
against gender violence and discrimination.

61
Key-words: Dark figure of crime; sexual harassment; sexual self-determination; sexual
offenses; assistance to victims; gender discrimination; victimology.

1. INTRODUO

A histria dos crimes contra a dignidade sexual no ordenamento jurdico


brasileiro marcada por diversos embates em torno da significao social de
comportamentos pelos diversos atores envolvidos no sistema punitivo.
Diferentemente de outros crimes do Cdigo Penal em que se verificam
movimentos polticos claramente posicionados de forma contrria ou favorvel
tipificao de condutas, como, por exemplo, o crime de aborto, o crime de
assdio sexual se notabiliza por uma disputa velada na qual as questes de
gnero exsurgem de forma acirrada e revelam a falta de reconhecimento dessas
condutas como lesivas por parte significativa dos grupos sociais.
Partindo especificamente da experincia da universidade pblica
brasileira, o presente trabalho se prope a estudar a relevncia de prticas
institucionais de assistncia s vtimas de crimes, tomando como referencial de
anlise o crime de assdio sexual. Essa figura tpica foi escolhida justamente por
sua caracterstica de ser uma ao que no fisicamente violenta e cuja forma
de realizao pode ser bastante sutil, sendo, por isso mesmo, de fcil
banalizao no ambiente universitrio, sobretudo no que diz respeito relao
professor-aluno.

2. O CRIME DE ASSDIO SEXUAL

2.1. DEFINIO

O assdio sexual um fenmeno complexo, que envolve intrincados


fatores psicolgicos e sociais na interpretao de sua existncia, assim como na
compreenso de suas consequncias, lesivas aos direitos individuais e deletrias
ao adequado funcionamento de instituies diversas.
Na linguagem cotidiana, a ideia de assdio sexual bastante ampla apesar
da divergncia sobre o seu significado 1. A tradio norte-americana que cunhou
a expresso no ingls: sexual harassment apresenta uma compreenso que
engloba inmeras formas de comportamento, que incluem elogios
inadequados e comentrios sexuais indesejados, toques no consentidos no
corpo de outrem, ofertas autoritrias de troca de sexo por vantagens no
ambiente de trabalho, exigncia de sexo via ameaas de quaisquer natureza, at

1
Cf. FOOTE/ GOODMAN-DELAHUNTY (2002), p. 14.

62
a prtica de relaes sexuais porque a pessoa subordinada se encontrava sob
risco de sofrer retaliaes do superior hierrquico.
A origem do termo, tal como acabamos de descrever, remonta a
reinvindicaes feministas que enxergam nessas condutas o exerccio do
domnio masculino sobre a mulher, o qual impede uma real igualdade de
gneros nas instituies sociais2.
No entanto, existem outros modos de aproximao ao problema,
particularmente aqueles que se focam na ideia de autodeterminao sexual das
pessoas que sofrem assdio. Nesta acepo, o assdio sexual visto como forma
de violao da dignidade sexual de pessoas de quaisquer gneros, ou seja,
homens e mulheres que sofrem assdio de pessoas de outro ou do mesmo sexo,
indistintamente. Nesse sentido, os influxos de criminalizao das condutas
costumam se limitar a relaes de hierarquia entre o assediador e o assediado,
principalmente no que tange o abuso de poder exercido pelos chefes em relao
aos seus empregados no ambiente de trabalho. Esse enviesamento caracteriza
a poltica de proteo adotada pela Unio Europeia 3 e influenciou fortemente a
reforma legislativa de 2001 no Brasil, que introduziu o crime de assdio sexual
em nosso ordenamento jurdico. Nos termos do art. 216-A do Cdigo Penal, ser
punida com uma pena de deteno de um a dois anos a pessoa que:

Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual,


prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou
ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo."

A criao desse tipo penal suscitou crticas e um profundo ceticismo na


doutrina brasileira, que classificou o crime do art. 216-A, CP como expresso da
atuao de gestores indevidos da moral alheia. Levantaram-se, ainda, dvidas
quanto necessidade, a funcionalidade e a efetividade do crime de assdio
sexual, concluindo-se, afinal, ser um fenmeno que seria melhor regulado fora
do Direito Penal por exemplo, atravs de aes indenizatrias na esfera cvel e
trabalhista 4.
primeira vista, tais consideraes parecem ser confirmadas pela
realidade da prtica judiciria no Brasil. Uma breve consulta aos acrdos do
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais confirma um fato que est ao
alcance de todos: o assdio sexual no est na pauta dos tribunais brasileiros.
Aps quinze anos da promulgao da lei que introduziu o art. 216-A no Cdigo
Penal, somente quatro processos criminais foram encontrados no site do

2
Sobre o conceito, veja-se a obra paradigmtica de MACKINNON (1996), pp. 45 e ss.
3
Sobre os modelos norte-americano e europeu, cf. ZIPPEL (2006), pp. 3 e s.
4
SILVEIRA (2008), p. 359 e s.; NUCCI (2009), p. 888.

63
Tribunal de Justia do segundo estado mais populoso do Brasil5. Destes
recursos, apenas dois confirmavam a condenao por esse dispositivo. Ainda
assim, so dois casos extremos, que poderiam inclusive receber enquadramento
no crime de estupro do art. 213, CP. Em um deles, o gerente de um
supermercado trancou uma das empregadas em seu escritrio, agarrando,
tocando e a beijando fora. Quando, finalmente, ela consegue impor sua
negativa e sair da sala, o aviso de demisso chega s suas mos6. O outro caso
muito semelhante: o diretor de um hospital tentou beijar fora duas
assistentes, por diversas vezes, chegando inclusive a trancar uma delas em uma
sala de cirurgia, em certa ocasio. Ambas receberam ameaas de serem
demitidas, e, diante da recusa, tiveram suas cargas de trabalho aumentadas e
estendidas para os finais de semana7.

2.2. CIFRAS OCULTAS NO CRIME DE ASSDIO SEXUAL

O diagnstico feito pela doutrina brasileira sobre o crime de assdio sexual


seria satisfatrio se no fosse a sensao, vivenciada especialmente por
mulheres pertencentes a diversas instituies, de que as relaes de
subordinao e hierarquia entre homens e mulheres so muito mais
problemticas que o ceticismo apontado acima parece querer perceber.
Para alm da apreciao subjetiva sobre o problema, uma avaliao
recentemente realizada no mbito universitrio revela que 56% das mulheres
entrevistadas j haviam sido assediadas sexualmente dentro da universidade,
por parte de colegas, funcionrios ou professores, enquanto que um nmero
ainda maior de pessoas (73%) conhecia ocorrncias deste tipo nas instituies
de ensino em que estudavam8.
Muito embora a pesquisa tivesse avaliado um leque amplo de situaes que
no necessariamente do ensejo ao crime de assdio do art. 216, CP quais
sejam: comentrios com apelos sexuais indesejados, cantada ofensiva e
abordagem agressiva o fato que atitudes abusivas que afetam a
autodeterminao sexual de alunas fazem parte do cotidiano da universidade
brasileira.

5
A pesquisa partiu das palavras assdio combinada com sexual, e termos relacionados, na aba
correspondente para a busca de acrdos do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Foram
encontrados 47 processos, num universo de demandas civis e criminais. Algumas ementas de processos
criminais, apesar de conterem a expresso assdio sexual, em realidade versavam sobre crimes de estupro
e assdio contra a criana para a prtica de ato sexual. Acesso em: 30 ago. 2016.
6
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS, Apelao Criminal 1.0017.05.014081-7/001. Relator
Des. Judimar Biber. Julgado em 11/05/2010.
7
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS, Apelao Criminal 1.0347.10.000264-6/001. Relator
Des. Adilson Lamounier. Julgado em 17/05/2011.
8
INSTITUTO AVON/ DATA POPULAR (2015), p. 9.

64
Tal realidade espelha um momento anterior da vida desses estudantes que
o ambiente escolar. Nos Estados Unidos, um estudo realizado com
adolescentes revelou nmeros semelhantes quanto ao assdio praticado contra
ambos os sexos nas escolas. Como se pode imaginar, o levantamento mostrou
que as meninas so as mais afetadas com interpelaes sexuais no desejadas
por parte dos colegas: 56% delas vivenciaram alguma forma de assdio sexual
em comparao com 40% dos meninos, os quais se sentiam sobretudo
incomodados por serem identificados pejorativamente com comportamentos
homossexuais9.
Tais dados indicam tratar-se de um crime com elevadas taxas de
subnotificao. As chamadas cifras ocultas denotam aquelas infraes penais
que so desconhecidas pelos rgos de persecuo penal. a diferena entre a
quantidade de crimes praticados e o nmero de crimes que de fato chegam ao
conhecimento das autoridades competentes, ou seja, so crimes que acabam
no entrando nas estticas oficiais de criminalidade 10. Tal disparidade ocorre
por diversos motivos, dentre os quais o fato de que as vtimas no denunciam o
delito por uma falta de confiana no funcionamento dos dispositivos policiais e
na Administrao da Justia, como tambm por acreditarem que o sistema
ineficiente e burocrtico demais11.
No caso especfico do crime de assdio sexual na Universidade, existem
dois fatores a serem considerados na avaliao dessas cifras. Conforme apontam
BUSTOS e LARRAURI, em certas situaes o comportamento delitivo est to
integrado em nossa experincia cotidiana que dificilmente as pessoas se
enxergam como vtimas de um delito12. Por outro lado, o baixo ndice de
denncias tambm pode indicar uma falta de poder por parte das pessoas
atingidas, o que acontece via de regra com grupos minoritrios e lhes dificulta
dar incio a um procedimento penal13.
Alm dessas barreiras para que o crime de assdio sexual chegue a ser
denunciado, no podem ser ignoradas as dificuldades enfrentadas pelas
denncias efetivamente realizadas, j que, muitas vezes, as autoridades
envolvidas no conferem a mesma dimenso ao problema que a prpria vtima
do abuso alis, a principal razo pela qual se justificou a criao da delegacia
da mulher no Brasil foi a necessidade de resposta s crticas feministas sobre o
atendimento policial a mulheres em situao de violncia 14.

9
HILL/ KEARL (2011), pp. 3, 11.
10
TAMARIT (1998), p. 19.
11
KAISER (1983), p. 96.
12
BUSTOS/ LARRAURI (1993), p. 86.
13
BUSTOS/ LARRAURI (1993), p. 88.
14
SANTOS (2010), p. 157.

65
2.3. INVISIBILIDADE INSTITUCIONAL

H pouco mencionamos o baixo nmero de processos criminais


envolvendo decises de mrito no tocante ao crime do art. 216-A, CP. Enquanto
as nicas duas condenaes confirmadas na jurisdio superior de Minas Gerais
remontam a uma razo de relevante gravidade, as duas absolvies criminais
remontam a razes diversas, que parecem indicar uma falta de escuta
institucional das mulheres que em algum momento decidem falar sobre os
abusos que sofreram.
A primeira absolvio foi concedida sob o fundamento de que a tipificao
do crime de assdio no teria sido suficientemente comprovada nos autos.
Ainda que o acusado tivesse agredido verbalmente e ameaado utilizar sua
influncia como ex-presidente da empresa para que a denunciante perdesse seu
emprego, caso ela no se encontrasse com ele, a ameaa no teria sido
formulada de forma explcita enquanto ele era seu chefe, muito embora a vtima
se visse obrigada a tolerar contatos insistentes, agressivos e ciumentos do ru
at que ele se aposentasse15. Em outro caso, foram indicados problemas de prazo
na representao da vtima, apesar de indcios suficientes para a comprovao
da existncia do assdio sexual a partir dos dados colhidos no inqurito
policial16.
Com efeito, tais desfechos no deixam de refletir a percepo dos
julgadores sobre a dimenso das questes envolvidas. Voltando ao ambiente
universitrio, a mesma pesquisa que revela um elevado nmero de mulheres
vtimas de assdios sexuais demonstra que os homens que convivem com elas
tendem a no se enxergar como assediadores, abusadores ou violentadores 17,
alm de minimizarem a importncia dessas agresses em comparao com as
experincias vivenciadas pelas mulheres, j que tambm menor o nmero de
homens que acreditam que as instituies de ensino deveriam criar meios de
punir os responsveis por cometer esse tipo de violncia, e que enxergam a
necessidade de tematizar o problema, por exemplo, incluindo o assunto em
tema de aulas18.
Para alm de sua invisibilidade concreta na vida cotidiana, a significncia
do crime de assdio sexual se mostra desapercebida em nvel normativo,
relativamente interpretao de certas condutas como crime. Sob a tica do

15
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS, Apelao Criminal 1.0123.08.026704-0/001. Relator
Des. Alexandre Victor de Carvalho. Julgado em 29/04/2014.
16
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS, Apelao Criminal 1.0518.09.185207-0/001. Relator
Des. Flvio Leite. Julgado em 17/09/2013.
17
A diferena de 67% de mulheres que admitem ter sofrido alguma das violncias apontadas na enquete
para 38% dos homens que admitem ter praticado alguma das violncias apontadas na enquete. INSTITUTO
AVON/ DATA POPULAR (2015), p. 5.
18
Cf. INSTITUTO AVON/ DATA POPULAR (2015), p. 11.

66
gnero, se os homens so suspeitos no que dizem sobre as mulheres por serem,
ao mesmo tempo, juiz e parte na causa19, no h que se surpreender com o fato
do legislativo, a justia e a universidade em nosso pas dificultarem discusses
de fundo sobre esse assunto.
Sintomtica a vertente doutrinria que restringe o mbito de aplicao
do tipo penal a situaes extremas, limitando-o s relaes empregatcias e
exigindo para sua existncia a realizao de ameaas diretas por parte do
agressor20. Isso explica como um penalista brasileiro de grande renome capaz
de apoiar movimentos contrrios criminalizao do assdio sexual,
justificando sua postura com a alegao de que faltaria o sentimento popular
de que o assdio sexual deva ser sancionado com uma pena. Supondo a
inexpressividade social dessas condutas, este autor chega inclusive a se referir
ao assdio sexual como um delito natimorto, sem qualquer utilidade prtica 21.
Infelizmente, essa foi a tnica institucional que recepcionou a criao de um
tipo penal importante, cuja formulao, apesar de toda a crtica (e resistncia)
da doutrina brasileira, oferece a possibilidade de garantir o respeito
autonomia sexual das pessoas no trabalho, no ensino e nas demais organizaes
da sociedade civil.

3. NOVOS MOVIMENTOS DAS UNIVERSIDADES BRASILEIRAS NO


COMBATE AO ASSDIO, VIOLNCIA E DISCRIMINAO DE GNERO

3.1. VOZ

O problema do assdio, da violncia e da discriminao de gnero vem


ganhando cada vez mais destaque no mbito universitrio, o que tem
possibilitado um maior dilogo com a comunidade e, tambm, aberto a
Universidade aos espaos de discusso poltica. Papel fundamental
desempenhado pelos ncleos de pesquisa e os movimentos voltados para a
proteo da mulher e da comunidade LBGT.
Muitas instituies de ensino superior acrescentaram em seus currculos o
estudo de gnero, levando com isso a uma maior conscientizao dos
estudantes sobre a importncia do tema. Mencionem-se, nesse sentido, a
atuao de grupos como o Ncleo de Estudos de Gnero da Universidade
Federal do Paran, criado em 1994 com o objetivo de estimular o estudo e a
discusso sobre as questes de gnero, atravs de seminrios, palestras, projetos

19
BEAUVOIR (1970), p. 15, aluso feita a Poulain de la Barre.
20
Para um apanhado da doutrina a este respeito, vide FRANCO/ SILVA (2007), pp. 1061 e s.
21
NUCCI (2009), p. 888.

67
e eventos de extenso22, e o Pagu, ncleo de estudos de gneros da UNICAMP,
em atividade desde 199923. Vale mencionar, ainda, o protagonismo de
organizaes desta natureza, que culminaram na criao do primeiro curso
sobre gnero e diversidade do pas, no ano de 2009, por iniciativa do Ncleo de
Estudos Interdisciplinares sobre a Mulher da Universidade Federal da Bahia
(NEIM/UFBA).24
Frente a uma demanda cada vez maior por segurana e respeito dentro dos
campi universitrios, no entanto, os espaos de ncleos de estudos e de salas de
aula se mostram pequenos. Mais recentemente, movimentos ativos e reativos
de luta contra a violncia de gnero tem se organizado tendo como uma das
suas principais demandas o assdio sexual dentro das instituies de ensino. A
voz desses movimentos ecoa muitas vezes a partir de casos de violncia contra
a mulher, ganhando fora, sobretudo, por meio de reivindicaes feitas por
professoras e alunas que visam obter o espao institucional das Universidades
atravs da participao em Comisses de Curso e Ouvidorias. A seguir,
apresentamos a experincia de trs instituies nesse sentido.

3.2. CONSCIENTIZAO, ACOLHIMENTO E ASSISTNCIA

Na Universidade de So Paulo, professoras e pesquisadoras criaram a Rede


No Cala! USP, composta por cerca de 200 professoras e pesquisadoras de 23
unidades25. Constituda em abril de 2015, a iniciativa de formao de uma rede
de mulheres para combater os abusos sexuais e de gnero na universidade foi
uma das pioneiras no pas26. Dentre seus objetivos se encontram a criao de
espaos de escuta, de acolhimento e encaminhamentos de casos de abuso, bem
como a elaborao de contribuies de aperfeioamento dos regulamentos e
mecanismos institucionais que levem responsabilizao dos agressores27.
Parte importante do trabalho da Rede consiste, ainda, em estimular a criao
de redes de solidariedade e organizao das mulheres, e despertar a percepo

22
UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN. Ncleo de Estudos de Gnero. Disponvel em:
http://www.generos.ufpr.br/index.php/historico. Acesso em: 29 ago. 2016.
23
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS. Ncleo de estudos de gnero Pagu. Disponvel em:
http://www.pagu.unicamp.br/pt-br/o-pagu . Acesso em: 29 ago. 2016.
24
O curso surge com a finalidade de responder a uma demanda crescente por profissionais capazes de
formular, acompanhar e monitorar projetos e aes de direito com uma perspectiva crtica de gnero e
diversidade. UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA. Bacharelado gnero e diversidade. Disponvel
em: http://www.generoediversidade.ufba.br/?page_id=126 Acesso em: 29 ago. 2016.
25
ASSOCIAO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO. Disponvel em:
<http://www.adusp.org.br/index.php/universidade2/2441-professoras-e-pesquisadoras-criam-rede-nao-
cala-usp-contra-abusos-sexuais-e-de-genero>. Acesso em: 31 ago. 2016.
26
UNIVERSIDADE DE SO PAULO. Jornal da USP. Disponvel em:
http://jornal.usp.br/universidade/rede-de-professoras-da-usp-luta-contra-a-violencia-sexual-e-de-genero/ .
Acesso em: 02 set. 2016.
27
UNIVERSIDADE DE SO PAULO. Escritrio USP Mulheres realiza treinamento com assistentes
sociais. Disponvel em: <http://www.usp.br/imprensa/?p=58519>. Acesso em: 31 ago. 2016.

68
poltica de todos atravs da realizao de eventos para discusso sobre a
violncia contra a mulher, o que tambm feito por intermdio das redes
sociais28.
Na mesma instituio, o Escritrio USP Mulheres responsvel pela
proposio e implantao de iniciativas ou projetos voltados para a igualdade
de gneros e empoderamento de mulheres. Formado em meados de 2015, o
Escritrio passou a integrar as atividades da Universidade de So Paulo na
participao do programa ElesPorElas da Organizao das Naes Unidas
(ONU), com o projeto-piloto Impacto 10x10x10. Dentre outras coisas, a proposta
consiste em pensar solues contra a discriminao e violncia de gnero em
conjunto com o corpo universitrio e com o auxlio dos grupos e coletivos
estudantis e de docentes29.
Outra instituio que desenvolve atuao importante para lidar com a
violncia de gnero Universidade de Braslia (UnB), por meio da Diretoria da
Diversidade, criada em 2013. A Diretoria possui uma Coordenao dos Direitos
das Mulheres, que tem a funo de dar acolhimento e apoio institucional s
mulheres, com acompanhamento psicolgico e instrues para aes legais 30.
Atualmente est em andamento um projeto para levantar situaes de agresso
s mulheres dentro dos quatro campi e propor a reelaborao do estatuto para
punir mais adequadamente esse tipo de violncia31. Ainda na UnB cabe destacar
a existncia do Ledas - Frentes de Mulheres da UnB, formado por estudantes
de diversos cursos e de todos os campi da universidade. Por meio desta forma

28
O Data Popular divulgou um vdeo sobre o tema, contemplando falas de alunas e da professora da USP
Helosa Buarque (Rede No Cala). O vdeo traz ainda depoimentos de alunos de diversas universidades
brasileiras e demonstra dados percentuais sobre a violncia contra a mulher no ambiente universitrio. Cf.
UNIVERSIDADE DE SO PAULO. Escritrio USP Mulheres. Disponvel em:
<http://sites.usp.br/uspmulheres/data-popular-violencia/>. Acesso em: 31 ago. 2016.
29
UNIVERSIDADE DE SO PAULO. Escritrio USP Mulheres. Disponvel em:
http://sites.usp.br/uspmulheres/escritorio/ . Acesso 31 ago. 2016.
30
UNIVERSIDADE DE BRASLIA. Notcias UNB. Disponvel em:
http://www.noticias.unb.br/publicacoes/112-extensao-e-comunidade/604-violencia-contra-a-mulher-e-
tema-de-aula-publica-na-unb . Acesso em: 31 ago. 2016.
31
No mbito de formulao de polticas institucionais de enfrentamento da violncia de gnero, a UnB
tambm tem se articulado com a Organizao das Naes Unidas. Nesse sentido, a Diretoria da Diversidade
em conjunto com o Ncleo de Estudos e Pesquisa sobre a Mulher (Nepem) promoveram uma reunio aberta
para a Construo coletiva de aes para o enfrentamento violncia contra as mulheres em 05 de maio
de 2016, no campus Darci Ribeiro, em Braslia. Na reunio, foram levantadas sugestes para planos de
aes da UnB em parceria com a ONU Mulheres para conscientizao, preveno e enfrentamento
violncia contra as mulheres nos campi da universidade. Cf. ONU MULHERES. UnB e ONU Mulheres
realizam reunio aberta, em 5/4, para levantar propostas para o enfrentamento violncia contra as
mulheres nos campi. Disponvel em: <http://www.onumulheres.org.br/noticias/unb-e-onu-mulheres-
realizam-reuniao-aberta-em-54-para-levantar-propostas-para-o-enfrentamento-a-violencia-contra-as-
mulheres-nos-campi/>. Acesso em: 31 ago. 2016.

69
de organizao, as alunas pretendem oferecer espaos menos formais, e,
portanto, mais efetivos de escuta e de troca de informaes 32.
Na Universidade Federal de Uberlndia (UFU), por sua vez, a organizao
das estudantes desempenhou papel essencial na consolidao de mecanismos
de assistncia e conscientizao contra a violncia de gnero. Em 2015, uma
tentativa de estupro gerou uma intensa mobilizao por segurana dentro do
campus33, o que abriu espao para a escuta de diversos relatos de alunas que
sofrem assdio principalmente por parte dos professores. O episdio permitiu
a criao de uma Comisso de Gnero pela Reitoria34. No incio de 2016, porm,
alunas da Faculdade de Direito se articularam com professoras e funcionrias
para criar em parceira com o Escritrio de Assessoria Jurdica Popular
(ESAJUP/UFU) a Ouvidoria ACOLHIDAS de Atendimento Especializado
Mulher na Universidade Federal de Uberlndia, com o intuito de oferecer
suporte s vtimas que se encontram em estado de vulnerabilidade,
necessitando de acolhimento e apoio psicolgico e jurdico, para atos
praticados dentro da Universidade. O projeto consiste em realizar uma srie de
intervenes de carter contnuo e duradouro que se destinam a estruturar um
espao institucional representativo de promoo, defesa e valorizao dos
direitos das mulheres35.

3.3. OBSERVAES FINAIS

Os movimentos citados se organizam sob o pressuposto comum de que a


discriminao, a violncia de gnero e os abusos sexuais no ambiente
acadmico so problemas cuja soluo no pode prescindir de mecanismos
coercitivos, seja atravs de medidas aplicadas pela prpria instituio de ensino,
seja pelo sistema punitivo criminal.
A constituio mais ou menos prxima dessas organizaes com a
burocracia da universidade surge da descrena nos sistemas repressivos atuais,
tanto no que diz respeito disposio dos atores encarregados para receber e
processar as demandas por responsabilizao, como no que tange a sua prpria

32
O grupo recebe dvidas e contribuies pela pgina que possuem na rede social do facebook desde
fevereiro de 2016. LEDAS, frente de mulheres da UnB. Disponvel em:
<https://www.facebook.com/iedasunb/>. Acesso em: 31 ago. 2016.
33
ESTUDANTE vtima de tentativa de estupro em banheiro da UFU. Disponvel em:
<http://www.correiodeuberlandia.com.br/cidade-e-regiao/estudante-e-vitima-de-tentativa-de-estupro-em-
banheiro-da-ufu/>. Acesso em: 02 set. 2016.
34
ESTUDANTES da UFU fazem manifestao no campus Santa Mnica. Disponvel em:
<http://www.correiodeuberlandia.com.br/cidade-e-regiao/estudantes-da-ufu-fazem-manifestacao-no-
campus-santa-monica/>. Acesso em: 02 set. 2016.
35
ACOLHIDAS, Ouvidoria. Disponvel em: <https://www.facebook.com/Acolhidas/>. Acesso em: 02 set.
2016.

70
capacidade de compreender a dimenso do problema e lidar com as vtimas de
maneira digna e adequada.
A tarefa de acolhimento, ressaltada pelas iniciativas estudantis, se mostra
fundamental no propsito da apurao efetiva de responsabilidades por dois
motivos. Primeiramente, ela oferece o fortalecimento da pessoa atingida, que
recebe apoio e respaldo para que as denncias sejam conduzidas aos rgos
competentes. Trata-se, portanto, de um passo efetivo no sentido de reduzir as
cifras ocultas de crimes como o assdio sexual. Em segundo lugar, o
acolhimento e o acompanhamento da vtima que deseja fazer uma denncia se
apresenta como forma de minimizar os efeitos da vitimizao secundria
sofrida pela pessoa que no compreendida ou levada srio no relato de sua
denncia. O trabalho junto aos agentes da administrao desempenha
contribuio essencial nesse sentido.
To importante quanto o acolhimento e o acompanhamento a atuao
para promover a conscientizao. Esta se dirige s (potenciais) vtimas, no que
diz respeito percepo sobre a naturalizao de comportamentos
discriminatrios e abusivos, e tambm sobre a necessidade de que tais prticas
sejam denunciadas e punidas. Ao mesmo tempo, a conscientizao da
comunidade (acadmica) tem o propsito de tornar visveis os aspectos nocivos
de certas condutas, para que passem a ser reconhecidas enquanto tal pelas
instituies de ensino e da justia.

REFERNCIAS

ACOLHIDAS, Ouvidoria. Disponvel em: <https://www.facebook.com/Acolhidas/>.


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71
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Relator Des. Alexandre Victor de Carvalho. Julgado em 29/04/2014.
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS, Apelao Criminal 1.0347.10.000264-6/001.
Relator Des. Adilson Lamounier. Julgado em 17/05/2011.
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS, Apelao Criminal 1.0518.09.185207-0/001.
Relator Des. Flvio Leite. Julgado em 17/09/2013.

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United States, the European Union, and Germany. Cambridge: Cambridge University
Press, 2006.

73
O DIREITO PRESTAO ALIMENTCIA EM FACE DO
SUJEITO ATIVO DO DELITO DE ESTUPRO COMO
INSTRUMENTO PARA A DESVITIMIZAO

THE RIGHT TO ALIMONY AGAINST THE ACTIVE RAPE OFFENCE


SUBJECT AS A DEVICTIMIZATION INSTRUMENT

ANA CAROLINA MORAES ABOIN

Professora de Direito Privado da Universidade do Estado de Mato Grosso UNEMAT ,


Campus de Alta Floresta/MT. Mestre em Direito Civil pela Universidade de So Paulo
USP. Especialista em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomdico da Universidade
de Coimbra, Portugal. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto
(FDRP) da Universidade de So Paulo (USP). Contato: ana.aboin@gmail.com.

MATEUS JOS TIAGO LOPES MUSSI

Acadmico do 7 semestre do Curso de Direito da Universidade do Estado de Mato Grosso


UNEMAT , Campus de Alta Floresta/MT. Assistente de gabinete da Defensoria Pblica do
Estado de Mato Grosso.

Por justicia (no por caridad),


podrn participar eficazmente durante el proceso ()
Antonio Beristain1

RESUMO: Em um cenrio de crimes contra a dignidade sexual, quando da prtica do tipo


do art. 213 do Cdigo Penal, em 7,3% dos casos h risco de gravidez, e das mulheres
fecundadas, 67,4% no realizam o aborto humanitrio. A ausncia da figura paterna, em
muitos destes casos, pode representar diversas privaes genitora e criana,
subsistindo, respectivamente, a vitimizao terciria e indireta. Fitando este contexto,
denota-se que, muito embora as redes tericas tenham avanado nos estudos quanto
vtima, encerrada a persecuo penal, o direito brasileiro aloca a pessoa vitimada para
fora de seu campo de viso, relegando-a a sua prpria vulnerabilidade. Por conseguinte,

1
BERISTAIN, Antonio. Las vctimas siguen olvidadas. El Pas, 25 de maio de 1996. Disponvel em:
<http://elpais.com/diario/1996/05/25/opinion/832975207_850215.html>. Acesso em: 07 set. 2016.

75
com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, da supremacia do
interesse do menor e da solidariedade, defende-se ser possvel a imposio de prestar
alimentos, seja pelo agressor seja pelo Estado, de modo a evitar a revitimizao da figura
materna e a extenso de danos a criana. Para tanto, neste estudo se analisou cinco
possveis contextos nos quais pode se dar a gestao e nascimento da criana, levantando
as principais discusses que surgem em cada um deles, de modo a abrir caminhos para a
tutela de direitos de personalidade das vtimas, para alm da indenizao pecuniria.

Palavras-chave: Estupro. Vitimizao indireta. Penso alimentcia. Desvitimizao.

ABSTRACT: In a scenario of crimes against sexual dignity, such as the ones committed under
the article 213 of the Brazilian Penal Code, there is a risk of pregnancy in 7.3% of the cases
and, as regards fertilized women, 67.4% do not perform humanitarian abortion. The
absence of the paternal figure may, in most of these cases, entail deprivations of many sorts
to the mother and to the child, consequently causing tertiary and indirect victimization to
persist, respectively. By analyzing this context, one notices that even though theoretical
networks have made progress in the studies regarding the victim, once penal prosecution
ends, the Brazilian law places the affected people out of its field of vision, leaving them to
their own vulnerability. Therefore, on the grounds of the principles of solidarity, human
dignity and the supremacy of the minors interest, it is argued that it is possible to compel
the aggressor or the state to provide alimony payments to avoid the mothers revictimization
and also to prevent the child from being also harmed. To that end, five possible contexts were
analyzed, in which a childs gestation and birth may take place. This study will bring up the
main discussions that emerge in each one of such contexts so as to open the way towards a
protection of the victims personality rights that does not limit itself to monetary
compensation.

KEY-WORDS: Rape. Indirect victimization. Alimony duty. Devictimization.

1. INTRODUO: POR UMA ANLISE DAS EVIDNCIAS

No ano de 2014 foram registrados aproximadamente 47 mil estupros no


Brasil2. Como demonstra o quotidiano forense, as vtimas dos crimes contra a
dignidade sexual transpassam pelos trs estgios daquilo que a criminologia
define como vitimizao. Em se tratando do gnero feminino, quando vitimado
pela conduta do artigo 2133 do Cdigo Penal, alm dos diversos esteretipos

2
FRUM BRASILEIRO DE SEGURANA PBLICA. Anurio de Segurana Pblica 2015, ano 9.
So Paulo, 2015. Disponvel em: <http://www.forumseguranca.org.br/storage/download//anuario_2015
.retificado_.pdf>. Acesso em 11 set. 2016.
3
Estupro. Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou
a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez)
anos.
1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior
de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
2 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Vale ressaltar que o artigo foi alterado recentemente pela Lei n 12.015, de 2009.

76
incrustados pela sociedade, a possibilidade de ocorrncia de uma gravidez, que
de fato ocorre em cerca de 7,3%4 das violaes sexuais, intensifica o sofrimento.
Do percentual de gestantes fecundadas em um cenrio de abuso sexual,
67,4%5 no realizam o aborto humanitrio 6. Dentre as razes para o elevado
percentual7, ganham destaque, alm das convices morais da vtima e do meio
em que ela est inserida, a falta de conhecimento da populao sobre essa
exceo prevista pela legislao brasileira, o despreparo dos profissionais8 e dos
estabelecimentos da rea da sade, bem como a invocao da objeo de
conscincia por parte de mdicos9.

4
CERQUEIRA, Daniel; COELHO, Danilo Santa Cruz. Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os
dados da Sade (verso preliminar). 11.ed. Braslia: IPEA, 2014. p.14-18. Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/140327_notatecnicadiest11.pdf >
Acesso em 11 set. 2016.
5
Idem.
6
O termo aborto humanitrio utilizado em referncia ao aborto realizado quando a gravidez decorrente
de estupro, conforme previsto pelo art. 128, inciso II, do Cdigo Penal: No se pune o aborto praticado
por mdico: Aborto no caso de gravidez resultante de estupro: II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
7
POUZA, Anna Beatriz; PESSOA, Gabriela S Pessoa; CORTZ, Natacha. Dor em dobro. Revista
eletrnica Agncia Pblica de Reportagem e Jornalismo Investigativo, So Paulo, mai. 2014.
Disponvel em <http://apublica.org/2014/05/dor-em-dobro-2/> Acesso em 11 set. 2016.
8
Assim, quando o profissional de sade previne ou trata doenas sexualmente transmissveis de mulheres
violentadas, realiza contracepo de emergncia e, eventualmente interrompe uma gestao, est se
deparando com um fragmento do contexto de subordinao que marca a vida das mulheres, contexto no
qual est necessariamente implicado. Nesse sentido, o atendimento s mulheres que sofreram violncia vai
alm da oferta de condutas e procedimentos, pois implica a cumplicidade do profissional, e no seu empenho
pessoal e ideolgico com o rompimento da condio de opresso de gnero que possibilita o estupro. Dessa
particularidade decorre que no qualquer profissional que tem condies, em termos emocionais, de
sensibilizao e capacitao tcnica e de crenas pessoais, para atender mulheres violentadas sexualmente.
Do mesmo modo, o conjunto de necessidades postas pelas mulheres estupradas, como um acolhimento
adequado e acompanhamento psicossocial at a superao do trauma, os diferentes manejos de uma
eventual gravidez-interrupo, aceitao ou encaminhamento do recm-nascido para adoo, extrapola a
oferta dos procedimentos mdicos, que tambm so imprescindveis, exigindo dos servios uma
organizao complexa e a contnua atualizao dos procedimentos e condutas, luz dos desafios colocados
pela prtica. OLIVEIRA, Eleonora Menicucci de. Frum violncia sexual e sade. [Introduo]. Cad
Sade Pblica, Rio de Janeiro, v.23, n.2, p. 455-458, fev., 2007. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/pdf/csp/v23n2/22.pdf>. Acesso em: 11 set. 2016.p.456.
9
Para uma breve explicao sobre o conceito de objeo de conscincia e suas implicaes para o presente
estudo, Dbora Diniz aduz: O fato que a objeo de conscincia tradicionalmente entendida como um
direito dos mdicos em situaes de conflito moral. No entanto, a diversidade moral como um valor tico
implica no direito universal objeo de conscincia para todos os profissionais de sade. Um
instrumentalista, por exemplo, poderia recorrer a esse princpio para negar-se a auxiliar um mdico em um
procedimento. A universalidade do direito objeo de conscincia no representa risco de fato aos servios
de sade, pois um dispositivo moral utilizado em situaes muito particulares. Em geral, uma proteo
acionada em situaes limite: aquelas em que o profissional de sade se v moralmente ofendido caso
prossiga um procedimento ou atendimento. Caso fosse cotidianamente utilizada para mediar conflitos
morais entre profissionais de sade e pacientes haveria pouco espao para a neutralidade moral, que se
espera nos cuidados de sade. Ou seja, o que garante a permanncia do direito objeo de conscincia
como um recurso de proteo em situaes de conflito moral , por um lado, seu fundamento no pluralismo
moral, mas, por outro, a baixa freqncia com que acionado nos servios de sade. Mas uma caracterstica
dos casos de objeo de conscincia que ascendem esfera pblica que, em geral, so situaes
envolvendo mulheres e decises reprodutivas. Nesse cenrio, a situao mais recorrente a de aborto, que
se manifesta, especialmente, nos servios destinados aos casos de abortamento permitidos por lei
Programa Aborto Legal. Biotica e gnero. Revista Biotica, Braslia, v.16, n.2, p.207-216, 2008.p.209.

77
Em pesquisa realizada no estado do Rio de Janeiro, no ano de 2014, o Centro
Feminista de Estudos e Assessoria (CFEMEA) mostrou que de 432 profissionais
da sade, 5% disseram realizar abortamento legal em caso de estupro 10. Alm
disso, o tempo que a gestante gasta vagando entre hospitais determinante
para continuidade obrigatria da gravidez, dado que a partir da 20 semana de
gestao no mais possvel a realizao de um aborto 11.
Se considerarmos que todas as vtimas dos estupros mencionados no
primeiro pargrafo eram mulheres e que em todos os casos houve a prtica de
conjuno carnal, a partir de um clculo simples poderamos chegar em 3.431
concepes e 2.312 partos resultantes de uma conduta delituosa.
A gravidez causa de aumento de pena nos crimes previstos pelo ttulo VI
do Cdigo Penal. O aumento de metade da pena, previsto no inciso III do artigo
234-A, includo pela Lei n. 12.015/09, justifica-se pelas dificuldades e
consequncias conhecidas das mulheres que optam pelo abortamento ou pela
criao de uma criana.
Neste ltimo caso, a ausncia da figura paterna pode representar diversas
privaes genitora e criana, subsistindo, respectivamente, a vitimizao
terciria e indireta, que consistem no sofrimento ocasionado pelo desamparo
dos rgos pblicos alm da prpria sociedade 12 ao indivduo alvo da conduta
delituosa e nos dissabores desencadeados em decorrncia do crime naqueles
que convivem com a vtima13.
Fitando este contexto, denota-se que, muito embora as redes tericas
tenham avanado nos estudos quanto vtima, encerrada a persecuo penal,
o sistema penal ptrio aloca a pessoa vitimada para fora de seu campo de viso,
lanando-a sua prpria vulnerabilidade.
A partir desse cenrio, defende-se nesse estudo a possibilidade de
imposio ao autor do delito, ou ao Estado, nas hipteses em que aquele no
seja conhecido ou no tenha condies de realiz-lo, o dever de prestar
alimentos criana que foi gerada nessas circunstncias, como meio de
minimizar os danos causados pela vitimizao terciria da genitora e
indireta da criana.

Disponvel em: <http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/68/71>. Acesso


em: 11 set. 2009.
No mesmo sentido: Mesmo sabendo que a realizao do aborto decorrente de estupro legalmente
permitida, muitos profissionais relutam em realizar este procedimento, seja por objeo de conscincia ou
por no se sentirem confortveis em ter seu nome relacionado a este tipo de prtica. OLIVEIRA, Eleonora
Menicucci de. Op. cit. p.457.
10
CFEMEA. Tolerncia institucional violncia contra as mulheres. Braslia-DF, 2014. Disponvel em:
<http://www.cfemea.org.br/images/stories/pdf/tolerancia_institucional_violencia_contra_mulheres.pdf>.
Acesso em 11 set. 2016.
11
MINISTRIO DA SADE. Preveno e tratamento dos agravos resultantes da violncia sexual
contra mulheres e adolescentes. Norma tcnica. 3.ed. Braslia, 2012.p.81.
12
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.55.
13
SUMARIVA, Paulo. Criminologia: Teoria e prtica. Niteri/RJ: Impetus, 2013.p.51.

78
2. RECONSTRUINDO O CENRIO DO CRIME

No Direito brasileiro as questes inerentes prestao alimentcia tm


ganhado paulatinamente maior elasticidade. Tanto assim, que atualmente
existem discusses acerca da responsabilidade civil por dano imputvel ao
genitor biolgico que no assumiu seus deveres alimentares decorrentes da
paternidade, bem como da obrigao alimentar do Estado na inexistncia de
familiares que com esta possam cumprir. Afinal, esta tendncia em facilitar o
fornecimento dos alimentos justifica-se frente a sua imprescindibilidade. Nas
palavras de Yussef Said Cahali14:

Adotada no direito para designar o contedo de uma pretenso ou de uma


obrigao, a palavra alimentos vem a significar tudo o que necessrio para
satisfazer aos reclamos da vida; so as prestaes com as quais podem ser
satisfeitas as necessidades vitais de quem no pode promov-las por si; mais
amplamente, a contribuio peridica assegurada a algum, por um ttulo de
direito, para exigi-la de outrem, como necessrio sua manuteno.

Tomando por ponto de partida o princpio da dignidade da pessoa humana


e da supremacia do interesse da criana e do adolescente, defende-se ser
possvel a percepo de alimentos sem a revitimizao massiva da figura
materna e nem a extenso de danos criana. Garantir, nesse contexto, o direito
a alimentos para a criana permite que ela tenha ao menos assistncia
material, de modo a permitir um melhor desenvolvimento de sua personalidade
durante sua infncia e adolescncia, alm de auxiliar a genitora a cumprir com
seu dever de sustento.
Em busca da concretizao da possibilidade, delineiam-se cinco hipteses
e suas respectivas problemticas: (i) genitora e criana que mantenham relaes
de afetividade com o agressor; (ii) genitora que, apesar de no manter relaes
conjugais com o agressor, permite que a criana estabelea com aquele vnculos
de parentalidade; (iii) alimentos gravdicos; (iv) alimentos indenizatrios a
cargo do agressor, sem manuteno de nenhum tipo de contato entre vtimas e
agressor; (v) imposio ao Estado do dever alimentar.
O primeiro cenrio aquele em que a me da criana mantm relao
afetiva com o agressor, tendo sido o crime realizado dentro desse contexto.
Hodiernamente, tem se admitido que a mulher casada pode ser vtima de
um estupro praticado por seu marido15, restando o iderio de dbito conjugal

14
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.15.
15
Embora o estupro seja uma situao limite, um ato que deve ser entendido como o ponto extremo de
um continuum de negao da autonomia das mulheres sobre seus corpos. Alm das mulheres que chegam
aos servios com queixas de violncia sexual, existem vrias que so obrigadas a ter relaes sexuais sem
vontade, mesmo sob coao e mesmo sem proteo com seus parceiros, maridos ou namorados, e que no

79
praticamente superado16. Reconhecem-se, dessa forma, direitos que tutelam a
liberdade sexual da mulher, inclusive direitos reprodutivos, como o caso do
direito ao aborto, decorrente de sua dignidade, permitindo a ela decidir
livremente sobre a conduo de sua vida sexual, ainda que dentro de um
relacionamento, independentemente de sua forma casamento, unio estvel,
ou qualquer outro tipo de entidade familiar ou relacionamento afetivo.
Desta forma, reais so os casos em que a ofendida volta a conviver com
aquele que lhe ofendeu e, em determinados casos, com este mantm
relacionamento estvel. So fatdicos tambm os casos de mulheres que mesmo
no conhecendo previamente o autor, passam a com este conviver, ou
permitem que sua prole o faa, aps o crime.
Nos casos em que a mulher retorna ou passa a se relacionar maritalmente
com aquele que a agrediu, a prestao alimentcia embutida na prpria
economia domstica, a ser custeada pelos rendimentos de ambos os cnjuges
ou conviventes. Decorre do prprio dever de sustento dos filhos a obrigao
alimentar. Nesses casos, reconhecida a paternidade em face do agressor, ou
caso no o seja, h diversos recursos que permitem seu reconhecimento,
facilitado principalmente pelo acesso a exames genticos, como o caso do
exame de DNA, comumente utilizado em aes de paternidade, e, portanto, o
dever de alimentos dela decorre.
Guilherme de Souza Nucci chega a defender que, havendo casamento do
ru com a ofendida, a aplicao da causa de aumento do artigo 234-A, inciso III,
demasiadamente severa17. Apesar do Cdigo Civil ainda trazer a possibilidade
de casamento de menores de 16 anos, prevista pelo art. 1520 18 do Cdigo Civil,
em caso de gravidez, ou para evitar imposio ou cumprimento de pena
criminal, dependente de autorizao judicial, a Lei n. 11.106/2005 revogou o

procuram servios de sade por esta razo, entendendo que este um nus inerente sua condio de
mulher. OLIVEIRA, Eleonora Menicucci de. Op. cit., p.456.
16
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014.p.47. Para Maria Berenice Dias, a presena do Estado to invasiva, que chega vida ntima do par.
H quem diga que o casamento gera o chamado dbito conjugal. O exerccio da sexualidade seria um
encargo, a ponto de gerar no par o direito de exigir o seu adimplemento. Por tudo isso, possvel afirmar
que o Estado acaba na cama com o casal! Arvora-se o direito de ditar comportamentos, impondo aos
cnjuges uma srie de encargos e deveres. Parece que, com sua onipotncia, olvida que so pactos ntimos
que ligam duas pessoas: parte subjacente das relaes, baseadas em um contrato ou trato. O fato que
ningum consegue imiscuir-se nos espaos de convvio do par, e no so normas legais que iro mant-los
unidos. De nada adianta tentar impor condutas ou ditar o modo de viver a quem optou por oficializar o seu
relacionamento afetivo. Dita ingerncia, alm de notadamente descabida, de todo desnecessria. DIAS,
Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 11.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.p.173-
174.
17
Embora no mais subsista a causa de extino da punibilidade pelo casamento da vtima com o agressor,
cremos ser demasiadamente severo e despiciendo um aumento de pena para a gravidez, que, no fim,
terminou aceita e desejada. NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p.246. A causa de aumento de pena
aqui tratada diz respeito ao aumento de metade da pena se do crime resultar gravidez.
18
Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil
(art. 1517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

80
inciso VII do art. 107 do Cdigo Penal, excluindo, assim, essa causa de excluso
de punibilidade19.
No que se refere pessoa vitimada que aceita a convivncia de seu filho
com o ofensor, porm no deseja com este conviver no mesmo lar, a prestao
de alimentos mostra-se adequada e pouco controvertida, ante o
estabelecimento de vnculos de paternidade entre agressor e criana.
Nessas duas primeiras hipteses, no se inflama o debate acerca da
possibilidade de fixao de prestao de alimentos, tanto se tratando de vtima
e agressor que passam (ou mantm) a conviver no mbito do mesmo ncleo
familiar, quanto de criana que convive com o agressor, ainda que a genitora
no mantenha com aquele relacionamento afetivo, uma vez que em ambos os
casos ou pode ser reconhecida a paternidade do agressor.
Acrescenta-se que o cometimento de crime, dentre os quais o tipo do art.
213 do Cdigo Penal, poderia ensejar a perda do poder familiar, com
fundamento no art. 1638, inciso III, do Cdigo Civil. Todavia, essa uma anlise
que deve ser feita em face de cada caso concreto, visando sempre a proteo do
melhor interesse da criana. Insta mencionar que em 07 de maro de 2016, em
notcia publicada no site do Superior Tribunal de Justia, informou-se que o
Tribunal manteve a suspenso do direito de visita de um pai condenado por
estupro, com fundamento essencialmente no princpio da proteo integral da
criana e do adolescente. Cabe ainda dizer que o estupro que ensejou a
condenao do pai da criana no fora praticado contra a me deste20.
No se pretende tolher o direito de convivncia da pessoa presa com sua
descendncia, resguardado pela Lei n 12.962/2014. Malgrado a brutalidade do
delito capitulado no artigo 213 do Cdigo Penal, acredita-se em uma Justia
reparativa, ressocializadora e capaz de modificar pessoas. Destarte, um ser
humano ressocializado pode exercer os ofcios da paternidade. Todavia, essas
circunstncias devem ser analisadas frente s particularidades do caso concreto.
Como terceira hiptese, h que se falar ainda, pensando aqui na mulher
enquanto vtima, na possibilidade de pleitear a fixao de alimentos
gravdicos21, considerando que eles possuem como funo garantir a vida da

19
Em consequncia, o casamento deixou de evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal, nos
crimes contra os costumes de ao penal pblica. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil
Brasileiro: Direito de famlia. v.6. 12.ed. So Paulo: Saraiva, 2015.p.54.
20
O nmero do processo no foi revelado por se tratar de segredo de justia, mas as informaes foram
divulgadas em notcia no site do STJ. PORTAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. STJ mantm
suspenso direito de visita a pai condenado pelo crime de estupro. Disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%
C3%ADcias/STJ-a-mant%C3%A9m-suspenso-direito-de-visita-a-pai-condenado-pelo-crime-de-estupro>.
Acesso em 11 set. 2016.
21
Os alimentos gravdicos foram regulamentados pelo ordenamento por meio da Lei n. 11.804, de 5 de
novembro de 2008 Lei de Alimentos Gravdicos , que, em seu art. 2, considera que Os alimentos de
que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de
gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao

81
gestante, e indiretamente do nascituro, durante o perodo de gestao. Assim,
sua fixao objetivaria a diviso das despesas decorrentes da gravidez, que, de
acordo com a legislao, devem ser divididas entre gestante e suposto pai da
criana proporcionalmente s suas possibilidades econmicas. Nesse caso
especfico, os alimentos serviriam de auxlio financeiro vtima que se encontra
gestante em decorrncia da prtica do crime e que optou por no pr termo
gravidez, ou at mesmo nas hipteses em que no conseguiu acesso ao

especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e


demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz
considere pertinentes. H discusso doutrinria quanto titularidade dos alimentos gravdicos, dividindo-
se a doutrina entre os que entendem que o titular dos alimentos gravdicos seria o nascituro (nesse sentido,
MEDINA, Jos Miguel Garcia; ARAJO, Fbio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca.
Procedimentos cautelares e especiais: aes coletivas, aes constitucionais, jurisdio voluntria,
antecipao dos efeitos da tutela, Juizados Especiais Cveis, Federais e da Fazenda Pblica. 2.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010), e entre aqueles que entendem ser a gestante a titular (por todos: LBO, Paulo.
Direito civil: famlias. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2011; DIAS, Maria Berenice. Op. cit.). O posicionamento
do STJ segue o primeiro entendimento, conforme se denota pela anlise do seguinte Recurso Especial:
DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. ABORTO. AO DE COBRANA.SEGURO
OBRIGATRIO. DPVAT. PROCEDNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURDICO DO
NASCITURO. ART. 2 DO CDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE SISTEMTICA. ORDENAMENTO
JURDICO QUE ACENTUA A CONDIO DE PESSOA DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA.
PERECIMENTO. INDENIZAO DEVIDA. ART. 3, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDNCIA.
1. A despeito da literalidade do art. 2 do Cdigo Civil - que condiciona a aquisio de personalidade
jurdica ao nascimento -, o ordenamento jurdico ptrio aponta sinais de que no h essa indissolvel
vinculao entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurdica e de titularizao
de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei. 2. Entre outros, registram-se como
indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a condio de pessoa, titular de direitos: exegese
sistemtica dos arts. 1, 2, 6 e 45, caput, do Cdigo Civil; direito do nascituro de receber doao, herana
e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Cdigo Civil); a especial proteo conferida gestante,
assegurando-se-lhe atendimento pr-natal (art. 8 do ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito
vida e sade do nascituro); alimentos gravdicos, cuja titularidade , na verdade, do nascituro e no da
me (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condio de pessoa viva do nascituro - embora no nascida -
afirmada sem a menor cerimnia, pois o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve alocado
no ttulo referente a "crimes contra a pessoa" e especificamente no captulo "dos crimes contra a vida" -
tutela da vida humana em formao, a chamada vida intrauterina (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de
direito penal, volume II. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de
direito penal. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.658). 3. As teorias mais restritivas dos direitos
do nascituro - natalista e da personalidade condicional - fincam razes na ordem jurdica superada pela
Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas
transitava, essencialmente, dentro da rbita dos direitos patrimoniais. Porm, atualmente isso no mais se
sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catlogos de direitos no patrimoniais ou de bens
imateriais da pessoa - como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psquica, entre outros. 4.
Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, h de se reconhecer a
titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito vida o mais importante.
Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, s faz
sentido se lhe for garantido tambm o direito de nascer, o direito vida, que direito pressuposto a todos
os demais. 5. Portanto, procedente o pedido de indenizao referente ao seguro DPVAT, com base no que
dispe o art. 3 da Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante indenizao por morte, o aborto causado
pelo acidente subsume-se perfeio ao comando normativo, haja vista que outra coisa no ocorreu, seno
a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina. 6. Recurso especial provido. (grifo nosso).
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1415727/SC, Quarta Turma, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMO, julgado em 04/09/2014, DJe 29/09/2014. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201303604913&dt_publicacao=29/09/
2014>. Acesso em: 12 set. 2016.

82
procedimento de aborto em tempo hbil. Considerando que a lei prev a
imposio dos alimentos existindo apenas indcios de paternidade, conforme
disposto no art. 6 da Lei n. 11.804/2008, defende-se a mesma possibilidade no
caso de gravidez decorrente de crime de estupro em que se conhea a autoria
delitiva.
Adentrando a anlise da quarta hiptese, depara-se com uma genitora que
sabe sobre quem recai a autoria delitiva e consequentemente a paternidade, no
entanto, independentemente dos motivos que tenha, no deseja com este
conviver e tambm no quer que com ele seus filhos mantenham algum tipo de
vnculo. Neste caso, uma possvel imposio de prestao alimentcia em favor
da criana poderia ensejar discusses acerca de reconhecimento de paternidade
biolgica e, ainda, direito convivncia.
O primeiro questionamento que pode surgir quando da cogitao de
imposio de dever de prestar alimentos diz respeito ao estabelecimento de
vnculo de paternidade entre o autor do delito e a criana gerada, especialmente
pelo fato de que o dever de prestar alimentos fundamenta-se nos laos de
parentesco existente entre as pessoas, salvo as hipteses de alimentos
compensatrios, que estariam mais prximos do instituto da responsabilidade
civil.
A realizao de exames para determinao da autoria do delito e da
consequente paternidade biolgica da criana se mostram necessrios, de modo
a comprovar que a gravidez consequncia da prtica do crime. Uma vez
comprovado, impositivo o dever alimentar.
Deve-se levar em considerao, contudo, todos os avanos e conquistas da
doutrina e da jurisprudncia ptria em termos de relaes de filiao. Em
primeiro lugar, cabe ressaltar que hoje prevalece no ordenamento jurdico a
constatao de que a paternidade ou filiao, a depender do prisma que se
esteja encarando fundamenta-se na socioafetividade22, e no apenas em laos

22
Por todos, cita-se: RECURSO ESPECIAL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. 1.
PREFACIAL. PRINCPIOS DA CONCENTRAO DA DEFESA NA CONTESTAO E DA
ADSTRIO. VIOLAO. NO OCORRNCIA. EMENDA DA INICIAL, AQUIESCIDA PELA
PARTE REQUERIDA, COM REITERAO DAS MATRIAS DE DEFESAS DESENVOLVIDAS NO
CURSO DO PROCESSO. 2. MRITO. DECLARANTE, SOB A PRESUNO PATER IS EST,
INDUZIDO A ERRO. VERIFICAO. RELAO DE AFETO ESTABELECIDA ENTRE PAI E
FILHO REGISTRAIS CALCADA NO VCIO DE CONSENTIMENTO ORIGINRIO. ROMPIMENTO
DEFINITIVO. FILIAO SOCIOAFETIVA. NO CONFIGURAO. 3. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. 1. Afigura-se absolutamente estril a discusso afeta observncia ou no dos princpios da
eventualidade e da adstrio, notadamente porque a tese de paternidade socioafetiva, no trazida
inicialmente na contestao, mas somente aps o exame de DNA, conjugada com a tambm indita
alegao de que o demandante detinha conhecimento de que no era o pai biolgico quando do registro,
restou, de certo modo, convalidada no feito. Isso porque o autor da ao pleiteou a emenda da inicial, para
o fim de explicitar o pedido de retificao do registro de nascimento do menor, proceder aquiescido pela
parte requerida, que, posteriormente, ratificou os termos de sua defesa como um todo desenvolvida no
processo. 2. A controvrsia instaurada no presente recurso especial centra- se em saber se a paternidade
registral, em desacordo com a verdade biolgica, efetuada e declarada por indivduo que, na fluncia da

83
biolgicos. O tema inclusive teve sua Repercusso Geral reconhecida pelo STF,
na RG 62223.

unio estvel estabelecida com a genitora da criana, acredita, verdadeiramente, ser o pai biolgico desta
(incidindo, portanto, em erro), da estabelecendo vnculo de afetividade durante os primeiros cinco/seis
anos de vida do infante, pode ou no ser desconstituda. 2.1. Ao declarante, por ocasio do registro, no se
impe a prova de que o genitor da criana a ser registrada. O assento de nascimento traz, em si, esta
presuno, que somente pode vir a ser ilidida pelo declarante caso este demonstre ter incorrido, seriamente,
em vcio de consentimento, circunstncia, como assinalado, verificada no caso dos autos. Constata-se, por
conseguinte, que a simples ausncia de convergncia entre a paternidade declarada no assento de
nascimento e a paternidade biolgica, por si, no autoriza a invalidao do registro. Ao
marido/companheiro incumbe alegar e comprovar a ocorrncia de erro ou falsidade, nos termos dos arts.
1.601 c.c 1.604 do Cdigo Civil. Diversa, entretanto, a hiptese em que o indivduo, ciente de que no
o genitor da criana, voluntria e expressamente declara o ser perante o Oficial de Registro das Pessoas
Naturais ("adoo brasileira"), estabelecendo com esta, a partir da, vnculo da afetividade paterno-filial.
A consolidao de tal situao (em que pese antijurdica e, inclusive, tipificada no art. 242, CP), em ateno
ao melhor e prioritrio interesse da criana, no pode ser modificada pelo pai registral e socioafetivo,
afigurando-se irrelevante, nesse caso, a verdade biolgica. Jurisprudncia consolidada do STJ. 2.2. A
filiao socioativa, da qual a denominada adoo brasileira consubstancia espcie, detm integral respaldo
do ordenamento jurdico nacional, a considerar a incumbncia constitucional atribuda ao Estado de
proteger toda e qualquer forma de entidade familiar, independentemente de sua origem (art. 227, CF). 2.3.
O estabelecimento da filiao socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e, mesmo, pela
voluntariedade do apontado pai, ao despender afeto, de ser reconhecido como tal. dizer: as manifestaes
de afeto e carinho por parte de pessoa prxima criana somente tero o condo de convolarem-se numa
relao de filiao, se, alm da caracterizao do estado de posse de filho, houver, por parte daquele que
despende o afeto, a clara e inequvoca inteno de ser concebido juridicamente como pai ou me daquela
criana. Portanto, a higidez da vontade e da voluntariedade de ser reconhecido juridicamente como pai,
daquele que despende afeto e carinho a outrem, consubstancia pressuposto configurao de toda e
qualquer filiao socioafetiva. No se concebe, pois, a conformao desta espcie de filiao, quando o
apontado pai incorre em qualquer dos vcios de consentimento. Na hiptese dos autos, a incontroversa
relao de afeto estabelecida entre pai e filho registrais (durante os primeiros cinco/seis anos de vida do
infante), calcada no vcio de consentimento originrio, afigurou-se completamente rompida diante da
cincia da verdade dos fatos pelo pai registral, h mais de oito anos. E, tambm em virtude da realidade dos
fatos, que passaram a ser de conhecimento do pai registral, o restabelecimento do aludido vnculo, desde
ento, nos termos deduzidos, mostrou-se absolutamente impossvel. 2.4. Sem proceder a qualquer
considerao de ordem moral, no se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a manter uma
relao de afeto, igualmente calcada no vcio de consentimento originrio, impondo-lhe os deveres da
advindos, sem que, voluntria e conscientemente, o queira. Como assinalado, a filiao sociafetiva
pressupe a vontade e a voluntariedade do apontado pai de ser assim reconhecido juridicamente,
circunstncia, inequivocamente, ausente na hiptese dos autos. Registre-se, porque relevante: Encontrar-
se-ia, inegavelmente, consolidada a filiao socioafetiva, se o demandante, mesmo aps ter obtido cincia
da verdade dos fatos, ou seja, de que no pai biolgico do requerido, mantivesse com este,
voluntariamente, o vnculo de afetividade, sem o vcio que o inquinava. 2.5. Cabe ao marido (ou ao
companheiro), e somente a ele, fundado em erro, contestar a paternidade de criana supostamente oriunda
da relao estabelecida com a genitora desta, de modo a romper a relao paterno-filial ento conformada,
deixando-se assente, contudo, a possibilidade de o vnculo de afetividade vir a se sobrepor ao vcio, caso,
aps o pleno conhecimento da verdade dos fatos, seja esta a vontade do consorte/companheiro (hiptese,
certo, que no comportaria posterior alterao). 3. Recurso Especial provido, para julgar procedente a ao
negatria de paternidade. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1330404/RS,
Terceira Turma. Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, julgado em 05/02/2015, DJe 19/02/2015).
Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPes
quisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201201279511>. Acesso em: 08 set. 2016.
23
RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. AO DE ANULAO DE
ASSENTO DE NASCIMENTO. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE.
RETIFICAO DE REGISTRO. PATERNIDADE BIOLGICA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.
CONTROVRSIA GRAVITANTE EM TORNO DA PREVALNCIA DA PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA EM DETRIMENTO DA PATERNIDADE BIOLGICA. ART. 226, CAPUT, DA
CONSTITUIO FEDERAL. PLENRIO VIRTUAL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA.

84
Ademais, a doutrina ainda deixa clara a distino entre paternidade e
origem gentica, a exemplo da lio de Paulo Lbo24:

O estado de filiao, decorrente da estabilidade dos laos afetivos construdos no


cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuio de
paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa ao
conhecimento de sua origem gentica. So duas situaes distintas, tendo a
primeira natureza de direito de famlia, e a segunda, de direito da personalidade.
As normas de regncia e os efeitos jurdicos no se confundem nem se
interpenetram.

Assim, o simples fato de se ter reconhecida a ascendncia gentica da


criana no seria suficiente ao estabelecimento de vnculos de paternidade,
uma vez que seu estabelecimento pauta-se na socioafetividade, e, ademais, h
outra situaes previstas pelo ordenamento jurdico brasileiro em que ocorre a
perda (ou destituio) do poder familiar (art. 1638, Cdigo Civil), mas que pode
subsistir o dever de prestar assistncia material criana 25. Essa situao pode
ser utilizada como parmetro para justificar a imposio do dever nos casos
aqui analisados.
Uma crtica que poderia ser feita nesses casos seria a constante
revitimizao da genitora que se v obrigada a manter contato com o seu

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinrio n 692186, Relator Min. Luiz
Fux, julgado em 29/11/2012. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=692186&classe=ARE-
RG&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 08 set. 2016. O
Recurso Extraordinrio 841528, representativo da controvrsia, ainda no foi julgado pelo Plenrio do
Tribunal.
24
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino
necessria. Revista CEJ, Braslia, n. 27, p. 47-56, out./dez., 2004.p.53. No mesmo sentido Heloisa Helena
Barboza, para quem O reconhecimento do direito identidade gentica, sem dvida, em muito contribuir
para a ligao do ser humano consigo mesmo. BARBOZA, Heloisa Helena. Direito identidade gentica.
In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.
Famlia e Cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 379-390.
25
Para Maria Berenice Dias, o dever de alimentos obrigao unilateral e independe do poder familiar. A
perda ou suspenso do poder familiar no retira dos pais o dever de alimentos. Entendimento em sentido
contrrio premiaria quem faltou com seus deveres. DIAS, Maria Berenice, Op. cit., p. 466. No mesmo
sentido, Maria Paula Gouva Galhardo, para quem a perda ou suspenso do poder familiar no exonera os
pais do dever de sustentar os filhos, (GALHARDO, Maria Paula Gouva. Da destituio do ptrio poder e
dever alimentar. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, n. 52, p. 42
48, jul./set., 2002). E ainda nio Gentil Vieira Jnior e Amanda Oliari Melotto, que fazem a distino entre
extino do poder familiar e destituio do poder familiar. Para eles, o nico caso em que se teria o
rompimento dos vnculos de parentesco seria na adoo, por determinao do prprio ECA. Assim, mesmo
nos casos de destituio do poder familiar seriam mantidos os deveres, dentre os quais, o dever de prestar
alimentos. Deste modo, no h que se falar em cancelamento do registro de nascimento e,
consequentemente, de rompimento dos vnculos de parentesco e obrigaes ou deveres disto
decorrentes(p.33). Acrescenta-se: Destarte, uma vez destitudo ou extinto o poder familiar, a obrigao
de sustento cessa, mas o dever de prestar alimentos permanece, exigindo apenas a comprovao da
necessidade de quem os pleiteia (p.38). VIEIRA JNIOR, nio Gentil; MELOTTO, Amanda Oliari. Os
pais destitudos do poder familiar e a obrigao de prestar alimentos. Revista da ESMESC, v. 18, n. 24,
p.29-45, 2011.

85
agressor, e, consequentemente, a reviver constantemente com a lembrana do
crime, em todos os momentos nos quais tiver de efetuar a cobrana dos
alimentos.
Solues transitrias para esta situao nos so apresentadas com a
invocao dos princpios da dignidade da pessoa humana e supremacia do
interesse da criana. Poder-se-ia, nesta hiptese, adotar uma poltica de
reduo de danos, a ser exaustivamente pensada e trabalhada com medidas
como, por exemplo, o pagamento da prestao alimentcia via depsito judicial
ou desconto em folha de pagamento, como j ocorre em muitas aes de
alimentos, com previso expressa pelo Novo Cdigo de Processo Civil, no art.
529, podendo inclusive ser fixada na prpria sentena penal condenatria,
devendo apenas ser executada no cvel no caso de inadimplemento.
Neste passo, abre-se outra possibilidade e se ingressa no breve debate sobre
a possvel fixao de alimentos indenizatrios a serem pagos pelo autor do
crime ou pelo Estado, divergente dos alimentos decorrentes de relaes de
parentesco, revelando-se estes a forma mais comum de alimentos pleiteados
perante o Poder Judicirio.
O debate sobre os alimentos indenizatrios a serem pagos pelo indivduo
condenado, trava-se essencialmente na comprovao de danos. Atente-se, a
pretenso no se funda na reparao do constrangimento sofrido pela me, mas
sim nos gastos futuros e essenciais para a formao da criana.
Comumente aplicvel a imposio de alimentos indenizatrios quando
h acidente que impossibilite para o trabalho 26, ou ento quando ocorre morte
de uma pessoa27 que era responsvel pelo sustento de outras, sendo os
alimentos fixados para garantir o sustento dos dependentes da vtima 28.

26
O fundamento para imposio dessa modalidade de indenizao encontra-se nos arts. 949 e 950 do
Cdigo Civil, abaixo transcritos:
Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do
tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido
prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou
se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes
at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao seja arbitrada e paga de uma
s vez.
27
Nesse contexto aplicvel a SMULA 491: indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor,
ainda que no exera trabalho remunerado.
28
No caso especfico de homicdio, o fundamento encontra-se previsto no art. 948 do Cdigo Civil, abaixo
transcrito:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia;
II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel
da vida da vtima.
Ainda sobre essa situao, confira-se deciso do STJ: RECURSOS ESPECIAIS. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ACIDENTE FERROVIRIO. MORTE. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATRIO.
DISSDIO JURISPRUDENCIAL. PENSO POR MORTE DE FILHO COM 17 ANOS. 13 SALRIO.

86
Uma iniciativa legislativa inova nesse sentido, tratando diretamente da
criana gerada em decorrncia do cometimento de crime de estupro. Buscando
o real mens legis do Estatuto do Nascituro (Projeto de Lei 478/2007, em trmite
na Cmara dos Deputados 29) possvel interpretar o disposto no artigo 13 do
projeto como alimentos reparatrios. O referido dispositivo prev a
possibilidade de imposio do dever alimentar em benefcio do nascituro
concebido a partir de ato de violncia sexual, recaindo a imposio ao Estado
caso o agressor no seja identificado.
Outra dificuldade seria a execuo destes alimentos em caso de
inadimplemento, pelo fato de haver discusso quanto ao procedimento que
deve ser adotado para execuo dos alimentos indenizatrios.

