Tomo 20 PDF

G A C E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez
20
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
AGOSTO 2009
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
TOMO 20
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos AGOSTO 2009
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Catherine Sevilla Torello
Yolanda Soledad Tito Puca
Sofa Salinas Cruz
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Roger Merino Acua
Miguel ngel Padilla Valera
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra
Jos Rivera Ramos
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu
Mara Elena Martnez Landeo HECHO EL DEPSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
DIRECTOR COMERCIAL Y 2008-02771 (T. 01)
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR DE PRODUCCIN
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900583
Boritz Boluarte Gmez
Las resoluciones publicadas en Gaceta Constitucional son tomadas del portal

web institucional del Tribunal Constitucional, donde se reproducen en formato
electrnico, gratuito y no autntico, en los trminos sealados en
http://www.tc.gob.pe//jurisprudencia/advertencia.htm.
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 20)
PRIMERA EDICIN / AGOSTO 2009
3,360 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL
PRIMER NMERO, ENERO 2008 Derechos reservados. D. Leg. N 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIALES:
Aspectos relevantes del caso Antauro Humala
Presentacin
El extrao caso Antauro Humala 13
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Plazo razonable de detencin judicial preventiva y hbeas corpus. Reflexiones
sobre la sentencia del Tribunal Constitucional en torno al caso Antauro Humala
Luis Alberto Huerta Guerrero 15
TC declara infundado hbeas corpus presentado por Antauro Humala. Un caso
con una dbil motivacin
Juan Carlos Ruiz Molleda
Luis Andrs Roel Alva 31
El ocaso de una libertad anunciada. Un acercamiento a una crisis jurisdiccional
a propsito del caso Antauro Humala
Elder. J. Miranda Aburto 41
El derecho al plazo razonable de detencin. Comentarios a la STC
Exp. N 1680-2009-HC/TC (caso Antauro Humala Tasso y otros)
Carlos Abel Villarroel Quinde 51
Competencias regionales y nacionales
Presentacin
Lealtad constitucional entre los distintos niveles de gobierno 81
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
La lealtad constitucional regional. A propsito de la sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso Produce vs.Gobierno Regional de Moquegua
Adolfo Cspedes Zavaleta 83
Conflictos de competencia. Existen diferencias entre acudir al proceso com-
petencial y al proceso de inconstitucionalidad?
Ana Cristina Neyra Zegarra 91
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA Hacia la consolidacin del sistema de precedentes constitucionales en el Per

Luis Castillo Crdova 105
Problemas de motivacin y jurisprudencia constitucional. Reflexiones a propsito
del caso Giuliana Llamoja
Edwin Figueroa Gutarra 125
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Obligacin de los magistrados de presentar declaracin jurada de ingresos y
COMENTADA de bienes y rentas
RTC Exp. N 06792-2008-PA/TC
Caso: Jos Fernando Sobern Ricard 146
El respeto a las garantas del debido proceso tambin es exigible en el mbito
del Derecho Administrativo sancionador
STC Exp. N 04965-2008-PA/TC
Caso: Oswaldo Mamani Coaquira 153
La facultad de imponer sanciones del CNM tiene como lmites el respeto
al derecho a la motivacin y la celebracin de una audiencia previa
Caso: Ral Fernando Espinosa Gordillo 159
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Derecho a la rectificacin 165
CONSTITUCIONAL
I. Configuracin constitucional y legal
II. Finalidad
III. Naturaleza: derecho relacional y garanta procesal
IV. Contenido constitucional
V. Mecanismo para su tutela constitucional
VI. Requisito de procedibilidad
VII. Supuestos que plantean la rectificacin
VIII. Elementos configuradores
IX. Medios de comunicacin en los que se produce la rectificacin
X. Formas en que los medios de comunicacin social pueden presentar
la rectificacin
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
ANLISIS Y CRTICA Tutela de la presuncin de inocencia en el proceso penal

Flor de Mara Anglica Deur Morn 175
El control constitucional de las medidas restrictivas de libertad
Nora Fernndez Lazo 182
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Se precisa consecuencias de la perpetracin del delito de violacin sexual a
COMENTADA menores de edad
RTC Exp. N 05692-2008-PHC/TC
Caso: Percy Antonio Jhonson Palomino 192
La aplicacin de la ley en materia penitenciaria se rige por el principio tempus
regit actum en concordancia con la prohibicin de ser sometido a procedi-
miento previsto en la ley
STC Exp. N 01245-2009-PHC/TC
Caso: Carlos Alberto Zelada Dvila 198
Una sentencia condenatoria basada sobre pruebas indiciarias no afecta
el principio de presuncin de inocencia
Caso: Andy Jaime Huamn Canchanya 203
La reserva de las diligencias durante la etapa de investigacin preliminar
que dicte el fiscal debe estar precisada, justificada y durar un plazo razonable
Caso: Csar Augusto Reinoso Daz 208
Todo acto realizado en el marco de un proceso penal es nulo si es que es
llevado a cabo por un fiscal o un magistrado con identidad secreta
Caso: Vidal Ciro Huallpa Mamani 211
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Principio ne bis in idem 216
PROCESAL PENAL
I. Reconocimiento constitucional como derecho implcito en el derecho a la
cosa juzgada
II. Contenido constitucionalmente protegido
III. Supuestos que no se encuentran protegidos
IV. Dimensiones
V. Presupuestos por los cuales se verifica la vulneracin del principio ne bis
in idem
VI. No se vulnera el principio ne bis in idem cuando una misma persona es
sometida a un proceso judicial y a un procedimiento administrativo a la vez
VII. Proteccin por el proceso de hbeas corpus
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
ANLISIS Y CRTICA El principio constitucional a la igualdad y a las diferencias remunerativas

establecidas por el empleador. Lmite al ejercicio de la facultad directriz?
Javier Ricardo Dolorier Torres
Paola Andrea del Villar Jara 223
Inconstitucionalidad del rgimen de contratacin administrativa de
servicios? Rescatando la existencia de una verdadera relacin laboral
Elmer N. Huamn Estrada 232
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Cobro de beneficios sociales no enerva la desnaturalizacin de un contrato
COMENTADA modal si el trabajador labor fuera de plazo
Caso: Rolando Bacilio Villanueva 249
Si un locador demuestra que tuvo una relacin laboral pero solo laboraba
tres horas no tendr proteccin contra el despido arbitrario
STC Exp. N 0990-2008-AA/TC
Caso: Ciro Laines Chaviguri 254
Retiro de la confianza de trabajador promovido en dos oportunidades
consecutivas a dos puestos de confianza supone el retorno a su puesto original
Caso: Segisfredo Odorico Gamarra Padilla 258
Cuando se desnaturaliza un contrato de suplencia se debe reincorporar al
trabajador suplente a otro puesto de igual o similar nivel al que supla
Caso: Milton Erwin Eguiluz Njar 262
Es competencia estrictamente judicial evaluar cumplimiento de requisitos
(de forma y de fondo) del recurso de casacin laboral
RTC. Exp. N 02121-2009-PA/TC
Caso: Nazario Edgar Flores Castro 266
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Regmenes pensionarios 270
PREVISIONAL
I. Derecho fundamental a la pensin
II. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ANLISIS Y CRTICA Principios que regulan la potestad sancionadora administrativa en el marco de

la defensa de un derecho constitucional
Lissette Huamn Arvalo 277
Control difuso control iluso. Una crtica a la sentencia recada en el Exp.
N 02485-2007-PA/TC
Reynaldo Mario Tantalen Odar 292
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
La Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas como va idnea para
COMENTADA cuestionar ordenanza que regula el servicio de taxis
Caso: Empresa de taxis Multiservis Clave 90 300
El proceso contencioso-administrativo como la va para cuestionar las decisiones
de los colegios profesionales
Caso: Dante Jess Tafur Jimnez 318
La publicidad y ratificacin de las ordenanzas municipales no tributarias
Caso: Fredeslinda Morn Vinces 322
No es revisable en sede constitucional la cancelacin de la segunda
inscripcin por una doble inscripcin en el Reniec
Caso: Flor de Mara Rodrguez Sakamoto 329
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
La publicidad y ratificacin de las ordenanzas municipales 332
ADMINISTRATIVA
I. La publicidad como requisito para la vigencia de toda norma
II. La ratificacin de las ordenanzas como requisito de validez
III. La ratificacin de las ordenanzas en materia tributaria no resulta contraria
a la garanta institucional de la autonoma municipal
IV. La ratificacin est reservada para ordenanzas en materia tributaria
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
ANLISIS Y CRTICA El procedimiento preestablecido por ley como elemento del debido proceso
cundo puede ser protegido a travs del amparo? A propsito de la STC
Exp. N 05307-2008-PA/TC
Carlos Jhonatan Acua Sotelo 337
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
El avocamiento de una jueza durante la realizacin de la audiencia de
COMENTADA pruebas vulnera el derecho a un juez predeterminado por ley?
Caso: Jaime Bernardo Rojas Rivas 358
Cules son los presupuestos procesales y qu se debe probar en el proceso
de amparo?
Caso: Blanca Vilma Quispe Gonzales 366
La denegacin de la solicitud para ser incorporado en un proceso como
litisconsorte pasivo necesario no es discutible en el proceso de amparo
Caso: Junta de Acreedores de la Sociedad Conyugal de Eduardo Otayza
Ibez y otra 372
No procede el amparo incoado por la falta de diligencia de la parte procesal
en el trmite regular de un proceso de ejecucin
Caso: Delfina Telma Rossi Gutarra 375
Derecho a la cosa juzgada y proceso de otorgamiento de escritura pblica
de contrato de compraventa
Caso: Esteban Artemio Llave Armas 378
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Rgimen econmico constitucional: consumidores y usuarios 382
MERCANTIL
I. Consumidor-usuario y proveedor: concepto
II. Naturaleza jurdica: como principio rector y derecho subjetivo
III. El Estado y sus obligaciones genricas con el consumidor y usuarios
IV. Principios rectores que sustentan y orientan los derechos de los
consumidores
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El fruto del rbol prohibido. Tentativas acadmicas al derecho de informacin frente

al honor e intimidad personal
Jhonny Tupayachi Sotomayor 387
La justicia constitucional y las polticas pblicas. Una aproximacin

Pavel Gabriel Corilloclla Terbullino 403
PRCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME
PRCTICO
El agotamiento de la jurisdiccin nacional y las consideraciones de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Anlisis a propsito
del artculo 24 del Cdigo Procesal Constitucional
Erick Leddy Garca Cerrn 415
INFORME
JURISPRUDENCIAL
El plazo de detencin judicial preventiva. A propsito de la STC Exp.
N 01680-2009-PHC/TC
Cindy Salas Morales 423
ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
Pensando (en serio) en las vctimas de delitos contra la libertad sexual:
la imprescriptibilidad o la verdadera lucha contra la impunidad
Mara del Carmen Mateo Chero
Piero Vsquez Agero 429
NDICES
Por normas 439

Por temas y voces 441
ESPECIAL
A
l T
a E
C cion
A tu
G stdeli caso
Aspectos relevantes
n Antauro Humala
co
G A C E T A
c o n s t it u c io n a l
PRESENTACIN
El extrao caso Antauro Humala
O
bviamente, si empezamos diciendo que se trata de un caso extrao inmedia-
tamente llamamos la atencin del lector. Seguramente ello no hubiera ocurrido
si, por ejemplo, hubiramos colocado un ttulo menos sugerente como El caso
A
Humala o Aspectos relevantes del Exp. N 01680-2009-PHC/TC.
T
Igualmente, el caso Antauro Humala uno de los tantos hbeas corpus que resolvi
l
el Tribunal Constitucional presentados a favor del lder etnocacerista tal vez hubie-
a E
ra pasado desapercibido de no tornarse extrao. El Tribunal ech luces sobre el po-
C cion
sible resultado de este caso, un poco a consecuencia de la informacin propalada por
los medios; en efecto, diversos magistrados explicitaron la posicin que adoptaron o
adoptaran en esta causa, volvindose un tema pblico. As, se sucedieron varios he-
A tu
chos extraos: se conoci el sentido del fallo formado antes de que exista sentencia
(por lo menos una sentencia comunicada a las partes o publicada), se conoci (y defen-
G sti
di) el sentido de los votos y se termin cambiando el resultado que inicialmente ten-
dra la sentencia a travs de un mecanismo inusual de revisin. Todo ello, claro est,
n
fue innecesario.
co
Pero el caso objeto de este Especial no solo trata de esto (que sabemos que ser evalua-
do y corregido por el propio Colegiado). Son varios flancos los que se abrieron a partir
de esta resolucin, pero a efectos de esta presentacin solo nos vamos a referir a tres:
el anlisis formal realizado por la sentencia, el anlisis material que no se realiz y el
reclamo al Colegiado para que resuelva conforme a justicia o pensando en las con-
secuencias. Desde luego, solo diremos unas pocas cosas al respecto, a modo de intro-
duccin a lo desarrollado por los autores de este Especial.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional se pronunci en la sentencia solo sobre la
afectacin de los derechos procesales vinculados con la competencia de la sala que pro-
rrog el plazo de detencin; con la falta de conocimiento de esta prrroga por parte de
los procesados, y con la expedicin extempornea (por un da) de la resolucin que ex-
tendi el plazo referido. A partir de criterios referidos a la aplicacin ordinaria de la ley,
el Tribunal declar fundada la demanda. Como vemos, en este caso el Colegiado cons-
titucional actu prcticamente como un tribunal de instancia (penal), dejando de lado
su verdadera labor: el anlisis constitucional.
Respecto del anlisis material, tenemos que el Alto Tribunal no resolvi el asunto que
consideramos de fondo (y que s le corresponda abordar), referido al plazo razonable
de la detencin judicial. Esta mencin es importante pues implic que el Colegiado se
hiciera un poco de la vista gorda respecto de una afectacin iusfundamental (salvo por
algunos votos singulares). Al respecto, ni siquiera decimos que la sentencia debi ser
declarada fundada, sino simplemente que vala la pena analizar esa posible afectacin
(entre otras cosas, para otorgar legitimidad a la sentencia a partir de una motivacin que
tienda a la correccin argumentativa).
Finalmente, sobre la exigencia de que se resuelva lo justo y pensando en las conse-
cuencias, queremos destacar que el rol del Tribunal frente a casos en el que pareciese
que la opinin pblica y los medios lo arrinconan para tomar una determinada decisin
A
(por ejemplo, no liberar a quienes participaron del andahuaylazo). Solo dejaremos
T
anotadas algunas ideas en torno a ello: (1) el Tribunal no tiene por qu ser visto como
l
uno esencialmente antimayoritario, como se afirma desde un sector del neoconstitu-
a E
cionalismo; por el contrario, consideramos que debe ser entendido como un Tribunal
C cion
ciudadano, que cuenta con una legitimidad democrtica que se basa en la apertura ha-
cia las voces y los consensos ciudadanos (incluso constituye un catalizador de la razn
pblica); (2) no obstante ello, el Tribunal no puede dejar su interpretacin a los senti-
A tu
res populares, a las presiones polticas o a los consensos inconstitucionales: el Colegia-
do cumple un rol de lder respecto a los contenidos constitucionales, a su ejercicio y a
G sti
la afirmacin del denominado sentimiento constitucional. Debido a este liderazgo, el
Tribunal no puede entregar sus decisiones a las mayoras, pero tampoco puede darle la
n
espalda. Por ello, adems, el Tribunal debe resolver correctamente y no solo poltica-
o
mente; (3) no debemos olvidar que el Tribunal Constitucional no solo es un tribunal de
c
lo justo, sino de la justicia constitucional, que debe estar atada a los valores constitucio-
nales o al sentimiento constitucional. Lo contrario, una justicia constitucional al mar-
gen de la Constitucin (por los motivos que fueren), es ms bien ajusticiamiento cons-
titucional. Creemos que este y otros casos pueden ser convenientemente ledos desde
estas ideas, a veces afirmadas, a veces contradichas por el Colegiado.
No vamos a decir ms sobre el caso Antauro Humala. Los autores que escriben en esta
seccin, todos de gran nivel profesional y de reconocida solvencia acadmica, desarro-
llan los ms importantes aspectos vinculados con el caso, desde una perspectiva crti-
ca. Desde luego, dicen muchas ms y mejores cosas que las anotadas hasta aqu a modo
de presentacin. Una vez ms, estamos seguros de que los lectores reconocern en este
Especial un colectivo til y de gran nivel de anlisis.

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
Plazo razonable de detencin

judicial preventiva y hbeas corpus
Reflexiones sobre la sentencia del
Tribunal Constitucional en torno
al caso Antauro Humala
Luis Alberto HUERTA GUERRERO*
A
Para el autor, al no haberse planteado en la demanda el tema del plazo ra-
T
zonable de detencin de los procesados por el Andahuaylazo, el caso es
RESUMEN
al uno meramente legal y no un asunto de relevancia constitucional, y resca-
E
ta que este anlisis s se realiza en el voto singular del magistrado Landa
C cion
Arroyo. Este trabajo nos convoca a reflexionar ms en el fondo del asunto,
es decir, en el excesivo retraso de los procesos penales en el Per y en los
A tu
plazos mximos de detencin judicial preventiva.
G sti una imagen negativa en un sector de la socie-
n
I. PRELIMINAR
dad y simpatas en otro.
o
El 30 de julio del 2009 fue publicada en la p-
c
gina web del Tribunal Constitucional la STC En el presente artculo comentaremos los as-
Exp. N 1680-2009-HC (caso Antauro Igor pectos jurdicos de la sentencia del Tribunal
Humala Tasso y otros), por medio de la cual Constitucional, tomando como referencia tan-
se declar infundada una demanda de hbeas to el voto en mayora emitido por cuatro ma-
corpus presentada contra resoluciones judicia- gistrados (Vergara, Mesa, lvarez y Eto),
les del Poder Judicial que extendan el plazo como los votos en minora, en particular el del
de detencin judicial preventiva de diversas magistrado Landa. En primer lugar analiza-
personas procesadas por los lamentables acon- remos los aspectos procesales del caso y lue-
tecimientos conocidos como el Andahuayla- go los temas sustantivos, no sin antes recordar
zo, ocurrido en enero del 2005. Como es de que este fallo tambin fue polmico por cuan-
pblico conocimiento, entre los procesados to das antes de la publicacin de la sentencia,
por estos hechos se encuentra Antauro Hu- circul en los medios de comunicacin la no-
mala, hermano del ex candidato presidencial ticia de que la demanda de hbeas corpus ha-
Ollanta Humala y muy conocido por su posi- ba sido declarada fundada, ordenndose la li-
cin violentista y antisistema, que le ha valido bertad de Antauro Humala, lo que gener una
* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Aca-
demia de la Magistratura del Per. Administrador del blog acadmico: <http://blog.pucp.edu.pe/derechoprocesalconstitucional>.
GACETA CONSTITUCIONAL N 20 15
A SPECTOS RELEVANTES DEL CASO ANTAURO HUMALA
fuerte opinin pblica en contra de una deci- En trminos generales, la verificacin de los
sin de este tipo. presupuestos procesales en los procesos de tu-
tela de derechos fundamentales (hbeas cor-
II. ASPECTOS PROCESALES DEL CASO pus, amparo y hbeas data) puede ser sinteti-
El cumplimiento de los presupuestos proce- zada en los siguientes pasos: a) analizar si la
sales constituye un elemento imprescindible controversia gira en torno a la proteccin de
para que pueda emitirse un pronunciamiento un derecho fundamental, b) analizar si el acto
sobre el fondo en cualquier proceso. Tales pre- lesivo del derecho invocado cumple determi-
supuestos se relacionan con diversos aspectos, nadas caractersticas y requisitos, y, c) anali-
como, por ejemplo, que la demanda haya sido zar si existe alguna causal de improcedencia
interpuesta dentro del plazo previsto por la ley, especfica.
que quien presenta la demanda tenga legitima-
cin activa respecto del proceso que desea ini- A continuacin procederemos a evaluar cada
ciar, entre otros. Corresponde al rgano ju- uno de estos presupuestos, presentando los as-
risdiccional que conoce la demanda verificar pectos tericos generales, para luego analizar
el cumplimiento de estos presupuestos; si no su aplicacin al caso concreto.
se cumplen, la demanda deber ser declara- 1. Identificacin del derecho fundamen-
A
da improcedente, sin posibilidad de que pueda tal afectado
emitirse un pronunciamiento sobre el fondo de
T
Un primer presupuesto que tiene que ser veri-
l
la controversia.
ficado por toda autoridad jurisdiccional es si
a E
Para facilitar la labor jurisdiccional, la legisla- el derecho invocado en la demanda que da ini-
C cion
cin procesal por lo general contempla diver- cio a un proceso constitucional constituye un
sos artculos relacionados con los supuestos de derecho fundamental, sea reconocido de for-
improcedencia de la demanda. En el caso del ma expresa en el texto constitucional o un de-
A tu
Cdigo Procesal Constitucional, la disposicin recho implcito. En caso afirmativo, debe eva-
G sti
general, aplicable a todos los procesos de tutela luar si ese derecho corresponde ser tutelado a
de derechos fundamentales, es el artculo 5. Sin travs del proceso al cual se ha dado inicio. En
embargo, las causales de improcedencia no se caso contrario, la demanda deber ser declara-
on
agotan en este artculo, pues algunas se derivan
de la Constitucin1, otros artculos del Cdigo2
da improcedente.
c
y la propia jurisprudencia constitucional3. Esta
ltima en particular ha sido muy importante
para ir delimitando los supuestos en que cabe
declarar improcedente una demanda de tute-
1.1. Derechos protegidos por el hbeas
corpus
Por todos es conocido que el hbeas corpus,
en su esencia, protege la libertad fsica. En el
la de derechos fundamentales. Los preceden- caso particular del Per, la Constitucin de
tes ms conocidos del Tribunal Constitucional 1993 seala que la tutela de este proceso pue-
los casos Anicama, Bayln y Villanueva Val- de extenderse a otros derechos fundamenta-
verde han ido en esta lnea. les, a los cuales califica como conexos con
1 En el caso especfico del proceso de amparo, el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 200 seala que este no procede contra
normas legales.
2 El artculo 9 del Cdigo seala que en los procesos de tutela de derechos fundamentales no existe etapa probatoria. Por esta ra-
zn, si la controversia requiere de actuaciones de prueba que van en contra del carcter sumarsimo de estos procesos, la deman-
da debe ser declarada improcedente.
3 El Tribunal Constitucional peruano ha aceptado la posibilidad de declarar improcedente una demanda de amparo por considerar
que ha existido un consentimiento del acto lesivo. Esta tendencia jurisprudencial se ha presentado en controversias de ndole labo-
ral, en casos donde los demandantes inician un proceso de amparo frente a actos de despido arbitrarios, pero a la vez han cobra-
do sus beneficios sociales. En estos supuestos, el Tribunal ha considerado que con el cobro respectivo, se ha consentido el acto
de despido. A modo de ejemplo se puede citar la STC Exp. N 90-2004-AA (caso Juan Carlos Callegari Herazo), publicada el 12 de
julio del 2004.
16
ESPECIAL
la libertad fsica, siendo labor existe una relacin entre esta

de la jurisprudencia precisar ... las causales de im- situacin concreta y la afec-
cules son esos otros derechos procedencia no se ago- tacin de la libertad perso-
que tambin pueden ser prote- tan en este artculo, pues nal. As, por ejemplo, si se
gidos por el hbeas corpus. Sin algunas se derivan de la cuestiona una sentencia pe-
embargo, en la prctica no ha Constitucin, otros artcu- nal privativa de la libertad
quedado del todo claro la exis- los del Cdigo y la pro- emitida por un tribunal mi-
tencia de derechos con esta ca- pia jurisprudencia cons- litar contra una persona que
racterstica de conexidad con la titucional. Esta ltima en no forma parte de las insti-
libertad fsica. particular ha sido muy
importante para ir deli- tuciones policiales y arma-
A nivel normativo, el Cdigo mitando los supuestos en das, se est frente a un caso
Procesal Constitucional en el ar- que cabe declarar impro- de afectacin del derecho al
tculo 25 establece una relacin cedente una demanda de tribunal competente (la jus-
taxativa de otros derechos fun- tutela de derechos funda- ticia militar no puede juzgar

damentales que pueden ser pro- mentales. a civiles) que repercute en la
tegidos mediante el hbeas cor- libertad personal (la sancin
pus. No se trata necesariamente penal implica una pena pri-
de un listado de los derechos conexos a la li- vativa de libertad).
bertad individual a los que hace referencia la
A
T
1.2. Derechos cuya proteccin se solici-
l
Constitucin de 1993. Se trata de derechos res- taba en el hbeas corpus y la deci-
a E
pecto a los cuales, por la tutela procesal espe- sin del Tribunal
C cion
cial y urgente que se requiere, el proceso de
Al revisar los antecedentes del caso que son
hbeas corpus resulta la va ms adecuada para
incluidos en la STC Exp. N 1680-2009-HC,
su proteccin efectiva.
se aprecia que los demandantes invocaron la
A tu
Como regla general, toda afectacin al dere- violacin de los derechos constitucionales a
G sti
cho al debido proceso, en cualesquiera de sus la jurisdiccin predeterminada por la ley y a la
manifestaciones (defensa, pluralidad de ins- libertad personal. En trminos generales, se
tancias, debida motivacin, etc.), debe ser cuestionaba la competencia de la autoridad ju-
n
protegida a travs del proceso de amparo. dicial demandada para prorrogar la detencin
o
c
Sin embargo, cuando una afectacin al debi- judicial preventiva de los procesados por los
do proceso tambin afecta el derecho a la li- sucesos del Andahuaylazo. La decisin de
bertad fsica, es posible dar inicio a un proce- la autoridad judicial, emitida en contravencin
so de hbeas corpus. En esta lnea se enmarca de una garanta del debido proceso, origina-
el Cdigo Procesal Constitucional, al disponer ba una afectacin de la libertad personal, dado
en su artculo 25, aunque con una redaccin que a travs de ella se mantena la detencin
deficiente, que tambin procede el hbeas judicial preventiva de los procesados.
corpus en defensa de los derechos constitucio-
nales conexos con la libertad individual, espe- Al existir una relacin entre la afectacin del
cialmente cuando se trata del debido proceso. debido proceso y del derecho a la libertad per-
En similar direccin, el artculo 4 del Cdigo sonal, el Tribunal determin que tena compe-
precisa que el hbeas corpus procede cuando tencia ratione materiae (en razn de la mate-
una resolucin judicial firme vulnera en for- ria) para conocer el caso. Al respecto, seal
ma manifiesta la libertad individual y la tutela (fundamento 3 de la sentencia):
procesal efectiva.
De autos se advierte que la denunciada afec-
En este sentido, para que proceda una deman- tacin de los derechos a ser juzgado por un
da de hbeas corpus por afectacin del dere- juez competente y de defensa tiene inciden-
cho al debido proceso, debe acreditarse que cia directa, negativa y concreta en el derecho
a la libertad personal de los favorecidos, pues con aspectos esencialmente fcticos. Por su
la resolucin judicial que se cuestiona por ile- parte, la determinacin del contenido jurdi-
gal dispone la continuacin de la detencin co del acto lesivo implica una valoracin so-
provisional de los favorecidos por 36 meses bre la afectacin producida, pues esta debe es-
adicionales a la detencin provisioria que han tar relacionada con el ejercicio de un derecho
cumplido. Siendo as, el Tribunal tiene com- fundamental. Implica, por lo tanto, determinar
petencia ratione materiae para conocer sola existencia de un agravio personal y direc-
bre el fondo de la controversia constitucio- to de los derechos fundamentales como pre-
nal planteada. supuesto para la procedencia de una deman-
da de amparo.
Por lo expuesto, en el presente caso se verific
la existencia del primer presupuesto para que Los actos lesivos pueden ser clasificados en
proceda una demanda de hbeas corpus: la tu- funcin a determinados requisitos o caracters-
tela de un derecho constitucional susceptible ticas que sirven para determinar la procedibi-
de proteccin a travs de esta va. lidad de la demanda. En funcin del modo de
afectacin, los actos lesivos se dividen entre
Lamentablemente, el Tribunal no precisa, al
aquellos que implican un hacer o una amena-
momento de abordar esta materia, las fuentes
za de hacer (accin) de aquellos que implican
A
normativas de ndole procesal que sustenta su
un no hacer (omisin); en atencin al momen-
posicin y a las cuales hemos hecho mencin
T
to de su realizacin se clasifican en actos pa-
en la seccin anterior. Tampoco menciona las
l
sados, presentes, futuros o de tracto sucesivo;
normas constitucionales en las cuales se reco-
a E
en atencin al criterio de reparabilidad, los ac-
nocen los derechos alegados por la parte de-
C cion
tos lesivos pueden clasificarse en reparables o
mandante. Sin duda, una omisin que no pue-
irreparables; en atencin a su subsistencia al
de pasar desapercibida.
momento de presentar la demanda, en subsis-
A tu
2. Identificacin del acto lesivo de dere- tentes o insubsistentes; en atencin a su ca-
rcter manifiesto, vinculado con el tema de la
G sti
chos fundamentales
prueba, se clasifican en manifiestos y no ma-
2.1. Aspectos generales nifiestos. Finalmente, en funcin al consenti-
n
Luego de verificar si la demanda respectiva miento por la parte agraviada, se pueden divi-
o
gira en torno a la tutela de un derecho constitu- dir en consentidos (de forma expresa o tcita)
c
cional, corresponde identificar cul es el acto y no consentidos.
lesivo que se invoca como amenaza o violacin
La adecuada determinacin del contenido del
de dicho derecho, el cual que debe cumplir un
acto lesivo que se impugna a travs de un
conjunto de requisitos, pues en caso contrario
hbeas corpus tiene importantes repercusio-
la demanda ser declarada improcedente.
nes para el correcto desarrollo del proceso. En
En trminos generales, el acto lesivo puede este sentido, resulta esencial para que este gire
ser definido como aquella conducta (accin u en torno a un problema principal y especfi-
omisin) proveniente de cualquier autoridad, co, y no respecto a materias poco claras, ac-
funcionario o persona, que amenaza o vulnera cesorias o no relevantes para la resolucin del
derechos fundamentales. El acto lesivo tiene tema de fondo. Del mismo modo, la determi-
un contenido material y otro jurdico, que de- nacin correcta del acto lesivo permite a la au-
ben ser analizados en forma conjunta. El con- toridad judicial, en la sentencia respectiva, es-
tenido material se encuentra constituido por tablecer un mandato concreto de dar, hacer o
tres elementos: a) el sujeto activo (que lleva a no hacer. En esta direccin, tambin permite
cabo el acto lesivo); b) el sujeto pasivo (que se verificar con posterioridad al fallo, si lo orde-
ve perjudicado en sus derechos por el acto le- nado por el juez se ha cumplido, o si por el
sivo); y c) la accin u omisin concreta. Todos contrario an subsiste la amenaza o violacin
estos elementos se encuentran relacionados de derechos fundamentales. Finalmente, solo
18
ESPECIAL
si la sentencia final establece de forma clara En cuanto al tercer aspecto, referido al venci-
el acto lesivo que ha sido considerado como miento del plazo para ordenar la prrroga de
atentatorio de un derecho fundamental, se po- la detencin, si bien finalmente se pronuncia
dr identificar en forma rpida y sencilla si el sobre el mismo, el Tribunal no llega a darle
mismo acto ha vuelto a llevarse a cabo. Por el la misma importancia que a los otros dos te-
contrario, si el acto lesivo no queda claramen- mas, pues en sus propios trminos se trata de
te determinado en la sentencia, en caso se pro- un fundamento anexo o agregado, pero que
duzca un acto similar se presentar una difi- lo analiza en tanto constituye un pedido ex-
cultad para delimitar si existe homogeneidad preso en pro de la libertad pretendida (funda-
entre ambos. mento 14).
2.2. Determinacin del acto lesivo en el Al revisar los actos lesivos planteados por la
caso concreto y anlisis de su rele- parte demandante y la precisin hecha sobre
vancia constitucional los mismos por parte del Tribunal, se puede
De acuerdo con los antecedentes del caso men- concluir que la controversia se circunscriba a
cionados en la sentencia del Tribunal, los ac- temas de ndole legal y no constitucional. Esto
tos lesivos de los derechos de ndole procesal queda claro si planteamos, a modo de pregun-
invocados en la demanda fueron: ta, lo que se le propona al Tribunal para su
La falta de competencia de la Sala Supe-
A
anlisis va el hbeas corpus:
rior demandada para disponer la prrroga
l

T
Era competente la sala superior deman-
dada, conforme al artculo 137 del Cdigo
a
de la detencin judicial preventiva, contra-
vinindose el artculo 137 del Cdigo Pro-
E Procesal Penal, para ordenar la prrroga de
C cion
cesal Penal. la detencin judicial preventiva?
La falta de conocimiento de las personas Se infringi el artculo 137 al no noti-
A tu
procesadas de la emisin de la resolucin ficarse a la defensa de las partes deman-
dantes la prrroga de la detencin judicial
G sti
que ordenaba la prrroga de la detencin
judicial preventiva, contravinindose la preventiva?
misma norma procesal antes mencionada.
n
Cabe extender la prrroga de la deten-
o
El vencimiento del plazo para ordenar la cin judicial preventiva luego de vencidos
c
prrroga de la detencin judicial preven- los treinta y seis meses de privacin de la
tiva, pues esta se llev a cabo despus libertad?
de que los procesados haban cumplido A nuestra consideracin, todas estas contro-
treinta y seis meses de detencin judicial versias carecan de relevancia constitucional,
preventiva. ya que para su anlisis y resolucin no corres-
Al resolver la controversia, el voto en mayora ponda llevar a cabo una labor de interpreta-
del Tribunal concuerda con la parte demanda- cin de la Constitucin y los derechos en ella
da en la precisin de los actos lesivos que es- reconocidos, lo cual queda demostrado, como
veremos ms adelante, por el hecho de que los
taran afectando los derechos invocados. Sin
fundamentos del voto en mayora del Tribunal
embargo, centra su atencin en los dos pri-
se sustentan en interpretaciones legales de lo
meros aspectos, al sealar que el anlisis de
dispuesto en el artculo 137 del Cdigo Pro-
la presente controversia constitucional se cir-
cesal Penal, y muchas apreciaciones generales
cunscribir nica y exclusivamente a la verifi-
sin sustento jurdico constitucional.
cacin del cumplimiento de los presupuestos o
condicionamientos formales para el dictado de En este sentido, tal como fue planteada la de-
la referida resolucin (competencia de la Sala manda y delimitada la controversia por el Tri-
Superior y conocimiento por los inculpados) bunal, los hechos del caso no estaban referi-
() (fundamento 4). dos a problemas de ndole constitucional, por
lo que hubiese correspondido declarar impro- constitucional. Por este motivo, es interesan-
cedente la demanda, en atencin a lo dispues- te hacer mencin a uno de los votos singula-
to en el artculo 5, inciso 1 del Cdigo Pro- res emitidos en este proceso. Nos referimos al
cesal Constitucional, el cual establece que no voto del magistrado Csar Landa Arroyo, para
proceden los procesos constitucionales cuan- quien la controversia no deba ser analizada
do los hechos o el petitorio de la demanda no desde la perspectiva planteada por los deman-
estn referidos al contenido constitucional- dantes sino con un enfoque diferente. Esta po-
mente protegido de los derechos fundamenta- sicin es sustentada por el magistrado Landa
les invocados. Se trata, adems, de una causal en el principio de la suplencia de la deman-
de improcedencia que el Tribunal emplea con da deficiente, lo que a su consideracin impli-
mucha frecuencia y, cosa singular en su juris- caba que el Tribunal no centrase su atencin
prudencia, con particular acierto. en la interpretacin de normas legales (que
El caso hubiese adquirido relevancia constitu- es lo que hace el voto en mayora) sino en un
cional si el tema central hubiese sido el anli- tema de mucha mayor trascendencia: la po-
sis del plazo razonable de la detencin judicial sible afectacin del derecho al plazo razona-
preventiva, al mantenerse a los procesados ble de detencin judicial preventiva en el de-
por el Andahuaylazo privados de libertad sarrollo del proceso penal por los sucesos del
A
por ms de treinta y seis meses sin que exista Andahuaylazo.
T
una sentencia sobre el delito que se les imputa. Si la mayora de magistrados del Tribunal hu-
l
Pero tal situacin no fue planteada por los de- biese optado por este enfoque, la controversia
a E
mandantes y descartada de plano por el Tribu- habra adquirido un verdadero contenido cons-
C cion
nal, como se aprecia en la ltima parte del fun- titucional y se hubiese producido un debate ju-
damento 4 de la sentencia: rdico interesante sobre una materia tan pol-
(...) no ser objeto del anlisis la verifica- mica. Lamentablemente, como se ha expuesto,
A tu
cin del cumplimiento de los presupuestos ello no ocurri, pues el voto en mayora del
G sti
materiales referidos a la motivacin de la Tribunal prefiri evadir el tema central y de
resolucin judicial cuestionada en relacin relevancia constitucional de la controversia.
n
a la determinacin de la Sala Superior em-
plazada de disponer la continuacin de la 3. Evaluacin sobre la existencia de al-
o
guna causal de improcedencia
c
detencin provisional, a la conducta pro-
cesal del imputado o al anlisis de consti- El anlisis en torno al derecho fundamental y
tucionalidad de la medida a la luz del prin- al acto lesivo invocado en una demanda, per-
cipio de proporcionalidad. mite analizar si existe alguna causal que pue-
da dar lugar a declarar su improcedencia. A la
La ausencia de una controversia de ndole vez, existen un conjunto de supuestos de im-
constitucional es lo que hace que como ve- procedencia previstos en el artculo 5, inciso 1
remos ms adelante el pronunciamiento so- del Cdigo Procesal Constitucional, que siem-
bre el fondo del Tribunal se aproxime ms a pre deben ser tomados en consideracin para
un pronunciamiento de un rgano jurisdiccio- verificar si se cumplen los presupuestos proce-
nal especializado en lo penal, que a una sen- sales de una demanda.
tencia de un rgano especializado en temas
constitucionales. Si bien no est prevista en el artculo 5, inci-
so 1 del Cdigo, una causal de improcedencia
2.3. La conversin de la controversia en de los procesos de tutela de derechos funda-
un tema de relevancia constitucional
mentales se presenta en los casos de demandas
Hemos sealado que tal como fue planteada contra resoluciones judiciales, tema abordado
la demanda y como fue resuelto el caso por el en el artculo 4 del mismo Cdigo y sobre el
Tribunal, la controversia careca de relevancia cual haremos a continuacin una presentacin
20
ESPECIAL
general y evaluaremos su aplicacin al caso consenso, tanto por parte del Poder Judicial
concreto que estamos comentando. como del Tribunal Constitucional, optndo-
se por considerar que un procedimiento re-
3.1. Hbeas corpus contra resoluciones gular era aquel en que se respetaban la tutela
judiciales: aspectos generales
jurisdiccional efectiva y las garantas del de-
Sobre la procedencia del hbeas corpus contra bido proceso, por lo que solo caba presentar
resoluciones judiciales existen dos tesis, sea una demanda de hbeas corpus contra resolu-
que admitan (tesis permisiva) o nieguen (tesis ciones judiciales cuando se hubiesen dictado
negativa) esta posibilidad. La opcin asumida afectndose tales derechos, adems de la liber-
en cada pas depende del contenido de sus nor- tad individual.
mas constitucionales y legales
sobre el proceso de hbeas cor- El Cdigo Procesal Constitu-
pus, as como la posicin que cional trajo consigo importan-

asuman sus respectivos tribu- ... nosotros nos mos- tes novedades respecto a este
nales a travs de la jurispru- tramos a favor de la pro- tema. En este sentido, cam-
cedencia del hbeas cor- bia la perspectiva para regu-
dencia constitucional. pus contra resoluciones lar esta materia, pues si en la
Nosotros nos mostramos a fa- judiciales, pues negar es- Ley N 23506 se encontraba
A
vor de la procedencia del hbeas ta posibilidad implicara prevista en un artculo referi-
dejar sin proteccin judi-
T
corpus contra resoluciones judicial a las personas fren- do a las causales de improce-
l
ciales, pues negar esta posibili- te a supuestos en que, de dencia de los procesos consti-
a E
dad implicara dejar sin pro- forma manifiesta, una au- tucionales, el Cdigo precisa
C cion
teccin judicial a las personas toridad afecta derechos los alcances de este tema en un
frente a supuestos en que, de fundamentales en el mar- artculo diferente, que habilita
forma manifiesta, una autoridad co de sus funciones juris- el hbeas corpus contra resolu-
A tu
afecta derechos fundamentales diccionales. ciones judiciales, pero condi-
en el marco de sus funciones cionando tal posibilidad a de-
G sti
jurisdiccionales. Pero tampo- terminados requisitos: a) que
co se trata de abrir un espacio las resoluciones que se cues-
n
para la revisin continua e infinita de estas re- tionen sean firmes, es decir, que contra ellas
o
soluciones, siendo imprescindible que las au- se haya interpuesto todos los recursos legales
c
toridades jurisdiccionales comprendan los al- que el ordenamiento jurdico ofrece para tal
cances y lmites de este tipo de demandas, en efecto, y b) que se busque proteger una vio-
la bsqueda de un equilibrio entre la protec- lacin manifiesta de libertad personal en co-
cin de los derechos fundamentales y el respe- nexin con la tutela procesal efectiva, la cual
to de las decisiones que han sido emitidas sin comprende, segn lo establece el Cdigo, el
transgredirlos. derecho de acceso a la justicia y las garantas
del debido proceso.
Como se recuerda, la legislacin anterior al C-
digo Procesal Constitucional (Ley N 23506), Con posterioridad, el Tribunal estableci al-
estableci en el artculo 6, inciso 2 la improce- gunas excepciones al requisito de la firmeza
dencia de los procesos constitucionales conde las resoluciones judiciales. En este senti-
tra resoluciones judiciales que emanaran de do, ha sealado que no se debe exigir cuan-
un procedimiento regular, lo cual dio lugar do4: a) no se haya permitido al justiciable el
a que la jurisprudencia constitucional precisa- acceso a los recursos que depara el proceso
ra los alcances de esta expresin, muy poco judicial de la materia; b) exista retardo injus-
tcnica. Al hacerlo, se lleg a un importante tificado en la decisin sobre el mencionado
4 STC Exp. N 4107-2004-HC (caso Leonel Richi Villar de la Cruz), publicada el 25 de mayo del 2005.
recurso; c) por el agotamiento de los recursos el anlisis y tratamiento de los casos que son
pudiera convertirse en irreparable la agresin, conocidos por la justicia constitucional.
y, d) que no se resuelvan los recursos en los
plazos fijados para su resolucin. III. ASPECTOS DE FONDO
La procedencia del hbeas corpus contra re- El problema central del caso que comentamos
soluciones judiciales siempre ha sido un tema estaba relacionado con la duracin de la de-
polmico, por los problemas de nuestro siste- tencin judicial preventiva, aunque se trat de
ma de administracin de justicia y por la ac- una materia no abordada por el voto en ma-
tuacin de los rganos jurisdiccionales del yora. A continuacin explicamos los alcan-
Estado ante casos particularmente delicados, ces generales del derecho fundamental afec-
como los procesos contra personas acusadas tado, cual era el derecho al plazo razonable de
de terrorismo, corrupcin, trfico ilcito de la detencin judicial preventiva, y las posicio-
drogas u otros graves delitos. En la prctica, nes asumidas al interior del Tribunal en torno
los abogados acuden al hbeas corpus para re- a esta materia.
vocar lo resuelto por la justicia ordinaria en
1. Derecho al plazo razonable de deten-
el desarrollo de un proceso penal, desnaturali- cin judicial preventiva
zando por completo los objetivos de este pro-
A
ceso constitucional. 1.1. Reconocimiento como contenido im-
plcito de la libertad individual
3.2. Anlisis del caso concreto
l T
Los instrumentos internacionales sobre dere-
a E
La STC Exp. N 1680-2009-HC (caso Antauro chos humanos reconocen el derecho de toda
C cion
Igor Humala Tasso y otros) constituye un caso persona acusada de un delito a ser juzgada
de hbeas corpus contra resoluciones judicia- dentro de plazos razonables. Si en el marco de
les, en concreto, contra una resolucin emiti- estos procesos se emite una orden judicial de
A tu
da en el marco de un proceso penal, por medio detencin, esta no puede durar lo mismo que
de la cual se prolongaba la detencin judicial el proceso, por lo que si la duracin de la me-
G sti
preventiva de las personas procesadas por los dida privativa de libertad no es razonable, la
sucesos conocidos como el Andahuaylazo. persona con orden de detencin tiene derecho
n
Por esta razn, llama la atencin que el Tribu- a recuperar su libertad, sin perjuicio de que el
o
nal Constitucional no realice un anlisis referi- proceso en su contra contine. A esta garanta
c
do al cumplimiento de los requisitos previstos se le conoce como el derecho al plazo razona-
en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitu- ble de duracin de la detencin judicial pre-
cional. En este sentido, no existe evaluacin ventiva. En este sentido, el Pacto Internacio-
alguna sobre si la resolucin judicial era firme nal de Derechos Civiles y Polticos (artculo 9,
o sobre si la controversia giraba en torno a la inciso 3) seala:
afectacin conjunta de la libertad personal y la
Toda persona detenida o presa a causa de
tutela procesal efectiva.
una infraccin penal (...) tendr derecho a
Aunque en un proceso de tutela de derechos ser juzgada dentro de un plazo razonable o
fundamentales se cumplan los presupuestos a ser puesta en libertad.
procesales y no existan causales de improce-
Por su parte, la Convencin Americana so-
dencia a aplicar, corresponde que la senten-
bre Derechos Humanos (artculo 7, inciso 5)
cia respectiva contenga un anlisis de estos
dispone:
temas (conocido como el juicio de procedibi-
lidad), de modo tal que queden claras las ra- Toda persona detenida o retenida (...) ten-
zones por las cuales el caso queda listo para dr derecho a ser juzgada dentro de un
emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la plazo razonable o a ser puesta en liber-
controversia. La verificacin de los presupues- tad, sin perjuicio de que contine el proce-
tos procesales, adems, demuestra un orden en so. Su libertad podr estar condicionada a
22
ESPECIAL
garantas que aseguren su comparecencia artculo 2, inciso 24 literal e) de la Cons-

en el juicio. titucin, y a que su proceso se desarrolle
en un plazo que pueda considerarse razo-
La Constitucin de 1993 no reconoce de modo
nable, como lo ha previsto el artculo 9 del
expreso este derecho. Sin embargo, el Tribu-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
nal Constitucional lo ha reconocido como par-
Polticos.
te integrante del contenido de la libertad f-
sica, concordando para tal efecto las normas La excarcelacin constituye una legtima
constitucionales sobre el debido proceso y la pretensin constitucionalmente garantizada.
dignidad de la persona con las normas inter-
De esta manera, el derecho internacional de
nacionales antes mencionadas5. As se ha pro-
los Derechos Humanos ha servido de funda-
nunciado a partir de casos en donde a pesar de
mento al Tribunal Constitucional para recono-
haberse vencido el plazo mximo de detencin
cer como contenido implcito de la libertad f-
judicial previsto en la legislacin procesal pe-
sica el derecho al plazo razonable de duracin
nal, las personas procesadas continuaban dete-
de la detencin judicial preventiva.
nidas. Los argumentos principales del Tribu-
nal en estos casos pueden ser resumidos de la 1.2. Criterios para evaluar el plazo razo-
siguiente manera6: nable de duracin de la detencin ju-
A
dicial preventiva
Una forma de detencin arbitraria por par-
T
te de una autoridad o funcionario lo cons- Para el anlisis de este tema, el Tribunal Cons-
l
tituye el hecho de omitir el cumplimiento titucional tambin ha acudido al Derecho Inter-
a E
obligatorio de normas procesales que dis- nacional, a fin de establecer criterios que permi-
C cion
ponen la libertad inmediata de un detenido, tan a los jueces y tribunales determinar en cada
como el caso del beneficio procesal de ex- caso concreto cundo se est ante una situacin
carcelacin por exceso de detencin, pre- en donde se ha respetado o inobservado el pla-
A tu
visto en el artculo 137 del Cdigo Proce- zo razonable de detencin preventiva. Estos
G sti
sal Penal. criterios son similares a los previstos en la doc-
trina y la jurisprudencia internacional y compa-
La medida cautelar de detencin no debe rada respecto al plazo razonable de duracin de
n
durar ms del tiempo que sea necesario un proceso, pero aplicados al supuesto de las de-
o
para el logro de los fines de la investiga-
c
tenciones judiciales. Tales criterios son8:
cin y deber ser aplicada con humanidad
y respeto a la dignidad del ser humano7. Actuacin de los rganos judiciales: de
acuerdo a este criterio se debe evaluar si
Si la detencin pudiera mantenerse todo
las autoridades judiciales actuaron con
el tiempo que dura el proceso, no obstante
la diligencia debida en la tramitacin del
que presenta una dilacin indebida, dicha
proceso penal en el marco del cual se ha
situacin contravendra el adecuado ejer-
dictado una orden de detencin judicial
cicio de la potestad judicial coercitiva que
preventiva.
tiene como fundamentos y lmites el de-
recho a la presuncin de inocencia que le Complejidad del asunto: De acuerdo a
asiste al procesado, tal como lo reconoce el este criterio, se debe evaluar el tipo de
5 STC Exp. N 873-2000-HC (caso Luis Peraldo Jaramillo), publicada el 19 de enero del 2001.
6 Existen varias sentencias del Tribunal Constitucional con estos argumentos. Citamos a modo de ejemplo la STC Exp. N 1130-
1999-HC (caso Aurelio Jimnez Arteaga), publicada el 11 de abril del 2000.
7 STC Exp. N 110-1999-HC (caso Ernesto Fuentes Corro), publicada el 7 de diciembre de 1999, y STC Exp. N 902-1999-HC (caso
Pablo Timan Sols), publicada el 16 de marzo del 2000.
8 Estos criterios fueron desarrollados por el Tribunal en la STC Exp. N 2915-2004-HC (caso Federico Berrocal Prudencio), publica-
da el 25 de noviembre del 2004, fundamentos 18-31.
controversia ante la cual se una jurisprudencia del Tribu-

est presente. No es lo mis- ... el hbeas corpus nal que fue interpretada de di-
mo evaluar el plazo de de- contra resoluciones ju- ferentes formas, pero en una
tencin judicial en un pro- diciales siempre ha sido decisin emitida a finales del
ceso seguido contra una un tema polmico, por 2004 se precisaron los alcan-
persona, que en un proceso los problemas de nues- ces de la misma, aunque la
en donde se investiga una tro sistema de adminis- opcin asumida no deja de ser
organizacin criminal de tracin de justicia y por la polmica. En trminos gene-
narcotrfico o corrupcin. actuacin de los rganos
jurisdiccionales del Esta- rales el Tribunal ha sealado
Actividad procesal del de- do ante casos particular- que de conformidad con el ar-
tenido: un proceso judi- mente delicados, como los tculo 137 del Cdigo Proce-
cial puede demorarse como procesos contra personas sal Penal existen tres plazos
consecuencia de la conduc- acusadas de terrorismo, mximos de detencin. Los
ta del procesado o de actos corrupcin, trfico ilcito dos primeros, de nueve (9) y
procesales realizados por su de drogas u otros graves

dieciocho meses (18) meses,
defensa, aspectos que tam- delitos.
se refieren a casos que no son
bin deben ser evaluados.
complejos y se diferencian
Estos tres criterios permiten por el tipo de proceso en que
A
T
evaluar en cada caso concreto si el plazo de se tramitan las causas (procedimiento ordina-
l
duracin de la detencin judicial preventiva rio y especial, respectivamente). El tercero,
a E
es razonable. A la vez, la legislacin procesal atendiendo a la complejidad del caso y el n-
C cion
penal establece unos plazos mximos que no mero de procesados y agraviados, puede ser de
pueden ser excedidos. Lamentablemente, el hasta treinta y seis (36) meses. Asimismo, de
Tribunal ha equiparado ambos plazos (el pla- acuerdo al segundo prrafo del mismo artculo
A tu
zo razonable y el plazo legal), a pesar de ser 137, estos tres plazos pueden ser duplicados,
distintos. a dieciocho (18), treinta y seis (36) y hasta se-
G sti
tenta y dos (72) meses, respectivamente. En
1.3. Problemas con el plazo mximo de el caso de las dos primeras prrrogas, debern
n
detencin judicial preventiva pre- evaluarse los mismos criterios que para dic-
o
visto legalmente
tar la orden judicial de detencin (actuacin de
c
Si bien el Tribunal Constitucional peruano ha los rganos judiciales, complejidad del asun-
establecido que una persona no puede ser pri- to y actividad del procesado). En el caso de la
vada en forma preventiva de su libertad ms tercera prrroga, nicamente ser posible ha-
all del plazo mximo previsto legalmente, cerlo si la demora o el retraso en el desarrollo
han surgido dudas sobre cul es este plazo. Se del proceso se debe al imputado9.
trata de un tema de permanente discusin en
Sin embargo, el Tribunal no ha evaluado si los
el Per, como consecuencia de la excarcela-
plazos mximos legales y la duracin mxima
cin de varias personas procesadas por gra-
de las prrrogas son compatibles con el dere-
ves delitos, como trfico ilcito de drogas, co-
cho al plazo razonable de duracin de la de-
rrupcin, etc.
tencin judicial preventiva. En consecuencia,
Sobre los plazos mximos de detencin judi- una persona puede estar privada de libertad en
cial preventiva autorizados por la ley exista el Per hasta tres aos (treinta y seis meses) o
9 Con posterioridad el Tribunal Constitucional seal que en el caso especfico del trfico ilcito de drogas, el plazo de detencin ju-
dicial preventiva mayor a 36 meses poda estar justificado en atencin a las particularidades en que se cometi este delito. En este
sentido, en la STC Exp. N 7624-2005-HC (caso Hernn Buitrn Rodrguez), publicada el 2 de agosto del 2006, seal: Cuando
en casos excepcionalsimos, el delito de trfico ilcito de drogas represente un grave peligro para la seguridad ciudadana, la sobe-
rana nacional, el estado de derecho y de la sociedad en conjunto, el juez podr disponer la prolongacin del plazo de detencin
ms all de 36 meses hasta el mximo permitido por ley, mediante resolucin debidamente motivada.
24
ESPECIAL
seis aos (setenta y dos meses) sin que exista Lacayo, en la cual constat que desde la fe-
una sentencia sobre su inocencia o culpabilidad cha en que se dict el auto de apertura del pro-
respecto a la comisin de determinado delito. ceso penal iniciado para investigar la muerte
de esta persona, transcurrieron ms de cinco
La compatibilidad con la Constitucin del pla-
aos sin que se emita una sentencia firme, lap-
zo de detencin judicial preventiva estableci-
so que rebasaba los lmites de la razonabilidad
do a nivel legal constituye un tema polmico
previstos en el artculo 8.1 de la Convencin
y delicado. El texto del artculo 137 del Cdi-
Americana10. De otro lado, en el caso Su-
go Procesal Penal ha sido validado por el Tri-
rez Rosero, reiteradamente citado en decisio-
bunal. Si hubiese existido un mayor anlisis
nes del Tribunal Constitucional, la Corte se-
en abstracto sobre su contenido, quiz hubiese
al que el proceso penal seguido en contra
ponderado con mayor profundidad la relacin
de esta persona dur cuatro aos y dos meses
entre los plazos mximos legales incluidas
entre la detencin y la sentencia sobre la ape-
las prrrogas y el derecho al plazo razona-
lacin final, plazo que consider contrario a
ble de detencin preventiva. Quiz, a partir de
la Convencin11.
dicho anlisis, se hubiese pronunciado en sen-
tido contrario, es decir, manifestando que al- La duracin prevista en el Per a nivel legal
gunos plazos que autoriza el artculo 137 son de la detencin preventiva hasta tres (3) y seis
incompatibles con la libertad fsica, exhor-
A
(6) aos permite tambin tener una idea sobre
T
tando al Congreso para que establezca plazos la demora de los procesos judiciales. Para re-
l
mximos que no resulten tan excesivos, y se- vertir esta situacin se deben adoptar medidas
a E
alando los criterios a aplicar por parte de los de diferente tipo, no solo normativas12. Pero
C cion
jueces para evaluar cundo se est ante un pla- bajo ninguna razn, tal demora puede justifi-
zo de detencin judicial que no es razonable. car que se adopte un marco legal incompatible
con los derechos que la Constitucin y los tra-
En abstracto, la posibilidad de que una deten-
A tu
tados reconocen.
cin preventiva dure tres (3) o seis (6) aos,
G sti
no resulta a nuestro entender compatible con Es importante anotar finalmente que, a pesar
el derecho al plazo razonable de duracin de la de existir un plazo mximo de detencin ju-
n
detencin judicial preventiva, ni con el dere- dicial preventiva, si las circunstancias ya no
cho al plazo razonable de duracin de un pro- justifican privar de libertad al inculpado, se
co
ceso que tiene toda persona involucrada en un
litigio penal, incluidas las vctimas de los deli-
tos cometidos o sus familiares. Ambos son de-
rechos que se relacionan entre s. Debe tenerse
debe proceder a su excarcelacin, por lo que
bajo ninguna circunstancia puede una deten-
cin sustentarse nicamente en la existencia de
dicho plazo. En caso contrario, se estara ante
presente que la Corte Interamericana de Dere- lo que el Tribunal Constitucional ha calificado
chos Humanos cuenta con importantes deci- como una detencin ilegtima, afirmacin que
siones sobre estos temas, que debieron a nues- ha sido sustentada en los Informes 12/96 (p-
tro entender ser consideradas por el Tribunal. rrafos 67 y 72) y 2/97 (prrafos 18 y 19) de la
A modo de ejemplo se puede citar la senten- Comisin Interamericana de Derechos Huma-
cia sobre el fondo de la Corte en el caso Genie nos, de acuerdo a los cuales 13:
10 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Genie Lacayo. Sentencia sobre el fondo del 29 de enero de 1997,
pargrafo 81.
11 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Surez Rosero. Sentencia sobre el fondo del 12 de noviembre de
1997, pargrafo 73.
12 Paradjicamente, en el fundamento 32 de la STC Exp. N 3371-2004-HC (caso Miguel Snchez Caldern), publicada el 2 de fe-
brero del 2005, el Tribunal seal que el hecho de no dictaminar o sentenciar (por parte de los jueces), intencionalmente, dentro
de los plazos legales establecidos, con las consecuencias que ello conlleva y que ha puesto en tela de juicio la capacidad punitiva
del Estado, merece sancin penal, la que deber ser determinada por el legislador en el marco del Cdigo Penal.
13 STC Exp. N 2915-2004-HC (caso Federico Berrocal Prudencio), publicada el 25 de noviembre del 2004, fundamento 37.
No se puede juzgar que un plazo de de- las restricciones a sus derechos se reduzcan al
tencin preventiva sea razonable, per se, mnimo necesario para el desarrollo de los fi-
solamente basndose en lo que prescribe la nes del proceso penal. Su relacin con el plazo
ley. La detencin sin condena puede no ser de detencin judicial preventiva es, por lo tan-
razonable aunque no exceda del plazo pre- to, incuestionable. El propio Tribunal Consti-
visto legalmente. La razonabilidad debe tucional ha sealado que el derecho a que la
estar fundada en la prudente apreciacin detencin judicial preventiva no exceda de un
judicial (...). En principio, la autoridad ju- plazo razonable viene dado por el adecuado
dicial tiene la obligacin de asegurarse de equilibrio entre los dos valores que se encuen-
que la prisin preventiva de un acusado no tran en contrapeso al momento de aplicar la
exceda un plazo razonable. Para tal efecto, medida: por una parte, el deber del Estado de
debe analizar todos los elementos relevan- garantizar la expedicin de sentencias penales
tes a fin de determinar si existe una nece- justas, diligentes y plenamente ejecutables; y
sidad genuina de mantener la prisin pre- por otra, el derecho de toda persona a la li-
ventiva, y manifestarlo claramente en sus bertad personal y que se presuma su inocen-
decisiones referentes a la excarcelacin del cia, mientras no se declare judicialmente su
procesado. La efectividad de las garantas culpabilidad. Entre los argumentos para pro-
A
judiciales debe ser mayor a medida que nunciarse en este sentido, el Tribunal ha toma-
transcurre el tiempo de duracin de la pri- do como referencia los criterios que en similar
T
sin preventiva. direccin han sido sealados por la Comisin
al
La polmica en torno a la jurisprudencia del
Interamericana de Derechos Humanos16.
E
C cion
Tribunal Constitucional respecto al plazo mxi- 2. Aspectos de fondo analizados por el
mo de detencin judicial preventiva contina voto en mayora
hasta la actualidad. El caso que estamos co- Nada de lo que hemos mencionado en la sec-
A tu
mentando presentaba un escenario interesan- cin anterior, sobre los alcances del derecho al
te para que el rgano de control constitucional
G sti
plazo razonable de la detencin judicial pre-
ratificara su posicin o la reformulara. Final- ventiva, aparece en la sentencia del Tribunal
mente, nada de esto ocurri. Constitucional. El voto en mayora centra sus
on
1.4. Plazo razonable de detencin y pre- argumentos en interpretaciones de ndole le-
c
suncin de inocencia gal de determinadas normas del Cdigo Proce-
sal Penal, as como en apreciaciones demasia-
El derecho al plazo razonable de la detencin
do generales sobre determinados temas. Esto
judicial preventiva se relaciona directamen-
queda corroborado al analizar cada una de las
te con el derecho a la presuncin de inocen-
materias consideradas por la mayora del Tri-
cia, reconocido en las normas internacionales
bunal como las relevantes para la resolucin
sobre derechos humanos14, as como en el ar-
del caso concreto.
tculo 2, inciso 24 literal e) de la Constitucin
de 199315. En virtud de este derecho, el Esta- El primer tema evaluado fue si se haba afec-
do debe tratar al imputado de forma tal que tado el derecho al juez competente. Sobre este
14 El derecho a la presuncin de inocencia se encuentra reconocido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 11,
inciso 1), la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (artculo 14, inciso 2) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8, inciso 2).
15 Esta norma seala que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
16 STC Exp. N 2915-2004-HC (caso Federico Berrocal Prudencia), publicada el 25 de noviembre del 2004, fundamentos 11-13. En
esta decisin el Tribunal cita el siguiente extracto (pargrafo 78) del Informe 12/96 de la Comisin Interamericana: (...) el principio
de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se
dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de ndole criminal. De otro modo, se asumira de manera im-
plcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabi-
lidad.
26
ESPECIAL
tema, la controversia consista en determinar caso, de ser cierta la afirmacin, podra pe-
si conforme al artculo 137 del Cdigo Proce- dirse no la nulidad de la resolucin por su
sal Penal, corresponda a la Sala Superior de- demora sino la sancin disciplinaria al juez
mandada ordenar la prrroga de la detencin por el tardo cumplimiento de su deber.
de los procesados. Por esta razn, la sentencia
Como se aprecia, este fundamento carece de
nos presenta a un Tribunal realizando interpre-
todo tipo de anlisis constitucional, limitndo-
taciones de ndole legal, mas no constitucio-
se los magistrados del voto en mayora a sea-
nal, tal como se aprecia, de modo particular,
lar que la demora en la expedicin de una reso-
en los fundamentos 7 y 8 de la sentencia.
lucin no acarrea la nulidad de la misma, sino
El segundo tema analizado fue si se afect el solo una posible sancin a travs de los rga-
derecho de defensa de los procesados al no ser nos de control de la funcin jurisdiccional.
notificados de la prrroga de la detencin ju-
La irresponsabilidad de un fundamento como
dicial preventiva. Aqu nuevamente se presen-
el que ha sido citado queda de manifiesto si se
ta la misma situacin: una interpretacin legal
parte de la premisa que el caso concreto gira-
de las normas del Cdigo Procesal Penal, pero
ba en torno a la restriccin o limitacin de un
sin mayores referencias a su interpretacin to-
derecho fundamental, medida que en todo su-
mando como referencia la Constitucin.
A
puesto debe cumplir determinados requisitos, a
El tercer y ltimo tema desarrollado por el fin de que la actuacin del Estado en torno a es-
voto en mayora estuvo referido a si se ven-
l
ci en plazo para dictaminar la prrroga del
T
tos derechos no sea arbitraria. En este sentido,
los magistrados que suscriben el voto en ma-
a
mandato de detencin. A diferencia de los
E
yora equiparan una resolucin que prorroga la
C cion
dos supuestos anteriores, aqu no va a existir detencin judicial preventiva de una persona, lo
una interpretacin de normas legales de ndo- que implica la prolongacin de una restriccin
le procesal penal, sino una apreciacin dema- de la libertad fsica, con una resolucin judicial
A tu
siado general del tema, como se aprecia en el de mero trmite para el desarrollo de un proce-
G sti
la ltima parte del segundo prrafo del funda- so penal, lo que resulta sumamente grave pues
mento 14 de la sentencia: refleja que no se est diferenciando claramen-
n
(...) para la calificacin de una demanda te entre ambos supuestos y los efectos directos
o
como para la expedicin de la sentencia en que tal omisin origina en cuanto al respeto y
c
la que concluye el proceso, es indudable garanta de los derechos fundamentales.
que el juzgador debiera cumplir los plazos 3. Aspectos de fondo analizados en el
contemplados en la ley; pero, por diversas voto singular del magistrado Landa
razones, especialmente la enorme carga Arroyo
procesal, no le resulta al juez posible hu- Un anlisis completamente distinto del caso se
manamente el cumplimiento riguroso del
aprecia en el voto singular del magistrado C-
mandato legal. Nos preguntamos enton-
sar Landa Arroyo, que centra su atencin en
ces ser procedente sancionar con la nu-
evaluar si se ha visto afectado el derecho al
lidad la decisin jurisdiccional tarda con
plazo razonable de la detencin judicial pre-
el nico sustento de su tardanza? Eviden-
ventiva, reconocido en los tratados de dere-
temente no cabe esta invalidacin porque,
chos humanos y en la jurisprudencia del Tri-
como ya se ha dicho, esa decisin ha cum-
bunal Constitucional como parte del contenido
plido su finalidad aunque con tardanza en
del derecho a la libertad fsica reconocido en
su emisin y por tanto ha generado efectos
el artculo 2, inciso 24 de la Constitucin.
jurdicos de diverso orden, tales como el
propio cuestionamiento materia de autos y Los argumentos del magistrado Landa, por
que resulta infundado. La jurisprudencia y lo tanto, no se van a centrar como lo hace el
la doctrina vienen sealando que, en todo voto en mayora en interpretar determinados
artculos del Cdigo Procesal Penal con un en- al caso Antauro Humala, deseamos hacer unos
foque legal y no desde la perspectiva constitu- comentarios sobre los problemas que se pre-
cional. En trminos generales, Landa aborda sentaron antes de conocerse la decisin final
el tema central de la discusin que el voto en del supremo intrprete de la Constitucin.
mayora evit tratar, el cual fue si, en el caso
concreto, se justificaba extender el plazo de la 1. Trmite interno que sigue un caso en
el Tribunal Constitucional
detencin judicial preventiva.
Cuando un caso sube a conocimiento del Tri-
Para tal efecto, Landa se remite a la jurispru- bunal Constitucional se toman dos importan-
dencia del Tribunal Constitucional sobre la tes decisiones. La primera se refiere a si el
materia, a la que hicimos mencin anterior- caso va a ser conocido por el Pleno o alguna
mente y que se encuentra sintetizada en la pode sus salas. La segunda est referida a quin
lmica STC Exp. N 2915-2004-HC (caso Fe- ser el magistrado encargado de analizar el
derico Berrocal Prudencio). Recordemos que caso (magistrado ponente) y hacer el respecti-
en esta decisin, el Tribunal seal los ele- vo proyecto de sentencia (ponencia).
mentos que tenan que ser tomados en cuenta
por los jueces para determinar el plazo razona- Para determinar si el caso lo conoce el Pleno
ble de la detencin judicial preventiva, cuales o alguna de las Salas del Tribunal se toman
son la actuacin de los rganos jurisdicciona-
A
en consideracin diversos factores. En primer
lugar, de acuerdo con el artculo 13 del Re-
T
les, la complejidad del asunto y la actuacin
l
procesal de los imputados. glamento Normativo de la institucin, es obli-
a E
gatorio que las demandas de amparo contra
Precisamente el magistrado Landa evala cada
C cion
resoluciones judiciales sean conocidas por el
uno de estos criterios, luego de lo cual concluye Pleno, as como aquellos casos en que se esta-
que no se justificaba ampliar la detencin judi- blezca o modifique una jurisprudencia vincu-
cial preventiva de los procesados por el denomi-
A tu
lante. Aparte de estos criterios, no hay otros
nado Andahuaylazo, por lo que a su conside- consagrados expresamente a nivel normativo,
G sti
racin la demanda deba ser declarada fundada, por lo que la decisin sobre si un caso distinto
lo cual no implicaba ordenar necesariamente la a los mencionados es conocido por el Pleno o
n
libertad de los procesado sino la posibilidad de alguna Sala, queda en manos de los magistra-
aplicar una restriccin menor de la libertad per-
o
dos del Tribunal Constitucional, en atencin a
c
sonal, como podra ser el arresto domiciliario. criterios como la relevancia jurdica de la con-
Los magistrados Beaumont y Calle, si bien es troversia, que entendemos que es lo que ocu-
cierto emitieron votos singulares optando por rri con el hbeas corpus presentado a favor de
declarar fundada la demanda, no realizaron un Antauro Humala.
anlisis sobre si se verificaron los supuestos que Sobre la designacin del magistrado ponen-
deben estar presentes para prorrogar un manda- te no se conoce una regla fija, aunque lo ms
to de detencin judicial preventiva. Sus argu- probable es que sea por sorteo. En todo caso,
mentos a favor de la libertad de Antauro Hu- la ponencia sobre el hbeas corpus presentado
mala se centraron principalmente en la omisin a favor de Antauro Humala recay segn la
de las autoridades jurisdiccionales en emitir la informacin de los medios de comunicacin
ampliacin de la medida restrictiva de la liber- en el magistrado Fernando Calle.
tad fsica dentro de los plazos previstos para tal
efecto en la legislacin procesal penal. Luego de que el caso ingresa al Tribunal, de
que se ha decidido si lo ve el Pleno o una sala
IV. EL INDITO DEBATE PREVIO A LA EX- y de que se ha determinado quin es el ma-
PEDICIN DE LA SENTENCIA gistrado ponente, se convoca a la respectiva
En esta ltima parte de nuestro artculo sobre la audiencia pblica. De acuerdo a la informa-
sentencia del Tribunal Constitucional en torno cin que consta en la pgina web del Tribunal
28
ESPECIAL
Constitucional (seccin No- votos singulares de los otros

tificaciones de causa), la au- magistrados (lvarez, Mesa y
... la ocasin se tor-
diencia sobre el caso que co- na propicia para que el Vergara).
mentamos se realiz el 28 de Tribunal Constitucional Hasta aqu, el principal pro-
abril del presente ao, en la pueda hacer de pblico blema es la irresponsabilidad
ciudad de Arequipa. En las au- conocimiento cul es el de haberse dado a conocer, a
diencias, los magistrados tie- trmite y procedimiento
interno que siguen los travs de un medio de comu-
nen la posibilidad de hacer las
expedientes que llegan nicacin, informacin referi-
preguntas que correspondan
a conocimiento de este da a un caso en el que si bien
para contar con mayores ele-

rgano de control. se poda conocer la posicin
mentos para decidir su posi-
mayoritaria todava falta-
cin sobre el caso.
ba conocer el texto de los vo-
Luego de realizada la Audien- tos singulares de algunos ma-
cia, el magistrado ponente procede a presen- gistrados del Tribunal, para que finalmente se
tar el respectivo proyecto de sentencia (deno- pueda hacer pblica de manera oficial la
minada ponencia), y los dems magistrados posicin asumida por este rgano de control
tienen las siguientes opciones: la primera es constitucional sobre el caso Antauro Humala.
suscribir la ponencia tal cual, la segunda es
A
2. Consecuencias de conocerse el voto
T
manifestar su desacuerdo. En el primer caso
en mayora
l
colocan su firma respectiva y si desean agre-
a E
gar algunos fundamentos particulares lo hacen Dado que los medios de comunicacin die-
C cion
a travs de los respectivos fundamentos de ron a conocer la posicin mayoritaria de los
voto. En el segundo caso, emiten lo que se co- miembros del Tribunal Constitucional, se ha-
noce como votos singulares. En el documen- ca inevitable la pregunta sobre si eso era cier-
A tu
to final debe constar la posicin sobre el caso to. Entendemos que esta fue la razn principal
de cada uno de los magistrados presentes en por la que el magistrado Ricardo Beaumont,
G sti
la audiencia. sin duda uno de los magistrados del Tribunal
que goza de mayor respeto, saliera a los me-
n
Segn la informacin aparecida en los me-
dios de comunicacin a declarar sobre el tema
dios de comunicacin, la ponencia del magis-
o
y explicar algo que resultaba bastante lgico:
c
trado Calle, pronuncindose a favor de la libe-
dado que haba cuatro magistrados a favor de
racin de Antauro Humala, habra sido suscrita
declarar fundada la demanda de hbeas cor-
por otros tres integrantes del Tribunal: los ma-
pus, la excarcelacin de Antauro Humala era
gistrados Beaumont Callirgos, Landa Arroyo y
cuestin de das, pues solo faltaban algunos
Eto Cruz. De haber sido as, se contaban con
votos singulares.
los votos necesarios para declarar fundada la
demanda y ordenar la libertad del seor Huma- Hasta aqu no debi haber habido mayor pro-
la. Todo indica que la ponencia ratificada por blema. Sin embargo, el magistrado Carlos
los cuatro magistrados del Tribunal fue cono- Mesa hizo declaraciones bastante singulares.
cida de antemano por una de las partes del pro- Afirm por un lado que todava no haba sen-
ceso, lo que origin que el diario La Razn (en tencia del Tribunal, que su posicin sobre el
su edicin del lunes 13 de julio del 2009) pu- caso poda hacer cambiar la opinin de otros
blicara una noticia al respecto, lo que dio lu- magistrados y que Beaumont haba adelanta-
gar a que otros medios de comunicacin dieran do opinin. Dado que se trata de afirmaciones
a conocer como noticia que el Tribunal Consti- con sustento poco jurdico, no nos vamos a de-
tucional haba ordenado la liberacin de Antau- tener en ellas. Lo que s nos interesa resaltar es
ro Humala. En atencin a que cuatro magistra- que fueron estas declaraciones del magistrado
dos del Tribunal haban respaldado la ponencia Mesa las que originaron consecuencias poste-
del magistrado Calle, solo faltaba esperar los riores que merecen atencin.
En primer lugar, el da jueves 16 de julio apa- ser que la demanda de hbeas corpus fue pre-
reci un comunicado en la pgina web del Tri- sentada contra el propio Villa Stein y otros
bunal Constitucional indicando que uno de los jueces supremos, en su calidad de integrantes
magistrados de la institucin (sin duda alguna de una sala penal.
Mesa), haba pedido una sesin extraordina-
ria del Pleno del Tribunal para analizar el caso Das despus, el Presidente del Poder Judicial
emiti declaraciones ms moderadas, afirman-
de Antauro Humala, la cual fue convocada de
do estar a la espera de la sentencia final para
inmediato por el presidente de la institucin, el
emitir un pronunciamiento.
magistrado Vergara Gotelli. La misma nota de
prensa seala que ante el hecho que dos ma- V. REFLEXIN FINAL
gistrados del Tribunal se encontraban de viaje
con fines acadmicos, tal sesin del Pleno no A pesar de todo lo expuesto en este artculo,
se pudo llevar a cabo, lo que resulta bastan- sin duda, lo ms importante es lo siguien-
te extrao; pues con cinco magistrados existe: por qu se ha demorado tanto el proce-
ta qurum suficiente para realizarse. Lo que so penal por el caso conocido como el An-
debi hacerse pblico es qu se buscaba dis- dahuaylazo? Se ha sealado al respecto que
cutir en esta sesin del Pleno. Volver a anali- ha habido maniobras dilatorias del principal
A
zar el caso y encargar la redaccin de una nue- procesado, Antauro Humala, lo cual es cierto,
va ponencia a otro magistrado? Votar a mano pero se trata de una justificacin que reflejara
l
alzada el caso, como lo lleg a sugerir el Pre-
T
la incapacidad de quienes administran justicia
en el pas para hacer frente a un proceso cuan-
a E
sidente de la Corte Suprema? En todo caso,
do se presenta una conducta obstruccionista,
C cion
la ocasin se torna propicia para que el Tribu-
nal Constitucional pueda hacer de pblico colo cual sienta un mal precedente. Si bien el
nocimiento cul es el trmite y procedimiento proceso penal por los sucesos del Andahua-
ylazo involucra a ms de cien acusados, los
A tu
interno que siguen los expedientes que llegan
a conocimiento de este rgano de control. Si hechos del caso son muy concretos. En todo
G sti
bien el Reglamento Normativo del Tribunal caso, la demora del proceso penal es el pro-
blema central de toda esta controversia y lo
seala algunos aspectos sobre la materia, todo
n
que origin la presentacin del hbeas corpus,
parece indicar que por razones prcticas y
el polmico fallo del Tribunal Constitucional,
o
operativas no es lo comn que los magistra-
c
los mencionados problemas internos entre sus
dos se renan en sesiones jurisdiccionales para
magistrados y las reacciones del Presidente de
analizar, debatir y votar a mano alzada los ca-
la Corte Suprema contra el supremo intrprete
sos que llegan a su conocimiento.
de la Constitucin.
3. Reaccin del Poder Judicial Todo esto debe llevar a una seria reflexin
Sorpresiva y enrgica fue la respuesta del Pre- sobre el desarrollo de los procesos penales
sidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein, en el Per, en particular de aquellos que im-
cuando se le pregunt sobre su posicin en plican un cierto grado de complejidad, pero
torno a una posible liberacin de Antauro Hu- que no pueden permanecer ms de tres aos
mala, la que era esperable, dado que el Poder sin resolverse. Asimismo, se ha vuelto a po-
Judicial, en los ltimos aos, se ha mostrado ner en el debate la jurisprudencia vinculante
renuente en algunas ocasiones a aceptar que del Tribunal Constitucional sobre los plazos
el Tribunal Constitucional deje sin efectos sus mximos de detencin judicial preventiva,
decisiones, en caso se considere que afectan la cual debera ser objeto de una profunda
derechos fundamentales. El otro motivo puede revisin.
30
ESPECIAL
TC declara infundado hbeas corpus

presentado por Antauro Humala
Un caso con una dbil motivacin
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*

Luis Andrs ROEL ALVA**
A
El autor seala que no existe justificacin para la ampliacin de la deten-
T
cin preventiva del procesado Humala Tasso, pues ello implicara una vio-
al lacin a la garanta de la motivacin de sentencias, que ha sido desarro-
E
llada en la jurisprudencia anterior del Tribunal Constitucional y no fue
C cion
RESUMEN
aplicada en este caso. As, se expone que el tema de fondo resulta ser la
falta de celeridad de los procesos penales en el pas, de manera que el Po-
A tu
der Judicial debe encaminarse a adoptar soluciones a favor de los proce-
sados sin condena.
G sti
on
c
El Tribunal Constitucional (TC) acaba de dic- voto en mayora los magistrados Carlos Mesa
tar sentencia en el caso del hbeas corpus pre- y Ernesto lvarez. Por otro lado, han emitido
sentado por la defensa de Antauro Humala votos singulares Csar Landa, Ricardo Beau-
(Exp. N 01680-2009-HC/TC). En ella, ha de- mont y Fernando Calle. Es decir, en total cinco
clarado infundada la demanda de hbeas cor- votos de siete magistrados. La explicacin de
pus rechazando el pedido de excarcelacin so- esta dispersin estara en el hecho de que los
licitado. Se trata de una decisin polmica y magistrados ya no se sientan a debatir y deli-
ello se ha reflejado en la votacin: cuatro ma- berar sus votos, cada uno emite su voto, pero
gistrados se pronunciaron por que se declare ya no se juntan a sesionar. Segn informacin
infundada contra tres que se pronunciaron por recibida, no se trata de un fenmeno aislado,
que la demanda sea declarada fundada. ya son varias las sentencias donde este fen-
Un primer tema que sorprende es la enorme meno se puede advertir. Todo ello da cuenta
dispersin de los votos. Adems de la senten- de la colegialidad que existe al interior del ple-
cia en mayora, han emitido fundamento de no del TC.
* Abogado de Justicia Viva y del Instituto de Defensa Legal.

** Asistente del Instituto de Defensa Legal.
I. ANTECEDENTES DE LA DEMANDA que ha cometido, siempre que se acredite su

El 1 de enero de 2005, Antauro Humala y un responsabilidad. Sin embargo, en un Estado
grupo de 162 reservistas militares, denomina- Constitucional de Derecho, ello solo es posi-
dos etnocaceristas, tomaron la comisara de ble con pleno respeto de las garantas del debi-
Andahuaylas. Durante estas acciones secues- do proceso. Podemos estar ante un cruel y des-
traron a 17 policas oficiales que se encontra- piadado violador sexual, pero si a esta persona
ban en dicha sede y adems asesinaron a cua- no se le han respetado sus derechos procesales
tro de ellos, al capitn PNP Carlos Cahuana, el como el derecho a la defensa, por ejemplo, el
teniente Luis Chvez Vsquez y los suboficia- juicio ser nulo y deber volver a realizarse.
les Ricardo Rivera y Abelardo Cerrn. Poste- Dos son los posibles cuestionamientos que se
riormente, Antauro Humala y su grupo fueron pueden hacer a la forma como se ha adopta-
detenidos por la Polica el 3 de enero de 2005 do esta decisin. El primero tiene que ver con
a las 23:00 horas, siendo todos ellos encausa- que resulta cuestionable que se haya adelan-
dos por los delitos de rebelin, tenencia de ar- tado opinin, tal como lo hizo el magistrado
mas, encubrimiento real y contra la Adminis- Beaumont. Asimismo, los cuestionamientos
tracin Pblica. hechos contra el TC en el sentido de que algu-
nos magistrados habran cambiado su opinin,
A
Luego de tres aos, el da 4 de enero de 2008, en relacin con un primer borrador, nos pare-
la Primera Sala Penal para Procesos con Reos
T
cen lamentables.
en Crcel ampli por 36 meses el tiempo de
al
reclusin de Antauro Humala Tasso, en el pro-
ceso judicial que se le sigue por el asalto a la
Nos parece cuestionable que el magistrado Ri-
E
cardo Beaumont haya adelantado opinin ante
C cion
comisara de Andahuaylas realizada en el ao diferentes medios de comunicacin, sin antes
2005. Segn la defensa de Antauro Humala, el haber emitido la sentencia correspondiente o
4 de enero cumpli con el mximo del plazo sin haber emitido su voto ante el pleno del TC.
A tu
legal detenido sin recibir sentencia. El adelanto de su opinin antes que se cono-
G sti
ciera la sentencia, no solo afecta la imagen ins-
Si bien la demanda tiene varias pretensiones titucional del TC, sino que adems fragmenta
(el derecho a la defensa y el tema del juez
n
su posicin ante la opinin pblica mostrndo-
competente), nos parece que el tema de fondo lo como dbil y vulnerable a la presin medi-
co
es la constitucionalidad de la ampliacin de la
detencin preventiva de 36 a 72 meses, razn
por la cual nos centraremos en este tema.
tica, ms an si se trata de casos polticamen-
te difciles. Sobre el particular, resultan muy
pertinentes las crticas de Luis Huerta, quien
al referirse a este punto seala que () los
II. ALGUNOS PROBLEMAS DE FORMA
comentarios sobre una decisin del Tribunal
Ciertamente, rechazamos y condenamos el le- Constitucional deben hacerse despus de co-
vantamiento trgico de Andahuaylas prota- nocido el fallo, no antes, pues se corre el ries-
gonizado por Antauro Humala, con el saldo go que, como resultado de las opiniones di-
de policas asesinados. Esto no est en cues- fundidas en diversos medios de comunicacin,
tin. Toda persona, tenga uniforme o no, debe al final se termine emitiendo una sentencia en
ser procesada y condenada por los crmenes base a lo que desea la opinin pblica1.
1 HUERTA, Luis. Indito debate previo sobre sentencia del Tribunal Constitucional en torno al caso Antauro Humala. En: <http://blog.
pucp.edu.pe/item/64021>.
32
ESPECIAL
Este cambio de opinin por presin mediti- contario, se ceder con facilidad a presiones
ca o del propio Gobierno, habra sido en parte de diferente naturaleza.
reconocido por uno de los magistrados, cuan-
do no sin cierta razn declar uno de ellos que III. EL SISTEMA PENAL EST VINCULA-
DO A LA CONSTITUCIN
mientras no exista una sentencia aprobada por
todos, no hay sentencia, que lo que hay antes Debemos comenzar por reconocer que el sis-
son proyectos de sentencia, sin ningn valor tema penal no est ajeno a la fuerza vinculante
jurdico. Un buen ejemplo de esto fue el caso de la Constitucin y del conjunto de garantas
El Frontn a fines del ao pasado. en ella contenidas. La Constitucin no solo es
una norma de naturaleza jurdica adems de
Un segundo tipo de cuestionamientos tiene poltica sino que es la norma de mayor je-
que ver con la valoracin que las autoridades rarqua, actuando como un criterio de validez
jurisdiccionales le prestan a la opinin pblica sustancial de toda decisin poltica o jurisdic-
y a la presin del poder poltico. A diferencia cional y de todo acto normativo realizado por
del Congreso y del Gobierno, que son rga- el poder poltico, que incluso se irradia en el
nos de decisin poltica y que toman decisio- mundo privado. A su vez, esta funcin no po-
nes sobre la base del principio de convenien- dra ser cumplida si no reconocemos que la
cia y oportunidad, los jueces son rganos de
A
Constitucin es de aplicacin inmediata, sal-
control de la legalidad y de la constitucionali- vo determinadas excepciones. Prueba de to-
T
dad, esto significa que el parmetro de control das estas afirmaciones es que la Constitucin
l
que usan no es la opinin y el temperamento cuenta con mecanismos de defensa efectivos,
a E
muchas veces contingente de la opinin pbli- ante casos de violacin o de manifiesto des-
C cion
ca, sino las normas jurdicas y en general toda conocimiento. Nos referimos a los procesos
fuente de Derecho reconocida e interpretada constitucionales.
en armona con el ordenamiento jurdico.
A tu
La consecuencia de ello es que el sistema penal
Esto significa reconocer que las autoridades y la propia poltica criminal deben adecuarse
G sti
en sede de la justicia constitucional, entre las a los lmites, derechos y garantas establecidos
que se encuentra el TC, si bien deben escuchar en la Constitucin. Como seala Roberto Pe-
n
a la poblacin, y sobre todo siempre medir las reira, en el Estado Constitucional, la Constitu-
consecuencias de sus decisiones, en concor-
o
cin es la barrera infranqueable de la poltica
c
dancia con los principios de previsin y pru- criminal2. Si esta barrera es franqueada, esta-
dencia, deben tener claridad que son un poder remos ante decisiones que podrn ser recurri-
contra mayoritario, pues su funcin es la de- bles ante la propia justicia ordinaria o ante la
fensa de la ley y de la Constitucin, y esto mu- justicia constitucional para ser corregidas.
chas veces puede ser muy antipopular. Qu
debe hacer un juez ante las presiones polti- Asimismo, la fuerza normativa de la Consti-
cas? Ac est la diferencia entre un buen juez tucin implica el reconocimiento de un nue-
y un juez dbil. El buen juez, que conoce su vo papel del juez al interior del Estado Cons-
tema y que no le debe nada a nadie, tiene la su- titucional de Derecho. La ley solo ser vlida
ficiente capacidad de resistir la presin, pues en la medida en que ella sea compatible y
est convencido que la razn y el Derecho le consonante con la Constitucin, encargn-
asiste, lo cual se ver reflejado en la motiva- dose la tarea de evaluar dicha adecuacin
cin y en la fundamentacin de su voto. De lo al juez. Pero no solo tendr que evaluar la
2 PEREIRA, Roberto. El control constitucional de la temporalidad de la prisin preventiva. En: Jurisprudencia y Doctrina Penal
Constitucional, Palestra, Lima, 2006, p. 335.
constitucionalidad de las ac- de fuga o entorpecimiento de la

ciones del legislador sino de actividad probatoria, ello pon-

las acciones del propio apara- Si existe peligro dr en peligro la culminacin
procesal, requisito in-
to judicial. Esto significa que dispensable para im- del proceso y, con ello, la es-
el juez en un Estado Consti- poner una medida de pecial obligacin de esclareci-
tucional deber ser un juez de detencin, el rgano ju- miento que este tipo de crme-
la Constitucin antes que un risdiccional deber lle- nes conlleva4.
juez de la ley, lo cual impli- var a trmino el proce-
ca que este tenga una especial so antes de que dicho IV. EL DERECHO DE NO SU-
preocupacin por garantizar plazo lmite haya venci- FRIR PRISIN PROVISIO
do, a fin de no poner en NAL MS ALL DE UN PLA-
los derechos fundamentales ZO RAZONABLE
de las personas. Como seala peligro el xito del pro-

Ferrajoli, en el Estado Consti- ceso. La privacin preventiva pue-
tucional de Derecho el princi- de definirse como la privacin
pal fundamento de la legitimi- de libertad mediante encarcela-
dad del juez y de la exigencia miento, ordenada por la autori-
de su independencia de los dems poderes del dad judicial, de un imputado incurso en unas
A
Estado, radica esencialmente en su funcin de diligencias judiciales por la comisin de un
garante de los derechos fundamentales3. delito, antes de que se haya dictado un fallo
T
condenatorio que contenga una pena privati-
l
Esta relacin entre el sistema penal y la Cons-
va de la libertad, siempre que este no tenga ca-
a E
titucin se hace evidente y material, en el caso
rcter de firme, adoptado de conformidad a los
C cion
del control de constitucionalidad de la tempo-
presupuestos recogidos en la ley5. Ciertamen-
ralidad de la prisin preventiva. Es por ello
te, esta medida solo se justificar en la necesi-
que en relacin con las garantas del debido
dad de evitar acciones perjudiciales para el de-
A tu
proceso en materia del proceso penal, el TC
sarrollo del proceso por parte del encausado.
ha sealado que: Las normas procesales, en-
G sti
tre las que se encuentra la que seala el plazo Como seala con acierto Roberto Pereira6,
lmite de la detencin sin sentencia, no solo la prisin preventiva no cuenta con cobertu-
n
implican una garanta para el imputado, sino ra constitucional, por lo que este autor estima
o
que constituyen tambin un parmetro obje- que su fundamento constitucional habra que
c
tivo que informa al rgano jurisdiccional so- buscarlo en los artculos 2.24.f que regula los
bre la forma y modo en que debe llevarse a supuestos de detencin, sin embargo, seala
cabo la sustanciacin del proceso. Si existe que el TC ha reconocido la cobertura constitu-
peligro procesal, requisito indispensable para cional de la detencin preventiva a travs de la
imponer una medida de detencin, el rgano creacin de un nuevo derecho, el derecho a no
jurisdiccional deber llevar a trmino el pro- sufrir prisin provisional ms all de un pla-
ceso antes de que dicho plazo lmite haya ven- zo razonable.
cido, a fin de no poner en peligro el xito del
proceso. Caso contrario, se ver obligado a re- Efectivamente, para el TC este derecho cons-
vocar el mandato de detencin que pesa so- tituye una manifestacin implcita de la liber-
bre el imputado, y en caso subsista el peligro tad personal reconocido en el artculo 2 inciso
3 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Trotta, Madrid, 1999, pp. 23-24. Citado por PEREIRA. Ob. cit., p. 333.
4 STC Exp. N 2798-2004-HC/TC, f.j. 31.
5 Milans Del Bloch y Jordan de Urries Santiago. Aspectos sustantivos de la prisin preventiva. En: La Ley, ao XVII, N 4047, 30 de
mayo, Madrid, 1996, p. 1. Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Tomo II, Grijley, 2003, p. 1113.
6 PEREIRA, Ob. cit., p. 341.
34
ESPECIAL
24 de la Constitucin. Segn este: El dere- podr prolongarse ms de lo estrictamente in-

cho a que la detencin preventiva no exce- dispensable para que el proceso se desenvuel-
da de un plazo razonable forma parte del n- va y concluya con una sentencia definitiva,
cleo mnimo de derechos reconocidos por el mediante una actividad diligente de los r-
sistema internacional de proteccin de los de- ganos jurisdiccionales especialmente estimu-
rechos humanos y, por tanto, no puede ser lada por la situacin de privacin de la liber-
desconocido7. En relacin con su fundamen- tad de un presunto inocente, y sin que pueda
tacin, el TC precisa que: El derecho a que la pretenderse la ampliacin de aquel trmino ar-
prisin preventiva no exceda de un plazo razo- gumentndose que se mantienen los peligros
nable, no se encuentra expresamente contem- para los fines del proceso o la concurrencia
plado en la Constitucin. Sin embargo, se trata de cualquier clase de inconvenientes prcticos
de un derecho que coadyuva al pleno respeto (todos los imaginables deben estar comprendi-
de los principios de proporcionalidad, razona- dos en el trmino lmite), ni mucho menos con
bilidad, subsidiariedad, necesidad, provisiona- argumentos que encubran o pretendan justifi-
lidad y excepcionalidad que debe guardar la car la incuria o displicencia de los funciona-
aplicacin de la prisin provisional para ser rios responsables10.
reconocida como constitucional. Se trata, pro-
En otra sentencia llegar a sealar que: La me-
A
piamente, de una manifestacin implcita del
derecho a la libertad personal reconocido en la dida de encarcelamiento ha sido instituida, pri-
T
Carta Fundamental (artculo 2.24 de la Consti- ma facie, como una frmula de purgacin de
l
tucin) y, en tal medida, se funda en el respeto pena por la comisin de ilcitos penales de de-
a E
a la dignidad de la persona humana8. terminada gravedad. En tal sentido, su aplica-
C cion
cin como medida cautelar en aras de asegurar el
Asimismo, el TC ha llamado la atencin en re- adecuado curso de las investigaciones y la plena
lacin con la naturaleza excepcional de la pri- ejecutabilidad de una eventual sentencia conde-
A tu
sin preventiva: Al igual que por imperio del natoria, debe ser la ltima ratio por la que puede
derecho a la presuncin de inocencia, el en-
G sti
optar un juez para asegurar el xito del proceso
carcelamiento preventivo no se ordenar sino penal 11 (resaltado por el propio TC).
cuando sea estrictamente necesario para ase-
n
gurar que el proceso se pueda desarrollar sin No obstante ello, como muy bien lo seala Ro-
o
obstculos hasta su finalizacin, cuando la berto Pereira, llama la atencin la contradic-
c
sentencia con que culmine no deje de meri- cin en la que incurre el TC al momento de
tuar ninguna prueba (ni sufra la adulteracin pronunciarse sobre el plazo mximo de deten-
de alguna) por obra del procesado, y cuan- cin de un imputado. El artculo 137 del Cdi-
do se cumpla efectivamente la pena que ella go Procesal Penal ha establecido unos plazos
imponga9. Agrega el TC que: Por la misma mximos de prisin preventiva, al vencimien-
razn (la presuncin de inocencia), tampoco to de los cuales la persona que la padece debe
7 STC Exp. N 2798-2004-HC/TC, f.j. 6.

8 STC Exp. N 2798-2004-HC/TC, f.j. 5. En el fundamento 6, el TC agrega que: Por lo dems, la interpretacin que permite a este
Tribunal reconocer la existencia implcita del referido derecho en la Constitucin, se encuentra plenamente respaldada por su Cuar-
ta Disposicin Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce
se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per. Al respecto, debe sealarse que
existen diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado que s reconocen expresamente este derecho.
Tal es el caso del artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que [t]oda persona detenida
(...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Por su parte, el artculo 7.5 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de [t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada den-
tro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso.
9 STC Exp. N 3771-2004-HC/TC, f.j. 6.
10 Ibdem, f.j. 7.
11 STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f.j. 8.
salir en libertad o debe ser excarcelada. Es En relacin con la primera, seala el TC que:
ms, ha establecido que dichos plazos, conte- Es deber del juez penal dotar de la prioridad
nidos en la referida norma procesal, integran debida y actuar con una diligencia especial en
el contenido esencial del derecho fundamen- la tramitacin de las causas en las que el incul-
tal a la libertad personal, puesto que el mante- pado se encuentre en condicin de detenido de
nimiento de la situacin de prisin preventiva un lado porque: (...) el poder del Estado para
por un tiempo excesivo al previsto lesiona el detener a una persona en cualquier momento
derecho a la libertad personal12. En otra opor- del proceso constituye el fundamento princi-
tunidad ha sealado que: Se trata de plazos pal de su obligacin de sustanciar tales casos
mximos que no pueden ser sobrepasados bajo dentro de un plazo razonable () y, de otro,
ninguna circunstancia (lmite absoluto al pla- porque el procesado que afronta tal condicin
zo de duracin de la prisin preventiva)13. sufre una grave limitacin de la libertad que,
stricto sensu, la ley ha reservado solo a los que
Sin embargo, el TC ha afirmado lo contrario
han sido efectivamente condenados (f.j. 18).
contradiciendo su propio criterio como muy
bien lo seala Robero Pereira14. En efecto, se- Agrega que: De no tenerse presente ello, una
ala que: No es posible que en abstracto se medida que debera ser concebida como cau-
establezca un nico plazo a partir del cual la telar y excepcional, se convertira en un ins-
prisin provisional pueda reputarse como irra-
A
trumento de excesiva afliccin fsica y psi-
T
zonable. Ello implicara asignar a los proce- colgica para quien no tiene la condicin de
l
sos penales una uniformidad objetiva e incon- condenado, resquebrajando su capacidad de
a E
trovertida, supuesto que es precisamente ajeno respuesta en el proceso y mellando el propio
C cion
a la grave y delicada tarea que conlleva meri- principio de dignidad [Luego citando al Tri-
tuar la eventual responsabilidad penal de cada bunal Europeo de Derechos Humanos seala]
uno de los individuos acusados de la comisin que a efectos de determinar la razonabilidad
A tu
de un ilcito15. del plazo de detencin, es preciso analizar si
el juez penal ha procedido con la diligencia
G sti
V. LA DOCTRINA DEL TC EN MATERIA especial debida en la tramitacin del proce-
DE CRITERIOS DE EVALUACIN DE
so (f.j. 20).
n
LA RAZONABILIDAD DEL PLAZO DE
LA PRISIN PREVENTIVA Ms adelante, el TC precisa que: En lo que
co
Este caso no puede ser solucionado de espal-
das a la doctrina del propio TC, la cual ha es-
tablecido los criterios de evaluacin de la ra-
zonabilidad del plazo de la prisin preventiva.
respecta a la actuacin de los rganos judi-
ciales, ser preciso evaluar el grado de cele-
ridad con el que se ha tramitado el proceso,
sin perder de vista en ningn momento el es-
Nos referimos en concreto a los fundamen- pecial celo que es exigible a todo juez encar-
tos 18 al 31 de la sentencia recada en el Exp. gado de dilucidar una causa en la que se en-
N 2915-2004-HC/TC. Tres son los criterios cuentra un individuo privado de su libertad.
de evaluacin respecto de la actuacin de los En tal sentido, seran especialmente censura-
rganos judiciales y que a su vez permiten la bles, por ejemplo, la demora en la tramitacin
ampliacin del plazo de detencin de 36 a 72 y resolucin de los recursos contra las deci-
meses: prioridad y diligencia debida, la com- siones que imponen o mantienen la detencin
plejidad del asunto y la actividad procesal del preventiva; las indebidas e injustificadas acu-
detenido. mulaciones o desacumulaciones de procesos;
12 STC Exp. N 3771-2004-HC/TC, f.j. 17.

13 STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f.j. 41.a.
14 PEREIRA, Roberto. Ob. cit., p. 347.
15 STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f.j. 14.
36
ESPECIAL
o, como estableciera el TEDH, los repetidos obstruccionista (signo inequvoco de la mala

cambios de juez instructor, la tardanza en la fe del procesado y, consecuentemente, recur-
presentacin de un peritaje o en la realizacin so repudiado por el orden constitucional) (f.j.
de una diligencia en general (caso Clooth, p- 26). Ms adelante seala que, entre las con-
rrafo 45) (f.j. 22). ductas que podran ser merituadas como inten-
En relacin con la complejidad del asunto, la cionalmente dirigidas a obstaculizar la celeri-
cosa es ms sencilla. Segn el TC, para la va- dad del proceso, se encuentran la interposicin
loracin de la complejidad del asunto es me- de recursos que desde su origen y de mane-
nester tomar en consideracin factores tales ra manifiesta, se encontraban condenados a la
como la naturaleza y gravedad del delito (caso desestimacin, o las constantes y premedita-
Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agos- das faltas a la verdad que desven el adecuado
to de 1992), los hechos investigados, los al- curso de las investigaciones (f.j. 28).
cances de la actividad probatoria para el es- La doctrina del TC en materia de criterios de
clarecimiento de los eventos, la pluralidad de evaluacin de la razonabilidad del plazo de la
agraviados o inculpados, o algn otro elemen- prisin preventiva debe ser complementada
to que permita concluir, con un alto grado de con la regla establecida en la misma sentencia
objetividad, que la dilucidacin de una deter-
A
cuando seala que: Toda resolucin judicial
minada causa resulta particularmente compli- que pretenda prolongar el plazo de detencin
T
cada y difcil (f.j. 25). provisional por un periodo superior a 36 me-
l
Por ltimo, tenemos la valoracin de la activi- ses, debe encontrarse necesariamente motiva-
a
dad procesal del detenido. El TC seala que,
E
da en causas suficientes y objetivamente atri-
C cion
en lo que respecta a la valoracin de la acti- buibles al procesado, pues en caso contrario se
vidad procesal del detenido a efectos de de- vulnerara el derecho fundamental de toda per-
terminar la razonabilidad del plazo, es pre- sona a no ser sometida a detencin provisional
A tu
ciso distinguir el uso regular de los medios ms all de un plazo razonable16.
G sti
procesales que la ley prev y la falta de coo-
peracin mediante la pasividad absoluta del VI. ANLISIS DEL CASO
n
imputado (muestras ambas del ejercicio leg- La pregunta de fondo es si el caso de Antau-
timo de los derechos que el Estado Constitu- ro Humala se encuadra en la hiptesis de am-
co
cional permite), de la denominada defensa pliacin de la detencin preventiva de 36 a 72
16 STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f.j. 41. En este mismo fundamento el TC seala que: c) Sin embargo, a la luz de una interpreta-
cin pro homine y favor libertatis del segundo prrafo del artculo 137 del CPP, se concluira en que la especial dificultad o espe-
cial prolongacin de la investigacin, que permite justificar la prolongacin del plazo de detencin en el caso de los delitos de trfi-
co ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas,
o del Estado (ms de 36 meses), solo podra fundamentarse en retrasos atribuibles objetiva e inequvocamente al propio interesa-
do, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta complejidad del asunto. Son distintas las razones que permiten
arribar a tal conclusin:
i) En primer trmino porque, tal como qued dicho en el f.j. 35.b., supra, en los supuestos descritos la complejidad, prima facie,
que reviste el asunto, ya se encuentra explcitamente incorporada en el primer prrafo del artculo en comentario, que permite que
el plazo mximo de detencin se extienda hasta 36 meses; ii) En segundo trmino, porque el derecho subjetivo a la libertad per-
sonal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato
judicial que aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concre-
to ha rebasado todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia. En situaciones tales, no es que
en un juicio de ponderacin abstracto el derecho a la libertad de procesado se haya impuesto al deber objetivo del Poder Judicial
de asegurar el xito del proceso. Es solo que en un anlisis concreto la conclusin no podra ser otra, si son razones atribuibles al
propio sistema judicial las que han determinado que ese deber no pueda materializarse en los hechos; y
iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta maliciosa del procesado como la ltima ratio en base a la cual
pueda prevalecer la razonabilidad de un plazo de detencin dilatado, se desprende de una interpretacin sistemtica del mismo ar-
tculo 137, cuando en su sexto prrafo establece que: (...) no se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en
este artculo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.
meses reconocida en el orde- De otro lado, nos parece im-

namiento jurdico. En nues- portante la referencia que el
tra opinin, la regla que debe ... no entendemos
por qu no cita y no re- voto del magistrado Carlos
orientar la solucin de este coge la propia doctri- Mesa hace al Derecho Inter-
caso est en el artculo 137 del na jurisprudencial fija- nacional de los Derechos Hu-
Nuevo Cdigo Procesal Penal, da por el propio TC, en manos (DIDH), ya que se basa
actualmente en vigencia, y en las que este estableci en que de acuerdo con la Cuar-
la interpretacin que de l hace reglas muy claras sobre ta Disposicin Final y Transito-
el TC en la sentencia recada el tema, a pesar de que ria de la Carta Fundamental, los
en el caso Berrocal Prudencio ellas son vinculantes. Es-
te magistrado debi ar- derechos y libertades reconoci-
(Exp. N 2915-2004-HC/TC) dos constitucionalmente deben
y luego en la sentencia Bui- monizar las reglas del
DIDH con la doctrina ju- interpretarse de conformidad

trn Rodrguez (Exp. N 7624- con la Declaracin Universal
risprudencial del TC.
2005-HC/TC).
de Derechos Humanos, con los
En la primera de las sentencias tratados y las decisiones adop-
antes mencionadas, se seala tadas por los tribunales inter-
que la ampliacin por ms de 36 meses de la nacionales sobre derechos humanos constitui-
A
detencin preventiva solo es posible ante re- dos segn tratados de los que el Per es parte.
T
trasos atribuibles objetiva e inequvocamente
Sin embargo, no entendemos por qu no cita y
l
al propio interesado sin que para tales efectos
no recoge la propia doctrina jurisprudencial fi-
a E
sea posible recurrir a una supuesta comple-
jada por el propio TC, en las que este estable-
C cion
jidad del asunto (f.j. 41.c). Esta doctrina
ci reglas muy claras sobre el tema, a pesar de
jurisprudencial es ampliada posteriormente en
que ellas son vinculantes. Este magistrado de-
la sentencia recada en el Exp. N 07624-2005-
bi armonizar las reglas del DIDH con la doc-
A tu
HC/TC. Aqu se seala un nuevo supuesto:
trina jurisprudencial del TC, ms an cuan-
G sti
[c]uando en casos excepcionalsimos, el de-
do estas interpretan el artculo 137 del Cdigo
lito de trfico ilcito de drogas represente un
Procesal Penal que establece los plazos de de-
grave peligro para la seguridad ciudadana, la
n
tencin preventiva y el cmputo de estos.
soberana nacional, el Estado de Derecho y
o
de la sociedad en conjunto, el juez podr dis- Por su parte, el voto singular de Csar Lan-
c
poner la prolongacin del plazo de detencin da recoge y es coherente con la propia doc-
ms all de 36 meses hasta el mximo permi- trina jurisprudencial que el TC ha sentado so-
tido por ley, mediante resolucin debidamente bre esta materia. l seala que: [El] Tribunal
motivada (f.j. 22). ha establecido como regla general [] que el
plazo mximo de la detencin preventiva es de
En la sentencia materia de comentario, nos pa-
36 meses, pudiendo extenderse por un plazo
rece cuestionable que la decisin en mayora
mayor siempre que se encuentre sustentada en
no ingrese a desarrollar, ni a sustentar, si el
causa suficiente y objetivamente atribuible al
caso de Antauro Humala se encuentra en una
procesado y/o se trate de casos referidos al tr-
de las hiptesis de ampliacin de la detencin
fico ilcito de drogas con red internacional que
preventiva. Esta sentencia se centra en rebatir
importen una especial dificultad que haga ra-
los argumentos de la demanda referidos a la
zonable la adopcin de dicha medida (f.j. 9).
violacin del derecho a la defensa y al derecho
a un juez competente de Antauro Humala. Ello A juicio de Landa, no estamos ante un tercer
no est mal por cierto, pero resulta insuficien- supuesto que justifique la ampliacin de la de-
te a nuestro juicio, pues el problema de fondo tencin preventiva, pues est clara la falta de
eran los fundamentos constitucionales para la capacidad de organizacin del Poder Judicial,
ampliacin de la detencin. de diligencia y prioridad debida para afrontar
38
ESPECIAL
un proceso de esta naturaleza, lo que no pue- Sin embargo, este argumento ha sido rechaza-
de ser imputable a los procesados (f.j. 12). do por la propia doctrina del TC en una sen-
Adems precisa que, los hechos investigados tencia anterior que este debi de tomar en con-
y los alcances de la actividad probatoria para sideracin, cuando seala que: No podra
el esclarecimiento de los mismos tampoco re- generar perjuicios para el procesado la repe-
viste complejidad (f.j. 12), y finalmente, que tida presentacin de recursos que tengan por
si bien es de pblica evidencia la falta de co- objeto la reevaluacin de la pertinencia y su-
laboracin con la administracin de justicia ficiencia de las razones que, prima facie, legi-
por parte de alguno de los procesados, tam- timaron el dictado del mandato de detencin
bin lo es que ello ha ocurrido con posterio- en su contra. Y es que dicha evaluacin cons-
ridad a la resolucin del 3 enero de 2008 que tante constituye un deber del juez penal, aun
aqu se cuestiona (f.j. 12). Estas afirmaciones en circunstancias en las que no medie una so-
no han sido rebatidas por el voto mayoritario, licitud de parte, de manera tal que, desde el
no obstante constituir el corazn de la senten- mismo instante en que se desvanece la perti-
cia y del fondo del asunto. Es ms, el voto en nencia de los motivos que sirvieron de funda-
mayora guarda silencio sobre estos argumen- mento para el dictado de la medida, esta debe
tos, no obstante que ellos son parte de la doc- ser revocada18.
A
trina jurisprudencial del propio TC.
NUESTRA OPININ
T
El problema jurdico est en demostrar en
l
quin recae la responsabilidad por la demora En primer lugar somos de la idea que antes
a
que emitir varios votos singulares, los ma-
E
del proceso y en acreditar su complejidad. Si
C cion
bien el voto de Carlos Mesa hace un esfuer- gistrados del TC deben hacer esfuerzos por
zo por demostrar la conducta obstruccionista expedir una sentencia mayoritaria mejor y
del proceso y su complejidad, estos argumen- ms slidamente fundamentada. Asimismo,
A tu
tos no quedan claros ni convencen, sobre todo consideramos que la sentencia en mayora
luego de leer la fundamentacin de Csar Lan- del TC debi haber motivado y fundamen-
G sti
da. Que hubo obstruccin por parte del proce- tado mejor su decisin de ampliar la deten-
sado durante el juicio queda claro. Incluso esta cin preventiva, ms an si intentaba apar-
n
conducta se vio por televisin. El problema es tarse de su propia doctrina jurisprudencial,
o
que como seala Landa Arroyo, la conducta la cual por cierto es ignorada. Debi susten-
c
obstruccionista ha sido posterior al pedido de tar por qu debemos restringir el derecho de
ampliacin de la detencin preventiva. toda persona a no ser detenido fuera del pla-
zo establecido y el derecho al plazo razo-
En efecto, en el caso del voto singular de Carlos nable de la prisin preventiva, en este caso.
Mesa, este seala que: Antauro Igor Huma- Esto no queda claro.
la Tasso ha mostrado una conducta obstruccio-
nista a travs de la interposicin de numerosos En consecuencia, a partir de la lectura de la
procesos constitucionales manifiestamente im- sentencia y de los votos singulares, estima-
procedentes que en cierta medida han ocasio- mos que no se ha acreditado adecuadamen-
nado que an no se dicte sentencia. Esta conte que en el caso de Antauro Humala, exista
ducta obstruccionista se encuentra demostrada una causa suficiente y objetivamente atri-
con las pretensiones manifiestamente impro- buible que justifique la ampliacin de la
cedentes que fueron demandadas a travs de detencin preventiva, ni tampoco una espe-
los siguientes procesos constitucionales17. cial complejidad en el proceso, tal como lo
17 STC Exp. N 01680-2009-HC/TC, fundamento 5 del voto singular de Carlos Mesa.

