Manejo de conflictos: y mecanismos alternativos de solución de controversias (MASC)

Segunda edición, 2018

Biblioteca del

cide

– Registro catalogado

Fierro, Ana Elena, autora

Título: Manejo de conflictos y mecanismos alternativos de solución de controversias (

masc

).

Responsable(s): Ana Elena Fierro

Pie de imprenta: Ciudad de México : Centro de Investigación y Docencia Económicas, © 2018.

Edición: Segunda edición.

Descripción física: 214 páginas, 23 cm.

Contenido: I. El conflicto – II. Los mecanismos alternativos de solución de controversias (

masc

) – III. La mediación – IV. El mediador – V. El proceso de la mediación – VI. El acuerdo – VII. Casos especiales de mediación – VIII. Mediación penal – IX. Mediación en materia laboral – X. Mediación médica – XI. Mediación ambiental – XII. Mediación y administración pública – XIII. La mediación en el derecho internacional – XIV. Mediación y consulta previa.

Incluye referencias bibliográficas.

Obra originalmente publicada como: Fierro, Ana Elena. 2010. Manejo de conflictos y mediación. 1ª edición. México, D.F.: Centro de Investigación y Docencia Económicas-Oxford University Press.

Identificadores

: isbn

: 978-607-8508-50-1

orcid

: 0000-0001-6683-054X (Ana Elena Fierro)

Colección: Docencia

Clasificación LC: KGF801 F477 2018

Tema(s):

Dispute resolution (Law) – Mexico – Case studies

Negotiation

Conflict management

Dirección editorial: Natalia Cervantes Larios

Portada: Ilustración de Fabricio Vanden Broeck

www.LibreriaCide.com

D. R. © 2018, cide, Centro de Investigación y Docencia Económicas, A.C.

Carretera México-Toluca 3655, Lomas de Santa Fe, 01210, México, D.F.

www.cide.edu editorial@cide.edu

Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra —incluido el diseño tipográfico y de portada—, sea cual fuere el medio, electrónico o mecánico, sin el consentimiento por escrito del editor.

Impreso en México – P rinted in M exico

Índice

Agradecimientos

Este manual es el resultado de la experiencia adquirida en la participación en grupos de trabajo sobre los mecanismos alternativos de solución de controversias (

masc),

tales como Mediación en México, auspiciado por la American Bar Association (

aba

) y la Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (

usaid,

por sus siglas en inglés), así como en los cursos y talleres impartidos por destacados expertos como Cecilia Azar, Rafael Lobo y Dawn Martin. Asimismo, recibí el apoyo y colaboración entusiasta de Sergio Edgardo Ramos, Xiao Recio y Cynthia Michel en la elabo­ración y desarrollo de los temas. Los valiosos comentarios de Jimena Moreno. Un agradecimiento especial a Cecilia Azar Manzur, cuyo apoyo incondicional ha hecho de este manual una realidad. A todos ustedes muchas gracias.

Esta segunda edición recupera las experiencias adquiridas en el Diplomado de Negociación, Mediación y Construcción de Acuerdos y las clases impartidas en los cursos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (cide) en cocátedra con Mara Hernández, así como en las investigaciones aplicadas realizadas en la Procuraduría Ambiental y del Ordenamiento Territorial (paot) y el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred). Agradezco el apoyo para la revisión de este libro de Fernando Herrera y Armine Rodríguez.

Presentación para la segunda edición

Han transcurrido ocho años desde la primera edición de este manual. Durante este tiempo, en muchas ocasiones, en conferencias o cursos, mediadores y facilitadores de tribunales, organismos gubernamentales, privados y comunitarios me han comentado que este libro es la base de su trabajo diario. Algunos lo mantienen en sus escritorios a la mano para cualquier duda durante sus sesiones. Eso me llena de orgullo y me ha animado a escribir esta segunda edición, pues tras varias reimpresiones el libro está agotado.

En esta nueva edición he buscado incorporar lo aprendido en la investigación aplicada y a través de la docencia en los diversos diplomados y cursos impartidos en el Centro de Investigación y Docencia Económicas (

cide)

. Ahora el libro cuenta con dos secciones. La primera que establece las bases de los mecanismos alternativos de solución de controversias (

masc

). Como en la primera edición, he tratado de conservar el lenguaje sencillo y señalar los elementos primordiales sin hacer análisis exhaustivos sobre la teoría del conflicto o la función de los

masc

en la impartición de justicia. La finalidad es dotar a los lectores de las herramientas básicas de análisis de conflictos, escucha activa y comunicación efectiva; así como de los conocimientos esenciales del procedimiento de mediación. Los

masc

son como andar en bicicleta: para aprender a usarlos hay que practicarlos, por ello el li­bro contiene ejercicios y evaluaciones en cada uno de los capítulos, de modo que el lector pueda adquirir las habilidades necesarias y logre poner en práctica lo aprendido.