TAXA DE JUROS LEGAIS MORATRIOS APS O ADVENTO DO NOVO CDIGO CIVIL. TAXA
SELIC. JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. 1. Ao de indenizao por danos materiais e morais
movida pela me de adolescente morto em acidente em estao de trem, em razo de falha na prestao de
servio da r, acarretando a morte de seu filho, com apenas 17 anos (queda da composio ferroviria, em
razo de uma porta que se encontrava indevidamente aberta). 2. Majorao do valor da indenizao por
dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas
para esse arbitramento, para o montante correspondente a 400 salrios mnimos. Mtodo bifsico. 3.
Concesso de penso por morte em favor da me da vtima adolescente, fixada inicialmente em dois teros
do salrio mnimo, a partir da data do bito at o dia em que completaria 65 anos de idade, reduzindo-se
para um tero do salrio mnimo a partir do momento em que faria 25 anos de idade. Aplicao da Smula
491 do STF na linha da jurisprudncia do STJ. 4. Fixao da taxa dos juros legais moratrios, a partir da
entrada em vigor do artigo 406 do Cdigo Civil de 2002, com base na taxa Selic, seguindo os precedentes
da Corte Especial do STJ (REsp. 1.102.552/CE e EREsp 267.080/SC, em ambos o rel. Min. Teori
Zavascki). 5. Excluso da parcela relativa ao 13 salrio por no ter sido demonstrado que a vtima
trabalhava na poca do fato. 6. Sucumbncia redimensionada, sendo reconhecido o decaimento mnimo da
autora. 7. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n 1279173/SP, Terceira Turma, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado
em 04/04/2013, DJe 09/04/2013). Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?
processo=1279173&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1>. Acesso em: 10 set. 2016.
29
Muitas crticas esto sendo dirigidas ao Projeto de Lei intitulado Estatuto do Nascituro, interessando
s consideraes aqui desenvolvidas a questo da necessidade de reaproximao da vtima com o agressor
para que sejam pleiteados os alimentos, o que pode ser resolvido com medidas especficas j apresentadas
no presente trabalho. Ainda, conforme redao original do Projeto, entendia-se pela vedao de qualquer
forma de aborto. Todavia, a Comisso de Seguridade Social e Famlia (CSSF) aprovou a alterao do art.
13 do Projeto, passando a constar a ressalva ao art. 128 do Cdigo Penal, que prev justamente a realizao
de aborto no caso de estupro. O artigo foi aprovado com a seguinte redao:
Art. 13. O nascituro concebido em decorrncia de estupro ter assegurado os seguintes direitos,
ressalvados o disposto no Art. 128 do Cdigo Penal Brasileiro:
I direito assistncia pr-natal, com acompanhamento psicolgico da me;
II direito de ser encaminhado adoo, caso a me assim o deseje.
1 Identificado o genitor do nascituro ou da criana j nascida, ser este responsvel por penso
alimentcia nos termos da lei.
2 Na hiptese de a me vtima de estupro no dispor de meios econmicos suficientes para
cuidar da vida, da sade do desenvolvimento e da educao da criana, o Estado arcar com os
custos respectivos at que venha a ser identificado e responsabilizado por penso o genitor ou venha
a ser adotada a criana, se assim for da vontade da me.
Atualmente o Projeto se encontra em anlise na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC),
tendo sido aprovada a realizao de Audincia Pblica com a finalidade de debater o Estado do Nascituro.
Para maiores informaes sobre o PL 478/2007, confira-se: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao?idProposicao=345103>. Acesso em: 10 set. 2016.

87
Maria Berenice Dias30, em defesa dos infantes, aduz em sua obra que no
existindo pessoa com grau de parentesco que possa fornecer alimentos ao
dependente, assim deve fazer o Estado:

Identifica o ECA como criana, a pessoa de at 12 anos incompletos e, como


adolescente, quem tem menos de 18 anos ( ECA 2). Uma vez que a Constituio
(7. XXXIII e 227 3 I) veda o trabalho at os 16 anos de idade, s admitindo o
trabalho como aprendiz depois dos 14 anos, claramente at essa idade crianas e
adolescentes no dispem de condies de prover prpria subsistncia. No
possuindo os pais meios de atender ao dever de sustento decorrente do poder
familiar (CC 1.568 e ECA 22) e nem os demais parentes que tm obrigao
alimentar (CC 1.591, 1.592 e 1.694), do Estado a obrigao de assegurar a
manuteno dos jovens carentes no mbito da assistncia social.

H julgados responsabilizando o Estado pela ocorrncia de crime de


estupro, sendo fixada indenizao por danos morais. Colaciona-se como
exemplo a Apelao Cvel n 70065438269 31, julgada em 2015 pela Quinta

30
DIAS, Maria Berenice, Op. cit., p.585.
31
APELAES CIVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS
MORAIS. ESTUPRO NA UNIDADE DE ENSINO ESTADUAL. CULPA DO ESTADO
COMPROVADA NO FEITO. VIOLNCIA PSICOLGICA E SEXUAL CONTRA INFANTE. DANOS
MORAIS VERIFICADOS. QUANTUM INDENIZATRIO MAJORADO. 1. A violncia sofrida pelo
autor fato incontroverso nos autos, na forma do art. 334, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, uma vez
que no impugnado pelo ru. Dessa forma, basta definir aonde ocorreu o evento danoso que deu causa
lide, para, assim, responsabilizar o Estado. 2. Assiste razo parte autora ao imputar ao Estado a
responsabilidade pelos danos ocasionados, tendo em vista que a prova angariada evidencia que o autor foi
estuprado por outro aluno, dentro das dependncias da Escola Estadual Leopoldo Ost. 3. A Administrao
Pblica tem responsabilidade de ordem objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, no termos do 6, do art. 37 da CF, o que dispensaria a parte prejudicada de provar a culpa do
Poder Pblico para que ocorra a reparao, bastando relao de causalidade entre a ao ou omisso
administrativa e o dano sofrido. 4. Hiptese que no se verifica no caso dos autos, porquanto o evento
danoso aqui analisado no foi causado por nenhum agente do ente estatal, sendo inaplicvel a norma
constitucional relativa responsabilidade civil objetiva do Estado espcie. O presente feito versa sobre
responsabilizao subjetiva, restando verificar, ento, a ocorrncia de omisso pelo ente pblico para aferir
o dever de indenizar por parte deste. 5. A responsabilidade subjetiva do Estado s pode ser reconhecida
quando provada a conduta culposa por seus agentes, contrria aos ditames legais e ao ordenamento jurdico
vigente. Imprescindvel, neste caso, a comprovao da culpa. 6. A farta prova produzida nos autos
demonstra inequivocamente a responsabilidade do demandado, devido omisso em adotar as providncias
necessrias de forma a evitar o dano causado, violando a garantia de cuidado e zelo pelo aluno, menor, que
teve sua segurana confiada por sua me. 7. O demandado deve ressarcir os danos morais causados,
conforme determina o art. 186 do Cdigo de Processo Civil, decorrentes de a parte autora experimentar
sentimento de frustrao e impotncia, tendo sua intimidade violada sob agresso. Tal medida abusiva
resulta na violao ao dever de respeitar esta gama de direitos inerentes a personalidade de cada ser humano,
em especial o estado psicolgico daquela. 8. Ademais, sequer comprovou a ocorrncia de qualquer causa
excludente de sua responsabilidade, fato este impeditivo do direito da autora, nus processual que se
impunha e do qual no se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, inc. II, do CPC. 9. Com relao
ao valor a ser arbitrado a ttulo de indenizao por dano moral, h que se levar em conta o princpio da
proporcionalidade, bem como as condies do ofendido, in casu, menor do ofensor, o Estado do Rio Grande
do Sul. 10. Deve ser valorado que o autor possua oito anos na data em que foi agredido e compelido a
praticar sexo anal com o outro aluno, tudo dentro das dependncias da instituio de ensino. Alm da
gravidade do ocorrido, vale ressaltar que a lembrana prejudicar muito a formao psicolgica da criana,
sinalando que a recordao a assolar at o ltimo de seus dias. 11. Dessa forma, levando em considerao
as questes fticas, a extenso do prejuzo, bem como a quantificao da conduta ilcita e capacidade

88
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, na qual o Estado foi
condenado a indenizar a vtima em R$ 80.000,00, por ter se tratado de um
estupro de vulnervel que ocorreu nas dependncias de uma Escola Estadual,
tendo sido invocada, assim, a responsabilidade subjetiva por omisso do Estado,
uma vez que os agentes de ensino tinham o dever de resguardar pela segurana
dos alunos dentro do estabelecimento de ensino.
Outra situao que se traz para exemplificar o caso do REsp 910.256/CE 32,
em que o Estado do Cear foi condenado a indenizar as vtimas pelo crime de
estupro praticado por dois policiais militares, no valor de R$ 160.000,00. No caso
em questo, os policiais abordaram o casal, roubaram seu veculo, e fizeram o
rapaz testemunhar o duplo estupro de sua namorada.
No caso de responsabilidade do Estado, por fora da inteligncia do prprio
art. 37, 6 da Constituio Federal, que dispe que as pessoas jurdicas de
direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de

econmica do ofensor, entendo que, no caso em concreto, a importncia a ttulo de danos morais deve ser
majorada, sendo fixada em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), de acordo com os parmetros precitados. 12.
Juros moratrios devidos desde a data do evento danoso, de acordo com a Smula n. 54 do Superior
Tribunal de Justia, a base de 1% ao ms, na forma do artigo 406, do Cdigo Civil, em consonncia com o
disposto no artigo 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional. 13. Correo monetria que incide a partir do
arbitramento da indenizao. Smula n. 362 do STJ. 14. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 1-F da Lei 9.494/97, vez que este reproduz as regras da EC n 62/09 quanto
atualizao monetria e fixao de juros moratrios de crditos inscritos em precatrios, incorrendo nos
mesmos vcios de juridicidade que inquinam o art. 100, 12 dado provimento ao recurso do autor, por
maioria, vencido em parte o Vogal. RIO GRANDE DO SUL (Estado). Tribunal de Justia. Apelao Cvel
N 70065438269. Quinta Cmara Cvel, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/09/2015.
Disponvel em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=APELA%C3%87%C3%95ES+CIVEIS.+
RESPONSABILIDADE+CIVIL.+A%C3%87%C3%83O+DE+INDENIZA%C3%87%C3%83O+POR+D
ANOS+MORAIS.+ESTUPRO+NA+UNIDADE+DE+ENSINO+ESTADUAL.+CULPA+DO+ESTADO
+COMPROVADA.+DANOS+MORAIS+VERIFICADOS.+QUANTUM+INDENIZAT%C3%93RIO+M
AJORADO&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__
politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-
8&ud=1&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AR%3Ad1&as_qj=70065438186&site=ementario&as_epq=&a
s_oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris>. Acesso em 11 set. 2016.
32
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ESTUPRO
PRATICADO POR POLICIAIS MILITARES. DANOS MORAIS. REDUO DA INDENIZAO.
IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de Justia condenou o Estado do Cear ao
pagamento de indenizao por danos morais decorrentes de ato brutal praticado por dois ex-policiais
militares que, imobilizando o recorrido com a utilizao de suas prprias vestes rasgadas a faca, o foraram
a testemunhar o duplo estupro praticado contra sua namorada e, aps, o abandonaram em local deserto. 2.
Diante da torpeza e brutalidade do ato danoso, as instncias ordinrias foram at parcimoniosas na fixao
do quantum, de modo que no h se falar em desproporcionalidade da quantia arbitrada ou em
enriquecimento ilcito do recorrido que permitisse sua reduo. 3. Ainda que a indenizao fixada nas
instncias ordinrias seja superior ao valor de trezentos salrios mnimos adotado pela jurisprudncia deste
Superior Tribunal como teto para as reparaes por dano moral, tenho que esse limite no pode ser absoluto,
devendo ser afastado em situaes de especialssimas, como a descrita nos autos. 4. Recurso especial no
provido. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 910.256/CE, Segunda Turma, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 05/08/2008, DJe 24/09/2008. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200602727389&dt_publicacao=24/09/
2008>. Acesso em: 09 set. 2016.

89
dolo ou culpa, verifica-se que o Estado apenas responsabilizado quando o
dano causado por um de seus agentes, ou ainda nos casos de responsabilidade
por omisso, como foi o caso do crime cometido nas dependncias da Escola
Estadual.
O que se defende no presente estudo a possibilidade de imposio de
responsabilidade ao Estado pelo dever de prestar alimentos s crianas geradas
em decorrncia da prtica de um crime de estupro, quando o agressor no for
conhecido ou no puder arcar com a prestao, com fundamento no art. 227 da
Constituio Federal, que impe como dever da famlia, da sociedade e do
Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, e ainda destaca a proteo contra toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso, pelo que se entende cabvel a imposio.
Ademais, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu artigo
245, assim assegura: A lei dispor sobre as hipteses e condies em que o
Poder Pblico dar assistncia aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas
vitimadas por crime doloso, sem prejuzo da responsabilidade civil do autor do
ilcito.
Nesse toar, a Biotica vem ressaltando o papel do Estado na proteo
dessas vtimas.

Para a biotica da proteo, o Estado tem a misso poltica de proteger os


membros da sociedade. Partindo desse pressuposto, aponta-se a
responsabilidade do Estado em fomentar aes preventivas e de enfrentamento
violncia sexual contra as mulheres, atuando na ampliao, qualificao e
integrao da rede de ateno sade para esse fim, alm de garantir
integralidade do cuidado e atendimento humanizado e qualificado, observando
os preceitos da biotica e considerando, principalmente, os seguimentos em
situao de vulnerabilidade33.

Antes mesmo da promulgao dos dispositivos acima colacionados, o


Cdigo Penal j destacava os efeitos da condenao penal: Art. 91 - So efeitos
da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo
crime.
Com a leitura dos textos legais, torna-se imperioso cogitar a hiptese de
alimentos pagos a ttulo de indenizao ou reparao de danos pelo Estado, no

33
BARRETO, Paula Peixoto Messias Barreto et al. Biotica e atendimento a mulheres vtimas de violncia
sexual: reviso de literatura. Rev. biot. (Impr.), Braslia, v. 24, n.2, p. 267-275, 2016.p. 271. Disponvel
em: <http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/1293/1493>. Acesso em: 11
set. 2016.

90
caso de no se conhecer a autoria delitiva, ou caso o condenado no tenha
condies de cumprir com esse dever.
O que se verifica a partir da anlise dos julgados elencados, que h uma
tendncia crescente na jurisprudncia na fixao de indenizao vtima do
crime de estupro, tanto por danos morais, quanto por danos materiais. A
vitimologia avana no sentido de reconhecer que a vtima possui um papel ativo
no processo de reparao de danos e consequente desvitimizao, que vai alm
da indenizao pecuniria pelos danos sofridos em direo de uma efetiva
tutela de direitos personalssimos.

Em todo caso, o movimento vitimolgico persegue uma redefinio global do


status da vtima e de suas relaes com o delinquente, com o sistema legal, a
sociedade, os poderes pblicos, a ao poltica (econmica, social, assistencial
etc.). Identificar, em consequncia, as expectativas da vtima, assim como a
valiosa contribuio que cabe esperar dos numerosos estudos cientficos sobre a
mesma, com pretenses monetrias, mercantilistas, representa uma
manipulao simplificadora que a realidade emprica desmente34.

Assim, considera-se que a fixao do dever de prestar alimentos por parte


do agressor, independentemente do contexto ftico no qual se encontra
partindo das cinco situaes que se analisou no presente estudo , representaria
um passo a mais no processo de desvitimizao da vtima do crime de estupro,
bem como de desvitimizao indireta da criana gerada nessas circunstncias.

3. POR UMA (NOVA) ALTERNATIVA DE PROTEO VTIMA: A


PRESTAO ALIMENTCIA COMO FERRAMENTA NO PROCESSO DE
DESVITIMIZAO

H muitos programas e polticas pblicas de cuidado com a sade e


proteo da mulher vtima de crimes sexuais j em andamento, dentre os quais
se referncia a Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia contra as
Mulheres, de 2011. Tais polticas pblicas representam a efetivao do princpio
de integralidade do SUS, e tutelam o direito fundamental sade dessas
mulheres. Entretanto, ainda se demanda uma especializao dos profissionais
de sade envolvidos, principalmente quando se pensa na necessidade de
humanizao da relao entre mdico e paciente.
Vulneradas, essas mulheres e as crianas por elas geradas demandam
mais uma sorte de cuidados ao longo de toda a sua vida. Objetiva-se dar guarida
vtima que opte por levar adiante a gravidez, ainda que nessas circunstncias,
mas ainda proteger tanto a mulher quanto a criana de qualquer espcie de
aproximao no desejada com o agressor.

34
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 4.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.p.81.

91
Necessrio, assim, um aprofundamento da discusso de modo a
desembocar no desenvolvimento de polticas pblicas, assegurando o direito
aos alimentos como uma forma de auxlio para a genitora no sustento de seu
filho e tutela de direito de personalidade da criana. No caso especfico de
imposio ao Estado da obrigao alimentar, deve-se pensar em mecanismos e
polticas que evitem a onerao exacerbada de um Estado j demasiadamente
onerado, podendo-se pensar, inclusive, na criao de um Fundo de Recursos
para essas aes direcionadas s vtimas desses crimes especficos.
Por derradeiro, h de se destacar que no se exaure a discusso acerca do
tema neste momento. Existe muito ainda a ser vencido. O que se tem por certo
que a criao de mecanismos que protejam tanto as mulheres que decidem
por abortar o feto oriundo de um estupro, quanto as que tomam para si o
encargo de criar, educar e amar apesar das condies adversas o filho concebido
em um crime.
O reconhecimento do direito a alimentos da criana nascida em
decorrncia de um crime de estupro vai alm de mecanismos meramente
indenizatrios. Os alimentos tem natureza de direito de personalidade, por
garantir justamente o saudvel crescimento da criana, vista pelo ordenamento
como pessoa com personalidade em desenvolvimento. E mais, representa mais
um mecanismo colocado disposio da vtima para que possa assumir uma
postura ativa no seu processo de desvitimizao, afinal, o que a vtima mais
espera e exige justia, e no uma compensao econmica35.

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processo=1279173&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1>. Acesso em: 10 set. 2016.

35
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, GOMES, Luiz Flvio, Op. cit., p.81.

92
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1330404/RS, Terceira
Turma. Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, julgado em 05/02/2015, DJe
19/02/2015. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&
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+ESTADO+COMPROVADA.+DANOS+MORAIS+VERIFICADOS.+QUANTUM+INDEN
IZAT%C3%93RIO+MAJORADO&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=
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94
MUDANAS ADMINISTRATIVAS:
O DECRETO FEDERAL 7.958 E A
COLABORAO DOS PROFISSIONAIS DE SADE COM O
SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL

ADMINISTRATIVE CHANGES: THE FEDERAL DECREE 7.958 AND


THE COLLABORATION OF HEALTH PROFESSIONALS WITH THE
CRIMINAL JUSTICE SYSTEM

RICARDO VAZ DE OLIVEIRA

Mestrando pela Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras de Ribeiro Preto


da Universidade de So Paulo (FFCLRP/USP)

RESUMO: Recentemente, foi editado o Decreto Federal 7.958, de 13 de maro de 2013,


regulamentando parcialmente a Lei Federal8.080/90, estabelecendo diretrizes para o
atendimento s vtimas de violncia sexual pelos profissionais de segurana pblica e da
rede de atendimento do Sistema nico de Sade (SUS), parcela de usurios que
necessitam de uma especial ateno para evitar ou diminuir os efeitos e sofrimentos
psicolgicos da sobrevitimizao causados pelo Estado durante a persecuo criminal. O
presente trabalho busca analisar as novidades trazidas pela nova norma, chegando
concluso de que o Decreto Federal 7.958 ir aumentar a segurana jurdica necessria
para elaborao de laudos periciais por meio dos chamados exames de corpo de delito
indireto, os quais utilizam-se de documentos mdicos elaborados por profissionais
pertencentes ao SUS, bem como poder diminuir a exposio e a sobrevitimizao
causada pelo Estado.

Palavras-chave: Justia Criminal; Profissionais de Segurana Pblica; Profissionais da Sade

ABSTRACT: Recently, the Federal Decree 7.958, of March 13, 2013 was edited, regulating
partially the Federal Law 8.080/90 and establishing guidelines to care the sexual violence
victims by public safety personnel and the service network of the Health Unic System (HUS).
Portion of users who need special attention to prevent or lessen the effects and psychological
sufferings of overvictimization caused by the State during the criminal prosecution. This
study seeks to analyze the innovations brought by the new standards and concluded that the
Federal Decree 7.958 will increase the legal certainty necessary for the preparation of expert
reports by so-called indirect forensic tests, which are used documents prepared by
professionals from the HUS and may decrease the exposure and the overvictimization caused
by the state.

Keywords: Criminal Justice, Public Safety Professionals; Health professionals

95
Dentro da sistemtica moderna do Direito Penal brasileiro, a vtima nunca
alcanou uma posio de destaque, pois, com o Estado assumindo a
responsabilidade de aplicar o jus puniend, muitas vezes, aquela que deveria ser
o centro da ateno do processo criminal, acaba sendo considerada to somente
um mero informante ou uma testemunha diferenciada.
Isso ocorre quando o prprio Estado, que ao invs de amparar, consolar e
buscar algum tipo de reparao realmente eficaz para aqueles que tiveram
algum bem jurdico violado por um crime, acaba sendo o protagonista da
sobrevitimizao ou vitimizao secundria, a qual ocorre quando as agncias
de controle estatal tratam a vtima com descaso ou desconfiana, fazendo com
que ela seja novamente vitimizada, criando um novo sofrimento desnecessrio,
normalmente de ordem psicolgica, em decorrncia da dinmica da Justia
Criminal.
No campo da percia criminal, requisitada durante a investigao ou
processo criminal no muito diferente, tendo em vista a determinao
expressa do prprio Cdigo de Processo Penal (CPP), em seu artigo 158, ao dizer
que quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Desta
forma, no se trata de mera faculdade, mas sim de uma imposio legal que as
autoridades policiais e o Ministrio Pblico devero adotar, sob pena de
alegao de eventual nulidade processual devido ausncia de justa causa para
oferecimento da denncia, j que, em tese, no teria sido confirmada a
materialidade do delito.
Em que pese a boa inteno de tal determinao normativa, a execuo da
prtica, da forma expressa em lei, para construo do exame de corpo delito,
nem sempre possvel, muitas vezes por causa da falta de estrutura
administrativa, fato em que se agrava ainda mais em crimes de grande que
causam leso corporal, onde o objeto periciado seria o prprio corpo da vtima.
neste momento em que a autoridade encarregada da investigao criminal se
encontra de frente a um dilema que dever ser enfrentado, onde dever
escolher se ir privilegiar que a vtima tenha um atendimento humanizado,
encaminhando-a imediatamente ao atendimento de sade ou submete-la a
exame de corpo de delito, seguindo ipsis litteris o determinado no texto legal.
Devemos lembrar que, na realidade, dentre os profissionais que
contribuem para apurao de um crime, participando de ocorrncias de
relevncia, mas que permanecem no anonimato, esto aqueles da rea da sade.
J que a utilizao de conhecimentos dessa rea imprescindvel para o
exerccio da atividade policial, existindo, inclusive nos quadros de servidores da
Polcia Civil e Federal, funcionrios com formao acadmica em medicina para

96
oferecer suporte durante as investigaes criminais (POLCIA CIVIL DO
ESTADO DE SO PAULO, 2013).
Formalmente, o perito mdico legista, no curso de procedimentos
criminais, o nico profissional incumbido de fornecer assessoria tcnica e
prestar auxlio s autoridades em assuntos relativos sade. Todavia, o que
ocorre na prtica, devido ao limitado nmero de unidades dos Institutos
Mdicos Legais (IMLs), normalmente existentes nos grandes centros, as
delegacias de pequenas cidades so levadas a se socorrerem, quando necessrio,
ao auxlio de equipes de sade do local, como, por exemplo, na retirada de
sangue que ir ser periciado de algum surpreendido dirigindo embriagado ou
ainda no fornecimento de fichas de pronturio mdico e outros papis para
serem utilizados como provas de leses corporais de vtimas de crimes violentos
ou de acidentes. Tais documentos so encaminhados pelas delegacias aos IMLs
para realizao de exame de corpo de delito indireto, onde o mdico legista,
o qual deveria realizar atendimento direto vtima, acaba elaborando o laudo
pericial por meio da anlise das documentaes confeccionadas por outros
profissionais de sade.
Talvez, em casos envolvendo crimes de menor potencial ofensivo, como a
leso corporal culposa ou a leso corporal dolosa de natureza leve, essa escolha
no traga grandes repercusses, devido aos princpios da celeridade,
praticidade e informalidade que norteiam o rito sumarssimo do processo
penal, o qual foi inserido pela Lei Federal 9.099/96 (lei que regulamenta os
Juizados Especiais Civis e Criminais). Contudo, em se tratando de crimes mais
graves, que seguem o rito sumrio ou ordinrio do direito processual ptrio,
como no caso dos crimes sexuais em que h emprego de violncia e que causam
grande abalo psicolgico a vtima, tal deciso no to fcil de ser tomada.
Se o acolhimento da vtima trilhar de modo a privilegiar seu atendimento
de sade, a atitude da prpria autoridade como o eventual e futuro exame de
corpo de delito, realizado em outra oportunidade, de forma indireta, podero
ser questionados durante o processo penal, j que os vestgios no foram
diretamente examinados pelos peritos e a construo do laudo no seguir o
rigor expresso em lei, causando verdadeira insegurana jurdica. J se o caminho
adotado for o de submeter a vtima aos processos e burocracias exigidos
legalmente, o Estado poder estar atuando como verdadeiro instrumento de
vitimizao secundria.
Em que pese boa vontade de enfermeiros, mdicos e outros servidores da
sade, at recentemente no existia previso legal autorizando que
profissionais que no pertenam aos quadros de servidores do sistema de justia
contribussem no auxlio coleta de vestgios.

97
Neste contexto, com a finalidade de se ter uma melhor prestao de servio
pblico fornecido pela Administrao, alm de criar a segurana jurdica
necessria, foi editado o Decreto Federal 7.958, de 13 de maro de 2013,
regulamentando parcialmente a Lei Federal 8.080/90, que estabeleceu
diretrizes para o atendimento s vtimas de violncia sexual pelos profissionais
de segurana pblica e da rede de atendimento do SUS, parcela de usurios que
necessitam de uma especial ateno para evitar ou diminuir os efeitos e
sofrimento psicolgico da sobrevitimizao causados pelo Estado aps a
ocorrncia do crime (PENTEADO FILHO, 2010).
Atualmente, alm de estabelecer expressamente tal possibilidade, pelo
menos no tocante aos crimes sexuais, os profissionais de sade, no atendimento
vtima, devero proceder coleta, guarda e transporte dos vestgios
encontrados durante o exame clnico, e o posterior encaminhamento do
material para a percia oficial, observando regras e diretrizes tcnicas
preconizadas pelo Ministrio da Justia e pelo Ministrio da Sade.
Devemos lembrar que, aps a implantao de uma nova ordem
constitucional em 1988, a dcada de 90 foi marcada como um perodo de
adaptao a um novo modelo de democracia e pela implantao de polticas
pblicas destinadas a promover e garantir aos usurios direitos previstos na
carta magna. Foi com esta perspectiva que foi publicada a Lei 8080/90, que
organizou o SUS, com a proposta de criao de um servio pblico de qualidade,
igualitrio, integral e universal, rompendo com um modelo historicamente
marcado por diferenciaes e segmentaes (MENICUCCI, 2009).
O princpio da integralidade de assistncia, definido no Inciso II do artigo
o
7 da Lei 8.080 como sendo o conjunto articulado e contnuo das aes e
servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso
em todos os nveis de complexidade do sistema, visam dar uma resposta ao
sofrimento do usurio que busca o SUS com a prestao de servios que vo
alm da mera interveno biolgica, havendo uma constante procura por um
modelo mais justo de poltica pblica atravs de inovaes institucionais
obtidas na organizao dos servios de sade e no desenvolvimento de novas
tecnologias de assistncia de ateno ao paciente (PINHEIRO, 2007).
Desta forma, as propostas trazidas pelo Decreto Federal 7.958 visam
implantao de um atendimento humanizado, que dever ser alcanado por
meio de significantes mudanas nos procedimentos de prestao de servios
pblicos no mbito da sade e da segurana pblica, em uma proposta de
esforos conjuntos de dois setores de extrema importncia.
No mbito da sade, destaca-se a criao de novas atribuies e
responsabilidades aos servidores do SUS, entre elas, o acolhimento, anamnese
e realizao de exames clnicos e laboratoriais, preenchimento de pronturios,

98
escriturao de termo de relato circunstanciado e termo de consentimento
Informado e orientao vtima ou ao seu responsvel a respeito de seus
direitos, bem como sobre a existncia de servios de referncia para
atendimento s vtimas de violncia sexual.
Ganha destaque a autorizao para que os servidores da sade procedam
coleta, guarda e transporte dos vestgios encontrados durante o exame clnico
e o posterior encaminhamento do material para a percia oficial, observando
regras e diretrizes tcnicas preconizadas pelo Ministrio da Justia e pelo
Ministrio da Sade, quebrando com um paradigma onde tal procedimento
sempre foi adotado pelos IMLs, rgo legalmente responsvel pela prestao de
assessoria tcnico-cientfica em assuntos relativos sade, mas que devido s
limitaes da Administrao, normalmente esto instalados em todas as
cidades (CROCE, 2011; FRANA, 2011).
A provvel inteno dessa mudana a melhora da qualidade das provas
produzidas durante a fase de investigao criminal, tendo em vista que o
vestgio ser coletado com maior rapidez e ainda dentro da prpria unidade de
sade, alm da diminuio do impacto psicolgico da vtima, ao evitar que seja
novamente constrangida ao ter que ser imediatamente encaminhada a outro
rgo pblico onde passar pela submisso a novos exames.
Outro ponto importante a previso de criao de servios de referncia
qualificados para oferecer atendimento s vtimas de violncia sexual e que
seguiro normas e protocolos adotados pelo Ministrio da Sade e pelo
Ministrio da Justia. Em decorrncia disso, Ministrio da Sade emitiu a
Portaria 528, de 1 de abril de 2013, onde regulamentou o Servio de Ateno
Integral Sade de Pessoas em Situao de Violncia Sexual, subdividido em
servios especializados de ateno a mulheres, crianas, homens e pessoas
idosas em situao de violncia sexual, alm do Servio de Ateno
Interrupo de Gravidez nos Casos Previstos em Lei.
A ttulo de comparao, programas de atendimento s vtimas de crimes
sexuais envolvendo o acolhimento humanizado, focando na garantia do direito
informao do usurio e na diminuio da vitimizao e dos
constrangimentos por meio da realizao de procedimentos por servidores da
sade que seriam de atribuio de rgos de persecuo criminal, foram
implantados em diversas comunidades dos Estados Unidos, onde obtiveram
resultados positivos (LITTEL, 2001).
Apesar da publicao do decreto ter sido h um pouco mais de dois anos,
na prtica, aparenta-se que houve conhecimento, por parte dos profissionais de
sade e de segurana pblica, da expedio da nova norma. Todavia, por
alterarem de maneira significante a estrutura de ambos setores, acredita-se que
essa implantao deva ocorrer de forma gradual, haja vista possveis dvidas e

99
incertezas que devam surgir durante o processo. Presume-se que, com a
normatizao desse tema, haja uma melhor capacitao e profissionalizao
dos servidores da sade do SUS que atuaro na coleta de provas, uma vez que
at ento no passavam de colaboradores ocultos dentro do sistema de
persecuo criminal.
Por fim, espera-se que o novo modelo de acolhimento humanizado s
vtimas de crime sexual diminua a sobrevitimizao gerada pelos setores de
segurana pblica e sade, onde as atitudes de enfermeiros, mdicos e de outros
profissionais podero refletir em uma melhor qualidade dos servios de percias
forenses, de investigaes e de justia criminal.

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PINHEIRO, Rosiani. Integralidade em sade. Cinc Sade Coletiva, p. 255-62, 2007.
POLCIA CIVIL DO ESTADO DE SO PAULO. Manual de polcia judiciria:
doutrina, modelos, legislao. 6 ed. So Paulo: Delegacia Geral de Polcia, 2013

100
O FUNDO NACIONAL DE ASSISTNCIA S VTIMAS DE
CRIMES E O ART. 387, IV, DO CDIGO DE PROCESSO
PENAL: QUANDO A INDENIZAO FIXADA A UM
CONDENADO INSOLVENTE

NATIONAL FUND FOR ASSISTANCE OF CRIME VICTIMS


AND THE ART. 387, IV, OF CRIMINAL PROCEDURE CODE:
WHEN THE COMPENSATION IS FIXED TO AN INSOLVENT
CONVICTED

ANDERSON BURKE

Aluno Especial do Mestrado em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito


de Vitria (FDV- Brasil). Especialista em Cincias Criminais pela Faculdade de Direito de
Vitria (FDV Brasil). Professor Assistente de Prtica Penal da Faculdade de Direito de
Vitria (FDV - Brasil). Assessor do Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo (MPES).

JOVACY PETER FILHO

Mestre em Direito Penal e Criminologia pela Faculdade de Direito da Universidade de So


Paulo (FADUSP Brasil), Professor de Direito Penal e Processual Penal da Faculdade de
Direito de Vitria (FDV - Brasil) e da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES
Brasil). Advogado.

Devemos promover a coragem onde h medo,


promover o acordo onde existe o conflito e inspirar
esperana onde h desespero (MANDELA, Nelson).

RESUMO: O presente trabalho busca observar a relao entre o instituto previsto no art.
387, IV, do Cdigo de Processo Penal (CPP) com o Fundo Nacional de Assistncia s
Vtimas de Crimes Violentos (FUNAV) que objeto do Projeto de Lei 3.503/04. Ser
destacada a importncia da reparao civil no mbito do processo penal como
instrumento em defesa da dignidade das vtimas de crimes, bem como a necessidade de
polticas pblicas de responsabilidade do Estado que garantam o pagamento da
indenizao e assistncia financeira aos ofendidos. Aqui se questionar se o texto do
Projeto de Lei 3.503/04 ser eficaz quando trabalhado sistematicamente com a
indenizao mnima do art. 387, IV, do CPP, especificamente na hiptese do Estado
assumir a reparao civil das vtimas quando o condenado seja insolvente, esta condio

101
financeira que uma realidade na populao carcerria brasileira. Deste modo,
importante trazer para a anlise, a Lei 104/2009 portuguesa, que j trata sobre o assunto
aqui discutido. sobre estes novos e prematuros institutos no ordenamento jurdico
brasileiro que debateremos.

Palavras-chave: Vtimas de Crime; Indenizao Mnima; Comisses de Indenizao;


Fundo Nacional; Insolvncia do Condenado; Vitimologia; Processo Penal; Polticas
Pblicas.

ABSTRACT: This study aims to observe the relationship between the institute referred to in
art. 387, IV, of the CPP with the National Fund for Assistance of Violent Crime Victims bill
which is the object 3.503/04. Will be highlighted the importance of civil damages in criminal
proceedings as a tool in defense of the dignity of victims of crime, and the need for public
policies of State responsibility to ensure the payment of compensation and financial
assistance to aggrieved. Here we will question whether the text of the Bill 3.503/04 will be
effective when systematically worked with the minimum compensation of art. 387, IV, of CPP,
specifically in the state hypothesis assume civil reparations for victims when the offender is
insolvent, this financial condition that is a reality in the Brazilian prison population. Thus, it
is important to bring to the analysis, the Law 104/2009 Portuguese, which already deals
with the issue discussed here. It's about these new and premature institutes in the Brazilian
legal system that we will discuss.

Keywords: Victims of Crime; Minimum compensation; Commissions Compensation;


National Fund; Insolvency of the Condemned; Victimology; Criminal proceedings; Public
policy.

INTRODUO

Trataremos de dois importantes institutos que visam a tutela da vtima no


mbito da justia penal, de modo a buscar a aplicao sistemtica de ambos
para que sejam parceiros na defesa da dignidade do ofendido.
O primeiro instituto que trabalharemos o da responsabilidade civil no
mbito do processo penal que j est positivado no art. 387, IV, do CPP e em
vigncia em nosso ordenamento por fora da Lei 11.719/08. Abordaremos a sua
importncia para a vtima e logo em seguida observaremos a possvel
insolvncia da grande maioria dos infratores quando condenados, o que pode
culminar no insucesso e ineficcia da norma.
Aps, falaremos sobre a necessidade ou no de uma poltica pblica de
responsabilidade do Estado que seja voltada para indenizao e amparo das
vtimas de crimes para se resguardar a sua dignidade no contexto ps-crime e
visar a reparao pelo dano decorrente da conduta delituosa que sofreu.
Passado o tpico acima, discutiremos o segundo instituto objeto de anlise
do nosso trabalho, qual seja o Fundo Nacional de Assistncia s Vtimas de
Crimes Violentos - Funav que proposto pelo Projeto de Lei n 3.503/04 em

102
trmite no Congresso Nacional, esta que uma poltica pblica de indenizaes
subsidiadas pelo Estado em favor das vtimas de crimes violentos.
Avaliaremos o texto do mencionado projeto de lei com a possibilidade da
insolvncia do autor do crime na execuo da indenizao mnima prevista no
art. 387, IV, do CPP e iremos idealizar atravs do direito comparado com o
ordenamento jurdico portugus a possibilidade do Funav ser tambm um
instrumento de efetivao do instituto da responsabilidade civil no mbito do
processo penal em favor das vtimas de crimes, de modo que ambos os institutos
aqui analisados sejam eficazes e atendam aos seus objetivos.
O tema de suma importncia em nosso meio acadmico, poltico e social,
haja vista a crescente figura da vtima no processo penal, bem como a
necessidade de desenvolvermos e aprimorarmos mecanismos que pretendam
dar protagonismo ao ofendido e resguardar seus direitos e garantias
fundamentais.

1. A INDENIZAO MNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP E A SUA


IMPORTNCIA PARA A VTIMA

Com o avano do movimento vitimolgico no Brasil, a Lei 11.719/08


introduziu o inciso IV no art. 387, do CPP, o qual determina ao juiz criminal,
no momento da sentena condenatria, que fixe um valor mnimo para
reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos
pelo ofendido. O legislador, portanto, positivou o instituto da responsabilidade
civil, este um direito fundamental previsto no art. 5, V, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil (CRFB), no mbito do processo penal brasileiro,
este que segundo Srio Cavalieri Filho (2009, p.02) consiste na

[...] violao de um dever jurdico configura o ilcito, que, quase sempre, acarreta
dano para outrem, gerando um novo dever jurdico, qual seja, o de reparar o
dano. H, assim, um dever jurdico originrio, chamado por alguns de primrio,
cuja violao gera um dever jurdico sucessivo, tambm chamado de secundrio,
que o de indenizar o prejuzo. A ttulo de exemplo, lembramos que todos tm
o dever de respeitar a integridade fsica do ser humano. Tm-se, a, um dever
jurdico originrio, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que
descumprir esse dever surgir um outro dever jurdico: o da reparao do dano.

aqui que entra a noo de responsabilidade civil. Em seu sentido etimolgico,


responsabilidade exprime a ideia de obrigao, encargo, contraprestao. Em
sentido jurdico, o vocbulo no foge dessa ideia. Designa o dever que algum
tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de um outro dever jurdico. Em
apertada sntese, responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge
para recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio.

103
No que diz respeito inovao procedimental e material trazida pelo art.
387, IV, do CPP, o autor Guilherme de Souza Cmara (2008, p. 321), trazendo
como ilustrao o direito alemo, descreve o instituto como um procedimento
de adeso, no qual se enseja vtima de crime ou a seus sucessores a
indenizao dos danos no seio do prprio processo penal e fundamenta-se,
cristalino, em um critrio de economia processual.
Pela lio transcrita acima, fica-se claro que o objetivo da norma
privilegiar e dar proteo aos interesses da vtima no processo penal. Fica-se
evidente, ainda, a materializao da garantia fundamental do acesso justia
prevista no art. 5, XXXV, da CRFB.
Os professores Raphael Boldt e Joo Maurcio Adeodato (2015, p. 218) fazem
crticas ao tradicional modelo processual penal brasileiro ao dizerem que

Um dos principais problemas do processo penal como mecanismo de resoluo


(e no de eliminao) de conflitos repousa, no obstante as suas funes
declaradas, exatamente na incapacidade de regenerar os laos feridos pelo crime
e no processo de reificao que impe tanto vtima quanto ao autor do ilcito
penal.

Desta forma, diante das observaes feitas pelos autores acima,


constatamos que a introduo do instituto da responsabilidade civil no
processo penal brasileiro o incio da materializao das reivindicaes
manifestadas contra o ultrapassado modelo retributivo, no qual segundo
Thiago Fabres de Carvalho (2010, p. 324), o papel reservado vtima na
dramaturgia penal restringia-se a fazer-se ouvir, como coadjuvante escondida.
Demanda-se, portanto, a introduo e disponibilizao de protagonismo
vtima no conflito penal diante do ineficaz sistema de justia penal que apenas
atinge a finalidade de causar sofrimento ao autor do fato e agravar o cenrio de
caos ao ofendido aps o delito, visualizando-o simplesmente como mera fonte
probatria testemunhal. Visualizamos o instituto do art. 387, IV, do CPP como
um dos mecanismos pioneiros no Brasil que ir quebrar paradigmas e
materializar os direitos e garantias fundamentais da vtima e autor em nosso
sistema legal.
Para que possamos visualizar em termos prticos o protagonismo que a
norma do art. 387, IV, do CPP confere vtima, o professor Renato Brasileiro de
Lima (2014, p. 301) faz destaque para a

[...] crescente importncia da interveno da vtima no processo penal. Afinal, se


a questo de ndole pecuniria j pode ser resolvida no mbito criminal, quanto
melhor para o ofendido, que tem ntido interesse em municiar o juiz de
elementos probatrios que permitam, desde j, a fixao de valor mnimo a ser
pago a ttulo de reparao [...]

104
Mesmo que no seja comum em nossa cultura jurdica, a qual se baseia em
valores tradicionais que visam somente a aplicao de uma pena privativa de
liberdade ao acusado e nada mais, a vtima hoje tem disponvel institutos que
lhe do o papel de parte no processo penal e ela pode influenciar na produo
probatria e no resultado da sentena visando a fixao de sua indenizao
mnima a ttulo de reparao civil pelo dano que sofreu com a conduta delituosa
que violou seus bens jurdicos.
No que diz respeito ao que seria a reparao civil pretendida no interior do
processo penal, Eugenio Pacelli (2016, p. 668) entende que

naturalmente no se trata de fixao do valor total da recomposio patrimonial.


Aqui, atenta-se apenas para o valor mnimo que se revele suficiente para
recompor os prejuzos j evidenciados na ao penal. Eventuais acrscimos da
responsabilidade civil, sob a rubrica dos lucros cessantes e eventuais danos
morais, sero fixados na instncia cvel.

Com a anlise da transcrio acima, no que diz respeito aos danos morais,
o entendimento do autor acima contraria o enunciado 16 do Frum Nacional
dos Juzes Federais Criminais (FONACRIM), o qual orienta que o valor mnimo
para reparao dos danos causados pelo crime pode abranger danos morais, do
qual compartilhamos o entendimento, uma vez que no h qualquer bice legal
ou prtico para a considerao dos danos personalidade. Alm disso, o dano
moral evidente num ilcito civil decorrente de um ilcito penal, e a
impossibilidade de sua fixao tornaria o instituto do inciso IV, do art. 387, do
CPP frustrado em grande parte e com a continuao do esquecimento da vtima
no contexto penal, a qual permaneceria esfacelada e simplesmente assistindo o
julgamento de seu algoz, vista como mera fonte de prova testemunhal do
processo.
Sobre a importncia da reparao civil para a dignidade da vtima e at para
o prprio sistema penal em sua funo ressocializadora, Guilherme Costa
Cmara (2008, p. 218/219) diz que

No se pode recusar que a proposta de categorizar a reparao como uma terceira


via do Direito Penal descende geneticamente de uma moderna perspectivaro
das vtimas de crimes, logo, da necessidade de conferir adequada ateno aos
seus reais interesses.

De outra raia, em termos sistemticos, temos que uma integrao dos fins
preventivos com os interesses reparatrios no se mostra irritativa ou
disfuncional, uma vez que a paz jurdica s pode ser alcanada, quando todos os
interesses encontrem-se representados no processo decisrio. De modo que a
reparao da vtima de crimes pode figurar como resposta que confirma a
validade da norma e faz restaurar a confiana no Direito.

105
Bem mais do que isso: denota uma inclinao de humanizao (construo de
um Direito penal civilizado) da reao penal, porquanto voltada ao
abrandamento do rigor punitivo (um olhar para o delinquente) e, em giro
sincrnico, orientada para uma revalorizao dos direitos (humanos, tambm)
das vtimas de crimes, em ordem a arredar-se eventual censura de uma
orientao funcionalista radical, i.e., obsedada por finalidades preventivas e
capaz, por si s, de reduzir o Direito penal a um mero apndice da poltica interna
de segurana pblica.

Pelo o que idealiza o autor na sua viso demonstrada acima, v-se na


perspectiva da reparao civil introduzida no contexto penal, ou seja, sobre o
instituto previsto no inciso IV, do art. 387, do CPP, a proposta de uma terceira
via do direito penal, como uma sano independente da pena privativa de
liberdade. Alm disso, ao nosso ver de modo primordial, est a funo
humanizadora que vem revalorizar e ascender os direitos fundamentais das
vtimas de crimes, bem como a esperana de que poderemos alcanar a paz
jurdica ao se atender ao interesses de todos os sujeitos envolvidos num
conflito penal.
Portanto, embora esteja vigente desde 2008 em nosso ordenamento
jurdico, o moderno, rico e importante art. 387, IV, do CPP ainda um instituto
embrionrio que necessita de aprimoramentos na lei processual penal, alm de
novos institutos que venham a auxili-lo a atingir seus nobres objetivos que
visam principalmente o resguardo da dignidade da vtima, assim como busca a
ressocializao do autor do crime.

2. A INSOLVNCIA DOS INFRATORES REALIDADE BRASILEIRA

Conforme concludo no captulo anterior, no contexto ps-crime a


reparao civil o principal caminho para se restaurar a integridade da vtima
que foi violada. Seguindo os ideais de acesso justia, o art. 387, IV, do CPP
um instrumento processual que antecipa e pe disposio da vtima o
instituto da responsabilidade civil. de se constatar que o sucesso da
indenizao mnima fixada em decorrncia da condenao de um crime de
suma importncia para os ofendidos, pois poder pacificar ou amenizar o
conflito surgido da conduta delituosa.
Mesmo que conheamos o plano do que seria o ideal, qual seja o sucesso
da fixao e execuo das indenizaes em favor dos ofendidos, temos que
reconhecer os obstculos e desafios que o instituto pode enfrentar,
principalmente quando falamos da realidade brasileira.
Uma indenizao mnima pode at ser aplicada pelo magistrado num
determinado valor que seja correto e o juiz ter feito sua parte e atendido, em
tese, ao esprito legislativo.

106
Entretanto, o percurso at o dinheiro em espcie chegar s mos da vtima
um pouco mais longo e no fica restrito ao momento previsto no art. 387, IV,
do CPP. necessria a execuo do valor e para isso o sujeito que foi condenado
tem que possuir condio financeira boa o suficiente para arcar com a
condenao monetria sofrida no mbito do processo penal, o que nem sempre
possvel.
Em dados fornecidos pelo Departamento Penitencirio Nacional do
Ministrio da Justia (2014, p. 47) constatamos que a populao carcerria
brasileira composta de 99,52% de indivduos sem ensino superior
completo, 89,05% sem ensino mdio completo e 60,29% sem ensino
fundamental completo.
Com base na realidade brasileira, o instituto previsto no art. 387, IV, do
CPP atingiria o seu objetivo em rarssimos casos, uma vez que os indivduos que
cometem delitos no pas so em sua esmagadora maioria pobres e no possuem
condies financeiras de reparar o dano que causaram com sua conduta
delituosa vtima.
Chegamos concluso acima ao utilizar como parmetro as estatsticas de
escolaridade fornecidas pelo Depen. A capacidade financeira dos cidados
autores de crime no pas precria, pois atualmente viver no Brasil sem se possuir
o ensino fundamental, mdio ou superior, difcil de se ter uma renda satisfatria
ou estvel para se conseguir indenizar algum pelo dano causado por uma
infrao penal. Geralmente o ilcito civil decorrente de um ilcito penal um dano
de graves consequncias e que juridicamente d legitimidade para altos valores
monetrios.
Deste modo, se pe em risco a vontade legislativa e eficcia da norma
prevista no art. 387, IV, do CPP, uma vez que ainda que seja corretamente fixado
pelo magistrado, ser um trabalho em vo e a norma vira letra morta, pois o valor
no poder ser executado e chegar esfera patrimonial da vtima para restaur-
la. Chegamos a essa constatao, pois, conforme demonstrado, no Brasil o autor
do crime, em regra, ser insolvente.
Diante do problema apresentado, temos que pensar em vias alternativas e
acessrias apresentada norma processual no captulo anterior para se
resguardar a dignidade do vulnervel e numeroso grupo das vtimas de crimes
que necessitam de uma tutela legislativa para se ter preservada a sua dignidade.

3. A NECESSIDADE DAS COMISSES DE INDENIZAO S VTIMAS DE


CRIMES COMO POLTICA PBLICA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO

O instituto previsto no art. 387, IV, do CPP, , em regra, um instituto de


natureza privada, pelo qual o Estado no teria o interesse de exercer a tutela em
favor da vtima.

107
Entretanto, diante das violaes histricas sofridas e vulnerabilidade
constatada pelas vtimas de crimes, os danos sofridos decorrentes de um delito
no podem ser tratados pelo Estado simplesmente como um direito privado que
no merece a preocupao do poder pblico.
Sobre a questo, Lode Walgrave (2008, apud ACHUTTI, 2014, p. 78)
entende que quando se trata de um crime se deve apoiar e oferecer as
condies adequadas para o mximo possvel de restaurao para as vtimas
deve ser a primeira preocupao da interveno pblica aps a ocorrncia do
crime, e no um adendo ornamental.
Compartilhando com o mesmo pensamento, o autor Antonio Scarance
Fernandes (1995, p. 17) traz uma interessante e inovadora posio, fazendo uma
distino entre a indenizao de um ilcito puramente civil com a de um ilcito
decorrente de uma infrao penal:

havia a diferena fundamental entre as indenizaes civis e as que derivam de


uma infrao penal, pois nestas, ao contrrio daquelas, existe interesse pblico
na total restaurao da ordem violada pelo crime, na qual se inclui alm da
punio do autor o ressarcimento dos prejuzos sofridos pela vtima.

Deste modo, defendemos a ideia de que o poder pblico deve ser preocupar
precipuamente com a figura da vtima aps a ocorrncia de um crime,
fornecendo-lhe todo o aparato necessrio para lhe amparar e resguardar sua
integridade fsica, moral e patrimonial.
Amparados pelos entendimentos expostos acima, entendemos que existe
o interesse pblico quando se trata de um ilcito civil decorrente de um ilcito
penal, uma vez que o Estado deve se preocupar com a proteo ou recuperao
da dignidade da vtima e dispor de polticas pblicas para atuar de modo
subsidirio ou suplementar ao autor crime na reparao dos danos ao ofendido,
ou at mesmo de modo originrio, a depender das circunstncias de cada caso.
No que toca possibilidade de interveno pblica em favor dos ofendidos,
o autor Guilherme de Costa Cmara (2008, p. 212) trabalha com o que chama
de responsabilidade subsidiria do Estado no contexto penal em relao
vtima, e assim o conceitua:

A chamada responsabilidade subsidiria do Estado, descendente de uma ideia de


solidariedade social e no do reconhecimento de uma culpa in vigilando do
Estado.

De sublinhar, que tal responsabilidade prevista independentemente da


responsabilidade civil emergente do crime (art. 128. do mesmo diploma legal).
Mas no se cuida, bem de ver, de simples transferncia da obrigao de
indenizar. Sem embargo, caso a vtima seja de fato indenizada, o Estado fica sub-

108
rogado na sua posio relativamente ao montante da indenizao atribuda (art.
130., 4).

Verifica-se que a responsabilidade subsidiria do Estado vista de modo


suplementar obrigao do autor do fato. Seria uma poltica pblica promovida
pelo Estado que visa garantir que a vtima violada seja restaurada das violaes
que sofreu em seus bens jurdicos mais essenciais.
Pela ideia do interesse subsidirio do poder pblico, entende-se que no
tocante indenizao, a poltica pblica seria manejada quando o principal
responsvel seja identificado e o Estado arcaria com o montante devido
vtima, sub-rogando-se em relao ao autor do fato.
Nesse sentido, sob o pensamento da responsabilidade subsidiria do
Estado, Antoine Garapon (2001, p. 259 e 314) defende a criao das comisses
de indemnizao das vtimas de infraces penais (CIVI) e as descreve da
seguinte forma:

Certas polticas penais visam explicitamente a reabilitao da vtima, inclusive na


ausncia de identificao do autor, como disso testemunham as comisses de
indemnizao das vtimas de infraces penais (CIVI) que podem indemnizar
mesmo na ausncia de identificao de um autor.

[...]

As vtimas querem reparaes mais concretas. provavelmente neste desejo de


efetividade que devemos procurar a justificao das comisses de indemnizao
das vtimas de infrao (CIVI) que indemnizam as vtimas de ataques corporais,
mesmo na ausncia de um autor identificado.

Depreende-se do ensinamento do autor que so necessrias polticas


penais voltadas para a reabilitao da vtima e que promovam indenizaes de
responsabilidade pelo prprio Estado, inclusive em casos em que no seja
identificado o autor do crime.
Pelo fato da ideia de GARAPON possibilitar o pagamento da indenizao
diretamente pelo Estado ao ofendido, inclusive quando no identificado o
infrator, verificamos que ele vai alm do coerente entendimento da
responsabilidade subsidiria estatal e chega tambm categoria de uma
responsabilidade originria do poder pblico. Portanto, em determinados
casos, o governo seria o imediato legitimado a pagar a indenizao aos
ofendidos.
Neste liame, interessante o pensamento do autor Guilherme Costa Cmara
(2008, p. 219) sobre o direito fundamental da responsabilidade civil ser
promovido s vtimas de crime pelo poder pblico, o qual defende

109
que a reparao atua de modo positivo para a restaurao do equilbrio, resoluo
do conflito e para a pacificao social, afigura-se-nos que dever de uma poltica
pblica criminal racional promover a sua consolidao como uma das finalidades
cardeais do processo penal.

Sobre a necessidade de polticas pblicas voltadas para a promoo de


indenizao s vtimas promovidas diretamente pelo Estado, a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, em consonncia com as ideias apresentadas no
presente captulo, previu em seu art. 245, a necessidade da criao, mediante
lei, que dispor sobre hipteses e condies em que o Poder Pblico dar
assistncia aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por
crime doloso, sem prejuzo da responsabilidade civil do autor do ilcito.
Sobre a regulamentao do art. 245, da CRFB, foi proposto o Projeto de Lei
n 3.503/06, que est em trmite no Congresso Nacional, e prope a criao do
Fundo Nacional de Assistncia s Vtimas de Crimes Violentos, o qual vai alm
do texto constitucional e por previso do seu art. 4, abrange no somente os
familiares carentes de vtimas de crimes violentos, como, tambm, s vtimas
de homicdio, determinadas espcies de leso corporal grave e crimes contra a
liberdade sexual praticados com violncia, conforme se verifica a seguir:
Art. 4 A Unio dar assistncia financeira s vtimas ou herdeiros e dependentes
carentes quando verificada a prtica, no territrio nacional, dos crimes dolosos:

I de homicdio (art. 121 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940


Cdigo Penal);

II de leso corporal de natureza grave de que resulta debilidade permanente de


membro, sentido ou funo, incapacidade permanente para o trabalho,
enfermidade incurvel ou perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo
(art. 129, 1, inciso III, e 2, incisos I, II e III, do Cdigo Penal);

III contra a liberdade sexual cometido mediante violncia ou grave ameaa


(arts. 213 e 214 do Cdigo Penal);

IV de homicdio ou leso corporal de natureza grave provocados por projtil de


arma de fogo, quando ignorado o autor e as circunstncias do disparo, ainda que
inexista dolo.

Neste diapaso de ideias, ainda que o presente projeto de lei restrinja o rol
de crimes amparados, o que poderia ser revisto em outras discusses, ficou
cristalino para ns que necessria criao de polticas pblicas subsidiadas
diretamente pelo Estado e que sejam voltadas para indenizar as vulnerveis
vtimas de crimes.
Com a criao de institutos que tenham essa natureza estatal, se
resguardar a dignidade do ofendido aps a violao sofrida no conflito penal.

110
O poder pblico , em regra, subsidiariamente responsvel e em determinadas
ocasies o responsvel imediato em indenizar a vtima, de modo que o Estado
ir de fato tutelar a sua reparao para se conservar o espirito constitucional
com o resguardo dos seus direitos e garantias fundamentais.

4. O FUNDO NACIONAL DE ASSISTNCIA S VTIMAS DE CRIMES


VIOLENTOS (FUNAV) E SUA LACUNA PROJETO DE LEI N 3.503/04
BRASILEIRO E LEI N 104/2009 DE PORTUGAL

Aps verificarmos a real necessidade da existncia de polticas pblicas


voltadas reparao das vtimas de crimes para se proteger a dignidade desse
vulnervel grupo de pessoas, constatamos igualmente a proposta constante no
Projeto de Lei n 3.503/04, o qual prope a criao do Fundo Nacional de
Assistncia s Vtimas de Crimes Violentos (FUNAV) e que tramita no
Congresso Nacional.
Constatamos que o legislador pretendeu criar polticas pblicas voltadas
para o contexto imediato ps-crime, no qual o Estado pagar as despesas
geradas naquela situao do fato como, por exemplo, o custo do funeral ou do
hospital, se sub-rogando no polo ativo contra o autor do crime para cobrar
futuramente esses custos.
Notamos a ausncia de algum dispositivo que tratasse sobre o verdadeiro
papel reparador do fundo aqui analisado. Reforamos, mais uma vez, que o
papel indenizador do Estado com a vtima uma necessidade para se consagrar
direitos e garantias fundamentais.
Sobre o tema, o autor Guilherme Costa Cmara (2008, p. 216) tem o
seguinte posicionamento:

Muitas vezes o delinquente no tem condies financeiras de reparar os danos,


mas este argumento serve exatamente para reforar a importncia de criar-se um
mecanismo legal apto a viabilizar a atuao estatal subsidiria e socializadora,
materializvel merc constituio do fundo especial a ser irrigado com ingressos
pecunirios oriundos das penas de multas efetivamente pagas. estreme de
dvida que um sistema oficial de compensao das vtimas no ilide nem apaga
o sofrimento, mas constitui um reconhecimento oficial da vtima pelo Estado,
pela justia e pela sociedade. Nesse sentido, a compensao um direito
fundamental.

Portanto, uma poltica pblica que tenha a finalidade de amparar vtimas


de crimes, de modo imprescindvel deve prever a ocasio em que o autor do
delito no tenha condio de reparar os danos, por essa ser uma das principais
razes do instituto fomentador. Essa atuao do Estado de reconhecer a figura
da vtima e lhe dirigir indenizaes pecunirias pelo dano que sofreu pelo
crime, de modo subsidirio ou complementar, quando o delinquente seja

111
insolvente, indubitavelmente um modo de materializar os valores
humanitrios previstos em nossa Constituio.
A mencionada previso legal que hoje uma lacuna em nosso ornamento
jurdico brasileiro e at no projeto de lei, o qual seria uma luz no fim do tnel
para os ofendidos, uma realidade j observada na lei portuguesa.
A Lei 104/2009 de Portugal que positivou o Regime de Concesso de
Indemnizao s Vtimas de Crimes Violentos e de Violncia Domstica, prev
no seu Captulo II, que dispe sobre Indemnizao s vtimas de crimes
violentos, art. 2, que trata sobre o Adiantamento da indemnizao de crimes
violentos, 1, c, o seguinte:

CAPTULO II

Indemnizao s vtimas de crimes violentos

Artigo 2.

Adiantamento da indemnizao s vtimas de crimes violentos

1 - As vtimas que tenham sofrido danos graves para a respectiva sade fsica ou
mental directamente resultantes de actos de violncia, praticados em territrio
portugus ou a bordo de navios ou aeronaves portuguesas, tm direito
concesso de um adiantamento da indemnizao pelo Estado, ainda que no se
tenham constitudo ou no possam constituir-se assistentes no processo penal,
quando se encontrem preenchidos os seguintes requisitos cumulativos:

[...]

c) No tenha sido obtida efectiva reparao do dano em execuo de sentena


condenatria relativa a pedido deduzido nos termos dos artigos 71. a 84. do
Cdigo de Processo Penal ou, se for razoavelmente de prever que o delinquente
e responsveis civis no venham a reparar o dano, sem que seja possvel obter de
outra fonte uma reparao efectiva e suficiente.

Desta forma, o legislador portugus visualizou a hiptese em que a vtima


no tenha obtido a reparao do dano, diante da frustrao da execuo do
valor da indenizao fixada na sentena condenatria penal. Neste caso
especial, ela estar legitimada, mediante a anlise de outros requisitos legais, a
requerer o amparo do Estado, para que ele arque com esse valor.
A lei portuguesa previu ainda a hiptese em que seja visualizado pela
vtima o fato de que seja razoavelmente previsto que o autor do crime no venha
a reparar o dano, caso em que ele seja notavelmente pobre ou insolvente, isso
dispensando at a frustrao de possvel execuo do valor condenatrio.

112
Importante ressaltar, tambm, que o Estado estar sempre preocupado em
fiscalizar as rendas do autor do fato delituoso para verificar se possvel obter
o valor de outra fonte o valor indenizatrio efetivo e suficiente a que tem a
responsabilidade a pagar para a vtima.
Pegando-se a vontade do legislador portugus, com o nosso legislador
brasileiro, aliados realidade brasileira de infratores massivamente pobres,
de se notar que o Projeto de Lei 3.503/04, tem a necessidade de importar a ideia
portuguesa para que as vtimas sejam realmente indenizadas.
Destaque-se que o Estado aps indenizar a vtima que seja frustrada em
sua execuo do valor mnimo reparatrio previsto no art. 387, IV, do CPP, deve
desenvolver mecanismos de controle para que se busque o pagamento do valor
despendido com a indenizao pelo autor do crime, o qual dever pagar
posteriormente na figura sub-rogada do poder pblico, este que j teria
indenizado a vtima, exercendo o seu papel constitucional de assistncia e
respeito aos direitos e garantias fundamentais.
Portanto, o Fundo Nacional de Assistncia s Vtimas de Crimes Violentos
(FUNAV) uma necessidade em nosso pas, como tambm uma poltica
pblica de defesa da vtima de suma importncia em qualquer outro pas do
mundo.
Especificamente no caso do Brasil, diante do j demonstrado nmero do
prematuro grau de escolaridade das pessoas componentes do sistema carcerrio
brasileiro que sero potencialmente insolventes caso tenham que indenizar as
vtimas de crimes, preciso a elaborao de uma emenda ao projeto de lei para
que o Estado se responsabilize na reparao dos danos da vulnervel vtima
quando a execuo do valor seja frustrado.
A previso legislativa dar vida e eficcia ao art. 387, IV, do CPP, bem como
consagrar os valores de acesso justia e reparao civil. O Estado estar
preservando mediante polticas pblicas a dignidade da vtima, assim como
possibilitar que tenha voz e vida em nossa sociedade, considerando-a de fato
um sujeito de direitos e com poder dentro do processo penal.

CONSIDERAES FINAIS

Verificamos que o art. 387, IV, do CPP um importante instituto que busca
inserir o direito fundamental da reparao civil no contexto do processo penal
para se resguardar a dignidade da vtima, antes esquecida pelo sistema criminal
e que agora esboa reaes de protagonismo. Ficou-se claro que a indenizao
pode ser um dos principais caminhos para se recuperar ou amenizar a violao
criminosa sofrida pelo ofendido em seu bem jurdico.
Constatamos que a populao carcerria brasileira composta de 99,52%
de indivduos sem ensino superior completo, 89,05% sem ensino mdio

113
completo e 60,29% sem ensino fundamental completo, o que nos leva
concluso de que no possuem uma renda estvel ou suficiente para reparar o
dano que causaram e sero insolventes numa execuo da indenizao mnima
decorrente do crime promovida pela vtima, o que pode resultar numa
ineficcia e mortalidade da norma do art. 387, IV, do CPP e consequente
prejuzo dignidade dos ofendidos.
Vimos que as comisses de indenizao como polticas pblicas
promovidas pelo Estado so necessrias para se tutelar a dignidade das vtimas
de crimes, observando-se, ainda, no que diz respeito ao ordenamento jurdico
brasileiro, sobre a necessidade de regulamentao do art. 245, da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil. Portanto, o Estado tem o dever de
indenizao ou amparo com os ofendidos.
Com a anlise do Projeto de Lei n 3.503/04, este que vem regulamentar o
art. 245, da CRFB com a proposio do Fundo Nacional de Assistncia s
Vtimas de Crimes Violentos - Funav, constatamos uma lacuna na hiptese da
insolvncia do condenado na execuo da indenizao de um crime, o que torna
tanto o esprito legislativo do art. 387, IV, do CPP e do Funav de certo modo
esvaziados, o que levaria de igual modo os referidos textos a serem tratados
como letra morta.
Portanto, imprescindvel uma emenda ao PL n 3.503/04 para se ter a
previso legal da promoo de indenizao originariamente, subsidiariamente
ou suplementarmente pelo Estado na hiptese do autor do crime condenado ao
pagamento ser insolvente. Mencionado dispositivo dar vida tanto para o art.
387, IV, do CPP e ao Fundo Nacional de Assistncia s Vtimas de Crimes
Violentos, o que possibilitar que sejam trabalhados de modo integrado e
complementar. Deste modo, realmente estaremos restaurando os danos
oriundos do conflito penal causados contra o ofendido e efetivando os direitos
e garantias fundamentais previstos na Constituio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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115
A INSTRUMENTALIZAO DAS VTIMAS
E SUA UTILIZAO COMO GRUPOS
DE PRESSO LEGISLATIVA:
UMA PERSPECTIVA POLTICO-CRIMINAL

THE EXPLITATION OF THE VICTIMS AND THEIR USE AS GROUPS


OF LEGISLATIVE PRESSURE: A POLITICAL-CRIMINAL PERSPECTIV

HENRIQUE ABI-ACKEL TORRES

Doutorando em Direito pela Universidade de Sevilha (Espanha), pesquisador convidado na


Universidade de Sevilha (Espanha), Mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton
Campos (Belo Horizonte, MG), Experto Universitrio em Victimologa pelo Instituto
Andaluz Inter Universitrio de Criminologia da Universidade de Sevilha (Espanha),
Professor da ps-graduao em Cincias Penais da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais (PUC-MG).

RUI MIGUEL ZEFERINO FERREIRA

Doutorando em Direito, pela Universidade de Santiago de Compostela. Mestre em Direito em


Cincias Jurdico-Econmicas, pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
Investigador na Universidade de Santiago de Compostela. Professor-convidado da aula de
Direito Oramentrio e finanas pblicas na Pennsula Ibrica, ministrada no dia 15 de
julho de 2016, no mbito do curso intensivo de vero El Derecho Ibrico y su Influencia en
Amrica Latina, na Universidade de Santiago de Compostela (Espanha). Investigador-
Colaborador Estrangeiro no grupo de investigao Teoria Jurdica do Mercado da
Universidade Presbiteriana Mackenzie (Brasil). Revisor na revista jurdica FA7, da
Faculdade 7 de Setembro (Brasil) e da revista jurdica de Direitos Fundamentais e
Tributao (Brasil)

RESUMO: Durante as ltimas dcadas, os meios de difuso de informao se massificaram


a um ritmo quase alarmante. Claro que Isso foi til por diversas razes, pois esses meios
se tornaram uma forma cada vez mais rpida e eficiente para difundir informao til.
Porm, existem efeitos de certa forma preocupantes: se transformaram em grandes
influenciadores na construo de polticas pblicas, em especial da poltica criminal. O
sensacionalismo, a crescente vitimizao social atravs de uma identificao com as
vtimas e do medo ao delito transformaram determinados grupos de vtimas em
verdadeiros grupos de presso legislativa. Algumas autoridades pblicas, atentas ao
fenmeno, acabam por instrumentalizar esses grupos, promovendo uma poltica de
endurecimento punitivo, o que nos parece uma maneira simplista de tratar o fenmeno
criminal, de modo despreocupado com as consequncias polticas ao tratamento de

117
dramas cotidianos de tamanho calibre. Tudo isso parte do chamado fenmeno de
populismo punitivo, que vem crescendo em nossa sociedade de forma assustadora, e
deve ser investigado a fundo, especialmente do ponto de vista das vtimas, que ao se
organizarem em grupos, esto reivindicando uma legtima participao no contexto
poltico-criminal, j que so entes interessados neste contexto.