18 STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f.j. 30.
exige la propia jurisprudencia vinculante del Finalmente, el caso de Antauro Humala nos
TC. Ello implica una violacin a la garanta plantea un tema de fondo y es el de la falta
de la motivacin, la cual es expresin y conde celeridad en los procesos penales, lo cual
crecin de un derecho mayor que lo contiene, acarrea la existencia de procesados sin con-
el derecho y al mismo tiempo garanta de la dena. El Poder Judicial debe adoptar solucio-
tutela judicial efectiva y del debido proceso. nes a este problema.
A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c
40
ESPECIAL
El ocaso de una libertad anunciada

Un acercamiento a una crisis jurisdiccional
a propsito del caso Antauro Humala
Elder. J. MIRANDA ABURTO*
A
A propsito de la sentencia del caso Humala Tasso, el autor desarrolla di-
l T
versos conceptos relacionados con el derecho a un proceso sin dilaciones
a E
indebidas y al plazo mximo de la detencin preventiva. Se declara en cla-
C cion
RESUMEN ro desacuerdo con el fallo del Colegiado Constitucional, sealando que
este revela una crisis jurisdiccional; asimismo, que debe primar el sistema
acusatorio, por lo que al Ministerio Pblico le corresponda solicitar que
A tu
se prolongue la detencin con previa audiencia del procesado.
G sti
on
c
INTRODUCCIN argumentos no muy convincentes, caus una
Como es de pblico conocimiento, el lder del crisis no solo poltica sino tambin jurdica. Al
Movimiento Etnocacerista Antauro Humala respecto, cabe hacernos la siguiente pregunta:
Tasso1 es actualmente parte en un proceso bas- prolongar el mandato de detencin por enci-
tante complejo, que tiene ms de 170 acusa- ma de los 36 meses sin haber sido sentencia-
dos por los hechos ocurridos en la comisara do es legal a la luz de la dogmtica penal? Esta
de Andahuaylas en enero de 2005, hecho que pregunta ser desarrollada a continuacin, te-
dej un saldo de seis muertos (cuatro efecti- niendo como base el derecho que tiene toda
vos policiales y dos integrantes del menciona- persona a un proceso sin dilaciones indebidas
do movimiento). y a la libertad individual en su condicin de
Su posible excarcelacin, denegada por la bien jurdico ms importante, que solo es su-
mayora del Tribunal Constitucional con perado por la vida.
* Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Csar Vallejo y de la Escue-
la de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, de la Universidad Peruana Los Andes y de la Universidad Nacional
de la Amazona Peruana.
1 Ver sentencia Exp. N 1680-2009-PHC/TC, Antauro Igor Humala Tasso y otros.
I. LA DETENCIN, ES LA FORMA MS Ante la vulneracin de la libertad individual

GRAVE DE AFECTACIN A LA LIBER- tenemos el proceso constitucional de hbeas
TAD INDIVIDUAL? corpus, conforme lo establece el artculo 200.1
1. Desde el punto de vista constitucional de nuestra Constitucin: La accin de hbeas
corpus, que procede ante el hecho u omisin,
La conquista del derecho a la libertad se en- por parte de cualquier autoridad, funcionario
cuentra en la base de las grandes revoluciones o persona, que vulnera o amenaza la libertad
americana y francesa, que dan lugar al cons- individual o los derechos constitucionales co-
titucionalismo moderno. En cuanto a la pri- nexos. Nstor Pedro Sags, asimismo, ex-
mera, podemos hacer referencia al inicio de plica: La excelencia del hbeas corpus por
la Declaracin de la Independencia de 1776 algo, ciertamente es tan preciado deriva del
y, en cuanto a la segunda, hemos visto que bien jurdico que sustancialmente tutela, esto
ya la libertad es la piedra angular de la De- es, la libertad ambulatoria. Sin esta extingui-
claracin de Derechos del Hombre y del Ciu- da o restringida poco puede hacer el hom-
dadano de 1789. Asimismo, como todo dere- bre. El hbeas corpus en otras palabras, es una
cho fundamental, la libertad personal no es suerte de garanta fundante, en el sentido de
un derecho absoluto, pues su ejercicio se en-
que posibilita, merced la obtencin de la liber-
cuentra regulado y puede ser restringido me-
A
tad corporal, la prctica de las restantes liber-
diante ley.
tades humanas4. Bidart Campos, por su par-
T
Siendo la libertad un elemento inseparable de te, seala que: El hbeas corpus tiene que
al
la personalidad humana, por lo que es consi-
derado un derecho fundamental, la detencin,
plantearse con la finalidad que se ponga fin
E
a una indebida privacin de la libertad, mas
C cion
por su propia naturaleza, es la ms grave per- no se puede pretender que se resuelvan por
turbacin de la libertad locomotora,. El Tri- esta va otras cuestiones: La tendencia predo-
bunal Constitucional peruano ha establecido minante reserva al hbeas corpus para ampa-
A tu
que: la libertad personal como principio y rar la libertad, y remover su privacin ilegal
G sti
derecho abona en la materializacin del hom- o arbitraria5.
bre y su dignidad, valor superior dentro del
Esta proteccin no solo est descrita en nues-
n
ordenamiento constitucional y como tal, pre-
tro ordenamiento constitucional, sino tambin
supuesto ontolgico de todos los derechos
o
se encuentra a nivel internacional. En efecto,
c
fundamentales2.
el artculo 2.24.f de nuestra Constitucin Po-
Al respecto, Francisco Eguiguren Praeli sea- ltica seala: Nadie puede ser detenido sino
la: Uno de los mbitos especficos que invo- por mandamiento escrito y motivado del juez
lucra la libertad individual es el derecho a la o por las autoridades policiales en caso de fla-
libertad personal, su aspecto de libertad fsi- grante delito. El detenido debe ser puesto a
ca, garantiza a su titular el no verse arbitraria disposicin del juzgado correspondiente, den-
o irrazonablemente privado de esta, ni ser de- tro de las veinticuatro horas o en el trmino de
tenido o sometido a restricciones de la liber- la distancia. Estos plazos no se aplican a los
tad en supuestos distintos a los previstos por la casos de terrorismo, espionaje y trfico ilci-
norma constitucional, la ley o los pactos inter- to de drogas (). El Tribunal Constitucional
nacionales sobre derechos humanos3. tambin ha establecido la detencin como un
2 Sentencia Exp. N 0008-2003-AI/TC, Roberto Nesta Brero y ms de 5000 ciudadanos.

3 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Ara editores, Lima, 2002, p. 26.
4 SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo IV, Edit. Astrea. Buenos Aires, p. VIII.
5 Citado por AMORETTI PACHAS, Mario. Violaciones al debido proceso penal. Grijley, 2007, p. 115.
42
ESPECIAL
derecho subjetivo en virtud del Asencio Mellado define a la

cual ninguna persona puede su- ... la detencin es una detencin como aquella pri-
frir una limitacin o restriccin medida cautelar personal y vacin de la libertad, de carc-
a su libertad fsica o ambulato- provisional sometida a los ter provisionalsimo, adoptada
ria, ya sea mediante detencio- principios de legalidad y propor los particulares, la poli-
nes, internamientos o condenas porcionalidad ... dicha medida ca y el Ministerio Pblico, o
arbitrarias6. ... tiene un fin cautelar, es dela autoridad judicial con ml-
cir, de asegurar la presencia tiples fines, como la puesta a
La Corte Interamericana de De- del imputado al juicio y no un
fin preventivo, siendo que el disposicin de rganos juris-
rechos Humanos en la sentencia
elemento principal que debe diccionales y la realizacin de
del caso Cesti Hurtado vs. Per,
tenerse en cuenta es el peli- investigacin ms urgentes7.

del 29 de setiembre de 1999, in-
gro procesal.
dic en su pargrafo 140: Nadie Por su parte, la Sala Penal de
puede ser sometido a detencin la Corte Suprema al resolver
o encarcelamiento por causas y la primera casacin en apli-
mtodos que aun calificados de legales puedan cacin del nuevo Cdigo Procesal Penal del
reputarse como incompatibles con el respeto a 2004, seal que: La detencin, si bien es
los derechos fundamentales del individuo por una privacin de la libertad provisionalsima
ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisi-
A
caracterizada por su brevedad y su limitacin
T
bles, o faltos de proporcionalidad. temporal de naturaleza estrictamente cautelar,
l
evita la posibilidad de fuga o elusin de los
Esta posicin asumida por los organismos
a E
efectos de justicia dispuesta por la Polica o
internacionales se debe tomar en cuenta a la
C cion
por el juez de la investigacin preparatoria8.
luz del artculo 55 de nuestra Constitucin, en
el sentido de que los tratados internacionales As, la detencin es una medida cautelar per-
suscritos por el Estado peruano son parte de sonal y provisional sometida a los principios
A tu
nuestro ordenamiento jurdico. de legalidad9 y proporcionalidad10. En efecto,
G sti
dicha medida en nuestro ordenamiento pro-
2. Desde el punto de vista penal cesal penal tiene un fin cautelar, es decir, de
n
La detencin, como un tipo de privacin de asegurar la presencia del imputado al juicio y
o
la libertad ambulatoria, posee diversas carac- no un fin preventivo, siendo que el elemen-
c
tersticas, entre las cuales contamos a la provi- to principal que debe tenerse en cuenta es el
sionalidad; en tal sentido, est sujeta al rebus peligro procesal, fundamento que no es con-
sic stantibus; y su aplicacin est delimitada a siderado por nuestros operadores de justicia y
los fines del proceso, no son medidas definiti- que se evidencia tras una exhaustiva revisin
vas sino provisionales, estando sus plazos es- de las resoluciones que ordenan el mandato de
tablecidos en la ley. detencin: Si se acepta que uno de los fines
6 STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, caso Grimaldo Saturnino Chong Vsquez

7 ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
8 Casacin N 01-07-Huaura, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, emitida el 26 de julio del 2007.
9 En la V Jornada de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional espaol llevada acabo el la ciudad de Madrid en el ao
2000 se seal lo siguiente con respecto a este principio: El principio de legalidad penal constituye, sin lugar a dudas, un impor-
tante limite externo al ejercicio monopolstico del ius puniendi por parte del Estado. Ello as porque su acatamiento impide que los
poderes ejecutivos y judicial configuren libremente delitos, faltas o infracciones administrativas, circunstancias de agravacin de
penas, o medidas de seguridad. De ah que tenga fundamental carcter defensivo frente a toda clase de de abusos o arbitrarieda-
des en materia tan sensible como es la privacin y restriccin de la libertad individual.
10 Las medidas cautelares personales que se adopten en el curso del proceso penal deben estar en relacin proporcional con la fi-
nalidad del procedimiento que se persigue cautelar y la gravedad del hecho que se investiga. HORVITZ LENNON, Mara y LPEZ
MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Jurdicas de Chile, 2002, p. 354
del procedimiento penal es el correcto estable- al sealar que: La existencia o no del peligro
cimiento de la verdad, parece evidente que procesal debe determinarse a partir del anlisis
una conducta activa del imputado tendiente a de una serie de circunstancias que puedan te-
la alteracin de las pruebas entorpece el cum- ner lugar antes o durante el desarrollo del pro-
plimiento de dicha finalidad en grado tal que ceso y que estn ligadas, fundamentalmente,
justificara la naturaleza cautelar de la medi- con las actitudes y valores morales procesa-
da. Aunque el reconocimiento de esta finali- do, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos fa-
dad no aparece explcito en la CADH ni en miliares y todo otro factor que permita, con-
el PIDCP, lo cierto es que la Corte IDH, apli- cluir con un alto grado de objetividad (). La
cando el artculo 7 de la Convencin, ha con- ausencia de un criterio razonable en torno a la
siderado como legtimas las restricciones de perturbacin de la investigacin judicial o a la
libertad del imputado tendientes a asegurar evasin de la justicia por parte del procesado,
que no impedir el desarrollo eficiente de las termina convirtiendo el dictado de la deten-
investigaciones11. cin judicial preventiva o, en su caso, su man-
As visto, la detencin preventiva constituye tenimiento, en arbitrariedad por no encontrar-
una de las formas de garantizar que el proce- se razonablemente justificada13 14.
sado comparezca a la diligencias judiciales, Queda claro, entonces, que el peligro procesal
A
pero este peligro procesal no debe ser mera- de acuerdo a la jurisprudencia sealada ante-
mente formal o subjetivo, sino que debe es-
T
riormente debe ser entendido como la posibi-
tar basado en razones objetivas que determi-
l
lidad que tiene el procesado de eludir la accin
a
nen el anlisis de diferentes circunstancias que
E
de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar
estn ligadas al procesado como son su ocu-
C cion
la actividad probatoria en el proceso penal,
pacin, vnculo familiar, bienes, etc.; es de- mas no un anticipo de pena.
cir, que permiten al juzgador medir el grado
de objetividad de su libertad individual, previa II. CUL ES EL PLAZO MXIMO DE DE-
A tu
a una futura responsabilidad penal. Por ello, TENCIN QUE PUEDE ESTAR UNA
G sti
el Tribunal Constitucional en reiteradas juris- PERSONA SOMETIDA A UN PROCESO
PENAL?
prudencias ha sealado: Tratndose de la de-
El plazo mximo de detencin es de 36 me-
n
tencin judicial preventiva, la exigencia de la
motivacin en la adopcin o el mantenimiento ses, aunque en forma excepcional puede ex-
co
de la medida debe ser ms estricta, pues solo
de esa manera es posible despejar la ausencia
de arbitrariedad en la decisin judicial y eva-
luar si el juez penal ha obrado de conformi-
tenderse a 72 meses, hecho que considero una
desnaturalizacin de la medida coercitiva de
carcter personal, ya que tener a alguien con
mandato de detencin por seis aos a todas
dad con la naturaleza excepcional, subsidiaria luces se convierte en un anticipo de la pena.
y proporcional de la detencin judicial12. Este El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de
criterio ha sido corroborado por el Colegiado 199115 modificado por el Decreto Legislativo
11 LPEZ MASLE, JULIN Y HORVITZ LENNON MARA. Derecho Procesal chileno. Tomo I, 2002, p. 408 (el resaltado es nuestro).
12 STC Exp. N 2496-2005-HC/TC. Eva Rosario Valencia Gutirrez.
13 STC Exp. N 1567-2002-HC/TC. Alejandro Rodrguez Mediano (el resaltado es nuestro).
14 Este mismo criterio ha sido sealado en el caso Silva Checa, STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, en donde este mximo tribunal se
ha pronunciado in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de la medida de detencin; siendo estas bsicamente,
la presuncin de que el acusado est sometido a un delito, (como factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el peligro de
fuga, la posibilidad de la perturbacin probatoria (que pudiera manifestarse en la remocin de las fuentes de la prueba, colusin,
presin sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo en la comisin de nuevos delitos.
15 La detencin no durar ms de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial
siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Tratndose de procedi-
mientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez
imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar. A su vencimiento, sin
haberse dictado la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el juez disponer las
medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.
44
ESPECIAL
N 983 del 22 de julio del 2007 el cmputo de los plazos de la

ha establecido que la duracin prisin preventiva, el tiempo en
... el derecho a un plazo
de la detencin es de nueve razonable tiene como fina- que la causa sufriere dilaciones
meses en el proceso ordinario lidad impedir que los incul- maliciosas atribuibles al impu-
y de dieciocho meses en el pro- pados permanezcan du- tado o su defensa ().
cedimiento especial. Tratndo- rante largo tiempo bajo
se de procedimientos por deli- acusacin, es decir, el pro- Finalmente, tenemos que el Tri-
tos de trfico ilcito de drogas, ceso debe tener un lmite bunal Europeo de Derechos Hu-
espionaje y otros de naturaleza temporal entre su inicio y manos (TEDH), en el caso Stog-
compleja seguidos contra ms fin, formando parte del n- muller (sentencia del 10 de
de diez imputados, en agravio cleo mnimo de derechos noviembre de 1969), prrafo
de igual nmero de personas, o reconocido por el sistema 4, seal que el plazo razona-
internacional de protec- ble (...) no puede traducirse en
en agravio del Estado, el plazo cin de los derechos hu-

lmite de detencin se duplica- manos ... un nmero fijo de das, sema-
r. Asimismo, seala que tra- nas, meses o aos, o en varios
tndose de circunstancias que periodos dependiendo de la gra-
importen una especial dificul- vedad del delito. En tal sentido,
A
tad o una especial prolongacin de la investi- para determinar si dicha razonabilidad ha sido
gacin y que el inculpado pudiera sustraerse a rebasada, es preciso atenerse a las especficas
T
la accin de la justicia, la detencin podr pro- circunstancias de cada caso concreto.
al
longarse por un plazo igual.
E
III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A UN
C cion
El nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS
(NCPP), si bien su vigencia est suspendida A este derecho muchas veces no se le da la im-
en varios distritos judiciales, desde un punto portancia que tiene, a pesar de la relacin di-
A tu
de vista de respeto a los derechos fundamenta- recta que tiene con la libertad individual. Su
les seala en su artculo 272 lo siguiente: Du- fundamento jurdico est en la cuarta disposi-
G sti
racin: 1.- La prisin preventiva no durar ms cin final y transitoria de la Constitucin Pol-
de nueve meses. 2.- Tratndose de procesos tica, donde se establece que: Las normas re-
n
complejos, el plazo lmite de la prisin preven- lativas a los derechos y a las libertades que la
o
tiva no durar ms de dieciocho meses. Y en Constitucin reconoce se interpretan de con-
c
el artculo 275: Cmputo del plazo de la pri- formidad con la Declaracin Universal de De-
sin preventiva: 1.- No se tendr en cuenta para rechos Humanos y con los tratados y acuerdos
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin y que el in-
culpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la detencin podr prolongarse por un plazo igual. Cuando el delito se ha co-
metido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia la detencin podr prolon-
garse por un plazo igual.
La prolongacin de la detencin se acordar mediante auto debidamente motivado, a solicitud del fiscal y con conocimiento del in-
culpado. Contra este auto procede el recurso de apelacin que resolver la Sala, previo dictamen del fiscal superior dentro del pla-
zo de setenta y dos horas.
El cmputo del plazo a que se refiere el primer prrafo de este artculo, cuando se trate de procesos complejos o se hubiere decla-
rado la nulidad, no considerar el tiempo transcurrido hasta la fecha del nuevo auto apertorio de instruccin. En los casos en que
se declare la nulidad de procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que se dicte el nuevo auto
de detencin.
Una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detencin se prolongar hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta
hubiera sido recurrida. No se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo en que la
causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa. La libertad ser revocada si el inculpado no cumple con
asistir, sin motivo legtimo a la primera citacin que se le formule cada vez que se considere necesaria su concurrencia. El juez de-
ber poner en conocimiento de la sala la orden de libertad, como la de prolongacin de la detencin. La sala, de oficio o a solicitud
de otro sujeto procesal, o del Ministerio Pblico, y previo informe del juez, dictar las medidas correctivas y disciplinarias que co-
rresponda.
internacionales sobre las mismas materias ra- deber a los rganos judiciales de terminar los
tificadas por el Per. Dicho precepto guar- litigios dentro de un plazo razonable19.
da estrecha relacin con el artculo 14, inciso
Adicionalmente, encontramos que la Corte In-
3, pargrafo c del Pacto Internacional de Dere-
teramericana de Derechos Humanos mediante
chos Civiles y Polticos y el artculo 8, inciso 1
de la Convencin Americana de Derechos Hu- sentencia emitida el 12 de noviembre de 1997
manos, en donde se establece el derecho funda- en el caso Surez Rosero seal que: El ob-
mental: a ser juzgado en un proceso sin dilacio- jeto de la garanta jurisdiccional que deriva
nes indebidas16. del derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas, es impedir que cualquier acusado per-
El maestro espaol Gimeno Sendra define el manezca largo tiempo en incertidumbre sobre
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas su situacin procesal20. El derecho a un pro-
como un: Derecho subjetivo constitucional, ceso sin dilaciones indebidas tiene una doble
de carcter autnomo, aunque instrumental faceta:
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
que tienen los justiciables o las partes en un 1. Faceta prestacional: El derecho del proce-
proceso judicial, que se dirige al Poder Judi- sado a que los jueces resuelvan y ejecuten
cial y al resto de Poderes Pblicos, creando solo resuelto dentro de un plazo razonable.
bre estos la obligacin de satisfacer dentro de
A
2. Faceta reaccional: El derecho a ordenar la
T
un plazo razonable las pretensiones y resisten- inmediata conclusin del proceso en el que
l
cias de las partes, o de realizar sin demora la ha incurrido una dilacin indebida21.
a E
ejecucin de la sentencia17. Asimismo, el au-
C cion
tor peruano San Martn Castro define el de- La Comisin Interamericana de Derechos Hu-
recho a ser juzgado sin dilaciones indebidas manos a travs de la Secretara Ejecutiva ha se-
como un derecho fundamental de naturaleza alado adems que () el plazo de detencin
A tu
reaccional dirigido a los rganos judiciales, a preventiva, de acuerdo a la doctrina y prctica
los que se genera la obligacin de actuar de un internacional, siempre es por un trmino razo-
G sti
modo temporalmente razonable el ius punien- nable, considerando que un ao (1) era lo p-
di o funcin punitiva del Estado18. timo, pudiendo considerar dos aos (2) un pla-
n
zo ya excesivo22.
Por su parte, Gozani se refiere a un proceso sin
co
dilaciones indebidas como: Una garanta que
tiene por objeto reasegurar al derecho a la de-
fensa, con el fin de que el proceso se desarrolle
adecuando la relacin entre los tiempos proce-
Por lo tanto, el derecho a un plazo razonable
tiene como finalidad impedir que los inculpa-
dos permanezcan durante largo tiempo bajo
acusacin, es decir, el proceso debe tener un l-
sales previstos y el inters del imputado en remite temporal entre su inicio y fin, formando
solver su enojosa situacin; agrega el autor parte del ncleo mnimo de derechos recono-
argentino que el derecho examinado genera el cido por el sistema internacional de proteccin
16 Criterio que ha asumido el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. N 618-2005 HC/TC, Ronald Wiston Daz Daz.
17 GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso. Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 59.
18 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 59.
19 GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional - Amparo. Buenos Aires, 2002, p. 209.
20 Ibdem, p. 210.
21 RIBA TREPAT, Cristina. La eficacia temporal del proceso, el juicio sin dilaciones indebidas. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p.
138.
22 Hay que tener en cuenta que en el ordenamiento supranacional existen diversos tratados en materia de derechos humanos, ()
tal es el caso del artculo 9. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que: toda persona detenida
() tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad. Por su parte , el artculo 7. 5 de la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos, reconoce el derecho de toda persona detenida o retenida () a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continu el proceso (). Vase Exp. N 2915-2004-HC/TC.
46
ESPECIAL
de los derechos humanos, que no puede ser detencin preventiva pueda ser adoptada de
desconocido. oficio por el juez (la Sala Superior en nuestro
caso), como ha ocurrido en el caso de autos,
IV. ANLISIS DEL CASO ANTAURO HU- ello significa que no comporta ilegalidad y me-
MALA
nos arbitrariedad la declaratoria de prolonga-
Primero: En la sentencia, el Tribunal Consti- cin provisional sin conocimiento previo por
tucional ha sealado en sus fundamentos jur- parte del inculpado, sino que de aquella haya
dicos 12 y 13: tenido conocimiento una vez decretada la me-
[S]i bien es cierto que la redaccin ori- dida y que el procesado pueda as postular su
ginal del tercer prrafo del artculo 137 cuestionamiento en caso de disconformidad.
del Cdigo Procesal Penal de 1991 esta- Segundo: En el extremo antes mencionado
bleca que la prolongacin de la detencin la Sala Penal s cometi una grave irregu-
preventiva deber ser acordada a solicitud laridad que atenta contra la garanta del de-
del fiscal y con audiencia del inculpado, bido proceso23, porque decretar de oficio la
tambin lo es que la actual redaccin del prolongacin del mandato de detencin sin
mencionado artculo solo establece la po- conocimiento del Ministerio Pblico ni del
sibilidad de que la prolongacin de la de- acusado son caractersticas del sistema inqui-
A
tencin preventiva ser acordada mediante sitivo, que debemos de evitar a la luz del sis-
auto motivado, de oficio por el juez o a so-
T
tema acusatorio, que es caracterstica princi-
licitud del fiscal con conocimiento del in-
l
pal del NCPP.
culpado, lo cual resulta aplicable al caso de
a
autos en virtud del principio de aplicacin
E As, la prolongacin del mandato de detencin
C cion
inmediata de las normas. En efecto, el ar- debi ser solicitada por el Ministerio Pblico
tculo 137, tercer prrafo, del Cdigo Pro- como titular de la accin penal: asimismo,
cesal Penal, seala que: previa audiencia con el inculpado y su defen-
A tu
(...) La prolongacin de la detencin se
sa tcnica (or los informes orales de ambas
G sti
partes) debi resolverse su situacin jurdica.
acordar mediante auto debidamente moti-
Esto se realiza en la gran mayora de Juzgados
vado, de oficio por el Juez o a solicitud del
n
y Salas Penales, como he podido observar en
Fiscal y con conocimiento del inculpado.
mi labor como abogado, pues se trata de res-
o
Contra este auto procede el recurso de ape-
c
petar la libertad individual dentro del contexto
lacin, que resolver la Sala, previo dicta-
de los derechos fundamentales.
men del Fiscal Superior dentro del plazo de
setenta y dos horas (nfasis agregado). A fin de evitar estos rezagos inquisitivos, el
NCPP ha determinado que cualquier peticin
()
de una medida cautelar como la detencin u
En este contexto, existiendo la posibilidad otra de menor gravedad como la compare-
de que la resolucin de prolongacin de la cencia debe ser necesariamente solicitada
23 Eloy Espinosa-Saldaa seala sobre esta garanta: Un concepto cuyos alcances no solamente se limitan a un escenario jurisdic-
cional, sino que son alegables tanto en un mbito administrativo como incluso en relaciones corporativas entre particulares y, ade-
ms, que no se limita al mero cumplimiento de ciertas pausas sino que est internamente ligado a la consecuencia del valor justicia
(...). ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin Constitucional importacin de justicia y debido proceso. 1a edicin, Ara
editores, Lima, 2003, p. 416. El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado en diferentes sentencias sobre este derecho:
Cuando se trata del debido proceso entendida esta en su doble dimensin: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal,
los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natu-
ral, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de
justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer. Al respecto, el Tribunal Constitucio-
nal ha reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso. Exp. N 2192-2002-HC/TC, Brgida Marcela Norea Tolentino y
N 2169-2002-HC/TC, Pal Sardn Rub de Celis.
por el Ministerio Pblico pre- sufra el proceso y que sean

imputables al procesado o a

via audiencia y con la partici-
pacin del imputado y de su A fin de evitar estos re- su defensa, no sern consi-
zagos inquisitivos, el NCPP
defensa tcnica (artculo 268 ha determinado que cual- deradas para el cmputo del
del NCPP); es ms, si el fis- quier peticin de una medi- plazo legal mximo de deten-
cal de la investigacin prepa- da cautelar ... debe ser ne- cin. Precisamente, de confor-
ratoria no lo solicita, el juez de cesariamente solicitada por midad con dicha norma, con
la investigacin preparatoria el Ministerio Pblico previa fecha 14 de agosto de 2003,
puede de oficio dictar una me- audiencia y con la partici- la Sala Penal Especial de la
dida menos gravosa que puede pacin del imputado y de Corte Superior de Justicia de

ser la comparecencia simple su defensa tcnica ... Lima declar no computable
(artculo 255.2 del NCPP), he- como tiempo efectivo de de-
cho que no ha sucedido en el tencin del recurrente y otros,
presente caso; es ms, la pro- el lapso de 5 meses y 20 das.
longacin de la detencin por ms de 36 me- Por tanto, el plazo legal de detencin del actor
ses fue emitida al da siguiente de cumplir los vencer el 4 de marzo de 200424.
3 aos sin la debida motivacin. Grave falta de
En un caso similar, la Corte Constitucional de
A
la sala que debi poner el mayor celo en el de-
Colombia explic que la transgresin de los
sempeo de sus funciones, sobre todo en este
T
plazos normativamente previstos Admite ex-
caso por su gran connotacin y debido a que
l
cepciones muy circunstanciales, () cuando
toda la poblacin estaba exigiendo la verdad a
a E
no quepa duda del carcter justificado de la
travs de un debido proceso.
C cion
mora. La justificacin, que es de alcance res-
Tercero: Tanto el artculo 137 del Cdigo Pro- trictivo, consiste nicamente en la situacin
cesal Penal y el artculo 272 del NCPP sealan probada y objetivamente insuperable, que im-
A tu
como plazo mximo de detencin 36 meses, pide al juez o fiscal adoptar oportunamente la
plazo que se suspende cuando la demora es decisin. Desde luego, vencido el trmino que
G sti
atribuible al imputado o a la defensa tcnica. no pudo cumplirse por el inconveniente justi-
En el caso concreto, como es de pblico cono- ficado, resulta perentorio el trmite preferente
n
cimiento, ha existido una conducta obstruccio- para el asunto que no se alcanz a decidir en
o
nista a travs de diversos procesos constitucio- tiempo. De all que no pueda admitirse de nin-
c
nales como se seala en la sentencia materia guna manera el aplazamiento indefinido de la
de anlisis, incluso el inculpado ha faltado el resolucin, estando obligado el juez o fiscal,
respeto a los magistrados, siendo expulsado de en ese excepcional evento, a otorgar prioridad
la Sala por cinco meses. En tal sentido, con- al proceso que result afectado por la causa
sideramos que solo en ese extremo debi ser justificada25.
declarada infundada la pretensin de Antauro
Por lo tanto, la medida, dictar la prolongacin
Humala, es decir es vlida la prolongacin por
del mandato de detencin superior a los 36
tratarse de una excepcional.
meses, es vlida dentro del contexto anterior-
El Tribunal Constitucional en el caso Jos mente mencionado, esto es, siempre respetn-
Luis Aybar Cancho seal: el sexto prrafo dose las garantas del debido proceso, debido
del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, la forma como se vino obstruyendo la activi-
modificado, establece que las dilaciones que dad probatoria.
24 Sentencia Expediente N 1407-2003-PHC/TC, Jos Aybar Cancho (resaltado es nuestro).

25 Sentencia del 27 de abril de 1995, en la Accin de Tutela N T-190 DE 1995. Magistrado ponente: Gregorio Hernndez Galindo.
48
ESPECIAL
Cuarto: Con respecto a la posicin de decla- para su implementacin, y adems por su ca-
rar fundada la peticin y ordenar una medi- rcter temporal y excepcional, presumiendo
da menos gravosa como la detencin domici- de los criterios de subsidiariedad, provisiona-
liaria, tal como lo ha sealado el magistrado lidad, razonabilidad y proporcionabilidad, re-
Landa Arroyo, vemos que es una alternativa sulta similar a la detencin preventiva que por
incompatible con numerosas sentencias: En su material ejecucin resulta ser ms rigurosa
el Recurso de Nulidad N 3314-2005, expe- y perjudicial, sin embargo en ambas situacio-
dido por la Segunda Sala Penal Transitoria de nes hay privacin de locomocin, sujeto a vi-
la Corte Suprema se declar haber nulidad, y gilancia permanente, en consecuencia, variar la
en consecuencia procedente la variacin le- medida de detencin por exceso de detencin y
vantndose la medida de arresto domiciliario, luego imponer la medida de detencin domici-
bajo las siguientes consideraciones: Se advier- liaria como medida de seguridad, resulta exce-
te que la Sala Penal Especial, luego de man- sivo, porque eventualmente se puede prolongar
tener con detencin provisional al procesado en trminos generales y bajo ese criterio hasta
Cano Angulo, por ms de treinta y seis me- sesenta meses (en el presente caso y hasta se-
ses, vari dicha medida excepcional por la de tenta y dos meses segn la norma vigente), el
comparecencia sujeta a arresto domiciliario, tiempo de prolongacin de la medida cautelar
A
sin efectuar una debida motivacin respecto a de privacin de la libertad del procesado, lo que
la necesidad de mantener restringida su liber- desnaturaliza la razonabilidad, provisionalidad
l
tad ambulatoria, sin tener en cuenta la conduc-
T
y proporcionalidad de la medida cautelar.
a
ta procesal de cada uno de los procesados26.
E
Por lo tanto, luego de hacer este anlisis so-
C cion
As, mantener ambas medidas resulta viola-
bre el vencimiento de los 36 meses, considera-
toria a la garanta al plazo razonable como lo
mos que sealar que procede la detencin do-
veremos ms adelante: A la fecha los proce-
miciliaria es incongruente con la naturaleza de
A tu
sados se han encontrado incursos en este pro-
la medida coercitiva. Efectivamente, mante-
ceso por ms de seis aos con siete meses ha-
G sti
ner a una persona con detencin domiciliaria
bindose encontrado con detencin preventiva
por cuarenta y siete meses y con arresto do- por plazo incierto afecta la libertad individual,
como indic el Tribunal Constitucional en el
n
miciliario por ms de treinta y dos meses, lo
caso Romn Bueno Acea28, (beneficiario que
o
que resulta violatorio de la garanta al plazo
estuvo ms de veintids meses con detencin
c
razonable27.
domiciliaria).
Tambin tenemos la sentencia expedida por la
Segunda Sala Penal Especial en el Exp. N 019- CONCLUSIONES
01-D3, presidida por la Dra. Zavala Vallada- 1. La detencin, por su propia naturaleza, se
res, que seal el 10 de agosto del 2004, con considera como la ms grave afectacin que
respecto a la incongruencia de variar la medida incide en la perturbacin a la libertad indivi-
coercitiva de detencin por la detencin domi- dual; siendo asimismo la libertad un elemento
ciliaria, lo siguiente: () Tercero.- La deten- inseparable de la personalidad humana, que se
cin domiciliaria (como medida cautelar) por convierte en un derecho cuando el Estado se
su naturaleza, sus propsitos y los requisitos oblig a respetarla.
26 Posicin tambin asumida por la primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N 362-2005, don-
de seal: No es pertinente que resuelta la libertad por exceso de detencin se establezca arresto domiciliario.
27 Recurso de Nulidad N 632-2007, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, que declara haber nulidad en el
auto, con lo cual resulta procedente el pedido y se levanta la medida de arresto domiciliario, dictndose comparecencia bajo reglas
de conducta.
28 Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, Exp. N 066-2000-HC/TC, Romn Bueno Acea.
2. Debemos de evitar la crisis de la jurisdiccio- accin penal y previa audiencia con el inculpa-
nalidad, como sucedi en este caso. En efecto, do y su defensa tcnica (en tal sentido, or sus
se tiene equivocadamente como regla general informes de hecho y derecho), asimismo, debi
que es vlido dictar la prolongacin de la de- resolverse su situacin jurdica de manera in-
tencin superior a los 36 meses sin una debida mediata, hecho que obvi la Sala Penal.
motivacin, cuando se debi explicar cules
4. Si bien es cierto compartimos la parte re-
son los elementos objetivos que avalaron tal
solutiva del Tribunal Constitucional, conside-
decisin, como sucedi en el caso Aybar Can-
ramos que sus fundamentos debieron conte-
cho; siendo este asunto adems excepcional,
ner un mejor anlisis, y evitarse comentarios
porque la finalidad de la medida cautelar es
referidos a presiones polticas y al cambio de
preventiva, es decir la concurrencia del impu-
voto de algunos magistrados a ltima hora, te-
tado al proceso, y no un fin punitivo, entendi-
niendo en cuenta que en un Estado de dere-
da esta como un anticipo de la pena.
cho nuestras instituciones deben estar cada da
3. Debi primar el sistema acusatorio, es decir ms fortalecidas, lo que va ocurrir siempre que
la solicitud de la prolongacin del mandato de desterremos en forma definitiva algn rezago
detencin debi ser solicitada necesariamen- inquisitivo, que lo nico que trae son crisis,
te por el Ministerio Pblico como titular de la como la que estamos viviendo.
A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c
50
ESPECIAL
El derecho al plazo razonable

de detencin
Comentarios a la STC
Exp. N 1680-2009-HC/TC
(caso Antauro Humala Tasso y otros)*
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE**
A
l T
Desde un punto de vista estrictamente jurdico, y dejando de lado el con-
a E
texto poltico que envuelve el caso, el autor desarrolla a lo largo de su tra-
C cion
bajo los argumentos que sustentan su desacuerdo con la sentencia analiza-
RESUMEN da, pues considera que s se han vulnerado los derechos fundamentales de
los procesados. En tal sentido, seala que los fallos del Tribunal Constitu-
A tu
cional deben guiarse solo por lo dispuesto en la Norma Fundamental sin
G sti
caer en la presin meditica y poltica.
on
INTRODUCCIN
c
En la actividad jurisdiccional del mximo in-
trprete de nuestra Constitucin y, especfica-
la aparicin de terceros intereses en dicha cau-
sa es irremediable. Asimismo, es en este esce-
nario que el Tribunal Constitucional debe afe-
mente, en la resolucin de conflictos en los rrarse ms que nunca a la autonoma que le
procesos constitucionales de la libertad, exis- asigna directamente la Carta Magna (artculo
ten contados casos en los cuales no solo se exi- 201) para poder resolver la pretensin invoca-
ge analizar la posible vulneracin de derechos da de la manera ms solvente y justa posible,
fundamentales en una situacin concreta (lo con estricta observancia de las normas jurdi-
que corresponde a la dimensin subjetiva de cas pertinentes; desterrando, asimismo, cual-
los procesos constitucionales), sino que dicho quier tipo de injerencia externa por parte de di-
conflicto a su vez se encuentra inmerso dentro versos actores de la sociedad civil e inclusive
un contexto poltico mucho mayor, por lo que por parte del mismo aparato estatal. Adems,
* Con mucho cario para mis padres Abel y Beatriz por su infinito amor.
** Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
conviene resaltar que en este tipo de casos es detencin, lo cual a nuestro criterio constitu-
que se puede evaluar el grado de autonoma ye el punto central en el presente caso. Lue-
e independencia que tiene el mximo intr- go, se tocar la posible vulneracin del dere-
prete de la Constitucin para desarrollar sus cho a la igualdad dentro de la resolucin del
funciones, as como tambin el nivel de com- presente hbeas corpus, el cual si bien no fue
promiso de proteccin de los derechos huma- planteado en la pretensin, es posible inferirlo
nos por parte de dicho organismo al interior de a partir del texto de la sentencia que ser obje-
un Estado. to de comentario. Finalmente, se realizar una
reflexin final sobre los puntos evaluados.
Consideramos que la sentencia recada en
el Exp. N1680-2009-HC/TC (caso Humala I. ASPECTOS PROCEDIMENTALES
Tasso y otros) constituye uno de esos casos re-
levantes, toda vez que no solo se trataba de dar 1. El desistimiento en el proceso de
respuesta a una pretensin en la que se alega la hbeas corpus
vulneracin de diversos derechos fundamen- El artculo 49 del Cdigo Procesal Constitu-
tales, sino que, adems, tal caso haba mereci- cional seala lo siguiente:
do la atencin de toda la poblacin, dado que
En el amparo no procede la reconvencin
su estimacin implicaba la excarcelacin de,
A
ni el abandono del proceso. Es procedente
entre otras personas, el seor Antauro Humala
el desistimiento.
T
Tasso. Ante ello, una fuerte presin meditica
l
originada a travs de los medios de comuni- Asimismo, el artculo 71 del mismo cuerpo
a E
cacin, reforzada posteriormente por secto- normativo seala que:
C cion
res del propio aparato estatal, se hizo presen-
te dentro de la resolucin del conflicto; el que, El desistimiento de la pretensin se admi-
tras una prolongada espera y con un polmico tir nicamente cuando esta se refiera a ac-
tos administrativos de carcter particular.
A tu
debate entre algunos magistrados del Tribunal
Constitucional, finalmente fue hecho pblico A partir de los artculos precitados es posible
G sti
con fecha 30 de julio de 2009, desestimando advertir que el Cdigo Procesal Constitucio-
la pretensin de los demandantes. Al respec- nal recoge la figura del desistimiento (prevista
n
to, no nos encontramos de acuerdo con el fallo adems en el Cdigo Procesal Civil, en los ar-
o
en cuestin, toda vez que consideramos que s tculos 340 a 345), institucin que faculta a las
c
se han vulnerado los derechos fundamentales partes dentro de una relacin jurdica procesal
de los procesados, lo que ser demostrado a lo a concluir su participacin en el marco de un
largo del presente artculo mediante un anli- proceso, por lo que constituye una forma espe-
sis estrictamente jurdico. cial de conclusin de este.
A tal efecto, en el presente trabajo se analizan Ahora bien, conviene sealar adems que no
los aspectos ms importantes que en nuestra resulta extrao que el Derecho Procesal Cons-
opinin se han suscitado en el presente caso. titucional adopte determinadas figuras del De-
En ese sentido, se analizarn en principio los recho Procesal para la configuracin de los di-
aspectos procedimentales ms importantes del versos procesos constitucionales previstos en
caso: la figura del desistimiento en el hbeas el artculo 200 de la Norma Fundamental; an-
corpus, as como la vigencia de los principios tes bien, ello resulta necesario para poder es-
iura novit curia y suplencia de la queja para tructurar los mecanismos necesarios para
analizar las pretensiones formuladas. Poste- brindar una tutela adecuada de los derechos
riormente, se proceder a analizar los aspec- fundamentales. Sin embargo, ello no quiere
tos de fondo: las presuntas vulneraciones del decir que el Derecho Procesal Constitucional
derecho al juez competente, a la defensa y con constituya nicamente una rama especializada
especial nfasis se evaluar la alegada afec- del Derecho Procesal, similar a otros cuerpos
tacin del derecho al plazo razonable de la adjetivos presentes en nuestro ordenamiento
52
ESPECIAL
jurdico (Derecho Procesal de hbeas corpus; asimismo,

Penal, Derecho Procesal Ci- que para establecer el conteni-
... el desistimiento en
vil, etc.); todo lo contrario, los procesos constitucio- do y los efectos de la figura del
somos de la opinin de que nales ... tiene caractersti- desistimiento es necesario acu-
el Derecho Constitucional cas distintas al previsto en dir a las disposiciones sealadas
(que es la norma sustantiva el Cdigo Procesal Civil. Por en el Cdigo Procesal Civil, en
que busca efectivizar el De- lo tanto, somos de la opinin atencin a lo dispuesto por el ar-
recho Procesal Constitucio- de que el desistimiento ... no tculo IX del Ttulo Preliminar
nal) influye en la regulacin se sustenta en lo dispuesto del Cdigo Procesal Constitu-
por el artculo IX del Ttulo
y funcionamiento de los pro- Preliminar del Cdigo Pro- cional que seala que: En caso

cesos constitucionales, pues cesal Constitucional. de vaco o defecto de la presente
se encarga de inspirar el di- ley, sern de aplicacin supleto-
seo y aplicacin de proce- ria los cdigos procesales afines
dimientos giles que garanti- a la materia discutida, siempre
cen la tutela de los derechos que no contradigan los fines de
fundamentales y la salvaguarda del principio los procesos constitucionales y los ayuden a
de supremaca constitucional1. Ello, sin duda su mejor desarrollo. En defecto de las normas
A
alguna, implica que adoptemos aquella posi- supletorias citadas, el juez podr recurrir a la
cin que entiende al Derecho Procesal Cons- jurisprudencia, a los principios generales del
titucional como un Derecho Constitucional Derecho Procesal y a la doctrina.
l
concretizado, esto es, como una extensin ma-
T
a E
Tambin, de acuerdo con los votos singulares
terial del Derecho Constitucional, en la medi-
C cion
sealados, se advierte que si bien en el Derecho
da de que el Derecho Procesal constituye el
Procesal Civil es posible que pueda presentar-
vehculo para la actualizacin de aquel . 2
se el desistimiento del proceso o de algn acto
A tu
Dicho ello, conviene sealar adems que a procesal (lo que genera la finalizacin del pro-
partir de las normas precitadas se podra in- ceso o del acto cuestionado, dejando a salvo la
G sti
ferir que la figura del desistimiento dentro pretensin) o de la pretensin (lo que genera
del Cdigo Procesal Constitucional solo se- que la resolucin que aprueba el desistimiento
n
ra aplicable a los procesos de amparo y de tenga los efectos de una demanda declarada in-
o
cumplimiento. Sin embargo, ello no es co- fundada con efectos de cosa juzgada), el desis-
c
rrecto, por cuanto a nivel jurisprudencial ya timiento dentro del Derecho Procesal Consti-
se reconoce la aplicacin de la figura del de- tucional jams podr lograr adquirir la calidad
sistimiento a los procesos de hbeas corpus de cosa juzgada, en la medida que, de confor-
(RTC Exp. N 496-2009-HC/TC; RTC Exp. midad con el artculo 6 del Cdigo Procesal
N 2002-2008-HC/TC; RTC Exp. N 5141-2008- Constitucional, ello solo puede alcanzarse a
HC/TC, entre otros). travs de la decisin final que se pronuncie so-
bre el fondo del asunto, con lo cual es factible
Por otro lado, de acuerdo con el caso mate-
que la pretensin desistida pueda nuevamente
ria de anlisis se advierte que en los votos sin-
ser ventilada en la va constitucional.
gulares de los magistrados Beaumont (funda-
mentos 6 y 7) y Calle (fundamentos 6 y 7) se En ese sentido, es posible apreciar que el desisti-
seala que la figura del desistimiento tambin miento en los procesos constitucionales (tambin
es posible de ser aplicada dentro del proceso en el de hbeas corpus) tiene caractersticas
1 ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 33.
2 HBERLE, PETER. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal
Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. Ao VIII, N 8, PUCP, pp. 25-59.
distintas al previsto en el Cdigo Procesal Ci- trminos, la autonoma procesal constitucio-

vil. Por lo tanto, somos de la opinin de que nal permite al Tribunal Constitucional estable-
el desistimiento en los procesos constitucio- cer nuevas reglas procesales en defecto de los
nales de la libertad no se sustenta en lo dis- procesos de interpretacin e integracin, en
puesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar tanto el fin ltimo de los procesos constitucio-
del Cdigo Procesal Constitucional. Ello por- nales es la tutela de los derechos fundamen-
que considerar que la aplicacin de una figura tales, as como la supremaca jurdica de la
procesal, conforme a lo previsto en el referido Constitucin4. Asimismo, independientemente
artculo IX del CPConst., implica que aquella de los diversos fundamentos que puedan esgri-
conserve las caractersticas que le son propias mirse sobre el origen de dicha institucin (si
en la regulacin ordinaria, sin que sus efec- es en razn de la omisin intencionada del le-
tos puedan ser modificados en su aplicacin al gislador, si es por la especialidad del Derecho
ordenamiento procesal constitucional (es de-
Procesal Constitucional o por la especial na-
cir, una aplicacin mecnica). En tal sentido es
turaleza del Tribunal Constitucional, en tanto
posible, por ejemplo, la aplicacin supletoria
a los procesos constitucionales de los artcu- rgano jurisdiccional y rgano poltico)5 o si
los IV del Ttulo Preliminar y 112 del Cdigo es que dicha institucin en realidad tiene fun-
damento alguno6, lo cierto es que, de mane-
A
Procesal Civil, que se encargan de regular la
conducta, deberes y responsabilidades de las ra concreta, nuestro mximo intrprete cons-
T
partes y sus abogados, adems de establecer la titucional ha acogido dicho principio y, sobre
l
adecuacin de sus conductas a los deberes de la base de este, se han emitido diversos pro-
a E
veracidad, probidad, lealtad y buena fe en to- nunciamientos relevantes. A modo de ejem-
C cion
dos los actos e intervenciones en el proceso, plo, en la resolucin de fecha 28 de octubre de
etc. (STC Exp. N 5957-2006-PA/TC, funda- 2005 recada en los Exps. N 0025-2005-PI/
mento 13). TC y N 0026-2005-PI/TC (acumulados), el
A tu
Ms bien, somos de la opinin de que en el
Tribunal Constitucional ha introducido a la fi-
G sti
gura procesal del partcipe en el marco de un
caso del desistimiento en el Derecho Proce-
proceso de inconstitucionalidad; en la senten-
sal Constitucional su fundamento se encuen-
n
cia recada en el Exp. N 0019-2005-PI/TC el
tra en el principio de autonoma procesal cons-
o
titucional, cuyo contenido puede ser definido mximo intrprete de la Constitucin afirm
c
como el perfeccionamiento jurisdiccional la posibilidad de realizar un control normativo
que de su regulacin procesal realiza el Tri- abstracto respecto de normas derogadas, entre
bunal Constitucional, ms all de los mtodos otros casos. A partir de todo ello, somos de la
convencionales de interpretacin e integracin opinin de que la figura del desistimiento en
del Derecho (cuando estos se revelan como in- el marco de los procesos constitucionales de
suficientes dada la especialidad del proceso la libertad, en la medida de que presenta ca-
constitucional). A travs de ella, el Tribunal ractersticas sustancialmente distintas a aque-
Constitucional, en el seno de procesos con- lla prevista en el ordenamiento procesal civil,
cretos crea reglas y principios procesales ge- no puede fundamentarse en el artculo IX del
nerales ms o menos estables, de acuerdo con Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
consideraciones de oportunidad3. En otros tucional (que permite la aplicacin supletoria
3 RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 2003, p. 141.
4 LANDA ARROYO, Csar. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Derecho Procesal Constitucional. Materiales de
Enseanza PUCP, Lima, 2008, pp. 57-70.
5 RODRGUEZ-PATRN, Patricia. Ob. cit, pp.112-128.
6 MONROY GLVEZ, Juan. La autonoma procesal y el Tribunal Constitucional: apuntes sobre una relacin inventada. En: The-
mis. N 55, pp. 87-97.
54
ESPECIAL
de diversos ordenamientos procesales ordina- 2. Los principios iura novit curia y de su-
rios), sino ms bien en el principio de auto- plencia de queja
noma procesal constitucional. Por otro lado, a partir de los datos de la sen-
En el presente caso se advierte que los deman- tencia bajo comentario debemos apreciar que
dantes interpusieron el proceso de hbeas cor- los demandantes, en su pretensin principal,
pus a favor de diversos procesados (en total, 149 alegaban la vulneracin del derecho a la juris-
personas). Asimismo, en la tramitacin del pro- diccin predeterminada por ley y el derecho
ceso se advirti que varios de los beneficiados de defensa de diversos beneficiarios (entre los
con el proceso de hbeas corpus no ratificaron que se encontraba don Antauro Igor Humala
los trminos de la demanda, e inclusive algunos Tasso), en razn de que: a) la resolucin de fe-
hicieron declaraciones en contra de la demanda cha 3 de enero de 2008 expedida por la Prime-
interpuesta a su favor (fundamentos 4 y 5 del ra Sala Penal para Procesos con Reos en Cr-
voto singular del magistrado Beaumont). cel de la Corte Superior de Justicia de Lima
(confirmada posteriormente mediante resolu-
En atencin a ello, dos magistrados, en sen- cin de fecha 29 de setiembre de 2008 por la
dos votos singulares, sealaron que la falta de Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Su-
congruencia entre los trminos de la demanda prema) que dispone la ampliacin del manda-
A
(en beneficio del favorecido) y el dicho del fa- to de detencin impuesto contra don Antauro
vorecido (en contra de la pretensin sealada Humala Tasso, as como de otros beneficia-
en la demanda) configuraba un nuevo supues-
l
to de desistimiento (entendemos, nicamen-
T
rios, habra sido dictada por una sala penal su-
a E
perior, a pesar de que el artculo 137 del C-
te aplicable al proceso de hbeas corpus), res-
C cion
digo Procesal Penal de 1991 (que regula el
pecto del cual no era necesario que se siguiera rgimen de detencin preventiva) nicamente
el trmite ordinario previsto en el artculo 37 faculta al juez de primera instancia a realizar
del Reglamento Normativo del Tribunal Cons-
A tu
la prolongacin del mandato de detencin;
titucional para que adquiera eficacia dicha de- b) la referida resolucin cuestionada habra
G sti
claracin de desistimiento (legalizacin de la sido emitida sin que los beneficiarios tengan
firma ante el secretario relator del Tribunal conocimiento de esta, contraviniendo asimis-
n
Constitucional, notario o director del penal, mo lo dispuesto por el mencionado artculo
o
etc). Al respecto, consideramos que dicho pro- 137 del Cdigo Procesal Penal.
c
nunciamiento, si bien no forma parte del fallo
principal, resulta ser una opinin acertada res- Sin embargo, de los trminos de la demanda se
pecto a la figura del desistimiento, en la medi- advierte que los recurrentes tambin habran
da que no consideramos razonable que se pro- sealado que el plazo de detencin mximo
siga con la tramitacin de un proceso de hbeas impuesto en contra de Antauro Humala y otros
corpus si es que la persona sobre la cual se ale- beneficiarios (36 meses) habra vencido los
ga la vulneracin de su libertad se muestra en das 1 y 2 de enero de 2008 y que, por ende,
desacuerdo con la demanda planteada a su fa- la cuestionada resolucin de fecha 3 de enero
vor; de all que aquellos fundamentos expues- del mismo ao habra sido dictada de mane-
tos en los votos singulares referidos a la figura extempornea y no les resultaba aplicable.
ra del desistimiento constituyen una propuesta Sin embargo, en el desarrollo de la sentencia
interesante que quizs ms adelante pueda ad- se aprecia tambin que dentro del trmite del
quirir mayor consenso para poder sentar una proceso de hbeas corpus, a travs de diversos
doctrina jurisprudencial sobre el tema, con lo escritos, la defensa de los favorecidos se pro-
cual se buscara finalmente asignar de manera nunci sealando que la demanda interpuesta
eficiente los recursos estatales hacia aquellos buscaba cuestionar nicamente aspectos de
procesos que en realidad ameriten una tutela puro derecho, es decir, la validez formal de
urgente de derechos fundamentales por parte la resolucin que ampliaba el mandato de de-
del Estado. tencin. Ante ello, el mximo intrprete de la
Constitucin afirm que, ante la al proceso, aunque no haya

pretensin de los demandantes, ... puede el mximo sido invocado por las par-
la sentencia nicamente se iba a intrprete de la Consti- tes o lo haya sido errnea-
pronunciar respecto a los requi- tucin ignorar los argumente. En ese sentido, el
sitos de validez formal exigidos mentos de los accionan- principio en mencin fa-
por la ley procesal penal para la tes y pronunciarse sobre culta al rgano jurisdiccio-
emisin de la resolucin cuestio- la posible vulneracin del nal a resolver la causa ven-
nada, y no respecto de los presu- derecho al plazo razona- tilada en mrito a diversos
puestos materiales de la resolu- ble de la detencin, o se derechos que no han sido
cin impugnada, esto es, si en el debe acatar la afirmacin invocados por las partes,
presente caso concurran los re- realizada por estos ... y al considerar que el juez
abstenerse de fallar so-
quisitos establecidos en la doctri- bre la posible afectacin tiene mayor conocimien-
na constitucional para poder pro- de un derecho fundamen- to del Derecho. Asimismo,

longar el mandato de detencin tal? de manera complementa-
de 36 a 72 meses (lo que impli- ria, el mximo intrprete
caba a su vez analizar si se haba de la Constitucin respec-
vulnerado el derecho al plazo ra- to del principio en men-
A
zonable del mandato de detencin de los bene- cin, ha manifestado que: () el Tribunal,
ficiarios), aspecto que, sin duda alguna, resul- como director del proceso, identifica la nor-
T
taba ser la controversia central en el presente ma legal aplicable antes de emitir sentencia,
al
caso (fundamento 4). Independientemente de lo que no implica, en ningn caso, la modi-
E
considerar que dicha afirmacin de la defensa ficacin del objeto de la pretensin o de los
C cion
fue totalmente errnea y desatinada (eviden- trminos de la demanda; es decir que ello no
ciando un total desconocimiento sobre la ma- puede suponer que funda su decisin en he-
teria constitucional) nos hacemos la siguiente chos distintos de los que han sido alegados por
A tu
pregunta: puede el mximo intrprete de la las partes, ya que el contradictorio constitu-
G sti
Constitucin ignorar los argumentos de los ac- cional ha girado en torno a ellos (STC Exp.
cionantes y pronunciarse sobre la posible vul- N 2094-2005-AA/TC, f.j. 2). De ello, se co-
n
neracin del derecho al plazo razonable de la lige que el Tribunal Constitucional, si bien re-
detencin, o se debe acatar la afirmacin rea- conoce a nivel jurisprudencial la posibilidad
co
lizada por estos (por ms errnea que sea) y de utilizar el principio iura novit curia en los
abstenerse de fallar sobre la posible afectacin procesos constitucionales de la libertad, ha es-
de un derecho fundamental? Antes de contes- tablecido lmites a su utilizacin, prohibien-
tar dicha interrogante, analizaremos algunos do que a travs de este pueda emitirse pronun-
principios constitucionales relevantes para la ciamiento respecto de argumentos que no han
absolucin de pretensiones dentro de los pro- sido ventilados en el proceso mismo.
cesos constitucionales: el principio iura novit
Por otro lado, es preciso diferenciar el prin-
curia y el principio de suplencia de la queja.
cipio iura novit curia, de aquel denominado
El principio iura novit curia se encuentra regu- suplencia de la queja. De acuerdo con la
lado de manera expresa en el artculo VIII del doctrina7 este principio tiene su origen en el
Cdigo Procesal Constitucional, el cual seala amparo mexicano, el cual adems, subsume
lo siguiente: El rgano jurisdiccional compe- al principio iura novit curia; en ese sentido,
tente debe aplicar el derecho que corresponda el contenido del principio de suplencia de la
7 SORIA LUJN, Daniel. Procesos constitucionales y principios procesales. En: Revista Proceso y Justicia, Lima, 2005, pp. 19 y
20.
56
ESPECIAL
queja es el siguiente: a) la suplencia del error, dimensin fctica de la pretensin invocada.

que consiste en la facultad-deber del juez de Sin embargo, en ambos casos lo que se preten-
corregir los errores en los que haya incurrido de garantizar a travs de estos es una adecuada
el demandante al momento de invocar el fun- tutela de derechos fundamentales.
damento jurdico de la pretensin (lo que sera
En el caso concreto la demanda interpuesta se
el iura novit curia); b) la suplencia de la que-
restringa nicamente a alegar la falta de re-
ja deficiente en sentido estricto, que constitu-
quisitos formales para el dictado de la resolu-
ye una excepcin al principio de congruencia
cin cuestionada, dado que haba sido emiti-
de las sentencias, ya que el juez se encuentra
da por un rgano jurisdiccional incompetente
autorizado a expedir un pronunciamiento ms
para ello y sin el conocimiento de los favore-
all de los trminos de la demanda; y, c) la su-
cidos (afirmando, por ende, la presunta vulne-
plencia de los agravios formulados en los re-
racin de los derechos al juez predeterminado
cursos impugnatorios. Asimismo, si bien este
por ley y a la defensa); sealndose adems
principio no se encuentra expresamente reco-
de manera expresa que no buscaban un pro-
nocido dentro del articulado del Cdigo Pro-
nunciamiento respecto de la falta de requisitos
cesal Constitucional, ello no enerva que pueda
materiales para el dictado de la resolucin im-
ser invocado en el marco de los procesos cons-
pugnada (es decir, si en el caso en concreto se
A
titucionales. En tal sentido, el Tribunal Cons-
haba vulnerado el derecho al plazo razonable
titucional, sobre el principio bajo anlisis, ha
T
del mandato de detencin). Ante dicha afirma-
manifestado que: () en aplicacin del prin-
l
cin, podemos sealar dos opciones:
cipio de suplencia de queja, en tanto principio
a
implcito de nuestro Derecho Procesal Consti-
E
a. Resultaba conveniente emitir un pronun-
C cion
tucional subyacente a los artculos II y VIII del ciamiento expreso sobre la posible vulne-
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti- racin del derecho al plazo razonable en el
tucional, puede efectuar correcciones sobre el caso concreto, dado que si bien dicho dere-
A tu
error o la omisin en la que incurre el deman- cho no haba sido invocado en la demanda,
G sti
dante en el planteamiento de sus pretensiones, en virtud del principio iura novit curia el
tanto al inicio del proceso como en su decur- rgano jurisdiccional poda entrar al an-
n
so (STC Exp. N 5637-2006-AA/TC, f.j. 14). lisis de este. Conviene sealar adems que
Como es posible advertir, el Tribunal Constitu- dicha posibilidad es constitucionalmente
co
cional ha consagrado la vigencia del principio
de suplencia de la queja en el marco de los pro-
cesos constitucionales, facultando, a la luz de
este, a los jueces constitucionales para realizar
factible, por cuanto no se pretende intro-
ducir ningn hecho nuevo a la controversia
planteada en sede constitucional (recur-
dese que en el propio escrito de demanda
modificaciones a la pretensin alegada por los los recurrentes afirmaron que el plazo de
demandantes. detencin impuesto ya haba vencido para
los beneficiarios, por lo que una extensin
En suma, de lo expuesto podemos concluir
de este no les resultaba aplicable).
que dentro de nuestro ordenamiento proce-
sal constitucional se ha hecho la distincin b. Tambin resultaba posible ignorar el ale-
del contenido asignado al principio iura no- gato formulado por los recurrentes en el
vit curia (que faculta al juez para pronunciarse sentido de que la pretensin de la demanda
por un derecho no invocado por las partes) del es un anlisis de puro Derecho y pronun-
otorgado al principio de suplencia de la queja ciarse sobre los requisitos materiales para
(que ms bien atribuye al juez la potestad de el dictado de la ampliacin del mandato de
modificar la pretensin alegada por las partes detencin, a partir del principio de suplen-
dentro de los procesos constitucionales). De cia de queja (lo que involucraba el an-
all que, mientras uno incida en los aspectos lisis de la posible afectacin del derecho
jurdicos planteados, el otro se manifieste en la al plazo razonable de la detencin). Cabe
sealar adems que nicamente el magis- Asimismo, es posible observar un diferente

trado Landa Arroyo ha fundamentado su criterio de apreciacin en los magistrados res-
pronunciamiento respecto de la presunta pecto del enfoque con el que se habra anali-
vulneracin del derecho al plazo razonable zado la demanda, as como en la manera en la
de la detencin en el principio de suplen- que se habra resuelto el fallo principal: ello
cia de la queja ya analizado (fundamento debido a que, de acuerdo con los fundamen-
10 del voto singular), manifestando que es tos de voto existentes, as como en los vo-
posible analizar dicho extremo a pesar de tos singulares expresados, se puede advertir
que los recurrentes hayan solicitado nica- que cinco de siete magistrados se pronuncian
mente un anlisis de puro Derecho. por la presunta afectacin del derecho al pla-
En el caso concreto podemos apreciar que zo razonable de detencin de maneras diver-
dentro del fallo principal la mayora de magis- sas (fundamento de voto del magistrado Mesa
trados han omitido intencionalmente pronun- Ramrez, prrafos 1-39; fundamento de voto
ciarse sobre la posible vulneracin del derecho del magistrado lvarez Miranda, prrafos 10-
al plazo razonable de la detencin de los bene- 15; voto singular del magistrado Landa Arro-
ficiarios, alegando que, de acuerdo con lo se- yo, prrafos 8-13; voto singular del magistra-
alado por los recurrentes, la demanda de au- do Beaumont Callirgos, prrafos 34-40; voto
A
tos nicamente solicitaba un anlisis de puro singular del magistrado Calle Hayen, prrafos
Derecho respecto de la resolucin cuestiona- 34-40). Sin embargo, todos estos argumentos
da (fundamento 4), a pesar de que era factible
l
su conocimiento a travs de los principios iura T
tienen en comn el hecho de que se evala la
a
presunta afectacin del derecho al plazo razo-
novit curia y suplencia de queja ya menciona-
E
C cion
nable de la detencin, por lo que se advierte
dos; lo cual finalmente generaba una situacin que la mayora de los magistrados considera-
de indefensin de los derechos de los favoreci- ba que dicho tema era el punto central en la
dos amparada por el propio Tribunal Constitu-
A tu
demanda (lo cual resulta contradictorio con lo
cional. Sin embargo, lo sealado anteriormen- expresado en el fallo principal). De all es po-
G sti
te resulta contradictorio con lo establecido en sible sostener que la limitacin autoimpuesta
el fundamento 14 del fallo principal, en don- por el mximo intrprete de la Constitucin en
n
de se manifiesta que, dado que la ampliacin el fundamento 4 del fallo principal, en el sen-
del mandato de detencin comporta una afec-
o
tido de no emitir pronunciamiento sobre el de-
c
tacin a la libertad individual, es preciso pro- recho al plazo razonable de la detencin, pier-
nunciarse expresamente sobre ello; para luego de todo sustento. Ello nos permite realizarnos
afirmar que la tardanza en la emisin de la re-
la siguiente interrogante las facultades asig-
solucin ampliatoria del plazo de detencin no
nadas al Tribunal Constitucional son absoluta-
constituye un error de tal magnitud que pueda
generar la nulidad de esta (a lo sumo, se mani- mente discrecionales a tal punto que lo pueden
fiesta que ello podra generar sanciones disci- llevar a manipular las demandas planteadas
plinarias, sin embargo, no se ordena la inves- ante dicha sede (en el sentido de que se pueda
tigacin de dicha inconducta funcional como seleccionar las pretensiones que van a ser ob-
ha ocurrido en otros casos). Sin duda alguna, jeto de pronunciamiento)? Nosotros, sin duda
consideramos que este extremo del pronuncia- alguna, consideramos que dicha interrogante
miento principal carece de motivacin alguna, debe recibir una respuesta negativa. Y es que,
toda vez que en puridad no se absuelve la pre- tal como lo ha reconocido el mximo intrpre-
sunta afectacin del derecho al plazo razona- te de la Constitucin en uniforme jurispruden-
ble del recurrente, sino que se recurre a un ar- cia (STC Exp. N 535-2009-AA/TC; STC Exp.
gumento dbil como lo es que la tardanza en N 1620-2009-HC/TC; STC Exp. N 4116-2008-
la emisin de la resolucin objetada no tiene HC/TC; STC Exp. N 6167-2005-HC/TC, entre
importancia para efectos constitucionales para otros), el principio de interdiccin de la arbi-
desestimar este extremo de la demanda. trariedad impide que los organismos pblicos
58
ESPECIAL
y privados puedan ejercer el poder que les ha natural. Al respecto, el mximo intrprete de
sido confiado de manera indiscriminada y ab- la Constitucin ha sealado que: [El derecho
soluta, siendo dicho principio aplicable en a la jurisdiccin predeterminada por ley] im-
igual medida al Tribunal Constitucional. Asi- plica que el rgano judicial haya sido crea-
mismo, tal como habamos sealado anterior- do por una norma legal que lo ha investido
mente, la finalidad de los principios iura novit de jurisdiccin y competencia con anteriori-
curia y suplencia de queja, as como de los de- dad al inicio de la actuacin judicial. Con ello
ms principios y procesos constitucionales es se garantiza la independencia e imparcialidad
brindar una mayor proteccin a los derechos del juez, que es el inters directo que se pro-
fundamentales ante la amenaza de su vulne- tege mediante este derecho constitucional
racin o a pesar de que esta ya se haya efec- (STC Exp. N 0290-2002-HC/TC, f.j. 9) (el
tivizado. No es posible concebir que dentro resaltado es nuestro). Asimismo, otro funda-
de un Estado Democrtico y Social de Dere- mento del derecho al juez competente se en-
cho se pretenda utilizar a los procesos consti- cuentra dentro del artculo 8, inciso 1 de la
tucionales como un instrumento que permita Convencin Americana sobre Derechos Hu-
consagrar la impunidad de la violacin de los manos, el cual seala lo siguiente: Toda per-
derechos fundamentales (hecho que, lastimo- sona tiene derecho a ser oda, con las debi-
A
samente, se evidenci en el presente caso). das garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, indepen-
T
En suma, a partir de lo expuesto podemos con-
l
cluir que en el caso bajo anlisis el mximo diente e imparcial (). Asimismo, la Cor-
a
te Interamericana con respecto al derecho en
E
intrprete de la Constitucin omiti pronun-
C cion
ciarse en el fallo principal respecto de la posi- mencin ha sealado que: Toda persona su-
ble vulneracin del derecho al plazo razonable jeta a juicio de cualquier naturaleza ante un
de la detencin, a pesar de que se encontraba rgano del Estado deber contar con la garan-
A tu
facultado para ello (a partir de los principios ta de que dicho rgano sea competente, inde-
iura novit curia o suplencia de la queja). Asi- pendiente e imparcial y acte en los trminos
G sti
mismo, es posible afirmar tambin que dicha del procedimiento legalmente previsto para el
omisin ha sido de manera intencionada, toda conocimiento y la resolucin del caso que se
n
vez que dentro de los fundamentos de voto, as le somete (caso Tribunal Constitucional vs.
o
como en los votos singulares, cinco de los sie- Per, sentencia del 31 de enero de 2001). En
c
te magistrados han analizado de diversas ma- tal sentido, se advierte que el derecho al juez
neras la posible afectacin del derecho al pla- competente ostenta la calidad de atributo fun-
zo razonable de los favorecidos, por lo que se damental dentro de nuestro ordenamiento ju-
concluye que dentro de la percepcin de la rdico. Ahora pasaremos a analizar el caso en
mayora de los magistrados el anlisis del pla- concreto.
zo razonable constitua el tema central del pre-
sente caso. Los recurrentes alegaban que la resolucin
de fecha 3 de enero de 2008 que ampliaba el
II. ANLISIS DE FONDO mandato de detencin a los favorecidos (en-
tre los que se encontraba el seor Antauro Hu-
1. Derecho a un juez competente mala) a 36 meses ms, haba sido dictada por
El derecho a un juez competente no se en- la Sala Penal Superior emplazada a pesar de
cuentra expresamente previsto dentro de nues- que, tal como lo dispone el artculo 137 del
tra Constitucin. Sin embargo, dicho atributo Cdigo Procesal Penal de 1991, nicamente
fundamental, a nuestro parecer, se encuentra el rgano jurisdiccional de primera instancia
garantizado dentro del artculo 139, inciso 3 era competente para emitir dicha resolucin.
de la Norma Fundamental, que consagra el Por su parte, el mximo intrprete de la Cons-
derecho al juez predeterminado por ley o juez titucin desestim dicha pretensin (ff.jj. 5-9),
manifestando que si bien el de ampliacin de la detencin

propio tenor literal del ar- cuestionada (esto es, el anlisis
... cmo es posible
tculo 137 del Cdigo Proce- que la Sala Penal Supe- fctico del caso). Y ello lo de-
sal Penal mencionado seala rior haya asumido compe- cimos en virtud de lo siguien-
que el mandato de detencin tencia antes del 3 de ene- te: por un lado, el fallo princi-
solo podra ser prolongado ro de 2008 ... si recin fue pal (ff.jj. 8 y 9) seala que, en
por el juez, ello no deba incon fecha 28 de marzo de efecto, la resolucin de fecha
terpretarse de manera literal, 2008 en que se dio inicio a 3 de enero de 2008 que am-
sino que era necesario reali- la etapa de juicio oral? ... pla el mandato de detencin a
zar una interpretacin teleol- nos parece sumamente los favorecidos se expidi por
gica y funcional, con lo cual exagerado el plazo de casi la Sala Penal Superior debido
resultaba vlido que la sala dos meses y medio para a que esta ya haba asumido la
que recin se d inicio al

penal superior pudiera orde- juicio oral ... competencia del expediente pe-
nar la ampliacin de la deten- nal (por lo que se advierte que
cin siempre y cuando esta ya a esa fecha ya se haba inicia-
tenga competencia dentro de do la etapa de juicio oral); sin
la tramitacin del proceso penal (es preciso embargo, a partir del extenso fundamento de
A
recordar que el seor Antauro Humala y sus voto del magistrado Mesa Ramrez, tambin
coacusados vienen siendo procesados por los es posible advertir, de acuerdo con los datos
l T
delitos de rebelin, homicidio calificado, se- que consigna en este, que () recin con fe-
cuestro y sustraccin o arrebato de armas de cha 28 de marzo de 2008, la Primera Sala Pe-
a E
fuego en el marco del proceso penal ordina- nal para Procesos con Reos en Crcel de Lima
C cion
rio). En ese sentido, el rgano de control de la dio inicio a la etapa de juicio oral en el estable-
constitucionalidad seal que, toda vez que a cimiento de Lurigancho (fundamento 15).
la fecha de emisin de la resolucin cuestio- Asimismo, se seala que la primera audiencia
A tu
nada la Sala Penal Superior ya haba asumi- de dicho juicio oral se suspendi hasta el da 4
G sti
do competencia del expediente penal, enton- de abril de 2008. A partir de ello, nos pregun-
ces esta resulta ser formalmente vlida. tamos: cmo es posible que la Sala Penal Su-
n
perior haya asumido competencia antes del 3
Nosotros compartimos el criterio expuesto por de enero de 2008, si recin fue con fecha 28 de
o
el mximo intrprete de la Constitucin res- marzo de 2008 en que se dio inicio a la etapa
c
pecto a la verdadera interpretacin del artculo de juicio oral? Consideramos que una explica-
137 del Cdigo Penal, esto es, que, en el caso cin a dicha interrogante puede hallarse en el
del proceso ordinario, el rgano jurisdiccio- hecho de que el auto de enjuiciamiento haya
nal que se encuentre en conocimiento del ex- sido dictado con anterioridad al 3 de enero de
pediente es el encargado de emitir la resolu- 2008; sin embargo, inclusive en dicha escena-
cin que ampla el mandato de detencin. En rio, nos parece sumamente exagerado el pla-
ese sentido, si los autos se encuentran den- zo de casi dos meses y medio para que recin
tro de la etapa de instruccin, entonces ser el se d inicio al juicio oral, lo cual repercute de
juez penal quien deba emitir dicha resolucin; manera directa dentro de la evaluacin de di-
por el contrario, si es que el proceso penal ya ligencia de las autoridades judiciales en la tra-
se encuentra dentro de la etapa de juicio oral, mitacin del proceso seguido en contra de los
ser la Sala Superior Penal quien se encar- favorecidos, a efectos del anlisis del derecho
gue de expedir dicha resolucin. Sin embar- al plazo razonable. Sin duda alguna, conside-
go, lo que resulta controvertido en el presen- ramos que este punto de la sentencia resulta
te caso es apreciar si, en efecto, los autos ya ser muy confuso, por lo que los abogados de
haban sido elevados a la Sala Superior Penal los recurrentes podran interponer un recur-
cuando se produjo la emisin de la resolucin so de aclaracin para que el Tribunal explique
60
ESPECIAL
esta confusin en las fechas, de acuerdo con lo conocer de antemano que se les pretende am-
dispuesto por el artculo 121 del Cdigo Pro- pliar la detencin impuesta, ello podra gene-
cesal Constitucional. rar una acumulacin de recursos y nulidades
que nicamente entorpeceran la labor juris-
2. Derecho de defensa: la debida notifi- diccional. Sin embargo, somos de la opinin
cacin de las resoluciones judiciales
que la resolucin que ampla un mandato de
El derecho a la debida notificacin de las re- detencin, si bien es cierto puede ser dictada
soluciones judiciales, de acuerdo con la juris- sin el conocimiento previo de la parte afec-
prudencia del Tribunal Constitucional, forma tada, debe encontrarse debidamente motiva-
parte de la dimensin formal del derecho de da, adems que debe ser notificada de manera
defensa, cuando se trate de resoluciones que oportuna para que se puedan ejercer los me-
restrinjan derechos de la persona (STC Exp. dios impugnatorios correspondientes.
N 7811-2006-HC/TC), en la medida que a
travs de una adecuada notificacin los justi- 3. Derecho al plazo razonable de la de-
ciables pueden conocer los argumentos en los tencin
cuales el rgano jurisdiccional se bas para 3.1. Anlisis jurdico y fctico
expedir dicha resolucin, a fin de rebatirlos
El derecho al plazo razonable de la detencin
A
ante el rgano jerrquico superior, ejercindo-
se, de esa manera, una defensa plena. preventiva, si bien no se encuentra consagra-
T
do de manera expresa dentro de nuestra Cons-
l
En el caso concreto, los recurrentes alegaron titucin, encuentra acogida expresa en diver-
a E
que la resolucin cuestionada, que ampla el sos instrumentos de carcter internacional: el
C cion
mandato de detencin, ha sido dictada sin co- artculo 9, inciso 3 del Pacto Internacional de
nocimiento de los favorecidos con el hbeas Derechos Civiles y Polticos, que establece
corpus. Por su parte, el mximo intrprete de que [t]oda persona detenida (...) tendr dere-
A tu
la Constitucin respecto de este punto (ff.jj. cho a ser juzgada dentro de un plazo razona-
10-13) ha sealado que de acuerdo con una in- ble o a ser puesta en libertad; asimismo, el
G sti
terpretacin literal de la actual redaccin del artculo 7, inciso 5 de la Convencin America-
artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, dicha na sobre Derechos Humanos, reconoce el de-
n
norma permite que la prolongacin del man- recho de [t]oda persona detenida o retenida
o
dato de detencin pueda ser dictada sin que el (...) a ser juzgada dentro de un plazo razona-
c
acusado tenga conocimiento de esta; no obs- ble o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
tante ello, dicha resolucin tiene que ser no- que contine el proceso. Adems, dicha nor-
tificada, para que de esta manera los afecta- mativa internacional puede ser aplicada direc-
dos con la misma puedan tener la posibilidad tamente dentro de nuestro ordenamiento ju-
de cuestionar los argumentos esgrimidos ante rdico en virtud de dos dispositivos de rango
el rgano jerrquico superior, en ejercicio del constitucional: a) mediante la cuarta disposi-
derecho de defensa. Asimismo, se seal que cin final y transitoria, que exige que las nor-
en el presente caso, si bien la resolucin que mas relativas a los derechos y las libertades
ampli la detencin fue dictada sin conoci- que la Constitucin reconoce se interpreten de
miento de los procesados, s les fue notifica- conformidad con los tratados sobre derechos
da, lo que permiti que impugnaran dicha re- humanos ratificados por el Per (la cual a su
solucin ante la Corte Suprema de Justicia de vez debe ser concordada con el artculo V del
la Repblica, quien finalmente mediante reso- Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
lucin de fecha 29 de septiembre de 2008 con- tucional, que exige tambin seguir los criterios
firm la ampliacin del mandato de detencin adoptados por los diversos tribunales inter-
decretado. Ante ello, somos de la opinin de nacionales de derechos humanos); b) a par-
que dicho criterio resulta acertado, por cuan- tir del artculo 55 de la Norma Fundamental,
to, si se pretendiese que los procesados puedan que establece que los tratados celebrados por
el Estado y que se encuentren en vigor, for- la naturaleza y gravedad del delito, los he-
man parte del Derecho nacional. Por lo tanto, chos investigados, los alcances de la acti-
es posible exigir su tutela en el marco de los vidad probatoria para el esclarecimiento
procesos constitucionales. de los eventos, la pluralidad de agravia-
dos o inculpados, o algn otro elemen-
Por otro lado, conviene precisar que el fun-
to que permita concluir, con un alto grado
damento y el contenido del derecho al plazo
de objetividad, que la dilucidacin de una
razonable de la detencin preventiva es sus-
determinada causa resulta particularmente
tancialmente diferente del derecho al plazo ra-
complicada y difcil.
zonable del proceso:
a. El derecho al plazo razonable de la deten- b. Analizar la actuacin de las autoridades ju-
cin preventiva constituye una manifesta- risdiccionales en la tramitacin de la cau-
cin implcita del derecho a la libertad per- sa para lo cual ser preciso evaluar el gra-
sonal, reconocida en el artculo 2, inciso do de celeridad con el que se ha tramitado
24, y por ende, en la dignidad de la perso- el proceso, tomando en cuenta que el pro-
na humana. Dicho atributo tiene como fi- cesado se encuentra privado de su libertad
nalidad garantizar un tiempo limitado de (esto es, una debida diligencia). En otros
A
detencin, evitando de esta manera que la trminos, se evaluar la tramitacin del
medida de detencin preventiva se trans- proceso a cargo del juez, tomando en cuen-
l
forme con el transcurso del tiempo en una
T
ta aquellos casos en que la lentitud del pro-
ceso es atribuible a la parsimonia del r-
a E
medida de carcter sancionatorio, lo que a
gano jurisdiccional para ordenar y realizar
C cion
su vez generara una afectacin del princi-
pio de presuncin de inocencia (STC Exp. las diversas diligencias judiciales.
N 2915-2004-HC/TC, ff.jj. 5 y 12; STC
c. Analizar la actividad procesal del deteni-
A tu
Exp. N 7264-2005-HC/TC, f.j. 1).
do, para lo cual es preciso distinguir el uso
G sti
b. El derecho al plazo razonable del proce- regular de los medios procesales que la ley
so, por otro lado, se encuentra reconocido prev al interior del proceso, en ejercicio
legtimo de su derecho de defensa, de aque-
n
dentro del artculo 8, inciso 1 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Hu- llos actos que en conjunto pueden ser cata-
co
manos; asimismo, dentro de nuestro orde-
namiento jurdico constituye un atributo
implcito del derecho al debido proceso,
reconocido en el artculo 139, inciso 3 de
logados como defensa obstruccionista,
y que no es otra cosa que la actitud dolo-
sa del procesado con la evidente intencin
de obstruir el trmite ordinario de la cau-
la Constitucin. Este derecho busca garan- sa a travs de mltiples conductas mani-
tizar ms bien que exista un lmite tempo- festadas a lo largo del proceso. De all que
ral entre el inicio y el fin del proceso (STC consideremos que este punto del anlisis
Exp. N 5291-2005-HC/TC, f.j. 7; STC resulta ser el ms complicado, porque con-
Exp. N 618-2005-HC/TC, f.j. 8; STC Exp. lleva realizar un examen cuidadoso de los
N 1130-2007-HC/TC, f.j. 4). hechos para poder diferenciar aquello que
constituye una manifestacin legtima del
Hecha esta distincin, sin embargo debemos
derecho de defensa (como lo puede ser el
sealar, a partir de las sentencias anteriormen-
silencio del imputado) de aquello que ms
te mencionadas, que para el anlisis de una po-
bien podra calificarse como el ejercicio
sible vulneracin de los derechos menciona-
abusivo de un derecho (como lo puede ser
dos se sigue la misma metodologa, esto es:
la presentacin de recursos e impugnacio-
a. Analizar la complejidad del asunto en el nes manifiestamente improcedentes, con la
caso concreto, es decir, factores tales como intencin de alargar el proceso).
62
ESPECIAL
Asimismo, es preciso sealar que en el caso seran los siguientes: i) en el caso de todos
del anlisis del derecho al plazo razonable los delitos previstos en el Cdigo Penal,
de la detencin debemos mencionar necesa- dependiendo de si se tramitan de acuerdo
riamente el criterio asumido por el Tribunal a las reglas del proceso sumario u ordina-
Constitucional respecto de la norma que posi- rio dicho plazo mximo podr ser de 18 o
bilita la ampliacin del mandato de detencin 36 meses, respectivamente; y, ii) en el caso
dentro de nuestro ordenamiento jurdico (la inde los delitos de trfico ilcito de drogas,
terpretacin constitucional del artculo 137 del terrorismo, espionaje y otros de naturale-
Cdigo Procesal Penal de 1991). Ello es fun- za compleja seguidos contra ms de diez
damental en razn de que el presente caso es imputados, en agravio de igual nmero
tambin uno referido al exceso del mandato de de personas, o del Estado, el plazo mxi-
detencin, lo que nos permitir averiguar si la mo de detencin podr ser prolongado has-
interpretacin del precepto legal mencionado, ta 72 meses. Sin embargo, esta ampliacin
realizada por el rgano de control de la consti- resulta ser un supuesto excepcional, que
tucionalidad, es aplicable al caso de autos. solo se podr cumplir con las siguientes
limitaciones:
En tal sentido, la sentencia recada en el Exp.
N 2915-2004-HC/TC (caso Prudencio Berro- - Son plazos mximos que no pueden ser
A
cal, ff.jj. 35-42), con respecto al artculo 137 sobrepasados (cumplidos estos, corres-
ponde disponer la inmediata libertad del
T
del Cdigo Procesal Penal de 1991, seala lo
l
siguiente: detenido).
a E
- Cuando se pretenda prolongar el plazo de
C cion
a. De conformidad con lo dispuesto en el pri-
detencin para el caso de los delitos co-
mer prrafo de dicho precepto penal, exis-
munes (de 9 a 18 meses en el proceso su-
ten dos tipos de plazos ordinarios: i) un mario y de 18 a 36 meses en el proceso
A tu
plazo ordinario para todos los delitos pre- ordinario), es necesario aplicar la metodo-
vistos en el Cdigo Penal, los cuales, de-
G sti
loga expuesta anteriormente (complejidad
pendiendo de si se tramitan de acuerdo con del caso, actividad procesal del detenido
las reglas del proceso sumario u ordinario, y la actuacin diligente de las autoridades
n
podrn ser de 9 y 18 meses, respectiva- jurisdiccionales).
o
mente; y, ii) un plazo ordinario para el caso
c
de los delitos de trfico ilcito de drogas, - Para el caso de la ampliacin de la deten-
terrorismo, espionaje y otros de naturale- cin en los casos de trfico ilcito de dro-
za compleja seguidos contra ms de diez gas, terrorismo, espionaje y otros de na-
imputados, en agravio de igual nmero de turaleza compleja seguidos contra ms de
personas, o del Estado, el cual ser de 36 diez imputados, en agravio de igual nme-
meses. Cabe sealar adems que, de acuer- ro de personas, o del Estado, nicamente
do con el criterio expresado por el Tribu- se conceder dicha ampliacin (hasta 72
nal Constitucional, la distincin en el pla- meses) si se demuestra que el retraso en el
zo hecha por el legislador respecto de los proceso es atribuible de manera exclusiva
delitos en mencin resulta vlida en trmi- al procesado.
nos constitucionales. - En ningn caso el plazo de detencin puede
b. De acuerdo con lo dispuesto por los prra- exceder el plazo previsto para la pena del
delito por el cual viene siendo investigado.
fos segundo y tercero previstos en el dis-
positivo legal bajo anlisis, es posible de Cabe sealar adems que el criterio expues-
manera excepcional prolongar los plazos to anteriormente ha sido complementado
previstos establecidos en el primer prra- con lo dispuesto en la sentencia recada en
fo, de tal manera que los nuevos plazos el Exp. N 7624-2005-HC/TC (caso Buitrn
Rodrguez, f.j. 22), al sealar la seguridad ciudadana, la so-

lo siguiente: berana nacional, el Estado

... los criterios asumi- de derecho y la sociedad en
() El Tribunal Consti- dos por el Tribunal respec-
to de la procedencia de la conjunto.
tucional ha tenido opor-
tunidad de pronunciarse ampliacin del mandato Dicho todo esto, pasaremos a
sobre el plazo razonable de detencin hasta 72 me- analizar el tratamiento del de-
de detencin [Cfr. Exp. ses constituyen doctrina ju- recho al plazo razonable de la
N 2915-2004-HC/TC] en risprudencial ... y no prece- detencin en los fundamen-
dente vinculante ... [por lo
el sentido de que el pla- que] somos de la opinin tos de voto y los votos singu-
zo mximo de 36 me- de que es posible que el lares de la sentencia comenta-
ses solo podra prorro- propio ... modifique los su- da. Como es posible advertir
garse cuando la dilacin puestos previstos para la de la sentencia, la demanda
del proceso se deba a una procedencia de la amplia- ha sido declarada infundada
conducta obstruccionis- cin del mandato de deten- dado que cuatro magistrados
ta del procesado. Sin em- cin ... en el caso concre- se pronunciaron en ese senti-

bargo, este Tribunal con- to ... do; sin embargo, respecto del
sidera pertinente desarro- anlisis del derecho al pla-
llar esta regla interpretati-
A
zo razonable, nicamente un
T
va y complementarla de conformidad con magistrado (Mesa Ramrez) se ha pronuncia-
l
lo dispuesto en el artculo VI del Ttulo do en el sentido de considerar de que no exis-
a E
Preliminar del Cdigo Procesal Constitu- te afectacin del derecho al plazo razonable de
C cion
cional. Cuando en casos excepcionalsi- la detencin, mientras que tres de ellos (Landa
mos, el delito de trfico ilcito de drogas re- Arroyo, Beaumont Callirgos y Calle Hayen)
presente un grave peligro para la seguridad en sentido contrario, coincidieron en sealar
A tu
ciudadana, la soberana nacional, el Esta- que este derecho s haba sido vulnerado. El
do de Derecho y de la sociedad en conjun- magistrado lvarez Miranda, por su parte, si
G sti
to, el juez podr disponer la prolongacin bien consigna en su fundamento de voto el de-
del plazo de detencin ms all de 36 me- recho al plazo razonable de la detencin, omite
n
ses hasta el mximo permitido por ley, me- pronunciarse sobre si ha existido vulneracin
o
diante resolucin debidamente motivada. o no de este en el caso concreto, incidiendo
c
ms bien en un aspecto formal (considera que
De ello es posible concluir que, de acuer-
la expedicin extempornea de la resolucin
do con la jurisprudencia del Tribunal Cons-
ampliatoria de la detencin no implica que
titucional, la ampliacin del mandato de de-
esta sea invlida). Finalmente, los magistrados
tencin por un plazo mayor a 36 meses solo
Vergara Gotelli y Eto Cruz omiten pronunciar-
puede darse siempre y cuando concurran los
se sobre el tema en cuestin (haciendo suyos,
siguientes requisitos:
por ende, los fundamentos del fallo principal,
a. Los delitos materia de juzgamiento sean que tambin omite pronunciarse sobre el dere-
trfico ilcito de drogas, terrorismo, es- cho al plazo razonable).
pionaje y otros de naturaleza compleja se-
Antes de iniciar la evaluacin de fondo, con-
guidos contra ms de diez imputados, en
sideramos necesario incidir en un aspecto
agravio de igual nmero de personas, o del
formal esencial; y es que, dentro de los fun-
Estado.
damentos expuestos en los distintos votos sin-
b. La demora del proceso judicial le sea gulares, advertimos que los magistrados Beau-
imputable de manera exclusiva al procesa- mont (fundamento 40) y Calle (fundamento
do y/o que el caso materia de anlisis tra- 40) consideran que, en principio, la amplia-
te sobre el delito de trfico ilcito de dro- cin del mandato de detencin de 72 meses
gas, y este constituya un grave peligro para no puede ser aplicada al caso de autos, dado
64
ESPECIAL
que, como lo habamos sealado anteriormen- magistrado Mesa Ramrez consignado en la

te, y de conformidad como lo dispuesto con sentencia en cuestin, se afirma que la Cor-
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, te Interamericana de Derechos Humanos en el
nicamente procedera en caso de que el retar- caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia (de
do en la tramitacin del proceso obedezca de fecha 27 de noviembre de 2008) ha comple-
manera exclusiva a la actuacin del procesado mentado su jurisprudencia respecto del dere-
y/o que el delito investigado sea el de trfico cho al plazo razonable del proceso (pargrafos
ilcito de drogas. Nosotros no compartimos di- 154-165) afirmando que el anlisis para eva-
cha opinin, por cuanto los criterios asumidos luar la posible afectacin del derecho en cues-
por el Tribunal respecto de la procedencia de tin, aparte de los criterios mencionados ante-
la ampliacin del mandato de detencin hasta riormente (complejidad del asunto, actividad
72 meses constituyen doctrina jurisprudencial procesal del detenido y actuacin de las auto-
(de conformidad con el artculo VI del Ttulo ridades jurisdiccionales)debe incluir un tem
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio- adicional: la afectacin generada en la situa-
nal) y no precedente vinculante (artculo VII cin jurdica de la persona involucrada en el
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal proceso. En tal sentido, la Corte Interameri-
Constitucional). El primer caso lo constituyen cana de Derechos Humanos seal lo siguien-
A
aquellos criterios asumidos por el mximo inte: El Tribunal considera pertinente precisar,
trprete de la Constitucin sobre un tema en adems, que en dicho anlisis de razonabilidad
T
particular, a partir de la resolucin de diver- se debe tomar en cuenta la afectacin genera-
al
sos casos durante un cierto periodo de tiempo;
por ende, es factible que dichos criterios pue-
da por la duracin del procedimiento en la si-
E
tuacin jurdica de la persona involucrada en el
C cion
dan ser modificados por el Tribunal Constitu- mismo, considerando, entre otros elementos, la
cional paulatinamente. En cambio, en el caso materia objeto de controversia. Si el paso del
del precedente, estamos frente a una regla de tiempo incide de manera relevante en la situa-
A tu
obligatorio cumplimiento consignada de macin jurdica del individuo, resultar necesario
G sti
nera expresa en la sentencia, deducida a partir que el procedimiento corra con ms diligencia
de un caso en concreto y que es de observancia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo
n
obligatoria hasta que sea modificada. A par- breve (pargrafo 155). Al respecto, debemos
tir de todo ello somos de la opinin de que es realizar dos comentarios:
co
posible que el propio Tribunal Constitucional
modifique los supuestos previstos para la pro-
cedencia de la ampliacin del mandato de de-
tencin a 72 meses en el caso concreto, dado
i. No debe olvidarse que en el presente caso
se viene discutiendo la posible vulneracin
del derecho al plazo razonable de la de-
tencin, el cual como se seal en prra-
que constituye doctrina jurisprudencial. En di-
fos anteriores, es sustancialmente distinto
cha lgica se pronunci el magistrado Lan-
del derecho al plazo razonable del proce-
da Arroyo en su voto singular (fundamentos
so, aunque tambin es cierto que para el
9-12), ya que si bien seala de manera expre-
anlisis de estos se viene haciendo uso de
sa que el presente caso no se encuentra den-
los mismos criterios de evaluacin (com-
tro de los supuestos permitidos para la amplia-
plejidad del asunto, actividad procesal del
cin del mandato de detencin a 72 meses, a
detenido y actuacin de las autoridades ju-
continuacin realiza una evaluacin para ave-
risdiccionales). El caso Valle Jaramillo y
riguar si es posible que el caso de autos pue-
otros vs. Colombia constituye un caso re-
da ser considerado un nuevo supuesto para la
ferido al plazo razonable del proceso y no
procedencia de la prolongacin de la deten-
respecto del plazo razonable de la deten-
cin a 72 meses.
cin (tal como lo seala el propio magis-
Por otro lado, cabe sealar adems que de trado Mesa Ramrez en el prrafo 2 de su
conformidad con el fundamento de voto del fundamento de voto), por lo que creemos
que de manera preliminar debe determi- Asimismo, dentro del fundamento de voto del
narse si es que, en efecto, el nuevo crite- magistrado Mesa Ramrez (prrafo 3), se
rio de evaluacin (afectacin de la situa- agregan dos criterios ms a tomar en cuenta
cin jurdica del procesado) tiene vigencia para determinar la complejidad del asunto:
tanto para el anlisis del derecho al plazo a) la jurisprudencia cambiante y contradicto-
razonable del proceso como para el an- ria; y, b) la legislacin antigua o incierta.
lisis del derecho al plazo razonable de la
Ahora bien, de acuerdo con caso concreto (fun-
detencin.
damento de voto del magistrado Mesa Ram-
ii. El nuevo criterio sealado por la Corte In- rez, prrafo 3), en el proceso seguido contra
teramericana de Derechos Humanos an el seor Antauro Humala y otros (Exp. N 20-
no ha sido desarrollado de manera profun- 2005) vienen siendo procesados ms de 170
da en su jurisprudencia por lo que consi- personas por la presunta comisin de los deli-
deramos que todava no se ha determinado tos de rebelin, homicidio calificado, secues-
de manera concreta el contenido de dicha tro, tenencia ilegal de armas de fuego y sus-
institucin; asimismo, en el presente caso, traccin o arrebato de armas de fuego; lo que
el anlisis desarrollado por el magistrado en efecto demostrara la complejidad del asun-
Mesa Ramrez sobre el derecho al plazo to. Ello debe ser complementado adems con
razonable de la detencin omite pronun-
A
los hechos siguientes: a) la identificacin de
T
ciarse de manera expresa sobre dicho cri- los autores y la individualizacin de los tipos
l
terio en el presente caso (fundamento de penales a cada uno de los inculpados; b) la se-
a E
voto, prrafo 25). En virtud de todo ello, paracin de tres grupos de procesados para un
C cion
en el presente comentario no nos pronun- mejor juzgamiento; y, c) la gravedad de los de-
ciaremos sobre dicho punto. litos cometidos. Sobre este ltimo punto, so-
mos de la opinin que esta nicamente debe
A continuacin realizaremos una evaluacin
A tu
ser determinada a partir del anlisis de la pena
de la posible vulneracin del derecho al plazo impuesta (cantidad de aos) y no por la con-
G sti
razonable del mandato de detencin en el caso ducta tpica realizada, ni por el bien jurdico
concreto, a partir de la metodologa anterior- protegido, toda vez que este ltimo anlisis le
n
mente sealada. Cabe sealar adems que, de corresponde realizarlo de manera exclusiva al
acuerdo con los fundamentos de voto y a los
o
juez ordinario dentro del proceso penal al mo-
c
votos singulares expuestos en la sentencia, los mento de determinar la responsabilidad penal,
tres sujetos sobre los cuales se analizar la po- y no al Tribunal Constitucional en los proce-
sible vulneracin del derecho al plazo razona- sos constitucionales de la libertad; de lo con-
ble son Antauro Humala Tasso, Lucimar Alar- trario, somos de la opinin de que el mximo
cn Velarde y Jorge Renato Villalva Follana, intrprete de la Constitucin invadira mbi-
toda vez que la resolucin cuestionada de fe- tos de competencia que no le corresponden, lo
cha 3 de enero de 2008 ampla el plazo del que a su vez implica una vulneracin del prin-
mandato de detencin nicamente sobre di- cipio de separacin de poderes. En tal sentido,
chos procesados. no compartimos la evaluacin sobre la grave-
dad del delito que realiza el magistrado Mesa
a. Complejidad del asunto
Ramrez, en la medida que funda la gravedad
Como se seal anteriormente, la compleji- de los delitos investigados en virtud del bien
dad del asunto debe ser determinada a partir jurdico protegido (en concreto, el orden cons-
de la pluralidad de agraviados o acusados, la titucional como bien jurdico protegido del de-
naturaleza y gravedad del delito, los hechos lito de rebelin), con lo cual, no solo realiza
investigados, la actividad probatoria para el una evaluacin que en puridad corresponde-
esclarecimiento de los eventos, etc. es decir, ra analizar al rgano jurisdiccional (la con-
criterios que permitan determinar la dificultad ducta tpica cometida y el bien jurdico afecta-
para el ejercicio de la actividad jurisdiccional. do), sino que tambin sustenta su apreciacin
66
ESPECIAL
sobre la complejidad del asunto en un aspec- Por otro lado, deben tomarse en cuenta los
to totalmente subjetivo de la gravedad de los otros criterios presentes en el caso concre-
hechos (la vulneracin al orden constitucio- to para determinar la complejidad del asunto
nal), y no de manera objetiva (la cantidad de (como es la cantidad de inculpados y la canti-
aos sancionados para el delito de rebelin), dad y gravedad de delitos).
como debera ser.
A partir de todo lo expuesto, somos de la opi-
Sin embargo, por otro lado, se advierte que nin de que en el presente caso es posible afir-
existen otros argumentos que trataran de des- mar que en el proceso penal seguido contra
virtuar la complejidad del asunto (voto singu- Antauro Humala Tasso y sus coprocesados se
lar del magistrado Landa Arroyo, prrafo 12): cumple el criterio de complejidad del asunto.
a) la complejidad del asunto ya es tomada en
cuenta para la dplica automtica del plazo b. Actividad procesal del detenido
de detencin de 18 a 36 meses, de confor- Respecto de este criterio, es preciso distinguir
midad con lo dispuesto por las sentencias re- el uso regular de los medios procesales que la
cadas en los casos Berrocal Prudencio (Exp. ley prev al interior del proceso, en ejercicio
N 2915-2004-HC/TC) y Buitrn Rodrguez legtimo de su derecho de defensa, de aquellos
(Exp. N 7624-2005-HC/TC); b) de acuerdo actos que en conjunto pueden ser catalogados
a la Sala Penal Permanente en la resolucin
de transferencia N 28-2005 muchas fuentes
A
como defensa obstruccionista, y que no son
T
otra cosa que la actitud dolosa del procesado
l
de prueba han sido obtenidas en la etapa de con la evidente intencin de obstruir el trmite
a E
investigacin preliminar, por lo que los actos ordinario de la causa a travs de mltiples con-
C cion
de investigacin o prueba restantes no entra- ductas manifestadas a lo largo del proceso.
aran un nivel de dificultad que niegue por
completo a los imputados la posibilidad de su En ese sentido, es posible apreciar que den-
tro del fundamento de voto del magistrado
A tu
derecho a la prueba. Al respecto, considera-
mos lo siguiente: a) tal como se haba seala- Mesa Ramrez se expone de manera detalla-
G sti
do anteriormente, la jurisprudencia que anali- da y precisa los diversos argumentos sobre los
za la posibilidad de la ampliacin del mandato cuales se crea la conviccin de que el proce-
n
de detencin de 36 a 72 meses constituye doc- sado Antauro Humala Tasso, as como sus co-
o
trina jurisprudencial (de conformidad con lo procesados, han presentado una conducta di-
c
dispuesto por el artculo VI del Cdigo Pro- rectamente obstruccionista a los intereses del
cesal Constitucional), por lo que es posible proceso penal N 20-2005. Del extenso fun-
que dichos criterios puedan ser modificados damento de voto (fundamentos 4-10) es po-
posteriormente por el mximo intrprete de sible colegir los siguientes argumentos que
la Constitucin, inclusive en el presente caso. avalaran dicha afirmacin: a) desde el inicio
En ese sentido, el hecho de que se haya se- del proceso penal, el favorecido Humala Tas-
alado anteriormente que la complejidad del so, as como sus coprocesados han recurrido
asunto sea un tema que no pueda ser analiza- en reiteradas oportunidades a la va constitu-
do para la ampliacin a 72 meses del manda- cional para ventilar pretensiones que, a crite-
to de detencin, no constituye una regla ptrea rio del magistrado Mesa Ramrez, resultan ser
que no pueda ser modificada posteriormente; manifiestamente improcedentes que en cier-
b) si bien se afirma que se han acopiado diver- ta medida han ocasionado que an no se dicte
sas fuentes de prueba dentro de la etapa de la sentencia (RTC Exp. N 4425-2005-HC/TC;
investigacin preliminar, ello no implica que RTC Exp. N 2973-2007-PA/TC; RTC Exp.
la complejidad del asunto haya desaparecido; N 2696-2006-HC/TC; RTC Exp. N 1814-2008-
al contrario, es posible que dentro del mismo HC/TC); b) el procesado Humala Tasso, como
proceso tambin se puedan advertir la comi- es de pblico conocimiento, ha mostrado una
sin de nuevos hechos delictivos, con lo cual conducta abiertamente obstruccionista du-
es necesaria una nueva actividad probatoria. rante el transcurso del proceso penal; en ese
sentido, en reiteradas oca- de dichas pretensiones han sido

siones ha proferido palabras ... es razonable llegar a declaradas improcedentes, tales
agraviantes a los jueces en- la conviccin de que una de- pronunciamientos han sido re-
cargados de su juzgamiento, manda constitucional pue- sueltos sobre la base de diver-
lo que gener que fuera ex- da calificar como ejercicio sos dispositivos del Cdigo Pro-
pulsado en varias ocasiones abusivo de un derecho y, cesal Constitucional, distintos al
de las audiencias, adems de por ende, de conducta obs- artculo 5, inciso 1.
presentar diversas recusacio- truccionista, si es que esta
es declarada improcedente Dicho comentario merece ma-
nes en contra de los mismos en virtud de lo dispuesto por yor explicacin: () solamente
y deducir excepciones con el artculo 5, inciso 1 del C- el contenido que pueda definir-
fines netamente dilatorios, digo Procesal Constitucio- se como contenido constitucio-
as como de otras conductas nal, ya que se advierte que nal, ser objeto de proteccin
de sus coprocesados. A par- dicha pretensin no puede por parte de los procesos consti-
ser tutelada en la va consti-

tir de todo ello, el magistra- tucionales; de all que () las
tucional.
do Mesa Ramrez conclu- pretensiones que no ataen di-
ye que los tres coprocesados rectamente al contenido consti-
han mostrado un comporta- tucional del derecho fundamen-
A
miento evidentemente obstruccionista duran- tal invocado en un proceso, sino ms bien a
te el transcurso del juicio oral seguido en su su contenido legal, deben ser discutidas en
T
contra. la va procesal ordinaria y no en el proceso
al
Sin embargo, con el debido respeto que mere-
constitucional8 En otros trminos, de acuerdo
E
con lo sealado por el Cdigo Procesal Cons-
C cion
ce dicha opinin, nosotros objetamos abierta-
titucional (artculo 5.1) y la jurisprudencia del
mente la conclusin a la que arriba, en razn
Tribunal Constitucional, los procesos cons-
de los siguientes argumentos:
titucionales solo pueden tutelar el contenido
A tu
(a) Respecto al argumento referido a la uti- constitucionalmente protegido de los derechos
G sti
lizacin de la va constitucional en diversas fundamentales. En razn de ello, aquellas pre-
oportunidades para ventilar pretensiones ma- tensiones que no se refieran a dicho contenido
nifiestamente improcedentes, nosotros consi- debern ser declaradas improcedentes. De all
n
deramos, tal como lo habamos sealado ante- que, en nuestra opinin, es razonable llegar a
o
c
riormente, que este criterio de anlisis resulta la conviccin de que una demanda constitu-
ser el ms difcil de todos, puesto que implica cional pueda calificar como ejercicio abusi-
diferenciar entre lo que constituye el legtimo vo de un derecho y, por ende, de conduc-
ejercicio del derecho de defensa, de aquella ta obstruccionista, si es que esta es declarada
conducta calificada de obstruccionista y que, improcedente en virtud de lo dispuesto por el
en puridad, constituye el ejercicio abusivo de artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Cons-
un derecho, que en el caso en concreto vendra titucional, ya que se advierte que dicha preten-
a ser el derecho de accin como parte del de- sin no puede ser tutelada en la va constitu-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva, reco- cional. Asimismo, conviene sealar que, dado
nocido en el artculo 139, inciso 3 de la Cons- el avance que muestra la doctrina y la jurispru-
titucin (lo que adems se encuentra proscrito dencia en la actualidad, es posible que los jus-
constitucionalmente). Sobre dicha base, con- ticiables puedan conocer de manera previa qu
sideramos que en el presente caso, los pro- pretensiones forman parte del contenido cons-
cesos constitucionales mencionados no constitucionalmente protegido de los derechos fun-
tituyen en modo alguno un ejercicio abusivo damentales y qu pretensiones no forman parte
del derecho de accin, por cuanto si bien tres de este. Si a pesar de todo ello, un sujeto acude
8 CASTILLO CRDOVA, Luis: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2006, pp. 274-275.
68
ESPECIAL
a la va constitucional formulando una preten- al Trigsimo Octavo Juzgado Penal de

sin que de manera evidente no podr ser tute- Lima.
lada ante la va constitucional, dicha demanda
A partir de todo ello, es posible apreciar
ser declarada improcedente y, por ende, con-
que los distintos procesos incoados en la va
sideramos que esta resulta ser una prueba pal-
maria de una conducta obstruccionista. constitucional por la defensa del seor An-
tauro Humala Tasso y sus coprocesados han
Sin embargo, ello no fue el resultado de los pro- sido desestimados en razn de diversos te-
cesos constitucionalmente consignados por el mas de forma (la falta de firmeza de la resolu-
magistrado Mesa Ramrez como parte de una cin cuestionada, el vencimiento de plazo de
conducta obstruccionista: prescripcin o la sustraccin de la materia), y
- Exp. N 4425-2005-HC/TC: se cuestio- de fondo (la debida motivacin); sin embar-
naba una resolucin sobre declinatoria de go, ninguno de ellos alude a que la pretensin
competencia, la cual fue declarada impro- no forma parte del contenido constitucional-
cedente debido a que la resolucin que se mente protegido (artculo 5.1 del CPConst.),
pretenda impugnar no se encontraba fir- lo que, como se ha expuesto anteriormente,
me, tal como lo dispone el artculo 4 del evidencia una conducta evidentemente obs-
truccionista. Antes bien, consideramos que la
A
Cdigo Procesal Constitucional.
presentacin de las demandas constitucionales
- Exp. N 2973-2007-PA/TC: se cuestiona-
T
planteadas obedecen al hecho de que los pro-
l
ba la Resolucin N 28-2005 que decla- cesados consideraban que dentro de la trami-
a E
raba fundada la solicitud de transferen- tacin del proceso penal seguido en su con-
C cion
cia de competencia que permita transferir tra venan producindose afectaciones a sus
la causa del Primer Juzgado Penal de An- derechos fundamentales, por lo que solici-
dahuaylas al Trigsimo Octavo Juzgado tan la tutela de estos. Respecto a ello, convie-
A tu
Penal de Lima. Dicha demanda fue decla- ne precisar que para el mximo intrprete de
rada improcedente debido a que ya se ha- la Constitucin () resulta vlido que el fa-
G sti
ba vencido el plazo de prescripcin pre- vorecido en forma libre y consciente, recurra
visto en el artculo 44 del Cdigo Procesal a los mecanismos que prev la ley para cues-
n
Constitucional. tionar una actitud que considere irregular, por
o
- Exp. N 1814-2008-HC/TC: se cuestionaba parte del juez (STC Exp. N 1130-2007-HC/
c
el auto de apertura de instruccin de fecha
15 de enero de 2005 por vulnerar el derecho
a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales. Dicha pretensin fue declarada
TC, f.j. 11), lo cual incluye, por supuesto, a los
procesos consitucionales.
Por otro lado, el Tribunal en reiteradas opor-
tunidades ha impuesto el pago de las costas y
infundada, toda vez que el Tribunal Cons- costos del proceso, as como multas a los re-
titucional consider que dicha resolucin s currentes y a los abogados por utilizar de ma-
se encontraba motivada y que, en realidad, nera indebida y temeraria la va constitucional
los recurrentes pretendan que se recalifi- (STC Exp. N 6712-2005-HC/TC; STC Exp.
quen los tipos penales imputados.
N 1778-2005-PA/TC; STC Exp. N 5180-
- Exp. N 2696-2006-HC/TC: se solicitaba 2007-HC/TC, STC Exp. N 5287-2007-PA/TC,
la inmediata libertad de la favorecida Luci- entre otros). Sin duda, la imposicin de una
mar Alarcn Velarde. Sin embargo, en di- multa evidencia tambin la indebida utiliza-
cha causa, el Tribunal Constitucional de- cin de la va constitucional, por lo que nos
clar la improcedencia de la demanda por encontraramos ante una conducta calificada
haberse producido la sustraccin de la ma- como obstruccionista, hecho que no ha ocurri-
teria, en razn de que se declar fundada la do en el presente caso (no se ha impuesto nin-
solicitud de transferencia de competencia guna multa al seor Humala Tasso o a sus co-
del Primer Juzgado Penal de Andahuaylas procesados por la utilizacin de los procesos
constitucionales). Asimismo, la interposicin que se formule la siguiente pregunta: cmo