La segunda sección hace un repaso sobre la evolución de los

masc

en el orden jurídico mexicano. Analiza el papel central que juegan estos mecanismos en el correcto funcionamiento del sistema penal acusatorio; así como su importancia en la reincorporación de los jóvenes en la sociedad dentro del marco de la justicia para adolescentes. Además, hace un recuento sobre el uso de estos mecanismos en las relaciones entre la administración pública y las personas mediante organismos como el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred), la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (Conamed), etc. Y muestra los avances logrados en el ámbito laboral y la iniciativa de crear una ley general de los

masc

.

El propósito de esta segunda edición sigue siendo el mismo: contribuir a entender el conflicto como un elemento inherente a una sociedad plural y democrática y los

masc

como herramientas poderosas en la búsqueda de soluciones mediante el diálogo deliberativo y racional que nos acerque a una cultura de la paz.

primera parte

El conflicto y los mecanismos alternativos de solución de controversias

Introducción a la primera parte

El conflicto y los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (masc)

Objetivos del manual

• Desarrollar habilidades que permitan manejar y generar soluciones a diferentes conflictos utilizando los

masc

. Complementar el conocimiento de algunos temas fundamentales del derecho a través del uso de los medios alternos de solución de controversias en México, así como conocer la interpretación judicial de éstos.

• Aplicar a diferentes casos prácticos los conceptos fundamentales de la teoría del conflicto. Desarrollar capacidades para el manejo efectivo de negociaciones, reuniones de trabajo y procesos de colaboración, particularmente en situaciones complejas de diseño e implementación de políticas públicas que involucren a diversos actores o sectores.

Objetivos específicos

• Aplicar a diferentes casos prácticos los conceptos fundamentales de la teoría del conflicto.

• Complementar el conocimiento de algunos temas fundamentales del derecho a través del uso de los

masc

en México.

• Desarrollar habilidades que permitan manejar y solucionar conflictos.

• Conocer la interpretación judicial en materia de

masc.

• Ser capaces de generar soluciones a diferentes problemas utilizando los

masc

y plasmarlas en acuerdos que faciliten el cumplimiento.

Habilidades

• Utilizar los conocimientos adquiridos para analizar conflictos y generar espacios de diálogo para la búsqueda de soluciones.

• Desarrollar las habilidades de escucha activa, parafraseo y herramientas del mediador que le permitan resolver conflictos.

• Desarrollar la destreza de abrir los canales de comunicación que permiten encontrar los intereses objeto de un conflicto.

• Encontrar soluciones diferentes a un conflicto y proponer la vía idónea para resolverlo.

• Desarrollar las habilidades del mediador eficiente.

• Redactar acuerdos que reflejen los resultados de la mediación y sean jurídicamente viables.

Los conflictos son inherentes a las relaciones humanas. Tanto en núcleos familiares como en la sociedad en su conjunto, la forma en la que los afrontamos y los medios que usamos para solucionarlos dependen en gran parte de nuestra madurez y de las habilidades de comunicación con que contamos. Líderes mexicanos de diversos sectores coinciden en señalar que uno de los principales obstáculos para el desarrollo de México es la falta de acuerdos y espacios para un diálogo constructivo.

Tras un periodo prolongado de un régimen presidencialista, los ciudadanos nos acostumbramos a las políticas paternalistas de la autoridad, a quien acudimos sea en la forma de juzgados, procuradurías o comisiones para que resuelvan nuestros problemas. Con el fortalecimiento de la democracia debemos transitar hacia el empoderamiento de la sociedad, que debe asumirse como responsable no sólo de sus problemáticas, sino también de la búsqueda de soluciones.

Al efecto, los mecanismos alternativos de solución de controversias

(

masc

), y en particular la mediación, resultan métodos útiles, pues proporcionan las herramientas necesarias para aprender a comunicarnos y buscar soluciones creativas a nuestros conflictos. Los

masc

promueven el diálogo entre las partes en disputa, de manera que ellas mismas lleguen a sus propias soluciones. La construcción de acuerdos legítimos, efectivos y estables requieren el desarrollo de habilidades de negociación, diálogo y manejo de conflictos.

Este manual busca desarrollar las habilidades necesarias para la construcción de acuerdos y promover una cultura de diálogo, donde se privilegie el uso de los

masc

, en lugar de las formas tradicionales, como son el uso del poder y el abuso de la vía judicial. Ahora bien, lo anterior no pretende afirmar que la labor de los procesos judiciales no sea valiosa o necesaria.