Palavras-chave: POLITICA CRIMINAL, OPINIO PBLICA, VITIMOLOGIA, POPULISMO


PUNITIVO, CRIME.

ABSTRACT: During the last few decades, the mass diffusion media has grown in a
frightening pace. Of course, this has been very useful for many reasons; it has become a fast
and efficient way to spread useful information. However, it has some alarming effects, as it
has become so influential in the construction of public policies, especial the criminal policy.
Sensationalism and growing mass victimization, especially when public opinion has identify
with the victims, and the fear of crime, can be elements of mass hysteria, exerting pressure
on public authorities. Therefore, some public authorities, perceiving this phenomenon,
instrumentalize these victim groups, promoting a policy of punitive hardening, treating
simplistically the criminal phenomenon, without preoccupation with the consequences of
our everyday dramas. This is part of the so-called punitive populism phenomenon, this has
been growing in our society in an alarming pace, and need to be researched, especially from
the victim point of view, since them, when organizing themselves in groups, are asking for a
legitimate participation in policy-making, since they are interested in the context.

Keywords: CRIMINAL POLICY, PUBLIC OPINION, VICTIMOLOGY, PUNITIVE POPULISM,


MASS MEDIA, CRIME

I. INTRODUO

Vivemos em uma poca em que os meios de comunicao e as redes sociais


tornaram as informaes extremamente rpidas e eficientes. Tambm, por
essas e outras razes, a era em que vivemos caracterizada por um alarme
coletivo, quase uma histeria, relacionada a um possvel crescimento da
violncia, o que exerce enorme presso sobre os poderes pblicos1.
Cientificamente, no mbito de pesquisa acadmica, no podemos presumir
que este aumento da violncia seja necessariamente real, j que as estatsticas
podem ser interpretadas de diversas maneiras, portanto devemos ter muito
cuidado com essa anlise2. De qualquer forma, buscar iniciativas de

1
GARCA ARN, Mercedes; BOTELLA CORRAL, Joan; REBOLLO VARGAS, Rafael; BAUCELLS I
LLADS, Joan; PERES-NETO, Luis. Malas noticias. Medios de comunicacin, poltica criminal y
garantas penales en Espaa. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pg. 11: En efecto, al plantearse la
investigacin, constitua ya un lugar comn entre los penalistas la influencia que los medios de
comunicacin ejercen sobre los poderes pblicos y, especialmente, sobre el poder legislativo, mediante un
determinado tratamiento de los temas penales.
2
DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. La poltica criminal en la encrucijada. Editorial IB de F, Buenos Aires,
2007, pgs. 61 y sig.

118
endurecimento punitivo neste ambiente algo que tem um grande efeito
poltico. So muitos os exemplos a esse respeito. Sempre que ocorre um delito
que cause consternao sociedade, vemos diversos movimentos dirigidos a
um endurecimento concreto, especfico ou geral. H uma verdadeira
instrumentalizao da criminalidade atravs da comunicao despreocupada
(especialmente pelos mass media) com as consequncias polticas nos dramas
cotidianos3.
No se trata aqui de justificar eventuais condutas violentas que vemos
constantemente no noticirio, ao contrrio, todas essas condutas devem ser
punidas de acordo com o ordenamento jurdico e os princpios pertinentes
(especialmente, diga-se, o princpio de proporcionalidade). Na verdade, da
prpria natureza do ser humano que haja prtica de delitos no cerne da
sociedade4, sejam violentos ou no, o que se pode perceber pela prpria histria
da humanidade, que est recheada de momentos de extrema violncia5. Isso
no justifica a impunidade, tanto que existem vrias doutrinas que tratam da
luta contra a impunidade e gozam de amplo prestgio 6.
O movimento em que se promove a iniciativa de endurecimento punitivo,
querendo dar uma resposta agonia da sociedade, muitas vezes influenciada

3
ALBRECHT, Peter-Alexis. El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista. En Instituto de
Ciencias Criminales de Frankfurt (Ed.); rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (Ed.
Espaola). La insostenible situacin del Derecho penal. Editorial Comares, Granada, 2000, p. 480: La
criminalidad y la persecucin penal no solo tienen valor para el uso poltico, sino que son tambin el objeto
de autnticos melodramas cotidianos que se comercializan con texto e ilustraciones en los medios de
comunicacin. Se comercia con la criminalidad y su persecucin como mercanca de la industria cultural.
Consecuentemente, la imagen pblica de esa mercanca es trazada de forma espectacular y omnipresente,
superando incluso la frontera de lo empricamente contrastable.
4
DURKHEIM, mile, edicin de Gregorio ROBLES MORCHN, traduccin de Virginia MARTNEZ
BRETONES, Las reglas del Mtodo Sociolgico, Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2005, p. 191-195:
El crimen no se observa solamente en la mayora de las sociedades de tal o cual especie, sino en todos
los tipos de sociedad. No existe un tipo social donde no haya criminalidad. Cambia de forma, los actos as
calificados no son en todas partes los mismos; pero en todas partes y siempre ha habido hombres que se
condujeron de tal manera que atrajeron sobre ellos la represin penal.
5
POSNER, Richard A. The economics of justice. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts and
London, England, 1981, p. 208: We have seen that the threat of retaliation is the basic mechanism by
which public order is maintained in primitive societies. Here I inquire into the incentive or motivation of
an individual or of a member of his kinship group to retaliate for a wrong done to him. Deterrence could
be a motivation. The vigour with which the victim or his kinship group avenge the present wrong may
influence the probability of future aggression against them. One reason why vengeance is a family
obligation in primitive societies may be precisely to involve in the enforcement process an entity with a
sufficiently long future to have substantial interest in deterrence.
6
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Nullum crimen sine poena? Sobre las doctrinas penales de la lucha
contra la impunidad y del derecho de la vctima al castigo del autor, en Antonio GARCIA-PABLOS
DE MOLINA (Editor); Maria Nieves MARTNEZ FRANCISCO; Claudia MIRANDA DE AVENA
(Coordinadores). Vctima, prevencin del delito y tratamiento del delincuente. Editorial Comares, Granada,
2009, p. 19: Lo primero que debe resaltarse a propsito de las doctrinas de lucha contra la impunidad es
que stas gozan de prestigio en crculos tanto acadmicos como forenses y, por supuesto, en la opinin
pblica. ()
As, la evitacin de la impunidad se ha convertido en el ms moderno de los fines del Derecho penal y,
desde luego, en uno de los factores ms relevantes de la modificacin durante la ltima dcada- del
alcance de principios polticos criminales clsicos.

119
pelos veculos de comunicao, consiste no que se pode chamar de populismo
punitivo. Ou seja, acredita-se que o incremento de penas, ou o endurecimento
concreto do trato ao delinquente, a forma apropriada para enfrentar
problemas sociais de extrema complexidade 7.
claro que as iniciativas que se opem a essa postura no possuem nada a
ver com qualquer insensibilidade frente s vtimas. Atualmente, diversos
setores de estudos do Sistema Penal falam de uma quebra de paradigma e da
necessidade de incluso da vtima no processo de administrao da justia
penal. S que isso demanda estudos amplos, e no apenas uma aplicao
populista de polticas pblicas8. Devemos tomar cuidado com os exageros, j
que h situaes em que as vtimas ou grupos de vtimas passam a ser
profundamente expostas9.
Assim, podemos definir o populismo punitivo como a doutrina que se
proclama a fora motriz, que busca sossegar os efeitos da insegurana cidad e
da pouca confiana que existe atualmente no aparato do Estado. Essa doutrina
logra expandir o Direito Penal e, muitas vezes, legisla com pressa, acomodando
interpretaes arbitrrias e restritivas de direitos e garantias 10.
O impacto miditico do delito, que comove o cidado, aproveitado por
alguns entes polticos para buscar uma aparncia de que se est dando uma
resposta s justas reclamaes da sociedade. O que acontece que muitas
insatisfaes sociais so ampliadas pela rpida disseminao de informao nas
redes sociais e as modernas tcnicas miditicas. Neste sentido, falta aprofundar
a compreenso dos fenmenos, ou dos fatos concretos, para compreend-lo
melhor e, assim, aplicar adequadamente as polticas pblicas.
Compreende-se perfeitamente que as vtimas diretas de situaes
concretas se vejam desamparadas e que busquem providencias estatais que
possam responder de forma veemente violncia sofrida. Ainda assim, o Estado

7
DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. La poltica criminal en la encrucijada. Editorial IB de F, Buenos Aires,
2007, p. 79-82.
8
LUNA CASTRO, Jos Nieves. Los derechos de la vctima y su proteccin. En los sistemas penales
contemporneos mediante el juicio de amparo. Editorial Porra, Mxico, DF, 2009, p. 55: Actualmente,
importantes sectores tanto de la teora de la poltica criminal y de la Victimologa como de la dogmtica
jurdico-penal, hablan de un estado crtico del paradigma tradicional del derecho penal en una sociedad
de riesgo y cambiante, lo que conduce a pugnar, desde diferentes concepciones, por un mayor
reconocimiento a los derechos de las vctimas, por un lado, o bien, por el otro, la importancia de su
participacin en la comisin misma de alguna clase de delitos.
9
LUNA CASTRO, Jos Nieves. Los derechos de la vctima y su proteccin. En los sistemas penales
contemporneos mediante el juicio de amparo. Editorial Porra, Mxico, DF, 2009, p. 30: Por
victimizacin terciaria, en cambio, habremos de entender, como hacen algunos autores las secuelas o
derivaciones perjudiciales para la misma vctima primaria (directa o indirecta) por parte de los elementos
conformadores de su propio entorno o contexto social (el resto de los integrantes del medio social en que
se desenvuelve) y que por lo general se refleja a travs de formas de estigmatizacin o etiquetamiento con
alto factor de discriminacin.
10
DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. La poltica criminal en la encrucijada. Editorial IB de F, Buenos Aires,
2007, pg. 177-200.

120
deve ter o distanciamento suficiente para efetuar uma anlise completa da
eventual efetividade de uma medida de poltica criminal, sem utiliza-la para
obter vantagens polticas, afastando-se da conduta populista11.

II. A REPERCUSSO DA VITIMIZAO NA SOCIEDADE

As vtimas tm cada vez mais um papel importante no estudo e na anlise


do Direito Penal. Discute-se a sua posio na criminologia, na poltica criminal,
no processo penal e no Direito penal. Pode ser que isso seja resultado da grande
identificao que a prpria sociedade tem com as vtimas12. Em apertada sntese,
a vitimodogmtica, ou seja, a dogmtica orientada pela Vitimologia, estuda a
relao entre a vtima e o delito13. A partir disso, tarefa da Poltica Criminal
estudar como se devem utilizar os dados empricos para otimizar o Sistema
Penal, inclusive em questes especficas como por exemplo em relao
prpria responsabilidade do delinquente 14.
A incorporao da vtima na questo poltico-criminal leva identificao
de alguns problemas, como: a prioridade entre a represso do delito em nome

11
GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contempornea.
Traduccin de Mximo SOZZO. Gedisa editorial, Barcelona, 2001, p. 263: Esto no quiere decir que los
medios masivos de comunicacin hayan generado nuestro inters por el delito o que hayan generado el
populismo punitivo que aparece hoy como una fuerte tendencia poltica. Sin una experiencia del delito
colectiva, rutinaria y enraizada sera improbable que las noticias y dramas sobre el delito atrajeran
audiencias tan numerosas o vendieran tanto espacio publicitario. Mi argumento es, en cambio, que los
medios masivos de comunicacin se aprovecharon, dramatizndola y reforzndola, de una nueva
experiencia pblica una experiencia con una profunda resonancia psicolgica- y al hacerlo han
institucionalizado esta experiencia. Nos han rodeado de imgenes del delito, la persecucin y el castigo y
nos han provisto de ocasiones cotidianas y regulares en las cuales nos es posible expresar las emociones
de miedo, ira, resentimiento y fascinacin que provoca nuestra experiencia del delito.
12
PRITTWITZ, Cornelius. La resurreccin de la vctima en la teora penal, en SCHNEMANN, Bernd;
ALBRECHT, Peter-Alexis; PRITTWITZ, Cornelius; FLETCHER, George; REYNA ALFARO, Luis
Miguel (Traduccin), La vctima en el sistema penal. Dogmtica, proceso y poltica criminal. Editora
Jurdica Grijley, Lima, 2006, p. 64.
13
BERISTAIN, Antonio. Transformacin del Derecho Penal y la criminologa hacia la victimologa
(dignidad tico-mstica de las macrovctimas). ARA Editores, Lima, 2008, p. 33: Desde la dogmtica
penal se entiende por vctima, en la opinin razonada de HERRERA MORENO, al sujeto paciente del
injusto tpico, es decir, a las personas que sufren merma de sus derechos, en el ms amplio sentido de la
palabra, como resultado de una accin tpicamente antijurdica, sin que sea necesario que el victimario
haya actuado culpablemente. Las vctimas son, por lo tanto, titulares legtimas del bien jurdico
vulnerado.
14
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. JM Bosch Editor.
Barcelona, 2002, p. 99: Un ejemplo satisfactorio del modelo enunciado de dogmtica atenta a
las investigaciones empricas (en este caso, las de la Victimologa) es el representado ltimamente por la
llamada Victimo-dogmtica o dogmtica orientada al comportamiento de la vctima. En efecto, la
victimologa ha demostrado la existencia de victimas cuyo comportamiento acta como factor co-causal
de la produccin del delito. Este es el dato emprico. A partir de ah, es ya tarea polticocriminal la de
valorar si ello ha de implicar y en que casos, una atribucin de corresponsabilidad a la vctima en el delito,
y cmo puede ello repercutir en la responsabilidad criminal del autor. Finalmente, la dogmtica habr de
traducir en estructuras categoriales y sistemticas tales valoraciones. Como se advierte, se toma el dato
emprico como objeto de valoracin, pero la valoracin en s corresponde a la dogmtica-poltico-
criminal, y no puede ser sustituida por consideraciones criminolgicas o victimolgicos.

121
do interesse de todos, ou a ateno preferencial vtima individual; a reviso
das funes jurdicas que deve produzir a reparao do prejuzo causado pelo
delito; a convico de que o problema do delito e a resposta a ele deve ser
monoplio do Estado; entre outros15. Isso, justamente, faz com que a
Vitimologia tenha um campo enorme para desenvolver-se, aportando diversas
concluses interessantes para todo o Sistema Penal 16.
importante assinalar que alguns discursos pr-vtimas podem ter um eco
perigoso, favorecendo um certo etiquetamento inverso, e a produo do
fenmeno da vitimizao, o que pode trazer efeitos extremamente perversos e
nocivos17. Devemos ter em conta, alm do fato de que o conceito vitimolgico
sobre as vtimas muito mais amplo que o conceito jurdico-penal, que h
diversas formas de vitimizao, como, por exemplo, a vtima indireta e a vtima
direta. Tambm, utiliza-se termos jurdico-penais que tratam da disposio do
autor delitivo: vtima dolosa, culposa ou preterdolosa18.
O fenmeno da vitimizao, segundo TAMARIT SUMMALA, o processo pelo
qual uma pessoa sofre as consequncias de um fato traumtico 19, o que um
fenmeno extremamente complexo, com diversas dimenses e consequncias.
Portanto, e para melhor compreenso de tamanha complexidade, existem
diversas vertentes correlacionadas de vitimizao, que servem para uma melhor
sistematizao e estudo do fenmeno 20.
A vitimizao e a vitimicidade so, portanto, neologismos que fazem parte
do acervo conceitual da Vitimologia. Trata-se do conjunto de caractersticas
psicossociais comuns a todas as vtimas em geral. Segundo TAMARIT, el proceso
mediante el cual se produce la atribucin social de la condicin de vctima y la

15
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. La vctima y el Derecho penal, en TAMARIT SUMMALA, Josep
M. (Coordinador). Estudios de Victimologa. Actas del I Congreso espaol de victimologa. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 24-25.
16
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. La vctima y el Derecho penal, en TAMARIT SUMMALA, Josep
M. (Coordinador). Estudios de Victimologa. Actas del I Congreso espaol de victimologa. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 25: Muchos son los problemas apuntados. La Victimologa tiene ante s un
campo muy grande para manifestarse. Ha de desarrollar sus parcelas sociales, psquicas, mdicas,
econmicas, pero tambin ha de mantener su vertiente jurdica, analizando con rigor la contribucin de la
vctima al dao y lo que pueda suceder.
17
TAMARIT SUMALLA, Josep M. Hasta qu punto cabe pensar victimolgicamente el sistema penal?,
en TAMARIT SUMMALA, Josep M. (Coordinador). Estudios de Victimologa. Actas del I Congreso
espaol de victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 28: Ciertos discursos pro-vctimas pueden
resultar contraproducentes para las mismas en la medida que puede favorecer el etiquetamiento inverso
y por lo tanto la instalacin en la victimizacin o, por otra parte, tener efectos socialmente nocivos si se
transmite la sensacin, fundada o no, de que sale a cuenta ser vctima.
18
HERRERA MORENO, Myriam. La hora de la vctima. Compendio de victimologa. Edersa, Madrid,
1996, p. 328-329.
19
TAMARIT SUMALLA, Josep M. La victimologa: cuestiones conceptuales y metodolgicas, en BACA
BALDOMERO, Enrique; ECHEBURA ODRIOZOLA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep M.
(Coordinadores), Manual de Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 29.
20
HERRERA MORENO, Myriam. Victimacin. Aspectos generales, en BACA BALDOMERO, Enrique;
ECHEBURA ODRIOZOLA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep M. (Coordinadores), Manual de
Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 79-128.

122
autodefinicin por parte de la misma ha sido objeto de algunos estudios tericos.
Este proceso, compuesto por una serie de interacciones, est condicionado y
mediado por factores de carcter histrico y cultural, as como por las dinmicas
de apoyo y rechazo en torno a las vctimas o la visibilidad que stas adquieren.
Como resultado, la victimidad puede ser expresada y vivida de diversas formas,
ya como patologa, como estigma, como status o como privilegio 21.
importante observar que a reao da sociedade perante as vtimas
demonstra como ser o processo de vitimizao e tambm as possibilidades da
chamada desvitimizao22. Porm, pode haver o risco de um incremento no
prprio processo de vitimizao se a resposta estatal para o fato punvel no for
satisfatria para a vtima. A estaremos em um terreno perigoso, j que a prpria
sociedade, atravs de diversas formas de conduo do problema, cria
expectativas para a vtima23.
Devemos ter em conta, ainda, que existem estratgias de preveno que
buscam minimizar os efeitos nocivos da vitimizao, em diversos modelos 24.
Na verdade, o processo de construo da identidade da vtima e o processo de
vitimizao pode ser comparado ao contgio de uma doena. Ou um risco que
pode alcanar qualquer um que vive em sociedade, devendo ser evitado,
corrigido e eliminado25.
Ocorre que, se h um superdimensionamento do direito das vtimas ao
castigo do delinquente, e consequentemente uma aplicao do Direito penal
orientada vtima (centrada na neutralizao do dano), gera-se uma aplicao
completamente equivocada do Direito penal, como bem expe SILVA SNCHEZ:
La infliccin adicional de un dolor penal al autor slo se justificara cuando,
adems, existieron razones preventivas para hacerlo (en particular, de
aseguramiento cognitivo). En efecto, la imposicin y ejecucin de una pena
desconectada de tales razones, y justificada por necesidades de la vctima, no
sera sino venganza institucionalizada bajo un manto de supuesta
racionalidad26.

21
TAMARIT SUMALLA, Josep M. Paradojas y patologas en la construccin social, poltica y jurdica
de la victimidad, en InDret, nm. 1/2013, Barcelona, 2013, p. 6.
22
TAMARIT SUMALLA, Josep M. La victimologa: cuestiones conceptuales y metodolgicas, en BACA
BALDOMERO, Enrique; ECHEBURA ODRIOZOLA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep M.
(Coordinadores), Manual de Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 39.
23
TAMARIT SUMALLA, Josep M. La victimologa: cuestiones conceptuales y metodolgicas, en BACA
BALDOMERO, Enrique; ECHEBURA ODRIOZOLA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep M.
(Coordinadores), Manual de Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 41-46.
24
BARBERET, Rosemary. La prevencin de la victimacin, en BACA BALDOMERO, Enrique;
ECHEBURA ODRIOZOLA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep M. (Coordinadores), Manual de
Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 235-250.
25
BACA BALDOMERO, Enrique. Los procesos de desvictimacin y sus condiciones y obstculos, en
BACA BALDOMERO, Enrique; ECHEBURA ODRIOZOLA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep
M. (Coordinadores), Manual de Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 253.
26
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Nullum crimen sine poena? Sobre las doctrinas penales de la lucha
contra la impunidad y del derecho de la vctima al castigo del autor, en Antonio GARCIA-PABLOS

123
O chamado paradigma da vitimicidade27, gerado por posicionamentos
crticos e bases anti-vitimolgicas, tem diversas consequncias scio-polticas,
o que provoca uma identificao condio de vtima28. Assim, deve-se verificar
cuidadosamente os reflexos e repercusses da vitimicidade no mbito social
para identificar as suas consequncias. Todo esse paradigma muda
fundamentalmente a forma de abordar os conflitos. Frente facilidade dos
meios de comunicao e ao continuo interesse da sociedade nas vtimas, h
uma superexposio destas, transformando-as em grupos de presso e grandes
interlocutores da Poltica criminal, o que acaba diminuindo a sua importncia
no mbito do debate cientfico do Direito29.
Existem algumas vozes que proclamam que, diante do fenmeno delitivo,
deve-se dar assistncia vtima e no tratar o delinquente. A verdade que
ambas as coisas so parte de um mesmo contexto, e o foco unicamente na
vtima pode constituir uma consagrao de seu lobby, com srios reflexos na
Poltica criminal30.
O fato do carter reivindicativo e promocional que se fez a partir da
Vitimologia aps a segunda metade do sculo XX, com o objetivo de obter um
status mais slido para esse ramo cientfico, criou um crescimento da linha

DE MOLINA (Editor); Maria Nieves MARTNEZ FRANCISCO; Claudia MIRANDA DE AVENA


(Coordinadores). Vctima, prevencin del delito y tratamiento del delincuente. Editorial Comares, Granada,
2009, p. 41.
27
HERRERA MORENO, Myriam. Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controversia cientfica en
torno a la condicin de vctima, en Antonio GARCIA-PABLOS DE MOLINA (Editor); Maria Nieves
MARTNEZ FRANCISCO; Claudia MIRANDA DE AVENA (Coordinadores). Vctima, prevencin del
delito y tratamiento del delincuente. Editorial Comares, Granada, 2009, pg. 75-76: En sus trminos ms
puros, tal como figura en la concepcin de MENHDELSON, pionero de la Victimologa, la victimidad se
entiende como una condicin objetiva, derivada del padecimiento de una injusticia victimaria, y vinculada
al merecimiento de un especfico status jurdico por el reconocimiento social del carcter abusivo del
dao.
28
HERRERA MORENO, Myriam. Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controversia cientfica en
torno a la condicin de vctima, en Antonio GARCIA-PABLOS DE MOLINA (Editor); Maria Nieves
MARTNEZ FRANCISCO; Claudia MIRANDA DE AVENA (Coordinadores). Vctima, prevencin del
delito y tratamiento del delincuente. Editorial Comares, Granada, 2009, p. 75-76.
29
HERRERA MORENO, Myriam. Publicidad y control penal. Nuevas estrategias inocuizadoras en la
post-modernidad penal. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2002, p. 35-36: El paradigma victimolgico ha
introducido cambios fundamentales en la manera de abordar los conflictos sociales. Es propio de nuestros
tiempos el intenso predicamento de las vctimas, constituidas en relevantes grupos de presin. Las vctimas
son hoy creadoras de opinin y nuevos interlocutores del gran debate de la Poltica criminal. El escaln
al que han ascendido, sin embargo, las expone a la devaluacin de las miradas cientficas. A menudo, son
depreciadas como el elemento visceral, la embestida emotiva que hace temblar el elegante edificio del
sistema penal.
30
TAMARIT SUMALLA, Josep M. Hasta qu punto cabe pensar victimolgicamente el sistema penal?,
en TAMARIT SUMMALA, Josep M. (Coordinador). Estudios de Victimologa. Actas del I Congreso
espaol de victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 30: () proclaman la necesidad de asistir a
la vctima en vez de tratar al delincuente, como si ambas cosas no formaran parte indisociable de un mismo
programa con visin de futuro. La preocupacin por las vctimas de hoy no puede hacer olvidar las
vctimas potenciales de maana. Esto es, adems de seriedad cientfica, deotologa victimolgica, ya que
supone preservar el principio de igualdad entre las vctimas y por ende impedir la consagracin de clubs
selectos de vctimas con capacidad para ejercer como lobbys.

124
vitimo-promocional, transformando a vitimicidade em um mecanismo de luta
contra a desigualdade31. claro que a prpria condio de vtima favorece um
sentimento de solidariedade social32, j que h um sentido comum social que
repudia a delinquncia, alm das repercusses miditicas que pem em
evidencia ainda mais o sofrimento da vtima. Porm, isso cria um sentimento
comum de fragilidade e o temor de converter-se tambm em vtima, o que
refora um sentimento comum de consequncias da vitimicidade33. O processo
de construo da vitimicidade permite compreender o papel que a
solidariedade entre as vtimas tem na organizao das mesmas em grupos, que
vm exercendo influncia na sociedade34.
Talvez por isso as bases do Direito penal tradicional foram de neutralizao
do papel da vtima. Este fenmeno permitiu o desenvolvimento de uma
racionalidade tcnica e tambm a compreenso de que as penas possuem no
apenas uma funo retributiva, mas tambm preventiva, centrada na dissuaso
das aes criminais e ressocializao do delinquente. Claro que hoje em dia,
como j dissemos, importante para a compreenso do Sistema Penal integral
a avaliao do papel da vtima no fato punvel35.
Neste contexto, devemos destacar os aportes da Vitimologia crtica, que
levantou a voz contra a chamada Vitimologia reivindicativa, inclusive
questionando a potencial manipulao da mesma 36. Existem cada dia mais

31
HERRERA MORENO, Myriam. Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controversia cientfica en
torno a la condicin de vctima, en Antonio GARCIA-PABLOS DE MOLINA (Editor); Maria Nieves
MARTNEZ FRANCISCO; Claudia MIRANDA DE AVENA (Coordinadores). Vctima, prevencin del
delito y tratamiento del delincuente. Editorial Comares, Granada, 2009, p. 76-77.
32
TAMARIT SUMALLA, Josep M. Paradojas y patologas en la construccin social, poltica y jurdica
de la victimidad, en InDret, nm. 1/2013, Barcelona, 2013, p. 25: El anlisis del proceso de construccin
de la victimidad permite comprender y examinar crticamente el papel que la solidaridad con las vctimas
desempea en la poltica criminal y el modo en que se perfila el estatuto jurdico de las vctimas.
33
TAMARIT SUMALLA, Josep M. La victimologa: cuestiones conceptuales y metodolgicas, en BACA
BALDOMERO, Enrique; ECHEBURA ODRIOZOLA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep M.
(Coordinadores), Manual de Victimologa. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pg. 39-41.
34
CEREZO DOMINGUZ, Ana Isabel. El protagonismo de las vctimas en la elaboracin de las leyes
penales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 25 y ss.: Es innegable que la delincuencia genera un agudo
inters en la sociedad, ya que provoca profundos cuestionamientos sobre la naturaleza y las fuentes de la
motivacin humana, la capacidad del Estado para mantener el orden social o la desgracia de los
semejantes.
35
ALBRECHT, Peter-Alexis. La funcionalizacin de la vctima en el sistema de justicia penal, en
SCHNEMANN, Bernd; ALBRECHT, Peter-Alexis; PRITTWITZ, Cornelius; FLETCHER, George;
REYNA ALFARO, Luis Miguel (Traduccin), La vctima en el sistema penal. Dogmtica, proceso y
poltica criminal. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2006, p. 47: En la teora preventiva, la vctima se
encuentra perdida como un punto referencial del Derecho penal. En los hechos, el individuo est
necesariamente perdido en una teora penal orientada al proceso, con nfasis sobre la estabilizacin del
sistema y normas, la disuasin de las acciones criminales, la resocializacin del delincuente y la proteccin
de la sociedad frente a acciones criminales futuras. La promesa del Derecho penal preventivo para hacer
disponibles soluciones a peligros sociales globales- no necesita una concreta vctima individual. La crtica
de la criminologa crtica enfoca sobre sta ms bien tcnica orientacin propuesta y busca redescubrir a
la parte vctima como un asunto, como una medida estndar de un Derecho penal ms humano.
36
HERRERA MORENO, Myriam. Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controversia cientfica en
torno a la condicin de vctima, en Antonio GARCIA-PABLOS DE MOLINA (Editor); Maria Nieves

125
movimentos sociais de vtimas, reivindicando a ateno do Estado para as suas
causas. Esses grupos se baseiam na contraposio entre o direito da vtima e o
direito dos acusados, carregando uma mensagem importante de que a vtima
teria direito ao castigo, o que daria pena unicamente a funo de retribuio 37.
Isso tem origem no informe nothing Works publicado nos Estados Unidos, e a
crtica ressocializao desenvolvida naquele pas a partir de 1974 38.
Assim, essa construo do discurso vitimo-promocional e reivindicativo
das vtimas as transforma em grupos de presso, que acabam orientando parte
da poltica criminal do Estado, reclamando por um endurecimento punitivo, o
que possui srios reflexos na legislao penal, como, por exemplo, na expanso
das penas39. Na verdade, a figura da vtima cumpre um papel importante em
debates polticos, argumentando sobre polticas pblicas e transformando-se
em um ente representativo de toda a sociedade40. Trata-se de uma politizao
do papel de vtima, o que pode chegar a produzir, de maneira concreta, graves

MARTNEZ FRANCISCO; Claudia MIRANDA DE AVENA (Coordinadores). Vctima, prevencin del


delito y tratamiento del delincuente. Editorial Comares, Granada, 2009, p. 85: A fines del siglo XX, y como
inesperado corolario de la eclosin social, cientfica e institucional de la vctima, ciertos sectores de
pensamiento comienzan a manifestarse incmodos frente a las consecuencias de algunos de los ms
convencionales planteamientos de la Victimologa reivindicativa o de la accin. Surge en los aos noventa
del pasado siglo la propuesta y relativa (pero progresiva) aceptacin de una Victimologa crtica. () la
Victimologa se haba familiarizado con los instrumentos ideolgicos relativizadores propios del Enfoque
Labelling, el Interaccionismo simblico y Constructivismo sociolgico, precisamente para denunciar la
selectividad culpabilizadora por la que determinadas categoras de vctimas vean postergado o
neutralizado su acceso a la esfera de victimidad.
Sin embargo, el mismo bagaje doctrinal que se aplicaba para alzar a vctimas desplazadas se comienza a
aplicar ahora a objetivos de desplazamiento general de una plataforma, la de victimidad, definida no por
su objetividad, sino por su potencial daoso y manipulativo.
37
GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contempornea.
Traduccin de Mximo SOZZO. Gedisa editorial, Barcelona, 2001, p. 46: A lo largo de las ltimas tres
dcadas ha habido un claro regreso de la vctima al centro de la escena en la poltica de la justicia penal.
En el complejo penal.welfare, las vctimas individuales apenas aparecan como miembros del pblico
cuyos reclamos provocaban la accin del Estado. Sus intereses estaban subsumidos en el inters general
del pblico y, por cierto, no se contraponan a los intereses del delincuente. Todo esto ha cambiado ahora.
Los intereses y los sentimientos de las vctimas las vctimas mismas, las familias de las vctimas, las
vctimas potenciales, la figura abstracta de la vctima - se invocan ahora rutinariamente para apoyar
medidas de segregacin punitiva. ()
El nuevo imperativo poltico es que las vctimas deben ser protegidas, se deben escuchar sus voces, honrar
su memoria, deber poder expresar su ira y debe haber respuestas a sus temores.()
38
ZYSMAN QUIRS, Diego. Sociologa del castigo. Genealoga de la determinacin de la pena.
Ediciones Didot, Buenos Aires, 2013, p. 254-260.
39
HERRERA MORENO, Myriam. La hora de la vctima. Compendio de victimologa. Edersa, Madrid,
1996, p. 122: () los movimientos sociales surgen directa y primariamente a partir del impacto de una
intensa experiencia victimizadora, y, por su emocionalidad de base, constituyen objetivos fcilmente
manipulables para quienes propugnan la instauracin de polticas represivas de ley y orden. De ah que,
en general, en tono preponderante en muchas de estas asociaciones responde muchas veces a un
conservadurismo de sesgo vengativo.
Tales polticas derivan de un sentimiento de inseguridad ciudadana y un intenso miedo a la victimizacin.
Se caracterizan por separar, como bloques incompatibles y antagnicos, los derechos y expectativas
victmales respecto de aquellos derechos y libertades que conciernen al inculpado, condenado y recluso.
40
GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contempornea.
Traduccin de Mximo SOZZO. Gedisa editorial, Barcelona, 2001, p. 46-47.

126
excessos, como a manipulao por parte de grupos de determinados fins da
poltica criminal41.
De maneira definitiva, fcil perceber que os movimentos sociais e vtimas
acabam convergindo com a prpria evoluo da vitimologia. As vtimas,
enquanto reforam suas posies relativas como vtimas individuais, se
agrupam e, politicamente coordenadas, se convertem em importantes entes de
presso, ajudados pelos canais miditicos, e transformam-se em poderosos
agentes que exercem lobby poltico42.
A complexidade do fenmeno delitivo exige um estudo profundo para
eventuais mudanas legislativas ou de rumos da poltica criminal do Estado, o
que acaba no ocorrendo devido presso destes grupos e ao prprio interesse
dos grupos polticos em busca de uma agenda para seus fins poltico-eleitorais.
Isso acontece, muitas vezes, no apenas pela simples influncia das prprias
vtimas organizadas em grupos ou no mas pela influncia de meios de
comunicao e de grupos polticos que acabam instrumentalizando esses
grupos de vtimas43.
bvio que as vtimas possuem um importante papel na definio dos
interesses a serem protegidos pelo Direito penal 44, porm o que no se pode
admitir a instrumentalizao deste papel da vtima para fins poltico-
eleitorais, ou seja, que tenham reflexos na poltica criminal atravs do
populismo punitivo.

41
TAMARIT SUMALLA, Josep M. Paradojas y patologas en la construccin social, poltica y jurdica
de la victimidad, en InDret, nm. 1/2013, Barcelona, 2013, p. 16: Aceptada la existencia de una dimensin
social y poltica inherente a la victimidad, plantear la politizacin de los movimientos de defensa de las
vctimas parece la constatacin de una obviedad. Sin embargo, es frecuente en los estudios poltico-
criminales y victimolgicos denunciar los excesos y los riesgos de la politizacin y, en concreto, la
manipulacin de las vctimas por parte de los grupos polticos, especialmente los que detentan el poder.
Este fenmeno se ha producido especialmente en los Estados Unidos y tambin en el Reino Unido y otros
pases europeos o, ms recientemente, en Espaa.
42
HERRERA MORENO, Myriam. La hora de la vctima. Compendio de victimologa. Edersa, Madrid,
1996, p. 118: Junto al nuevo espritu anti convencional, el segundo factor incisivo en la evolucin
doctrinal de la moderna Victimologa viene determinado por el auge de los movimientos sociales. A la vez
que refuerzan sus posiciones relativas como vctimas individuales, las vctimas, en tanto agrupadas y
coordinadas, se van convirtiendo en influyentes colectivos de presin, nueves instancias sociales de
consulta poltica imprescindible. Desde su primera emergencia, las asociaciones de vctimas se constituyen
as en poderosos lobbies polticos.
43
HERRERA MORENO, Myriam. La hora de la vctima. Compendio de victimologa. Edersa, Madrid,
1996, p. 124: En efecto, con frecuencia, las vctimas pasan a ser esgrimidas como instrumento de combate
sobre la palestra poltico-electoral, convirtindose de seres individuales afectados en concreto a puros
smbolos de las disfunciones del orden o sistema. Como se observa, tambin es sta una forma de evaporar
los conflictos concretos y de presente de las vctimas en pro de una abstraccin polticamente rentable.
44
FLETCHER, George. El lugar de las vctimas en la teora de la retribucin, en SCHNEMANN, Bernd;
ALBRECHT, Peter-Alexis; PRITTWITZ, Cornelius; FLETCHER, George; REYNA ALFARO, Luis
Miguel (Traduccin), La vctima en el sistema penal. Dogmtica, proceso y poltica criminal. Editora
Jurdica Grijley, Lima, 2006, p. 88.

127
III. A FORMAO DOS GRUPOS DE PRESSO
E OS REFLEXOS NA POLTICA CRIMINAL

A formao dos grupos de presso representa uma das consequncias


diretas dos sistemas polticos assentes na ideia de participao, que com base
no princpio constitucional da liberdade de associao promoveram o
surgimento de grupos de defesa dos interesses dos respectivos participantes45.
Exemplos da criao destes grupos so patentes na sociedade com enfoque em
determinado tipo de vtimas, como sejam aqueles que sofrem da designada
violncia de gnero, os quais no deixam de ter efeitos perversos no Estado,
resultantes da criao dos fenmenos da corrupo e de falta de transparncia46
nas opes de poltica criminal apontados anteriormente. Esta atuao acaba
por resultar no populismo punitivo.
Ademais, o poder obtido por determinados grupos de vtimas neste jogo
tambm contraproducente para os efeitos ltimos dessa atuao, decorrente
da instrumentalizao que so sujeitos pelo poder poltico e, em especial, por
outros grupos de interesses e de presso, como a mdia e os partidos polticos.
Tal sucede porque o conjunto de vantagens obtidas na construo da poltica
criminal diga-se maior punibilidade de certos tipos criminais resulta em
detrimento de outros tipos de vtimas e de crimes. Este fenmeno suceder por
fatores relacionados com a circunstncia das vtimas prejudicadas neste jogo
representarem grupos de vtimas marginais e, por isso, com pouca influncia
eleitoral. Isto , representam uma franja diminuta do eleitorado ou tm pouco
impacto meditico junto da mdia e da opinio pblica.
Na realidade, quando se olha o fenmeno dos crimes contra a igualdade de
gnero no se pode deixar de observar o crescente mediatismo do crime de
violncia domstica, mesmo face criminalidade mais violenta, bem como a

45
FERREIRA, Rui Miguel Zeferino. Os grupos de interesse e a sua interveno nas polticas pblicas:
regulamentao e superviso atravs do Estudo do sistema dos Estados Unidos da Amrica, in Cadernos
de Dereito Actual, n. 3, Santiago de Compostela, 2015, p. 10: O Estado aps a segunda guerra mundial
foi construdo e moldado por sistemas polticos de participao, nomeadamente por via do direito de livre
associao, atravs do qual diferentes grupos passaram a defender os interesses dos seus associados, na
tentativa de capturar o mximo de benefcios. Consequentemente e neste jogo de interesses que surgem
os grupos de interesse, os quais esto muitas vezes associados fenmenos de corrupo e de falta de
transparncia.
46
FERREIRA, Rui Miguel Zeferino. Os grupos de interesse e a sua interveno nas polticas pblicas:
regulamentao e superviso atravs do Estudo do sistema dos Estados Unidos da Amrica, in Cadernos
de Dereito Actual, n. 3, Santiago de Compostela, 2015, p. 10: Decorrente da organizao da sociedade
e do sistema poltico alguns dos problemas que so diagnosticveis ao Estado so a corrupo e a falta de
transparncia nas decises polticas, em muitos casos promovida pelos grupos de interesse. O sistema
democrtico acentuou o poder dos grupos de interesse na rbita dos partidos polticos, atravs dos quais
procuram transmitir os custos dos seus privilgios para os outros cidados ou grupos (). Este facto tem
levado a que os jogadores com menos poder de influncia no processo democrtico fiquem mais
gravemente onerados. Outro dos problemas que diagnosticvel ao Estado resulta da transferncia de
importantes blocos de poder para os grupos de interesse, e no apenas a atribuio direta de benefcios e
de vantagens, o que vem tendo como consequncia o crescimento desmesurado do Estado.

128
influncia dos grupos de presso que se manifestam defensores deste tipo de
vtimas, para a definio da poltica criminal no sentido do agravamento da
punibilidade do agressor contra as medidas de ressocializao dos mesmos.
Alm disso, so observveis as consequncias da atuao destes grupos de
presso quanto aos resultados eleitorais. Este fenmeno foi facilmente
detectado nas ltimas eleies espanholas, em que todos os partidos se viram
obrigados a implementar nos seus programas eleitorais, ainda que contrariando
os seus princpios ideolgicos, medidas no sentido punitivo e de defesa da
igualdade de gnero, por razes essencialmente eleitorais, tendo em
considerao que estes grupos representam vrios milhes de votos numas
eleies nacionais.
Desde 1951 que DAVID TRUMAN tornou conhecido o papel dos grupos no
processo de influncia das polticas pblicas 47, o que abrange necessariamente
as polticas criminais e o seu maior ou menor agravamento punitivo48, sendo
aqui utilizadas as vtimas como um instrumento de presso poltica e eleitoral.
No seguimento do pensamento deste autor os grupos de presso encontram-se
inseridos dentro de um grupo mais amplo que so os grupos de interesses, que
os abrangem, mas alargando a outros interesses que no de natureza puramente
econmica. Estes grupos de interesse49 tm ao longo das ltimas dcadas
crescido exponencialmente, o que sucede fruto da crescente complexidade da
sociedade civil, dos novos problemas econmicos e polticos, do surgimento de
novas atividades sociais e econmicas, bem como, em resultado do surgimento
de novos direitos sociais, econmicos e polticos.
A fixao dos conceitos de grupo de interesses e de presso revela-se
fundamental, ainda que represente uma tarefa bastante complexa, sendo que
autores como BENTLEY comearam por apresentar uma definio no qual o o
grupo uma massa de atividade, um grupo poltico uma massa de atividades
que tendem numa direo poltica comum50. Por seu lado, PASQUINO entendia

47
RODRIGUES, Leda Boechat. Grupos de presso e grupos de interesse. Curso de introduo cincia
poltica. Braslia, Editora Universidade de Braslia, c1982, 7v, p.23.
48
FERREIRA, Rui Miguel Zeferino. Os grupos de interesse e a sua interveno nas polticas pblicas:
regulamentao e superviso atravs do Estudo do sistema dos Estados Unidos da Amrica, in Cadernos
de Dereito Actual, n. 3, Santiago de Compostela, 2015, p. 10: Desde o incio do sculo XX que os sistemas
polticos vem sendo construdos com base na atuao dos grupos de interesse, sendo que esses grupos vm
intervindo em todas as reas decisrias dos governos.
49
necessrio a compreenso dos conceitos de grupo de interesses, grupo de presso e de lobby, para se
poder perceber o modo de funcionamento da influncia que exercem sobre o processo democrtico de
deciso poltica, em particular no que se refere presso exercida sobre o poder legislativo, bem como o
modo como se constroem os fenmenos de clientelismo poltico-partidrio e de corrupo no sistema
politico - FERREIRA, Rui Miguel Zeferino. Os grupos de interesse e a sua interveno nas polticas
pblicas: regulamentao e superviso atravs do Estudo do sistema dos Estados Unidos da Amrica, in
Cadernos de Dereito Actual, n. 3, Santiago de Compostela, 2015, p. 11 e ss.
50
BENTLEY, Arthur F., in The Process of Government: A Study of Social Pressures, New Brunswick,
Transaction Publisher, 1994.

129
ser necessrio diferenciar os grupos de presso e os partidos polticos 51-52,
enquanto DAVID TRUMAN na construo mais ampla do conceito de grupos
de interesse sugeria uma definio que consistiria em que qualquer grupo que,
com base em uma ou mais atitudes compartilhadas, apresenta reivindicaes
contra outros grupos na sociedade pelo estabelecimento, manuteno ou
ampliao de formas de comportamento que so consequncias daquelas
atitudes53.
Por seu lado, BROWNE avanou com trs caractersticas para definir o
conceito: One, they voluntarily bring together members and supporters, or
joiners. Two, these joiners share a common characteristic that differentiates
them from others. Three, the groups purpose is to represent issues of public
policy that fit the joiners common concerns. Thats their interest. Without all of
the three, whatever organization is, it isnt an interest group 54. Assim, no
devem ser tidos como grupos de interesse as entidades que no organizem os
seus membros em torno de polticas, nem levem polticas aos seus membros,
nem pretendam mobiliz-los para exercer presso poltica. Logo, necessrio
que esteja em causa um interesse poltico relevante. Daqui decorre que os
grupos de presso correspondero a um sinnimo de grupos de interesse
poltico, com uma determinada organizao formal, mas com o objetivo de
desenvolver uma ao especfica de presso. Isto , o desenvolvimento de uma
atividade de presso, por um conjunto de indivduos com objetivos comuns,
atravs da utilizao da ameaa como forma de influenciar as decises
polticas55. Em suma, os grupos de presso correspondem a grupos de interesse
que exercem presso56.

51
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco, in Dicionrio de Poltica,
Braslia, Ed. Unb, 1992, 4 Ed.
52
A distino dos grupos de presso face aos partidos polticos resulta da constatao que os primeiros no
tm objetivos gerais, mas antes tm uma funo muito concreta e especfica nas reas em que pretendem
influenciar e exercer presso. Logo, os grupos de presso ao contrrio dos partidos polticos no objetivam
conquistar o poder geral de governar. Segundo PASQUINO os partidos polticos tm como funes
exclusivas competio eleitoral; gesto direta do poder; expresso democrtica - BOBBIO, Norberto,
MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco, in Dicionrio de Poltica, Braslia, Ed. Unb, 1992, 4 Ed.
53
Na verso original do autor:interest group refers to any group that, on the basis of one or more shared
attitudes, makes certain claims upon other groups in society for the establishment, maintenance, or
enhancement of forms of behavior that are implied by the shared attitudes" - TRUMAN, David B., in The
Governmental Process, New York, Knopf, 1951, p. 33.
54
BROWNE, William P., in Groups, Interests and U.S. Public Policy, Washington, Georgetown
University Press, 1998, p. 13.
55
FERREIRA, Rui Miguel Zeferino. Os grupos de interesse e a sua interveno nas polticas pblicas:
regulamentao e superviso atravs do Estudo do sistema dos Estados Unidos da Amrica, in Cadernos
de Dereito Actual, n. 3, Santiago de Compostela, 2015, p. 12: A diferena face ao grupo de interesses
decorre assim de estar relacionada com o recurso a comportamentos negativos (ameaas, punies) ou
positivos (prmios).
56
Segundo KEY In the give-and-take between government and governed, the formal apparatus of
government may be supplemented by a system of private associations, which, in the United States, are
called pressure groups. These associations may perform a representative function by communicating the
wishes of their members to public authorities; or they may bring pressure to bear upon the government.

130
Em Portugal, PAULO TRIGO PEREIRA defende a existncia de grupos
latentes ou grupos potenciais, os quais abrangem os interesses com incidncia
poltica no formalmente organizados, mas que se encontram largamente
difundidos na sociedade, avanando com a distino conceptual de grupo de
presso e de interesses nos seguintes termos: genericamente podemos dizer que,
num dado momento, os grupos de presso so um subconjunto dos grupos de
interesse que visam pressionar uma qualquer instncia do poder poltico (...) a
alterar as suas polticas num sentido favorvel ao grupo ou a mant-las caso elas
j sejam favorveis ao interesse do grupo. Neste sentido as actividades dos grupos
de presso passam sempre pela sua relao com entidades pblicas. Isto j no
acontece necessariamente com um grupo de interesse que pode prosseguir o seu
interesse de forma completamente margem do poder poltico, caso a aco no
vise alterar polticas pblicas e caso o seu financiamento no dependa (no todo
ou em parte) de organismos pblicos 57. Logo, os grupos de presso no se
movem apenas por questes econmicas como sucede com os grupos de
presso em matria de poltica criminal 58.
Consequentemente, os grupos de presso devem ser observados como
grupos de interesses organizados, que nas palavras de LUIZ ALBERTO DOS
SANTOS corresponder a [] associaes de indivduos ou organizaes ou as
instituies pblicas ou privadas com base em um ou mais interesses
compartilhados que, sem objetivar o exerccio do poder atravs do processo
eleitoral, buscam influenciar as polticas pblicas a seu favor59.
Neste sentido, no que respeita presso sobre o poder poltico para que o
Estado proceda ao agravamento da punibilidade criminal, como medida de
aparente defesa das vtimas, possvel a existncia de diversos tipos de grupos
e de fenmenos influenciadores da poltica criminal do Estado. Assim,

The same groups may be consulted by government. They may even exercise forms or private authority
which differ little from governmental authority. At times their influence on the actions of formal government
may be so potent that they in fact control the exercise of public authority. In other instances they may
perform creative functions in the contrivance of proposals for public policy. Pressure groups may be in
alliance with a political party, and they often seek to influence the outcome of elections- KEY, V. O., in
Politics, Parties & Pressure Groups, New York, Thomas Y. Crowell Co., 5th ed., 1964, p.11.
57
PEREIRA, Paulo Trigo, in Governabilidade, grupos de presso e o papel do Estado, A Reforma do
Estado em Portugal: problemas e perspectivas, Actas do 1 Encontro Nacional de Cincia Poltica, Lisboa,
Editorial Bizncio/Instituto Superior de Economia e Gesto Universidade Tcnica de Lisboa, 2001,
disponvel em http://pascal.iseg.ulisboa.pt/~ppereira/docs/GruposPressao5.pdf, acedido em 17 de agosto de
2016.
58
Como salienta LOEWENSTEIN, qualquer grupo plural, ou seja, que se encontre organizado
potencialmente um grupo de presso, passando a s-lo efetivamente no momento em que tiver como
objetivo exercer influncia para a obteno de uma determinada deciso poltico-legislativa -
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Editoral Ariel 1979, p.422 a 426.
59
SANTOS, Luiz Alberto dos, in Regulamentao das atividades de lobby e seu impacto sobre as relaes
entre polticos, burocratas e grupos de interesse no ciclo de polticas pblicas Anlise comparativa dos
Estados Unidos e Brasil, tese de Doutorado apresentada ao programa de Ps-Graduao em Estudos
Comparados sobre as Amricas, do Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Braslia, Braslia,
2007, disponvel em http://repositorio.unb.br/handle/10482/1483, acedido em 17 de agosto de 2016.

131
possvel encontrar: (i) os grupos de natureza associativa formalmente
constitudos para a defesa, proteo e apoio s vtimas; (ii) a mdia; e (iii) a
opinio pblica. Destes grupos importa referir que a mdia e a opinio pblica
podem representar grupos de presso latentes ou potenciais, que muitas das
vezes no se encontram formalmente constitudos, mas que podero no futuro
s-lo. Em especial a opinio pblica no ser automaticamente um grupo de
presso, mas podero membros desta constituir-se como tal ou promover que
grupos pr-existentes sigam numa determinada linha de presso poltico-
legislativa.
A opinio pblica representa um posicionamento privado sobre algo que
pblico, que respeita a um conjunto alargado de indivduos e no apenas a um
conjunto restrito de pessoas. Sucedendo que na temtica da poltica pblica em
matria criminal tanto a mdia como grupos de presso formalmente
organizados e os partidos polticos exercem influncia sobre a designada
opinio pblica como forma de pressionar indiretamente o poder poltico,
gerando fenmenos de captura do Estado pelos privados. Desta forma,
condicionam a atividade do Estado e promovem a existncia de solues
perversas, como aquela que resultar do agravamento do populismo punitivo.
Tal sucede porque encontrando-se o poder poltico dependente do processo
democrtico eleitoral dificilmente contrariar uma corrente com forte
implementao na opinio pblica.
Assim, a opinio pblica representa um instrumento utilizado pelos grupos
de presso organizados, bem como pelos partidos polticos para exercer
influncia no sentido favorvel aos seus interesses privados, ainda que os
mesmos defendam estar a promover interesses que sero aparentemente
pblicos. neste mbito que surge como instrumento intermdio a mdia e os
meios de comunicao de massas, utilizados para fazer presso e difundir o
posicionamento dos grupos de presso60. Portanto, a mdia e a opinio pblica
so acima de tudo instrumentos de presso utilizados pelos grupos, embora
deles possam ser criados grupos de presso, com intuito de moldar a opinio
pblica e pressionar o legislador no sentido do populismo punitivo 61.

60
GARCA ARN, Mercedes; BOTELLA CORRAL, Joan; REBOLLO VARGAS, Rafael; BAUCELLS
I LLADS, Joan; PERES-NETO, Luiz. Malas noticias. Medios de comunicacin, poltica criminal y
garantas penales en Espaa. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 18: Convencidos de que, para obtener
victorias electorales, deben conquistar los votos de los ciudadanos centristas, moderados, los grandes
partidos tienden a eliminar los aspectos ms ideolgicos de sus plataformas polticas, ofreciendo
programas de gobierno cada vez ms indiferenciados, cada vez ms similares. En materia de poltica
criminal, se conoce como populismo punitivo la adopcin de propuestas que incrementan la dureza de la
punicin, con el objetivo de obtener el apoyo de la opinin pblica.
61
AVIZ, Cristiane, in Lobbying, a atividade dos grupos de interesse e grupos de presso atuao e
direito - , dissertao de mestrado Banca examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
So Paulo, 2007, disponvel em http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp039325.pdf, ,
acedido em 17 de agosto de 2016, p. 125.

132
Como afirma CRISTIANE AVIZ, Esta influncia - que lhe valeu
outrora o ttulo de quarto poder - faz dela uma potncia com a qual o pessoal
poltico deve contar62. Pelo que aqueles grupos de presso que detiverem algum
poder sobre a mdia ou conseguirem colocar um determinado tema nas suas
agendas tero a capacidade de influenciar e de formar a opinio pblica, o que
permitir influenciar mais facilmente o legislador, o que vem sucedendo com
as ideias subjacentes ao populismo punitivo. Em suma, as vtimas acabam por
ser tambm um instrumento ao servio dos grupos de presso na persecuo
dos seus interesses privados, sendo a justificao para exercer presso na
implementao do populismo punitivo, assente nas teorias punitivas e
securitrias e numa efetiva limitao da liberdade individual.
Esse fenmeno se torna ainda mais perverso quando se percebe que o
debate poltico-criminal deixa de ser dominado por especialistas, mas por
pessoas interessadas nesta instrumentalizao dos grupos 63, afastando o debate
ainda mais da tcnica necessria para a concretizao de ideais poltico-
criminais. Isto pode ser um atestado de ineficincia do Estado em alguns
aspectos, pois um dos aspectos que fazem com que a populao aceite esse tipo
de poltica criminal o descrdito no arcabouo punitivo estatal e o no
atendimento por parte deste s vtimas64.
O repdio violncia e a agenda dos meios de comunicao em relao
violncia tambm exercem uma presso importante nas decises legislativas,
devido grande identificao que a populao em geral acaba tendo em relao
s vtimas, pois pensam se aconteceu com ele, pode acontecer comigo,
especialmente em delinquncia tradicional (especialmente delitos violentos).

62
AVIZ, Cristiane, in Lobbying, a atividade dos grupos de interesse e grupos de presso atuao e
direito - , dissertao de mestrado Banca examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
So Paulo, 2007, disponvel em http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp039325.pdf, ,
acedido em 17 de agosto de 2016, p. 126-127, com base em SCHWARTZENBERG, Roger-Grard,
Sociologia Poltica Elementos da Cincia Poltica, 127, traduo de Domingos Mascarenhas. DIFEL
63
GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contempornea.
Traduccin de Mximo SOZZO. Gedisa editorial, Barcelona, 2001, p. 49: () El proceso de generacin
de las polticas pblicas se ha vuelto profundamente politizado y populista. Las medidas de poltica pblica
se construyen de una manera que parece valorar, sobre todo, el beneficio poltico y la reaccin de la
opinin pblica por encima del punto de vista de los expertos y las evidencias de las investigaciones. ()
64
GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contempornea.
Traduccin de Mximo SOZZO. Gedisa editorial, Barcelona, 2001, p. 49: Existe actualmente una
corriente claramente populista en la poltica penal que denigra a las lites de expertos y profesionales y
defiende la autoridad de la gente, del sentido comn, de volver a lo bsico. La voz dominante de la
poltica criminal ya no es la del experto, o siquiera la del operador, sino la de la gene sufrida y mal
atendida, especialmente la voz de la vctima y de los temerosos y ansiosos miembros del pblico. Hace
unas cuantas dcadas, la opinin pblica funcionaba como un ocasional freno de las iniciativas polticas;
ahora opera como su fuente privilegiada. ()
La politizacin del control del delito ha transformado la estructura de relaciones que conecta el proceso
poltico y las instituciones de la justicia penal. ()

133
As pessoas acabam por se interessar em resgatar o componente aflitivo da pena,
por puro repdio violncia65.
O processo de fixao da agenda dos meios de comunicao, ou seja, a
seleo, apresentao e incidncia de suas notcias chamado de agenda-
setting66. Basta uma observao rpida para percebermos que sua agenda est
profundamente dominada com o fenmeno da delinquncia, especialmente a
violenta67. Ainda pior: a viso oferecida pelos meios de comunicao muitas
vezes distorcida, o que provoca consequncias gravssimas, j que os grupos
polticos muitas vezes esto sedentos por agradar a opinio pblica em busca
de votos para afirmar suas polticas pblicas68.
Todo esse anfiteatro miditico montado ao redor das vtimas, que se
agrupam, formam o discurso populista, dominante na poltica criminal atual,
refletindo o complexo de vitimicidade na sociedade. Acaba no logrando
sucesso uma poltica criminal tcnica, menos emotiva, assim, populariza-se as
opes poltico-criminais visando objetivos eleitoreiros, com demandas por
audincia penal, o que no faz com que a sociedade esteja nem um pouco mais
segura69.

65
CEREZO DOMINGUZ, Ana Isabel. El protagonismo de las vctimas en la elaboracin de las leyes
penales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 32.
66
GARCA ARN, Mercedes y PERES-NETO, Luis. Perspectivas de anlisis y principios
constitucionales, en GARCA ARN, Mercedes; BOTELLA CORRAL, Joan; REBOLLO VARGAS,
Rafael; BAUCELLS I LLADS, Joan; PERES-NETO, Luis. Malas noticias. Medios de comunicacin,
poltica criminal y garantas penales en Espaa. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 25.
67
BOTELLA, Joan y PERES-NETO, Luis. La formacin de la opinin pblica y la construccin de
discursos sobre la realidad criminal en Espaa, en GARCA ARN, Mercedes; BOTELLA CORRAL,
Joan; REBOLLO VARGAS, Rafael; BAUCELLS I LLADS, Joan; PERES-NETO, Luis. Malas noticias.
Medios de comunicacin, poltica criminal y garantas penales en Espaa. Tirant Lo Blanch, Valencia,
2008, p. 49: En el marco de la teora del agenda-setting, diversos estudios sealan la construccin del
miedo al delito en la opinin pblica como consecuencia del retrato de la realidad social divulgado por
los medios de comunicacin en masa.
68
SOTO NAVARRO, Susana. La influencia de los medios en la percepcin social de la delincuencia, en
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en lnea). 2005, nm. 07-09, p. 09:1- 09:46.
Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/0 7/recpc07-09.pdf, p. 09:3: Pero los medios de
comunicacin ofrecen una visin deformada de la realidad delictiva de un pas. Pueden iniciar la cobertura
de una supuesta ola de delitos, con independencia de los ndices que aportan los datos oficiales, e
igualmente ponerle fin. Este fenmeno ficticio produce, sin embargo, consecuencias muy reales: aumento
de efectivos policiales, reformas legislativas o costes polticos elevados, como la posible prdida de unas
elecciones si los ciudadanos creen, con base o sin ella, que el Gobierno no puede controlar la
delincuencia.
69
HERRERA MORENO, Myriam. Publicidad y control penal. Nuevas estrategias inocuizadoras en la
post-modernidad penal. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2002, p. 33-34: El discurso poltico dominante se
resiente, as, de este mismo complejo criminal, que abre un lgico camino a la llana y descomplicada
popularidad del rearme punitivo. Otras opciones de Poltica criminal, menos emotivas, se perciben como
altamente tericas y sofisticadas para ser, en verdad, efectivas. Como se aduce con burln amargor, desde
el punto de vista de los polticos, el delito y el castigo se convierten en cuestiones demasiado importantes
como para dejarlas en manos de expertos.
As las cosas, una Poltica criminal que desapruebe posiciones viscerales y punitivas, que se haga eco de
la lgica del bienestar y de las soluciones sociales, que busque desdramatizar el control del delito y delegar
en el consejo del cientfico afronta un poco sugestivo coste electoral. Como bien se advierte, siendo el

134
IV. CONCLUSES

A poltica criminal populista possui diversas consequncias, entre as quais


se pode destacar: (i) o descrdito dos especialistas e seu consequente
distanciamento, incluindo atos para deix-los margem da participao na
criao de polticas pblicas; (ii) o manejo excludente por parte dos polticos e
de determinados grupos, empobrecendo o debate, e deixando pontos de vista
fora do contexto poltico criminal70.
Assim, existem afirmaes que sustentam a crise de autoridade e de
ascendncia moral, a sua incapacidade de liderar, tornar coesa e dotar a
sociedade de respostas eficazes s aflies, conduzindo gestao de um
fenmeno populista, reflexo da presso exercida por grupos de vtimas, atravs,
muitas vezes, dos meios de comunicao. As vtimas, portanto, acabam tendo
um papel simblico, convertendo-se em instrumento para superao de
circunstancias scio-polticas71.
Alm disso, pode-se dizer que a atitude ativista de alguns grupos de vtimas
acaba desencadeando parte desse fenmeno populista, pois estes grupos
adaptam suas estratgias e demandas ao seu entorno, formulando suas
querelas72. Ou seja: toda essa realidade est conectada, sendo ao mesmo tempo
causa e efeito do fenmeno populista. H, portanto, um crculo vicioso, onde
cria-se uma falsa sensao de segurana e coloca-se as vtimas em evidncia.
Essa evidncia cria, por sua parte, uma nova sensao de insegurana,
transformando as vtimas em instrumentos polticos, apoiados pela opinio
pblica.
Pode-se perceber essa instrumentalizao das vtimas de forma cristalina,
formando parte das bases de uma poltica criminal de Estado. H uma criao
de insegurana no momento em que o Estado no consegue suprir os anseios
das vtimas, o que acaba por difundir esse populismo punitivo. So produzidas,

miedo al delito una sensacin difusa y de fcil manipulacin, nada ms peligroso que una Poltica criminal
sensible a sus dictados.
En estos trminos, como se seala acertadamente, nunca tanto como al presente se detecta una tan
inmediata e ntima convergencia entre la percepcin popular de los aspectos penales y la Poltica criminal
estatalmente asumida: un fenmeno que ha sido calificado como popularizacin de la Poltica criminal,
basada no en el suelo terico elaborado por los expertos, sino en estimaciones sobre las demandas de la
audiencia penal, esto es, lo que la ciudadana desea para sentirse salva y protegida.
70
DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. La poltica criminal en la encrucijada. Editorial IB de F, Buenos Aires,
2007, p. 81-82.
71
HERRERA MORENO, Myriam. Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controversia cientfica en
torno a la condicin de vctima, en Antonio GARCIA-PABLOS DE MOLINA (Editor); Maria Nieves
MARTNEZ FRANCISCO; Claudia MIRANDA DE AVENA (Coordinadores). Vctima, prevencin del
delito y tratamiento del delincuente. Editorial Comares, Granada, 2009, p. 108-109.
72
HERRERA MORENO, Myriam. Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controversia cientfica en
torno a la condicin de vctima, en Antonio GARCIA-PABLOS DE MOLINA (Editor); Maria Nieves
MARTNEZ FRANCISCO; Claudia MIRANDA DE AVENA (Coordinadores). Vctima, prevencin del
delito y tratamiento del delincuente. Editorial Comares, Granada, 2009, p. 109.

135
atravs desse fenmeno, normas de carter unicamente simblico, que servem
muito mais para criar uma falsa sensao de segurana, deixando de produzir
uma efetiva otimizao de todo o Sistema Penal 73. Ou seja, o prprio Estado
responsvel pela insegurana criada, e que este alega combater atravs de
polticas pblicas populistas.
Alm disso, o lobby das vtimas cria uma srie de riscos74. Esse caminho no
, portanto, o mais adequado para a criao de uma verdadeira sensao de
segurana. Claro que as vtimas podem e devem reunir-se buscando uma
reparao ou uma sensao de maior justia, absolutamente legtimo que
busquem seus interesses, j que se defende atualmente que sejam includas no
Sistema Penal, atravs de um estudo tcnico, que seja conduzido por
especialistas, mas uma poltica criminal populista no o caminho adequado
sequer para responder s expectativas dos grupos de vtimas.
Por certo, com uma poltica criminal centrada na tcnica, conduzida por
especialistas da rea, e com rumos definidos, se poderia otimizar o Sistema
Penal, focalizando a ateno nas vtimas que buscam seus direitos atravs de
uma manifestao legtima e cvica.

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Estado se arroga en el Derecho penal posibilidades de intervencin ilimitadas de forma que, para los
ciudadanos, la moderna legislacin penal resulta absolutamente misteriosa. El deseado efecto preventivo
se pierde en la maleza del lenguaje legal hinchado e incomprensible (no hay ms que leer una vez las
normas de la Segunda Ley para la lucha contra la criminalidad econmica). La clara llamada de la norma
nunca acaba resistiendo el mercado de intereses de las comisiones de mediacin legislativa.
74
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139
DESARTICULANDO A REDE: UMA ANLISE DO PROJETO
DE LEI DA CMARA N. 7/2016 SOB A PERSPECTIVA DA
INTEGRAL PROTEO MULHER EM SITUAO DE
VIOLNCIA

DISARTICULATING THE NETWORK: AN ANALYSIS OF


CONGRESSIONAL LAW PROJECT N. 7/2016 FROM THE
PERSPECTIVE OF INTEGRAL PROTECTION OF WOMEN IN
VIOLENCE SITUATION

DESE CAMARGO MAITO

Mestranda na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto


da Universidade de So Paulo.

FABIANA CRISTINA SEVERI

Professora Doutora da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto


da Universidade de So Paulo.

KAREN RIBEIRO DIAS

Graduanda em Direito na Faculdade de Direito


da Universidade Estadual Paulista.

RESUMO: A presente investigao, sob a tica do sistema integral de proteo mulher


em situao de violncia visado pela Lei Maria da Penha, tem como objetivo analisar o
Projeto de Lei da Cmara n. 7/2016 que, dentre outras medidas, confere poder
autoridade policial de conceder medidas protetivas de urgncia contra o agressor,
provisoriamente, antes da apreciao do pedido de medida protetiva ao poder judicirio.
Em que pese a discusso sobre a inconstitucionalidade de tal dispositivo, o foco da
pesquisa verificar os efeitos que tal alterao legislativa pode trazer a mulheres em
situao de violncia. A metodologia adotada uma reviso bibliogrfica de alguns
estudos empricos sobre a rede protetiva mulher em situao de violncia e o
atendimento das delegacias da mulher e sobre o papel do direito penal no combate
violncia de gnero, a fim de compreender o papel das delegacias da mulher nessa rede.

141
Com as revises, obteve-se que a lgica exclusivamente penal e desarticulada das
delegacias da mulher com as outras instituies estatais que combatem a violncia contra
a mulher resulta na inefetividade da proteo integral mulher. Aplicando tal resultado
nova legislao, concluiu-se que conferir este poder s autoridades policiais no
mudaria sua lgica de desarticulao relativa aos outros componentes da rede,
reforando o tratamento meramente penal situao e desconsiderando as diversas
necessidades das mulheres em situao de violncia.

Palavras-chave: Medidas protetivas de urgncia; Lei Maria da Penha; Violncia de


Gnero; PLC 07/2016.

ABSTRACT: This investigation, under the vision of Maria da Penha Law, which aims an
integral attention to the women in violence situation, has as main purpose analyzes the
Congressional Law Project no. 7/2016 which, among other measures, gives the police
authority the competence to grant urgency protective measures against the offender
provisionally, before the assessment of Judicial Power. Besides the debate about
unconstitutionality of this measure, this research is focused on the effects that this legislative
amendment can bring to women in violence situation. The methodology adopted is a
bibliographic review of empirical studies about the protective network to women in violence
situation related with the service offered by womens police station, and the role of criminal
law in the fight against gender violence pointed to understand the role of those police
stations in this network. As result, we found out that the exclusively criminal approach and
the disarray from these police stations and other institutions that work in that network
results on the infectivity of the integral attention to women in violence situation. Contrasting
this result to this legislative amendment, we conclude that give this competence to police
authority wouldnt change this disarray related to other institutions from that network,
strengthening the exclusively criminal approach to violence against women and not given
attention to all necessities of women in violence situation.