de una demanda constitucional, en principio, es posible que el Poder Judicial haya decreta-
no implica en absoluto la paralizacin de los do la ampliacin del mandato de detencin de
procesos seguidos ante la va ordinaria (no ge- los favorecidos, cuando el retraso injustifica-
nera efectos suspensivos), toda vez que consti- do en la tramitacin del proceso se debe a la
tuyen vas totalmente independientes; adems, actitud negligente de sus jueces?; y lo que es
la norma procesal constitucional (artculo 15), peor cmo es posible que en los fundamentos
si bien establece la posibilidad de interponer de voto de la sentencia se afirme la presencia
medidas cautelares en los procesos constitu- de una conducta obstruccionista (y por ende,
cionales, estos solo pueden interponerse den- la falta de vulneracin del derecho al plazo ra-
tro de los procesos de amparo, hbeas data y zonable de detencin) sin analizar la tempora-
cumplimiento y, en el presente caso nicamen- lidad de dicha conducta con la fecha en que se
te se interpuso una demanda de amparo, de la expidi la resolucin? No es posible que pue-
cual no se tiene conocimiento que se haya pre- da alegarse la constitucionalidad de la medida
sentado una medida cautelar. por hechos que sucedieron con posterioridad
a ella, lo que a su vez implica que los proce-
De todo lo expuesto, es posible concluir que
sados sufran las consecuencias directas de la
los procesos constitucionales incoados por la
A
negligencia en la gestin del despacho judi-
defensa de los favorecidos no califican dentro
cial por parte del Poder Judicial. Por otro lado,
T
del trmino de conducta obstruccionista, a
tambin se alega que los recurrentes han recu-
l
efectos del anlisis del derecho al plazo razo-
sado a los vocales de la sala penal emplazada
a E
nable de la detencin.
y han presentado diversas excepciones, lo cual
C cion
(b) Respecto al argumento referido al indebi- repercute directamente en el plazo de trami-
do comportamiento del seor Antauro Humala tacin del proceso; al respecto, y tal como lo
Tasso y de sus coprocesados durante la etapa de habamos sealado anteriormente, el mximo
A tu
juicio oral, sin duda alguna resulta de pblico intrprete de la Constitucin considera vlido
G sti
conocimiento que el desarrollo del juicio oral que el favorecido en forma libre y consciente,
en el proceso penal seguido en contra de los recurra a los mecanismos que prev la ley para
n
favorecidos viene siendo tramitado de mane- cuestionar una actitud que considere irregular,
ra accidentada en gran medida por responsa- por parte del juez (STC Exp. N 1130-2007-
co
bilidad del recurrente. Sin embargo, debe ana-
lizarse con sumo cuidado esta afirmacin, por
cuanto es posible advertir, a partir del extenso
voto del magistrado Mesa Ramrez respecto
HC/TC, f.j. 11). En tal sentido, si se advier-
te al interior de un proceso cierta incompatibi-
lidad para que el rgano jurisdiccional pueda
ejercer su labor, el inculpado puede hacer uso
de este punto (fundamento de voto, prrafos de los medios que la ley establece para evitar
4-10), concordado con el voto singular del ma- precisamente ello, lo cual no puede ser califi-
gistrado Landa Arroyo (fundamento 12), que cado como obstruccionista.
la conducta obstruccionista del beneficiario se
ha producido con posterioridad a la resolucin En resumen, podemos sealar que si bien el
de fecha 3 de enero de 2008 que se cuestio- seor Humala Tasso y sus coprocesados han
na; en otros trminos, la falta de colaboracin mostrado una actitud indebida que interrum-
del seor Humala Tasso recin se viene mani- pe el desarrollo del proceso penal que se si-
festando despus de la fecha en que se produ- gue en su contra, tambin es preciso sealar
jo la ampliacin del mandato de detencin de que dichas conductas vienen siendo realiza-
36 meses a 72 meses. En ese sentido, se dedu- das con posterioridad a la fecha en que fue ex-
ce que todo el retraso generado con anteriori- pedida la resolucin que ampliaba el manda-
dad al 3 de enero de 2008 es atribuible de ma- to de detencin. Por otro lado, el uso de los
nera esencial al rgano jurisdiccional. De all mecanismos que la ley prev ante la posible
70
ESPECIAL
situacin de que un rgano jurisdiccional no b. El proceso penal seguido contra los benefi-
pueda cumplir con su labor a la luz de la Cons- ciarios del hbeas corpus bajo anlisis tuvo
titucin, no puede ser considerado como con- una cuestin previa, la que consista en la
ducta obstruccionista. transferencia de competencia respecto del
conocimiento del proceso penal menciona-
c. Actuacin de los rganos jurisdiccio- do del Primer Juzgado Penal de Andahua-
nales
ylas (en donde se cometieron los hechos
Respecto de este punto, el magistrado Mesa delictivos) al Trigsimo Octavo Juzgado
Ramrez (fundamento de voto, prrafos 11-24) Penal de Lima (y que fue resuelta median-
ha manifestado que la conducta de los rganos te resolucin N 28-2005 por la Corte Su-
jurisdiccionales en la tramitacin del proceso prema de la Repblica). Cabe sealar ade-
penal cuestionado por la defensa de los favo- ms de que dicho incidente fue solicitado
recidos ha sido adecuada e idnea, con lo cual por el procurador pblico, y no por los pro-
la demora en la tramitacin del proceso judi- cesados, por lo que el plazo transcurrido
cial no les puede ser imputable. Por otro lado, por la tramitacin de este no les puede ser
el magistrado Landa Arroyo (voto singular, atribuido.
prrafo 12) considera ms bien que las au-
c. Se afirma que los procesados han cometi-
A
toridades judiciales han tenido un compor-
tamiento negligente al momento de resolver do una conducta obstruccionista al negarse
T
la causa, dado que a pesar de que se transfi- a declarar durante la etapa de instruccin
l
ri el conocimiento de la causa desde el Pri- (fundamento de voto de Mesa Ramrez,
a E
mer Juzgado Penal de Andahuaylas al Tri- prrafo 13), cuando el silencio constituye
C cion
gsimo Octavo Juzgado Penal de Lima hace una manifestacin del derecho de defensa
ms de cuatro aos (Resolucin de Transfe- y a la no autoincriminacin, con lo cual un
rencia N 28-2005 de fecha 4 de noviembre procesado puede estar en absoluto silen-
A tu
de 2005), a la fecha no se ha logrado emitir un cio durante todo el desarrollo del proceso,
por lo que corresponde a la parte acusato-
G sti
pronunciamiento respecto de los favorecidos.
ria desvirtuar la presuncin de inocencia
Nosotros concordamos con el voto del magis- (STC Exp. N 376-2003-HC/TC, f.j. 9).
n
trado Landa Arroyo, no solo debido al exten-
d. Dentro de la etapa del juicio oral, con fe-
o
so tiempo desde la fecha en que se viene co-
c
nociendo el expediente (noviembre de 2005), cha 4 de abril de 2008 la sala penal deman-
sino a otras razones que expondremos a conti- dada suspendi la audiencia para el 14 de
nuacin, muchas de las cuales han sido seala- abril de 2008, alegando que no haba reci-
das dentro del extenso fundamento de voto del bido los cargos de las notificaciones emi-
magistrado Mesa Ramrez: tidas a los reos libres para que asistieran
al juicio oral, por lo cual el secretario de
a. Como se manifest anteriormente, la cues- dicha sala fue sancionado (fundamento de
tionada resolucin de fecha 3 de enero que voto, magistrado Mesa Ramrez, prrafo
ampla el mandato de detencin del seor 16). Sin embargo, resulta ilgico que pos-
Humala Tasso y sus coprocesados fue ex- teriormente se afirme que dicha falta no
pedida antes del inicio del juicio oral (y por puede ser atribuida al rgano jurisdiccio-
ende, antes de que se presenten las conduc- nal, por cuanto fue una falta cometida por
tas indebidas del seor Humala Tasso, y el secretario. Consideramos que dicho ra-
que son de pblico conocimiento); de ello zonamiento no es vlido, por cuanto ello
se infiere que antes de esta fecha, la demo- supone una visin restringida del criterio
ra en la tramitacin del proceso penal com- bajo anlisis: cuando se evala la conducta
pete de manera exclusiva al rgano juris- de las autoridades jurisdiccionales, no solo
diccional de primera instancia (Trigsimo implica analizar la conducta de los jue-
Octavo Juzgado Penal de Lima). ces, sino tambin del personal que trabaja
en el rgano jurisdiccional que este diri- prrafo 22). Sin embargo, debe sealar-
ge (que incluye, por ende, a los secreta- se tambin que gran cantidad de conde-
rios), as como de otras instituciones esta- nas impuestas obedecen a que varios pro-
tales que se encargan de participar dentro cesados decidieron acogerse a la figura de
del desarrollo del proceso penal. En suma, la conclusin anticipada (fundamento de
el anlisis de la conducta de las autorida- voto del magistrado Mesa Ramrez, p-
des judiciales implica evaluar la conducta rrafo 23). Asimismo, este argumento pue-
de todas las entidades del Estado que par- de ser utilizado de manera contraria: si es
ticipan dentro de la funcin jurisdiccional que existen varios sentenciados, por qu
(lo que incluye al Poder Judicial, al Mi- el seor Humala Tasso y sus coprocesados
nisterio Pblico, e inclusive, a la Polica). continan an sin sentencia? Ello ms bien
Cabe sealar adems que esa perspectiva demostrara una conducta negligente por
amplia del concepto autoridad jurisdic- parte de la sala demandada.
cional ha sido asumida por la Corte In-
Como conclusin de este punto, advertimos
teramericana de Derechos Humanos en el
que las autoridades jurisdiccionales encarga-
caso Valle Jaramillo vs. Colombia, de fe-
das de tramitar el proceso penal seguido con-
cha 27 de noviembre de 2008, (pargrafo
tra el seor Humala Tasso y sus coprocesados
A
158) en donde, al evaluar la conducta de
han actuado de manera negligente, por lo que
las autoridades jurisdiccionales, hace refe-
T
el plazo transcurrido no les puede ser atribuido
rencia a las autoridades fiscales y judicia-
l
a los beneficiarios del proceso constitucional.
les. Asimismo, debe advertirse el extenso
a
plazo desde la suspensin de la audiencia
E
De todo lo anterior, concluimos que existe una
C cion
(4 de abril de 2008) hasta su reanudacin evidente vulneracin del derecho al plazo ra-
(14 de abril de 2008). zonable de la detencin de los favorecidos Hu-
mala Tasso, Alarcn Valverde y Renato Villal-
A tu
e. Un dato que parece esencial mencionar es
va, por cuanto no se cumplen los presupuestos
el hecho de que la Primera Sala Penal para
G sti
para la ampliacin del mandato de detencin.
Procesos con Reos en Crcel de la Corte
Y, de conformidad con dicha conclusin, se
Superior de Justicia de Lima se encontra-
n
debe sealar tambin que corresponde su ex-
ba avocada exclusivamente al conocimien-
carcelacin. Sin embargo, debe quedar claro
o
to del proceso N 20-2005 seguido contra
c
que ello no conlleva que se les absuelva de los
los beneficiarios, por disposicin expresa
cargos imputados; todo lo contrario, los he-
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
chos cometidos por estos sujetos deben ser in-
(fundamento de voto, magistrado Mesa
vestigados, y de configurar los delitos penales
Ramrez, prrafo 21). En ese sentido, si
que se les imputan, deben ser sancionados con
entendemos bien dicha afirmacin, con-
todo el rigor de la ley: no se debe confundir la
cluimos que la sala demandada tena como
materia analizada en el presente hbeas corpus
carga procesal una sola causa, y es el pro-
(es decir, si existi la afectacin del derecho al
ceso penal cuestionado. Cmo es posible
plazo razonable de detencin del seor Huma-
que exista tanta demora por parte de la sala
la Tasso y sus coprocesados) de la materia que
(ms de ao y medio desde la etapa de jui-
viene siendo evaluada en el Poder Judicial (la
cio oral) si es que solo conoce un proceso
presunta comisin de los delitos de rebelin,
penal?
homicidio calificado, secuestro y sustraccin
f. Finalmente, se alega que la sala penal ha o arrebato de armas de fuego).
emitido gran cantidad de condenas a va-
rios coprocesados del beneficiario Antauro 3.2. Desde cundo cuenta la detencin?
Humala, lo cual constituye una muestra de Por otro lado, dentro de los fundamentos de
la actitud diligente de la sala (fundamen- voto del magistrado Mesa Ramrez, expues-
to de voto del magistrado Mesa Ramrez, tos para sustentar la falta de vulneracin del
72
ESPECIAL
derecho al plazo razonable habra vulnerado el derecho al

del mandato de detencin de ... para analizar la ra- plazo razonable de los procesa-
los beneficiarios (fundamen- zonabilidad del plazo de dos. Por su parte, los magistra-
tos 27-39), se seala tam- detencin preventiva re- dos Beaumont Callirgos y Calle
bin que, debido a que el de- sulta ms favorable a Hayen, en sus respectivos votos
recho al plazo razonable del la luz del Derecho Inter- singulares (prrafo 35), sealan
proceso y el derecho al pla- nacional de los Derechos que para el anlisis de la posi-
zo razonable de la detencin Humanos que se contable vulneracin del derecho al
preventiva son dos atribu- bilice el plazo de deten- plazo razonable de la detencin,
tos fundamentales distintos cin desde la fecha en el plazo debe ser contabilizado
y diferenciados entre s, el que se restringe la liber- a partir de la fecha en que los
tad individual del proce-
cmputo para contabilizar el sado y no desde que se procesados se han visto priva-
plazo tambin resulta distin- ejecute el mandato de de- dos de su libertad, criterio que
to: a) en el caso del derecho tencin dictado por el r- abarcara, de ser el caso, la de-

al plazo razonable del proce- gano jurisdiccional. tencin policial, la detencin
so, el cmputo del plazo debe judicial preliminar, etc. susten-
ser contabilizado a partir de tando adems dicha posicin en
A
la aprehensin del individuo el pronunciamiento recado en
por parte de la Polica o cuando la autoridad el Exp. N 0915-2009-HC/TC.
T
judicial toma conocimiento del caso; b) en el
l
Como es posible advertir, encontramos dos
caso del derecho al plazo razonable del man-
a E
criterios diversos para determinar desde qu
dato de detencin, este se contabiliza a par-
C cion
fecha debe ser contabilizado el plazo de la de-
tir del da en que se ejecuta la prisin preven-
tencin preventiva. Y no es un aspecto banal,
tiva y no desde la fecha de la aprehensin por
dado que a partir de definir la fecha del plazo,
parte de la Polica. Asimismo, se sustenta di-
A tu
se podr establecer si la cuestionada resolu-
cha afirmacin a partir de diversos pronuncia-
cin de fecha 3 de enero de 2008 que prolonga
G sti
mientos emitidos por la Corte Interamericana
la detencin ha sido expedida dentro del plazo
de Derechos Humanos (caso Surez Rosero
ordinario previsto en el artculo 137 del Cdi-
n
vs. Ecuador, sentencia de fecha 12 de noviem-
go Procesal Penal de 1991, resultando formal-
bre de 1997; caso Tibi vs. Ecuador, sentencia
o
mente vlida o, de lo contrario, si ha sido emi-
c
de fecha 7 de setiembre de 2004, y; caso Baya-
tida de manera tarda, afectando el contenido
rri vs. Argentina, sentencia del 30 de octubre
constitucionalmente protegido del derecho al
de 2008). De all que en el caso en concreto,
plazo razonable de la detencin preventiva.
el magistrado Mesa Ramrez (fundamento de
voto, prrafo 38) afirme que el plazo mximo Respecto de este punto, es preciso sealar que,
ordinario de 36 meses del mandato de deten- tal como lo ha afirmado el magistrado Mesa
cin en contra de los favorecidos recin se de- Ramrez, la Corte Interamericana de Derecho
bera contabilizar a partir del inicio de la eje- Humanos, en diversos pronunciamientos ha
cucin de la prisin preventiva (es decir, desde tomado en cuenta distintas fechas para anali-
el 15 de enero de 2005), por lo que la fecha en zar la posible vulneracin del derecho al plazo
que habra vencido dicho plazo sera el 15 de razonable del proceso y de la detencin (des-
enero de 2008 y, dado que la resolucin am- de que se produce la detencin de una perso-
pliatoria del mandato de detencin cuestiona- na o desde que se expide la resolucin judicial
da en el presente hbeas corpus es de fecha respectiva que da inicio al proceso judicial).
3 de enero de 2008, esta habra sido expedi- De all que sea posible afirmar que el plazo
da dentro del plazo ordinario previsto en la del cmputo de la detencin cuenta desde la
norma procesal penal (y no de manera extem- fecha en que se ejecuta la prisin preventiva
pornea como alegan la defensa de los favo- (es decir, desde que se hace efectivo el man-
recidos); por ende, segn esta postura, no se dato de detencin expedido por el rgano
jurisdiccional, por lo general, en el auto de proteccin no se restringe al mbito nor-

apertura de instruccin). Sin embargo, tam- mativo, sino que tambin es aplicable al
bin consideramos que es posible sustentar proceso interpretativo; en otros trminos,
que el plazo de detencin preventiva deba ser si los diversos organismos supranaciona-
contabilizado a partir de la fecha de restriccin les de proteccin de derechos humanos
de la libertad llevada a cabo por la Polica, en han interpretado un derecho fundamental
virtud de los siguientes argumentos: en un determinado sentido, es posible que
a. Uno de los principios universales esen- en el mbito local ese derecho fundamen-
ciales utilizados como criterio rector para tal pueda ser interpretado de manera an
el proceso de interpretacin de los dere- ms favorable para la persona. De all que,
chos fundamentales lo constituye el prin- en el caso en concreto, si bien la Corte In-
cipio pro homine, el cual aconseja inter- teramericana de Derechos Humanos ha se-
pretar la regla concerniente a un derecho alado que el plazo razonable de la deten-
humano del modo ms favorable para el cin preventiva puede ser contabilizado a
destinatario de la proteccin. Asimismo, y partir de la fecha de ejecucin del mandato
siguiendo a Nstor Pedro Sags9 una de de detencin, nada impide que dentro del
las variantes del principio en cuestin, es mbito nacional se pueda interpretar que el
A
asumirla como una directriz de preferen- plazo razonable de la detencin deba ser
computado a partir de la fecha en que al
T
cia de interpretaciones, en el sentido de
sujeto se le restringe de su libertad, ya sea
l
que se debe escoger, dentro de las posi-
a
en la etapa de detencin policial o durante
E
bilidades interpretativas de una norma, la
C cion
versin ms protectora de la persona. De el lapso que dure la investigacin prelimi-
all que se pueda sostener que, de acuerdo nar, tal como se ha sealado en la sentencia
con el principio pro homine, la interpreta- recada en el Exp. N 0915-2009-HC/TC.
A tu
cin del anlisis del derecho al plazo ra- De ello es posible inferir que para analizar la
zonable de la detencin, entendida desde
G sti
razonabilidad del plazo de detencin preven-
la fecha de la aprehensin policial, resul- tiva resulta ms favorable a la luz del Dere-
ta ser ms protectora de aquella interpre- cho Internacional de los Derechos Humanos
n
tacin que analiza el mencionado derecho que se contabilice el plazo de detencin desde
o
desde la fecha de la ejecucin del manda-
c
la fecha en que se restringe la libertad indivi-
to judicial, dado que se estara tomando dual del procesado y no desde que se ejecute
en cuenta a efectos del cmputo un plazo
el mandato de detencin dictado por el rga-
en el cual el sujeto encontraba su libertad
no jurisdiccional. Por consiguiente, concorda-
restringida.
mos con el criterio expuesto por los magistra-
b. Debe tomarse en cuenta, adems, que si un dos Beaumont Callirgos y Calle Hayen, por lo
tratado internacional consagra de una de- que, a nuestro parecer, en el presente caso, el
terminada manera un derecho fundamen- plazo de detencin del seor Humala Tasso y
tal, ello no resulta impedimento para que sus coprocesados debe ser computado desde
en el mbito nacional el sujeto pueda go- que han sido restringidos de su libertad indi-
zar de un derecho mejor, con mayores atri- vidual (esto es, desde el 2 de enero de 2005);
butos, en la medida de que el Derecho In- de ello se concluye que la resolucin de fe-
ternacional de los Derechos Humanos cha 3 de enero de 2008 que ampla el manda-
constituye un derecho mnimo10. Cree- to de detencin ha sido expedida de manera
mos adems que ese derecho mnimo de extempornea, lo que a su vez constituye una
9 SAGS, Nstor. "Interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional". En: Derechos Humanos
y Constitucin en Iberoamrica (Libro Homenaje a Germn Bidart Campos). Grijley, Lima, 2002, pp. 33-52.
10 BIDART CAMPOS, Germn. Teora General de los derechos humanos. Mxico, 1989, UNAM, p. 441.
74
ESPECIAL
vulneracin directa del derecho al plazo razo- sentencia recada en el Exp. N 0004-2006-PI/
nable de la detencin. TC (fundamento 124), manifest lo siguiente:
III. OTROS TEMAS (...) [El derecho a la igualdad en la aplica-
cin de la ley] exige que estos rganos, al
1. Vulneracin del derecho a la igualdad momento de aplicar la ley, no deban atri-
Dentro del texto de la extensa sentencia apre- buir una consecuencia jurdica a dos su-
ciamos un dato en los votos singulares (Landa puestos de hecho que sean sustancialmen-
Arroyo, prrafo 14; Beaumont Callirgos, p- te iguales. En otros trminos, la ley debe
rrafo 38; Calle Hayen, prrafo 38) que no ha ser aplicada de modo igual a todos aque-
sido expuesto en el fallo principal ni tampoco llos que estn en la misma situacin, sin
en los fundamentos de voto: nos referimos al que el aplicador pueda establecer diferen-
hecho de que, si bien mediante resolucin de cia alguna en razn de las personas o de cir-
fecha 3 de enero de 2008 la Primera Sala Penal cunstancias que no sean las que se encuen-
para Procesos con Reos en Crcel de la Cor- tren presentes en la ley
te Superior de Justicia de Lima ampli el pla- Asimismo, en la sentencia recada en el Exp.
zo de detencin hasta 72 meses a los procesa- N 1211-2006-AA/TC (f.j. 21) se seal que:
dos Humala Tasso, Alarcn Velarde y Villalva
Follana, en la misma resolucin dicho rga-
A
() la exigencia de igualdad en la apli-
T
no jurisdiccional dispuso la excarcelacin de cacin de la ley encierra nicamente la
l
los procesados Jess Pacori Quispe y Carlos pretensin de que nadie, en forma arbi-
a E
Aldo Barreto Palin, a los cuales se les impuso traria, reciba de un mismo tribunal de jus-
C cion
la medida coercitiva de arresto domiciliario, ticia un pronunciamiento diferente del que
quienes adems se encontraban en una situa- se acuerda para otros que se encuentran en
cin similar a los favorecidos con el presente una situacin anloga o semejante. Se afec-
A tu
hbeas corpus. En otros trminos, ante situa- tar entonces su contenido constitucional-
mente protegido cuando un mismo tribunal
G sti
ciones similares, la sala dispuso para algunos
la ampliacin del mandato de detencin y para de justicia realice una comprensin y apli-
otros la excarcelacin inmediata y consecuen- cacin diferenciada de la ley sustentada en
n
temente, su arresto domiciliario; dos regme- el capricho o la subjetividad del rgano juz-
o
nes diversos entre s, no solo por sus efectos gador, o cuando se d un pronunciamiento
c
sino tambin en sus fundamentos (STC Exp.
N 00019-2005-AI/TC). Sin duda alguna, ello
implica una vulneracin directa del derecho a
la igualdad, reconocido en el artculo 2, inciso
sustentando en las circunstancias persona-
les o sociales de alguna de las partes.
En el presente caso, se advierte que un mis-
mo Tribunal (la Primera Sala Penal para Pro-
2 de la Constitucin, en su dimensin de igual-
cesos con Reos en Crcel de la Corte Superior
dad en aplicacin de la ley.
de Justicia de Lima), ante dos situaciones se-
El derecho a la igualdad tiene dos dimensio- mejantes (vencimiento del plazo mximo de
nes, a saber: el derecho a la igualdad ante la detencin de los detenidos en el proceso pe-
ley (cuyo contenido se encuentra especfica- nal N 20-2005), aplic la ley de manera di-
mente dirigido a limitar las funciones del Po- ferenciada (para algunos sujetos se dispuso el
der Legislativo) y, el derecho de igualdad en cese de la medida de detencin, mientras que
la aplicacin de la ley (dimensin que ms para otros se prolong el mandato de deten-
bien se encarga de informar el adecuado ejer- cin hasta 72 meses), sin que exista razn v-
cicio de la administracin de justicia). Res- lida que justifique dicho trato discriminatorio,
pecto del contenido de esta ltima dimensin, con lo cual queda comprobada la vulneracin
el mximo intrprete de la Constitucin, en la del derecho a la igualdad.
2. El Tribunal Constitucional como juez y pesar de que ello recin va a ser determi-
legislador en materia penal nado en sede penal a partir de una senten-
Por ltimo, queremos sealar que dentro del cia condenatoria.
texto de la sentencia en mencin es posible b. En el fundamento de voto del magistrado
apreciar diversas frases que permiten colegir Mesa Ramrez (prrafo 10) se seala lo si-
que en el presente caso algunos integrantes del guiente: De otra parte, considero impor-
mximo intrprete de la Constitucin han asu- tante destacar que, a pesar de que los tres
mido la funcin de un juez penal, e inclusive, beneficiados vienen siendo procesados por
por medio de la presente sentencia han preten- el delito poltico de rebelin, durante el de-
dido establecer pautas de poltica criminal a sarrollo del juicio oral no han mostrado al-
partir de los hechos que vienen siendo mate- gn signo de arrepentimiento por lo ocu-
ria de anlisis en el proceso penal N 20-2005 rrido en la ciudad de Andahuaylas; por el
que se les sigue a los beneficiarios, lo cual a contrario, han demostrado sentirse como
nuestro parecer resulta totalmente inadecua- combatientes de guerra, lo que pone en
do, no solo porque vienen ejerciendo funcio- evidencia que no han sido rehabilitados ni
nes que no les corresponde (juez y legislador reeducados y que, por ende, no se encuen-
penal), sino tambin porque en cierta medida tran aptos para ser puestos en libertad toda
A
dichas actitudes demuestran que existe cierta vez que su comportamiento hace presu-
posicin personal respecto de los hechos por
T
mir que impedirn el normal desarrollo del
l
los cuales vienen siendo procesados los fa- proceso penal. Al respecto, cabe sealar
a E
vorecidos, lo cual constituye un elemento ex- que el artculo 139, inciso 22 de la Cons-
C cion
trao para la resolucin de conflictos en sede titucion establece que el rgimen peniten-
constitucional, el cual nicamente debe en- ciario tiene como fin la reeducacin, la re-
contrarse guiado por lo preceptuado en la Nor- habilitacin y reincorporacin del penado
A tu
ma Fundamental: a la sociedad. Sin embargo, dicho princi-
pio solo es predicable para aquellas perso-
G sti
a. En el fundamento de voto del magistrado
nas que han recibido condena firme, y no
Mesa Ramrez (prrafo 3) se seala lo si-
de aquellas que se encuentran bajo manda-
guiente: Adems, debe tenerse presente
n
to de detencin, dado que, tal como se ha
la gravedad de los hechos imputados a los
o
afirmado en la doctrina y la jurispruden-
c
tres beneficiados; esto es, el delito polti-
cia de manera uniforme, el mandato de de-
co de rebelin (delito plurisubjetivo de ac-
tencin no constituye en absoluto una con-
cin), que, como tal, los llev a realizar ac-
dena (porque, de lo contrario, se atentara
titudes contrarias al orden constitucional y
contra el principio de presuncin de ino-
a uno de los fines del Estado constitucio-
cencia). De all nos hacemos la siguiente
nal, uno de los cuales es la convivencia ar-
pregunta: cmo es posible que se afirme
mnica y pacfica, promoviendo sin prin-
que no se pueda variar el mandato de de-
cipio de legitimacin in causa el desorden
tencin de un procesado, debido a que no
inadecuado y desproporcionado por el su-
se encuentra rehabilitado ni reeducado?;
blevamiento armado con fines intrnseca-
acaso el mandato de detencin constituye
mente perversos y egostas, toda vez que
una condena anticipada?
los hechos ocurridos en la ciudad de An-
dahuaylas buscaban el rompimiento de la c. En el fundamento de voto del magistrado
relacin de sumisin a las leyes y autorida- lvarez Miranda (prrafos 1-7) se realiza
des legtimas, as como deponer al gobier- todo un anlisis de poltica criminal res-
no legalmente constituido. Del tenor lite- pecto de la gravedad del delito de rebe-
ral de esta frase se puede advertir que existe lin (el cual es materia de imputacin en el
de antemano la atribucin de responsabili- proceso penal que se le sigue a los benefi-
dad penal por las conductas cometidas, a ciarios), luego del cual realiza el siguiente
76
ESPECIAL
comentario: De all que, a derechos fundamentales, y

nivel legislativo, debe to- ... en el presente caso como intrprete supremo de
marse en cuenta la trascen- se vulneraron los derechos nuestra Norma Fundamental,
dencia y naturaleza de los fundamentales de los bene- debe orientar su actividad tu-
delitos materia del caso sub ficiarios y, a pesar de ello, telar nicamente por crite-
jdice; pues las penas mxi- el Tribunal Constitucional rios jurdicos y hacia todos
mas con las que se pretende mediante la sentencia bajo los mbitos (especialmente el
sancionar a quienes resulten anlisis ha avalado dicha poltico), sin que existan zo-
situacin sobre la base de
responsables de los mismos, argumentos que en muchos nas exentas de control cons-
son incluso inferiores a deli- aspectos pone al descubier- titucional y en pleno ejerci-
tos que no revisten la espe- to la presencia de la presin cio de la autonoma que le ha

cial gravedad de transgredir meditica ... sido asignada desde la Cons-
la integridad del Estado, del titucin; y no al revs, es de-
gobierno o del modelo cons- cir, que influencias externas
titucional imperante. Por ello, al Derecho, en muchos casos
considero que es necesario exhortar al Po- de tipo poltico, puedan imponerse en la reso-
der Legislativo, para que en el uso de su lucin de conflictos de orden constitucional,
A
competencia originaria, proceda a agra- en beneficio de intereses particulares. En otros
var las penas relacionadas con los delitos trminos, debe alentarse el proceso de judi-
T
de rebelin, sedicin o motn, conspira- cializacin de la poltica, y debe rechazarse el
al
cin y otros. En otros trminos, dado que proceso de politizacin del Derecho.
en su opinin el delito de rebelin com-
E
C cion
Asimismo, podemos inferir del texto de
porta mayor gravedad que otros tipos pe- la sentencia que el argumento central para
nales que tienen mayor penalidad, exhorta desestimar la pretensin de la demanda era
al legislador a que aumente la pena previs- el siguiente: si se le daba la razn a los de-
A tu
ta para el tipo penal de rebelin. De ello, mandantes, ello podra poner en peligro a la
G sti
sin duda alguna, no solo se evidencia una estabilidad del pas en la medida que se avizo-
abierta intromisin a la funcin legislati- raba que aquellos iban a repetir los luctuosos
n
va, sino tambin una evidente toma de po- hechos acaecidos en Andahuaylas que origina-
sicin para el anlisis del caso concreto, al ron muchas muertes (y por los cuales vienen
co
considerar que el delito por el cual vienen siendo procesados). Al respecto, considera-
siendo procesados los beneficiarios resulta mos que dicha afirmacin parte de una premi-
ser ms lesivo que otros tipos penales. sa errnea: que el Estado es incapaz de poder
IV. REFLEXIONES FINALES
salvaguardar la estabilidad democrtica ante
el posible accionar de un grupo de personas.
Luego de todo lo anotado, sin duda alguna lle- Todo lo contrario, nosotros somos de la opi-
gamos a la conclusin de que en el presente nin de que el Estado peruano cuenta con los
caso se vulneraron los derechos fundamenta- mecanismos necesarios para poder contrarres-
les de los beneficiarios y, a pesar de ello, el tar aquellas conductas que pretenden socavar
Tribunal Constitucional mediante la sentencia sus bases democrticas. El verdadero proble-
bajo anlisis ha avalado dicha situacin sobre ma ms bien consiste en poder asignar de ma-
la base de argumentos que en muchos aspec- nera eficiente los recursos estatales para que el
tos pone al descubierto la presencia de la pre- Estado pueda contar con los medios necesarios
sin meditica que se dio sobre el caso (origi- para lograr sus fines (entre los que se encuen-
nada, en un primer momento, por los medios tra el orden pblico y la seguridad nacional).
de comunicacin y, que despus fue apoyada Sin embargo, todo esto entra an en el campo
por diversos funcionarios de los tres poderes de la especulacin: lo que en el caso concre-
del Estado). Nosotros creemos que el Tribunal to se pretenda era la excarcelacin de los pro-
Constitucional, como mximo garante de los cesados (entre ellos el seor Antauro Humala)
por haber vencido el plazo mximo de deten- en el cual, de ser el caso, determinar la res-
cin. Ante ello, el Estado a travs del Poder ponsabilidad penal de los imputados por los
Judicial, dado que la responsabilidad por el hechos que son investigados y se establecer
vencimiento del plazo mximo de detencin la sancin respectiva, de acuerdo con lo pres-
le es imputable, debera haber ordenado una crito por el Cdigo Penal. En ese sentido, en
medida de arresto domiciliario con severas re- el hipottico caso de que se hubiese estimado
glas de conducta para los procesados, adems la demanda, dicho resultado no repercuta en
de una vigilancia permanente de sus activida- modo alguno respecto del desarrollo del pro-
des por parte de la Polica, lo cual, a nuestro ceso penal N 20-2005, toda vez que la materia
parecer, constitua la respuesta idnea para los de anlisis del proceso penal (atribucin de la
hechos suscitados: eficaz para cumplir los fi- responsabilidad penal) es totalmente indepen-
nes del proceso penal (asegurar la presencia de diente de la materia de anlisis del proceso de
los detenidos en el desarrollo del proceso pe- hbeas corpus (tutela de la libertad personal).
nal), segura para los intereses de la poblacin,
Finalmente, consideramos que es necesario
y respetuosa de los derechos fundamentales de
que nuestro Tribunal Constitucional reafirme
los imputados.
su autonoma frente a cualquier poder del Es-
Por otro lado, y como se haba sealado an- tado y a la sociedad civil dentro de la resolu-
teriormente, no se debe olvidar que por me-
A
cin de los procesos constitucionales. Como
T
dio del presente hbeas corpus nicamente se se ha afirmado, la labor que realiza este orga-
l
pretenda salvaguardar los derechos funda- nismo constitucional es vital para el desarro-
a E
mentales de los procesados que vienen sien- llo de nuestro Estado Democrtico y Social de
C cion
do vulnerados dentro del proceso penal que se Derecho, por lo que el ejercicio de su funcin
les sigue; lo cual es totalmente independiente jurisdiccional nicamente debe guiarse por lo
del desarrollo del proceso penal en s mismo, dispuesto en la Norma Fundamental.
A tu
G sti
on
c
78
ESPECIAL
A
l T
a E
C cion
A tu Competencias
G stiregionales y nacionales
on
c
G A C E T A
PRESENTACIN
Lealtad constitucional entre

los distintos niveles de gobierno
L
a forma de Estado era, hasta no hace mucho, uno de los tpicos principales del
Derecho Constitucional. En efecto, teniendo en cuenta que las Cartas Fundamen-
tales eran concebidas principalmente como estatutos de sujecin para el poder
poltico, la forma de Estado y el tipo de gobierno eran asuntos de mximo inters. Los
libros y manuales de hace algunos aos dan cuenta de ello.
A
Desde luego, debemos destacar el auge del estudio de los derechos y los procesos constitu-
T
cionales que hoy ocupan el centro de casi todos los debates en materia constitucional y
l
tambin el lugar preferente que se otorga a la argumentacin jurdica aunque desde una
a E
perspectiva ms general. No obstante ello, consideramos que el cambio de paradigma del
C cion
constitucionalismo no debi signicar el abandono de aquellos temas que son esenciales
para el ordenamiento de una comunidad.
En efecto, el asunto del control y la organizacin del poder no deben ser dejados de lado.
A tu
Tal vez no siempre lo apreciamos bien, pero resulta que apartarnos de los temas vinculados
G sti
con el poder poltico implica precisamente descuidar aquel mecanismo que paradjica-
mente es el que mejor puede garantizar la defensa de los derechos: el Estado.
n
A pesar de este aparente descuido, los conictos (o las relaciones speras) en el mbito
o
del poder poltico son inevitables, por lo que el Tribunal Constitucional ha debido cono-
c
cer varios de estos casos. Entre los tantos posibles, es especialmente relevante el de los
conictos que pueden generarse en el reparto y ejercicio de competencias entre diversos
niveles de gobierno (local, regional y nacional). El Colegiado, va procesos competenciales
y de inconstitucionalidad, ha tenido ocasin de arbitrar en estas disputas.
Estos eventuales conictos entre gobiernos han permitido al Tribunal reconocer que el
nuestro es un Estado unitario y descentralizado. Siguiendo lo establecido por nuestra
Constitucin, el Colegiado advierte algunos rasgos distintivos de una relacin no siempre
armnica, entre los que contamos: la primaca del principio unitario (y no indivisibilidad
del Estado), la clusula de residualidad (las competencias no previstas corresponden al
Gobierno central), el principio de subsidiariedad (es mejor que el gobierno ms cercano
resuelva los problemas de los ciudadanos), el rgimen de autonomas (dentro de la unidad
estatal, gobiernos locales, regionales y nacional tienen competencias que deben armoni-
zarse), la descentralizacin (que es un proceso permanente y que no tiende a la desunin),
entre otros. Ahora bien, estos criterios dismiles y en aparente contradiccin solo seran
una fuente de caos y de conictos si no fueran ledos a partir del principio de lealtad
constitucional, que exige a los gobiernos regionales respetar y colaborar con las polticas
nacionales vlidamente formuladas, as como al Gobierno central respetar y cooperar con
los gobiernos regionales en el ejercicio de sus legtimas competencias. A nuestro parecer,
esta lealtad es una frmula potente que permite establecer adecuados contornos para el
ejercicio del poder e incluso el ejercicio de los derechos fundamentales, si es entendido
desde una perspectiva ms amplia, que no ha sido sucientemente explorada.
Recientemente el Tribunal Constitucional ha emitido dos sentencias que nos permiten
revisar este tema: las sentencias recadas en los Exps. N 0021-2007-PI/TC y N 0024-
2007-PI/TC. En ambos casos se trata de asuntos vinculados a las competencias en materia
de actividad pesquera de los gobiernos regionales, cuyo ejercicio es cuestionado por parte
del Gobierno nacional. Estos casos, si bien bastante similares, fueron resueltos de forma
distinta, asunto del que hemos discrepado aunque en ajustadas lneas en la revista
Dilogo con la Jurisprudencia.
A
T
El presente especial tiene dos valiosos trabajos en los que, a partir del asunto mencionado,
l
se abordan dos importantes temas. As, Adolfo Cspedes Zavaleta analiza el asunto del
a E
ejercicio de las competencias regionales en el marco de lo que el Tribunal Constitucional
C cion
concibe como lealtad constitucional regional (y tambin de la lealtad constitucional
nacional); ello implica tener en cuenta la posibilidad de los diversos gobiernos para
resolver los problemas de sus ciudadanos, el respeto a las autonomas regionales (y en
A tu
su caso tambin las municipales), as como a las competencias establecidas. Estas seran
G sti
las claves para reconocer cundo una competencia ha sido vlidamente ejercida.
Por su parte, Ana Neyra Zegarra desarrolla un tema que consideramos de mxima im-
n
portancia y que ha sido obviado en los estudios sobre la materia: la distincin entre los
o
procesos de competencia y de inconstitucionalidad en casos referidos a competencias y
c
atribuciones. El acucioso anlisis que realiza la autora a partir de las sentencias antes
mencionadas da varias luces sobre este tema. Al respecto, no obstante que inicialmente
el tema vendra resuelto por el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional (si se
trata de una competencia regulada por ley, el asunto deber analizarse en el proceso de
inconstitucionalidad), la autora destaca acertadamente las posibles inconsistencias que
pueden presentarse al existir diferencias en torno a la legitimidad para demandar, lo que
puede ser cuestionado y los efectos de las sentencias en ambos procesos; desde luego,
todo ello reeja una falta de perspectiva por parte del legislador en este punto.
Con lo anotado, estamos seguros de que este Especial generar el inters de diversos
profesionales, por ejemplo, aquellos vinculados a la Administracin Pblica sobre
todo, quienes se dedican al Derecho Municipal y Regional, o quienes deben defender las
competencias del Gobierno nacional, los procesalistas, y, sin duda, quienes se dedican
al estudio del Derecho Constitucional desde una perspectiva amplia.

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
La lealtad constitucional regional

A propsito de la sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso Produce vs.
Gobierno Regional de Moquegua*
Adolfo CSPEDES ZAVALETA**
A propsito de la emisin de la STC Exp. N 00024-2007-PI/TC, el autor
A
explica cmo la lealtad constitucional regional encuentra su respaldo en
RESUMEN las nociones del principio de subsidiariedad y el respeto a la autonoma re-
l T
gional como garanta constitucional. As, nos expone que tal concepto im-
plica tambin el ejercicio ponderado de las competencias especficas atri-
a E
buidas a los gobiernos regionales por parte del Gobierno central.
C cion
A tu
G sti
INTRODUCCIN a que los gobiernos regionales y los gobier-
La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) nos locales en nuestro pas poseen la misma
n
emitida el 5 de junio del presente ao, respec- autonoma poltica, administrativa y econ-
o
to a la accin de inconstitucionalidad inter- mica, no existiendo relacin de jerarqua en-
c
puesta por el Gobierno central, representando tre estos, a diferencia de lo que ocurre en los
la posicin del Ministerio de la Produccin Estados meramente denominados como re-
(Produce), en contra de la Ordenanza Regional gionales, tales como Espaa o Italia. Esto so-
N 003-2007-CR/GRM, y su modificatoria, y bre todo se basa en el aspecto normativo de
la Ordenanza Regional N 005-2007-CR/GRM los niveles descentralizados, donde las orde-
(Expediente N 00024-2007-PI/TC), constitu- nanzas regionales tienen el mismo rango jerr-
ye una interesante decisin a comentar, dentro quico en sus jurisdicciones que las ordenanzas
de lo que hemos denominado como jurispru- municipales (es decir, una ordenanza regional
dencia constitucional del Estado regio-local no puede derogar una ordenanza municipal, ni
peruano. viceversa).
Hemos definido como Estado regio-local, al De esta forma, podemos afirmar que son po-
tipo de Estado que constituye el Per debido cas las oportunidades en las cuales se difunden
* Nota de Gaceta Constitucional : el texto completo de la STC Exp. N 00024-2007-PI/TC fue publicado en Gaceta Constitucional. N 19,
julio del 2009, pp. 331-342.
** Director ejecutivo del Instituto Desarrollo y Descentralizacin <www.grupoidd.org>. Asesor de la Presidencia del Gobierno Regio-
nal del Callao. Docente del Instituto de Gobierno de la Universidad de San Martn de Porres y de la Maestra en Derecho Pblico
de la Universidad de Piura. Mster en Derecho Internacional por la University of Pittsburgh (USA), con estudios avanzados en
Gestin Pblica Local realizados en Andaluca, Espaa. Ha publicado dos libros: Derecho Regional y Comentarios a la Ley Or-
gnica de Gobiernos Regionales.
C OMPETENCIAS REGIONALES Y NACIONALES
decisiones del supremo intrprete de la Cons- de la anchoveta, a travs de la implementacin

titucin Poltica del Per, que declaran infun- de un mecanismo de promocin de consumo
dadas las demandas de inconstitucionalidad humano directo de anchoveta. El programa se
planteadas contra normas regionales, que tie- encuentra destinado prioritariamente a la po-
nen rango de ley en sus jurisdicciones1, como blacin de bajos recursos econmicos, de las
es el caso de las ordenanzas regionales. zonas urbano-marginales y las zonas alto an-
dinas, en la jurisdiccin del Gobierno Regio-
Asimismo, esta sentencia resulta novedosa en
lo que respecta a la creacin o concepcin por nal de Moquegua. Este programa se llevar
parte de los magistrados del TC de un trmino a cabo a travs de un convenio a suscribirse
hasta antes desconocido en nuestro sistema le- entre la Asociacin de Armadores Pesqueros
gal y probablemente en la doctrina nacional y Artesanales para Consumo Humano Directo
extranjera sobre Derecho regional: el de leal- del Puerto de Ilo2 y el Gobierno Regional de
tad constitucional regional, que analizaremos Moquegua.
lneas ms abajo. Para los fines de la ejecucin del mencionado
Por estas razones, consideramos que se ha emi- programa, los armadores de las embarcacio-
tido un importante precedente jurisprudencial, nes pesqueras artesanales afiliados a la Aso-
ciacin de Armadores Pesqueros Artesanales
A
no solo para el caso concreto de las funciones
especficas que en materia de pesca poseen los para Consumo Humano Directo del Puerto de
T
gobiernos regionales, sino para todas aquellas Ilo que suscriban el referido convenio, desti-
l
situaciones en las cuales se repitan los presu- naran no menos del 5% del volumen total de
a E
puestos y condiciones que han sido evaluadas captura de anchoveta, en ptimas condicio-
C cion
por el TC en el presente caso, que pasamos a nes para el consumo humano directo y brinda-
comentar. rn el apoyo logstico, para su correspondiente
distribucin a los beneficiarios, en todo el m-
A tu
I. LOS HECHOS MATERIA DE LA SEN- bito del departamento de Moquegua3.
G sti
TENCIA. ANLISIS Y REFLEXIONES
El artculo tercero de la ordenanza4 dispone
1. El Programa de Asistencia Alimenta- que las embarcaciones que se hallen compren-
ria Regional de Moquegua
n
didas en el respectivo convenio debern con-
o
El Gobierno Regional de Moquegua mediante tar con permiso de pesca vigente otorgado por
c
Ordenanza Regional N 003-2007-CR/GRM la Direccin Regional de Produccin de Ilo,
constituye el denominado Programa de Apoyo as como acreditar que vienen realizando acti-
Alimentario Regional (PAAR) de Moquegua, vidades extractivas por ms de dos aos, al sur
con fecha 2 de marzo del 2007. El PAAR es- del paralelo 16 o haber participado en regme-
tablece un rgimen especial de pesca artesanal nes de pesca por cuyo mrito se les autorizaba
1 Para mayores precisiones sobre nuestra posicin y teoras respecto a la jerarqua normativa de las ordenanzas regionales en
nuestro ordenamiento jurdico nacional recomendamos revisar nuestra obra Comentarios a la Ley Orgnica de Gobiernos Regio-
nales, cuando realizamos el anlisis de los artculos 36 al 38 de la referida norma.
2 En los considerandos de la norma se seala que la Asociacin de Armadores Pesqueros Artesanales para Consumo Humano
Directo del Puerto de Ilo ya gozaba de un permiso vigente especial para estos fines, el cual les fuera otorgado mediante diver-
sos dispositivos legales desde el ao 1993 al 2005, tales como: la R.M. N 114-93-PE; R.M. N 01-97-PE; R.M. N 951-2001-PE;
R.M. N 385-2001-PE; R.M. N 253-2002-PE; D.S. N 037-2003-PRODUCE; R.M. N 48-2004-PRODUCE y R.M. N 148-2005-
PRODUCE. Estos permisos fueron otorgados para aliviar la difcil situacin econmica de los pescadores artesanales del sur,
con base en los informes tcnicos del Instituto del Mar del Per (Imarpe) y las opiniones favorables de las diferentes instancias
del ex Ministerio de Pesquera, hoy Ministerio de la Produccin, en los que sealan los beneficios socioeconmicos que gene-
ra la aplicacin de esta norma y la casi nula o insignificante incidencia de la flota pesquera artesanal sobre el esfuerzo pesquero
aplicado en el recurso anchoveta, por lo que recomendaban la continuacin de este rgimen especial de pesca.
3 Artculo 2 de la ordenanza en cuestin modificado por la Ordenanza Regional N 005-2007-CR-GRM.
4 Modificado por la Ordenanza Regional N 005-2007-CR-GRM.
84
ESPECIAL
la extraccin de anchoveta, promocin y conservacin de

tanto para consumo humano la diversidad biolgica y de las
... la potencial incom-
directo como indirecto. patibilidad entre fuentes reas naturales protegidas. Asi-
normativas ... por ostentar mismo, se estara contravinien-
El artculo cuarto de la orde-
idntico rango, ... tal como do el artculo 9 de la Ley Ge-
nanza5 establece la prohibi-
lo ha manifestado el TC, no neral de Pesca, aprobada por
cin de la extraccin y/o pro-
puede ser resuelta apelan- Decreto Ley N 25977, el cual
cesamiento de ejemplares de do al principio de jerarqua establece que es competencia
anchoveta que posean una ta- normativa, sino al de com- del Ministerio de la Produc-
lla menor de doce centmetros petencia, por lo que el Go- cin la determinacin, sobre
de longitud total, permitindo- bierno central sostiene que la base de evidencias cientfi-
se una tolerancia mxima del las ordenanzas en cuestin cas disponibles y de factores
10%, expresada en nmero de resultaran inconstituciona-
les al vulnerar el bloque de socioeconmicos, del tipo de
ejemplares.
constitucionalidad que re- pesqueras, los sistemas de or-
Finalmente, el artculo quinto gula el rgimen de los go- denamiento pesquero, las cuo-

de la citada ordenanza6 seala biernos regionales ... tas de captura permisible, las
que los armadores de embar- temporadas y zonas de pesca,
A
caciones pesqueras artesana- la regulacin del esfuerzo pes-
les participantes del Programa quero, los mtodos de pesca,
l T
de Apoyo Alimentario Regional - PAAR po- las tallas mnimas de captura y las dems nor-
drn disponer la descarga de sus excedentes en mas necesarias para la preservacin y explota-
a E
aquellos establecimientos industriales que se- cin racional de los recursos hidrobiolgicos.
C cion
ale la Direccin Regional de Produccin de
Por ltimo, se menciona que, de conformi-
Ilo, siempre que cuenten con la respectiva li-
dad con el artculo 64 del Reglamento de la
cencia de operacin vigente.
A tu
Ley General de Pesca, los permisos de pesca
para embarcaciones pesqueras artesanales se-
G sti
2. Las normas supuestamente vulne-
radas por el Gobierno Regional de rn otorgados para todas las especies hidrobio-
Moquegua lgicas, siempre que sean destinadas al consu-
on
El presidente de la Repblica, representa- mo humano directo, y que solo se admitirn
do por el Ministerio de la Produccin, solici- excepcionalmente permisos para consumo hu-
c
ta que se declare la inconstitucionalidad de la mano indirecto si es que tal supuesto ha sido
Ordenanza Regional N 003-2007-CR-GRM, regulado por norma especial emitida por el
que crea el Programa de Apoyo Alimentario Ministerio de la Produccin, lo que no ha su-
Regional (PAAR) y establece para ello un r- cedido en el presente caso.
gimen especial de pesca artesanal sobre el re- Ahondando en argumentos de tipo tcnico, a
curso anchoveta, tanto para consumo huma- criterio del Gobierno central, la extraccin del
no directo como indirecto; modificada, en recurso anchoveta con destino al consumo hu-
sus artculos 2 a 5, por la Ordenanza Regio- mano indirecto por parte de las embarcaciones
nal N 005-2007-CR/GRM. artesanales en la zona sur del pas ha dado lu-
El Gobierno central menciona que la citada gar al incremento de la construccin de estas
ordenanza y su modificatoria vulneran los ar- embarcaciones en astilleros del litoral. En ese
tculos 66 y 68 de la Constitucin, los cuales sentido, en tanto que la regulacin de la ac-
disponen que son objetivos del Estado la pro- tividad pesquera constituye una competencia
teccin de los recursos naturales, as como la compartida con el Gobierno nacional, segn
5 dem.
6 dem.
este ltimo debe considerarse que los gobier- El Gobierno Regional de Moquegua, al con-
nos regionales solo pueden otorgar permisos testar la demanda, refiere que la ordenanza
de pesca a embarcaciones artesanales nica- en cuestin8 se basa y tiene como fundamen-
mente para la extraccin del recurso anchove- to para su emisin los artculos 191, 192 y 194
ta para consumo humano directo. de la Constitucin, que establece que los go-
biernos regionales tienen autonoma polti-
De esta manera, la potencial incompatibilidad
ca, econmica y administrativa en los asuntos
entre fuentes normativas (v. gr. la ley y la or-
de su competencia; y que la Ley N 27783,
denanza regional), por ostentar idntico rango
Ley de Bases de la Descentralizacin recono-
(artculo 200.4 de la Constitucin), tal como
ce, en sus artculos 8 y 9, que la autonoma
lo ha manifestado el TC, no puede ser resuelta
poltica supone la facultad de adoptar y con-
apelando al principio de jerarqua normativa,
cordar las polticas y planes pertinentes en los
sino al de competencia, por lo que el Gobierno
asuntos de su competencia y aprobar y expe-
central sostiene que las ordenanzas en cues-
dir normas, decidir a travs de sus rganos de
tin resultaran inconstitucionales al vulnerar
gobierno y desarrollar las funciones que le son
el bloque de constitucionalidad que regula el
inherentes.
rgimen de los gobiernos regionales (entin-
dase la Ley de Bases de la Descentralizacin y Por otro lado, el mencionado Gobierno regio-
la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales).
A
nal presenta como fundamento jurdico de la
T
ordenanza regional emitida el artculo 10, in-
l
3. La decisin del Tribunal Constitucional ciso 2) de la Ley Orgnica de Gobiernos Re-
a E
Del anlisis de las normas constitucionales per- gionales, Ley N 27687 y sus modificatorias,
C cion
tinentes, as como de las normas que confor- donde se establecen las competencias com-
man el bloque de constitucionalidad regional partidas de los gobiernos regionales, entre las
(esta es una expresin de origen francs acu- cuales destaca la promocin, gestin y regu-
A tu
ada por Louis Favoreau, que se define como larizacin de actividades econmicas produc-
tivas en los sectores de agricultura y pesque-
G sti
aquel conjunto de normas que versan sobre la
produccin jurdica, o sea, que se les encargue ra. Lo mismo sucede con la Ley de Bases de
la capacidad de condicionar el procedimiento la Descentralizacin, que en su artculo 38 re-
n
de elaboracin de otras fuentes que tienen su conoce, como una competencia compartida, la
o
mismo rango, y que se trate de normas que in- promocin, gestin y regulacin de activida-
c
cidan sobre el contenido de la formacin, o sea des econmicas y productivas en el mbito de
que por encargo de la Constitucin pueden li- los sectores de agricultura, pesquera, indus-
mitar su contenido)7 para el presente caso, es tria, comercio y medio ambiente.
decir, la Ley de Bases de la Descentralizacin El TC concuerda con los argumentos del de-
y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, mandado, al expresar que el artculo 1 de la
se infiere que la materia sobre la que versa la ordenanza cuestionada y su modificatoria es
norma impugnada, o sea, la regulacin de la compatible con lo dispuesto en el artculo 44
actividad pesquera, es una competencia de na- de la Constitucin, cuando seala que es un
turaleza compartida; esto es, una competen- deber primordial del Estado promover el bie-
cia cuyo ejercicio debe ser realizado de mane- nestar general que se fundamenta en la justicia
ra coordinada entre el Gobierno nacional y los y en el desarrollo integral y equilibrado de la
gobiernos regionales. Nacin, concordado con el artculo 188 que
7 Respecto a estas normas el Tribunal Constitucional realiza el anlisis de la inconstitucionalidad de las normas que sean someti-
das a su juicio. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgardo. El bloque de constitucionalidad. En: Revista de Derecho. Universidad de Piu-
ra, Piura, 2004, pp. 144-183.
8 Un aspecto en el cual discrepamos totalmente con la contestacin formulada por el Gobierno Regional de Moquegua se re-
fiere al tema del rango normativo de la ordenanza regional, cuando este sostiene literalmente que: la ordenanza regional
86
ESPECIAL
recoge como principal objetivo de la descen- proceso de descentralizacin, tal como lo pre-
tralizacin el desarrollo integral del pas y el v el artculo 188 de la Constitucin, es el de-
artculo 192 segn el cual [l]os gobiernos re- sarrollo integral del pas; desarrollo dentro del
gionales promueven el desarrollo y la econo- cual est comprendido, como es evidente, el
ma regional (). aspecto econmico.
El TC concluye, entonces, que lo establecido Precisa el TC, sin embargo, que este objetivo
en los artculos 2 al 5 de la Ordenanza Regio- no puede alcanzarse legtimamente si es que
nal N 003-2007-CR-GRM, modificada por la no se realiza dentro del marco constitucional
Ordenanza Regional N 005-2007-CR/GRM, establecido y bajo la observancia de los va-
no deviene necesariamente en inconstitucio- lores y principios constitucionales, as como
nal, si las disposiciones de implementacin de los derechos fundamentales. De ah que el
del Programa de Apoyo Alimentario Regio- Gobierno nacional y el Gobierno Regional de
nal PAAR se interpretan como la regulacin Moquegua deban emprender, dentro del rgi-
de un rgimen especial de pesca de anchoveta men jurdico de la descentralizacin, acciones
nica y exclusivamente para el consumo hu- dentro del marco de sus competencias com-
mano directo y dentro del Programa de Apoyo partidas que coadyuven al desarrollo integral
de la Regin Moquegua.
A
Alimentario Regional - PAAR.
En consecuencia, sostiene que puede afirmar-
T
4. Sobre la lealtad constitucional regional
se que, as como los gobiernos regionales tie-
al
Llama la atencin el razonamiento que efec-
ta el Tribunal Constitucional, sobre el caso
E
nen el deber de observar el principio de coo-
peracin y lealtad constitucional nacional, as
C cion
en cuestin, al mencionar que este organismo tambin al Gobierno nacional le asiste el de-
no puede, ni debe ser ajeno a la realidad so- ber de cooperacin para con los gobiernos re-
cioeconmica del pas en su conjunto9, ni de gionales lealtad constitucional regional,
A tu
cada una de las regiones10 individualmente ms an si se considera que uno de los deberes
G sti
consideradas; pues, citando a Pedro de Vega, constitucionales del Estado es el de promover
afirma que: (...) la descentralizacin poltica el bienestar general que se fundamenta en la
(...) no solo es un instrumento democratizador
n
justicia y en el desarrollo integral y equilibra-
del poder y una garanta para la libertad, sino do de la nacin.
co
que, adems, puede suponer una mejor tcni-
ca de organizacin para resolver los asuntos
pblicos.
Esta nocin de lealtad constitucional regio-
nal encaja con el principio de subsidiarie-
dad, y aqu debemos compartir lo sostenido
Por ello, considera legtima la preocupacin por las autoridades ms representativas de la
del Gobierno Regional de Moquegua por el Unin Europea en cuanto a las dos vertientes
desarrollo econmico y social de su jurisdic- que contiene este principio: horizontal y ver-
cin, pues precisamente la finalidad de un tical11. Segn la subsidiariedad horizontal los
cuestionada no es de carcter general, sino ms bien particular; con lo cual no se cumple lo dispuesto en el artculo 200.4 de
la Constitucin, argumento contradictorio e ilgico, puesto que una ordenanza regional no podra en ningn caso regular asun-
tos de carcter particular, lo cual corresponde a una resolucin ejecutiva regional, y adems desconoce la naturaleza y finalidad
esenciales de las ordenanzas regionales.
9 Criterio que si bien es cierto no es estrictamente jurdico, s tiene una profunda incidencia en los aspectos esenciales que las nor-
mas de carcter general tanto nacionales como regionales, deben contemplar en el momento de ser sustentadas.
10 En la sentencia del TC se utiliza el trmino regiones constantemente, aunque como conocemos an no contamos con regiones
formalmente constituidas en el pas, sino con gobiernos regionales que operan sobre una base departamental y en algunos ca-
sos provincial, como es el caso de Lima provincias, Lima Metropolitana y el Callao.
11 El Tratado de Maastricht consagra el principio de subsidiariedad como eje fundamental para la regulacin del ejercicio de las com-
petencias en el seno de la Unin Europea, encontrando su definicin en el artculo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea. Adems este principio se encuentra incorporado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea.
poderes pblicos deben apo- Lo que se busca, en el fondo,

yar las actividades de los in- La subsidiariedad verti- con la aplicacin del princi-
dividuos, de las familias y cal o territorial consiste en pio de subsidiariedad, com-
sociedades o grupos interme- privilegiar la intervencin de plemento esencial del deno-
dios, no destruirlas o absor- la comunidad ms pequea minado principio de lealtad
berlas, por lo que los pode- o prxima a la ciudadana y constitucional regional, es
res pblicos no deben asumir sus problemas, lo que debe evitar la competencia des-
aquellas tareas que pueden ser ser respetado por los dems leal de inversin y accin
realizadas mejor por la socie- niveles de gobierno. Cuando con los municipios y con el
dad misma12. En este sentido estas comunidades no sean mismo Gobierno central, es-
del trmino subsidiariedad capaces de asumir dichas tableciendo para ello la com-
responsabilidades o funcio- plementariedad de funciones
es que se entiende el lmi- nes ... se otorga preferencia
te constitucional impuesto a en una misma jurisdiccin.
en la actuacin al nivel de La subsidiariedad se con-
la intervencin del Estado en gobierno que se encuentre en

la economa, conforme al ar- vierte entonces en el fun-
mejores condiciones ...
tculo 60 de la Constitucin damento terico ms slido
Poltica del Per13. para descentralizar un Esta-
do, cuando las competencias
La subsidiariedad vertical o territorial consis- de todos los niveles de gobierno son correc-
A
T
te en privilegiar la intervencin de la comuni- tamente entendidas y ejecutadas.
l
dad ms pequea o prxima a la ciudadana y Por ello es que la descentralizacin y la in-
a E
sus problemas, lo que debe ser respetado por tersectorialidad impulsan la innovacin en la
C cion
los dems niveles de gobierno. Cuando estas gestin pblica, transfieren el poder hacia los
comunidades no sean capaces de asumir di-
que utilizan los servicios e integran la ges-
chas responsabilidades o funciones, entonces
el principio de subsidiariedad cede frente al tin de las polticas pblicas. En este movi-
A tu
principio de supletoriedad, tambin denomi- miento surge la red social como otra nocin
G sti
nado como de proporcionalidad, por el cual se capaz de dar cuenta de la complejidad de la
otorga preferencia en la actuacin al nivel de realidad social y de buscar soluciones que
n
gobierno que se encuentre en mejores condi- optimicen los recursos disponibles en la ges-
o
ciones, para resolver las cuestiones puntuales tin de las polticas sociales. La red es vista
c
que por su naturaleza o dimensiones no pue- como un proceso creativo y poseedor de in-
den ser solucionadas por el nivel de gobierno ventiva, opuesto a los procedimientos forma-
ms cercano a la poblacin14. les y rgidos15.
12 Como un ejemplo de lo que otras legislaciones han establecido acerca del presente tema, la Constitucin italiana establece en su
artculo 118 que: El Estado, las Regiones, las Ciudades, las Provincias y las Municipalidades favorecern las iniciativas auton-
micas de los ciudadanos, individualmente o asociados, para el ejercicio de las funciones de inters general, en base al principio
de subsidiariedad.
13 Artculo referido, adems de la intervencin del Estado en la economa, a los presupuestos o requisitos obligatorios que debe sa-
tisfacer una ley del Congreso por la cual se permita la creacin de una empresa pblica o empresa del Estado, para cualquiera
de sus niveles de gobierno.
14 SILVA SNCHEZ, Manuel Jos. El Estado compuesto. Principios y metodologa. En: Revista Iberoamericana de Estudios Auto-
nmicos N 1. Goberna y Derecho, Guayaquil, 2005, p. 16. Supletoriedad no significa lo mismo que subsidiariedad, en ese senti-
do nos encontramos en desacuerdo con los cuatro principios de subsidiariedad que menciona Ugarte, pues los dos ltimos prin-
cipios seran propiamente lo contrario de la esencia de la subsidiariedad: cuando el gobierno de mbito local no puede asumir
las competencias que le son inherentes, lo hace un gobierno de mbito mayor y que cuando interviene un mbito superior de
gobierno, este debe crear las capacidades necesarias para que asuma las competencias el mbito al que le corresponde. Cfr.
UGARTE UBILLA, lvaro. El proceso de descentralizacin en el Per: logros y agenda pendiente. En: Dilogo Poltico. Konrad
Adenauer Stiftung, Lima, 2006.
15 SAIDN, O. Redes: El lenguaje de los vnculos. Paids, Buenos Aires, 1994, pp. 294-302.
88
ESPECIAL
Es as que aun cuando el objetivo ltimo de de competencias compartidas, como sucede

los procesos de descentralizacin no haya sido en la presente situacin, la lgica del proceso
promover el desarrollo econmico local/regio- de descentralizacin es que al final de este el
nal, estos espacios de distribucin del poder Gobierno nacional se encargue principalmen-
han sido aprovechados por distintas instancias te de todo aquello relacionado con la planifi-
del Gobierno subnacional para hacer frente a cacin de polticas nacionales y sectoriales, el
las situaciones objetivas de la crisis econmi- Gobierno regional de la supervisin y puesta
ca y lograr mayor eficacia en sus actuaciones. en marcha operativa de dichas polticas en el
De cualquier manera, los estudios recientes marco de las polticas regionales que para ta-
sobre el tema en Latinoamrica, entre los que les efectos se implementen, mientras que los
se consideran como ms importantes los rea- gobiernos locales de la ejecucin efectiva y di-
lizados por Silva, Vzquez-Barquero, Albur- recta de estas en sus jurisdicciones, en concor-
querque, Aghn, Corts, Boisier y Ahumada16, dancia con sus realidades locales y hasta el l-
constatan que en los procesos de descentrali- mite de sus competencias.
zacin ms avanzados, es decir, con eleccin
directa de las autoridades subnacionales, con CONCLUSIONES
capacidad de generar recursos fiscales locales La constitucionalidad de una disposicin
A
y capacidades humanas, tcnicas y administra- normativa regional con rango de ley se ve-
tivas subnacionales suficientes, existen bases
T
rifica en su conformidad o no con las nor-
mucho ms consistentes para generar territo-
l
mas que integran el bloque de constitucio-
rios competitivos y propiciar iniciativas de de-
a E
nalidad que permiti su emisin y teniendo
sarrollo econmico que posicionen de mejor
C cion
en cuenta si se encuentra de acuerdo con
manera a los territorios en la era global, lo que las competencias y funciones especficas
el Gobierno Regional de Moquegua ha queri- asignadas a los gobiernos regionales por
do realizar en el presente caso.
A tu
estas normas.
Los gobiernos regionales efectivamente po-
G sti
La creacin de programas, proyectos o si-
seen esta grandsima responsabilidad, la de milares de carcter regional que se realicen
convertirse en los autnticos y legtimos por- mediante ordenanzas regionales debe en-
n
tavoces de los intereses de sus jurisdicciones contrarse amparado dentro de las funcio-
o
en torno al desarrollo integral de los seres hu-
c
nes especficas sectoriales ya certificadas y
manos que las habitan, de acuerdo con lo que transferidas a los gobiernos regionales por
contemplan las normas vigentes, haciendo parte de las entidades del Gobierno central.
frente a todo aquello que amenace los men-
cionados intereses, inclusive a las pretensio- La proactividad de los gobiernos regiona-
nes centralistas del Poder Ejecutivo, que siem- les en solucionar los problemas ms deli-
pre estarn presentes. cados y urgentes de sus comunidades no
debe verse obstaculizada por formalismos
Aparte de ello, la lealtad constitucional regio- sin asidero prctico, que dejan de lado el
nal implica un respeto de la autonoma regio- inters pblico presente en el proceso de
nal y del ejercicio ponderado de las compe- descentralizacin.
tencias especficas atribuidas a los gobiernos
regionales por parte del Gobierno central. Finalmente, la lealtad constitucional regio-
Ello debido a que segn la definicin bsica nal, concepto acuado por el TC para el
16 AHUMADA, J. Desarrollo, gobierno y fortalecimiento municipal: condiciones claves para la profundizacin y la gobernabilidad de-
mocrtica. En: Lder, N 7, ao 5, segundo semestre 2002, pp.13-42.
presente caso, encuentra su respaldo en las pueden ser solucionados nicamente por el
nociones del principio de subsidiariedad, nivel central de gobierno, sino que el nivel
el respeto a la autonoma regional como regional puede hacerlo cuando para ello ha
garanta constitucional y sobre todo con- seguido los cauces previstos en la Consti-
fianza en que los principales problemas y tucin Poltica del Per y ha respondido de
dificultades de la sociedad peruana en sus manera ms directa a las demandas de la
diferentes circunscripciones territoriales no poblacin que los eligi.
A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c
90
ESPECIAL
Conflictos de competencia
Existen diferencias entre acudir al
proceso competencial y al proceso de
inconstitucionalidad?
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*
La autora, a partir de recientes sentencias en procesos de inconstitucio-
A
nalidad en los que se resuelven conflictos entre el Gobierno central y go-
biernos regionales, analiza las diferencias existentes entre el proceso com-
RESUMEN
l T
petencial y el de inconstitucionalidad. La autora concluye que pueden
a E
generarse problemas debido a los diferentes tratamientos que tienen am-
C cion
bos procesos, por lo que se propone que cuenten con pautas similares o
que los criterios diferenciadores sean objetivos y razonables.
A tu
G sti
on
Los conflictos de competencia en sentido am- estos temas en las recientes sentencias reca-
c
plio implican que exista una controversia res- das en los Expedientes Ns 0021-2007-PI/TC
pecto a la entidad a la cual corresponde el ejer- y 0024-2007-PI/TC.
cicio de determinada competencia, atribucin
En ese sentido, se proceder a desarrollar al-
y/o funcin.
gunos aspectos generales sobre los conflic-
El objetivo de este artculo es establecer algu- tos de competencia y sus alcances, adems de
nas pautas respecto a si existen diferencias en describir los puntos centrales de las senten-
que, ante el supuesto anteriormente descrito, cias que se acaba de citar. Ello a fin de po-
se acuda al proceso competencial o al proceder plantear una comparacin entre los dos
so de inconstitucionalidad, a fin de decantar la procesos constitucionales a los cuales se ha
eventual controversia suscitada. Ello priorita- hecho referencia y, finalmente, plantear al-
riamente siguiendo lo que el Tribunal Consti- gunas conclusiones respecto de las materias
tucional peruano ha planteado en relacin con tratadas.
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesora adjunta de la misma universidad.
I. ASPECTOS GENERALES1 En el caso europeo continental, la opcin por

un mecanismo poltico podra explicarse en la
La distribucin del poder (en sus modalidades
medida en que recin en el siglo XX se le reco-
de distribucin vertical y horizontal2) se em- noce a la Constitucin el carcter de norma ju-
prende para evitar la concentracin del poder rdica (a travs de los planteamientos de Kel-
en un nico rgano u organismo. Sin embargo, sen plasmados adems de en sus obras en la
la reparticin de competencias y atribuciones Constitucin austriaca de 1920). Con ello, se
efectuada no implica en todos los casos una in- confa a un organismo especializado el Tri-
terpretacin unvoca sobre sus alcances y lmi- bunal Constitucional el controlar que todas
tes, sino que, en muchos supuestos, se generan las disposiciones y actos guarden conformidad
dudas y, como correlato de ello, conflictos. con la Constitucin, al ser esta su parmetro
En esa lnea, se afirma que: de validez4.
La existencia de conflictos es innata a Por su parte, el caso norteamericano presenta
todo sistema organizado que divida el po- caractersticas distintas, las cuales estn refe-
der entre diversos rganos y les dote de ridas principalmente al reconocimiento previo
competencias, pues resulta imposible evi- que se hace de la Constitucin como la nor-
tar de forma absoluta las ambigedades y ma jurdica suprema del ordenamiento jurdi-
A
lagunas, lo que, tarde o temprano, termi- co (de manera paradigmtica, en 1803 a tra-
vs del caso Marbury versus Madison, ms
T
na por dar lugar a conflictos (aparte de
con algunos pronunciamientos en dicho senti-
l
que, por principio, nunca puede impedir-
a
do emitidos previamente a nivel de las cortes
E
se la comisin de infracciones, aun en el
de los Estados federados)5.
C cion
supuesto de un sistema de distribucin de
competencias lo ms perfecto posible)3. De otro lado, al detenerse en los tipos de con-
Ahora bien, las alternativas para solucionar es- flicto que pueden suscitarse, se aprecia que
A tu
existe una clasificacin diversa. En ese senti-
tos conflictos pueden ser diversas, tal como ha
do, un primer criterio que sustenta la distin-
G sti
sucedido en los diferentes ordenamientos jur-
cin es que los conflictos se generen entre dos
dicos que han debido enfrentarse a ellos. As,
o ms niveles de Gobierno (central, regional y
n
en un primer momento el modelo por el que se
local) o al interior de un nico nivel.
o
optaba era uno que contara con mecanismos
c
de carcter poltico, mas, en un momento pos- En este punto cabe tambin resaltar aunque
terior, se consolid como modalidad adoptada hay quienes discrepan de esta posicin6 una
el acudir a soluciones de tipo jurisdiccional. divergencia en la denominacin. Se emplea el
1 En este apartado se sigue, adems de los autores citados, a ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El tratamiento que le de-
para el nuevo Cdigo Procesal Constitucional a los procesos competenciales. En: AAVV. Introduccin a los Procesos Constitu-
cionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Lima, Jurista Editores, 2005, pp. 269-276.
2 La distribucin del poder puede darse a modo de distribucin vertical en el supuesto en que el reparto competencial se efecte
sobre la base del criterio del territorio (generando as diversos niveles de Gobierno: Central, Regional, Local); mientras que como
distribucin horizontal por el reparto de atribuciones o funciones entre los diversos rganos u organismos del Estado.
3 GMEZ MONTORO, ngel. El Conflicto entre rganos Constitucionales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 26.
4 Sobre los planteamientos de Kelsen respecto a este tema, recomendamos revisar, adems de otros de sus trabajos, lo plasmado
en su obra La garanta jurisdiccional de la Constitucin, la cual cuenta con una traduccin elaborada por Rolando Tamayo Sal-
morn (Academia Boliviana de Derecho Constitucional e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional captulo boliviano,
Cochabamba, 2006).
5 Para profundizar en dichas peculiaridades del sistema norteamericano de resolucin de conflictos, recomendamos revisar lo
planteado por GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit., pp. 71-91.
6 Para Gmez Montoro, esta distincin no resulta del todo vlida y, tras efectuar un anlisis de los posibles alcances de estos dos
trminos, le parece forzoso concluir que competencias y atribuciones son trminos sinnimos, o que al menos pueden ser uti-
lizados indistintamente sin incurrir en errores conceptuales. En ese sentido, Ibdem, pp. 265-277.
92
ESPECIAL
trmino competencia de traordinaria, de los conflictos

tarse de un conflicto entre di- interorgnicos infraconstitu-
ferentes niveles de Gobierno; ... al detenerse en los cionales, controversias gene-
mientras que la denominacin tipos de conflicto que pue- radas entre rganos sobre la
atribucin hace referencia a den suscitarse, se aprecia base de competencias emana-
las funciones de los poderes y que existe una clasifica- das de dispositivos infracons-
rganos constitucionales, pro- cin diversa. En ese senti- titucionales, supuestos que a
ducto de la distribucin de po- do, un primer criterio que su vez se diferencian de los
der al interior de un nico nivel sustenta la distincin es que resultan susceptibles de
de Gobierno7. que los conflictos se gene- ser dirimidos por el Tribunal
Un segundo criterio de clasi- ren entre dos o ms nive- Constitucional, los que, en
ficacin empleado responde al les de Gobierno (central, estricto, se denominan con-
sustento de la competencia o regional y local) o al inte- flictos constitucionales. Una

atribucin (con la precisin que variacin de esta subclasifica-
rior de un nico nivel.
se acaba de exponer) de la cual cin propone diferenciar en-
se trate. Es as que, puede tra- tre los conflictos entre r-
tarse de una funcin que se des- ganos constitucionales (los
A
prende directamente de la Constitucin o del que se constituiran en el objeto de los deno-
bloque de constitucionalidad, supuesto en el minados conflictos constitucionales) y aque-
l T
cual la denominacin es conflictos constitu- llos denominados conflictos jurisdiccionales
cionales, o emanar de cuerpos normativos de o de atribuciones, los cuales pueden generar-
a E
jerarqua inferior, a los cuales se alude como se al interior de la Administracin, entre rga-
C cion
conflictos infraconstitucionales. nos judiciales o entre rganos administrativos
y rganos jurisdiccionales9.
Por su parte, un tercer criterio de clasificacin
A tu
de los conflictos de competencia es el que apun- Frente a esta diversidad identificable en la ti-
ta a determinar el hecho de que se trate de un pologa de conflictos de competencia, es pre-
G sti
conflicto originado al interior de un nico orga- ciso resaltar que algunos de estos conflictos
nismo, denominado conflicto intraorgnico o cuentan con pautas ms claras para brindar-
n
se trate de una controversia generada entre dos les solucin. Ello sucede, por ejemplo, con las
o
o ms organismos u rganos, lo que recae en la controversias suscitadas al interior de un ni-
c
denominacin de conflicto interorgnico. co organismo, dentro del cual rige un princi-
pio de jerarqua (conflictos intraorgnicos de
Dentro de esta ltima clasificacin, algu- jerarqua10) y son, por tanto, resueltos sobre
nos autores8 distinguen los conflictos ju- la base de dicha estructura jerrquica confor-
risdiccionales, encaminados a dirimir la me a las pautas establecidas por el rgano su-
competencia de los rganos de la judicatura perior competente11.
7 Esa distinta denominacin responde tambin a la comprensin del Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N 013-
2003-CC/TC (f.j. 10), lo que se recoge como tendencia jurisprudencial de dicho Colegiado en la STC Exp. N 006-2006-PC/TC
(f.j. 10). Recoge as los planteamientos doctrinales que efectan tal distincin, tal como, entre otros, ARAGN REYES, Manuel.
Comentarios al artculo 161 CE. En: ALZAGA (director). Comentarios a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978, vo-
lumen XII. Madrid, 1988, pp. 201 y 217. Citado por GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit., p. 265.
8 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Segunda edicin, Palestra Editores, Lima, 2003, pp. 231-232.
9 GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. p. 61 y ss.
10 LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 231.
11 Eso es lo que seala GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit., pp. 61-62 a propsito de la estructura existente al interior de la Admi-
nistracin.
Ahora bien, no debe perderse de vista que has- rgimen especial de pesca artesanal sobre el
ta este punto se est haciendo referencia a los recurso anchoveta para consumo humano di-
conflictos de competencia de manera general, recto e indirecto. Dicho dispositivo legal fue
sin ingresar an a precisar los matices que se modificado por Ordenanza Regional N 005-
les atribuye tanto en el proceso de inconstitu- 2007-CR-GRM.
cionalidad como en el proceso competencial,
En ambos procesos de inconstitucionalidad
tema que se tratar en el prximo apartado de
actu como demandante el Presidente de la
este texto.
Repblica, uno de los sujetos con legitimidad
II. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONS- para iniciar este proceso conforme al artculo
TITUCIONAL DE LOS EXPEDIENTES 203 de la Constitucin representado por el
Ns 0021-2007-PI/TC Y 0024-2007-PI/TC Ministro de la Produccin mientras que los
En primer trmino, y antes de efectuar la com- demandados fueron los gobiernos regionales a
paracin entre los dos procesos constitucio- los cuales se ha hecho referencia.
nales sealados, se considera pertinente des- Ahora bien, en las referidas sentencias, este
cribir brevemente los supuestos fcticos que Alto Tribunal utiliza la misma lnea argumen-
sirven de marco a las sentencias del Tribu- tativa para dar solucin a estos casos de con-
nal Constitucional recadas en los Expedien-
A
flicto, la cual se puede describir conforme al
tes Ns 0021-2007-PI/TC y 0024-2007-PI/TC detalle siguiente. En primer trmino, luego de
T
y, especialmente, las consideraciones que este
l
los datos generales del caso y la transcripcin
Colegiado plasma en dichos pronunciamien-
a
de las normas cuestionadas conjuntamente con
E
tos para sustentar el sentido de sus fallos.
C cion
los antecedentes, se establece la competencia
En el caso de la sentencia recada en el Expedien- del Tribunal Constitucional para enjuiciar la
te N 0021-2007-PI/TC, se trata del cuestiona- legitimidad constitucional de las ordenanzas
A tu
miento de la Ordenanza Regional N 0016-2004- regionales. Dicha funcin es fundamentada en
GOBIERNO REGIONAL-CR-P del Gobierno la facultad que tiene el referido Colegiado de
G sti
Regional de Tumbes, que declara de inters re- efectuar el control abstracto de constituciona-
gional la preservacin de recursos hidrobiol- lidad (conforme al artculo 200, inciso 1 de la
n
gicos del mbito costero de la regin de Tum- Constitucin)12, la cual se concretiza en el pro-
o
bes y establece prohibiciones a operaciones de ceso de inconstitucionalidad13, proceso predo-
c
flotas de mayor y menor escala y artesanales. minantemente objetivo, pero que tiene tam-
bin una dimensin subjetiva14.
Por su parte, el supuesto de hecho que mo-
tiv la expedicin de la sentencia del Tribu- Tras estas previsiones y de delimitar la posi-
nal Constitucional del Exp. N 0024-2007-PI/ cin del demandante respecto a las ordenan-
TC es el referido a la emisin de la Ordenan- zas cuestionadas15, en ambas sentencias se
za Regional N 003-2007-CR-GRM expedi- procede a incluir previsiones respecto de la
da por el Gobierno Regional de Moquegua, distribucin territorial de competencias16. As,
que crea el Programa de Apoyo Alimenta- se alude a que el Estado peruano es unitario
rio Regional (PAAR) y establece para ello un y descentralizado, por lo que se trata de una
12 STC Exp. N 0021-2007-PI/TC; f. j. 2; y STC Exp. N 0024-2007-PI/TC; f. 2.

13 STC Exp. N 0021-2007-PI/TC; f. j. 3; y STC Exp. N 0024-2007-PI/TC; f. 3.
14 Ff.jj. 4 y 5. Ello tambin haba sido establecido previamente en la sentencia de los Exps. Ns 0020-205-PI/TC y 0021-2005-PI/TC
(acumulados), ff.jj. 16 y 18. De igual manera en la sentencia del Exp. N 002-205-PI/TC, f.j. 2.
15 STC Exp. N 0021-2007-PI/TC, ff.jj. 6; STC Exp. N 0024-2007-PI/TC, ff.jj. 6 y 7.
16 En la sentencia del Expediente N 0021-2007-PI/TC ello se desarrolla en el mismo apartado denominado Juicio de validez cons-
titucional de la ordenanza impugnada (ff.jj. 7 a 10) para luego ingresar a la validez concreta de la ordenanza del Gobierno Re-
gional de Tumbes que se cuestiona (ff.jj. 11 a 18).
94
ESPECIAL
repblica distribuida territorialmente en re- como parmetro de control, el cual, para este
giones, departamentos, provincias y distritos, caso, estar conformado por la Constitucin,
mientras que gubernativamente en niveles na- la Ley de Bases de Descentralizacin y la Ley
cional, regional y local. Dicha situacin, con- Orgnica de Gobiernos Regionales20.
forme se afirma en ambas sentencias, posibi-
Luego de establecer este marco inicial, el Tri-
lita la existencia de ordenamientos jurdicos
bunal Constitucional procede, en ambos casos,
regionales y locales; por tanto, la potencial
a valorar la constitucionalidad de las ordenan-
incompatibilidad entre fuentes normativas
zas cuestionadas. En ambos casos, al ver-
del mismo rango. Ello obliga a acudir al prin-
sar ambos dispositivos legales sobre la mis-
cipio de competencia para la solucin de la
ma materia se establece que indica que dicho
eventual controversia, y no al principio de je-
tema la regulacin de la actividad pesquera
rarqua normativa17.
es una competencia de naturaleza comparti-
Ante ello, el Tribunal Constitucional recono- da entre el gobierno nacional y los gobiernos
ce que el reparto de competencias es un pro- regionales21. Se trata entonces de una compe-
blema general que se presenta en cualquier or- tencia por la que se encarga a dos o ms ni-
ganizacin compleja (como son, sin duda, los veles de gobierno la regulacin de una mate-
Estados descentralizados). Por tanto, estable- ria, es decir, una facultad normativa conjunta
ce expresamente que las responsabilidades de
A
de ambos niveles de gobierno, pero con la
T
cada instancia de decisin deben someterse en asignacin a cada uno de ellos de una fun-
l
primer trmino a exigencias de racionalidad cin constitucional especfica (generalmente,
a E
y orden18. la planificacin de la poltica para el Gobierno
C cion
central; mientras que su ejecucin y la fiscali-
Posteriormente, se incluyen afirmaciones so-
zacin de su cumplimiento, para los gobiernos
bre los alcances del principio de competencia,
regionales y locales)22.
el cual considera tributario del de jerarqua.
A tu
As, se establece que la Constitucin como En el caso de la Ordenanza Regional N 0016-
G sti
norma de rango superior puede reservar a 2004-GOBIERNO REGIONAL-CR-P, tras el
una norma determinada el regular la distribu- anlisis de la normativa aplicable, se concluye
n
cin competencial y, por tanto, de expedir una que, en la medida en que dicha ordenanza mo-
entidad estatal un dispositivo legal que se en- difica unilateralmente la extensin de la zona
co
cuentre fuera de la esfera de competencias que
dicha norma de distribucin de competencias
prev se tratara de un texto normativo invli-
do por invadir esferas competenciales previs-
reservada para la pesca artesanal y tipifica y
establece sanciones para los infractores, exce-
de el marco de sus competencias constitucio-
nales. Ello puesto que los gobiernos regionales
tas como ajenas por otra norma de su mismo tienen asignadas las funciones administrado-
rango19. Esta idea es relacionada adems con ra, supervisora, fiscalizadora y sancionadora,
el empleo del bloque de constitucionalidad pero ellas no comprenden las facultades que
Por su parte, en la sentencia emitida en el Expediente N 0024-2007-PI/TC s se consagra un apartado independiente bajo la no-
menclatura de Distribucin territorial de competencias (ff.jj. 8 a 13) y, posteriormente, en el mismo apartado se analiza la validez
de la ordenanza del Gobierno Regional de Moquegua que se cuestiona en este proceso (ff.jj. 14 a 25).
17 STC Exp. N 0021-2007-PI/TC, f.j. 7; STC Exp. N 0024-2007-PI/TC, f.j. 8.
18 STC Exp. N 0024-2007-PI/TC, f.j. 9.
el Gobierno Regional de Tumbes pretende ha- regionales de observar el principio de coope-

cer efectivas, sin autorizarlo a ejercer su po- racin y lealtad constitucional nacional como
testad normativa autrquicamente, sino en ar- el del Gobierno Nacional de cumplir un de-
mona con las polticas y planes nacionales y ber de cooperacin con los gobiernos regio-
locales de desarrollo (por el artculo 192 de la nales, al cual denomina lealtad constitucio-
Constitucin vigente)23. nal regional, en cumplimiento de su deber de
promocin del bienestar general (artculo 44
De otro lado, frente a la Ordenanza Regio-
de la Constitucin vigente).
nal N 003-2007-CR-GRM (modificada en
sus artculos 2 a 5 por la Ordenanza Regional Por lo expuesto, en el primer caso declara fun-
N 005-2007-CR-GRM), el Tribunal Constitu- dada la demanda y, en consecuencia, inconsti-
cional determina que su contenido no deriva tucional la Ordenanza Regional N 0016-2004-
necesariamente en su inconstitucionalidad, de GOBIERNO REGIONAL-CR-P; mientras que
ser interpretadas de conformidad con la Cons- en el segundo, la demanda presentada contra
titucin, lo que deriva del principio de inter- la Ordenanza Regional N 003-2007-CR-GRM
pretacin conforme con la Constitucin y de modificada por la Ordenanza Regional N 005-
la declaracin de inconstitucionalidad de un 2007-CR-GRM, es declarada infundada, siem-
dispositivo legal como ltima ratio24. pre que dichos cuerpos normativos se interpre-
Finalmente, en ambas sentencias se dedica un
A
ten de acuerdo con los fundamentos 23 y 24 de
T
la STC Exp. N 0024-2007-PI/TC.
apartado a desarrollar el tema de los gobiernos
l
regionales y el desarrollo econmico25, debi-
a
do a que las ordenanzas justifican su emisin
E
III. ALGUNOS PUNTOS CENTRALES DE
COMPARACIN ENTRE EL PROCE-
C cion
en el desarrollo y bienestar de sus respectivas SO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y EL
regiones. Ante ello, el Tribunal Constitucional PROCESO COMPETENCIAL
admite que no se puede ni debe ser ajeno a la Luego de resear los aspectos centrales del ra-
A tu
realidad socioeconmica del pas ni de cada zonamiento del Tribunal Constitucional sobre
G sti
una de las regiones individualmente conside- las sentencias de los Expedientes Ns 0021-
radas, pero ello no puede alcanzarse legtima- 2007-PI/TC y 0024-2007-PI/TC, resulta de
n
mente si no se realiza dentro del marco cons- especial importancia el detenerse en cules se-
titucional establecido y bajo la observancia de
o
ran las principales diferencias del tratamiento
c
los valores constitucionales, principios cons- de los conflictos constitucionales de ser discu-
titucionales y derechos fundamentales. Final- tidos al interior de un proceso de inconstitu-
mente, resalta tanto el deber de los gobiernos cionalidad26 o de un proceso competencial27.
23 STC Exp. N 0021-2007-PI/TC, f.j. 18.

24 STC Exp. N 0024-2007-PI/TC, ff.jj. 22-25.
25 STC Exp. N 0021-2007-PI/TC, ff.jj. 19-24; STC Exp. N 0024-2007-PI/TC, ff.jj. 26-29.
26 Sobre el proceso de inconstitucionalidad, resulta bastante completo lo desarrollado por CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso
de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional. En: AAVV. Introduccin a los Procesos Constitucionales. Comen-
tarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 269-276; GACETA JURDICA. Proceso de Inconstitu-
cionalidad. Gua Rpida 5. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre 2008; HAKANSSON NIETO, Carlos. El proceso de inconstituciona-
lidad. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (Coordinador). Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de
los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo por artculo. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2009, pp. 327-356.
27 Sobre el tratamiento de este proceso constitucional, tanto a nivel del Derecho Comparado como del ordenamiento jurdico perua-
no (previa y posteriormente a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional), recomendamos revisar ABAD YUPAN-
QUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 171-179; ESPINOSA-SALDAA BARRERA,
Eloy. Ob. cit., pp. 276-282 y LEN VSQUEZ, Jorge. El proceso competencial. En: CASTILLO CRDOVA, Luis (Coordinador).
Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Anlisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artculo
por artculo. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2009, pp. 357-385.
96
ESPECIAL
Un primer tema de distincin es sin duda el Gobiernos regionales entre s (inciso 2).
referido a los sujetos legitimados para iniciar
Gobiernos municipales entre s (inciso 2).
cada uno de estos procesos constitucionales.
En el caso del proceso de inconstitucionalidad Gobiernos regionales y municipales (inciso 2).
se incluye como previsin constitucional (ar-
tculo 20328) los sujetos que cuentan con legi- Poderes del Estado entre s (inciso 3).
timad activa, quienes son: Poderes del Estado y rganos constitucio-
El Presidente de la Repblica; nales (inciso 3).
El Fiscal de la Nacin; rganos constitucionales entre s (inciso 3).
El Defensor del Pueblo; Por tanto, la legitimacin activa otorgada en

los procesos constitucionales que se vienen
El veinticinco por ciento del nmero legal comparando es diferente. Si bien en ambos ca-
de congresistas; sos se otorga a un nmero limitado de suje-
tos (y no de manera amplia o abierta a cual-
Cinco mil ciudadanos con firmas compro-
quier ciudadano o entidad), sus alcances son
badas por el Jurado Nacional de Eleccio-
divergentes. Ello en la medida que en el caso
nes. Si la norma es una ordenanza munici-
A
del proceso competencial se exige adems que
pal, est facultado para impugnarla el uno
la entidad que interpone la demanda sea par-
T
por ciento de los ciudadanos del respecti-
ticipante del conflicto que se intenta dilucidar,
l
vo mbito territorial, siempre que este por-
mientras que en el caso del proceso de incons-
a E
centaje no exceda del nmero de firmas
titucionalidad (al menos para aquellos sujetos
C cion
anteriormente sealado;
que tienen legitimacin amplia y no limitada a
Los presidentes de Regin con acuerdo del materias de su especialidad y/o de su compe-
Consejo de Coordinacin Regional, o los tencia) dicho requisito no requiere ser necesa-
A tu
alcaldes provinciales con acuerdo de su riamente cumplido.
G sti
Concejo, en materias de su competencia.
Con respecto al objeto de estos procesos, es
Los colegios profesionales, en materias de decir, a la pretensin o pretensiones que pue-
n
su especialidad. den invocarse, debe notarse que el proceso de
o
inconstitucionalidad, como proceso de con-
c
En el caso de los procesos competenciales,
trol de la supremaca normativa de la Consti-
el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitu-
tucin, tambin puede versar sobre conflictos
cional otorga legitimacin activa a las entida-
en los cuales se cuestione la distribucin de
des que se encuentren en conflicto sobre las
competencias otorgadas a determinado rga-
competencias o atribuciones asignadas direc-
no u organismo, al igual que sucede en el caso
tamente por la Constitucin o las leyes org-
del proceso competencial. Ello tanto de tratar-
nicas que delimiten los mbitos propios de los
se del ejercicio de una competencia que con-
poderes del Estado, los rganos constituciona-
lleve una infraccin por la forma o el fondo,
les, los gobiernos regionales o municipales y
de manera parcial o total, directa o indirecta-
que opongan a los entes siguientes:
mente de la Carta Constitucional (artculo 75
Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos del Cdigo Procesal Constitucional).
regionales (inciso 1).
Un tema determinante para dilucidar el tema
Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos anteriormente expuesto es sin duda el del ran-
locales (inciso 1). go de la norma que otorga la competencia que
28 A dicho artculo tambin remite el artculo 98 del Cdigo Procesal Constitucional.
se cuestiona, debate que es Justamente por estos ligeros ma-

zanjado sin mayores cuestio- ... el proceso de in- tices, en ambos procesos cons-
namientos por el artculo 110 constitucionalidad ... tam- titucionales pueden dilucidar-
del vigente Cdigo Procesal bin puede versar sobre se diversos tipos de conflictos.
Constitucional. As, en dicho conflictos en los cuales se En ese sentido, es posible deter-
artculo se resea la preten- cuestione la distribucin minar la entidad pblica que se
sin que puede ser objeto del de competencias otorga- encuentra constitucionalmente
proceso competencial definidas a determinado rgano legitimada para ejercer determi-
da como el conflicto que se u organismo, al igual que nada competencia, tanto en el su-
produce porque uno de los sucede en el caso del propuesto de que exista ms de una

entes estatales legitimados a ceso competencial. entidad que se considere compe-
los cuales se ha hecho refe- tente para adoptar determinada
rencia, adopta decisiones o decisin (conflicto constitucio-
rehuye deliberadamente ac- nal positivo), o si todos los r-
tuaciones, por lo que afecta competencias o ganos u organismos que podran actuar rehu-
atribuciones que la Constitucin y leyes or- yen deliberadamente asumir una competencia
gnicas otorgan a otro ente pblico. Sin em- o atribucin constitucional (conflicto constitu-
A
bargo, en el prrafo final de dicho artculo se cional negativo), afectando as competencias o
precisa expresamente lo siguiente: Si el con- atribuciones que la Constitucin y las leyes or-
flicto versare sobre una competencia o atribu- gnicas confieren a otro30.
l
cin expresada en una norma con rango de ley,
T
a E
el Tribunal declara que la va adecuada es el Sin embargo, los conflictos positivo y nega-
C cion
proceso de inconstitucionalidad. tivo no son los nicos que el Tribunal Cons-
titucional peruano considera que puede resol-
De ello parece entonces desprenderse que la ver. En ese sentido, el supremo intrprete de
A tu
diferencia determinante para optar por uno u la Constitucin seala que junto a los conflic-
otro proceso es la norma legal de la cual se tos antes descritos se ha advertido tambin el
G sti
desprende la competencia que se cuestiona. denominado conflicto por omisin de cum-
As, de ser de rango legal la norma por la que plimiento de acto debido, el cual se configu-
n
se ha ejercido la competencia o atribucin en ra cuando:
o
conflicto, el medio procesal a emplear debera
c
ser el proceso de inconstitucionalidad. () un rgano omite llevar a cabo una ac-
tuacin desconociendo las competencias o
Se trata entonces de procesos que tienen como atribuciones constitucionales reconocidas
presupuestos la concurrencia de dos elemen- a otro poder del Estado u rgano consti-
tos: a) La legitimidad activa de los sujetos in- tucional, a la par que las afecta. En este no
volucrados en el conflicto (elemento subjeti- se trata, pues, de la disputa por titularizar
vo); y, b) La dimensin constitucional de la o no una misma competencia o atribucin,
materia del conflicto, es decir, tratarse de com- sino de la que se suscita cuando, sin recla-
petencias o atribuciones derivadas de la Carta mar competencia para s, un rgano cons-
Constitucional o de las leyes orgnicas respec- titucional, por omitir un deber constitucio-
tivas (elemento objetivo)29. nal o de relevancia constitucional, afecta
29 La necesidad de que concurran estos elementos subjetivo y objetivo para que se verifique un conflicto de competencias o de atri-
buciones se estableci por primera vez en la STC Exp. N 0013-2003-CC/TC, f. j. 10. Ello es reiterado en la STC Exp. N 006-
2006-PC/TC, ff.jj. 6 y 7. Si bien en ambos casos se trata de pronunciamientos emitidos en procesos competenciales, ello puede
extrapolarse sin mayores problemas a los procesos de inconstitucionalidad que versan sobre conflictos de competencia.
30 Distincin doctrinaria y jurisprudencial recogido en la STC Exp. N 006-2006-PC/TC, f. j. 17.
98
ESPECIAL
el debido ejercicio de las competencias o no se discute est siendo ejercitada; siem-

atribuciones constitucionales de otro31. pre que en la ilegtima modalidad del ejer-
cicio pueda ser derivada, una lesin del
Adicionalmente, este organismo colegiado ha
mbito de las atribuciones constituciona-
sealado que la tipologa de conflictos antes
reseada no agota las formas en las que pue- les ajenas, un impedimento o un menosca-
de manifestarse un conflicto constitucional, bo, tal como tambin lo reconoce la doctri-
puesto que, adems de ello: na constitucional atinente33.
() en los conflictos de atribuciones en- Se verifica entonces que se est reconocien-

tre poderes del Estado, el recurrente pue- do la posibilidad de dirimir un nuevo tipo de
de aducir que sus atribuciones son pertur- conflicto va el proceso competencial. Se trata
badas por un acto o comportamiento que del denominado conflicto constitucional por
se considere legtimo del demandado y que menoscabo de atribuciones constitucionales,
le ocasione un perjuicio, o bien por inter- el cual a su vez puede ser clasificado en con-
ferir en su esfera de competencias, o por flicto constitucional por menoscabo en sentido
impedir ejercitar atribuciones propias, o estricto34, conflicto constitucional por menos-
por obstaculizar la eficacia de sus actos, cabo por interferencia35 y conflicto constitu-
A
o turbar su independencia como poder del cional por menoscabo de omisin36.
Estado32.
T
Por tanto, la tipologa a la que alude el Tribu-
l
El organismo encargado del control constitucional Constitucional en lo referente a los conflic-
a E
nal concentrado peruano afirma entonces que: tos de competencia es la siguiente: a) conflictos
C cion
negativos, b) conflictos positivos, c) conflictos
() tambin cabe hablar, dentro de los ti- por omisin de cumplimiento de acto debido;
pos de conflictos de competencia y de atri-
y, d) conflicto por menoscabo de atribuciones.
buciones, de un conflicto constitucional
A tu
por menoscabo, segn el cual, junto a la Ahora bien, adems de lo ya expuesto, otra di-
G sti
configuracin subjetiva se aade otra, ob- ferencia que puede encontrarse entre el proce-
jetiva, ms amplia, que atae no solo a la so de inconstitucionalidad y el proceso compe-
n
titularidad o pertenencia de la competen- tencial es lo referido a la eventual suspensin
o
cia, sino al modo como, sustancial y proce- del acto viciado por temas de competencia. En
c
salmente esta se ejerce. En tal supuesto, lo el caso del proceso de inconstitucionalidad,
que es materia de controversia es el hecho al tratarse de un proceso predominantemente
de cmo una atribucin cuya titularidad objetivo, no proceden las medidas cautelares,
31 Ibdem, f.j. 18, que a la vez cita una sentencia previa de este organismo colegiado (la del Expediente N 005-2005-CC/TC, f.j. 23).
32 Esa es la cita que extrae el Tribunal Constitucional peruano en su STC Exp. N 006-2006-PC/TC, recogiendo las reflexiones de
TRUJILLO RINCN, Mara. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid, Congreso de Diputados, 1995, p.
156.
33 STC Exp. N 006-2006-PC/TC, f.j. 23, en el que se traduce un prrafo extrado de ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costi-
tuzionale. Bologna, Il Mulino, Nuova edizione, 1988, p. 339.
34 El conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, implicara que () cada rgano constitucional conoce perfecta-
mente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que
le corresponde, lo que repercute sobre el mbito del que es titular otro rgano constitucional (STC Exp. N 006-2006-PC/TC, f.j.
22, primer prrafo).
35 En el conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, las competencias de los rganos constitucionales estn enlazadas
a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la suya sino tiene la cooperacin o la actuacin de la competencia que le pertene-
ce al otro (STC Exp. N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 22, segundo prrafo).
36 En el conflicto constitucional por menoscabo de omisin, uno de los rganos omite ejercer su competencia producindose, como
consecuencia de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro rgano constitucional, solo que, en este
caso, la omisin funcional no es condicin indispensable para el ejercicio de la competencia o atribucin del otro rgano consti-
tucional. dem.
conforme al artculo 105 del Cdigo Proce- Artculo 204.- La sentencia del Tribunal
sal Constitucional; por tanto, deber esperarse que declara la inconstitucionalidad de una
hasta la conclusin del proceso para verificar norma se publica en el diario oficial. Al
los efectos que la sentencia otorga a la norma da siguiente de la publicacin, dicha nor-
que se estara convalidando o expulsando del ma queda sin efecto.
ordenamiento jurdico. Ello difiere en el caso
del proceso competencial puesto que, en el ar- No tiene efecto retroactivo la sentencia del
tculo 111 del Cdigo Procesal Constitucional, Tribunal que declara inconstitucional, en
se admite que el demandante pueda solicitar todo o en parte, una norma legal.
al Tribunal Constitucional la suspensin de la Ello tambin es regulado en el Cdigo Proce-
disposicin, resolucin o acto objeto de con- sal Constitucional, el cual prev en el primer
flicto; incluso se habilita a que de promoverse prrafo de su artculo 81:
un conflicto constitucional con motivo de una
disposicin, resolucin o acto cuya impugna- Artculo 81.- Efectos de la sentencia
cin estuviese pendiente ante cualquier juez o fundada
tribunal, el referido rgano jurisdiccional po- Las sentencias fundadas recadas en el
dr suspender los efectos hasta el pronuncia- proceso de inconstitucionalidad dejan sin
A
miento del Tribunal Constitucional. efecto las normas sobre las cuales se pro-
nuncian. Tienen alcances generales y care-
T
Con ello, puede constatarse que existen me-
l
canismos que permiten asegurar duran- cen de efectos retroactivos. Se publican n-
a
tegramente en el diario oficial El Peruano
E
te su trmite el resultado final de la diluci-
C cion
dacin de un conflicto de competencias en y producen efectos desde el da siguiente
un proceso competencial (a modo de medi- de su publicacin.
das cautelares), previsin que ha sido expre- Sin embargo, en la lnea de lo planteado en
A tu
samente negada en el caso del proceso de el artculo 83 del Cdigo Procesal Constitu-
inconstitucionalidad.
G sti
cional, la regla general que se ha establecido
Finalmente, un tema que tampoco debe perder- cuenta con lmites cuando se cuestionen temas
de ndole penal (retroactividad benigna para el
n
se de vista para distinguir entre los procesos
constitucionales que se vienen comparando es reo37) o de versar sobre materia tributaria (ar-
co
el referido a los efectos en uno y otro caso.
En lo referido a la eficacia del proceso de in-
constitucionalidad, desde el da siguiente de
tculo 81, segundo prrafo)38.
La sentencia emitida en un proceso de incons-
titucionalidad adquiere tambin el carcter de
su publicacin, la sentencia deviene en efi- cosa juzgada, tal como seala el artculo 82 del
caz, quedando sin efecto el dispositivo legal Cdigo Procesal Constitucional. Ello implica
cuestionado y eventualmente declarado in- que dicha sentencia tiene efectos al interior del
constitucional y sin que exista posibilidad que proceso concreto (cosa juzgada formal) y tam-
ello genere ningn efecto retroactivo. Esa es bin que vincule ms all de dicho proceso, evi-
la regla establecida en el artculo 204 de la tando otros pronunciamientos posteriores sobre
Constitucin: los mismos temas (cosa juzgada material)39.
37 STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, ff.jj. 51-52.

38 STC Exp. N 0041-2004-AI/TC, f.j. 67.
39 FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teora y ley procesal generales. Bosch, Barcelona,
1990, pp. 515-516.
100
ESPECIAL
Dicho pronunciamiento tiene adems efectos De dicho artculo puede extraerse que la sen-
generales, es decir, vincula de manera gene- tencia que emita el Tribunal Constitucional en
ral a todos los poderes pblicos y privados dichos procesos constitucionales trasciende el
desde el da siguiente de la fecha de su publi- mero efecto entre las partes cuya competen-
cacin, conforme al artculo 82 del Cdigo cia es objeto del conflicto. As, se estipula ex-
Procesal Constitucional. Ello adems puede presamente que lo planteado en la sentencia
desprenderse para el supuesto de las senten- la titularidad y/o forma de ejercicio de dicha
cias desestimatorias de inconstitucionalidad competencia, segn se considere o no aplica-
del artculo VI del Ttulo Preliminar del C- ble el ltimo planteamiento tendra un efecto
digo Procesal Constitucional que impide que erga omnes, es decir, resultara oponible a to-
los jueces puedan dejar de aplicar una nor- dos, desplegando plenos efectos y vinculan-
ma cuya constitucionalidad haya sido confir- do de manera especial a todos los poderes p-
mada en un proceso de inconstitucionalidad blicos (consideramos que por la materia que se
y que seala que los jueces deben interpre- constituye en su objeto).
tar y aplicar las leyes o toda norma con ran-
El nico cuestionamiento que nos parece po-
go de ley y los reglamentos segn los precep-
dra surgir sobre lo antes sealado es el que
tos y principios constitucionales, conforme a
pudiera formular algn poder pblico o ente
A
la interpretacin de las decisiones del Tribu-
privado respecto a la eficacia erga omnes de
nal Constitucional.
T
la sentencia, en la medida en que ella lo vin-
l
Por otro lado, para el proceso competencial, a cule a decisiones discutibles o sobre la base de
a E
fin de dilucidar el tema de su eficacia debemos argumentos dbiles o que no llevan indubita-
C cion
remitirnos a lo planteado en el artculo 113 del blemente a la conclusin que refleja el fallo.
Cdigo Procesal Constitucional: Sin embargo, es importante no perder de vis-
ta que no se tratara de un cuestionamiento a
Artculo 113.- Efectos de las sentencias
A tu
la eficacia general de la sentencias de un pro-
La sentencia del Tribunal vincula a los po- ceso competencial en abstracto, sino de aque-
G sti
deres pblicos y tiene plenos efectos frente lla emitida en un proceso concreto en el que se
a todos. Determina los poderes o entes es- incurra en alguno o algunos de los supuestos
n
tatales a que corresponden las competen- antes descritos.
o
cias o atribuciones controvertidas y anu-
c
Ahora bien, un segundo punto al cual se refie-
la las disposiciones, resoluciones o actos
ren los efectos de este proceso es el determi-
viciados de incompetencia. Asimismo re-
nar los poderes o entes estatales a los cuales
suelve, en su caso, lo que procediere sobre
corresponden las competencias o atribuciones
las situaciones jurdicas producidas sobre
controvertidas. En principio, ello se explica-
la base de tales actos administrativos.
ra en el escenario de ms de una entidad que
Cuando se hubiera promovido conflicto se considera competente para ejercer determi-
negativo de competencias o atribuciones, nada funcin (conflicto positivo) o en el su-
la sentencia, adems de determinar su titu- puesto de que ninguno considere que el acto,
laridad, puede sealar, en su caso, un plazo decisin o disposicin objeto de la controver-
dentro del cual el poder del Estado o el ente sia forma parte del mbito de su competencia
estatal de que se trate debe ejercerlas40. (conflicto negativo)41.
40 Este artculo recoge sin mayores variaciones (excepto la eliminacin de la obligacin de publicar la sentencia en el diario oficial
El Peruano) lo regulado por la normativa antes vigente respecto a este proceso en el artculo 52 de la Ley N 26435, dentro del
ttulo IV (De los conflictos constitucionales de competencia y atribuciones) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, hoy
ya derogada.
41 Respecto a este tipo de conflicto, una precisin interesante que se efecta en el artculo 113 del Cdigo Procesal Constitucional
(y que tambin se estipulaba en la legislacin hoy derogada) es que la sentencia puede, adems de determinar la titularidad, se-
alar un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerla.

Un tema adicional respecto a El criterio determinante para

los efectos del proceso com- acudir a uno u otro parece ser
... los conflictos de com-
petencial es el referido a que petencias cuentan con dos decantado claramente por el
se proceda a anular las dispo- mecanismos procesales para Cdigo Procesal Constitucio-
siciones, resoluciones o actos su solucin: el proceso de in- nal en su artculo 110, sobre la
viciados de incompetencia, lo constitucionalidad y el pro- base del rango de la norma que
cual conlleva, como correla- ceso competencial. El crite- sustenta la competencia o atri-
to, que se resuelva lo que fue- rio determinante para acudir bucin en conflicto. Sin em-
ra pertinente respecto a las a uno u otro parece ser de- bargo, como ha podido veri-
situaciones jurdicas produci- cantado claramente por el ficarse brevemente a lo largo
das sobre la base de tales ac- Cdigo Procesal Constitucio- de este artculo, existen otras
nal en su artculo 110, sobre diferencias de tratamiento del
tos administrativos. Ello es la base del rango de la norma conflicto de competencias se-
as puesto que al determinar que sustenta la competencia gn se emprenda su solucin

que una autoridad es incompe- o atribucin en conflicto.
tente para ejercer determina- para l en un proceso com-
da atribucin o funcin pare- petencial o en un proceso de
ce conllevar indefectiblemente inconstitucionalidad.
A
a que se declaren nulos los actos que se hubie- Si bien parece coherente con el modelo consti-
ran emitido a propsito del ejercicio de dicha tucional adoptado en el caso peruano que se di-
competencia42.
l T
lucide una controversia que podra implicar ex-
pulsar una norma con rango legal en el marco de
a E
De lo sealado puede entonces notarse los
un proceso de inconstitucionalidad, podra tam-
C cion
efectos distintos que se prevn en uno y otro
bin generarse ciertos problemas de coherencia
caso de tratarse de un proceso competencial o
y consistencia si temas como la legitimidad, las
de uno de inconstitucionalidad.
pretensiones susceptibles de ser aducidas y los
A tu
IV. REFLEXIONES FINALES efectos (por solo mencionar los principales) tie-
G sti
nen tratamientos divergentes, lo que debera con-
En el ordenamiento jurdico peruano, los conllevar, al menos desde nuestro parecer, que se
n
flictos de competencias cuentan con dos me- brinden pautas similares para su regulacin y, en
o
canismos procesales para su solucin: el pro- todo caso, que los criterios para diferenciar deter-
c
ceso de inconstitucionalidad y el proceso minada figura en uno u otro proceso respondan
competencial. claramente a criterios objetivos y razonables.
42 Ello ha llevado incluso al Tribunal Constitucional a declarar la nulidad de resoluciones con autoridad de cosa juzgada, lo que rea-
liz en la sentencia recada en el Exp. N 006-2006-PC/TC.
102
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
Hacia la consolidacin del

sistema de precedentes
constitucionales en el Per
Luis CASTILLO CRDOVA*
A raz del artculo publicado por Pedro Grndez en el anterior nmero de Ga-
ceta Constitucional, en el que critic un trabajo del profesor Castillo Crdova
referido a la eliminacin del recurso de agravio a favor del precedente, el
A
autor responde analizando las falencias que presentara la crtica del profesor
T
RESUMEN Grndez. As, explica las razones por las cuales su defensa de lo resuelto por el
l
TC posicin que sostiene desde hace un tiempo resulta ser la ms coheren-
a E
te; advirtiendo que la depuracin mediante la derogacin o la reformulacin de
C cion
precedentes sustentados en razones constitucionalmente incorrectas y con con-
tenido inconstitucional antes bien fortalece la institucin del precedente.
A tu
G sti
I. INTRODUCCIN que sin duda las tiene, sino por no encontrar
Una alegra grande fue la que me gener saber manifestadas en su crtica ni las caractersti-
n
que un colega de las caractersticas persona- cas personales ni profesionales que yo le atri-
o
les y profesionales del profesor Pedro Grndez buyo al mencionado profesor sanmarquino1.
c
se haba interesado en mi trabajo para luego
de estudiarlo tener la gentileza de someterlo a
anlisis crtico. Tal fue el sentimiento porque
estoy convencido que se ayuda al otro cuan-
No voy a responder todas y cada una de las
afirmaciones que escribe el destacado profe-
sor universitario, necesitara bastante ms que
las pginas de las que dispongo. Solo lo har
do se le hace ver sus errores, y si alguien se a algunas de ellas, elegidas por su importan-
toma la molestia de ayudar al otro es porque cia para lograr que el lector no tenga una idea
hay consideracin de por medio. Y eso es de equivocada de lo que realmente es mi pro-
agradecer. Sin embargo, bien pronto fue cam- puesta y, adicionalmente, para marcar distan-
biando ese inicial sentimiento hasta tornarse cias con la forma y fondo de su crtica. Las
en pena grande, no porque sintiese que mi po- respuestas irn surgiendo segn han ido apare-
sicin haba sido delatada en sus carencias, ciendo las cuestiones a responder en su escrito
* Profesor de Derecho Constitucional.

1 Rpidamente esa situacin de desasosiego me llev a imaginar por lo que tuvo que pasar el profesor Giovanni Priori cuando, de
la crtica que le haba hecho el mismo profesor Pedro Grndez, manifest que Pedro me ha hecho dudar sobre mi claridad al es-
cribir, porque l seala que digo cosas que nunca he dicho y que tampoco pienso. GRNDEZ CASTRO, Pedro P. versus PRIO-
RI POSADA, Giovanni F., Tribunal Constitucional versus Poder Judicial: Desamparando al amparo? Debate sobre la poltica
jurisdiccional contra el amparo, en Themis 55, febrero 2008, p. 182.