Sin duda, requerimos juzgadores que interpreten las normas, fijen sus alcances en caso de duda y asignen los derechos y obligaciones correspondientes. Sin embargo, una gran cantidad de los conflictos que llegan hoy a los tribunales no son problemas, sino divergencias de opiniones o intereses que pueden resolverse a través de la mediación de forma satisfactoria para ambas partes.

Relacionado con lo anterior, en las últimas décadas se han observado dos fenómenos. La creciente globalización y la democracia han dado voz y acceso a los medios de comunicación masiva a un número cada vez mayor de actores, dotándolos de un poder de veto formal o informal; es decir, de la posibilidad de bloquear decisiones públicas o privadas por la vía del derecho o mediante el uso de la fuerza.

La diversidad de estos grupos de interés vuelve la construcción de acuerdos sumamente difícil y las desavenencias consecuentes suelen desembocar en parálisis o conflictos prolongados entre actores. Frente a este fenómeno, las vías tradicionales basadas en el control jerárquico, así como el propio sistema judicial —elemento central de los sistemas democráticos— ya no parecen suficientes para garantizar la efectividad de las políticas públicas.

De ahí que el fomento del uso de los

masc

se convierta en un elemento indispensable en una sociedad democrática. Dotar a grupos sociales, así como a sus representantes formales o informales de herramientas que fortalezcan sus habilidades de comunicación y búsqueda de consensos y soluciones resulta trascendental en la formación de toda democracia.

A todo ser humano le es inherente la capacidad para comunicarse y negociar. Nuestro objetivo es que el alumno tenga conciencia de estas habilidades a fin de ejercitarlas y las convierta en herramientas de uso cotidiano en su vida. Por lo tanto, más que contener largas exposiciones, este manual constituye una guía de ejercicios y prácticas a fin de ser un apoyo en el desarrollo de las aptitudes necesarias para el uso de los

masc

.

Así, cada capítulo explicita cuál es el objetivo del conocimiento a desarrollar, es decir, la información mínima que se requiere saber para el tema y la habilidad concreta a ejercitar. A partir de preguntas y respuestas se desarrolla el tema del capítulo y se señalan una serie de ejercicios, ya sea individuales o en equipo, para practicar la habilidad en concreto.

Por último, cada capítulo termina con una autoevaluación a fin de que cada persona pueda ser consciente de sus fortalezas y retos respecto de los conocimientos y habilidades adquiridos. Además, este manual cuenta con un enlace a sitios de apoyo en Internet que contienen ejercicios de mediación entre adultos y de mediación escolar explicados paso por paso, así como ejercicios e información complementaria que apoyan el contenido del manual.

Capítulo I. El conflicto

Objetivos de conocimiento

• Conocer los rasgos principales del conflicto en la sociedad y su tratamiento con los mecanismos alternativos de solución de controversias (

masc

).

• Conocer las herramientas de análisis del conflicto.

Objetivos de habilidades

• Desarrollar la capacidad para enfrentar un conflicto y encontrar soluciones.

¿Qué es el conflicto?

Desde el punto de vista teórico no existe un consenso sobre qué debería entenderse por conflicto, que ha sido estudiado por diversas disciplinas. El interpersonal, por ejemplo, ha sido abordado por la psicología; el conflicto social por la sociología, la filosofía y el derecho. En general, el conflicto se considera como algo negativo. La Real Academia Española (

rae

) lo define como a) combate, lucha, pelea; b) enfrentamiento armado; c) apuro, situación desgraciada y de difícil salida; d) problema, cuestión o materia de discusión. Psicológicamente hablando, el conflicto se define como la coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neuróticos (

rae

). El conflicto surge cuando se rompen las expectativas previstas en los sujetos.

Sin embargo, el conflicto es algo inevitable en las relaciones sociales y puede adoptar un curso constructivo o destructivo. Se adopta un curso constructivo cuando se obtiene algún beneficio de la situación de crisis. Se adopta un curso destructivo cuando se convierte en un círculo vicioso, el cual perpetúa las hostilidades y fomenta el antagonismo entre las partes. Por lo tanto, la cuestión no es eliminar o prevenir el conflicto, sino enfrentarlo de tal manera que salgamos enriquecidos.

¿Por qué surgen los conflictos?

La filosofía ha señalado que el conflicto como embate de deseos, intereses o pulsiones es parte inherente de la convivencia entre seres conscientes. Resulta de una diferencia de percepciones, intereses o creencias que las partes involucradas consideran que no pueden alcanzarse simultáneamente (Redorta, 2004). Por ejemplo, de acuerdo con la Fenomenología del espíritu, en el apartado de la conciencia, el ser humano tiene un deseo inherente de ser reconocido. Este deseo, a su vez, se basa en la distinción que se produce naturalmente en los seres conscientes respecto de ellos mismos y de su mundo. Los seres conscientes buscan