Keywords: Maria da Penha Law; Congressional Law Project no. 7/2016; Urgency protective
measures against the offender;

INTRODUO

No sistema jurdico brasileiro, a Lei Maria da Penha, fruto da reivindicao


de movimentos de mulheres para o tratamento da violncia contra a mulher,
trouxe, como principais mudanas, a criao de um sistema voltado ao combate
deste tipo de violncia: a rede de proteo mulher em situao de violncia,
juizados de violncia domstica e familiar e, alm de integrar as j existentes
delegacias da mulher a sua sistemtica, uma srie de procedimentos especiais
para o trato da violncia contra a mulher. Entendendo a lei como fruto de uma
reivindicao concreta da sociedade frente a um problema especfico que a
violncia contra a mulher, no se pode apart-la da realidade na qual ela est

142
inserida e o histrico de construo de seus significados e respostas legislativas
ao problema.
Segundo Calazans e Cortes (2011), a necessidade da resposta integral
situao de violncia se deu desde o incio da reivindicao da Lei Maria da
Penha pelos os movimentos de mulheres que se esforaram em positivar a
violncia contra a mulher como violao de direitos humanos. Essa resposta
integral abarca uma rede de proteo, polticas pblicas de sade e assistncia
social delineadas a nvel nacional e regional que preconizam a proteo
mulher em situao de violncia. Outra decorrncia do tratamento integral a
mulher em situao de violncia o fato de que, no sistema de justia, a lei
prev cumulao de competncia cvel e criminal para tratar a situao nos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar, podendo o mesmo juiz decidir
sobre todos os aspectos jurdicos imbricados nessa situao de violncia.
No entanto, a inovao trazida pela lei, em integrar uma rede de proteo
mulher e modificar certas estruturas do poder judicirio como a
competncia cvel apartada da criminal tem causado uma srie de
divergncias em sua aplicao. Algumas dessas divergncias persistem, e,
passados dez anos de sua promulgao, tramitam no Senado vinte e uma e na
Cmara dos Deputados sessenta e quatro proposies legislativas que
impactam diretamente na lei, situao j apontada h cinco anos por
CALAZANS e CORTES (2011. p. 62), que entendiam, poca, que, por diversos
estudos dos movimentos de mulheres, a lei s precisaria ser alterada aps os
cinco primeiros anos de vigncia, com base em pesquisas empricas e no dilogo
constante com a sociedade, sobretudo com os movimentos de mulheres.
Tal necessidade apontada pelas autoras (CALAZANS e CORTES, 2011) se d
porque a lei, da elaborao de seu projeto at sua promulgao 1, contou com
um amplo debate nacional desde a definio legal do que seria violncia de
gnero at a escolha dos procedimentos a serem adotados para tratar essa
situao de violncia. Desta forma, qualquer mudana na lei deveria ser
precedida de um amplo debate na sociedade e fomentada por pesquisas
empricas sobre sua aplicao, a fim de evitar uma resposta legislativa que
prejudique ou deturpe o escopo da resposta integral mulher em situao de
violncia.
Porm, os diversos projetos de lei mencionados no contam com esse
debate na sociedade e sequer esto baseados em pesquisas empricas. Dentre

1
Entende-se que essa promulgao foi possvel por uma srie de lutas polticas travadas e vencidas pelo
movimento de mulheres, que conseguiu a condenao do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos pela violao dos direitos de Maria da Penha e das brasileiras em situao de violncia, por no
encontrarem no Estado um respaldo a essa situao, o que foi possvel tambm pelo esforo internacional
do movimento de mulheres em reforar o entendimento de que os Estados deveriam tratar a violncia de
gnero.

143
essas proposies, destaca-se, pela intensa rejeio de diversas entidades da
sociedade civil, entidades representativas de classe e tambm de rgos oficiais
do Estado, como se pode conferir no prprio site do Senado (BRASIL, 2015), o
projeto de Lei da Cmara n. 7/20162, que, dentre outras medidas, prope o
acrscimo do art. 12-B a lei, conferindo poder autoridade policial de conceder
medidas protetivas de urgncia contra o agressor, provisoriamente, antes da
apreciao do pedido de medida protetiva ao poder judicirio.
Desta forma, o presente estudo, baseando-se no entendimento da proteo
integral da mulher em situao de violncia e entendendo a lei como um
resultado do debate intenso na sociedade, visa analisar essa alterao legislativa
sob a tica de estudos empricos sobre as delegacias da mulher e rede de
proteo mulher em situao de violncia, por entender que esses estudos
conseguem dimensionar a realidade do atendimento mulher pela rede
protetiva e pelas delegacias de polcia, que sero as mais atingidas, caso a lei
seja promulgada com o referido dispositivo.
Assim, na primeira parte deste estudo apresentamos o que a lei traz como
medidas protetivas, dentro da viso de proteo integral, e o que projeto de lei
n. 7/2016 da Cmara visa alterar em relao a isso. Em um segundo momento,
apresentamos alguns estudos empricos sobre as DEAMs e as redes protetivas
mulher em situao de violncia, por entender que eles conseguiram traar um
parmetro da atuao das delegacias da mulher. Em seguida, trazemos estudos
sobre as consequncias de relegar a Lei Maria da Penha esfera penal, para
entender como isso se daria caso o referido dispositivo fosse aprovado. Por fim,
iremos entender o que tal mudana legislativa traria realidade das mulheres
em situao de violncia, realizando um esforo de trazer proposio
legislativa os estudos j feitos sobre a lei.

1. A LEI

1.1 AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA FRENTE AO SISTEMA DE


PROTEO INTEGRAL MULHER EM SITUAO DE VIOLNCIA

De acordo com Carmem Hein de CAMPOS (2011, p. 291), as medidas


protetivas de urgncia guardam estreita relao com a ideia de atendimento
integral e em rede previsto na Lei Maria da Penha (LMP), pois elas tem como
principal objetivo proteger a mulher em situao de violncia domstica e
familiar em caso de risco iminente sua integridade pessoal. necessrio um
estudo dos procedimentos das medidas protetivas de urgncia para que se possa

2
Tramitam na Cmara dos Deputados semelhantes projetos de lei que visam tambm dar autoridade
policial a competncia para aplicar medidas protetivas de urgncia, sendo eles: PL 6.433/13, 8.120/14,
8.257/14, 4.532/16.

144
dimensionar o que a alterao legislativa traria realidade das mulheres que se
utilizam delas.
Previstas no artigo 22 a 24 da lei, as medidas protetivas de urgncia que
obrigam o agressor e a mulher em situao de violncia, determinam,
basicamente, a no aproximao do agressor da ofendida e a proteo dela e de
sua famlia. O artigo 22, III, determina diversas formas de afastamento do
agressor ofendida e a seus familiares, enquanto o artigo 23, I e II determina a
reconduo da ofendida a sua prpria casa aps o afastamento do agressor ou
seu encaminhamento a lugares destinados a seu afastamento do convvio do
agressor.
Como destaca a autora:

No momento do registro junto autoridade policial, poder a vtima requerer,


dentre outras, as medidas protetivas de urgncia previstas nos artigos 22, 23 e 24
da Lei 11.340. Ou seja, mesmo com o registro de ocorrncia junto autoridade
policial, a vtima quem detm legitimidade para o requerimento das medidas
protetivas de urgncia, no podendo a autoridade policial ou o juiz, de ofcio,
antes dela, requerer, no caso do primeiro, ou determinar, no caso do ltimo, a
concesso de medidas protetivas de urgncia. (CAMPOS, 2011, p. 316).

Neste sentido, importante observar que a lei visa garantir autonomia


mulher em situao de violncia, sendo que ela que deve manifestar o desejo
de que seu agressor seja submetido s medidas protetivas de urgncia, que,
conforme os procedimentos dispostos do artigo 18 ao 21 da LMP, visam proteger
a mulher e sua famlia. Em termos processuais, a lei no estabelece o rito que
deve ser seguido, o que levou a uma srie de discusses acerca de sua natureza
jurdica. Entretanto, como aponta a autora (CAMPOS, 2011, p. 294), necessrio
priorizar um rito simplificado e de tramitao clere, para que elas atinjam o
objetivo para o qual foram criadas, que proteger a mulher, de forma integral,
frente situao de violncia.
Coadunando viso do procedimento mais clere possvel, conforme
apontado por CAMPOS (2011, p. 294), o art. 18 determina que o pedido de
medidas protetivas deve ser remetido ao juiz em 48 horas, e ser acompanhado
do expediente, ou seja, as anotaes e pedidos do delegado de polcia,
simplificado, que possui registro e autuao prprias:

Este expediente deve conter as peas fundamentais para demonstrar o risco


objetivo e em via de efetivao imediata. Alguns requisitos para a formao do
expediente encontram-se identificados e elencados no corpo da prpria lei.
Assim, dispe o texto legal no 1 do artigo 12 sobre os requisitos que devem ser
observados por ocasio do registro de ocorrncia: qualificao da ofendida e do
agressor, nome e idade dos dependentes, descrio sucinta do fato. Estas
informaes reunidas instruem o expediente com pedido de medidas protetivas
solicitadas pela parte, autoridade policial, advogado ou pelo Ministrio Pblico.

145
Importante juntar ao expediente as informaes bsicas para fornecer ao juiz
elementos justificadores da deciso judicial. (CAMPOS, 2011, 296)

Por fim, o artigo 18, inciso I, da lei, prev igualmente, que o juiz deve
apreciar o pedido e decidir pelas medidas protetivas adequadas no prazo de 48
horas, ainda na busca da resposta institucional rpida ao menos em tese e
de extrema importncia nos casos de violncia domstica.
Um dos aspectos mais importantes destacados pela autora neste ponto,
que a verificao de critrios que baseia o deferimento das medidas protetivas,
torna mais objetiva a atuao do juiz e previne que o assunto seja tratado de
modo apenas subjetivo e privado, reconhecendo, por outro lado, que a
integridade fsica da mulher um bem jurdico valioso, que deve ser tutelado
pelo Estado, e que a violncia contra ela no pode ser tolerada (CAMPOS, 296).
Avanando na discusso, dispe o artigo 21 da lei que a ofendida dever ser
notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos
pertinentes ao ingresso e sada da priso que pode ocorrer pelo
descumprimento das medidas protetivas ou pela determinao da priso
preventiva se houver um processo criminal em curso , sem prejuzo da
intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico. Como as medidas
protetivas tem carter provisrio, o 3 do artigo 19 prev que elas podem ser
revistas e cessadas a qualquer momento e ser alteradas se assim exigirem as
condies fticas.
Um primeiro entrave vislumbrado ao longo desse processo a ausncia de
expressa previso do rito processual em relao s medidas protetivas, que,
segundo resultados de pesquisas empricas apresentadas por CAMPOS (2011) h
muita divergncia na sua aplicao da chegada da mulher na delegacia at o
deferimento efetivo da medida protetiva pelo magistrado : a grande
quantidade de casos em que o juiz reconhece que a mulher se encontra em
situao de violncia, concedendo as medidas pleiteadas, mas, tomando
conhecimento de eventual ausncia de representao criminal, extingue o feito,
sob o argumento de que as medidas protetivas teriam carter de cautelares.
Na mesma pesquisa (CAMPOS, 2011) a autora identificou tambm
situaes nas quais o juzo, ao tempo em que profere a sentena, mesmo
condenatria, extingue a medida protetiva em razo da suposta cautelaridade
desse tipo de provimento jurisdicional. Tal procedimento desvia da ideia de
autonomia da mulher, reduzindo a aplicao das medidas protetivas previstas
pela Lei 11.340/06 esfera penal, desviando-a de seu papel preventivo e da
desnecessidade de um processo criminal em curso para sua concesso.
Segundo obtido pela pesquisa (CAMPOS, 2011), essa situao agrava em
demasia o processo de vitimizao secundria, ou seja, a vitimizao provocada
pelas instncias formais do poder pblico. As medidas protetivas, conforme
dispe na prpria lei, devem ser aplicadas independentemente de qualquer

146
processo, no entanto, nos casos estudados, tanto o arquivamento do inqurito
policial, bem como a retratao da representao contra o agressor implicam
na imediata revogao da medida protetiva aplicada, indicando um tratamento
penal ou ao menos correlato ao processo penal s referidas normas.
Tal entendimento, inclusive, vai contra o carter preventivo das medidas
protetivas de urgncia, que representa uma maior efetividade na reduo da
violncia ou proteo da mulher que a recebe. Talvez este problema na
aplicao do procedimento e confuso de sua natureza jurdica se d por uma
interpretao da prpria lei. Segundo dispe o artigo 33 da lei, o juzo
competente para analisar o pedido de protetivas de urgncia o Juizado
Especial de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, que, conforme dito
anteriormente, cumula competncia cvel e criminal, aspecto que revela o
intuito de tratamento integral situao violenta, sobretudo no poder
judicirio. No entanto, nas comarcas onde no foram implementados esses
juizados, a vara criminal onde tramitar o processo criminal movido pela mulher
deve decidir sobre a medida, conforme previso expressa da lei, o que no
significa que a natureza jurdica das medidas protetivas seja penal.
A importncia das medidas protetivas no mbito da LMP se mostra nos
dados obtidos pelo Conselho Nacional de Justia CNJ (CNJ, 2010, p. 116), que
constatou que as medidas protetivas representam 60% dos procedimentos
aplicados pelos juizados especializados. Para Campos (2011), um aspecto
importante revelado pelas medidas protetivas de urgncia, justamente a
preveno na continuidade de muitos crimes. preciso conferir mulher todos
os meios para que se sinta segura e no tema por sua integridade fsica e moral,
consubstanciando, assim, o direito a viver uma vida livre de violncia. Entende-
se que esta medida apta a inibir o agressor, alm de dificultar materialmente
que a violncia ocorra.
Traados os principais aspectos das medidas protetivas, necessrio agora
se faz entender o projeto de lei para que ele possa, em seguida, ser
problematizado.

1.2. PROJETO DE LEI DA CMARA 07/2016

Conforme desenvolvido anteriormente, as medidas protetivas apresentam


uma centralidade na proteo mulher em situao de violncia, mesmo que
eivada por suas divergncias e desencontros em sua aplicao. O projeto de lei
07/2016, em seu artigo 12-B traz a seguinte proposta, que afeta diretamente as
medidas protetivas:

Art. 12-B. Verificada a existncia de risco atual ou iminente vida ou integridade


fsica e psicolgica da vtima ou de seus dependentes, a autoridade policial,
preferencialmente da delegacia de proteo mulher, poder aplicar
provisoriamente, at deliberao judicial, as medidas protetivas de urgncia

147
previstas no inciso III do art. 22 e nos incisos I e II do art. 23 desta Lei, intimando
desde logo o ofensor.

1 O juiz dever ser comunicado no prazo de vinte e quatro horas e poder


manter ou rever as medidas protetivas aplicadas, ouvido o Ministrio Pblico no
mesmo prazo.

2 No sendo suficientes ou adequadas as medidas protetivas previstas no


caput, a autoridade policial representar ao juiz pela aplicao de outras medidas
protetivas ou pela decretao da priso do autor.

3 A autoridade policial poder requisitar os servios pblicos necessrios


defesa da vtima e de seus dependentes.

Percebe-se que o referido dispositivo, em que pese discusses acerca de sua


inconstitucionalidade, conforme apontado pela Comisso Nacional da Mulher
Advogada da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB, 2016) e tambm pelo
Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CONAMP, 2016), por violar,
sobretudo, o direito fundamental elencado no artigo 5, XXXV, da Constituio
Federal, afetando assim, no s os direitos do agressor, mas a prpria essncia
da atividade jurisdicional do Estado, nica apta a apreciar e ter poder decisrio
sobre constrio de direitos fundamentais em respeito ao princpio de reserva
de jurisdio, pelo fato de as medidas protetivas de urgncia afetarem
diretamente a liberdade do agressor e da ofendida, necessrio verificar o que
essa medida traria no cotidiano das delegacias de polcia de defesa mulher.
Conforme dito anteriormente, as delegacias de polcia, em relao s
medidas protetivas, so responsveis por encaminhar o expediente ao poder
judicirio, que decide pelo deferimento ou no das medidas. Com essa
alterao, alm de encaminhar o expediente, as delegacias j poderiam
determinar ou no essas medidas protetivas, de acordo com a avaliao de risco
que fizerem sobre a situao. Na prtica, isso traria mais uma tarefa s
delegacias de polcia. Com isso, o questionamento do presente estudo se,
dadas as configuraes atuais das delegacias de polcia, sobretudo as
especializadas no atendimento mulher, considerando sua construo ao logo
do tempo, se tal tarefa seria desempenhada de forma a garantir a proteo
mulher em situao de violncia, finalidade das medidas protetivas de urgncia.
Assim, necessrio se faz a reunio dos estudos a seguir sobre as delegacias de
polcia.

2. A PRTICA

2.1. O PAPEL DAS DELEGACIAS ESPECIALIZADAS DE ATENDIMENTO


MULHER NA REDE PROTETIVA

A Lei Maria da Penha, conforme preconiza seu prprio art. 6, reconhece


na violncia de gnero violao dos direitos humanos, o que, segundo

148
PASINATO (2015, p. 534), rompe com a lgica que a resoluo do problema da
violncia contra a mulher se daria com sua mera criminalizao, alm de prever
formas de violncia contra a mulher diversas dos crimes tipificados no Cdigo
Penal, reconhecendo a violncia como ofensa aos direitos da mulher. Assim, a
Lei Maria da Penha foi uma resposta institucional ao problema de sria violao
aos direitos humanos das mulheres, conseguida somente em 2006. Porm,
antes disso, j havia algumas respostas estatais a essas situaes, visando
garantir o direito humano das mulheres a viver uma vida livre de violncia.
A mesma autora (PASINATO, 2015, p. 535) informa que o incio do
atendimento especializado violncia de gnero se deu na dcada de 1980, com
o SOS mulher, poltica que oferecia atendimento psicolgico e jurdico s
vtimas de violncia domstica. Somente aps isso vieram as delegacias
especiais de atendimento mulher (DEAMs), criadas no Estado de So Paulo
em 1985, que, de acordo com SANTOS (2010, p. 157), no veio da demanda do
movimento feminista, mas da prpria Secretaria de Segurana Pblica do
Estado de So Paulo, sendo, portanto, componentes do Servio de Segurana
Pblica (SSP) e a ele subordinadas.
Ao longo de vinte anos as delegacias tornaram-se o principal servio
pblico nacional oferecido para o enfrentamento da violncia contra a mulher,
dentro da lgica do servio de segurana pblica. Com o advento da Lei Maria
da Penha, ela foi integrada poltica pblica de enfrentamento violncia
domstica. No entanto, a competncia de investigao das DEAMs mais
ampla do que crimes previstos no mbito da Lei Maria da Penha, que visam
combater a violncia contra a mulher no contexto domstico e familiar. A
competncia dessas delegacias de investigar qualquer crime contra mulheres,
e, de acordo com SANTOS (2015, p. 587), as delegacias investigam crimes de
violncia domstica, estupro, trfico de mulheres, assdio sexual e passaram a
investigar crimes contra crianas e adolescentes e tambm execuo civil por
falta de pagamento de penso alimentcia.
Desta forma, tendo em vista que as delegacias integram agora essa rede de
atendimento mulher em situao de violncia, foram feitos estudos empricos
para investigar o papel da rede e das delegacias como integrantes dela. Tais
estudos identificaram que o tratamento da violncia de gnero no tem sido
adequado, segundo a viso das prprias pessoas atendidas por esse sistema. Em
uma pesquisa de campo realizada na cidade de So Paulo entre 2012 e 2014, por
Ceclia McDonell SANTOS (2015, p. 582), que se utilizou de entrevistas
semiestruturadas, visitas e observaes nas organizaes selecionadas e
aplicao de questionrio, bem como coleta de publicaes oficiais das
instituies sobre os seus respectivos servios, teve como primeiro resultado a
identificao de uma srie de redes e microrredes de atendimento que, por

149
muitas vezes, no se comunicam, minando, assim, a prpria previso do
trabalho em rede. No mesmo estudo, identificou-se, ainda, que o grau de
discricionariedade dos agentes de polcia em relao a qual caso merece ou no
atendimento e investigao ainda muito amplo, sendo mais determinante do
que a prtica institucional do atendimento situao de violncia em si.
Outro resultado da pesquisa realizada na cidade de So Paulo que, sob a
perspectiva dos agentes que l trabalham (SANTOS, 2015), no se tem muita
clareza sobre suas atribuies e o trabalho realizado visto como castigo para
muitos setores da polcia. Ainda, dentro da prpria polcia, foi identificado que
as DEAMs tm pouca fora institucional e poltica no mbito da SSP. Por outro
lado, na academia de polcia no h formao especfica para realizar o
atendimento especializado em violncia de gnero. Assim, entende-se que,
embora a orientao da poltica pblica, desde o incio, fosse de realizar um
atendimento especializado, tal especializao se deu somente em relao ao
atendimento em apartado, no resultando na capacitao dos agentes que
realizam tal atendimento.
Os principais resultados encontrados pela pesquisa (SANTOS, 2015), foram
os conflitos de abordagens sobre violncia domstica contra mulheres de
integrantes da rede protetiva, a falta de comunicao entre as/os agentes ou
falta de conhecimento recproco. Todos esses problemas resultam no fato de
que a resposta integral situao de violncia no se concretiza. Foi obtido
como resultado tambm o fato de que, como componentes da secretaria de
segurana pblica, as delegacias se comunicam somente com agentes do
sistema de justia, desconhecendo, inclusive, seu pertencimento rede
protetiva. Isso resulta no fato de que as delegacias, como componentes da
segurana pblica, visam dar uma resposta somente no mbito do direito penal,
o que explicado tanto pela pertena institucional delas quanto por seu prprio
surgimento.
No mesmo sentido, Wnia PASINATO (2010), em pesquisa que tinha como
objetivo saber qual era a resposta concreta que as delegacias do para a mulher
e se contribuem ou no para tirar as mulheres da situao de violncia, realizou
entrevista com 15 mulheres em Belo Horizonte que sofreram violncia nas
relaes conjugais. Como resultado, obteve-se que passar pelas DEAMs foi uma
etapa importante do processo de dar visibilidade situao de violncia, mas
passar por outros servios da rede foi o que possibilitou tratar o problema de
forma efetiva, revelando que a sada de uma situao de violncia no
necessariamente passa pela delegacia de polcia. Em relao s medidas
protetivas de urgncia, a pesquisa deu conta que a delegacia sequer consegue
informar corretamente as mulheres sobre o deferimento ou no de medidas
protetivas, pois, constantemente mal informadas, as mulheres muitas vezes

150
saem da delegacia crendo j possurem a tutela das medidas protetivas, sem
saber o que requerimento/deferimento, alm de a no fornecer elementos
sobre a situao de risco existente para deferir ou no as medidas protetivas.
Na mesma pesquisa possvel identificar os entraves provocados pela
precariedade das informaes:

O contedo do relato circunstanciado, que muitas vezes no fornece ao juiz


elementos suficientes para decidir sobre a necessidade das medidas e nem
mesmo sobre sua adequao. O caso de M. tem elementos que ilustram essa
dificuldade. A medida protetiva que lhe foi concedida pela justia determinava
que F., seu agressor, mantivesse uma distncia de 200 metros da vtima. O que o
Judicirio e a polcia pareciam desconhecer que os dois eram vizinhos e a
borracharia onde F. trabalhava estava situada a menos de 50 metros do salo de
M. Informaes como essas parecem elementares demais, mas devem ser
entendidas como essenciais pela polcia e pela Justia, evitando que sejam
deferidas medidas que no so adequadas realidade vivida por aquela mulher .
(PASINATO, 2010, p. 224)

Tal pesquisa demonstra a precariedade do atendimento das DEAMs, que,


por diversas causas, no respondem efetivamente violncia que as mulheres
sofrem. Outra pesquisa emprica feita sobre a rede protetiva mulher em
situao de violncia foi a feita pelo IPEA (BRANDO, 2015). A pesquisa
(BRANDO, 2015, p. 47) estabelece que importante entender que a violncia
praticada contra a mulher perpassa o mbito privado e se perpetua em diversas
esferas. Uma vez transposto o primeiro obstculo, ou seja, uma vez que a
mulher, apesar de todos os impedimentos para sair da situao de violncia
domstica, decide procurar a assistncia do Estado, pode ainda sofrer um
segundo tipo de violncia: a institucional. Conforme concluiu a pesquisa, a
violncia se perpetua em cada delegacia que descaracteriza a violncia sofrida
pela mulher, em situaes que policiais e outros operadores do direito tomaram
a postura da mulher como exagerada e no deram a devida proteo que a
mulher tem direito na situao de violncia. Segundo a pesquisa, uma mulher
que deseja romper a inrcia de violncia em que se encontra ter dificuldades
em lidar com o sistema dos juizados.

2.2. A REDE PROTETIVA E O DIREITO PENAL

Colocando em pauta ainda o tratamento das delegacias de polcia ao


tratamento da violncia de gnero, Guita Grin DEBERT e Maria Filomena
GREGORI (2008) fizeram um estudo sobre o atendimento das DEAMs do
estado de So Paulo e Salvador. De acordo com as autoras (DEBERT e
GREGORI, 2008, p. 165 e 166), o propsito do estudo foi situar alguns
deslocamentos semnticos na conceituao da violncia de gnero no Brasil,

151
entendendo que os movimentos sociais veem no sistema de justia criminal um
modo privilegiado no combate violncia, judicializando relaes sociais, como
aconteceu com a Lei Maria da Penha. A pesquisa conseguiu apontar,
primeiramente, que no atendimento policial necessrio combinar uma tica
policial com a defesa dos interesses das minorias atendidas, o que gera uma
srie de conflitos no atendimento feito na delegacia. Neste atendimento, assim
como a pesquisa anterior apontou (SANTOS, 2015), DEBERT e GREGORI (2008,
p. 170) identificaram que as DEAMs realizam o atendimento sob uma
perspectiva familista, na qual a famlia, em detrimento da mulher, o sujeito
de direitos a ser protegido, o que acaba por desviar a finalidade de proteo
integral mulher em situao de violncia.
Por outro lado, Debert e Gregori (2008, p. 171), identificaram, com o
surgimento das DEAMs, o processo pelo qual a violncia entre casais, antes
relegada a um problema domstico, transformou-se em uma questo de ordem
pblica, pois as delegacias de defesa contra a mulher tiveram um impacto
importante no sentido de explicitar que tais agresses eram crimes e, como tais,
necessitavam de tratamento pelo Direito Penal. O estudo encontrou que, assim
como uma srie de outras pesquisas deram conta, a violncia domstica e
familiar contra a mulher era a prevalente, o que induziu tambm o tipo de
violncia de gnero que seria abarcada pela Lei Maria da Penha. Neste estudo
(DEBERT e GREGORI, 2008, p. 176) identificou-se que, a despeito de alguns
movimentos sociais enxergarem no direito penal uma forma de privilegiar o
combate violncia3, h uma perspectiva relacional imbricada na questo da
violncia de gnero.
Desta feita, necessrio distinguir crime de violncia: enquanto crime
implica a tipificao de abusos, definio das circunstncias envolvidas nos
conflitos e sua resoluo no plano jurdico, o tratamento da violncia implica o
reconhecimento social de que certos atos constituem abusos e evocam uma
dimenso relacional que est longe de ser resolvida na esfera jurdica, na qual
que se cria, produz e reproduz desigualdades. Elas concluem o estudo com o
entendimento de que o Direito Penal no consegue e a ele no deve ser dada a
tarefa de tratar a situao da violncia de gnero, pois, as DEAMs surgiram
como uma resposta pontual e penal ao problema da violncia de gnero,
visibilizando e dando importncia a ele. Porm, necessrio ter conscincia de
que elas s iro trat-lo no mbito penal, ao invs de transformar a realidade de

3
Neste sentido, salienta-se a crtica de Maria Lcia Karan: Em sua cega e paradoxal adeso ao sistema
penal, ativistas e movimentos feministas, como outros ativistas e movimentos de direitos humanos,
encobrem seus desejos punitivos com uma distorcida leitura das normas garantidoras dos direitos humanos
fundamentais, delas pretendendo extrair supostas obrigaes criminalizadoras. (...) Normas destinadas a
proteger o indivduo ameaado pelo exerccio do poder punitivo no podem paradoxalmente funcionar com
um instrumento voltado para a expanso deste mesmo poder(KARAM, 2015).

152
forma radical. Assim, entende-se que da delegacia s possvel esperar o
encaminhamento da violncia ao sistema de justia, que no ir resolver a
situao, mas tratar a violncia de gnero como crime.
Desta maneira, o problema est justamente no reducionismo do
tratamento da questo esfera penal e a desarticulao das delegacias e sistema
de justia com os integrantes da rede protetiva. Diversos so os problemas
advindos do fato de relegar a relegar a Lei Maria da Penha esfera penal,
sobretudo porque isso vai de encontro prpria ideia que a lei tem de violao
de direitos humanos fundamentais. De acordo com Zaffaroni (1992, p. 5), o
Direito Penal adotado em nossa sociedade ocidental exclui a vtima de sua
lgica, ou, quando a trata, entende-a como objeto, no sujeito de direitos.
Ainda, a punio estatal pelo crime se d por ele ser uma violao sua ordem,
no ofensa pessoa. Para o mesmo autor:

Ningum pode crer seriamente que sua discriminao ser resolvida pelo mesmo
poder que a sustenta, ou que um maior exerccio de poder discriminatrio resolve
os problemas que a discriminao criou. Sua ocasional instrumentalizao deve
ser avaliada tendo em conta o risco de seu uso ttico: que no se volte contra ela.
Ningum pode dizer ao lesionado que utilize do prprio poder que lesiona para
se defender, mas sempre deve-se ter em conta que esse poder, seja qual for o uso
que se faa dele, em ltima anlise, no perde seu carter estrutural de poder
seletivo. (ZAFFARONI, 1992, p. 10, traduo livre).

Indo ao encontro desta ideia, a Lei Maria da Penha no utiliza a expresso


vtima porque os movimentos de mulheres responsveis por sua positivao
compartilhavam deste entendimento, o que, como visto, no impede o
tratamento pelo sistema de justia como tal, operando, inclusive, sua
vitimizao secundria, conforme j apontado. Neste diapaso, Larrauri (2007,
p. 16), assevera o erro de muitas leis de combate violncia de gnero em
colocar no Direito Penal, o principal responsvel por sua vitimizao, a tarefa
de alterar a desigualdade estrutural entre homens e mulheres. Alm disso, a
autora afirma que, em situaes de violncia de gnero, h diversas
especificidades que no se resumem ao fator gnero e que merecem ateno e
tratamento pelas instituies.
Neste sentido, o desafio posto fortalecer os outros segmentos da rede
protetiva, evitando que a burocracia, a morosidade, e um sistema prisional
segregador no freiem ou se oponham ao direito da mulher a viver uma vida
livre de violncia. Porm, na prtica, cria-se um paradoxo: muitas vezes, o
caminho tomado para tirar a mulher desse ciclo de violncia, recai no poder
punitivo, o que, conforme uma pesquisa emprica apresentada no item anterior
sobre a rede protetiva de violncia contra a mulher, concluiu tambm que a

153
punio do agressor no sequer uma expectativa das mulheres em situao de
violncia:

A grande maioria das mulheres que fazem uso dos Juizados Especiais (cerca de
80%) no quer que o seu agressor com quem ela mantm ou manteve uma
relao domstica, familiar ou ntima de afeto seja condenado a uma pena
privativa de liberdade. Das mulheres entrevistadas, apenas 20% manifestaram o
pensamento de que a melhor soluo seria a de aplicar pena e prender o agressor.
Os outros 80% acreditam que a melhor soluo no envolve uma pena privativa
de liberdade. (BRANDO, 2015, p. 77)

Assim, possvel identificar que a prpria procura das mulheres ao


tratamento estatal violncia de gnero recai no fato de que as mulheres,
mesmo no querendo a priso de seus ofensores, buscam auxlio,
primeiramente, em uma delegacia que ir, necessariamente, realizar
procedimentos que levam penalizao do agressor. Isto ocorre, por um lado,
porque muitas vezes a ajuda judicial a ltima tentativa da mulher para livrar-
se da situao de violncia, e por outro, porque a maioria das mulheres que
chegam at o sistema de justia, no sabem as implicaes de um processo
criminal. A mulher deseja que as agresses parem, ansiando por um processo
clere, mas no desejam a priso do agressor, conforme conclui a mesma
pesquisa (BRANDO, 2015, p. 77).
Nesta nsia pela celeridade procedimental, mas sem se atentar para a
realidade das delegacias de polcia e de qual resultado clere se espera, se
instaurou a justificativa do Projeto de Lei da Cmara PLC 7/2016 (BRASIL, 2016),
pois, sob a justificativa de que a lentido do poder judicirio no deferimento
das medidas protetivas, coloca em risco a mulher, entendeu que seria mais
efetivo se elas pudessem ter acesso a tais medidas, imediatamente, pela
autoridade policial. No entanto, segundo o posicionamento institucional do
Ministrio Pblico (CONAMP, 2016, p. 3), por trs desta justificativa de
celeridade procedimental est uma ideia de policializao da restrio de
direitos fundamentais, enfraquecendo a tutela judicial e criando superpoderes
policiais.
Desta feita, pelos estudos acima apontados, no pelo reforo da
autoridade policial que se garantir um procedimento mais clere e garantidor
dos direitos humanos das mulheres em situao de violncia, mas no
fortalecimento dos mecanismos j previstos na lei, como a prpria rede
protetiva de direitos da mulher.

3. O PROBLEMA: A ALTERAO LEGISLATIVA E A REALIDADE DAS


DELEGACIAS DE POLCIA

O objeto do presente artigo foi trazer proposio legislativa os estudos


empricos feitos sobre a rede protetiva de atendimento mulher em situao
de violncia criada pela Lei Maria da Penha, tarefa no feita anteriormente pela
proposta de lei. Com isto, conclui-se pela inadequao do dispositivo que visa

154
conferir autoridade policial o poder de conceder algumas medias protetivas
de urgncia, sobretudo as que determinam o afastamento do agressor ao seu
convvio.
Primeiramente, verificou-se que tal alterao causaria uma sobrecarga ao
trabalho das delegacias, que j contam com muitas funes, conforme conclui
pesquisa de SANTOS (2015) trazida a este trabalho. Colocar mais uma funo a
essas delegacias, alm de impedir o trabalho j realizado, pode resultar na
inadequao para a realizao de uma nova funo. Ainda, conforme pesquisa
feita por CAMPOS (2011), j h uma deficincia nas delegacias de polcia na
elaborao do expediente, seu detalhamento, sua explicao mulher ofendida
e seu encaminhamento ao Juizado Especial de Violncia Domstica e Familiar
Contra a Mulher. Conforme apontado no item 1.2., no h qualquer previso no
projeto de lei que vise melhorar esse procedimento de comunicao entre as
delegacias e os juizados, criando, talvez um problema maior entre delegacia e
judicirio.
No entanto, o problema maior em relao a esse projeto de lei a
penalizao da situao de violncia que operam as DEAMs e as delegacias de
polcia, de um modo geral. Assim, conforme pode-se depreender pelos estudos
sobre as DEAMs elas tratam somente do aspecto penal da situao de violncia,
pois, apesar de integrar a rede protetiva, elas no se comunicam com os demais
agentes dela e, alm disso, esto abarrotadas de diversos trabalhos relativos
esfera criminal. Isso indica um problema relativo prpria atuao das
delegacias de polcia: tratar os procedimentos previstos na Lei Maria da Penha,
sobretudo as medidas protetivas de urgncia, como procedimentos criminais.
Desta maneira, acredita-se que a aprovao do referido PLC conferiria Lei
Maria da Penha um aspecto punitivista, entendido como um aspecto que visa
somente tratar o crime, sem se importar com a resoluo do problema na vida
da mulher em situao de violncia, sem se atentar ao aspecto relacional que a
violncia tem na vida dela, invertendo a lgica geral que regeu a criao da lei
que reside justamente no fortalecimento de todos os segmentos da rede para
dar maior autonomia mulher para se desvencilhar da situao de violncia em
que se encontra.
Assim, compreende-se que o maior desafio na aplicao da Lei Maria da
Penha seja continuar na sua perspectiva de proteo integral mulher, sem que
ela seja captada pelo Direito Penal, sobretudo em relao s medidas protetivas
de urgncia. Pelo entendimento das medidas protetivas dentro dos objetivos
com que foi criada pela Lei Maria da Penha e pelas pesquisas que demonstram
os entraves que sua aplicao possui dentro do sistema de justia, a proposta de
conceder tambm s delegacias de polcia o poder de concesso de medidas
protetivas pode ser mais prejudicial ainda vtima na aplicao dessas medidas.

155
Por fim, no mesmo sentido, conclui-se que no o aumento do poder da
autoridade policial e de suas possibilidades que iro resolver a questo da
celeridade, mas sim um tratamento integrado e que veja a situao de violncia
alm do crime que iro dar uma resposta efetiva situao. No se defende
aqui que a Lei Maria da Penha seja intocvel, mas que as mudanas feitas nela
no se deem com uma simples imposio do poder legislativo a todo o
conquistado sistema de proteo mulher em situao de violncia. Entende-
se que pela prpria construo desse sistema necessrio um debate pblico
amplo e de pesquisas empricas feitas sobre o assunto, como as trazidas no
presente trabalho, que, ao fim e ao cabo, apontam inadequao do projeto de
lei realidade das delegacias de polcia e rede protetiva.

4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BRASIL. Ministrio das Mulheres, da Igualdade Racial e dos Direitos Humanos. SPM
Secretaria de Polticas para as Mulheres. Ouvidoria. Relatrio Anual de Atividades.
Braslia, 2015.
_______. Ministrio da Justia. Secretaria de Assuntos Legislativos. Violncias contra a
mulher e as prticas institucionais. Ministrio da Justia, Secretaria de Assuntos
Legislativos. Braslia: Ministrio da Justia, 2015.
CAMPOS, C. H. de. CARVALHO, S. Tenses atuais entre a criminologia feminista e
a criminologia crtica: a experincia brasileira. In________. (Org.) Lei Maria da
Penha comentada em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011.
CALAZANS, M. e CORTES, I. O processo de criao, aprovao e implementao
da Lei Maria da Penha. In: CAMPOS, C. H. de. (Org.) Lei Maria da Penha comentada
em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
CONAP. NOTA TCNICA N. OS/2016/CONAMP Proposio: PLC 07/2016 - alterao
na Lei Maria da Penha Ementa: - Acrescenta dispositivos Lei n nO 11.340, de 7 de
agosto de 2006, para dispor sobre o direito da vtima de violncia domstica de ter
atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado,
preferencialmente, por servidores do sexo feminino, e d outras providncias. Dispe
sobre o direito da vtima de violncia domstica de ter atendimento policial e pericial
especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo
feminino. Braslia, 2016.
DEBERT, G. G.; GREGORI, M. F. Violncia e gnero: Novas propostas, velhos
problemas. Rev. Bras. de Cincias Sociais, n.66, p.165-185, 2008.
KARAM, M. L. Os paradoxais desejos punitivos de ativistas e movimentos
feministas. Disponvel em: <http://justificando.com/2015/03/13/os-paradoxais-desejos-
punitivos-de-ativistas-e-movimentos-feministas/>. Acesso em 25 jan 2015.
LARRAURI, E. Criminologia Crtica y Violencia de gnero. Madri: Trotta, 2007.
OAB. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, por meio da COMISSO NACIONAL
DA MULHER ADVOGADA, analisa e oferece seus posicionamentos a respeito do PLC

156
07/2016, o qual acrescenta dispositivos Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, que
tramitou originalmente com a identificao PL 36/2015 e que acrescenta dispositivos
Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), por meio da presente NOTA TCNICA. Braslia,
2016.
PASINATO, W. Oito anos de Lei Maria da Penha: entre avanos, obstculos e
desafios. Estudos Feministas, Florianpolis, 23(2): 352, maio-agosto/2015.
______________. Lei Maria da Penha Novas abordagens sobre velhas propostas.
Onde avanamos? Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, p. 216-232, maio-ago. 2010.
ZAFFARONI, E. R. La mujer y el poder punitivo. In: Vigiladas y castigadas. Lima,
1993.

157
UM OLHAR SOBRE A MULHER EM SITUAO
DE VIOLNCIA NA LEI MARIA DA PENHA

A LOOK AT WOMEN UNDER VIOLENCE IN LEI MARIA DA PENHA

JULIANA FONTANA MOYSES

Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto.


Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto (FDRP).

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo a anlise da Lei Maria da Penha e a
posio em que nela se encontra a mulher em situao de violncia domstica. No Brasil,
a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) foi pensada e promulgada visando combater a
preocupante epidemia de violncia domstica e familiar contra a mulher, podendo-se
dizer que o maior instrumento para este propsito no Pas. Sendo assim, e uma vez que
esta Lei tem disposies penais, perfeitamente cabvel analisar como tal Lei encara a
mulher em situao de violncia, e quais suas consequncias no enfrentamento deste
crime.
Parte-se de uma perspectiva feminista: entende-se que a violncia contra a mulher fruto
de uma organizao social patriarcal, que coloca homens em posio de dominncia e
mulheres em posio de subordinao, e ento qualquer instrumento que vise combater
esta situao tem que partir de uma viso que coloque a mulher em situao de violncia
em posio de sujeito, ouvindo a sua voz, e buscando promover mudanas nos padres
sociais sexistas.
A partir do trabalho de Carol Lee Bacchi, percebe-se que existem muitas narrativas
possveis sobre a posio da mulher na situao de violncia domstica, que vo desde o
retrato desta mulher como inteiramente vulnervel e indefesa at o retrato do agressor
como patologicamente violento. Conclui-se que a Lei Maria da Penha, apesar de
apresentar importantes avanos em diversos aspectos, apresenta alguns problemas
especialmente na maneira como retrata a mulher em situao de violncia.
Palavras-chave: gnero, violncia contra a mulher, violncia domstica, Lei Maria da
Penha, vtima, feminismo.

ABSTRACT: The present essay intends to analyze Lei Maria da Penha and the position in
which women under domestic violence are in it. In Brazil, Lei Maria da Penha (Lei
11.340/2006) was thought and issued aiming to combat the worrisome high rates of
occurrence of this crime (being even considered epidemic), and one could say it is the
greatest instrument of the kind in the Country. Therefore, and once this law has criminal
dispositions, it is perfectly reasonable to analyze how Lei Maria da Penha looks at women
under violence, and which are the consequences of this look to the coping with this crime.
A feminist perspective is adopted: it is understood that violence against women is a
consequence of a patriarchal organization, that places men in a dominant position and

159
women in a subordinate position, and hence any instrument aiming to face this situation has
to adopt a perspective that sees women under violence as subjects, listening to their voices,
and aiming for change in the sexists social patterns.
From Carol Lee Bacchis work, it is perceived that there are many different narratives about
women under domestic violences position, going from the portrait of those women as
completely vulnerable and helpless to the portrait of the aggressor as pathologically violent.
The conclusion is that Lei Maria da Penha, despite meritorious in many aspects, still must
improve especially the way it portraits women under violence.

Palavras-chave: gender, violence against women, domestic violence, Lei Maria da Penha,
victim, feminism.

1. INTRODUO

A violncia domstica contra a mulher foi escolhida como objeto de estudo


por conta dos preocupantes ndices de ocorrncia deste crime, tanto no Brasil
quanto no mundo. O relatrio de 2013 da OMS indica que se trata de um
problema de sade pblica global, que atinge cerca de um tero das mulheres
do planeta (OMS, 2013).
O relatrio afirma que as duas formas prevalentes de violncia contra as
mulheres no mundo so: a violncia causada por um parceiro ntimo (e esta
violncia pode ser fsica ou sexual) e a violncia sexual causada por algum que
no o parceiro ntimo da vtima. Afirma tambm que quase um tero (30%)
das mulheres que j tiveram relaes afetivas sofreram violncia fsica e/ou
sexual de seus parceiros, e que, globalmente, cerca de 38% dos assassinatos de
mulheres foram cometidos por parceiros ntimos.
A cartilha do CNJ sobre a aplicao da Lei Maria da Penha, datando de 2013
(CNJ, 2013) fornece dados importantes sobre esta realidade no Brasil, e mostra
uma triste realidade: o Brasil ocupa hoje a stima posio no ranking mundial
dos pases com mais crimes praticados contra as mulheres; o assassinato destas
aumentou em 230% nos ltimos 30 anos, em especial na ltima dcada mesmo
aps a entrada em vigor da Lei Maria da Penha (CNJ, 2013, p.12).
Percebe-se, assim, a relevncia de se estudar o tema da violncia domstica
contra a mulher e buscar mtodos para enfrenta-la e combate-la. No Brasil, a
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) surgiu justamente com este propsito,
objetivando dar um tratamento mais adequado violncia contra a mulher, em
especial em sua modalidade domstica. Ela foi elaborada por um consrcio de
ONGs feministas, que se juntaram para trabalhar em uma lei que enfrentasse a
violncia domstica e familiar contra a mulher, combatendo a banalizao e
naturalizao deste crime na sociedade brasileira (BASTERD, in. CAMPOS, 2011,
p. 28).

160
Assim, a Lei Maria da Penha pode ser identificada como o maior
instrumento atual de combate violncia domstica contra as mulheres no
pas. A partir desta Lei, elaborou-se a Poltica Nacional de Enfrentamento
Violncia Contra a Mulher, que define o enfrentamento como polticas
integradas, que proponham aes que desconstruam e combatam as
desigualdades de gnero, interfiram nos padres sexistas e machistas,
promovam o empoderamento das mulheres e garantam atendimento
humanizado e qualificado s mulheres em situao de violncia (POLTICA
NACIONAL DE ENFRENTAMENTO, p. 25).
Percebe-se que a Poltica Nacional de Enfrentamento parte de uma
perspectiva feminista. Compartilho desta perspectiva, e assim, o presente
trabalho, anteriormente apresentado como Trabalho de Concluso de Curso na
Faculdade de Direito de Ribeiro Preto sob orientao do Professor Doutor
Mrcio Henrique Pereira Ponzilacqua, busca analisar em que posio a Lei
Maria da Penha coloca a mulher em situao de violncia domstica, e quais as
consequncias desta posio no enfrentamento do problema, especialmente
tendo em vista a proposta de empoderar as mulheres e combater as
desigualdades de gnero.
A base desta anlise uma perspectiva que, conforme ser abordada no
prximo captulo, entende que o enfrentamento da violncia contra as
mulheres passa necessariamente pela alterao da estrutura patriarcal da
sociedade. Parte-se tambm do trabalho de Carol Lee Bacchi sobre a
importncia do enquadramento de determinado problema e os diversos
enquadramentos em que a violncia domstica contra a mulher j foi colocada,
abordado no terceiro captulo.
A ideia, portanto, analisar se o enquadramento do problema da violncia
domstica contra as mulheres na Lei Maria da Penha, expressado na posio em
que esta lei coloca as mulheres, se coaduna com a interpretao feminista de
empoderamento e de enfrentamento das desigualdades que entendida, neste
trabalho, como ideal. Esta anlise se dar no quarto e ltimo captulo.
Por fim, a Concluso encerra o trabalho apresentando uma avaliao geral
sobre os instrumentos avaliados, a partir dos conceitos estudados, e uma anlise
das limitaes do prprio trabalho. Espera-se, com isto, estabelecer um ponto
de partida para reflexes mais profundas.

2. PERSPECTIVA FEMINISTA

A perspectiva que norteia este trabalho uma perspectiva feminista, que


entende que a organizao patriarcal da sociedade estabelece padres de
comportamento para homens e mulheres (masculinidade e feminilidade), e que
estes padres so determinantes para a ocorrncia da violncia.

161
Esta concluso se deu a partir de alguns entendimentos e conceitos que
so necessrios elucidar. Em primeiro lugar, revisitando a histria do
pensamento e movimento feminista, percebe-se que desde a Revoluo
Francesa h a preocupao em compreender as razes da inferiorizao
feminina, vinculando sua submisso das mulheres na esfera domstica sua
excluso da esfera pblica (MIGUEL, BIROLLI, 2013, p. 8).
Tal preocupao deu origem a diversas teorias, vertentes e discusses
feministas, das quais destaco a ideia de papel social. A antroploga Adriana
Piscitelli explica que a partir da teoria dos papeis sociais, na dcada de 30,
defendia-se que os papeis impostos a certa pessoa so influncias
determinantes para seu comportamento e o desenvolvimento de sua
personalidade e, portanto, os papeis sexuais so determinantes no
comportamento de homens e mulheres (PISCITELLI, 2009, p. 126-127).
Piscitelli explica que j poca se percebia que os papeis sexuais no eram
iguais em todas as culturas e perodos histricos, e sim, variados. Neste
contexto, a antroploga Margaret Mead tornou-se uma das mais importantes
autoras na rea, mostrando que as noes de masculinidade e feminilidade (os
papeis sociais de masculino e feminino) variavam de uma cultura pra outra, s
vezes radicalmente (PISCITELLI, 2009, p. 126-130)1.
Estes estudos foram importantes para combater o processo da
naturalizao dos papeis sexuais, pelo qual se afirma que os comportamentos
de homens e mulheres so o que so por serem naturalmente desta maneira, e
no socialmente construdos assim. Heleieth Saffioti explica bem este processo,
trazendo como exemplo a atribuio do espao domstico s mulheres
(recaindo sobre ns a responsabilidade pela manuteno da casa e pelo cuidado
com os filhos), como se tal atribuio fosse naturalmente decorrente da
capacidade feminina de dar luz, e no uma limitao imposta, decorrente do
papel social designado s mulheres. Assim como Mead, Saffioti logra
demonstrar que esta prtica encontra variaes em outras culturas, no
podendo ser, portanto, natural que mulher caiba o espao domstico
(SAFFIOTI, 1987, p. 8-20).
neste contexto que Simone de Beauvoir, em sua obra O Segundo Sexo,
busca no s identificar as construes sociais da masculinidade e feminilidade,
mas tambm enfrenta-las, vez que situavam as mulheres em lugar de
inferioridade e submisso em relao aos homens (BEAUVOIR, 1949). Assim, e

1
A autora cita um pouco do trabalho de Margaret Mead, na anlise feita por esta de trs povos e da diferena
sexual dentro destes: [Em dois dos povos estudados], Arapesh e Mundugumor, nota-se que h poucas
diferenas entre homens e mulheres, que tinham comportamentos parecidos. No terceiro povo, os
Tchambuli (...) haveria uma inverso das atitudes sexuais da cultura estadunidense: a mulher seria o
parceiro dirigente, dominador e impessoal, e o homem a pessoa menos responsvel e emocionalmente
dependente p. 129.

162
tomando-se a sua clebre frase ningum nasce mulher, torna-se, conclumos
que se torna mulher a partir do papel social feminino e este papel de
inferioridade, de subordinao.
A exposio sobre o conceito de gnero e as demais discusses feministas
poderia ainda se alongar, mas para efeitos deste trabalho, o exposto acima j
suficiente para que se entenda gnero como uma construo social que gera
diferenas comportamentais e de acesso ao poder entre homens e mulheres, e
que coloca estas em posio de subordinao, construindo assim uma
organizao social baseada em assimetrias de poder entre homens e mulheres.
organizao social que gera estas construes sociais se d o nome de
patriarcado.
Dentro de uma organizao patriarcal, os homens e mulheres exercem ou
se relacionam com o poder de forma diferenciada. A autora Amy Allen, em
artigo sobre as perspectivas feministas do poder, explica que a conceituao de
poder marcada por diferentes concepes dentro da literatura a seu respeito.
Uma diferena importante, por exemplo, se d entre os autores que definem
poder como o exerccio de fazer outra pessoa fazer algo o exerccio do power
over, o poder sobre algum e entre os autores que definem poder como a
habilidade ou capacidade de agir, ou seja, o poder de fazer alguma coisa o
power to. (ALLEN, 2014).
Outra concepo sobre poder o enxerga de forma sistmica ou constitutiva,
ou seja, enxerga que o poder estrutura possibilidades de ao, ou constitui
atores e o contexto social no qual eles agem. Esta concepo focaliza o modo
como sistemas sociais conferem poder de forma diferenciada a seus agentes, e
assim, estruturam a possibilidade destes agirem, analisando como os
componentes histricos, polticos, sociais, culturais e econmicos do
condies para que alguns indivduos exeram poderes sobre outros.
Dentro do movimento feminista, diferentes correntes utilizam diferentes
concepes de poder, utilizando principalmente a ideia de poder de forma
sistmica, ou seja, focalizando as relaes de poder. Apesar de no conseguir
aprofundar esta discusso no presente trabalho, destaco que a concepo de
poder aqui adotada a ideia de que o poder se d a partir de relaes, podendo
se traduzir como poder de realizar alguma modificao (power to) e como poder
sobre algum (power over). Poder este que exercido por um indivduo ou
grupo a partir das condies estruturais da sociedade em que se insere uma
vez que tais condies determinam quem exerce o poder e de que forma.
A partir do trabalho de Saffioti, entende-se que o poder organiza-se de
forma a dar mais agncia a membro de determinados grupos e menos agncia
a membros dos grupos contrrios no caso do gnero, a sociedade se organiza
para negar poder s mulheres, a partir dos papeis estabelecidos de gnero

163
(SAFFIOTI, Op. Cit.). Por exemplo, o papel de maternidade atribudo s
mulheres serve como justificativa para desvalorizar o trabalho da mulher ou
por ser considerado apenas uma ajuda ao chefe da casa, que deve ser o
verdadeiro provedor, ou por ser a mulher considerada trabalhadora de pior
qualidade , o que se traduz em salrios mais baixos. E um salrio mais baixo
faz com que mulheres exeram poder de forma mais restrita do que homens;
alm de que muitas se tornam economicamente dependentes, o que dificulta
ainda mais o exerccio do power to.
Alm disso, o patriarcado se organiza de forma a que os homens exeram
o power over sobre suas mulheres, consideradas sua propriedade. No demais
lembrar que at pouco tempo atrs o marido que assassinasse a esposa infiel era
absolvido por legtima defesa da honra, ao passo que mulher trada no era
estendido o mesmo privilgio (CAMPOS, 1999, p. 52).
A partir deste contexto, preciso analisar o quanto essa assimetria de
poder contribui para a ocorrncia da violncia contra a mulher. Ressalto que
entender a violncia contra a mulher como derivada de uma organizao
patriarcal no significa enxergar essa mulher como uma frgil vtima, incapaz
de cometer violncia as mulheres conseguem se insubordinar dentro de uma
relao assimtrica e mesmo cometer violncia contra homens (SAFFIOTI, 1994
e c.2000), alm de tambm poderem ocupar posies de poder em relao a
raa ou classe, por exemplo.
De fato, no se trata de corroborar com o discurso de que homens so
dominadores e mulheres so frgeis e indefesas uma vez que este discurso ,
inclusive, conforme aos papeis de gnero impostos pelo patriarcado, como visto
na exposio anterior (e como abordaremos mais frente). Na verdade, o que
se quer dizer que a organizao patriarcal estrutura as relaes de tal modo
que a violncia contra a mulher naturalizada, entendida como derivada dos
papeis naturais de gnero.
Coelho e Carloto expem de forma esclarecedora a forma como a
construo da masculinidade contribui para a ocorrncia da violncia. A partir
da anlise de diversos trabalhos, explicam as autoras que a masculinidade,
assim como a feminilidade, no um conceito fixo, e sim construdo a partir
das relaes sociais, de modo que se podem identificar masculinidades
hegemnicas, subalternas, cmplices e marginalizadas, sendo a masculinidade
hegemnica a ideal, a que todos os homens deveriam tentar alcanar
(COELHO, CARLOTO, 2007).
O carter ideal da masculinidade hegemnica ou seja, a necessidade de
se adequar aos papeis de gnero se faz claro na pesquisa qualitativa levada
cabo pelas autoras: em entrevistas com quatro homens autores de violncia
domstica, embora pertencentes ao que se pode classificar como masculinidade

164
subalterna (ou talvez por isso mesmo), tinham muito fortes as representaes
tradicionais dos papeis de gnero (da masculinidade hegemnica, portanto).
Assim, por exemplo, referiam que seu papel enquanto maridos era a capacidade
de gerar e criar filhos, saber defender sua honra, enquanto o papel esperado das
mulheres era uma maternidade cuidadosa, fiel e disponvel para o
relacionamento sexual (COELHO, CARLOTO, Op. Cit., p. 403).
O papel do homem pregado pela masculinidade hegemnica exerceu
grande influncia nos comportamentos dos entrevistados: referiam, por
exemplo, sentimentos de sofrimento e impotncia face sua falha (em maior
ou menor grau) de prover para sua famlia, ao mesmo tempo que referiam no
saber expressar afetividade perante os filhos. Todos referiam procurar exercer
poder sobre a vida sexual e reprodutiva de suas mulheres. Sobre a ocorrncia
de violncia, em todos os casos esta era usada cotidianamente, nos momentos
em que sentiam a sua honra masculina ameaada (COELHO, CARLOTO, Op.
Cit., p. 404).
Observando o fenmeno da violncia domstica focalizando as mulheres
vitimadas, Kodato, Pereira e Borin defendem que a falta de reao da mulher
nas situaes de agresso pode ser fruto das representaes de poder e violncia
que elas tm. Estes autores realizaram uma pesquisa com vtimas de violncia
domstica em Ribeiro Preto, e usaram como pressuposto a Teoria das
Representaes Sociais, que defende que a partir destas que o sujeito constri
aquilo que torna possvel aproximar-se de seu mundo interno, do modo como
ele significa os objetos ao seu redor e que sentidos ele atribui s suas vivncias
(KODATO, PEREIRA, BORIN, in. PONZILACQUA, 2013, p. 44).
Nesta pesquisa, descobriram, por exemplo, que no grupo de mulheres
investigadas havia uma representao paradoxal do masculino (uma das
entrevistadas, por exemplo, falava de seu marido: ele uma pessoa to boa,
mas to ruim), o que se origina a partir de uma histria ambgua com a figura
paterna. A partir de uma figura paterna rgida e por vezes agressiva, e dentro do
contexto de uma cultura crist, essas mulheres se culpam por odiarem seus pais,
e num processo de autopunio acabam reproduzindo o ciclo da violncia, pais
violentos e alcolatras acabam por eleger parceiros com as mesmas
caractersticas (KODATO, et. al. Op. Cit., p. 51).
Outra representao bastante comum parecia ser a autoimagem negativa
60% das mulheres investigadas tinham uma m percepo de si mesmas, e
40% apontavam carncia material, afetiva e amorosa, contribuindo para um
desgaste da autoestima. Uma autoestima baixa, por sua vez, leva ideia de que
aquela mulher s merece aquele tipo de homem (principalmente se aliada
relao ambgua com a figura paterna), e assim ao no-rompimento com a
relao abusiva. Outras representaes incluem o cerceamento da sexualidade,

165
a relao com os filhos sendo vista como a nica maneira de suportar a situao
(e ento os filhos, para 60% dessas mulheres, representam tudo em suas
vidas), o desejo de vingana (em 40% delas), a ideia de predestinao
violncia, e a dependncia econmica e psicolgica (KODATO, et. al. Op. Cit.,
p. 47-52).
A partir de toda esta exposio, espera-se ter deixado claro o
enquadramento da violncia domstica contra a mulher feito por este trabalho,
qual seja: a ocorrncia deste tipo de violncia tem suas razes na organizao
patriarcal da sociedade, a partir das construes e representaes do masculino
e do feminino. neste contexto, portanto, que se afirma ser necessria uma
mudana de paradigma nas relaes de gnero para que se extinga a violncia
contra a mulher.
Com isto em mente, o empoderamento mostra-se como estratgia
fundamental. Utilizo, aqui, a perspectiva de empoderamento de Sardemberg,
para quem o empoderamento de mulheres significa a conquista de autonomia,
na libertao das opresses de gnero e no controle dos nossos corpos
(SARDEMBERG, c.2006). Assim, passemos ao prximo captulo, em que
abordaremos o conceito de enquadramento.

3. ENQUADRAMENTOS DA VIOLNCIA

Seguindo com a base terica deste trabalho, cumpre analisar a ideia de


enquadramento. A cientista poltica Carol Lee Bacchi defende a importncia de
se estudar o enquadramento dado a determinado problema, pois o modo como
se enxerga tal problema (e at mesmo o fato de se ver tal situao como um
problema) parte, necessariamente, de uma interpretao deste problema, a
qual determina quais seus pontos mais importantes, quais as prioridades de
ao, e quais as solues possveis. (BACCHI, 2007).
Em outras palavras, o enquadramento de determinado problema crucial
para seu enfrentamento e soluo, pois determina quais os cursos de ao a
serem tomados. Isso pode ser exemplificado a partir do trabalho da prpria
autora, que compilou as principais narrativas dadas ao problema da violncia
domstica contra a mulher.
Um primeiro enquadramento que cumpre destacar a ideia da violncia
domstica como sendo violncia familiar: tal enquadramento parte de uma
perspectiva conservadora, que considerada a violncia nociva por ser
ameaadora instituio da famlia, e no necessariamente por ameaar
mulheres at porque, segundo a autora, a crescente autonomia feminina era
usada pelos conservadores para explicar (e desculpar) a violncia familiar, na
medida em que, de acordo com esta viso, os homens sentiam-se inseguros com

166
a mudana dos papeis tradicionais de sexo e por isso eram violentos (BACCHI,
Op. Cit., p. 166-167).
Outros dois discursos marcantes sobre a violncia domstica contra a
mulher foram identificados por Pamela Johnson (tambm citada por Bacchi): o
discurso psicodinmico e o discurso psicossocial. O primeiro representa o
problema como causado por indivduos problemticos, ou relaes
problemticas, por conta de distrbios psicolgicos ou psiquitricos, enquanto
que o segundo considera a violncia domstica como parte de um contexto de
dinmicas familiares e regras sociais que autorizam a violncia de vrias formas,
focalizando, porm, muito mais no enfrentamento violncia, do que no
recorte de gnero e no enfrentamento das estruturas de poder patriarcais que
geram tal violncia (BACCHI, Op. Cit., p. 168-169).
Outro discurso importante a se levar em conta a sndrome da mulher
agredida. Bacchi explica que este foi um recurso utilizado por advogadas
feministas para reduzir as punies a mulheres que matavam maridos violentos;
conseguia-se isso retratando tais mulheres como acometidas por distrbios
psicolgicos resultantes de stress ps-traumtico, como uma sequela
violncia domstica, e que por isso estas mulheres seriam instveis e
vulnerveis. A autora diz que isso se deu porque as mulheres muitas vezes
precisam apresentar-se desse modo para serem ouvidas.
O problema com este discurso que, para ser qualificada como uma
mulher agredida, uma mulher no pode mostrar que tem viso de futuro,
planejamento, vontade; ela no pode, portanto, ser vista como algum capaz de
agir por si prpria o que faz com que mulheres deixem de denunciar a
violncia sofrida, por no quererem se ver silenciadas desta forma (BACCHI,
Op. Cit., p. 169-170)2.
Um ltimo enquadramento importante a ser considerado aquele que
encara a violncia domstica como violncia comum, pblica, e que portanto
deveria ser tratada com a mesma seriedade, o que significa sanes criminais
mais pesadas e intervenes policiais. Essa perspectiva e foi defendida por
feministas para combater a banalizao da violncia domstica pelas
autoridades, e apesar de ser uma vitria em termos de tornar pblico um
problema domstico, nos Estados Unidos e no Canad trouxe o seguinte
problema: o foco dado resposta criminal fazia com que fosse prioridade que
os processos chegassem at o fim. Porm, muitas mulheres desistiam do
processo aps prestarem queixa; para contornar isso, o governo canadense

2
BACCHI, Carol Lee. Op. Cit. p. 170 Traduo livre: Como ela [Mahoney] coloca (...), As pessoas no
se identificam com aqueles de quem elas sentem pena e A crena em sua prpria agncia impede a pessoa
de se identificar com vtimas(...). Se as opes so ser retratado como desfavorecido ou injustamente
desfavorecido ou agredido at a submisso, fcil entender porque algumas pessoas escolhem no aceitar
estas opes, reduzindo conscincia das injustias sistmicas que so parte de sua vida.

167
adotou regulao que fazia com que a vtima fosse compelida a testemunhar
contra seu marido, o que ia contra o interesse de muitas das vtimas 3 (BACCHI,
Op. Cit., p. 173-174).
Este , inclusive, um trao distintivo do crime de violncia domstica:
muitas vezes as mulheres no querem a priso de seu agressor: a pesquisa
Violncia Contra a Mulher e as Prticas Institucionais traz o dado que 80%
das mulheres agredidas no quer que seu agressor seja condenado a uma pena
de priso; elas dividem-se acerca da melhor soluo, com 40% (do total das
mulheres entrevistadas) acreditando que o melhor seria que o agressor
recebesse atendimento psicolgico ou de assistentes sociais, 30% com a opinio
de que os grupos de conscientizao de agressores seriam o melhor, e 10%
pensando na prestao de servios comunidade. De todo modo, independente
do que acham ser a melhor soluo, estas mulheres desejam que o agressor, ao
invs de preso, to-somente se afaste delas, saindo de casa, que pague a penso
dos filhos e que pare de persegui-las4.
Outro problema deste enquadramento o foco dado criminalidade:
Bacchi diz que isso serviu, por exemplo, aos propsitos do Partido Conservador
Canadense, que ao representar o problema como um assunto de segurana
pblica, conseguiu mais recursos polcia; em contraste, para muitas
feministas, o ideal seria que os recursos fossem destinados a abrigos, que
pudessem ser autogeridos pelas mulheres que l parassem, favorecendo o
fortalecimento de sua autonomia e autoconfiana. Assim, estas propunham que
o foco fosse a crtica organizao patriarcal e as assimetrias de poder que a
permeiam, e no proteo pura e simples do poder masculino. A ideia um
enquadramento que favorea a autoconfiana (podemos dizer tambm o
empoderamento) das mulheres, ao invs da simples proteo a mulheres
vulnerveis5.
Como se pode ver, muitos so os enquadramentos possveis da violncia
domstica, e muitas so as consequncias de cada um. Como j exposto, neste
trabalho, entendo que o enquadramento ideal, a partir do que j foi exposto,
compreende aes de educao que desafiem a ideologia patriarcal e os papeis
de gnero, minando a ideia de propriedade dentro da relao afetiva, a ideia de
defesa da honra, a ideia de que o papel da mulher ser me e manter a famlia
unida, entre tantas outras. necessrio que se discuta como as representaes
dos papeis de gnero (e da relao entre eles) contribui para a ocorrncia da
violncia.

3
BACCHI, Carol Lee. Op. Cit. p. 173-174
4
BRASIL, Ministrio da Justia. Secretaria de Assuntos legislativos. Violncia Contra a Mulher e as
Prticas Institucionais. Srie Pensando o Direito, n 52. Braslia, 2015.
5
BACCHI, Carol Lee. Op. Cit. p. 175

168
Em termos prticos, entende-se que a definio do problema deve resultar
em propostas que ofeream condies recuperao e ao empoderamento
(neste caso, individual) das mulheres que sofrem violncia domstica, que
contribuam para a sua independncia do agressor, que respondam s suas
necessidades (no a forando a testemunhar contra seu marido, por exemplo),
e que possibilitem a desconstruo da masculinidade agressiva nos homens,
agressores ou no.

4. A LEI MARIA DA PENHA E AS MULHERES

Aps o estabelecimento dos pressupostos acima, iniciemos algumas


anlises sobre o lugar das mulheres na Lei Maria da Penha, a partir do
enquadramento dado por esta violncia domstica contra as mulheres. De
partida, percebe-se que esta lei parte de uma perspectiva feminista, uma vez
que logo em seu artigo 1 j define que cria mecanismos para coibir e prevenir a
violncia domstica e familiar contra a mulher. Mostra, portanto, que
reconhece a desigualdade material entre homens e mulheres dentro da
sociedade patriarcal, e procura enderear este problema.
As demais disposies iniciais da Lei seguem esta perspectiva. Destacando
alguns: os artigos 2 e 3 se destinam a afirmar que sero asseguradas as
oportunidades, facilidades e condies para o exerccio de seus direitos, e o 1
do artigo 3 determina que o poder pblico deve desenvolver polticas pblicas
para garantir os direitos das mulheres e resguard-las de violncia.
O enquadramento dado pela Lei Maria da Penha violncia domstica
contra as mulheres, at aqui, encaixa-se bastante bem no enquadramento
ideal exposto no incio do trabalho. Quando se trata de suas disposies
penais, porm, o enquadramento dado pela Lei se afasta do ideal e se aproxima
mais da perspectiva da sndrome da mulher agredida (exposto acima) ou
mesmo do foco na resposta criminal.
Esta foi inclusive uma das maiores discusses a respeito da Lei, quando de
sua promulgao: o endurecimento penal, representado principalmente pelo
afastamento da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais) quanto a crimes de menor
potencial ofensivo. O resultado que mesmo infraes leves, se configurarem
violncia domstica, sero afastados dos Juizados Especiais Criminais e julgados
na Justia Comum, com a possibilidade de penas privativas de liberdade
(BATISTA, In. MELLO, 2009).
A Lei Maria da Penha enfrentou muitas crticas por conta desta disposio:
Pedro Rui da Fontoura Porto defende que esta medida no necessariamente
significa que a violncia domstica seria tratada com maior seriedade, pois,
segundo ele, no porque os Juizados Especiais Criminais tm por princpio o
consenso e as penas alternativas que significa serem eles tribunais tolerantes.