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
de dilogo. Voy a pedir perdn de magistrados del TC luego

desde ya, si el lector encuentra ... el caso resuelto en [el de formular una serie de razo-
demasiadas referencias perso- Exp. N 4853-2004-AA/TC] nes en contra de la dacin del
nales, he intentado una reduc- no tiene la necesaria re- precedente vinculante referi-
cin mxima; y perdn tam- lacin con el recurso de do al recurso de agravio, rea-
bin por las remisiones que agravio constitucional, por liz una aplicacin estricta del
haga a mis trabajos anteriores, lo que la dacin del prece- mismo. En esa oportunidad
de otra forma tendra que vol- dente a favor del prece- tuve la ocasin de publicar un
ver a escribir aqu los anli- dente no es legtima. Rela- trabajo en el que volv a cri-
sis que ya he hecho en otro lucin que a mi modo de ver ticar la dacin del menciona-
gar. Finalmente quisiera advertir s es posible hallar en la do precedente para mostrar
sentencia al Exp. N 3908-
que en estas pginas emplear de 2007-PA/TC, lo que legi- mi acuerdo con el parecer de
modo indistinto tanto la expre- timara la derogacin del la mayora3. No mucho tiem-
sin precedente vinculante a precedente vinculante a po despus se emiti senten-

favor del precedente como la favor del precedente. cia en el Exp. N 03908-2007-
expresin recurso de agravio PA/TC en la que (la mayora
a favor del precedente, para de) el TC dejaba sin efecto el
A
hacer referencia al precedente recurso de agravio a favor del
vinculante recogido en el fundamento 40 de la precedente con argumentos cercanos a los que
T
sentencia al Exp. N 4853-2004-PA/TC. manifest dos aos atrs. Tambin he analiza-
II. SOBRE EL OLVIDO DEL CASO
al do esta sentencia para, con base en argumentos
E
ya sabidos, manifestar mi acuerdo con su de-
C cion
1. Un necesario recuento rogacin4. Es precisamente este ltimo trabajo
Cuando emprend la tarea de comentar la sen- el que es criticado por el profesor Grndez.
A tu
tencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC, lo hice 2. Consecuencias del recuento
con la clara finalidad de analizar la decisin
G sti
Este recuento que me he permitido realizar,
del TC de dejar sin efecto el precedente vincu- me pone en condicin de manifestar lo si-
lante que permita el recurso de agravio a fa- guiente. Primero, de los tres trabajos mencio-
n
vor del precedente. Desde su dacin he mani- nados, los dos ltimos no se entienden sin el
o
festado una serie de razones en la direccin de primero porque es en este donde argumen-
c
mostrar que su justificacin no solo era dbil, to con detenimiento las razones que a mi en-
sino que llegaba a peligrosas aporas y a con- tender invalidan la justificacin que dio el TC
secuencias de dudosa constitucionalidad. As para la permisin del recurso de agravio a fa-
lo tengo desarrollado en mi trabajo de anlisis vor del precedente, de ah que en los dos lti-
de la sentencia al Exp. N 4853-2004-PA/TC, mos haga expresa remisin al primero. Por lo
que como se sabe es la sentencia en la que se que, no puede afrontarse un trabajo de anlisis
emiti el mencionado precedente2. Luego de crtico del tercero de mis trabajos sin conocer
varios meses en los que, como en otras opor- el primero.
tunidades, todo haca pensar que el TC no rec-
tificara una incorreccin, el asunto adquiri Segundo, como se puede comprobar, a lo lar-
notoriedad con la sentencia al Exp. N 03173- go de los ltimos dos aos he mantenido una
2008-PHC/TC, sentencia en la que la mayora misma postura y una constante actitud crtica
2 El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional, en SENZ DVALOS, Luis, El nuevo rgimen procesal del
amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 3,
Palestra, Lima 2007, pp. 13-75.
3 Ser que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitacin? Reflexiones en torno al caso
El Frontn, en Gaceta Constitucional, N 13, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2009, pp. 75-89.
4 El adis al precedente vinculante a favor del precedente, en Gaceta Constitucional, N 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de
2009, pp. 95-109.
106
ANLISIS Y CRTICA
frente a la dacin del precedente vinculante a mencionados. As, en ninguno de ellos he

favor del precedente. Si no he modificado mi planteado la siguiente cuestin: en el caso que
postura, no entiendo cmo he podido ser do- resuelve la sentencia, el TC formula el prece-
cumentado, serio y honesto en los dos prime- dente vinculante o lo deja sin efecto como con-
ros trabajos mencionados y he dejado de ser- secuencia de una necesaria vinculacin con el
lo en el tercero, como mal seala el profesor caso? Podra haber indicios de informalidad o
Pedro Grndez5. Por el contrario, siempre he de deshonestidad de mi parte si habindome
procurado y procurar conducirme con se- planteado esta pregunta en el primero y/o se-
riedad y honestidad, porque estoy convencido gundo de mis trabajos, conscientemente omi-
de que es la nica manera de lograr resultados tiese hacerlo en el tercero para intentar ocultar
alentadores en un campo en el que se ensea alguna grave falencia en mi postura.
hasta con las actitudes. Por lo dems, creo que
a estas alturas de mi trabajo acadmico, quienes 3. Informalidad y deshonestidad?
me han escuchado en foros distintos o han le- Pero no ha sido as, no he planteado esta cues-
do mis escritos, objetivamente no pueden dudar tin en ninguno de mis tres escritos, y ya que
de mi seriedad y honestidad, al margen de que el profesor Grndez plantea la cuestin de la
compartan o no mis posiciones. sentencia al Exp. N 03908-2007-PA/TC, re-
A
Tercero, precisamente porque he procurado sulta conveniente formularla no solo de esa
sentencia sino tambin de la recada en el Exp.
T
seriedad y honestidad en mi trabajo es que en
N 4853-2004-PA/TC. No es relevante plan-
l
la introduccin del artculo que critica el pro-
tear la cuestin respecto de la sentencia al
a E
fesor Pedro Grndez, resalto el nico hecho
Exp. N 03173-2008-PHC/TC debido a que en
C cion
que me interesar en el anlisis, aunque cier-
tamente no el nico que trae la sentencia: el ella no hay ni la dacin ni la derogacin de
TC ha dispuesto dejar sin efecto el precedente ningn precedente vinculante, sino en estric-
to la aplicacin del recurso de agravio a favor
A tu
vinculante a favor del precedente vinculante6.
Y a partir de ese hecho formulo las tres cues- del precedente vinculante.
G sti
tiones constitucionalmente relevantes que a Respecto de la sentencia al Exp. N 04853-
mi modo de ver trae la sentencia al Exp. 2004-AA/TC, el caso presentado fue un am-
n
N 03908-2007-PA/TC. Esta circunscripcin paro contra amparo. El primer amparo fue
o
se encuentra plenamente justificada porque ganado por el trabajador contra el Gobierno
c
conforma el mismo asunto que me ha interesa- Regional de La Libertad. La Direccin Regio-
do desde el inicio: la viabilidad o si se quie- nal de Pesquera del mencionado gobierno re-
re, su justificacin constitucional del conte- gional interpuso una nueva demanda de ampa-
nido de la regla en que consiste el precedente ro contra la sentencia de segunda instancia que
vinculante a favor del precedente. Pienso que estimaba el primer amparo, invocando viola-
no tiene ninguna objecin plantear as la cues- cin del debido proceso por no haber pronun-
tin, aunque ello signifique desenvolverse en ciamiento del recurso de apelacin interpues-
un plano abstracto de anlisis, como lo he he- to por el gobierno regional. El amparo contra
cho desde el primero de los tres trabajos antes amparo es declarado improcedente en ambas
5 Afirma el profesor Pedro Grndez que [s]i bien en otras ocasiones, el profesor Luis Castillo se ha mostrado como un crtico do-
cumentado e incluso mordaz frente a las decisiones del TC, en esta ocasin sin embargo, ello no ha ocurrido, por lo que antes
de avanzar conviene precisar que el ttulo de este comentario quiere recordar con cierta nostalgia al crtico serio y honesto de
nuestro mximo Tribunal. GRNDEZ CASTRO, Pedro P., El precedente a la deriva. Dilogo con un crtico del Tribunal Cons-
titucional, en Gaceta Constitucional N 19, p. 100. Y precisamente cita mi primer trabajo sobre el precedente vinculante a favor
del precedente (El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional) como muestra de mi documentacin, se-
riedad y honestidad. Cfr. nota de pie nmero 2, en la misma p. 100.
6 El adis al precedente vinculante, ob. cit., p. 95.

instancias. Contra la resolucin desestimatoria cumple los presupuestos para la proceden-

de segunda instancia se interpone el recurso de cia del amparo contra amparo expues-
agravio constitucional. As dijo el TC a la hora tos en el fundamento 39 de la STC Exp.
de precisar el petitorio de la demanda: N 4853-2004-PA/TC de ser as, habr de
analizarse si la sentencia cuestionada con-
El recurrente solicita, concretamente, que se traviene el precedente establecido en la
deje sin efecto la sentencia de fecha 30 de STC Exp.N 0206-2005-PA/TC8.
junio de 2003, mediante la cual la Segun-
da Sala Civil de la Corte Superior de Jus- Como se puede apreciar, en una y otra senten-
ticia de Trujillo declar fundada en parte cia se ha formulado un petitorio sustancial-
una demanda de amparo contra el Gobier- mente igual: en ambos casos se trata de un
no Regional de La Libertad, ordenando, en proceso de amparo contra amparo; en ambos
su parte resolutiva, que la emplazada cum- casos hay estimacin ya sea parcial o total
pliera con reincorporar a don Jos Luis de la demanda en el primer amparo. De modo
Castillo Cava en el puesto de chofer de la que es posible preguntar respecto de ambas
Direccin Regional de Pesquera de La Li- si tena legitimidad el Tribunal para ingre-
bertad, tras constatar que se haban vul- sar al anlisis del recurso de agravio a favor
nerado sus derechos al trabajo y al debi- del precedente?9. Pues bien, si la respues-
do proceso. Se trata en consecuencia, de un
A
ta respecto de la sentencia al Exp. N 3908-
2007-PA/TC es negativa, de modo que se
T
proceso de amparo contra amparo donde
l
adems existe una estimacin parcial de la deba considerar que estamos ante un supues-
a E
pretensin por parte del Poder Judicial en to de avocamiento oficioso, por decir lo me-
C cion
segunda instancia7. nos, por parte del TC en la derogacin de un
precedente10, necesariamente negativa debe
Mientras que respecto de la sentencia al Exp. ser tambin la respuesta respecto de la senten-
N 3908-2007-PA/TC, el caso presentado fue
A tu
cia al Exp. N 4853-2004-AA/TC.
tambin un amparo contra amparo. El primer
G sti
amparo fue ganado en las dos instancias por el Y es que efectivamente el caso resuelto en esta
trabajador en contra de Provas. Esta interpone ltima sentencia no tiene la necesaria relacin
con el recurso de agravio constitucional, por lo
n
(nueva) demanda de amparo invocando viola-
que la dacin del precedente a favor del prece-
o
cin del debido proceso por apartamiento injus-
dente no es legtima. Relacin que a mi modo
c
tificado del precedente vinculante establecido
en la sentencia al Exp. N 0206-2005-PA/TC. de ver s es posible hallar en la sentencia al
Las dos instancias del amparo contra amparo Exp. N 3908-2007-PA/TC, lo que legitimara
declaran improcedente la demanda, por lo que la derogacin del precedente vinculante a fa-
vor del precedente. En efecto, en el caso que
interpone el recurso de agravio constitucional.
esta sentencia resuelve hay dos elementos que
As fue delimitado el petitorio por el TC:
permiten argumentar la relacin: sentencia es-
En el presente caso se tiene un proceso timatoria de segunda instancia en un proceso
de amparo contra amparo donde, ade- de amparo, y el invocado apartamiento de un
ms, existe una estimacin total de la pre- precedente vinculante (recogido en la senten-
tensin por parte del Poder Judicial en se- cia al Exp. N 0206-2005-PA/TC). Estos dos
gunda instancia. Teniendo en cuenta ello, elementos son los que definan la procedencia
corresponde determinar si la demanda del recurso de agravio a favor del precedente,
7 Exp. N 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 1.

8 Exp. N 3908-2007-PA/TC, citado, f. j. 3.
9 GRNDEZ CASTRO, Pedro P. El precedente a la deriva, ob. cit. p. 102.
10 Ibdem.
108
ANLISIS Y CRTICA
recurso que no fue interpuesto por Provas contenido de la regla en que consiste el prece-
porque an no haba sido emitido el respec- dente vinculante. Hablando acerca de su poder
tivo precedente a la hora de interponer su de- normativo, el TC ha manifestado que su ejer-
manda de amparo contra amparo. cicio supone al menos tres restricciones. As,
De modo que si por no formular y por ello no una primera restriccin est referida a la
resolver en mi ltimo trabajo la pregunta de la relacin entre caso y precedente. Como
necesaria relacin entre el caso y la regla en ocurre en los pases del Common Law (...)
que consiste el precedente vinculante, el pro- esta regla tambin es vlida para nuestro
fesor Pedro Grndez cree que he dejado de ser sistema (...) [L]a emisin de un preceden-
serio y honesto en mis apreciaciones, entonces, te normativo vinculante se sustenta en la
a l tambin deber extendrsele esos califica- Existencia de relacin entre caso y pre-
tivos, y acaso con mayor justeza, por las dos
cedente vinculante. En ese sentido, la re-
siguientes razones. Primera, porque habiendo
gla que con efecto normativo el Tribunal
planteado la cuestin respecto de la sentencia
Constitucional decide externalizar como
al Exp. N 3908-2007-PA/TC, omite hacerlo
de la sentencia al Exp. N 4853-2004-PA/TC, vinculante, debe ser necesaria para la solu-
lo que precisamente le permite defenderla. Se- cin del caso planteado. El Tribunal Cons-
A
gunda, porque hay razones para argumentar titucional no debe fijar una regla so pre-
texto de solucin de un caso, si en realidad
T
que en la sentencia al Exp. N 3908-2007-PA/
esta no se encuentra ligada directamente
l
TC s exista la necesaria relacin que justifi-
a
con la solucin del mismo11.
E
caba la derogacin del precedente a favor del
C cion
precedente. Esta exigencia conlleva admitir como consti-
Por lo dems, creo que no haber abordado esta tucionalmente correcta la afirmacin de que la
cuestin en nada mina la correccin de los ar- regla en que consiste el precedente vinculante
A tu
gumentos dirigidos a criticar la dacin del re- debe formularse desde las ratio decidendi de
G sti
curso de agravio a favor del precedente, sino una sentencia y no desde los obiter dicta de la
que se convierte en un argumento ms que misma12, como lo ha admitido tambin el pro-
n
aboga por su derogacin. Por lo que, no existe fesor Grndez cuando afirma que Si la iden-
ningn problema de esquema ni con el olvido
o
tificacin de la ratio queda en manos del pro-
c
del caso, como mal anuncia mi crtico. pio Tribunal, como ocurre con la frmula del
precedente constitucional vinculante (), [l]a
III. SOBRE LAS CONDICIONES ESENCIA-
LES PARA LA DACIN DEL PRECE- pregunta a la que debe darse respuesta aqu se-
DENTE VINCULANTE ra entonces: qu criterios utiliza el Tribunal
para seleccionar la ratio en sus decisiones y
1. Exigencias esenciales al precedente convertirlas en precedentes constitucionales
vinculante
vinculantes, conforme al artculo VII del C-
En la jurisprudencia del TC es posible encon- digo Procesal Constitucional?13.
trar una serie de exigencias que legitiman la
emisin de un precedente vinculante (as como Una segunda exigencia es que el precedente
su derogacin). Una de ellas es la ya mencio- debe formularse con carcter general, de modo
nada necesaria relacin entre el caso (ms esque como lo ha sealado la tradicin del
trictamente, entre la solucin del caso) y el Common Law, el precedente debe constituir
11 Exp. N 3741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre del 2005, ff. jj. 44-45.

12 Cfr. La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, en CASTILLO ALVA, Jos Luis y CASTILLO CRDOVA, Luis, El
precedente judicial y el precedente constitucional, ARA, Lima 2008, pp. 212-214.
13 GRNDEZ CASTRO, Pedro P., El precedente a la deriva, ob. cit. pp. 112 y 113.

una regla de Derecho y no puede referirse a los contenido del precedente o al procedimiento
hechos del caso, si bien puede perfectamente para obtenerlo.
partir de ellos14.
2. La unanimidad no es una exigencia
Y una tercera exigencia es el consenso que en esencial
la mayor medida posible debe reflejar la da- Conviene detenerse en la tercera de las men-
cin del precedente vinculante. Tiene dicho el cionadas exigencias. Esta significa que es
supremo intrprete de la Constitucin que: esencial al precedente vinculante su constitu-
la regla del precedente constitucional cionalidad con base en razones constitucional-
no puede constituir una interpretacin de mente correctas (o fuertes en la medida que
una regla o disposicin de la Constitu- no hay correccin constitucional en una deci-
cin que ofrece mltiples construcciones; sin basada en unas razones a las que puede
en otras palabras, el precedente no es una oponrseles otras mejores). Para un TC como
tcnica para imponer determinadas doctri- para cualquier otro tribunal, no es constitu-
nas u opciones ideolgicas o valorativas, cionalmente correcto decidir un determinado
todas ellas vlidas desde el punto de vis- modo de interpretar una disposicin constitu-
ta jurdico. Si tal situacin se presenta de cional cuando tanto esa interpretacin como
A
modo inevitable, debe ser encarada por el otra distinta estn permitidas constitucional-
Tribunal a travs de su jurisprudencia, en mente. Desde una Constitucin que es reflejo
T
un esfuerzo por crear consensos en deter- de la pluralidad social17 y que por ello no solo
al
minados sentidos. El precedente, en estos
supuestos, solo aparecer como resultado
es un orden fundamental sino tambin un mar-
E
co constitucional18, es posible que el enuncia-
C cion
de la evolucin favorable de la doctrina do lingstico en que consiste la disposicin
jurisprudencial del Tribunal en determina- constitucional, tenga ms de dos sentidos inter-
do sentido. Esto ltimo supone que el Tri- pretativos (o normas). Cuando ambos sentidos
A tu
bunal debe abstenerse de intervenir fijando interpretativos son constitucionalmente vli-
G sti
precedentes sobre temas que son ms bien dos, no es constitucionalmente correcto que el
polmicos y donde las posiciones valorati- TC imponga uno de ellos como de obligato-
rio cumplimiento. Este es, a mi modo de ver,
n
vas pueden dividir a la opinin pblica15.
el significado que tiene la mencionada tercera
o
Estas exigencias brotan de la propia esencia
c
exigencia; y el incumplimiento de esta exigen-
del precedente vinculante, es decir, de aque- cia es una de las principales incorrecciones en
llo por lo que el precedente vinculante es pre- la que incurre el TC a la hora de crear el recur-
cedente vinculante y no es otra cosa distinta. so de agravio a favor del precedente.
En ese sentido son exigencias esenciales, para
diferenciarlas de las exigencias accidentales, De aqu es posible desprender varias conse-
cuya presencia o ausencia no viene reclama- cuencias. Conviene preguntar, es una con-
da por la naturaleza del precedente vinculan- secuencia la necesidad de unanimidad en la
te16. Las exigencias esenciales pueden ser a su decisin del TC a la hora de establecer un de-
vez materiales y formales, segn apunten al terminado precedente vinculante? Resulta

15 Ibdem.
16 Por ejemplo, es una exigencia accidental la recogida en el artculo VII del CPConst: que el precedente se formule en una senten-
cia que es cosa juzgada, entendida como decisin final que se pronuncia sobre el fondo (artculo 6 del CPConst.). Pues, no ha-
bra inconveniente para formular el precedente tambin de una decisin final que no se pronuncie sobre el fondo, es ms, este
tendra que haber sido el supuesto de hecho habilitante para emitir el precedente vinculante a favor del precedente.
17 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid 2007, p. 14.
18 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bie-
nes muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 20 y ss.
110
ANLISIS Y CRTICA
til fijarse en lo ocurrido con que es posible pensar en deci-

el precedente vinculante a fa- ... desde un punto de siones unnimes inconstitucio-
vor del precedente que recoge vista esencial y material, nales y decisiones mayorita-
la sentencia al Exp. N 4853- el primero de los preceden- rias constitucionales. Por esta
2004-AA/TC. La dacin de tal tes fue emitido fuera del razn no concuerdo con el Pro-
precedente fue firmada por to- marco de lo constitucional- fesor Grndez cuando propo-
dos los miembros del Pleno, sin mente permitido, por lo que ne que la unanimidad en el
ningn voto singular ni concu- ... nunca estuvimos frente acuerdo del Pleno debera con-
rrente. Sin embargo, la unani- a un verdadero preceden- vertirse en una condicin ma-
midad solo signific consenso te vinculante. Formalmen- terial de legitimidad de la regla
sobre una decisin inconsti- te hubo la proclamacin de as estatuida21. La unanimidad
una regla jurdica que vin-
tucional basada en argumen- culaba con carcter gene- por s misma no dice nada acer-

tos constitucionalmente inco- ral ... ca de la legitimidad en la exis-
rrectos. El precedente dado en tencia de un precedente vincu-
la sentencia al Exp. N 3908- lante, ello porque nada dice
2007-PA/TC por el cual se deja acerca de la correccin consti-
sin efecto el precedente vinculante a favor del tucional de la justificacin de un precedente
A
precedente, fue emitido solo con base en una vinculante, ni por ello de la constitucionali-
mayora simple del Pleno, pero dentro del mar- dad de su contenido.
T
co de lo constitucionalmente permitido19.
l
Esto mismo es aplicable para las ratio de-
a E
Hay precedente vinculante en ambos casos? cidendi que no son declaradas precedente
C cion
En ambos casos la decisin unnime o mayori- vinculante, porque de ellas provienen tam-
taria cre un precedente vinculante. En estric- bin normas vinculantes de Derecho Constitu-
to, desde un punto de vista esencial y material, cional. Consecuentemente, habr jurispruden-
A tu
el primero de los precedentes fue emitido fue- cia vinculante (ratio decidendi no declarada
ra del marco de lo constitucionalmente permi- precedente vinculante) si existe correccin
G sti
tido, por lo que esencial y materialmente nun- constitucional en la justificacin y, por ello,
ca estuvimos frente a un verdadero precedente constitucionalidad en su contenido, indepen-
n
vinculante. Formalmente hubo la proclama- dientemente que la sentencia que la contiene
o
cin de una regla jurdica que vinculaba con haya sido emitida con unanimidad de votos
c
carcter general, materialmente lo proclamado o no. Es decir, puede ocurrir que el conteni-
fue una inconstitucionalidad con base en argu- do de una ratio decidendi que no es prece-
mentos constitucionalmente incorrectos20. dente vinculante haya sido emitida con una-
Y es que la unanimidad no es una exigen- nimidad de votos pero su argumentacin ser
cia esencial (ni formal ni materialmen- constitucionalmente incorrecta y su conteni-
te), para que exista precedente vinculante. do inconstitucional; y puede ocurrir tambin
La exigencia esencial es la correccin cons- lo contrario. Por lo que tampoco comparto lo
titucional de las razones que sustentan el sugerido por el profesor Grndez cuando se-
precedente y, consecuentemente, la constitu- ala que: [a]qu podramos sugerir una dis-
cionalidad del contenido del mismo. De modo tincin adicional entre precedente y doctrina
19 Cuando se contrasta con la realidad, qu vaca de contenido queda la afirmacin del profesor Pedro Grndez por la que [u]n
precedente aprobado con el consenso total de los miembros de un colegiado, proyecta autoridad y lo hace ms perdurable en el
tiempo. GRNDEZ CASTRO, Pedro P., El precedente a la deriva, ob. cit. p. 104.
20 De ah que aunque no guste me reafirmo en que las decisiones del TC formalmente nunca pueden ser inconstitucionales, pero
materialmente pueden contravenir la Constitucin. Cfr. mi artculo Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia
constitucional. En Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, Tomo 149, Lima, abril de 2006, pp.135-136.
21 GRNDEZ CASTRO, Pedro P., El precedente a la deriva, ob. cit. p. 105.

jurisprudencial, en el sentido de la necesidad est referido de todas las sentencias del TC en

de que en el dictado de normas constitucio- la medida que de todas ellas es posible hablar
nales mediante el precedente, sea necesario el de jurisprudencia constitucional, lo cual vacia-
acuerdo unnime del Pleno22. ra de contenido a la disposicin misma. De
modo que lo establecido en ella es que todos
Por lo que, antes que unanimidades hay que
los procesos en los que se establezca o se dero-
exigir correccin constitucional en la justifica-
gue precedentes vinculantes, podrn ser vistos
cin y constitucionalidad en el contenido del
en Pleno si y solo si uno de los magistrados as
precedente vinculante. As, la unnime inco-
lo solicita. A contrario sensu, tales procesos
rreccin constitucional mostrada en la justifi-
podrn ser vistos en Salas si nadie lo ha soli-
cacin del recurso de agravio a favor del pre-
citado; por lo que, desde el artculo 13 del Re-
cedente, ha sido superada con la mayoritaria
glamento como no poda ser de otra manera
correccin constitucional mostrada en su de-
puesto que es una norma jerrquicamente in-
rogacin. Y esto es esencialmente legtimo.
ferior se llega a la misma conclusin a la que
3. El artculo 13 del Reglamento Norma- se arribaba desde el artculo VII del CPConst.:
tivo del TC est constitucionalmente permitido emitir (o
Antes de cerrar este apartado me permitir derogar) precedentes vinculantes tanto desde
A
realizar una precisin en referencia al artculo Salas como desde el Pleno24.
13 del Reglamento Normativo del TC. Tal y
T
En lo que respecta al Pleno no est previs-
l
como est dispuesto en el ordenamiento legal ta ninguna mayora calificada para emitir un
a
peruano, los precedentes vinculantes pueden
E
precedente vinculante. El artculo 5 de la Ley
C cion
provenir tanto de resoluciones de Sala como N 28301 no desdice esta conclusin al dis-
de resoluciones del Pleno. Desde las exigen- poner que [e]l qurum del Tribunal Constitu-
cias que el legislador peruano ha previsto en el cional es de cinco de sus miembros. El Tribu-
artculo VII del CPConst. para la emisin de
A tu
nal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos
un precedente vinculante, ninguna consiste en por mayora simple de votos emitidos, salvo
G sti
que tal precedente provenga de alguna Sala o para resolver la inadmisibilidad de la demanda
del Pleno del TC. De modo que es posible conde inconstitucionalidad o para dictar sentencia
n
cluir la siguiente norma: est constitucional- que declare la inconstitucionalidad de una nor-
o
mente permitido emitir un precedente vincu- ma con rango de ley, casos en los que se exi-
c
lante desde las Salas o desde el Pleno del TC.
gen cinco votos conformes25. La regla general
De lo dispuesto en el referido artculo 1323, es es que las decisiones del Pleno no se adop-
razonable admitir que con la expresin ju- tan por mayora calificada, la mayora simple
risprudencia constitucional empleada ah, se puede ser incluso de tres votos, lo que ocurri-
est haciendo referencia solamente al prece- r cuando por las razones que fuesen solo hay
dente vinculante. De lo contrario tendramos cinco magistrados en condiciones de conocer
que admitir un absurdo: que este artculo 13 y resolver un caso26. La excepcin es para las
22 Ibdem.
23 Dice el mencionado dispositivo que [l]os procesos referidos en el artculo 11, [amparo, hbeas corpus, hbeas data y de cumpli-
miento] iniciados ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores, y todos los que, al ser resueltos, pueden establecer juris-
prudencia constitucional o apartarse de la precedente, deben ser vistos por el Pleno, a peticin de cualquiera de sus miembros.
En tales casos se procede conforme al artculo 5 de la Ley N 28301.
24 Hay sentencias del TC (emitidas con posterioridad a la reforma del artculo 13 del Reglamento Normativo del TC) en las que se
emite un precedente vinculante en Sala. Por todas, ver la sentencia al Exp. N 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto del 2006, f. j.
10, sentencia emitida por la Sala compuesta por los magistrados Garca Toma, Alva Orlandini y Landa Arroyo.
25 La cursiva de la letra es aadida.
26 La mayora calificada se exige para declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley: al menos 5 votos. De modo
que admitido que es posible emitir precedentes vinculantes en las sentencias de inconstitucionalidad, la exigencia de 5 votos no
ser porque en la sentencia se incorpora un precedente vinculante, sino porque se declara la inconstitucionalidad.
112
ANLISIS Y CRTICA
sentencias que declaran inad- estrechamente al sistema judi-

misible o improcedente una cial anglosajn (ingls y norte-
Desde las exigen- americano), al punto que se le
demanda de inconstitucionali- cias que el legislador pe-
dad, en cuyo caso se exige una ruano ha previsto en el ar- ha visto como una realidad ex-
mayora calificada, pero no por tculo VII del CPConst. para traa al sistema judicial conti-
contener un precedente vincula emisin de un preceden- nental. Ms all de que entre
lante, sino por estar en juego la te vinculante, ninguna con- el Common Law y el Civil Law
vigencia de una ley. siste en que ... provenga de hay ms puntos de contacto de
alguna Sala o del Pleno del los que normalmente se desta-
El asunto cambia algo respec- TC. De modo que es posible can, acaso por el Ius Commu-
to de las Salas, debido a que concluir [que] est cons- ne que hay en los orgenes de
en el referido artculo 5 de la titucionalmente permitido ambos, lo cierto es que cuan-
Ley N 28301 se establece que emitir un precedente vincu- do una institucin es recogida
[p]ara conocer, en ltima y lante desde las Salas o desen un sistema jurdico concre-

definitiva instancia, las reso- de el Pleno del TC. to, aunque ella sea oriunda de
luciones denegatorias de los otro distinto, adquiere nece-
procesos de amparo, hbeas sarias particularidades que la
corpus, hbeas data y de cum- singularizan y diferencian in-
A
plimiento, iniciadas ante los jueces respecti- cluso del sistema originario. Una de las gran-
T
vos, el Tribunal est constituido por dos Salas, des cuestiones que se han planeado a raz de la
l
con tres miembros cada una. Las resoluciones aprobacin del Cdigo Procesal Constitucio-
a E
requieren tres votos conformes. De aqu se nal, es precisamente el significado de sus ar-
C cion
desprende que toda resolucin de Sala requie- tculos VI y VII en el concreto ordenamiento
re de tres votos conformes, emitan o no prece- jurdico peruano.
dentes vinculantes. La exigencia de tres votos
En mi libro Comentarios al Cdigo Procesal
A tu
(que pueda constituir unanimidad) no viene
Constitucional apenas desarrollo la institucin.
justificada porque en la sentencia se recoja
G sti
un precedente vinculante, sino por ser senten- Fue a raz de la sentencia al Exp. N 006-2006-
cia de Sala, de modo que es posible que ha- CC/TC del 12 de febrero del 2007 que empec
n
yan sentencias de Sala que no crean precedente a interesarme con fuerza en el asunto. Como
o
vinculante alguno y que requieren igualmente se sabe, en ella el TC declar nulas determina-
c
tres votos. Pero es que adems puede ocurrir das sentencias del Poder Judicial (doce) y de-
que un asunto votado en Sala pueda terminar jaba sin efecto otras (siete), y de modo gene-
con tres votos a favor y dos en contra, inclu- ral declar la nulidad de todas aquellas otras
so para la dacin (derogacin) de un precedente resoluciones judiciales que hayan sido dicta-
vinculante, caso en el cual tampoco habra ma- das contraviniendo la sentencia N 009-2001-
yora calificada alguna. AI/TC y el precedente vinculante establecido
en la sentencia 4227-2005-AA/TC por el Tri-
IV. SOBRE LA JURISPRUDENCIA VINCU- bunal Constitucional27. Mi inters aument
LANTE DEL TC cuando repar en que las sentencias anuladas
1. Otro necesario recuento para un firme o dejadas sin efecto haban sido emitidas en
rechazo todos los niveles judiciales, incluso de la Corte
Suprema y, algunas eran tan lejanas en el tiem-
Abordar el estudio del precedente (constitu- po que se remontaban al ao 1997.
cional y judicial) es una labor muy ardua y
compleja, adems de sumamente delicada. La La referida sentencia colocaba a la autoridad
institucin normalmente se le ha vinculado judicial en una disyuntiva inevitable: todos los
27 Exp. N 006-2006-CC/TC del 12 de febrero del 2007, punto 1 del fallo.

jueces y vocales (superiores y supremos) que sobre la vinculacin a la jurisprudencia cons-

emitieron las sentencias anuladas o dejadas titucional en general y al precedente constitu-
sin efecto (y todas las anuladas de modo ge- cional en particular dentro del ordenamiento
neral), o eran ignorantes que no conocan del jurdico peruano. La tercera semana de mayo
precedente vinculante de la sentencia al Exp. del 2007 envi mi colaboracin y en ella se
N 4227-2005-AA/TC o eran corruptos que contena la base de lo que a mi modo de ver
an conocindolo no lo aplicaron en su afn son los elementos, al menos bsicos, que sin-
de torcer el Derecho para beneficiar indebi- gularizan la jurisprudencia vinculante del TC
damente a alguien que les retribua generosa- en el ordenamiento constitucional peruano29.
mente. As, la pregunta que me formul fue si
realmente todos estos magistrados o eran co- Pocas semanas despus, no tengo la constan-
rruptos o ignorantes, o es que el TC se exceda cia exacta de la fecha, el Dr. Luis Senz D-
en lo que hizo. Luego de analizarlo llegu a la valos me invit para participar en un libro co-
conclusin de que el TC se exceda, y mucho, lectivo que estaba destinado a analizar los
en lo que hizo, y uno de sus principales erro- precedentes vinculantes recogidos en la sen-
res fue olvidar que el juez nunca deja de ser tencia al Exp. N 4853-2004-PA/TC. El libro
juez de casos concretos, y esto no vara por la vio la luz en octubre de ese ao (2007) y ah
A
incorporacin al sistema de la figura del pre- recojo las razones de mi oposicin a la justifi-
cedente vinculante. Los casos que conocan cacin y al contenido del precedente que per-
T
los jueces no eran el caso que haba conoci- mite el recurso de agravio contra sentencias
l
do el TC a la hora de formular el precedente estimatorias de segundo grado que se apartan
a
vinculante, de modo que lo razonable era exa-
E
del precedente30.
C cion
minar los argumentos que los magistrados del Tanto las razones por las que justifico un de-
Poder Judicial dieron para no aplicar el pre- terminado entendimiento de la jurisprudencia
cedente vinculante, pues resultaba plenamen-
A tu
vinculante del TC en el ordenamiento peruano,
te legtima su no aplicacin si justificaba que as como las razones para rechazar el recurso
G sti
el caso era uno sustancialmente distinto al que
de agravio a favor del precedente, las vengo
haba dado origen al precedente vinculante28.
sosteniendo desde el ao 2007. Esto lo desta-
n
Por aquella poca, en marzo del 2007, recib la co para rechazar con firmeza el atrevimiento
o
amable invitacin del Dr. Eduardo Ferrer Mac- del profesor Pedro Grndez de juzgar mis in-
c
Gregor para participar en el libro homenaje al tenciones. Tiene escrito que he apelado a arti-
Dr. Hctor Fix-Zamudio y el tema de la co- ficios con la nica intencin de darles la ra-
laboracin por el que me decant fue el va- zn a la mayora que suscribi la sentencia
lor de la jurisprudencia del TC peruano. Mi in- [Exp. N 3908-2007-PA/TC]31, y que con el
tencin fue construir una explicacin terica propsito de respaldar la argumentacin de la
28 El trabajo publicado fue Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jue-
ces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Palestra del Tribunal Constitucional, N 4, Palestra, Lima, abril de 2007,
pp. 573-601. Luego lo publiqu con el mismo ttulo en Revista Jurdica del Per, Tomo 77, Gaceta Jurdica, Lima, julio 2007, pp.
19-45; y finalmente en el libro coordinado por GARCA BELAUNDE, Domingo, Guerra de las cortes? A propsito del proceso
competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional. N 4,
Palestra, Lima diciembre de 2007, pp. 155-190.
29 Mi colaboracin en el libro conjunto fue La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, en FERRER MAC-GREGOR,
Eduardo, ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en
homenaje a Hctor Fix-Zamudio, en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM - Editorial Porra, Tomo V, pp. 613-658 (puede consultarse en la web: http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2559/32.pdf).
Con el mismo ttulo se public tambin, y junto con las dems colaboraciones peruanas, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo,
ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores), Aspectos del Derecho Procesal Constitucional, IDEMSA, Lima 2009, pp.
165-206.
30 El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional, citado, pp. 13-75.
31 GRNDEZ CASTRO, Pedro P., El precedente a la deriva, ob. cit. p. 107, nota pie pgina 31.
114
ANLISIS Y CRTICA
mayora (...) [y] con nimo de fustigar los ar- en la formulacin de la cuestin y en los pre-
gumentos de los magistrados disidentes ter- supuestos de los que parto para responderla,
mino por incurrir en una serie de errores. Pues en particular, la base objetiva para realizar la
bien, tales artificios y errores, de existir, los diferenciacin entre obiter dicta y ratio de-
vengo sosteniendo desde hace un par de aos, cidendi; as como las razones para justificar
no los he inventado recin ahora para, cual solos productos interpretativos que pueden con-
metido y manipulable advenedizo que quiere cluirse desde los artculos VI y VII del Cdi-
congraciarse con una mayora del TC, dar la go Procesal Constitucional. No se olvide que
razn a nadie ni fustigar nada. Si me he decan- de lo que se trata es de encontrar una signifi-
tado por la decisin de la mayora en la sen- cacin propia de la institucin en el concre-
tencia al Exp. N 3908-2007-PA/TC, es por- to ordenamiento jurdico peruano. Y especial-
que sostienen razones muy parecidas a las que mente no debe olvidarse que aunque el TC sea
he sostenido desde un inicio; y, precisamen- supremo intrprete de la Constitucin y en su
te por coherencia elemental, eso ha supuesto jurisprudencia vinculante se recojan concre-
mostrar las inconsistencias de las razones de ciones de la norma constitucional, el juez no
la minora32. deja de ser juez de casos concretos. De modo
que incluso respecto de (las ratio decidendi
A
2. Un necesario reenvo declaradas como) precedentes vinculantes,
En lo que respecta a mi modo de entender la ju- el juez mantiene la posibilidad de no aplicar-
T
risprudencia vinculante y al precedente vincu- los al no incumbir su aplicacin por conside-
al
lante en el ordenamiento jurdico peruano, el
profesor Pedro Grndez me ha hecho reparar
E
rar justificadamente que el caso concreto que
debe resolver no es uno sustancialmente igual
C cion
en lo poco claro que he podido ser a la hora de al que va dirigida la regla en que consiste el
exponer mis razones. Eso sirve para formular- precedente.
me la conveniencia de una mejor explicacin
A tu
3. El carcter persuasivo de la interpre-
de las mismas en una nueva edicin de mi tra- tacin contenida en un obiter dicta
G sti
bajo. Y aunque hay razones para creer lo con-
trario33, prefiero pecar de ingenuidad y pensar Adicionalmente quiero hacer referencia a lo
que creo son dos incorrecciones graves en la
n
que no me he expresado con claridad, antes
argumentacin del profesor Pedro Grndez.
o
que pensar que alguien que se dedica a la la-
La primera consiste en que, rechazando un
c
bor docente, se ha atrevido a formular crticas
a una determinada concepcin sin conocerla. modo equivocado de entender lo que propon-
go acerca de la vinculacin al obiter dicta, ter-
No voy aqu a exponerla nuevamente, ni tan mina admitiendo la misma consecuencia a la
siquiera de modo resumido, aunque no podr que llego con mi propuesta: la razn contenida
evitar referirme a alguna parte de ella a la hora en un obiter dicta tambin vincula y vincula
de analizar la crtica formulada por el referido mientras el juez no presente una razn dife-
profesor de universidad. S me permitir no rente que sea mejor o ms fuerte. As, ha escri-
obstante sugerir su lectura en las dos ltimas to que sin caer en la teora de la vinculacin
publicaciones que tengo sobre ella34 y, sugerir de los obiter, como sugiere Castillo Crdova,
que se repare especialmente en lo siguiente: () desatender esta vinculacin al discurso
32 Esto mismo sirve para hacer desaparecer la duda sembrada por el profesor Grndez de si en mi argumentacin estaba o no pre-
sente la falacia non sequitur, para afirmar su inexistencia. dem., p. 100.
33 Es muy significativo que para otros asuntos cite mi libro El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, pero no lo haga
para la crtica de mi modo de entender la jurisprudencia y precedentes vinculantes, pues a este libro es al que me remito cuando
elabor mi crtica en El adis al precedente vinculante a favor del precedente.
34 Me refiero al captulo III de El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial; y a CASTILLO ALVA, Jos Luis y CASTILLO
CRDOVA, Luis, El precedente judicial y el precedente constitucional, ARA, Lima, 2008, pp. 175-236.

[contenido en un obiter dic- de interpretar y aplicar las nor-

ta incluso], no tiene susten- mas legales y reglamentarias
... aunque el TC sea
to en la perspectiva de la ar- supremo intrprete de la segn los preceptos y princi-
gumentacin como discurso Constitucin y en su juris- pios constitucionales, confor-
racional35. Entonces, si es as, prudencia vinculante se re- me a la interpretacin de los
no ser ms bien que el modo cojan concreciones [a ella] mismos que resulte de las re-
que propongo de entender el el juez no deja de ser juez soluciones dictadas por el Tri-
obiter dicta y su vinculacin a de casos concretos. De bunal Constitucional (artculo
l es compatible con la teora modo que incluso respec- VI CPConst.), y, desde que el
del discurso? to de ... precedentes vincu-
lantes, el juez mantiene la TC peruano hace contener sus
Si el obiter dicta tiene carcter posibilidad de no aplicar- interpretaciones por desgracia
persuasivo vincular persua- los al no [ser un] caso sus- ms veces de lo que sera obje-

sivamente, esto significa que tancialmente igual ... tivamente debido tambin en
vlidamente el intrprete po- las razones accesorias (obiter
dr apartarse de la interpreta- dicta), no se puede afirmar v-
cin en l contenida, si y solo si muestra razo- lidamente que el operador jurdico no est en
nes mejores que las mostradas por el TC; si no ningn modo vinculado al obiter dicta.
lo hace, ya sea porque no es posible hacerlo o
porque no interesa hacerlo, estar obligado a De manera que, y en respuesta A a la pregun-
ta del profesor Grndez
T
, la utilidad de dife-
38
l
seguir la razn expuesta por el TC en el obiter
renciar ratio decidendi (sea o no precedente
a E
dicta. Pienso que es solo respecto de estos su-
puestos que ser posible sostener que las de- vinculante) del obiter dicta, ser que el ope-
C cion
cisiones del Tribunal Constitucional alcanzan rador jurdico tendr que aplicar siempre la
el mximo grado de vinculacin cuando ofre- interpretacin contenida en la primera, ob-
cen una mejor proteccin a los derechos [fun- viamente, tratndose de supuestos de hecho
A tu
damentales], mientras que, si es posible que sustancialmente iguales; mientras que podr
G sti
en un caso concreto la interpretacin realizada plantear una interpretacin mejor, u optimiza-
por el Tribunal puede ser optimizada con la in- dora en palabras del TC peruano, para cuan-
n
tervencin de los jueces del Poder Judicial, el do se trata de un obiter dicta. Y la utilidad
o
grado de vinculacin disminuye a efectos de no es de poca monta, se trata de reconocerle
c
incorporar la mejor interpretacin que objeti- al juez un espacio de creacin constitucional
vamente ponga de manifiesto la mayor protec- propio pero sin vaciar de contenido el princi-
cin que pueda brindar a un bien constitucio- pio de que el TC es el supremo intrprete y
nal determinado36. creador constitucional. Pero la dinmica del
Derecho exige admitir que una razn que en
Como se aprecia, incluso desde la jurispruden- un momento determinado es obiter dicta, en
cia del TC, es posible hablar de optimizacin el futuro pueda convertirse en ratio deciden-
de la interpretacin y, consecuentemente, de di, esto ocurrir cuando el TC la emplea pos-
grados de vinculacin o, en trminos repro- teriormente en un caso concreto para justificar
chadores del profesor Pedro Grndez, de in- una determinada decisin, existiendo relacin
tensidades de vinculacin37. Y esta posibili- necesaria entre la razn empleada y la deci-
dad no debe sorprendernos desde que se trata sin misma. A partir de cuando esto ocurra tal

36 Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 16.
38 Ibdem.
116
ANLISIS Y CRTICA
razn o interpretacin constitucional deja de manifiestamente incoherente. Por un lado cri-

valer como obiter dicta para vincular como tica que se asuma como precedente vincu-
ratio decidendi39 (o incluso como precedente lante lo que el TC ha establecido como tal y,
vinculante si ese llega a ser el caso40). a la vez defiende el recurso de agravio a fa-
vor del precedente, el cual persigue la nuli-
4. La vinculacin a la ratio decidendi con- dad de toda resolucin judicial que se aparta
tenida en el precedente vinculante
de un precedente vinculante. As, rechaza la
La segunda es una peligrosa inconsistencia que idea de que precedente vinculante sea lo que
luego le lleva irremediablemente a una mani- el TC establece como precedente vinculante
fiesta incoherencia. El profesor Pedro Grn- porque [n]o hay aqu ninguna posibilidad de
dez tiene escrito que s tiene pleno sentido, distincin entre precedente en sentido formal
tambin en nuestro entorno, el saber diferen- y precedente en sentido material43. Sobre la
ciar entre el obiter y la ratio en una decisin, distincin entre precedente en sentido formal
de modo que lo que a todas luces es un obiter, y precedente en sentido material, tiene escri-
no puede constituir la regla vinculante [prece- to el profesor Grndez que, todas las tcni-
dente vinculante] que el Tribunal anuncie41. cas tanto para la aplicacin, como tambin las
Es decir, si hay que diferenciar entre ratio de- distinciones pueden ser deducidas a partir de
A
cidendi y obiter dicta, y el precedente vincula relacin entre caso y regla precedente, de
lante no puede formularse a partir de una ra- modo que cuando no hay relacin entre caso
T
zn que es obiter dicta, entonces el precedente y precedente, los operadores pueden vlida-
al
vinculante necesariamente se formula a partir
de la ratio decidendi. Sin embargo, en su cr-
E
mente no sentirse vinculados por el preceden-
te, pese a que est formalmente anunciado44.
C cion
tica a mi trabajo, abandona esta idea para re- De forma tal que si los operadores jurdicos,
prochar el modo de entender que del prece- los jueces por ejemplo, pueden apartarse de un
dente vinculante propongo. As, la idea de precedente del que no se sienten vinculados,
A tu
obediencia casi irreflexiva que propone [Cas- entonces no tiene ningn sentido defender la
G sti
tillo Crdova] con relacin a la ratio deciden- nulidad de la resolucin judicial que se apar-
di seleccionada por el propio Tribunal como ta del precedente que es lo que persigue el re-
precedente vinculante, en el que como vea-
n
curso de agravio a favor del precedente. Si se
mos, el nivel de resignacin llega al extremo admite, como lo admite y defiende el mencio-
co
de creerle a ciegas al Tribunal, sin posibilidad
de realizar () [ni como ejercicio acadmi-
co!!!] una lectura alternativa, pues en estos su-
puestos el juez deber asumir necesariamente
nado profesor, la validez del recurso de agra-
vio a favor del precedente, entonces el juez no
podr apartarse del precedente en ningn caso,
no al menos bajo sancin de nulidad.
como ratio decidendi la interpretacin conte-
nida en un precedente vinculante42. Asimismo, rechaza que precedente vinculante
sea todo aquello que el TC dice que es prece-
Lo grave a partir de aqu es que esta idea dente vinculante porque la crtica y el dilo-
le permite pasar a formular una posicin go entre jueces, indispensable para desarrollar
39 La jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, en CASTILLO ALVA, Jos Luis, citado, p. 191.
40 Acaso con la significacin de judicia dicta, a la que hace referencia el profesor Grndez, por la que pueden considerarse como antici-
paciones a la forma de resolver controversias futuras. GRNDEZ CASTRO, Pedro P., El precedente a la deriva, ob. cit. p. 113.
41 GRNDEZ CASTRO, Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional en el Per. En: CARPIO MARCOS, Edgar,
GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional, Palestra, Lima 2007, p. 106.
43 Ibdem.
44 GRNDEZ CASTRO, Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional en el Per, ob. cit., p. 106. La cursiva de la letra
es aadida.

una cultura judicial basada en el precedente, (en el sistema jurdico interno) por tratarse del
deber ceder ante el monlogo incontestable supremo intrprete de la Constitucin.
del supremo intrprete de la Constitucin45.
Me permito recordar que desde inicios del
Dicha as, esta afirmacin se convierte en una
2006 vengo sosteniendo la posibilidad de que
razn ms para sostener la incorreccin del
las decisiones del TC sean inconstitucionales,
precedente que contiene el recurso de agravio
no formalmente porque como supremo intr-
a favor del precedente: la crtica y el dilogo
entre jueces cedera ante la decisin del TC. prete de la Constitucin es la mxima instan-
cia de constitucionalidad, pero s materialmen-
Consecuentemente, una exigencia mnima y a te47. La posibilidad de que nuestro mximo
la vez bsica de coherencia lgica ausente en intrprete de la Constitucin se extralimite en
la argumentacin del profesor Pedro Grndez, el ejercicio de su funcin es una realidad in-
demanda que si se defiende el recurso de agra- contestable. Y precisamente con base en esta
vio a favor del precedente, no se puede admitir posibilidad es que sera infantil creer que el
como justificado el apartamiento de un prece- TC en ningn caso puede errar al momento de
dente vinculante, aun solo formalmente for- establecer un determinado precedente vincu-
mulado. La regla en que consiste el preceden- lante. Lo ha hecho y es previsible que lo vuel-
te vinculante a favor del precedente es clara: si va a hacer en el futuro. No existe ningn me-
A
el juez se aparta manifiestamente de un prece- canismo en el derecho interno pensado para
dente vinculante procede el recurso de agravio
T
declarar la inconstitucionalidad de un prece-
l
constitucional para lograr la nulidad de la re- dente vinculante, a pesar de eso la clase acad-
a
solucin que dispone el apartamiento46.
E
mica y la sociedad en su conjunto, ciertamen-
C cion
Es verdad que puede ocurrir y de hecho ocu- te no debe renunciar a analizar crticamente y
rre el recurso de agravio a favor del prece- denunciar las inconstitucionalidades materia-
dente creado en la sentencia al Exp. N 04853- les en las que pueda incurrir nuestro TC. Re-
A tu
2004-AA/TC es una muestra clara que el TC nunciar a ello es renunciar al fundamental in-
ters por hacer que en el sistema peruano se
G sti
formule una regla como precedente vinculante
sin estar directamente referida al caso que re- instaure y consolide una justicia constitucio-
suelve. Pero esta posibilidad no descalifica en nal justa. Lo he escrito hace ms de tres aos
n
nada el modo de entender que propongo de la y lo vuelvo a reiterar ahora: no creamos que
o
jurisprudencia vinculante en el Per, de hecho, por ser supremo intrprete al TC le est nega-
c
lo consolida porque no la pasa por alto sino da la posibilidad de vulnerar la Constitucin.
que permite determinar incorrecciones en la De hecho, tal realidad es consecuencia nece-
actuacin del TC, aun reconociendo que pro- saria de estar sometido a la Constitucin y ser
cesalmente no se pueda hacer nada contra ella esencialmente un poder constituido48.
45 Ibdem.
46 Esta incoherencia en la que incurre el profesor Pedro Grndez ya le haba sido advertida por el profesor Priori hace ms de ao
y medio. As, este le haba reprochado a aquel que [n]o puede pretender Pedro [Grndez] convertirse ahora en defensor de la
independencia judicial ni de la creacin libre del derecho mediante la jurisprudencia, cuando defiende una sentencia que anula la
actividad jurisdiccional de los jueces. El poder que el Tribunal Constitucional reclama para s y que Pedro tanto defiende, no es
algo que se aplique a todos los jueces como con astucia argumentativa pretende hacer ver Pedro. Es algo aplicable al Tribunal
Constitucional solamente porque este le ha negado a los jueces toda posibilidad de interpretacin, al precisamente crear el re-
curso de agravio a favor del precedente. GRNDEZ CASTRO, Pedro P. versus PRIORI POSADA, Giovanni F., Tribunal Cons-
titucional versus Poder Judicial, ob. cit., p. 188.
47 As, [e]n este caso, la resolucin del Tribunal ser considerada constitucional no porque materialmente lo sea, sino porque for-
malmente no se ha habilitado ningn procedimiento ni se ha previsto ningn rgano para declarar formalmente, insisto, y con
los consiguientes efectos jurdicos derogatorios su inconstitucionalidad. CASTILLO CRDOVA, Luis, Quis custodit custodes.
Los riesgos que implica la justicia constitucional. En: Actualidad Jurdica, Tomo 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril 2006, p. 136.
48 Por lo que algo falla en el entendimiento que el profesor Pedro Grndez tiene de mi propuesta sobre la jurisprudencia vinculante
en el Per, especialmente del significado de los precedentes vinculantes, cuando concluye que propongo que hay que creerle a
ciegas al Tribunal, sin posibilidad de realizar, al menos como ejercicio acadmico, una lectura alternativa. GRNDEZ CASTRO,
Pedro P., El precedente a la deriva, ob. cit. p. 108. Las lecturas alternativas que desde el mbito acadmico y la docencia he
118
ANLISIS Y CRTICA
Pues bien, salvo se trate de una regla absur- torno a la dacin del precedente vinculante a
da que estoy convencido nuestro TC nunca favor del precedente y al precedente que lo
enunciar, los jueces en sus resoluciones de- deja sin efecto. Empieza recordando que la
ben seguir los precedentes vinculantes for- derogacin del precedente ha sido fruto de un
mulados por el TC, incluso aunque estn con- juzgamiento de oficio por parte del TC, una
vencidos de su incorreccin constitucional o suerte de avocamiento sin causa que gene-
crean que es posible oponerles razones mejora desconcierto e inseguridad jurdica52. Con
res49. El juez no discute la concrecin consti- una prctica as, insiste, es probable que la
tucional que contiene el precedente, sino que obra del Tribunal, al menos en lo que a pre-
la aplica como consecuencia necesaria de que cedentes vinculantes se refiere, quede reduci-
en nuestro sistema el TC es supremo intrprete do a nada53.
de la Constitucin. Pero la aplica solo a los ca-
Ya he manifestado arriba que, a mi entender, la
sos que debera aplicarla, y estos son aquellos relacin necesaria entre la regla en que consis-
casos que cumplen el supuesto de hecho que te el precedente vinculante y el caso desde el
conforma la regla en que consiste el preceden- cual se formula es una exigencia esencial. Por
te vinculante. El razonamiento que no pare- esa razn no hay verdadero precedente cuando
ce entender el profesor Pedro Grndez50 no es este se formula al margen del caso que resuel-
A
complicado: la regla en que consiste el prece- ve la sentencia que le da origen, y no lo hay
dente est conformada por un supuesto de he- porque se ha resentido su esencia, ser cual-
T
cho y una consecuencia jurdica, el juez solo
l
quier otra cosa menos precedente vinculante.
aplicar la consecuencia jurdica ah donde
a
A pesar de su inexistencia real, su formulacin
se cumpla el supuesto de hecho, por lo que es
E
C cion
positiva tiene verdaderas consecuencias jur-
posible que ocurra que el juez juez de casos dicas por provenir del supremo intrprete de
concretos argumente justificadamente que se la Constitucin, entre otras la de vinculacin
encuentra ante un supuesto de hecho distinto
A tu
efectiva. Utilizando la diferenciacin propues-
y por ello no aplique (la consecuencia jurdi- ta por el profesor Pedro Grndez, con la cual
G sti
ca de la regla en que consiste) el precedente concuerdo, se trata de una existencia mera-
vinculante. Y esto no es apartarse del prece- mente formal del precedente. Pues bien, no ha
n
dente, esto es aplicacin estricta del mismo51. habido ms que mero reconocimiento y exis-
o
tencia formal del precedente vinculante refe-
V. SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD
c
DEL PRECEDENTE VINCULANTE A FA-
rido del recurso de agravio creado en la sen-
VOR DEL PRECEDENTE tencia al Exp. N 04853-2004-PA/TC. Ya he
puesto de manifiesto lneas arriba que no exis-
1. Necesidad de sujecin a las exigen- ti relacin entre el caso resuelto en esa sen-
cias esenciales tencia y la formulacin del mencionado pre-
En el apartado IV de su trabajo el profesor Pe- cedente. Sin duda que todos los precedentes
dro Grndez ingresa a sopesar las razones en vinculantes ya sea para emitir una regla
manifestado entre ellas la que corresponde al precedente vinculante a favor del precedente creo que son suficiente muestra de
que el profesor Pedro Grndez teniendo ojos no quiere ver, pues varias de esas lecturas alternativas las tengo manifestadas en
los trabajos que l cita en su nota de pie de pgina nmero 2.
49 Por eso, concuerdo con el profesor Pedro Grndez que es posible la existencia de precedentes que pueden ser solo formales
pero no materiales. Discrepo con l, sin embargo, cuando justifica la desvinculacin del juez al precedente meramente formal,
pues aun en esos casos el juez se vincula al precedente, sin olvidar nunca que es juez de casos concretos y que como tal no pier-
de la tarea de determinar si un caso concreto cumple con las exigencias fcticas para aplicar el precedente.
51 Esta posibilidad, como lo dije lneas arriba, hace de la sentencia al Exp. N 0006-2006-CC/TC una sentencia altamente cuestio-
nable.
53 Ibdem.

vinculante con carcter general como para de- majestad. Seamos justos con el TC y reconoz-
rogarla debieran ser emitidos con sujecin cmosle sus aciertos y critiquemos sus errores.
no solo a las exigencias previstas en la norma Una y otra tarea debe realizarse con la modes-
procesal positiva, sino tambin con sujecin a tia de quien se sabe que no es dueo de la ver-
aquellas exigencias que brotan de la esencia dad, y con la inteligencia argumentativa para
del precedente y que, aunque no estn positi- saber presentar razones mejores a otras pre-
vadas, igualmente tienen carcter jurdico. Y viamente dadas. La responsable realizacin
entre ellas la que aqu se ha destacado es la de una y otra tarea beneficia la consolidacin
necesaria y directa relacin entre el caso y el de la institucin. Ser justos con el TC requiere
contenido de la regla que se convierte en pre- admitir que la gran mayora de los precedentes
cedente vinculante. vinculantes emitidos se sostienen en razones
constitucionalmente correctas y contienen re-
2. Seamos justos con el TC glas constitucionalmente vlidas. Las concre-
Dicho esto, he de afirmar que no comparto el ciones constitucionales que suponen estos pre-
pesimismo que el profesor Grndez manifies- cedentes, hay que mantenerlas y preservarlas
ta. Sin duda que es de esperar que los prece- de desencantos y pesimismos. Las otras, afor-
dentes vinculantes que se sostienen en razones tunadamente las menos, hay que abogar por su
A
constitucionalmente incorrectas y que contie- reformulacin y/o derogacin.
nen una regla materialmente inconstitucional,
T
sean dejados sin efecto. Y es deseable que la 3. Razones de la inconstitucionalidad
al
derogacin provenga del propio TC y adems
en el menor tiempo posible. Pensar que esa ne-
Uno de los precedentes que se justific en ra-
E
zones constitucionalmente incorrectas y cuyo
C cion
cesaria labor de depuracin que parece haber contenido es un mandato inconstitucional, fue
emprendido la nueva mayora del TC va a su- precisamente el precedente que dispuso el re-
poner reducir a la nada el trabajo de emisin curso de agravio a favor del precedente. Como
A tu
de precedentes es pensar mal de los magistra- ya dije, en otro lado he justificado las razones
G sti
dos del TC tanto de los que han aprobado los que a mi entender son razones mejores y ms
precedentes emitidos, como de los que en el fuertes que las dadas por el TC en la senten-
n
futuro aprueben su derogacin. De los prime- cia al Exp. N 04853-2004-PA/TC54. No voy
o
ros porque esa manera de pensar supone admi- a repetirlas aqu, solo me he de referir indirec-
c
tir que todos los precedentes han sido emitidos tamente a alguna de ellas con la finalidad de
con base en una argumentacin constitucional- responder las imprecisiones, cuando no mani-
mente incorrecta y/o han establecido una regla fiestos errores, en los que incurre el profesor
materialmente inconstitucional; de los segun- Pedro Grndez.
dos, porque supone admitir que al margen de
Este ha escrito que con relacin a las posibi-
la correccin constitucional que en su justifi-
lidades actuales del RAC contra una sentencia
cacin muestren los precedentes emitidos, as
estimatoria de segundo grado, Castillo Crdo-
como de la constitucionalidad de la regla que
va acepta que la disposicin contenida en el
cada uno de ellos formula, necesaria e irreme-
artculo 202.2 de la Constitucin, que se re-
diablemente se impondrn razones deficientes
fiere a las resoluciones denegatorias como
o en el mejor de los casos constitucionalmente
supuesto materia de impugnacin ante el Tri-
dbiles para justificar la derogacin.
bunal, es una disposicin abierta que requie-
Es precisamente este tipo de dudas las que re de concrecin. Sin embargo, no acepta
perjudican la autoridad del TC y manchan su como concrecin ms que la lectura literal
54 El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 48-74.
120
ANLISIS Y CRTICA
y en abstracto, realizada por el la CP, ha dispuesto el consti-

legislador en el artculo 18 del El TC, como supremo tuyente peruano que es el le-
Cdigo Procesal Constitucio- intrprete de la Constitu- gislador el que est llamado
nal. (). Cualquier intento por cin, intervendr cuando el en primer lugar a concretar
identificar otras posibles con- legislador se haya decan- el artculo 200 de la CP (en el
creciones a la luz de los casos tado por una concrecin in- que se recogen las garantas
concretos, y esta vez por par- constitucional, fuera ... de de amparo, hbeas corpus,
te de los jueces, considera que su constitucional margen hbeas data y cumplimiento).
sera consecuencia del intento de decisin. Ignorar esta El TC, como supremo intr-
premisa es evitar el cami- prete de la Constitucin, in-
del TC de imponer su concreta no pedregoso y arduo de la
creencia de lo que es mejor55. dogmtica de los mrge- tervendr cuando el legisla-
nes de accin del legislador se haya decantado por una

No es discutible, al menos yo dor. concrecin inconstitucional,
no lo discuto, que el artculo fuera por tanto de su cons-
202.2 de la CP es una disposi- titucional margen de decisin.
cin abierta, y lo es en la parte Ignorar esta premisa es evitar
que permite la intervencin del TC como lti- el camino pedregoso y arduo de la dogmtica
A
ma instancia frente a resoluciones denegato- de los mrgenes de accin60 del legislador.
rias de amparo, hbeas corpus, hbeas data y
l T
de cumplimiento. Es, por lo tanto, una dispo- As, la cuestin se desplaza a saber si en pa-
sicin que requiere de concrecin. El TC sien- labras del profesor Pedro Grndez la lec-
a E
tura literal y en abstracto realizada por el le-
C cion
do el mximo concretador de la Constitucin,
gislador en el artculo 18 del Cdigo Procesal
no es el nico. Tambin lo es, entre otros, el le-
Constitucional61, es constitucional o no. De
gislador. Este, para el cumplimiento de su la-
la disposicin constitucional contenida en el
A tu
bor de concrecin de la Constitucin, dispone artculo 202.2 de la CP, es posible concluir las
de un amplio margen de decisin, reconoci- siguientes dos normas:
G sti
do en la doctrina56, en la jurisprudencia com-
parada (como la alemana57 y la espaola58) y N1: Corresponde al TC conocer en ltima y
n
en la nacional peruana59. La labor de concre- definitiva instancia, las resoluciones que de-
o
cin que realice el TC al igual que la del le- claran improcedente o infundada la demanda
c
gislador debe sujetarse a la Constitucin. En de hbeas corpus, amparo, hbeas data y ac-
el antepenltimo prrafo del artculo 200 de cin de cumplimiento;

56 ALEXY, Robert, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 31 y ss.
57 A estos mrgenes de accin a favor del legislador ha hecho referencia el Tribunal Constitucional alemn, con expresiones como
amplio margen que deja la Constitucin (BVerfGE 89, 214 (234)), margen de apreciacin, valoracin y configuracin (BVerfGE
88, 203 (262)), margen de juicio (BVerfGE 90, 145 (173)), margen de decisin (BVerfGE 95, 335 (350)), un amplio margen de
libre configuracin (BVerfGE 97, 167 (176)).
58 El Tribunal Constitucional espaol ha hablado del amplio margen de configuracin legal de que goza el legislador (STC Exp.
N 191/2005, de 28 de julio, f. j. 7) y de la libertad de configuracin del legislador (STC Exp. N 194/2006, de 19 de junio, f. j. 5).
Incluso, tiene incorporado como criterio hermenutico el que la libertad de configuracin del legislador () debe presidir el control
de constitucionalidad (STC Exp. N 112/2006, de 5 de abril, f. j. 6) que por ejemplo tenga que realizar el Tribunal Constitucional.
59 El Tribunal Constitucional peruano ha manifestado que [e]l legislador detenta en el ejercicio de su funcin una libertad de confi-
guracin que le habilita adoptar cualquier medio para alcanzar el objetivo propuesto. La adopcin de los medios que considere
conveniente es, as, consustancial a su funcin legisferante, mxime en el contexto de una Constitucin abierta y de una Consti-
tucin como proceso pblico. Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC, citado, f. j. 97.
60 ALEXY, Robert. Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61,
2002, p. 14.

N2: Corresponde al TC conocer en ltima y que N1 porque a su modo de ver la optimi-

definitiva instancia, las resoluciones que con- za65 y ha intentado imponerla a travs de un
travengan de modo manifiesto un precedente precedente vinculante. Y el trmino est bien
vinculante o que declaran improcedente o in- empleado: lo que aconteci fue una imposi-
fundada la demanda de hbeas corpus, ampa- cin porque su decisin la exige por encima
ro, hbeas data y accin de cumplimiento. de la decisin del legislador que, como se ha
dicho, es igualmente constitucional. Esto, a mi
El legislador se ha decidido por N1 (artculo 18 modo de ver, es una clara extralimitacin del
del CPConst.). Cuando el TC ha analizado la TC y una manifiesta inconstitucionalidad, al
decisin del legislador no ha hallado inconsti- menos por quebrantar el principio de correc-
tucionalidad alguna62. Lo que s ha afirmado cin funcional que el mismo TC promueve y
el TC es que tal interpretacin puede optimi- defiende66.
zarse63. Y no poda manifestar su inconstitu-
cionalidad porque efectivamente no hay razo- Con ello, no es cierta la acusacin que me lan-
nes para hacerlo, por lo que acierta de pleno za el profesor Grndez al afirmar que solo ad-
en este punto64. Sobre N2 el TC no ha manifes- mito como concrecin la recogida en el ar-
tado ningn juicio de constitucionalidad, no al tculo 18 del CPConst. pues, admitiendo la
menos expresamente. Sin embargo, es posible constitucionalidad de N2, lo que no admito es
asumir su constitucionalidad si es que a la vez
A
que el TC pretenda modificar una decisin le-
T
va aparejada con la necesaria posibilidad de gislativa que es vlida desde el punto de vista
l
contradictorio en el seno del TC. Asumamos, constitucional. Es una desaprobacin bien dis-
a E
pues, que N2 es constitucional. tinta a aquella que se me achaca.
C cion
As, lo que se obtiene es lo siguiente: de una Pero an ms, en un intento de justificar su cr-
disposicin constitucional es posible concluir tica, comete el error de afirmar que el resul-
dos normas, una y otra vlidas desde el pun- tado al que se arriba mediante la solucin pro-
A tu
to de vista constitucional. En esta situacin puesta del segundo amparo contra sentencia
G sti
el legislador puede vlidamente decantarse estimatoria, no aceptada por cierto en la con-
por cualquiera de ellas, pues a ello le habili- crecin legislativa del artculo 5.6 del Cdigo
n
ta el margen de decisin que tiene reconoci- Procesal Constitucional, resulta en la prctica
o
do constitucionalmente. Lo que en este pun- una suerte de sacada de vuelta a este intento
c
to ha ocurrido es que habindose vlidamente de auto restriccin en la asignacin de signifi-
decantado el legislador por N1 (artculo 18 del cados a los textos constitucionales, del que se
CPConst.), el TC ha decidido que N2 es mejor proclama ferviente defensor nuestro autor67.
62 Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, ff. jj. 28-32.

63 dem, f. j. 36.
64 A esto [s]e podra decir que una decisin legislativa referida a derechos fundamentales y que es factible de optimizacin, no es
constitucional porque incumple la obligacin general del Poder pblico de garantizar la plena vigencia de los derechos funda-
mentales (artculo 44 CP). Esta afirmacin sera verdad si la decisin no ptima que tome el Legislador no tiene justificacin cons-
titucional suficiente. En el caso de la interpretacin legislativa del artculo 202.2 CP supuestamente no ptima, se puede detectar
la justificacin siguiente (). CASTILLO CRDOVA, Luis. Ser que el Tribunal Constitucional ha empezado, ob. cit., p. 84.
65 Las razones de la optimizacin las tengo analizadas crticamente en El Tribunal Constitucional como creador de derecho cons-
titucional, ob. cit., pp. 54-72. A mi modo de ver, el recurso de agravio no es el recurso natural para enfrentar nuevas agresiones
iusfundamentales, el camino natural para resolverlas es la accin y no el recurso; no se quebranta el principio de correccin fun-
cional; no se vulnera el principio de normatividad de la Constitucin; no se vulnera el principio de igualdad; s hay la necesidad
de un contradictorio; y terminara por vaciar de contenido el amparo contra amparo.
66 Tiene dicho el TC que el principio de correccin funcional exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin,
no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales. Exp.
N 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre del 2005, f. j. 12.c. Si el TC rompe el margen de actuacin del legislador, est desvir-
tuando su labor de desarrollo (concrecin) de los preceptos constitucionales, que incluso para el caso claramente el Constitu-
yente ha encargado al legislador desarrollar el artculo 200 de la CP.
122
ANLISIS Y CRTICA
Y es un error porque el artculo 5.6 del CP- como mal afirma el profesor Pedro Grn-
Const. es un caso diferente al artculo 18 del dez70 sino la estricta aplicacin de la Cons-
CPConst. en referencia al artculo 202 de la titucin. En efecto, no aceptar como constitu-
CP. En efecto, del primero de los menciona- cionalmente vlida la regla en que consiste el
dos dispositivos legales es posible concluir las precedente vinculante a favor del preceden-
siguientes dos normas: te, es una exigencia del respeto al margen de
N3: En ningn caso proceden los procesos cons- decisin reconocida al legislador as como al
titucionales cuando se cuestione una resolucin principio de correccin funcional, es decir, es
firme recada en otro proceso constitucional, una cuestin de principio. A partir de ah, la
ergo, no proceden aunque en el proceso cons- consecuencia que es acudir al amparo contra
titucional se haya vulnerado las exigencias for- amparo para hacer cesar la agresin al debido
males y materiales del debido proceso; proceso originada por el apartamiento indebi-
do y manifiesto de un precedente vinculante,
N4: No proceden los procesos constituciona- es tambin una cuestin de principio. No es
les cuando se cuestione una resolucin firme cinismo, es apego a los valores y principios
recada en otro proceso constitucional siem- constitucionales.
pre que este se haya llevado con sujecin a las
A
exigencias formales y materiales del debido Puestas as las cosas, el legislador puede per-
proceso68. fectamente modificar el artculo 18 del CP-
T
Const. para dejar de lado N1 y decantarse por
l
N3 es inconstitucional y N4 es constitucional. N2. Ya se ha dicho que tanto una como otra po-
a E
El principio de interpretacin conforme a la sibilidad son constitucionalmente vlidas. Sin
C cion
Constitucin69 exige no considerar inconstitu- embargo, de ocurrir esta modificacin legis-
cional el artculo 5.6 del CPConst., siempre y lativa, deber necesariamente ir acompaada
cuando se le interprete segn N4. La diferen- al menos de la previsin de un contradictorio
A tu
cia salta rpidamente a la vista: mientras de la en la instancia del TC. Tal contradictorio viene
disposicin recogida en el 202.2 de la CP se
G sti
exigido por el requerimiento de interpretacin
desprendan dos normas constitucionalmente para conocer si efectivamente ha habido o no
permitidas, de la disposicin recogida en el ar- apartamiento debido del precedente vincu-
n
tculo 5.6 del CPConst. se desprende una nor- lante, entre otras cosas, digmoslo una vez
o
ma inconstitucional y otra constitucional.
c
ms, porque el juez sigue siendo juez de casos
Por lo que, en definitiva, manifestar que hizo concretos y es posible que haya que acreditar
mal el TC a la hora de corregir una decisin la singularidad del caso que no permite encua-
constitucional del legislador, de modo que drarlo dentro del supuesto de hecho de la regla
no est constitucionalmente permitida la im- en que consiste el precedente vinculante su-
posicin que pretendi el TC, no es cinismo puestamente no seguido71.
68 Otra manera de presentar N4 es: No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione una resolucin firme recada
en otro proceso constitucional que no vulnera ningn derecho fundamental. Es necesario hacer esta aclaracin porque el TC no
ha reparado en que la dimensin material del debido proceso exige que la tramitacin y resolucin del proceso no vulnere ningn
derecho fundamental, es esa la solucin justa exigida por la referida dimensin material. Cfr. la sentencia al Exp. N 3179-2004-
AA/TC, de 18 de febrero de 2005, y el comentario que tengo hecho de ella en Amparo contra resoluciones judiciales: Recorda-
torio de un viejo criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 99, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2006,
pp. 55-73.
69 Sobre este principio ha manifestado el TC que no cabe que se declare la inconstitucionalidad de una disposicin si, entre sus
normas, esto es, los sentidos interpretativos de una disposicin legislativa, es posible hallar una que sea compatible con la Cons-
titucin. Exp. N 0002-2003-AI/TC, de 27 de junio de 2003, f. j. 7.
71 El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 65-68.

VI. CONCLUSIONES de la regla que permita el recurso de agravio

Todo lo argumentado me permite concluir que constitucional a favor del precedente, el siste-
hay razones para discrepar con el profesor Pe- ma de precedentes en el Per se ha fortaleci-
dro Grndez, no solo en los puntos que he do, no solo porque objetivamente ha dejado de
manifestado a lo largo de estas pginas, sino existir un precedente vinculante materialmen-
tambin con la idea que anuncia el ttulo de te inconstitucional, sino tambin porque esta
su trabajo: El precedente a la deriva. La de- situacin ha permitido una mejor comprensin
puracin a travs de la derogacin o de la re- de la institucin. Efectivamente, ahora mismo
formulacin de precedentes que se sustentan todos somos un poco ms conscientes de la
en razones constitucionalmente incorrectas y complejidad e importancia de los precedentes,
que en definitiva tienen un contenido inconsti- y de la altsima responsabilidad que recae so-
tucional, solo permite el fortalecimiento de la bre los magistrados del TC en el ejercicio de la
institucin. Sin duda que tal depuracin debe facultad de emitirlos o derogarlos. No hay ra-
acontecer con prudencia y limitarse solo a los zones para el pesimismo, hay razones y mu-
precedentes vinculantes que objetivamente chas para la entrega esforzada en hacer del
adolecen de legitimidad constitucional. Y sin precedente vinculante un instrumento de for-
duda tambin que debe acontecer con sujecin talecimiento y expansin de la justicia. Por lo
estricta tanto a las exigencias positivadas en
A
que, no creo que esta institucin se encuentre
a la deriva en el sistema peruano; por el con-
T
el artculo VII del CPConst., como a las exi-
l
gencias que sin estar positivadas brotan de la trario, visto con optimismo y hacia el futuro,
a E
esencia de lo que es el precedente vinculante. esta es una oportunidad para empezar a traba-
C cion
Hay razones para pensar que con la derogacin jar por su debida consolidacin.
A tu
G sti
on
c
124
ANLISIS Y CRTICA
Problemas de motivacin y
jurisprudencia constitucional
Reflexiones a propsito
del caso Giuliana Llamoja
Edwin FIGUEROA GUTARRA*
El autor expone las situaciones controversiales relativas al tema de la mo-
A
tivacin judicial del caso Giuliana Llamoja, considerando que la falta o la
indebida motivacin de la sentencia de la sala penal cuestionada era con-
T
RESUMEN
l
traria a los derechos fundamentales. Sostiene que la sentencia careca de
a E
razonabilidad suficiente, por lo que el juez constitucional qued habilita-
C cion
do para pronunciarse al respecto.
A tu
G sti
I. INTRODUCCIN valor constitucional. La imposicin de una
La resolucin de conflictos constitucionales sola norma constitucional sin tener en con-
n
implica la concurrencia de normas y principios
o
sideracin los dems principios constitu-
cionales es una aplicacin que rompe el
c
constitucionales de forma imbricada, muchas
veces aludiendo a una necesaria ductibilidad, sentido propio del Estado constitucional.
a fin de que a falta de normas determinadas los Es ms, la sola invocacin de la primaca
principios funcionen como juicio habilitante, de la Constitucin como criterio y justifi-
y otras veces aplicando reglas y principios de cacin para determinada decisin resulta
forma conjunta. Si los derechos fundamenta- vaca de contenido. El Estado Constitucio-
les no pueden ser categorizados como abso- nal exige que la justificacin de las deci-
lutos, entonces entrarn a tallar barmetros y siones encuentre sentido en funcin de los
criterios interpretativos que debern satisfacer valores que, en su conjunto, sostienen el
el requisito de sujecin a la Constitucin. Estado Constitucional. La sola invocacin
del criterio formal sin alusin alguna al cri-
Con relacin a esta idea Zagrebelsky1 afirma: terio material que supone el Estado consti-
El Estado constitucional () no admite tucional, no es ms que una arbitraria con-
la ciega aplicacin de un solo principio o secuencia del enunciado de una alegada
* Vocal superior de la Sala Constitucional de Lambayeque. Magster en Derecho. Estudios de doctorado en la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos. Profesor asociado de la Academia de la Magistratura. Docente en la Universidad de San Martn de Po-
rres, filial Chiclayo.
1 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Trotta, Madrid, 1995, p. 14.

supremaca normativa sin atender a los va- por posibles de zonas de exencin al control
lores y principios que inspiran el sistema. constitucional, nos seala ilustrativamente los
La aplicacin de un determinado criterio mismos:
invocando la sola primaca de la Consti-
1. Principio de unidad de la Constitucin:
tucin desatendiendo los valores constitu-
Segn Hesse4, la Constitucin debe estar
cionales, se presenta frente a la sociedad
orientada a considerarla como un todo arm-
pluralista como la implacable y arbitraria
nico y sistemtico, a partir del cual se organiza
decisin obligatoria del monarca repre-
el sistema jurdico en su conjunto. La impli-
sentativo del Estado absolutista o la ciega
cancia directa es que aun as existan un nme-
aplicacin de la ley propia del juez positi-
ro indeterminado de normas, todas ellas for-
vista que la aplica por su solo valor formal,
man una unidad o conjunto unitario, y todas
sin discernir sobre su contenido ni sobre la
ellas se subordinan a la Constitucin.
razonabilidad de su aplicacin.
2. Principio de concordancia prctica: Res-
La cita de Zagrebelsky nos ser de suma utili-
pecto de este principio establece Hesse5: ()
dad para fijar los ejes de razonamiento del pre-
toda aparente tensin entre las propias dispo-
sente ensayo, entendiendo que la interpretacin
siciones constitucionales debe ser resuelta op-
constitucional cuenta con niveles, relaciones y
A
timizando su interpretacin, es decir, sin sa-
enlaces a travs de los cuales se observa que
crificar ninguno de los valores, derechos o
T
las normas y principios no son absolutos y que
principios concernidos, y teniendo presente que,
l
una marcada caracterstica de ellos es la ducti-
en ltima instancia, todo precepto constitucio-
a E
bilidad; lo que, a su vez, implica que no exis-
nal, incluso aquellos pertenecientes a la deno-
C cion
ten derechos absolutos, reflexin que marcar
minada Constitucin orgnica se encuentran
el ritmo de nuestro trabajo.
reconducidos a la proteccin de los derechos
Ahora bien, si el conflicto que debemos resol- fundamentales, como manifestaciones del prin-
A tu
ver los jueces encuentra solucin en la norma, cipio-derecho de dignidad humana, cuya defen-
G sti
entonces opera una forma de silogismo jurdi- sa y respeto es el fin supremo de la sociedad y
co donde identificamos una proposicin nor- el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
n
mativa (la norma jurdica), las premisas fcti-
La idea es relevante, en razn de que debe-
cas (los supuestos de hecho enunciados en el
o
mos concordar los valores constitucionales y
c
caso) y una conclusin (decisin o consecuen-
as evitar contradicciones manifiestas. Existe
cia jurdica). Adems de ello, podemos impli-
similitud con el mtodo comparativo o siste-
car en nuestro juicio diversos principios de in-
mtico de interpretacin del derecho a fin de
terpretacin constitucional.
establecer una simetra de la decisin, o bien
Sobre esto ltimo, Konrad Hesse2 autor cu- podemos aqu incluso inferir la teora armoni-
yos lineamientos en materia de principios de zadora de derechos fundamentales que propo-
interpretacin son seguidos por el Tribunal ne Luis Castillo Crdova6. Este autor desesti-
Constitucional enuncia diversos principios ma la tcnica de la ponderacin como mtodo
de interpretacin constitucional. Una ejecu- de resolucin de conflictos constitucionales y
toria del Tribunal3, a propsito del conflicto la denomina tesis conflictivista, en atencin
surgido con el Jurado Nacional de Elecciones a que se infravalora un derecho fundamental
2 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln, segunda edicin, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 45-47.
3 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC. Caso Pedro Lizana Puelles, f. j. 12.
4 HESSE, Konrad. Loc. cit.
5 dem.
6 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Segunda edicin, Palestra, 2006, p. 247.
126
ANLISIS Y CRTICA
en favor de otro. Propone, por el contrario, la aun cuando no exista un aporte de pacifica-
unidad y coherencia del hombre como base cin. Sustentamos esta idea en que los con-
del entendimiento de los derechos y el princi- flictos entre derechos fundamentales suponen
pio de unidad de la Constitucin como favore- per se discusin abierta entre los mismos, te-
cedor de una interpretacin armoniosa, como sis que adopta la ponderacin de derechos que
elementos de su teora armonizadora. adoptan varios pronunciamientos9 del supre-
mo intrprete de la Constitucin.
3. Principio de correccin funcional: De
acuerdo con Hesse7: Este principio exige al 5. Principio de fuerza normativa de la Cons-
juez constitucional que, al realizar su labor de titucin: Finalmente, Hesse seala10: La in-
interpretacin, no desvirte las funciones y terpretacin constitucional debe encontrarse
competencias que el constituyente ha asigna- orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
do a cada uno de los rganos constituciona- Constitucin como norma jurdica, vinculante
les, de modo tal que el equilibrio inherente al in toto y no solo parcialmente. Esta vinculacin
Estado Constitucional, como presupuesto del alcanza a todo poder pblico (incluyendo, des-
respeto de los derechos fundamentales, se ende luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su
cuentre plenamente garantizado. conjunto.
A
No desvirtuar funciones y competencias im- Como argumento conclusivo, corresponde se-
plica mantener las competencias constitu- alar que este principio se identifica en la na-
l
cionales de los rganos segn lo previsto
T
turaleza imperativa de la Carta Magna como
norma de normas. No obstante ello, confor-
a
por la Carta. Sin embargo, ocurrido un con-
E me a la cita de Zagrebelsky, debemos cuidar
C cion
flicto de derechos fundamentales, prevemos
que un derecho deber ceder a favor del otro. de concordar esta idea con la tesis de inefica-
En otros trminos, no le restamos competencia o bien de ductibilidad de los derechos fun-
damentales, los cuales cedern en ciertas cir-
A tu
cias al rgano constitucional sino simplemen-
te ceden en forma temporal ante el conflicto cunstancias especiales.
G sti
constitucional. Los principios reseados representan, en con-
4. Principio de funcin integradora: Sea- junto, un fundamento base y sirven de orienta-
n
la el autor8: El producto de la interpretacin cin preliminar para determinar la solucin de
o
las controversias a resolver. La tarea a acome-
c
solo podr ser considerado como vlido en la
medida que contribuya a integrar, pacificar y ter, sin embargo, no resulta siempre sencilla,
ordenar las relaciones de los poderes pblicos en atencin a que los conflictos entre derechos
entre s y las de estos con la sociedad. fundamentales usualmente revisten muchos
aspectos complejos que necesitan solucin a
Aqu se configura un margen de duda: si ese travs de diversas herramientas interpretati-
denominado producto no contribuye a inte- vas. As, en esa difcil, exigente y formativa
grar, pacificar u ordenar, entonces no es vlida responsabilidad de emitir decisiones, unas ve-
su interpretacin? Consideramos que aqu es ces por falta de herramientas interpretativas
necesario un mayor desarrollo jurisprudencial; adecuadas y otras por la omisin de un conoci-
sin embargo, creemos de manera inicial que miento tcnico necesario vinculado con la de-
debera validarse la interpretacin efectuada, fensa de los derechos fundamentales previstos
7 HESSE, Konrad. Ob. cit.

9 STC Exp. N 6712-2005-PHC/TC, Caso Magaly Medina, ff. jj. 40 al 51.

en nuestra Lex Legum, ciertas decisiones judi- la incertidumbre jurdica constitucional, como
ciales incurren en serios problemas argumen- resultan ser la ponderacin y el principio de
tativos y de motivacin que debemos evitar. proporcionalidad. Sin embargo, lo real, rele-
vante y objetivo es que, no obstante la tarea de
Nos vemos enfrentados, en consecuencia, a un
anlisis interpretativo que desarrollamos, en
sinnmero de escenarios adversos que la doc-
algunas ocasiones el conflicto de motivacin
trina sobre argumentacin constitucional11 ha
se presenta en la decisin jurisdiccional emi-
clasificado como problemas de motivacin
tida y se trasunta este cuando en sede cons-
aparente, de falta de motivacin interna del ra-
titucional las sentencias estimatorias deter-
zonamiento, de deficiencias en la motivacin
minan la concesin de tutela de urgencia por
externa, de motivacin insuficiente o su va-
afectaciones manifiestas a la libertad indivi-
riante cercana, de motivacin sustancialmente
dual o derechos conexos a ella, en los casos de
incongruente, entre otros. Frente a estas pa-
hbeas corpus, o de otros derechos fundamen-
tologas jurdicas, como las denomina Car-
tales contemplados por el ordenamiento jur-
los Matheus Lpez12, se hace necesario asumir
dico constitucional, cuando se trata del proce-
una posicin de profundo anlisis a fin de no
so de amparo.
incurrir en estas en nuestro trabajo diario en el
despacho judicial.
A
II. DESCRIPCIN DEL PROBLEMA
I. SOBRE EL TEMA A TRATAR
T
1. Ideas previas
l
En el sentido de las ideas expuestas, esta inves- El problema al que se enfrenta el juez cons-
a E
tigacin jurdica proyecta un estudio prelimi- titucional para fines de este estudio resul-
C cion
nar de las situaciones de controversia respecta concreto: existen decisiones jurisdicciona-
to al tema de la motivacin judicial desde una les cuya motivacin no resulta satisfactoria y
perspectiva constitucional, a partir de la sen- es lo que sustancialmente deseamos evitar.
A tu
tencia Exp. N 00728-2008-PHC/TC, de fecha
No aspiramos a convertir este estudio en un
G sti
13 de octubre de 2008, caso Giuliana Llamoja
Hilares, la cual enfoca el problema de la mo- catlogo de contextos que los jueces ordi-
tivacin como una cuestin central en la reso- narios y constitucionales deben evitar en su
n
lucin de incertidumbres jurdicas que afectan diario quehacer en defensa de los derechos
o
los derechos fundamentales de la persona. con contenido constitucionalmente protegi-
c
do, mas s resulta relevante convertirnos en
La justificacin del tema resulta igualmen- punto de partida de ideas preliminares para
te trascendente en consideracin a que se tra- describir, con un propsito acadmico de
ta de conflictos a los cuales a diario los jueces buena voluntad, aquello que no debe ocurrir
nos vemos enfrentados. Unas veces nos dedi- en sede ordinaria y constitucional, ms an
camos al estudio fctico del caso desde la pre- cuando la va de tutela de urgencia como lo
misa de que la Constitucin brindar la reses la especialidad constitucional, se convier-
puesta al problema suscitado. O bien habr te no en una supradisciplina que debe termi-
que acudir al catlogo de principios de inter- nar por analizar todo lo que hace la justicia
pretacin constitucional de Konrad Hesse13, a ordinaria, sino en va habilitada para dejar
falta de reglas claras a nivel de normas. Otras sin efecto las decisiones de la justicia ordi-
veces, utilizaremos tcnicas de interpretacin naria cuando esta incurre en manifiesta, evi-
constitucional ms sofisticadas para resolver dente y sustancial afectacin de un derecho
11 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, Caso Giuliana Llamoja Hilares, f. j. 7.

12 MATHEUS LPEZ, Carlos. Conferencias Razonamiento Jurdico. AMAG, Lima, 2008.
128
ANLISIS Y CRTICA
constitucional, como en el pre- la arbitrariedad. Y como la

sente caso lo constituye el de- El juez debe evitar que motivacin es el vehculo
recho al debido proceso en su la utilizacin de los meca- por el cual el juez manifies-
manifestacin del derecho a la nismos de interpretacin ta la razonabilidad de su de-
motivacin de las resolucio- constitucional, que omiten cisin, ella debe reflejar su
nes judiciales. Para ello, la sen- un uso debido de los argu- raciocinio y la justificacin
tencia en mencin constituir mentos jurdicos necesa- del resultado. El juez debe
nuestro eje de trabajo siempre rios, terminen en sentencias decidir dentro de los lmites
en concordancia con los princi- que en sede constitucional en los que puede motivar; no
pios constitucionales que ema- resulten estimadas, es de-
cir, que concedan tutela por aquello sobre lo que no pue-
nan de nuestra Carta Magna. de dar razones (). El asun-
afectacin manifiesta a un

Se hace necesario, entonces, par- derecho fundamental. to es: cundo la discrecio-
tir de la idea base de aquello que nalidad judicial sobrepasa
no debe ocurrirnos como jueces la frontera de lo razonable
cuando impartimos justicia, as para convertirse en un pro-
como extraemos como reflexin que debemos ceder arbitrario?, o, mejor, cundo pode-
cuidar que nuestra argumentacin en sede or- mos sostener que estamos en presencia de
A
dinaria y constitucional resulte suficientemen- una solucin irrazonable? Una decisin ju-
te cuidadosa en trminos de esquematizacin dicial es irrazonable, en trminos amplios,
l
del conflicto a resolver.
T
cuando no respeta los principios de la lgi-
a E
El juez debe evitar que la utilizacin de los ca formal; contiene apreciaciones dogm-
C cion
mecanismos de interpretacin constitucional, ticas o proposiciones sin ninguna conexin
que omiten un uso debido de los argumentos con el caso; no es claro respecto a qu de-
jurdicos necesarios, terminen en sentencias cide, por qu decide y contra quin deci-
A tu
que en sede constitucional resulten estimadas, de; no se funda en los hechos expuestos,
es decir, que concedan tutela por afectacin en las pruebas aportadas, as como en las
G sti
manifiesta a un derecho fundamental. normas o los principios jurdicos; y, en ge-
neral, cuando contiene errores de juicio o
n
En sntesis, el presente trabajo se orienta a defi- de procedimiento que cambian los parme-
o
nir los esquemas interpretativos a los cuales no tros y el resultado de la decisin.
c
debemos llegar, esto es, aquello que no debe-
mos hacer en sede ordinaria o constitucional. La pauta sealada nos sirve de referencia
para delimitar aquello que pretendemos ha-
Seala Roger Zavaleta14, a propsito de la dis-
cer los jueces al resolver un conflicto: evi-
crecionalidad de los jueces:
tar la arbitrariedad. El sustento constitucio-
Los jueces gozan de un margen discre- nal de esta prohibicin se encuentra recogido
cional para tomar sus decisiones, pero esa en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin
discrecionalidad o potestad de elegir una del Estado y en buena cuenta resume aque-
entre varias alternativas, o de decidir en llo contra lo cual nos preparamos los jueces
base a la nica solucin legtima al con- al decidir conflictos: evitar decisiones arbi-
flicto, no debe ser ejercida de manera ar- trarias. Sin embargo, cul es el margen para
bitraria. La razonabilidad es el criterio de- determinar cundo estamos ante una deci-
marcatorio de la discrecionalidad frente a sin congruente, explcita y suficiente en
14 ZAVALETA RODRGUEZ, Roger. La discrecionalidad judicial querer no es poder. En: Revista virtual Derecho y Cambio So-
cial. N 14, 2008.

argumentos y cundo ante una decisin ar- verificadas. Esta situacin causa dilacin
bitraria? A nuestro juicio, tal barmetro res- en los procesos.
ponde al contexto de la necesaria motivacin
En calidad de variables del trabajo a desarro-
de las decisiones judiciales. Mientras mejor llar encontramos las siguientes:
motivada se encuentra una decisin, mayor
ser la legitimidad del decisor racional ante a. La posicin garantista argumentativa del
la sociedad y por el contrario, un juicio de Tribunal Constitucional peruano.
valor arbitrario, carente de sustento normati- b. La prevalencia del derecho fundamental al
vo y constitucional, resultar reprobable para debido proceso en su expresin de motiva-
el ordenamiento jurdico y deber ser objeto cin de las resoluciones judiciales.
de desaprobacin.
c. Los juicios valorativos de debida motiva-
De otro lado, los mtodos, criterios y tcni- cin en sede constitucional.
cas interpretativas apuntan a reducir al menor
margen posible la discrecionalidad del juz- d. La argumentacin y motivacin como te-
gador. Sera vano alegar que el juez no goza mas concurrentes.
de un margen de decisin, en razn de que la e. La congruencia como requisito para una
A
propia norma le confiere un estndar de gra- correcta motivacin.
dualidad en su decisin. Sin embargo, la mo-
T
tivacin prolijamente desarrollada nos lleva a f. Los anlisis valorativos de contexto garan-
l
concluir que el margen de discrecionalidad de tista en la jurisprudencia comparada res-
a E
nuestra decisin sea menor. pecto a la debida motivacin de decisiones
C cion
judiciales.
2. Enfoque cientfico de la investigacin Como tesis principal de trabajo sostenemos
en desarrollo
que una formacin con marcada incidencia en
A tu
Para este efecto, nos parece prudente precisar el rol garantista de los derechos fundamenta-
G sti
nuestras hiptesis de trabajo, las cuales resi- les, as como un entrenamiento continuo en la
den fundamentalmente en que: adopcin de herramientas de argumentacin y
n
motivacin en sede ordinaria y constitucional,
a. Los jueces ordinarios y constitucionales
o
nos van a permitir ejercer, en forma ptima,
enfrentan continuamente problemas de ar-
c
nuestro rol de decisores jurisdiccionales y ga-
gumentacin y motivacin en el discerni-
rantes de la Constitucin.
miento de los conflictos vinculados con
derechos fundamentales. III. DESARROLLO DEL TEMA
b. Las razones de una argumentacin inade- 1. Contexto actual y doctrinario del tema
cuada tienen su explicacin en un dficit en anlisis: la argumentacin consti-
argumentativo suficiente de los conflictos tucional
a resolver. El Derecho Constitucional desde sus inicios
c. Diversas decisiones en sede ordinaria y ha sido concebido como un medio de control.
Manuel Aragn15, en un estudio sobre el tema
constitucional verifican problemas de ar-
seala que:
gumentacin, haciendo exigible la emi-
sin de nuevas sentencias, a fin de sub- Hablar de Constitucin tiene sentido
sanar las afectaciones constitucionales cuando se la concibe como un elemento
15 ARAGN, Manuel. El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Ao 7, nmero 19, enero-abril de 1987.
130
ANLISIS Y CRTICA
de limitacin y control del poder. Efecti- Consecuentemente, las decisiones constitucio-

vamente, el control es un elemento inse- nales de carcter jurisdiccional desarrollan uno
parable del concepto de Constitucin si se de los fines primordiales de toda Constitucin,
quiere dotar de operatividad al mismo, es cual es limitar los excesos del poder. Y si bien
decir, si se pretende que la Constitucin es cierto que ningn poder acepta de plano una
se realice, en expresin, bien conocida, funcin de control, las reglas de convivencia en
de Hesse, o dicho en otras palabras, si la un Estado hoy constitucional, o neoconstitucio-
Constitucin es norma y no pura entele- nal en trminos de Prieto Sanchs17, exigen que
quia o desnuda vaciedad. en la perspectiva de un equilibrio razonado de
poderes, estos recprocamente se interrelacio-
El contexto histrico referido por el autor nen y se frenen entre s. Entonces, no es pro-
resulta muy ilustrativo, pues parte de la pre- pio referirnos a una estricta separacin de pode-
misa de que la Constitucin permite regular res que involucre autarqua de cada uno de ellos
la conducta de los ciudadanos y en espe- respecto del otro, sino un equilibrio ponderado
cial de los poderes del Estado. Los jueces como divisin interconectada de poderes.
ordinarios y al referirnos a ordinarios no
hacemos ms que aludir a la justicia que no Por ende, si una decisin jurisdiccional fir-
me afecta derechos fundamentales, considere-
A
es constitucional cuando decidimos causas
ejercemos una verificacin de control de los mos la previsin de que el rgano constitucio-
T
actos de los poderes y en tal sentido, deter- nal contralor de la constitucionalidad, emitir
l
minamos si sus decisiones se ajustan a de- una decisin de control, buscando encontrar el
a E
recho o no. equilibrio que la afectacin constitucional su-
C cion
pone. En esa forma, desestimar la resolucin
El concepto de control tiene una estrecha re- afectada de inconstitucionalidad y ordenar la
lacin con la teora de separacin de poderes. reparacin del dao causado.
A tu
Si bien hemos partido siempre de que la teo-
ra de separacin de poderes implic una dis- 2. Argumentacin y motivacin
G sti
tribucin propiamente dicha a fin de que cada La argumentacin, segn Atienza18, supone
poder del Estado ejerciera sus atribuciones, la efectuar una distincin entre tres tipos de con-
n
tesis que plantea Montesquieu reside sustan- cepciones de la argumentacin y seala:
o
cialmente en una propuesta de equilibrio de
c
poderes, en la cual la interrelacin entre po- La concepcin formal ve la argumentacin
deres resulta muy estrecha. Entonces resulta como una serie de enunciados sin interpre-
inapropiado referirnos a separacin y s a equi- tar (en el sentido de que se hace abstrac-
librio. As seala Aragn16: cin del contenido de verdad o de correc-
cin de las premisas y de la conclusin).
Montesquieu no predica, en su divisin Para la concepcin material, lo esencial no
de poderes, una radical separacin entre es la forma de los enunciados, sino aque-
ellos que diese lugar a una pluralidad de llo que los hace verdaderos o correctos;
actividades estatales dislocadas, sin co- responde al problema de en qu debemos
nexin alguna y sin capacidad de frenarse creer o qu debemos hacer (). Finalmen-
mutuamente; por el contrario, la conexin te, la concepcin pragmtica contempla la
es parte inescindible de su teora de la di- argumentacin como un tipo de actividad
visin, pues de otra forma el poder no fre- (una serie de actos de lenguaje) dirigidos a
nara al poder. lograr la persuasin de un auditorio ().
16 ARAGN, Manuel. Ob. cit., p. 22.

17 PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Autnoma de Madrid. N 5, 2001, p. 1.
18 ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra. Lima, 2004, p. 14.

La idea esbozada es muy ilustrativa en la me- excepto los decretos de mero trmite,
dida que refiere la argumentacin como una con mencin expresa de la ley aplicable
tarea de adopcin de razones explicativas en y de los fundamentos de hecho en que se
diversos niveles. Cuando argumentamos, en- sustentan.
tonces, brindamos fundamentos, construimos
Los principios y derechos constituyen bases
un esquema de explicaciones. La motivacin,
de la funcin jurisdiccional, implican linea-
por su lado, involucra un armazn organizati-
mientos sobre los cuales se organiza el Poder
vo-racional de la decisin del juzgador. Refie-
Judicial para el ejercicio de sus funciones. En
re Marina Gascn Abelln19:
nuestro concepto, un trmino razonable es el
El instrumento jurdico enderezado a ga- de garantas, en atencin a que de una lectu-
rantizar que el poder acte racionalmente ra minuciosa de los enunciados de la norma-
y dentro de unos lmites, es la motivacin, tiva constitucional en este artculo, las garan-
que representa el signo ms importante y tas descritas constituyen para el ciudadano
tpico de racionalizacin de la funcin ju- que accede a solicitar el servicio de justicia,
dicial20. La motivacin es justificacin, que el juez no exceda los lmites determina-
exposicin de las razones que el rgano dos por este enunciado constitucional. En el
en cuestin ha dado para mostrar que su caso que comentamos, el derecho a la motiva-
decisin es correcta o aceptable21.
A
cin de una resolucin judicial implica que el
T
juez no se exceda en los alcances de una de-
Argumentacin y motivacin no se excluyen
l
bida motivacin; en tal sentido, todo exceso
mutuamente, a tenor de lo expuesto lneas
a E
o escenario contradictorio involucrar una po-
atrs. Ambas pueden ser conceptuadas como
C cion
tencial demanda de tutela urgente.
ejes del razonamiento jurdico y su diferen-
cia no es sustancial sino contextual. El aboga- 1.2. A nivel de normas
do argumenta, construye proposiciones, brin-
A tu
da razones al juzgador; el juez, a su vez, puede Referirnos a la Ley de Carrera Judicial im-
G sti
adoptar o no dichos argumentos para luego plica manifestaciones divergentes de extre-
construir la decisin judicial cuyo ejercicio de mos opuestos. De un lado, es muy positivo
que Per haya adoptado la poltica seria de
n
motivacin es imprescindible.
establecer un cuerpo normativo que identi-
MOJA o
IV. CASO A ANALIZAR: STC EXP. N 00728-
c
2008-PHC/TC, CASO GIULIANA LLA-
1. Antecedentes de normativa relaciona-

fique la carrera del juez. En efecto, la Ley
N 29277, Ley de Carrera Judicial, publica-
da el 7 de noviembre de 2008 resulta esque-
mticamente muy interesante. Asume con
da al tema objetividad la premisa de organizar el traba-
jo del juez de manera sistemtica, definien-
1.1. A nivel constitucional
do el ingreso, la permanencia y terminacin
El artculo 139 de la Constitucin seala: del cargo de juez. La norma pretende perfi-
lar un buen juez y para ello asumimos que se
Son principios y derechos de la funcin
requiere un buen abogado, siendo necesario
jurisdiccional:
anotar que el mejor abogado no necesaria-
(...) 5. La motivacin escrita de las reso- mente es el mejor juez; sin embargo, el me-
luciones judiciales en todas las instancias, jor abogado es la materia prima para formar
19 GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 191.
20 GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit. En referencia a CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. 1960, p. 115.
21 GASCN ABELLN, Marina. Ob. cit. En referencia a ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Ob. cit., pp. 22-23.
132
ANLISIS Y CRTICA
los mejores profesionales en la Propensin al perfecciona-

administracin de justicia22. miento del sistema de jus-

... el derecho a la mo- ticia;
Resulta importante enfatizar tivacin de una resolucin
que la Ley de Carrera Judicial judicial implica que el juez Trayectoria personal tica-
significa una adopcin siste- no se exceda en los alcan- mente irreprochable.
mtica de organizacin de la ces de una debida motiva-
carrera del juez. Ya dispona- cin; en tal sentido, todo Resulta importante engarzar
mos de un pauteo previo pues exceso o escenario con- este perfil del juez, como ar-
antes de la dacin de esta nue- tradictorio involucrar una quetipo que se pretende alcan-
potencial demanda de tu- zar, con los aspectos a evaluar

va norma ya existan disposi- tela urgente.
ciones aunque por cierto dis- en las resoluciones judiciales
persas en la Ley Orgnica del en el rubro desempeo judi-
Poder Judicial, la Ley Orgni- cial, referido a la evaluacin
ca del Consejo Nacional de la de la calidad de las resolucio-
Magistratura, el Reglamento de la Oficina de nes, a propsito de la evaluacin parcial que
Control de la Magistratura, entre otros cuer- pone en prctica la evaluacin de desempeo
pos normativos. parcial, ahora obligatoria cada tres aos y me-
A
Sin embargo, bajo una ptica aglutinante, cons- dio en los niveles de Paz Letrado, jueces espe-
tituye en definitiva un avance sustancial que, cializados y mixtos, y jueces superiores. A este
l T
tras varios aos y logros parciales, hoy la Ley respecto, el artculo setenta de la Ley de Ca-
a E
N 29277 se perfile en perspectiva para que, rrera Judicial seala que los aspectos evalua-
C cion
despus de una vacatio legis de 180 das des- dos en las resoluciones judiciales, a propsito
de su fecha de publicacin 7 de noviembre de de las evaluaciones de desempeo, son:
2008, entre en vigencia bajo la premisa de una Comprensin del problema jurdico y cla-
A tu
ordenada sistematizacin de la carrera judicial. ridad en su exposicin;
G sti
Las principales caractersticas del perfil del juez Coherencia lgica y solidez de la argumen-
conforme al artculo dos de la Ley N 29277, tacin utilizada para sustentar la tesis que
n
Ley de Carrera Judicial, son: se acepta y refutar la que se rechaza;
co
Formacin jurdica slida;
Capacidad para interpretar y razonar jur-
dicamente a partir de casos concretos;
La congruencia procesal; y,
El manejo de jurisprudencia pertinente al
caso, en la medida de las posibilidades de
Aptitud para identificar los conflictos so- acceso a la misma.
ciales bajo juzgamiento; La conclusin inmediata a obtener es que se
Conocimiento de la organizacin y el Des- subraya la necesidad de fortalecer la concep-
pacho Judicial; cin de un juez con un esquema lgico sufi-
ciente, con solidez en la argumentacin jur-
Independencia y autonoma en el ejerci- dica que desarrolle, hbil para interpretar las
cio de la funcin y defensa del Estado de normas y los hechos concurrentes al caso, y
Derecho;
que finalmente desarrolle una motivacin basa-
Conocimiento de la realidad nacional y da en razones fuertes, suficientes y convincen-
prcticas culturales del lugar donde el juez tes. Tengamos en cuenta que necesitamos jue-
desempea su funcin; ces que convenzan con sus fallos. De esta forma,
22 Recomendaciones tcnicas sustantivas a las universidades para la mejora de la formacin de los estudiantes de las Facultades
de Derecho que aspiran a la Magistratura. AMAG, abril de 2008, p. 4.

el justiciable y su abogado, al perder un caso, 3. Juicio valorativo-fctico de la deman-

si bien conservarn su derecho a la pluralidad dante
de instancia y tendrn expedito su derecho a Giuliana Llamoja plantea como cuestin fcti-
apelar, podrn asumir con legitimidad que de- ca contradictoria que el examen valorativo de
ben recurrir al superior mediando buenas ra- los magistrados demandados afecta su libertad
zones que no amparan su derecho. En esta for- individual en la medida que, alega, las senten-
ma, se legitima la tarea del juzgador ordinario cias materia de impugnacin estn basadas en fa-
y constitucional. lacias, argucias y premisas falsas que distorsio-
nan el orden de los hechos. Alega la demandante
2. Descripcin del caso que resulta ilgico que se le hubiere condenado
El tema a tratar, fundamentalmente, consiste respecto de los hechos producidos en una gres-
en el anlisis de las situaciones contradicto- ca familiar ocurrida en su domicilio con su seo-
ra madre, la occisa, quien recibi 60 heridas con
rias a la argumentacin constitucional correc-
arma blanca, muchas de ellas superficiales, en
tamente ejecutada.
tanto que ella recibi 22 heridas. Sostiene que el
Para ello partimos del anlisis principal de juzgador minimiz las heridas sufridas por ella,
la STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, caso en tanto que maximiz las heridas sufridas por la
A
Giuliana Llamoja Hilares, expedida por el occisa. Afirma, igualmente, que no se ha aclara-
Tribunal Constitucional con fecha 13 de oc- do cmo se produjo la herida mortal y que hubo
T
tubre de 2008, y que en sntesis consiste en distorsin de los hechos, al concluirse que fue
l
una decisin que declara fundado el proceso ella quien primero cogi el cuchillo, en tanto que
a E
de hbeas corpus interpuesto por la afectada realmente fue la occisa quien efectu la primera
C cion
contra la decisin de los vocales integrantes agresin con arma blanca.
de la Tercera Sala Penal con reos en crcel de 4. Cundo un proceso de hbeas cor-
la Corte Superior de Justicia de Lima, y con- pus es improcedente?
A tu
tra los vocales de la Primera Sala Penal Tran- El artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio-
G sti
sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la nal seala:
Repblica. El objeto de la demanda fue que
se declare la nulidad de la sentencia condena- 1. Los hechos y el petitorio de la demanda
n
toria de fecha 26 de julio de 2006, y su con- no estn referidos en forma directa al con-
o
tenido constitucionalmente protegido del
c
firmatoria mediante ejecutoria suprema de
fecha 22 de enero de 2007, ambas recadas derecho invocado.
en el proceso penal N 3651-2006. En con- La cita en comento resulta de suma importan-
secuencia, solicita que se expida nueva re- cia en consideracin a que de no verificarse
solucin con arreglo a Derecho, as como se una afectacin constitucional manifiesta, es
ordene su inmediata libertad. Alega la vulne- decir, si el hecho determinado objeto de de-
racin de su derecho constitucional a la tute- manda constitucional no ostenta un rango de
la procesal efectiva que comprende el acceso gravedad sustancial, entonces la va consti-
a la justicia y el debido proceso, especfica- tucional no es la adecuada. Y he aqu que re-
mente, los derechos a la defensa y a la debida sulta prudente hacer mencin a la necesidad
motivacin de las resoluciones judiciales, as de que los jueces constitucionales desestime-
como los principios de presuncin de inocen- mos los procesos de hbeas corpus utiliza-
cia e in dubio pro reo, relacionados con la li- dos como deus ex machina23 (algo trado des-
bertad individual. de fuera para resolver una situacin), es decir
23 Dios surgido de la mquina, traduccin de la expresin griega (ap mekhans thes). Se origina en el
teatro griego y romano, cuando una gra (machina) introduce una deidad (deus) proveniente de fuera del escenario para resol-
ver una situacin. Aforismo expresado en la STC Exp. N 00728-2007-PHC/TC, fundamento jurdico 40.
134
ANLISIS Y CRTICA
aquellos procesos cuya interposicin obede- para apreciar la justicia y razonabilidad de

ce a una peticin de reexamen de las resolu- la decisin judicial en el Estado democr-
ciones emitidas en las instancias de mrito en tico, porque obliga al juez a ser exhausti-
sede ordinaria. vo en la fundamentacin de su decisin y
a no dejarse persuadir por la simple lgica
Ya el Tribunal Constitucional se ha manifesta-
formal.
do a este respecto, sealando que24:
La inferencia vlida a efectuar, entonces, re-
() El Tribunal Constitucional ni los r-
side objetivamente en el hecho de que la jus-
ganos judiciales que conocieron el hbeas
ticia constitucional no tiene competencia para
corpus tienen competencia para resolver
determinar cuestiones de fondo en sede penal
cuestiones de orden penal, pero s para
ordinaria. De esta forma, siempre en el juicio
evaluar si se ha lesionado o no el derecho
valorativo de la sentencia materia de investiga-
a la libertad personal u otros derechos co-
cin, el juez constitucional no tendr compe-
nexos. Mediante el hbeas corpus, en efec-
tencia para determinar si los jueces penales de
to, el juez constitucional no puede ingresar
mrito apreciaron idneamente o no las prue-
a conocer una materia que es de compe-
bas aportadas, vale decir, no podr argir en el
tencia de la jurisdiccin ordinaria, sino,
denominado contexto de descubrimiento26
A
nicamente, determinar si, en ese proce-
que refiere Atienza, sino en el contexto de
so ordinario, se afect o no un derecho
T
justificacin propiamente dicho en atencin
constitucional.
l
a que es en este ltimo segmento en donde re-
a E
Este argumento se ve reforzado con la siguien- side la obligacin constitucional del juez, de
C cion
te reflexin del Tribunal Constitucional25: explicar su decisin con razones vlidas, sufi-
cientes y congruentes.
Hay que precisar, en este punto y en l-
nea de principio, que el hbeas corpus no El Tribunal considera viable el examen de fon-
A tu
puede reemplazar la actuacin del juez or- do del caso en atencin a que estima se ha pro-
G sti
dinario en la valoracin de los medios de ducido afectacin del derecho al debido pro-
prueba, actividad que le corresponde de ceso en su expresin del derecho a la debida
n
modo exclusivo a este, sino de controlar el motivacin de las resoluciones judiciales, ga-
ranta plasmada en el artculo 139 inciso quin-
o
razonamiento o la carencia de argumentos
c
constitucionales; bien para respaldar el va- to de la Constitucin, al no haberse motivado
lor probatorio que se le confiere a determi- adecuadamente la decisin judicial condena-
nados hechos; bien tratndose de proble- toria de la Sala Suprema. En tal sentido, asu-
mas de interpretacin, para respaldar las me que tiene competencia ratione materiae
razones jurdicas que sustentan determi- para evaluar la legitimidad o no de los actos
nada comprensin del derecho aplicable al judiciales invocados como lesivos.
caso. Si el control de la motivacin inter-
na permite identificar la falta de correccin 5. Argumentos del Tribunal Constitucional
lgica en la argumentacin del juez, el con- 5.1. Canon para el control constitucional
trol en la justificacin de las premisas posi- de las resoluciones judiciales
bilita identificar las razones que sustentan
Seala el Tribunal27 con relacin a este tema:
las premisas en las que ha basado su argu-
mento. El control de la justificacin exter- 10. Al respecto, este Colegiado en el
na del razonamiento resulta fundamental Exp. N 03179-2004-AA/TC, f.j. 23, ha
24 STC Exp. N 1091-2002-HC/TC Caso Vicente Silva Checa, f. j. 3a.