169
Para o autor, bastaria determinar a aplicao de penas mais severas em caso de
violncia domstica (PORTO, 2012, p. 42). Maria Lcia Karam manifesta-se no
mesmo sentido, defendendo que a violncia domstica, em caso de infraes
leves, no deveriam ser afastadas do mbito dos JECRIMs, uma vez que no so
diferentes de outras infraes leves (KARAM, 2006).
Por outro lado, a anlise de como a violncia domstica era tratada nos
JECRIMs demonstra que realmente havia uma banalizao deste crime. Pedro
Rui da Fontoura Porto, apesar da crtica tecida anteriormente, traz a informao
que pesquisas e observaes empricas mostravam que as vtimas de violncia
domstica eram quase compelidas a aceitarem conciliaes muitas vezes em
condies que no correspondiam sua vontade ou quando insistiam em
representar, seu agressor livrava-se da condenao mediante o pagamento de
cestas bsicas ou aviltantes prestaes pecunirias (PORTO, Op. Cit., p. 43).
Julieta Romeiro, citando Leila Linhares Barsted, tambm toca na
banalizao da violncia domstica nos JECRIMs percebida por pesquisas,
afirmando que, sob a aplicao da lei 9.099/95, no se reconheciam as relaes
de poder presentes no mbito afetivo e familiar, e assim, o que acontecia na
prtica era uma descriminalizao da violncia domstica contra a mulher,
remetendo-se para o espao privado o que desde a dcada de 70 era considerada
uma questo de ordem pblica. (ROMEIRO, 2009, p. 52-54).
A concluso a que se chega a seguinte; em um primeiro momento, e
especialmente considerando-se o conceito do empoderamento, a promulgao
da Lei Maria da Penha foi uma conquista para as mulheres. A prpria existncia
de uma lei de vis feminista, que tutela uma violncia, antes efetivamente
banalizada, contribui para que as mulheres em situao de violncia adquiram
autonomia para decidir pela prpria vida e libertar-se da opresso machista
(repetindo aqui as palavras de Sardenberg, citada na primeira parte).
Em um segundo momento, porm, a questo da despenalizao tem peso
bastante forte; se por um lado a Lei Maria da Penha representa um avano no
tratamento da violncia domstica que j no se resolve mais com o
pagamento de uma simples cesta bsica e a continuao da violncia , por
outro realmente foge da tendncia atual de discutir medidas alternativas pena
do crcere, tida como ineficaz na efetivao dos direitos humanos (ROMERO,
Op. Cit., p. 57).
A resposta a esta questo no simples tanto que ainda discusso
atual. Em primeiro lugar, preciso reiterar que a Lei Maria da Penha possui sim
a preocupao com a efetivao de direitos humanos no demais lembrar
que a violncia (bem como todas as discriminaes) contra a mulher
considerada uma violao dos direitos humanos pelas convenes que tratam
do tema (CEDAW, Conveno de Belm-do-Par, Plataforma de Pequim).

170
Alm disso, pode-se defender que promulgao desta lei foi o corolrio do
enquadramento da violncia domstica e familiar contra a mulher como um
problema pblico, que tem influncia na ordem pblica. Nesse contexto,
importante lembrar que o enquadramento do problema como pblico
positivo por tirar da obscuridade da esfera privada a opresso sofrida pelas
mulheres; porm, como vimos, preciso tomar cuidado para que, tornando-se
o problema pblico, no se desvie o foco da proteo (e do empoderamento,
como defendemos) das vtimas para a criminalidade, ou para o bom andamento
do processo. De fato, este o medo dos crticos da Lei, quando entendem-na
alinhada ao discurso da Lei e da Ordem (PORTO, Op. Cit., p.23).
Sendo assim, preciso estudar se o enquadramento do problema dado pela
Lei Maria da Penha, apesar de elogivel por prestar-se a corrigir uma
desigualdade material entre homens e mulher, e tambm por colocar o
problema na discusso pblica, logra faz-lo de maneira adequada resoluo
do problema, ou se perde em seu intento e acaba caindo num enquadramento
punitivista.
A resposta a tal questo fica mais clara com a anlise de outra discusso
tambm referente s disposies penais da Lei: a necessidade ou no de
representao em caso de leso corporal leve. O crime de leso corporal, de
acordo com o Cdigo Penal, processado por ao pblica incondicionada 6;
porm, com o advento da Lei dos Juizados Especiais e a introduo de
mecanismos despenalizadores, a leso corporal leve foi classificada como de
pequeno potencial ofensivo, e assim tornou-se delito de ao pblica
condicionada (DIAS, 2013, p. 86).
A Lei Maria da Penha, porm, dispe em seu artigo 41 que aos crimes
praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995. A prpria Lei, porm, faz referncia representao, em seus
artigos 12 e 167. Da surgiu o seguinte impasse entre doutrinadores e operadores
do direito: os efeitos do artigo 41 implicam em que o delito de leso corporal
leve praticado contra a mulher volte a ser delito de ao pblica
incondicionada?

6
Uma vez que o art. 100 do CP dispe que A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a
declara privativa do ofendido. Como no h tal declarao a respeito do crime de leso corporal, entende-
se ser ele crime de ao pblica incondicionada.
7
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia,
dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles
previstos no Cdigo de Processo Penal: I ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a
representao a termo, se apresentada (...). Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas
representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o
juiz (...). (grifos nossos)

171
Muitos so os argumentos de cada um dos lados. Citados por Maria
Berenice Dias, Ana Paula Scwelm Gonalves e Fausto Rodrigues de Lima
defendem que o artigo 41 da Lei Maria da Penha efetivamente afastou a Lei
9.099/95, e portanto, a necessidade de representao nos crimes de leso
corporal leve contra a mulher no se sustentaria. Acrescentam ainda que
quando a Lei Maria da Penha fala em representao, tal no se aplica leso
corporal leve (GONALVES, RODRIGUES apud. DIAS, Op. Cit., p.87).
Os argumentos em contraponto, e portanto favorveis necessidade de
representao, tambm so numerosos. Porto afirma que, a partir de uma
leitura sistemtica da lei, considerando os artigos 12 e 16, conclui-se que o
afastamento da lei 9.099/95 relativo apenas aos institutos despenalizadores
como a transao e a suspenso condicional do processo, pois estes seriam
excessivamente benficos, alm de que neles a vtima no tem voz. J a
representao, por seu turno, deve continuar exigvel, pois leva em conta o
querer da vtima, e assim lhe confere o poder de decidir acerca da instaurao
ou no do processo (PORTO, Op. Cit., p. 48).
Assim como Porto, diversos autores entendem a necessidade de
representao como algo positivo para a autonomia da vtima; Saffioti diz que
a exigncia da representao da vtima para seguimento do processo (isso ainda
referindo-se lei 9.099/95) trata a vtima como pessoa adulta, responsvel por
seus atos (SAFFIOTI, 2011, p. 93).
Maria Berenice Dias afirma que isso atende aos interesses da vtima, que,
como j vimos, muitas vezes no quer ver seu agressor preso. Diz ela que se a
mulher que sofreu violncia souber que o agressor pode ser processado e preso,
independentemente de sua vontade, hesitar em fazer a denncia. Ela cita que
o medo da condenao do nico provedor da famlia, sempre que for este o
caso, contribui para a impunidade (DIAS, Op. Cit., p. 94).
Bem se v que a questo complexa. O STF pacificou a questo, definindo,
na ADI 4424, que a leso corporal leve, quando definida como violncia
domstica contra a mulher, no necessita de representao, constituindo-se
assim ao pblica incondicionada. A deciso tomou por base, entre outros
argumentos, a necessidade de se proteger a mulher vtima de violncia
domstica em sua vulnerabilidade.
Analisando a questo na dimenso do empoderamento, porm,
especialmente considerando-se este em sua perspectiva emancipatria, tal
deciso merece ser questionada. Entendendo-se o empoderamento de
mulheres como o processo pelo qual estas se libertam das opresses de gnero,
atravs da conquista de autonomia e da autodeterminao, e considerando-o
elemento imprescindvel ao combate a estas opresses8, sem dvida tal deciso

8
Como quer a Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia Contra a Mulher, e com o que concordo.

172
parece contraditria. Como buscar que a vtima se empodere, atinja uma
autoestima elevada e conquiste sua autonomia, se no se respeita a sua voz
quando ela diz que no quer ver seu agressor preso?
Cabe aqui lembrar as discusses acerca do enquadramento, quando se
falou na sndrome da mulher agredida; preciso cuidar para que no se trate
a mulher em situao de violncia como uma vtima incapaz de pensar por si
mesma pois isso no verdade. preciso cuidar que esta mulher ainda tem o
direito de escolher continuar na relao e que muitas vezes, a continuidade
na relao no se d por uma suposta fragilidade desta, e sim, por exemplo, por
conta de dependncia econmica ou emocional do agressor, entre outros
diversos motivos.
Assim, por mais que se aplauda a inteno de valorizar e colocar em foco a
violncia domstica lutando-se contra a sua banalizao e contribuindo,
assim, para o empoderamento das vtimas, que podem perceber-se como
vtimas e sentir-se amparadas entendo que no ignorando a voz da vtima e
forando o seguimento de processos contra a sua vontade que se conseguir
combater a desigualdade de gnero ou a prpria ocorrncia da violncia
domstica (j que, conforme j argumentado, isso inibe as denncias). Deve-se,
ao contrrio, trabalhar os processos de empoderamento da vtima atravs de
polticas pblicas, como a prpria Lei Maria da Penha prev sem seu artigo 1,
1, e no artigo 99.

5. CONCLUSO

A partir de todo o exposto, podemos tecer algumas concluses acerca do


tema estudado. Em primeiro lugar, a partir da anlise conceitual realizada na
primeira parte deste trabalho, conclui-se que a organizao patriarcal da
sociedade, a partir da diviso em papeis sexuais e a construo de
masculinidades dominantes e feminilidade submissas, um fator crucial que
gera a violncia contra as mulheres, em especial na sua modalidade domstica.
Alm disso, espero ter deixado claro que o reconhecimento da posio de
submisso das mulheres enquanto classe no significa que sejamos ns frgeis
vtimas submissas, sem capacidade de ao ou pensamento prprio. Pelo
contrrio justamente por acreditar na ao das mulheres que se defende que
o empoderamento estratgia fundamental para o enfrentamento da violncia

9
Art. 1, 1: O poder pblico desenvolver polticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres
no mbito das relaes domsticas e familiares no sentido de resguard-las de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Art. 9: A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar ser prestada de forma
articulada e conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei Orgnica da Assistncia Social, no
Sistema nico de Sade, no Sistema nico de Segurana Pblica, entre outras normas e polticas pblicas
de proteo, e emergencialmente quando for o caso.

173
e da prpria organizao patriarcal, uma vez que se defende que o
empoderamento de grupos dominados tem o poder de emancipa-los das
opresses sofridas, garantindo-lhe sua autonomia plena, e consequentemente,
a prpria transformao da organizao social desigual.
A partir da anlise de diversos enquadramentos da violncia domstica
contra mulheres, percebe-se a necessidade de um delineamento que coloque a
mulher em situao de violncia enquanto sujeito, para que seja ouvida a sua
voz, e que busque a mudana nos padres sexistas de organizao
Analisando a Lei Maria da Penha, percebe-se que o enquadramento, apesar
de se aproximar do que considero ideal, ao prescrever a garantia dos direitos
das mulheres em situao de violncia, e prezarem pela proteo destas e por
medidas de preveno, alm de focalizar na mudana dos papeis sociais
derivados da estrutura patriarcal, acaba por colocar bastante peso na
persecuo penal como forma de combate ao problema, caindo no discurso da
sndrome da mulher agredida.
Isso, como defendido, leva a efeitos no-desejados, como o apagamento da
voz das mulheres em situao de violncia, tratadas como vtimas que no tm
nem capacidade para decidir dar seguimento ao processo ou no, o que
configura um entrave ao processo de empoderamento destas mulheres, na
medida em que lhes negada a autonomia, e pode inclusive ter o efeito de inibir
a procura delas por proteo estatal por medo de que seu agressor v preso, o
que contrrio inteno da maioria delas.
Assim, concluo que as mulheres tm um lugar ambguo na Lei Maria da
Penha, sendo tratadas como sujeitos quando se fala das protees e prevenes
estatais, familiares e comunitrias, ao mesmo tempo em que so vistas como
vulnerveis demais para decidir os rumos de sua vida quando se trata de
persecuo penal. Ainda assim, tenho uma opinio otimista sobre esta Lei, visto
que tem em seu texto e desde sua concepo a perspectiva feminista e
empoderadora que creio ser a ideal para o problema. Cabe, portanto, retomar
esta origem e construir interpretaes e instrumentos que realmente deem
conta de garantir o empoderamento das mulheres em situao de violncia.

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176
A VITIMOLOGIA E A LEI MARIA DA PENHA: PREVISES
LEGAIS E PRTICA JURDICA

VICTIMOLOGY AND THE MARIA DA PENHA LAW:


LEGAL PROVISIONS AND PRACTICES

IAN MATOZO ESPECIATO

Advogado. Mestrando em Direito Penal pela FD-USP. Membro do IBCCrim.

JOS PAULO NAVES

Advogado. Mestrando em Direito Penal pela FD-USP. Membro do IBCCrim.

PAULA NUNES MAMEDE ROSA

Bacharel em Direito pela FD-USP. Mestranda em Direito Penal pela FD-USP.


Membra do GB-AIDP e IBCCrim.

RESUMO: O presente trabalho analisa o desenvolvimento da vitimologia e as demandas


dos movimentos feministas de proteo mulher para, em seguida, identificar os
dispositivos de proteo vtima na Lei Maria da Penha. A partir dessas contribuies
tericas e da iniciativa legislativa, analisa-se os fundamentos do julgamento da ADI n.
4.424, que, em vista dessa necessidade de proteo mulher e a ineficincia do Estado na
implementao de mecanismos que a assegure, decidiu pela inaplicabilidade dos Juizados
Especiais para o julgamento de crimes cometidos no mbito da Lei Maria da Penha, bem
como decidiu pela natureza pblica incondicionada da ao penal por leso corporal.

Palavras-chave: Vitimologia, Gnero, Lei Maria da Penha, Supremo Tribunal Federal, ADI
4.424.

ABSTRACT: This paper analyzes the development of victimology and the demands of
protection of women by the feminist movement, so as to then identify the legal devices
established by Maria da Penha Law aimed to the protection of the victim. From these
theoretical contributions and the legislative initiative, this article analyzes the grounds
adopted at the judgment of the Direct Unconstitutionality Action n. 4.424, which, in view of

177
this need for protection of women, as well as the inefficiency of the State to implement
mechanisms that ensure it, decided for the inapplicability of the Special Criminal Courts for
the prosecution of crimes committed under the Maria da Penha Law, as well as decided that
the nature of the criminal action for bodily injury would be public and unconditioned.

Keywords: Victimology, Gender, Maria da Penha Law, Federal Supreme Court, Direct
Unconstitutionality Action n. 4.424.

CONSIDERAES INICIAIS

O presente trabalho tem como objetivo, a partir do desenvolvimento da


vitimologia e das contribuies tericas sobre gnero e Direito Penal Mnimo,
identificar as demandas de proteo da vtima pelo movimento feminista, sem
que isso implique a maximizao do Direito Penal ou a aproximao com uma
criminologia punitivista. Quer dizer, ser traado um dilogo entre o
feminismo e o Direito Penal, a partir das teorias vitimolgicas.
A Lei Maria da Penha, produto das demandas feministas, criou um
microssistema de combate violncia domstica contra a mulher e previu
diversas formas de proteo da vtima de naturezas distintas da penal. No
entanto, tais medidas no tm sido implementadas como deveriam e a prtica
jurdica tem recorrido ao Direito Penal tanto para a proteo da vtima quanto
para a responsabilizao do agressor, o que resulta no afastamento da
autonomia da vtima e do seu protagonismo no combate violncia que sofre,
sem, com isso, de fato desenvolver mecanismos que ajudem as mulheres a
superar sua situao de vulnerabilidade, assim como tem sido ineficaz na
efetiva proteo dessas vtimas.
Dessa forma, pretendeu-se identificar os aspectos da Lei Maria da Penha
que so voltados para a vtima, por meio da anlise da lei e da doutrina.
Em seguida, analisou-se os fundamentos da ADI n. 4.424, por ser um
julgado paradigmtico, que considerou a necessidade de proteo mulher
como finalidade norteadora dos dispositivos da Lei Maria da Penha e
dificuldades verificadas em sua implementao.

1. BREVES CONSIDERAES SOBRE VITIMOLOGIA E GNERO

O confisco da vtima, de acordo com ZAFFARONI, uma das vigas nas


quais se assenta o poder punitivo ao lado do patriarcado e o estabelecimento da
verdade pela interrogao violenta. O processo no mais atende aos interesses
de quem foi vitimado, como nas reparaes entre tribos e nas ordlias, vigentes
at os sculos XII e XIII, mas sim aos interesses do poder poltico que passa

178
tambm a ser poder punitivo1. A vtima j no mais representa seus interesses,
mas aqueles da sociedade. sujeito apenas na medida em que o dano social se
manifesta em seu bem jurdico2.
O olhar das cincias criminais se volta para a vtima em decorrncia,
principalmente, da enorme vitimizao provocada pela Segunda Guerra
Mundial, considerada termo inicial da moderna vitimologia. Antes, porm, a
escola positiva italiana, na obra de Garofalo, j debatia formas de compensao
s vtimas em certos delitos3.
Na Amrica Latina, o Mxico surge como protagonista, em 1969, com a
criao de um sistema de auxlio e proteo vtima. Anos mais tarde, em 1985,
a Assembleia Geral das Naes Unidas aprova a Declarao sobre os princpios
fundamentais de justia para as vtimas de delitos e do abuso de poder, vindo a
vitimologia a ganhar maior respaldo acadmico em grupos de debate do XI
Congresso Internacional da Sociedade Internacional de Criminologia, realizado
em Budapeste em 1993. 4
Quanto metodologia, esta cincia se prope a ser emprica e
interdisciplinar, voltando seus esforos para a realidade social. Segundo
BERISTAIN, apesar de se aproximar da criminologia, ela representa uma
ruptura na cincia penal que se pretende total:

A vitimologia ultrapassa o mbito, geralmente admitido, da cincia total do


direito penal, que abraa a dogmtica juridicopenal, a poltica criminal e a
criminologia. Trata-se de uma fecunda ruptura paradigmtica. A vitimologia
pode e deve enriquecer, radicalmente, a teoria e a prxis do nosso controle social
e, em especial, do Poder Judicirio (penal).5

A Lei Maria da Penha, n. 11.340/2006, que criou mecanismos para coibir a


violncia domstica e familiar contra a mulher, um dos exemplos brasileiros
de mudanas legislativas e procedimentais voltadas s vtimas, seja para sua

1
ZAFFARONI, Eugenio Ral. El discurso feminista y el poder punitivo. In: BIRGIN, Hayde. Las trampas
del poder punitivo: el gnero del derecho penal. Buenos Aires: Biblos, 2000, p. 19-22.
2
No plano da legislao de direito material, o papel da vtima consiste e continuar consistindo em ser o
sujeito que representa a sociedade, o sujeito no qual o dano social se manifesta. Como se sabe, a idia de
dano social, que foi desenvolvida no iluminismo e at hoje domina terminologicamente a discusso anglo-
americana foi levada adiante na Alemanha, por meio do conceito de bem jurdico, cuja leso ou destruio
fundamenta o dano social. A vtima portadora do bem jurdico, in: SCHNEMANN, Bernd. A posio
da vtima no sistema de justia penal: um modelo de trs colunas. In: GRECO, Lus; LOBATO, Danilo.
Temas de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 6.
3
Nos dizeres de Garofalo: A palavra substitutivo s poderia indicar uma sucesso, ou seja, um modo de
represso diverso daquele que ordinariamente se chama penal; a exemplo a coao ao pagamento da
indenizao ao ofendido, meio que, como diremos mais adiante, ser por ns proposto em substituio ao
crcere ou multa para alguns crimes, vide: GAROFALO, Raffaele. Criminologia: Studio sul delito, sulle
sue cause e sui mezzi di repressione. Torino: Fratelli Bocca, 1885, p. 201. Traduo livre do italiano.
4
BERISTAIN, Antonio. A nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia. Braslia: UNB, 2000,
p. 83-87.
5
BERISTAIN, Antonio, op. cit., p. 123.

179
proteo, seja para o seu protagonismo. resultado da luta de movimentos
feministas contra a invisibilidade da violncia sofrida pela mulher e,
principalmente, sua preveno6. Em comento lei mencionada, SOUZA advoga
que o sentido desta est em:

[...] impor a adoo de polticas pblicas para resguardar os Direitos Humanos


das Mulheres (art.3) e superar as assimetrias de poder. Esse marcadamente o
sentido da Lei Maria da Penha, muito mais de cunho socioeducativo e de
promoo de polticas pblicas do que de punio do agressor.

Salienta-se, como sustenta COELHO NETTO e BORGES, que a teoria


crtica feminista: tem como pressuposto bsico a escolha clara de uma posio
poltica de transformao social, no sentido de contribuir com a construo da
equidade entre homens e mulheres7. J ZAFFARONI argumenta que a
importncia do discurso feminista reside no: [...] fato de que no seja um
discurso antidiscriminatrio, mas sim o discurso antidiscriminatrio por
excelncia8, visto que abrange mais da metade da populao.
Apesar de seu potencial transformador e da busca por igualdade entre os
gneros, frequentemente os movimentos feministas so associados ao
punitivismo de esquerda, aquele que demanda punio s condutas geralmente
imunes interveno do poder punitivo, como sustenta KARAM:

Na histria recente, o primeiro momento de interesse da esquerda pela represso


criminalidade marcado por reivindicaes de extenso da ao punitiva a
condutas tradicionalmente imunes interveno do sistema penal, surgindo
fundamentalmente com a atuao de movimentos populares, portadores de
aspiraes sociais de grupos especficos, como os movimentos feministas que,
notadamente a partir dos anos 70, incluram em suas plataformas de luta a busca
de punies exemplares para atores de atos violentos contra mulheres [...] 9.

Entretanto, acredita-se que o movimento feminista, que foi o grande


incentivador da Lei Maria da Penha, no seja unitrio, mas diverso, como a
maioria dos movimentos sociais de massa, como argumenta SOUZA O
movimento feminista j nasceu fragmentado, com diferentes manifestaes e
objetivos 10. Se verdade que h demanda punitiva dentro do movimento

6
SOUZA, Luanna T. Demanda penal e violncia domstica e familiar cometida contra a mulher no Brasil.
Revista rtemis, v. 13, jan.-jul., 2012, p. 144-160, p. 144.
7
COELHO NETTO, Helena Helkin; BORGES, Paulo Csar Corra. A mulher e o direito penal brasileiro:
entre a criminalizao pelo gnero e a ausncia de tutela penal justificada pelo machismo. Revista de
estudos jurdicos UNESP, Franca, n. 25, v. 17, 317-336, 2013, p. 318.
8
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit., p. 26. Traduo livre do espanhol.
9
KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. In Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 1,
n. 1, 1996, p. 79.
10
SOUZA, Luanna T., op. cit., p. 144.

180
feminista, tambm existe resistncia a ela, principalmente do feminismo negro.
Como bem explica ARRAES:

[...] outra perspectiva das relaes entre mulheres e homens negros se d pelos
mbitos familiares. Uma mulher branca de classe mdia dificilmente se
preocupar com a violncia policial que ceifar a vida do irmo, pai ou filho. Essa
uma pauta muito precisa das feministas negras e revela como at mesmo as
relaes de gnero se desdobram de maneiras pouco delimitadas pelo puro
debate sobre o machismo. 11

Para ZAFFARONI, a armadilha do poder punitivo que envolve os discursos


antidiscriminatrios, ou seja, encampar algumas de suas pautas para
neutralizar seu poder transformador, melhor percebida quando seus
protagonistas provm de setores marginalizados com experincia direta com o
exerccio discriminante desse poder12. Com isso, deseja-se argumentar que nem
todo movimento feminista tem pautas punitivistas, quando suas integrantes
por sua cor ou classe social tm maior contato com a letalidade do poder
punitivo, tendem em maior grau a refut-lo como soluo13. Nas duras palavras
de MOURA: Mulheres negras lutam para que seus filhos no sejam mortos na
mo do Estado por serem negros e pobres 14.
Como argumenta ROMIO, a vitimizao da mulher branca e da mulher
negra obedece a padres diferentes, cujo fator racismo institucional no
momento do registro da ocorrncia tambm tem que ser considerado15:

De uma maneira geral, fica ntida na leitura dos dados que a agresso fsica
obedece padres diferenciados para as mulheres segundo raa/cor. As dinmicas
familiares e de gnero pareceram diferentes nas justificativas, nos contextos e nos
perfis de vitimizao para as mulheres negras e brancas. importante ressaltar a
forte marca da violncia domstica contida nas agresses contra as mulheres

11
ARRAES, Jarid. Feminismo negro: sobre minorias dentro da minoria. Disponvel em:
http://www.revistaforum.com.br/digital/135/feminismo-negro-sobre-minorias-dentro-da-minoria. Acesso
em: 04 de ago., 2016.
12
ZAFFARONI, Egenio Ral, op. cit., p. 30.
13
Segundo analise empreendida por ROMIO nos dados oferecidos pelo suplemento Caractersticas da
vitimizao e do acesso justia no Brasil da Pesquisa Nacional por Amostras de Domiclio de 2009, as
mulheres negras declararam procurar menos a polcia quando sofrem violncia, a diferena aumenta em 10
pontos percentuais quando se trata de violncia cometida pelo (ex)cnjuge, vide: ROMIO, Jackeline
Aparecida Ferreira. A vitimizao de mulheres por agresso fsica, segundo raa/cor no Brasil. In:
MARCONDES, Mariana Mazzini (et. al.). Dossi mulheres negras: retrato das condies de vida das
mulheres negras no Brasil. Braslia: Ipea, p. 133-158, 2013, p. 152.
14
MOURA, Gabriela. (Algumas) Diferenas entre feminismo branco e feminismo negro. Disponvel em:
http://www.naomekahlo.com/#!Algumas-Diferenas-Entre-Feminismo-Branco-e-Feminismo-
Negro/c1a1n/FD238321-5F0C-42A7-AB6B-315EC16B6612. Acesso em: 04 de ago., 2016.
15
O racismo institucional conduz ao que em vitimologia se convencionou chamar de vitimizao
secundria, cuja definio dada por BERISTAIN: Por vitimao secundria entende-se os sofrimentos
que as vtimas, as testemunhas e majoritariamente aos sujeitos passivos de um delito lhes impem as
instituies mais ou menos diretamente encarregadas de fazer justia: policiais, juzes, peritos,
criminlogos, funcionrios de instituies penitenciarias, vide: BERISTAIN, Antonio, op. cit., p. 105.

181
negras, a extrapolao da violncia conjugal para ambientes fora das quatro
paredes e as dificuldades diferenciadas no momento da queixa. 16

Ressalta-se que, alm das variantes cor e classe social, a teoria feminista
no unitria em estabelecer o papel da mulher apenas como vtima da
violncia. Segundo a teoria da dominao masculina, a violncia um
instrumento de dominao da mulher pelo homem, sendo que essa ideologia
reproduzida por ambos os gneros. J a teoria da dominao patriarcal diz ser
a violncia expresso do patriarcado, comungando de posturas marxistas 17 e,
por fim, a teoria relacional aduz que a violncia uma forma de comunicao
em que a mulher mais do que vtima, participante 18.
vitimologia so caras as pesquisas empricas para determinar como os
entes estatais reagem frente s necessidades daquelas que sofrem violncia
domstica e familiar, para que tambm se possa mesurar o preparo e
sensibilidade do poder para lidar com mulheres j muito abaladas
emocionalmente, a fim de que no haja mais vitimizao secundria e terciria,
bem como para estabelecer em que medida as variveis (cor, classe social,
orientao sexual) se combinam, gerando maior vulnerabilidade. Lembrando
que o prprio artigo 8, II, da Lei 11.340/2006 j determina como diretriz da
poltica pblica:

[...] a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras informaes


relevantes, com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes s
causas, s conseqncias e freqncia da violncia domstica e familiar contra
a mulher, para a sistematizao de dados, a serem unificados nacionalmente, e a
avaliao peridica dos resultados das medidas adotadas. [grifa-se]

Alm do que a cincia vitimolgica se volta no ao castigo, mas s


possibilidades de aplicao de medidas resolutivas de conflitos sociais,
maximizando-se a preveno e evitando-se sempre que possvel a sano penal
e o tradicional nterim do processo penal, como prope BERISTAIN:

16
ROMIO, Jackeline Aparecida Ferreira, op. cit., p. 154.
17
As mulheres pobres continuam sendo vtima de todo tipo de violncia domstica e social; fora dos
grandes centros, nas sociedades menos dinmicas, as mulheres continuam vivenciando situaes tpicas de
uma sociedade patriarcal do velho estilo, p. 253, vide: OLIVEIRA, Tnia Felicidade C. Lino; CARNEIRO,
Ana Mary C. Lino. A mulher: classe social e violncia. In: LEAL, Csar Barros; PIEDADE JNIOR,
Heitor. Violncia e vitimizao: a face sombria do cotidiano. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 249-257,
p. 253.
18
SOUZA, Luanna T., op. cit., p. 151-152. Souza critica a teoria relacional por ela desconsiderar as relaes
de poder existentes entre os gneros. Segundo ARAGO, a mulher se nega a ser vtima, assumindo posio
de sujeito do seu prprio discurso, vide: ARAGO, Selma. A vitimizao da mulher. In: LEAL, Csar
Barros; PIEDADE JNIOR, Heitor. Violncia e vitimizao: a face sombria do cotidiano. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001, p. 239-247, p. 247.

182
Urge que se programe uma radical, mas inteligente, desjuridizao do controle
social penal, especialmente no referente preveno da vitimao e assistncia
vtima do delito, e da seguinte vitimao secundria e terciria. Isso exige uma
extensa participao ativa da vtima, como protagonista da restaurao,
mediao, conciliao e reconciliao. Urge que se conceba uma nova
estruturao da resposta (que a sociedade programe e realize) ao delito e a
violncia, com mtodo no expiacionista, nem vingativo, seno restaurativo e,
melhor ainda,criativo, recriativo. 19

Se a Lei Maria da Penha veta que seja aplicado o rito dos Juizados Especiais
Criminais, isso no quer dizer que no se deva pensar seriamente em respostas
restaurativas que privilegiem e deem voz vtima, capacitando os servidores da
justia para que mecanismos no punitivos ganhem corpo e, realmente, se
prestem aos anseios da vtima, que podem extrapolar a mera vingana, e s
deficincias do agressor, como sua a reabilitao e reeducao em centros
especficos para este fim previstos pela sobredita Lei.
Se o movimento feminista no se atentar para as respostas no expansivas
do Direito Penal, pode correr o risco de perder seu contedo tico,
instrumentalizando o agressor (cuja punio tem mais contedo simblico do
que qualquer eficcia), neutralizando seu discurso na sua prpria sanha
punitivista, anulando inclusive especificidades da mulher negra e pobre. Como
bem argumenta ZAFFARONI Nada impede que haja uma lei penal
antidiscriminatria, mas ningum deve crer que com ela se esgote a
reivindicao antidiscriminatria, e no deve servir para legitimar ainda mais o
poder punitivo nem habilit-lo para que recaia sobre os prprios discriminados 20.

2. A PREVALNCIA DAS MEDIDAS PROTETIVAS NA LEI MARIA DA


PENHA

Conforme sobredito, a Lei Maria da Penha busca ampliar a tutela dos


hipossuficientes, a partir de um reconhecimento recproco e com base na igual
considerao e respeito entre os cidados no Estado Democrtico de Direito 21.
Dessa forma, em uma primeira leitura, possvel que se tenha impresso
semelhante, de que, realmente, a Lei Maria da Penha utilizou-se de quantidade
expressiva de medidas penais para alcanar os seus objetivos. Ocorre que, se
analisada com cautela, pode-se notar que, na verdade, a lei em questo traz
poucos dispositivos penais, tendo como destaque medidas exclusivamente
adstritas ao Direito Civil e ao Direito Administrativo.

19
BERISTAIN, Antonio, op. cit., p. 124.
20
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit., p. 36, traduo livre do espanhol.
21
STRECK, Lenio Luiz; LIMA, Vinicius de Melo. Lei Maria da Penha: uma concretizao de
direitos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 22, n. 111, p.333-357, nov./dez. 2014, p.
341.

183
De fato, a Lei Maria da Penha representou um aumento da represso penal,
uma vez que excluiu a conciliao nos Juizados Especiais Criminais,
estabelecendo que a violncia domstica e familiar fosse processada pelo rito
ordinrio do processo penal. Tambm houve o acmulo de competncias cveis
e penais (art. 14, Lei 11.340/06); o aumento de pena para o crime de leso
corporal (art. 129, pargrafo 9 do Cdigo Penal); a ampliao de agravante
genrica (art. 61, II, f, mesmo diploma); bem como a possibilidade de decretao
de priso preventiva quando h a violao das medidas protetivas estabelecidas
pela lei (art. 20, Lei 11.340/06 e art. 313, III do Cdigo de Processo Penal).
Est prevista expressamente a vedao da aplicao de penas de cesta
bsica ou outras de prestao pecuniria ou a substituio de pena que implique
o pagamento exclusivo de multa. Note-se, aqui, que no h uma vedao
absoluta da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, o que, certamente, violaria o princpio da individualizao da pena,
mas apenas uma limitao das penas que possuam cunho pecunirio.
Outra alterao penal realizada foi a j mencionada inaplicabilidade da Lei
n 9.099/95 aos crimes de violncia domstica e familiar contra a mulher,
retirando, portanto, a possibilidade de aplicao das medidas despenalizadoras
e trazendo de volta a autorizao da priso em flagrante 22. Isso se justifica
porque os crimes que envolvem violncia contra a mulher passam, nesse
momento, a no serem mais considerados, pelo ordenamento jurdico
brasileiro, crimes de menor potencial ofensivo. Ao mesmo tempo em que se
produz um efeito simblico da no aceitao da violncia contra a mulher,
desprivilegia-se a desjudicializao, to cara vitimologia, tirando o
protagonismo da vtima na resoluo do conflito.
Por fim, o art. 44 alterou o preceito secundrio do 9 do art. 129 do Cdigo
Penal, diminuindo a pena mnima de seis meses para trs meses e aumentando
a pena mxima de um para trs anos. Essa modalidade qualificada do crime de
leso corporal prev as leses praticadas contra cnjuge ou companheiro ou
quando se prevalece de relaes domsticas.
Por outro lado, a lei em questo traz uma grande quantidade de medidas
destinadas vtima e ao agressor a fim de proteger a mulher em situao de
violncia familiar ou domstica, que no possuem natureza penal. Dentre as
medidas protetivas de urgncia direcionadas ao agressor, previstas no artigo 22
da Lei Maria da Penha, pode-se mencionar o afastamento do lar, domiclio ou
local de convivncia com a vtima; a proibio de aproximao da ofendida e de
seus familiares, sendo estipulado um limite mnimo de distncia que o acusado

22
MELLO, Marlia Montenegro P. de; ROSENBLATT, Fernanda Fonseca; MEDEIROS, Carolina Salazar
L'arme Queiroga de. Precisamos conversar sobre os efeitos no declarados da lei "Maria da
Penha". Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 24, n. 285, p.18-19, ago. 2016

184
deve respeitar; a limitao de contato por qualquer meio de comunicao; a
proibio de frequentar determinados lugares; a restrio ou suspenso de
visitas aos dependentes menores; a prestao de alimentos; e a suspenso da
posse ou do porte de armas.
Em relao quelas medidas voltadas vtima, est previsto, nos artigos 23
e 24, o seu encaminhamento, juntamente com seus dependentes, a programa
oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; a sua reconduo ao seu
domiclio, aps o afastamento do agressor; o seu afastamento do lar, sem
prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos ou alimentos e a
separao de corpos. H, ainda, uma srie de previses cveis que buscam a
tutelar o patrimnio da sociedade conjugal ou o exclusivo da mulher, tais como
a restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor da ofendida; a
proibio temporria para a celebrao de atos de compra e venda ou locao
de propriedade comum e a suspenso de procuraes conferidas pela vtima em
favor do acusado.
O juiz pode tambm dar acesso prioritrio remoo da vtima quando ela
for servidora pblica e garantir a manuteno do vnculo trabalhista, quando
necessrio o afastamento do local de trabalho (art. 9, 2, I e II) e, finalmente,
garantir a proteo policial para fornecer o transporte para a ofendida para local
seguro ou acompanh-la para a retirada dos seus pertences do seu domiclio
(art. 11, III).
Assim, de se notar a expressiva quantidade de medidas no penais
fornecidas pela Lei Maria da Penha para coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher. No se ignora o fato de que a mencionada lei traz, realmente,
alguns dispositivos penais, os quais, vale ressaltar, no relegam ou, ao menos,
no deveriam todas as alternativas apresentadas anteriormente.
Com base no mapeamento realizado, salta aos olhos como a interveno
do Direito Penal no protagonista na Lei Maria da Penha em relao s demais
medidas l estabelecidas. Assim, justamente, por se reconhecer a falncia do
Direito Penal por inmeras razes, identificou-se uma tendncia,
principalmente na Amrica Latina, de edies de legislaes que procuram
tratar a questo por meio de dispositivos voltados a propostas preventivas e
educativas, sem uma grande dimenso criminalizante 23.
Nesse sentido, a Lei Maria da Penha possui proposta de

[...] combinar a mnima interveno punitiva, por intermdio da mnima


majorao da pena no crime de leso corporal de natureza leve, com a mxima
interveno social, atravs de amplas polticas pblicas destinadas a prevenir

23
MACHADO, Isadora Vier; ELIAS, Maria Lgica G. Gramado. A lei Maria da Penha completa nove anos:
possvel trilhar caminhos para alm de sua dimenso simblica?. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 24, n.
281, p.14-15, abr. 2016

185
essas violncias. As inmeras medidas preventivas da Lei esto destinadas a
maior proteo da vtima, haja visto a possibilidade de incremento da violncia
com consequente ocorrncia de crimes mais graves. A existncia de um inqurito
policial per se no significa a aplicao da pena mais rigorosa, mas o fato de que
os crimes agora vinculam-se a delito especfico, pode ajudar na mudana da
cultura jurdica do tratamento da violncia de gnero no pas24.

Aps esse embasamento terico e legal, optou-se por fazer um estudo de


caso para compreender como a aplicao prtica da Lei Maria da Penha tenta
compensar a ineficincia dos investimentos estatais nas medidas de natureza
diversa para privilegiar o uso do Direito Penal, ampliando a punitividade da lei.

3. ANLISE DO JULGAMENTO DA AO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.424

As previses protetivas previstas na Lei Maria da Penha so


reconhecidamente no aplicadas. patente a ineficincia das Delegacias das
Mulheres at juzes que tentam conciliar ru e vtima contra a vontade desta,
tratando a violncia domstica como mais um conflito familiar, que goza de
grande tolerncia em nossa sociedade.
Como exemplo da ineficincia citada, pode-se apontar a instalao, em
2012, de uma Comisso Parlamentar Mista de Inqurito (CPMI), criada com a
finalidade de investigar a situao da violncia contra a mulher no Brasil e
apurar denncias de omisso por parte do poder pblico com relao
aplicao de instrumentos institudos em lei para proteger as mulheres em
situao de violncia25.
Esse trabalho constatou que, apesar das previses legais, na prtica, faltam
funcionrios capacitados para lidar com o problema, a maioria dos servios
somente esto disponveis nas capitais ou nas grandes metrpoles, faltando
rede de atendimento na maior parte do pas26.

24
CAMPOS, Carmen Hein de. Lei Maria da Penha: mnima interveno punitiva, mxima interveno
social. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 16, n. 73, p. 244-267, jul./ago. 2008
25
SENADO FEDERAL. Comisso Parlamentar Mista de Inqurito da Violncia contra a Mulher. Relatrio
Final. Braslia, 2013. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=
130748&. Acesso em 10 ag. 2016.
26
Essa deficincia relatada por defensores pblicos, como Oliveira, que, fazendo uma metfora com a
histria de Alice no Pas das Maravilhas, aduz: A Toca do Coelho [Juizado de Violncia Domstica e
Familiar] no possui mecanismos preventivos, como a educao em direitos, a luta contra a cultura
machista, uma equipe multidisciplinar que realize esse trabalho efetivamente e, tambm, no sei se somente
uma Toca do Coelho pode abrigar tantas violaes aos direitos das Alices [mulheres]., in: OLIVEIRA,
Vitor Eduardo Tavares de. Juizado de Violncia Domstica e Familiar: a Toca do Coelho de histrias sem
finais felizes. Disponvel em: http://justificando.com/2015/10/19/juizado-de-violencia-domestica-e-
familiar-a-toca-do-coelho-de-historias-sem-finais-felizes. Acesso em: 04 de ago., 2016.

186
O Conselho Nacional de Justia (CNJ), por sua vez, em cartilha
denominada O Poder Judicirio na aplicao da Lei Maria da Penha 27,
tambm constata que as varas/juizados especializados esto concentradas nos
grandes centros urbanos e nas regies metropolitanas das capitais, havendo
tambm desnvel entre os estados na implementao dessa estrutura.
Enquanto h comprovada falta de investimentos em polticas pblicas de
proteo mulher, o Poder Judicirio, em vista dessa deficincia, muitas vezes
responde com o Direito Penal, como se este fosse apto a proteger a vtima de
violncia domstica ou instrumento de transformao social.
Um exemplo disso pode ser visto claramente no julgamento da ADI 4.424
pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 09.02.2012, que julgou os artigos 12,
inciso I28; 1629; e 4130 da Lei 11.340/2006. Decidiu-se, por maioria de votos, que
a ao penal por leso corporal, no mbito da Lei Maria da Penha, seria de
natureza pblica incondicionada, ou seja, sem a necessidade de representao
da vtima, apesar de previso contrria no artigo 16 da lei. Tambm foi julgada
constitucional a inaplicabilidade dos Juizados Especiais para julgar os crimes
cometidos no mbito da Lei Maria da Penha.
Dentre inmeros argumentos suscitados para tanto, podemos citar quatro
principais: a) a necessidade de proteo mulher; b) a garantia de igualdade
material, assumindo-se a posio de vulnerabilidade da vtima de violncia
domstica; c) os instrumentos internacionais de direitos humanos e combate
violncia domstica; d) e a necessidade de coibir a violncia pelo agressor, por
meio do efeito intimidatrio da ao penal.
A necessidade de proteo mulher, como principal fundamento da
deciso do STF para afastar a aplicao da Lei n. 9.099/95 e tornar a ao penal
para leses corporais pblica incondicionada, compe um discurso que destaca
a importncia da atuao estatal na violncia domstica, bem como o vcio na
espontnea manifestao da vontade pela mulher inserida no ciclo da violncia
e seu medo de represlias pelo agressor.
Por exemplo, no voto do Relator Ministro Marco Aurlio:

27
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. O Poder Judicirio na aplicao da Lei Maria da Penha.
Braslia, 2013. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/images/programas/lei-maria-da-penha/cartilha
_maria_da_penha.pdf. Acesso em 10 ag. 2016.
28
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da
ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo
daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal: I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar
a representao a termo, se apresentada.
29
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s
ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal
finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
30
Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente
da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

187
No se coaduna com a razoabilidade, no se coaduna com a proporcionalidade,
deixar a atuao estatal a critrio da vtima, a critrio da mulher, cuja
espontnea manifestao de vontade cerceada por diversos fatores da
convivncia no lar, inclusive a violncia a provocar o receio, o temor, o
medo de represlias. Esvazia-se a proteo, com flagrante contrariedade ao
que previsto na Constituio Federal, especialmente no 8 do respectivo artigo
226, no que admitido que, verificada a agresso com leso corporal leve, possa a
mulher, depois de acionada a autoridade policial, atitude que quase sempre
provoca retaliao do agente autor do crime, vir a recuar e a retratar-se em
audincia especificamente designada com tal finalidade, fazendo-o e ao menos
se previu de forma limitada a oportunidade antes do recebimento da denncia,
condicionando-se, segundo o preceito do artigo 16 da Lei em comento, o ato
audio do Ministrio Pblico. [grifa-se]

Dada procedncia total ao pelo Relator Ministro Marco Aurlio, a


Ministra Rosa Weber o acompanha, fundamentando sua deciso, entre outras,
na dignidade da pessoa humana e, mais uma vez, na necessidade de proteo
da mulher, que geralmente est inserida em uma relao de dependncia e em
situao de vulnerabilidade fsica e emocional. Ainda sustenta:

Entendo que a eficcia esperada dos mecanismos destinados a assegurar


mulher suficiente proteo contra a violncia domstica resultaria fortemente
prejudicada se condicionada a persecuo penal representao da ofendida.
Diante das condies especiais em que so perpetrados os atos de violncia
domstica, tal condicionamento implicaria privar a vtima de proteo
satisfatria a sua sade e segurana.

Para o Ministro Luiz Fux, que tambm seguiu o relator, a questo tambm
se relacionava com a proteo da mulher e a necessidade de aes afirmativas
que, para ele, necessariamente perpassa a utilizao do Direito Penal. Entende
que, havendo deveres de proteo impostos ao Estado pela Constituio Federal
e sendo o Direito Penal o guardio dos bens jurdicos mais relevantes, a sua
efetividade condio para o desenvolvimento da dignidade humana, pois a
sua ausncia representaria proteo deficiente dos valores constitucionais.
O Ministro Luiz Fux, ainda, sustenta que o condicionamento da ao penal
representao da vtima seria um obstculo sua proteo, fundamentando-
se nos arts. 5, XLI31, e 226, 832, ambos da Constituio Federal.
necessrio um posicionamento crtico em relao ao voto do Ministro
Luiz Fux, uma vez que a proteo dos valores constitucionais pode ser feita por

31
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos seguintes: [...] XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos
e liberdades fundamentais.
32
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 8 O Estado assegurar a
assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia
no mbito de suas relaes.

188
outros mecanismos que no os penais. A utilizao do direito penal deve ser
restrita s leses mais graves aos bens jurdicos mais caros, do contrrio
banaliza-se e perde sua fora, virando direito penal mximo, o que no se
coaduna com os paradigmas de um direito penal democrtico ou mnimo (com
ancora em posturas minimalistas e garantistas).
A Ministra Crmen Lcia tambm segue o relator, com fundamento na
necessidade de interveno estatal na violncia domstica, tradicionalmente
invisvel, bem como na finalidade de proteo da lei.
Acompanha esse entendimento o Ministro Joaquim Barbosa, ressaltando o
objetivo da Constituio Federal em proteger grupos sociais que esto em
situao de vulnerabilidade. Importante frisar, aqui, que ele assume a
ineficincia da lei em proteger as mulheres, entendendo que, nesses casos,
dever da Corte Constitucional reverter essas polticas na busca de uma outra
direo que v, esta, sim, no sentido da proteo. E o que ocorre aqui.
Por sua vez, o Ministro Ayres Britto tambm segue o relator quanto ao vcio
na manifestao da mulher, mas argumenta com o fato de esta estar inserida
em uma relao de opresso e que o oprimido, muitas vezes, no a enxerga e
tende a adotar o ponto de vista do opressor. Considera a lei essencial para a
quebra de paradigmas em uma sociedade patriarcal e machista.
Ainda, quanto proteo, sustenta que a lei protege a agredida dela
mesma, da sua excessiva condescendncia. Dessa forma, apesar de assumir
como verdadeira a vulnerabilidade da mulher nos casos de violncia, no
acredita que ela possa se tornar sujeito de seu prprio discurso.
O Ministro Celso de Mello, acompanhando o relator, fundamentou-se nos
instrumentos internacionais de direitos humanos e de proteo mulher, bem
como por meio de uma interpretao da lei como mecanismo de transformao
social.

Veja-se, pois, considerados todos os aspectos que venho de ressaltar, que o


processo de afirmao da condio feminina h de ter, no Direito, no um
instrumento de opresso, mas uma frmula de libertao destinada a banir,
definitivamente, da prxis social, a deformante matriz ideolgica que atribua,
dominao patriarcal, um odioso estatuto de hegemonia capaz de
condicionar comportamentos, de moldar pensamentos e de forjar uma viso
de mundo absolutamente incompatvel com os valores desta Repblica,
fundada em bases democrticas e cuja estrutura se acha modelada, dentre outros
signos que a inspiram, pela igualdade de gnero e pela consagrao dessa verdade
evidente (a ser constantemente acentuada), expresso de um autntico esprito
iluminista, que repele a discriminao e que proclama que homens e mulheres,
enquanto seres integrais e concretos, so pessoas igualmente dotadas de
razo, de conscincia e de dignidade.

189
A ineficincia das previses legais em proteger a mulher reconhecida ao
longo do acrdo, sendo que o Ministro Celso de Mello recorre ao
pronunciamento da Comisso Interamericana de Direitos Humanos33 no exame
concreto do crime cometido contra Maria da Penha Maia Fernandes, que
destaca a tolerncia do Estado brasileiro quanto violncia domstica.
Em seu voto, o ministro Ayres Britto reconhece as dificuldades pelas quais
as mulheres passam, inclusive no contato com a polcia, para que a violncia
que sofre seja levada a srio, indo de encontro ideia defendida pelos
movimentos feministas de que a violncia domstica crime. Destaca a
culpabilizao da mulher pela violncia sofrida, reconhecendo a necessidade da
quebra de paradigmas em uma sociedade patriarcalista.
Rosa Weber, por sua vez, constata a ineficincia da Lei 9.099/95 no
combate violncia domstica, principalmente pelas prticas das instncias
formais no sentido de reduzir a relevncia daquela forma de violncia e
tentativas de compelir a composio entre as partes. Nesse mesmo sentido,
BERINSTAIN alerta que, quando os servios pblicos direcionados a vtima
tentam conciliar a qualquer custo, sem que o conflito seja solucionado, correm
o perigo de tapar uma ferida sem limp-la previamente34
J o Ministro Gilmar Mendes, apesar de seguir o Relator, expe algumas
preocupaes, como o fato de a proteo constitucional da mulher no
configurar um mandato de criminalizao, deixando ao legislador a opo pelo
tratamento do tema no plano penal ou administrativo. Faz, ento, uma ressalva
quanto fundamentao dos colegas, questionando se o Direito Penal (e a ao
penal pblica incondicionada) seria a melhor forma de proteo.
nico voto divergente, o Ministro Cezar Peluso, defende a liberdade da
mulher em no prestar queixas contra seus companheiros:

Isso significa o exerccio do ncleo substancial da dignidade da pessoa humana,


que a responsabilidade do ser humano pelo seu destino. O cidado o sujeito
de sua histria, dele a capacidade de se decidir por um caminho, e isso me
parece que transpareceu nessa norma agora contestada.

33
[...] essa violao segue um padro discriminatrio com respeito a tolerncia da violncia domstica
contra mulheres no Brasil por ineficcia da ao judicial. A Comisso recomenda ao Estado que proceda
a uma investigao sria, imparcial e exaustiva para determinar a responsabilidade penal do autor do delito
de tentativa de homicdio em prejuzo da Senhora Fernandes e para determinar se h outros fatos ou aes
de agentes estatais que tenham impedido o processamento rpido e efetivo do responsvel; tambm
recomenda a reparao efetiva e pronta da vtima e a adoo de medidas, no mbito nacional, para eliminar
essa tolerncia do Estado ante a violncia domstica contra mulheres. Vide: COMISSO
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio Anual 2000: Caso Maria da Penha Maia
Fernandes. Disponvel em: https://cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm. Acesso em: 15, ago., 2016.
34
BERISTAIN, Antonio, op. cit., p. 93.

190
Ainda, pondera que talvez a ao penal pblica incondicionada faa com
que as mulheres deixem de sequer comunicar o crime, por saberem que no
podero influir na ao posteriormente.

CONCLUSO

Dessa forma, constatada, pelo Poder Judicirio, a falta de implementao


de polticas pblicas protetivas como a rede de atendimento vtima, bem
como a tolerncia com relao violncia domstica e o medo da mulher em
prosseguir com a ao penal em decorrncia das represlias que pode sofrer ,
a resposta que oferece consiste na retirada da autonomia da vtima e a
ampliao da atuao estatal por meio do Direito Penal.
Ao invs de provocar a efetivao dos mecanismos protetivos de naturezas
administrativa e civil previstos na Lei Maria da Penha, lana-se mo do Direito
Penal como forma de compensao. No entanto, esse instrumento , em si,
ineficiente para essa finalidade, pois no retira a mulher do ambiente abusivo
no qual est inserida e tambm no a ajuda a abandonar sua condio de
vulnerabilidade.
No apenas isto deixa de fora diversas formas de violncia que podem ser
infligidas s mulheres, e que no esto tipificadas, deixando-a desamparada nos
diversos cenrios em que necessita da assistncia estatal, como tambm faz com
que se busque a judicializao do conflito, especificamente na seara penal, em
busca da prometida proteo.
Melhor seria se o esforo estatal se concentrasse em medidas que, de fato,
promovam a proteo da mulher e mesmo a conscientizao do agressor (ao
invs de sua instrumentalizao), juntamente com o restante da sociedade, para
que a violncia domstica seja coibida em diversas frentes, como deve ocorrer
com mudanas estruturais.
Pode-se citar, para este fim, o desenvolvimento de medidas de resoluo
de conflitos sociais e maximizao da preveno, com a consequente
diminuio da atuao do sistema penal; que promovam o protagonismo da
vtima no enfrentamento da violncia sofrida, tambm por meio de seu
empoderamento, com finalidades que extrapolem a vingana e se voltem para
as deficincias do agressor; e o aumento das respostas restaurativas.
Questiona-se, por fim, o quanto a demanda punitiva de parcela do
movimento feminista consiste em uma mera contradio interna deste ou
decorre da experincia com a modalidade de proteo via de regra, punitiva
que se obtm do Estado.

191
TRAVESTI E PROSTITUTA:
GNERO, VIOLNCIA E INTERFACES
DA VITIMIZAO

TRANSVESTITE AND PROSTITUTE: GENDER, VIOLENCE


AND INTERFACES OF VICTIMIZATION

VICTOR SIQUEIRA SERRA

Bacharel e Mestrando em Direito pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais de Franca


(Unesp). Membro do DIVERGENTE (Grupo de Pesquisa em Gnero, Poder e Resistncias), do
NEPAL (Ncleo de Estudos e Pesquisa em Aprisionamentos e Liberdades) e do CEL (Grupo
de Extenso Crcere, Expresso e Liberdade). Bolsista CAPES.

RESUMO: Os entrelaamentos entre a construo poltica da identidade travesti e os


espaos de prostituio revelam a vulnerabilidade em que vivem no Brasil em
decorrncia de diversos processos sociais de excluso e violncia a que esto submetidas
cotidianamente. Por um lado, diversas etnografias indicam que grande parte das travestis
trabalha nas ruas como prostituta, tem baixa escolaridade e foi expulsa de casa e, nesses
espaos, (re)constri, aprova e tem aprovado seu gnero. Por outro, estudos
criminolgicos denunciam a seletividade e a violncia do sistema de justia criminal,
especialmente quando mobilizado ao redor da prostituio travesti. A partir de uma
criminologia crtica, faz-se uma anlise qualitativa de dez acrdos proferidos pelo
Tribunal de Justia de So Paulo em 2016, em mbito criminal, envolvendo travestis, para
compreender a rede de relaes de poder que as torna vtimas de extrema
vulnerabilidade social (vitimizao primria) e tambm do sistema de justia criminal
(vitimizao secundria) e como esses processos se relacionam.

Palavras-chave: travesti; prostituio; sistema de justia criminal.

ABSTRACT: The interweave between the political construction of transvestite identity and
the places of prostitution reveal the vulnerability under which these subjects live in Brazil
duo to several processes of exclusion and violence they face every day. On the one hand,
different ethnographies denounce the selectivity and violence of the criminal justice system,
especially when mobilized around trans prostitution. From a critical criminology
perspective, we make a qualitative analysis of ten criminal decisions from the State of So
Paulos Justice Court involving transvestites, to understand the web of relations of power
that turn them into victims of extreme social vulnerability (primary victimization) and of
the criminal justice system (secondary victimization) and how these processes relate.

Keywords: transvestite; prostitution; criminal justice system.

193
INTRODUO

O presente trabalho representa as primeiras reflexes decorrentes do


campo da minha atual pesquisa de mestrado, provisoriamente intitulada
Gnero(s) em disputa: travestis no discurso judicial criminal paulista.
Portanto, trata-se muito mais de hipteses levantadas e anlises preliminares
do que concluses. Em um sentido mais amplo, busco compreender o lugar das
travestis no sistema de justia criminal paulista, relacionando trabalhos
acadmicos sobre travestis e uma anlise qualitativa de dez acrdos do
Tribunal de Justia de So Paulo. Em um sentido mais especfico, busco
desenvolver um olhar vitimolgico sobre a experincia social das travestis entre
as ruas e suas representaes nas decises judiciais.
Como lentes terico-polticas, utilizo a criminologia crtica feminista, os
estudos de gnero (interseccionalidade e/ou categorias de articulao) e a
anlise crtica de discurso. Todo este trabalho, portanto, entende a linguagem
e todas as formas de comunicao como relaes de poder. Os discursos,
constitudos inclusive pelos silncios1, no s reproduzem como tambm
sustentam estruturas de controle social e processos de normatizao e
normalizao. Nesse sentido, o sistema de justia criminal um emaranhado
de instituies, atores e atrizes que protegem, vitimizam e/ou criminalizam as
travestis, por ao ou omisso. Seus discursos tornam-se um lcus privilegiado
de anlise porque, por meio deles, possvel compreender a seletividade e os
mecanismos do poder punitivo e do sistema de justia criminal.
Para a anlise qualitativa, foram selecionados no site do Tribunal de Justia
de So Paulo2, na busca livre da sesso criminal, os quinze acrdos mais
recentes que contivessem a palavra-chave travesti. Cinco deles utilizavam o
verbo travestir em seu sentido dicionarizado, ou seja, como uma enganao,
uma falsificao, e no se referiam a pessoas que se identificam como travestis.
Foram, portanto, excludos da presente anlise embora a utilizao deste
verbo contenha, por si s, significados lingusticos e polticos importantes.
Ressalta-se que o objetivo aqui no o de naturalizar o lugar da travesti na
sociedade como prostituta. Diversas travestis atuam como professoras,
enfermeiras, artistas, maquiadoras, donas de casa, dentre tantas outras
ocupaes, e alguns trabalhos acadmicos j discutem essas identidades sob
estes outros pontos de vista. No entanto, segundo a ANTRA (Articulao
Nacional de Travestis e Transexuais), 90% das travestis esto envolvidas com o
trabalho sexual, bem como essa a ocupao mais presente nos relatos
cientficos, jornalsticos, artsticos e nos espaos de militncia poltica. E,

1
FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade I: a vontade de saber. 18.ed. Rio de Janeiro: Graal, 2007.
2
SO PAULO. Tribunal de Justia. <http://www.tjsp.jus.br/>.

194
conforme se analisar adiante, esse um dado que tambm aparece nos
acrdos que compem o campo analisado. Portanto, embora a existncia de
excees constitua um importante lembrete das possibilidades de igualdade e
superao dos estigmas baseados no gnero, no se deve construir uma
narrativa romntica que apaga a violncia sofrida pela maioria dessas pessoas.
E a partir dessa perspectiva que o presente trabalho se desenvolve.

OLHARES VITIMOLGICOS NA CRIMINOLOGIA CRTICA

necessrio analisar com cautela o funcionamento do sistema de justia


criminal e o papel de instituies e discursos enquanto constitutivos da
(re)produo de desigualdades nas relaes sociais. Desde uma criminologia
crtica3, deve-se investigar no apenas o criminoso capturado pelo sistema de
justia criminal, mas tambm e talvez principalmente de que formas opera
tal sistema, pois

o sistema penal no se reduz ao complexo esttico das normas penais mas


concebido como um processo articulado e dinmico de criminalizao ao qual
concorrem todas as agncias do controle social formal, desde o Legislador
(criminalizao primria), passando pela Polcia e a Justia (criminalizao
secundria) at o sistema penitencirio e os mecanismos do controle social
informal. Em decorrncia, pois, de sua rejeio ao determinismo e aos modelos
estticos de comportamento, o labelling conduziu ao reconhecimento de que, do
ponto de vista do processo de criminalizao seletiva, a investigao das agncias
formais de controle no pode consider-las como agncias isoladas umas das
outras, autosuficientes e autorreguladas mas requer, no mais alto grau, um
approach integrado que permita apreender o funcionamento do sistema como
um todo.4

Nesse sentido, as investigaes criminolgicas devem se dar em torno do


papel das instncias formais que compem o sistema de justia criminal e
contribuem para a existncia de um processo paralelo de seleo e
estigmatizao da vtima, fenmeno denominado pela vitimologia como

3
Fala-se aqui em uma criminologia crtica porque o presente trabalho compartilha o entendimento das
professoras Ana Gabriela Mendes Braga e Paula Pereira Gonalves Alves de que a criminologia hoje um
arquiplago de saberes que se desenvolvem a partir de conceitos, metodologias e articulaes tericas,
polticas e institucionais plurais. Isso no aponta para um descolamento total dessas perspectivas, mas
evidencia que apesar de afinidades e dilogos possveis, no se pressupe necessariamente uma unidade
disciplinar ou terico-poltica. Ver: BRAGA, A. G. M.; ALVES, P. P. G. Os lugares da criminologia: uma
breve anlise da conjuntura do pensamento e epistemologias criminolgicos. In: Mnica de Camargo
Cortina; Wlater Cimolin. (Org.). Criminologia Crtica - srie Pensar Direito. 1ed. Curitiba: thala, 2015, v.
II, p. 315-334.
4
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana
e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Seqncia: Estudos Jurdicos
e Polticos, Florianpolis, p. 24-36, jan. 1995. ISSN 2177-7055. Disponvel em:
<https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15819/14313>. Acesso em: agosto 2016. p.
29.

195
revitimizao5. Para tal discusso, toma-se como foco a vtima em sentido mais
amplo, incluindo no somente a vtima de crime, mas tambm as dos problemas
sociais e econmicos. Segundo Larissa Rosa, historicamente o enfoque da
poltica criminal se transforma de modo constante, em um movimento
pendular, fazendo com que no futuro seja priorizado algo que foi negligenciado
no passado. A perspectiva aqui adotada, que entende vtima (e, portanto,
vitimizao) de forma mais ampla, se desenvolve principalmente pela fora do
movimento feminista, que assinalou o alto grau de vitimizao sofrido pelas
mulheres; e o surgimento e o impacto das pesquisas de vitimizao 6. Os
estudos criminolgicos feministas que fundamentam a presente anlise, que
utilizam do conceito de gnero enquanto um sistema complexo de relaes
sociais, buscam romper com as narrativas que fixam as mulheres (neste caso, as
travestis) como exclusivamente vtimas e, ao mesmo tempo, buscam
compreender os processos de controle social formal e informal que as
criminalizam e (re)vitimizam.
Para compreender o controle generificado exercido sobre corpos humanos,
a partir de um olhar criminolgico e vitimolgico, preciso investigar suas duas
dimenses predominantes. Sobre as mulheres, por um lado, operam instncias
informais, como famlia, escola, igreja, vizinhana, por meio das quais todas as
esferas da vida das mulheres so constantemente observadas e limitadas 7. Por
outro, o sistema de justia criminal tem cada vez mais lanado mo de suas
instncias formais, o que se apreende do aumento de mais de 500% no nmero
de mulheres encarceradas nos ltimos dez anos 8.
Sobre as travestis, no entanto, o entrelaamento entre controles formais e
informais se d de forma especfica e, portanto, exige outras reflexes tericas.
Para o presente trabalho, a vitimologia um campo de estudos dentro da
criminologia, com a qual possui conexes imbricadas, ainda que tenha
aspectos particulares9. Tal compreenso permite que se indague sobre
vitimizao e criminalizao como interfaces de um mesmo processo complexo.
Se considerado o elevado ndice de cifra oculta 10 na realidade brasileira,
percebe-se o desencontro existente no sistema de justia criminal entre a

5
ROSA, Larissa. O modelo consensual de justia criminal e a vtima de crime. 2016. 131 f. Dissertao
(mestrado em Direito). Universidade Estadual Paulista. Faculdade de Cincias Humanas e Sociais. Franca,
2016. p. 14-15.
6
Idem. p. 17.
7
ESPINOZA, Olga. A Priso feminina desde um olhar da criminologia feminista. Revista Transdisciplinar
de Cincias Penitencirias, 1 (1), jan-dez/2002. p. 39.
8
BRASIL, Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional: dados gerais mulheres presas.
Infopen Estatstica. Braslia: 2014. Disponvel em: <http://www.depen.pr.gov.br>. Acesso em: agosto de
2016.
9
ROSA, Larissa. O modelo consensual de justia criminal e a vtima de crime. 2016. 131 f. Dissertao
(mestrado em Direito). Universidade Estadual Paulista. Faculdade de Cincias Humanas e Sociais. Franca,
2016. p. 22.
10
Em sntese, as cifras ocultas correspondem porcentagem de crimes no comunicados, registrados ou
elucidados pelas instncias informais de controle. ROSA, Larissa. Op. cit. p. 29.

196
elaborao de leis penais (criminalizao primria) e os recursos que se dispe
para implementao delas (criminalizao secundria).

A anlise desses caminhos a serem percorridos pelo poder punitivo expe a falta
de funcionalidade do sistema. O fenmeno da seleo ocorre atravs de um
processo de filtrao escalonado. O legislador, as vtimas, as testemunhas, a
polcia, os promotores de justia e os tribunais atuam como filtros
determinantes na eleio de quais acontecimentos devem ser definidos como
delitos e quais pessoas devem ser classificadas como delinquentes, com todas as
consequncias que disto resultam.11

Essa seletividade tem diversas interpretaes, mas apenas algumas sero


exploradas neste trabalho. Desde uma perspectiva vitimolgica (e, portanto,
criminolgica), as travestis so submetidas a filtragens no sistema penal que,
de diferentes maneiras, as (re)vitimiza e criminaliza.
Parte importante das cifras ocultas decorre da escolha das vtimas em no
informar as instncias formais sobre o crime. Tal escolha relaciona-se
diretamente ao funcionamento das instncias formais de controle, cujos
mecanismos desdobram-se em vitimizao secundria (revitimizao),
descrena no sistema de justia criminal e temor de que seu acionamento
resulte em males maiores que a impunidade do autor 12. Neste sentido, salta aos
olhos a constatao de que dentre todos os acrdos analisados, em nenhum
a(s) travesti(s) se encontrava(m) no lugar de vtima(s). Conforme se discutir
adiante, os estigmas que permeiam o ser travesti nas ruas so reproduzidos
se no ampliados no sistema de justia criminal. Dessa forma, consolida-se
nas prticas e discursos institucionais o lugar da travesti como criminosa,
desviante, e, portanto, um grupo social que merece punio e no proteo.

As sexualidades e gneros considerados dissidentes, nesse sentido, seriam


algumas das determinantes que certamente provocariam a seleo de certos
sujeitos para o sistema penal, sobretudo quando aliados a vulnerabilidades j
experimentadas antes do processo de encarceramento, como as que se produzem
em razo de classe social, raa/etnia, territrio, deficincia etc. Alm disso, as
travestis latino-americanas, em especial as brasileiras, so profundamente
sujeitadas a essa seleo por serem tambm amplamente consideradas sujeitos
fora da norma no somente da norma heterossexual e cisgnera como tambm
em razo de suas classes sociais e raas/etnias e frequentemente seus
comportamentos e modos de vida so considerados potencialmente criminais.13 14

11
Idem. p. 30.
12
ROSA, Larissa. O modelo consensual de justia criminal e a vtima de crime. 2016. 131 f. Dissertao
(mestrado em Direito). Universidade Estadual Paulista. Faculdade de Cincias Humanas e Sociais. Franca,
2016. p. 31.
13
FERREIRA, Guilherme Gomes. Violncia, interseccionalidades e seletividade penal na experincia de
travestis presas. Temporalis, Braslia, v.14, n. 27, jan./jun. 2014. p. 99-117. p. 106.
14
Cisgnero o termo que se refere s pessoas que no so trans nem travestis, ou seja, que se reconhecem
no gnero que lhes foi designado no nascimento.

197
Por um lado, o Brasil o pas que mais mata travestis e transexuais no
mundo15, muito embora no apaream como vtimas nos acrdos analisados.
Essas pessoas em geral no esto inseridas no mercado formal de trabalho e,
tambm por isso, recorrem prostituio 16. Tal realidade faz com que [...] suas
vidas se tornam ainda mais precrias e passveis de extermnio, j que seus
corpos no so dceis, nem teis produo capitalista 17. Por outro, faltam
dados estatsticos em relao a essas pessoas, que se tornam invisveis nas
anlises criminolgicas. No h censos oficiais sobre a populao LGBT em
geral e nem no sistema carcerrio tanto nacional quanto localmente. Os
poucos dados que se tem so levantados por ONGs, movimentos sociais e
algumas pesquisas cientficas. Essa omisso das instncias formais de controle,
que dificulta anlises e formulao de polticas pblicas especficas, pode ser
compreendida como mais uma interface do processo de vitimizao e
criminalizao a que as travestis esto submetidas.
O presente trabalho busca combinar a literatura sobre travestis nas ruas e
nas prises e uma anlise dos discursos judiciais criminais do Tribunal de
Justia de So Paulo. Por meio de etnografias e dados estatsticos (ou sua
inexistncia), constatam-se processos profundos de marginalizao social
exercidos sobre travestis, que se reproduzem, de diferentes formas, no discurso
de desembargadores paulistas. A seguir, por meio da anlise crtica de discurso,
busco identificar algumas categorias presentes tanto nas etnografias que
constituem o substrato terico do presente trabalho quanto nos acrdos
selecionados como a prostituio, o envolvimento com drogas e a situao de
moradia. Dessa forma, talvez seja possvel identificar alguns dos aspectos pelos
quais opera a seletividade do sistema de justia criminal em relao s travestis.

OLHARES INTERSECCIONAIS SOBRE A PROSTITUIO TRAVESTI NO


DISCURSO JUDICIAL CRIMINAL PAULISTA

Para compreender os processos de vitimizao e criminalizao a que este


trabalho se refere e as categorias analticas mobilizadas, preciso localizar os
marcos tericos de gnero que os fundamentam.
Segundo Teresa de Lauretis, a construo cultural do sexo em gnero e a
assimetria que caracteriza todos os sistemas de gnero atravs das diferentes

15
TRANSGENDER EUROPE. Transrespect versus transphobia worldwide research Project. Trans murder
monitoring results: TMM TDOR 2013 Update . Reported deaths of 1,374 murdered trans and gender
variant persons from January 2008 until October 2013. 6 p. Disponvel em: <http://www.transrespect-
transphobia.org/uploads/downloads/2013/TDOR2013english/TvT-TMM-TDOR2013-Tables_2008-
2013_EN.pdf> Acesso em: agosto 2016.
16
NAVAS, Kleber de Mascarenhas. Travestilidades: trajetrias de vida, lutas e resistncias de travestis
como construo de sociabilidade. 2011. 113f. Dissertao (Mestrado em Servio Social) Faculdade de
Servio Social, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2011.
17
FERREIRA, Guilherme Gomes. Op. cit. p. 107.

198
culturas (embora cada uma a seu modo) deve ser entendida como estando
sistematicamente ligadas organizao da desigualdade social 18. Nesse
sentido, a realidade social se compe de um emaranhado de relaes dentre
as quais, para a presente anlise, destacam-se classe, raa, gnero, sexualidade
e ocupao profissional. Ainda segundo a autora, essas relaes se articulam de
forma a (re)produzir as estruturas socioeconmicas que garantem o domnio
masculino. Portanto, o lugar social das travestis, que vivem os interstcios e as
margens da feminilidade, no se constri em um espao deslocado, antes ou
fora da cultura, mas dentro da existncia social. Gnero, assim, se torna uma
forma de conceitualizar, de entender, de explicar certos processos e no as
mulheres19.
A partir desta perspectiva, ser homem, mulher ou travesti 20 no esgota o
conjunto de marcadores que compem a experincia social. Para Adriana
Piscitelli, desenvolveram-se dentro dos estudos de gnero [...] categorias que
aludem multiplicidade de diferenciaes que, articulando-se a gnero,
permeiam o social. So as categorias de articulao e as interseccionalidades 21.
Tais denominaes so utilizadas para explicitar que raa, gnero, classe e
sexualidade no so mbitos descolados de experincia que existem
isoladamente, mas que existem nas e por meio das relaes entre eles. Ainda
segundo a autora,

Algumas discusses sobre interseccionalidade consideram que essa


conceitualizao problemtica porque coloca excessiva nfase nos eixos
classificatrios no prestando suficiente ateno experincia. Assim, poderia
ser pensado que o trabalho com categorias de articulao se diferencia da anlise
das interseccionalidades, pois as autoras que trabalham com categorias
articuladas concedem lugar de destaque experincia. Contudo, nesse debate as
vises sobre diferena, poder e agncia presentes nas diversas abordagens so
mais importantes do que os termos que designam esses conceitos
(interseccionalidade ou categorias de articulao).22

Para o presente trabalho, portanto, o mais importante no delimitar as


terminologias mais apropriadas, mas sim articular diferentes marcadores
sociais de diferena que perpassam a vivncia travesti. Segundo Bruno
Carvalho, olhar para as atividades ilcitas e a marginalidade, serve para ampliar

18
LAURETIS, Teresa de. A tecnologia do gnero. In: HOLLANDA, Heloisa Buarque de. Tendncias e
impasses: o feminismo como crtica da cultura. Rio de Janeiro: Rocco, 1994. p. 212.
19
LAURETIS, Teresa de. A tecnologia do gnero. In: HOLLANDA, Heloisa Buarque de. Tendncias e
impasses: o feminismo como crtica da cultura. Rio de Janeiro: Rocco, 1994. p. 217.
20
Algumas travestis se reconhecem enquanto mulheres, outras como homossexuais, outras ainda se
reconhecem fora do binrio homem-mulher. Adoto, neste trabalho, a compreenso de que travestis
pertencem ao gnero feminino, embora no necessariamente mulheres.
21
PISCITELLI, Adriana. Interseccionalidade, categorias de articulao e experincias de migrantes
brasileiras. Sociedade e Cultura, vol.11, n2, Jul/Dez, 2008, pp.263-274. p. 263.
22
Idem. p. 269.

199
o conhecimento sobre as travestis, bem como mostrar que as questes de
gnero se articulam a outras23. Portanto, para discutir processos de vitimizao
e criminalizao que essas pessoas sofrem, e especialmente seus reflexos no
discurso judicial criminal, imprescindvel construir a articulao entre esses
diferentes marcadores.
Embora a raa seja de extrema relevncia, no ser discutida com
profundidade porque no identificvel nos acrdos. A ausncia de dados em
uma das dimenses de anlise tornaria qualquer tentativa de interpretao
pouco cientfica. Apesar disto, reconhece-se a importncia analtica e poltica
da raa, no s porque o marco terico utilizado considera que toda experincia
social racializada bem como generificada e perpassada por classe , mas
porque de toda a populao carcerria brasileira, mais da metade composta
por pessoas negras, pobres e de baixa escolaridade 24, o que indica uma
seletividade (por parte de todo o sistema, inclusive dos juzes e
desembargadores) que ocorre pelo menos nestas trs chaves.
Desenvolver os fundamentos tericos a partir da interseccionalidade ou
das categorias de articulao primordial para construir as ferramentas
analticas que se lanaro sobre os acrdos do Tribunal de Justia de So Paulo
selecionados.
A anlise crtica do discurso, quando investiga discursos jurdicos, torna-
se a tarefa poltica de desmistificar a objetividade e a neutralidade, buscando
[...] entender as formas atravs das quais a linguagem contribui para processos
de controle e dominao social25.

Uma vez que os juzes so, em princpio, quem decide sobre a liberdade ou sobre
questes de vida ou morte, as conseqncias de seu poder, aparentemente
moderado, podem ser enormes [...] Alm da abrangncia de seu acesso ao
discurso, o poder dos juzes tambm pode ser medido atravs das conseqncias
pessoais, sociais e polticas deste acesso. Na verdade, no sistema jurdico, o
discurso dos juzes pode ser a lei. O discurso jurdico, portanto, pode ser
considerado um exemplo de discurso dominante. [...] uma das estratgias de
discursos dominantes definir o status quo tico (ou social) como natural, justo
e inevitvel.26

Nesse sentido, analisar acrdos criminais permite que se compreenda


quais situaes envolvendo travestis so consideradas pelas instncias formais

23
CARVALHO, Bruno Robson de Barros. T pensando que travesti baguna?: repertrios sobre
travestilidade, em contextos de criminalidade, em jornais de Pernambuco. 2014. 126 f. Dissertao
(mestrado em Psicologia). Universidade Federal de Pernambuco. Recife, 2014. p. 30.
24
BRASIL, Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional. Infopen Estatstica. Braslia: 2014.
Disponvel em: <http://www.depen.pr.gov.br>. Acesso em: agosto de 2016.
25
FIGUEIREDO, D. C. Gnero e poder no discurso jurdico. Revista de Cincias Humanas
(Florianpolis), Florianpolis, v. 15, n.21, p. 37-52, 1997. p. 50.
26
Idem. p. 47.

200
de controle como criminosas, o lugar destinado a elas pelos atores e atrizes do
sistema de justia criminal e a representao que juzes e desembargadores
fazem dessas pessoas. Por meio desta anlise emprica, buscam-se dados
objetivos sobre a seletividade do sistema penal e dados subjetivos que ao menos
indiquem os processos de (re)vitimizao e criminalizao que perpassam a
experincia de travestis quando capturadas pelo controle social formal. Para
isto, sero sobrepostas categorias presentes tanto nos acrdos quanto em
algumas etnografias.
Segundo Marcos Benedetti, grande parte das quase cem travestis com
quem conviveu ao longo de oito anos de pesquisa de campo eram profissionais
do sexo, de baixa escolaridade e viviam em zonas perifricas da cidade, em
cortios ou pequenos apartamentos compartilhados com outras travestis.
Percebe-se, portanto, a articulao de diferentes marcadores que compem o
lugar social das travestis. A partir de suas observaes, constatou que

Os territrios de prostituio constituem um importantssimo espao de


sociabilizao, aprendizado e troca entre as travestis. Mesmo aquelas que
exercem a prostituio apenas esporadicamente, freqentam estes lugares. [...]
Assim, muito mais do que um espao de trabalho e fonte de renda, nestes
lugares que muitas monas fazem amizades, compram e vendem roupas, objetos,
materiais de montagem (termo mico usado para denominar o ato de vestir-se
com roupas de mulher), perfumes, adornos, drogas, etc. [...] na convivncia nos
territrios de prostituio que as travestis incorporam os valores e formas do
feminino, tomam conhecimento dos truques e tcnicas do cotidiano da
prostituio, conformam gostos e preferncias (especialmente os sexuais) e
muitas vezes ganham ou adotam um nome feminino. Este um dos importantes
espaos onde as travestis constroem-se corporal, subjetiva e socialmente.27

Para Larissa Pelcio, que acompanhou travestis trabalhadoras sexuais no


interior de So Paulo, a prostituio representa, por um lado, a excluso
sistemtica das travestis do mercado de trabalho e do sistema educacional,
restringindo-as ao competitivo mercado sexual, noite e s esquinas, e faz parte
de um processo depressivo que muitas vezes as envolve com drogas lcitas e
ilcitas. Por outro, constitui-se como um espao de (re)construo e validao
da sua identidade de gnero.28
Hlio Silva tambm observou, em sua etnografia com travestis prostitutas,
que drogas lcitas e ilcitas fazem parte de seu cotidiano, seja pelo consumo,

27
BENEDETTI, M. A batalha do corpo: breves reflexes sobre travestis e prostituio. Disponvel em:
<www.ciudadaniasexual.org/boletin/b11/>. Acesso em: agosto 2016. p. 3.
28
PELUCIO, Larissa. Na noite nem todos os gatos so pardos: notas sobre a prostituio travesti. Cadernos
Pagu, Campinas, n. 25, p. 217-248, Dec. 2005. Disponvel em <http://www.scielo.br/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-83332005000200009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: agosto
2016.

201
pela venda ou at pela recusa de qualquer envolvimento. Afirma o autor que,
durante uma entrevista para sua pesquisa, uma travesti

confessou-me que temera que eu carregasse um revlver na minha bolsinha


negra. Achei curiosa a fantasia. Sintoma paranoico da ameaa que vivem
cotidianamente. Seus braos eram cortados, os riscos negros que ela mostrou
para exemplificar a dureza da vida que leva [...]. Leva consigo uma escova grande,
dessas que ornam toucadores femininos. Estranho o exagero: no se trata de
uma escova porttil. Incio de pesquisa, vejo preconceituosamente no objeto um
ndice daquele propalado exagero, nfase que caracterizaria o homossexual
afeminado. Engano meu. A escova tem um fundo falso, onde ela coloca vrios
papelotes de cocana para seus clientes.29

No entanto, tambm possvel observar as tentativas de travestis de


romper com essas narrativas generalizantes. A rede de relaes sociais que
compem o lugar dessas sujeitas, construdas principalmente sobre gnero, mas
tambm classe, raa e sexualidade, excedem o binmio vtima-vil. Algumas
dessas pessoas j no aceitam a naturalizao do papel de criminosas ou de
vtimas, calcadas em leituras deterministas. Em etnografia em uma priso
masculina, Marcio Zamboni ouve de uma travesti que

onde tem prostituio a gente sabe que tem muito crime. Na pista tem muita
droga, muito roubo, muita violncia tambm. Essa coisa de cime, de
competio, d muita briga tambm, muito barraco. O crime uma coisa que a
gente pode fazer assim, e ser preso por isso, e tem que pagar cadeia. Mas no
da nossa natureza, entendeu?30

Esta travesti, apesar de reconhecer os perigos que circundam a


prostituio especialmente a de rua , no diminui a responsabilidade das que
cometem crimes. Ao mesmo tempo em que recusa o lugar de vtima sem poder
de agncia a gente pode fazer assim, e ser preso por isso, e tem que pagar
cadeia, tambm recusa o lugar de criminosa nata mas no da nossa
natureza, entendeu?.
Ao debruar-me sobre os acrdos criminais, tambm observo a teia de
relaes perpassada pela prostituio, pela violncia, pelo envolvimento com
drogas e pela precariedade de moradia. Mas mais do que a experincia dessas
travestis, a anlise do discurso judicial criminal permite desvendar a construo
narrativa que juzes e desembargadores fazem delas. Permite compreender,
portanto, como o judicirio paulista representa essas pessoas, os juzos de valor

29
SILVA, Hlio R. S. Travestis: entre o espelho e a rua / Hlio R. S. Silva Rio de Janeiro: Rocco, 2007.
p. 98.
30
ZAMBONI, Marcio. O barraco das bicha na cadeia dos coisas: notas etnogrficas sobre a diversidade
sexual e de gnero no sistema carcerrio. Anais da XI RAM - Reunio de Antropologia do MERCOSUL.
p. 10.

202
que impe e, dessa forma, desvela os mecanismos de seletividade permeados
por processos profundos de revitimizao e criminalizao.
Dos dez acrdos analisados, nenhum trata a(s) travesti(s) no feminino.
Em um deles, usa-se pronome feminino duas vezes, mas no possvel
identificar se houve erro de digitao ou se foi proposital. No h, na construo
argumentativa, qualquer indcio de que a identidade feminina est sendo
respeitada. Dois dos acrdos utilizam explicitamente a expresso homem
vestido de mulher. Percebe-se, ento, que h uma recusa explcita de
reconhecer essas travestis como mulheres ou, no mnimo, como pertencentes
ao gnero feminino.
A prostituio aparece em cinco dos acrdos. No entanto, em apenas dois
casos a conduta criminalizada estava diretamente relacionada ao trabalho
sexual: em um deles, houve desacordo em relao ao pagamento e a disputa
fsica gerou um processo de leso corporal; no outro, a travesti processada por
furto do celular do cliente. Nos outros trs, a prostituio mencionada como
forma de qualificar a(s) travesti(s), em um exerccio lingustico moralizante,
que toma o trabalho sexual como indcio de personalidade desviante.
O envolvimento com drogas se faz presente em seis acrdos. Em dois
deles, referentes a processos de trfico, a travesti no parte, mencionada
como autora do crime durante a defesa do ru. Em um deles, a travesti r
acusada de trfico. Nos outros trs, o uso de drogas utilizado para caracterizar
a(s) travesti(s), o que tambm representa um discurso moralizante que toma o
uso de drogas como indcio de personalidade desviante.
Em trs dos acrdos mencionada a situao de moradia da(s) travesti(s).
Em um deles, descreve-se uma repblica, casa em que vrias travestis alugam
quartos e convivem juntas. Nos outros dois, menciona-se travestis perdidas
termo mico utilizado para descrever as que so usurias de drogas e moradoras
de rua. Em todos, a precariedade das condies de moradia no tem vnculo
com a conduta que ensejou o processo, podendo ser entendida, portanto, como
uma categorizao desqualificante.
Em um dos acrdos, o desembargador diz que o crime imputado travesti
certamente no eventual, porque ela tem personalidade deturpada e
conduta social violadora da ordem pblica instaurada muito embora o
processo se refira a trfico e o nico antecedente criminal dela seja por um furto
sem qualificadoras. Em outro, o desembargador acompanha o relatrio do juiz
de primeira instncia, que, baseado no depoimento de um policial militar,
afirma que a travesti conhecido [sic] na regio pela prtica de furtos apesar
de no haver antecedentes criminais registrados. Em outro, referente a uma
tentativa de homicdio, o desembargador descreve a travesti como pessoa
afeita ao crime, conforme depoimento de um policial militar sobre a

203
ocorrncia, embora trs testemunhas descritas como perdidas digam que
a r no tinha antecedentes criminais e que no houve inteno de matar.

CONSIDERAES FINAIS

A partir de um olhar vitimolgico na criminologia crtica, da anlise crtica


de discurso sobre dez acrdos do Tribunal de Justia de So Paulo e da leitura
de etnografias sobre travestis trabalhadoras sexuais, o presente trabalho buscou
compreender de que formas opera a seletividade do sistema de justia criminal
e os processos de (re)vitimizao e criminalizao exercidos sobre travestis em
contextos de criminalidade.
Os processos de marginalizao que expulsam travestis dos espaos
escolares e do mercado formal de trabalho considerados no presente trabalho
como processos de vitimizao podem ser observados nos acrdos
analisados. Por um lado, confirmam os relatos etnogrficos de que a realidade
travesti quase sempre violenta, marginal e abjeta. O trabalho sexual,
majoritariamente realizado na rua, significa constante vulnerabilidade
violncia (inclusive policial) e a diversas atividades ilcitas que permeiam a
noite. Por outro, permite observar como essa realidade interpretada pelas
instncias formais de controle especialmente juzes e desembargadores , que
mobilizam processos de revitimizao (vitimizao secundria) ao moralizar
caractersticas que, muitas vezes, sequer se relacionam s condutas que
ensejaram o processo criminal.
possvel identificar nos discursos do Tribunal de Justia de So Paulo os
mesmos processos de criminalizao observados por Bruno Carvalho no
discurso miditico. Para o autor, as palavras inscrevem, e muitas vezes
prescrevem aquilo que parecem apenas descrever31. Nesse sentido, os discursos
especialmente os jurdicos podem ser entendidos como focos de articulao
de poder, em movimentos contnuos e difusos de negao e produo de
verdades32.
Entre os ndices assustadores de violncia e os indcios slidos de
reproduo de desigualdades no sistema de justia criminal, a tutela penal para
travestis e outras dissidncias de gnero parece cada vez mais uma iluso.

O problema no o travesti. A questo quem os mata, espanca e desdenha.


Talvez possamos estabelecer uma linha de comunicao entre o risinho no canto
da boca do intelectual macho ou do gay respeitvel com a bala que fere o

31
CARVALHO, Bruno Robson de Barros. T pensando que travesti baguna?: repertrios sobre
travestilidade, em contextos de criminalidade, em jornais de Pernambuco. 2014. 126 f. Dissertao
(mestrado em Psicologia). Universidade Federal de Pernambuco. Recife, 2014. p. 64.
32
FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade I: a vontade de saber. 18.ed. Rio de Janeiro: Graal, 2007.

204
travesti. O risinho cria, na verdade, a ambincia que naturaliza a deciso de
apertar o gatilho.33

Os discursos criminalizantes, como o risinho, legitimam as violncias


e, na verdade, constituem eles prprios atos violentos. Ao desrespeitar a
identidade feminina, ao construir a travesti como personalidade deturpada e
pessoa afeita ao crime, o discurso judicial criminal conivente com a
marginalizao e vitimizao que, infelizmente, ainda constituem ser travesti.

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207
VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A CRIANA ENTRE A
EDUCAO E A VITIMIZAO INFANTIL:
ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO TJSP EM CASOS DE
MAUS-TRATOS (2014-2015)*

GUSTAVO DE CARVALHO MARIN

Doutorando e Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade


de So Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto
da Universidade de So Paulo.

SARA TIRONI

Mestra em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.


Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto
da Universidade de So Paulo.

RESUMO

O trabalho avalia o tratamento conferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo


(TJSP) ao emprego de violncia fsica contra crianas por seus pais ou responsveis sob a
justificativa de exerccio do poder-dever familiar de educar as crianas e adolescentes sob
sua responsabilidade, uma vez que a violncia intrafamiliar constitui considervel fator
de risco de vitimizao para esse grupo etrio. A pesquisa analisa acrdos do TJSP em
que foram julgados casos de maus-tratos nos anos de 2014-2015, buscando verificar: (i)
como o Judicirio interpreta as teses defensivas de atuao no exerccio do direito-dever
de educao; e (ii) se a fundamentao das decises so mais orientadas delimitao da
extenso deste direito-dever do ofensor ou necessidade de proteo da criana-vtima.

Palavras-chave: Maus-tratos. Violncia domstica. Vitimizao infantil. Educao. Vitimologia.

ABSTRACT

The paper evaluates how the Court of Appeal of So Paulo State (TJSP) deals with the
utilization of physical violence against children by their parents or guardians, under the
justification of exercising the familiar power-duty to educate children and teenagers under
their responsibility, considering that intra-familiar violence is a high risk factor of
victimization for such age group. The research analyzes decisions made by TJSP in which the
court judged cases of maltreatments in the years of 2014-2015, aiming at verifying: (i) how
the Judiciary Power interprets the defensive thesis of exercising the power-duty to educate;
and (ii) whether the justification of the judicial decisions are more oriented to the

209
delimitation of the extension of the offenders power duty, or to the necessity of protecting
the child-victim.

Keywords: Maltreatments. Domestic violence. Childhood victimization. Education. Victimology.

INTRODUO

O trabalho se dedica a analisar os sentidos da judicializao dos conflitos


penais envolvendo violncia contra a criana e o adolescente no ambiente
domstico, mais especificamente de agresses justificadas com base em um
direito-dever de educar por parte dos pais e responsveis. Para tanto, a partir
de uma perspectiva vitimolgica, o artigo problematiza os processos de
vitimizao sofridos por crianas e adolescentes, situando a violncia
intrafamiliar neste cenrio, a fim de problematizar o argumento educacional
como justificativa de pais e responsveis para determinadas prticas violentas
(1). A seguir, so expostos analiticamente os principais marcos normativos
relativos matria, realizando-se uma anlise crtico-reflexiva do lugar ocupado
pela criana e adolescente no movimento de regulao jurdica de seus direitos,
inclusive o de no sofrer violncia (2). Tendo estes elementos como material
crtico, passa-se a uma verificao emprica de como os casos objetos deste
estudo so apreendidos pelo Poder Judicirio, selecionando-se especialmente
casos de maus-tratos julgados pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
entre 2014-2015 (3). Tem por intuito, com isso, apresentar uma anlise crtica
dos resultados obtidos, buscando, a partir deles, extrair generalizaes que
permitam a compreenso e a crtica acerca de como os processos de vitimizao
de crianas e adolescentes para pretensos fins educativos, so compreendidos
na interpretao judicial dos conflitos penais.

1. EDUCAO E VIOLNCIA CONTRA A CRIANA NO MBITO


DOMSTICO

Crianas vtimas de crime e adolescentes foram tradicionalmente relegadas


a um segundo plano no mbito dos estudos vitimolgicos, assim como pouco
desenvolvida conceitualmente a ideia de uma vitimologia da infncia, que
considere as diferenas entre as formas e impactos dos processos de vitimizao
sofridos por adultos, adolescentes e crianas. As preocupaes iniciais da
criminologia quanto ao desenvolvimento infantil tinham como foco
predominante a anlise de quais fatores poderiam influenciar em uma eventual
delinquncia por crianas e adolescentes; de modo que, neste sentido, a
vitimizao de crianas parece ter despertado maior interesse a partir da

210
constatao de que a vitimizao infantil poderia consistir em causa primria
de uma delinquncia futura1. Uma das excees a este cenrio corresponde
vitimologia desenvolvimental (developmental victimology), campo de estudo
da vitimologia que se dedica a analisar os processos de vitimizao conforme as
distintas fases do desenvolvimento da pessoa na infncia e adolescncia
problema que, no entanto, em verdade segue no sendo uma preocupao
nuclear deste campo das cincias criminais2.
Em todo caso, esta importncia secundria atribuda pelas pesquisas
vitimolgicas criana e ao adolescente conflita com o fato de que estas pessoas
compem um grupo de alto risco de vitimizao 3. No contexto brasileiro, no
obstante a escassez de dados oficiais consolidados acerca da vitimizao de
crianas e adolescentes dificulte a realizao de um prognstico preciso e
sistematizado4, alguns dados alarmantes sugerem que essa assertiva pode estar
correta. Apenas como exemplo, segundo dados Sistema de Informaes de
Agravos de Notificao (SINAN), 40% dos atendimentos realizados no Sistema
nico de Sade (SUS) em 2011 foram de pacientes de at 19 anos de idade. Deste
grupo de casos, 40,5% relacionavam-se a violncia fsica, sendo que em 27,1%
destes os agressores eram os responsveis legais das vtimas 5. Outro exemplo
advm de levantamento feito pela Secretaria de Direitos Humanos (SDH) do
Governo Federal, segundo a qual, do total de denncias recebidas em 2015 pelo
Departamento de Ouvidoria Nacional dos Direitos Humanos, 59% eram
relacionados a crianas ou adolescentes, sendo que 22% destes casos envolviam
violncia fsica6.

1
Sobre o assunto, dentre outros, cf. SMITH, Carolyn; THORNBERRY, Terence P. The relationship
between childhood maltreatment and adolescent involvement in delinquency. Criminology, vol. 3, n. 4, p.
451-481, 1995; SCHWARTZ, Ira M.; RENDON, Jose A.; HSIEH, Chang-Ming. Is child maltreatment a
leading cause of delinquency? Child Welfare, v. 73, p. 639-655, 1994. No Brasil, discutindo a literatura
criminolgica sobre instabilidades e violncias familiares como vetores da criminalidade juvenil,
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008, p. 118-120.
2
FINKELHOR, David. The victimization of children: a developmental perspective. American Journal of
Orthopsychiatry, v. 65(2), p. 177-178, Abril 1995.
3
Vide FINKELHOR, David; DZIUBA-LEATHERMAN, Jennifer. Victimization of children. American
Psychologist, v. 49, n. 3, p. 173-183, 1994
4
Sobre as dificuldades em se lidar com dados empricos na verificao dos processos de vitimizao
sofridos por crianas e adolescentes no Brasil, cf. PERES, Maria Fernanda Tourinho; CARDIA, Nancy;
SANTOS, Patrcia Carla dos. Homicdios de crianas e jovens no Brasil: 1980-2002. So Paulo: NEV/USP,
2006, p. 215-216. Disponvel em: <http://novo.nevusp.org/wp-content /uploads/2015/01/down095.pdf >.
Acesso em: 12 set. 2016.
5
WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da violncia 2012: crianas e adolescentes no Brasil. Rio de Janeiro:
Flacso, 2012. Disponvel em: < http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2012/MapaViolencia2012_
Criancas_e_Adolescentes.pdf>. Acesso em: 12 set. 2016.
6
Ainda segundo a SDH, das violaes referentes criana ou adolescente que foram reportadas no perodo,
38% diziam respeito a negligncia (ausncia ou ineficincia no cuidado), 23,9% envolviam violncia
psicolgica, 22% compreendiam violncia fsica, e 11% violncia sexual. Segundo o relatrio em que tais
informaes esto disponveis, (h)istoricamente, desde o incio do canal, o Disque Direitos Humanos
recebe em maior parcela, denncias de violaes contra crianas e adolescentes. SDH. Balano anual da

211
Sobre esta alta recorrncia da vitimizao infanto-juvenil, e considerando
as diferentes formas pelas quais pode ocorrer7, David Finkelhor elenca algumas
hipteses com potencial explicativo acerca dos motivos pelos quais a
vitimizao de crianas e adolescentes constitui-se em problema to comum.
Nesse sentido, afirma Finkelhor que, alm da estatura fsica relativamente mais
frgil desses indivduos, a grande dependncia que crianas e adolescentes
normalmente possuem com relao aos adultos 8 com os quais interagem
desempenha um papel relevante em seus processos de vitimizao. Aliado a
isso, ao menos em comparao com adultos, crianas e adolescentes possuem
uma margem de escolha sensivelmente menor no que concerne s pessoas com
as quais se associam status que pode lev-las, involuntariamente, a serem
inseridas em contato prximo com agressores dos quais no necessariamente
conseguem se afastar por vontade prpria. Ademais, Finkelhor sustenta que a
frequente vitimizao infanto-juvenil se deve muito ao fato de haver um grau
maior de tolerncia social com relao violncia contra crianas e
adolescentes, a qual, longe de integrar o centro de preocupaes do sistema de
justia criminal, parece ser encarada de forma mais naturalizada do que outras
violncias9.
A anlise conjunta destes fatores conflui para a constatao de que grande
parte dos processos de vitimizao sofridos por crianas e adolescentes ocorre
no mbito familiar10. Isso mais perceptvel no caso infantil, haja vista,
primeiramente, (i) a caracterizao da famlia como unidade bsica de
desenvolvimento e experincia da criana, sendo um espao que concentra
grande parte de sua sociabilidade; e, alm disso, (ii) o alto grau de assimetria e
subordinao a que crianas esto submetidas com relao a seus

Ouvidoria Nacional de Direitos Humanos 2015. Braslia, 2016. Disponvel em: <
http://www.sdh.gov.br/noticias/2016/janeiro/CARTILHADIGITALBALANODODISQUE1002015.pdf>.
Acesso em: 12 set. 2016.
7
Maria Ceclia de Souza Minayo, elaborando uma categorizao das formas de violncia sofridas por
crianas e adolescentes, d destaque a duas grandes formas de vitimizao (no necessariamente criminal):
(i) violncia estrutural (de natureza mais perene e que envolve fatores sociais e histrico-econmicos, a
violncia estrutural incide sobre as prprias condies de vida da criana e do adolescente, vulnerando o
indivduo em suas possibilidades de crescimento e desenvolvimento); e (ii) violncia domstica (exercida
contra a criana e o adolescente na esfera privada, e que pode envolver, alm de negligncias, formas de
violncia fsica, sexual e psicolgica). MINAYO, Maria Ceclia de Souza. O significado social e para a
sade da violncia contra crianas e adolescentes. In: WESTPHAL, Marcia Faria (org.). Violncia e
criana. So Paulo: Editora Universidade de So Paulo, 2002, p. 98-106.
8
BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean-Claude. A reproduo: elementos para uma teoria do sistema de
ensino.Trad. Reynaldo Bairo. 6. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2013. p. 28.
9
FINKELHOR, David; DZIUBA-LEATHERMAN, Jennifer. Victimization of children... op. cit., p. 176-
177.
10
Cf. ARRABUENA, Mara Ignacia; DE PAL, Joaqun. Violencia y maltrato sobre menores. In:
AGUSTINA, Jos R. et al. Violencia intrafamiliar: races, factores y formas de violencia en el hogar.
Madrid: Edisofer, 2010, p. 167.

212
responsveis11, a ponto de agresses fsicas contra aquelas serem
recorrentemente encaradas como um direito destes12. Historicamente, a
violncia foi considerada forma aceitvel de exerccio de poder no mbito
familiar, orientada ao controle de parentes e pessoas dependentes sendo a
submisso, juntamente com o controle da vtima, elementos definidores dessa
violncia intrafamiliar13. Embora o avanar do sculo XX tenha colocado em
questionamento as prticas violentas no mbito familiar, parece continuar
operando com alguma estabilidade a ideia de que, por vezes, um grau dito
moderado de violncia no apenas necessrio, como conveniente prpria
criana e adolescente no interesse destes de serem educados14.
Neste ponto, cabe notar que no existe uma forma de educao nica,
universal e ideal que valha equitativamente para todas as pessoas, geraes e
sociedades. As diferentes formas de educar, bem como o contedo da educao
ministrada, variaram e ainda variam sobremaneira de acordo com os tempos e
lugares. Cada sociedade, compreendida em certo momento de seu
desenvolvimento, possui sistemas e mtodos de educao especficos, produtos
de uma vida em comum e que refletem suas necessidades, ideias, sentimentos
e prticas comuns a todas as categorias sociais que dela fazem parte,
conferindo-lhe algum grau de coeso social. Com isso, a educao cumpre a
finalidade precpua de socializar o indivduo, por meio da reproduo de uma

11
A violncia domstica contra crianas e adolescentes apresenta algumas determinantes: consiste em uma
transgresso do poder disciplinador do indivduo adulto, cristalizando uma desigualdade de poder entre
geraes; alm disso, estaria presente uma negao da liberdade da criana, exigindo-se desta uma
cumplicidade silente quanto vitimizao sofrida; e, por fim, caracteriza-se um processo de vitimizao no
qual a vontade da criana cerceada para submet-la ao poder e expectativas do adulto. GUERRA, Viviane
Nogueira de Azevedo. Violncia de pais contra filhos: a tragdia revisitada. 5. ed. So Paulo: Cortez, 2005,
p. 32.
12
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. Razes da violncia na criana e danos psquicos. In:
WESTPHAL, Marcia Faria (org.). Violncia e criana. So Paulo: Editora Universidade de So Paulo,
2002, p. 193-194. Detalhando, sob uma perspectiva vitimolgica, o papel das assimetrias violentas de poder
no espao domstico entre pais e filhos, expe Myriam Herrera Moreno: Ao converter-se a criana em
recipiente de expectativas paternas, uma incapacidade filial para satisfatoriamente encarnar tais exigncias
cria, em pais autoritrios e insensveis, um forte sentimento de desencanto ou frustrao, que se expressa
na recorrncia ao maltrato fsico. [...] Os fenmenos de maus-tratos e abuso sexual de menores, como
observamos, obedecem a uma concepo cultural que pe em conexo a qualidade de pais com um atvico
direito de propriedade sobre o filho. HERRERA MORENO, Myriam. El nio ante la agresin domstica:
malos tratos y abuso sexual. Cuadernos de poltica criminal, Madrid, n. 54, p. 1113-1141, 1994.
13
Dentre os aspectos gerais que compem conceitualmente a violncia intrafamiliar em suas formas fsica,
psquica, sexual ou de qualquer outra estirpe , estariam presentes a intencionalidade, a produo de um
dano fsico ou psicolgico, a violao de um direito, e a orientao a controlar a vtima. AGUSTINA, Jos
R. Conceptos clave, fenomenologa, factores y estrategias en el marco de la violencia intrafamiliar. In:
AGUSTINA, Jos R. et al. Violencia intrafamiliar: races, factores y formas de violencia en el hogar.
Madrid: Edisofer, 2010, p. 81-82.
14
Importante destacar que o mau-trato pode advir inclusive de familiares que desejam o melhor para seus
filhos, mas que, no exerccio de sua responsabilidade de educao e cuidado, recorrem a prticas coativas
que terminam por vulnerar os direitos da criana. GROSMAN, Cecilia P. El maltrato infantil en la familia:
el encuentro entre lo pblico y lo privado. In: CADOCHE, Sara Noem (dir.). Violencia familiar. Buenos
Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 2002, p. 170-171.

213
cultura adquirida historicamente, o que feito tanto para a prpria conservao
dos padres da sociedade, quanto tendo em vista as necessidades do indivduo
de ser inserido e situado socialmente 15.
Tendo isso em conta, Pierre Bourdieu e Jean-Claude Passeron entendem
que a prpria educao , por suas finalidades, uma forma de violncia
simblica, pois corresponde a uma seleo arbitrria daquele que detm a
autoridade pedaggica (quer no mbito familiar, quer no mbito institucional)
de valores e prticas a serem transmitidos, impostos ao educando e nele
inculcados, os quais, em ltima instncia, refletem relaes de fora e
dominao constitutivas da formao social. Com isso, os meios utilizados para
a imposio dessa cultura arbitrariamente selecionada explicitam em maior ou
menor grau a aceitao da violncia simblica latente. Isto , a permisso ou a
proibio da aplicao de mecanismos diretos de coero (como castigos
corporais) no processo educativo, por exemplo, reflete a maior ou menor
legitimidade socialmente conferida fora e at mesmo violncia fsica
enquanto instrumento para dominao e para imposio de valores
arbitrariamente selecionados16.
No mbito normativo, todavia, aps a Segunda Guerra Mundial perodo
no qual a lgica prevalecente foi a da destruio e descartabilidade de pessoas17
, os novos instrumentos jurdicos internacionais de proteo dos direitos
humanos, considerando a vocao conservativa e reprodutiva da educao e
visando a afastar uma nova ocorrncia de toda a barbrie vivenciada at ento,
estabeleceram que a educao qual todos possuem direito deve ser orientada
ao alcance do pleno desenvolvimento da personalidade humana e de sua
dignidade. De acordo com tal concepo, a educao deveria buscar o
fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades
fundamentais, devendo tambm promover a compreenso, a tolerncia e a
amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, ser coadjuvante na
manuteno da paz, alm de dever capacitar todas as pessoas para a
participao efetiva em uma sociedade livre 18. A Constituio Federal brasileira
de 1988, em seu artigo 205 e, anos mais tarde, a Lei n. 9.394/1996 (Lei de

15
DURKHEIM, mile. Educao e sociologia. 3. ed. Petrpolis, RJ: Ed. Vozes, 2011. p. 43-51;
PARSONS, Talcott. The social system. 2. ed. London, England: Routledge; Taylor & Francis E-Library,
2005; BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean-Claude. A reproduo: elementos para uma teoria do
sistema de ensino. 3. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2008. p. 31-32.
16
BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean-Claude. A reproduo... op. cit. p. 26-38.
17
PIOVESAN, Flvia. Concepo contempornea de direitos humanos: desafios e perspectivas. In:
ROCHA, Joo Carlos de Carvalho; HENRIQUES FILHO, Tarcsio H. P.; CAZETTA, Ubiratan (Coord.).
Direitos humanos: desafios humanitrios contemporneos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 9-10.
18
Consoante os termos da Declarao Universal dos Direitos Humanos em seu artigo 26, item 2, bem como
consoante o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.

214
Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDB), repetem tais fundamentos da
educao19.
Soa incompatvel com esse novo cenrio institucional e axiolgico a
defesa da utilizao da violncia em mbito domstico contra a criana e o
adolescente como forma de educao. Tal como ser exposto a seguir, novos
dispositivos normativos estabelecidos em mbito nacional tem marcado um
alinhamento do ordenamento jurdico brasileiro a esta ideia. O item seguinte
apresenta, assim, uma descrio e anlise crtico-reflexiva dos principais
referenciais normativos aplicveis sobre o problema aqui estudado, a fim de
apresentar o material jurdico do qual os intrpretes-aplicadores dispem ao
avaliar os conflitos internalizados pelo sistema de justia criminal.

2. MAUS-TRATOS CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES: MARCOS


NORMATIVOS

No ordenamento brasileiro, a violncia intrafamiliar contra a criana e o


adolescente praticada com pretenso fundamento educativo regulada jurdico-
penalmente por meio do tipo penal de maus-tratos, previsto no art. 136 do
Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848/1940). Em tal dispositivo, probe-se a
conduta de (e)xpor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade,
guarda ou vigilncia, para fins de educao, ensino, tratamento ou custdia,
por meio de determinadas modalidades especficas de comportamento, dentre
os quais o abuso de meios de correo ou disciplina. A interveno jurdico-penal
em questo parte do pressuposto de ser lcito ao sujeito ativo o exerccio de um
poder disciplinar, inclusive rigoroso; sendo vedado, no entanto, o excesso, o
qual pode assumir a forma de violncias fsicas e morais20. Destarte, a ideia por
detrs dessa incriminao que o agente teria um fim que, previamente,
considerado em si mesmo justo"; ressalvando-se, contudo, que esse suposto
justo fim no autorizaria o excesso de meio21.
Todavia, a aceitao pouco problematizada dessa forma de compreender
as relaes adulto-criana denota o quo a vtima invisibilizada ou no
mnimo secundarizada pelas mediaes normativas no mbito penal. Em
verdade, ao cristalizar a posio da vtima como indivduo submetido
autoridade do sujeito ativo, o enunciado tpico explicita, e em certa medida
parece naturalizar, o carter assimtrico das relaes sociais que culminam na

19
RANIERI, Nina Beatriz Stocco. O estado democrtico de direito e o sentido da exigncia de preparo da
pessoa para o exerccio da cidadania, pela via da educao. 2009. 450 p. Tese (Livre Docncia)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2009. p. 358.
20
MAGALHES NORONHA, Edgard. Direito penal, vol. 2. 2. ed. Edio Saraiva: So Paulo, 1963, p.
124 e 127.
21
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao cdigo penal, vol. V. 5. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 451.

215
violncia intrafamiliar contra a criana e o adolescente. Esse processo de
naturalizao jurdica da arbitrariedade intrafamiliar se percebe na prpria
interpretao doutrinria acerca da diferenciao entre correo e disciplina,
termos aos quais o texto legislativo faz referncia: segundo Nelson Hungria e
Heleno Cludio Fragoso, todo meio corretivo seria tambm disciplinar, mas
nem todo meio disciplinar implicaria correo, pressuposto a partir do qual se
admitiria a imposio de castigos inclusive para fins puramente de coero 22
o que denota a pouca preocupao dos penalistas com os fundamentos do
castigo intrafamiliar, em face dos direitos da criana e do adolescente. Na base
de tudo isso est uma compreenso rigidamente verticalizada do ncleo
familiar, reprisada pela literatura jurdico-penal brasileira, a qual, dedicando-se
a analisar o tipo penal de maus-tratos, recorrentemente classifica o vnculo
entre agressor e vtima como uma relao de subordinao 23.
A partir de fins da dcada de 1980, entretanto, os novos marcos normativos
relacionados aos direitos da infncia, em mbito internacional e nacional,
trazem novas perspectivas para a interpretao dos limites da conduta de maus-
tratos, perspectivas estas potencialmente conflitantes com posicionamentos
adotados e replicados at ento.
At fins do sculo XX, as legislaes ocidentais, ao disporem sobre crianas
e adolescentes, tinham por horizonte justamente a sua excluso. Ou seja, o
direito interessava-se predominantemente por aqueles que no estavam
submetidos a um poder familiar absoluto, os chamados menores: aqueles que
deveriam ser objeto de filantropia, por sua situao de abandono, ou de tutela
social ou penal, por sua conduta considerada desviante 24. As demais crianas,

22
HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao cdigo penal, vol. V... op. cit., p. 453.
23
Neste sentido, Jos Frederico Marques: Deve tal relao ter por escopo a educao, o ensino, o
tratamento, ou a custdia do sujeito passivo. Mas se inexiste a relao subordinativa, o agente, ainda que
pratique o fato, para fim corretivo, pedaggico ou disciplinar, responder por outro crime [...].
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal: volume IV, Parte Especial. So Paulo: Edio
Saraiva, 1961, p. 338. Da mesma forma, Hungria e Fragoso: Seja dito de passagem que no pode ser
sujeito ativo do crime o marido em relao mulher, pois esta no se acha para com aquele na situao
especfica a que alude o art. 136: sua companheira, e no sua subordinada [...]. HUNGRIA, Nelson;
FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao cdigo penal... op. cit., p. 449-450. Tais teorizaes parecem
continuar a influenciar mesmo interpretaes doutrinrias mais recentes: por exemplo, Cezar Roberto
Bitencourt trabalha com a ideia de uma especial relao de subordinao, noo que nas ideias de Luiz
Regis Prado aparece sob a forma de relao jurdica de subordinao, ou termo talvez mais apropriado
vnculo de dependncia. Cf. respectivamente BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal,
t. 2. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 300; e PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, vol.
2. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 193-194.
24
RIZZINI, Irene. Crianas e menores do Ptrio Poder ao Ptrio Dever: um histrico da legislao para
a infncia no Brasil. In: RIZZINI, Irene; PILOTTI, Francisco (org.). A arte de governar crianas: a histria
das polticas sociais, da legislao e da assistncia infncia no Brasil. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2011. p.
98.

216
a seu turno, permaneciam subordinadas dinmica das relaes privadas no
reguladas pelo direito25.
A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Crianas (CNUDC)
de 1989, nesse sentido, foi o primeiro instrumento 26 de direito internacional a
afirmar o status de sujeito de direito das crianas, determinando a
obrigatoriedade de proteo especial (em virtude de sua condio de
vulnerabilidade em relao ao grupo dominante dos adultos 27) e promoo no
apenas de seus direitos bsicos ( vida, sade, educao etc.) e a sua
necessidade de proteo especial, mas tambm de seu direito de participao
poltica e social. Alm disso, determinou que em todas as aes relativas
infncia que sejam levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem
estar social, por tribunais, por autoridades administrativas ou rgos
legislativos, deve ser observado o melhor interesse da criana28.
No ordenamento jurdico brasileiro, o diploma foi internalizado por meio
do Decreto n 99.710/1990. Ademais, as discusses levantadas durante sua
elaborao impulsionaram movimentos sociais nacionais a proporem duas
emendas populares ao texto da Constituio Federal de 1988, ainda em fase de
debate, emendas estas voltadas construo de um novo sistema de garantia

25
FERRAJOLI, Luigi. Prefcio. In: MNDEZ, Emilio Garca; BELOFF, Mary (org.). Infncia, Lei e
Democracia na Amrica Latina: anlise crtica do panorama legislativo no marco da Conveno
Internacional sobre os Direitos da Criana (1990-1998). Trad. Eliete vila Wolff. v.1. Blumenau: Editora
da FURB, 2001. p. i-ii.
26
Anteriormente CNUDC, A Declarao de Genebra de 1924 sobre os Direitos das Crianas e a
Declarao Universal dos Direitos das Crianas de 1959 j haviam disposto acerca da necessidade de se
conferir proteo especial a todas as crianas, independentemente de sua nacionalidade, etnia e religio,
alm de introduzirem o princpio do melhor interesse da criana. Tais documentos, contudo, no possuem
fora cogente, mas inspiraram grande parte da CNUDC. Cf. VIEIRA, Cludia Maria Carvalho do;
VERONESE, Josiane Rose Petry. Crianas encarceradas: a proteo integral da criana na execuo penal
feminina da pena privativa de liberdade. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2015. p. 88; CILLERO
BRUOL, Miguel. O interesse superior da criana no marco da conveno internacional sobre os direitos
da criana. In: GARCA MNDEZ, Emilio; BELOFF, Mary (org.) Infncia, lei e democracia na Amrica
Latina... op. cit. p. 97.
27
COUTIO CASTRO, Matilde. El derecho de los menores: una perspectiva nacional y internacional.
Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM. n. 3. v. 2. 2006. p. 289-304. Disponvel em:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/posder/cont/3/cnt/cnt12.pdf> Acesso em 11 abr. 2015.
28
A expresso original best interests of the child foi traduzida nos documentos legais brasileiros como
superior interesse da criana. A expresso em portugus melhor interesse da criana adotada neste
trabalho por se considerar que tanto o contedo da Conveno quanto a orientao constitucional e
infraconstitucional adotada pelo sistema jurdico brasileiro informa um interesse qualitativo (melhor) em
vez de quantitativo (maior). A expresso foi originada no direito consuetudinrio, em que possua funo
de servir soluo de conflitos de interesses particulares que envolviam crianas, como casos de dissoluo
de casamento. Cf. PEREIRA, Tnia da Silva. O princpio do melhor interesse da criana: da teoria prtica.
2008. Disponvel em: < http://www.gontijo-
familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Tania_da_Silva_Pereira/MelhorInteresse.pdf>. Acesso em 22 jun. 2013;
ODONNELL, Daniel. A conveno sobre os direitos da criana: estrutura e contedo. 1990. Disponvel
em: <
http://www.mpdft.mp.br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/Publicacoes/A_Conven_Dir_Crian_1989.p
df> Acesso em 22.06.2013; ALBUQUERQUE, Catarina de. O princpio do superior interesse da criana.
In: MONTEIRO, A. Reis et al. Direitos das crianas. Coimbra, Portugal: Coimbra Editora, 2004;VIEIRA,
Cludia Maria Carvalho do; VERONESE, Josiane Rose Petry. Crianas encarceradas... op. cit. p. 93-96.

217
de direitos que abandonasse o paradigma menorista at ento adotado. Das
sugestes feitas derivaram, em um primeiro momento, os artigos 227 a 229 da
nova Constituio e, em um segundo momento, a Lei 8.069/1990 o Estatuto
da Criana e do Adolescente (ECA)29.
Com isso, inaugurou-se no universo jurdico a Doutrina da Proteo
Integral cujo teor foi reproduzido na Constituio Federal brasileira de 1988 e
tambm no ECA a qual situa a criana em um quadro normativo reflexo de
todo o sistema de direitos fundamentais. Pretende-se, com essa atitude, evitar
a marginalizao infantil e a sua invisibilizao decorrente, bem como a
separao de crianas entre aquelas em situao irregular (os menores) e
aquelas pertencentes estrutura normal escola-famlia. Ademais, busca-se
reintegrar socialmente as crianas em situao de risco ou em conflito com a
lei30.
Esses novos marcos normativos, assim, levantam questes sobre os limites
das punies aplicadas s crianas e adolescentes para fins de correo e
disciplina. Por um lado, a ideia de educao transita de um poder familiar para
um dever para com a garantia de um direito da criana e do adolescente (o
direito educao) e, nesse sentido, tal responsabilidade deve ser exercida
visando ao seu melhor interesse e sua necessidade de proteo especial 31. Por
outro lado, tendo em conta que adultos e crianas passam a ser considerados
iguais em direitos, possvel indagar, ainda, por que razo seria permitido o uso
de qualquer tipo de violncia contra crianas e adolescente, seja qual for a
justificativa para tanto e mesmo no mbito familiar, se o mesmo no
permitido quando se concebe uma relao entre adultos32.
Tais questionamentos refletem-se nos movimentos de apurao de
conflitos e comunicaes entre, de um lado, os novos dispositivos relacionados
infncia e juventude e, de outro, aqueles que antes balizavam os poderes e
deveres de seus responsveis legais, determinados principalmente na legislao
penal e civil. Tal processo levou a reformas em cdigos civis e penais,
elaborao de novas leis protetivas33, ou, ainda, ao questionamento sobre

29
VIEIRA, Cludia Maria Carvalho do; VERONESE, Josiane Rose Petry. Crianas encarceradas... op.
cit., p. 50.
30
VIEIRA, Cludia Maria Carvalho do; VERONESE, Josiane Rose Petry. Crianas encarceradas... op.
cit., p. 100; BARATTA, Alessandro. Infncia e democracia. In: GARCA MNDEZ, Emilio; BELOFF,
Mary (org.) Infncia, lei e democracia na Amrica Latina... op. cit., p. 50.
31
Como lembra Nina Ranieri, no obstante os titulares do direito educao serem os prprios indivduos
ou seus respectivos grupos (a criana, o adolescente, o adulto, o idoso etc.) e, mesmo considerando o Estado
e toda a sociedade como beneficirios do direito educao (considerando-se os termos do j mencionado
artigo 205 da Constituio Federal de 1988), em relao criana e ao adolescente, a educao direito e
dever a ser garantido com absoluta prioridade, por fora do disposto no artigo 227 da Constituio Federal
de 1988. Cf. RANIERI, Nina Beatriz Stocco. O direito educacional no sistema jurdico brasileiro. In:
ABMP; TODOS PELA EDUCAO. Justia pela qualidade na educao. So Paulo: Saraiva, 2013.
32
SEBBA, Leslie. Child protection or child liberation? Reflections on the movement to ban physical
punishment by parents and educators. In: International Review of Victimology, 2005, vol.12, p.159-187.
33
Com o intuito de nortear tais reformas legislativas, a Organizao das Naes Unidas, a partir de Relatrio
apresentado em 2006 com o Estudo das Naes Unidas sobre a Violncia Contra Crianas, sugeriu aos
Estados-parte diversas medidas como o desenvolvimento de programas educacionais a pais, familiares e

218
validade de determinadas normas ou interpretaes judiciais pr-existentes
acerca dos limites da utilizao da fora no contexto familiar para educao das
crianas e adolescentes.
Por fim, algumas frmulas abertas e genricas, caractersticas das
legislaes relacionadas infncia, podem suscitar interpretaes por vezes
divergentes por parte dos aplicadores da lei em relao ao problema em
questo34. o caso do prprio princpio do melhor interesse da criana, cuja
margem de utilizao e aplicao tanto pelo membros do Judicirio quanto por
legisladores bastante imprecisa35. Outro exemplo no mbito brasileiro o
texto da Lei n 13.010/2014 (Lei Menino Bernardo ou Lei da Palmada) 36, que
alterou o ECA para fazer constar no referido estatuto o direito da criana e do
adolescente de serem educados sem o uso de castigos fsicos ou de tratamento
cruel ou degradante. Consoante os termos de seu primeiro artigo, castigos
fsicos seriam definidos como ao de natureza disciplinar ou punitiva aplicada
com o uso da fora fsica sobre a criana ou o adolescente que resulte em: a)
sofrimento fsico; ou b) leso, enquanto tratamento cruel ou degradante seria
aquele que a) humilhe; ou b) ameace gravemente; ou c) ridicularize a criana
ou o adolescente. Considerando a difcil mensurao do que pode ser
considerado sofrimento, humilhao, ou ameaa grave ou
ridicularizao, a imposio do respeito a esse direito infanto-juvenil
recentemente institucionalizado pode acabar obedecendo a padres variveis.

3. A JUDICIALIZAO DE CASOS DE MAUS-TRATOS: OBSERVAO DO


COMPORTAMENTO DECISRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO
DE SO PAULO

3.1. MTODO

Diante do panorama apresentado, o trabalho prope um estudo


observacional exploratrio37 e indutivo38, por meio do qual pretende levantar
e analisar dados quantitativos e qualitativos que permitam: (i) compreender
como o Poder Judicirio brasileiro interpreta, em casos de violncia contra

responsveis por crianas e adolescentes com o principal intuito de prevenir a ocorrncia de violncia
contra esse grupo social. Documento disponvel em:
<http://www.unicef.org/brazil/pt/Estudo_PSP_Portugues.pdf>. Acesso em 18.09.2016.
34
SEBBA, Leslie. Child protection or child liberation? op. cit. p.159-187.
35
Sobre as diferentes aplicaes dos princpios contidos no ECA dadas pelo judicirio, cf. FIGUEIREDO,
Camila Salles. O problema da responsabilidade do menor: a verificao das medidas socioeducativas no
perodo de 2007 a 2012 no Supremo Tribunal Federal. Relatrio de pesquisa financiada pela Fundao de
Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo. Franca/SP, 2013.
36
Sobre as disputas ideolgicas envolvidas no processo de aprovao da Lei n 13.010/2014, popularmente
denominada Lei da Palmada, cf. RIBEIRO, Fernanda Bittencourt. Governo dos adultos, governo das
crianas: agentes, prticas e discursos a partir da lei da palmada. Civitas, Porto Alegre, v. 13, n. 2, p. 292-
308, maio-ago. 2013.
37
RICHARDSON, Roberto Jarry et al.. Pesquisa social: mtodos e tcnicas. 3. ed. 13. reimpr. So Paulo:
Atlas, 2011. p. 259-261.
38
GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurdica:
teoria e prtica. 2. ed. rev., ampl. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 22-25.

219
criana e adolescente, as teses defensivas de atuao no exerccio do direito-
dever de educao; e, alm disso, (ii) se a fundamentao das decises so mais
orientadas delimitao da extenso deste direito-dever do ofensor ou
necessidade de proteo da criana-vtima. A pesquisa, contudo, no se limitou
a isso, abrangendo tambm o levantamento de outros dados relevantes para
compreenso das tendncias de vitimizao aqui analisadas. Para tanto, foi
realizada inicialmente uma documentao, aqui compreendida como registro e
sistematizao de dados no caso, acrdos , a fim de coloc-los em condies
de serem analisados; e, em seguida, uma observao da descrio objetiva do
contedo que fundamentou cada deciso judicial. As anlises tericas
realizadas no incio do trabalho, por sua vez, servem como base para situar os
dados a serem coletados, possibilitando anlises crticas dotadas de lastro
cientfico e jurdico.
Para que a investigao acerca de um determinado tpico seja consistente,
so necessrias determinadas delimitaes de ordem temtica, temporal e
institucional, a fim de tornar a averiguao pretendida cientificamente possvel
e slida39. Tendo isso em vista, aplicando recortes jurisprudenciais40, restringiu-
se o espao amostral da pesquisa proposta ao estudo de acrdos do Tribunal
de Justia de So Paulo (TJSP) em que foram julgados casos de maus-tratos
entre os anos de 2014-2015.
Focando em uma avaliao do passado recente, estabeleceu-se como
recorte temporal o intervalo 2014-2015 (i) pela pretenso de se incrementar a
capacidade da pesquisa de dialogar com o presente, e (ii) em virtude de o
perodo ter sido marcado pelo advento da Lei n 13.010/2014, marco normativo
relevante para o estudo desenvolvido. Quanto ao recorte institucional,
escolheu-se o TJSP em virtude de os tribunais de justia dos estados em
comparao com tribunais de superposio tomarem contato mais direto com
os fatos de cada caso concreto, caracterstica que aumenta a possibilidade de se
obter respostas mais satisfatrias s perguntas que motivaram a pesquisa
emprica. J a escolha pelo tribunal de So Paulo deu-se em virtude da

39
SCHIMITTER, Phillippe. The design of social and political research. In: DELLA PORTA, Donatella;
KEATING, Michael (ed). Approaches and methodologies in the social sciences: a pluralist perspective.
New York: Cambridge University Press, 2008. p. 267.
40
So recortes jurisprudenciais todas as estratgias de delimitao do tema. Nas pesquisas de
jurisprudncia, os recortes mais recorrentes so os institucionais, temticos, os processuais e os temporais.
O recorte institucional diz respeito delimitao de uma ou mais instituies cujas decises sero
analisadas. J o recorte temtico consiste na escolha de um tema especfico, dentre vrios outros, para ser
o objeto da pesquisa. O recorte temporal, por sua vez, refere-se delimitao de um perodo em que as
decises a serem examinadas foram proferidas. Estes so os filtros aplicados na anlise de jurisprudncia
qual se prope este trabalho. Sobre estes recortes de jurisprudncia e outros conceitos correlatos, cf.
PALMA, Juliana Bonacorsi de; FEFERBAUM, Marina; PINHEIRO, Victor Marcel. Meu trabalho precisa
de jurisprudncia? Como utiliz-la? In: QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; FEFERBAU, Marina (coord.).
Metodologia jurdica: um roteiro prtico para trabalhos de concluso e curso. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
144-146.

220
necessidade inafastvel de se conjugar (i) as necessidades de compor uma
amostra representativa e (ii) as limitaes de alcance da investigao, incapaz
de abranger a totalidade dos estados da federao brasileira. Alm disso,
aplicou-se ainda um recorte temtico, escolhendo-se o crime de maus-tratos
como centro da anlise, por ser justamente aquele em que a violncia cometida
contra a criana e o adolescente se d para propsitos de educao, ensino,
tratamento ou custdia.
Para a coleta do material a ser analisado, foi realizada busca no stio
eletrnico do TJSP, mais precisamente na seo Consulta de Jurisprudncia 41.
Nos mecanismos de pesquisa de decises judiciais, foram aplicados os termos
(Maus-tratos E educao) OU (Maus-tratos E disciplina), obtendo-se, com
isso, um retorno de 120 acrdos, sendo 35 em 2014 e 85 em 2015. Aps uma
anlise preliminar do teor de cada um, foram excludos acrdos que versavam
sobre temas distintos do objeto pesquisado, em que as palavras-chave
escolhidas apareciam em contextos diversos daqueles buscados. Com isso,
restaram selecionados 75 acrdos (19 em 2014, 46 em 2015) que traziam
discusses estritamente relacionadas vitimizao de crianas e adolescentes,
cuja acusao tinha como objeto delitos de maus-tratos (art. 136, Cdigo Penal),
tortura (art. 1, Lei n. 9.455/1997) e leso corporal (art. 129, Cdigo Penal).
Abriu-se a possibilidade de serem analisadas decises que no versassem
estritamente sobre maus-tratos, mas tambm sobre outras figuras tpicas, na
medida em que o acrdo trouxesse discusso acerca de um possvel fim
disciplinar na conduta analisada, bem como a consequente possibilidade de ser
ela classificada como maus-tratos42. Por fim, dos 75 acrdos previamente
selecionados, foram excludos outros 10, por consistirem em decises que
apenas discutiam questes processuais, ou que no adentraram a discusso
sobre o tema da pesquisa.
Destarte, a amostra final foi delimitada em 65 acrdos 43, tendo 25 deles
sido proferidos em 2014, e 40 em 2015. Aps a seleo do material a ser estudado,

41
Disponvel em: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do>. Acesso em 16 set. 2016.
42
Isso se justifica especialmente pelas perguntas-problema que motivaram a pesquisa emprica. Se o
trabalho se dedica a analisar como o Poder Judicirio recepciona as teses defensivas de exerccio de um
direito-dever de correo, no faria sentido excluir a anlise de casos classificados como tortura ou leso
corporal nos quais o autor da conduta alega ter agido imbudo de finalidade educativa, e dentro dos limites
legalmente permitidos.
43
Sendo eles: BRASIL. TJSP. Apelao n 0006319-05.2013.8.26.0462, j. 11.12.2014, 13 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Cardoso Perptuo; BRASIL. TJSP. Apelao n 0001588-16.2009.8.26.06202,
j. 03.11.2014, 2 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Francisco Orlando; BRASIL. TJSP. Apelao n
0002750-2.2002.8.26.0083, j. 28.11.2014, 2 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Aguinaldo Freitas
Filho; BRASIL. TJSP. Apelao n 0001031-7.2011.8.26.0704, j. 16.09.2014, 3 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Geraldo Wohlers; BRASIL. TJSP. Apelao n 0001910-65.2010.8.26.0114, j.
21.08.2014, 15 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Poas Leito; BRASIL. TJSP. Apelao n
0000954-93.2011.8.26.0185, j. 21.08.2014, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Csar Augusto
Andrade de Castro; BRASIL. TJSP. Recurso em Sentido Estrito n 0007086-13.2010.8.26.0506, j.
21.08.2014, 8 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Louri Barbiero; BRASIL. TJSP. Apelao n

221
0009138-85.2001.8.26.0606, j. 11.08.2014, 2 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Francisco Orlando;
BRASIL. TJSP. Apelao n 0001666-15.2011.8.26.0434, j. 31.07.2014, 4 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Alexandre Almeida; BRASIL. TJSP. Apelao n 0084498-93.2011.8.26.0050, j. 24.06.2014, 16
Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Otvio de Almeida Toledo; BRASIL. TJSP. Apelao n 0000795-
44.2011.8.26.0673, j. 22.05.2014, 3 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Zorzi Rocha; BRASIL. TJSP.
Apelao n 0001502-08.2013.8.26.0587, j. 20.05.2014, 16 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Pedro
Menin; BRASIL. TJSP. Apelao n 0013983-58.2011.8.26.0462, j. 10.04.2014, 9 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Otvio Henrique; BRASIL. TJSP. Apelao n 0003213-11.2010.8.26.0407, j.
03.04.2014, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Augusto de Siqueira; BRASIL. TJSP. Apelao n
0006089-51.2009.8.26.0575, j. 20.03.2014, 3 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Julio Caio Farto
Salles; BRASIL. TJSP. Apelao n 0005063-35.2010.8.26.0655, j. 17.03.2014, 2 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Francisco Orlando; BRASIL. TJSP. Apelao n 0024634-55.2012.8.26.0482, j.
13.03.2014, 9 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Penteado Navarro; BRASIL. TJSP. Apelao n
0002034-44.2007.8.26.0505, j. 13.03.2014, 8 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Laerte Marrone de
Castro Sampaio; BRASIL. TJSP. Apelao n 0005033-69.2008.8.26.0396, j. 27.02.2014, 4 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Alexandre Almeida; BRASIL. TJSP. Apelao n 0013159-66.2008.8.26.0604,
j. 19.02.2014, 12 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Breno Guimares; BRASIL. TJSP. Apelao n
0005231-87.2012.8.26.0066, j. 19.02.2014, 12 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Anglica Almeida;
BRASIL. TJSP. Apelao n 0050862-73.2010.8.26.0050, j. 25.02.2014, 3 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Toloza Neto; BRASIL. TJSP. Apelao n 0001101-55.2006.8.26.0360, j. 13.02.2014, 3 Cmara
de Direito Criminal, Des. Rel. Zorzi Rocha; BRASIL. TJSP. Embargos de Declarao n 0008231-
70.2012.8.26.0624/50000, j. 06.02.2014, 15 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. J. Martins; BRASIL.
TJSP. Apelao n 0017327-27.2010.8.26.0577, j. 30.01.2014, 7 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
Roberto Solimene; BRASIL. TJSP. Apelao n 0015838-28.2011.8.26.0606, j. 29.01.2014, 5 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Juvenal Duarte; BRASIL. TJSP. Apelao n 0003361-63.2000.8.26.0539, j.
26.02.2015, 5 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Juvenal Duarte; BRASIL. TJSP. Apelao n
0000044-89.2010.8.26.0415, j. 26.02.2015, 5 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Juvenal Duarte;
BRASIL. TJSP. Apelao n 3001636-59.2013.8.26.0077, j. 26.03.2015, 9 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Srgio Coelho; BRASIL. TJSP. Apelao n 0032287-38.2014.8.26.0224, j. 30.04.2015, 8
Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Alcides Malossi Junior; BRASIL. TJSP. Apelao n 0016047-
21.2008.8.26.0050, j. 30.04.2015, 7 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Amaro Thom; BRASIL. TJSP.
Apelao n 3001702-30.2013.8.26.0565, j. 30.04.2015, 9 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Srgio
Coelho; BRASIL. TJSP. Apelao n 0004558-25.2010.8.26.0338, j. 29.04.2015, 11 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Maria Tereza do Amaral;BRASIL. TJSP. Apelao n 0029587-15.2009.8.26.0564, j.
18.05.2015, 7 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Freitas Filho;BRASIL. TJSP. Apelao n 0006845-
43.2011.8.26.0073, j. 25.06.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Moreira da Silva; BRASIL.
TJSP. Apelao n 0007616-79.2005.8.26.0445, j. 25.06.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
Otvio de Almeida Toledo; BRASIL. TJSP. Apelao n 0004109-81.2012.8.26.0052, j. 27.07.2015, 1
Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Figueiredo Gonalves; BRASIL. TJSP. Apelao n 0001792-
51.2012.8.26.0589, j. 03.08.2015, 2 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Eduardo Abdalla; BRASIL.
TJSP. Apelao n 0007606-81.2014.8.26.0554, j. 11.08.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
Edison Brando; BRASIL. TJSP. Apelao n 0032060-83.2011.8.26.0602, j. 06.08.2015, 7 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Amaro Thom; BRASIL. TJSP. Apelao n 0017435-79.2013.8.26.0309, j.
13.08.2015, 9 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Srgio Coelho; BRASIL. TJSP. Apelao n
0001273-67.2011.8.26.0474, j. 19.08.2015, 12 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Vico Mans;
BRASIL. TJSP. Apelao n 0044017-75.2010.8.26.0001, j. 20.08.2015, 14 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Marco de Lorenzi; BRASIL. TJSP. Apelao n 0017011-24.2012.8.26.0066, j. 24.08.2015, 1
Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Ivo de Almeida; BRASIL. TJSP. Apelao n 0001144-
20.2011.8.26.0488, j. 27.08.2015, 9 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Srgio Coelho; BRASIL. TJSP.
Apelao n 0021169-79.2010.8.26.0006, j. 11.09.2015, 6 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Souza
Nery; BRASIL. TJSP. Apelao n 0002671-58.2012.8.26.0589, j. 17.09.2015, 5 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Srgio Ribas; BRASIL. TJSP. Apelao n 0002963-18.2010.8.26.0620, j. 17.09.2015,
6 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Marcelo Correa; BRASIL. TJSP. Apelao n 0083290-
03.2012.8.26.0224, j. 22.09.2015, 16 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Newton Neves; BRASIL.
TJSP. Apelao n 0000535-98.2011.8.26.0306, j. 01.10.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
De Paula Santos; BRASIL. TJSP. Pedido revisional n 0030249-12.2015.8.26.0000, j. 30.09.2015, 6 Grupo
de Cmaras de Direito Criminal, Des. Rel.Guilherme G. Strenger; BRASIL. TJSP. Apelao n 3001964-
36.2013.8.26.0320, j. 29.09.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Ivan Sartori; BRASIL. TJSP.