25 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7c.
26 ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 31.
27 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 10.

precisado que el canon interpretativo que la premisa de que se evalan las decisiones ju-
le permite al Tribunal Constitucional reali- diciales bajo una perspectiva estrictamente
zar, legtimamente, el control constitucio- constitucional.
nal de las resoluciones judiciales ordina-
rias est compuesto, en primer lugar, por El antecedente de la cita que hace el Tribunal
un examen de razonabilidad; en segundo se encuentra en el proceso seguido por Apolo-
lugar, por el examen de coherencia; y, fi- nia Ccolcca29, y sirve de gua, en sede constitu-
nalmente, por el examen de suficiencia. cional, para delimitar lo que conocemos como
procesos regulares en sede ordinaria. Vale de-
Examen de razonabilidad. Por el examen cir, debe quedar claro que la justicia constitu-
de razonabilidad, el Tribunal Constitucio- cional no puede constituir una cuarta instan-
nal debe evaluar si la revisin del (...) pro- cia en los procesos y que su habilitacin de
ceso judicial ordinario es relevante para participacin exige, para el caso en mencin,
determinar si la resolucin judicial que se resoluciones judiciales violatorias de derechos
cuestiona vulnera el derecho fundamental constitucionales.
que est siendo demandado.
5.2. Motivacin exigible
Examen de coherencia. El examen de co-
El Tribunal Constitucional seala, entre sus
A
herencia exige que el Tribunal Constitu-
cional precise si el acto lesivo del caso principales argumentos, los conflictos subya-
T
concreto se vincula directamente con (...) centes a la motivacin y describe en el funda-
l
la decisin judicial que se impugna (...). mento jurdico stimo de la sentencia acotada,
a E
lo siguiente:
C cion
Examen de suficiencia. Mediante el exa-
men de suficiencia, el Tribunal Constitu- El derecho a la debida motivacin de las
cional debe determinar la intensidad del resoluciones judiciales es una garanta del
A tu
control constitucional que sea necesaria justiciable frente a la arbitrariedad judicial
para llegar a precisar el lmite de la revisin y garantiza que las resoluciones no se en-
G sti
[de la resolucin judicial], a fin de cautelar cuentren justificadas en el mero capricho
el derecho fundamental demandado. de los magistrados, sino en datos objetivos
n
que proporciona el ordenamiento jurdico
Constituye fundamento de este criterio de an-
o
o los que se derivan del caso. Sin embargo,
c
lisis la necesidad de fijar un canon de revisin no todo ni cualquier error en el que even-
de las decisiones judiciales, estas, por excep- tualmente incurra una resolucin judicial
cin, son revisables, en la medida que se cum- constituye automticamente la violacin
plan los supuestos de derecho fijados por el del contenido constitucionalmente prote-
artculo 428 del Cdigo Procesal Constitucio- gido del derecho a la motivacin de las re-
nal. Habilitada entonces la intervencin del soluciones judiciales.
rgano constitucional, las decisiones materia
de examen deben ser sometidas a una valora- En concreto, para el anlisis de esta causa
cin de razonabilidad, coherencia y suficiencia partimos de la necesaria justificacin cons-
como parmetros interpretativos, siempre bajo titucional del derecho a la motivacin como
28 Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales:

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice
afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela proce-
sal efectiva.
29 STC Exp. N 03179- 2004-AA/TC Caso Apolonia Ccolcca, ff.jj. 22 a 24.
136
ANLISIS Y CRTICA
elemento intrnseco de todo fa- el mandato de motivacin,

llo judicial. Seala Colomer30: alegando frases que no osten-
... las decisiones ma-
La exigencia de motivacin teria de examen deben ser tan solidez fctica ni jurdica.
ha de contener una justifica- sometidas a una valoracin
cin fundada en derecho, es de- b. Falta de motivacin in-
de razonabilidad, coheren- terna del razonamiento
cir que no solo sea fruto de una cia y suficiencia como pa-
aplicacin racional del sistema rmetros interpretativos, El Tribunal Constitucional
de fuentes del ordenamiento, siempre bajo la premisa precisa que esta digresin32
sino que adems dicha motiva- de que se evalan las deci- se presenta en una doble di-
cin no suponga vulneracin de siones judiciales bajo una mensin; por un lado, cuando
perspectiva estrictamente existe invalidez de una infe-

derechos fundamentales.
constitucional. rencia a partir de las premi-
La mencin al sistema de fuen- sas que establece previamen-
tes implica sujecin al Esta- te el juez en su decisin; y,
do de Derecho, a la ley propor otro lado, cuando existe
piamente dicha. Mas, si solo fuera exigible incoherencia narrativa, que a la postre se pre-
dicha sujecin, no hay duda que retrocedera- senta como un discurso absolutamente confu-
mos respecto a lo que hoy involucra el Estado so incapaz de transmitir, de modo coherente,
constitucional. La exigencia de no vulneracin
A
las razones en las que se apoya la decisin. Se
T
de derechos fundamentales supone un juicio trata, en ambos casos, de identificar el mbi-
l
de valoracin que necesariamente debe cum- to constitucional de la debida motivacin me-
a E
plir la decisin judicial. En caso contrario, no diante el control de los argumentos utilizados
C cion
supera el examen de validez que supone una en la decisin asumida por el Juez o Tribunal;
resolucin debidamente justificada. sea desde la perspectiva de su correccin lgi-
ca o desde su coherencia narrativa.
A tu
5.3. Escenarios contradictorios a una de-
bida motivacin
c. Deficiencias en la motivacin externa;
G sti
A continuacin, detalla el Tribunal cules son justificacin de las premisas
los escenarios sustancialmente contradicto- El juez constitucional igualmente queda habi-
n
rios31, respecto a la correcta argumentacin litado para revisar las decisiones de la justicia
o
constitucional. As, establece las siguientes ordinaria cuando las premisas de las que parte
c
categoras: el juez no han sido confrontadas o analizadas
a. Inexistencia de motivacin o motiva- respecto de su validez fctica o jurdica. Esto
cin aparente implica una ausencia de conexin entre la pre-
misa y la constatacin fctica o jurdica que le
La inexistencia de motivacin supone funda- corresponde en el ordenamiento jurdico, a de-
mentalmente que no hay explicacin sustan-
cir del Tribunal, en la forma siguiente33:
cial alguna por parte del juzgador respecto a la
controversia. La motivacin aparente, por su Esto ocurre por lo general en los casos
lado, no da cuenta de las razones mnimas que difciles, como los identifica Dworkin, es
sustentan la decisin o no se responde a los decir, en aquellos casos donde suele pre-
fundamentos sostenidos por las partes, o de ser sentarse problemas de pruebas o de inter-
el caso, se pretende cumplir formalmente con pretacin de disposiciones normativas. La
30 COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 269.
31 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.
32 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC,. f. j. 7b.
33 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7c.

motivacin se presenta en este caso como pretensin puesta en su conocimiento, no omi-

una garanta para validar las premisas de ta, altere o se exceda en la definicin de las pe-
las que parte el Juez o Tribunal en sus de- ticiones incoadas.
cisiones. Si un juez, al fundamentar su de-
cisin: 1) ha establecido la existencia de un 5.4. Contradicciones determinadas por
el Tribunal en la sentencia de la Cor-
dao; 2) luego, ha llegado a la conclusin te Suprema sometida a examen
de que el dao ha sido causado por X,
pero no ha dado razones sobre la vincula- 5.4.1. Falta de correccin lgica
cin del hecho con la participacin de X En este aspecto el Tribunal determina caren-
en tal supuesto, entonces estaremos ante cias de suficiencia y razonabilidad en la sen-
una carencia de justificacin de la premi- tencia de la Corte Suprema, al asumir esta que
sa fctica y, en consecuencia, la aparente por la desigualdad en el nmero de heridas
correccin formal del razonamiento y de la 60 de la occisa frente a 4 de la ahora deman-
decisin podrn ser enjuiciadas por el juez dante el resultado muerte ha sido producido
[constitucional] por una deficiencia en la por Giuliana Llamoja en agravio de su madre.
justificacin externa del razonamiento del El Tribunal incide fundamentalmente en que
juez. existe una falta de correccin lgica para de-
d. La motivacin insuficiente
A
terminar el resultado cuando se parte nica-
T
mente de la identificacin del nmero de he-
l
Aqu observamos un problema de graduali- ridas para llegar a la conclusin, sin aadir a
a E
dad, es decir, el juez cumple con motivar pero este razonamiento premisa de relacin alguna
C cion
lo hace de modo insuficiente. Debemos preci- para establecer la relacin necesariamente l-
sar que no se trata de dar respuesta, tampoco, gica entre la afirmacin premisa fctica y la
a todas y cada una de las pretensiones de las conclusin.
A tu
partes, sino que la insuficiencia resultar rele-
En opinin del supremo intrprete, esta apa-
G sti
vante, desde una perspectiva constitucional, si
la no existencia de argumentos o la expresa- riencia de lgica nos conduce a resultados ab-
da insuficiencia de razones, deviene manifies- surdos e injustos y hacer devenir la sentencia
n
ta en contraposicin de lo que fundamental- en irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional.
o
mente se decide. En atencin a ello, la decisin en anlisis no
gruente c
e. La motivacin sustancialmente incon-
La incongruencia en la motivacin supone un

se ajusta al principio de interdiccin de la ar-
bitrariedad, y no observa el principio de la de-
bida motivacin de las resoluciones judiciales
que enuncia el artculo 139 inciso 5 de nuestra
problema de desviacin, o de manifiesta mo- Carta Magna.
dificacin o alteracin del debate procesal, a
lo que se denomina incongruencia activa. Sin Sin duda, la valoracin constitucional del Tri-
embargo, una simple incongruencia no impli- bunal constituye una crtica abierta del acota-
ca necesariamente una funcin de control. Por do juicio de correccin lgica emitido por la
el contrario, la ausencia total de dejar sin res- Sala Suprema. Podemos a su vez juzgar la
puesta las pretensiones de las partes, o desviar opinin tcnica del Tribunal? En nuestra opi-
la decisin de la direccin del debate judicial nin, no se debe desestimar el juicio valora-
generando indefensin, implica una trasgre- tivo de la Sala Suprema. Puede revestir logi-
sin del derecho a la tutela judicial y tambin cidad mnima que quien en una gresca causa
del derecho a la motivacin de la sentencia, 60 heridas sea el autor del resultado muerte
lo que se trasunta en incongruencia omisiva. y que quien acometi 4 heridas sea la vcti-
En esencia, el principio de congruencia proce- ma. Las reglas de la lgica bien pueden infor-
sal exige que el juez, al momento de decidir la mar que bastara una herida mortal inclusive,
138
ANLISIS Y CRTICA
frente a 60 heridas superficiales y que, por el que no satisface las reglas de la coherencia y
contrario, en el caso en comento bien pudo ser que, por ende, incurre en falta de coherencia
Giuliana Llamoja quien sufriera el resultado narrativa.
muerte si hubiere resultado de necesidad mor-
La acotacin del supremo intrprete pretende
tal una de las heridas recibidas.
ser precisa: si en un primer momento la Sala
A nuestro juicio, el razonamiento lgico de la Suprema alega que la occisa agarr un cuchi-
Corte Suprema parti de un enunciado de su- llo y que hiri a Giuliana Llamoja en la mano,
ficiencia al apreciar el nmero de heridas cau- quien a su vez agarr otro cuchillo, cmo se
sadas. Sin embargo, falt establecer un juicio podra concluir que la occisa efectu el ataque
de valoracin lgica para relacionar las heri- contra Giuliana con un elemento de menor pe-
das mortales con el resultado muerte. Incluso ligrosidad, esta vez haciendo referencia a sus
se seala que solo fue una herida mortal la su- puos, si inicialmente se ha afirmado que am-
frida por la occisa en tanto que 59 heridas re- bas sostenan un cuchillo?
sultaron superficiales. Es entonces esta falta A nuestro entender, el juicio coherente de la
de correccin lgica la observacin que acota Corte Suprema pudo haber concluido por es-
el Tribunal Constitucional. pecificar que ambas participantes occisa y
Respecto del catlogo de contradicciones a la
A
agresora hicieron uso de los cuchillos y que
T
motivacin, esta falta de correccin lgica bien en la gresca tambin ocurrieron golpes con los
l
puede ser clasificada en el mbito de falta de puos, siempre que se explicite que los gol-
a E
motivacin interna del razonamiento, confor- pes inclusive se produjeron si una de las par-
C cion
me al acpite 3.5.3 b) de esta investigacin. ticipantes perdi el dominio del arma blanca
en determinadas circunstancias de tiempo y
5.4.2. Falta de coherencia narrativa espacio.
A tu
El Tribunal Constitucional seala en el funda- A juicio del Tribunal, la sentencia de la Cor-
G sti
mento jurdico 21 de la sentencia en comento: te Suprema presenta una gruesa incoherencia
El magistrado Romn Santisteban, en su en su narracin. En tal sentido, una motiva-
n
voto dirimente, en un primer momento se- cin ilgica e incongruente vulnera el princi-
o
ala que la occisa agarr otro cuchillo [el pio de prohibicin de la arbitrariedad.
c
tercero] con el que la atac [a la acusada,
Veamos ahora: es arbitraria una sentencia
ocasionndole un corte en la regin palmar
de la mano derecha], dando lugar a que la que emite conclusiones distintas respecto de
acusada que portaba un cuchillo de cocina sus premisas? A nuestro juicio, s, salvo ex-
que haba cogido anteriormente, comen- cepcin objetiva de que las premisas sean mo-
z a atacarla, mientras que la damnificada dificadas y expliciten un juicio valorativo fc-
haca lo mismo. Sin embargo, en lneas tico diferente. En el caso comentado, resulta
posteriores, sin mediar fundamentacin ni objetivo que no podemos en definitiva cerrar
explicacin alguna, concluye que la oc- el juicio final de anlisis del caso refiriendo el
cisa privilegi la agresin con un elemen- uso de los puos si antes no cumplimos con
to de menor peligrosidad (objeto contun- sealar que las participantes usaron cuchillos
dente duro o inclusive sus propios puos), durante la gresca.
la encausada utiliz primordialmente el En el tema constitucional, esta falta de cohe-
arma cortante que portaba en la manos.
rencia narrativa determina para el Tribu-
Respecto de este enunciado, el Tribunal deter- nal que se ha afectado el debido proceso en
mina una contradiccin manifiesta entre una su manifestacin de motivacin de la deci-
y otra premisa, configurndose un discurso sin y tal circunstancia, en un proceso penal,

resulta violatoria de la libertad personal de la en el enjuiciamiento de valor del grado de de-

demandante. sarrollo de una decisin judicial.
5.4.3. Falta de justificacin externa En nuestra opinin, ni existe un simple libre
convencimiento ni un decisionismo inmotiva-
El Tribunal igualmente acota carencias en la do, concepcin propia de un realismo propo-
decisin de la Sala Suprema respecto a que no nente de la primera impresin o corazonada
se han expuesto las razones objetivas que sus- que pudiera tener el juzgador para resolver, en
tentan la vinculacin de la acusada con el he- modo similar al mtodo de Kaplan34, de prime-
cho atribuido. En efecto, se precisa que el re- ra impresin inicial. A juicio nuestro, la Sala
sultado ha sido causado por Giuliana Llamoja Suprema parti de un juicio valorativo funda-
al inferirle a su seora madre, la occisa, una do pero falt explicarlo de mejor forma.
herida cortante en la zona de la cartida iz-
quierda. Al respecto, concluye que no se iden- Igualmente existe dureza en el fundamento ju-
tifican las razones o justificaciones en que se rdico 32 de la sentencia al enunciarse:
sustentaran las premisas y la conclusin. 32. Llegado a este punto, este Colegia-
Seala el supremo intrprete que si esta tarea do Constitucional considera que, defini-
de justificacin no se cumple, entonces el he- tivamente, la sentencia impugnada no se
cho atribuido obedecera a un libre conven-
A
encuentra dentro del mbito de la senten-
T
cimiento o al fruto de un decisionismo in- cia penal estndar, sino que forma parte de
l
motivado antes que el producto de un juicio aquellas que se caracterizan por el hbi-
a E
racional y objetivo. to de la declamacin demostrativa de dar
C cion
ciertos hechos como probados; luego de
Debemos admitir un grado de dureza en las lo cual tales hechos son declarados de ma-
expresiones del Tribunal y no compartimos tal nera sacramental y sin ninguna pretensin
A tu
juicio de expresin. En nuestra opinin, hu- explicativa como constitutivos de un ilcito
biera bastado con sealar la omisin puntual penal como si de una derivacin mecnica
G sti
y sobre ello, determinar la enmienda procedi- se tratase.
mental a realizar. El juicio de valor de la Sala
n
Suprema, es necesario precisarlo, parte de la Es de notar que el derecho a la libertad de ex-
o
valoracin de pruebas surgidas en el proce- presin, como derecho fundamental contem-
c
so, del examen de los hechos ocurridos y a los plado en el artculo dos inciso cuarto de la
cuales el juzgador pretende acceder con la ma- Constitucin, permite al juzgador igualmen-
yor objetividad. Sin embargo, las omisiones te emitir un razonamiento de valor sobre lo
procedimentales y de fondo precisamente pue- producido por otro juzgador, mas la fuerza de
den ser modificadas en la va que corresponde, la razonabilidad y ponderacin en la expre-
como en este caso sucede con la va constitu- sin, conduce a un deber de lealtad en la al-
cional, determinando las correcciones a ejecu- tura de la expresiones. En nuestra opinin, la
tar en cumplimiento de los mandatos de moti- ms alta investidura de justicia en el Poder
vacin de nuestra Carta Magna. No obstante Judicial la Corte Suprema resume la tra-
ello, tratndose de poderes del Estado, es ne- yectoria de un magistrado que debe decidir
cesario que prime una regla de razonabilidad en la ms alta instancia. Y no creemos, con
34 Citado por ATIENZA, Manuel. Ob. cit. p. 33, en referencia a Martn Kaplan (1983) y su mtodo de informacin integrada: El pro-
ceso de toma de decisin de un juez o un jurado es el resultado de la combinacin de los valores de informacin y de impresin
inicial. El proceso de decisin comienza con la acumulacin de las unidades de prueba o informacin; a ello le sigue el proceso
de evaluacin en el que a cada tem informativo se le asigna un valor en una escala especfica para el juicio que se est desarro-
llando; el tercer paso consiste en atribuir un peso a cada informacin; luego se integra la informacin evaluada y sopesada en un
juicio singular como por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se toma en cuenta la impresin inicial, esto es, los
prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de condiciones situacionales como de condiciones asociadas con su
personalidad.
140
ANLISIS Y CRTICA
objetividad, que en ciertas instancias judicia- 5.4.4. El examen de la prueba indiciaria

les se practique el hbito de la declamacin Resulta relevante el anlisis que desarrolla el
demostrativa de dar ciertos hechos como pro- Tribunal con relacin a la validez de la prueba
bados. Menos an que los hechos, en el pro- indiciaria que sustenta la Sala Suprema. A este
ceso penal, sean declarados de manera sacra- efecto, el supremo intrprete desestima que el
mental y sin ninguna pretensin explicativa razonamiento aplicado en la resolucin judi-
como constitutivos de un ilcito penal, cual cial materia de revisin, hubiere observado el
derivacin mecnica. procedimiento estndar de determinacin de
Por el contrario, la implementacin de cur- la prueba indiciaria: hecho base o hecho indi-
sos de razonamiento jurdico en todos los ciario que debe estar plenamente probado (in-
niveles de formacin de la Academia de la dicio); el hecho consecuencia o hecho indicia-
Magistratura ascenso, aspirantes y actuali- do, lo que se trata de probar (delito), y entre
zacin vienen incidiendo en el mejor ma- ellos, el enlace o razonamiento deductivo.
nejo de herramientas interpretativas y ello La circunstancia fctica de que la Sala Supre-
es una prueba evidente, palpable e incontras- ma hubiere recurrido a una valoracin de las
table. A su vez, los cursos de formacin en reglas de la lgica y mximas de la experien-
materias como Derecho Constitucional, De- cia, solo en va de declaracin, sin recurrir al
rechos Humanos y Derechos Fundamentales
A
necesario enlace lgico, constituye, a juicio
T
que componen el debido proceso, igualmente del Tribunal, causa eficiente para que quede
l
han merecido un nfasis por parte de los r- habilitado el juicio constitucional de valora-
a E
ganos directivos y acadmicos del Poder Ju- cin del fondo del asunto, siempre en la pre-
C cion
dicial y de la Academia de la Magistratura. misa de que la falta de determinacin de los
Entonces, creemos con firmeza que el uso de indicios en la forma exigida por los procedi-
herramientas interpretativas y de manejo de mientos estandarizados de aplicacin, consti-
A tu
derechos fundamentales, va mejorando os- tuyen afectacin sustancial en sede constitu-
G sti
tensiblemente y ello se va proyectando gra- cional y permiten un juicio de valor de orden
dualmente en mejores decisiones de los rga- constitucional, amparando la pretensin.
nos jurisdiccionales.
n
Ahora bien, es pertinente acotar lo importante
o
Creemos, en suma, que podr mejorar el ca- que resulta en el procedimiento penal la apli-
c
non interpretativo de las sentencias del Poder cacin de los indicios para resolver conflictos
Judicial y que ese es el objetivo al cual apun- penales, mas es pertinente recalcar que ellos
tala la institucionalidad directriz y acadmica exigen un enlace lgico necesariamente racio-
del Poder Judicial. En tanto, no se condice con nal, pues en caso contrario, los indicios solo
la realidad una valoracin por cierto mati- constituyen hechos determinados que por s
zada en exceso de las decisiones de los juzga- solos no resultan suficientes para formar un
dores como la que efecta el Tribunal Consti- juicio lgico conclusivo. La naturaleza de
tucional respecto de la sentencia en comento. aplicacin de los indicios exige hechos conco-
Las carencias y falencias que eventualmente mitantes, vinculados entre s, conforme exigen
pudiera presentar un juicio de valor de un r- el Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22, con-
gano jurisdiccional, deben ser objeto de crti- forme pasa a sealar el fundamento jurdico 31
ca en una dimensin acorde con la investidu- de la sentencia Exp. N 00728-2008-PHC/TC,
ra del despacho observado. Calificativos como en comento:
los expresados por el Tribunal, a juicio nuestro 31. Incluso, la propia Corte Suprema de
y dicho esto con sumo respeto, le restan objeti- Justicia de la Repblica del Per en el
vidad, horizonte y altura a la valoracin cons- Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22 (Ple-
titucional efectuada por el supremo intrprete no Jurisdiccional de las Salas Penales Per-
de la Constitucin. manentes y Transitorias), su fecha 13

de octubre de 2006, publicada en el dia- producida y a las diligencias desarrolladas,

rio oficial El Peruano, el 29 de diciem- mas se omiti trabajar de mejor forma la nece-
bre de 2006 ha establecido como principio saria motivacin penal, y ello dio lugar a que
jurisprudencial de obligatorio cumplimien- se estimara procedente habilitar la va extraor-
to para todas las instancias judiciales (juris- dinaria del hbeas corpus para reparar la pato-
prudencia vinculante) el fundamento cuar- loga jurdica producida.
to de la Ejecutoria Suprema, recada en el
Resulta importante sealar que el Tribunal,
Recurso de Nulidad N 1912-2005, su fe-
igualmente, desarrolla dos rubros adiciona-
cha 6 de setiembre de 2005 que seala los
les respecto a la decisin emitida: un enfo-
presupuestos materiales legitimadores de
que constitucional del derecho fundamental
la prueba indiciaria, nica manera que per- a la presuncin de inocencia y el principio
mite enervar la presuncin de inocencia. in dubio pro reo, por un lado, y por otro la
Acota la decisin: Que, respecto al indicio, denegatoria de excarcelacin por exceso de
(a) este hecho base ha de estar plenamente detencin.
probado por los diversos medios de prueba En cuanto al primer aspecto enunciado, de-
que autoriza la ley, pues de lo contrario se- bemos destacar que el Tribunal se considera
ra una mera sospecha sin sustento real algu-
A
igualmente habilitado para emitir decisin en
no, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente sede constitucional, en la medida que es nece-
T
nicos pero de una singular fuerza acreditati- sario verificar la suficiencia de la prueba penal
l
va, (c) tambin concomitantes al hecho que se producida. Si verificamos el antecedente inme-
a E
trata de probar los indicios deben ser perif- diato a este juicio respecto a que no se ejecu-
C cion
ricos respecto al dato fctico a probar, y des- t el procedimiento estndar para la aplicacin
de luego no todos lo son, y (d) deben estar inde la prueba indiciaria, y por consiguiente, el
terrelacionados, cuando sean varios, de modo juicio de valor probatorio resulta falto de jus-
A tu
que se refuercen entre s y que no excluyan el tificacin, entonces debemos inferir que efec-
G sti
hecho consecuencia no solo se trata de su- tivamente no existe la suficiencia probatoria
ministrar indicios, sino que estn imbricados exigible para condenar a la acusada Giuliana
entre s (); que, en lo atinente a la induc-
n
Llamoja, en razn de que la entidad y cualidad
cin o inferencia, es necesario que sea razo-
o
de las pruebas generadas, no resulta suficiente
c
nable, esto es, que responda plenamente a las para habilitar un juicio de certeza penal respec-
reglas de la lgica y la experiencia, de suerte to a la responsabilidad producida. Por tanto, la
que de los indicios surja el hecho consecuen- presuncin de inocencia se mantiene respecto
cia y que entre ambos exista un enlace preci- a la acusada en el rango de que no se le puede
so y directo. condenar si no existe la prueba indirecta penal o
De lo expuesto podemos inferir, entonces, que prueba indiciaria correctamente sustentada.
la Sala Suprema no observ las reglas aplica- No obstante lo sealado, a continuacin el Tri-
bles de relacin lgica para la aplicacin de bunal desarrolla los lineamientos de la dene-
la prueba indiciaria. A nuestro juicio, s exis- gatoria de excarcelacin. Si partimos del cri-
tan elementos suficientes para determinar terio dispositivo del artculo 135 del Cdigo
responsabilidad penal en atencin a la prueba Procesal Constitucional, deberamos asumir
35 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las co-
sas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo.
142
ANLISIS Y CRTICA
que el efecto restitutivo a determinar, al decla- 5.6. Implicancias de una sentencia estima-
rarse fundado el proceso de hbeas corpus in- toria en el proceso de hbeas corpus
coado, correspondera a restituir libertad a la Sin duda, la decisin que ordena expedir nue-
actora, dada la afectacin de su libertad indi- va resolucin constituye un mandato del rga-
vidual y, en definitiva, esta es la pretensin de no de control de la Constitucin. Y debemos
la parte demandante. advertir un detalle adicional de relevancia: la
Sin embargo, hay dos aspectos que observar: decisin de la Sala Suprema es una resolucin
en cuanto a la nulidad de resoluciones judi- que goza de la garanta de la cosa juzgada, es
decir, constituye per se una decisin revestida
ciales, el Tribunal Constitucional determina
de la coertio y executio, lo que supone su eje-
la nulidad de la decisin de la Sala Suprema,
cucin inmediata.
quedando subsistentes y con plenos efectos ju-
rdicos los dems actos procesales precedentes, Sobre la cosa juzgada, es importante resear
entre los cuales se encuentra el auto apertorio que la autoridad de cosa juzgada reside en la
de instruccin, el mandato de detencin, la de- sentencia y sus caracteres son la inmutabili-
cisin de la Sala Superior que condena a la de- dad y la coercibilidad, es decir, que proyecta
mandante, entre otros. A su vez, si partimos sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro,
y las partes se encuentran obligadas a cum-
A
igualmente de reponer el estado de cosas a la
situacin anterior a la afectacin constitucio- plir y hacer cumplir el pronunciamiento judi-
T
nal producida juzgamos en este caso la deci- cial sobre el caso juzgado. La res iudicata, de
l
sin de la Sala Suprema entonces vuelven las este modo, es una garanta procesal mediante
a E
cosas, en forma legtima, al estado de volverse la cual se dota a ciertas resoluciones de una es-
C cion
a expedir sentencia por parte del rgano supre- pecial claridad que impide que entre las mis-
mo. En tal sentido, no existe razn alguna para mas partes se vuelva a debatir sobre el mismo
conceder libertad a la demandante. asunto: igual causa (hechos) y objeto (preten-
A tu
sin) y dictarse nueva resolucin, constituyen-
G sti
5.5. Decisin del Tribunal do un principio del debido proceso que da se-
El Tribunal declara fundada en parte la de- guridad a las decisiones judiciales.
n
manda de hbeas corpus y declara nula la eje- Se genera, por consiguiente, un principio de
o
cutoria suprema, ordenando a dicha instancia inmutabilidad de las sentencias que involucra,
c
emitir nueva resolucin. Igualmente, declara igualmente, que el mandato del Juzgador sea
improcedente la demanda en el extremo que la cumplido en los trminos en que ha sido dis-
recurrente solicita la excarcelacin. puesto, no correspondiendo se desnaturalice
Esto implica para la Sala Suprema, cuya de- un mandato con la determinacin de una alter-
cisin es anulada, emitir nuevo pronuncia- nativa distinta al sentido de la resolucin final
miento con observancia de las pautas seala- y a este efecto, constituye deber del Juzgador
das por el Tribunal. Se configura la necesidad, no dejar de administrar justicia por un supues-
por tanto, de satisfacer tanto el juicio de co- to vaco del mandato.
rreccin lgica como una coherencia narrati- No obstante ello, la sentencia constitucional
va suficiente. Igualmente, mejorar la justifica- firme goza de una garanta extraordinaria y es
cin externa del fallo, y aplicar los estndares el efecto y accin de quebrar una decisin que
de motivacin para la prueba indiciaria. constituya cosa juzgada, por afectacin de un
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irrepara-
ble, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo
que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si proce-
diere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que corresponda.

derecho fundamental. He aqu entonces que es 6. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal

posible apreciar el poder con el cual se ve for- Constitucional recada en los Exp. N 3943-
talecida una decisin constitucional. 2006-PA/TC, caso Juan Valle Molina, y Exp.
N 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Lla-
CONCLUSIONES moja Hilares, constituyen delimitaciones con-
Creemos razonable, luego del estudio realiza- trarias al contenido constitucionalmente prote-
do, proponer las siguientes conclusiones. gido del derecho a la motivacin las siguientes
situaciones:
1. El Estado constitucional supone la defen-
sa de valores amparados por la Carta Magna. - Inexistencia de motivacin o motivacin
Dichos valores, expresados como derechos aparente.
fundamentales, no son sin embargo absolu- - Falta de motivacin interna del razona-
tos y una de sus principales caractersticas es miento.
la ductibilidad. Conforme a Zagrebelsky, di-
cho carcter dctil implica una permanente re- - Deficiencias en la motivacin externa.
valoracin del contexto de justificacin de las - La motivacin insuficiente.
decisiones en funcin de los valores y crite-
rios materiales que, en su conjunto, sostienen - La motivacin sustancialmente incon-
el Estado constitucional. gruente.
A
l
2. La resolucin de conflictos judiciales com-
T
7. Los conflictos de motivacin a los que alu-
dimos resultan violatorios del derecho a la
a
plejos presenta un sinnmero de caractersticas
E
motivacin, contemplado por el artculo 139,
C cion
normativas y fcticas que pueden conducir, en
determinadas circunstancias, a escenarios de inciso 5 de la Constitucin y, en esencia, tras-
inadecuada argumentacin o insuficiente mo- greden el ordenamiento jurdico constitucio-
nal, sea porque no se brindan buenas razones,
A tu
tivacin en distintos niveles. Tales situaciones
deben ser evitadas por los jueces. o porque son insuficientes.
G sti
3. Los jueces constitucionales, frente a las in- 8. La sentencia Exp. N 00728-2008-PHC/TC,
fracciones al derecho a la motivacin y espe- caso Giuliana Llamoja Hilares, describe un
n
cficamente respecto de los procesos contra escenario de indebida motivacin respecto al
o
caso 3651-2006, correspondiente a la Prime-
c
resoluciones judiciales, deben realizar un con-
trol de estas en sede de tutela de urgencia. ra Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
Las omisiones acotadas por la referida senten-
4. El control constitucional se realiza a travs cia son las siguientes:
de la aplicacin de principios y tcnicas de in-
terpretacin constitucional, los cuales a su vez, Falta de correccin lgica: en la medi-
en determinadas circunstancias, pueden resul- da que no se respeta la relacin necesaria-
tar insuficientes para el esclarecimiento de la mente lgica entre la afirmacin premisa
controversia constitucional, dada la comple- fctica y la conclusin.
jidad de discernimiento de los conflictos que Falta de coherencia narrativa: Implica una
afectan derechos fundamentales. contradiccin manifiesta en la plasmacin
5. En forma complementaria a la aplicacin de justificatoria entre una y otra premisa, con-
principios y tcnicas, la doctrina constitucio- figurndose un discurso que no satisface
nal establece un canon de control de resolucio- las reglas de la coherencia.
nes judiciales, lo que supone los exmenes de Falta de justificacin externa: Si la tarea de
razonabilidad, coherencia y suficiencia, con el justificacin no se cumple, entonces el he-
objeto de determinar la relevancia de las afec- cho atribuido obedece a una indebida justi-
taciones constitucionales producidas. ficacin por parte del rgano decisor.
144
ANLISIS Y CRTICA
9. La sentencia de la Sala Suprema, materia inapropiadas para referirse al razonamiento l-

del presente trabajo de investigacin, no re- gico-jurdico de la Sala Suprema, cuya deci-
sulta lo suficientemente razonable en trminos sin es sometida a control constitucional.
de motivacin y tal circunstancia, habilita al 11. El derecho a la motivacin es contemplado
juez constitucional para emitir un juicio de va- con preocupacin en el mbito constitucional
lor sobre la motivacin alegada por la Sala Su- peruano. Diversos fallos del supremo intrpre-
prema. A tal efecto, el Tribunal Constitucional te de la Constitucin persiguen desarrollar la
ampara la demanda por afectaciones al dere- motivacin como una herramienta de trabajo
cho a la motivacin y ordena la emisin de para los jueces que imparten justicia ordinaria
nuevo pronunciamiento. y constitucional.
10. Es nuestra opinin que el deber de lealtad, 12. Resulta importante y de suma necesidad
vinculado al derecho a la libertad de expre- seguir impulsando y, ms an, reforzar la im-
sin de que gozan los jueces en su condicin particin de cursos de razonamiento jurdico y
de ciudadanos, exige una altura de expresio- argumentacin constitucional entre magistra-
nes en la crtica de las resoluciones judiciales. dos. Ambas herramientas nos permitirn moti-
En tal sentido, no estamos de acuerdo con el var mejor nuestras decisiones as como evitar
A
Tribunal Constitucional cuando en su decisin escenarios contrarios al deber constitucional
Exp. N 00728-2008-PHC/TC usa frases de los jueces de brindar buenas razones.
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Obligacin de los magistrados

de presentar declaracin jurada
de ingresos y de bienes y rentas

Caso: Jos Fernando Sobern Ricard
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 04/06/2009)
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo

interpuesta por un juez que no haba declarado todos sus ingresos econ-
micos al momento de incorporarse a la judicatura, motivo por el cual fue
separado de la carrera judicial por el CNM. Del mismo modo, el Colegia-
RESUMEN
do advierte que la sancin impuesta por este organismo constitucional se
encontraba debidamente motivada y es proporcional en cuanto para su
aplicacin se ponderaron los deberes de los jueces y la situacin particu-
lar del recurrente.
EXP. N 06792-2008-PA/TC-LIMA y los Consejeros Carlos Mansilla Gardella,

Maximiliano Crdenas Daz, Edwin Vegas
JOS FERNANDO SOBERN RICARD
Gallo, Anbal Torres Vsquez y Efran Anaya
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- Crdenas, solicitando que se declare la nuli-
TUCIONAL dad de las Resoluciones Ns 086-2007-PCNM
y 010-2008-PCNM, de fecha 23 de agosto de
Lima, 13 de mayo de 2009 2007 y 1 de febrero de 2008, respectivamen-
VISTO te. Alega que mediante estas se le destituye
del cargo de Juez del Vigsimo Sexto Juzgado
El recurso de agravio constitucional interpues- Civil de Lima vulnerando su derecho al debi-
to por Jos Fernando Sobern Ricard contra la do proceso por cuanto adolecen de una debida
sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de motivacin, debiendo disponerse su reincorpo-
la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios racin e imponiendo, si fuere el caso, una san-
242, su fecha 17 de julio de 2008, que declar cin menor de acuerdo a la falta que supuesta-
improcedente la demanda de autos; y mente ha cometido.
ATENDIENDO A
2. Que el Vigsimo Sptimo Juzgado Especiali-
1. Que con fecha 9 de mayo de 2008 el recu- zado en lo Civil de Lima declara improcedente
rrente interpuso demanda de amparo contra el la demanda considerando que no proceden los
Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) procesos constitucionales cuando se cuestionen
146
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
las resoluciones definitivas del CNM en mate- cual se deduce correctamente la omisin de la de-
ria de destitucin y ratificacin de jueces y fis- claracin jurada del demandante. As, por ejemplo,
cales, siempre que dichas resoluciones hayan contradicciones entre la documentacin que acredi-
sido motivadas y dictadas con previa audien- ta la venta de un inmueble del demandante y el ade-
cia al interesado conforme lo indica el inciso 7 lanto de legtima efectuado a las hijas del actor. De
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio- igual forma se toma en cuenta contradicciones entre
nal, correspondiendo el cuestionamiento de dilo declarado por la hija del recurrente en el atestado
chas resoluciones al proceso contencioso-admi- N 071-VII-DIRTEPOL.JSC.S1-CSB-DEINPOL-
nistrativo. La recurrida confirma la apelada por SEINCRI-G2 en donde denuncia un hurto sistem-
los mismos fundamentos. tico de dinero por la suma de 80 mil dlares ame-
ricanos y para luego indicar en la preventiva que
3. Que la objecin del recurrente consiste en que la suma era 50 mil dlares americanos, hecho que
la resolucin sancionatoria no ha sido debida- tambin fue advertido por el Juez del Cuadragsi-
mente motivada, ya que no se ha acreditado que mo Octavo Juzgado en lo Penal de Lima, en la sen-
se haya encontrado 80 mil dlares en su domici- tencia de fecha 19 de octubre de 2006 del Expe-
lio, habindose acreditado que su empleada do- diente 2867-2006 (25-06), obrante a folios 163. De
mstica sustrajo un promedio de 50 mil dlares. ah que el CNM haya motivado adecuadamente las
Argumenta adems que de tal monto solo le per- resoluciones que se cuestionan.
tenecan 20 mil dlares que eran remuneraciones
que no haba gastado. Adems que el formulario
A
6. Que respecto a la proporcionalidad de la san-
T
de declaracin jurada de bienes, ingresos y ren- cin es claro que esta ha sido ponderada en virtud
l
tas proporcionada por la Oficina de Control de la de los deberes de los jueces y la situacin del re-
a E
Magistratura, no aparece ningn tem destinado currente que no ha declarado una importante suma
C cion
a declarar dinero excedente de los ingresos pro- de dinero, vulnerando con ello el deber de trans-
porcionados por el Poder Judicial. En tal senti- parencia respecto de su patrimonio, que tiene por
do, no tena por qu volver a declarar dinero per- finalidad que la sociedad confe en el sistema de
A tu
cibido y no gastado. Por ltimo expresa que no se justicia, as como en la integridad moral y tica
ha respetado el principio de proporcionalidad. de quienes la imparten. En efecto se percibe como
G sti
razonable y totalmente desprovisto de arbitrarie-
4. Que de la revisin de los autos se aprecia que dad el que la demandada, al valorar la prueba haya
las resoluciones del CNM desarrollan un anli-
n
concluido en la aplicacin de la sancin.
sis detallado del cargo atribuido al recurrente.
o
As, en primer lugar es de precisar que el pro- 7. Que en tal sentido no puede objetarse a estas
c
ceso disciplinario seguido al recurrente se inicia resoluciones la motivacin de la conclusin a la
por no haber consignado en sus declaraciones cual arriba. En consecuencia, dado que los he-
juradas de bienes y renta del 2003, 2004, 2005, chos y el petitorio de la demanda no tienen re-
y enero de 2006, el dinero que guardaba en el lacin directa con el contenido constitucional-
closet de su dormitorio. De ah que el procedi- mente protegido de derecho constitucional
miento administrativo haya girado en torno al alguno, es de aplicacin la causal de improce-
incumplimiento de su obligacin como juez del dencia establecida en el artculo 5, inciso 1, del
artculo 184, inciso 15, de la Ley Orgnica del Cdigo Procesal Constitucional.
Poder Judicial. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
5. Que de igual manera el CNM analiza el caso cional, en uso de las atribuciones que le confie-
estableciendo que si bien nadie puede prohi- re la Constitucin Poltica del Per
bir ni limitar a un magistrado mantener dinero RESUELVE
en su domicilio, ello debe ser consignado en
sus declaraciones juradas a efectos de mante- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
ner la confianza y aceptacin de la ciudadana,
Publquese y notifquese.
por parte del cuerpo de jueces del Poder Ju-
dicial. En tal sentido, el CNM observa una SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LAN-
serie de ontradicciones en las que incurre la DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
argumentacin del demandante, a partir de lo HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN
Ley Orgnica del Poder Judicial

Artculo 184.- Deberes de los magistrados
Son deberes de los magistrados:
()
15. Presentar su respectiva declaracin jurada al asumir y al dejar el cargo, trianualmente, y cada
vez que su patrimonio y rentas varen significativamente; ().
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado ().
COMENTARIO
A
T
En esta ocasin, el Tribunal Constitucional resuelve la demanda de amparo presentada por Jos Fer-
l
nando Sobern Ricard contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), cuestionando la san-
a E
cin que le impusiera este organismo constitucional destitucin del cargo de juez por cuanto la
C cion
resolucin que la contiene adolece de una debida motivacin, lesionando de este modo su derecho
fundamental al debido proceso. As, solicita su reincorporacin al cargo y la imposicin, si fuera el
caso, de una sancin menor de conformidad con la falta que (supuestamente) habra cometido.
A tu
Los hechos del caso
G sti
La medida disciplinaria cuestionada fue producto de las investigaciones llevadas a cabo tanto por
la OCMA como por el CNM en contra del entonces juez, debido a la denuncia policial que realizara
on
su hija contra su empleada domstica tras el robo sistemtico de una fuerte suma de dinero (aproxi-
madamente US$ 80 000) que se encontraba guardada en su domicilio (clset de su habitacin) y que,
c
como se desprenden de las declaraciones realizadas en el proceso penal, perteneceran al menciona-
do magistrado. Ante estos hechos publicitados a travs de un diario local el juez Sobern fue suspen-
dido por la OCMA hasta la culminacin de las investigaciones para, posteriormente, ser destituido
del cargo por el CNM al comprobarse a criterio de este organismo los hechos investigados.
El magistrado cuestiona las Resoluciones N 086-2007-PCNM y N 010-2008-PCNM de fecha 23 de
agosto de 2007 y 1 de febrero de 2008, respectivamente; emitidas por el CNM. Esta ltima, al resolver
el recurso de reconsideracin, ratifica la sancin impuesta considerando a estos efectos una serie de
pruebas e indicios. As, por ejemplo, evalu los contenidos del atestado policial N 071-VII-DITER-
POL.JSC.S1-CSB-DEINPOL-SEINCRI-G2, de fecha 13 de febrero de 2006, del cual se desprende
que la hija del magistrado interpuso denuncia penal contra la empleada del hogar por el robo de
US$ 80 000, as como de la declaracin que prestara la denunciada ante la Polica Nacional, sea-
lando que se trataba de la misma suma de dinero mencionada y que esta le pertenecera al magistra-
do. De esta forma, el CNM entendi que el dinero guardado en el domicilio del juez Sobern pudo ser
una suma mayor, a pesar de las negativas de este, sin perjuicio de lo sealado por la sentencia penal,
que estableca que el robo ascendi aproximadamente a US$ 50 000, por lo que el monto guardado
148
por el magistrado en su domicilio presumiblemente fue mayor1. Otro de los argumentos esgrimidos
por el magistrado es que de los US$ 50 000, solo US$ 20 000 le pertenecan y se trataba de remune-
raciones que no haba gastado.
Cabe resaltar que a pesar de que el destituido magistrado present sus declaraciones juradas de in-
gresos, de bienes y rentas de los aos 2003, 2004, 2005 y 2006, de las cuales se evidenciaba el incre-
mento de su patrimonio, este obvi la declaracin del dinero que guardaba en su domicilio, alegando
que no existe norma que lo obligue a declarar los ahorros producto de sus remuneraciones mensua-
les y que, en este caso, se trata de una omisin que no puede ser entendida como una falta grave pa-
sible de una sancin tan severa como la que se aplic. Asimismo, argument que en los formularios
de declaraciones juradas2 no aparece ningn tem destinado a declarar dinero excedente de los in-
gresos proporcionados por el Poder Judicial y, por lo tanto, no tena por qu volver a declarar di-
nero que haba percibido y no gastado.
Ahora bien, como puede apreciarse de los hechos del caso, el demandante cumpli con presentar sus
declaraciones juradas correspondientes a los aos 2003 al 2006 (ao en el que ocurrieron los hechos
materia de este proceso), por lo que aparentemente pareciera no existir ninguna falta; sin embargo,
el problema surge cuando se comprueba que el dinero sustrado al entonces magistrado no haba sido
A
incluido en estas declaraciones. Es por ello que consideramos pertinente, a efectos de comprender lo
T
resuelto por el Tribunal Constitucional, analizar la importancia que tiene la presentacin de este do-
l
cumento y por qu cualquier incumplimiento de esta obligacin constituye una falta grave.
a E
C cion
Sobre la obligacin de presentar declaracin jurada de ingresos, bienes y rentas
La declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas es la manifestacin escrita presentada por
quienes administran, disponen, custodian, captan y, en general, bajo cualquier ttulo administran
A tu
los bienes y recursos pblicos, acerca de algunos aspectos de su condicin patrimonial y financiera,
G sti
comprometiendo su responsabilidad por las afirmaciones que realizan, en caso de eventual falsedad
u omisin de informacin3. Es decir, a travs de estas declaraciones se busca conocer cul es el es-
tado financiero personal de diversos funcionarios o servidores pblicos4. Es por ello que, este ins-
n
trumento se constituye entonces en una herramienta til para prevenir la corrupcin, pues permite
o
c
evaluar si el funcionario en este caso magistrado acta con probidad, honradez y honestidad en el
ejercicio de la funcin pblica.
En efecto, todos los jueces del pas tienen la obligacin de declarar los ingresos, bienes y rentas que
posean. Esta obligacin ha sido establecida en la propia Constitucin que, en su artculo 40, sea-
la que es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo con-
cepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus
1 Queremos hacer la salvedad de que estos hechos son solamente algunos de los mencionados por el CNM en su resolucin.
2 Decreto Supremo N 047-2004-PCM de fecha 24 de junio de 2004, mediante el cual se modific el Formato nico de Declaracin
Jurada de Ingresos y de Bienes y Rentas, y en el que se discrimina entre los ingresos que perciben los funcionarios y servidores
pblicos provenientes de sus actividades en el Sector Pblico de aquellos percibidos por sus actividades en el Sector Privado.
3 Esta definicin puede hallarse en las Normas Tcnicas de Control Interno, aprobadas mediante resolucin de Contralora N 072-
98-CG de fecha 26 de junio de 1998 y modificadas mediante Resolucin de Contralora N 123-2000-CG de fecha 23 de junio
de 2000. Directiva N 02-2002-CG/AC aprobada por la Resolucin de Contralora N 174-2002-CG de fecha 5 de setiembre de
2002, la cual establece el procesamiento y evaluacin de las declaraciones juradas de ingresos y de bienes y rentas de autorida-
des, funcionarios y servidores pblicos, as como informacin sobre contratos o nombramientos, remitidos a la CGRP.
4 Tambin puede denominrseles declaraciones patrimoniales. A estos efectos, el trmino declaracin puede equipararse al de
informes o registros, pues la finalidad que cumplen en la misma.

cargos. Por su parte, el artculo 41 de la Norma Fundamental hace referencia especficamente a que
los funcionarios y servidores pblicos que la ley seale deben presentar una declaracin jurada de
bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al momento de cesar.
Sin embargo, esta regulacin no ha sido suficiente y, tal cual la propia Constitucin indica, una ley de
desarrollo constitucional precisa las disposiciones para su presentacin. En efecto, la Ley N 274825,
que regula la publicacin de la declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas de los funciona-
rios y servidores pblicos del Estado, es la encargada de regular quines son los sujetos obligados,
la forma en que esta obligacin deber realizarse, entre otros aspectos. Del mismo modo, no debemos
perder de vista su reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N 080-2001-PCM6.
Respecto a los sujetos obligados, el artculo 2, literal a) de esta ley seala que los vocales supremos,
superiores y los jueces especializados o mixtos, entre otros servidores y funcionarios, estn obligados
a presentar sus declaraciones juradas. Esta deber ser presentada al inicio, durante el ejercicio con
una periodicidad anual y al trmino de la gestin.
Su presentacin constituye un requisito previo e indispensable para el ejercicio del cargo y deber
contener informacin acerca de los ingresos, bienes y rentas7 (incluyendo activos financieros) corres-
A
pondientes especificados y valorizados, en el pas o en el extranjero y presentado en el formato ni-
co utilizado para estos efectos.
l T
Por otro lado, debemos mencionar que esta tiene carcter de instrumento pblico y se registrar y ar-
a E
chivar en la Contralora General de la Repblica8; adems de archivarse una copia autenticada por
C cion
un funcionario competente en la entidad a la cual pertenece el funcionario o servidor pblico, que en
este caso sera el Poder Judicial.
Finalmente, cabe mencionar que su publicacin en el diario oficial El Peruano se realizar duran-
A tu
te el primer trimestre del ejercicio presupuestal y estar a cargo del titular de cada pliego presupues-
G sti
tal, el cual deber, al trmino de cada ejercicio presupuestal, remitir a la Contralora General de la
Repblica los nombramientos o contratos correspondientes, as como una informacin pormenori-
n
zada del total de los ingresos que perciban los funcionarios y servidores pblicos de su dependencia.
o
Estas declaraciones juradas debern ser publicadas, como ya sealamos, en la forma y bajo las con-
c
diciones que establezca la ley.
Sobre la sancin de destitucin impuesta a los magistrados que no presenten su declaracin jura-
da de ingresos, bienes y rentas
El artculo 107 de la Ley Orgnica del Poder Judicial estableca que los magistrados y auxiliares ju-
risdiccionales deban justificar documentalmente sus signos exteriores de riqueza cuando la OCMA
lo solicitara dentro de los 15 das siguientes, sancionando con la suspensin a quienes no lo hicieran,
5 Publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 2001.

6 Publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de julio de 2001, modificado por el Decreto Supremo N 003-2002-PCM, de fecha 23
de junio de 2004.
7 El artculo 5 del Reglamento establece que: se entiende por bienes, ingresos y rentas las remuneraciones, honorarios, ingresos
obtenidos por predios arrendados, subarrendados o cedidos, bienes muebles arrendados, subarrendados o cedidos, intereses
originados por colocacin de capitales, regalas, rentas vitalicias, dietas o similares, bienes inmuebles, ahorros, colocaciones,
depsitos e inversiones en el sistema financiero, otros bienes e ingresos del declarante, y todo aquello que reporte un beneficio
econmico al obligado. Del mismo modo, debern incorporarse los bienes que formen parte de la sociedad de gananciales (ar-
tculo 6 del Reglamento).
8 Literal p) del artculo 22 de la Ley N 27785 de fecha 23 de julio de 2002, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
CGRP, establece que es atribucin de la CGRP, el recibir, registrar, examinar y fiscalizar las Declaraciones Juradas de Ingresos
y de Bienes y Rentas que deben presentar los funcionarios y servidores pblicos obligados de acuerdo a Ley.
150
para verificar dentro del mismo trmino. De no hacerlo en el plazo de suspensin, la OCMA pone en
conocimiento dicha situacin al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, para la destitucin del res-
ponsable. Esta disposicin fue derogada por la nica disposicin complementaria derogatoria de la
Ley N 292779, Ley de la Carrera Judicial. A su vez, el numeral 15 del artculo 184 de la misma nor-
ma establece esta obligacin.
Ahora bien, aun cuando no se encontraba vigente al momento de ocurridos los hechos, la Ley de la
Carrera Judicial establece en el numeral 14 del artculo 34 que es deber de los jueces presentar una
declaracin jurada de bienes y rentas al inicio del cargo, anualmente, al dejar el cargo y cada vez
que sus bienes y/o rentas varen en ms de un veinte por ciento (20%); asimismo, en el artculo 48
de la misma normativa se advierte que constituye una falta muy grave el [n]o justificar documen-
talmente, dentro del plazo de treinta (30) das hbiles, los signos exteriores de riqueza que eviden-
cien, previo requerimiento del rgano de control. Los signos exteriores de riqueza se aprecian con
relacin a la declaracin jurada de bienes y rentas efectuada anualmente; sancin que le habra
sido aplicable, de ser el caso.
Inclusive, el Cdigo Penal en su artculo 401 que establece que: Se considera que existe indicio
de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del
A
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es no-
T
toriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
l
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita. Es
a E
decir, existe una presuncin de enriquecimiento ilcito de los funcionarios y servidores pblicos que,
C cion
habiendo declarado ciertos montos, presentan un enriquecimiento superior al que normalmente ten-
dran. Como se observa, la declaracin jurada se constituye en un indicador o instrumento de con-
trol y fiscalizacin que acarreara, incluso, responsabilidad penal. As, en caso de que se compruebe
A tu
que la informacin contenida en la declaracin jurada es incompleta y, en ese sentido, falsa, se re-
G sti
mitir el documento al procurador pblico para el inicio de la accin penal correspondiente. De ser
el caso, esto deber comunicarse a la Contralora General de la Repblica.
n
La respuesta de la justicia constitucional en el caso concreto
co
El Colegiado constitucional advierte que si bien no puede prohibirse que ningn juez mantenga di-
nero en su domicilio, este hecho debe ser consignado en su declaracin jurada de ingresos, bienes y
rentas, pues estn obligados a ello por ley. Esta obligacin se fundamenta en la necesidad de mante-
ner la confianza y la aceptacin de la ciudadana en el cuerpo judicial y en el sistema de justicia en
general, as como en la integridad moral y tica de quienes ejercen la funcin jurisdiccional. As, de
todos los hechos del caso, puede concluirse que aun cuando el magistrado present sus declaracio-
nes juradas no consign en ellas todos sus ingresos, incumpliendo con el deber de transparencia que
estableca la entonces vigente Ley Orgnica del Poder Judicial; por lo que en estos casos los magis-
trados sern pasibles de una sancin disciplinaria.
Cabe mencionar lo establecido en el artculo 31.2 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura, Ley N 26397, que establece que la sancin de destitucin ser aplicable en aquellos
casos en los que [l]a comisin de un hecho grave que, sin ser delito o infraccin constitucional,
compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto pblico. Lo importante en este
caso ser establecer qu debe entenderse por cada uno de estos conceptos.
9 Esta derogacin se produjo a partir del 6 de mayo de 2009.

Los conceptos indeterminados exigen una mayor motivacin y as lo ha sealado el Tribunal Consti-
tucional al advertir que: La remisin a estos conceptos jurdicos indeterminados comporta una exi-
gencia mayor de motivacin objetiva y coherente, si de lo que se trata es de imponer una sancin tan
grave como la destitucin del cargo de vocal supremo; y ello porque, a mayor discrecionalidad de la
norma, mayor habr de ser la motivacin lgica y racional, en proporcional correlato10.
En efecto, en este caso se aprecia que la motivacin estuvo dirigida a determinar en qu medida la
conducta del demandante afect la dignidad del cargo y acarre un desmerecimiento del concepto
pblico. Consideramos que si bien en la resolucin del CNM figuran una serie de hechos que cons-
tituyen indicios razonables de conductas irregulares del magistrado (adelanto de legtima de su hija
de una bien inmueble, entre otros), no se advierte una descripcin del Consejo acerca de cmo estas
conductas son prcticas que desmerecen la dignidad del cargo y, consecuentemente, causan desme-
recimiento pblico. Sin embargo, el CNM en anteriores oportunidades a travs de sus resoluciones
ha establecido qu entiende por estos conceptos, como ocurri en el caso Walde Juregui (STC Exp.
N 0896-2008-PA/TC). En efecto, en ese caso el Colegiado consider que al hacerse mencin expre-
sa en la resolucin cuestionada de dichos conceptos, la exigencia de una mayor motivacin fue cum-
plida11. No olvidemos que esta viene exigida, pues se trata de aplicar la sancin ms grave: la desti-
A
tucin del cargo. Vistas as las cosas, y analizados los hechos, coincidimos con el Tribunal toda vez
que los jueces tienen el deber de transparencia en cuanto a su patrimonio y este no fue cumplido por
el magistrado Sobern.
l T
a E
Ahora bien, es de considerar que este evento tuvo una gran difusin a travs de los medios de comu-
C cion
nicacin, por lo que exiga inclusive, en atencin a la confianza de la ciudadana, un esclarecimiento
oportuno y ajustado al ordenamiento jurdico. Finalmente, el Tribunal Constitucional declara impro-
cedente la demanda en virtud de lo dispuesto en el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional,
A tu
pues los hechos alegados no tienen relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido
G sti
de ningn derecho constitucional.
n
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
co
MURO ROJO, Manuel. Declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas de funciona-
rios y servidores pblicos. En: Actualidad Jurdica. N 92, Gaceta Jurdica, Lima, julio de
2001.
PADILLA VALERA, Miguel ngel. La declaracin jurada de ingresos, bienes y rentas de
los funcionarios y servidores pblicos del Estado. Buscando la transparencia en la Admi-
nistracin Pblica. En: Revista Jurdica del Per. N 95, Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2009.
10 STC Exp. N 4596-2006-PA/TC; f. j. 48.

11 En este caso, la resolucin del CNM entendi la inconducta funcional como el comportamiento indebido, activo u omisivo, que,
sin ser delito, resulte contrario a los deberes y prohibiciones de los magistrados en el ejercicio de su actividad y sea merecedor
de una sancin disciplinaria (), y el desmerecimiento en el concepto pblico como el que hace referencia a la imagen pblica
que el Vocal Supremo proyecta hacia la sociedad, en vez de revalorar la percepcin del cargo, lo desmerece, afecta gravemente
la imagen del Poder Judicial.
152
El respeto a las garantas del debido
proceso tambin es exigible en el mbito
del Derecho Administrativo sancionador

Caso: Oswaldo Mamani Coaquira
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
El Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda inter-

puesta por un juez despojado de su cargo por supuestas irregularidades
A
en su nombramiento. No obstante, tras el anlisis de la resolucin cues-
T
tionada, el Colegiado advierte que se tratara, en el fondo, de una sancin
l
RESUMEN
disciplinaria y que, en consecuencia, tendra la misma naturaleza que la
a E
sancin de destitucin del cargo. En tal sentido, la ausencia de un procedi-
C cion
miento administrativo sancionador previo como en este caso que respete
las garantas del debido proceso, lesionaron este derecho del recurrente.
A tu
G sti
n
EXP. N 04965-2008-PA/TC-LIMA ANTECEDENTES
co
OSWALDO MAMANI COAQUIRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
El 14 de septiembre de 2004, el recurrente in-
terpone demanda de amparo contra el Presi-
dente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
con el objeto de que se declare inaplicable, a su
En Lima, a los 6 das del mes de julio de 2009, caso, la Resolucin del Consejo Ejecutivo del
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- Poder Judicial de fecha 18 de marzo de 2004,
tegrada por los magistrados Mesa Ramrez, la cual declar infundado el recurso de revisin
Beaumont Callirgos y lvarez Miranda, pro- interpuesto contra la Resolucin Administrativa
nuncia la siguiente sentencia N 068-2003-CSJPU/PJ, que confirma lo dis-
puesto por la Resolucin Administrativa
ASUNTO N 547-2002-P-CSJPU/PJ, de fecha 25 de oc-
tubre de 2002, por medio de la cual se deja sin
Recurso de agravio constitucional interpuesto efecto el nombramiento del demandante como
por don Oswaldo Mamani Coaquira contra la Vocal Suplente de la Sala Penal Descentralizada
resolucin de la Segunda Sala Civil de la Cor- e Itinerante de la provincia de San Romn - Ju-
te Superior de Justicia de Lima de fojas 142; de liaca, dispuesto por Resolucin Administrativa
fecha 4 de junio de 2008, que declara improce- N 496-2002-P-CSJPU/PJ, de fecha 3 de oc-
dente la demanda de amparo de autos. tubre de 2002. Alega que dicha resolucin

constituye una afectacin a sus derechos cons- marzo de 2004, en virtud de la cual se re-
titucionales al debido proceso y a la dignidad suelve declarar infundado el recurso de re-
personal, por cuanto se le impone una sancin visin interpuesto contra la Resolucin Ad-
sin un previo procedimiento administrativo dis- ministrativa N 068-2003-CSJU/PJ, que
ciplinario, habindole imputado la comisin de confirma lo dispuesto por la Resolucin Ad-
inconductas funcionales y delictivas. Asimismo, ministrativa N 547-2002-P-CSJPU, de fe-
solicita que se ordene abrir instruccin en con- cha 25 de octubre de 2002, es decir, la dis-
tra del emplazado y que se le condene al pago posicin de dejar sin efecto la designacin
de una indemnizacin por daos y perjuicios. del recurrente como Vocal Suplente de la
Sala Penal Descentralizada e Itinerante de
El Procurador Pblico Adjunto a cargo de los
la provincia de San Romn- Juliaca.
asuntos judiciales del Poder Judicial, mediante
escrito de fecha 4 de julio de 2005, se apersona b. Que se disponga la apertura de instruccin
al proceso y contesta la demanda, contradicin- en contra del demandado.
dola y negndola en todos sus extremos, solici-
tando que sea declarada infundada o improce- c. Que se condene al demandado al pago de
dente por cuanto la resolucin cuestionada ha una indemnizacin por daos y perjuicios,
sido expedida en ejercicio de las facultades con- al haber vulnerado sus derechos constitu-
feridas por el Texto nico Ordenado de la Ley cionales al debido proceso y a la dignidad
A
Orgnica del Poder Judicial a los Presidentes de personal.
T
las Cortes Superiores de Justicia de la Repbli- Anlisis de la controversia
l
ca, referidas a designar y a dejar sin efecto la
a
2. Con respecto a la primera de las pretensiones
E
designacin de Magistrados Suplentes, facultad
sealadas en el fundamento 1 supra, este Tri-
C cion
que no requiere el inicio de un procedimiento
administrativo previo ni una motivacin para su bunal considera que lo que pretende el deman-
debido ejercicio. dante, ms all de la inaplicacin de la resolu-
cin impugnada, es cuestionar el hecho de que
A tu
El Trigsimo Primer Juzgado Especializado en lo se haya dejado sin efecto su nombramiento en el
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Civil de Lima, mediante resolucin de fecha 17 cargo de Vocal Suplente de la Sala Penal Des-
de octubre de 2007 (fojas 90), declar improce- centralizada e Itinerante de la provincia de San
dente la demanda, considerando que la expedi- Romn - Juliaca sin que se haya iniciado un pre-
n
cin de la resolucin impugnada no constituye vio procedimiento administrativo disciplinario
o
la imposicin de una sancin, conforme a lo pre- que justifique el dictado de esa medida.
c
visto por el artculo 90 del TUO de la Ley Or-
gnica del Poder Judicial, siendo de aplica- 3. El Tribunal Constitucional, en reiterada ju-
cin el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal risprudencia (por ejemplo, STC 2192-2004-PA/
Constitucional, al existir la va contencioso ad- TC) ha sealado que los principios que infor-
ministrativa como va procedimental especfica e man la potestad punitiva del Estado, tales como
igualmente satisfactoria para la dilucidacin de legalidad o culpabilidad, entre otros, constitu-
la presente causa. yen principios bsicos del derecho sancionador,
que no solo se aplican en el mbito del derecho
La recurrida confirm la apelada por los mis-
penal, sino tambin en el Derecho Administra-
mos fundamentos.
tivo sancionador.
FUNDAMENTOS
4. Uno de tales principios lo constituye justa-
Delimitacin del petitorio de la demanda mente la prohibicin de imposicin de una san-
cin sin la tramitacin previa de un procedimien-
1. De la revisin de los actuados y del escrito de
to administrativo disciplinario, teniendo en cuenta,
demanda se observa que esta tiene por objeto que
adems, que los principios contenidos en el dere-
se declaren fundadas las siguientes pretensiones:
cho al debido proceso son vinculantes no solamen-
a. Que se declare la inaplicacin, respecto del te en el mbito de los procesos judiciales, sino
recurrente, de la Resolucin del Consejo tambin en el mbito de los procedimientos ad-
Ejecutivo del Poder Judicial de fecha 18 de ministrativos e, incluso, en los procedimientos
154
que tienen lugar en el mbito de las personas ju- determinada en el marco de un procedimiento
rdicas de Derecho Privado, como ha sido sea- administrativo disciplinario que sea plenamente
lado por este Tribunal en la sentencia recada en respetuoso de los derechos fundamentales y de
la STC 08865-2006-PA (FJ 5). las garantas propias del debido proceso.
5. Ahora bien, un acto administrativo que deja 9. En cuanto atae a la segunda pretensin, se-
sin efecto un nombramiento no constituye (o alada en el fundamento 1 supra, a juicio de este
mejor, no debe constituir) propiamente una san- Colegiado esta deviene en improcedente por
cin, por cuanto tal medida no tiene una fina- cuanto el proceso constitucional de amparo no
lidad punitiva sino correctiva; pretende corre- tiene por finalidad la determinacin de la respon-
gir una situacin irregular, como sera el caso, sabilidad penal de las personas sino, conforme lo
por ejemplo, de que el sujeto favorecido con el establece el artculo II del Ttulo Preliminar del
nombramiento se encontrara incurso en alguno Cdigo Procesal Constitucional, garantizar la vi-
de los impedimentos previstos legalmente para gencia efectiva de los derechos fundamentales,
el ejercicio del cargo. as como la primaca de la Constitucin.
6. Sin embargo, del anlisis de la parte consi- 10. Finalmente, en relacin con la tercera pre-
derativa de la Resolucin Administrativa N tensin, es del caso sealar que la misma tam-
547-2002-P-CSJPU/PJ, se advierte que lo que bin deviene en improcedente por cuanto el
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realmente se pretende con dicha resolucin no proceso constitucional de amparo, confor-
es dejar sin efecto un nombramiento irregular me se deriva del artculo 1 del Cdigo Proce-
l
sino, antes bien, sancionar al recurrente por ha-
T
sal Constitucional y conforme ha sido se-
a
alado por reiterada jurisprudencia de este
E
ber incurrido en responsabilidad disciplinaria,
Tribunal, tiene naturaleza restitutoria mas no
C cion
por aplicacin del artculo 201 inciso 3 del TUO
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, atribu- indemnizatoria.
yndole al recurrente el haber faltado a la respe- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
tabilidad del Poder Judicial al haber emitido el
A tu
nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
Informe N 01-2002, en el cual se afirma que los tucin Poltica del Per
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Vocales Titulares de la Corte Superior de Justi-
cia de Puno estaran involucrados en trfico de HA RESUELTO
n
influencias. 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de
o
7. En consecuencia, al ser la naturaleza del acto amparo de autos con respecto al primer punto
c
impugnado la de un acto administrativo san- del petitorio sealado en el fundamento 1 su-
cionador, se equipara a la medida disciplina- pra; en consecuencia, declarar inaplicable al re-
ria de destitucin, prevista en el artculo 206 in- currente la Resolucin del Consejo Ejecutivo
ciso 5 del TUO de la Ley Orgnica del Poder del Poder Judicial de 18 de marzo de 2003, sin
Judicial ; por cuanto se est despojando al reque ello signifique la reposicin en el cargo que
currente del cargo para el que fue nombrado. Este vena ocupando.
Tribunal considera, en ese sentido, que el mismo 2. Disponer la nulidad de todo lo actuado y
ha sido indebidamente expedido, habindose vul- que se inicie la tramitacin de un debido pro-
nerado el derecho del recurrente a que se respeten cedimiento administrativo sancionador, en el
las garantas del debido procedimiento, antes de que se determine si existe o no responsabili-
que se adopten tales medidas sancionadoras. dad disciplinaria del recurrente, con el respeto
8. Asimismo, cabe precisar que este Tribunal no de las garantas derivadas del derecho al debi-
es competente para pronunciarse sobre la res- do procedimiento.
ponsabilidad disciplinaria del recurrente, por 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
cuanto su labor se encuentra circunscrita a ve- lo dems que contiene.
lar por el respeto a sus derechos fundamenta-
les. As, en el presente caso, habida cuenta de Publquese y notifquese.
que se ha vulnerado su derecho al debido pro- SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
ceso, su responsabilidad disciplinaria deber ser LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN
TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial

Artculo 90.- Atribuciones y obligaciones
Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Corte Superior:
1. Representar al Poder Judicial, en su respectivo Distrito Judicial;
2. Convocar, presidir y dirigir las Salas Plenas y las sesiones del Consejo Ejecutivo Distrital. En
ambos casos tiene voto dirimente;
3. Dirigir, la aplicacin de la poltica del Poder Judicial en su Distrito, en coordinacin con el Con-
sejo Ejecutivo del Poder Judicial;
4. Cautelar la pronta administracin de justicia, as como el cumplimiento de las obligaciones de
los Magistrados del Distrito Judicial;
5. Supervisar la asistencia y puntualidad de los Magistrados cautelando que se registre en su lega-
jo personal;
6. Ejecutar los acuerdos de la Sala Plena y del Consejo Ejecutivo Distrital;
7. Conformar las Salas de acuerdo al criterio de especializacin;
8. Coordinar y supervigilar el cumplimiento de las labores del Consejo Ejecutivo Distrital; y,
9. Ejercer las dems atribuciones que le confieren las leyes y los reglamentos.
A
T
l
a E
C cion
() 2.- Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas cor-
pus. ()
A tu
Cabe resaltar que, segn lo establecido en la Duodcima Disposicin Complementaria del Decre-
to Legislativo N 1071, en el caso de lo dispuesto en este numeral, se entiende que el recurso de
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anulacin de un laudo arbitral es una va especfica e idnea para proteger cualquier derecho cons-
titucional amenazado o vulnerado en el proceso de arbitraje o por el laudo.
n
o
c
Artculo 201.- Responsabilidad disciplinaria
Existe responsabilidad disciplinaria en los siguientes casos:
() 3.- Por injuriar a los superiores jerrquicos, sea de palabra, por escrito o por medios de comu-
nicacin social; ()

Artculo 206.- Sanciones y medidas disciplinarias
Las sanciones y medidas disciplinarias son:
() 5.- Destitucin
Este numeral fue derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria de la Ley
N 29277, Ley de la Carrera Judicial, actualmente vigente y cuestionada a travs de una demanda
de inconstitucionalidad.

Artculo 1.- Finalidad de los procesos constitucionales
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo.
156
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la de-
manda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente C-
digo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
COMENTARIO
En esta ocasin el Colegiado declara fundada en parte la demanda de amparo presentada por un juez
pues se dej sin efecto su nombramiento a travs de una resolucin del Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial1, vulnerndose sus derechos al debido proceso y a la dignidad personal, pues se le impone
una sancin sin haberse realizado previamente un procedimiento disciplinario en el que se com-
probara su responsabilidad (inconducta funcional y actos delictivos). En ese sentido, solicita que se
declare inaplicable la mencionada resolucin, as como que se ordene abrir instruccin en contra del
emplazado Presidente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial y, adems, que se ordene el pago
de una indemnizacin por los daos y perjuicios generados.
A
En el caso de la primera pretensin que se declare inaplicable la resolucin que deja sin efecto su
l T
nombramiento, se aprecia de la sentencia que el Procurador Pblico de los asuntos judiciales del
a
Poder Judicial manifiesta que la funcin de designar y dejar sin efecto las designaciones de los ma-
E
C cion
gistrados suplentes (como es el caso), es una facultad que no requiere del inicio de un procedimiento
administrativo previo ni de motivacin.
En primer lugar, debemos tener claro que, segn advierte el Tribunal Constitucional, lo que realmen-
A tu
te cuestionara el demandante es la aplicacin de una sancin sin inicirsele un procedimiento ad-
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ministrativo disciplinario previo que justifique la adopcin de una decisin como la que se le aplic.
En efecto, a pesar de lo alegado por la parte demandada, el Colegiado advierte de la parte conside-
n
rativa de la resolucin cuestionada que lo que se pretenda en realidad era sancionar al recurrente
o
por haber incurrido en responsabilidad disciplinaria (al haber faltado a la respetabilidad del Poder
c
Judicial al emitir un informe sealando que los vocales de la Corte Superior de Justicia de Puno es-
taban involucrados en trfico ilcito de drogas) y no simplemente dejar sin efecto su nombramiento
por irregular.
Ahora bien, el acto administrativo consistente en dejar sin efecto el nombramiento de un magistrado
no constituye una sancin disciplinaria pues responde a supuestos distintos. Ciertamente, esta medi-
da tiene una finalidad correctiva y no punitiva, como s es el caso de la destitucin, ya que pretende
corregir una situacin irregular (ejemplo de ello es el incumplimiento de alguno de los requisitos le-
galmente establecidos para ocupar el cargo). Vistas as las cosas y corroborada la finalidad de la re-
solucin materia de cuestionamiento, podemos sealar que las afirmaciones del Procurador Pblico
del Poder Judicial son inexactas, por cuanto al tratarse de la aplicacin de una sancin necesaria-
mente, y como ya tiene dicho el Tribunal Constitucional, debi respetarse el debido procedimiento.
1 Segn lo previsto en el artculo 72 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el Consejo Ejecutivo es el rgano de gestin y direccin
del Poder Judicial juntamente con la Sala Plena y el presidente de la Corte Suprema, contando el Consejo Ejecutivo con una Ge-
rencia General para el ejercicio de las funciones que le son propias; y se encuentra integrado por: El presidente del Poder Judi-
cial, quien lo preside y tiene voto dirimente, Dos vocales supremos titulares elegidos por Sala Plena, Un vocal superior titular en
ejercicio elegido por los presidentes de las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica, Un juez titular especializado o mixto,
Un representante elegido por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Per.

Asimismo, quisiramos mencionar que compartimos con el Colegiado cuando estima que al tener el
acto impugnado naturaleza de un acto administrativo sancionador, es posible equipararlo a una me-
dida disciplinaria de destitucin, en cuanto la consecuencia es la misma: despojar del cargo al ma-
gistrado. En efecto, si bien es cierto inicialmente se hizo referencia a la correccin de un nombra-
miento irregular, el Tribunal comprob de los actuados que se trataba realmente de una sancin;
siendo as, ambos actos administrativos tienen la misma naturaleza y deban respetar las mismas
garantas.
A estos efectos, corresponde recordar la reiterada jurisprudencia sobre el respeto de estas garantas
en el proceso administrativo sancionador: Si bien el inciso 3) del artculo 139 de nuestra Constitu-
cin establece que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del debi-
do proceso y la tutela jurisdiccional, la eficacia de esta disposicin constitucional no solo alcan-
za a los procedimientos judiciales, sino que tambin se extiende a los procedimientos administrativos
sancionatorios. En efecto, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que
el derecho reconocido en la referida disposicin (...) no solo tiene una dimensin, por as decirlo, ju-
dicial, sino que se extiende tambin a sede administrativa y, en general, como la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones
A
de carcter materialmente jurisdiccional (el que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apega-
das a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Ameri-
cana (...)2.
l T
a E
Del mismo modo ha sido afirmado en el Exp. N 1003-1998-AA/TC, cuando se indica que respecto
C cion
de los lmites de la potestad administrativa disciplinaria, este Tribunal ha sealado que tal potestad
(...) est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los princi-
pios, constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (...), [debien-
A tu
do] resaltarse la vinculatoriedad de la Administracin en la prosecucin de procedimientos adminis-
G sti
trativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los
derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. gr. legalidad, razonabili-
dad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman3.
on
Como se aprecia, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial lesion el derecho al debido proceso en
c
sede administrativa al no realizar un previo procedimiento antes de despojar del cargo al magistra-
do demandante. Del mismo modo, cabe resaltar que corresponde al Colegiado constitucional dejar
sin efecto la resolucin impugnada; sin embargo, no le compete pronunciarse acerca de su responsa-
bilidad disciplinaria y si es que la medida aplicada le corresponde o no, pues se trata de materias de
mera legalidad que deben ser resueltas en la va correspondiente con el pleno respeto de las garan-
tas propias del debido proceso y de los derechos fundamentales en juego.
Finalmente, cabe mencionar respecto a las dos pretensiones restantes determinacin de la responsa-
bilidad penal de los funcionarios correspondientes y pago de indemnizacin que estas no son mate-
rias relativas a la finalidad de los procesos constitucionales, por lo que en estos extremos la deman-
da fue adecuadamente declarada improcedente.
2 STC Exp. N 2050-2004-AA/TC; f. j. 12. Igualmente ha sido advertido en la STC Exp. N 3778-2004-AA/TC; f. j. 20.
3 F. j. 12.
158
La facultad de imponer sanciones del
CNM tiene como lmites el respeto
al derecho a la motivacin
y la celebracin de una audiencia previa

Caso: Ral Fernando Espinosa Gordillo
Sentido del fallo: Infundada la demanda
El Consejo Nacional de la Magistratura tiene dentro de sus atribuciones

constitucionales la funcin de sancionar con la destitucin a los magistra-
A
RESUMEN dos que incurran en responsabilidad funcional. En ese sentido, y conside-
rando la gravedad de la sancin, estas resoluciones sern pasibles de con-
l T
trol constitucional, lo cual ha sido ratificado en reiteradas oportunidades
a E
por el Tribunal Constitucional.
C cion
A tu
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EXP. N 01438-2008-PA/TC-LIMA el objeto que se declare la inaplicabilidad de la
Resolucin N 062-2004-PCNM de fecha 27 de
RAL FERNANDO ESPINOSA GORDILLO
n
agosto de 2004, mediante la cual se le impone
o
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- medida disciplinaria de destitucin del cargo de
c
TUCIONAL juez titular del Segundo Juzgado Civil de Sulla-
na, del distrito judicial de Piura; asimismo, se
En Lima, a los 24 das del mes de junio de 2009,
le restituya en el citado cargo y se le reconoz-
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los Magistrados Landa Arroyo, can las preeminencias y derechos inherentes al
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la cargo que ostentaba y beneficios econmicos de
siguiente sentencia los que se le ha privado. Invoca la vulneracin
del derecho al debido proceso, y dentro de este,
ASUNTO los derechos de defensa, contradiccin y moti-
El recurso de agravio constitucional interpuesto vacin de las resoluciones.
por don Ral Fernando Espinosa Gordillo con- Manifiesta que el 14 de noviembre de 2002, en-
tra la sentencia expedida por la Tercera Sala Ci- contrndose en el ejercicio de sus funciones se
vil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de present ante la presidencia de la Corte Supe-
fojas 333, su fecha 27 de septiembre de 2007, rior de Piura una queja en su contra por presun-
que declar infundada la demanda de autos. tos actos de corrupcin. Instaurado el proceso
administrativo, la ODICMA-PIURA concluy
ANTECEDENTES
que se haba acreditado que el recurrente haba
Con fecha 16 de noviembre de 2004 el recurren- solicitado al quejoso la entrega de una impre-
te interpone demanda de amparo contra el Con- sora para uso del juzgado; haberle entregado la
sejo Nacional de la Magistratura (CNM) con copia de una sentencia an no firmada, recada

en el proceso 279-00-CC, todava en trmite, y Magistratura, en uniforme y reiterada jurispru-

el retardo en la administracin de justicia, justa- dencia a lo largo de los ltimos aos (por todos,
mente en el referido expediente. La Oficina de STC N 08495-2006-PA/TC). As, ha sealado
Control de la Magistratura, a travs de la Presi- que cuando el artculo 142 de la Constitucin
dencia de la Corte Suprema propuso al Conse- establece que no son revisables en sede judicial
jo Nacional de la Magistratura la destitucin del las resoluciones del Consejo Nacional de la Ma-
recurrente; cuestin que se materializ con la gistratura en materia de evaluacin y ratifica-
resolucin atacada. cin de jueces, limitacin que no alcanza al Tri-
bunal Constitucional, el presupuesto de validez
El Consejo Nacional de la Magistratura, repre-
de dicha afirmacin se sustenta en que las con-
sentado por su presidente, contesta la demanda
sabidas funciones que le han sido conferidas a
sealando, por un lado, que de conformidad con
dicho organismo sean ejercidas dentro de los l-
su Ley Orgnica y la Constitucin, sus decisio-
mites y alcances que la Constitucin le otorga,
nes en materia de destitucin no son revisables y no a otros distintos, que puedan convertirlo en
en sede judicial; y, por otro, que en el proce- un ente que opera fuera o al margen de la mis-
so sancionador que concluy con la resolucin ma norma que le sirve de sustento. En el fondo,
acatada se respet escrupulosamente el debido no se trata de otra cosa sino de la misma teora
proceso, por lo que la demanda deba declarar- de los llamados poderes constituidos, que son
se infundada.
A
aquellos que operan con plena autonoma dentro
El 50 Juzgado Especializado en lo Civil de de sus funciones, pero sin que tal caracterstica
T
los convierta en entes autrquicos que descono-
l
Lima, con fecha 25 de mayo de 2006 decla-
cen o hasta contravienen lo que la misma Carta
a
ra infundada la demanda por considerar que
la presunta vulneracin de los derechos cons-
E
les impone. El Consejo Nacional de la Magis-
C cion
titucionales invocados por el accionante no se tratura, como cualquier rgano del Estado, tiene
ha producido, llevndose a cabo el proceso ad- lmites en sus funciones, pues resulta indiscuti-
ministrativo sancionador respetando el debido ble que estas no dejan en ningn momento de
A tu
proceso y la motivacin de la resoluciones. sujetarse a los lineamientos establecidos en la
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Norma Fundamental. Por consiguiente, sus re-
La recurrida confirm la apelada con los mis- soluciones tienen validez constitucional en tan-
mos fundamentos. to no contravengan el conjunto de valores, prin-
n
FUNDAMENTOS cipios y derechos fundamentales de la persona
o
contenidos en la Constitucin, lo que supone, a
c
Petitorio de la demanda de amparo de autos contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una
1. Mediante la demanda de autos, el recurren- forma tal que desvirtan el cuadro de principios
te pretende que se declare la inaplicabilidad de y valores materiales o los derechos fundamen-
la Resolucin N 062-2004-PCNM de fecha 27 tales que aquella reconoce, no existe ni puede
de agosto de 2004, mediante la cual se le impo- existir ninguna razn que invalide o deslegiti-
ne medida disciplinaria de destitucin del car- me el control constitucional sealado a favor de
go de juez titular del Segundo Juzgado Civil de este Tribunal en los artculos 201 y 202 de
Sullana, del distrito judicial de Piura. Asimis- nuestro Texto Fundamental, mxime que se tra-
mo, se le restituya en el citado cargo, con todas ta de decisiones administrativas evacuadas por
las preeminencias y derechos, incluidos los eco- un organismo de dicha categora.
nmicos de los que ha sido privado como con- 3. Por su parte, el artculo 5.7 del Cdigo Pro-
secuencia de la mencionada sancin. cesal Constitucional, al reconocer que no
Sobre el control constitucional de las Re- proceden los procesos constitucionales cuan-
soluciones del Consejo Nacional de la do: (...) [s]e cuestionen las resoluciones defini-
Magistratura tivas del Consejo Nacional de la Magistratura
en materia de destitucin y ratificacin de jue-
2. Este Colegiado se ha referido a la posibi- ces y fiscales, siempre que dichas resoluciones
lidad de realizar el control constitucional de hayan sido motivadas y dictadas con previa au-
las resoluciones del Consejo Nacional de la diencia del interesado, no ha hecho ms que
160
compatibilizar el artculo 5, inciso 7, de dicho Consejo Nacional de la Magistratura en consti-

ordenamiento con la interpretacin que ha reali- tucionalmente legtimas; caso contrario, se co-
zado el Tribunal Constitucional del artculo 142 lisiona el ordenamiento jurdico y se vulneran
de la Constitucin . los derechos de las personas, lo que en un es-
tado constitucional y democrtico no puede ser
4. De ah que este Colegiado haya establecido
tolerado.
que ello es as siempre que se cumplan irrestric-
tamente ambos presupuestos: motivacin y au- 7. Ciertamente, la exigencia de observar estos
diencia previa del interesado; pues de lo contra- lmites es an ms intensa si de lo que se trata es
rio, este Colegiado podr asumir competencia de ejercer funciones en el mbito de la imposi-
para determinar la legitimidad constitucional de cin de sanciones. En estos casos, los derechos
las resoluciones del Consejo Nacional de la Ma- fundamentales se erigen no solo como faculta-
gistratura. Siendo ello as, debe quedar clara- des subjetivas e instituciones objetivas valorati-
mente establecido que el Tribunal Constitucio- vas, sino tambin como autnticos lmites a la
nal, en tanto supremo intrprete y guardin de facultad sancionadora de un rgano constitucio-
la supremaca jurdica de la Constitucin y de nal. Solo de esta manera la sancin impuesta in-
los derechos fundamentales, no solo puede, sino cidir legtimamente en los derechos fundamen-
que tiene el deber de someter a control constitu- tales de las personas, pues estos, cuando se trata
cional las resoluciones del CNM cuando even-
A
de imponer sanciones son, a su vez, garanta y
tualmente puedan resultar vulneratorias de los parmetro de legitimidad constitucional de la
T
derechos fundamentales de las personas. sancin a imponer.
l
Funcin Constitucional del Consejo Nacio-
a
nal de la Magistratura: la facultad de impo-
8. Ahora bien, a juicio del Tribunal Constitu-
E
C cion
cional, en el artculo 154.3 de la Constitucin
ner sanciones subyace tanto la habilitacin al Consejo Nacio-
5. Este Colegiado tambin ha tenido oportuni- nal de la Magistratura para imponer sanciones
como el lmite para tal facultad. En el primer
A tu
dad de referirse a la facultad del Consejo Na-
cional de la Magistratura de imponer sanciones caso, dicho rgano constitucional est faculta-
G sti
(artculo 154.3 de la Constitucin) ; facultad do para aplicar la sancin de destitucin a los
que ostenta junto con la de nombrar, previo con- Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supre-
n
curso pblico de mritos y evaluacin personal, mos; y, a solicitud de la Corte Suprema o de la
Junta de Fiscales Supremos, puede sancionar a
o
a los jueces y fiscales de todos los niveles (ar-
c
tculo 154.1 de la Constitucin), ratificar, cada los jueces y fiscales de todas las instancias. En
siete aos, a los jueces y fiscales de todos los el segundo, la Constitucin exige que la sancin
niveles (artculo 154.2 de la Constitucin), y debe ser impuesta, por un lado, a travs de una
otorgar el ttulo oficial que acredita a los jue- resolucin final debidamente motivada y, por
ces y fiscales como tales (artculo 154.4 de la otro, con previa audiencia del interesado. Solo
Constitucin). en el supuesto de que la sancin haya observa-
do estas dos exigencias constitucionales se pue-
6. As, en la aludida STC N 08495-2006-PA/ de considerar legtima.
TC ha sealado nuevamente que el ejercicio de
estas funciones constitucionales ha de hacer- 9. Evidentemente, la exigencia constitucional
se dentro del marco jurdico establecido por la de motivacin de las resoluciones sanciona-
Constitucin, la que, en tanto norma jurdico- torias del Consejo Nacional de la Magistratu-
poltica, disea tanto las facultades de los rga- ra se cumple cuando dicho rgano fundamen-
nos constitucionales como los lmites a su ejer- ta cumplidamente su decisin de imponer una
cicio. Y esos lmites, principalmente, vienen sancin; lo cual excluye aquellos argumentos
determinados por el principio jurdico de su- subjetivos o que carecen de una relacin direc-
premaca constitucional con lo que todo ello ta e inmediata con la materia que es objeto de
implica y por el respeto de los derechos fun- anlisis y resolucin, y con la imposicin de la
damentales. La irrestricta observancia de uno y sancin misma. En cuanto al segundo presu-
otro convierte el ejercicio de las funciones del puesto de legitimidad constitucional, esto es, la

previa audiencia del interesado, constituye tam- 12. Respecto a la desestimacin de la conclusin
bin una manifestacin del derecho a un debi- anticipada del proceso, este colegiado coincide
do proceso. con los trminos de la recurrida en el sentido
que dada la naturaleza de los hechos materia de
Anlisis del caso concreto la queja, referidos a la actuacin del accionante
10. La alegada vulneracin de los derechos al en su condicin de magistrado, existe una obli-
debido proceso, de defensa, de contradiccin y gacin por parte del rgano contralor de inves-
a la motivacin de las resoluciones se sustenta, tigarlos y aclararlos. Adems, si bien el proce-
segn el accionante, en que la mandada desesti- dimiento administrativo sancionador como toda
m la excepcin de caducidad propuesta. Dicha potestad sancionadora del Estado debe ejercer-
excepcin se sustentaba en el hecho que aun en se con escrupuloso respeto al debido proceso;
el supuesto que hubieran sido ciertos los cargos se trata de un procedimiento especial previsto
imputados por el quejoso, el tiempo transcurri- en la Ley N 27444 de manera diferenciada del
do entre la compra de la impresora (13 de agos- procedimiento general u ordinario. Esta nor-
to de 2002) y la presentacin de la queja (14 de ma incluso de manera expresa seala (artculo
noviembre de 2002), exceda el plazo de 30 das 22.2) que: La potestad sancionadora discipli-
hbiles previsto por el artculo 201 de la Ley naria sobre el personal de las entidades se rige
Orgnica del Poder Judicial. por la normatividad sobre la materia.
11. La demandada ha omitido corregir el supues-
A
13. Consecuentemente con todo lo expuesto,
T
to error de la OCMA que debi declarar la con- el Tribunal Constitucional estima que, al expe-
l
clusin anticipada del proceso, por la causal de dir la cuestionada resolucin de destitucin, el
a E
desistimiento del quejoso. En cuanto a lo prime- Consejo Nacional de la Magistratura no ha vul-
C cion
ro, debemos sealar que entre las imputaciones nerado derecho constitucional alguno, sino que,
hechas por el quejoso y que, de acuerdo a la re- por el contrario, ha ejercido la atribucin confe-
solucin atacada en el presente proceso han sido rida por el numeral 154.3 de la Constitucin.
A tu
acreditadas, se encuentran el requerimiento y la Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
posterior entrega de la impresora, la posterior
G sti
entrega de la sentencia aun no firmada, recada tucin Poltica del Per
en el proceso 279-00-CC, todava en trmite y
n
el retardo en la administracin de justicia, justa- HA RESUELTO
o
mente en el referido expediente; hechos que por Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
c
su propia naturaleza resultan teniendo un carc-
ter continuado en el tiempo; por lo que carece de Publquese y notifquese.
consistencia aducir, en el presente caso, una de- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
terminada fecha para la comisin de los hechos. ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica del Per

Artculo 201
El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es autnomo e independien-
te. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal
de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y
de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No
hay reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegidos ma-
gistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un ao
de anticipacin.
162

Artculo 202.- Atribuciones del Tribunal Constitucional
Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data y accin de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, confor-
me a ley.

() 7.- Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en ma-
teria de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido
motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;

Artculo 142.- Resoluciones no revisables por el Poder Judicial
A
No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
T
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin
l
de jueces.
a E
C cion
Artculo 154.- Atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura
Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
() 3.- Aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos
A tu
y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jue-
ces y fiscales de todas las instancias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del in-
G sti
teresado, es inimpugnable.
n
COMENTARIO
co
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo presentada
por un juez con el objeto de que se declare la inaplicabilidad de la resolucin que le impone la medida
disciplinaria de destitucin del cargo, solicitando se le restituya y se le otorguen todos los beneficios
que le corresponden y que dej de percibir por la indebida separacin de que fue sujeto. As, alega la
vulneracin de su derecho al debido proceso por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, es-
pecficamente de los derechos a la defensa y motivacin de las resoluciones judiciales. Ciertamente
causa sorpresa que despus de una reiterada lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en ca-
sos de esta naturaleza, an el mencionado organismo constitucional contine afirmando que, segn
lo previsto en la Constitucin y su ley orgnica, sus resoluciones son irrevisables en sede judicial.
Funciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
El CNM, segn lo previsto en el artculo 150 de la Constitucin, ha sido definido como el organis-
mo que se encarga de la seleccin y el nombramiento de los jueces y fiscales, a excepcin de los ca-
sos en que estos provengan de eleccin popular. Entre sus funciones destaca de conformidad con el
artculo 154 de la Norma Fundamental la de destitucin de los magistrados de los distintos niveles
del Poder Judicial, entre otras, a solicitud de la Corte Suprema de la Repblica. La gravedad de una
sancin como esta exige una mayor o especial motivacin que permita a los sancionados conocer

cules han sido las razones y valoraciones de los consejeros para tomar esta decisin y, asimismo,
poder cuestionarlas de ser el caso.
En reiteradas oportunidades el Colegiado ha sealado que si bien el artculo 142 de la Constitucin
dispone la irrevisabilidad de las resoluciones del CNM en materia de evaluacin y ratificacin, ello
debe ser entendido de conformidad con el principio interpretativo de unidad de la Constitucin, con
la finalidad de garantizar el mximo respeto de los derechos fundamentales. As, de lo que se trata
es de que las funciones del CNM, en este caso la de destitucin, sean ejercidas con pleno respeto de
la Norma Fundamental y de los derechos y libertades fundamentales, es decir, dentro de un proceso
regular. Lo sealado nos remite a la teora de los poderes constituidos trabajada anteriormente por
el Tribunal, y nuevamente desarrollada en esta ocasin, que implica que los organismos del Estado
deban operar dentro del marco de las funciones que le han sido conferidas constitucionalmente, sin
que exista, en consecuencia, zonas exentas de control constitucional. En ese sentido, el alto Tribunal
en su condicin de intrprete ms calificado de la Constitucin tiene el deber de controlar la consti-
tucionalidad de las mencionadas resoluciones.
En cuanto a la facultad de imponer sanciones, como ya mencionamos en las lneas precedentes, esta
requiere de una exigencia de motivacin especial, esto es, de aquella que responda a los principios de
A
razonabilidad y proporcionalidad y adems al respeto irrestricto de otros derechos y libertades, y no
T
a apreciaciones subjetivas carentes de sustento; sin embargo, eso no es todo, pues tambin se requie-
l
re de una audiencia en la que participe el magistrado. Estos son lmites que debe respetar el CNM al
a E
momento de ejercer cualquiera de sus funciones, pero con especial nfasis en el caso de la destitu-
C cion
cin, debido a su gravedad. Asimismo, queremos recordar que recientemente el Tribunal, a travs de
un precedente recado en la STC Exp. N 1412-2007-PA/TC, ampli el margen de proteccin en estos
casos, pues manifest que estas exigencias sern solicitadas sin importar el tiempo en que se haya
A tu
emitido la resolucin, variando la doctrina jurisprudencial establecida hasta el momento. A pesar de
G sti
ello, no encontramos en esta sentencia mencin alguna a esta modificacin, aun cuando era un pre-
cedente de aplicacin inmediata.
n
En el caso, coincidimos con lo resuelto por el Colegiado constitucional puesto que los hechos que se
o
le imputan al magistrado demandante (solicitud a un justiciable de la entrega de una impresora, en-
c
trega de una sentencia an no firmada de un proceso en trmite, y retardo en la administracin de
justicia), por su naturaleza resultan ser de carcter continuado en el tiempo y no puede determinarse
una fecha para la comisin de los hechos. Del mismo modo, a pesar de haberse desistido el quejoso
y, en consecuencia, corresponder la conclusin anticipada del proceso, el Colegiado, en postura que
compartimos, hace hincapi en la obligacin del rgano de control de la magistratura de investigar
estos hechos y sancionarlos de ser el caso, el cual deber respetar las garantas del debido proceso.
Asimismo, como se advierte, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, prev
que la potestad sancionadora disciplinaria vinculada al personal de las entidades del Estado se rige
por la normativa especial sobre la materia (artculo 22.2).
REFERENCIA BIBLIOGRFICA
BAZN SEMINARIO, Csar. Unas de cal y otras de arena. Anlisis de dos casos de desti-
tuciones de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurispruden-
cia N 122, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008.
164
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
DERECHO A LA RECTIFICACIN
Hace algunas semanas la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso plante el

debate de un cuestionado proyecto de ley (actualmente retirado), que regulaba el ejercicio del
derecho a la rectificacin que tienen las personas agraviadas por informacin inexacta o in-
juriosa propalada a travs de medios de comunicacin social. A estos efectos, y considerando
la importancia que tiene la rectificacin en el Estado Constitucional de Derecho frente al in-
cremento de los medios de transmisin de informacin y el agravio que a travs de ellos pu-
A
diera producirse a terceros, decidimos abordar en este nmero de la revista el desarrollo que
T
ha realizado el Tribunal Constitucional sobre su proteccin constitucional.
I.
al
CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL Y LEGAL
E
C cion
El segundo prrafo del inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin Poltica dispone que toda per-
sona afectada por informaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin so-
A tu
cial tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, indepen-
G sti
dientemente de las responsabilidades que como consecuencia de ello hubiera podido generar.
STC Exp. N 4436-2008-PA/TC; f. j. 2
n
Publicada en la pgina web del TC el 22/05/2009
co
Aparte de () la Constitucin (), se integrar como parte del bloque de constitucionalidad
lo sealado por la Ley N 26775 [Ley que regula el derecho de rectificacin de personas afec-
tadas por afirmaciones inexactas o injuriosas en medios de comunicacin social].
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; f. j. 13
El tratamiento presentado por el ordenamiento constitucional nacional se complementa con

lo desarrollado en la normativ[a] internacional. Al respecto, pese a que la Declaracin Univer-
sal de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no se refieren de forma alguna a la rec-
tificacin, y se restringen a la salvaguardia del honor el artculo 14 de la Convencin Ameri-
cana sobre los Derechos Humanos [s lo protege].
De lo expresado, se puede afirmar que la rectificacin planteada en la Convencin Americana
es bastante similar a la propuesta en sede constitucional, aunque no idntica. En tal entendido,
es indispensable conjugar ambas definiciones normativas ().
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; f. j. 5

De otro lado, tambin hay que aceptar lo previsto por la Corte Interamericana a travs de los
fundamentos 22 [y] ss. de la Opinin Consultiva OC-7/86, respecto a que, si bien el ordenamien-
to interno puede crear un mecanismo de rectificacin particular, este no puede desconocer su trata-
miento por la Convencin Americana ().
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; f. j. 13
II. FINALIDAD
Es conveniente tener en consideracin que la obligacin de rectificar informaciones inexactas

o agraviantes al honor o a la buena reputacin difundidas por cualquier medio de comunicacin
social tiene por finalidad, a la par de contribuir con una correcta formacin de la opinin pblica
libre, el de corregir informaciones [sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante
el ejercicio de la libertad de informacin, esto es, informaciones cuyo carcter material permita
determinar que se trata de informaciones] no veraces o que hayan sido formuladas como conse-
cuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos
noticiosos que podran ser objeto de informacin y que, de ese modo, afecten derechos subjeti-
vos constitucionales.
A
l T
STC Exp. N 4436-2008-PA/TC; f. j. 4; 22/05/2009 y STC Exp. N 0829-98-AA/TC; f. j. 5.a
a E
C cion
La importancia que se le ha asignado al derecho a la rectificacin, en cuanto brinda un modo
para equilibrar la posicin entre quienes informan (medios e informadores) y quienes son refe-
A tu
ridos y/o aludidos en tales noticias (personas naturales o jurdicas), es tal que se le ha asignado
G sti
un rango constitucional.
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; f. j. 2;
n
co
III. NATURALEZA: DERECHO RELACIONAL Y GARANTA PROCESAL
El fin que cumple en el espectro constitucional hace que el derecho fundamental a la rectifica-
cin deba estimarse como uno meramente relacional, al tratar de entablar una concomitancia en-
tre los derechos comunicativos y el derecho al honor, y presentndose en una ltima instancia
como forma de proteccin de este ltimo, pero nicamente cuando se produce el ejercicio abu-
sivo de los primeros. Partiendo de la base de la igualdad entre los derechos fundamentales, es la
misma Constitucin la que permite una frmula para equipararlos, pero solo en caso de que se
produzca el avasallamiento de uno de ellos en detrimento del otro.
Asimismo, retomando la teora procesal de los derechos fundamentales, podemos observar cmo
la rectificacin se exhibe como un mecanismo adecuado de salvaguardia del honor. Una de las
maneras en que el derecho al honor de una persona puede ser amparado es a travs de una utili-
zacin correcta y adecuada de la rectificacin. ()
Es as como la rectificacin aparece como una va para hacer valer la responsabilidad ante el
ejercicio abusivo de los derechos comunicativos en desmedro del honor de los dems. Por ello,
fluye como un mecanismo idneo y adecuado para que el derecho al honor, en un sistema de in-
tegracin de derechos, pueda ser protegido ante un derecho comunicativo cuando este es ejercido
166
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
de manera inconstitucional, a travs de datos inexactos ofrecidos y que afecten o agravien a las
personas.
En tal sentido, aparece como un derecho relacional entre el honor y la informacin, aunque no
por ello puede dejar de ser reconocido como un pleno derecho fundamental. Asimismo, la fun-
cin de la rectificacin, como garanta procesal de un derecho como es el honor, hace que la via-
bilidad de este ltimo pueda quedar asegurada ante un ataque injustificado.
Por lo tanto, rectificacin es, al mismo tiempo, un derecho relacional y una garanta procesal.
De esta forma, solo puede existir derecho a la rectificacin relacionado con los derechos co-
municativos. Entonces, solo habr rectificacin si se manifiesta un exceso en el ejercicio de los
derechos informativos.
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; ff. jj. 7 y 8
IV. CONTENIDO CONSTITUCIONAL
A
Bsicamente este derecho incluir dos mbitos: uno positivo y uno negativo. Dentro del prime-
T
ro, se encuentra la posibilidad de que una persona afectada por un mensaje desatinado respecto a
l
su persona pueda acceder libremente a un medio de comunicacin de masas a fin de que este se
a E
rectifique en mrito a los derechos comunicativos. Como parte de la esfera negativa, se entiende
C cion
que es inadecuado que el medio niegue esta posibilidad a la persona, toda vez que le asiste con
el objeto de proteger su honor, y de presentar la verdad noticiosa; tal negativa se puede produ-
cir tanto con no publicar la rectificacin propuesta o, si se realiza, por hacerse con comentarios
A tu
inexactos o agraviantes adicionales.
G sti
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; f. j. 6
on
Dentro de tal contexto el contenido y el mbito del derecho de rectificacin no comprende la
c
posibilidad de que en ejercicio de dicho derecho subjetivo se pueda pretender corregir, enmen-
dar, suprimir o simplemente rectificar juicios de valor u opiniones que a travs del medio de co-
municacin social se hubieran trasmitido, conforme lo enuncia el artculo 6 de la Ley N 26847,
pues por su propia naturaleza abstracta y subjetiva estas no pueden ser objeto de una demostra-
cin acerca de su exactitud, lo que no exime ni justifica, por supuesto, que so pretexto de ello se
utilicen frases o palabras objetivamente injuriosas o insultantes.
STC Exp. N 4436-2008-PA/TC; f. j. 5
V. MECANISMO PARA SU TUTELA CONSTITUCIONAL
La rectificacin () merece proteccin en el mbito procesal constitucional a travs del ampa-

ro, tal como lo expone el artculo 37, inciso 8), del Cdigo Procesal Constitucional (). Sobre
este aspecto tambin es bien claro el artculo 7 de la Ley N 26775, que seala que si no logra-
se realizarse la rectificacin bajo el parmetro establecido por la Constitucin y por la ley, queda
expedita la utilizacin de la demanda de amparo.
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; f. j. 3

VI. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
[Con] relacin a los requisitos de procedibilidad, este Tribunal Constitucional, de manera previa
ha de sealar que de conformidad con el artculo 2 de la Ley N 26847, que sustituye determinadas
disposiciones de la Ley N 26775, el ejercicio del derecho de rectificacin deber canalizarse pre-
viamente mediante solicitud cursada por conducto notarial, la que deber realizarse dentro de los
quince das naturales posteriores a la publicacin o difusin que se proponga rectificar ().
STC Exp. N 4436-2008-PA/TC; f. j. 3
VII. SUPUESTOS QUE PLANTEAN LA RECTIFICACIN
Son dos los supuestos considerados por el constituyente en que puede plantearse un pedido de
rectificacin:
a. Informacin inexacta
A
Segn el artculo 2, inciso 7), de la Norma Fundamental, cabe la rectificacin por afirmaciones
inexactas; sin embargo, la Convencin Americana, en su artculo 14, hace referencia a infor-
T
maciones inexactas.
al E
Por eso, consideramos que en este primer supuesto, independientemente del trmino utilizado,
C cion
la remisin directa de la rectificacin se da respecto al derecho a la informacin. Es por ello que
la informacin periodstica requiere un estricto control de veracidad, pues buena parte de su le-
gitimidad proviene de las certezas y certidumbres contenidas en ella. En el mbito del ejercicio
A tu
de este derecho fundamental, la veracidad est ms ligada con la diligencia debida de quien in-
forma, y no con la exactitud ntegra de lo informado. De hecho, cada uno puede tener su verdad,
G sti
exponerla o aceptar la de los otros.
Cabe sealar, adems, que el derecho a la rectificacin fluye cuando se produce una informa-
n
cin falsa o inexacta. Es decir, solo se podr dar cuando la informacin publicada o difundi-
o
c
da no corresponde en absoluto con la verdad (falsedad) o cuando se ajusta solo en parte a ella
(inexactitud).
As, la nota ser falsa o inexacta si es que no se expres la verdad o lo hizo a medias, con lo que
incurre en una trasgresin voluntaria o involuntaria a la responsabilidad profesional de informar
con sentido de la verdad y con tendencia a la objetividad. La verdad o no de la informacin se
debe medir en su propio y estricto contexto, constatando las falencias en menor o mayor grado
de la informacin.
Sin embargo, es posible que pese a toda la diligencia debida que pueda poner un comunicador
social, no transmita una verdad en el sentido puro de la palabra. Por ello, es que el derecho a la
rectificacin, en tanto medie una afectacin al derecho al honor de las personas, surge como una
forma idnea de contrastar la verdad periodstica y la verdad real. Para eso se tiene la posibi-
lidad de que, tras presentar un error noticioso, este sea corregido prontamente y en las mismas
condiciones de las expresadas en la publicacin o emisin original. Es decir, cuando la informa-
cin alude a un sujeto pasivo del ejercicio de este derecho fundamental y este asevera que lo di-
cho es falso o inexacto, se genera una reaccin, que es rectificar esa informacin, independien-
temente de la exigencia o no de veracidad en la informacin. En ese sentido, dicho derecho (...)
ms para evitar una agresin, sirve para ofrecer la versin de la persona ofendida (...) o para
suplir las deficiencias informativas de una noticia que se ha demostrado falsa (...). El derecho a
168
la rectificacin no tiene por finalidad principal garantizar la veracidad de una informacin de

hecho o, en sentido negativo, no es su finalidad excluir las informaciones falsas, inexactas o in-
completas (...).
Rectificar es contradecir, rebatir o impugnar con argumentos o razones lo que otro ha informa-
do. Por eso se ha dicho de manera contundente que cabe el ejercicio de la rectificacin si es que
se informa errneamente y se afecta a la persona; (...) en tal caso, esta debe tener derecho a rec-
tificar tal error, aun cuando no hubiera dolo o culpa del periodista.
Vale sealar que la exigencia de la rectificacin, e incluso su realizacin, ser independiente de
las otras responsabilidades que puedan tener los intervinientes en la propagacin de la informa-
cin. Por ltimo, queda claro que para que exista rectificacin es irrelevante si existe o no dili-
gencia; basta con comprobar que la noticia propagada es falsa. As, el ejercicio del citado dere-
cho se exhibe como una excepcin a la regla de la diligencia debida exigida para la informacin
en el mbito constitucional.
b. Honor agraviado
El otro supuesto en que se puede ejercer el derecho a la rectificacin se presenta cuando la per-
A
sona se ha sentido afectada a travs de un agravio, y esto significa una violacin de su derecho
al honor (as lo seala tambin el artculo 14.3 de la Convencin Americana), a travs de un me-
l T
dio de comunicacin de masas con independencia del derecho comunicativo ejercido. Esta es
a E
la interpretacin adecuada que puede fluir de una correcta lectura del artculo 2, inciso 7), de la
C cion
Constitucin. ()
En el caso de la rectificacin, para que ella pueda ser ejercida debe existir un elemento afectante
del honor de una persona, y esta es una condicin bsica para su disfrute.
A tu
La prueba de este hecho, que no requiere una declaracin judicial previa, debe basarse en los
G sti
elementos objetivos presentados por quien la reclame y que deben ser explicados en el re-
querimiento que exhiba ante el medio de comunicacin. Esto ha de significar que para hacer
n
el pedido de una rectificacin no es necesario, ni menos an exigible, que se haya compro-
o
bado previamente el dao al honor de las personas. Basta tan solo con una apariencia de la
c
vulneracin.
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; f. j. 14.b
VIII. ELEMENTOS CONFIGURADORES
[V]eremos a continuacin algunas cuestiones referidas al procedimiento de rectificacin ():

a. Con relacin a su naturaleza
El artculo 2, inciso 7), in fine de la Norma Fundamental seala los elementos que estn insertos
en una rectificacin: esta debe ser gratuita, inmediata y proporcional.
- Gratuidad: La Constitucin seala que todo acto de rectificacin debe ser completamen-
te gratuito para quien se ve afectado. Ahora bien, este hecho no impide que la persona reali-
ce algunos pagos en el trmite del pedido (como puede ser la carta notarial que debe enviar),
pero lo que s no debe abonarse al medio de comunicacin es monto alguno por concepto de
la publicacin o emisin en s.