222
procedeu-se catalogao dos 65 acrdos, segundo sua (i) classe processual;
(ii) nmero do processo; (iii) data do julgamento; (iv) Desembargadores(as) que
participaram do julgamento; (v) parte que ingressou com a medida; e (v)
pedidos.
Na sequncia foram levantados os seguintes dados, com o intuito de
compreender e sistematizar as informaes acerca da conduta analisada:

i. Dados acerca da conduta: (a) tipificao; (b) data da ocorrncia;


(c) comarca da ocorrncia; (d) modo pelo qual a conduta ocorreu
(violncia fsica; psicolgica; abandono; privao);
ii. Dados acerca do perfil da pessoa acusada: (a) nome; (b) relao
com a vtima; (c) gnero; (d) se alegou ter agido no exerccio do
direito de correo; (e) se requereu a desclassificao da conduta;
iii. Dados acerca do perfil da vtima: (a) nome; (b) idade; (c) gnero.

Aps a obteno dessas informaes, passou-se anlise do entendimento


dos Desembargadores do TJSP, tendo como parmetro as perguntas-problema
expostas no incio deste item. Para tanto, foi elaborado o seguinte roteiro de
questes, as quais foram respondidas conforme o exame de cada acrdo que
compunha a amostra: (i) Qual foi o resultado da deciso? (ii) Houve
entendimento sobre o direito-dever de educar? (iii) A deciso buscou: (a)
delimitar o direito-dever de educar; (b) destacar as necessidades de proteo
especial das vtimas; ou (c) ambos? (iv) A idade da vtima foi considerada
relevante para a tomada de deciso? (v) Houve meno legislao de proteo
especial? (vi) Outros aspectos decisrios considerados relevantes
casuisticamente.

Apelao n 0000830-66.2013.8.26.0177, j. 08.10.2015, 9 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Amaro


Thom; BRASIL. TJSP. Apelao n 0021528-48.2012.8.26.0462, j. 29.10.2015, 1 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Nelson Fonseca Jnior; BRASIL. TJSP. Apelao n 0016416-64.2012.8.26.0344, j.
05.11.2015, 14 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Marco de Lorenzi; BRASIL. TJSP. Apelao n
3002638-55.2013.8.26.0565, j. 12.11.2015, 5 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Srgio Ribas;
BRASIL. TJSP. Apelao n 0056046-10.2012.8.26.0577, j. 12.11.2015, 13 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. De Paula Santos; BRASIL. TJSP. Apelao n 0003758-86.2014.8.26.0554, j. 12.11.2015, 10
Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Rachid Vaz de Almeida; BRASIL. TJSP. Apelao n 0000481-
22.2008.8.26.0312, j. 19.11.2015, 14 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Walter da Silva; BRASIL.
TJSP. Apelao n 0003082-79.2014.8.26.0218, j. 24.11.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
Euvaldo Chaib; BRASIL. TJSP. Apelao n 0007260-31.2014.8.26.0005, j. 26.11.2015, 1 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Airton Vieira; BRASIL. TJSP. Apelao n 0001120-12.2007.8.26.0462, j.
03.12.2015, 9 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Amaro Thom; BRASIL. TJSP. Apelao n
0014714-05.2012.8.26.0079, j. 16.12.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Alexandre Almeida;
BRASIL. TJSP. Apelao n 0037115-95.2012.8.26.0564, j. 17.12.2015, 15 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Willian Campos; BRASIL. TJSP. Apelao n 0003198-04.2012.8.26.0300, j. 14.12.2015, 1
Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Pricles Piza.

223
3.2. RESULTADOS

3.2.1. Panorama dos casos considerados nas decises judiciais


analisadas

Uma vez que cada deciso corresponde a um caso diferente processado


pelo sistema de justia criminal, em 65 casos foram contabilizadas 92 vtimas
crianas ou adolescentes (mdia de 1,415 pessoas vitimizadas por ocorrncia) e
75 pessoas acusadas (mdia de 1,154 pessoas denunciadas por caso). Verifica-se,
assim, nos eventos estudados, a tendncia de que o uso de violncia contra a
criana ou adolescente em um mesmo ncleo familiar se estenda para mais de
uma vtima, e seja recorrentemente cometido por mais de uma pessoa
agressora. Tais dados extrados parecem sugerir que a violncia contra a criana
ou adolescente no espao domstico consiste em prtica menos relacionada a
uma vtima especificamente considerada, e mais relacionada categoria
infncia-adolescncia: havendo mais de uma criana em um mesmo ncleo
familiar, a violncia tende a ser utilizada contra mais de uma.

3.2.2. Perfil da pessoa acusada

Por meio de um levantamento sobre o perfil das pessoas acusadas nas


decises analisadas, foi possvel verificar que tipo de relao com a vtima
possuam os rus e rs, bem como seu gnero. A tabela abaixo demonstra todos
os resultados obtidos nesse sentido:

Tabela 1 Perfil da pessoa acusada

Foco da anlise N %

1. Relao da pessoa acusada com a vtima 75 100%

(a) Pai 32 42,67%

(b) Me 16 21,33%

(c) Padrasto 10 13,33%

(d) Madrasta 3 4,00%

(e) Irm 2 2,67%

(f) Av 2 2,67%

(g) Tio 2 2,67%

224
Tabela 1 Perfil da pessoa acusada

(h) Outras relaes 5 6,67%

(i) No informado 3 4,00%

2. Gnero da pessoa acusada 75 100%

(a) Masculino 49 65,33%

(b) Feminino 23 30,67%

(c) No informado 2 4,00%

Fonte: Elaborao prpria, a partir de dados disponibilizados eletronicamente pelo TJSP.

A partir do levantamento feito, infere-se que, dentre os casos analisados, o


maior responsvel pelo uso de violncia contra a criana e o adolescente no
mbito domstico era pai da vtima (42,67%). Em segundo lugar, e com cerca
de metade de recorrncias em relao ao nmero de vezes em que se constatou
ser o pai o agressor, encontra-se a me da vtima (21,33%), seguida pelo padrasto
(13,33%). Outras relaes familiares (irm, av e tio) apareceram em frequncia
bem menor (menos de 3% cada uma). Ainda, dentro do grupo outras relaes
foram observadas duas tutoras, um vizinho, uma pessoa que convivia com a
me da vtima e um coordenador de instituio de abrigamento infantil.
Tendo em conta os nmeros apresentados acima, verifica-se ainda que,
considerando-se o gnero da pessoa acusada, 65% dos autores das condutas
eram homens, enquanto que 31% eram mulheres. Em 4% dos casos, o gnero da
pessoa acusada no foi informado.

3.2.3. Perfil da vtima

Em relao vtima, foram considerados seus perfis de acordo com suas


faixas etrias e gnero. Os nmeros e frequncias encontradas esto dispostas
na tabela seguinte.

Tabela 2 Perfil da vtima

Foco da anlise N %

1. Faixa etria da vtima 95 100%

(a) 01-06 anos 31 32,63%

225
Tabela 2 Perfil da vtima

(b) 07-12(incompletos) anos 22 23,15%

(c) Vitimizao continuada entre as faixas etrias (a) e (b) 1 1,05%

(d) 12-18 anos 13 13,68%

(e) no informado 19 27,17%

2. Gnero da vtima 95 100%

2.1. Feminino 37 57,61%

2.2. Masculino 53 40,22%

2.3. No informado 2 2,17%

Fonte: Elaborao prpria, a partir de dados disponibilizados eletronicamente pelo TJSP.

Como se pode observar, o alto nmero de casos nos quais a idade das
vtimas no foi considerada na deciso do Tribunal impede uma avaliao
precisa de qual seria a faixa etria que foi alvo com maior frequncia de
violncia no mbito domstico44. No obstante, se consideradas apenas as
decises nos quais as idades so mencionadas, seria possvel concluir que o
nmero de vtimas aumenta significativamente na medida em que diminuem
suas idades. Nessas circunstncias, o grupo que mais teria sido alvo de violncia
no mbito domstico teria sido o das crianas na primeira infncia 45.
Considerando-se, todavia, a totalidade das decises (incluindo aquelas em que
no se mencionou a idade), pode-se verificar que a frequncia de vtimas
inseridas em um grupo de crianas entre 0-12 anos incompletos (58,61%)
maior que a frequncia dos demais grupos em conjunto (41,39%).
No que tange ao gnero, verifica-se que a maioria das vtimas era do gnero
feminino, representando um total de 57,61%; 40,22% eram do gnero
masculino; e em 2,17% dos casos o gnero da vtima no foi mencionado.
Tais dados sugerem uma maior vulnerabilidade de crianas a violncias no
contexto domstico, em comparao com indivduos j na fase da adolescncia.
Alm disso, crianas e adolescentes do gnero feminino representam a maioria
das pessoas submetidas a tais processos de vitimizao.

44
Na hiptese de as 19 vtimas cuja idade no foi informada estarem na faixa etria dos 12-18 anos, o
nmero de adolescentes vitimizados (neste caso, 32) ultrapassaria o nmero de crianas entre 01-06 anos
que foram vtimas de violncia domstica (31). Tal possibilidade no pode ser cientificamente descartada;
entretanto, razovel supor que ela remota, tendo em vista os padres etrios de vitimizao observados.
45
No contexto nacional a primeira infncia, conforme definio dada pela Lei n 13.257/2016 (Marco Legal
da Primeira Infncia), o perodo que abrange os primeiros seis anos completos de vida da criana.

226
3.2.4. A residncia como local de vitimizao

Dos 65 casos que compuseram a amostra, em 34 deles a agresso ocorreu


dentro da residncia da vtima (52,31% do total). Em outros trs casos, a
vitimizao ocorreu tanto dentro quanto fora de casa (3,08%). Somados esses
dois grupos, tem-se que em 37 casos (55,39% da amostra) o delito ocorreu, ao
menos parcialmente, dentro da residncia da criana ou adolescente. Alm
disso, apenas em 3 casos analisados possvel inferir que a vitimizao ocorreu
fora do mbito residencial (4,62%). Em outros 25 acrdos (40% do total), o
local em que o delito ocorreu no foi explicitamente informado. Contudo, ainda
que todos esses 25 casos tivessem ocorrido fora da residncia da vtima (cenrio
improvvel, tendo em vista os padres de vitimizao observados), o nmero
de vitimizaes no meio residencial continuaria sendo maioria.
Tais dados podem ser conferidos na Tabela 3 abaixo:

Tabela 3 Local em que ocorreu o processo de vitimizao (65 decises)

Foco da anlise N %

1. Local 65 100%

(a) Dentro da residncia 34 52,31%

(b) Fora da residncia 3 4,62%

(c) Ambos 2 3,08%

(d) No informado 25 40,00%

Fonte: Elaborao prpria, a partir de dados disponibilizados eletronicamente pelo TJSP .

Assim, a pesquisa demonstrou que os processos de vitimizao contra


crianas e adolescentes, sob a justificativa de correo e disciplina, inclinam-se
a ocorrer majoritariamente no mbito residencial no qual a vtima est inserida.

3.2.5. Receptividade pelo TJSP das teses de exerccio regular do


direito de correo

Conforme exposto, o critrio para seleo das decises analisadas foi a


possibilidade de existncia de discusso acerca dos limites do uso de violncia
no mbito domstico para fins educativos. Por meio do levantamento de
frequncias de resultados dos julgamentos com mesma orientao, buscou-se

227
averiguar o grau de aceitao de teses defensivas de exerccio regular do direito
de correo.
Para a primeira anlise, foram avaliados os resultados finais de cada
deciso, observando-se especialmente: (i) como a conduta foi classificada
originalmente na primeira instncia; (ii) se a deciso de segunda instncia
manteve a classificao tpica original, ou se a reclassificou, e, neste segundo
caso, se a reclassificao foi para um tipo penal com sanes mais graves ou
mais brandas; por fim, (iii) se, em funo do julgamento em segunda instncia,
houve aumento ou reduo de pena, ou, ainda, absolvio da pessoa acusada.
O resultado pode ser conferido na Tabela 4 abaixo, indicando uma
propenso majoritariamente condenatria por parte do TJSP:

Tabela 4 Resultados das decises de segunda instncia (65 decises)

Foco da anlise N %

1. Decises desfavorveis pessoa acusada 39 60%

(a) Manuteno da deciso original (condenao por


17 26,15%
maus-tratos)46

(b) Manuteno da deciso original (condenao por


5 7,69%
maus-tratos e outros)47

46
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001031-7.2011.8.26.0704, j. 16.09.2014, 3 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Geraldo Wohlers; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0000954-93.2011.8.26.0185, j.
21.08.2014, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Csar Augusto Andrade de Castro; (iii) BRASIL.
TJSP. Apelao n 0000795-44.2011.8.26.0673, j. 22.05.2014, 3 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
Zorzi Rocha; (iv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0013983-58.2011.8.26.0462, j. 10.04.2014, 9 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Otvio Henrique; (v) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003213-11.2010.8.26.0407,
j. 03.04.2014, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Augusto de Siqueira; (vi) BRASIL. TJSP.
Apelao n 0017327-27.2010.8.26.0577, j. 30.01.2014, 7 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Roberto
Solimene; (vii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0015838-28.2011.8.26.0606, j. 29.01.2014, 5 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Juvenal Duarte; (viii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003361-63.2000.8.26.0539,
j. 26.02.2015, 5 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Juvenal Duarte; (xix) BRASIL. TJSP. Apelao n
0000044-89.2010.8.26.0415, j. 26.02.2015, 5 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Juvenal Duarte; (x)
BRASIL. TJSP. Apelao n 0007606-81.2014.8.26.0554, j. 11.08.2015, 4 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Edison Brando; (xi) BRASIL. TJSP. Apelao n 0044017-75.2010.8.26.0001, j. 20.08.2015,
14 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Marco de Lorenzi; (xii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001144-
20.2011.8.26.0488, j. 27.08.2015, 9 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Srgio Coelho; (xiii) BRASIL.
TJSP. Apelao n 0021169-79.2010.8.26.0006, j. 11.09.2015, 6 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
Souza Nery; (xiv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0002671-58.2012.8.26.0589, j. 17.09.2015, 5 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Srgio Ribas; (xv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0002963-18.2010.8.26.0620,
j. 17.09.2015, 6 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Marcelo Correa; (xvi) BRASIL. TJSP. Apelao n
0021528-48.2012.8.26.0462, j. 29.10.2015, 1 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Nelson Fonseca
Jnior; (xvii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0000481-22.2008.8.26.0312, j. 19.11.2015, 14 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Walter da Silva.
47
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0024634-55.2012.8.26.0482, j. 13.03.2014, 9 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Penteado Navarro; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0005231-87.2012.8.26.0066, j.
19.02.2014, 12 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Anglica Almeida; (iii) BRASIL. TJSP. Apelao
n 0016047-21.2008.8.26.0050, j. 30.04.2015, 7 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Amaro Thom;

228
Tabela 4 Resultados das decises de segunda instncia (65 decises)

(c)Manuteno da deciso original (condenao por


8 12,31%
tortura)48

(d) Manuteno da deciso original (condenao por


1 1,54%
tortura e outros)49

(e) Manuteno da deciso original (condenao por leso


3 4,62%
corporal)50

(f) Manuteno da deciso original (condenao por leso


1 1,54%
corporal e outros)51

(g) Manuteno da deciso original (condenao por


maus-tratos) e extino da punibilidade em relao a um 1 1,54%
dos agentes52

(h )Condenao por maus-tratos53 1 1,54%

(i) Reclassificao de maus-tratos para tortura54 1 1,54%

(iv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0017011-24.2012.8.26.0066, j. 24.08.2015, 1 Cmara de Direito


Criminal, Des. Rel. Ivo de Almeida; (v) BRASIL. TJSP. Apelao n 0014714-05.2012.8.26.0079, j.
16.12.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Alexandre Almeida.
48
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0002750-2.2002.8.26.0083, j. 28.11.2014, 2 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Aguinaldo Freitas Filho; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0009138-85.2001.8.26.0606,
j. 11.08.2014, 2 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Francisco Orlando; (iii) BRASIL. TJSP. Embargos
de Declarao n 0008231-70.2012.8.26.0624/50000, j. 06.02.2014, 15 Cmara de Direito Criminal, Des.
Rel. J. Martins; (iv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0017435-79.2013.8.26.0309, j. 13.08.2015, 9 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Srgio Coelho;(v) BRASIL. TJSP. Pedido revisional n 0030249-
12.2015.8.26.0000, j. 30.09.2015, 6 Grupo de Cmaras de Direito Criminal, Des. Rel.Guilherme G.
Strenger; (vi) BRASIL. TJSP. Apelao n 0000830-66.2013.8.26.0177, j. 08.10.2015, 9 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Amaro Thom; (vii) BRASIL. TJSP. Apelao n 3002638-55.2013.8.26.0565,
j. 12.11.2015, 5 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Srgio Ribas; (viii) BRASIL. TJSP. Apelao n
0007260-31.2014.8.26.0005, j. 26.11.2015, 1 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Airton Vieira.
49
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0004109-81.2012.8.26.0052, j. 27.07.2015, 1 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Figueiredo Gonalves.
50
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001666-15.2011.8.26.0434, j. 31.07.2014, 4 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Alexandre Almeida; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003758-86.2014.8.26.0554, j.
12.11.2015, 10 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Rachid Vaz de Almeida; (iii) BRASIL. TJSP.
Apelao n 0037115-
95.2012.8.26.0564, j. 17.12.2015, 15 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Willian Campos.
51
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 3001964-36.2013.8.26.0320, j. 29.09.2015, 4 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Ivan Sartori.
52
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001120-12.2007.8.26.0462, j. 03.12.2015, 9 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Amaro Thom.
53
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0056046-10.2012.8.26.0577, j. 12.11.2015, 13 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. De Paula Santos.
54
(i) BRASIL. TJSP. Recurso em Sentido Estrito n 0007086-13.2010.8.26.0506, j. 21.08.2014, 8 Cmara
de Direito Criminal, Des. Rel. Louri Barbiero.

229
Tabela 4 Resultados das decises de segunda instncia (65 decises)

(j) Aumento de pena sem reclassificao da conduta


1 1,54%
(tortura)55

2. Decises favorveis pessoa acusada 24 36,92%

(a) Reduo de pena sem reclassificao da conduta


7 10,77%
(maus-tratos)56

(b) Reduo de pena sem reclassificao da conduta


1 1,54%
(maus-tratos e outro)57

(c) Reduo de pena sem reclassificao da conduta


1 1,54%
(tortura)58

(d) Reduo de pena com desclassificao da conduta de


3 4,62%
tortura para maus-tratos59

(e) Reduo de pena com desclassificao da conduta de


2 3,08%
leso corporal para maus-tratos60

(f) Reduo de pena com desclassificao da conduta de


1 1,54%
maus-tratos para vias de fato61

55
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0006089-51.2009.8.26.0575, j. 20.03.2014, 3 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Julio Caio Farto Salles.
56
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001588-16.2009.8.26.06202, j. 03.11.2014, 2 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Francisco Orlando; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0013159-66.2008.8.26.0604, j.
19.02.2014, 12 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Breno Guimares; (iii) BRASIL. TJSP. Apelao
n 3001702-30.2013.8.26.0565, j. 30.04.2015, 9 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Srgio Coelho; (iv)
BRASIL. TJSP. Apelao n 0004558-25.2010.8.26.0338, j. 29.04.2015, 11 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Maria Tereza do Amaral; (v) BRASIL. TJSP. Apelao n 0029587-15.2009.8.26.0564, j.
18.05.2015, 7 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Freitas Filho; (vi) BRASIL. TJSP. Apelao n
0032060-83.2011.8.26.0602, j. 06.08.2015, 7 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Amaro Thom; (vii)
BRASIL. TJSP. Apelao n 0000535-98.2011.8.26.0306, j. 01.10.2015, 13 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. De Paula Santos.
57
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0007616-79.2005.8.26.0445, j. 25.06.2015, 13 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Otvio de Almeida Toledo.
58
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003198-04.2012.8.26.0300, j. 14.12.2015, 1 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Pricles Piza.
59
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0006319-05.2013.8.26.0462, j. 11.12.2014, 13 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Cardoso Perptuo; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001502-08.2013.8.26.0587, j.
20.05.2014, 16 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Pedro Menin; (iii) BRASIL. TJSP. Apelao n
0002034-44.2007.8.26.0505, j. 13.03.2014, 8 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Laerte Marrone de
Castro Sampaio.
60
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0084498-93.2011.8.26.0050, j. 24.06.2014, 16 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Otvio de Almeida Toledo; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003082-
79.2014.8.26.0218, j. 24.11.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Euvaldo Chaib.
61
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 3001636-59.2013.8.26.0077, j. 26.03.2015, 9 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Srgio Coelho.

230
Tabela 4 Resultados das decises de segunda instncia (65 decises)

(g)Manuteno da deciso original (desclassificao para


2 3,08%
maus-tratos)62

(h) Absolvio parcial e reduo de pena sem


2 3,08%
reclassificao da conduta63

(i) Manuteno da deciso original (absolvio por


1 1,54%
insuficincia probatria)64

(j) Absolvio da pessoa acusada (atipicidade da


4 6,15%
conduta)65

3. Outros66 2 3,08%

Fonte: Elaborao prpria, a partir de dados disponibilizados eletronicamente pelo TJSP.

Observa-se que a maioria dos acrdos mostrou-se tendente a no admitir


teses de atuao dentro dos limites do direito-dever de educar as vtimas. Neste
sentido, observa-se que em 60% dos acrdos a deciso foi desfavorvel s
pretenses das pessoas acusadas, sendo que em grande parte desses casos a
deciso original j era condenatria. Alm disso, se considerados todos os
acrdos, contrrios e favorveis pretenso da pessoa acusada, verifica-se que
a condenao por maus-tratos esteve presente em 60% das ocorrncias quer
como manuteno da deciso original, quer por reclassificao de conduta mais
gravosa ou mais branda. Com isso, determina-se a alta frequncia em que a
violncia praticada contra a criana foi considerada um abuso do meio de
correo. importante destacar tambm que em apenas 6,15% dos acrdos o
TJSP absolveu as pessoas acusadas por considerar atpicas suas condutas,
nmero que denota a baixa aceitao das teses defensivas aqui estudadas. Alm

62
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0005033-69.2008.8.26.0396, j. 27.02.2014, 4 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Alexandre Almeida; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001101-55.2006.8.26.0360, j.
13.02.2014, 3 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Zorzi Rocha.
63
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0005063-35.2010.8.26.0655, j. 17.03.2014, 2 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Francisco Orlando; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0006845-43.2011.8.26.0073, j.
25.06.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Moreira da Silva.
64
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0083290-03.2012.8.26.0224, j. 22.09.2015, 16 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Newton Neves.
65
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001910-65.2010.8.26.0114, j. 21.08.2014, 15 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Poas Leito; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001792-51.2012.8.26.0589, j.
03.08.2015, 2 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Eduardo Abdalla; (iii) BRASIL. TJSP. Apelao n
0001273-67.2011.8.26.0474, j. 19.08.2015, 12 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Vico Mans; (iv)
BRASIL. TJSP. Apelao n 0016416-64.2012.8.26.0344, j. 05.11.2015, 14 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Marco de Lorenzi.
66
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0050862-73.2010.8.26.0050, j. 25.02.2014, 3 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Toloza Neto; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0032287-38.2014.8.26.0224, j.
30.04.2015, 8 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Alcides Malossi Junior.

231
disso, em 24,63% das vezes a conduta foi classificada como leso corporal ou
tortura, hipteses em que se considerou no haver, em absoluto, finalidade
educativa no atuar dos agentes, mas apenas um intento de agredir a vtima.

3.2.6. O lugar da vtima nas decises analisadas

Finalmente, trs ltimos procedimentos foram adotados para analisar o


lugar concedido vtima pelos julgadores em suas decises: (i) primeiramente,
verificao e contabilizao da frequncia com que a idade da vtima foi uma
varivel relevante para a deciso tomada; aps, (ii) avaliao do contedo da
deciso, com o intuito de averiguar se h meno s necessidades protetivas das
vtimas em questo, diante de suas particularidades; e, por fim, (iii)
levantamento dos marcos legais que conformam sistemas de proteo e
promoo de direitos de grupos especficos que tenham sido citados.
O primeiro foco de anlise, em linha com os estudos de vitimologia
desenvolvimental (developmental victimology), buscou identificar se, nas
decises avaliadas, a eventual ateno dada vtima levaria em considerao os
diferentes estgios de desenvolvimento do sujeito no momento de
caracterizao da infrao e aplicao da pena. Na sequncia, a anlise sobre a
orientao da deciso avaliou (i) se o posicionamento do julgador tendeu a
valorar apenas a conduta do agente em si, determinando em que medida as
aes ou omisses por parte da pessoa acusada ultrapassariam aquilo que
poderia ser admitido como exerccio de direito-dever de educao da criana
ou adolescente; ou (ii) se a necessidade de proteo da vtima enquanto sujeito
com caractersticas especiais foi tambm levada em conta. Por ltimo, (iii) foi
analisada a frequncia com que marcos legais de proteo especial a vtimas
foram utilizados como parmetro para a deciso adotada. Os resultados
observados encontram-se dispostos na tabela abaixo.

Tabela 5 Proteo da vtima (65 decises)

Foco da anlise N %
1. Idade da vtima como varivel relevante para a
65 100%
deciso
(a) Deciso no considera a idade da vtima como
51 78,46%
relevante para valorao da conduta

(b) Deciso considera a idade da vtima como


14 21,53%
relevante para valorao da conduta

2. Orientao da deciso 65 100%

232
Tabela 5 Proteo da vtima (65 decises)

(a) Apenas delimitou a extenso do direito-dever de


educar 56 86,15%
(b) Delimitou a extenso do direito-dever de educar e 8 12,30%
destacou as necessidades de proteo vtima
0 0%
(c) Apenas destacou as necessidades de proteo
vtima 1 1,54%

(d) Critrios no aplicveis

3. Legislao protetiva especial mencionada 65 100%

(a) No menciona legislao protetiva especial 50 76,92%

(b) Menciona legislao especial 15 23,08%

(b.1) Lei n 11.340/2006 11 16,92%

(b.2) Declaraes e Convenes internacionais de


direitos humanos no relacionadas
1 1,54%
especificamente proteo da infncia e
adolescncia

(b.3) Declaraes e Convenes internacionais de


direitos humanos relacionadas proteo da 2 3,08%
infncia e adolescncia

(b.4) Lei n 8.069/1990 4 6,15%

(b.5) Lei n 13.010/2014 3 4,62%

Fonte: Elaborao prpria, a partir de dados disponibilizados eletronicamente pelo TJSP.

A primeira concluso extrada da tabela acima que os magistrados do


TJSP tenderam a, na maioria dos casos (78,46%), no considerar a idade das
vtimas como elemento importante de deciso67. Por um lado, tal indiferena
problemtica tendo em vista que os processos de vitimizao afetam
distintamente crianas e adolescentes conforme seus estgios etrios. Alm
disso, pode-se inferir que os julgadores, possivelmente, no percebem os casos
de vitimizao infantil e juvenil como qualitativamente distintos de casos de
vitimizao adulta, na medida em que a vtima criana ou adolescente aparece

67
No foram considerados como tendo levado em conta a idade da criana ou adolescente como dado
decisrio relevante, os acrdos em que os desembargadores apenas mencionavam a idade da vtima como
forma de relatar o caso, sem conexo com qualquer aspecto valorativo.

233
majoritariamente como uma figura abstrata em um processo silogstico de
interpretao da lei penal.
Dentre os 14 acrdos em que a idade da vtima aparece como elemento
decisrio relevante (21,53% da amostra), em sete deles tal dado foi utilizado para
afastar a tipificao da conduta como maus-tratos, afirmando-a como delito
mais grave (tortura ou leso corporal). Ao proceder desta forma, os intrpretes-
aplicadores visaram a delimitar que o direito-dever de educar no alcana casos
em que a vtima-criana pequena demais para entender um possvel
significado educativo por detrs da violncia68. Por outro lado, tal
argumentao pode ocultar uma implcita construo de raciocnio segundo a
qual, caso a vtima fosse mais velha, a agresso seria adequada como forma de
educao, independentemente do ato da criana que teria dado ensejo reao
do agressor.
No entanto, tal linha de entendimento no representa a totalidade dos
14 acrdos em que a idade da vtima teve algum peso na justificao das
decises. Em um dos acrdos, a idade diminuta da vtima foi interpretada
como elemento que demonstrava a gravidade do delito, justificando a fixao
de regime inicial fechado para cumprimento de pena, no obstante a sano
aplicada possibilitasse o estabelecimento de regime diverso69. Em outra
deciso, a idade (16 anos) de uma adolescente vtima de violncia domstica foi
considerada um indicativo de uma menor fora fsica, de modo a se afastar a
tese do agressor de que teria atuado em legtima defesa 70. Em outros trs
acrdos, a idade da vtima foi utilizada como elemento de valorao da
conduta do agressor; sem, contudo, ter sido indicado na deciso uma clara
conexo entre a idade e a deciso final do TJSP71. Por fim, apenas em dois

68
Por exemplo: (i) [...] at porque, poca, a vtima ostentava apenas 03 (trs) meses de idade e, por bvio,
no teria condies de entender eventual medida corretiva (BRASIL. TJSP. Recurso em Sentido Estrito
n 0007086-13.2010.8.26.0506, j. 21.08.2014, 8 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Louri Barbiero);
(ii) No h sequer como cogitar de eventual excesso de punio corretiva, pois Nicole contava apenas sete
meses de idade, se encontrava na fase limiar do seu desenvolvimento intelectual e motor e nem mesmo
havia dado os primeiros passos (BRASIL. TJSP. Apelao n 009138-85.2001.8.26.0606, j. 11.08.2014,
2 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Francisco Orlando). Em sentido similar: (iii) BRASIL. TJSP.
Apelao n 0006089-51.2009.8.26.0575, j. 20.03.2014, 3 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Julio
Caio Farto Salles; (iv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0002750-2.2002.8.26.0083, j. 28.11.2014, 2 Cmara
de Direito Criminal, Des. Rel. Aguinaldo de Freitas Filho; (v) BRASIL. TJSP. Apelao n 0007616-
79.2005.8.26.0445, j. 25.06.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Otvio de Almeida Toledo;
(vi) BRASIL. TJSP. Apelao n 0004109-81.2012.8.26.0052, j. 27.07.2015, 1 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Figueiredo Gonalves).
69
BRASIL. TJSP. Apelao n 0017327-27.2010.8.26.0577, j. 30.01.2014, 7 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Roberto Solimene.
70
BRASIL. TJSP. Apelao n 0001144-20.2011.8.26.0488, j. 27.08.2015, 9 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Srgio Coelho.
71
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0029587-15.2009.8.26.0564, j. 18.05.2015, 7 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Freitas Filho; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0000535-98.2011.8.26.0306, j.
01.10.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. De Paula Santos; e (iii) BRASIL. TJSP. Apelao
n 0003082-79.2014.8.26.0218, j. 24.11.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Euvaldo Chaib.

234
acrdos a idade da vtima foi expressamente mencionada em conjuno com
argumentaes de fundo protetivo, seja vinculando a idade a um sistema
internacional de proteo dos direitos humanos da criana e do adolescente 72,
seja destacando a caracterstica da criana de pessoa com necessidades
especiais em decorrncia de seu processo de formao 73.
Esta etapa da pesquisa serviu ainda para aferir se a fundamentao das
decises so mais orientadas delimitao da extenso do direito-dever de
educar, do qual as pessoas acusadas seriam titulares, ou mais voltadas s
necessidades protetivas da criana-vtima. Como se trata de uma anlise de
contedo, a investigao ateve-se to somente quilo que foi efetivamente
exposto nas justificaes conferidas pelos Desembargadores a suas decises.
Como resultado, constatou-se que, na grande maioria dos acrdos(56
decises, representando 86,15% da amostra 74), a fundamentao das decises
centrou-se exclusivamente na delimitao da responsabilidade das pessoas
imputadas, e consequentemente delimitao da extenso do direito-dever de
educar do qual estas seriam titulares isto , sem qualquer fundamentao
explcita no sentido de a interveno jurdico-penal se atentar situao da
vtima e suas necessidades.
Neste nmero, foram contabilizadas, primeiramente, condenaes por
maus-tratos, nas quais o TJSP explicitamente delimitava o alcance do direito-
dever de educar, ao asseverar, nos casos concretos, quando os meios
empregados pelos agentes foram ou no excessivos em face dos propsitos
educativos que teriam motivado a conduta. No entanto, alm disso, foram
contabilizadas tambm decises que versavam sobre delitos de tortura e leso
corporal, crimes em que se considera no haver uma inteno de educar por
parte do agente. No que se refere a este segundo grupo de decises, interpretou-
se que, ao afirmar que as condutas dos agentes no exteriorizavam qualquer
propsito educativo, a corte tambm estaria a demarcar os limites materiais de
um direito-dever de disciplina ainda que abstratamente considerado ,
pontuando que tal conceito no abrange determinadas formas e contextos de
vitimizao.
Em apenas oito dos acrdos (12,3%) a fundamentao dos
Desembargadores considerou, alm da necessidade de delimitar a extenso do
direito-dever de educar, tambm as necessidades protetivas das crianas ou

72
BRASIL. TJSP. Apelao n 0007260-31.2014.8.26.0005, j. 26.11.2015, 1 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Airton Vieira.
73
BRASIL. TJSP. Apelao n Apelao n 0084498-93.2011.8.26.0050, j. 24.06.2014, 16 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Otvio de Almeida Toledo.
74
Tais acrdos so, em sntese, todos aqueles que compuseram a amostra, excetuando-se as decises
mencionadas na nota de rodap 80 abaixo, alm do acrdo proferido na Apelao n 0083290-
03.2012.8.26.0224, j. 22.09.2015, 16 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Newton Neves, em que o
TJSP limitou-se a discutir questes referentes suficincia ou insuficincia probatria.

235
adolescentes como ponto relevante para a deciso75. Neste ponto, necessrio
explicar que o foco da anlise foi a explcita fundamentao das decises
judiciais, de modo que a mera condenao da pessoa acusada no foi
interpretada como sinnimo de orientao proteo da vtima. Da mesma
forma, a pura aplicao pelo Desembargador de dispositivos de legislaes
protetivas no foi interpretada como elemento suficiente para, por si s, fazer
uma deciso ser considerada como voltada s necessidades protetivas da
criana ou adolescente76.
Quanto a isso, necessrio destacar que somente 15 decises (23,08%)
recorreram a legislaes que conformam sistemas protetivos diferenciados em
funo das caractersticas especiais de grupos vitimizados para valorar a
conduta da pessoa agressora77. No obstante, foram verificados casos nos quais

75
So elas: (i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003213-11.2010.8.26.0407, j. 03.04.2014, 13 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Augusto de Siqueira; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0017327-
27.2010.8.26.0577, j. 30.01.2014, 7 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Roberto Solimene; (iii)
BRASIL. TJSP. Apelao n 0032287-38.2014.8.26.0224, j. 30.04.2015, 8 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Alcides Malossi Junior; (iv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0004109-81.2012.8.26.0052, j.
27.07.2015, 1 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Figueiredo Gonalves; (v) BRASIL. TJSP. Apelao
n 0000535-98.2011.8.26.0306, j. 01.10.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. De Paula Santos;
(vi) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003758-86.2014.8.26.0554, j. 12.11.2015, 10 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Rachid Vaz de Almeida; (vii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003082-
79.2014.8.26.0218, j. 24.11.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Euvaldo Chaib; e (viii)
BRASIL. TJSP. Apelao n 0007260-31.2014.8.26.0005, j. 26.11.2015, 1 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Airton Vieira.
76
Diferente, no entanto, da fundamentao exposta no acrdo da Apelao n 0003213-11.2010.8.26.0407,
em que os Desembargadores buscaram relacionar os dispositivos da Lei Maria da Penha com a relao
comumente verticalizada entre, de um lado, pais ou responsveis e, de outro, crianas ou adolescentes do
gnero feminino vtimas de violncia de gnero: improcede a alegao de que a Lei Maria da Penha visa
a coibir a violncia domstica e familiar apenas contra a esposa do agente [...] devendo ser aplicada a Lei
11.340/2006 alm da figura da esposa, mas tambm a enteadas, ascendentes, descendentes, uma vez que o
objetivo a tutela da mulher dentro de suas relaes domsticas, sejam elas conjugais ou em parentesco
em linha reta, colateral, etc.'"
77
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001031-7.2011.8.26.0704, j. 16.09.2014, 3 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Geraldo Wholers; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001666-15.2011.8.26.0434, j.
31.07.2014, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Alexandre Almeida; (iii) BRASIL. TJSP. Apelao
n 0084498-93.2011.8.26.0050, j. 24.06.2014, 16 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Otvio de
Almeida Toledo; (iv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003213-11.2010.8.26.0407, j. 03.04.2014, 13 Cmara
de Direito Criminal, Des. Rel. Augusto de Siqueira; (v) BRASIL. TJSP. Recurso em Sentido Estrito n
0032287-38.2014.8.26.0224, j. 30.04.2015, 8 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Alcides Malossi
Junior; (vi) BRASIL. TJSP. Apelao n 0016047-21.2008.8.26.0050, j. 30.04.2015, 7 Cmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Amaro Thom; (vii) BRASIL. TJSP. Apelao n 3001702-30.2013.8.26.0565, j.
30.04.2015, 9 Cmara Criminal, Rel. Des. Srgio Coelho; (viii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0004109-
81.2012.8.26.0052, j. 27.07.2015, 1 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Figueiredo
Gonalves; (ix) BRASIL. TJSP. Apelao n 0000535-98.2011.8.26.0306, j. 01.10.2015, 13 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. De Paula Santos; (x) BRASIL. TJSP. Apelao n 3001964-36.2013.8.26.0320,
j. 29.09.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Ivan Sartori; (xi) BRASIL. TJSP. Apelao n
0056046-10.2012.8.26.0577, j. 12.11.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. De Paula Santos;
(xii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003758-86.2014.8.26.0554, j. 12.11.2015, 10 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Rachid Vaz de Almeida; (xiii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003082-
79.2014.8.26.0218, j. 24.11.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Euvaldo Chaib; (xiv) BRASIL.
TJSP. Apelao n 0007260-31.2014.8.26.0005, j. 26.11.2015, 1 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
Airton Vieira; (xv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0037115-95.2012.8.26.0564, j. 17.12.2015, 15 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. Willian Campos.

236
a agresso contra a criana ou adolescente tambm consistia em violncia
contra a mulher no mbito domstico, hiptese ftica que obrigatoriamente
atraiu a incidncia da Lei Maria da Penha 78 sem que isso tenha
necessariamente ensejado, contudo, o desenvolvimento pelos
Desembargadores de uma justificao decisria que efetivamente se atentasse
peculiar situao das crianas ou adolescentes que sofreram processos de
vitimizao violenta.
Assim, como exemplos de acrdos cujas justificaes mostraram-se mais
orientadas s necessidades protetivas da criana ou adolescente vtima, figuram
decises que trabalhavam com legislaes de proteo especfica desses
sujeitos. Nesse sentido, foram observados acrdos cuja fundamentao teve
como base normas internacionais de proteo dos direitos das crianas e
adolescentes79, bem como o ECA80; decises que recorreram Lei n 13.010/2014
para justificar a relevncia penal das condutas analisadas 81; ou, ainda, deciso
que vinculou a proteo da mulher por meio da Lei Maria da Penha com a
doutrina da proteo integral expressa no ECA 82. Em outro acrdo, mesmo
sem qualquer meno a legislaes protetivas, a conduta do autor foi
interpretada pelos Desembargadores como destoante do parmetro de
cuidado e carinho a que a vtima, moral e juridicamente, fazia jus 83. Trata-se,

78
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001031-7.2011.8.26.0704, j. 16.09.2014, 3 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Geraldo Wholers; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0001666-15.2011.8.26.0434, j.
31.07.2014, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Alexandre Almeida; (iii) BRASIL. TJSP. Apelao
n 0084498-93.2011.8.26.0050, j. 24.06.2014, 16 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Otvio de
Almeida Toledo; (iv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003213-11.2010.8.26.0407, j. 03.04.2014, 13 Cmara
de Direito Criminal, Des. Rel. Augusto de Siqueira; (v) BRASIL. TJSP. Recurso em Sentido Estrito n
0032287-38.2014.8.26.0224, j. 30.04.2015, 8 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Alcides Malossi
Junior; (vi) BRASIL. TJSP. Apelao n 0016047-21.2008.8.26.0050, j. 30.04.2015, 7 Cmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Amaro Thom; (vii) BRASIL. TJSP. Apelao n 3001702-30.2013.8.26.0565, j.
30.04.2015, 9 Cmara Criminal, Rel. Des. Srgio Coelho; (viii) BRASIL. TJSP. Apelao n 3001964-
36.2013.8.26.0320, j. 29.09.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Ivan Sartori; (ix) BRASIL.
TJSP. Apelao n 0003758-86.2014.8.26.0554, j. 12.11.2015, 10 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel.
Rachid Vaz de Almeida; (x) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003082-79.2014.8.26.0218, j. 24.11.2015, 4
Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Euvaldo Chaib; (xi) BRASIL. TJSP. Apelao n 0037115-
95.2012.8.26.0564, j. 17.12.2015, 15 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Willian Campos.
79
BRASIL. TJSP. Apelao n 0007260-31.2014.8.26.0005, j. 26.11.2015, 1 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Airton Vieira.
80
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0032287-38.2014.8.26.0224, j. 30.04.2015, 8 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Alcides Malossi Junior; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0004109-81.2012.8.26.0052,
j. 27.07.2015, 1 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Figueiredo Gonalves; (iii) BRASIL. TJSP.
Apelao n 0000535-98.2011.8.26.0306, j. 01.10.2015, 13 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. De
Paula Santos; (iv) BRASIL. TJSP. Apelao n 0056046-10.2012.8.26.0577, j. 12.11.2015, 13 Cmara de
Direito Criminal, Des. Rel. De Paula Santos.
81
(i) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003758-86.2014.8.26.0554, j. 12.11.2015, 10 Cmara de Direito
Criminal, Des. Rel. Rachid Vaz de Almeida; (ii) BRASIL. TJSP. Apelao n 0003082-79.2014.8.26.0218,
j. 24.11.2015, 4 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Euvaldo Chaib; (iii) BRASIL. TJSP. Apelao n
0004109-81.2012.8.26.0052, j. 27.07.2015, 1 Cmara de Direito Criminal, Des. Rel. Figueiredo
Gonalves.
82
BRASIL. TJSP. Apelao n 0032287-38.2014.8.26.0224, j. 30.04.2015, 8 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Alcides Malossi Junior.
83
BRASIL. TJSP. Apelao n 0017327-27.2010.8.26.0577, j. 30.01.2014, 7 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Roberto Solimene.

237
no entanto, de argumentaes minoritrias, se comparadas maioria das
justificaes constantes dos acrdos da amostra.

3.3. ANLISE CRTICA DOS RESULTADOS OBTIDOS

Um dos propsitos centrais do trabalho era verificar, em casos de violncia


domstica contra a criana e adolescente, o grau de aceitao pelo Poder
Judicirio das teses defensivas de atuao nos limites do direito-dever de
educao. Os nmeros apresentados nos itens anteriores indicam que tais teses
enfrentam pouca receptividade por parte do TJSP, tendo em vista que decises
finais de absolvio por atipicidade da conduta representam uma absoluta
minoria dos 65 acrdos que compem a amostra. A maioria das decises em
sentido condenatrio, englobando tanto casos de maus-tratos propriamente
ditos hiptese em que os Desembargadores afirmaram haver um direito-dever
de educar relacionado com a ao da pessoa acusada, mas cujos limites foram
excedidos como de outras figuras delitivas cujas formas de agresso foram
interpretadas pelo TJSP como to diferenciadas, a ponto de fazer com que a
conduta do agente sequer fosse compreendida pelo direito-dever de educar,
aqui abstratamente delimitado pelos intrpretes-aplicadores.
Esse posicionamento predominantemente condenatrio, todavia, no
significa que o TJSP tenha necessariamente adotado uma orientao de
proteo das crianas e adolescentes vtimas. Isso se verifica, primeiramente,
no fato de os Desembargadores terem pouco se valido de legislaes protetivas
especficas para justificar suas decises, trabalhando majoritariamente com
dispositivos do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. Em certa medida,
este recorte compreensvel, haja vista que os dispositivos contidos em tais
diplomas normativos servem ao propsito de administrar, de forma racional, a
distribuio de responsabilidade com base na ideia de legalidade. No entanto,
o alheamento quase absoluto com relao s legislaes protetivas sugere que
a violao dos direitos da criana e adolescente no integra o ncleo das
preocupaes expressas na deciso, acerca do se, porqu e quanto punir. H, por
outro lado, uma preocupao principal em estabelecer a ocorrncia ou no de
uma transgresso de dever por parte do agente, debate em que a vtima
neutralizada aparece frequentemente como figura opaca. Tal tendncia se
verifica tambm na justificao das decises, em que apenas uma minoria
veicula argumentaes mais atentas ao sofrimento e necessidades de proteo
da criana e do adolescente.
Contudo, a anlise emprica revelou outros dados que se mostram
interessantes para a compreenso de possveis tendncias que envolvem a
vitimizao de crianas e adolescentes por seus pais e responsveis. Por
exemplo: a maioria das vtimas nos casos analisados era formada por meninas,

238
enquanto que a maior parte dos agressores tratava-se de homens. A combinao
de tais dados sugere uma possvel reproduo, na relao entre crianas e seus
responsveis, de formas de violncia que, embora no iguais, podem mostrar-
se anlogas quelas havidas entre homens e mulheres nas relaes assimtricas
e violentas de gnero o que indica que investigaes a respeito da violncia
domstica contra a criana e o adolescente podem ter muito a dialogar com
estudos vitimolgicos acerca da violncia de gnero. Por outro lado, o perfil
etrio das vtimas, em sua maioria crianas de at 12 anos de idade, pode indicar
tanto uma posio de maior fragilidade das crianas, como tambm podem
significar que a violncia contra adolescentes tem sido menos recebida pelo
sistema de justia criminal, ao menos como maus-tratos.
Ademais, para alm do mapeamento estatstico que integrava o cerne da
anlise de jurisprudncia aqui proposta, foi possvel inferir, do ponto de vista
qualitativo, uma impreciso por parte dos Desembargadores na delimitao
acerca do que significa materialmente o direito-dever de educar. A
argumentao dos intrpretes-aplicadores faz com que este conceito acabe por
compreender uma ampla variedade de motivaes que levaram os agentes a
uma agresso contra crianas ou adolescentes. Assim, a pesquisa identificou
casos que envolviam desde um soco na face da criana, motivado por esta ter
quase derrubado um copo de leite, ato interpretado pelo TJSP como dotado
de um fim justo, embora com excesso no meio84; golpes com uma correia
de carro em virtude de a vtima de 12 anos no ter ouvido o chamamento do pai
para ajudar em uma obra domstica85. Por vezes, sequer foi exposto qual teria
sido a conduta da vtima a ensejar a necessidade de reao por parte de seus
responsveis, ou outros fundamentos que conduziriam as condutas dos agentes
a serem interpretadas como dotadas de finalidade educativa86.
As correlaes quantitativas estabelecidas nesta pesquisa, aliadas a tais
linhas de entendimento veiculadas nos acrdos, sugerem que, embora a
violncia contra a criana e o adolescente venha sendo interpretada como
penalmente relevante, permanece naturalizada no debate judicial, ao menos em
mbito criminal, a ideia de que a educao no mbito domstico admite e
comporta o emprego de meios violentos.

84
BRASIL. TJSP. Apelao n 0084498-93.2011.8.26.0050, j. 24.06.2014, 16 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Otvio de Almeida Toledo.
85
BRASIL. TJSP. Apelao n 0013983-58.2011.8.26.0462, j. 10.04.2014, 9 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Otvio Henrique.
86
BRASIL. TJSP. Apelao n 0013983-58.2011.8.26.0462, j. 10.04.2014, 9 Cmara de Direito Criminal,
Des. Rel. Otvio Henrique.

239
BIOTICA E VIOLNCIA OBSTTRICA:
CIFRA NEGRA

BIOETHICS AND OBSTETRIC VIOLENCE:


DARK AREA

LILLIAN PONCHIO E SILVA MARCHI

Coordenadora e Docente do Curso de Direito da Faculdade Barretos. Docente do curso de


Medicina da Faculdade de Cincias da Sade de Barretos Dr. Paulo Prata - FACISB. Possui
graduao em Direito (UNESP 2007). Mestre em Biotica e Biodireito (UNESP 2010).
Membro do Observatrio de Biotica do Hospital do Cncer de Barretos Fundao Pio XII.

RESUMO: A cifra negra entendida como uma rea obscura no campo criminal que no
conhecida oficialmente, nem detectada pelo sistema e, desta forma, no perseguida. No
contexto desta zona escura pode ser situada a problemtica da violncia obsttrica,
caracterizada pela apropriao do corpo e dos processos reprodutivos das mulheres pelos
profissionais de sade, atravs do tratamento desumanizado, causando a perda da
autonomia e da capacidade de decidir sobre sua sexualidade, impactando na qualidade de
vida das mulheres. possvel afirmar que essa temtica est relacionada ao
androcentrismo presente na Criminologia, com seu universo, at ento, inteiramente
centrado no masculino. Atitudes como desaconselhar a vtima a apresentar queixa
contribui para a elevao da chamada cifra negra. Aliada a essa situao, est a crena de
que quem manda no parto e na gestao o mdico, com fundamento na relao de
poder mdico-paciente. Para garantir a autonomia da mulher h a chamada Declarao
de Vontade Antecipada (DVA), que j vem sendo feita em alguns Cartrios. Consiste,
assim, em uma lista elaborada pela gestante em que ela menciona tudo aquilo que
concorda e o que nao concorda que seja feito durante todo o parto (incluindo o pre e o
po s-parto) e e uma das recomendaoes feitas pela Organizaao Mundial de Sau de para
melhoria das condies do parto. Logo, questiona-se se este seria um instrumento de
proteo, ao assegurar uma maior participao e autonomia das mulheres.

Palavras-chave: Autonomia, Biotica, Sade, Poder.

ABSTRACT: The dark zone is seen as an area in the criminal field that is not officially
known, not detected by the system and, thus, is not pursued. In the context of this "dark zone"
can be located the problem of obstetric violence characterized by the appropriation of the
body and reproductive processes of women by health professionals through the
dehumanized treatment, causing the loss of autonomy and ability to decide about their

241
sexuality, impacting the quality of life of women. It is possible to say that this issue is related
to androcentrism present in Criminology with his universe, until then entirely focused on the
male. Attitudes to advise the victim to file a complaint contributes to the rise of so-called
dark zone. Coupled with this, it is the belief that those who "sends" in childbirth and
pregnancy is the doctor, based on the relationship of doctor-patient power. To ensure the
autonomy of the woman for the call Declaration Early Will (DVA), which is already being
done in some Notaries. Is thus in a list drawn up by the pregnant woman she mentions
everything that agree and do not agree to be done throughout the delivery (including pre-
and post-partum) and is one of the recommendations made by the World Organization
health for improved delivery conditions. Therefore, it is questionable whether this would be
a hedging instrument, to ensure greater participation and empowerment of women.

Key words: Autonomy, Bioethics, Health, Power.

1. INTRODUO

Para maior compreenso da violncia que permeia a sociedade, alm de


conceitu-la preciso desvendar o contexto em que est inserida. Trata-se de
difcil tarefa em razo das diferentes formas pelas quais este fenmeno
manifesta-se e das diferentes variveis pelas quais se classifica. Afirma Anthony
Asblaster, no Dicionrio do Pensamento Social do Sculo XX, [...] que no
existe uma definio consensual ou incontroversa de violncia. O termo
potente demais para que isso seja possvel. 1
Fome, guerra, assassinato, tortura e preconceito so alguns dos citados e j
conhecidos tipos de violncia. O fenmeno da violncia altamente complexo.
Logo, desagregar suas diferentes formas tarefa desafiadora.
De acordo com a Organizao Mundial da Sade (OMS) todas as mulheres
tm direito ao mais alto padro de sade atingvel, incluindo uma assistncia
digna e respeitosa durante toda a gravidez, o parto e aps o parto, bem como o
direito de estar livre de violncia e discriminao. 2
Marilena Chau analisa a violncia sob dois ngulos. Primeiro, como
converso de uma diferena e de uma assimetria numa relao hierrquica de
desigualdade, com fins de dominao e opresso. a converso dos diferentes em
desiguais. Em segundo lugar, h violncia quando a atividade de outra pessoa
impedida, caracterizada pela passividade e pelo silncio. Assim, uma ao que
trata o ser humano como uma coisa e no como um sujeito.3

1
SERASA. Guia SERASA de orientao ao cidado: violncia. Disponvel em:
<http://www.serasa.com.br/guiacontraviolencia/violencia.htm>. Acesso em: 15 ago. 2016
2
OMS. Preveno e eliminao de abusos, desrespeito e maus-tratos durante o parto em instituies
de sade. Disponvel em: <http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/134588/3/WHO_RHR_14.23_por.pdf>.
Acesso em 15 ago. 2016
3
CHAU, Marilena. Participando do debate sobre mulher e violncia. In: ______.; CARDOSO, Ruth;
PAOLI, Maria Clia (Org.). Perspectivas antropolgicas da mulher. Rio de Janeiro: Zahar. 1985. p. 33.

242
Conforme Nilo Odlia, o ato violento insinuante, como se fosse um ato
natural e, inmeras vezes, passa despercebidamente. preciso um esforo para
perceber um ato como violncia. Dessa forma, possvel constatar que existem
mecanismos que legitimam a realidade dos fatos, tornando a prtica cotidiana
violenta como parte integrante das relaes sociais, pois encoberta e
mascarada nessas relaes, levando a uma dificuldade de compreenso e
percepo imediata.4
A violncia obsttrica integra o grande universo da violncia contra a
mulher. Esta possui nmeros de casos e agressores no penalizados to
alarmantes, sendo necessria at mesmo uma lei especfica (Lei 11.340/06 Lei
Maria da Penha). Infelizmente, ao contrrio do que muitos pensam, uma lei
sozinha no capaz de reduzir a violncia atravs de seu carter simblico e/ou
pedaggico. Sabe-se que um estudo sobre a violncia domstica sempre
dificultado pela elevada taxa de cifra negra contida nas estatsticas, que
representa um grande nmero de infraes penais, no conhecidas oficialmente
e, portanto no detectadas pelo sistema e, muito menos, perseguidas. Aliado a
isto, est a dependncia financeira, econmica e afetiva das vtimas aos
agressores, na grande maioria dos casos, a dificultar o encaminhamento formal
da questo.
No tocante violncia obsttrica, esta tambm representa um campo
rduo a ser estudado. Da mesma forma, elevada a taxa de cifra negra contida
nas estatsticas. Trata-se de temtica mergulhada em zona cinzenta, sobre a
qual pouco se comenta e muito pouco se estuda. A relao entre mulher,
sexualidade e direito penal sempre foi e continua sendo extremamente
complexa.
Alm disso, preciso salientar que a mulher sempre teve seu corpo
dominado por outra pessoa. Na verdade, o corpo da mulher pertencia ao
Estado, ao marido, sociedade e ao mdico, mas nunca foi dela. A mulher teve
seu corpo e sua sexualidade regulados e controlados por meio de leis, normas e
padres de comportamento. Vale lembrar que at 2005 o Cdigo Penal tratava
da mulher honesta, isto , aquela considerada virgem ou casada. J a
honestidade do homem, para a sociedade, sempre esteve vinculada ao carter
financeiro.
Especificamente no tocante violncia obsttrica, o grande desafio o fato
de ela ser percebida como normal. O parto sempre esteve vinculado ao
sofrimento. Portanto, trata-se de uma experincia ruim, mas que considerada
normal. Vale salientar que a violncia obsttrica pode ocorrer no somente com
a mulher, mas tambm com o beb e todos familiares, causando danos fsico,
psicolgicos e sexuais.

4
ODLIA, Nilo. O que violncia. 3. ed. So Paulo: Brasiliense, 1985. (Primeiros passos, 59). p. 23.

243
No Brasil, uma em cada quatro mulheres sofre algum tipo de violncia
durante o parto, momento em que a mulher est numa situao de
vulnerabilidade. So exemplos de atos violentos: comentrios constrangedores
quanto cor, idade, escolaridade, nmero de filhos, orientao sexual, pr-natal
sem acolhimento s necessidades e dvidas da gestante, ameaas caso no
aceite algum procedimento, direito ao acompanhante negado, amarrar a
mulher durante o parto, negativa ao direito a segunda opinio mdica. 5
Alguns questionamentos importantes merecem ser feitos: 1) Todo parto
doloroso? Segundo a Resoluo 36/2008 da Anvisa (Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria) todos os estabelecimentos devem ter material anestsico
para o parto normal; 2) A Cesria uma forma de violncia? Se feita sem
indicao clnica e sem consentimento da gestante, pode ser considerada uma
forma de violncia obsttrica. Vale destacar dois elementos essenciais em
qualquer relao mdico-paciente: o consentimento e a informao.
H ainda a Resoluo n.368/2015 da ANS (Agncia de Sade Suplementar),
que precisar ser refletida, pois estabelece normas para o estmulo do parto
normal, visando reduzir cesarianas desnecessrias: consiste na ampliao do
acesso informao pelas consumidoras de planos de sade, que podero
solicitar as operadoras os percentuais de cirurgias cesreas e de partos normais
por estabelecimento de sade e por mdico.

2. PODER JURDICO SOBRE A VIDA

Quando se trata de autonomia, indispensvel analisar a questo da


soberania e do poder jurdico sobre a vida, levando em considerao o controle
total dos processos vitais da populao, tais como: nascimento, reproduo e
morte. O Estado sempre buscou regular e controlar tais situaes, muitas vezes
ocultadas sob o manto da neutralidade.
Oswaldo Giacoia Junior explica que o Estado moderno controla os ciclos
vitais tanto de sade como de morbidez, ou seja, natalidade, mortalidade,
reproduo, produtividade e improdutividade. Assim, a antiga soberania do
monarca de fazer morrer e deixar viver se converte em um poder de fazer
viver e deixar morrer. Nesse sentido, aquela violncia do efetivo exerccio do
direito de vida e de morte ainda se encontra presente no estado
contemporneo. 6

5
Disponvel em <http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/34/documentos/cartilhas/
Cartilha_VO.pdf>. Acesso em 08 maio 2016.
6
GIACOIA JR, Oswaldo. Sobre direitos humanos na era da bio-poltica. (Aula inaugural). Kriterion,
Belo Horizonte, n. 118, Dez/2008. p. 267-308. Disponvel em: http://www.scielo.br/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0100-512X2008000200002&lng=en&nrm=iso&tlng=pt. Acesso em
07 ago 2016. p. 285

244
Na verdade, para Foucault, a violncia e o controle de vida e de morte
foram remodelados, pois tirar a vida no deve ser entendido apenas como o
assassinato direto, mas tambm a exposio morte, a multiplicao do risco
de morte e at mesmo a morte poltica: expulso, rejeio, etc. 7
O corpo do paciente sempre foi objeto passivo de uma espcie de biopoder.
Aquele foi controlado pelo Estado e mesmo pelo mdico que sempre soube e
escolheu o melhor tratamento, numa participao onipotente no incio da vida,
no decorrer da vida, bem como no processo de morrer. Pode-se dizer que, a
partir da Resoluo 1995 de 2012 do Conselho Federal de Medicina, est
ocorrendo uma reconfigurao da relao mdico-paciente, ao tratar das
denominadas diretivas antecipadas de vontade.8
O questionamento sobre o direito de regulao do corpo biolgico e
autonomia da pessoa leva reflexo sobre o pacote de princpios ticos presente
no contexto da Biotica: Autonomia, Beneficncia e Justia. Dentre eles,
destaca-se o primeiro, que consiste na capacidade da pessoa tomar suas
prprias decises quanto ao seu corpo e sua vida e ter tais escolhas respeitadas.
O princpio da autonomia, inmeras vezes empregado de forma
automtica pela teoria principialista, no contempla as situaes em que tal
autonomia no exercida plenamente, pois h uma coero da vontade, que
um dos aspectos principais que formam o conceito poltico de vulnerabilidade.
Destaca-se a necessidade de uma adequao das bases tericas que
sustentam a Biotica realidade poltica, social e cultural. Na verdade, os
princpios da Biotica (autonomia, beneficncia e justia), provenientes do
documento solicitado pelo governo dos EUA (Relatrio Belmont) a um comit
de especialistas para frear os abusos que ocorriam em relao s pesquisas
envolvendo seres humanos, acabaram sendo confundidos com a prpria
Biotica.
Importante destacar que o debate sobre violncia obsttrica escancara a
necessidade de se pensar e de se falar sobre a autonomia. Atravs de Resoluo
2144, publicada no dia 22 de junho 2016, o Conselho Federal de Medicina visa
garantir a autonomia do profissional, da paciente e a segurana do binmio
materno- fetal.9

7
FOUCAULT, M. Em Defesa da Sociedade. Curso no Collge de France (1975-1976). Trad. Maria
Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 306
8
Resoluo 1.995, do Conselho Federal de Medicina (CFM), estabelece os critrios para que qualquer
pessoa desde que maior de idade e plenamente consciente possa definir junto ao seu mdico quais os
limites de teraputicos na fase terminal. Disponvel em: <http://portal.cfm.org.br/index.php
?option=com_content&id=23197:pacientes-poderao-registrar-em-prontuario-a-quais-procedimentos-
querem-ser-submetidos-no-fim-da-vida> Acesso em 01 ago. 2016
9
De acordo com o Colgio Americano de Obstetras e Ginecologistas (ACOG), bebs que nascem antes do
tempo tm maior possibilidade de apresentar problemas respiratrios, como a sndrome do desconforto
respiratrio; dificuldades para manter a temperatura corporal e para se alimentar. Alm disso, tem tendncia
a registrar altos nveis de bilirrubina, o que pode causar ictercia e, em casos severos, gerar danos cerebrais;

245
A citada resoluo define critrios para cesariana a pedido da gestante no
Brasil e estabelece que, nas situaes de risco habitual e para garantir a
segurana do feto, somente poder ser realizada a partir da 39 (trigsima nona)
semana de gestao. O conselheiro Jos Hiran Gallo explica que:
A autonomia da paciente um princpio relevante e foi um dos norteadores
do CFM para a elaborao dessa norma, que considerou tambm outros
parmetros bioticos, como a justia, a beneficncia e a no maleficncia. Para
que o parto cesariano por convenincia da paciente seja aceito, mister que ela
esteja bem informada e tenha sido orientada previamente para compreender as
implicaes de sua deciso.10
Interessante inovao da resoluo a de que, para realizao de parto
cesariano a pedido, passa a ser obrigatria a elaborao de um termo de
consentimento livre e esclarecido pelo mdico para que seja registrada a deciso
da gestante. Tal documento deve ser escrito em linguagem acessvel e
compreensvel, de acordo com as caractersticas socioculturais da paciente e o
mdico deve esclarec-la e orient-la tanto sobre a cesariana quanto sobre o
parto normal.
preciso lembrar que a relao mdico-paciente transborda o que se
entende por mero vnculo contratual, pois os deveres do mdico devem ser
sempre pautados na tica e no respeito pessoa, j que o que est em jogo no
contrato o prprio paciente.
Nesse contexto, merece destaque tambm, na Conferncia de Amsterd
em 1992, a criao da Associao Internacional da Biotica, que busca estimular
o desenvolvimento da pesquisa e do ensino da Biotica, bem como defender o
valor das discusses livres e abertas. H muitas presses (religiosas, sociais e
polticas) que buscam evitar esse livre debate de temas bastante controversos,
tais como aborto, eutansia, violncia obsttrica, distansia, ortotansia,
mistansia e engenharia gentica. O foco dessa Associao a prtica da
tolerncia diante da diversidade.11
Essa constatao decorre do fato de compreender as inmeras situaes
que so abrangidas, pois extrapolam a problemtica relao contratual mdico
e paciente, por envolver concepes de vida de diversos segmentos, revelando
a pluralidade das sociedades contemporneas. Assim, as escolhas de cada um
devem ser levadas em considerao no contexto de um modelo de Estado que

assim como problemas de viso e audio. CFM define critrios para realizao de parto cesariano.
Disponvel em: <http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=26247:2016-
06-20-16-06-10&catid=3:portal>. Acesso em 02 ago. 2016
10
Idem.
11
Assim, fica evidente que se trata de um campo bastante amplo, que trilha por diversos caminhos ao tratar de
inmeros temas, tais como a tica, a definio de morte, direitos de reproduo e abordagens feministas da
Biotica. CAMPBELL, Alastair. Uma viso internacional da biotica. In: GARRAFA, Volnei; COSTA,
Srgio Ibiapina F. (Org.). A biotica no sculo XXI. Braslia, DF: Ed. UnB, 2000. p. 26.

246
abarca projetos plurais de vida. Habermas explica que todos devem formar uma
concepo pessoal sobre o que vida boa de acordo com critrios prprios. 12
Sabe-se que a Biotica foi consolidada nos anos 90 atravs de congressos.
Pode-se afirmar que passou por muitas fases, sempre com a finalidade de
ampliar o foco de sua investigao. Logo, a Biotica ultrapassa as fronteiras
existentes entre as reflexes transdisciplinares, que vo alm das barreiras entre
os diversos ramos do saber, por exemplo, Medicina e Direito, e revela que talvez
no seja possvel encontrar respostas prontas ou fechadas para todos os
conflitos que envolvem a vida.
Tal situao encaixa-se perfeitamente nas relaes entre mdico e paciente
em casos de violncia obsttrica. Assim, evidente a ausncia da humanizao
da medicina, principalmente diante da invaso da tecnologia ou da
massificao dos hospitais.
A resoluo importante por acalorar a discusso, principalmente pela
prpria sociedade, no se restringindo apenas aos mdicos e juristas. Decidir
sobre o seu prprio parto envolve questes pessoais, polticas e religiosas.
Indubitavelmente tema espinho, mas preciso pensar sobre autonomia,
racionalidade e consequncias da deciso.

3. PROGRAMA DE HUMANIZAO NO PR-NATAL (PHPN) E


NASCIMENTO DO MINISTRIO DA SADE (MS): A DECLARAO DE
VONTADE ANTECIPADA (DVA) COMO INSTRUMENTO DE PROTEO DA
VTIMA.

O objetivo primordial do Programa de humanizao no pr-natal e


nascimento do Ministrio da Sade assegurar a melhoria na assistncia ao
parto, puerprio e recm-nascido. Dois aspectos fundamentais merecem
destaque: o dever das unidades de sade de receberem com dignidade a mulher,
o recm-nascido e a famlia (atitude tica e solidria em um ambiente
acolhedor), aliado adoo de medidas benficas (evitar intervenes
desnecessrias).
Importante frisar que o Ministrio da sade salienta o direito da mulher ao
atendimento justo e humanizado desde o incio da gestao, at o nascimento
da criana.
Melhorar a sade da me e impedir mortes que podem ser evitadas um
dos objetivos de maior no campo da sade. So discutidas quais as medidas
necessrias e eficazes para conseguir tal resultado. No Brasil, a ateno
gestante continua sendo um desafio. A discusso gira em torno da qualidade do

12
HABERMAS, Junger. O futuro da natureza humana. So Paulo: Martins Fontes, 2004.

247
atendimento, bem como quanto aos princpios filosficos do cuidar, calcado
em um modelo medicalizante, hospitalocntrico e tecnocrtico. 13
A assistncia mulher durante a gravidez, uma das atividades realizadas
h muito tempo nos servios pblicos de sade foi, por muitos anos, voltada
para melhorar os indicadores da sade infantil. Assim, a ateno sade da
mulher representa um novo paradigma, no qual a preocupao no est
centralizada to somente no recm-nascido, mas tambm na gestante.
Ao tratar do Programa de Assistncia Integral Sade da Mulher (PAISM),
institudo pelo Ministrio da Sade (MS),Serruya, Cecatti e Lago esclarecem
que:

As bases filosficas do PAISM introduziam outros conceitos na ateno sade


feminina, como a integralidade e a autonomia corporal, que deveriam ser
estimuladas e discutidas nas aes educativas articuladas ao programa. A partir
de critrios epidemiolgicos que incorporavam a especificidade da condio
feminina como determinante do processo sade-doena, os profissionais de
sade deveriam ser capacitados para incorporarem essa viso e estabelecerem
novas prticas.14

Uma das consequncias do Programa de humanizao no pr-natal


(PHPN) foi voltar o foco para o pr-natal para promover a sade da mulher,
como estratgia necessria. Houve quem afirmasse que representou uma
valorizao exclusiva da funo da mulher como reprodutora, pois h outras
demandas no atendidas em relao sade da mulher. Serruya, Cecatti e Lago
explicam que, na verdade, em primeiro lugar, a proposta de melhoria da
ateno obsttrica conduzida pela humanizao tambm importante
demanda da agenda de sade das mulheres. Alm disso, observam que tal foco
na assistncia com o PHPN parte de uma constatao praticamente consensual
da necessidade de ampliar o acesso e garantir qualidade, e, por fim, a instituio
do programa no teve como pressuposto ou consequncia o no atendimento a
outras demandas.15
Assim, pode-se afirmar que existem polticas pblicas no Brasil dirigidas
mulher, abrangendo as diversas fases de sua vida. Indubitavelmente, ainda h
muito a ser feito. Exemplo disso a nova caderneta da gestante, lanada pelo
Ministrio da Sade. Representa um instrumento de acompanhamento do pr-

13
Davis-Floyd R. The technocratic, humanistic, and holistic paradigms of childbirth. Int J Gynaecol
Obstet 2001; 48 Suppl:S33-S52. Disponvel em: < https://www.researchgate.net/profile/Robbie_Davis-
Floyd/publication/11613458_The_Technocratic_Humanistic_and_Holistic_Paradigms_of_Childbirth/link
s/0fcfd511ea268eed7c000000.pdf>. Acesso em 15 ago. 2016.
14
SERRUYA, Suzanne Jacob; CECATTI, Jos Guilherme; LAGO, Tania di Giacomo do. O Programa
de Humanizao no Pr-natal e Nascimento do Ministrio da Sade no Brasil: resultados iniciais.
Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-311X2004000500022>.
Acesso em: 14 ago. 2016.
15
Idem.

248
natal voltado aos profissionais de sade e gestantes que usam os servios do
Sistema nico de Sade (SUS).
Tal documento acima citado contm um carto de acompanhamento do
pr-natal para registrar todas as consultas - clnicas e odontolgicas bem
como os resultados dos exames e vacinas, dentre outros. Na edio de 2016, a
caderneta incluiu informaes sobre preveno e proteo contra o mosquito
Aedes aegypti, que transmite a dengue, o chikungunya e o vrus Zika. Tal
documento abarca as diretrizes de boas prticas na assistncia ao pr-natal,
parto e nascimento e as propostas da Estratgia Rede Cegonha, devidamente
alinhadas Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Mulher.
Representa um instrumento mais do que informativo, podendo ser
considerado como interativo, pois traz espaos para que a gestante e seu/sua
parceiro/a anotem impresses sobre o momento que esto vivendo, alm de
auxiliar nas dvidas mais comuns. Nesta nova caderneta, os profissionais de
sade devem registrar todos os dados das consultas e informaes clnicas da
mulher. So elucidados os sinais de trabalho de parto, a fisiologia do parto
humanizado, bem como ressaltados os cuidados necessrios na fase do
puerprio (perodo de 42 dias aps o parto) e amamentao.
Conforme consta no Portal da Sade, esto sendo investidos quase quatro
milhes de reais para a impresso de mais de trs milhes de cadernetas e fichas
perinatais, instrumento de registo do pr-natal que deve ser colocado no
pronturio da gestante. A Coordenadora Geral de Sade das Mulheres do
Ministrio da Sade, Maria Esther Vilela esclarece sobre o empoderamento da
mulher:

fundamental que a mulher, no momento da gravidez, tenha acesso a


informaes seguras e baseadas em evidncias cientficas sobre o processo de
gravidez, parto e puerprio. importante tambm que ela conhea seus direitos
civis, quais so as rotinas recomendadas para as consultas de pr-natal e quais
exames clnicos, laboratoriais e vacinas devem ser realizados durante o perodo.
O acesso a essas informaes contribui para um maior empoderamento dessas
mulheres, fortalecendo a sua autonomia e protagonismo, assim como sua
confiana nos processos naturais da gestao, parto e amamentao.16

Vale destacar ainda que a caderneta foi redigida em uma linguagem


simples, atravs de textos e figuras explicativas nas aes de educao em sade.
Vale destacar ainda a Rede Cegonha (2011) que visa proporcionar s mulheres
sade, qualidade de vida e bem estar durante a gestao, parto, ps-parto e o
desenvolvimento da criana at os dois primeiros anos de vida. Tambm possui

16
Disponvel em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/principal/agencia-saude/22365-
nova-caderneta-da-gestante-orienta-a-proteger-contra-o-aedes>. Acesso em 14 ago. 2016.

249
a finalidade de diminuir a mortalidade materna e infantil e garantir os direitos
sexuais e reprodutivos de mulheres, homens, jovens e adolescentes. 17
A Cartilha da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo Conversando
sobre Violncia Obsttrica tambm busca estabelecer um dilogo com a
mulher, atravs de figuras, orientaes e dicas. Nela consta que a maneira mais
eficaz da mulher proteger os seus direitos e exercer sua autonomia fazer o
denominado plano de parto, que uma recomendao da Organizao
Mundial de Sade ou uma declarao de vontade antecipada (DVA), a qual j
vem sendo feitas em alguns cartrios.
O plano de parto representa um instrumento simples, contendo uma lista
feita pela mulher na qual ela coloca tudo aquilo que ela concorda e o que no
concorda que seja feito durante todo o parto (incluindo o pr e o ps-parto).
Representa, na prtica, a aplicao do princpio biotica da autonomia. Este
significa no somente a manifestao da vontade, mas sim t-la respeitada
efetivamente.
Neste plano de parto, deve constar o teor do dilogo com o mdico e que
houve consentimento da mulher para que fosse realizado durante o trabalho de
parto. Este plano deve ser entregue tanto no Hospital que voc elegeu para ter
seu parto, bem como para seu mdico. Demonstra que a gestante entendeu,
refletiu e est ciente.
Caso ocorra a recusa no recebimento do plano de parto, indispensvel
denunciar na ouvidoria do hospital. Alm disso, deve ser feita denncia
tambm na ANS pelo telefone 0800701-9656 (ligao gratuita) ou pelo
formulrio no site. possvel denunciar tambm no Servio de Proteo ao
Consumidor da cidade. H ainda o telefone 136, site do Ministrio da Sade
e a Secretaria Estadual da Sade do Estado, os quais tambm devem tomar
conhecimento do fato.
Alm do plano de parto, a presena do acompanhante representa um
instrumento de preveno da violncia obsttrica e um direito da mulher.
Segundo a Lei 11.108/2005, toda mulher tem direito a um acompanhante
indicado por ela. A citada Lei incluiu esse direito na Lei 8080/95, que trata do
atendimento no SUS e tambm aplicada aos hospitais privados particulares
ou de planos de sade por ordem da Agncia Nacional de Sade (RDC
36/2008).

4. CONSIDERAES FINAIS

A Declarao de Vontade Antecipada (DVA) constitui um importante


instrumento de proteo da vtima, pois permite que a mulher deixe registrada
sua vontade antecipadamente, ou seja, atravs da declarao antecipada de
vontade poder definir, com auxlio de seu mdico e da equipe de sade, os

17
Idem. A iniciativa qualifica os servios ofertados pelo Sistema nico de Sade (SUS) no planejamento
familiar, na confirmao da gravidez, no pr-natal, no parto e no puerprio, alm de contribuir para a
reduo das taxas de mortalidade materna e neonatal. Atualmente, a Rede Cegonha desenvolve aes em
5.488 municpios, alcanando mais de 2,5 milhes de gestantes.

250
procedimentos considerados pertinentes e aqueles aos quais no quer ser
submetida. Representa um documento cuja finalidade informar que tipo de
cuidado ela gostaria de receber.
Percebe-se que h uma mudana importante na relao mdico-paciente.
Aquele passa a ser um colaborador, enquanto esta participa efetivamente do
tratamento, tendo em vista o fato de ser ela a protagonista de sua prpria vida.
Portanto, o mdico poder auxiliar e explicar sobre os tratamentos, mas no
mais decidir em relao a quais destes o paciente necessariamente deve ser
submetido.
Denominado de declarao antecipada de vontade, este documento
permite registrar a vontade da pessoa. Atravs deste, a equipe mdica dever
respeitar a autonomia da paciente, tendo em vista que as informaes sobre
quais procedimentos ser ou no submetido, estaro l expressas. Em outras
palavras pode participar da deciso sobre seu processo reprodutivo, levando em
considerao a vontade da paciente e a segurana do binmio materno- fetal.

Indubitavelmente, trata-se de um considervel avano na relao mdico-


paciente. Mais do que um avano, talvez seja uma reconfigurao nesta situao
que envolve poder e vulnerabilidade. Importante frisar que, mesmo com o
Cdigo de tica Mdica de 2010, o Brasil ainda est atrasado em relao
agenda Biotica. Assim, a declarao de vontade antecipada coloca em destaque
o princpio biotico da autonomia. Logo, pode ser considerado, ainda que
tardio, um instrumento de proteo, ao assegurar uma maior participao e
autonomia das mulheres.

5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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familiar contra a mulher. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 167, p. 10, out. 2006
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Seo I, p.269-70). Dispe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes.
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SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

253
O FUTURO MORTO BALA:
CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS
DE HOMICDIO NO BRASIL

THE FUTURE SHOTGUN KILLED: CHILDREN AND TEENAGERS


VICTIMS OF HOMICIDE IN BRAZIL

ANA CAROLINA DE MORAIS COLOMBAROLI

Mestranda pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da Universidade Estadual


Paulista (Unesp-Franca). Bolsista FAPESP.

FERNANDO ANDRADE FERNANDES

Professor de Direito Penal da Universidade Estadual Paulista (Unesp). Ps-doutor em


Direito Penal pela Universidade de Salamanca. Doutor em Direito pela Universidade de
Coimbra. Mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais.

RESUMO: A segurana pblica uma das reas mais sensveis no contexto da sociedade
brasileira. No sem motivo. A situao vivenciada hoje no pas pode ser denominada
epidemia de homicdios: conforme dados do Ministrio da Sade, somente no ano de
2013 foram 57.396 vtimas de homicdio no pas. No entanto, tais homicdios no se
distribuem de maneira uniforme em toda a populao, mas tm pesada incidncia em
setores vulnerveis, como o caso das crianas e adolescentes: no mesmo ano de 2013,
10.520 foram as crianas e adolescentes, na faixa de menor que um ano a 19 anos,
assassinados no pas, numa mdia de 29 vtimas por dia. O crescimento das taxas de
homicdios de crianas e adolescentes vertiginoso e constante, num aumento de 426,9%
entre 1980 e 2013. O presente trabalho pretende, atravs da anlise de dados estatsticos
do Sistema de Informao sobre Mortalidade (SIM) do Ministrio da Sade, bem como da
anlise de relatrios sobre o tema e da realizao de pesquisa bibliogrfica, discutir as
condies sociais dessas crianas e adolescentes vtimas de homicdio, a naturalizao e
aceitao social da violncia na sociedade brasileira, a culpabilizao e a caracterizao
dessas vtimas como no inocentes, bem como a (in)eficcia das polticas pblicas de
segurana para garantir, na prtica, a proteo desse setor vulnervel da populao.

Palavras-chave: homicdios. segurana pblica. vitimologia. crianas e adolescentes.

254
ABSTRACT: Public security is one of the most sensitive areas into Brazilian society context.
Not without reason. The situation experienced today in the country can be called homicide
epidemic: according data from Health Ministry, only in 2013 there was 57.396 homicides in
Brazil. However, these homicides arent equally distributed among the population, but have
high incidence in vulnerable segments of the population, such as children and adolescents:
in the same year of 2013, 10.520 children and adolescents was murdered, in the age range
of under 1 year old to 19 years old, an average of 29 victims per day. The increase of the
homicide rates between children and adolescents is vertiginous and constant, in a ratio of
426,9% from 1980 to 2013. This paper aims, through the analysis of statistic data from the
Mortality Information System of the Health Ministry, as well as the analysis of reports on the
subject and the literature research, discuss the social condition of these children and
teenagers victims of homicide, the naturalization and social acceptance of violence in
Brazilian society, the culpabilization and the characterization of these victims as not
innocent, and the ineffectiveness of public security policies to really ensure the protection
of this vulnerable segment of the population.

Key-words: homicides. public security. victimology. children and adolescents.

1. INTRODUO

A segurana pblica uma das reas mais sensveis no contexto da


sociedade em geral, e em especial da sociedade brasileira, de forma acentuada
nos ltimos tempos. Dentre as questes polticas, sociais e econmicas que
mais afligem as pessoas, a violncia e a segurana pblica esto situadas pela
populao dentre os maiores problemas do pas (BOKANY, 2015).
No contexto nacional, a violncia se destaca como uma das principais
causas de mortalidade entre a populao jovem e como um fator que amplia o
desequilbrio demogrfico entre os homens, as principais vtimas1. Por um lado,
v-se um forte impacto econmico, tanto para as famlias, que perdem o
principal provedor de renda, quanto para a sociedade de modo geral, em razo
da perda de capital humano e dos gastos dispensados, que vo desde o
tratamento mdico at o investimento em preveno e represso. Nos so
impostos ainda altos custos em termos sociais, culturais e polticos: o medo
espalhado, os hbitos das pessoas que tentam se proteger da violncia so
alterados, estimula-se atitudes irracionais e agressivas no intuito de estanc-la.
Assim, a violncia possui a propriedade perversa de perpetuar-se, pois tente a

1
Traduzindo em termos concretos, os dados revelam que homens, negros e jovens so as principais vtimas
de homicdios. A edio mais recente do Mapa da Violncia (WAISELFISZ, 2015a; 2015b) revela que
93% das vtimas de homicdios so homens; que os homens negros morrem assassinados trs vezes mais
do que os homens brancos; que as vtimas com baixa escolaridade tambm so maioria. Os homicdios
representam 46,6% dos bitos dos homens de faixa etria de 15 a 19 anos. Se considerarmos somente
homens com idade entre 15 e 19 anos, esse indicador atinge a marca de 53% (CERQUEIRA et. al., 2016,
p. 6)

255
provocar reaes igualmente violentas que realimentam o crculo vicioso
(CANO; RIBEIRO, 2007, p. 51)
A vitimizao por homicdio representa um dos principais expoentes do
fenmeno da violncia, tanto pela gravidade de suas consequncias individuais
e sociais2, quanto pelo crescimento das taxas desde a dcada de 1980.
A situao evidenciada hoje no Brasil pode considerada uma epidemia de
homicdios. Conforme dados preliminares do Ministrio da Sade
(CERQUEIRA et. al., 2016, p. 6), o nmero de vtimas de homicdios no pas
ainda maior: 59.627, ou seja, 29,1 homicdios por 100.000 habitantes. A taxa
brasileira impressionantemente alta, se comparada com a mdia mundial, de
6,9 homicdios a cada 100 mil habitantes (UNODC, 2013). Para se ter real
dimenso do problema, necessrio ressaltar que os homicdios no Brasil
representam mais de 10% de todos os homicdios registrados no mundo, e nos
coloca como o campeo no nmero absoluto de homicdios, numa comparao
com uma lista de 154 pases.
De outro lado, necessrio salientar que os homicdios se distribuem de
forma bastante desigual no pas, atingindo crescentemente os moradores de
cidades menores no interior do pas e no Nordeste. A heterogeneidade
tambm evidente quando se consideram os fatores socioeconmicos,
distinguindo sexo, cor, idade e escolaridade. elevada a sua incidncia de
setores considerados vulnerveis ou de proteo especfica, como crianas e
adolescentes, jovens, idosos, mulheres e, principalmente, negros.
Dentre os 57.396 homicdios computados no pas no ano de 20133, 10.520
vtimas eram crianas e adolescentes, na faixa correspondente a menores de 1
ano de idade at os 19 anos, ou seja, 18,33% do total das vtimas. So, em mdia,
29 crianas e adolescentes assassinados por dia, nmero que equivale a 3,6
Chacinas da Candelria4 a cada um dos 365 dias do ano, situando o Brasil no 3
lugar de um ranking de homicdios de crianas e adolescentes num contexto de
85 pases analisados.
Diferentemente da Chacina da Candelria, que causou indignao,
protestos e ampla mobilizao da sociedade pelo brutal extermnio de crianas
e adolescentes, o extermnio dirio, bem maior, contnuo e crescente, se oculta

2
No contexto da violncia em geral, os crimes de homicdio so aqueles que mais atingem a sensibilidade
das pessoas, tendo em vista o, embora cada vez mais relativizado, valor que se atribui ao aspecto ontolgico
da vida humana, como tambm pela influncia de ser aquele que se reflete de forma mais direta no campo
afetivo/emocional, com reflexos na conscincia social. Portanto, os crimes de homicdio transcendem a
esfera do pessoal, atingindo o mbito da percepo social de forma aguda.
3
Embora os dados mais recentes sejam referentes ao ano de 2014, considera-se no presente estudo o ano
de 2013, uma vez so dele as estatsticas mais recentes focadas nas crianas e adolescentes menores de 19
anos.
4
Em 23 julho de 1993 acontecia a Chacina da Candelria, quando policiais abriram fogo contra um grande
nmero de crianas que dormiam no entorno da Igreja da Candelria, no Rio de Janeiro. Morreram oito
crianas e adolescentes entre 11 e 19 anos de idade.

256
sob o vu da indiferena, da complacncia e de uma dose de cumplicidade,
tanto por parte da grande mdia, quanto do poder pblico e da populao
(WAISELFISZ, 2015, p. 59), que naturalizam a violncia, quer na sociedade,
como um todo, quer aquela praticada contra crianas e adolescentes,
especialmente negros, provenientes de bairros perifricos e classes baixas.
O presente trabalho apresenta-se no sentido de dar visibilidade aos
invisveis, de atentar para as crianas e adolescentes mortos, tratando de
algumas das questes sociais atinentes ao grave problema, bem como
demonstrar onde se d a maior incidncia desses crimes. Pata tanto, o presente
trabalho divide-se em quatro partes, incluindo a presente introduo. Na
segunda parte, pretende-se tratar da violncia contra crianas e adolescentes,
em seu mbito estrutural, intrafamiliar e tambm da violncia infanto-juvenil.
Na terceira parte, pretende-se apresentar os dados relativos aos homicdios
cometidos contra crianas e adolescentes, em quais regies do pas maior a
sua incidncia, de que classe provm essas vtimas, qual a cor de sua pele, qual
o sexo predominante, em que idade so mais vitimados, qual o instrumento
usado para mat-los. Por fim, e guisa de concluso, pretende-se discorrer
acerca da invisibilidade deliberada a que so submetidos esses homicdios, bem
como estabelecer uma relao entre as condies sociais dessas crianas e a sua
vitimizao.

2. A VIOLNCIA CONTRA CRIANAS E ADOLESCENTES

Considera-se violncia contra a criana e o adolescente todo ato ou


omisso cometido pelos pais, parentes, outras pessoas ou instituies, capazes
de causar dano fsico, sexual e/ou psicolgico vtima. Compreende, de um
lado, na transgresso do poder/dever de proteo do adulto e da sociedade em
geral e, de outro, numa coisificao da infncia, negando os direitos das
crianas e adolescentes de serem tratados como sujeitos de direito, pessoas em
condies especiais de crescimento e desenvolvimento (MINAYO, 2001, p. 92).
A violncia contra as crianas e adolescentes se faz muito presente na
histria, expressando-se de diferentes formas conforme a cultura em que
estavam inseridas. Considerar as crianas e adolescentes como sujeitos de
direito uma conquista muito recente, ainda pouco amadurecida, assim como
os direitos humanos e os direitos sociais no pas.
Minayo (2001) apresenta-nos trs principais expresses da violncia contra
as crianas e adolescentes. A primeira delas a violncia estrutural, que incide
sobre a condio de vida das crianas e adolescentes a partir de decises
histrico-econmicas e sociais, tornando seu crescimento e desenvolvimento.
Tem um carter perene e apresenta-se sem a interveno imediata dos
indivduos, razo pela qual parece naturalizada, como se sobre ela no houvesse

257
a ao de sujeitos polticos. O segundo tipo a violncia intrafamiliar, exercida
contra a criana e o adolescente na esfera privada, dividindo-se em quatro
expresses mais visveis: violncia fsica, violncia sexual, violncia psicolgica
e negligncias. A pesquisadora apresenta, tambm, a violncia infanto-juvenil,
que aquela cometida pelos jovens, configurando-se em atos infracionais.
Interessa, para o presente trabalho, principalmente a primeira forma de
violncia contra crianas e adolescentes, uma vez que as condies sociais a que
esto submetidas fazem delas potenciais vtimas da violncia homicida.
Embora o pas tenha feito grandes avanos em relao sua populao
mais jovem na ltima dcada, os avanos no atingiram todas as crianas e
adolescentes da mesma forma. Ainda somos um dos pases com maior
desigualdade do mundo e, enquanto 37% das crianas e adolescentes brancos
viviam na pobreza em 2010, quando considerados negros e pardos, esse
percentual saltava para 61% (IBGE, 2010). Entre 1990 e 2013, o percentual de
crianas em idade escolar fora da escola caiu de 19,6% para 7%, mas, ainda
assim, 3 milhes delas esto fora da escola: os mais pobres, negros, indgenas e
quilombolas (IBGE, 2014). Quase 1,7 milho de crianas e adolescentes ainda
trabalham no Brasil.
So milhes de crianas e adolescentes em situao de pobreza, com
precria ou nenhuma condio educacional. Paralelamente, os meios de
comunicao naturalizam a violncia, apresentando-a como uma reproduo
da realidade e reforando o esteretipo de criminoso do jovem negro e morador
de periferia.
A trajetria de no-cidadania das crianas brasileiras vem de longa data,
desde o perodo colonial. No entanto, quando da instaurao do regime
republicano, o pas viveu a oportunidade de mudar os rumos da histria,
quando se debatia a importncia de se investir na infncia mas, ao invs de
optar por polticas sociais capazes de proporcionar condies equitativas de
desenvolvimento, criou-se um sistema de tutela do Estado sobre a infncia
pobre. Foi institucionalizada, ento, a diviso entre infncias privilegiadas sob
o manto protetor das famlias e infncias marginalizadas, cujo destino passou a
ser decidido nos asilos, nas casas de deteno, nos juizados de menores ou no
interior das prprias famlias, com menores trabalhadores. Tal situao perdura
h 100 anos, sendo sempre diagnosticada, como "problema grave", "prioridade"
de governos, "escndalo" para a diplomacia internacional, sem que, na verdade,
redunde em objeto de convico ou determinao poltica (MINAYO, 2001, p.
94).
Chocamo-nos com as chacinas de crianas e adolescentes, nos
chocamos com a morte de crianas de 10 e 11 anos mortas pela polcia5, mas nos

5
No ms de junho de 2016, a morte de duas crianas ganhou destaque nos noticirios. O primeiro, talo,
foi morto no dia 03 por Policiais Militares com um tiro na cabea, aps furtar um carro na cidade de So

258
esquecemos que a mo que executa as crianas est quase sempre ligada a
opes econmicas e polticas que levaram crescentes parcelas da infncia
condio de marginalidade.
Nesse ponto, importa tambm a terceira expresso da violncia
apresentada por Minayo (2001), que apresenta uma relao direta com o
nmero de crianas e adolescentes vitimizados por homicdios. O crime
organizou-se em torno do trfico de drogas e as crianas e adolescentes foram
inseridos nesse meio, de um lado compelidas pela pobreza e pela falta de
oportunidades fora do mundo do crime, de outro lado, seduzidas pelo dinheiro
fcil e pela possibilidade de ascenso e reconhecimento social oferecidos
pelo trfico. As crianas e adolescentes, ento, acabam se posicionando na linha
de frente das disputas entre grupos criminosos pelo controle do trfico, e
muitos acabam assassinados.
No entanto, exige cuidado a anlise desse fenmeno, especialmente numa
sociedade desigual como a brasileira. A delinquncia infanto-juvenil aparece,
quase sempre, associada questo de classe, como problema dos pobres,
crianas de rua ou institucionalizadas 6. Esse argumento costuma ser usado por
grupos voltados para a limpeza social, como libi para extermnios, execues
e homicdios, enquadrando as crianas e adolescentes na lgica perversa
imperante na sociedade e no meio policial 7 de que bandido bom bandido
morto. No entanto, embora utilize-se como justificativa para os homicdios de
crianas e adolescentes o seu envolvimento com o trfico, a maioria das vtimas
no tem vinculao com a criminalidade, so apenas crianas e adolescentes
pobres8.
O crescimento da violncia infanto-juvenil e tambm da vitimizao
infanto-juvenil, principalmente, das mortes por homicdios parece refletir o
aprofundamento da violncia estrutural.

Paulo. A segunda criana, Waldik, de 11 anos, foi morto, no dia 27, pela Guarda Municipal Paulistana,
tambm depois de furtar um automvel.
6
No que os adolescentes de classes mdias e altas no deliquam, mas o fato que, sobre eles, no incide,
na esmagadora maioria das vezes, a criminalizao secundria: eles no so alvos de abordagem policial e,
quando o so, a questo considerada algo para ser resolvido pela famlia, e eles so prontamente
liberados.
7
Entre 2010 e 2016, as foras de segurana de So Paulo foram responsveis pela morte de 191 crianas e
adolescentes de at 16 anos. Das 191 mortes, uma das vtimas tinha 11 anos; outra, 13 anos; oito delas
tinham 14 anos e, no total, 47 tinham 15 anos. As demais 134 vtimas foram assassinadas aos 16 anos. No
mesmo perodo, a Polcia Militar matou 2.788 pessoas em supostos confrontos. Segundo justificativa
apresentada pelo prprio ouvidor da polcia, Jlio Cezar Nascimento, um das causas desse nmero de
mortes seria a sensao, por parte dos policiais, de que adolescentes infratores ficariam impunes caso
fossem capturados pelos agentes aps as perseguies. Disponvel em:
http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2016-06-28/policia-de-sp-matou-191-criancas-e-adolescentes-em-6-
anos.html
8
Um estudo do Centro de Articulao de Populaes Marginalizadas (CEAP), informa as ocupaes dos
jovens vtimas de homicdios em 1992 e 1993 no Rio de Janeiro como sendo estudantes, avies/traficantes,
e assaltantes, mas 60% dos mortos no tinham nenhuma vinculao com a criminalidade, ou seja, eram
simplesmente crianas e adolescentes pobres (MINAYO, 2001, p. 98)

259
3. QUADRO DOS HOMICDIOS DE CRIANAS E ADOLESCENTES NO
BRASIL

Uma das faces mais trgicas das violaes de direitos humanos que afetam
crianas e adolescentes no Brasil so os homicdios. Buscamos, no presente
item, apresentar as propores dessa violncia e, tambm, apresentar quem so
essas crianas-vtimas.
O Brasil s passou a dispor de dados nacionais sobre homicdios, atravs
do Sistema de Informao sobre Mortalidade (SIM) do Ministrio da Sade 9,
desde o ano de 1979. Verifica-se, desde ento, o crescimento das taxas de
homicdios em geral, e tambm de crianas e adolescentes, cujo aumento
vertiginoso e constante, numa proporo de 426,9% entre 1980 e 2013. Na
dcada compreendida entre 2003 e 2013, o nmero de homicdios de crianas e
adolescentes (entre 0 e 19 anos) cresceu em menor ritmo do que nas dcadas
anteriores, mas no deixou de crescer: foi um aumento de 19,7% em uma
dcada. Necessrio destacar que tal crescimento superior ao crescimento da
taxa nacional no mesmo perodo.
No entanto, para compreender os homicdios dessas crianas e
adolescentes, necessrio considerar especificamente a idade dessa criana ou
adolescente, uma vez que a incidncia dos homicdios e sua significao so
totalmente diferenciais segundo a idade da vtima. Assim, primeiramente,
apresentamos os dados da mortalidade infantil no pas conforme a idade
simples da vtima, considerando causas naturais e causas externas.

9
Os dados sobre homicdios do Ministrio da Sade so baseados nas declaraes de bitos preenchidas
pelos mdicos e coletadas atravs de cartrios. As informaes de cada estado alimentam o Sistema de
Informaes sobre Mortalidade (SIM), desde 1979. Os dados coletados pelo SIM apresentam maior
confiabilidade do que os boletins de ocorrncia da polcia, pois seu processamento realizado de forma
homognea em todo o pas, conforme critrios internacionais, embora tragam somente as caractersticas da
vtima, com pouca informao sobre o fato em si, e nenhuma sobre o autor. No entanto, existem homicdios
que no so comunicados nem registrados, seja porque no existe cadver para comprovao da morte, seja
porque, em algumas regies de menor desenvolvimento econmico, um percentual considervel de mortes
no oficialmente comunicado. H tambm as mortes mal classificadas, cuja causa desconhecida, seja
por falta de informaes, erro mdico ou erro no processamento de dados. Por fim, o problema que pode
gerar maior potencial de distoro em relao aos ndices de homicdio, so as mortes classificadas como
mortes violentas com intencionalidade desconhecida ou como outras violncias, muitos dos quais
parecem ser de autoria da prpria polcia. Infelizmente, verifica-se um fenmeno de aumento do nmero
de mortes violentas com intencionalidade no determinada em alguns Estados.

260
Tabela 1: Mortalidade de crianas e adolescentes, segundo a causa e idade
simples. Brasil. 2013.

Fonte: WAISELFISZ, Julio Jacobo. Violncia Letal contra as crianas e adolescentes


do Brasil. Relatrio de pesquisa Faculdade Latino-Americana de Cincias Sociais
(Flacso), Brasil, 2015. p. 60.

Se considerarmos causas naturais e externas de mortalidade, 75.893


crianas morreram no Brasil no ano de 2013. Mais da metade delas 38.966
tinham menos de um ano de idade.

261
Durante o primeiro ano de vida, as mortes por causas naturais representam
quase a totalidade dos bitos (97,1%), mas esta proporo vai diminuindo
gradativamente at os 14 anos de idade, quando as mortes por causas externas
ultrapassam as naturais, atingindo seu pico aos 18 anos, quando as primeiras
representam 77,5% do total de mortes de jovens nessa idade.
Especificamente em relao aos homicdios, destacados na tabela, verifica-
se nmeros absolutos altos em crianas menores de um ano de idade,
compreendendo-se aqui principalmente os infanticdios. Esses nmeros
absolutos decrescem a partir de um ano de idade e mantm-se relativamente
baixo at os 11 anos de idade. A partir dos 12 anos de idade, no entanto, v-se
um aumento progressivo dos nmeros absolutos e relativos de homicdios.
Em termos proporcionais, os homicdios representam algo em torno de
2,5% do total de mortes de crianas at os 11 anos de idade. Inicia-se um violento
crescimento com a entrada da adolescncia: aos 12 anos de idade, os homicdios
representam 6,7% do total de mortes; aos 13 anos de idade, so 14% do total de
mortes, e assim segue, at alcanar o seu pico de participao, aos 17 anos de
idade, quando atinge a marca de 48,2% da mortalidade (WAISELFISZ, 2015, p.
61-62). A partir dessa idade, o nmero de absolutos de homicdios continua
crescendo, mas divide espao com as mortes por outras causas externas,
principalmente acidentes de transporte.
Se consideramos as taxas de homicdios, so 16,3 homicdios para casa 100
mil crianas e adolescentes de menor que um a 19 anos de idade. Conforme j
apresentado acima, a taxa nacional, sem desagregao por idade, de 29,1,
compreendendo crianas, adolescentes e adultos.
No entanto, quando se realiza a desagregao por idade, verifica-se que
junto s crianas menores de um ano de idade, a taxa de 6 a cada 100 mil. Com
um ano de idade, a taxa de 1,5 por 100 mil. Essa taxa permanece menor ou
igual a um at os 11 anos de idade. No entanto, com 12 anos, a taxa de 2
homicdios por 100 mil habitantes, que cresce conforme a idade, sendo 4,7 aos
13 anos; 12,1 aos 14 anos; 25,2 aos 15 anos; ultrapassando a mdia nacional aos 16
anos, na ordem de 42,7 homicdios por 100 mil; 63,4 homicdios a cada 100 mil
jovens de 17 anos; 64,7 aos 18 anos; atingindo 75,6 por 100 mil aos 19 anos de
idade.
Se desagregarmos os dados conforme a unidade da federao, percebemos
que a distribuio desses homicdios no equitativamente distribuda pelo
territrio nacional.

262
Grfico 1: Taxas de homicdio (por 100 mil) de crianas de adolescentes de <1 a 19
anos por UF. Brasil. 2013.

Fonte: WAISELFISZ, Julio Jacobo. Violncia Letal contra as crianas e adolescentes


do Brasil. Relatrio de pesquisa Faculdade Latino-Americana de Cincias Sociais
(Flacso), Brasil, 2015. p. 60.

O grfico acima mostra que alguns estados, como Alagoas, Esprito Santo
e Cear tem as taxas de homicdios de crianas e adolescentes maiores do que
o dobro da taxa nacional. Outras UFs, como Piau, So Paulo e Santa Catarina
tm sua taxa de homicdios da ordem de menos da metade do que a taxa
nacional10.
Se consideramos a evoluo dos homicdios de crianas e adolescentes na
dcada compreendida entre 2003 e 2013, verificamos que um pequeno grupo de
unidades, principalmente So Paulo, Pernambuco e Rio e Janeiro e tambm,
em menor medida, Mato Grosso do Sul e Rondnia conseguiram fazer regredir
suas taxas. Um outro grupo de estados, numericamente bem maior (22, ano
todo), as taxas aumentaram ao longo do perodo em alguns casos
drasticamente, como no Rio Grande do Norte, no Cear, em Roraima e na
Paraba, que mais do que quadruplicaram suas taxas (WAISELFISZ, 2015, p. 67).
A regio Nordeste foi, de longe, a que evidenciou maior crescimento em
suas taxas de homicdio de crianas e adolescentes entre 2003 e 2013: 182%,
seguida pela regio Norte, com 108% e a Centro-Oeste, com 80,8%. O Sul
apresentou um crescimento moderado de 37,5% e o Sudeste foi a nica regio
que conseguiu evidenciar queda, de 25,6%11 (WAISELFISZ, 2015, p. 68).

10
Ainda sendo as menores taxas apresentadas no territrio nacional, as taxas do Piau, So Paulo e Santa
Catarina ainda evidenciam um nvel epidmico de violncia.
11
A queda dos homicdios de crianas e adolescentes na regio Sudeste, em razo do seu grande contingente
populacional, impediu que o pas vivenciasse um aumento ainda mais expressivo em suas taxas.

263
No que tange aos instrumentos utilizados para o cometimento dos
homicdios de crianas e adolescentes no ano de 2013, preponderam largamente
as armas de fogo. Elas estiveram presentes em 78,2% dos homicdios de crianas
e adolescentes menores que um ano at 17 anos de idade. A participao das
armas de fogo cresce com o avano da idade das vtimas. No primeiro ano de
vida, as armas de fogo so usadas em 10,5% dos homicdios; com relao s
vtimas com um ano completo, o percentual aumenta para 15,4% dos
homicdios. O percentual continua crescendo, com intermitncias, at atingir
a marca de 84,1%, aos 17 anos de idade (WAISELFISZ, 2015, p. 97).
O segundo meio mais utilizado para matar crianas e adolescentes so os
objetos cortantes e/ou perfurantes, especialmente as facas, usadas em 10% dos
homicdios em 2013, percentual que sequer se aproxima do uso das armas de
fogo.

Parece totalmente paradoxal que, no caso dos instrumentos cortantes-


perfurantes (facas, estiletes, navalhas, flechas, etc.), utilizados em 10% dos
homicdios, se discuta e aprove, no legislativo, a criminalizao, via controle de
seu porte, mas, no caso das armas de fogo, que atuam em 78,2% dos homicdios
de crianas e adolescentes, se pretenda, no Congresso Nacional, ampliar
drasticamente seu porte e uso (WAISELFISZ, 2015, p. 97).

Se considerarmos as vtimas conforme o sexo, percebemos a coincidncia


com os Mapas da Violncia j divulgados, sem desagregao de idade. As
vtimas da violncia homicida so, preponderantemente, do sexo masculino
tambm entre crianas e adolescentes. No ano de 2013, 88.9% das vtimas de
homicdio menores que um at 17 anos de idade eram meninos. Na faixa dos 16
e 17 anos de idade, a proporo de vtimas masculinas aumenta ainda mais, e
atinge a marca de 93%.
Tal proporo, no entanto, apresenta grande variao entre as UFs: em
Roraima e no Acre, por exemplo, h uma diferena de somente 10% entre as
vtimas do sexo masculino para as vtimas do sexo feminino. De outro extremo,
no Amap, somente 5,6% das vtimas so meninas (WAISELFISZ, 2015, p. 103).
Necessrio considerar na presente anlise, tambm, que o homicdio
de crianas e adolescentes tem cor. O Sistema de Informao de Mortalidade
acompanha a classificao proposta pelo IBGE, caracterizando as vtimas
conforme a cor em branco, preto, pardo, amarelo e indgena. Considerando que
as categorias indgenas e amarelo representam menos de 1% do total da
populao, utiliza-se aqui somente duas categoriais: branco e negro, sendo que
esta ltima resulta do somatrio de pretos e pardos.

264
Tabela 2: Homicdios por faixas etrias, UF/regio e cor das crianas e
adolescentes de <1 a 17 anos e 16 e 17 anos de idade. Brasil. 2013.

Fonte: WAISELFISZ, Julio Jacobo. Violncia Letal contra as crianas e adolescentes


do Brasil. Relatrio de pesquisa Faculdade Latino-Americana de Cincias Sociais
(Flacso), Brasil, 2015. p. 60.

A partir da tabela acima, pode-se verificar que, no ano de 2013, foram


assassinados 1.127 crianas e adolescentes de at 17 anos de idade brancos e
4.064 negros. A taxa de homicdios de crianas e adolescentes brancos nessa
faixa de idade foi de 4,7 por 100 mil, enquanto a de negros foi de 13,1 por 100 mil.
O ndice de vitimizao negra foi de 178%, ou seja, considerando o tamanho de
suas respectivas populaes, morreram 178% mais negros do que brancos.

265
Se focarmos na populao de 16 e 17 anos, a taxa de homicdios de
brancos foi da ordem de 24,2 por 100 mil, enquanto a taxa de adolescentes
negros foi de 66,3 por 100 mil. A vitimizao, nesse caso, foi de 173,6%.
Proporcionalmente, trs vezes mais adolescentes negros foram assassinados do
que adolescentes brancos.
Considerando as UFs, alguns casos merecem destaque por
apresentarem peculiaridades em relao ao quadro nacional. O Paran, por
exemplo, diferencia-se das demais UFs em razo de sua elevada taxa de
homicdios de crianas e adolescentes brancos. Em outro extremo, Amazonas,
Tocantins, Maranho e Roraima tm uma taxa quase nula de homicdios de
crianas e adolescentes brancos. No que tange s crianas e adolescentes
negros, o estado do Alagoas apresenta taxas preocupantes: so 35,9 homicdios
a cada 100 mil. O Esprito Santo tambm supera a marca dos 30 por 100 mil. No
Distrito Federal, a discrepncia entre negros e brancos gritante: a taxa de
homicdios de crianas e adolescentes brancos no ano de 2013 foi de 2,6 em 100
mil, e a de negros, por sua vez, foi de 26,4, o que resulta num ndice de
vitimizao de 934,4%, ou seja, para cada uma criana ou adolescente branco
vtima de homicdio no DF, h 10 crianas ou adolescentes negros.

4. CONCLUSES: DESIGUALDADE SOCIAL, VIOLNCIA ESTRUTURAL,


INVISIBILIDADE

A criminalidade violenta no Brasil, especialmente em relao a homicdios,


aumentou muito no Brasil nas ltimas dcadas, e as crianas e adolescentes
foram fortemente atingidos. Muitos autores apontam como uma das causas
determinantes para esse aumento a intensificao da desigualdade social 12.
Entre as dcadas de 1940 e 1980, o Brasil apresentou crescimento
econmico acelerado. A promoo do crescimento do PIB culminou numa
busca desenfreada pela industrializao e pelo desenvolvimento econmico. No
entanto, tal crescimento econmico no resultou em um desenvolvimento
humano igualitrio, foi incapaz de modificar o quadro de desigualdade social
existente no pas, e acabou aprofundando ainda mais a excluso social, sem
representar uma melhora significativa nos indicadores de bem-estar econmico
e social, como a reduo da pobreza, do desemprego, da desigualdade social,

12
BEATO, Cludio; REIS, Ilka. Desigualdade, desenvolvimento socioeconmico e crime. In:
HENRIQUES, Ricardo (org.). Desigualdade e pobreza no Brasil. Rio de Janeiro. So Paulo: Ipea, 2000 p.
385-404.
CRDIA, Nancy; SCHIFFER, Sueli. Violncia e desigualdade social. Cincia e Cultura, So Paulo, v.
54, n. 1, 2000, p. 25-31.
MINAYO, Maria Ceclia. A violncia social sob a perspectiva da sade pblica. Cadernos de sade
pblica, Rio
de Janeiro, v. 10, n. 1, 1994, p. 7-18.

266
das condies de sade, alimentao, educao e moradia (OLIVEIRA, 2002, p.
38).
O Brasil apresenta um histrico de concentrao de renda, que se
intensifica a partir da dcada de 1960 e agravada at os anos 2000, tendo um
pequeno e insuficiente recuo na dcada de 2010. Embora no se possa falar em
agravamento da pobreza e da indigncia no que se refere renda, os nveis de
pobreza so inaceitveis em face das desigualdades nas condies de vida, o que
pode estar contribuindo para a violncia como um todo, e em especial, em
relao aos homicdios (KLEINSCHMITT; LIMA; WADI, 2011, p. 67).
Embora o homicdio seja um fenmeno extremamente complexo,
determinado por diversos fatores13 e, embora muitos autores refutem a tese de
correlao entre homicdios e desigualdade de renda, entendemos que a taxa
de homicdios no pode ser desassociada da aguda desigualdade existente na
sociedade brasileira, que faz dela uma sociedade menos coesa, menos confivel,
mais injusta e hostil. No se pode deixar de reconhecer a persistncia da
concentrao da riqueza, na precria qualidade de vida coletiva nos bairros
perifricos das grandes cidades, e da exploso da violncia letal (ADORNO,
2002, p. 132).
precariedade das condies de vida dos jovens e adolescentes pobres,
provenientes de bairros perifricos, em sua maioria negros junta-se o
preconceito. Se, de um lado, nos grandes centros urbanos as alternativas para
essas crianas e adolescentes so a indstria da droga, o subemprego ou os
empregos considerados desqualificados, de outro lado, os agentes pblicos de
segurana e a opinio pblica v todos eles como criminosos, como seres no
merecedores de direitos. Soma-se a isso a naturalizao da violncia na
sociedade brasileira, especialmente em ambientes de pobreza.
Como consequncia, a morte dessas crianas e adolescentes
imediatamente justificada pela opinio pblica e pelo poder pblico, alegando
envolvimento destes com atividades criminosas. Os direitos humanos lhes so
negados em vida, ante a ausncia de polticas estatais que garantam seu
desenvolvimento, e os direitos humanos lhes so negados na hora da morte,
pois lhes retirada a condio de humanidade, deixam de ser crianas e
adolescentes para tornarem-se bandidos, aqueles que merecem a morte,
aqueles cuja vida no importa para a sociedade.
Desta forma, essas crianas e adolescentes pertencem categoria,
conforme Agamben (2002), de homo sacer, ou, vidas matveis, vidas que podem

13
As determinantes da violncia e de seu crescimento envolvem fatores socioeconmicos (pobreza, fome,
desemprego, ausncia de renda, desigualdades gerando frustraes frequentes e ostentao de riqueza),
institucionais (omisso do Estado na preveno e na represso da violncia), de preveno (escolas,
moradia, sade pblica, transportes pblicos ineficientes) e de represso (polcia, justia e sistema
penitencirio).

267
ser exterminada sem que isso represente um crime. O seu assassinato no
constitui nem uma execuo capital, nem um sacrifcio, mas apenas a realizao
de uma mera matabilidade, inerente sua condio.

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268
O TRAFICANTE NOS MEDIA:
UM OLHAR CRIMINOLGICO SOBRE
A CONSTRUO DE TEXTOS JORNALSTICOS

THE DRUG TRAFFICKER IN THE MEDIA:


A CRIMINOLOGICAL LOOK ON JOURNALISTIC TEXTS

HILBERT REIS

Mestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista (Unesp-Franca). Membro do


Ncleo de Estudos e Pesquisa em Aprisionamentos e Liberdades (Nepal).

CAROLINA SABBAG SALOTTI

Mestranda em Direito pela Universidade Estadual Paulista (Unesp-Franca).

RESUMO: Este trabalho tem como objetivo analisar a maneira como um dos principais
portais de notcias brasileiro (Portal G1-Globo) se dedica cobertura do crime de trfico,
com especial olhar pessoa do traficante. Ao atuarem na construo social da
criminalidade, e pensados como integrantes da estrutura do controle social, os media so
importantes contribuintes definio de certos esteretipos que fazem parte do
pensamento hegemnico. A presente questo parte de uma perspectiva interacionista
simblica e da teoria do etiquetamento, no intento de responder como os media
contribuem seleo, estigmatizao e vitimizao de determinados perfis de traficantes.
Pensando nas estratgias de rompimento deste paradigma hegemnico estigmatizante,
este trabalho se filia perspectiva da newsmaking criminology, voltando-se busca de
caminhos que levem democratizao da comunicao e desmistificao do crime e do
criminoso (do trfico e do traficante). Para tanto, utiliza-se a metodologia indutiva, com
emprego da tcnica de anlise documental e bibliogrfica, voltada pesquisa exploratria.

Palavras-chave: Traficante, media, estigmatizao, vitimizao.

ABSTRACT: This work aims to analyze the way that one of the leading Brazilian news
website (Portal G1, Globo) covers the crime of drug dealing, with a special look to the
trafficker himself. Acting in the social construction of crime, and thought of a member of the
social control structure, the media is an important contributor to the definition of certain
stereotypes that are part of the hegemonic thinking. This issue is analyzed from a symbolic
interactionist perspective and from the labeling theory, as an attempt to answer how the

269
media contribute to the selection, stigmatization and victimization of certain drug dealer's
profiles. Thinking about disruption strategies to this stigmatizing hegemonic paradigm, this
work joins the perspective of newsmaking criminology, searching paths that lead to the
democratization of communication and the demystification of this crime and criminal
(trafficking and trafficker). For this, the inductive method is used, in addition to the
technique of documental and bibliographical analysis, focused on exploratory research.

Keywords: Trafficker, media stigmatization, victimization.

INTRODUO

Este trabalho, voltado anlise da cobertura do crime de trfico, no Portal


de Notcias do G1 (verso online de notcias do Grupo Globo), pretende
investigar como este atua na construo social da criminalidade.
Voltado a uma pesquisa exploratria, este artigo trar, sob a perspectiva
interacionista simblica (GOFFMAN, 2004) e da teoria do etiquetamento
(BECKER, 2008), questionamentos sobre a forma como o Portal G1 se refere a
determinados perfis de suspeitos e investigados sob a acusao do crime de
trfico de drogas.
Ademais, apresentar-se- o fruto da breve anlise de discurso realizado no
portal G1, durante o perodo de Janeiro de 2016 a Julho de 2016. Por intermdio
da palavra-chave traficante, lanada na ferramenta de busca do prprio portal,
no intervalo temporal mencionado, foram coletados 115 (cento e quinze) textos
jornalsticos em que houve meno presena da expresso traficante. Cada
notcia foi analisada com o intuito de mapear quem eram os traficantes
encontrados em cada caso e, sobretudo, como o portal se referia a cada um,
para tanto, o recorte de raa, somado anlise discursiva, servir para traar
certos pensamentos hegemnicos no que se refere s definies de quem, para
os media, traficante e quem no .
Dessa forma, sob o marco terico da criminologia crtica, este trabalho
pretende tecer consideraes sobre como os media atuam na construo social
da criminalidade e intenta, a partir dos resultados da pesquisa exploratria
realizada no G1, apresentar possveis novos caminhos no sentido de
desconstruir certos pensamentos hegemnicos voltados a agrilhoar certos tipos
de pessoas. Para isto, apresentar-se- a teoria estadunidense da newsmaking
criminology como meio de pavimentar alternativas s coberturas mediticas
orientadas seleo, estigmatizao e vitimizao de determinados perfis de
traficantes.

270
1 BREVES NOES SOBRE A REALIDADE (MEDITICA) DO CRIME DE
TRFICO NO BRASIL

O crime de trfico de drogas, se comparado com outros crimes existentes


desde a Lex Talionis, como o homicdio ou o roubo1, recente, fortalecido
sobremaneira durante todo o sculo XX, principalmente pela ao
estadunidense na chamada guerra s drogas (war on drugs) 2.
Seguindo as recomendaes dos EUA, o Brasil, por todo o sculo XX,
acatou as requisies e aconselhamentos da Organizao das Naes Unidas
(ONU) no que se refere matria das drogas. Dessa forma, o Brasil, sintonizado
com a postura defendida pelos Estados Unidos, pautou-se pela proibio total
livre produo, circulao e consumo de substncias psicotrpicas, e pela
represso aos segmentos sociais associados.
At por volta dos anos 30, a expresso usada para definir as drogas eram
substncias venenosas, sendo que, somente em 1932, atravs do Decreto n.
20.930, esta expresso fora substituda por substncias txicas entorpecentes.
Neste perodo, as notcias relacionadas s drogas (sobretudo ao pio e
cannabis) eram tratadas como fait divers, uma literatura cotidiana
(THRENTY, 2007), baseada em acontecimentos reais.
Somente na dcada de 1970, os media brasileiros, sintonizados com os
discursos oficiais originrios dos EUA, das Organizaes das Naes Unidas, e
dos rgos de represso nacional, transformaram o crime de trfico de drogas
em um novo acontecimento a ser noticiado. A partir do conceito de valor
notcia3, o crime de trfico, sobretudo aps o surgimento da Lei Antitxico
(6.368/76), se tornou notcia com maior frequncia, principalmente, na sesso
policial dos jornais, valorizando o papel da polcia no combate s drogas.
Com o tempo, o crime de trfico passou a ocupar importante lugar nas
manchetes policiais dos grandes jornais e a desproporcionalidade na
apresentao de alguns casos tornou-se naturalizada na medida em que o

1
A Lex Talionis, baseada na lei da retaliao, tambm conhecida como olho por olho, dente por dente,
foi encontrada pela primeira vez no Cdigo de Hamurabi e acredita-se que seja datada de 1780 a.C.
aproximadamente. Neste conjunto de normas podiam ser encontrados certos crimes que, poca, eram
punidos, na maioria das vezes, com pena capital, a exemplo dos crimes de furto, roubo e homicdio.
Disponvel em: < http://www.faimi.edu.br/revistajuridica/downloads/numero6/codigo.pdf.>Acesso em: 24
jul. 2016.
2
A guerra contra as drogas (war on drugs) foi um movimento encabeado pelos Estados Unidos da Amrica
com o intuito de reprimir a produo, distribuio, comrcio, uso e porte de drogas. Em 1971, o presidente
Richard Nixon chegou a se pronunciar para o Congresso estadunidense, dizendo que o inimigo pblico
nmero um dos Estados Unidos da Amrica o abuso de drogas. A fim de lutar e derrotar esse inimigo,
necessrio travar uma nova batalha, vamos com tudo ao ataque. Disponvel em:<
http://www.presidency.ucsb.edu/ ws/?pid=3048>. Acesso em: 23 jun. 2016.
3
Para Mauro Wolf (2003, p. 202) valores-notcia so critrios de relevncia difundidos ao longo de todo o
processo de produo e esto presentes tanto na seleo das notcias como tambm permeiam os
procedimentos posteriores, porm com importncia diferente.

271
pensamento hegemnico institua a guerra contra qualquer sujeito envolvido
com as drogas.

2. AS VRIAS FACES DO CRIME DE TRFICO NO G1

Ao atuarem na construo social da criminalidade, e pensados como


integrantes da estrutura do controle social, os media so importantes
contribuintes definio de certos esteretipos que fazem parte do pensamento
hegemnico, de modo que certos tipos de pessoas so apontadas como
traficantes antes mesmo de qualquer tipo de apurao jornalstica ou mesmo
investigao policial ou judicial conclusiva.
Neste sentido, a partir do material coletado no Portal G1, percebeu-se que
apesar de composta de vrias faces, a imagem dominante no que se refere ao
crime de trfico ocupada pelo sujeito negro e pobre, sendo constantemente
reforada imageticamente (com a foto dos supostos traficantes) e textualmente
(pela rotulao criminosa, sem a cautela do uso das expresses suspeito ou
investigado).4 5
Por outro lado, quando os supostos traficantes eram de classe mdia ou
alta, certos comportamentos padres tambm foram observados, como a
ausncia de imagem do investigado (como no caso da priso de Vnio Avelino
Diogo, conhecido como Leite Ninho) 6 e o embaamento das faces, assim
como o uso da expresso suspeito.7 8
Nas entrelinhas, parece reforar-se a ideia de que cabe ao negro e pobre
o lugar de traficante e a de usurio-vtima ao branco de classe mdia e alta,
transformando no que Nils Christie (1986, p. 18) chama de vtima ideal aquela
pessoa ou categoria de pessoas que, quando atingido por crime, mais
prontamente recebem o status de completa e legtima vtima. 9 Neste sentido,
ao branco, atravs do pensamento hegemnico, sempre caber o lugar da

4
G1. Traficante morto em confronto com policiais civis no subrbio do rio. Disponvel em:<
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/03/traficante-e-morto-em-confronto-com-policiais-civis-
no-suburbio-do-rio.html>. Acesso em: 23 jun. 2016.
5
G1. Polcia prende traficante 'tinenem', em Niteri. Disponvel em:<http://g1.globo.com/rio-de-
janeiro/noticia/2016/07/policia-prende-traficante-tinenem-em-niteroi.html>. Acesso em: 23 jun. 2016.
6
G1. Seap recaptura na barra traficante que fugiu da cadeia em maro. Disponvel em:<
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/07/seap-recaptura-na-barra-traficante-que-fugiu-da-
cadeia-em-marco.html>. Acesso em: 23 jun. 2016.
7
G1. Traficante do ac preso com droga e dinheiro no interior do AM, diz polcia. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/am/amazonas/noticia/2016/04/traficante-do-ac-e-preso-com-droga-e-dinheiro-no-
interior-do-am-diz-policia.html>. Acesso em: 23 jun. 2016.
8
G1. Ben 10, um dos traficantes mais procurados de vitria, preso. Disponvel em:<
http://g1.globo.com/espirito-santo/noticia/2016/04/ben-10-um-dos-traficantes-mais-procurados-de-
vitoria-e-preso.html>. Acesso em: 23 jun. 2016.
9
Traduo livre do original: A person or category of individuals, who, when hit by crime, most readily
are given the complete and legitimate status of being a victim. (CHRISTIE, 1986, p. 18).

272
vitimizao; enquanto ao negro, a condenao.
Com efeito, a mesma sobrerrepresentao do negro na abordagem
meditica se reproduz na sobrerrepresentao encontrada em pesquisas sobre
o encarceramento e o homicdio de jovens e de negros no Brasil (BRASIL, 2015,
p. 87). Somado a isto, a vulnerabilidade dos jovens negros violncia e
desigualdade racial revela-se como motriz seletividade e estigmatizao
deste grupo, de modo a dificultar a alterao do pensamento hegemnico sobre
o fluxo do sistema de justia, pois tanto o controle formal (operadores da
justia) como o informal (media) reproduzem as mesmas prticas, aumentando
ainda mais o processo de injustias que pende sob esse determinado
grupo.Ainda, importante ressaltar que os negros so, proporcionalmente, mais
condenados que rus brancos (LIMA; TEIXEIRA; SINHORETTO, 2003). Assim
sendo, por mais que o crime de trfico apresente vrias faces, nos media, por
qualquer perspectiva, os negros tendem a ser a face mais destacada, atravs de
um processo de agendamento voltado criminalizao de negros e pobres.

3. A CONSTRUO DA IMAGEM DO TRAFICANTE NO G1

Para Howard Saul Becker (2008, p. 22), o desviante algum a quem esse
rtulo foi aplicado com sucesso; o comportamento desviante aquele que as
pessoas rotulam como tal. Neste sentido, mesmo se determinado membro do
grupo estereotipado no for infrator da regra, ainda assim este ser considerado
um propenso infrator da regra, a despeito de nunca infringi-la. O esteretipo,
logo, reside nesta perseguio indissocivel a certos traos caractersticos, como
o pertencimento raa negra.
Neste sentido, a pesquisa emprica realizada por intermdio dos 115 (cento
e quinze) textos jornalsticos analisados no portal G1, de Janeiro de 2016 a Julho
de 2016, trouxe algumas percepes importantes esta pesquisa, sobretudo em
relao imagem do traficante negro. Observou-se que, na maioria dos casos,
a imagem do traficante negro mais evidenciada do que a do traficante branco,
inclusive, sendo aqueles fotografados quando de sua priso com muito mais
frequncia.
Outras tendncias tambm foram observadas no perodo delineado, com
destaque a casos referentes ao Rio de Janeiro (26/115), So Paulo (16/115) e s
coberturas internacionais (13/115), notando-se que, das notcias relacionadas ao
Rio de Janeiro, 13 das 26 referiam-se ao resgate do traficante negro Fat Family
em um hospital carioca; enquanto das 13 notcias internacionais, 11 referiam-se
priso do traficante mexicano El Chapo.
Os destaques das notcias sobre o Fat Family e o El Chapo, sob o ponto
de vista do agendamento programtico do pensamento dominante,
justificaram-se pelo valor notcia, pois representariam aquilo que seria o mais

273
importante de ser noticiado naquele contexto temporal e social. Contudo,
pensando-se esta importncia como uma criao do pensamento dominante,
observa-se que este destaque tambm acaba por se tornar, inevitavelmente,
mais uma oportunidade para reforar a imagem do (traficante) negro
perspectiva brasileira; e o (traficante) mexicano perspectiva mundial.
Com efeito, excluindo-se estes casos extraordinrios, referentes ao resgate
do Fat Family e a captura do El Chapo, que poderiam viciar a anlise do
perodo, pde-se constatar que as notcias majoritariamente relacionam-se
priso de pessoas negras e priso de pessoas envolvidas no trfico
internacional ou fronteirio (Paraguai x Brasil), neste caso, sobretudo, no
estado de Mato Grosso do Sul. Dessa forma, observa-se a tendncia do G1 em
evidenciar a imagem dos negros em notcias sobre trfico, mesmo geralmente
presos com pequenas quantidades de drogas; e a prises de brasileiros e
paraguaios na fronteira entre estes dois pases, reforando, portanto, os
esteretipos de traficantes destes dois grupos (negros e latinos).

4. A NEWSMAKING CRIMINOLOGY E A POSSIBILIDADE DE NOVOS


DISCURSOS

Se para Eugenio Ral Zaffaroni (2011, p. 216) existe uma chamada


criminologia meditica, fruto da criao de uma realidade feita atravs de
informao, subinformao e desinformao em convergncia com prejuzos e
crenas, baseadas em uma etiologia criminal simplista assentada em
causalidade mgica, de outro lado existe um movimento contestador, em que
criminlogos, por meio dos novos media e movimentos sociais viriam a
popularizar um contradiscurso sobre o tema do crime (BUD, 2012, p. 117),
construindo a chamada newsmaking criminology (BARAK, 1994, p. 237).
Especialmente trs autores estadunidenses trabalharam o conceito da
newsmaking criminology: Gregg Barak, Cecil Greek e Stuart Henry (1994).
Segundo Barak (1994, p. 238), a newsmaking criminology refere-se a esforos e
atividades criminolgicos na interpretao, influncia, e modos apresentao
das notcias sobre crime e justia..10 Barak, ao apresentar a newsmaking
criminology, frisa que no se pretende sobrepor discursos por meio do
intelectualismo, mas a partir do conhecimento criminolgico. Seria o caso de
agregado a movimentos sociais e s redes sociais, transformar o pensamento
hegemnico, pela exposio de discursos contra-hegemnicos. Neste cenrio, a
newsmaking criminology seria um convite aos criminlogos a se tornarem parte
dos mass media, pois, segundo Gramsci (1971), o pensamento hegemnico s

10
Traduo livre do original: Newsmaking criminology refers to criminologists efforts and activities in
interpreting, influencing, or shaping the presentation of "newsworthy" items about crime and justice.
(BARAK, 1994, p. 238).

274
existe se houver o consentimento ativo dos governados. Dessa forma, para a
desconstruo do pensamento hegemnico vigente seriam necessrias a unio
e a luta de vrios grupos da sociedade, dentre os quais os criminlogos, no
intento de romper com a fabricao de consentimentos e a legitimidade da
hegemonia burguesa, reproduzida na vida cultural atravs dos media e do
sistema de justia.
Dessa forma, pela newsmaking criminology, a imagem do traficante
poderia ser outra que no a presente atualmente nos media. A partir de uma
maior compreenso do processo de guerra s drogas, novas formas discursivas
poderiam ser introduzidas aos discursos mediticos, tendo em vista que pelo
discurso hegemnico, certas pessoas (os estereotipados) so predispostas a
serem consideradas mais traficantes do que outras, mais repugnantes do que
outras, mais criminosas do que outras.
Erving Goffman (2004), ao centrar sua pesquisa microssociologia, traz
especial ateno aos detalhes da identidade individual em relao ao grupo, e a
partir de uma perspectiva interacionista simblica, apresenta como certos
comportamentos podem ser influenciados pelo meio, ou neste caso, pelos
media.
Ao considerar certas pessoas mais traficantes do que outras, alguns media
replicam sociedade sua prpria construo social do crime, ao imputar aos
estereotipados o lugar de traficantes por natureza e aos no estereotipados o
lugar de vtima, ou quando no, o lugar de traficante por acidente. Dessa
forma, parte da sociedade, influenciada por este discurso meditico,
diretamente associado perspectiva dominante sobre o crime, naturaliza a
diferena entre eles e ns.
Para Zaffaroni (2012, p. 219), este pensamento hegemnico da criminologia
meditica [...] construdo sobre bases simplistas, internalizando-se por meio
da fora de reiterao e pelo bombardeio de mensagens emocionais mediante
imagens refletidas na indignao frente a alguns feitos aberrantes, mas no a
todos.11
Erving Goffman (1963, p. 42), por sua vez, ao analisar o indivduo
estigmatizado vtima do meio e do crime, percebe que a presso de conduta
idealizada muito mais evidente nas pessoas marginalizadas, cujo desvio torna-
os desacreditveis, com base na natureza do seu estigma desacreditado. 12

11
Traduo livre do original: Este ellos se construye sobre bases bien simplistas, que se internalizan a
fuerza de reiteracin y bombardeo de mensajes emocionales mediante imgenes: indignacin frente
algunos hechos aberrantes, pero no todos [...]. (ZAFFARONI, 2012, p. 219).
12
Traduo livre do original: The pressure of idealized conduct is most clearly seen in marginalized
people, whose deviance forces them into "discredited" or "discreditable" groups, based on the nature of
their stigma. (GOFFMAN, 1963, 42).

275
Dessa forma, a questo que se coloca, como a newsmaking criminology
poderia popularizar um contradiscurso capaz de mudar certos discursos
dominantes levando-se em conta a encrostada carga valorativa negativa
imposta a certas classes de pessoas, e como este contradiscurso poderia ser
inserido no espao meditico.
Neste sentido, Cecil Greek (1994, p. 267), ao questionar se se seria possvel
aos media tradicionais refletirem as preocupaes criminolgicas sem as
distorcerem, concluiu que a linguagem e o meio de apresentao so a chave
para o desenvolvimento da newsmaking criminology sem que haja a
sobreposio impositiva de discursos. Em sua experincia pessoal atuando na
newsmaking criminology, Greek (1994, p. 280) concluiu que:

[...] a tentativa de usar os media para trazer os resultados da investigao


criminolgica para um pblico maior foi uma tarefa mais difcil que o
inicialmente previsto. Ela exige uma compreenso de como os meios de
comunicao funcionam, o conhecimento de como se comunicar com sucesso
em uma variedade de formatos e circunstncias, alm de uma preparao
prvia.13

CONCLUSO

Ao atuarem na construo social da criminalidade, os media so


importantes contribuintes definio de certos esteretipos que fazem parte
do pensamento hegemnico. Atravs da pesquisa exploratria realizada a partir
do portal G1, percebeu-se a tendncia deste veculo de comunicao em associar
negros ao crime de trfico, sobretudo do ponto de vista imagtico. Quanto aos
discursos, mais uma vez esta tendncia de associao fez-se presente,
principalmente atravs do no uso das expresses suspeito ou investigado,
e o reforo na expresso traficante.
A pesquisa de Lima, Teixeira e Sinhoretto (2003), ao apontar que os negros
so mais condenados do que brancos no Brasil, ajudou sobremaneira este
trabalho, principalmente por evidenciar um problema estrutural que perpassa
todos os sistemas de controles formais e informais, tendo em vista que a
criminalidade como um processo de criminalizao, parece estar associada s
influncias originrias tanto dos aparelhos estatais de justia, como dos media.
Com este trabalho, de enfoque criminolgico-meditico, voltou-se a
ateno cobertura do portal G1 no que se refere ao crime de trfico, procurou-
se enfocar como o atual paradigma de controle informal dos media poderia ser

13
Traduo livre do original: My experience and that of others leads me to conclude that trying to use the
media to bring the findings of criminological research to a larger audience and enlighten the public is more
difficult task than originally envisioned. It requires an understanding of how the media operate, knowledge
of how to communicate successfully in a variety of formats and circunstances, and advance preparation.
(GREEK, 1994, p. 280).

276
contestado, tendo em vista que a abordagem do traficante no G1 apresenta
traos marcantes de um agendamento direcionado a 1) Condenar previamente
suspeitos e investigados; 2) Quando possvel, realar a imagem do negro-
traficante e do branco-usurio/vtima; 3) Reforar a imagem do latino-
mexicano-traficante; 4) Posicionar o leitor no lugar ocupado por ns,
enquanto aos traficantes, o lugar dos outros, eles; 5) Valorizao das aes
policiais.
Dessa forma, a partir do conceito de newsmaking criminology apresentado
por Gregg Barak (1994) e colocado em prtica por Cecil Greek (1994), buscou-
se, brevemente, elucidar alguns apontamentos a respeito de como a
criminologia e os criminlogos poderiam, de alguma forma, atuar na prtica
jornalstica, trazendo alguns pensamentos criminolgicos a esta. Diante deste
quadro, Cecil Greek mostrou possvel a insero de algumas preocupaes
criminolgicas nos media, desde que compreendido como lidar com eles.
Sendo assim, diante do cotidiano empreendimento meditico-discursivo
voltado seleo, estigmatizao e vitimizao, da perspectiva repressiva-
criminalizante da sociedade mediatizada e das injustias a certas classes de
pessoas, so necessrios esforos no sentido de democratizar a informao,
fortalecendo contradiscursos, no intuito de desvelar as razes repressivas, em
busca da recriao de signos e prticas, tanto mediticas como sociais.

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morto-em-confronto-com-policiais-civis-no-suburbio-do-rio.html>. Acesso em: 23 jun.
2016.
G1. Polcia prende traficante 'Tinenem', em Niteri. Disponvel
em:<http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/07/policia-prende-traficante-
tinenem-em-niteroi.html>. Acesso em: 23 jun. 2016.
G1. Seap recaptura na barra traficante que fugiu da cadeia em maro. Disponvel
em:< http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/07/seap-recaptura-na-barra-
traficante-que-fugiu-da-cadeia-em-marco.html>. Acesso em: 23 jun. 2016.
G1. Traficante do ac preso com droga e dinheiro no interior do AM, diz polcia.
Disponvel em: <http://g1.globo.com/am/amazonas/noticia/2016/04/traficante-do-ac-
e-preso-com-droga-e-dinheiro-no-interior-do-am-diz-policia.html>. Acesso em: 23 jun.
2016.
G1. Ben