- Momento: La Constitucin exige que la rectificacin debe darse de manera inmediata, es de-
cir, en el menor tiempo posible desde que se produjo la afectacin. En el artculo 3 de la Ley
N 26775 se establece que los responsables deben efectuar la rectificacin dentro de los sie-
te das siguientes despus de recibida la solicitud para medios de edicin o difusin diaria o
en la prxima edicin que se hiciera, en los dems casos. Sabiendo que los medios de comu-
nicacin tienen distinta naturaleza (no pueden ser iguales la radio con un peridico, y menos
an, un correo electrnico masivo), la rectificacin debe realizarse segn la manera en que
cada medio difunda el mensaje. Por ello, este Colegiado se ha de preocupar en que la inme-
diatez de la rectificacin deba ser cumplida, pues ella es una caracterstica esencial y consti-
tuyente en el ejercicio de este derecho fundamental.
- Forma: Lo que siempre habr de buscarse es que la rectificacin sea proporcional con aquel men-
saje que termin violentando el derecho fundamental al honor de la persona. Tratndose de una
edicin escrita, la rectificacin deber publicarse ntegramente, sin intercalaciones, en la misma
pgina y con caractersticas similares a la comunicacin que lo haya provocado o, en su defecto,
en un lugar destacado de la misma seccin. Cuando se trata de radio o televisin, la rectificacin
tendr que difundirse en el mismo horario y con caractersticas similares a la transmisin que la
haya motivado. Por ello, se seala en el artculo 3 in fine mencionado que, tras la solicitud de la
A
persona afectada, la rectificacin se efectuar el mismo da de la semana y, de ser el caso, a la mis-
T
ma hora en que se difundi el mensaje que la origina en los medios no escritos. Lo que en fondo
l
se persigue con la rectificacin es que se presente un mensaje discursivo con el mismo peso pe-
a E
riodstico que el original, pero siempre en trminos respetuosos y convenientes.
C cion
b. Con relacin a los intervinientes: como todo derecho fundamental, la rectificacin posee un
titular y un destinatario.
A tu
- Reclamante: La titularidad del derecho alcanza a cualquier persona, natural o jurdica, ofen-
dida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin. Es as como el derecho est
G sti
reconocido a toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio, pudiendo ejercerlo, segn lo precisa el artculo 2 de la Ley N 26775, por la misma
n
afectada o por su representante legal. Tambin estar legitimada activamente para realizar la
o
solicitud de rectificacin aquella persona que, pese a que el medio se haya rectificado espon-
c
tneamente, no juzgue satisfactoria la misma.
- Obligado: La rectificacin se traduce en una obligacin que recae, como ya ha sido explica-
do, en cualquier medio de comunicacin, y que consiste en insertar o difundir gratuitamente
las rectificaciones que les sean dirigidas. Cuando se trata de un medio de comunicacin so-
cial, el artculo 2 de la Ley N 26775 seala que ser responsable el director del rgano de
comunicacin y, a falta de este, quien haga sus veces. Cabe sealar que segn el artculo 14.3
de la Convencin Americana, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de
radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial. En caso de que el responsable no estuviese en un medio de co-
municacin social, entonces el responsable ser el propio emisor de la informacin.
c. Con relacin al trmite: este tema ha sido desarrollado a travs de la citada Ley N 26775,
bsicamente a travs de los artculos 2 y 3; pero hay aspectos que merecen ser resaltados.
- Solicitud: Se debe hacer un requerimiento al director del medio de comunicacin o a las
personas que se presentan como responsables, en el cual se solicite la rectificacin. Segn el
artculo 2 de la referida ley, la solicitud ser cursada por conducto notarial u otro fehacien-
te. Es as como tal carta se configura en una va previa para la presentacin de la demanda de
amparo.
170
- Tramitacin: El pedido realizado puede ser realizado (sic) hasta quince das naturales poste-
riores a la publicacin o difusin que se propone rectificar, tal como lo seala el antes men-
cionado artculo 2 de la Ley N 26775. Este plazo est de la mano con la exigencia de inme-
diatez explicada.
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; f. j. 20
IX. MEDIOS DE COMUNICACIN EN LOS QUE SE PRODUCE LA

RECTIFICACIN
El mencionado artculo 2, inciso 4) (sic), de la Constitucin seala que el ejercicio de la rectifi-

cacin ha de ser realizado a travs de los medios de comunicacin social, pero para la Conven-
cin Americana, a travs del artculo14.1, ha de ser a travs de medios de difusin legalmente re-
glamentados y que se dirijan al pblico en general. Es decir, cabra rectificacin no solo respecto
a las informaciones vertidas en aquellos medios de comunicacin masiva comnmente denomi-
nados de comunicacin social, sino tambin en aquellos que permiten la transmisin de noticias,
A
datos o informes a un alto nmero indeterminado de personas, con el rasgo de masivo. ()
[U]na equivocada difusin de informaciones en los medios de comunicacin de masas tiene una
l T
gran posibilidad de hacer dao a las personas (como podra suceder con un correo electrnico
a E
masivo, en un portal electrnico o en una pgina web), cuyos efectos o su divulgacin podran
C cion
ser tan o ms perjudiciales que los existentes en los ordinariamente llamados medios de comuni-
cacin social. Por ello, () cabe rectificar los mensajes vertidos por cualquier medio de comu-
nicacin masiva. Sin embargo, la insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de
A tu
comunicacin social se debe justamente a la tangible preocupacin por la responsabilidad que
acarrea su actuacin en la sociedad.
G sti
Por esta calidad, es realmente importante que se busque neutralizar el ejercicio abusivo de los
derechos ejercidos a travs de los medios de comunicacin de masas, toda vez que una institu-
on
cin constitucional no puede verse trastocada, y ms bien corresponde a la Constitucin pro-
poner la tutela necesaria de sus derechos fundamentales dotando a las personas comunes y co-
c
rrientes de los recursos jurdicos pertinentes para poder reponer las cosas al estado anterior a la
violacin, es decir, igualarse ante quien informa de manera negligente con todo el poder que los
medios involucran.
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; ff. jj. 10 y 11
X. FORMAS EN QUE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL PUE-

DEN PRESENTAR LA RECTIFICACIN
[Segn el artculo 14.1 de la Convencin Americana, la persona tiene derecho a efectuar la

rectificacin, es decir, todo hace suponer que l mismo debe ser el que proponga la forma en
que el medio se rectifique. Sin embargo, la Constitucin, en su artculo 2, inciso 7), expresa cla-
ramente que el derecho de la persona se refiere a que el propio medio se rectifique; por lo que,]
consideramos pertinente aseverar que ser el propio medio el que debe presentar la rectificacin,
segn los lineamientos periodsticos del mismo, con la salvedad de que el agraviado seale ex-
presamente lo contrario en su solicitud. En el caso de que la persona haga un pedido intenciona-
do de que se coloque la rectificacin segn su voluntad, el medio deber hacer la rectificacin

segn la peticin realizada. Sin embargo, en este ltimo supuesto, el afectado no podr hacer un
ejercicio abusivo de su derecho. As lo ha determinado el artculo 5 de la Ley N 26775, cuando
seala que el medio de comunicacin social puede rechazar la difusin o insercin de la rectifi-
cacin, en el caso de que una informacin sea inexacta ().
En caso de negativa por parte del medio o si la difusin o insercin de la rectificacin no satis-
face al afectado, cabra presentar una demanda de amparo por violacin del derecho fundamen-
tal a la rectificacin, y, en tal caso, ser el propio juez constitucional el que determine cules son
los parmetros que debe utilizar el medio para la rectificacin. En caso de ser injustificada la ne-
gativa del medio, cabe utilizar los apremios con que cuenta el juez, tal como ms adelante va a
ser desarrollado.
[Para] determinar si es o no vlida una rectificacin que contiene aadidos por parte del medio
(nuevas opiniones o informaciones) [l]a rectificacin debe estar circunscrita al objeto del mensa-
je inexacto que la motiva, separada de cualquier discurso agregado. Lo que podr hacer el medio
de comunicacin de masas frente a un pedido realizado por el afectado est limitado a rectificar
el mensaje equivocado; es decir, no podr insertar en la misma nota rectificatoria, como titular o
comentario, nuevas apreciaciones o noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectifica-
A
cin del reclamante, se desvirtuara la naturaleza de la rectificacin, anulando el contenido esen-
cial de dicho derecho fundamental.
l T
Ello no quiere decir que el medio de comunicacin no pueda emitir opiniones o seguir informan-
a E
do sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de rectificacin, desdecir el objeto
C cion
del ejercicio de este derecho fundamental.
Por tal razn, debe exigirse a los medios de comunicacin la mayor responsabilidad profesional
y objetividad en su ejercicio informativo, y, por ende, tambin en la forma en que debe realizar
A tu
la rectificacin; lase en la forma publicada o analizada sin calificar ni evaluar el argumento o
G sti
razones (las supuestas otras verdades) de quien busca la rectificacin.
STC Exp. N 3362-2004-AA/TC; ff. jj. 24, 26 y 27
n
co
172
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
Tutela de la presuncin de
inocencia en el proceso penal
Flor de Mara Anglica DEUR MORN*
A travs del presente artculo la autora aborda el estudio de la tutela de la
A
presuncin de inocencia en el proceso penal, tomando como referente los
RESUMEN criterios adoptados por el Tribunal Constitucional, lo que le permite con-
l T
catenar a este principio-derecho con otras garantas instituidas en aras
a
del respeto de la legalidad y del procesado.
E
C cion
A tu
I. INTRODUCCIN el segundo caso, como un atributo inherente
G sti
Consagrada en el artculo 2, inciso 24, literal a toda persona que es investigada y procesa-
e) de la Constitucin, la presuncin de inocen- da de solicitar su resguardo cuando considere
n
cia se erige un derecho fundamental que in- que la actuacin de algn funcionario vulnera
o
cide significativamente en el trmite de un esta presuncin.
c
proceso judicial. Con motivo del ejercicio ju- Ahora bien, cabe sealar que el estudio de la
risdiccional en materia penal hemos tenido la presuncin de inocencia no deber realizar-
oportunidad de acreditar su trascendencia en se exclusivamente bajo los alcances del tex-
la tramitacin de procesos judiciales a partir to que lo consagra en la Constitucin Poltica,
de su doble dimensin, tanto como principio ya que como se desprende de la interpreta-
y como derecho. En el primer caso, la presuncin sistemtica del artculo 55 y de la cuarta
cin de inocencia se erige en un parmetro que disposicin final y transitoria de la Constitu-
debe regir la actuacin de los funcionarios a cin1 la aplicacin de los tratados internacio-
cargo de la investigacin policial, fiscal y de la nales suscritos por nuestro pas en la materia
tramitacin del proceso en sede judicial y, en resultar ms que pertinente, pues coadyuvar
* Juez del Tercer Juzgado Penal de Lima. Estudios de Maestra en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y de Doctorado en Derecho en la Universidad Federico Villarreal.
1 Este criterio ha sido respaldado por el Tribunal Constitucional al sealar que las obligaciones, en materia de derechos humanos,
no solo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El manda-
to imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe conside-
rar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurispruden-
cia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra adscrito (sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 04677-2005-HC, fundamento jurdico 11).

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
a la plena comprensin de su 1. Concepto

contenido. Por tal motivo, ... la presuncin de ino- De acuerdo con Nogueira la
debemos recurrir a los tex- cencia constituye un princi- presuncin de inocencia es ()
tos enunciados en el artculo pio-derecho que debe ser tu- el derecho [al] que tienen todas
11, inciso 1 de la Declaracin telado por la administracin las personas a que se conside-
Universal de los Derechos de justicia y exigido en cuan- re a priori como regla general
Humanos y en el artculo 14 to a su respeto por parte del que ellas actan de acuerdo a

inciso 2 del Pacto Internacio- procesado. la recta razn, comportndose
nal de los Derechos Civiles y de acuerdo a los valores, prin-
Polticos, los cuales inciden cipios y reglas del ordenamien-
en el concepto de la preser- to jurdico, mientras un tribu-
vacin de la inocencia mientras que no exis- nal no adquiera la conviccin, a travs de los
ta un pronunciamiento judicial que desvirte medios de prueba legal, de su participacin y
tal presuncin. responsabilidad en el hecho penal punible de-
terminada por una sentencia firme y fundada,
Las ideas expuestas nos llevan a reconocer
obtenida respetando todas y cada una de las
la trascendencia de la presuncin de inocen-
reglas del debido y justo proceso, todo lo cual
A
cia durante la tramitacin del proceso penal,
exige aplicar las medidas cautelares previstas
mxime si es que la naturaleza misma de es-
T
en el proceso penal en forma restrictiva, para
tos procesos judiciales implica, en muchas
l
evitar el dao de personas inocentes mediante
a
oportunidades, la restriccin de la libertad
E
la afectacin de sus derechos fundamentales,
personal, consagrada como derecho funda-
C cion
adems del dao moral que eventualmente se
mental en el extremo inicial del inciso 24 del
les pueda producir2.
artculo 2 de la Carta Poltica. Por tal motivo
es que consideramos pertinente el desarrollo En efecto, la presuncin de inocencia consti-
A tu
de un anlisis doctrinario y jurisprudencial tuye un principio-derecho que debe ser tutela-
G sti
que nos permita revelar los principales ras- do por la administracin de justicia y exigido
gos de la presuncin de inocencia y de su re- en cuanto a su respeto por parte del procesa-
n
lacin con otros derechos fundamentales de do. Ello se fundamenta en que el constituyen-
o
orden procesal, lo que nos proporcionar he- te de 1993 tuvo el nimo, en primer lugar, de
c
rramientas a efectos de establecer las medi- resguardar la clusula establecida en el ar-
das legales a ser adoptadas cuando conside- tculo 138 de la Constitucin, la cual expre-
remos que tal presuncin ha sido afectada en sa que [l]a potestad de administrar justicia
el trmite de un proceso penal. emana del pueblo y se ejerce por el Poder Ju-
dicial a travs de sus rganos jerrquicos con
II. PRESUNCIN DE INOCENCIA
arreglo a la Constitucin y a las leyes (el re-
El estudio de la presuncin de inocencia resul- saltado es nuestro). En tal sentido, el encargo
ta un asunto de suma complejidad, por lo que realizado por la Carta Poltica pone en eviden-
hemos considerado adecuado abordarla a par- cia la obligacin de adecuar el ejercicio de la
tir de su concepto y de su doble dimensin, a funcin jurisdiccional a la serie de preceptos
efectos de brindar una perspectiva amplia al contenidos en ella, de lo cual se deriva la res-
lector sobre este tema. ponsabilidad del juzgador de identificar a todo
2 NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presuncin de inocencia. En: Ius et
praxis, N 1, Vol. 11, Universidad de Talca, Talca, 2005, p. 223.
176
ANLISIS Y CRTICA
procesado como inocente mientras no exista a. Principio de presuncin de inocencia

un pronunciamiento judicial que establezca lo En primer lugar, la presuncin de inocencia
contrario3. debe ser concebida como uno de los princi-
Esto, a su vez, permite resguardar efectiva- pios que inspira la actuacin jurisdiccional;
mente la serie de principios de la adminis- por ello ser necesario acudir a Alexy, quien
tracin de justicia, consagradas en el artculo considera que los principios son mandatos de
139 de la Constitucin, ya que de no tutelar- optimizacin que se caracterizan porque pue-
se la presuncin de inocencia, se estara queden ser cumplidos en diversos grados y por-
brantando la adecuada motivacin de las reque la medida ordenada de su cumplimiento
soluciones judiciales, el derecho de defensa y no solo depende de las posibilidades fcticas,
el procedimiento previamente establecido por sino tambin de las posibilidades jurdicas5.
ley, conforme se aprecia en los incisos 5, 14 Trasladadas estas consideraciones al obje-
y 3, respectivamente, del mencionado artculo to de nuestro estudio, debemos sealar que la
de la Carta Poltica del Estado. Por tal moti- presuncin de inocencia, comprendida como
vo, vemos que el concepto de la presuncin de principio, determina que el juzgador se valga
inocencia trasciende el plasmado en el artculo de parmetros6 abiertos y flexibles en cuanto
A
2 del Texto Supremo y nos permite apreciar a la evaluacin de los distintos casos que arri-
con claridad su ntima relacin con otros deben a su despacho, pues en cada uno de ellos
T
rechos fundamentales, por lo cual nos permi- se configurarn circunstancias nicas que de-
l
timos afirmar el trascendente rol que su res- terminarn la obligacin del juzgador penal
a E
guardo implica en un proceso penal. de analizar el caso tomando como referente
C cion
la preservacin de la inocencia mientras que
2. Dimensiones no exista un pronunciamiento judicial que de-
Sin perjuicio de lo sealado, la naturaleza de muestre lo contrario.
A tu
la presuncin de inocencia constituye el pri-
b. Derecho a la presuncin de inocencia
G sti
mer punto a ser desarrollado a travs del pre-
sente estudio4. Ello, porque su dualidad como Por otro lado, como derecho fundamental, im-
principio-derecho constituye un punto de apo- plica que, a decir de Peces-Barba, sea asu-
n
yo de suma importancia para su anlisis y por- mido a partir de presupuestos ticos como
co
que a partir de ella se podrn definir los rasgos () jurdicos, significando la relevancia mo-
que la componen. Por tal motivo, y para viabi- ral de una idea que compromete la dignidad
lizar una adecuada comprensin sobre su an- humana y sus objetivos de autonoma moral,
lisis, ser necesario que la estudiemos a partir y tambin la relevancia jurdica que convier-
de su doble dimensin. te a los derechos en norma bsica material
3 Por tal motivo, el Tribunal Constitucional ha precisado que [a] todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe
su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario (sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Ex-
pediente N 00618-2005-HC, fundamento jurdico 21).
4 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que [en e]l desarrollo del derecho fundamental a la presuncin de inocencia,
es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensin y tutela del derecho en mencin. En pri-
mer lugar, se quiere decir que, como todo derecho fundamental, el derecho a la presuncin de inocencia tiene un doble carcter.
Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino tambin una institucin objetiva dado que comporta determinados va-
lores inherentes al ordenamiento constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 10107-2005-
HC, fundamento jurdico 6).
5 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. En: Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho: Alicante,
1988, p. 143.
6 Por tal motivo, Palomino Manchego y Eto Cruz sealan que los principios cumplen un doble papel: vertebrador y fundamentador.
Mientras que por el primero articulan o dotan de coherencia a la totalidad de disposiciones constitucionales, por el segundo pre-
siden cualquier proceso interpretativo obligando al intrprete a orientar su razonamiento en direccin a lo que aquellos pretende
significar (PALOMINO MANCHEGO, Jos y ETO CRUZ, Gerardo. Principios, derechos y garantas: Problemas escogidos: En
VV.AA., Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Libro homenaje a Germn J. Bidart Campos. Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional, Lima, 2002, p. 541).

del ordenamiento, y es instrumento necesario en que se imputa a alguien la comisin de un

para que el individuo desarrolle () todas sus delito, quedando el investigado en estado de
potencialidades7, lo que permite afirmar al sospecha durante toda la tramitacin del pro-
autor que [l]os derechos fundamentales exceso, el cual solo tendr fin cuando se expi-
presan tanto una moralidad () como una ju- da la sentencia que resuelva definitivamente
ridicidad bsica8. Esto significa que el pro- el caso11.
cesado tiene la legitimidad para exigir que el
juzgador adecue su actuacin al resguardo de 1. Relacin entre la argumentacin ju-
rdica y la tutela de la presuncin de
esta presuncin, en la medida que el quebran- inocencia
tamiento al mandato contenido en el artculo
2, inciso 24, literal e) de la Constitucin origi- El resguardo de la tutela de la presuncin de
na la vulneracin de una serie de derechos fun- inocencia en el proceso penal no puede estar
damentales de orden procesal a los cuales se condicionado a una frmula nica que esta-
encuentra estrechamente vinculado y que se- blezca de manera frrea un procedimiento a
rn objeto de posterior anlisis. travs del cual se constatar el resguardo de
la clusula contenida en el artculo 2, inciso
III. RESGUARDO DE LA PRESUNCIN DE 24, literal e) de la Constitucin Poltica. Sin
INOCENCIA EN EL PROCESO PENAL
A
embargo, podemos afirmar que este objetivo
Antes de ingresar al estudio del ttulo que preser satisfecho siempre y cuando medie la ar-
T
gumentacin jurdica como instrumento ga-
l
side este captulo, debemos comprender que el
rantizador de una adecuada evaluacin de los
a
ejercicio de la funcin jurisdiccional en mate-
E
hechos y de la normativa que regula el proce-
C cion
ria penal proviene del mandato contenido en
el artculo 138 de la Constitucin Poltica, el so penal, ya que a travs de ella, el juez podr
cual nos advierte que los jueces administran fundamentar su razonamiento en enunciados
sustentados en la lgica y en el Derecho que
A tu
justicia con arreglo a la Constitucin y [a] las
leyes, puesto que ellos tambin garantizan una servirn para acreditar la inocencia o la res-
G sti
adecuada proteccin de los derechos y liberta- ponsabilidad del procesado, los cuales susten-
des reconocidos por la Constitucin9, debido tarn el contenido de la resolucin judicial que
n
a que cumplen un rol decisivo en un Estado se pronuncie sobre dicha materia12.
o
democrtico, que consiste bsicamente en so- A travs de la argumentacin jurdica, el juz-
c
lucionar por la va pacfica los conflictos jur- gador preservar la tutela de la presuncin de
dicos que se susciten entre los particulares y inocencia debido a que esta lo dotar del anli-
entre estos y el Estado10. sis que, en primer lugar, fundamentar a dicha
Esta situacin nos lleva a concluir que el juz- presuncin como garanta erigida para el ple-
gador debe tener en cuenta que [p]or esta pre- no respeto de los derechos fundamentales del
suncin iuris tantum, a todo procesado se le procesado y para la correcta e intachable tra-
considera inocente mientras no se le pruebe su mitacin del proceso penal, lo cual servir, en
culpabilidad; es decir, hasta que no se exhiba un segundo momento, para la formulacin de
prueba en contrario; y rige desde el momento premisas lgicas y jurdicas que sustenten todo
7 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora General. Universidad Carlos III, Madrid, 1999, p. 37.
8 Loc. cit.
9 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00206-2005-AA, fundamento jurdico 5.
10 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00047-2004-AI, fundamento jurdico 32.
11 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 07510-2005-HC, fundamento jurdico 3.
12 No obstante, ella constituye una labor encomiable, dado que no podemos pasar por alto la precaria calidad de las resoluciones
judiciales [se debe], entre otros motivos, a la ausencia de una adecuada fundamentacin y motivacin; as como [a] la deficiente
calidad en la redaccin y estructura de las mismas [lo cual] hace incomprensible lo resuelto (URETA GUERRA, Juan, Propuesta
para la mejora de la enseanza de la argumentacin jurdica. Academia de la Magistratura, Lima, 2004, p. 4).
178
ANLISIS Y CRTICA
pronunciamiento que incida sobre la declara- de derechos fundamentales que aseguran el re-
cin de responsabilidad o de inocencia13, ms conocimiento y plenitud de un sujeto de dere-
an si el objeto del proceso es la resolucin de cho dentro de un procedimiento o proceso16.
conflictos, comprendidos como cualquier si-
A su vez, el Tribunal Constitucional ha agre-
tuacin en la que se d diferencia de intere-
gado que el debido proceso est concebi-
ses unida a [una] relacin de interdependen-
do como el cumplimiento de todas las ga-
cia. El conflicto es inherente a toda actividad
rantas, requisitos y normas de orden pblico
en la cual se relacionan seres humanos. [La] que deben observarse en las instancias proce-
primera premisa es que los conflictos siempre sales de todos los procedimientos, incluidos
existen y existirn, por lo cual nuestra obliga- los administrativos, a fin de que las personas
cin () es aprender a vivir con ellos tratando estn en condiciones de defender adecuada-
que no se manifiesten y administrndolos efi- mente sus derechos ante cualquier acto del
cientemente cuando ocurren14. Estado que pueda afectarlos. Vale decir que
2. Relacin entre la presuncin de ino- cualquier actuacin u omisin de los rganos
cencia y la tutela de otros derechos estatales () debe respetar el debido proce-
fundamentales so legal17.
A
Al ser la persona humana una entidad unita- Por tal motivo, el resguardo de la presuncin
ria, todos los derechos fundamentales se ende inocencia incidir sobre el derecho al debi-
T
cuentran estrechamente vinculados, lo cual do proceso en la medida que el proceso penal
l
nos permite afirmar que la tutela o la afecta- se realizar sobre la base del procedimiento
a E
cin que se realice sobre uno de ellos incidir establecido en el ordenamiento penal y consti-
C cion
sobre los dems. Por tal motivo, consideramos tucional, en razn de que no se ha quebranta-
necesario exponer la relacin entre la presun- do la presuncin de inocencia, declarando cul-
cin de inocencia y otros derechos fundamen- pable al procesado por la mera existencia de
A tu
tales en el proceso penal. indicios que no han sido corroborados ni de-
G sti
clarados como elementos incriminadores en
a. Debido proceso una resolucin judicial que posea la calidad
n
Consagrado en el artculo 139, inciso 3 de la de cosa juzgada. En tal sentido, el colegiado
o
Constitucin, [e]l debido proceso implica el constitucional ha sealado que la presuncin
c
respeto, dentro de todo proceso, de los dere- de inocencia [es un] elemento conformante del
chos y garantas mnimas con que debe contar debido proceso. Disponer en una norma pro-
todo justiciable, para que una causa pueda tra- cesal penal que en todos los casos el imputado
mitarse y resolverse en justicia15. Al respec- tendr mandato de detencin desde el inicio de
to, considera Monroy Glvez que [c]uando se la instruccin, es decir, sin sopesar las circuns-
hace referencia al derecho a un debido proce- tancias de cada expediente, contrara esa pre-
so, se afirma la existencia de un derecho conti- suncin y, por tanto, el debido proceso exigido
nente al interior del cual existen cierto nmero por la Constitucin18.
13 Precisamente a ello es a donde apunta Ribeiro Toral, al sealar que [l]as premisas de la argumentacin no se establecen de an-
temano sino que son el producto de la interpretacin y esta es el proceso de argumentacin. La conclusin, por [lo] tanto, es [que]
el discurso del intrprete [es] donde () se construye el sentido de la proposicin legal (RIBEIRO TORAL, Gerardo. Teora de la
argumentacin jurdica. Plaza y Valds, Mxico D.F., 2006, p. 24).
14 VIVEROS, Jos Antonio. Liderazgo, comunicacin efectiva y resolucin de conflictos. OIT, Santiago de Chile, 2003, p. 9.
16 MONROY GLVEZ, Juan. Debido proceso y tutela jurisdiccional. En: VV.AA. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, T. II,
Lima, 2005, p. 497-

b. Motivacin de resoluciones judiciales En caso de no concurrir tales elementos en una

El inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin sentencia que se pronuncie sobre la responsa-
reconoce a la motivacin como derecho fun- bilidad del procesado, se evidencia no solo la
damental al cual debe orientar el juzgador toda vulneracin del derecho a la motivacin de las
resolucin judicial que emita con motivo de resoluciones judiciales, sino que tambin di-
una causa arribada a su despacho. Por ello, la cho agravio incide sobre la presuncin de ino-
exigencia de motivacin responde a una fina- cencia, en la medida que sobre la base de una
lidad de control del discurso () del juez, con resolucin no fundada en Derecho se pasa por
objeto de garantizar hasta el lmite de lo posi- alto la presuncin de inocencia para invertir-
ble la racionalidad de su decisin, en el marco la en una de culpabilidad, cuando irnicamen-
de la racionalidad legal19. te no existe una motivacin legal ni lgica que
La presuncin de inocencia se encuentra nti- ampare tal pronunciamiento.
mamente vinculada con el derecho a la moti- c. Libertad personal
vacin de las resoluciones judiciales, pues es
precisamente en estas donde se plasma el ra- Consagrada en el artculo 2 inciso 24 de la
zonamiento del juzgador en torno a la acredi- Constitucin Poltica, la libertad personal
ampara el estado de libertad fsica o corporal
A
tacin de responsabilidad o no del procesado,
por lo cual el juzgador deber de sustentar el de la persona, entendido como una situacin
T
fallo en los elementos que componen el conte- en la cual ella se encuentra libre de medidas
l
nido del derecho a la motivacin de las reso- como la detencin, el arresto o el internamien-
a E
luciones judiciales, conforme ha establecido el to. Se protege la facultad de la persona de au-
C cion
Tribunal Constitucional: todeterminar su situacin en el espacio o, ms
precisamente, el derecho a no ser obligada a
a. Fundamentacin jurdica, que no impli- permanecer en un lugar determinado. Dicho
A tu
ca la sola mencin de las normas a aplicar [en otras palabras], se tutela el derecho a aban-
al caso, sino la explicacin y justificacin de
G sti
donar el lugar donde uno se encuentre; el de-
por qu tal caso se encuentra o no dentro de recho a marcharse21. Al respecto, el Tribunal
los supuestos que contemplan tales normas. Constitucional ha sealado que la libertad per-
n
b. Congruencia entre lo pedido y lo resuel- sonal no es solo un derecho fundamental re-
co
to, que implica la manifestacin de los ar- conocido, sino un valor superior del ordena-
gumentos que expresarn la conformidad miento jurdico22, el cual [s]e trata de un
entre los pronunciamientos del fallo y las derecho subjetivo en virtud del cual ninguna
pretensiones formuladas por las partes. persona puede sufrir una limitacin o restric-
cin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea
c. Que por s misma exprese una suficiente
mediante detenciones, internamientos o con-
justificacin de la decisin adoptada, aun
denas arbitrarias23.
si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivacin por remisin20 (el Es precisamente en este ltimo extremo que
resaltado es nuestro). se revela el vnculo entre la presuncin de
19 ANDRS IBEZ, Perfecto. Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa
del Derecho. N 12, Alicante, 1992, p. 292.
21 CASAL, Jess Mara. Libertad personal, seguridad individual y debido proceso en Venezuela. En Ius et praxis, N 1, Vol. 5, Uni-
versidad de Talca, Talca, 1999, p. 167.
22 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 02496-2005-HC, fundamento jurdico 2.
23 Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00019-2005-AI, fundamento jurdico11.
180
ANLISIS Y CRTICA
inocencia y la libertad personal, pues cual- culpabilidad, ms an cuando no existe fun-

quier decisin judicial carente de una adecua- damento alguno que la sustente y que termi-
da motivacin jurdica, no solo ser arbitraria ne incidiendo arbitrariamente sobre la libertad
y quebrantar el extremo final del artculo 103 personal.
de la Constitucin, sino que podr repercutir
ilegalmente sobre la libertad personal de aque- IV. CONCLUSIONES
lla persona procesada penalmente, lo cual ori- De las ideas expuestas, arribamos a las si-
ginar un agravio que deber ser objeto de nu- guientes conclusiones:
lidad, de un trmite adicional y que dilatar
an ms el proceso penal en el que se dirime la Ms all de su reconocimiento legal, debe
responsabilidad del procesado. En tal sentido, quedar en claro que la presuncin de ino-
depende exclusivamente del juzgador que la cencia constituye un derecho fundamental
motivacin de la resolucin que pone trmino que se encuentra ntimamente vinculado
al proceso contenga un contenido fundado en con la dignidad humana y con la libertad
el Derecho y en la lgica, para as no invertir personal.
la presuncin de inocencia y tornarla en una de En segundo lugar, dado el encomiable en-
cargo del constituyente al juzgador, consa-
A
RELACIN DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA grado en el artculo 138 de la Constitucin,
CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES este ltimo debe regir su actuacin sobre la
l T
base del respeto de la presuncin de ino-
a E
cencia de aquella persona que es objeto de
Debido proceso.
C cion
juzgamiento en el fuero penal.
Asimismo, es fundamental sealar que la
Relacin de la
Motivacin de argumentacin judicial incide directamen-
A tu
presuncin de inocencia
resoluciones te en la tutela de la presuncin de inocen-
con otros derechos
G sti
judiciales. cia, ya que toda afirmacin realizada por el
fundamentales
juzgador en torno a la responsabilidad del
procesado deber ser efectuada tomando
n Libertad personal. en consideracin una adecuada motivacin
co
que resguarde en s la legalidad del proce-
so y la defensa de la persona humana.

ANLISIS Y CRTICA
El control constitucional de las

medidas restrictivas de libertad
Nora FERNNDEZ LAZO*
A
Respecto de la detencin judicial preventiva, la autora considera de es-
T
pecial relevancia el anlisis de "la complejidad del proceso" como presu-
l
puesto que permite la ampliacin del mencionado plazo de detencin. As,
RESUMEN
a E
desarrolla criterios y pautas que permiten determinar la naturaleza com-
C cion
pleja de un proceso, de modo que no se afecten otros derechos, bienes y va-
lores constitucionales distintos a la libertad personal del acusado.
A tu
G sti
n
La libertad personal no solo es un derecho En la Constitucin peruana, la detencin para
o
fundamental reconocido, sino un valor superior ser considerada como constitucional debe obe-
c
del ordenamiento jurdico, considerado por al- decer a mandamiento escrito y motivado del
gunos como el ms importante de todos los atri- juez, o debe ser efectuado por la autoridad
butos, porque en l se fundamentan otros bie- policial competente en caso de flagrante de-
nes y derechos constitucionales; mientras que lito. La detencin judicial preventiva como
por otros es considerado como uno de los ms sabemos se ubica en el primer supuesto, ya
importantes derechos, pues constituye la mani- que obedece al mandamiento escrito y moti-
fiesta expresin de todo Estado Constitucional vado de la judicatura. Es la medida provisio-
de Derecho. Este derecho subjetivo est enun- nal, tendiente a cautelar el desarrollo y el xi-
ciado y reconocido por el artculo 2, inciso 24), to del proceso, viene a ser la privacin de la
de la Norma Fundamental y garantiza que no se libertad de una persona, en tanto se encuentra
afecte, ni se limite injustificadamente la liber- vinculada con la comisin de un acto delicti-
tad fsica de las personas, su proteccin se ex- vo, y tiene por objeto asegurar su presencia
tiende a cualquier tipo de restriccin o pertur- en el transcurso del proceso y los efectos ju-
bacin independientemente de su origen y de la rdicos de la sentencia que se emita finalmen-
autoridad o persona que la haya efectuado. te sobre el particular.
* Asesora del Tribunal Constitucional.
182
ANLISIS Y CRTICA
La restriccin del derecho de libertad opera garante de los derechos enunciados y garanti-
por causa regulada en la ley, esta medida se zados constitucionalmente.
inicia cuando se dicta el mandato judicial que
as lo impone y su dictado requiere de la pre- II. PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICIN
DE LA MEDIDA DE DETENCIN JUDI-
sencia copulativa de los requisitos estableci- CIAL PREVENTIVA
dos por el legislador en la norma, as como
de la justificacin razonada y adecuada del La doctrina establece que detencin preventi-
juzgador que permita establecer que su im- va como toda medida cautelar deber estar su-
plementacin contribuye a mantener inaltera- peditada a la observancia de dos presupuestos
do el necesario equilibrio entre las prerroga- bsicos: fumus boni iuris (apariencia del dere-
tivas en que consiste el derecho y los lmites cho) y periculum in mora (peligro procesal).
de este. El primero de ellos se refiere en el mbito pe-
nal a la suficiencia de elementos probatorios
I. TEMPORALIDAD Y FINES DE LA ME- que vinculen al imputado con el hecho delic-
DIDA DE DETENCIN JUDICIAL PRE- tivo, mientras que el segundo se relaciona con
VENTIVA el riesgo de que el procesado se sustraiga a la
La detencin judicial preventiva, si bien cons- accin de la justicia o que perturbe la activi-
A
tituye una medida ms drstica que limita y dad probatoria.
restringe la libertad fsica de la persona por s
T
Todo ello se encuentra previsto en el artculo
misma no es inconstitucional, puesto que en
l
135 del Cdigo Procesal Penal, que especfi-
esencia constituye una medida cautelar de na-
a E
camente seala como presupuestos para la im-
turaleza temporal y provisional.
C cion
posicin de la medida la suficiencia probato-
De ah que la imposicin de la medida caute- ria, prognosis de pena y peligro procesal en
lar de detencin preventiva busque responder cualesquiera de sus dos manifestaciones: peli-
A tu
a los intereses de la investigacin y de la jus- gro de fuga o de obstruccin o entorpecimien-
to de la actividad probatoria.
G sti
ticia, al procurar la comparecencia del impu-
tado al proceso y la efectividad de la eventual La suficiencia probatoria es el caudal de prue-
sancin que se llegare a imponer. Es decir, con
n
ba que aporta el Ministerio Pblico al formali-
la implementacin o con el mantenimiento de
o
zar la denuncia penal, pero deber estar referi-
c
la medida se persigue impedir que el imputado da no solo a la comisin del delito denunciado,
pueda eventualmente fugarse, continuar su sino como es que dicha prueba vincula y rela-
actividad delictual o todo acto que este pudie- ciona al imputado con el acto prohibido que es
ra emprender para ocultar, destruir, deformar materia de instruccin.
o desvirtuar elementos probatorios importan-
Otro elemento a evaluar o considerar es el pe-
tes para la investigacin.
ligro procesal, en cualquiera de sus dos expre-
En sntesis, esta medida provisional no tiene siones, llmese peligro procesal o peligro de
por objeto sancionar al procesado, ni impor- entorpecer la actividad probatoria. En relacin
ta un adelanto de opinin de la judicatura con este tercer elemento, el Tribunal Consti-
respecto de su condena anticipada, sino, que tucional consider que debera ser materia
su imposicin responde a la necesidad de ga- de evaluacin las condiciones personales del
rantizar el xito del proceso, porque est visto imputado.
que la responsabilidad penal solo surge con la Por ello, es importante subrayar que tanto la
sentencia condenatoria, siendo el objeto de la imposicin como el mantenimiento de la me-
restriccin de la libertad el cumplir con la ne- dida no pueden justificarse nicamente en la
cesidad primaria de asegurar su comparecen- prognosis de la pena, que en caso de expe-
cia al proceso a efectos de darle va libre a la dirse sentencia condenatoria se aplicar a
efectiva actuacin del Estado en su funcin de la persona que hasta ese momento tenga la

condicin de procesada, pues ello supondra podra evaluarse si es arbitraria o injustifi-

invertir el principio de presuncin de inocen- cada (STC Exp. N 1084-2005-PHC/TC
cia por el de criminalidad. Por lo tanto, solo f.j. 15).
se justificar cuando existan motivos razona-
Sabemos que si durante el desarrollo del
bles y proporcionales, sea para su dictado, sea
proceso y antes del vencimiento del plazo
para decretar el mantenimiento de la medida
desaparecen las causales que motivaron la im-
ya impuesta.
posicin de la medida deber procederse a su
La doctrina jurisprudencial del Tribunal, por variacin, toda vez que resulta ilegtimo man-
su parte tiene establecido que el control cons- tener la medida si desaparecieron las causales
titucional de la detencin preventiva opera, que en su momento sirvieron de base para su
asimismo, mediante la motivacin de la reso- aplicacin.
lucin que impone o mantiene la medida. Ello
porque considera que la motivacin o argu- III. DURACIN DE LA MEDIDA: PLAZOS LE-
GALES Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
mentacin de la resolucin, no solo constitu- DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ye un principio que informa y limita la funcin
asignada a la judicatura, sino que como dere- En la legislacin nacional el tiempo de imple-
mentacin y mantenimiento de la medida est
A
cho del justiciable garantiza que la justicia se
imparte conforme a las garantas que la Cons- sealado en el Cdigo Procesal Penal, espec-
T
titucin reconoce. As, el TC, en la STC Exp. ficamente, en el artculo 137 que regula el pla-
l
N 1084-2005-PHC, caso Ramrez Cachique, zo mximo de su duracin, a la par que nor-
a E
sentenci: ma la prrroga y prolongacin de los plazos,
C cion
al establecer:
(...) Sin embargo, tratndose de la deten-
cin judicial preventiva, la motivacin en (...) La detencin no durar ms de nueve
meses en el procedimiento ordinario y de
A tu
la adopcin o el mantenimiento de la medi-
da es un requisito indispensable, pues solo dieciocho meses en el procedimiento espe-
G sti
de esa manera ser posible determinar si cial siempre y cuando se cumplan los re-
una decisin judicial es arbitraria o no, y quisitos establecidos en el artculo 135 del
n
evaluar si el juez penal ha obrado de con- Cdigo Procesal Penal. Tratndose de pro-
o
formidad con la naturaleza excepcional, cedimientos por delitos de trfico ilcito
c
subsidiaria y proporcional de la detencin de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
judicial preventiva (f. j. N 8). naturaleza compleja seguidos contra ms
de diez imputados, en agravio de igual n-
Sealando especficamente, que en la argu- mero de personas, o del Estado, el plazo l-
mentacin de la resolucin que impone o de- mite de detencin se duplicar. A su ven-
creta el mantenimiento de la medida, debe cimiento, sin haberse dictado la sentencia
destacarse por: de primer grado, deber decretarse la in-
(...) Dos son las caractersticas que debe mediata libertad del inculpado, debiendo
tener la motivacin de la detencin judi- el Juez disponer las medidas necesarias
cial preventiva. En primer lugar, tiene que para asegurar su presencia en las diligen-
ser suficiente, esto es, debe expresar por s cias judiciales.
misma las condiciones de hecho y de de- El anlisis del primer prrafo del artculo en
recho que sirven para dictarla o mantener- comentario permite establecer que subsisten
la. En segundo lugar, debe ser razonada, y se reconocen dos tipos de plazo mximo
es decir, que en ella se observe la pondera- de detencin, distinguibles en razn del deli-
cin judicial en torno a la concurrencia de to imputado y de la complejidad de la causa.
los aspectos que justifican la adopcin de Consideramos, que el parmetro de control lo
la medida cautelar, pues de otra forma no brinda el tipo de procedimiento. As, cuando
184
ANLISIS Y CRTICA
la causa reviste una menor complejidad tra- dictamen del Fiscal Superior dentro del
mitacin sumaria el plazo mximo de deten- plazo de setenta y dos horas.
cin ser menor y cuando por el contrario re-
En este contexto, resulta vlido que surjan in-
vista una mayor complejidad tramitacin
terrogantes como: la medida cautelar de de-
ordinaria, a la que se denomin especial el
tencin preventiva restringe nicamente la li-
plazo mximo de detencin, obviamente ser
bertad del procesado? Esta medida puede
mayor.
prolongarse? Por cunto tiempo puede ser
Por otra parte, consideramos que al mencio- prorrogada? Cuntas veces puede prorrogar-
nar especficamente algunos delitos, el subra- se? Transcurridos los primeros 36 meses debe
yar un determinado nmero de sujetos proce- el juzgador automticamente prolongar la de-
sales sean estos en condicin de imputados tencin por 36 meses adicionales?
o agraviados, o el resaltar la particular situa-
Cuestionamientos que al formularse originan
cin de agraviar al Estado, pareciera que el le-
dudas respecto a si la prolongacin de la de-
gislador implcitamente atribuye una comple-
tencin preventiva hasta llegar al mximo de
jidad inherente a tales supuestos, la cual luego
los plazos legales establecidos afecta otros bie-
deber ser descartada caso por caso.
nes y valores constitucionales. O dicho de otro
A
El Tribunal encontr constitucional la dife- modo, en un Estado Constitucional de Dere-
renciacin de plazos establecida por el legis- cho, puede un procesado estar detenido du-
l
lador, y as lo reconoci en la STC N 2915-
T
rante 72 meses, sin que se dicte una sentencia
a E
2004-PHC/TC, caso Berrocal Prudencio, al que se pronuncie respecto a su responsabilidad
C cion
expresar: o irresponsabilidad penal? Puede considerarse
constitucional una detencin preventiva decre-
(...) El Tribunal Constitucional encuentra
tada 5 aos atrs, sin que pese al tiempo trans-
razonable esta diferenciacin de los pla-
A tu
currido, en detencin no se haya establecido
zos, en la medida en que se tome en cuen-
la situacin jurdica del procesado, ni siquie-
G sti
ta el siguiente factor, que resulta medu-
ra en primer grado? Las cuales se resumen en:
lar al momento de garantizar el contenido
no es arbitrario estar detenido 5 aos, sin que
del derecho a que la prisin preventiva no
n
se dicte sentencia de primer grado?
exceda de un plazo razonable: los plazos
o
mximos (f. j. 36) . Los conflictos se agudizan, si de la interpreta-
c
cin de la norma se infiere que el mismo tex-
El segundo prrafo del artculo 137 del Cdi-
to de la ley incorpora aparentemente la posi-
go Procesal Penal, est referido a las circuns-
bilidad de ampliar la detencin a 72 meses, en
tancias que importan la prolongacin de la de-
casos excepcionales, estableciendo 2 supues-
tencin preventiva y seala:
tos, el primero: cuando concurren circunstan-
(...) Cuando concurren circunstancias que cias que importen una especial dificultad, el
importen una especial dificultad o una es- segundo: cuando concurren circunstancias
pecial prolongacin de la investigacin y que importen una especial prolongacin de la
que el inculpado pudiera sustraerse a la ac- investigacin. O dicho de otro modo, cuando
cin de la justicia, la detencin podr pro- el caso sea complejo.
longarse por un plazo igual.
Consideramos que el problema se genera a
(...) La prolongacin de la detencin se raz del denominado caso complejo que
acordar mediante auto debidamente mo- como todo concepto jurdico indeterminado
tivado, de oficio por el Juez o a solicitud est sujeto a interpretaciones dismiles y sub-
del Fiscal y con conocimiento del incul- jetivas de los operadores judiciales, tanto ms
pado. Contra este auto procede el recurso si en la actualidad no existen parmetros m-
de apelacin que resolver la Sala previo nimos que objetivamente nos permitan limitar

su aplicacin. Situacin que se agrava si se surgen interrogantes como: cules son lo ele-
tiene en cuenta que la complejidad ser di- mentos a tomarse en cuenta? Y otras, cmo
ferente en cada caso concreto, en consecuen- se evaluarn elementos objetivos? O por el
cia, de su aplicacin para legitimar la prolon- contrario, sern materia de anlisis los ele-
gacin de la detencin preventiva resulta la mentos subjetivos de un proceso?
eventual lesin a otros derechos o bienes jur-
Resultan tambin relevantes a tomar en cuen-
dicos constitucionales.
ta elementos relativos a la estructura del pro-
Es evidente la imposibilidad de que en abs- ceso. O por el contrario, sern determinantes
tracto se establezcan elementos tipo a partir los elementos extraprocesales?
de los cuales la naturaleza de un proceso pue-
Es decir, surge la necesidad de proteger no
da reputarse como compleja. Ello, impli-
solo la libertad individual de quien se encuen-
cara asignar a los procesos penales una uni-
tra sujeto a detencin provisional, sino tam-
formidad objetiva e incontrovertida, supuesto bin de tutelar el pleno y efectivo goce de los
que es precisamente ajeno a la grave y delica- dems derechos fundamentales que la Consti-
da tarea que conlleva merituar la eventual for- tucin reconoce al justiciable y sobre los cua-
ma, modo y circunstancias en que se produjo les no pesa ni restriccin ni limitacin alguna.
A
el evento delictivo, con el objeto de determi-
nar la responsabilidad o irresponsabilidad pe- Es ms, en cualquier Derecho Procesal Pe-
T
nal, de todos y cada uno de los individuos acu- nal respetuoso de los principios de un Estado
l
sados de la comisin de un ilcito. Constitucional de Derecho, en el cual precisa-
a E
mente el ejercicio del Poder especialmente el
C cion
Sin embargo, la imposibilidad de establecer Penal que es el que ms menoscaba la liber-
un criterio unvoco e inequvoco para eva- tad natural de los seres humanos solo puede
luar la complejidad de un proceso, no impi- ser legtimo si est circunscrito por autoriza-
A tu
de el establecimiento de criterios o pautas que, ciones legales precisas que fijen lmites cate-
aplicadas a cada situacin especfica, permitan
G sti
gricos (tambin temporales) a todo abuso o
al juez determinar la naturaleza de cada caso desborde de poder de la autoridad pblica.
concreto, a efectos de no afectar adems de
n
la restriccin de la libertad otros bienes, va- Ms an, la dignidad de la persona y la inter-
o
lores y derechos fundamentales, entre ellos, el diccin de la arbitrariedad que garantiza la
c
derecho constitucional reconocido por el ar- Constitucin peruana exigen la necesidad de
tculo 139.3 de la Constitucin Poltica del establecer un control a la decisin judicial de
Per, enunciado como debido proceso y tutela prorrogar y prolongar la detencin preventi-
jurisdiccional, cuyo componente implcito es va del imputado. Es decir, aflora la imperativa
el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebi- exigencia de dictar parmetros claros y objeti-
das, atributo por el cual todo procesado tiene vos, ante la aplicacin de parte de la judica-
derecho valga la redundancia a ser juzgado tura de conceptos jurdico-penales tan inde-
dentro de un plazo de tiempo razonablemen- terminados como la complejidad del caso.
te necesario. Tanto ms, si entre los atributos fundamenta-
les del procesado se encuentran no solo, el de
De ah la necesidad de determinar en que conser juzgado sin dilaciones indebidas o injusti-
siste la complejidad del asunto. Cmo llegar ficadas, sino tambin el derecho de conocer de
a determinar qu elementos configuran que un forma cierta, expresa e inequvoca el por qu
caso es complejo al momento de evaluar la razn su detencin preventiva por ms pro-
prolongacin de la detencin preventiva. O di- longada que sea lo cual contina siendo ra-
cho de otro modo, qu parmetros objetivos zonable y proporcional. Es decir, por qu pese
evaluar un juez para llegar a la conclusin que a todo el tiempo transcurrido sin sentencia, su
un caso es de naturaleza compleja? Sien- detencin preventiva resulta siendo proporcio-
do este un concepto jurdico indeterminado nal y, por ende, constitucional.
186
ANLISIS Y CRTICA
IV. PROLONGACIN DE LA imputados, en agravio de igual

DETENCIN JUDICIAL

nmero de personas, o del Esta-
PREVENTIVA, COMPLEJI- ... surge la necesidad do (ms de 36 meses), solo po-
DAD DEL CASO Y DOC- de proteger no solo la li-
TRINA JURISPRUDEN- dra fundamentarse en retrasos
bertad individual de quien
CIAL DEL TRIBUNAL atribuibles objetiva e inequvo-
CONSTITUCIONAL se encuentra sujeto a de- camente al propio interesado,
tencin provisional, sino sin que para tales efectos sea
Se ha destacado la necesidad tambin de tutelar el ple- posible recurrir a una supuesta
de regular la medida preven- no y efectivo goce de los complejidad del asunto. (Cfr.
tiva, la vital importancia de dems derechos funda- pargrafo c) del f. j. 41).
que se dicten criterios y pau- mentales que la Constitu-
tas que permitan enjuiciar la cin reconoce al justicia- En aquella oportunidad el TC
duracin de la medida con el ble y sobre los cuales no concluy palabras ms pala-
objeto de brindar un efectivo pesa ni restriccin ni limi- bras menos que para conside-

control que permita la protec- tacin alguna. rar constitucional la prolonga-
cin real de quien se encuen- cin de la medida de detencin
tra procesado con mandato preventiva solo () podra
judicial de detencin preven-
A
fundamentarse en retrasos atri-
tiva. Esta prioridad fue subra- buibles objetiva e inequvoca-
T
yada por el Tribunal, en la STC Exp. N 2915- mente al propio interesado, enunciado que
l
2004-PHC/TC, caso Berrocal Prudencio, en la implica que el nico parmetro de control para
a E
que sostuvo: evaluar la regularidad y la razonabilidad de
C cion
la medida impuesta lo constituye la conducta
(...) El hecho de que el plazo razonable de
procesal que observa el imputado o imputados
duracin de la detencin preventiva no pue-
durante el desarrollo del proceso.
A tu
da ser valorado a nivel abstracto, no signi-
fica que el ordenamiento jurdico se inhiba Consideramos que este es un parmetro v-
G sti
de establecer una regulacin que sirva de lido, pero insuficiente de evaluacin, porque
parmetro objetivo para el enjuiciamiento si bien es determinante para la resolucin del
n
de un caso concreto en el que haya sido dis- caso la conducta que observen los sujetos pro-
o
puesta la medida (...) (f. j. 32). cesales, existen casos que presentan una espe-
c
Es obvio que tanto la razonabilidad como la cial dificultad no solo durante la instruccin,
proporcionalidad del plazo no pueden ser va- sino tambin en el juzgamiento dado que con-
lorados en abstracto, sino que deben ser esti- curran un conjunto de hechos que importan
mados en cada caso concreto y atendiendo a una especial prolongacin de la investigacin
las particulares situaciones que este presente. (y por ende de la medida cautelar de detencin
preventiva).
La tarea la asumi la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Constitucional y en la misma Para graficar algunos ejemplos, en los proce-
STC Exp. N 2915-2004-PHC/TC, argumen- sos penales en los que se instruye a la crimina-
to que una interpretacin pro homine y favor lidad organizada, en los cuales es menester es-
libertatis del segundo prrafo del artculo 137 tablecer la responsabilidad o irresponsabilidad
del CPP, llevaba a entender que: penal de quienes integran estos grupos delin-
cuenciales que cuentan con conexiones a ni-
(...) la especial dificultad o especial vel nacional e internacional, los que muchas
prolongacin de la investigacin, que veces se financian con capitales extranjeros,
permite justificar la prolongacin del pla- aquellos que para la ejecucin de la conduc-
zo de detencin en el caso de los delitos de ta prohibida presentaban jerarquas, distribu-
trfico ilcito de drogas, terrorismo, espio- cin de roles, que incluso, en algn momento
naje y otros seguidos contra ms de diez corrompieron funcionarios del ms alto nivel.

Consideramos que resultan evidentes las li- El fallo se expidi por mayora, que declar
mitaciones y carencias del parmetro dicta- infundada la demanda por considerarse que no
do, porque aun cuando el imputado no hubie- exista el exceso de detencin que sustentaba
re ejercido su defensa en forma obstrucionista la demanda. En su pronunciamiento el Tribu-
e incluso hubiere prestado su diligente colabo- nal sostuvo diversos argumentos; empero, ser
racin conforme al principio de celeridad ju- materia de comentario el fundamento de voto
dicial, concurren un conjunto de hechos que del magistrado Mesa Ramrez, dado que apor-
importan una especial prolongacin de la in- ta relevantes criterios respecto al tema que nos
vestigacin y por ende de la medida caute- ocupa.
lar de detencin preventiva. Razones entre El magistrado, remitindose a lo expuesto por
otras por las que resulta materialmente impo- la Corte Interamericana de Derechos Huma-
sible que la judicatura establezca la situacin nos, en la sentencia del caso Valle Jaramillo
jurdica de los procesados sin hacer uso de la y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
prolongacin de los plazos de detencin pre- y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de
ventiva que previstos por la segunda parte del 2008. Serie C N 192, prr. 155 argument
artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. que para evaluar la razonabilidad del plazo de
A
Es que ante el conflicto generado por la tute- detencin judicial preventiva es de considera
la efectiva de los derechos fundamentales del que:
l
procesado, y el resguardo de bienes y valores
T
(...) son cuatro elementos, a saber: a) la
a E
universales reconocidos a la humanidad en ge- complejidad del asunto; b) la actividad
C cion
neral como, la justicia surge la necesidad de procesal del imputado o el comportamien-
articular criterios o parmetros que evaluados to de los procesados; c) la conducta de las
de manera integral y atendiendo a las particu- autoridades judiciales; y d) la afectacin
A tu
laridades de cada caso permitan pronunciarse generada en la situacin jurdica de la
sobre constitucionalidad de la prolongacin de persona involucrada en el proceso. (Fun-
G sti
la medida de detencin preventiva. damento 3 del fundamento de voto en la
STC Exp. N 1680-2009-PHC/TC, caso
n
El control de la detencin judicial preventi-
Humala Tasso).
o
va, es un tema recurrente en los procesos de
c
hbeas corpus, dicho tema fue materia de la re- Destac tambin que si bien los elementos
ciente sentencia del TC publicada el 30 de julio mencionados eran utilizados por la jurispru-
de 2009 y recada en la causa N 1680-2009- dencia comparada para evaluar la razonabili-
PHC/TC, caso Humala Tasso. El caso materia dad del plazo de duracin del proceso penal,
de comentario se interpuso el 12 de noviem- estos tambin deben ser tomados en cuenta
bre de 2008, el padre del beneficiario y otro para analizar la razonabilidad de la prrroga
interpusieron demanda de proceso constitucio- del mandato de detencin judicial preventiva.
nal de hbeas corpus a favor de los procesa-
Particularmente, en relacin con la comple-
dos juzgados con medida cautelar de detencin jidad del caso, elemento al cual llam com-
preventiva. Cuestionaban la resolucin judicial plejidad del asunto, seal qu factores pre-
expedida por la Primera Sala Especializada en sentes en un proceso, constituyen elementos
lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de indicadores de que el caso es complejo:
la Corte Superior de Justicia de Lima, que re-
solva prolongar la detencin judicial preventi- (...) he de comenzar por analizar la com-
va de los procesados, reclamaban la inmedia- plejidad del asunto (proceso penal segui-
ta libertad de estos, toda vez que alegaban se do a los tres beneficiados), que viene de-
encontraban vencidos los plazos legales de determinada por las circunstancias de jure y
tencin, puesto que dicha medida cautelar fue de facto del caso, que a su vez, alternativa-
decretada en el mes de enero de 2005. mente, pueden estar compuestas por: a) el
188
ANLISIS Y CRTICA
establecimiento de los hechos, los cuales expedito su derecho para accionar la totali-
pueden ser complejos; b) el anlisis jurdi- dad de los recursos que la ley le concede. Em-
co de los hechos acerca de los cuales se ha pero, esta atribucin no lo faculta a ejercitar
producido el proceso penal; c) la prueba de abusivamente su derecho haciendo uso inne-
los hechos, la cual puede ser difcil, nece- cesario de recursos que desde su interposicin
sariamente prolongada o complicada; d) la pueden preverse que estn destinados a ser
pluralidad de agraviados o inculpados, con desestimados, o requiriendo de la judicatura
sus respectivas posiciones y razonamien- pretensiones manifiestamente improcedentes,
tos; e) la gravedad de los hechos; f) la ju- pero la tramitacin de estos requiere de tiem-
risprudencia cambiante y contradictoria; y po, que contribuye a vencer los plazos y que
g) la legislacin ambigua o incierta. retardan la decisin respecto de su responsa-
Mencion, asimismo, como componentes de bilidad o irresponsabilidad con relacin al de-
la complejidad del asunto la gravedad del delito instruido.
lito instruido, la pluralidad de procesados, ele- En tanto que el fundamento jurdico 11 fun-
mentos que al ser evaluados constituyen cla- damento de voto en la STC Exp. N 1680-
ros indicadores de la constitucionalidad de la 2009-PHC/TC, caso Humala Tasso distin-
A
prolongacin de la medida de detencin judi- gui como criterio a tomar en cuenta para
cial preventiva. el enjuiciamiento de la medida la conduc-
T
ta de las autoridades judiciales.
l
(...) considero que la complejidad del
a E
asunto penal que se viene procesando en (...) Para evaluar la conducta o compor-
C cion
la jurisdiccin ordinaria se encuentra feha- tamiento de las autoridades judiciales es
cientemente comprobada, en razn de la necesario tener presente: a) la insuficien-
naturaleza y la gravedad de los delitos cia o escasez de los tribunales; b) la com-
A tu
imputados y de la pluralidad de procesa- plejidad del rgimen procedimental; y c)
dos, por lo que se justifica razonablemente la abrumadora carga de trabajo. Estos da-
G sti
que el plazo de detencin judicial preven- tos de la realidad, en cierta medida, pueden
tiva de 36 meses impuesta a los tres bene- justificar la prrroga o ampliacin del pla-
n
ficiados se haya prolongado por otros 36 zo de detencin judicial preventiva.
o
meses adicionales.
c
La inclusin del criterio tiene lgica, es me-
Para luego destacar en el cuarto fundamento nester que todos los intervinientes en un pro-
de voto en la STC Exp. N 1680-2009-PHC/ ceso presten su colaboracin para el xito de
TC caso Humala Tasso la importancia de la este para su pronta resolucin, cuanto ms la
conducta procesal del imputado, como par- judicatura est obligada a observar los prin-
metro de control: cipios que informan la funcin que imparte
(...) Con relacin a la conducta procesal, celeridad judicial. Pensamos que si no se
cabe destacar que esta puede ser determi- incluyera este criterio, mal podra establecer-
nante para la pronta resolucin del proce- se si la conducta del juzgador es razonable
so o la demora de este cuando el imputado o arbitraria, si fue correcta o si por el con-
adopta un comportamiento procesal obsta- trario la inobservancia de la diligencia debi-
culizador o dilatorio. da lesion los derechos fundamentales del
encausado.
Es evidente que la conducta que observe el
imputado durante la tramitacin del proce- Finalmente con respecto al ltimo criterio o
so, es decisiva para la resolucin del caso y elemento a evaluar, esto es, a la afectacin ge-
por ende para que se prolongue la medida nerada en la situacin jurdica de la persona
de detencin judicial preventiva. Mas an, involucrada en el proceso, remitindose a la
es incuestionable que todo procesado tiene jurisprudencia comparada sostuvo:

(...) En cuanto al cuarto elemento, la Corte estos a manera de prrroga o prolongacin

Interamericana de Derechos Humanos (en son per se inconstitucionales, resultara tan
adelante, la Corte IDH) ha dicho que para inexacto como considerar que en toda amplia-
determinar la razonabilidad del plazo se cin de la medida mediante prrroga o prolon-
debe tomar en cuenta la afectacin genera- gacin se deben decretar los plazos mximos
da por la duracin del procedimiento en la que este prev para la institucin. Asimismo,
situacin jurdica de la persona involucrada consideramos pertinente que la judicatura con-
en el mismo, considerando entre otros ele- ciente de su deber de observar la diligencia y
mentos la materia objeto de controversia. celeridad debidas no espere que expire el pla-
As, la Corte IDH ha establecido que si el zo inicial dictado, sino que de ser el caso se
paso del tiempo incide de manera relevan- pronuncie respecto de la ampliacin de la me-
te en la situacin jurdica del individuo, re- dida en los ltimos das de su vigencia y pre-
sultar necesario que el procedimiento co- vios a la fecha de su vencimiento.
rra con ms diligencia a fin de que el caso
se resuelva en un tiempo breve. Pensamos tambin que la determinacin del
vencimiento del plazo de la detencin judicial
No obstante ello, nos llam la atencin que el preventiva requiere de la delimitacin espec-
A
Colegiado antes de pronunciarse en ltima y fica del tiempo de tramitacin procesal efec-
definitiva instancia respecto al alegado exce- tiva y de la puntualizacin del tiempo de di-
T
so de detencin preventiva que planteaban los lacin, ya que de acuerdo con el calendario el
l
demandantes del caso Humala Tasso, no hu- plazo pudiera encontrarse vencido y no estar-
a E
biera exigido que las instancias judiciales pre- lo, tanto ms si la norma que regula la dura-
C cion
cedentes determinaran el tiempo de dilacin cin de la medida exige no solo el cmputo,
que sufri la causa debido a la conducta ma- sino que no se tome en cuenta para el clculo
liciosa de los beneficiarios o de su defensa, a las demoras procesales generadas por el ejer-
A tu
efectos de no tomarlos en cuenta o descontar- cicio abusivo del derecho del encausado o de
G sti
los del plazo transcurrido, como obligatoria- su defensa.
mente lo establece el prrafo segundo del ar-
tculo 137 del CPP. De otra parte, sabemos que un efectivo con-
n
trol constitucional se realiza mediante la mo-
o
Este cmputo hubiera permitido determinar tivacin resolutoria. De ah que estemos con-
c
cunto del tiempo transcurrido desde la im- vencidos de que todo mandato que decrete la
posicin de la medida se tramit regularmen- ampliacin de la detencin judicial preventi-
te el proceso penal y cunto del tiempo trans- va, prrroga o prolongacin debe contener
currido estuvo paralizado el proceso debido a expresamente las razones que originaron que
las dilaciones ocasionadas por el propio en-
se adopte tal decisin. Es ms, debe sealarse
causado o por su defensa, toda vez que ni-
de manera cierta y expresa el tiempo solicita-
camente el descuento de las dilaciones puede
do y el nuevo vencimiento del plazo; a la par
establecer a ciencia cierta si el plazo decreta-
que detallar todas y cada una de las diligencias
do inicialmente se encuentra vencido o si por
judiciales que se requieren realizar, y funda-
el contrario no lo est, aun cuando calenda-
mentalmente, la importancia que tienen tales
riamente hayan pasado discurrido ms de 36
actuaciones para el pleno esclarecimiento del
meses.
hecho prohibido.
ALGUNAS REFLEXIONES FINALES Finalmente, es de recordar que es deber funda-
El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal es mental de las partes no actuar temerariamen-
una norma vigente y como tal le asiste la prete en el ejercicio de sus derechos procesales y
suncin de constitucionalidad que posee toda que la aplicacin del principio de igualdad exi-
norma; por eso, considerar que los plazos de ge tratar igual a los pares y el tratamiento dife-
detencin judicial preventiva que regula sean renciado para aquellos que no lo son. En este
190
ANLISIS Y CRTICA
orden de ideas, cmo diferenciar decrete automticamente

a quien se destaca por el fiel cum- el mximo del plazo esta-
... cmo diferenciar a
plimiento de sus deberes procesa- quien se destaca por el fiel blecido por ley para la insti-
les de quien abusa de estos y llega cumplimiento de sus de- tucin, sea esta a manera de
incluso a hacer uso de actitudes beres procesales de quien prrroga o prolongacin?
y expresiones descomedidas y abusa de estos? ... cmo La sola pregunta parecie-
agraviantes en evidente desprecio otorgar un mismo tratara demasiado audaz, cuan-
por el respeto que merece la judi- miento a quien presta su to ms todava la ejecucin
catura? Cmo otorgar un mismo colaboracin para la pron- de lo propuesto. Considera-
tratamiento a quien presta su co- ta resolucin del proceso y mos que la realidad supe-
laboracin para la pronta resolu- a quien con su accionar y
obstruccin solo pretende ra los supuestos de hecho

cin del proceso y a quien con su que se plante el legislador
accionar y obstruccin solo pre- llevarlo al fracaso?
al dictar la norma. Empero,
tende llevarlo al fracaso?
la realidad procesal ha evi-
En este contexto, surge la idea denciado que resulta nece-
es razonable que acreditada la defensa obs- saria la implementacin de parmetros que po-
truccionista ejercitada por el procesado se sibiliten un efectivo control constitucional.
A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Se precisa consecuencias de
la perpetracin del delito de
violacin sexual a menores de edad

Caso: Percy Antonio Jhonson Palomino
A
l T
Mediante la presente resolucin el Tribunal Constitucional confirm su
a E
criterio sobre la improcedencia del hbeas corpus cuando la demanda no
C cion
est relacionada con el contenido constitucionalmente protegido por este
RESUMEN proceso, en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del CPConst. Sin em-
bargo, lo ms relevante de esta resolucin son las precisiones que se rea-
A tu lizan en torno a la proteccin de los derechos fundamentales del menor
G sti
cuando es vctima del delito de violacin sexual; asimismo, hace referen-
cia a las reglas establecidas para su investigacin.
on
c
EXP. N 05692-2008-PHC/TC-ICA de la Primera Sala Penal Transitoria de la Cor-
PERCY ANTONIO JHONSON PALOMINO te Suprema de Justicia de la Repblica, Sivina
Hurtado, Gonzles Campos, Lecaros Cornejo,
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- Valdez Roca y Molina Ordez, por conside-
TUCIONAL rar que la resolucin de fecha 20 de setiem-
Lima, 30 de junio de 2009 bre de 2007 (f. 620), expedida por los emplaza-
dos, viola sus derechos de libertad individual y
VISTO al debido proceso. Sostiene que la Primera Sala
El recurso de agravio constitucional interpuesto Penal de Ica, mediante sentencia de fecha 2 de
por don Percy Antonio Jhonson Palomino con- febrero de 2007 (f. 572), lo conden penalmen-
tra la sentencia expedida por la Segunda Sala te por la comisin del delito contra la Libertad
Penal de la Corte Superior de Justicia de Ica, de Sexual - violacin de menor de catorce aos de
fojas 1471, su fecha 22 de setiembre de 2008, edad, sin embargo, dicha sentencia adoleca de
que declar infundada la demanda de autos; y, vicios de nulidad toda vez que el ad quem no
ATENDIENDO A tuvo en cuenta las conclusiones escritas presen-
tadas por su abogado defensor. Por ello, aduce
1. Que, con fecha 5 de febrero de 2008 Percy que present recurso impugnatorio de nulidad
Antonio Jhonson Palomino interpone demanda contra la referida decisin jurisdiccional pero el
de hbeas corpus contra los vocales integrantes recurso fue desestimado por los emplazados.
192
Delitos de violacin sexual contra nias, ni- la proteccin especial que merecen los nios y
os y adolescentes adolescentes, en atencin al inters superior del
nio.
2. Que a propsito de la presente sentencia, en
donde se cuestiona una resolucin penal que 4. Que en segundo lugar, y ya en el plano de la
condena al demandado por la comisin del deli- legislacin, el Cdigo de Nios y Adolescentes
to contra la libertad sexual de una nia, este Tri- (Ley N 27337), en su artculo 38 indica que el
bunal Constitucional estima pertinente expresar nio o adolescente vctima del maltrato fsico,
algunas consideraciones sobre la problemtica mental o de violencia sexual merecer atencin
jurdica y social que genera este delito. De ini- integral mediante programas que promuevan
cio, es necesario subrayar la evidente y profun- su recuperacin fsica y sicolgica, teniendo
da afectacin a la integridad de las nias, nios el Estado el deber de garantizar el respeto de
y adolescentes que esta clase de agravios pro- los derechos de la vctima en todos los procedi-
duce. De un lado, se afecta irreversiblemente mientos policiales y judiciales.
el mbito espiritual y psicolgico de los meno-
5. Que en tercer lugar, en lo que a la legislacin
res, en cuanto resultan ser vctimas de episodios
penal respecta, es importante anotar que la vio-
traumticos que determinarn sus personali-
lacin sexual de menores de edad se encuentra
dades y la manera en que se relacionarn con
dentro del marco de proteccin de los Delitos
A
otros individuos. De otro lado, en algunos ca-
contra la libertad, en el Captulo IX, Ttulo IV
sos los menores se ven expuestos a enfermeda-
T
del Libro II del Cdigo Penal, especficamen-
des de transmisin sexual quedando sometidos
l
te en los artculos 173 y 173-A. Dicha nor-
a las graves consecuencias que estas enferme-
a E
mativa ha estado sujeta a una serie de modifi-
dades pueden causarles. En tal sentido, resulta
C cion
caciones debido a la gravedad del mismo y al
evidente que el Estado acte y legisle toman-
aumento de casos de violacin de menores de
do en cuenta las particularidades de este tipo de
edad. As, mediante la Ley N 26293, del 14 de
delito, como es la situacin de vulnerabilidad e
A tu
febrero de 1994, se eleva la pena privativa de
inmadurez de la vctima, el contexto en el que
la libertad. De igual forma, se introduce el ar-
G sti
se producen, la estructura procedimental con la
tculo 173-A que determina como agravante
cual el Estado pretende castigar este tipo de de-
penal del tipo, cuando se causa la muerte, se
litos y las medidas de apoyo al menor agraviado.
n
produce una lesin grave o el agente acta con
De igual forma, es importante que los operado-
o
crueldad. Por su parte, con el Decreto Legisla-
res jurdicos apliquen la legislacin de confor-
c
tivo N 896, de fecha 24 de mayo de 1998, se
midad con el principio de supremaca del inte-
incrementan las sanciones, siendo la mxima
rs del nio (artculo 4 de la Constitucin),
tomando en cuenta precisamente la fragilidad sancin la de cadena perpetua. Con la Ley N
de la personalidad de estos. 27472, del 05 de junio de 2001, se reduce leve-
mente las penas, pero con la Ley N 27507, de
3. Que es de subrayarse que existen medidas es- fecha 13 de julio de 2001, nuevamente las pe-
pecialmente diseadas para la proteccin y tute- nas son elevadas. Mediante la Ley N 28251,
la de los nios, nias y adolescentes, sobre las del 08 de junio de 2004, se extiende la confi-
que debe fundamentarse la poltica pblica de guracin tpica, sancionando a la persona que
proteccin de los menores. As, en primer lugar tiene acceso carnal por la va vaginal, anal o
es de destacar la Convencin sobre los Dere- bucal o realiza otros actos anlogos introdu-
chos del Nio (1989), aprobada por Resolucin ciendo objetos o partes del cuerpo por algu-
Legislativa N 25278, del 3 de agosto de 1990, na de las dos primeras vas. Finalmente, con la
y ratificada el 14 de agosto del mismo ao, que Ley N 28704, de fecha 05 de abril de 2006, se
considera al nio como sujeto pleno de dere- han incrementado las sanciones y en el caso de
chos, dejando atrs concepciones que lo consi- menores de 10 aos la pena llega hasta la ca-
deraban simplemente como un sujeto pasivo de dena perpetua. No debe dejarse de lado que el
medidas de proteccin. Este tratado ordena al artculo 173 del Cdigo Penal, in fine, plantea
Estado a que se adopten las medidas propias de un agravante cuando el agresor tuviere alguna

posicin, cargo o vnculo familiar que le diera montos de la reparacin resultan ser muy ba-
particular autoridad sobre la vctima. jos. Por lo tanto, estas prcticas deben ser eva-
luadas y corregidas por la jurisdiccin penal,
Por ltimo, interesa resaltar que de otro lado, en un marco de dilogo con la Defensora del
se han desarrollado directrices a fin de evi- Pueblo, a fin de materializar efectivamente los
tar la revictimizacin del nio o adolescen- cuidados a los cuales el Estado, y especialmente
te que haya sufrido la vulneracin de su in- la Administracin de justicia estn obligados.
tegridad sexual. As, en las Leyes Ns 27055
y 27115, se establecen medidas como las si- Anlisis del caso en concreto
guientes: i) la confrontacin entre el pre-
7. Que, acerca de lo solicitado por el demandan-
sunto autor de la violacin y el menor de 14
te, cabe recordar que el hbeas corpus no debe
aos solo proceder a solicitud de la vcti-
ser utilizado como una va indirecta para revi-
ma, ii) se prohbe la concurrencia del nio
sar una decisin jurisdiccional final que implica
o adolescente agraviado a la reconstruccin
un juicio de reproche penal sustentado en acti-
de los hechos, iii) el examen mdico legal, vidades investigatorias y de valoracin de prue-
as como la asistencia de otras personas, ser bas, por ser aspectos propios de la jurisdiccin
autorizado previo consentimiento de la vc- ordinaria y no de la justicia constitucional. Esta
tima, y; iv) se ordena mantener en reserva la premisa tiene como nica y obligada excepcin
A
identidad de la vctima de violacin. Con la la tutela de los derechos fundamentales, pues es
finalidad de evitar la revictimizacin intere- evidente que all donde el ejercicio de una atri-
T
sa resaltar la implementacin de las cmaras
l
bucin exclusiva vulnera o amenaza un derecho
Gesell o Salas de Entrevista nica, con las
a
reconocido por la Constitucin, se tiene por-
E
que se pretende que los nios y adolescen-
C cion
que el ordenamiento lo justifica la posibilidad
tes no relaten reiteradas veces la traumti- de reclamar proteccin especializada en tanto
ca situacin por la que atravesaron. Este tipo ese es el propsito por el que se legitima el pro-
de prcticas deben ser generalizadas y po- ceso constitucional dentro del Estado Constitu-
A tu
tenciadas, ya que constituyen la materializa- cional de Derecho.
cin del inters superior del nio.
G sti
8. Que, en el caso de autos el recurrente est
6. Que no obstante la legislacin vigente, per- apelando a una supuesta conducta irregular
n
sisten algunas prcticas que no se ajustan a los de la Sala que lo conden, como es el no ha-
objetivos planteados por las referidas normas.
o
ber tomado en cuenta el informe escrito que
c
Es por ello que mediante el Informe Defenso- presentara su abogado defensor al momen-
rial N 126, sobre La aplicacin de la Justicia to de esgrimir su argumentacin resolutiva,
Penal ante casos de violencia sexual perpetra- para cuestionar en el fondo una decisin juris-
do contra nias, nios y adolescentes, publica- diccional que restringe su libertad individual
do en El Peruano, el 6 de noviembre de 2007, por un periodo de veinte aos y con la que no
se plasman una serie de datos que deben ser est de acuerdo. Que, al respecto cabe sealar
evaluados por la jurisdiccin penal. Por ejem- que el contenido del informe escrito presenta-
plo, en el informe se aprecia que en la gran ma- do solo juega un papel complementario porque
yora de los casos revisados (62%) los agre- es el juez, quien luego de crearse conviccin
sores pertenecan al entorno familiar o amical y aplicar sus conocimientos jurdicos, resuel-
de la vctima, lo que de por s complica el pa- ve las controversias. Que, asimismo, debe ad-
norama en un tipo de casos donde no suelen vertirse tambin que el pronunciamiento emi-
existir muchos medios probatorios. En cuan- tido por los emplazados, as como la aludida
to a las prcticas contrarias a la tutela integral sentencia condenatoria, cuidan de la suficien-
de los nios y adolescentes, se puede apreciar te y debida motivacin. Que, en consecuencia,
lo siguiente; no se mantiene la reserva de la siendo que la intencin del recurrente estara
identidad de las vctimas, la evaluacin psico- orientada a buscar el reexamen de la condena y
lgica siendo un medio importante para la reque esta competencia escapa del juez constitu-
solucin del caso no fue muy utilizada y los cional y mucho menos forma parte del mbito
194
de proteccin del proceso de hbeas corpus, RESUELVE

la demanda debe desestimarse en aplicacin
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
del artculo 5, inciso 1) del Cdigo Procesal
Constitucional. Publquese y notifquese.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu- SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO;
cional, en uso de las atribuciones que le confie- MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CA-
ren la Constitucin Poltica del Per, LLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 4
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano
en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen
a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Convencin sobre los Derechos del Nio

A
T
Artculo 3
l
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas
a E
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
C cion
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
Cdigo Penal
A tu
Artculo 173.- Violacin sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introducien-
G sti
do objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser re-
primido con las siguientes penas privativas de libertad:
n
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena perpetua.
o
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de trein-
c
ta aos, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad so-
bre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para los sucesos previstos en los
incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua.
Artculo 173-A.- Violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin grave
Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo anterior causan la muerte de la vctima o le
producen lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi con crueldad, la pena
ser de cadena perpetua.
COMENTARIO
Como hemos advertido de la lectura de la resolucin, el Tribunal Constitucional declara improceden-

te la demanda en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, al con-
siderar que el petitorio de esta no estaba referido directamente al contenido constitucional del dere-
cho que se alega como vulnerado. En efecto, el recurrente solicita la nulidad de una resolucin que lo
condena por la comisin del delito de violacin sexual de menor de edad, por sostener que tal conde-
na se emiti sin considerar los elementos argumentativos que presentara para su defensa.

Sin embargo, lo que ms llama la atencin de la resolucin materia de comentario es la referencia a

la trascendencia social de la persecucin del delito de violacin sexual de menor de edad. As, em-
pieza sealando cmo es que la perpetracin de este delito afecta los derechos fundamentales de un
menor de edad, y cmo debe seguirse su persecucin con la finalidad de que tales afectaciones no se
vean acentuadas por las reglas del trmite del proceso.
Derecho Penal y proteccin de derechos fundamentales
En primer lugar, en este comentario, advertiremos de la importancia del Derecho Penal para la pro-
teccin de los derechos fundamentales. Pues bien, el ordenamiento contempla una serie de mecanis-
mos que tienen por finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales, pero es el Dere-
cho Penal el que juega un rol primordial en la proteccin de estos derechos. Este derecho permite
reprimir conductas que atentan contra ellos, sea que despliegue su efecto disuasivo o represivo, as
permite la investigacin, sancin e indemnizacin del perjuicio causado.
El rol del Derecho Penal en la proteccin de los derechos fundamentales ha sido resaltado en la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velsquez Rodrguez vs.
Honduras, al precisar los alcances de la obligacin del Estado de garantizar los derechos fundamen-
A
tales, previstas en el artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; as, precis
que garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convencin a toda per-
l T
sona sujeta a su jurisdiccin () implica el deber de los Estados partes de organizar todo el apara-
to gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio
a E
del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejerci-
C cion
cio de los derechos humanos (prrafo 166).
De ah que la persecucin penal del delito no solo comporte, como lo hemos visto en la mayora de
A tu
casos, la obligacin de proteger los derechos de las personas que se encuentran procesadas a efectos
G sti
de que no queden en estado de indefensin, sino tambin obliga al Estado a llevar de manera adecua-
da el proceso penal para que los derechos afectados de las vctimas no se vean agravados.
n
Derecho Penal y delito de violacin sexual de menores
co
De otra parte, especial trascendencia tiene el caso de menores vctimas de la comisin de delitos tan
execrables como la violacin sexual. Como se sabe, la condicin de menor de edad se encuentra es-
pecialmente protegida tanto por el ordenamiento peruano como por el ordenamiento internacional (a
tales efectos, revisar la normativa citada en la presente resolucin) y eso se debe especialmente a la
situacin de vulnerabilidad en la que se encuentra respecto de los dems miembros de la sociedad.
Al respecto, podemos ver cmo en el artculo 4 de nuestra Constitucin el Estado se compromete a
brindar especial proteccin a los menores de edad, lo cual lo obliga a implementar medidas de pro-
teccin especial, en general, y en particular para el caso de vctimas de violacin sexual. Medidas
como las mencionadas en la resolucin materia de comentario, que no solo asistan a la vctima al
momento de imponer la sancin al responsable de la comisin de tan grave delito, sino tambin para
evitar que tales actos agudicen el padecimiento del menor.
Asimismo, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha previsto medidas para garantizar los derechos de
los menores de edad que han sido vctimas de violencia sexual. Primero prev la prohibicin de que
la identidad del menor sea difundida por medios de comunicacin. En su artculo 144, el cdigo obli-
ga al fiscal competente a actuar de oficio durante todo el procedimiento policial o judicial en que un
menor est involucrado. Es ms, se precisa que la ausencia del fiscal durante el desarrollo de las de-
claraciones de los menores en caso de violacin sexual, vicia de nulidad el procedimiento, aadiendo
196
la imputacin de responsabilidad penal. Para estos casos, el fiscal ordenar la evaluacin clnica y
sicolgica de la vctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluacin, remi-
tir al fiscal provincial penal de turno un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la vctima
y los resultados de la evaluacin. Igualmente, el artculo 38 del mismo cuerpo legal garantiza el res-
peto de los derechos de los menores durante la investigacin policial y del proceso judicial.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 38, prev un programa integral especial para
menores vctimas de esta clase de delitos. De este modo, se obliga a la implementacin de programas
de prevencin y atencin, as como otros destinados a su recuperacin fsica y sicolgica.
UGAZ SNCHEZ-MORENO, Jos. Violacin a la libertad sexual desde la perspectiva de

gnero. En: Ius et Veritas. N 18, Vol. 9, PUCP, Lima, junio de 1999.
NIEVES CHERO, Justo Edward. Importancia de la declaracin preventiva del adolescente
vctima de violacin sexual. En: Actualidad Jurdica. N 136, Gaceta Jurdica, Lima, mar-
zo de 2005.
A
SALINAS SICCHA, Ramiro. El delito de violacin sexual en el Per. En: Actualidad Ju-
T
rdica. N 133. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2004.
l
URQUIZO VIDELA, Gustavo. Cul es el marco punitivo aplicable al delito de violacin
a E
sexual de menor del artculo 173.3 del Cdigo Penal? La problemtica situacin de los de-
C cion
litos contra la libertad sexual en el Cdigo Penal. En: Actualidad Jurdica. N 178, Gaceta
Jurdica, Lima, setiembre de 2008.
A tu
G sti
on
c

La aplicacin de la ley en materia penitenciaria
se rige por el principio tempus regit actum
en concordancia con la prohibicin de ser
sometido a procedimiento previsto en la ley

Caso: Carlos Alberto Zelada Dvila
El Tribunal Constitucional no discute la constitucionalidad de la exclusin

de beneficios penitenciarios a personas condenadas por determinados de-
litos, como es la violacin sexual de menores de edad; sin embargo, reitera
su criterio sobre la aplicacin de la ley penitenciaria por el principio tem-
RESUMEN
A
pus regit actum. As, seala que en estos casos se aplica la ley que se en-
T
cuentra vigente al momento de iniciarse el procedimiento de solicitud del
al
beneficio penitenciario, considerando adems la prohibicin de someter al
E
condenado a un procedimiento establecido previamente en la ley, de ma-
C cion
nera que la que se aplique a todo el procedimiento sea aquella que estuvo
vigente al momento de presentar la solicitud.
A tu
G sti
EXP. N 01245-2009-PHC/TC-LA LIBERTAD vocales integrantes de la Sala Penal Liquidado-
ra de la Corte Superior de La Libertad. Refiere
CARLOS ALBERTO ZELADA DVILA
n
que con fecha 7 de septiembre de 2005 el Juz-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- gado Mixto de Otuzco declar improcedente la
TUCIONAL
co
solicitud de beneficio penitenciario, resolucin
que qued consentida; que posteriormente vol-
En Lima, a los 11 das del mes de mayo de vi a solicitar la concesin del beneficio, el cual
2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- le fue denegado por la juez emplazada, decisin
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram- que fue luego confirmada por la sala superior
rez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia emplazada con fecha 25 de noviembre de 2008;
la siguiente sentencia y que el citado beneficio le ha sido denegado en
virtud de la Ley N 28704, que dispone la prohi-
ASUNTO bicin de la concesin de beneficios penitencia-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por rios para los condenados por delito de violacin
don Carlos Alberto Zelada Dvila contra la sen- de menor, pese a que dicha ley no se encontra-
tencia de la Primera Sala Penal de Apelaciones de ba vigente al momento que sucedieron los he-
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fo- chos delictivos.
jas 109, su fecha 15 de enero de 2008, que declar Realizada la investigacin sumaria, don Jorge
improcedente la demanda de hbeas corpus. Luis Cueva Zavaleta y don Pablo Dolores Cs-
pedes Garca, vocales de la Cuarta Sala Penal
ANTECEDENTES
Liquidadora de la Corte Superior de Justicia
El recurrente interpone demanda de hbeas cor- de La Libertad, presentan sus descargos sea-
pus contra el juez a cargo del Juzgado Liqui- lando que en el caso de autos la ley prohbe la
dador de la Provincia de Otuzco y contra los concesin de beneficios penitenciarios a los
198
condenados por violacin de menor de cator- Denegatoria de beneficio penitenciario por

ce aos. Juzgado Liquidador y la Cuarta Sala Liqui-
dadora de la Corte Superior de Justicia de
Con fecha 23 de diciembre de 2008, el Tercer La Libertad
Juzgado de Investigacin Preparatoria decla-
r improcedente la demanda de hbeas corpus, 4. Con respecto a la denegatoria de beneficio
por considerar que las resoluciones cuestio- penitenciario resuelta por el Juzgado y la Sala
nadas contienen los fundamentos de hecho y Superior emplazados, el recurrente alega que le
de derecho que sustentan la decisin de recha- fue de aplicacin la Ley N 28704, de fecha 5 de
zar la semilibertad peticionada sobre la base abril de 2006, que en su artculo 3 proscribe la
de la prohibicin expresa contenida en la Ley concesin del beneficio de semilibertad para los
N 28704. condenados por el delito de violacin de menor
previsto en el artculo 173 del Cdigo Penal, a
La Sala Superior revisora confirm la apelada pesar de que se trata de una norma que entr en
argumentando que la jurisprudencia del Tribu- vigencia con posterioridad a los hechos que fue-
nal Constitucional ha establecido que resulta ron materia de proceso.
conforme con la prohibicin de retroactividad
y que no constituye aplicacin retroactiva de la 5. Este Tribunal ha sealado que en cuanto a la
norma penal el aplicar para efectos de beneficio aplicacin en el tiempo de las normas peniten-
A
penitenciario la norma vigente al momento de ciarias, rige el principio tempus regit actum, pero
T
la solicitud del beneficio. morigerado por la proscripcin de ser sometido a
l
un procedimiento distinto de los previamente es-
FUNDAMENTOS
a E
tablecidos en la ley, proclamada en el inciso 3) del
C cion
1. En el presente caso el recurrente cuestiona la artculo 139 de la Constitucin. Esta garanta vela
denegatoria del beneficio penitenciario de semi- porque la norma con la que se inici un determina-
libertad que solicita. A tal efecto, cuestiona dos do procedimiento no sea alterada o modificada con
A tu
resoluciones; una expedida por el Juzgado Mix- posterioridad por otra, de manera que cualquier
to de Otuzco, que qued consentida; y la otra modificacin realizada con posterioridad al inicio
G sti
expedida por el Juzgado Liquidador y confir- de un procedimiento, como la de solicitar un bene-
mada por la Cuarta Sala Liquidadora de la Cor- ficio penitenciario, no debe aplicarse. En este senti-
n
te Superior de La Libertad. do, respecto de los beneficios penitenciarios rige la
norma vigente al momento en que el beneficio es
o
Denegatoria de beneficio penitenciario por
c
solicitado (Cfr. Exp. N 1593-203-HC/TC, Dioni-
Juzgado Mixto de Otuzco sio Llajaruna Sare).
2. Respecto de la denegatoria de beneficio peni-
6. En cuanto al caso en concreto, cabe sealar
tenciario por parte del Juzgado Mixto de Otuz-
que si bien no obra en autos la copia de la so-
co, debe sealarse que conforme al artculo 4
licitud de semilibertad, sin embargo es posible
del Cdigo Procesal Constitucional, constituye
afirmar que esta fue presentada cuando ya se
un requisito de procedibilidad del hbeas cor-
encontraba en vigencia la prohibicin de con-
pus contra resolucin judicial la firmeza de la
resolucin cuestionada. Ello implica que antes cesin de dicho beneficio penitenciario, toda
de que se interponga la demanda constitucional vez que incluso, antes de la vigencia de la Ley
es preciso que se agoten los recursos legalmente N 28704, de fecha 5 de abril de 2006 que
previstos contra la resolucin cuestionada al in- proscribe la concesin del beneficio de semili-
terior del proceso [Cfr. Exp. N 4107-2004-HC/ bertad para los condenados por el delito de vio-
TC, Caso Lionel Richi de la Cruz Villar]. lacin de menor; ya se encontraba en vigen-
cia la Ley N 27507, de fecha 13 de julio de
3. Es por ello que en el presente caso, al haber 2001, la que en su artculo 4 ya estableca dicha
quedado consentida la denegatoria del benefi- prohibicin . Por tanto, es posible afirmar que
cio resuelta por el Juzgado Mixto de Otuzco, su al momento de la interposicin de la solicitud
cuestionamiento resulta improcedente. por parte del recurrente, condenado con fecha

22 de mayo de 2001 (a fojas 36), la interdiccin HA RESUELTO

de concesin del beneficio de semilibertad ya se Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
encontraba vigente, por lo que la demanda debe corpus.
ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Consti- SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
tucin Poltica del Per ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal cita la STC Exp. N 04107-2004-HC/TC, segn la cual se establece o define el criterio
de procedencia de un hbeas corpus en contra de una resolucin judicial firme, a dichos efectos el
Tribunal seala lo siguiente sobre el particular: () al tratarse de un hbeas corpus que cuestio-
na una resolucin judicial, el artculo 4 del cdigo precitado condiciona su procedencia a que tal
resolucin judicial sea firme, calidad que no reviste la resolucin cuestionada por el demandan-
te si se considera que resolucin judicial firme debe entenderse como aquella contra la que se ha
A
agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia, pues tal exigencia no estaba con-
templada en las normas procesales constitucionales que regan al momento de interponerse la pre-
T
sente demanda (f. j. 5). Contina sealando que tal requisito de procedencia debe atender a cier-
l
tos principios: Indudablemente que una regla de procedibilidad tan restrictiva como la prescrita
a E
en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, debe ser correctamente interpretada y morige-
C cion
rada en virtud del principio pro homine, que postula que los preceptos normativos deben sujetarse
a una interpretacin que optimice el derecho constitucional y reconozca una posicin preferente a
los derechos fundamentales (f. j. 6).
A tu
Ley que modifica artculos del Cdigo Penal relativos a los delitos contra la libertad sexual y
G sti
excluye a los sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutacin de la pena, Ley
N 28704
n
Artculo 3.- Beneficios penitenciarios
o
Los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y
c
liberacin condicional no son aplicables a los sentenciados por los delitos previstos en los artcu-
los 173 y 173-A.
En los casos de los delitos previstos en los artculos 170, 171, 172 y 174, el interno redime la pena
mediante el trabajo o la educacin a razn de un da de pena por cinco das de labor efectiva o de
estudio, en su caso.
En esta ocasin el Tribunal Constitucional cita una sentencia por la cual se hace mencin a su cri-
terio jurisprudencial reiterado en esta sentencia. As, en la sentencia recada en el Exp. N 01593-
2003-HC/TC, indic:
Sobre el particular, en la STC N 2196-2002-HC/TC, el Tribunal ha sostenido que: En el caso de
las normas de ejecucin penal, especficamente en lo que a la aplicacin de determinados benefi-
cios penitenciarios se refiere, resulta ejemplar la Ley N 27770 (que regula el otorgamiento de be-
neficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la Administracin
Pblica), que, a juicio de este Tribunal, por no tratarse de una ley penal material, sus disposiciones
deben considerarse como normas procedimentales, por cuanto a travs de ellas se establecen los
presupuestos que fijan su mbito de aplicacin, la prohibicin de beneficios penales y la recepcin
de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados.
En suma, el problema de la ley aplicable en el tiempo en normas como la Ley N 27770 ha de re-
solverse bajo los alcances del principio tempus regit actum, pero morigerado por la garanta nor-
mativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos
200
en la ley, proclamado en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, que vela porque la nor-
ma con la que se inici un determinado procedimiento no sea alterada o modificada con poste-
rioridad por otra, de manera que cualquier modificacin realizada con posterioridad al inicio de
un procedimiento, como la de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse (ff. jj. 9 y
10).
Ley que restablece el texto de los artculos 173 y 173-A del Cdigo Penal modificado por el
Decreto Legislativo N 896, Ley N 27507
Artculo 4.- Prohbe indulto en los casos de violacin sexual
Queda prohibido conceder indulto y los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin
condicional a las personas condenadas por los delitos a que se refiere el artculo 1 de la pre-
sente ley.
COMENTARIO
En esta sentencia el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que los
hechos alegados en la pretensin como vulneratorios no afectan derecho fundamental alguno. As se-
ala que en materia penitenciaria, la aplicacin de las leyes, al tener naturaleza procedimental1, se
A
rige por el principio tempus regit actum, es decir, que se aplica la ley que estuvo vigente al momen-
T
to de iniciarse el procedimiento de solicitud de beneficio penitenciario. Sin embargo, advierte que tal
l
principio rige sin que se desconozca la prohibicin de ser sometido a procedimiento distinto al pre-
a E
viamente establecido en la ley.
C cion
En efecto, sobre la aplicacin del principio tempus regit actum, se debe considerar que la parte de-
mandante sealaba que aplicar la ley que estuvo vigente al momento de iniciarse el procedimiento
A tu
era inconstitucional, pues esta no era la misma que estuvo vigente al momento en que se produjeron
los hechos por los cuales lo condenaron. Sin embargo, es claro que esto ltimo que responde a la
G sti
aplicacin del principio de legalidad, solo se aplica a las consecuencias del acto punible, pero no
a las consecuencias de la sancin penal. Es lgico que se establezca que la sancin penal que debe
n
aplicarse se rige por la ley que estuvo vigente cuando se produjeron los hechos. En cambio, si bien
o
la condena se ejecuta en atencin a lo mencionado precedentemente, el otorgamiento de un beneficio
c
penitenciario est condicionado a la conducta del procesado a partir del momento en que tal conde-
na es ejecutada o aplicada, con lo cual se perdera relacin entre la conducta sancionada penalmen-
te y la ejecucin de la condena.
Como se conoce, este tema ha sido zanjado ya por el Tribunal Constitucional, sin embargo, con oca-
sin de esta sentencia quisiramos comentar la legitimidad de la exclusin de las personas condena-
das por la comisin del delito de violacin sexual en atencin al principio de igualdad.
Antes bien, debemos recordar que el beneficio penitenciario no es un derecho fundamental, sino una
garanta para efectivizar el principio de resocializacin, readaptacin y rehabilitacin de las perso-
nas que han sido condenadas por la comisin de un ilcito, de acuerdo con el numeral 22 del artculo
139 de la Constitucin. En ese sentido, no es que todo condenado tenga derecho a que se le conce-
da un beneficio penitenciario, sino que primero debe haber cumplido con los requisitos establecidos
en la ley para su concesin y, adems, el juez al que se le solicita el beneficio debe evaluar si en el
1 Sobre el particular, ver comentario de la STC Exp. N 04863-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 3, Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2008, pp. 194-200.

penado se han cumplido los fines constitucionales de la pena. As, el objeto o finalidad de otorgar un
beneficio penitenciario es permitir que el penado pueda quedar en libertad antes de cumplir su con-
dena, con la condicin del cumplimiento de ciertos requisitos que permitan concluir que en el conde-
nado se han cumplido los fines constitucionales de la pena.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional parece reconocer que es legtimo que el legislador haya ex-
cluido de la concesin de beneficios penitenciarios a quienes hayan sido condenados por la comisin
del delito de violacin sexual. En efecto, como hemos visto lneas arriba, el legislador implementa
ciertas reglas que le permiten presumir que, tras el cumplimiento de ciertos requisitos, el penado ha
sido rehabilitado. En ese sentido, puede tambin advertir que para el caso de ciertos delitos, por la
gravedad de sus consecuencias y por la trascendencia social que adquiere, la nica forma en que se
logre los fines de la pena es que esta se cumpla en su totalidad.
Finalmente, la exclusin del otorgamiento de beneficios penitenciarios a personas condenadas por
determinados delitos no afecta el principio de igualdad, toda vez que el legislador est obligado a
tratar de manera desigual a los desiguales y, si considera justificadamente que es distinta la situa-
cin de un condenado por delito de violacin sexual a otro por la comisin de otro delito, puede pre-
ver reglas distintas a efectos de cumplir a cabalidad este principio.
A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c
202
Una sentencia condenatoria basada
sobre pruebas indiciarias no afecta
el principio de presuncin de inocencia

Caso: Andy Jaime Huamn Canchanya
El Tribunal reitera su criterio por el cual se declara improcedente una de-

manda de hbeas corpus, cuya pretensin no est relacionada con el con-
tenido constitucionalmente protegido por este derecho a que lo que en pu-
A
ridad se pretende es una nueva valoracin de la prueba que fue efectuada
RESUMEN por el juez ordinario. Empero, cabe resaltar que el Tribunal hace hincapi
l T
en que la prueba indiciaria valorada por un rgano judicial y que lo con-
a E
dujo a formarse conviccin sobre la culpabilidad del recurrente no afec-
C cion
ta ningn derecho constitucional, siempre que tal valoracin haya estado
motivada.
A tu
G sti
EXP. N 00533-2009-PHC/TC-JUNN vocales integrantes de la Primera Sala Mixta
n
Descentralizada de la Merced-Chanchamayo de
ANDY JAIME HUAMN CANCHANYA
o
la Corte Superior de Justicia de Junn, seo-
c
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- res Len Ramrez, Villagaray Hurtado y Mer-
TUCIONAL cado Arias; y contra los vocales integrantes de
la Sala Penal Permanente de la Corte Supre-
Lima, 8 de junio de 2009 ma de Justicia de la Repblica, seores Sivi-
VISTO na Hurtado, Ponce de Mier, Urbina Ganvini,
Pariona Pastrana y Zecenarro Mateus, a fin de
El recurso de agravio constitucional interpuesto que se declare la nulidad tanto de la sentencia
por don Richard Yoel Molina Ramrez, abogado condenatoria de fecha 17 de julio de 2007, que
defensor de don Andy Jaime Huamn Canchanya, impone al favorecido pena de cadena perpetua
contra la sentencia expedida por la Primera Sala por el delito de violacin sexual de menores
Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn, de de 10 aos, como de su confirmatoria median-
fojas 266, su fecha 23 de diciembre de 2008, que te ejecutoria suprema de fecha 22 de mayo de
declar improcedente la demanda de autos; y, 2008, recadas en el Exp. N 3548-2007. Adu-
ce la vulneracin de su derecho constitucional
ATENDIENDO A
a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido
1. Que con fecha 7 de octubre de 2008 don Ri- proceso, ms concretamente, el derecho a la
chard Yoel Molina Ramrez interpone deman- defensa, a la prueba y a la debida motivacin
da de hbeas corpus a favor de don Andy Jai- de las resoluciones judiciales conexos con la
me Huamn Canchanya, y la dirige contra los libertad personal.

Refiere que ante la ausencia de prueba direc- acusado como la persona que condujo a la vctima;
ta e irrefutable ha sido condenado sobre la base b) que el acusado ha manifestado que el da de
de la prueba indiciaria, y que en su caso se uti- los hechos estuvo bebiendo licor; y c) el certi-
liz el indicio de capacidad para delinquir, el ficado mdico legal concluye que la menor de
mismo que est referido a un hecho distinto al 3 aos de edad presenta signos de coito contra
que es objeto de la imputacin, y respecto del natura reciente, as como desfloracin himeneal
cual no ha podido ejercer contradiccin. Seala reciente; a ello debe aunarse el hecho de que
tambin que la pericia psiquitrica es una prue- el acusado ha incurrido en una serie de contra-
ba plena, y que por tanto debe ser merituada en dicciones, tanto al declarar ante la Polica como
todo su contexto y no de manera fragmentada ante el Juez y la Sala.
como ha ocurrido en su caso. Por ltimo sea-
4. Que as pues, del anlisis de lo expuesto en
la que el tribunal penal solo ha dado respuesta a
la demanda as como de la instrumental que
algunos de los cuestionamientos formulados en
corre en estos autos, se advierte que lo que en
su recurso de nulidad, habiendo quedado algu-
puridad pretende el accionante es que la jus-
no de ellos sin pronunciamiento, lo cual vulnera
ticia constitucional se arrogue en las faculta-
los derechos invocados.
des reservadas al juez ordinario y cual supra-
2. Que la Constitucin establece expresamen- instancia proceda al reexamen o revaloracin
te en el artculo 200, inciso 1, que a travs del
A
de la prueba indiciara que sirvi de base para
hbeas corpus se protege tanto la libertad in- el dictado de la sentencia condenatoria de fe-
T
dividual como los derechos conexos a ella; no cha 17 de julio de 2007, que le impone la pena
l
obstante, no cualquier reclamo que alegue afec- de cadena perpetua por el delito de violacin
a E
tacin del derecho a la libertad individual o de- sexual de menores de 10 aos de edad (fojas
C cion
rechos conexos puede reputarse efectivamente 97), y de su confirmatoria mediante ejecuto-
como tal y merecer tutela, pues para ello es ne- ria suprema de fecha 22 de mayo de 2008 (fo-
cesario analizar previamente si tales actos de- jas 116), ya que fundamentalmente seala que
A tu
nunciados vulneran el contenido constitucional- ha sido condenado sobre la base de prueba in-
G sti
mente protegido de los derechos tutelados por diciaria debido a que no exista prueba directa
el proceso de hbeas corpus. que acredite su responsabilidad, y que la pe-
ricia psiquitrica ha sido merituada de mane-
n
3. Que este Tribunal en el Exp. N 0728-2008- ra fragmentada y no en todo su contexto como
PHC/TC ha precisado que el juez es libre para
o
corresponde.
c
obtener su convencimiento pues no est vincu-
lado a reglas legales de la prueba, de modo Ante ello cabe recordar que este Tribunal en rei-
que puede llegar a la conviccin de la existen- terada jurisprudencia ha establecido que no es
cia del hecho delictivo y la participacin del funcin del juez constitucional a la subsuncin
imputado a travs de la prueba indirecta (prue- de la conducta en un determinado tipo penal; la
ba indiciaria); no obstante, para ello ser pre- calificacin especfica del tipo penal imputado;
ciso que cuando esta sea utilizada, quede debi- a la resolucin de los medios tcnicos de defen-
damente explicitada en la resolucin judicial, sa; la realizacin de diligencias o actos de in-
pues no basta con expresar que la conclusin vestigacin; el reexamen o revaloracin de los
responde a las reglas de la lgica, las mximas medios probatorios, as como al establecimiento
de la experiencia o los conocimientos cient- de la inocencia o responsabilidad penal del pro-
ficos, sino que dicho razonamiento debe es- cesado, pues, como es evidente, ello es tarea ex-
tar debidamente exteriorizado en la resolucin clusiva del juez ordinario que escapa a la com-
que la contiene. petencia del juez constitucional; por tanto lo
pretendido resulta manifiestamente incompati-
En el caso concreto de la Ejecutoria Suprema ble con la naturaleza de este proceso constitu-
de fecha 22 de mayo de 2008 (fojas 116), en- cional de hbeas corpus.
tre otros argumentos, se aprecia: a) que la me-
nor J.V.T en presencia del Fiscal declar que 5. Que por consiguiente dado que la reclamacin
un borracho se llev a la menor agraviada del recurrente (hecho y petitorio) no est referi-
para el ro; en la misma diligencia reconoci al da al contenido constitucionalmente protegido
204
del derecho tutelado por el proceso de hbeas RESUELVE

corpus, resulta de aplicacin el artculo 5, inci-
so 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
que la demanda deber desestimarse. Publquese y notifquese.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu- SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LAN-
cional, con la autoridad que le confiere la Cons- DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
titucin Poltica del Per HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTA DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Penal de 2004

Artculo 158 Valoracin
1. En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las
mximas de la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
2. En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o colaboradores y situa-
ciones anlogas, solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al impu-
A
tado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.
3. La prueba por indicios requiere:
T
a. Que el indicio est probado;
l
b. Que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia;
a E
c. Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes,
C cion
as como que no se presenten contraindicios consistentes.
COMENTARIO
A tu
G sti
En la resolucin que ahora comentamos, el Tribunal Constitucional se pronuncia nuevamente sobre
los aspectos ms relevantes de la procedencia del hbeas corpus contra resoluciones judiciales. As,
primero precisa que la procedencia de este proceso est condicionada a la alegacin de vulneracin
on
de la libertad personal o de un derecho conexo a esta. En ese sentido, determina la improcedencia de
la demanda por considerar que la pretensin estaba centrada en lograr que se revalore los medios
c
probatorios actuados en la sentencia impugnada, o se analicen los criterios establecidos por el rga-
no judicial emplazado, lo cual, como ya lo ha precisado en innumerables pronunciamientos, no est
relacionado con el contenido constitucionalmente protegido por ningn derecho fundamental tutela-
do por los procesos constitucionales, entre ellos, el hbeas corpus.
Sin embargo, percatndose de que los cuestionamientos a la sentencia impugnada por el recurren-
te se centraban en el empleo de la prueba indiciaria o indirecta a efectos de determinar la cul-
pabilidad del recurrente, el Tribunal Constitucional indic que, de acuerdo con la STC Exp.
N 00728-2008-PHC/TC, era legtimo el empleo de la prueba indirecta para que el juez se forme con-
viccin sobre la responsabilidad penal del procesado (posterior condenado).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional precis que si bien los hechos objeto de prueba de un pro-
ceso penal no siempre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese
cometido debe acudirse a otras circunstancias fcticas que, aun indirectamente, s van a servir para
determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ah que sea vlido referirse a la prueba
penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que
se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a travs de la prueba indi-
recta, se prueba un hecho inicial-indicio, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que

se trata de acreditar la existencia del hecho final-delito a partir de una relacin de causalidad in-
ferencia lgica.
Sobre el particular, se debe mencionar que el Cdigo Procesal Penal de 2004 ha precisado los presu-
puestos de la validez de la incorporacin de la prueba indiciaria. As, ha exigido que el indicio est
probado, que la inferencia est basada en reglas de la lgica, ciencia o experiencia; y que, en el caso
de que los indicios sean contingentes, [estos sean a su vez] plurales, concordantes, y convergentes,
que no se presenten contraindicios consistentes1,
Por otro lado, debe considerarse que existen dos medios de prueba indiciaria o indirecta2. Los me-
dios de prueba indiciaria necesarios y los contingentes. Los primeros son aquellos cuya corrobora-
cin trae como consecuencia una nica interpretacin. Los segundos, en cambio, son aquellos que
permiten inferir ms de una consecuencia. De este modo, se ha dicho que en cuanto a los primeros
solo se requerir un elemento para que en s mismo pueda formar conviccin sobre su existencia.
Mientras que en el caso de los medios de prueba indiciaria contingentes, se requerir la existencia
de varios que conduzcan a una conclusin sin contradiccin alguna, es decir, que todos los medios
presentados conduzcan a una sola conclusin.
A
Ahora bien, como se sabe, el empleo de este medio de prueba ha sido cuestionado porque vulnera el
principio de presuncin; de inocencia; sin embargo, para evitar que este principio no se vea afecta-
T
do, se han previsto los presupuestos antes mencionados y, como se ha hecho ver en la resolucin ma-
l
a
teria de comentario, se requiere del respeto irrestricto del derecho a la motivacin de las resolucio-
E
C cion
nes. Como se sabe, la motivacin garantiza, por un lado, que el ejercicio de la funcin jurisdiccional
se haya llevado a cabo de acuerdo con la Constitucin y las leyes y, por otro, que el derecho de de-
fensa pueda ejercerse adecuadamente. Es decir, esta es la garanta de la proteccin del principio de
A tu
presuncin de inocencia.
G sti
En ese sentido, el Tribunal constata que el empleo de la prueba indiciaria ha satisfecho los presu-
puestos legales y el derecho de motivacin exigido por el Estado de Derecho, de manera que puede
concluir que la pretensin del recurrente no estaba dirigida a cuestionar la falta o insuficiencia de
n
motivacin de la sentencia impugnada, sino ms bien pretenda que se revalore los medios de prue-
o
c
ba, lo cual no est protegido por el proceso de hbeas corpus.
NEZ PREZ, Fernando Vicente. La prueba indiciaria en relacin a la bsqueda de prue-

bas y la restriccin de derechos en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Normas
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llo, octubre de 2004.
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prudencia. N 113, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, p. 252.
2 dem.
206
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A
tos materiales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 113, vol. 13, Gaceta Jurdica, Lima,
T
febrero de 2008.
l
RODRGUEZ JIMNEZ, Mariella. El uso de la prueba indiciaria y la validez de la senten-
a E
cia condenatoria basada en dicha prueba. En: Actualidad Jurdica. N 181, Gaceta Jurdica,
C cion
Lima, diciembre de 2008.
A tu
G sti
on
c

La reserva de las diligencias durante
la etapa de investigacin preliminar
que dicte el fiscal debe estar precisada,
justificada y durar un plazo razonable

Caso: Csar Augusto Reinoso Daz
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por consi-

derar que se ha producido la sustraccin de la materia, puesto que con
A
posterioridad a su interposicin, lo cuestionado (la reserva de determi-
T
RESUMEN nadas diligencias realizadas por el fiscal y el plazo razonable de su dura-
al
cin) fue expresamente consignado en una resolucin fiscal; por lo tanto,
E
no se hace necesaria la emisin de un pronunciamiento sobre el fondo de
C cion
la controversia.
A tu
G sti
EXP. N 02320-2009-PHC/TC-LIMA Marlene Berru Marreros, con el objeto de que se
declare la nulidad de la resolucin de fecha 30
n
CSAR AUGUSTO REINOSO DAZ
de junio de 2008, as como la nulidad de la re-
o
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- solucin de fecha 15 de julio de 2008, recadas
c
TUCIONAL en la investigacin preliminar que se le sigue
por la presunta comisin del delito de pecula-
Lima, 28 de mayo de 2009 do y otros (Investigacin N 11-2007), alegan-
VISTO do la violacin de sus derechos constitucionales
al debido proceso y a la defensa, as como la
El recurso de agravio constitucional interpuesto amenaza a su derecho a la libertad individual.
por don Luciano Lpez Flores, abogado de don
Csar Augusto Reinoso Daz, contra la senten- Sostiene que dado el tiempo transcurrido en la
cia expedida por la Sexta Sala Penal para Pro- investigacin preliminar solicit el acceso for-
cesos con Reos Libres de la Corte Superior de mal a las investigaciones a efectos de preparar
Justicia de Lima, de fojas 168, su fecha 28 de su defensa; no obstante ello, refiere que dicha
noviembre de 2008, que declar improcedente solicitud le ha sido denegada mediante la resolu-
la demanda de autos; y, cin de fecha 30 de junio de 2008, sustentndo-
se en que dicho evento podra afectar o dificul-
ATENDIENDO A tar el xito de las investigaciones. Sin embargo,
1. Que con fecha 30 de julio de 2008, don C- agrega que esta resolucin ha sido emitida sin
sar Augusto Reinoso Daz interpone demanda haberse declarado previamente el secreto de las
de hbeas corpus, y la dirige contra la fiscal de actuaciones en la investigacin, toda vez que di-
la Cuarta Fiscala Provincial Especializada en cho estado recin ha sido declarado mediante
Delitos de Corrupcin de Funcionarios, doa resolucin de fecha 15 de julio de 2008, esta
208
ltima que no seala un plazo prudencial de du- por la Primera Fiscala Superior Penal Especia-
racin de dicha medida, lo que afecta su dere- lizada de Lima mediante la cual declar funda-
cho de defensa puesto que se le niega de manera da la apelacin interpuesta por el accionante y
irrazonable el acceso a los actuados. dispuso que la Fiscala de origen precise las
actuaciones que declara en reserva y el plazo
2. Que la Constitucin establece expresamente proporcional y razonable de la misma, as como
en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus brinde al recurrente el acceso a las actuaciones
procede cuando se amenace o viole el derecho no comprendidas en la resolucin que precisa
a la libertad personal o sus derechos constitu- las diligencias o documentos declarados en re-
cionales conexos. A su vez, el artculo 2 del C- serva, la cual, ha sido estrictamente cumplida
digo Procesal Constitucional establece que los por el fiscal emplazado mediante la emisin de
procesos constitucionales de hbeas corpus (...) la resolucin de fecha 30 de julio de 2008 (fojas
proceden cuando se amenace o viole los dere- 125), que dispone el secreto de las actuaciones
chos constitucionales por accin u omisin de por un plazo de 90 das, la que alcanza las de-
actos de cumplimiento obligatorio, por parte de claraciones de todas las personas que fueron lle-
cualquier autoridad, funcionario o persona. vadas de manera directa en el Despacho Fiscal,
3. Que no obstante ello, resulta oportuno prima asimismo ordena que el denunciado Csar Rei-
facie llevar a cabo un anlisis formal de proce- noso Daz y/o su abogado defensor tengan ac-
A
dencia de la demanda de hbeas corpus antes ceso a los actos de investigaciones que obren en
sede policial, ante el instructor; de lo que se co-
T
que emitir un pronunciamiento de fondo. Y es
l
que, si bien es cierto el artculo 1 del Cdigo lige que carece de objeto emitir pronunciamien-
a E
Procesal Constitucional establece que los pro- to sobre la alegada afectacin o amenaza de los
C cion
cesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y derechos invocados al haberse producido la sus-
de cumplimiento tienen por finalidad proteger traccin de la materia justiciable.
los derechos constitucionales, reponiendo las Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
A tu
cosas al estado anterior a la violacin o ame- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
naza de violacin de estos derechos, tambin es
G sti
titucin Poltica del Per
cierto que, si luego de presentada la demanda ha
cesado la agresin o amenaza de violacin del RESUELVE
n
derecho o derechos invocados es obvio que no Declarar IMPROCEDENTE la demanda por
o
existe la necesidad de emitir un pronunciamien- sustraccin de la materia.
c
to de fondo, ya que en tal caso se ha producido
la sustraccin de materia. Publquese y notifquese.
4. Que en el caso de autos, a fojas 122 obra la SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; LVAREZ
resolucin de fecha 24 de julio de 2008, emitida MIRANDA
NOTA DE ORIENTACIN
Sobre el derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha sealado que: el contenido constitu-

cionalmente protegido del derecho de defensa, contemplado en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin, garantiza que toda persona, natural o jurdica, sometida a un proceso jurisdiccional,
cualquiera que sea la materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensin. La si-
tuacin de indefensin que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se pre-
senta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pre-
tensiones de la otra parte, sino tambin cuando, no obstante haberse realizado determinados actos
procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencie que la
defensa no ha sido real y efectiva (STC Exp. N 03997-2005-PC/TC, f. j. 8).

COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por considerar que se ha producido la

sustraccin de la materia, esto es, que la afectacin al derecho de defensa por parte del Ministerio
Pblico haba cesado. Tal vulneracin, a decir del demandante, se configuraba al haberse ordenado
la reserva de ciertas diligencias durante la investigacin fiscal, sin que haya sido de su conocimiento
cules eran estas y sin que se le haya informado sobre el plazo de su duracin.
Pues bien, sobre la resolucin materia de comentario, quisiramos hacer evidente dos cuestiones im-
portantes. Primero, una referida a la procedencia de la demanda de hbeas corpus en relacin con
el objeto de la pretensin. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado que la deman-
da de hbeas corpus no procede para cuestionar la actuacin del Ministerio Pblico, pues el objeto
de aquel es la proteccin de la libertad personal y de los derechos conexos a ella (numeral 1 del ar-
tculo 200 de la Constitucin), y este rgano no tiene facultades para interferir o restringir los dere-
chos mencionados. De este modo, se ha precisado que si el Ministerio Pblico, durante el desarrollo
de sus funciones, afecta los derechos contenidos en el debido proceso (que le sean exigibles) o no res-
peta el principio de interdiccin a la arbitrariedad, tales actuaciones debern ser cuestionadas por
A
el proceso de amparo.
T
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no declara improcedente la demanda presentada por el recu-
l
rrente en razn de que su pretensin no se encuentra vinculada al derecho constitucionalmente pro-
a E
tegido por el hbeas corpus, esto es, en atencin al numeral 1 del artculo 5 del CPConst., sino por
C cion
haberse producido la sustraccin de la materia (artculo 1 del CPConst.). En este caso, el Tribunal
Constitucional, teniendo en cuenta su jurisprudencia, podra haber declarado improcedente la de-
manda por aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del CPConst. y, adems, sealar que igualmente
A tu
sera improcedente la pretensin por haberse producido la causal del artculo 1 del CPConst.
G sti
El segundo punto que resulta interesante resaltar est referido a un tema de fondo que el Colegiado
Constitucional no aborda como tal directamente. Nos referimos a la validez constitucional de la fa-
n
cultad del fiscal de dictar reserva sobre determinadas diligencias de la investigacin prejudicial, que
o
se encuentra a su cargo. En efecto, el Tribunal no aborda directamente este asunto; pero, al sea-
c
lar que se ha producido la sustraccin de la materia (por cese del acto lesivo) cuando el Ministerio
Pblico dict una resolucin por la cual estableci expresamente las diligencias que se encontraban
reservadas, as como el plazo razonable en que se mantendra ese estado, parece indicar que tales
condiciones son supuestos de validez para esta facultad fiscal.
Finalmente, con lo dicho, el fiscal contaba con las facultades necesarias para poder ejercer adecua-
damente las funciones que la Constitucin le ha encomendado, como es la investigacin del delito.
Sin embargo, ello (en aplicacin del principio de interdiccin de la arbitrariedad) no le habilita a no
motivar las resoluciones que pueda emitir, sobre todo cuando puedan afectar derechos constituciona-
les del investigado, como el derecho de defensa.
MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico: Instruccin su-
maria o citacin directa. Lerner, Buenos Aires, 1975.
210
Todo acto realizado en el marco de un proceso
penal es nulo si es que es llevado a cabo por un
fiscal o un magistrado con identidad secreta

Caso: Vidal Ciro Huallpa Mamani
Sentido del fallo: Fundada la demanda
El Tribunal Constitucional reitera su criterio jurisprudencial por el cual

estableci que la identidad secreta de un magistrado o un fiscal constituye
un elemento cualitativo y no cuantitativo para determinar la nulidad del
RESUMEN
A
proceso penal. Es decir, basta que una autoridad que participe del proce-
T
so de investigacin o del proceso penal haya tenido reservada su identi-
l
dad para que este sea considerado nulo; por lo que no se requiere que du-
a E
rante el proceso todas las autoridades judiciales hayan tenido identidad
C cion
secreta.
A tu
G sti
EXP. N 02408-2008-PHC/TC-PUNO ANTECEDENTES
Con fecha 7 de noviembre de 2007, el recurren-
n
VIDAL CIRO HUALLPA MAMANI
te interpone demanda de hbeas corpus a favor
o
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- de don Vidal Ciro Huallpa Mamani, y la dirige
c
TUCIONAL contra los miembros de la Sala Penal Nacional
de Terrorismo, por haber vulnerado sus dere-
En Lima (Arequipa), a los 9 das del mes de
chos al juez natural, competente, independien-
junio de 2009, el Pleno del Tribunal Constitu-
te e imparcial, a la tutela jurisdiccional efectiva
cional, integrado por los magistrados Vergara
y al debido proceso, en conexin con su liber-
Gotelli, Presidente; Mesa Ramrez, Landa
tad individual.
Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto
Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente Refiere que fue condenado mediante sentencia
sentencia, con el voto singular que suscriben los de fecha 27 de marzo de 1998 por la Sala Penal
magistrados Vergara Gotelli y lvarez Miranda, Corporativa para casos de Terrorismo a 25 aos
que se agrega. de pena privativa de libertad en el proceso penal
N 10 L 101-98 (reconvertido en el Exp. N 146-
ASUNTO
00), por la comisin del delito de terrorismo; la
El recurso de agravio constitucional interpuesto misma que fue confirmada por la Primera Sala
por don Manuel Esteban Huallpa Mamani con- Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
tra la resolucin expedida por Segunda Sala Pe- cia de la Repblica con fecha 25 de noviembre
nal de la Provincia de San Romn-Juliaca, Cor- de 1998. Seala que dicha condena resulta lesi-
te Superior de Justicia de Puno, de fojas 228, su va de sus derechos mencionados, toda vez que
fecha 24 de enero de 2008, que declar infunda- se dict en virtud de la acusacin fiscal de fecha
da la demanda de hbeas corpus de autos. 7 de abril de 1997, la cual fue formulada por

un fiscal sin rostro. Alega, asimismo, que el auto 3. Cuando, en virtud de la normativa reseada,
de enjuiciamiento emitido en dicho proceso ha la Sala Nacional de Terrorismo revis la situa-
sido dictado por un juez con identidad secreta. cin del recurrente, consider que no proceda
declarar la nulidad del juicio oral, de la senten-
El Primer Juzgado Penal de San Romn-Julia- cia recurrida y de la Ejecutoria Suprema, as
ca, con fecha 14 de diciembre de 2007, decla- como la insubsistencia del dictamen del Fiscal
ra infundada la demanda, por considerar que la Supremo, en caso de que hubiera dicha Ejecu-
acusacin fiscal cuestionada ha sido declarada toria y dictamen en mencin, por haberse inter-
insubsistente, en mrito a la resolucin de fecha puesto recurso de nulidad cuando intervinie-
12 de agosto de 2003, por lo que el acto vulne- ron Magistrados del Poder Judicial y miembros
ratorio alegado por el recurrente ha cesado. del Ministerio Pblico perfectamente identifi-
La recurrida confirma la apelada, por conside- cados, en atencin al artculo nico de la Ley
rar que la mencionada resolucin de fecha 12 de N 26671, por el solo hecho de que la Acusa-
agosto de 2003 no anula ni la sentencia conde- cin Fiscal escrita, formulada por un Fiscal Su-
natoria impuesta contra el recurrente, ni la acu- perior sin identidad, era ir en contra del obje-
sacin fiscal dictada en su contra, en razn a to de la norma del Decreto Legislativo N 926
que dentro del proceso penal cuestionado inter- y de una adecuada interpretacin de la misma,
vinieron magistrados identificados, de confor- lo cual afectara la validez de los juicios ora-
A
midad con lo dispuesto por el artculo nico de les y de las sentencias que se hubieran expedido
en los casos de terrorismo, al amparo de lo dis-
T
la Ley N 26671, que dej sin efecto el artculo
l
quince del Decreto Ley N 25475. puesto en el citado artculo de la Ley N 26671,
anulacin que en caso de producirse violara la
a E
FUNDAMENTOS seguridad jurdica sobre el particular, toda vez
C cion
Delimitacin del petitorio que dicha norma exige que, para que proceda
la anulacin de la sentencia y juicio oral, y la
1. El demandante sostiene que la condena dicta- insubsistencia de la acusacin fiscal, todos los
A tu
da en el proceso penal seguido contra el favore- Magistrados del Poder Judicial y miembros del
G sti
cido atenta contra sus derechos al juez natural, Ministerio Pblico intervinientes no deben ha-
competente, independiente e imparcial, a la tu- ber tenido identidad (...) (resolucin de 12 de
tela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, agosto de 2003, de fojas 115).
n
en conexin con su libertad individual. Alega
o
que dicha sentencia se dict sobre la base de la 4. Al respecto, este Tribunal ha sealado en rei-
c
acusacin fiscal emitida por un fiscal sin rostro, terada jurisprudencia que, para declarar la nu-
lidad del juicio, conforme a lo establecido en
adems de que el auto de enjuiciamiento fue ex-
el mencionado Decreto Legislativo N 926, no
pedido por un juez con identidad secreta.
es preciso que todos los jueces y fiscales inter-
Fiscal sin rostro vinientes hayan tenido identidad secreta. Evi-
dentemente, el vicio de invalidez que implica la
2. El artculo 1 del Decreto Legislativo N 926
imposibilidad de conocer la identidad de las au-
establece que uno de los objetos de la norma es
toridades encargadas de ejercitar la accin pe-
(...) regular la anulacin de sentencias, juicios
nal (en el caso de los fiscales) o de aquellas en-
orales y, de ser el caso, declarar la insubsisten- cargadas de conducir y resolver el proceso (en
cia de acusaciones fiscales en procesos segui- el caso de los jueces), no viene determinado
dos por el delito de terrorismo ante jueces y fis- por un factor cuantitativo, sino cualitativo (Cfr.
cales con identidad secreta, precisando, en su STC. Exp. N 2420-2005-HC/TC, caso Pedro
artculo 2, que la Sala Nacional de Terrorismo Pascual Pea Noblecilla; Exp. N 1558-2005-
(...) anular, de oficio, salvo renuncia expresa HC/TC, caso Edwin Orlando Rivera Gamarra;
del reo, la sentencia y el juicio oral, y declara- Exp. N 9403-2006-HC/TC, caso Edwin Jhon
r, de ser el caso, la insubsistencia de la acu- Mamani Benito).
sacin fiscal en los procesos penales por delito
de terrorismo seguidos ante la jurisdiccin pe- 5. Y respecto de la actuacin del Ministerio
nal ordinaria con jueces o fiscales con identi- Pblico, la conclusin no podra ser de alcances
dad secreta. menos categricos, por ser la entidad encargada
212
de conducir desde su inicio la investigacin del en el presente proceso constitucional), es preci-

delito (artculo 159.4 de la Constitucin), sien- so sealar que dicho pronunciamiento solo ope-
do determinante la participacin del Fiscal Su- r respecto de algunos procesados y no del be-
perior, a quien, culminada la fase de instruccin, neficiario, por lo que la condena impuesta an
compete (...) formular acusacin sustancial si se encuentra vigente. Siendo as, este Colegiado
las pruebas actuadas en la investigacin policial considera que la presente demanda debe ser de-
y en la instruccin lo han llevado a la convic- clarada fundada, anulando la sentencia impues-
cin de la imputabilidad del inculpado; o mera- ta, as como la acusacin cuestionada.
mente formal, para que oportunamente proceda
8. Debe precisarse, sin embargo, que tal como
al juzgamiento del procesado, si abrigase dudas
lo dispone el artculo 4 del Decreto Legislativo
razonables sobre su imputabilidad (artculo
N 926: (l)a anulacin declarada (...) no tendr
92.4 del Decreto Legislativo N 052, Ley Org-
como efecto la libertad de los imputados, ni la
nica del Ministerio Pblico). En tal sentido, la
suspensin de las requisitorias existentes.
opinin del Fiscal Superior es un factor de vi-
tal importancia para determinar la existencia o Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
inexistencia de mrito para pasar a juicio oral. nal, en uso de las atribuciones que le confiere la
Anlisis del caso concreto
A
HA RESUELTO
6. Del estudio de autos se advierte que en el pro-
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
T
ceso penal N 10L 101-98 (146-2000), se emi-
l
ti acusacin acumulativa N 001-97 con fe- corpus; en consecuencia, nula la resolucin de
a E
cha 7 de abril de 1997 (a fojas 40), por parte fecha 27 de marzo de 1998, por la que el recu-
C cion
de un fiscal no identificado, quien usa la clave rrente fue condenado a 25 aos de pena priva-
N L15A55. En consecuencia, este Colegiado tiva de libertad por la comisin del delito de te-
comparte los argumentos vertidos por el recu- rrorismo, hasta la acusacin fiscal, disponiendo
A tu
rrente, en el sentido de que la falta de identidad que se emita nueva acusacin fiscal con arre-
del fiscal que lo acus formalmente dentro del glo a ley.
G sti
mencionado proceso penal atenta contra su de-
recho al Juez Natural. 2. La anulacin de la sentencia condenatoria,
conforme a lo establecido en el artculo 4 del
n
7. Asimismo, si bien es cierto que mediante re- Decreto Legislativo N 926, no genera derecho
o
solucin de fecha 12 de agosto de 2003 (a fojas de excarcelacin alguno.
c
115), la Sala Nacional de Terrorismo declar in-
subsistente la acusacin cuestionada en el pre- Publquese y notifquese.
sente proceso constitucional (tal como se sea- SS. MESA RAMREZ; LANDA ARROYO; BEAU-
la, adems en la resolucin de primera instancia MONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional se pronunci sobre el la Ley N 26671 en la STC recada en el Expe-

diente N 00010-2002-AI/TC, en la cual precis que esta haba derogado el artculo 15 del Decre-
to Ley N 25475 que estableca los tribunales sin rostro para el juzgamiento de personas que eran
acusadas de la comisin del delito de terrorismo y de traicin a la patria. As, indic:
110. Los demandantes tambin solicitan la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 15
Decreto Ley N 25475 que dispona que la identidad de los magistrados y los miembros del Mi-
nisterio Pblico, as como la de los auxiliares de justicia que intervinieran en el juzgamiento de
los delitos de terrorismo ser secreta. Este artculo, en efecto, fue el que permiti la institucionali-
zacin de los denominados jueces sin rostro.
111. Respecto de este punto, la Ley N 26671 ha derogado, tcitamente, tanto el artculo 15 como
todas aquellas disposiciones que, conexamente, impedan al justiciable la posibilidad de conocer

la identidad de aquellos que intervenan en su procesamiento. En efecto, el artculo nico de la

Ley N 26671 previ que, a partir del 15 de octubre de 1997, los magistrados encargados del
juzgamiento de los acusados por los delitos de terrorismo sern aquellos que correspondan con-
forme a las normas procesales y orgnicas vigentes; y, del mismo modo, se indica que los ma-
gistrados sern debidamente designados e identificados.
As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional precis anteriormente, en la STC Exp. N 02420-
2005-PHC/TC (f. j. 4) que:
El Tribunal Constitucional considera que, para declarar la nulidad del juicio, conforme a lo es-
tablecido en el Decreto Legislativo N 926, no es preciso que todos los jueces y fiscales intervi-
nientes hayan tenido identidad secreta. Evidentemente, el vicio de invalidez que implica la impo-
sibilidad de conocer la identidad de las autoridades encargadas de ejercitar la accin penal (en el
caso de los fiscales) o de aquellas encargadas de conducir y resolver el proceso (en el caso de los
jueces), no viene determinado por un factor cuantitativo, sino cualitativo.
En efecto, en el caso de los jueces, este Colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha pre-
cisado que el costo econmico que pudiera suponer resguardar, con las ms estrictas garantas, la
vida de aquellos encargados de administrar justicia en tiempos de convulsin social, ser siem-
pre menor al costo institucional (y, por ende, econmico, poltico y social) que supondra deste-
A
rrar la garanta del juez natural, al impedirse, ocultando su identidad, evaluar su imparcialidad y
competencia.
l T
a E
COMENTARIO
C cion
El Tribunal Constitucional declara fundado el recurso de agravio constitucional presentado por el
recurrente, quien alegaba la vulneracin a sus derechos fundamentales a la imparcialidad e indepen-
A tu
dencia judicial, juez natural, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. As, el Colegiado ampa-
G sti
r la pretensin por considerar que estos derechos se vean vulnerados cuando se interpretaba err-
neamente el artculo 1 del Decreto Legislativo N 926, sobre la nulidad de los procesos penales que
n
hayan sido llevados a cabo por fiscales o magistrados con identidad secreta.
o
As, el recurrente fue sometido a investigacin penal por parte de un fiscal sin rostro, lo cual esta-
c
ba de acuerdo con el artculo 15 del Decreto Ley N 25475. Sin embargo, con posterioridad, se emi-
ti la Ley N 26671, por la cual se derogaba tcitamente el mencionado artculo 15 del Decreto Ley
N 25475 y se ordenaba que el procesamiento de las personas acusadas por la comisin del delito de
terrorismo, sea sometido a las reglas procesales vigentes, asegurando que los magistrados estn de-
bidamente identificados. Luego, con la promulgacin del Decreto Legislativo N 926 se orden la nu-
lidad de los procesos penales llevados a cabo con magistrados o fiscales sin identidad conocida por
el procesado. En ese escenario, el recurrente solicita la nulidad de su proceso penal pues afirm que
la acusacin fiscal haba sido formulada por un representante del Ministerio Pblico sin identidad
conocida, a pesar de que, en aplicacin de la Ley N 26671, el resto del proceso penal fue llevado a
cabo por magistrados plenamente identificados.
As, como se advierte de la sentencia materia de comentario, las instancias judiciales le negaron la
solicitud de nulidad en atencin a que esta solo proceda cuando todas las autoridades judiciales y
fiscales que participaron en el proceso de investigacin y en el proceso penal hayan tenido identi-
dad secreta, lo cual, sostenan, estaba de acuerdo con el Decreto Legislativo N 926. Sin embargo,
el Tribunal Constitucional tiene jurisprudencia sobre el particular en la cual ha dejado sentado que
una interpretacin de esta naturaleza contraviene la finalidad del mencionado decreto legislativo, as
como el derecho al debido proceso del demandante.
214
En efecto, en comentarios anteriores, siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, he-

mos visto cmo la afectacin a un derecho constitucional de orden procesal tiene como consecuen-
cia la nulidad del acto procesal donde se produjo (y, por lo tanto, de los actos que le sucedieron) o de
todo el proceso penal, si tal afectacin es determinante para la dilucidacin de la causa penal. Si es
irrelevante, es decir, si con ella no se coloca en una situacin de indefensin al procesado, no se re-
quiere declarar la nulidad de lo actuado, pues el vicio puede ser subsanado.
En el caso que se desarrolla en la sentencia que comentamos, lo mencionado anteriormente es ele-
mental para determinar si es que el desconocimiento solo de la identidad del fiscal que titulariza la
accin penal y que realiza la investigacin preliminar (y no de las dems autoridades que participa-
ron en el proceso penal) es suficiente para declarar la nulidad del proceso penal cuestionado en la
demanda. As, el Tribunal Constitucional seala que en la medida de que el Ministerio Pblico gua
la investigacin preliminar, rene las pruebas para formular la acusacin fiscal y es quien la sustenta
durante todo el proceso, su identidad debe ser plenamente conocida por el imputado, a efectos de que
este pueda conocer y, de ser el caso, cuestionar su idoneidad. Aunque no se trata de un proceso judi-
cial, la investigacin preliminar, por las repercusiones que tiene en la esfera protegida por los dere-
chos constitucionales mencionados del recurrente, debe llevarse acabo respetando el debido proceso,
A
de manera que el investigado pueda defenderse de todos los cargos que se le estn formulando.
T
De ah que determina que la nulidad de los procesos penales, de conformidad con el Decreto Legis-
l
lativo N 926, no requiere que todos los fiscales y todos los magistrados que participaron en el pro-
a E
ceso penal de una persona condenada por terrorismo hayan sido magistrados o fiscales sin rostro,
C cion
sino que se trata de analizar la gravedad de la participacin de uno de estos magistrados o fiscales
con identidad secreta, de modo que ms que un criterio cuantitativo se trata de un criterio cualitati-
vo. Por tal motivo, consideramos que es adecuado el fallo del Tribunal Constitucional, que concluye
A tu
sealando que la nulidad del proceso penal no trae como consecuencia la libertad del recurrente, de
G sti
acuerdo con el artculo 4 del Decreto Legislativo N 926.
Antes de finalizar el comentario, conviene realizar la siguiente precisin. Si bien se sabe que es im-
n
posible que alguna actuacin del Ministerio Pblico pueda ser cuestionada por el proceso de hbeas
o
corpus en la medida de que su actuacin no puede, en modo alguno, tener injerencia en el ejercicio
c
del derecho a la libertad personal, en este caso, lo que se cuestiona es la decisin jurisdiccional por
la que se convalida la acusacin fiscal formulada por un representante del Ministerio Pblico sin
rostro, al no anularse el proceso penal.
INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. Informe de la Comisin de Juristas Internacionales:

sobre la administracin de justicia en el Per. IDL. Lima, 1994.
ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. Delito de terrorismo: caso Abimael Guzmn Reinoso.
Normas legales. Lima, 2006.

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
PRINCIPIO NE BIS IN IDEM
I. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO IMPLCITO

EN EL DERECHO A LA COSA JUZGADA
El Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in idem no se encuentra textualmente recono-
A
cido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del de-
recho reconocido en el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un
T
derecho implcito que forma parte de un derecho expreso.
al E
() En el mbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad
C cion
de cosa juzgada es la prohibicin de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar
a la misma persona.
A tu
Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, a su vez, con-
figura lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces
G sti
por el mismo fundamento (ne bis in idem).
STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, f. j. 15
on Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional 16/07/2008
c
El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in
idem procesal, est implcito en el derecho al debido proceso reconocido por el artculo 139, in-
ciso 3), de la Constitucin. Esta condicin de contenido implcito de un derecho expreso, se debe
a que, de acuerdo con la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin, los derechos y li-
bertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos
en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido
en el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual:
(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas:
(...)
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 18
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 28/05/2003
216
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
II. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO
Respecto de la garanta ne bis in idem, () esta garanta est referida a la prohibicin de ser juz-
gado o sancionado dos veces por los mismos hechos, establecindose adems en relacin a esto
ltimo que para que el ejercicio de la potestad sancionadora estatal pueda considerarse contraria
a dicha garanta, es preciso que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo suje-
to, por la comisin de un acto, obedezcan a la infraccin de un mismo bien jurdico, sea este ad-
ministrativo o de carcter penal.
STC Exp. N 01348-2008-PA/TC, f. j. 3
Este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por de-
terminados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos. A diferencia
de la frmula utilizada por otros instrumentos internacionales de proteccin de los derechos hu-
manos (por ejemplo, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas, artculo 14.7, que se refiere al mismo delito), la Convencin Americana utiliza la expre-
A
sin los mismos hechos, que es un trmino ms amplio, en beneficio de la vctima (...).
T
STC Exp. N 8123-2005-PHC/TC, f. j. 21
l
a E
C cion
III. SUPUESTOS QUE NO SE ENCUENTRAN PROTEGIDOS
A tu
[S]e encuentran aquellos supuestos en los que el doble juzgamiento no es compatible con los
G sti
intereses jurdicamente protegidos como ncleo del derecho, ya sea porque es extrao o ajeno a
aquello que este persigue garantizar; porque forma parte del contenido constitucionalmente pro-
tegido de otro derecho fundamental, o porque as resulta de su interpretacin con otras disposi-
n
ciones constitucionales que contienen fines constitucionalmente relevantes. En ese sentido, ()
co
es ajeno a la naturaleza del derecho, es decir, a los intereses jurdicamente protegidos por la di-
mensin procesal del ne bis in idem, que se pretenda oponer una resolucin o sentencia (absolu-
toria) expedida en un primer proceso penal que resulta manifiestamente nulo.
STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, f. j. 41
IV. DIMENSIONES
[E]l contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en funcin
de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su vertiente sus-
tantiva o material, el ne bis in idem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms veces
por la infraccin de un mismo bien jurdico. En tanto que en su dimensin procesal o formal, el
mismo principio garantiza que una persona no sea sometida a juzgamiento dos o ms veces por
un mismo hecho.
STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, f. j. 16
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional 16/07/2008

a. Dimensin material o sustancial

El principio ne bis in idem tiene una doble configuracin: por un lado, una versin sustantiva y,
por otro, una connotacin procesal:
a. En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces
por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mis-
mo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del po-
der sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infrac-
cin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento ().
STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19 a
b. Relacin de la dimensin material del ne bis in idem con los principios

de legalidad y proporcionalidad al interior de un proceso penal
[E]l principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de legalidad y pro-
A
porcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artculo 2, inci-
T
so 24, ordinal d), de la Constitucin obedece, entre otros motivos, como lo ha expresado este
l
Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N 6)
a E
a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la
C cion
reaccin punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho antijurdico,
tal cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser
objeto de una nueva sancin, lo que comportara una punicin desproporcionada de la conducta
A tu
antijurdica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que defi-
ne el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo hecho cuan-
G sti
do la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de un mismo
bien jurdico o un mismo inters protegido ().
on STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19 a

c
c. Dimensin procesal
En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los
mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o,
si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la
dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y,
por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos ad-
ministrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19 b
A su vez () la vertiente procesal del principio ne bis in idem () garantiza que no se vuelva
a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad
de evitar lo que en base a la V Enmienda de la Constitucin Norteamericana se denomina double
jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la
218
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
(...) proscripcin de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un
primer proceso en el que se haya dictado una resolucin con efecto de cosa juzgada.
STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, , f. j. 17
d. Elementos constitutivos de la dimensin procesal
Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensin procesal (o adjetiva) del ne
bis in idem () estos son:
a. El procesado debe haber sido condenado o absuelto;
b. La condena o absolucin debe sustentarse en una resolucin judicial firme;
c. La nueva persecucin penal debe sustentarse en la infraccin del mismo bien jurdico que
motiv la primera resolucin de absolucin o condena.
A
STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, f. j. 36
l T
a E
C cion
V. PRESUPUESTOS POR LOS CUALES SE VERIFICA LA VULNERA-
CIN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM
A tu
Por ello es que para que la prohibicin de doble enjuiciamiento por la infraccin de un mismo
bien jurdico pueda oponerse a la segunda persecucin penal, es preciso que se satisfaga irreme-
G sti
diablemente una triple identidad:
n
a. Identidad de persona fsica;
co
b. Identidad de objeto, e
c. Identidad de causa de persecucin.
STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, f. j. 38

VI. NO SE VULNERA EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM CUANDO UNA

MISMA PERSONA ES SOMETIDA A UN PROCESO JUDICIAL Y A
UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A LA VEZ
[L]o que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es independiente del resultado

del proceso en va judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza, origen
y efectos.
En ese contexto, si lo resuelto en la va judicial favorece a una persona, sometida a su vez a un
procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamen-
te vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de

ser el caso, sancionar una inconducta funcional; mientras que el proceso en la va judicial con-
lleva una sancin punitiva.
STC Exp. N 02408-2007-AA/TC, ff. jj. 3 y 4
STC Exp. N 1256-2007-AA/TC, f. j. 3
VII. PROTECCIN POR EL PROCESO DE HBEAS CORPUS
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus, este Tri-
bunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del principio de ne bis
in idem en el marco de la investigacin preliminar; ello ha de ser posible siempre que exista una
conexin entre este y el derecho fundamental a la libertad individual, esto es, que la supuesta
afectacin al derecho conexo tambin incida negativamente en la libertad individual; supuesto
de hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos
A
alegados por el accionante como lesivos del principio invocado no tienen incidencia directa so-
bre su libertad personal, esto es no determinan restriccin o limitacin alguna de su derecho a la
T
libertad individual, por lo que la demanda con relacin a la fiscal emplazada resulta manifiesta-
l
mente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.
a E
STC Exp. N 01958-2008-PHC/TC, f. j. 4
C cion
A tu
G sti
on
c
220
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
El principio constitucional a la
igualdad y a las diferencias
remunerativas establecidas
por el empleador
Lmite al ejercicio de la facultad directriz?
Javier Ricardo DOLORIER TORRES*

Paola Andrea DEL VILLAR JARA**
A
En mrito a una sentencia de la Corte Suprema que establece parmetros
l T
para evaluar cundo estamos ante un caso de discriminacin remunerati-
va o ante el ejercicio de la potestad directriz del empleador, en el presente
a E
artculo los autores analizan las principales implicancias que generan las
C cion
RESUMEN
diferencias remunerativas planteadas por el referido fallo, desde la pers-
pectiva del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminacin en
A tu
materia laboral, a fin de determinar la procedencia y validez de efectuar
diferencias remunerativas en las relaciones laborales y qu supuestos son
G sti
exigibles para ello.
on
c
I. INTRODUCCIN estamos ante un caso de discriminacin remu-
nerativa o ante el ejercicio de la potestad di-
En el marco de las relaciones laborales, mu-
rectriz del empleador, definiendo los criterios
chas de las decisiones del empleador tienen
para distinguir una de otra figura. Considera-
modificaciones en el contrato de trabajo, sien-
mos que esta distincin resulta capital para de-
do estas consecuencias del ejercicio del poder
terminar la validez o invalidez de una decisin
de direccin reconocido en nuestra legislacin.
del empleador que pueda afectar los derechos
Sin embargo, la autonoma de la voluntad no
de los trabajadores.
puede ser legtima si es que afecta derechos
constitucionales, como es el derecho a la igual- II. ANTECEDENTES
dad, que en el Derecho Laboral se plasma prin-
cipalmente en el principio de igualdad de trato. Con fecha 17 de abril del 2008, la Sala de
Derecho Constitucional y Social Transito-
La sentencia que es objeto de comentario ria de la Corte Suprema de Justicia resol-
constituye un importante referente construi- vi declarar infundado el Recurso de Casa-
do por la Corte Suprema para evaluar cundo cin N 4667-2007-LIMA, interpuesto por
* Abogado por la Facultad de Derecho de la PUCP. Profesor de Derecho Laboral en la Universidad ESAN. Socio de Glvez & Do-
lorier Abogados.
** Egresada de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asistente legal del rea Laboral de Glvez & Dolorier Abogados.

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
la Superintendencia Nacional de Administra- facultad directriz en relacin con la libertad

cin Tributaria - Sunat, contra la sentencia de para acordar las remuneraciones y condicio-
segunda instancia que confirm la sentencia nes de trabajo, a efectos de determinar si las
apelada que declaraba fundada la demanda in- diferencias remunerativas entre trabajadores
terpuesta por la Sra. Patricia Elizabeth Ziga que realizan las mismas funciones en un cen-
Saavedra contra su empleadora, la Sunat, exi- tro de labores son manifestaciones de dicha fa-
giendo la homologacin de su remuneracin cultad o si, por el contrario, constituyen actos
respecto de sus compaeros de trabajo que contrario al principio de igualdad de trato que
realizan las mismas funciones. genera una discriminacin remunerativa. Es-
tos son los puntos principales que se desarro-
La demandante sostuvo en su demanda que en llarn en el presente ensayo.
calidad de trabajadora de la Sunat fue promo-
vida de analista profesional a profesional D-1; As pues, es importante determinar si la facul-
sin embargo, su remuneracin bsica no fue in- tad directriz del empleador, que le permite es-
crementada, pese a que desarrollaba las mismas tablecer los lineamientos y condiciones bajo
funciones que sus colegas calificados como las cuales deben prestarse las labores, lo facul-
profesionales D-1, sin que medie ningn tipo ta para otorgar remuneraciones distintas a tra-
de justificacin que sustente tal diferencia. bajadores que tienen la misma calificacin y
A
que realizan, en trminos generales, las mis-
En contraposicin, la Sunat responde sealando mas labores, sin que ello implique un trato
que en funcin al poder de direccin que le asis-
l
te como empleador, al amparo de lo dispuesto
T
desigual injustificado o discriminatorio.
a E
en el artculo 9 del TUO del Decreto Legisla- En tal sentido, a fin de exponer nuestra opi-
C cion
tivo N 728, Ley de Productividad y Compe- nin legal al respecto, consideramos necesario
titividad Laboral, en adelante LPCL, los em- desarrollar y analizar las principales implican-
pleadores pueden establecer las condiciones de cias que generan las diferencias remunerativas
A tu
trabajo, entre las que se encuentra la referida a a partir de la casacin bajo comentario, para lo
G sti
la remuneracin que perciben sus trabajadores cual analizaremos el derecho fundamental a la
por las labores encomendadas, justificndose igualdad y a la no discriminacin en materia
por ello que dos o ms trabajadores que osten- laboral, a fin de determinar la procedencia y
n
ten la misma categora profesional puedan tener validez de efectuar diferencias remunerativas
o
remuneraciones diferentes. en las relaciones laborales y qu supuestos son
c
Al respecto, la Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria, resolvi declarar infunda-
do el recurso de casacin, por considerar que
exigibles para ello.
IV. PRECISIN DE CONCEPTOS: LA IGUAL-

DAD ANTE LA LEY E IGUALDAD DE
en el presente caso, la Sunat vulner el dere- TRATO
cho de la demandante a la igualdad ante la ley, El inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin
al haberle dado un trato desigual desfavora- Poltica del Per de 1993, reconoce como un
ble en relacin con la de sus otros compaeros
derecho fundamental de toda persona, el de-
de trabajo. Asimismo, seala que las diferen-
recho a la igualdad, sealando expresamente
cias remunerativas existentes entre los profe-
que:
sionales D-1, entre los que se encuentra la Sra.
Ziga, deben tener como sustento fundamen- 2.- Toda persona tiene derecho
tal sus remuneraciones complementarias, con
base en sus propias caractersticas, mas no en ()
las remuneraciones bsicas. 2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen,
III. ASPECTOS PRELIMINARES raza, sexo, idioma, religin, opinin, con-
La presente sentencia puede ser abordada des- dicin econmica o de cualquiera otra n-
de la perspectiva del ejercicio legtimo de la dole ().
224
ANLISIS Y CRTICA
Al respecto, consideramos im- Como puede apreciarse, los

portante destacar que, en tanto ... el derecho a la igual- derechos fundamentales ex-
derecho fundamental, el dere- dad que recoge nuestra tienden sus alcances dentro y
cho a la igualdad extiende sus Constitucin establece una fuera de las relaciones labora-
alcances sobre todo ser huma- proteccin que abarca no les, prevaleciendo aun, sobre
no, por el mero hecho de os- solo la igualdad ante la ley, la facultad directriz que nues-
tentar tal condicin, y no se sino tambin el derecho a tra legislacin le concede al
pierden, suspenden o limitan la igualdad de trato, siendo empleador, la misma que debe
cuando se adquiere la calidad necesario establecer la di- observar y garantizar el respe-
de trabajador, sino que por el ferencia entre ambas figu- to por la dignidad y libertad
contrario, se superponen sobre ras a efectos de establecer de la persona humana, pilares
en qu supuesto nos en-

tal situacin, tal como puede contramos ... fundamentales de nuestra so-
apreciarse de lo dispuesto en ciedad, que no son ajenos a la
el penltimo prrafo del ar- condicin de trabajador, sino
tculo 23 de la Constitucin, que por el contrario, mantie-
que establece que: () Ninguna relacin la- nen su vigencia y primaca.
boral puede limitar el ejercicio de los derechos
Ahora bien, la sentencia bajo comentario pre-
A
constitucionales, ni desconocer o rebajar la
tende establecer la existencia o no de discri-
dignidad del trabajador ().
T
minacin remunerativa entre trabajadores que
l
En tal sentido, resulta necesario tener presente realizan las mismas funciones, teniendo para
a E
que nuestro marco normativo contiene una re- ello como base de anlisis el derecho constitu-
C cion
gulacin especial en materia laboral de carcter cional a la igualdad que no pierde su naturale-
tuitivo, que se caracteriza por establecer como za de derecho fundamental ni se excluye cuan-
centro de regulacin a una relacin contractual do se inicia un vnculo laboral. As, el derecho
A tu
en la cual las partes no se encuentran en igualdad a la igualdad que recoge nuestra Constitucin
de condiciones, en razn de la subordinacin y establece una proteccin que abarca no solo la
G sti
sujecin entre el empleador y el trabajador, nin- igualdad ante la ley, sino tambin, el derecho
guna medida que se adopte (sea acordada o es- a la igualdad de trato, siendo necesario esta-
n
tablecida unilateralmente por aquel) puede con- blecer la diferencia entre ambas figuras a efec-
o
travenir derechos fundamentales del trabajador tos de establecer en qu supuesto nos encon-
c
que, como hemos sealado en el prrafo pre- tramos en el caso materia de anlisis.
cedente, subyacen a dicha condicin, tal como
Conforme ha sealado nuestro Tribunal Cons-
puede apreciarse del siguiente grfico, prepara-
titucional en reiterada jurisprudencia, () el
do por el reconocido laboralista Jorge Toyama : 1
derecho a la igualdad tiene dos facetas: igual-
dad ante la ley e igualdad en la ley. La prime-
ra de ellas quiere decir que la norma debe ser
Derechos fundamentales del aplicable por igual a todos los que se encuen-
trabajador
tren en la situacin descrita en el supuesto de
Derechos Fuera la norma; mientras que la segunda implica que
fundamentales del centro
de trabajo un mismo rgano no puede modificar arbitra-
Centro de trabajo riamente el sentido de sus decisiones en casos
y facultades sustancialmente iguales, y que cuando el rga-
del empleador
no en cuestin considere que debe apartarse de
sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Material de estudio sobre tecnologa, exmenes y derechos fundamentales. En: Conferencia
Temas de Actualidad Laboral: conflictos empresariales, administrativos y judiciales, julio, 2009.

fundamentacin suficiente y razonable2 (resal- elemento vlido que justifique dar un trato di-
tado nuestro). ferenciado sin que ello implique afectar el de-
recho a la igualdad de los dems.
La igualdad ante la ley comprende la obliga-
cin de aplicar iguales consecuencias jurdicas Al respecto, la Sala de Derecho Constitucional
a personas que se encuentren en el mismo su- y Social Transitoria, seala en el quinto consi-
puesto de hecho previsto por una norma jur- derando de la sentencia bajo anlisis que ()
dica, obligacin que, en principio, recae sobre la condicin de igualdad ante la ley est am-
el legislador, quien debe abstenerse de expedir parada mayormente por todas las constitucio-
normas especiales motivadas en razn de las nes de los diferentes Estados e implica la pro-
diferencias de las personas, sino que debe sus- mocin y proteccin de esta; sin embargo, la
tentarse en la naturaleza de las cosas3; mien- discriminacin siempre se mantiene vigente y
tras que, la igualdad en la ley o igualdad de se agudiza mayormente en el mbito laboral.
trato, esta referida a la prohibicin de apli- Discriminar significa diferenciar, distinguir,
car un dispositivo normativo de forma distinta separar una cosa de otra; con el propsito de
para personas que se encuentren en casos o si- perjudicar o mejorar el status de las personas.
tuaciones similares, de manera que no genere Que en el presente caso estamos frente a la
una diferenciacin injustificada e irrazonable. primera premisa, es decir, es una situacin en
Ahora bien, respecto a este ltimo aspecto del
A
la que una persona es tratada de forma desfa-
T
vorable (...) (resaltado nuestro).
l
derecho a la igualdad, consideramos necesa-
a
rio destacar que, () la igualdad en la ley
E
Ante lo expuesto, resulta necesario determinar
C cion
prohbe la discriminacin, pero no excluye la si, efectivamente, en el caso materia de anlisis
diferenciacin4, es decir, no todo trato dife- se ha vulnerado el derecho a la igualdad y se ha
renciado constituir discriminacin o vulnera- incurrido en un supuesto de discriminacin re-
A tu
cin del derecho a la igualdad. munerativa en perjuicio de la trabajadora o si,
por el contrario, las diferencias remunerativas
G sti
As pues, tal como seala Neves Mujica, el de-
recho a la igualdad () exige una verifica- se encuentran vlidamente amparadas en el po-
cin de hecho para comparar individuos y de- der de direccin que asiste al empleador, cons-
n
terminar si su situacin es semejante o no, y tituyendo un trato diferente justificado, para lo
o
cual, es preciso tener presente que () La
c
despus reclamar un trato correspondiente a lo
comprobado. De ese modo, el trato no puede igualdad es un principio-derecho que instala
ser desigual para los iguales ni igual para los a las personas, situadas en idntica condicin,
desiguales5 (resaltado nuestro). en un plano de equivalencia. Ello involucra
una conformidad o identidad por coincidencia
Como puede apreciarse, el derecho a la igual- de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad
dad no tiene una naturaleza absoluta, toda vez o forma, de modo tal que no se establezcan
que permite un trato diferenciado cuando la excepciones o privilegios que excluyan a una
naturaleza de las cosas lo requiera y siempre persona de los derechos que se conceden a
que sea desigual para los desiguales e igual otra, en paridad sincrnica o por concurren-
para los iguales, es decir, cuando exista un cia de razones6 (resaltado nuestro).
2 STC Exp. N 2053-2007-AA, de fecha 12 de agosto de 2008.

3 Artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per.
4 MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho a la igualdad y la no discriminacin por razn de religin. En: El Derecho Funda-
mental de Igualdad. II JORNADA DE DERECHOS HUMANOS. Palestra, Piura, junio, 2005, p. 24.
5 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, mar-
zo, 2009, p. 134.
6 STC Exp. N 09617-2006-AA, de fecha 6 de abril de 2009.
226
ANLISIS Y CRTICA
En tal sentido, habiendo establecido los alcan- empleo y ocupacin. En tal sentido, el Conve-
ces del derecho a la igualdad, corresponde es- nio N 1117 de la Organizacin Internacional
tablecer si en el presente caso, la no homolo- del Trabajo, en adelante OIT, convenio sobre
gacin de la remuneracin de la trabajadora la discriminacin (empleo y ocupacin) adop-
contraviene el derecho a la igualdad. Al res- tado el 25 de junio de 1958, define en su pri-
pecto, de lo expuesto en la casacin bajo comer artculo el trmino discriminacin, como:
mentario, es posible advertir que tanto la tra-
bajadora como sus compaeros de trabajo, ()
en su condicin de profesionales calificados a. Cualquier distincin, exclusin o pre-
como D-1, desarrollan las mismas funciones y ferencia basada en motivos de raza, co-
asumen las mismas responsabilidades, con lo lor, sexo, religin, opinin poltica, as-
cual, de acuerdo con el derecho a la igualdad, cendencia nacional u origen social que
al no existir ningn elemento que justifique un tenga por efecto anular o alterar la
trato diferenciado respecto de la trabajadora, igualdad de oportunidades o de trato
corresponde otorgar igual remuneracin, caso en el empleo y la ocupacin;
contrario, se habra dado un trato diferente en
perjuicio de la trabajadora. b. Cualquier otra distincin, exclusin o
preferencia que tenga por efecto anu-
V. PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN
A
lar o alterar la igualdad de oportuni-
T
EN MATERIA LABORAL dades o de trato en el empleo u ocu-
l
Como puede apreciarse del inciso 2) del ar- pacin que podr ser especificada por
a E
tculo 2 de la Constitucin, los derechos a la el miembro interesado, previa consul-
C cion
igualdad y a la no discriminacin constituyen ta con las organizaciones representati-
derechos fundamentales reconocidos para to- vas de empleadores y de trabajadores,
dos los seres humanos, sin importar la condi- cuando dichas organizaciones existan,
A tu
cin de trabajador o no. y con otros organismos apropiados.
G sti
Ahora bien, en materia de derechos laborales, () (resaltado nuestro).
el inciso 1) del artculo 26 de nuestra Cons-
Como puede apreciarse, a efectos de que el tra-
n
titucin establece como uno de los principios
to diferenciado constituya un acto discrimina-
o
que regulan la relacin laboral, la igualdad de
c
torio, la distincin, exclusin o preferencia no
oportunidades sin discriminacin, con lo cual
solo debe fundarse en motivos de raza, sexo,
se reconoce la vigencia del derecho a la igual-
nacionalidad u otros, sino que, aun cuando no
dad en las relaciones laborales, desde la postu-
encuentre un sustento en cualidades y caracte-
lacin a un puesto de trabajo, hasta la extincin
rsticas personales, constituir discriminacin
del vnculo laboral, debiendo los trabajadores
si su finalidad es anular o alterar la igualdad de
tener las mismas oportunidades, sin la impo-
oportunidades o de trato en el empleo, lo cual
sicin de obstculos basados en el sexo, reli-
puede traducirse en () hacer que dos tra-
gin, opinin, entre otros.
bajadores que tienen la misma cualificacin
Del mismo modo, diversos instrumentos nor- y caractersticas, tengan condiciones labora-
mativos internacionales, reconocidos por nues- les distintas, o tengan diversas oportunidades
tro pas, contienen una regulacin determina- de acceso al trabajo o de mejora dentro de l8
da respecto de la discriminacin en materia de (resaltado nuestro).
7 Convenio vigente desde el 15 de junio de 1960, ratificado por el Congreso peruano el 10 de agosto de 1970, mediante Resolu-
cin Legislativa N 17687.
8 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 1999, p. 185.

En tal sentido, del caso bajo comentario se el derecho a la igualdad. As pues, el artculo 3
puede apreciar que nos encontramos ante un del convenio en mencin, seala que:
supuesto en el cual trabajadores con la misma
Artculo 3
calificacin y caractersticas se encuentran su-
jetos a condiciones laborales distintas, por lo 1. Se deben adoptar medidas para promo-
que es necesario establecer si en el presente ver la evaluacin objetiva del empleo,
caso concurren los elementos que configuran tomando como base los trabajos que
un trato discriminatorio, estos son: un hecho, este entrae, cuando la ndole de dichas
un motivo y un resultado. Estos criterios sern medidas facilite la aplicacin del pre-
desarrollados a continuacin. sente Convenio.
VI. DIFERENCIAS REMUNERATIVAS (...)
El inciso 2) del artculo 23 de la Declaracin 3. Las diferencias entre las tasas de remu-
Universal de Derechos Humanos establece de neracin que correspondan, indepen-
forma expresa que: () toda persona tiene dientemente del sexo, a diferencia (sic)
derecho, sin discriminacin alguna, a igual sa- que resulten de dicha evaluacin obje-
lario por igual trabajo (). tiva de los trabajos que han de efectuar-
A
se, no debern considerarse contrarias
Del mismo modo, el artculo II de la Reco- al principio de igualdad de remunera-
T
mendacin N 111 del Convenio N 111 de cin entre la mano de obra masculina y
l
la OIT, establece la obligacin de los pases la mano de obra femenina por un traba-
a E
miembros, entre los que se encuentra el Per, jo de igual valor.
C cion
de formular polticas encaminadas a impedir
la discriminacin en materia de empleo y de Como puede apreciarse, el convenio N 100
ocupacin, teniendo en cuenta como uno de de la OIT no niega la posibilidad de que el
A tu
los principios esenciales en esta materia que: empleador establezca diferencias remunera-
tivas siempre que medie una evaluacin ob-
G sti
() jetiva que se sustente en criterios que no im-
b) todas las personas, sin discriminacin, pliquen ningn tipo de discriminacin, sobre
n
deberan gozar de igualdad de oportunida- todo cuando nos encontramos ante trabajo de
o
des y de trato en relacin con las cuestio- igual valor, () que implica una compara-
() c
nes siguientes:
v) remuneracin por un trabajo de igual

cin de tareas, y cuando hay que comparar el
valor de diversas tareas debera existir un me-
canismo y procedimientos aptos para efectuar
una evaluacin, libre de cualquier discrimina-
valor. cin ()10 (resaltado nuestro).
Asimismo, cabe destacar lo expuesto en el As pues, es de notar que: El convenio no im-
Convenio N 1009 de la OIT, convenio sobre pone una obligacin incondicional de evaluar
igualdad de remuneraciones, adoptado el 29 de objetivamente el empleo tomando como base
junio de 1951, que si bien regula la discrimina- el trabajo que este implica ni, menos an, im-
cin remunerativa entre la mano de obra mas- pone la eleccin de un mtodo particular de
culina y femenina, permite afirmar que las di- evaluacin del empleo; pero del prrafo 3 del
ferencias remunerativas no pueden contravenir artculo 3 se deduce que se ha de emplear
9 Convenio vigente desde el 23 de mayo de 1953, ratificado por el Congreso peruano el 1 de febrero de 1960, mediante Resolu-
cin Legislativa N 13284.
10 Estudio general sobre igualdad de remuneracin. Captulo II. Alcances y disposiciones del Convenio y de la Recomendacin So-
bre Igualdad de Remuneracin. Organizacin Internacional del Trabajo. En: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm>.
228
ANLISIS Y CRTICA
alguna forma objetiva de eva- de la empresa para hacerla

luacin de los empleos en fun- ms competitiva13. De ese
... sostener la validez
cin del trabajo que ha de efec- de una diferencia remune- modo, () el poder de di-
tuarse y que esta manera es la rativa entre trabajadores reccin permite que el em-
nica prevista en el Convenio que realizan labores de pleador puede definir en
para establecer diferencias de re- igual valor, sin que exista buena medida el modo, la
muneracin, en conformidad con mayor sustento que la dis- forma y el lugar de la pres-
el principio de igualdad ()11 crecionalidad del emplea- tacin de servicios de los
(resaltado nuestro). dor, atenta de forma mani- trabajadores14.
fiesta contra el derecho a
De lo expuesto, podemos afir- la igualdad del trabajador Al respecto, conforme hemos
y constituye un supuesto precisado anteriormente en el

mar que las diferencias remune-
de discriminacin. caso bajo comentario, la Su-
rativas pueden convertirse en un
tipo de discriminacin laboral si nat justifica que la diferencia
en su justificacin no se encuen- remunerativa aplicada para la
tran factores y criterios objetivos, que determi- trabajadora est fundada en su poder de direc-
nan que la distincin que se realiza implique cin, el cual aparentemente le permitira esta-
A
necesariamente la contravencin al derecho a blecer diferentes tasas remunerativas como par-
la igualdad y a la no discriminacin. te de las condiciones de trabajo de su personal.
l
En tal sentido, respecto a que toda diferencia
T
En tal sentido, es importante precisar que el
a E
sea equiparable con una discriminacin remu- poder de direccin del empleador, reconoci-
C cion
nerativa, es de advertirse que () no toda do en el artculo 9 de la LPCL, no puede en-
diferencia es discriminatoria: solo tienen tal tenderse como una facultad ilimitada, toda
carcter las que colocan a un trabajador en vez que, si bien () el empleador, para po-
A tu
situacin inferior o ms desfavorable que el der realizar el negocio que desea, necesita, de
conjunto, siempre que ellas no tengan una ra-
G sti
manera prioritaria, el contar con un control so-
zn vlida o legtima ()12. bre los medios de produccin, as como el ac-
tuar de la mano de obra. Sin embargo, este po-
n
Ahora bien, en el caso bajo anlisis, es impor-
der, reconocido legal y doctrinariamente, est
o
tante determinar si las diferencias remunera-
limitado en razn de las mismas necesidades
c
tivas efectuadas por la Sunat constituyen un
supuesto de discriminacin remunerativa o si que le dieron origen15 (resaltado nuestro).
encuentran una razn vlida y legtima en el
De este modo, sostener la validez de una di-
poder de direccin que ostenta dicha entidad
ferencia remunerativa entre trabajadores que
en su condicin de empleadora.
realizan labores de igual valor, sin que exis-
As, el poder de direccin es un poder privado ta mayor sustento que la discrecionalidad del
derivado de la libertad de empresa que incide empleador, atenta de forma manifiesta contra
sobre una relacin laboral con la finalidad de el derecho a la igualdad del trabajador y cons-
adecuar los recursos humanos a las necesidades tituye un supuesto de discriminacin.
11 dem.
12 MORGADO VALENZUELA, Emilio. Reflexiones iniciales acerca de la recepcin del principio de no discriminacin. En: Los Prin-
cipios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano: Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004,
p. 528.
13 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. En: Soluciones Laborales,
Lima, 2008, p. 214.
14 dem.
15 PILOTTO CARREO, Luigino. El principio de razonabilidad y la facultad disciplinaria del empleador. En: Los Principios del De-
recho del Trabajo en el Derecho peruano: Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 462.

En atencin a lo expuesto, es posible advertir motivo de diferenciacin determinante puede

que, cuando las diferencias remunerativas no tener como sustento razones de raza, sexo, co-
tienen un sustento basado en criterios objetivos, lor, entre otros, (...) no debemos olvidar que
no pueden considerarse como un ejercicio leg- en nuestra legislacin la desigualdad no sus-
timo del poder de direccin del empleador, toda tentada en razones objetivas o el trato mar-
vez que, necesariamente, a trabajo de igual va- cadamente diferenciado entre varios trabaja-
lor siempre corresponder igual remuneracin. dores; significa discriminacin, la misma que
puede atribuirse a razones de raza, color, sexo,
Ahora bien, a fin de establecer si en el caso
religin, etc., y al no haber la demandada sus-
bajo comentario la diferencia remunerativa se
tentado fehacientemente los motivos de su ac-
encuentra vlidamente sustentada, considera-
titud, dicha situacin encaja al caso en con-
mos necesario analizar los elementos que con-
creto; (...) (resaltado nuestro).
figuran un acto discriminatorio, concretamen-
te, i) Un hecho que establezca una distincin, Finalmente, respecto del tercer elemento, esto
exclusin o preferencia; ii) Un motivo deter- es, un resultado objetivo producido por la dis-
minante de dicha diferencia y, iii) Un resulta- criminacin de trato, que anule o altere la
do objetivo de esa discriminacin de trato que igualdad de oportunidades o de trato en el em-
consiste en la anulacin o en la alteracin de la pleo, consideramos importante destacar que,
igualdad de oportunidades o de trato en el em-
A
conforme a lo dispuesto en el artculo 24 de
T
pleo o en la ocupacin. nuestra Constitucin, todo trabajador tiene de-
l
recho a percibir una remuneracin equitativa
Respecto del primer elemento, la casacin
a E
y suficiente que procure para l y su familia,
bajo comentario seala en su stimo consi-
C cion
bienestar material y espiritual.
derando que, pese a ser promovida de analis-
ta profesional a profesional D-1, la remunera- Del mismo modo, el artculo 7 del Pacto Interna-
cin de la trabajadora no fue incrementada, no cional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
A tu
obstante que ella realizaba las mismas labores turales, reconoce el derecho de todas las personas
G sti
y funciones que sus colegas de la misma cate- de gozar de condiciones de trabajo equitativas y
gora profesional, lo cual nos lleva a afirmar la satisfactorias, que le aseguren en especial:
n
existencia de un hecho que establece una dis-
(...)
tincin que, como veremos ms adelante, no
co
tiene ninguna justificacin.
En segundo lugar, acerca de la existencia de
un motivo determinante que ocasione el trato
a. Una remuneracin que proporcione
como mnimo a todos los trabajadores:
i. Un salario equitativo e igual por tra-
diferenciado, resulta necesario establecer una bajo de igual valor, sin distinciones de
diferencia entre la discriminacin directa e in- ninguna especie (...).
directa a efectos de verificar que los actos dis-
criminatorios pueden presentarse de diversas En tal sentido, tal como lo ha sealado nues-
maneras, evidentes o no. La discriminacin di- tro Tribunal Constitucional, (...) la remune-
recta es aquella que sin necesidad de una eva- racin como retribucin que percibe el traba-
luacin previa resulta manifiesta, como por jador por el trabajo prestado a su empleador
ejemplo las distinciones por razones de sexo no debe ser sometida a ningn acto de discri-
o color de piel; mientras que la discriminacin minacin, ni ser objeto de recorte, ni de di-
indirecta es aquella en la cual las prcticas diferenciacin, como por ejemplo otorgar a
ferenciadoras no pueden ser advertidas de for- unos una mayor remuneracin que a otros por
ma clara, siendo necesario emplear elementos igual trabajo. En efecto, se prohbe y queda
de evaluacin adicionales. vedado cualquier trato discriminatorio e irra-
cional que afecte el derecho a la remunera-
En tal sentido, coincidimos con la casacin cin como derecho fundamental de la persona
bajo comentario, cuando refiere que si bien el humana16 (resaltado nuestro).
230
ANLISIS Y CRTICA
Como puede apreciarse, el resultado que se remuneraciones de sus trabajadores en

genera como consecuencia del trato dife- razn de sus necesidades operativas y a
renciado respecto del nivel de remuneracio- su discrecionalidad, existen determina-
nes entre trabajadores que realizan labores dos lmites que restringen dicha facul-
de igual valor, bajo las mismas condiciones tad, toda vez que los derechos funda-
y asumiendo las mismas responsabilidades, mentales subyacen a la relacin laboral,
conlleva necesariamente un efecto negativo por lo que la remuneracin no solo debe
y perjudicial en quien ve afectado su dere- ser equitativa y suficiente, sino que ade-
cho fundamental a la igualdad exponindolo ms el empleador debe observar el prin-
a un trato discriminatorio, tal como ocurre en cipio-derecho de igualdad de trato y no
el caso bajo anlisis, donde el empleador no discriminacin.
ha podido demostrar la existencia de elemen-
En el caso materia de anlisis, la Sunat no
tos y criterios objetivos que acrediten que la
present ningn elemento probatorio ob-
diferencia remunerativa tiene un sustento v-
jetivo que haya sustentado la distincin
lido y legtimo.
de remuneraciones entre la trabajado-
VII. CONCLUSIONES ra y los dems profesiones de la catego-
ra D-1, por lo cual se encuentra debida-
A
En atencin a lo expuesto en el presen-
mente acreditada la concurrencia de los
te artculo, podemos concluir afirmando lo
T
elementos que configuran un trato discri-
siguiente:
l
minatorio, esto son, un hecho que genere
a E
No toda diferencia en la remuneracin de una distincin, un motivo de la misma y
C cion
trabajadores que realizan trabajos de igual un resultado.
valor son equiparables con la discrimina-
La sentencia objeto de anlisis constitu-
cin remunerativa, siempre que, medien
ye un criterio jurisprudencial completo
A tu
elementos y criterios objetivos que funda-
en su anlisis, y servir de antecedente
menten y validen dicha distincin.
G sti
para casos similares que sean ventila-
Si bien el poder de direccin que asis- dos ante la Corte Suprema o instancias
n
te al empleador permite que este fije las inferiores.
co
16 STC Exp. N 04922-2007-PA/TC, de fecha 18 de octubre de 2007.

ANLISIS Y CRTICA
Inconstitucionalidad del
rgimen de contratacin
administrativa de servicios?
Rescatando la existencia de una
verdadera relacin laboral*
Elmer N. HUAMN ESTRADA**
A
l T
El autor busca definir la naturaleza jurdica del denominado contrato de
administracin de servicios (CAS) que surgi como figura de reemplazo
RESUMEN
a E
C cion
al polmico contrato de servicios no personales. De ese modo, somete a la
legislacin que regula al CAS (Decreto Legislativo N 1057) al test de pro-
porcionalidad a fin de demostrar su inconstitucionalidad.
A tu
G sti
n
INTRODUCCIN entre este ltimo y el CAS haban ciertos ma-
o
tices distintivos que, a primera vista, hacan de
En junio del ao pasado se instaur en nuestro
c
este ltimo un rgimen respetuoso de nuestra
pas el rgimen especial de contratacin ad-
Norma Fundamental.
ministrativa de servicios (en adelante CAS),
a travs de la dacin del Decreto Legislativo Un sincero anlisis de esta novedosa figura y su
N 1057; siendo tal norma legal reglamenta- regulacin, tanto en el plano legal como infra-
da meses despus, a travs del Decreto Supre- legal, nos muestra la realidad que, subrepticia-
mo N 075-2008-PCM. Entre uno de los obje- mente, encubre este modelo de contratacin.
tivos de esta novedad normativa se encontraba La norma legal que disea el CAS estable-
el otorgamiento de ciertos derechos de ndole ce como principal novedad que el contratado
laboral a aquellas personas que, hasta ese en- debe prestar sus servicios bajo subordinacin
tonces, prestaban sus servicios para el Estado a cambio del pago de una cantidad de dine-
a travs de la tan controvertida figura del con- ro. Esto puede llevarnos a pensar lo siguien-
trato de servicios no personales. No obstante, te: existe alguna diferencia entre una relacin
* Este trabajo se lo dedico a mi madre, por su motivacin constante y por todo el amor que siempre me brinda.
** Asistente legal de Petroper S.A.
232
ANLISIS Y CRTICA
laboral y la relacin contractual que surge de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

este mal llamado contrato administrativo? Estado y el Cdigo Civil. La primera de es-
tas normas legales era de aplicacin en lo con-
Es justamente esta incgnita la razn que nos
cerniente al procedimiento administrativo de
lleva a elaborar el presente trabajo. Nues-
contratacin; la segunda, en cambio, entraba
tra intencin, pues, ser indagar y descubrir
a tallar como marco regulador de las obliga-
la verdadera relacin jurdica contractual que
ciones y derechos de las partes la relacin
se entabla en este rgimen del CAS. Para eso
contractual puesto que el SNP constitua, al
esta investigacin se ha estructurado en cua-
fin y al cabo, un contrato civil de locacin de
tro puntos. En el primero se elaborar una pe-
servicios.
quea sntesis de los antecedentes de la figu-
ra del CAS, esto es, del contrato por servicios Las entidades pblicas empezaron a utili-
no personales. A pesar de que tal estrategia de zar esta figura debido a las restricciones pre-
contratacin ha desaparecido del ordenamien- supuestales que se les imponen cada ao en
to jurdico al ser prohibida por el nuevo rgi- cuanto a la contratacin de personal a travs
men, es importante conocer cul fue el pano- de las leyes de presupuesto. Es claro, pues,
rama sobre el que se desarroll. En el segundo que tales restricciones funcionaban como coto
punto pretendemos identificar si la definicin a la posibilidad de manejar libremente el pre-
de relacin laboral brota desde la Constitucin
A
supuesto para contratar libremente al personal,
T
o desde la norma legal. En el tercer punto se- fijar sus remuneraciones, establecer catego-
l
alamos qu posible o posibles derechos cons- ras, etc. Bajo esto, qu hacer ante la necesi-
a E
titucionales se veran vulnerados con este r- dad de contar con personal para la realizacin
C cion
gimen; y, en esto nos ser de vital importancia de un sinfn de servicios que deben ser presta-
someter el Decreto Legislativo N 1057 al test dos por un entidad pblica?
de proporcionalidad, con el fin de determinar
Para paliar esta necesidad es que las entida-
A tu
la validez constitucional de tal norma legal.
des pblicas recurrieron a los SNP. De este
Y, finalmente, como cuarto punto, nos deten-
G sti
modo, esta figura busc satisfacer las necesi-
dremos a analizar qu vas procesales estn a
dades de contratacin de personal convirtin-
nuestro alcance para la defensa de nuestros de-
dose en una alternativa de solucin a fin de
n
rechos constitucionales conculcados a travs contar con mano de obra subordinada en las
o
de este rgimen.
c
diversas entidades estatales1.
I. ANTECEDENTES DEL DECRETO LE- No obstante, los contratos por SNP trasgredan
GISLATIVO N 1057: EL RGIMEN DE claramente las normas civiles y laborales, ade-
LOS SERVICIOS NO PERSONALES
ms de ciertos derechos constitucionales de
El antecedente directo del CAS es el contra- aquellos que bajo esta modalidad eran contra-
to de servicios no personales (SNP en adelan- tados. Afirmamos lo anterior basndonos en lo
te). Esta ltima figura era utilizada por las en- siguiente: si el tipo contractual que se celebra-
tidades pblicas y no se encontraba regulada ba entre la entidad pblica y una persona na-
por las normas laborales del empleo pblico tural era un contrato de locacin de servicios,
(Decreto Legislativo N 276) ni por las del qu ocurra si esta ltima prestaba sus servi-
rgimen laboral privado (el TUO del Decre- cios de manera subordinada? Pues bien, con-
to Legislativo N 728, Ley de Productividad sideramos que el SNP solo poda tener como
y Competitividad Laboral). Las nicas refe- mbito objetivo de contratacin toda clase
rencias legales a las que se deba acudir eran de servicios que implicaran una prestacin
1 LIMAS VSQUEZ, Roco y REPETTO RETEGUI, Romy. El contrato administrativo de servicios una solucin o un problema?.
En: Revista Jurdica del Per. Tomo 94, Lima, diciembre de 2008.

autnoma, mas nunca subordinada. Sin em- dado al contrato o documento o contrato que
bargo, esto nunca se dio en la realidad ya que las vincula, ya que si en los hechos se advierte
la totalidad de personas contratadas bajo esta la presencia de los elementos esenciales de un
modalidad se encontraban totalmente subordi- contrato de trabajo, entonces el vnculo posee
nadas a las entidades pblicas donde prestaban naturaleza laboral.
sus servicios.
Cuando el TC declaraba infundada la deman-
Lo peor de todo es que al haberse celebrado da de amparo, a parte de ordenar el cese de
de por medio un mero contrato de locacin de la afectacin al contenido constitucional del
servicios, la proteccin que el Derecho Labo- derecho fundamental invocado por el deman-
ral otorga a aquellos que presten sus servicios dante el derecho al trabajo, resolva a fa-
de manera subordinada a cambio de una re- vor de la existencia de un contrato de traba-
muneracin no se activaba. Estos trabajadores jo, su continuidad y el pago de los beneficios
carecan de beneficios de ndole laboral tales sociales aplicables a los trabajadores del rgi-
como: vacaciones, seguro social, CTS, gratifi- men privado. Una muestra de esto es la sen-
caciones o derecho a jubilacin. Tenan esta- tencia al Expediente N 04699-2005-PA/TC,
bilidad laboral, pero siempre y cuando hayan en la cual se seal lo siguiente: () en apli-
prestado sus servicios por ms de un ao de cacin del principio de primaca de la realidad,
servicios, en virtud de la Ley N 240412. Exis-
A
prevalecen los hechos sobre las formas y apa-
T
ta, por tanto, una evidente vulneracin a de- riencias de los contratos civiles suscritos por
l
rechos fundamentales tales como al trabajo, la el demandante, resultando, adems, evidente
a E
igualdad y, en suma, al principio de dignidad que con tales contratos se pretenda esconder
C cion
del hombre. una relacin laboral4; concluyendo el TC que
() habindose determinado que el deman-
Fue ante esta evidente laceracin de derechos
dante, al margen de lo consignado en el tex-
que empezaron a promoverse sendos proce-
A tu
to de los contratos de locacin de servicios no
sos constitucionales de amparo. Estos tenan
personales suscritos por las partes, ha realiza-
G sti
como finalidad que la persona que vea cul-
do labores en forma subordinada y permanen-
minado el plazo de duracin del contrato por
te () queda establecido que entre las partes
n
SNP y no se le renovaba pueda ser repuesto
ha habido una relacin de naturaleza laboral,
o
y, con ello, se le reconozca ya no un vnculo
y no civil5.
c
contractual civil, sino laboral. Para tal fin, fue
de elemental importancia la labor de la juris- Teniendo en cuenta estas sentencias constitu-
diccin constitucional, pues esta, liderada por cionales, podemos notar que nuestro TC se ha
nuestro Tribunal Constitucional, reconoci el inclinado a favor del desenmascaramiento de
carcter de principio constitucional al princi- contratos civiles que encubran verdaderas re-
pio laboral de primaca de la realidad, el cual laciones laborales, a travs del uso del princi-
reza que () de existir discordancia entre lo pio de primaca de la realidad. Efectivamen-
que los sujetos dicen que ocurre y lo que efecte, en aquellos casos en los que se contrataba
tivamente sucede, el Derecho prefiere esto personal por SNP para que realicen servicios
sobre aquello3. Por decirlo de otra manera, de manera subordina, el TC estim que se le-
no importa el nomen que los partes le hayan sionaba el derecho fundamental al trabajo y
2 Cfr. EFFIO ARROYO, Baddy Omar. El nuevo rgimen laboral del Estado: comentarios al Decreto Legislativo N 1057. Creacin
de un contrato de adhesin y su desnaturalizacin, En: Revista Jurdica del Per. N 94, Normas Legales, diciembre de 2008, p.
62.
3 NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Segunda edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, agosto de 2003, p. 151.
4 dem, f. j. 5.
5 dem, f. j. 6.
234
ANLISIS Y CRTICA
se infringa el principio mencionado. El man- II. LA DEFINICIN DE RELACIN LABO-

dato de cese de tal afectacin traa aparejado RAL, BROTA DESDE LA CONSTITU-
CIN O EST LIBRADA A LA OPCIN
el reconocimiento de una verdadera relacin DEL LEGISLADOR?
laboral.
El Decreto Legislativo N 1057 ha determina-
Sin embargo, consideramos que, en relacin do que las entidades de la Administracin P-
al CAS, el principio de primaca de la reali- blica, sujetas a su mbito de aplicacin, se en-
dad6 no resulta de aplicacin. La razn es la cuentran prohibidas de contratar servicios no
siguiente: el principio sealado opera cuan- autnomos fuera del marco que dicha norma
do se celebra un contrato dndole un nombre establece, o en otras palabras, a travs de me-
determinado buscando con ello la aplicacin canismos distintos al contrato administrativo
de las normas que regulan este contrato dis- de servicios. Por otro lado, el propio decreto
frazando otra verdadera relacin contractual. legislativo seala, de manera muy precisa, que
Si nos fijamos bien, nos damos cuenta que, la ejecucin del contrato debe darse en las ins-
en este caso, el contrato que se celebra tiene talaciones propias de la entidad pblica con-
como fin escapar a la regulacin del contrato tratante y que no resulta de aplicacin a los
encubierto, y, para ello, se recurre a la norma- contratos de prestacin de servicios de consul-
tora o de asesora, siempre y cuando estos se
A
tiva del contrato celebrado.
desarrollen de forma autnoma.
T
En el caso del CAS ocurre algo muy distinto. Es
l
el propio Decreto Legislativo N 1057 el que nos Afirmamos, por lo expuesto, que el CAS se ca-
a
racteriza por la no autonoma y la prestacin del
E
dice que no hay relacin contractual laboral en
C cion
caso de que se celebre un CAS. Entonces, de servicio en los locales de la entidad contratante.
qu manera operara el principio de primaca de La no autonoma no vendra a ser sino la su-
la realidad, si en este caso estamos frente a una bordinacin del que presta los servicios en rela-
A tu
norma, no frente a un documento o un contrato, cin con la Administracin Pblica. La subor-
G sti
que nos dice que no hay relacin laboral? dinacin, en palabras de Toyama Miyagusuku,
vendra a ser el elemento determinante para
La nica manera de desvestir una verdadera establecer la existencia de un vnculo laboral,
n
relacin laboral es inaplicando la norma legal ya que constituye el matiz distintivo entre un
o
que regula el CAS. Y la nica manera por la contrato de trabajo y uno de locacin de servi-
c
cual se puede inaplicar es por adolecer de in- cios () Implica la presencia de las facultades
validez al contravenir una norma jerrquica- de direccin, fiscalizacin y sancin que tie-
mente superior. Tal norma es, lgicamente, ne el empleador frente a un trabajador, las que
la Constitucin, la cual puede ser contrave- se exteriorizan en: cumplimiento de un hora-
nida por normas inferiores a esta a travs de rio y jornada de trabajo, uniformes, existencia
la vulneracin de los derechos fundamenta- de documentos que demuestren cierta sumi-
les y principios fundamentales que reconoce, sin o sujecin a las directrices que se dicten
o por ver contravenida las normas fundamen- en la empresa, imposicin de sanciones disci-
tales que regulan la estructura del Estado. La plinarias, sometimiento a los procesos disci-
inconstitucionalidad, que a travs del presente plinarios aplicables al personal dependiente,
trabajo pretendemos demostrar, la trataremos comunicaciones indicando el lugar y horario
ms adelante. de trabajo o las nuevas funciones7.
6 Cfr. AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios, En: Revista Jurdica del
Per. N 94, Normas Legales, diciembre de 2008, pp. 37-41; Cfr. CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El principio de primaca
de la realidad aplicado al Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios. En: Revista Jurdica del Per. N 96, Normas Le-
gales, febrero de 2009, pp. 184-193.
7 TOYAMA MIYAGUSUKU. Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edicin, Gaceta Ju-
rdica, Lima, diciembre de 2008, pp. 50-51.

Esta caracterstica esencial del dignidad del trabajador. Este

contrato administrativo de ser- Es el propio Decre- dispositivo constitucional no
vicios es lo que, segn nuestro to Legislativo N 1057 el define a la relacin laboral,
punto de vista, tie de incon- que nos dice que no hay pero hace mencin a ella; lo
gruente a la regulacin legal relacin contractual labo- cual puede llevarnos a pensar
e infralegal en relacin con ral en caso de que se ce- que se ha desplazado esta la-
la definicin de relacin la- lebre un CAS ... de qu bor al legislador.
boral que se ha venido defen- manera operara el princi-
pio de primaca de la rea- Y eso es lo que aparentemen-
diendo en los ltimos aos por te ha ocurrido, ya que la Ley
el legislador laboral, as como lidad, si en este caso es-
tamos frente a una norma de Productividad y Competi-
por nuestro Tribunal Constitu- tividad Laboral seala, en su
... que nos dice que no hay

cional. Hemos adelantado que relacin laboral? artculo 4, que en toda pres-
hay relacin laboral siempre tacin personal de servicios
que existan los tres elementos remunerados y subordinados,
esenciales de esta: prestacin se presume la existencia de un
personal de servicios, subordinacin y remu- contrato de trabajo a plazo indeterminado8.
neracin. Puede entonces el legislador desco- No nos detendremos a mostrar la incorreccin
A
nocer estos elementos y llamar de otra manera, de la ley laboral en el empleo de los trmi-
en un caso como el planteado, a una verdadera nos contrato de trabajo y relacin laboral;
T
relacin laboral? en el presente anlisis consideramos a ambos
al como lo mismo: el vnculo contractual que
E
Cuestin necesaria para solucionar la interro- surge entre el empleador y el trabajador, fru-
C cion
gante antes lanzada es determinar de qu fuen- to de un acuerdo de voluntades entre estos9.
te normativa emana la definicin de la relacin Puede verse, entonces, que la definicin de re-
laboral. Planteamos dos opciones: dicha defi- lacin contractual laboral o contrato laboral
A tu
nicin brota de nuestra Norma Fundamental; est contenida en una norma legal y no en la
G sti
o, ms bien, es un tema que debe ser abordado Constitucin, a pesar de que sea la segunda la
por el legislador. Nos inclinamos y defende- que seala que ninguna relacin laboral pue-
mos la primera. Analizaremos a continuacin de limitar los derechos fundamentales del tra-
on
nuestro ordenamiento jurdico laboral para en- bajador. Parece, pues, que nuestra posicin
contrar sustento a nuestra defensa.
c
cae frente a este anlisis de la ley laboral. Pero
esto no es tan cierto. Veamos por qu.
La Constitucin de 1993 no define de ma-
nera especfica qu es una relacin laboral. Recordemos que el Derecho Constitucional
Sin embargo, en el artculo 23, tercer prra- del Trabajo10 11 es aquella segmentacin del
fo, se establece que [n]inguna relacin labo- Derecho Constitucional que contiene y estudia
ral puede limitar el ejercicio de los derechos los derechos fundamentales que giran en tor-
constitucionales, ni desconocer o rebajar la no a una relacin laboral. As, tal como seala
8 Un interesante desarrollo de los elementos del contrato de trabajo puede verse en: Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual
del Trabajo en el Per. Desafios y deficiencias, Palestra, primera edicin, Lima, 2008, pp. 81-83.
9 Es necesario tener en cuenta que el contrato de trabajo ha sido llamado como un contrato realidad, debido a que la relacin con-
tractual que se entabla muchas veces se aleja del acuerdo de voluntades llevado a cabo. As, puede que una empresa celebre
con un sujeto un contrato de locacin de servicios, cuando en realidad se entabla una relacin contractual laboral. En este caso,
nunca surge relacin contractual civil, a pesar de que el acuerdo sea o pretenda ser un contrato civil.
10 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Derecho del Trabajo. Dcimo sexta edicin, Civitas, Madrid,
1998, p. 107.
11 Un importante estudio sobre esta segmentacin del Derecho Constitucional en nuestro medio lo encontramos en: SANGUI-
NETTI RAYMONDO, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. Primera edicin. Gaceta Jurdica, julio de 2007.
236
ANLISIS Y CRTICA
Arce Ortiz12, una vez que el sujeto denomina- Frente a esto surge la siguiente interrogante:
do trabajador empieza a prestar sus servicios qu papel juega el artculo 4 de la LPCL?
a otro llamado empleador, a cambio del pago
No todas las instituciones y derechos que se
de una remuneracin, se entabla una relacin
recogen y protegen por la Constitucin van a
contractual en la cual giran una gama de dere-
ser definidas por esta norma. Sera un impo-
chos de orden fundamental.
sible y algo contrario a la naturaleza breve y
Algunos de estos derechos surgen empiezan de contenido medular de las formulaciones
a generarse con el entroncamiento de la re- genricas15 de nuestra Norma Fundamental.
lacin laboral; otros ya eran de titularidad del Por eso es que esa funcin, en la mayora de
trabajador desde antes. En el primer grupo en- casos, es abordada por el Parlamento. Empe-
contramos el derecho al trabajo en su conteni- ro, esto no hace que dichas instituciones y dere-
do de proteccin frente al despido arbitrario chos salgan de la rbita del ordenamiento cons-
(no se puede tener esta proteccin si no se tra- titucional nacional. Siguen formando parte de la
baja para alguien), o el derecho a una remune- Constitucin, solo que son definidas por dispo-
racin equitativa y suficiente13, o el derecho al sitivos normativos inferiores que complemen-
pago de utilidades14; mientras que en el segun- tan dicha norma superior. Y esto es lo que ocu-
do encontramos a todos los derechos funda- rre con la definicin de la relacin laboral. El
mentales de los que se es titular por la condi-
A
artculo 23 de la Constitucin no la define, pero
T
cin simple de ser persona, como por ejemplo, el artculo 4 de la LPCL s; por lo cual podra-
l
el derecho a la salud (las condiciones en las mos concluir que este ltimo es un dispositivo
a E
que el trabajador presta sus servicios deben ser legal de desarrollo constitucional. Por lo cual,
C cion
ptimas y no lesivas de su salud). La doctrina si, en la actualidad, se emite una norma infra-
laboral, en este punto, ha sealado que el tra- constitucional que seala que no hay relacin
bajador es titular de unos derechos laborales laboral en una prestacin de servicios subor-
A tu
fundamentales llamando as al primer grupo dinada y remunerada, tal norma sera incons-
de derechos sealados y de derechos funda- titucional por vulnerar el artculo 23 de nuestra
G sti
mentales laboralizados por el segundo gru- Constitucin (cuyo contenido ha sido desarro-
po. No obstante esta diferenciacin, es nece- llado por el artculo 4 de la LPCL).
n
sario rescatar la trascendencia constitucional
o
de la relacin contractual laboral, trascenden- III. VULNERACIN DEL CONTENIDO CONS-
c
TITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUAL-
cia que no caracteriza a las otras relaciones DAD? APLICACIN DEL PRINCIPIO DE
contractuales (civil, mercantil, administrati- PROPORCIONALIDAD
va), y que es producto de englobar una serie
de derechos fundamentales del trabajador y 1. La eficacia de los derechos funda-
del empleador. Debido a esta trascendencia es mentales y de la Constitucin
que afirmamos que la definicin de la relacin Los derechos fundamentales han sido conce-
laboral es un asunto de orden constitucional. bidos junto con la Constitucin entera como
12 Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. ARA, segunda edicin, Lima, 2006, pp. 82-
83.
13 El artculo 24 ab initio de la Constitucin establece: El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que
procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual.
14 El artculo 29 de la Constitucin seala lo siguiente: El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utili-
dades de la empresa y promueve otras formas de participacin.
15 CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional. En: El amparo contra amparo
y el recurso de agravio a favor del precedente. Revista Palestra del Tribunal Constitucional, Cuadernos de anlisis y crtica a la
jurisprudencia constitucional, Senz Dvalos, Luis (coordinador) Palestra, primera edicin, octubre de 2007, Lima, p. 13.

un muro de contencin frente a la actuacin indagar en el razonamiento jurdico que pre-

del Poder Pblico16. Ese fue el prius original, gonan estos detentores de la potestas de deter-
por as decirlo, de la Constitucin (y que en minar si un acto jurdico pblico es inconsti-
la actualidad la doctrina ha denominado como tucional o no.
la eficacia vertical de los derechos fundamen-
Ahora bien, un acto jurdico en este caso,
tales). Tal eficacia, sin embargo, no ha agota-
un acto del poder pblico es inconstitucio-
do su campo de vinculacin solo con relacin
nal cuando lesiona un dispositivo constitu-
al poder pblico. Ocurre que la normativa de
cional que recoge un derecho fundamental o
la Constitucin y de los derechos fundamen-
uno que no recoge derecho fundamental algu-
tales tiene como destinatario no solo a los su-
no (como por ejemplo, todo el artculo 149 de
jetos que ostentan el poder, sino que hoy en
la Constitucin que establece que la capital de
da tambin son sujetos vinculados los par-
la Repblica del Per es la ciudad de Lima).
ticulares. No obstante, no se puede negar que
Creemos que el Decreto Legislativo N 1057
la mayor cantidad de lesiones a los derechos
vulnera a la Constitucin de la primera forma,
fundamentales provienen de la actuacin del
es decir, lesiona uno o ms derechos funda-
poder pblico. A nadie escapa que una senten-
mentales. Tal derecho fundamental sera el si-
cia puede lesionar el derecho fundamental al
guiente: el derecho fundamental a la igualdad.
A
debido proceso, una resolucin administrativa
Para llegar a dicha conclusin primero deter-
puede lesionar el derecho fundamental al libre
T
minaremos el contenido constitucional de ta-
trnsito, o una norma legal puede lesionar el
l
les derechos y, posteriormente, analizaremos
derecho fundamental a la igualdad.
a E
si el mencionado decreto lesiona el contenido
C cion
Dicha eficacia vertical de los derechos funde tales derechos.
damentales obliga al poder pblico a respe-
tar tales derechos en su actividad de relevan- 2. El contenido constitucional del dere-
cho a la igualdad
A tu
cia jurdica. A pesar de esto, muchas veces tal
eficacia es desconocida, lo cual acarrea la in- El derecho a la igualdad implica que todas las
G sti
validez de dicha actuacin. El parmetro de personas deben ser tratadas en forma igual por
dicha invalidez vendra a formularse en rela- parte del Estado y por los particulares. En con-
n
cin con el respeto a la Constitucin. En otras secuencia, todo trato diferente se encuentra
o
palabras, la actuacin del Poder Pblico que prohibido. Este trato desigual entre los iguales
c
desconozca la eficacia vertical de los dere- se conoce como discriminacin.
chos fundamentales se encuentra teida de in- En nuestro ordenamiento jurdico tal dere-
constitucionalidad. Sin embargo, no es para cho ha sido reconocido en el artculo 2 inci-
nada una labor sencilla tildar un acto jurdi- so 2 de la Constitucin, que seala lo siguien-
co del Poder Pblico o de los particulares te: Toda persona tiene derecho a: la igualdad
como inconstitucional. Se requiere de una for- ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
macin jurdica adecuada y conocimientos de motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
Derecho Constitucional para tal labor. Tenien- opinin, condicin econmica o de cualquie-
do en cuenta que en nuestro sistema jurdico ra otra ndole.
la inconstitucionalidad de un acto del Poder
Pblico solo puede ser declarada por los jue- En materia laboral, el Protocolo Adicional
ces (del Poder Judicial, los rbitros, los jue- a la Convencin Americana sobre derechos
ces militares) y nuestro Supremo Intrprete Humanos en materia de derechos econmi-
de la Constitucin, el operador jurdico debe cos, sociales y culturales Protocolo de San
16 Cfr. GUASTINI, Ricardo. Sobre el concepto de Constitucin. En: Teora del neoconstitucionalismo, M. Carbonell (editor) Trotta
y el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Madrid, p. 23.
238
ANLISIS Y CRTICA
Salvador, en su artculo 7 literal a) ha esta- primordial a la igualdad ante la ley. Es decir,

blecido lo siguiente: el mandato de tratar igual a los iguales se ex-
tiende a las autoridades del Estado con potes-
Los Estados partes en el presente proto-
tad normativa. El derecho a la igualdad impli-
colo reconocen que el derecho al trabajo al
ca, en consecuencia, que las normas deban ser
que se refiere el artculo anterior, supone
iguales para todos. Sin embargo, no todo trato
que toda persona goce del mismo en condi-
desigual es vetado, solo el trato desigual que
ciones justas, equitativas y satisfactorias,
conlleva una discriminacin es prohibido, mas
para lo cual dichos Estados garantizarn
no se prohbe el trato desigual que solo impli-
en sus legislaciones nacionales de mane-
ca una diferenciacin.
ra particular: a) una remuneracin que ase-
gure como mnimo a todos los trabajadores Frente a esto surge la siguiente incgnita
condiciones de subsistencia digna y deco- cundo un trato desigual implica solo una di-
rosa para ellos y sus familias y un salario ferenciacin y no una discriminacin?
equitativo e igual por trabajo igual, sin
Nuestro Tribunal Constitucional, sobre esto,
ninguna distincin17.
ha sealado que () no todo tratamiento de-
Sin embargo, la realidad nos ha mostrado, a lo sigual resulta inconstitucional, sino nicamen-
A
largo de los aos, que existen una serie de deste aquel que carezca de justificacin o sustento
igualdades, no solo en el plano jurdico, sino razonable18. La igualdad constitucionalmente
en todos los aspectos de la vida nacional. Ta-
l
les desigualdades obligan al poder pblico, y a
T
no significa, siempre y en todos los casos, un
trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el
a
los particulares en general, a adoptar medidas
E derecho a la igualdad supone tratar igual a los
C cion
orientadas a que el derecho a la igualdad no que son iguales y distinto a los que son dis-
se agote en su reconocimiento formal (igual- tintos, lo cual parte de la premisa de que es
dad formal), sino que existan iguales oportu- posible constatar que en los hechos no son po-
A tu
nidades para el ejercicio de los derechos fun- cas las ocasiones en que un determinado grupo
G sti
damentales de todas las personas (igualdad de individuos se encuentran postergados en el
material). Estas medidas pueden implicar un acceso, en igualdad de condiciones, a las mis-
n
trato desigual, que no es considerado como mas oportunidades19.
una discriminacin sino una diferenciacin.
o
Entonces, podemos aseverar que la discrimi-
c
Ahora, si se ha sealado que el derecho a la nacin es aquel trato desigual que no encuen-
igualdad implica que todas las personas de- tra justificacin alguna para llevarse a cabo.
ben ser tratadas en forma igual, una situacin En ese sentido, el punto crucial a establecer,
contraria significara un supuesto de discri- entonces, es cundo nos hallamos ante una di-
minacin. Uno de los posibles infractores del ferenciacin o a un trato desigual admisible
derecho a la igualdad es sin lugar a dudas el constitucionalmente y cundo por el contra-
legislador. Como bien se sabe, son muchas las rio ello configura una situacin de discrimi-
ocasiones en que el Poder Legislativo, en aras nacin que debe quedar proscrita20. Para el
de alcanzar algn fin de inters nacional, ha TC la igualdad se configura como un dere-
desconocido este derecho fundamental, discri- cho fundamental de la persona a no sufrir dis-
minando con esto a un grupo de ciudadanos. criminacin jurdica alguna; esto es, a no ser
Por tal razn es que dentro del amplio conteni- tratada de manera dispar respecto a quienes se
do del derecho de igualdad se otorga un papel encuentren en una misma situacin, salvo que
17 El resaltado es nuestro.
18 Exp. N 0007-2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10.
19 Exp. N 0016-2002-AA/TC, del 30 de abril de 2003, f. j. 11.
20 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. ARA, Lima, 2002, p. 102.

exista una justificacin objetiva y razonable en su actuar. Tal contencin est conformada
para esa diferencia de trato21. por la Constitucin y los derechos constitucio-
nales que en ella estn contenidos.
De esta manera, se puede concluir que el con-
tenido del derecho a la igualdad protege a sus Por lo tanto, es justamente el ordenamien-
titulares de todo trato discriminatorio (lo que to constitucional lo que impide que el poder
se conoce, en trminos negativos, como prohi- pblico sea arbitrario en su actuar. As, toda
bicin de discriminacin). La discriminacin a actuacin estatal que limite o restrinja un de-
su vez debe entenderse como aquella diferen- recho fundamental debe, para no ser tildada de
ciacin entre dos personas que se encuentran inconstitucional, ser proporcional. A continua-
en una misma situacin y que carece de una cin examinaremos la proporcionalidad de la
justificacin. Por tanto, si se llega a vislum- restriccin al derecho a la igualdad que se ha
brar una causa lcita para que se lleve a cabo desatado con el Decreto Legislativo N 1057 y
una diferenciacin estaremos dentro de una ac- su norma reglamentaria.
tuacin por parte de un particular o del poder 3.2. El test de proporcionalidad
pblico vlida. A nuestro parecer, y tal como
lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucio- Una medida es proporcional cuando, a la vez,
cumple con estos tres requisitos: 1) busca la
A
nal, la justificacin de un trato diferenciado se
determina a travs de su sometimiento al test consecucin de un fin jurdicamente lcito
(idoneidad de la medida); 2) es la menos res-
T
de proporcionalidad. Dicho de otro modo, si el
l
trictiva entre varias medidas que permitiran
trato desigual es proporcional estaremos ante
a E
conseguir el mismo fin jurdicamente lcito
un supuesto de diferenciacin, el cual no im-
C cion
(necesidad de la medida); y, 3) es una medi-
plica lesin al derecho a la igualdad; en cam- da ponderada en relacin con la restriccin del
bio, si el trato desigual es desproporcional nos derecho (proporcionalidad en sentido estricto
encontramos frente a un supuesto de discrimi-
A tu
de la medida, o tambin denominada pondera-
nacin que resulta ser un acto inconstitucio- cin de la medida).
G sti
nal. En el punto siguiente de este trabajo pro-
cederemos a evaluar si la norma del CAS es Antes de iniciar esta evaluacin del Decreto
Legislativo N 1057 es imprescindible deter-
n
constitucional o no a travs de su sometimien-
to al test de proporcionalidad. minar cules derechos o principios consti-
o
tucionales aparentemente entran en conflic-
c
3. Sometimiento del Decreto Legislativo
N 1057 al test de proporcionalidad
3.1. El principio de proporcionalidad como
to. A nuestro parecer son los siguientes: a) el
derecho a la igualdad y el derecho al trabajo
(como derechos presuntamente lesionados), y
b) el principio de mejora del servicio pblico
pauta para determinar la validez cons- y el de reserva presupuestal (como el princi-
titucional de una norma legal que limi-
ta derechos fundamentales pio que impulsa a restringir el derecho a la
igualdad).
Como se sabe, el Estado Constitucional de De-
recho preconiza la interdiccin de la arbitra- Empecemos, luego de la aclaracin anterior,
riedad del actuar poltico. Esto significa que, a con el desarrollo del test de proporcionalidad.
diferencia de los gobiernos absolutistas, en los
a. La idoneidad de la medida
cuales los detentadores del poder no encontra-
ban lmites en su actividad bsicamente por Con la emisin del Decreto Legislativo N 1057
considerrseles iluminados divinos, en el Es- se ha perpetrado una diferenciacin. Nos ex-
tado Constitucional el poder poltico encuentra plicamos. En cuanto a los trabajadores de las
lmites que impiden toda arbitrariedad jurdica entidades del Estado existe una norma legal
240
ANLISIS Y CRTICA
base (el Decreto Legislativo N 276) que re- los principios de mrito y capacidad, igualdad
gula esta relacin laboral, que configura, entre de oportunidades y profesionalismo de la Ad-
otros aspectos, el otorgamiento de una serie de ministracin Pblica.
beneficios de ndole laboral.
No estamos de acuerdo con que esa sea la real
Muchos de estos beneficios por no decir casi finalidad de la norma y, por el contrario, con-
todos son desconocidos por este nuevo rgi- sideramos que la verdadera finalidad es otra
men de contratacin llamado administrati- muy distinta. Veamos cul era el verdadero
vo, configurndose, con esto, una diferencia- contexto en el que se promulg esta norma
cin entre personas que van a realizar la misma para desentraar la real finalidad.
labor, para el mismo empleador (el Estado) y
a cambio de una remuneracin. No obstante, El ao pasado el Per se encontraba ad portas
para esta nueva norma legal dicha relacin no de celebrar con los Estados Unidos el tan cono-
es laboral y, por ende, aquellos contratados cido Tratado de Libre Comercio (TLC)22 que
solo merecen el pago de los beneficios que di- por cierto encontraba una serie de promotores,
cha norma les otorgue. No hay pago de gratifi- pero tambin un buen nmero de detractores.
caciones, ni de CTS, ni vacaciones de 30 das, El segundo de estos pases nos exiga, entre un
ni derecho a la estabilidad laboral, ni el dere- sinfn de requisitos, que se adoptaran una serie
A
cho a la jubilacin. Lo nico que se le otorga de medidas destinadas a uniformizar nuestra
al contratado es lo establecido en el artculo 6 poltica laboral tanto privada como pblica
de dicho decreto, consistente en: jornada labo-
l T
y, en buena cuenta, otorgar proteccin a una
serie de personas que, laboralmente, se encon-
a
ral mxima (48 horas semanales), al menos un
da de descanso completo a la semana, 15 das
E traban en el desamparo.
C cion
de descanso al ao remunerados, afiliacin al
rgimen contributivo de EsSalud, y afiliacin Qu ocurra en el Sector Pblico?
opcional (para quienes ya venan prestando Hasta el ao 2008 se estima que existan en
A tu
servicios al Estado se refiere a los contrata- la Administracin Pblica aproximadamente
G sti
dos bajo SNP y sus contratos son sustituidos 80 mil personas contratadas bajo la modalidad
por la modalidad del CAS) u obligatoria (para de los SNP23. Tales personas, como ya lo he-
n
los que recin van a celebrar un CAS). mos sealado, se encontraban en un abandono
o
Como puede verse, existe una notoria diferen- laboral total. Al considerrseles como meros
c
ciacin entre los mismos sujetos y ante una locadores de servicios, solo se les considera-
misma situacin, que podra traducirse en una ba una cantidad de dinero como pago por sus
vulneracin al derecho fundamental a la igual- servicios, pero nada ms. Al no existir en el
dad. Pero, adems, el derecho al trabajo, que documento el ttulo de contratos laborales,
tiene como uno de sus principios medulares el sino de contratos civiles de locacin, no se les
de defensa de la igualdad laboral (reconocido otorgaba ninguno de los beneficios laborales
en nuestra Constitucin en el artculo 26, inci- que el ordenamiento confiere a los trabajado-
so 1), puede verse afectado. res. Lo descabellado de todo esto es que estas
personas en realidad trabajaban para el Esta-
Cul sera entonces el fin jurdicamen- do totalmente subordinados, y, como bien lo
te lcito que se busca con esta diferen- reconoci el TC en las sentencias sealadas l-
ciacin? neas arribas, la subordinacin nunca puede es-
Pues bien, el decreto legislativo establece que tar presente en los contratos civiles de loca-
la finalidad de la nueva norma es garantizar cin de servicios. El principio de primaca de
22 Cfr. ACEVEDO MERCADO, Jorge Luis. El contrato administrativo de servicios. Comentarios al rgimen de contratacin de per-
sonal del Estado. En: Revista Jurdica del Per. N 96, Normas Legales, febrero de 2009, p. 173.
23 POTOZN BRACO, Boris Gonzalo. El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios. A propsito de la reciente publi-
cacin del Decreto Legislativo N 1057. En: Revista Jurdica del Per. N 90, Editorial Normas Legales, agosto de 2008, p. 167.

la realidad, frente a esos casos, proteccin especial a todas

obliga a la Autoridad Adminis- ... la norma que dise- aquellas personas que estaban
trativa del Trabajo (en caso de a el CAS no busca un fin contratadas de la manera ms
un procedimiento administrati- jurdicamente vlido. Por precaria.
vo de inspeccin laboral) o al consiguiente, esta medida
juez laboral o de amparo (pro- no es idnea; y, al no ser Siendo este el contexto, y en
cesos judiciales en los cuales el idnea, es desproporcio- aras de modernizar el Estado,
demandante solicita su reposi- nada. Finalmente, al ser por qu no se insert de ma-
cin argumentando la verdade- desproporcionada es in- nera paulatina a todos estos
ra existencia de un contrato de vlida por inconstitucio- trabajadores al rgimen labo-

trabajo a plazo indeterminado) nal. ral pblico? Pues simple: el
a desenmascarar tal falso ttulo Estado no cuenta con los su-
y pronunciarse declarando la ficientes recursos para ini-
existencia de una verdadera relacin laboral. ciar un tremendo proyecto como este. He ah
Y eso ocurri, ya que los miles de procedi- la finalidad del decreto legislativo: darle unos
mientos administrativos de inspeccin laboral cuantos beneficios a un grupo de trabajado-
de oficio o iniciados por denuncias labora- res duramente explotados por aos tenien-
A
les y demandas a nivel nacional no demorado como lmite presupuestal los recursos di-
ron en aparecer. nerarios del Estado. Sin embargo, lo que en
T
realidad se ha producido por parte del Esta-
l
Siendo este el contexto, cmo poda cele- do es un gran retroceso en la defensa y protec-
a E
brar un pas llamado democrtico y defen- cin de los derechos fundamentales laborales.
C cion
sor de los derechos humanos un tratado de No existe ningn notorio proceso de moder-
tal envergadura con un pas que mantiene a un nizacin del Estado, ni una loable poltica de
buen grupo de su poblacin en el desamparo equiparacin e insercin laboral de un cuan-
A tu
laboral? tioso nmero de trabajadores dejados por aos
G sti
al olvido. Esta es la cruda realidad que, su-
Frente a esto es que se emiti la Ley N 2915, brepticiamente, esconde la promulgacin de
ley por la cual el Congreso de la Repblica de- este decreto.
n
lega en el Poder Ejecutivo la facultad de le-
o
gislar sobre diversas materias relacionadas Por lo expuesto, cabe preguntarnos cul es
c
con la implementacin del acuerdo de promo- la finalidad jurdicamente vlida que se con-
cin comercial Per-EE.UU. De la lectura de sigue limitando el derecho constitucional a la
las materias recogidas en tal ley no hay nin- igualdad en materia laboral? Creemos que su
guna que, expresamente, faculte al Ejecutivo finalidad, en todo caso, no es constitucional-
a regular un rgimen especial de contratacin mente vlida: la verdadera finalidad de este
de personal en el Sector Pblico24. Sin embar- decreto es otorgarle el pago de ciertos bene-
go, s podra encuadrarse dentro de la segun- ficios laborales eso s, sin reconocer la exis-
da de las materias delegadas: el mejoramiento tencia de una verdadera relacin laboral a un
del marco regulatorio, fortalecimiento institu- grupo de personas que se han encontrado por
cional y simplificacin administrativa y mo- mucho tiempo en desamparo laboral, pero sin
dernizacin del Estado. Es as que, ante esta que se afecte el presupuesto estatal. Se afecta
delegacin, se emite el Decreto Legislativo el presupuesto estatal, s, muy probablemente;
N 1057, que tena como finalidad otorgar una pero, y esto no se podr negar, lo que s resulta
24 Tal extralimitacin ha motivado a algn sector poltico nacional a plantear la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 1057
por una usurpacin de funciones. Para mayor informacin ver en la pgina web del congreso <www.congreso.gob.pe> y buscar
en el link de proyectos de ley el N 2742-2008-CR.
242
ANLISIS Y CRTICA
afectado es el contenido del derecho constitu- rgimen laboral pertinente (el del Decreto Le-
cional a la igualdad de estas personas contra- gislativo N 728 para el caso de aquellos que
tadas por el CAS y discriminadas en relacin no ejerzan una funcin pblica, por ejemplo un
con aquellas que tienen una relacin contrac- chofer; o al del Decreto Legislativo N 276, en
tual laboral con el Estado. caso s ejerzan esa funcin, como, por ejem-
Frente a lo anteriormente anotado, puede ver- plo, un asistente en funcin jurisdiccional) a
se que la norma que disea el CAS no busca esta personas, pero con remuneraciones m-
un fin jurdicamente vlido. Por consiguiente, nimas, para as pagarles todos los beneficios
esta medida no es idnea; y, al no ser idnea, es en una cuanta proporcional. Adems, debe-
desproporcionada. Finalmente, al ser despro- ran llevarse a cabo procedimientos de selec-
porcionada es invlida por inconstitucional. cin rigurosos, para as contratar al personal
ms idneo e indispensable. Est bien que el
A pesar de haber demostrado que la norma le- Estado requiera de un buen nmero de perso-
gal analizada no es idnea, no nos detendremos nal, pero eso no es motivo para impedir que al-
con el desarrollo del test de proporcionalidad; gunos sean contratados laboralmente con la
y, en lo que prosigue de esta investigacin, proteccin que el Derecho Constitucional del
evaluaremos la necesidad y la proporcionali- Trabajo conlleva a travs de la celebracin de
A
dad stricto sensu de la norma sealada. contratos denominados administrativos.
T
b. La necesidad de la medida En sntesis de este punto, no queda ms sino
l
Una medida restrictiva de un derecho funda- reafirmar la desproporcionalidad de la me-
a
mental es necesaria cuando es la menos res-
E
dida instaurada con el Decreto Legislativo
C cion
trictiva de entre otras medidas igualmente efi- N 1057, debido a que no es una medida ne-
caces para alcanzar la finalidad jurdica vlida cesaria al existir otra medida menos restrictiva
constitucionalmente. As lo ha sealado el TC: que, igualmente, puede alcanzar el mismo fin
A tu
para que una injerencia en los derechos fun- jurdicamente vlido.
G sti
damentales sea necesaria, no debe existir nin-
c. La proporcionalidad stricto sensu de
gn otro medio alternativo que revista, por lo la medida (tambin denominada pon-
n
menos, la misma idoneidad para alcanzar el deracin de la medida)
o
objetivo propuesto u que sea ms benigno con
Una medida para ser proporcionada debe ser,
c
el derecho afectado25.
adems de idnea y necesaria, proporcional
Para llevar a cabo este anlisis es impres- stricto sensu o ponderada. Esto ltimo ocurre
cindible que la medida restrictiva sea idnea cuando existe un equilibrio entre las venta-
para alcanzar un fin, y que, adems, existan jas o beneficios y las desventajas o los costos
otras medidas igual de idneas. Primero, ubi- que conlleva adoptar la medida restrictiva de
quemos o formulemos otras medidas que, al un derecho fundamental26. En este sentido, la
igual que la diseada con el Decreto Legisla- ley de ponderacin planteada por Alexy sea-
tivo N 1057, persigan y permitan conseguir la la que cuanto mayor es el grado de la no satis-
finalidad constitucionalmente vlida. Cules faccin de un principio tanto mayor tiene que
podran ser estas otras medidas? ser la importancia de la satisfaccin del otro27.
Una medida acorde con todo lo planteado En este caso, es ponderada la medida im-
anteriormente es la siguiente: incorporar al plantada por la norma que disea el CAS?
25 Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros acumulados, del 3 de junio de 2005, f.j. 109.

26 CASTILLO CRDOVA, Luis, La aplicacin del principio de proporcionalidad a travs del proceso de hbeas corpus En: En de-
fensa de la libertad personal. Estudios sobre el hbeas corpus. Palestra, Lima, 2008, p. 246.
27 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 161.

No. Si la ponderacin significa que la restric- a la igualdad y al trabajo con esta norma le-
cin sea proporcional al beneficio o ventaja gal. En nuestro ordenamiento estas posibilida-
que se obtiene, consideramos que en el presen- des son dos: el proceso constitucional de in-
te caso la medida resulta demasiado restrictiva constitucionalidad y el proceso constitucional
y, en cambio, las ventajas resultan insuficien- de amparo.
tes. Es decir, hay una mayor restriccin, pero
no una mayor ventaja; con lo cual no se cum- 1. El proceso constitucional de inconsti-
tucionalidad
ple con la ley de la ponderacin: a mayor gra-
do de no satisfaccin (o restriccin) de un de- Este proceso constitucional encuentra su sus-
recho, mayor tiene que ser la importancia de tento normativo en el artculo 200 inciso 4 de
satisfaccin (las ventajas que se buscan) del nuestra Constitucin, que seala que procede
otro. contra toda norma que tiene rango de ley en-
tre ellas el decreto legislativo que contravie-
En suma, la medida implantada con el Decreto ne la Constitucin en la forma o en el fondo.
Legislativo N 1057 es desproporcionada por La misma Constitucin, en su artculo 202 in-
no ser ponderada. Ergo, es una medida invli- ciso 1, confiere la competencia para dilucidar
da por inconstitucional. este proceso al Tribunal Constitucional. Por su
A
4. El Decreto Legislativo N 1057 es in- parte, el Cdigo Procesal Constitucional regu-
constitucional por ser una medida la este proceso en los artculos 98 a 108.
T
desproporcionada
l
La finalidad de este proceso es desterrar del
a
Luego de someter la medida adoptada por el
E
ordenamiento jurdico nacional una norma
C cion
Decreto Legislativo N 1057 al test de propor- con rango de ley que contravenga la Norma
cionalidad, llegamos a la conclusin de que es Normarum. Tal desterramiento se hace efecti-
una medida que no encuentra cobertura jurdi- vo a trves de la derogacin de la norma, esto
A tu
ca al no formar parte del contenido de ningn es, la norma inconstitucional se declarar in-
derecho o principio constitucional. No for- vlida con efectos erga omnes (para todos los
G sti
ma parte del principio de perfeccionamiento casos). Pero hay que hacer la siguiente salve-
del servicio pblico, ni del presupuesto esta- dad: la derogacin de la norma por parte del
n
tal, el poder establecer tratos discriminatorios TC no tiene efectos retroactivos, sino que los
o
para un grupo de personas que van a empe- efectos de la sentencia constitucional se gene-
c
zar a ser contratados con un desconocimien- ran desde el da siguiente en que esta es publi-
to de toda una serie de beneficios y derechos cada hacia adelante (artculo 204 in fine de la
laborales que les corresponde por encontrarse Constitucin).
en una verdadera relacin laboral. Por tanto, si
la medida restrictiva no conforma parte de es- En virtud de este efecto ex nunc de la senten-
tos principios, el contenido constitucional del cia constitucional que declara la inconstitucio-
derecho a la igualdad y del derecho al traba- nalidad de una norma legal, cuando se someta
jo, actualmente, est vulnerndose con la apli- al control concentrado de constitucionalidad
cacin de la norma legal del CAS, resultando este decreto ante el TC y este rgano supremo
esta ltima, por tanto, inconstitucional. de interpretacin constitucional declare funda-
da la demanda, los CAS tendran que resol-
IV. VAS DE PROTECCIN DE LOS DERE- verse para que aquellos as contratados pasen
CHOS CONSTITUCIONALES VULNE- a serlo pero, ahora, laboralmente. No se po-
RADOS CON ESTE NUEVO RGIMEN dra demandar el pago de los beneficios que
Una vez demostrada la inconstitucionalidad se han debido generar durante la vigencia del
del Decreto Legislativo N 1057 por constituir CAS, puesto que la sentencia no tiene efectos
una medida desproporcionada, lo que sigue retroactivos. Mejor dicho los beneficios so-
es indicar qu herramientas tiene aquel que ciales se empezaran a devengar desde el da
vea afectados sus derechos constitucionales siguiente en que se ha publicado la sentencia
244
ANLISIS Y CRTICA
constitucional que declare la inconstituciona- en el inciso 2) del artculo 200 de la Consti-

lidad del Decreto Legislativo N 1057, pues es tucin de 1993 pretende impedir que a travs
desde ese momento en que esta norma legal es de un proceso cuyo objeto de proteccin son
desterrada del ordenamiento jurdico nacional. los derechos constitucionales, se pueda im-
Con esto existira el deber, por parte de las en- pugnar en abstracto la validez constitucional
tidades del Estado, de incorporar a todos es- de las leyes, cuando en el ordenamiento exis-
tos trabajadores contratados mediante el CAS ten otros procesos, como la accin de inconsti-
a las planillas estatales, ya sea en el rgimen tucionalidad, cuyo objeto es precisamente pre-
laboral privado (regulado por el Decreto Le- servar la condicin de la Constitucin como
gislativo N 728) o en el laboral pblico (De- Ley Suprema del Estado30. Esto quiere decir
creto Legislativo N 276). que a diferencia del proceso constitucional de
inconstitucionalidad, a travs del amparo lo
2. El proceso constitucional de amparo que se consigue es que el juez constitucional
Dentro de los procesos constitucionales deno- haga uso del control difuso de constituciona-
minados de la libertad28, el que ms estudios lidad de las normas legales. Con ello la norma
doctrinales ha generado es, sin lugar a dudas, el infraconstitucional se declara inconstitucional
amparo. En nuestro sistema su diseo gira al- con efectos inter partes, es decir, para un caso
A
rededor de la proteccin de todos aquellos de- concreto.
rechos constitucionales no protegidos por los
T
Y as se ha diseado el amparo contra normas
l
procesos constitucionales de hbeas corpus y legales por el legislador. El artculo 3 del Cdi-
a
hbeas data (artculo 200 inciso 2 de la Cons-
E
go Procesal Constitucional seala lo siguiente
C cion
titucin). Entre la gama de derechos constitu- [c]uando se invoque la amenaza o violacin
cionales protegidos a travs de este proceso se de actos que tienen como sustento la aplica-
encuentran el de igualdad y al trabajo (artculo cin de una norma autoaplicativa incompati-
A tu
37 inciso 1 y 10 del Cdigo Procesal Consti- ble con la Constitucin, la sentencia que de-
tucional respectivamente), derechos que, con- clare fundada la demanda dispondr, adems,
G sti
sideramos, se han vulnerado con la dacin del la inaplicabilidad de la citada norma.
Decreto Legislativo N 1057. Entonces el pro-
Normas autoaplicativas son aquellas cuya
n
ceso de amparo sirve para que aquellos que
aplicabilidad, una vez que han entrado en
o
han sido contratados por CAS frenen la afec-
c
tacin de sus derechos constitucionales. vigencia, resulta inmediata e incondiciona-
da (segundo prrafo del artculo sealado
Ahora pasemos a delimitar frente a qu tipo en el anterior prrafo). El Decreto Legislati-
de amparo nos encontraramos en el presente vo N 1057 constituye, a nuestro parecer, una
caso. El sujeto agresor es, sin lugar a dudas, el norma autoplicativa, ya que su aplicabilidad
legislador. Y como este interacta en el orde- result inmediata ni bien entr en vigencia. No
namiento jurdico a travs de la elaboracin de necesit que se emitiera un acto jurdico pos-
normas legales, la afectacin de los derechos terior para su aplicabilidad.
constitucionales provendr de una norma le-
gal. Ergo, estamos frente a un amparo contra Finalmente, el mismo dispositivo legal seala
norma legal29. que en todos estos casos, los jueces se limitan
a declarar la inaplicacin de la norma por in-
Nuestro TC, respecto a este tipo de amparo, compatibilidad inconstitucional, para el caso
ha sealado que [la] limitacin establecida concreto, sin afectar su vigencia, realizando
28 Exp. N 2209-2002-AA/TC, del 12 de mayo de 2003, f. j. 9.

29 Sobre el amparo contra normas legales: Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo
I, Palestra, Lima, 2004, pp. 142-156.
30 Exp. N 1100-2000-AA/TC, del 30 de noviembre de 2000, f. j. 5.a.

interpretacin constitucional, conforme a la ciudadanos contratados por el CAS sean con-

forma y modo que la Constitucin establece. tratados laboralmente, ya sea bajo el Decreto
Legislativo N 728 o el N 276. Para esto pri-
En el caso del CAS, al interponer el amparo
el demandante perseguir que el juez consti- mero deber inaplicarse la norma legal (el De-
tucional aplique el control difuso de consti- creto Legislativo N 1057) que sirve de sus-
tucionalidad, inaplicando con ello el Decreto tento al CAS, y, luego, se debe proceder a
Legislativo N 1057. Eso depender, en gran contratar correctamente al trabajador.
medida, de la argumentacin desplegada por Adems, el cese de la afectacin y el retro-
el operador jurdico que construya la deman- traer las cosas al estado anterior habilitar al
da de amparo, puesto que, como ya se sea- afectado inconstitucionalmente a acudir a un
l, el control difuso implica inaplicacin, mas proceso ordinario laboral para demandar el
no derogacin. Un juez distinto, ante una par- pago de las remuneraciones dejadas de perci-
ca e insuficiente fundamentacin jurdica, po- bir (la cantidad restante de lo que han pagado
dr considerar que este decreto es totalmen- en comparacin con un trabajador que realice
te conforme con la Norma Suprema y, en tal sus mismas funciones) y los dems beneficios
caso, declarar la constitucionalidad de dicha que por ley le corresponden. Pero hacemos la
norma legal.
A
salvedad de que esto se tramitar a travs de
Cules son los efectos de que se decla- un proceso judicial ordinario el laboral, de-
T
re fundada la demanda de amparo? bido a que el proceso constitucional de am-
al
El artculo 1 ab initio del Cdigo Procesal
paro no es idneo para dilucidar el pago de
E
cuantas dinerarias.
C cion
Constitucional establece que [l]os procesos a
los que se refiere el presente ttulo tienen por Del mismo modo, queremos indicar que al mo-
finalidad proteger los derechos constituciona- mento de interponer una demanda de ampa-
A tu
les, reponiendo las cosas al estado anterior a ro el accionante debe especificar en su escrito
la violacin o amenaza de violacin de un de- de demanda cmo es que el Decreto Legislati-
G sti
recho constitucional, o disponiendo el cum- vo N 1057 afecta el contenido constitucional
plimiento de un mandato legal o de un acto de sus derechos constitucionales. Bastar con
n
administrativo. que muestre, como medios probatorios, los
o
siguientes: 1) su contrato de CAS; 2) el cua-
c
Bajo este dispositivo legal, podemos afirmar
que la finalidad del amparo tiene una natura- derno de registro de entradas y salidas, con lo
leza restitutoria: preservar la integridad del cual demostrar que prest sus servicios bajo
derecho constitucional y, consecuentemente, subordinacin; y 3) recibo por honorarios que
hacer cesar de modo rpido toda situacin de emitir durante el tiempo que prest o que
restriccin, sacrificio o violacin que pudieran an presta sus servicios.
sufrir en su contenido jurdico los derechos El juez constitucional en aplicacin del princi-
con rango constitucional31. Es decir, el ampa- pio pro libertatis, el de defensa de la dignidad
ro tiene como finalidad restablecer el ejercicio humana, el derecho fundamental a la igualdad
de un derecho constitucional, esto es, una fina- y al trabajo, deber declarar fundada la de-
lidad eminentemente restitutoria. manda de amparo, lo cual conlleva inaplicar
La violacin de los derechos constituciona- el Decreto Legislativo N 1057 por inconstitu-
les a la igualdad y al trabajo cesar cuando los cional a travs del control difuso.
31 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al , ob. cit., p. 111.
246
V. CONCLUSIONES una cantidad de dinero como re-

... hemos sometido el tribucin. A nuestro parecer no
1. La firma del Tratado Inter-
Decreto Legislativo N 1057 interesa la calidad del emplea-
nacional de Libre Comercio dor, pudiendo este ltimo ser
ha empujado al poder polti- al test de proporcionalidad.
Result ser una medida una persona natural o jurdica
co nacional a disear estra- (privada o pblica); lo que real-
no idnea, al no perseguir
tegias, con normas legales ningn fin constitucionalmente interesa es que hay una
que las sustentan, para mi- mente vlido; innecesaria, prestacin de servicios subor-
nimizar el desamparo labo- al existir otras medidas dinada y remunerada. De este
ral en que se encuentran un que permitan conseguir el modo, la definicin de la rela-
gran nmero de trabajado- mismo fin ... y que resulta- cin laboral, en nuestro siste-
res del Estado. Una de esas ban menos restrictivas; y, ma, alcanza un raigambre cons-
ha sido la dacin del Decre- por ltimo, no era una me- titucional, lo cual impide que el
to Legislativo N 1057 y su dida ponderada, ya que legislador, a travs de una nor-
norma reglamentaria. Tales no exista proporcionalidad
entre la restriccin y las ma legal, seale que no hay re-
normas han instaurado lo que ventajas que se pretenden lacin laboral all donde s la

estas denominan el contrato alcanzar ... hay. Lamentablemente, esto es
administrativo de servicios lo que se ha producido con el
(CAS), que vendra a ser un
A
Decreto Legislativo N 1057.
T
contrato por el cual una per- Esta norma legal seala que no
l
sona pondr a disposicin del Estado su ser- hay relacin laboral, pero de su articulado se
a E
vicios, de manera no autnoma, a cambio de desprende que existen todos los elementos
C cion
una remuneracin y el pago de ciertos benefi- que configuran una verdadera relacin labo-
cios laborales. No obstante, y esto lo deja muy ral. Este sera el primer argumento para acu-
en claro el decreto legislativo, la relacin con- sar tal norma de inconstitucional.
A tu
tractual naciente no se regir por el Decreto
Legislativo N 728 ni por el Decreto Legisla- 3. El contenido del derecho a la igualdad pros-
G sti
tivo N 276, normas legales que regulan el r- cribe todo trato discriminatorio, pero no el
gimen laboral privado y el pblico respectiva- trato diferenciado. Existir un trato diferen-
on
mente. En buena cuenta, la propia norma se ciado que no es inconstitucional cuando la
encarga de deslaborizar por completo esta lla- desigualdad que se plantee encuentre una ra-
c
mada relacin contractual administrativa. zn justificante que la avale. Esto, a nuestro
modo de ver, no es ms que el sometimien-
2. La definicin de relacin contractual labo- to del trato diferenciado al test de proporcio-
ral no puede ser diseada por el legislador de nalidad. As, si el trato desigual resulta des-
manera arbitraria. El artculo 23, tercer prra- proporcional, nos encontraremos ante un acto
fo, de nuestra Norma Fundamental ha esta- discriminatorio y, por ende, inconstitucional;
blecido que ninguna relacin laboral puede si resulta proporcional, por el contrario, nos
limitar el ejercicio de los derechos constitucio- encontraremos ante un acto diferenciado que
nales, ni desconocer o rebajar la dignidad del es vlido constitucionalmente. Ahora el test de
trabajador. Por tal razn, la relacin laboral proporcionalidad se compone de tres subtests:
se constituira en una suerte de pndulo, so- el juicio de idoneidad, el de necesidad, y el
bre el cual giran una serie de derechos que se de proporcionalidad stricto sensu. Por el pri-
otorgan ante su existencia al trabajador. Y tal mero se evala si la medida desigual persi-
como lo ha reconocido la doctrina laboral y gue un fin constitucionalmente vlido y, ade-
nuestro propio Tribunal Constitucional, la re- ms, si dicha medida permite conseguir ese
lacin laboral es aquella relacin que se enta- fin; por el segundo se evala si existen otras
bla entre aquel (el trabajador) que presta sus medidas que permitan conseguir el mismo fin
servicios personales bajo subordinacin a otro constitucionalmente vlido, pero que sean me-
(el empleador), para que este ltimo le pague nos restrictivas; y, por el tercero, se evala la

ponderacin de la medida, es decir, que la res- (expulsada) del ordenamiento jurdico a tra-
triccin sea proporcional a la importancia del vs de la accin de inconstitucionalidad o bien
fin constitucionalmente vlido. La medida puede ser inaplicada para un caso concreto, a
desigual tiene que aprobar los tres subtests, travs del control difuso en un proceso de am-
si no ocurriera esto, estaramos ante un acto paro. Estamos seguros de que el primero de
inconstitucional. estos mecanismos muy pronto eliminar el
Decreto Legislativo N 1057 de nuestro sis-
4. En la presente investigacin hemos some-
tema jurdico, bsicamente por ser esta norma
tido el Decreto Legislativo N 1057 al test
discriminatoria. Y, mientras tanto, es predeci-
de proporcionalidad. Result ser una medida
ble que las demandas de amparo por cese del
no idnea, al no perseguir ningn fin consti-
derecho fundamental a la igualdad van a abun-
tucionalmente vlido; innecesaria, al existir
dar en los prximos meses. Con ellas se bus-
otras medidas que permitan conseguir el mis-
ca que se repongan las cosas al estado anterior
mo fin (el cual proponemos hipotticamente,
a la vulneracin, esto es, desde que se cele-
ya que no existe ningn fin vlido) y que re-
brarn los respectivos CAS, con lo cual se de-
sultaban menos restrictivas; y, por ltimo, no
clarar que ha existido relacin laboral desde
era una medida ponderada, ya que no exista
que se celebraron estos mal llamado contra-
proporcionalidad entre la restriccin y las ven-
A
tos administrativos. Esperamos que los jueces
tajas que se pretenden alcanzar. En suma, es-
nacionales y el TC, basados en la defensa de
T
tamos ante una medida desproporcional que,
los derechos fundamentales y la Constitucin,
l
por tal razn, resulta inconstitucional. Frente
se pronuncien a favor de la inconstitucionali-
a E
a esto, qu medidas nos dispensa el ordena-
dad de una norma legal que simplemente se ha
C cion
miento jurdico nacional?
diseado para agradar a imperios capitalistas,
5. Una norma infraconstitucional, que adolece antes que para reformar todo el caos que reina
de inconstitucionalidad, puede ser erradicada en el trabajo para el Sector Pblico.
A tu
G sti
on
c
248
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Cobro de beneficios sociales no

enerva la desnaturalizacin de un
contrato modal si el trabajador
labor fuera de plazo

Caso: Rolando Bacilio Villanueva
A
l T
a
El cobro de los beneficios sociales (incluida la CTS) por el periodo labora-
E
C cion
do bajo un supuesto contrato de trabajo sujeto a modalidad, no enerva que
la relacin laboral deba entenderse de naturaleza permanente si el traba-
RESUMEN jador continu laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo es-
A tu
tipulado. Tal cobro de beneficios sociales no constituye un consentimiento
G sti
tcito de la extincin de su relacin laboral, pues no comprende el periodo
trabajado despus de que el contrato modal se desnaturaliza y se convier-
te en una relacin laboral a plazo indeterminado.
on
c
EXP. N 03425-2008-PA/TC-SANTA
ROLANDO MARINO BACILIO VILLANUEVA
ANTECEDENTES
Con fecha 1 de agosto de 2007, el demandan-
te interpone demanda de amparo contra Seda
TUCIONAL Chimbote S.A., solicitando que se deje sin efec-
to el despido arbitrario del que habra sido obje-
En Lima, a los 30 das del mes de junio de 2009, to; y que, en consecuencia, se ordene su reposi-
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- cin en el cargo que vena desempeando, con
tegrada por los magistrados Mesa Ramrez, el abono de las remuneraciones dejadas de per-
Beaumont Callirgos y lvarez Miranda, pro- cibir, intereses legales correspondientes, costas
nuncia la siguiente sentencia y costos del proceso. Refiere que suscribi con
la emplazada sucesivos contratos de trabajo a
ASUNTO
plazo fijo desde el 13 de mayo de 2003, el lti-
Recurso de agravio constitucional interpues- mo de los cuales estuvo vigente hasta el 30 de
to por don Rolando Marino Bacilio Villanueva junio de 2007; sin embargo, ha continuado la-
contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de borando hasta el 6 de julio de 2007 por lo que
la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas dicho contrato de trabajo se ha desnaturalizado,
122, su fecha 13 de mayo de 2008, que declara razn por la cual no poda ser despedido sino
infundada la demanda de autos. por la comisin de una falta grave.

La emplazada contesta la demanda manifestan- fecha de vencimiento el 30 de junio de 2007;

do que el demandante no fue despedido arbi- por lo tanto, habindose cumplido el plazo de
trariamente, sino que al vencimiento del plazo duracin del ltimo contrato de trabajo sujeto a
de su ltimo contrato de trabajo se extingui su modalidad, se debi extinguir la relacin labo-
respectivo vnculo laboral. ral del demandante; sin embargo, continu la-
borando despus de la fecha de vencimiento del
El Segundo Juzgado Civil de Chimbote, con fe- plazo en referencia segn la Orden de Inspec-
cha 15 de octubre de 2007, declara infundada la cin N 0030-07-OI-SDNC-ISST-CHIM, de fe-
demanda, por considerar que el demandante no cha 16 de julio de 2007, obrante a fojas 11.
ha demostrado que labor desde el 13 de mayo
de 2003 sino solo desde el 2 de abril hasta el 30 4. En consecuencia, habindose acreditado fe-
de junio de 2007. hacientemente que el demandante sigui labo-
rando despus de la fecha de vencimiento del
La recurrida confirma la apelada, por estimar plazo estipulado en su ltimo contrato de tra-
que con los documentos obrantes en autos que- bajo sujeto a modalidad, es procedente consi-
da acreditado que el demandante ha cobrado su derar la variante de la relacin laboral a una de
Compensacin por Tiempo de Servicios, por lo duracin indeterminada conforme lo establece
que ha consentido la extincin de su relacin el inciso a) del artculo 77 del Decreto Supre-
laboral. mo N 003-97-TR, razn por la que habin-
FUNDAMENTOS
A
dosele despedido de manera verbal, sin expre-
T
sarle causa alguna derivada de la conducta o la
l
1. En atencin a los criterios de procedibili- labor que la justifique, se ha vulnerado su dere-
a E
dad de las demandas de amparo relativas a cho constitucional al trabajo.
C cion
materia laboral individual privada, estableci-
dos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. 5. Siendo ello as, la demanda resulta amparable
N 0206-2005-PA/TC, que constituyen prece- porque la extincin de la relacin laboral del de-
mandante se ha fundado, nica y exclusivamen-
A tu
dente vinculante, en el presente caso, procede
evaluar si el demandante ha sido objeto de un te, en la voluntad del empleador, lo que cons-
G sti
despido arbitrario. tituye un acto arbitrario y lesivo del derecho
fundamental del demandante, razn por la cual
Delimitacin del petitorio su despido carece de efecto legal y es repulsivo
on
2. El recurrente alega que los contratos de traba- al ordenamiento jurdico.
c
jo sujetos a modalidad que suscribi con Seda 6. En cuanto a la alegacin de la emplazada, con-
Chimbote deben ser considerados como contra- sistente en que el demandante al haber cobra-
tos de trabajo de duracin indeterminada debido su Compensacin por Tiempo de Servicios
do a que l continu laborando despus de la fe- y beneficios sociales ha dado por consentida la
cha de vencimiento del plazo estipulado en su extincin de su relacin laboral, este Tribunal
ltimo contrato, por lo que al haberse dado por debe precisar que en el presente caso, dicho cri-
extinguida su relacin laboral sin expresin de terio jurisprudencial no resulta aplicable, de-
una causa justa relacionada con su conducta o bido a que el demandante cobr sus beneficios
capacidad, se ha configurado un despido arbi- sociales por el periodo laborado bajo los contra-
trario y lesivo de su derecho constitucional al tos de trabajo sujetos a modalidad, mas no por
trabajo. el periodo a partir del cual se desnaturaliz su
Anlisis de la controversia ltimo contrato de trabajo.
3. Con los documentos obrantes de fojas 3 a 9, En este sentido, cuando el trabajador contina
52 a 72 y 128 a 137, se demuestra que el de- laborando despus de la fecha de vencimien-
mandante ingres a la mencionada empresa el to del plazo estipulado en su ltimo contra-
13 de mayo de 2003, y que el ltimo contrato de to de trabajo sujeto a modalidad no resulta l-
trabajo por necesidades de mercado tena como gico considerar que el cobro de sus beneficios
250
sociales constituya un consentimiento tcito de Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-

la extincin de su relacin laboral, pues este co- nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
bro no comprende el periodo trabajado despus tucin Poltica del Per
de que la relacin laboral a plazo determinado
se desnaturaliza y se convierte en una relacin HA RESUELTO
laboral a plazo indeterminado. 1. Declarar FUNDADA la demanda por ha-
7. En cuanto al pago de las remuneraciones de- berse acreditado la vulneracin del derecho al
jadas de percibir, resulta pertinente reiterar que trabajo.
estas, por tener naturaleza resarcitoria y no res- 2. Ordenar que Seda Chimbote S.A. cumpla
titutoria, no resultan amparables mediante el con reponer a don Rolando Marino Bacilio Vi-
proceso de amparo, razn por la cual se deja a llanueva en el cargo que vena desempeando
salvo el derecho del demandante de acudir a la o en otro de similar nivel o categora, en el pla-
va correspondiente. zo de diez das, bajo apercibimiento de que el
8. En la medida en que, en este caso, se ha acre- juez de ejecucin imponga las medidas coerci-
ditado que la emplazada ha vulnerado el dere- tivas previstas en el artculo 22 del Cdigo Pro-
cho al trabajo del demandante, corresponde, de cesal Constitucional, con el abono de los cos-
conformidad con el artculo 56 del Cdigo Pro- tos procesales.
A
cesal Constitucional, ordenar a dicha entidad Publquese y notifquese.
que asuma los costos procesales, los cuales de-
bern ser liquidados en la etapa de ejecucin de
l
la presente sentencia.
T
SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
a
LVAREZ MIRANDA
E
C cion
NOTAS DE ORIENTACIN
A tu
Decreto Supremo N 003-97-TR.- Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Produc-
G sti
tividad y Competitividad Laboral
Artculo 77.- Desnaturalizacin de contratos bajo modalidad
n
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada:
o
a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o
c
despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido; ()
El Tribunal Constitucional se refiere al criterio estipulado en su jurisprudencia, de que no cabe re-

posicin laboral en va constitucional si el trabajador cobra sus beneficios sociales, en particular si
hace cobro de la indemnizacin por despido arbitrario. As puede verse en la STC Exp. N 2010-
2005-PA/TC: 219 Si el trabajador cobra sus beneficios puede ser protegido constitucionalmente
contra el despido arbitrario? Si en el desarrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efec-
tivo el cobro de su indemnizacin y beneficios laborales, no se recorta de modo alguno la protec-
cin procesal constitucional frente al despido, y menos an se constitucionaliza este, sino que,
ante la opcin resarcitoria escogida previamente por el trabajador, resulta evidente que el juez
constitucional se encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad, puesto que el
trabajador, con su voluntario accionar, determin que la opcin ejercida en cuanto al cobro de la
indemnizacin satisfizo la proteccin contra el despido consagrada en nuestra Constitucin. Cri-
terio similar se recoge en la STC Exp. N 532-2001-AA/TC, de acreditarse la suscripcin por el
trabajador de la liquidacin de beneficios sociales: Si el trabajador ha suscrito la liquidacin por
compensacin por tiempo de servicios, consignndose adems el pago de la indemnizacin por
despido arbitrario y dems beneficios sociales, estos conceptos acreditan la extincin de la rela-
cin laboral entre las partes, por tanto no se ha configurado despido arbitrario.

COMENTARIO
En sentencias como la STC Exp. N 2010-2005-PA/TC y la STC Exp. N 532-2001-AA/TC (ver: nota
de orientacin N 2), el Tribunal Constitucional dej sentado el criterio de que la proteccin consti-
tucional contra el despido arbitrario queda enervada si el trabajador procede a cobrar sus beneficios
sociales, en particular si hace cobro de la indemnizacin por despido arbitrario. Tal cobro manifes-
tara la intencin del trabajador de optar por la tutela resarcitoria en va ordinaria, lo que quitara
sentido a la tutela constitucional en va de proceso de amparo. Este criterio ha sido consistente en la
jurisprudencia de dicho rgano.
En la presente sentencia, se observa que el empleador demandado por haber efectuado un despido
arbitrario inconstitucional, aleg justamente que el trabajador haba hecho cobro de sus beneficios
sociales al finalizar el ltimo contrato laboral modal celebrado entre las partes. Particularmente se
hace referencia al cobro de la CTS, lo que es propuesto por dicha parte como una acreditacin de que
el contrato laboral era modal y que el trabajador consinti con la naturaleza de la relacin y con su
fenecimiento, por lo que no procedera tutela constitucional alguna. Este argumento, sin embargo, es
desestimado por el Tribunal Constitucional, por el hecho de que en el caso analizado habra quedado
A
finalmente acreditado que el trabajador labor ms all de plazo de vencimiento del contrato modal,
lo que habra desnaturalizado este ltimo (ex artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ver:
T
nota de orientacin N 1), por lo que el cobro de beneficios sociales efectuado en este caso no cons-
l
a
titua un consentimiento tcito de la extincin de su relacin laboral, pues no comprendera el perio-
E
C cion
do trabajado despus de que el contrato modal se desnaturaliz y la relacin laboral se convirti en
una a plazo indeterminado. En otras palabras, aun cuando el cobro podra suponer un asentimiento
del trabajador respecto de la naturaleza de la relacin laboral modal hasta la fecha del vencimiento
A tu
del contrato, en opinin del Tribunal ello de ningn modo incluira el periodo laborado fuera de pla-
zo, vale decir cuando el contrato ya se haba desnaturalizado.
G sti
En nuestra opinin, el criterio aqu fijado por el Tribunal Constitucional es plenamente adecuado,
y constituye un excelente precedente para casos futuros en los que se esconden verdaderos contra-
n
tos de trabajo de naturaleza permanente tras un sinnmero de relaciones sujetas a modalidad. As,
o
c
lo que puede desprenderse de este caso, no poco frecuente en la prctica empresarial, es que el em-
pleador, en cumplimiento de la formalidad legal, liquidaba a su trabajador al vencimiento de cada
contrato sujeto a modalidad. El cobro de los beneficios poda entenderse, por ello, como un asenti-
miento del trabajador del cumplimiento de sus derechos contractuales en el periodo liquidado, pero
no necesariamente en nuestra opinin como el reconocimiento de que la relacin laboral fuere a
plazo determinado.
Aun cuando no fue un tema tratado en la sentencia, ntese que el trabajador del caso analizado pudo
haber estado realizando en la prctica labores de carcter permanente, ajenas a la naturaleza o fi-
nalidad de los contratos modales. En este supuesto, el cobro de los beneficios sociales no hubiere
restringido al trabajador a exigir una indemnizacin por despido arbitrario, en va ordinaria, de ha-
brsele prohibido seguir laborando a la fecha de vencimiento del ltimo contrato celebrado, por pri-
maca de la realidad, aun cuando no hubiere procedido la tutela constitucional de reposicin (el tra-
bajador habra optado implcitamente por la finalizacin del contrato y la tutela indemnizatoria, en
los trminos de las sentencias antes citadas del Tribunal).
Pero en el caso concreto analizado se present una circunstancia particular que viabilizaba la tute-
la constitucional: el trabajador sigui laborando luego de vencida la relacin laboral modal. A decir
del Tribunal Constitucional hubo un periodo de la relacin laboral que no fue objeto de la decisin
252
del trabajador de cobrar sus beneficios por el fin (formal) de la relacin laboral, por lo cual exista
un contrato a plazo indeterminado vigente al momento en que en los hechos (probados) el emplea-
dor finaliz intempestivamente el vnculo laboral, sin causa alguna. En un caso as, a nuestro pa-
recer, en aplicacin del precedente fijado en la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC del ao 2002 (caso
Telefnica) debe proceder la reposicin laboral del trabajador despedido, como se seala en la pre-
sente sentencia.
QUISPE CHVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. El despido en la jurispru-

dencia judicial y constitucional. Gaceta Jurdica, enero, 2009.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La ampliacin de los supuestos de reposicin tras la
sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Telefnica. En: Dilogo con la Jurispru-
dencia N 49, Gaceta Jurdica, octubre de 2002.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Zonas grises (actuales y futuras) y la tendencia en la re-
gulacin de los despidos laborales. En: Actualidad Jurdica N137, Gaceta Jurdica, abril
A
de 2005.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tri-
l T
bunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional N 1, enero de 2008.
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

Si un locador demuestra que tuvo una relacin
laboral pero solo laboraba tres horas no tendr
proteccin contra el despido arbitrario
STC Exp. N 0990-2008-AA/TC

Caso: Ciro Laines Chaviguri
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 04/08/2009)
Si bien se ha probado que estamos frente a un contrato de trabajo y no a

una relacin civil, el hecho de que el demandante haya laborado cuatro
horas diarias, de lunes a viernes, para luego desde abril de 2006 hasta el 7
A
de julio de 2007, laborar durante tres horas diarias, implica que no se en-
RESUMEN cuentra amparado por el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
l T
ya que este dispone que: Para el despido de un trabajador sujeto a rgi-
men de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para
a E
C cion
un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contem-
plada en la ley y debidamente comprobada.
A tu
G sti
EXP. N 0990-2008-AA/TC-LIMA solicitando que se le reincorpore en su puesto de
trabajo como profesor de tenis de campo. Ma-
CIRO LAINES CHAVIGURI
n
nifiesta que prest servicios para la demandada
desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 7 de julio
o
c
TUCIONAL de 2006, fecha en que fue despedido sin mediar
causa alguna. Agrega que desempe labores de
En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2009, naturaleza permanente, ordinaria y presupuesta-
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in- da, al margen de la apariencia temporal de sus
tegrada por los magistrados Mesa Ramrez, contratos, y en forma ininterrumpida, superan-
Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, pronuncia do el periodo de prueba, por lo que se ha vulne-
la siguiente sentencia, con el voto singular ad- rado su derecho constitucional al trabajo.
junto del magistrado Eto Cruz
La emplazada propone la excepcin de oscuri-
ASUNTO dad o ambigedad en el modo de proponer la
demanda y la contesta alegando que la accin
Recurso extraordinario interpuesto por don Ciro
de amparo no es la va adecuada para dilucidar-
Laines Chaviguri contra la sentencia de la Spti-
la, por lo que debe acudir a una va ordinaria.
ma Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 214, su fecha 21 de mayo de 2007, El Vigsimo Stimo Juzgado Especializado en
que declara improcedente la demanda de autos. lo Civil de Lima, con fecha 4 de diciembre de
2006, declar infundada la excepcin propuesta
ANTECEDENTES
e improcedente la demanda, por considerar que
Con fecha 26 de setiembre de 2006, el recu- la controversia debe dilucidarse en la va ordi-
rrente interpone demanda de amparo contra la naria, ya que la accin de amparo no es la id-
Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club, nea por carecer de etapa probatoria.
254
La recurrida confirm la apelada por el mismo emitida por el Ministerio de Trabajo y Promo-
fundamento. cin del Empleo y los recibos por honorarios
profesionales, obrantes de fojas 3 a 126, docu-
FUNDAMENTOS mentos de los cuales se desprende que pres-
Delimitacin del petitorio t servicios a favor de la emplazada desde el 1
de febrero de 2001 hasta el 7 de julio de 2007,
1. El demandante pretende que se le reincorpo- como profesor de tenis. En el Acta del Mi-
re al puesto de trabajo que vena desempeando nisterio de Trabajo las partes manifiestan que
como profesor de tenis de campo, por considerar hasta marzo de 2006 la remuneracin del de-
que se ha vulnerado sus derechos constituciona- mandante era de S/. 1,450.00 (mil cuatrocien-
les a la libertad de trabajo y al debido proceso. tos cincuenta nuevos soles mensuales, porque
Anlisis de la demanda laboraba cuatro horas diarias, de lunes a vier-
nes, y que a partir de abril de 2006, la remune-
2. Al respecto, debe determinarse, primero, qu racin era de S/. 1,087.50 (mil ochenta y siete
tipo de relacin hubo entre el demandante y el nuevos soles con cincuenta cntimos) mensua-
emplazado; esto es, si existi una relacin la- les, porque laboraba tres horas diarias de lunes
boral de carcter subordinado o, por el contra- a viernes, siendo su ltimo da de labores el 7
rio, una relacin civil de carcter independiente. de julio de 2007.
Ello es necesario a efectos de aplicar el princi-
pio de primaca de la realidad, pues de verificar-
A
5. Por consiguiente, al haber laborado el de-
mandante desde abril de 2006 hasta el 7 de ju-
T
se que hubo una relacin laboral, el contrato ci-
l
vil suscrito por el actor deber ser considerado lio de 2007, durante 3 horas diarias, no se en-
a
cuentra amparado por el artculo 22 del Decreto
E
como contrato de trabajo de duracin indeter-
Supremo N 003-97-TR, ya que este dispone
C cion
minada, en cuyo caso el demandante solo poda
ser despedido por causa justa relacionada con que: Para el despido de un trabajador sujeto
su conducta o capacidad laboral. a rgimen de la actividad privada, que labore
cuatro o ms horas diarias para un mismo em-
A tu
3. En cuanto al principio de primaca de la reali- pleador, es indispensable la existencia de cau-
G sti
dad, que es un elemento implcito en nuestro or- sa justa contemplada en la ley y debidamente
denamiento jurdico y, concretamente, impuesto comprobada.
por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Consti-
n
tucin, el Tribunal Constitucional ha precisado, en
o
la STC N 1944-2002-AA/TC, que: (...) en caso
c
tucin Poltica del Per
de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y
lo que fluye de los documentos, debe darse prefe- HA RESUELTO
rencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
terreno de los hechos (fundamento 3).
Publquese y notifquese
4. En el presente caso, el demandante ha ad-
SS. MESA RAMREZ; LANDA ARROYO; BEAU-
juntado los contratos de locacin de servi- MONT CALLIRGOS
cios, la constatacin policial, las constancias
de locacin de servicios, el Acta de Inspeccin (...)*
COMENTARIO
Los elementos esenciales de la relacin laboral son tres: la prestacin personal, subordinacin y re-
muneracin. Debe tenerse presente que solo estaremos ante una relacin laboral cuando estos tres se
presenten en forma conjunta. Siendo el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el con-
trato de locacin de servicios, la subordinacin del trabajador respecto de su empleador. En ese sen-
tido, como bien seala la jurisprudencia, un contrato civil suscrito sobre la base de una prestacin
* Por razones editoriales el voto del doctor ETO CRUZ, ha sido omitido.

de servicios en forma personal, subordinada y remunerada debe considerarse como un contrato de

trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la re-
lacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa, establecida por la ley y debidamente com-
probada; de lo contrario se configurara un despido arbitrario1.
En ese sentido, la primera parte de la sentencia bajo comentario se encamina a demostrar que la re-
lacin que entablara el demandante con la Asociacin Deportiva Los Inkas Golf Club, no era una
relacin civil sino una laboral. As, el demandante mediante los contratos de locacin de servicios,
la constatacin policial, el acta de inspeccin emitida por el Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo y los recibos por honorarios profesionales, logr demostrar que entre este y el citado club
exista una relacin laboral.
Hasta este punto, la resolucin del caso materia de comentario est dentro de los parmetros que
el Tribunal haba plasmado en fallos anteriores. Pero despus el Tribunal determina, en primer lu-
gar, que hasta marzo de 2006 la remuneracin del demandante era de S/. 1,450.00 (mil cuatrocien-
tos cincuenta nuevos soles) mensuales, porque laboraba cuatro horas diarias, de lunes a viernes, y
que a partir de abril de 2006, la remuneracin era de S/. 1,087.50 (mil ochenta y siete nuevos soles
A
con cincuenta cntimos) mensuales, porque laboraba tres horas diarias de lunes a viernes, siendo su
ltimo da de labores el 7 de julio de 2007 (el resaltado es nuestro). Para despus sealar que al
T
haber laborado el demandante desde abril de 2006 hasta el 7 de julio de 2007, durante 3 horas dia-
l
a
rias, no se encuentra amparado por el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ya que este
E
C cion
dispone que: Para el despido de un trabajador sujeto al rgimen de la actividad privada, que labo-
re cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa jus-
ta contemplada en la ley y debidamente comprobada [Por lo cual resuelve] [d]eclarar infundada la
A tu
demanda de amparo.
G sti
De este ltimo apartado se puede colegir que el Tribunal, luego de verificar la existencia de un con-
trato de trabajo, para determinar si un trabajador tena derecho a la proteccin del despido arbitra-
n
rio, necesariamente debe verificar si cumpla con el requisito del artculo 22 del D.S. N 003-97-TR;
o
es decir, que el trabajador tenga una jornada igual o superior a las cuatro horas diarias. Sobre el
c
particular, ms all del criterio del Tribunal, nos hacemos una pregunta legtima: puede un emplea-
dor contratar a un trabajador por una jornada inferior a la ordinaria sin que esto convierta a la re-
lacin en una a tiempo parcial?; si consideramos que el establecimiento de una jornada regular me-
nor a la de un contrato a tiempo completo, y una remuneracin reducida con relacin a la percibida
en los contratos a tiempo completo determinan la presencia de un contrato a tiempo parcial; y que la
configuracin de este contrato, segn nuestra legislacin, exige que sea celebrado necesariamente
por escrito. Nuestra postura es que no sera posible que un empleador pueda contratar a un traba-
jador por una jornada inferior a la ordinaria sin que esto torne a la relacin en una a tiempo parcial;
porque la contratacin en los trminos planteados implica la configuracin de un contrato a tiempo
parcial y esta siempre requiere la presencia de formalidades que en este caso no han sido cumplidas;
lo que implicara la nulidad de la reduccin de jornada, que traera como efecto inmediato que el
contrato a tiempo parcial se transforme en uno a tiempo completo2. En ese sentido, si el Tribunal de-
termin que estbamos frente a un contrato de trabajo, suponemos a plazo indeterminado en mrito
1 Exp. N 04699-2005-PA/TC, Data 35 000, GJ.

2 ARCE ORTIZ, Elmer. El contrato a tiempo parcial. En: Vox Iudex. Revista de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Ao 1,
N 2, noviembre del 2008, p. 144.
256
al artculo 4 del D.S. N 003-97-TR, debi considerar que dicho contrato era uno a tiempo parcial
desnaturalizado, debiendo otorgar tutela constitucional al mencionado trabajador porque dicha re-
duccin era nula porque no se cumplan los requisitos imperativos que seala la ley.
ARCE ORTIZ, Elmer. El contrato a tiempo parcial. En: Vox Iudex. Revista de la Corte Su-
perior de Justicia de la Libertad. Ao 1, N 2, Noviembre del 2008, p. 135 y ss.
A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

Retiro de la confianza de trabajador promovido
en dos oportunidades consecutivas a
dos puestos de confianza supone
el retorno a su puesto original

Caso: Segisfredo Odorico Gamarra Padilla
Al haberse determinado que el trabajador era uno de los que realizaba la-
bores ordinarias y que fue promovido sucesivamente, y sin interrupcin, a
dos cargos de confianza, corresponda que al concluir sus funciones retor-
ne a su puesto, pudiendo ser despedido nicamente por una causa justa re-
RESUMEN
A
lacionada con su conducta o capacidad laboral; por lo que la ruptura del
T
vnculo de trabajo sustentada en el retiro de la confianza tiene el carc-
l
ter de un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposicin. En este
a E
sentido, debe precisarse que el trabajador al ser repuesto tiene que regre-
C cion
sar a realizar las actividades comunes u ordinarias que desarrollaba antes
de ser promovido a los cargos de confianza.
A tu
G sti
EXP. N 05441-2008-PA/TC-NCASH Social del Per-EsSalud, Red Asistencial de
ncash, solicitando que se deje sin efecto el
n
SEGISFREDO ODORICO GAMARRA PA-
DILLA despido arbitrario de que ha sido vctima; y que,
o
por consiguiente, se lo reponga en el puesto de
c
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- Mdico Cirujano del Centro Mdico de Sihuas
TUCIONAL de la Gerencia Departamental de ncash. Ma-
nifiesta que el 20 de enero de 1999 ingres a la
entidad emplazada mediante contrato de servi-
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in-
cio especfico para ocupar el cargo de Mdico
tegrada por los Magistrados Mesa Ramrez,
Cirujano en el Centro Mdico de Sihuas, el mis-
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la mo que fue sucesivamente prorrogado hasta el
siguiente sentencia 31 de diciembre del mismo ao; que con fecha
ASUNTO 28 de octubre de 1999 fue designado como Di-
rector del Centro Mdico de Sihuas; que, pos-
El recurso de agravio constitucional interpues- teriormente, con fecha 13 de enero del 2005 se
to por don Segisfredo Odorico Gamarra Padilla lo design como Director del Hospital de Hua-
contra la sentencia expedida por la Sala Civil de raz; que fue cesado de este cargo el 26 de febre-
la Corte Superior de Justicia de ncash, de fojas ro del 2007, dndose por extinguido su vnculo
481, su fecha 12 de agosto del 2008, que declar laboral, con trasgresin de sus derechos al tra-
infundada la demanda de amparo de autos bajo, al debido proceso, a la adecuada protec-
cin contra el despido arbitrario, entre otros.
ANTECEDENTES Agrega que su contrato por servicio especfi-
Con fecha 17 de abril del 2007, el recurrente inco se convirti en uno a plazo indeterminado,
terpone demanda de amparo contra el Seguro porque se le permiti continuar laborando por
258
ms de ocho aos ininterrumpidamente; y que 2. Por su parte, EsSalud sostiene que el deman-
al retirrsele la confianza del ltimo cargo de dante no ha sido despedido arbitrariamente,
confianza que desempe, debi regresar a su sino que solo se le retir la confianza debido a
puesto original de Mdico Cirujano del Centro que el cargo de Director del Hospital de Huaraz
Mdico de Sihuas. que desempeaba es de confianza.
El emplazado propone la excepcin de incom- 3. En tal sentido, la controversia se centra en deter-
petencia y contesta la demanda solicitando que minar si el demandante ha sido objeto de un despi-
se la declare infundada, expresando que el con- do arbitrario, o si el retiro de la confianza extingui
trato por servicio especfico suscrito con el de- debidamente su relacin laboral con EsSalud.
mandante fue disuelto por mutuo disenso y que
. Anlisis de la controversia
posteriormente fue designado en dos cargos de
confianza; que no es cierto que haya sido vc- 4. Con relacin al retiro de la confianza como
tima de despido incausado, puesto que los car- causal de extincin del contrato de trabajo, debe
gos de confianza no generan estabilidad labo- sealarse que este Tribunal en el fundamento 19
ral absoluta, sino relativa y ante un despido ad de la STC 3501-2006-PA/TC ha precisado que:
ntum el trabajador no puede obtener la reposi-
cin, sino nicamente una indemnizacin. (...) si el trabajador realiz con anterioridad
labores comunes y luego es promocionado,
A
El Primer Juzgado Mixto de Huaraz, con fecha luego al retirrsele la confianza depositada,
16 de abril del 2008, declar infundada la de- retornara a realizar las labores anteriores y
manda, por considerar que los trabajadores que
l
ocupan cargos de confianza solamente pueden
T
no perder el empleo, salvo que se determine
a
que cometi una falta grave que implique su
obtener una indemnizacin en caso de despido
E separacin de la institucin.
C cion
arbitrario; que la decisin de la entidad emplaza-
da de dar por concluida la relacin laboral del de- 5. En tal sentido, corresponde determinar si el
mandante no es inconstitucional, porque el cargo demandante, antes de desempear los cargos de
A tu
que este ocup era de confianza y no se requera confianza de Director del Centro Mdico de Si-
huas y de Director del Hospital de Huaraz, rea-
G sti
de la existencia de una causa justa de despido, y
que no existe ningn fundamento legal que sus- lizaba labores ordinarias o si solo fue contrata-
tente la pretensin del recurrente para que se lo do para asumir dichos cargos.
on
retorne al puesto que originalmente ocup. 6. Al respecto, con el contrato de trabajo que
obra a fojas 2 se acredita que el demandan-
c
La recurrida confirm la apelada, por esti-
mar que los trabajadores de confianza no go- te ingres a la entidad emplazada el 20 de ene-
zan de estabilidad laboral absoluta, por lo que ro de 1999, para desempear labores ordinarias
el retiro de confianza no puede ser considera- de Mdico Cirujano del Centro Mdico de Si-
do como despido incausado, por lo que no co- huas; labor que desempe hasta el 28 de octu-
rresponde la reposicin del trabajador, sino la bre de 1999, en que mediante la Resolucin de
indemnizacin. Gerencia General N 968-GG-ESSALUD-99 es
designado en el cargo de confianza de Director
FUNDAMENTOS del Centro Mdico de Sihuas; posteriormente,
mediante la Resolucin de Presidencia Ejecuti-
. Delimitacin del petitorio
va N 017-PE-ESSALUD-2005, de fecha 13 de
1. El demandante alega haber sido despedido enero del 2005, se dio por concluida esa desig-
arbitrariamente debido a que EsSalud le comu- nacin y se lo design en el cargo de confianza
nic la extincin de su relacin laboral sin la de Director del Hospital de Huaraz, por lo que
expresin de una causa justa relacionada con su queda plenamente acreditado que el demandan-
conducta o capacidad laboral, por lo que solicite con anterioridad al desempeo de los cargos
ta se le declare inaplicable el despido arbitrario de confianza de Director del Centro Mdico de
del que ha sido objeto y por ende, que se le re- Sihuas y de Director del Hospital de Huaraz fue
ponga en su puesto de trabajo como Mdico-ci- contratado originariamente para realizar labores
rujano del Centro Mdico de Sihuas. ordinarias.

7. Asimismo, debe tenerse presente que la enti- 9. En este sentido, debe precisarse que el de-
dad emplazada no ha probado que el contrato por mandante al ser repuesto tiene que regresar a
servicio especfico suscrito originalmente con el realizar las labores comunes u ordinarias que
recurrente haya sido disuelto por mutuo disenso. realizaba antes de ser promovido a los mencio-
nados cargos de confianza.
8. Por lo tanto, habindose determinado que
el demandante, antes de desempear los men- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
cionados cargos de confianza, ha sido un tra- nal, con la autoridad que le confiere la Consti-
bajador comn que realizaba labores ordinarias tucin Poltica del Per
y que fue promovido sucesivamente, y sin in-
terrupcin, a dos cargos de confianza, corres- HA RESUELTO
ponda que al concluir dicha funcin retorne a 1. Declarar FUNDADA la demanda.
su anterior labor, pudiendo ser despedido ni-
camente por una causa justa relacionada con su 2. Ordena que EsSalud reponga al demandan-
conducta o capacidad laboral; por lo que la rup- te en el cargo de Mdico Cirujano del Centro
tura del vnculo laboral sustentada en el retiro Mdico de Sihuas o en otro de similar nivel o
de la confianza, tiene el carcter de un despi- categora.
do arbitrario, frente a lo cual procede la reposi- Publquese y notifquese.
cin como finalidad eminentemente restitutoria
de todo proceso constitucional de tutela de de-
A
SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
T
rechos fundamentales. ETO CRUZ
al E
C cion
COMENTARIO
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a la extincin del retiro de confianza ha esta-
A tu
blecido una serie de reglas dependiendo del origen del nombramiento del trabajador; tal y como lo
G sti
seala Gustavo Francisco Quispe Chvez, cuando afirma que el Tribunal Constitucional cre una
diferenciacin en el tratamiento de los trabajadores de confianza dependiendo del origen de su nom-
bramiento, establecindose desde la jurisprudencia dos reglas muy claras respecto al tratamiento del
n
retiro de la confianza como causal de la extincin de la relacin laboral; as tenemos que:
o
c
i. Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario; en caso se le retire la
confianza depositada, deba volver a realizar las labores habituales y no perda el empleo, salvo
que se determine que cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin; y,
ii. Si el trabajador fue contratado especficamente para cumplir funciones propias del personal de
confianza, en caso se le retire de la confianza, este pierde el empleo pues este supuesto constitu-
ye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo, teniendo solo derecho al pago de la
indemnizacin por despido arbitrario, mas no a la reposicin1.
Sin embargo, y pese a la claridad de las reglas establecidas; han existido casos en que el propio Tri-
bunal ha hecho caso omiso de estas, tal y como se aprecia en la STC Exp. N 1042-2007-PA/TC, don-
de lejos de reponer a su puesto anterior a un trabajador promovido a un puesto de confianza, aval
la ruptura del vnculo bajo el argumento de que la designacin en un cargo de confianza es una ac-
cin administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza
con carcter temporal que no conlleva la estabilidad laboral (). [En consecuencia] el recurrente
1 QUISPE CHVEZ, Gustavo Francisco. El da en que Cronos devor a sus hijos El Tribunal Constitucional y su cambio de cri-
terio respecto al despido arbitrario del personal de confianza. En: Gaceta Constitucional. N 19, Gaceta Jurdica, Lima, julio del
2009, pp. 260-261.
260
tena pleno conocimiento [de] que el cargo al que fue designado (), era de confianza; () [y], no
ha existido despido arbitrario sino conclusin de la referida designacin. Fallo que en opinin de
Quispe Chvez haba trastocado las reglas antes sealadas, porque en este caso el retiro de la con-
fianza implic la salida definitiva de un trabajador promovido (debi retornar a su puesto original,
segn la jurisprudencia anterior), agregndose el hecho de que el Tribunal afirm que en este caso
no ha existido despido arbitrario sino conclusin de la referida designacin. Dejando entrever el re-
ferido autor que el Tribunal se estara apartando de sus criterios jurisprudenciales2.
Sobre el particular, si bien compartimos la opinin de Quispe Chvez de que el Tribunal en la STC
N 1042-2007-PA/TC debi reponer al trabajador en su puesto anterior; nos parece ms bien, en m-
rito del fallo materia de comentario, de que no existe un apartamiento del Tribunal de su doctrina
jurisprudencial, porque en este caso s aplic los criterios sealados lneas arriba, con la particu-
laridad de que en esta oportunidad el trabajador haba sido ascendido consecutivamente a dos pues-
tos de confianza, pero igualmente la sentencia determin su reposicin y retorno a su puesto de ori-
gen. En ese sentido, ms que un apartamiento de sus propios criterios por parte del Tribunal, lo que
se aprecia con la STC N 1042-2007-PA/TC y el fallo bajo comentario, es un tema ms preocupan-
te: la falta de unidad de criterios de las diferentes salas del Tribunal; lo cual consideramos debe ser
A
corregido, toda vez que estas contradicciones afectan ms a los trabajadores que un cambio de cri-
terio, porque inciden directamente en la seguridad jurdica y la predictibilidad que deben existir en
las sentencias.
l T
a E
C cion
ARVALO VELA, Javier y YNAMI GARCA, Suhei Larisa. La proteccin de los trabaja-
A tu
dores de confianza frente al despido arbitrario. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112,
Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008.
G sti
CAMPOS TORRES, Sara Rosa. Perd la confianza en mi gerente. Es esta una causal v-
lida para despedirlo?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112, Gaceta Jurdica, Lima,
n
enero de 2008.
o
c
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y ZIGA VILLEGAS, Walter. El retiro de la con-
fianza a un trabajador que ha promovido a un cargo de confianza. En: Dilogo con la Juris-
prudencia. N 112, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008.
QUISPE CHVEZ, Gustavo Francisco. El da en que Cronos devor a sus hijos El Tribu-
nal Constitucional y su cambio de criterio respecto al despido arbitrario del personal de con-
fianza. En: Gaceta Constitucional, N 19, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009.
2 Ibdem, p. 261.

Cuando se desnaturaliza un contrato de suplencia
se debe reincorporar al trabajador suplente a otro
puesto de igual o similar nivel al que supla

Caso: Milton Erwin Eguiluz Njar
Se advierte que despus de vencido el segundo contrato de suplencia sus-

crito entre las partes, el trabajador suplente continu laborando sin con-
trato escrito, configurndose, por lo tanto, la desnaturalizacin de su con-
trato de trabajo y convirtindose en uno de plazo indeterminado. En ese
RESUMEN
A
sentido, es necesario precisar que no se puede disponer que el trabajador
T
suplente sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue des-
al
pedido, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se
E
reincorpor cuando culmin su encargatura; no obstante, el empleador
C cion
deber reincorporarlo a otro puesto de igual o similar nivel.
A tu
EXP. N 06349-2007-PA/TC-TACNA deje sin efecto el despido arbitrario del que ha
G sti
MILTON ERWIN EGUILUZ NJAR sido vctima; y que por consiguiente se lo re-
ponga en su puesto de trabajo como Auxiliar
n
Judicial; asimismo que se le paguen las re-
TUCIONAL
o
muneraciones dejadas de percibir y los costos
c
En Lima, a los 1 das del mes de julio de 2009, el del proceso. Manifiesta que ingres a la em-
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Ju- plazada el 15 de enero del 2001, como seci-
risdiccional, con la asistencia de los magistra- grista; que al culminar sus prcticas prepro-
dos Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Landa Arro- fesionales continu laborando en diferentes
yo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y modalidades; que se ha trasgredido el artculo
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. 78 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que
establece que los trabajadores permanentes
ASUNTO que cesen no podrn ser recontratados bajo
Recurso de agravio constitucional interpuesto ninguna de las modalidades previstas en di-
por don Milton Erwin Eguiluz Njar contra la cho decreto supremo; y que ha sido vctima
sentencia expedida por la Sala Mixta de la Cor- de despido arbitrario.
te Superior de Justicia de Tacna, de fojas 303,
su fecha 3 de setiembre del 2007, que declar El Procurador Pblico a cargo de los asuntos ju-
improcedente la demanda de autos. diciales del Poder Judicial contesta la deman-
da solicitando que se la declare improcedente,
ANTECEDENTES expresando que existe una va especfica igual-
Con fecha 24 de julio del 2006 el recurrente in- mente satisfactoria para la proteccin de los de-
terpone demanda de amparo contra la Corte Su- rechos constitucionales invocados, esto es, la
perior de Justicia de Tacna solicitando que se contencioso-administrativa.
262
El Segundo Juzgado Civil de Tacna, con fecha oficio de fojas 197 la emplazada reconoce que
29 de diciembre del 2006, declar infundada la entre el 1 de abril y el 31 de diciembre del 2005
demanda, por considerar que si bien es cierto el recurrente labor sin contrato.
que el recurrente, despus de vencido el contra-
5. El artculo 77, inciso a) del mencionado decre-
to de suplencia el 31 de marzo del 2005, conti-
to supremo establece que los contratos de trabajo
nu prestando servicios sin contrato, no se ha
sujetos a modalidad se considerarn como de du-
producido la desnaturalizacin del contrato,
racin indeterminada Si el trabajador contina
puesto que continu vigente la encargatura de
laborando despus de la fecha de vencimiento
la trabajadora del puesto sustituido.
del plazo estipulado, o despus de las prrrogas
La Sala Superior revisora revocando la apela- pactadas, si estas exceden del lmite mximo per-
da, declar improcedente la demanda por esti- mitido. En el caso de autos se advierte que des-
mar que se requiere de la actuacin de pruebas pus de vencido el segundo contrato de suplencia
para dilucidar la controversia. suscrito entre las partes, el recurrente continu
laborando sin contrato escrito, configurndose
FUNDAMENTOS por tanto la desnaturalizacin de su contrato de
1. En atencin a los criterios de procedibilidad trabajo y convirtindose en uno de plazo indeter-
de las demandas de amparo relativas a materia minado, pese a lo cual la emplazada le hizo sus-
cribir un tercer contrato a plazo determinado, que
A
laboral individual privada, establecidos en los
fundamentos (7 y 20 ) de la sentencia recada en carece de efecto jurdico.
T
el Exp. N 0206-2005-PA/TC, que constituyen
l
6. La apelada sostiene que en el caso no se ha
precedente vinculante en virtud de lo dispuesto
a
configurado el supuesto de desnaturalizacin
E
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del C-
previsto en el inciso c) del mencionado dispo-
C cion
digo Procesal Constitucional, este Tribunal con-
sitivo legal, debido a que la titular del puesto
sidera que en el presente caso procede evaluar
sustituido por el demandante s se reincorpo-
si el demandante ha sido objeto de un despido
r a su cargo una vez que culmin su encar-
A tu
arbitrario.
gatura. Este Tribunal no comparte la opinin
G sti
2. El recurrente sostiene que labor como traba- del juzgado, ya que este hecho no impide que,
jador permanente desde el 15 de enero del 2001 como ya se dijo, se configure el supuesto de
hasta el 16 de febrero del 2004 y que el 9 de ju- desnaturalizacin analizado en el fundamento
n
nio del 2004 fue recontratado bajo la modalidad
o
de suplencia, vulnerndose el artculo 78 del
precedente.
c
Decreto Supremo N 003-97-TR, que prescribe 7. Por consiguiente, al haber sido despedido el
que Los trabajadores permanentes que cesen demandante sin expresarle causa alguna deriva-
no podrn ser recontratados bajo ninguna de las da de su conducta o capacidad laboral que la
modalidades previstas en este Ttulo, salvo que justifique, se ha vulnerado su derecho constitu-
haya transcurrido un ao del cese. cional al trabajo, puesto que ha sido vctima de
un despido arbitrario, frente a lo cual procede la
3. No se ha probado fehacientemente que an- reposicin como finalidad eminentemente resti-
tes del 9 de junio del 2004, fecha en que el de- tutoria de todo proceso constitucional de tutela
mandante comienza a laborar para la emplazada de derechos fundamentales. Es necesario preci-
bajo la modalidad de suplencia, este haya teni- sar que no se puede disponer que el demandan-
do vnculo laboral con la emplazada; por tante sea reincorporado al mismo puesto que ocu-
to, no se advierte trasgresin de la mencionada paba cuando fue despedido, toda vez que este
norma laboral. se encontraba reservado para su titular, quien se
reincorpor cuando culmin su encargatura; no
4. El demandante suscribi con la emplazada 3
obstante la emplazada deber reincorporarlo a
contratos de suplencia: 1) el primero con vigen-
otro puesto de igual o similar nivel.
cia del 9 de junio al 31 de diciembre del 2004;
2) el segundo con vigencia del 1 de enero al 31 8. De otro lado, respecto al pago de las remune-
de marzo del 2005; y 3) el tercero con vigen- raciones dejadas de percibir, al tener naturaleza
cia del 1 de enero al 30 de junio del 2006. En el indemnizatoria, y no restitutoria, no es esta la

va idnea para atender tal pretensin, sin per- al recurrente a un puesto de trabajo de igual o
juicio de lo cual se deja a salvo el derecho del similar nivel al que ocup y le abone los cos-
actor para que lo haga valer, en todo caso, en la tos del proceso.
forma legal que corresponda.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- el extremo relativo al pago de las remuneracio-
nal, con la autoridad que le confiere la Consti- nes dejadas de percibir.
HA RESUELTO
SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LAN-
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
en cuanto ordena a la demandada que reponga HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
El contrato de suplencia es aquel negocio jurdico celebrado entre un empleador y un trabajador con
el objeto de que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuen-
A
tra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente, o por efecto de dispo-
siciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Estamos frente a una modalidad contrac-
l T
tual que nos permite satisfacer dos intereses, de un lado, que el empleador pueda contar con personal
calificado ante la ausencia del trabajador; y de otro lado, permite que el trabajador suplantado man-
a
tenga a su disposicin el puesto que ocupaba.
E
C cion
En ese sentido, el contrato de suplencia tiene como objetivo que el trabajador que es contratado me-
diante esta modalidad reemplace temporalmente al trabajador estable (un trabajador bajo con-
A tu
trato de duracin indeterminada), vale decir, que mediante este contrato no se puede reemplazar a un
G sti
trabajador eventual (ligado mediante un contrato de duracin determinada); aunque de darse este
supuesto, el profesor Sanguineti nos seala que la solucin ms adecuada sera aplicar analgica-
mente el artculo 61 de la LPCL o, en su defecto, aplicar la clusula genrica prevista en el artculo
n
82 de la LPCL, celebrando un contrato temporal innominado1 .
o
c
Asimismo, deber tambin tenerse en cuenta que esta modalidad contractual solo puede ser utilizada
cuando se produzca una suspensin de la relacin laboral (perfecta o imperfecta), conforme las cau-
sales sealadas en el artculo 12 de la LPCL, as como las adicionales que puedan introducirse a tra-
vs de la negociacin colectiva. Las nicas excepciones aplicables seran: las suspensiones debidas a
caso fortuito o fuerza mayor (artculo 12, letra l) o a motivos econmicos, tecnolgicos, estructura-
les o anlogos (artculo 46, letra b), porque estas suspensiones afectaran por igual tanto al trabaja-
dor sustituto como al estable, al tener su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo,
estara excluido el supuesto de ejercicio del derecho a huelga (artculo 12, letra h) que vera vaciado
su contenido si se aceptase la contratacin de interinos en sustitucin de los huelguistas2.
Por otra parte, al estar supeditado al periodo de suspensin del trabajador permanente, el contra-
to de suplencia en algunos casos contendr una fecha cierta sobre su duracin y en otros casos no.
Existen supuestos en los cuales puede determinarse de forma exacta la conclusin de estos contratos,
como por ejemplo, el periodo vacacional, los permisos, etc. Aunque, tambin existen algunos casos
1 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 58.
2 dem.
264
en los cuales no se tendr certeza de la suspensin de los efectos del contrato de trabajo del trabaja-
dor permanente y, como tal, resultar imposible sealar una fecha exacta en el contrato de suplencia,
por ejemplo, por la enfermedad o accidentes comprobados de un trabajador.
En este ltimo caso, creemos que, para no infringir con lo dispuesto por el artculo 77 del Decreto Su-
premo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que seala que el contrato de
suplencia () deber contener la fecha de su extincin, debe indicarse al menos la causa que haga
desaparecer la justificacin del contrato de suplencia, por ejemplo, la recuperacin del trabajador
permanente de la enfermedad o accidente o, en el peor de los casos, a la muerte del trabajador.
Ahora bien, en este caso en particular, el Tribunal determin que este trabajador haba laborado en
reemplazo de un trabajador permanente en los siguientes periodos: a) el primero con vigencia del 9
de junio al 31 de diciembre del 2004; b) el segundo con vigencia del 1 de enero al 31 de marzo del
2005; y c) el tercero con vigencia del 1 de enero al 30 de junio del 2006. Asimismo, determin que
haba existido un periodo en que haba estado sin contrato (entre el 1 de abril y el 31 de diciembre
del 2005), pudindose apreciar que ha existido un caso claro de desnaturalizacin del contrato mo-
dal, a pesar de que luego del periodo en el cual el trabajador laboraba sin contrato, su empleador
le hizo firmar un tercer contrato. El Tribunal seal que este contrato a plazo determinado carece
A
de efecto jurdico; lo cual resulta una buena observacin si tenemos en cuenta que los empleado-
T
res, muchas veces, intentan disfrazar la desnaturalizacin con la firma de contratos modales poste-
l
riores; prctica que observamos segn lo seala la presente sentencia no libra al empleador de in-
a E
cluir al trabajador como uno a plazo indeterminado, si luego de vencido el contrato modal continua
C cion
laborando para el empleador.
Asimismo, es interesante la especificacin que hace la sentencia con relacin a que la desnaturaliza-
A tu
cin de los contratos de suplencia no guarda relacin con el hecho de que el titular del puesto susti-
tuido se reincorpore a su cargo una vez que culmin su encargatura; coincidimos con el Tribunal en
G sti
que este hecho no impide que se configure el supuesto de desnaturalizacin; siendo ms bien esta si-
tuacin un sntoma de que este contrato no tena como causa la suplencia de un trabajador, sino que
n
encubra una relacin laboral indeterminada autntica. Igualmente, tambin es importante la preci-
o
sin que hace el TC respecto al puesto al que retorna un trabajador de una relacin de suplencia des-
c
naturalizada, pues se podra pensar que es un imposible jurdico que retorne porque su puesto ya est
ocupado por otro trabajador (el titular); en este caso, nos parece correcta la solucin sealada en el
fallo de que el trabajador deba ser reincorporado a otro puesto de igual o similar nivel; si tenemos
en cuenta que s se mantuvo a un trabajador a pesar del retorno del trabajador titular, quiere decir
que exista un plaza similar y que puede ser ocupada por el trabajador suplente.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada.

Gaceta Jurdica, Lima, 2008.

Es competencia estrictamente judicial evaluar
cumplimiento de requisitos (de forma y de fondo)
del recurso de casacin laboral
RTC. Exp. N 02121-2009-PA/TC

Caso: Nazario Edgar Flores Castro
Sentido del fallo: Improcedente
la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribuna Constitucional el 08/07/2009)
La interpretacin y aplicacin que realicen los jueces de los alcances de los

artculos 55, 56 y 57 de la Ley Procesal de Trabajo casos en que proceden,
requisitos formales y de fondo de la casacin al declarar que el recurso in-
A
terpuesto carece de los requisitos legales de fondo es atribucin de la judi-
T
RESUMEN catura ordinaria; no siendo de competencia ratione materiae de los proce-
l
sos constitucionales evaluar la comprensin que de los requisitos realice la
a E
judicatura ordinaria, ni la calificacin de los recursos presentados que esta
C cion
efecte luego de tal comprensin, a menos que se constate una arbitrariedad
manifiesta por parte de la instancia judicial respectiva que ponga en eviden-
cia la violacin de otros derechos de naturaleza constitucional.
A tu
G sti
on
EXP. N 02121-2009-PA/TC-LIMA Social Transitoria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica, que expidieron la Ejecu-
c
NAZARIO EDGAR FLORES CASTRO toria Suprema Cas. N 156-2002 mediante la
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- cual se declara improcedente su Recurso de Ca-
TUCIONAL sacin. A su juicio dicha resolucin lesiona sus
derechos al debido proceso y a la tutela proce-
Lima (Arequipa), 4 de junio de 2009 sal efectiva. Solicita por consiguiente que re-
VISTO poniendo las cosas al estado anterior a la vul-
neracin constitucional se declare fundada la
El recurso de agravio constitucional interpues- Casacin y consecuentemente se case la Sen-
to por Nazario Edgar Flores Castro contra la re- tencia de Vista de fecha 16 de octubre de 2001,
solucin de la Sala de Derecho Constitucional y expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte
Social Permanente de la Corte Suprema de Jus- Superior de Justicia de Junn.
ticia de la Repblica, de fojas 67 del segundo
cuadernillo, su fecha 17 de diciembre de 2008 Refiere el demandante haber promovido la
que, declara infundada la demanda de autos; y, causa laboral N 151-2000, dirigida contra la
Empresa Minera del Centro del Per Socie-
ATENDIENDO A dad Annima-Centromn, sobre Calificacin de
1. Que con fecha 7 de marzo de 2003 el recu- Despido, siendo estimada su demanda en primer
rrente interpone demanda de amparo contra los grado, recurrida y revocada mediante pronun-
vocales integrantes de la Sala Constitucional y ciamiento de vista que reformndola la declar
266
infundada. Aade que interpuso Recurso de derechos de naturaleza constitucional, lo que no

Casacin, que luego de ser calificado y admi- ha ocurrido en el presente caso.
tido fue elevado a la Sala Suprema emplaza-
Ms an, la finalidad esencial asignada a los
da que lo desestim argumentando que este in-
procesos constitucionales es garantizar la pri-
cumpla con los requisitos de fondo previstos
maca de la Constitucin desde su perspectiva
por el artculo 58 de la Ley Procesal de Trabajo
objetiva y desde la subjetiva la vigencia efec-
N 26636. Aduce que su recurso no fue valo-
tiva de los derechos constitucionales que en ella
rado correctamente, toda vez, que fue mutilado,
se reconocen. Siendo que, todo justiciable que
ya que al escrito presentado le faltan las fojas:
considere que los recursos interpuestos fueron
1106, 1107 y 1108, razn por la cual solicita
mutilados o les faltan folios deben hacer uso
su recomposicin y la valoracin de la totalidad
de su derecho ante la instancia correspondien-
de los documentos presentados.
te, como en efecto ocurri en el presente caso,
2. Que del anlisis de la demanda as como de conforme se acredita de la Resolucin N 762-
los recaudos anexados este Colegiado conside- 2001 expedida por la Unidad de Procesos Dis-
ra que en el presente caso la pretensin del recu- ciplinarios de la Oficina de Control de la Ma-
rrente no est referida al mbito constitucional- gistratura que en copia simple obra a fojas 66 a
mente protegido de los derechos que invoca, 68 de autos.
A
pues como es de advertirse tanto la interpreta- 3. Que en consecuencia, no aprecindose que
cin y aplicacin que realicen los jueces de los la pretensin del recurrente incida en el conte-
T
alcances de los artculos 55 56 y 57 de la Ley nido constitucionalmente protegido de los de-
l
Procesal de Trabajo N 26636 casos en que rechos que se invoca, resulta de aplicacin el
a E
proceden requisitos formales y de fondo de la inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal
C cion
Casacin al declarar que el recurso interpues- Constitucional.
to por el recurrente carece de los requisitos le-
gales de fondo es atribucin de la judicatura or- Por estas consideraciones, el Tribunal Consti-
A tu
dinaria quien en todo caso debe orientarse por tucional, en uso de las atribuciones que le con-
las reglas procesales establecidas para tal pro- fieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
G sti
psito, as como por los principios y garantas Orgnica,
que informan su funcin jurisdiccional, no sien-
RESUELVE
n
do de competencia ratione materiae de los pro-
o
cesos constitucionales evaluar la comprensin Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
c
que de estos realice la judicatura ordinaria, ni amparo.
la calificacin de los recursos presentados que
esta efecte luego de tal comprensin, a menos Publquese y notifquese.
que pueda constatarse una arbitrariedad mani- SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LAN-
fiesta por parte de la instancia judicial respecti- DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CA-
va que ponga en evidencia la violacin de otros LLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley Procesal de Trabajo N 26636

Artculo 58.- Requisitos de fondo
El recurso deber estar fundamentado con claridad sealando con precisin las causales descritas
en el artculo 56 en que se sustenta y, segn el caso:
a. Qu norma ha sido indebidamente aplicada y cul es la que debi aplicarse.
b. Cul es la correcta interpretacin de la norma.
c. Cul es la norma inaplicada y porqu debi aplicarse.
d. Cul es la similitud existente entre los pronunciamientos invocados y en qu consiste la
contradiccin.

La Sala Casatoria califica estos requisitos y, si los encuentra conformes, en un solo acto se pro-
nuncia sobre el fondo del recurso. En caso de no cumplir con alguno de tales requisitos lo decla-
rar improcedente.
Ley Procesal de Trabajo N 26636

Artculo 55.- Procedencia
Este recurso procede nicamente en los siguientes supuestos:
a. Sentencias expedidas en revisin por las Salas Laborales o Mixtas de las Cortes Superiores de
Justicia que resuelvan el conflicto jurdico planteado por las partes.
b. Si la pretensin es de naturaleza econmica y est expresada en dinero, solo proceder si dicha
cuanta supera las 100 (cien) Unidades de Referencia Procesal determinada conforme lo estable-
ce el artculo 6 de esta Ley, si el recurso es interpuesto por el demandante y, como lo establece la
sentencia recurrida, si lo interpone el demandado.
El recurso de casacin en materia laboral es gratuito cuando es interpuesto por el trabajador o ex
trabajador. Cuando es interpuesto por el empleador es aplicable la tasa determinada para los pro-
cesos civiles.
Artculo 56.- Causales
Son causales para interponer el recurso de casacin:
a. La aplicacin indebida de una norma de derecho material.

b. La interpretacin errnea de una norma de derecho material.
A
l
c. La inaplicacin de una norma de derecho material.
T
a
E
d. La contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes
C cion
Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradiccin est
referida a una de las causales anteriores.
Artculo 57.- Requisitos de forma
El recurso de casacin se interpone:
A tu
a. Ante la Sala que expidi la resolucin impugnada.
G sti
b. Dentro del plazo de 10 (diez) das de notificada.
c. Contra la sentencia a que se refiere el artculo 55.
d. Acreditando el pago o la exoneracin de la tasa judicial respectiva.
n
e. Siempre que la resolucin adversa de primera instancia que haya sido confirmada por la recu-
o
c
rrida no hubiere sido consentida.
f. Presentando copia de las resoluciones contradictorias, si invocara la causal sealada en el inci-
so d) del artculo 56.
La Sala Superior solo admitir el recurso que cumpla estos requisitos y rechazar el que no
satisfaga.

titucionalmente protegido del derecho invocado; ().
COMENTARIO
En el presente caso y segn se dice en la sentencia (f. j. 1, 2do prr.) el recurrente en va de amparo
alega que se lesionaron sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva al declararse
improcedente su recurso de casacin laboral ante Sala Constitucional y Social Transitoria de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Repblica, y en tanto no se habra efectuado una valoracin adecuada
del recurso dada su mutilacin (al escrito le faltaban tres fojas, segn el recurrente) razn que exiga
268
la recomposicin de este ltimo y una nueva valoracin de la totalidad de los documentos presenta-
dos. La Sala Suprema emplazada habra desestimado la peticin casatoria alegando que el recur-
so incumpla con los requisitos de fondo previstos por el artculo 58 de la Ley Procesal de Trabajo
N 26636 (ver nota de orientacin N 1). El Tribunal Constitucional resuelve declarar improceden-
te la demanda de amparo bajo el argumento de que no es de su competencia por no ser parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso y la tutela procesal efectiva
(derechos invocados por el recurrente) la calificacin que efecte la Corte Suprema de los requisi-
tos de fondo para la procedencia del recurso de casacin laboral, correspondiendo ello estrictamen-
te a las vas ordinarias.
En nuestra opinin el criterio del Tribunal Constitucional es totalmente adecuado en abstracto, pues,
en efecto evaluar el cumplimiento o no de los requisitos de fondo de una casacin laboral no es una
funcin de dicho tribunal, y, como se seala en la sentencia, siempre que no se constate una arbitra-
riedad manifiesta por parte de la instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violacin
de otros derechos de naturaleza constitucional. Sin embargo, creemos que en el caso concreto anali-
zado el recurrente no cuestionaba la calificacin en s del recurso de casacin, sino la mutilacin de
este ltimo que habra derivado, como efecto o consecuencia, en su evaluacin inadecuada. Vale de-
A
cir, que al resolver el Tribunal Constitucional no se habra pronunciado en esencia sobre lo plantea-
do por el recurrente: la mutilacin de su escrito, supuestamente violatoria del debido proceso y pasi-
T
ble de tutela constitucional, sino solo sobre la labor general de calificacin de un recurso de casacin
l
a
laboral de competencia estrictamente judicial.
E
C cion
Es cierto que el Tribunal Constitucional seala (al final del f. j. N 2) que no se advirti arbitrarie-
dad alguna en el caso que derive en una violacin de derechos constitucionales, pero nos parece que
no se hace una explicacin adecuada al respecto. Esto es, creemos que debi analizarse si hubo o no
A tu
mutilacin y/o si esta derivaba en una violacin de los derechos constitucionales alegados. Por ende,
G sti
y aun cuando nos parecera necesario contar con todas las piezas del expediente para hacer un an-
lisis concluyente, a tenor narrado en la sentencia da la impresin que el Tribunal Constitucional de-
bi admitir la demanda de amparo y evaluar luego si, en efecto, hubo un acto inconstitucional. Es
n
probable que esto realmente no haya sido as, pero en todo caso el tribunal debi explicar mejor sus
o
c
apreciaciones y no centrarse en el efecto (y no la esencia) de lo planteado en la demanda. Todo ello
aun cuando, repetimos, el criterio fijado en abstracto nos parece correcto de modo general: la inter-
pretacin y aplicacin que realicen los jueces de los alcances de los artculos 55, 56 y 57 de la Ley
Procesal de Trabajo casos en que proceden requisitos formales y de fondo de la Casacin al de-
clarar que el recurso interpuesto carece de los requisitos legales de fondo es atribucin estricta de
la judicatura ordinaria.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tri-
bunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional N 1, enero de 2008.
QUISPE CHVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. El despido en la jurispru-
dencia judicial y constitucional. Gaceta Jurdica S.A., enero de 2009.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA. La Constitucin en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional. Gaceta Jurdica S.A., agosto de 2006.

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PREVISIONAL
REGMENES PENSIONARIOS
I. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIN
Implicancias del derecho a la pensin
A
Al respecto, este Tribunal ha sealado en la STC Exp. N 1417-2005-PA/TC que el derecho
fundamental a la pensin se relaciona estrechamente con el derecho a una vida acorde con el
T
principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensin
l
sustancial de la vida, antes que con una dimensin meramente existencial o formal; por ello,
a E
la demanda de cualquier persona que sea titular de una prestacin, cuyo monto pretenda cues-
C cion
tionar, solo ser susceptible de tutela mediante esta va constitucional en atencin a las espe-
ciales circunstancias del caso; es decir, cuando sea necesario efectuar tal verificacin a efec-
tos de evitar consecuencias irreparables (v. g. los supuestos acreditados de graves estados de
salud).
A tu
G sti
STC Exp. N 04401-2007-PA/TC, f. j. 1
on
c
II. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Obligacin de los empleadores de retener las aportaciones y los

periodos computables de aportacin
En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artculos 11 y 70 del Decreto
Ley N 19990 establecieron respectivamente que Los empleadores (...) estn obligados a re-
tener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...), y que Para los asegu-
rados obligatorios son periodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o ha-
yan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren
los artculos 7 al 13. Ms an, el artculo 13 de esta norma dispone que la emplazada se en-
cuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el
abono de las aportaciones indicadas.
STC Exp. N 06733-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 01509-2008-PA/TC, f. j. 6
270
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PREVISIONAL
Requisitos para obtener una pensin de jubilacin

Conforme al Decreto Ley N 19990 y sus modificatorias, el artculo 1 del Decreto Ley N 25967
y el artculo 9 de la Ley N 26504, para obtener una pensin de jubilacin, se requiere tener 65
aos de edad y acreditar, por lo menos, 20 aos de aportaciones.
STC Exp. N 01083-2008-PA/TC, f. j. 3
De conformidad con el artculo 38 del Decreto Ley N 19990, modificado por el artculo 1 del
Decreto Ley N 25967 y el artculo 9 de la Ley N 26504, para obtener una pensin del rgi-
men general de jubilacin se requiere tener 65 aos de edad y acreditar, por lo menos, 20 aos
de aportaciones.
STC Exp. N 00257-2009-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 06733-2008-PA/TC, f. j. 3
A
T
Conforme al artculo 44 del Decreto Ley N 19990, para obtener una pensin de jubilacin se
l
requiere tener, en el caso de las mujeres, 50 aos de edad y acreditar por lo menos 25 aos de
a E
aportaciones.
C cion
STC Exp. N 01509-2008-PA/TC, f. j. 3
A tu
Procedimiento para evaluar los requisitos relativos a las aportaciones
G sti
El planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del
requisito relativo a las aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la
n
comprobacin de la vinculacin de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad emplea-
o
dora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta ltima en el pago de los aportes a
c
la entidad previsional. En efecto, a partir de la previsin legal contenida en los artculos 11 y 70
del Decreto Ley N 19990, concordante con el artculo 13 del indicado texto legal, este Colegia-
do ha interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados obli-
gatorios deben tenerse por realizadas al derivarse de su condicin de trabajadores.
STC Exp. N 06823-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03323-2008-PA, f. j. 6
STC Exp. N 01083-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 01784-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 00257-2009-PA/TC, f. j. 5
El inciso d), artculo 7, de la Resolucin Suprema N 306-2001-EF, Reglamento de Organiza-

cin y Funciones de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), dispone que la emplazada

debe: Efectuar la verificacin, liquidacin y fiscalizacin de derechos pensionarios que sean ne-
cesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley.
STC Exp. N 06823-2008-PA/TC, f. j. 7
Por lo indicado, las pruebas que se presenten para acreditar el vnculo laboral deben ser someti-
das a una valoracin conjunta tanto en contenido como en forma, siempre teniendo en considera-
cin que el fin ltimo de este anlisis probatorio es brindar proteccin al derecho a la pensin.
STC Exp. N 03323-2008-PA, f. j. 7
Falta de idoneidad en caso de no acreditar aportaciones

En tal sentido, y dado que a lo largo del proceso el actor no ha adjuntado documentacin idnea
que acredite las aportaciones que alega haber efectuado, ni el vnculo laboral con sus empleado-
res; concluimos que se trata de una controversia que debe ser dilucidada en un proceso que cuen-
te con etapa probatoria, de conformidad con lo establecido por el artculo 9 del Cdigo Procesal
A
Constitucional, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en
T
la va correspondiente.
al E
STC Exp. N 06856-2008-PA/TC, f. j. 10
C cion
Va idnea para reclamar derechos pensionarios
A tu
En el fundamento 37 de la STC Exp. N1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Perua-
G sti
no el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha sealado que aun cuando, prima facie, las pensiones
de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensin, en la medida en que el acceso a las prestaciones pensionarias s forma par-
on
te de l, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los supuestos en que se deniegue una
pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales.
c STC Exp. N 02646-2008-PA/TC, f. j. 1

En la STC Exp. N 1417-2005-PA/TC este Tribunal ha sealado que forman parte del conte-
nido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones
legales que establecen los requisitos para su obtencin, y que la titularidad del derecho invo-
cado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento de
mrito.
STC Exp. N 01152-2008-PA/TC, f. j. 1
Prdida de validez de periodos de aportacin

Al respecto, este Tribunal debe precisar que segn el artculo 57 del Decreto Supremo N 011-
74-TR, Reglamento del Decreto Ley N 19990, los periodos de aportacin no perdern su vali-
dez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consen-
tidas o ejecutoriadas de fecha anterior al 1 de mayo de 1973. Por lo tanto, al no obrar en autos
272
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PREVISIONAL
ninguna resolucin consentida o ejecutoriada que declare la caducidad de las aportaciones efec-
tuadas por el demandante durante los periodos comprendidos entre los aos de 1956 y de 1958 a
1959, estas conservan su plena validez.
STC Exp N 06733-2008-PA/TC, f. j. 6
Requisitos para percibir una pensin por invalidez

El artculo 25 del Decreto Ley N 19990 dispone que: Tiene derecho a pensin de invalidez el
asegurado: a) Cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya producido despus de ha-
ber aportado cuando menos 15 aos, aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuen-
tre aportando (...).
STC Exp. N 00764-2008-PA/TC, f. j. 3
[S]e ha acreditado que el cnyuge causante efectu un total de 18 aos y 8 meses de aportacio-
nes, dentro de los cuales se encuentran comprendidos los 2 meses reconocidos por la demanda-
A
da, cumpliendo, de este modo, el requisito de aportaciones establecido en el artculo 25 del De-
T
creto Ley N 19990 para acceder a una pensin de invalidez.
al E
STC Exp. N 00764-2008-PA/TC, f. j. 8
C cion
Requisitos para percibir una pensin por viudez
A tu
Con relacin a la pensin de viudez solicitada, debe sealarse que el artculo 51, inciso a) del
G sti
Decreto Ley N 19990, establece que se otorgar pensin de sobrevivientes al fallecimiento de
un asegurado con derecho a pensin de jubilacin o que de haberse invalidado hubiere tenido de-
recho a pensin de invalidez.
on STC Exp. N 00764-2008-PA/TC, f. j. 9
c
El artculo 51, inciso a) del Decreto Ley N 19990 establece que se otorgar pensin de sobrevi-
vientes (viudez) al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensin de jubilacin.
STC Exp. N 02646-2008-PA/TC, f. j. 3
[C]orresponde amparar la presente demanda ordenando que se reconozca que el causante de la

actora tena derecho al goce de una pensin de invalidez y que, en virtud de ello, se otorgue pen-
sin de viudez a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 53 a 55 del De-
creto Ley N 19990, normas aplicables y vigentes para la pensin de sobrevivientes. Asimismo,
debe disponerse que se abonen a la cnyuge suprstite las pensiones devengadas conforme a la
Ley N 28798 y los intereses legales de acuerdo al artculo 1242 y siguientes del Cdigo Civil.
STC Exp. N 00764-2008-PA/TC, f. j. 10

POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
Principios que regulan la potestad

sancionadora administrativa
en el marco de la defensa de un
derecho constitucional
Lissette HUAMN ARVALO*
A propsito de la emisin de la STC Exp. N 00535-2009-PA/TC en la que

se ordena la reposicin de un estudiante universitario expulsado por haber
sido encontrado consumiendo marihuana en las instalaciones del campus,
A
T
lo que ocasion un revuelo meditico, en este trabajo la autora analiza
l
RESUMEN la argumentacin jurdica empleada en dicha sentencia, sealando que, a
a E
pesar de que los fallos puedan terminar siendo los mismos, la argumenta-
C cion
cin utilizada debe buscar la aceptacin de las partes involucradas y de
la sociedad en general, de modo que el accionar del Alto Colegiado resul-
te legitimado.
A tu
G sti
Hace unas semanas el Tribunal Constitucio- constitucional de interdiccin de la arbitra-
on
nal se pronunci con respecto al Expedien-
te N 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis
riedad, que constituye el argumento principal
de la demanda, ya que su vulneracin acarrea
c
Oroya Gallo, quien interpuso una demanda de
amparo a raz de su separacin definitiva de la
Universidad San Ignacio de Loyola. El caso
gira en torno a la aplicacin del reglamento
tambin el prejuicio al derecho de la educa-
cin en cuanto a la permanencia en el centro
de enseanza.
de la universidad mencionada en vista de que Debemos tener en cuenta que los problemas
Rodolfo Luis Oroya Gallo fue encontrado fu- que se generen en el mbito privado no de-
mando un cigarrillo de marihuana dentro de jan de ser ajenos al Derecho Constitucional,
las instalaciones de la universidad, razn por ya que la doctrina ha desarrollado un proce-
la cual se procedera a la sancin indicada por so evolutivo de la Constitucin, desde ini-
el reglamento. La sentencia declarada fundada ciarse como una norma poltica, a su trans-
hace mencin a algunos conceptos puntuales formacin a norma jurdica. La exigencia de
como el test de proporcionalidad, el principio su cumplimiento no solo involucra a organis-
de razonabilidad y la diferencia entre el prin- mos pblicos, sino tambin a los privados; por
cipio de legalidad y taxatividad o tipicidad, lo tanto, todas aquellas normas que se creen
resaltando adems, el concepto del principio y que impliquen obligaciones y derechos para
* Coordinadora general (e) del equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
las personas, tendrn que revestir la cuota de descargos y adems se presume el conoci-
constitucionalidad, ya que de no ser as, no miento del reglamento por parte del alumno,
solo se estara vulnerando los derechos de las al estar estudiando ms de cuatro aos en di-
personas en particular, sino que tambin se es- cho centro educativo.
tara desprotegiendo el Estado Constitucio-
nal de Derecho. As tambin lo entiende el TC En lo que respecta al derecho al debido pro-
al afirmar que: El trnsito del Estado Legal ceso y lo que este implica, es un tema al cual
de Derecho al Estado Constitucional de De- volveremos despus de analizar los principios
recho supuso, entre otras cosas, abandonar la aplicados en la sentencia.
tesis segn la cual la Constitucin no era ms En el fundamento 13 se hace alusin a una es-
que una mera norma poltica, esto es, una nor- pecial valoracin de las circunstancias en las
ma carente de contenido jurdico vinculante y cuales se encontraba el estudiante con respec-
compuesta nicamente por una serie de dispo- to a su carrera, proyectos universitarios, tiem-
siciones orientadoras de la labor de los pode- po de estudios y si la conducta evaluada era
res pblicos, para consolidar la doctrina con- reiterativa. Es decir, el TC dispone que para la
forme a la cual la Constitucin es tambin una aplicacin del reglamento de la universidad no
norma jurdica, es decir, una norma con conte- se tenga en cuenta un sistema rgido, sino que
A
nido dispositivo capaz de vincular a todo pose apele tambin a ciertos elementos que po-
der (pblico o privado) y a la sociedad en su dran constituir atenuantes en el proceso san-
T
conjunto1.
l
cionador de la universidad.
a E
El primer punto al que se abocar el presen- Recordemos que la expulsin del alumno in-
C cion
te artculo tiene como finalidad analizar cmo terrumpira el desarrollo del derecho a la edu-
el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo cacin, el cual tiene dentro de su contenido
los fundamentos de la sentencia teniendo en esencial: el acceso a este, la permanencia y el
A tu
cuenta que nos encontramos ante el derecho respeto a la dignidad escolar y a la calidad de
fundamental de educacin (artculo 13 de la
G sti
la educacin2.
Constitucin), enfrentado con autonoma uni-
versitaria (artculo 18 de la Constitucin) para En cuanto a la permanencia del derecho, el
n
la creacin de las normas que regulan la insti- TC se ha pronunciado de la siguiente mane-
o
tucin, expresada en su potestad sancionadora ra: () supone que este no pueda ser separa-
c
y en cmo esta es aplicada. do de la escuela por motivos desprovistos o re-
idos con el principio de proporcionalidad3.
Empezaremos con una idea general de cmo Entendemos con ello, que para que proceda la
se desarrollan los hechos; en primer lugar, separacin de un estudiante de la entidad edu-
existe una resolucin emitida por la Univer-
cativa se tendr que tener en cuenta el princi-
sidad San Ignacio de Loyola que tiene como
pio de proporcionalidad dentro de la motiva-
sancin la expulsin del Sr. Rodolfo Luis Oro-
cin que realiza el ente sancionador al analizar
ya Gallo, fundamentando su decisin en los
la falta cometida.
artculos, 60, 62, 65 y 66 del reglamento de
la universidad. Al respecto, el Tribunal Cons- Los principios dentro del contexto del dere-
titucional seala en el fundamento 10, que no cho constitucional son definidos por el profe-
ha habido violacin al derecho de defensa del sor Robert Alexy como mandatos de optimi-
alumno, ya que este ha podido presentar sus zacin, que estn caracterizados por el hecho
1 Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 3.
2 Exp. N 4646-2007-PA/TC, f. j. 17 y ss.
3 Ibdem, f. j. 19.
278
ANLISIS Y CRTICA
de que pueden ser cumplidos en Respecto a la potestad san-

diferente grado y que la medi- ... La argumentacin del cionadora, el TC seala que
da debida de su cumplimiento TC muchas veces es con- el principio de legalidad en
no solo depende de las posibili- fusa. En el presente caso materia sancionatoria impi-
dades reales sino tambin de las se alega la falta de tipici- de que se pueda atribuir la
jurdicas4. dad del comportamiento comisin de una falta si esta
del alumno pese a estar no est previamente deter-
Al definir el principio de razona-
contenido dentro de una minada en la ley, y tambin
bilidad, no podemos ser ajenos a de las normas que seala prohbe que se pueda aplicar
la nocin de justicia constitucio- que fumar marihuana es una sancin si esta no est
nal que este conlleva, adems de una falta vulneradora del tambin determinada por la

aquellas valoraciones esencia- reglamento ... ley6. El principio de tipi-
les que constituyen atenuantes o cidad, en cambio, establece
agravantes de la conducta con el hechos (actos u omisiones)
fin de alcanzar justicia. tipificados como infraccio-
En reiterada jurisprudencia5, el TC ha aplica- nes punibles que deben ser establecidos de
do el principio de razonabilidad conjuntamente forma expresa e inequvoca.
con el de proporcionalidad, ya que la razonabi- Ambos principios son aplicables a las resolu-
lidad se desprende de la aplicacin de este test ciones administrativas dentro de la potestad
A
T
al superar el paso de idoneidad. Ambos princi- sancionadora que de ella se desprende, ade-
l
pios persiguen la defensa de un bien constitu- ms de cumplir con el debido procedimien-
a E
cionalmente valioso; dentro del control de ra-
to, irretroactividad, causalidad y presuncin
C cion
zonabilidad se evaluar si la respuesta que se
de licitud7.
obtiene obedece tambin a las normas, valo-
res y derechos reconocidos en la Constitucin, La aplicacin conjunta de estos principios nos
A tu
por lo tanto, el principio involucra un anli- conducen a un anlisis de las sentencias an-
G sti
sis general de la medida adoptada, viabilizan- teriores emitidas por el TC, casos como el de
do una solucin que tome en cuenta el contex- Carol Senz Lumbreras y su expulsin del
to en el cual se desarrollan los hechos. centro educativo Senati, y Orlando Alburquer-
on que Jimnez y su separacin de la Escuela de

Sin embargo, se debe tener en cuenta que en Suboficiales PNP La Unin.
c
el presente caso la aplicacin del principio
de razonabilidad, dentro de las posibilidades La argumentacin del TC en cuanto a la po-
jurdicas, no se discute dentro de la motiva- testad administrativa sancionadora que se es-
cin del anlisis de la resolucin de la comi- tablece en los reglamentos de las entidades
sin de disciplina, sino dentro de la valoracin educativas, muchas veces es confusa. En el
de los principios de legalidad y tipicidad que presente caso se alega la falta de tipicidad del
argumenta el TC para declarar como fundada comportamiento del alumno pese a estar con-
la demanda, y tambin dentro de la discrecio- tenido dentro de una de las normas que seala
nalidad que tiene el rgano sancionador de la que fumar marihuana es una falta vulnerado-
universidad para evaluar una falta como grave ra del reglamento, la cual peca de defecto, al
y exigir la expulsin del alumno. no establecerse si dicha falta es grave o leve,
4 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 86.
5 Exps. N 0045-2004-PI/TC, N 3361-2004-PA/TC, N 05597-2008-PHC/TC.
6 Exp. N 8957-2006-PA/TC, f. j. 14.
7 Exp. N 8957-2006-PA/TC, f. j. 11.

dejndola al criterio discrecional del ente san- tipificacin muy distinta a lo mencionado por
cionador de dicha conducta. el reglamento de la USIL, ya que utiliza un
concepto amplio que involucra un anlisis
En otro caso anterior, en donde se sanciona a
subjetivo en cuanto al contenido de la falta. La
una alumna con la expulsin del centro educa-
medida de expulsin prevista en el inciso e)
tivo por encontrarla besndose con su enamo-
del numeral 9 del reglamento interno es la ni-
rado en el bao de damas dentro de las insta-
ca sancin posible a imponerse a los alumnos
laciones de la institucin, el TC declar como
infractores, toda vez que se encuentra recogi-
infundada la demanda de amparo, argumen-
da en la parte final de esta dispsicin10.
tando que el anlisis de los hechos cumpla
con el principio de legalidad y que se encon- Es as que para el segundo caso se aplica el
traba dentro de las causales de expulsin que principio de legalidad y tipicidad sin hacer un
estableca el reglamento. anlisis del principio de razonabilidad respecto
a ello el Tribunal Constitucional considera que
Estos dos casos se diferencian indiscutible-
no es inconstitucional la sancin cuestionada
mente porque en el primero se discute si la fal-
aun cuando la demandante considere excesi-
ta est o no tipificada en el reglamento, y pese
va y desmesurada su aplicacin dado que su
a estar mencionada en l, no existe forma de
imposicin denota la estricta observancia del
A
calificarla como grave, ms que con la evalua-
principio de legalidad, puesto que se aplic la
cin de los hechos y a un criterio discrecional,
T
sancin que estaba previamente contemplada
pero motivado de los jueces.
l
en la norma que sanciona como prohibida la
a E
En el segundo, no se discute la tipificacin falta en la que incurri la demandante11.
C cion
de la falta, pese a no estar contenida de ma-
Frente a ello, cabra distinguir que una cosa es
nera directa como en el primer caso, sino que
valerse de un criterio deliberativo de manera
se aplica una argumentacin ms ceida a las
estricta, constrindose a la aplicacin formal
A tu
leyes, identificando el principio de legalidad
de las normas, y otra muy distinta, realizar la
dentro de la aplicacin del reglamento, pero
G sti
deliberacin siendo conscientes de lo que im-
olvidando su debida aplicacin dentro de la
plica la aplicacin estricta del reglamento y de
motivacin de la resolucin.
n
las consecuencias que genera.
o
En el reglamento de la USIL podemos encon-
Este nuevo cambio de argumentacin trae con-
c
trar el hecho sancionable en los artculos 608,
sigo un mensaje a los futuros casos que se pre-
62, 65 y 669, donde se establece claramente la
sentan ante la jurisdiccin ordinaria; el cual
falta; en cambio, en el reglamento del Senati,
debe tener en cuenta el principio de razona-
el hecho tipificado como falta lo encontramos
bilidad al emitir un juicio que involucre una
en el inciso c) del numeral 6 del reglamento
posible restriccin o vulneracin a un derecho
interno denominado Deberes y Responsabili-
fundamental.
dades, el cual contiene la exigencia de evi-
tar la prctica de actos reidos con la moral Ante la pregunta de cul es el fin que persi-
y las buenas costumbres, la que resulta una gue el TC con esta nueva forma de aplicacin
8 Artculo 60.- Se consideran faltas:

(...)
b. Introducir, portar o ingerir en la institucin bebidas alcohlicas, drogas y/o sustancias txicas.
9 Artculo 66.- Conforme a la gravedad de la falta, si el alumno hubiese sido anteriormente amonestado en pblico, podr ser sus-
pendido, y si hubiese sido suspendido, podr ser separado de la institucin.
No obstante y dependiendo de la gravedad de la falta, podr sancionarse directamente con suspensin o separacin, aun cuan-
do se trate de la primera infraccin cometida por el alumno.
10 Reglamento del Senati: (...) Los participantes involucrados en actos delictivos y/o disciplinarios graves, penados por las leyes de
estado y/o reglamento del Senati, son retirados del programa.
11 Exp. N 1182-2005-PA/TC. f. j. 18.
280
ANLISIS Y CRTICA
de la argumentacin jurdica?, tendremos que TC, en cuanto a la proteccin de los derechos

tener en cuenta que las variaciones que utili- fundamentales y la aplicacin y defensa de las
ce el TC en sus fundamentos, no pueden cons- buenas costumbres.
tituir limitaciones a la proteccin de los dere-
El hecho de aceptar socialmente que un regla-
chos fundamentales, por el contrario, se deben
mento contenga como falta los actos que aten-
ir superando aquellos obstculos que no per-
tan contra las buenas costumbres de manera
mitan la completa proteccin de estos. No po-
general, provocan que el principio de tipicidad
demos dejar de lado el anlisis del contenido
de los reglamentos dentro de las instituciones, y el de legalidad no sean aplicados de manera
no solo educativas, sino de toda ndole, y el fin estricta, o al menos como fueron aplicados en
que persiguen dentro de la institucin. la ltima jurisprudencia, sino que se brinde un
margen de consideracin subjetiva de estos, y
Al encontrarnos frente al derecho fundamen- ello influira tambin en el principio de inter-
tal de educacin, tendremos que evaluar las diccin o prohibicin de todo poder ejercido
medidas a tomar, con el fin de no sacrificar en forma arbitraria e injusta, el cual hace re-
el proceso de desarrollo de este; postulamos ferencia a que no se puede hallar justicia ante
entonces que la potestad sancionadora admi- una decisin arbitraria, y esta termina consi-
nistrativa que ejercen las universidades cuan- derndose como tal si no sustenta la adecua-
do aplican su reglamento debe tener en cuenta
A
da fundamentacin, que se tendr que analizar
T
qu es lo que se pretende proteger con las nor- desde el punto de vista formal y material. La
l
mas que sancionan las conductas recogidas en corte colombiana entiende adems que dentro
a E
l. As, nos preguntamos: cul es el bien pro- de este principio El ciudadano tiene derecho
C cion
tegido al expulsar a un alumno por fumar un a que sus jueces tengan en mente las reglas ju-
cigarrillo de marihuana dentro el campus? o diciales fijadas con anterioridad, pues ello ga-
cul es el bien protegido cuando se expulsa rantiza que sus decisiones no son producto de
A tu
a una alumna por encontrarla besndose con apreciaciones ex novo, sino que recogen una
su enamorado en la institucin? Al parecer en
G sti
tradicin jurdica que ha generado expectati-
ambos tipos estamos refirindonos a la aplica- vas legtimas. Proceder de manera contraria,
cin de la moral y las buenas costumbres que esto es, hacer caso omiso, sea de manera in-
n
recogen las normas de nuestro Cdigo Civil, y tencional o por desconocimiento, introduce
o
se reflejan tambin en el contenido moral que un margen de discrecionalidad incompatible
c
tienen las normas de los reglamentos de algu- con el principio de seguridad jurdica, aho-
nas instituciones y del Derecho en general; sin ra s, producto de decisiones que han hecho
embargo, no podemos permitir que el conte- trnsito a cosa juzgada y que han definido ra-
nido moral de las normas vulnere derechos tiones decidendi que los ciudadanos legtima-
fundamentales, si lo que se quiere es conse- mente siguen12.
guir un Estado promotor y defensor de estos.
La discusin de la participacin de la moral es El problema que encontramos en los cam-
muy amplia, y deviene de un debate antiqusi- bios de argumentacin de nuestro TC se en-
mo entre Lon. L. Fuller y H. L. A. Hart, acer- cuentra en el proceso de evaluar la argumen-
ca del contenido moral de las normas en el De- tacin jurdica del rgano sancionador de la
recho, y si este contenido conforma un deber conducta; es decir, no existe un correcto an-
ser o si solamente son ajenos entre s, no exis- lisis de la resolucin que emite dicho rgano,
tiendo conexin alguna entre la moralidad y el ya que en los primeros casos se ha remitido a
Derecho. Esta perenne discusin filosfica si- hacer uso de los principios de legalidad y tipi-
gue influyendo dentro de la argumentacin del cidad, considerando la norma como vlida; y
12 Corte Constitucional colombiana. Precedente judicial, Sentencia T-688/03.

en el segundo, se pronuncia la aplicacin de la sancin, y si

sobre la falta de tipicidad de ... dentro de los fun- est acorde con lo propuesto por
la norma, mas no se exami- damentos que se reco- el reglamento. Sugerimos que,
na el correcto desempeo de gen para la motivacin en vista de que se trata de la ex-
la parte administrativa de la de las resoluciones o sen- pulsin del alumno del centro de
universidad. tencias, tiene que aplicar- estudios, nos detengamos a ana-
se un control de razona- lizar qu hubiese sucedido si la
El TC entiende que el dere- bilidad, no bastando para comisin disciplinaria hubiese
cho al debido proceso admi- ello la simple exposicin tenido en cuenta la aplicacin
nistrativo () supone, en de los fundamentos, sino del test de proporcionalidad en
toda circunstancia, el respe- la exigencia de una co- la sancin invocada.
to por parte de la Adminis- nexin lgica entre los
tracin Pblica o Privada hechos y la sancin apli- La aplicacin conjunta del prin-

de todos aquellos principios cada. cipio de proporcionalidad y ra-
y derechos normalmente in- zonabilidad en el anlisis de una
vocables en el mbito de la sentencia exige que la medi-
jurisdiccin comn o especializada y a los que da restrictiva se justifique en la necesidad de
se refiere el artculo 139 de la Constitucin del preservar, proteger o promover un fin consti-
Estado (juez natural, juez imparcial e indepen-
A
tucionalmente valioso. Es la proteccin de fi-
T
diente, derecho de defensa, etc.)13. Uno de los nes constitucionalmente relevantes la que, en
l
componentes ms importantes del derecho es efecto, justifica una intervencin estatal en
a E
la motivacin, entendida como una garanta el seno de los derechos fundamentales. Des-
C cion
constitucional, y cuyo fundamento se encuen- de esta perspectiva, la restriccin de un de-
tra no solo () en expresar la norma legal recho fundamental satisface el principio de
en la que se ampara, sino fundamentalmente razonabilidad cada vez que esta persiga ga-
A tu
en exponer suficientemente las razones de he- rantizar un fin legtimo y, adems, de rango
cho y el sustento jurdico que justifican la de- constitucional15, sin embargo, en la presente
G sti
cisin tomada14. jurisprudencia, este principio conduce a una
valoracin respecto del resultado del razona-
n
Observamos entonces, que dentro de los fun- miento del juzgador expresado en su decisin,
o
damentos que se recogen para la motivacin mientras que el procedimiento para llegar a
c
de las resoluciones o sentencias, tiene que este resultado sera la aplicacin del principio
aplicarse un control de razonabilidad, no bas- de proporcionalidad.
tando para ello la simple exposicin de los
fundamentos, sino la exigencia de una co- En el caso de Rodolfo Luis Oroya Gallo se
nexin lgica entre los hechos y la sancin tendran que evaluar los pasos, con respecto al
aplicada. reglamento de la USIL, sin antes ir al anlisis
formal del contenido del reglamento. As, el
En este sentido, no se ha producido la evalua- test de proporcionalidad identificar si la san-
cin del test de proporcionalidad dentro de cin impuesta es o no razonable confrontando
los fundamentos que sustentan la resolucin el derecho de la permanencia de la educacin
de la sancin del rgano administrativo, sal- y la autonoma universitaria, expresada en su
tndose a la evaluacin de la razonabilidad de reglamento.
13 Exp. N 08495-2006-PA/TC, f. j. 32.

14 Exp. N 03283-2007-PA/TC, f. j. 3.
15 Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 6.
282
ANLISIS Y CRTICA
Si bien no estamos hablando de dos derechos an, cuando no se valoraron temas como, por
fundamentales, la aplicacin del test de pro- ejemplo: que el sancionado no era reinciden-
porcionalidad no solo se da entre ambos, sino te, que no tena ninguna otra falta dentro de su
que constituye un instrumento jurdico vlido historial en la universidad, que se encontra-
en un Estado Democrtico de Derecho, donde ba dentro de la media superior, y que forma-
se ponderan valores, principios, bienes y dere- ba parte de distintos grupos promovidos por la
chos teniendo como premisa fines constitucio- misma universidad.
nales legtimos16. De acuerdo con ello, y te-
niendo en cuenta los alcances del derecho a la El tercer paso es el de proporcionalidad en
educacin y la autonoma universitaria17. sentido estricto, en el cual se comparar las
intensidades de la realizacin de la medida
El primer paso del test es el de idoneidad, adoptada y la afectacin al desarrollo del de-
constituye la expulsin del alumno una me- recho fundamental, y al no superar los dos pri-
dida adecuada para el fin que persigue el re- meros pasos del test, este tercero confirma que
glamento de la universidad? Consideramos la sancin impuesta no justifica la interrup-
que en el anlisis del caso concreto, este pri- cin del desarrollo normal de los estudios del
mer presupuesto no se acoge a lo defendi- afectado.
do por el test de proporcionalidad. Y es que,
A
como bien dice el TC en la sentencia, no solo Observamos que existe un vnculo importante
entre la aplicacin del test de proporcionalidad
T
se trata de la aplicacin rgida del reglamento,
l
sino de evaluar las consecuencias que generen y el principio de razonabilidad, que implica los
a E
las sanciones que de ella se desprenden; de los pasos de idoneidad, necesidad y proporciona-
C cion
hechos, no podramos dar por superado el pri- lidad en sentido estricto, y que encierra en s
mer paso para este test. mismo valoraciones inevitables para analizar
luego, si la decisin que se desprende de tal es
El segundo paso del test es el de necesidad.
A tu
la apropiada.
Al respecto, cabe sealar que dependiendo de
G sti
la consideracin del rgano encargado de san- Como hemos observado a lo largo del anlisis
cionar al estudiante se evaluara cul de las de la utilizacin de principios en los argumen-
n
sanciones establecidas en el artculo 6218 del tos del TC, muchas veces no se realiza una
reglamento de la universidad era la adecuada. adecuada motivacin de las sentencias, funda-
co
La expulsin, a puertas de acabar con su carre-
ra en solo once semanas, vulnera indefectible-
mente el derecho a permanecer dentro del cen-
tro educativo y culminar con sus estudios; ms
das o no, de amparo con respecto a la potestad
sancionadora que aplican ciertas instituciones,
vulnerando de esta manera, el derecho al debi-
do proceso con el que cuenta todo individuo.
16 PISFIL FLORES, Daniel Armando. Breves apuntes en torno a la aplicacin del principio constitucional de proporcionalidad en
un caso difcil: Prueba ilcita. En: Derecho y Sociedad. <http://blog.pucp.edu.pe/item/28063.16.08.09> visto el 24/08/2009, 5:00
pm.
17 Tal y como ha sido establecido a travs de la STC Exp. N 4232-2004-AA/TC, el contenido constitucionalmente protegido de la
garanta institucional de la autonoma universitaria est integrado por:
El conjunto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurdico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar cual-
quier tipo de intervencin de entes extraos en su seno. Con ello se consagra como pendn la libertad acadmica, ante los po-
sibles embates del poder poltico; siendo que esa autonoma se manifiesta en los siguientes planos:
a) Rgimen normativo
Implica la potestad autodeterminativa para la creacin de normas internas (estatuto y reglamentos) destinadas a regular, per se,
la institucin universitaria.
18 Artculo 62.- El alumno que incurra en falta recibe una sancin de acuerdo a su gravedad. Las sanciones son las siguientes:
a. Amonestacin.
b. Suspensin.
c. Separacin.

Ms all de que los resultados terminen sien- Sealndose adems, que las tcnicas de ar-
do los mismos, se exige al TC una adecua- gumentacin jurdica no son conceptos aje-
da argumentacin jurdica de las sentencias, nos al Estado Constitucional de Derecho,
para que estas reflejen la aceptacin de los siendo necesaria la utilizacin de un discurso
involucrados, y de la sociedad en general, jurdico que utilice al derecho no como un fin
para lograr legitimar el funcionamiento del en s mismo, sino como un medio de resolu-
mximo rgano intrprete de la Constitucin. cin de conflictos.
SENTENCIA
EXP. N 00535-2009-PA/TC-LIMA en que el Reglamento General de Estudios (fo-

jas 19 a 30) no ha sealado qu infraccin debe
RODOLFO LUIS OROYA GALLO considerarse como leve o grave, que no se ha
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- considerado su rendimiento acadmico, el dif-
TUCIONAL cil momento personal que atravesaba en aquel
entonces y que no se ha tomando en cuenta que
En Lima, a los 5 das del mes de febrero de
A
se encontraba en el ltimo ciclo de estudios (fo-
2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- jas 37 a 39). Por ende, solicita que se lo reincor-
T
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram- pore en su calidad de estudiante a la carrera de
l
rez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia Administracin (fojas 34 a 44).
a E
la siguiente sentencia
C cion
El Segundo Juzgado Mixto de La Molina y Cie-
ASUNTO
neguilla, con fecha 18 de septiembre de 2007,
Recurso de agravio constitucional interpuesto declar improcedente la demanda de manera li-
A tu
por don Rodolfo Luis Oroya Gallo contra la re- minar en virtud de lo establecido en el inciso 1)
solucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Su- del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio-
G sti
perior de Justicia de Lima, de fojas 143, su fe- nal, por no haberse transgredido norma consti-
cha 8 de agosto de 2008, que confirmando la tucional alguna (fojas 45).
n
apelada, rechaza de forma liminar y declara im-
procedente la demanda de amparo de autos. La Universidad San Ignacio de Loyola se aper-
ANTECEDENTES
co
Con fecha 17 de septiembre de 2007, el recu-
rrente interpone demanda de amparo contra la
sona al proceso manifestando que no se ha vio-
lado derecho alguno, pues la decisin adoptada
no es arbitraria, sino que est suficientemente
motivada, y porque adems el actor tiene expe-
Universidad San Ignacio de Loyola, solicitan- dito su derecho de seguir estudiando en cual-
do que se inapliquen las Resoluciones N 001- quier otra universidad del pas. Asimismo,
018/07-CD, del 10 de julio de 2007 (fojas 13), sostiene que el demandante ha ejercido sus de-
N 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007 (fo- rechos de defensa de pluralidad de instancia al
jas 15), y N 005-18/2007-TH, del 23 de agos- haber presentado ante los distintos estamentos
to de 2007 (fojas 17), a travs de las cuales se de la universidad los recursos de reconsidera-
determina y se confirma su separacin de dicha cin y apelacin (fojas 130 a 131).
casa de estudios.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
El demandante sostiene que ha sido separado de ticia de Lima confirm la apelada (fojas 143)
la Universidad por haber sido encontrado en el sobre la base de lo dispuesto en el inciso 2) ar-
campus universitario con un cigarrillo de mari- tculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
huana. Cabe destacar que en el proceso discipli- sosteniendo que para dilucidar la presente con-
nario seguido contra l, acepta la posesin del troversia resulta necesaria una etapa probatoria
mismo. En este sentido, sustenta su pretensin de la que carece el proceso de amparo.
284
ANLISIS Y CRTICA
FUNDAMENTOS la gravedad del hecho investigado en el

proceso disciplinario, tomando como base
1. La presente demanda de amparo ha sido
no solo lo establecido en las normas in-
rechazada de manera liminar en la etapa
ternas de la Universidad, sino las circuns-
judicial. Sin embargo, en la medida que la
tancias bajo las cuales se cometi la falta,
Universidad San Ignacio de Loyola se ha
su desempeo acadmico y antecedentes
apersonado al proceso presentando un es-
personales.
crito de contestacin de la demanda y que
en autos existen suficientes elementos de 2. Autonoma universitaria, Reglamento Ge-
juicio para dilucidar la cuestin controver- neral de Estudios y facultad sancionatoria
tida, el Tribunal Constitucional estima que,
5. De acuerdo con lo establecido en el ar-
en aplicacin del principio pro actione pre-
tculo 18 de la Constitucin Poltica, el Es-
visto en el artculo III del Ttulo Preliminar
tado peruano reconoce que cada universi-
del Cdigo Procesal Constitucional, pro-
dad es autnoma en su rgimen normativo,
cede emitir pronunciamiento respecto del
de gobierno, acadmico, administrativo
fondo de la controversia.
y econmico. Las universidades se rigen
1. Petitorio por sus propios estatutos en el marco de la
A
2. Teniendo en cuenta el objeto de la presente Constitucin y de las leyes.
demanda, este Colegiado considera necesa-
T
6. Para el Tribunal Constitucional la autono-
l
rio analizar si el proceso administrativo que ma institucional de las universidades (...)
a
culmin con la separacin del demandan-
E
es el grado de autogobierno necesario para
C cion
te de la Universidad San Ignacio de Loyo- que sean eficaces las decisiones adoptadas
la fue realizado de acuerdo con los principios por las instituciones de enseanza superior
reconocidos por la Constitucin Poltica, es- con respecto a su labor acadmica, nor-
A tu
pecialmente en lo relativo a los principios de mas, gestin y actividades conexas. (...) El
razonabilidad, interdiccin de la arbitrarie- marco de autonoma universitaria, consagra-
G sti
dad, proporcionalidad y legalidad que deben do constitucionalmente y desarrollado por el
existir en la aplicacin de sanciones, tanto en legislador, es la consecuencia de la toma de
n
instituciones pblicas como privadas. las disposiciones institucionales de manera
o
3. Para llegar a una decisin sobre la mate- razonable, justa y equitativa, a travs de pro-
c
ria, resultar pertinente estudiar la propor-
cionalidad1 y razonabilidad de la sancin
adoptada por la Comisin Disciplinaria.
Estos principios se encuentran reconoci-
cedimientos transparentes y participativos3.
7. La presente demanda nos lleva a analizar la
facultad de la Universidad para establecer
un rgimen disciplinario en su Reglamen-
dos en los artculos 3, 43 y 200 de la Cons-
to General de Estudios y los parmetros
titucin2 y servir para determinar si la de-
que se deben tener en cuenta al momento
cisin adoptada se encuentra ajustada a
de aplicar estas disposiciones. Sobre esta
Derecho.
base, el Tribunal Constitucional sostiene
4. En este sentido, este Colegiado deber esque la autonoma universitaria y las me-
tablecer si la separacin del demandante didas administrativas que se desprendan
era la nica medida que, segn el Regla- de su ejercicio sern protegidas siempre
mento General de Estudios de la Univer- que estas no desnaturalicen ni desconoz-
sidad San Ignacio de Loyola, responda a can la Constitucin Poltica o los tratados
1 Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 00034-2004-AI/TC. Sentencia del 15 de febrero de 2005.
2 Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004.
3 Tribunal Constitucional. Expediente N 00091-2005-AA/TC. Sentencia del 18 de febrero de 2005. Fundamento 8.

internacionales de derechos humanos rati- los casos contemplados en el artculo 60. La

ficados por el Per4. amonestacin pblica es una advertencia al
alumno, que le impone la Comisin Disci-
8. La decisin de separar al alumno Rodolfo plinaria, en los casos contemplados en el ar-
Luis Oroya Gallo por parte de la Comisin tculo 60 del presente reglamento y se exhi-
Disciplinaria y confirmada por el Tribunal be en un lugar visible de la institucin.
de Honor tiene como sustento lo estableci-
do en los artculos 60, 62, 65 y 66 del Re- Artculo 64.- La suspensin es la separacin
glamento General de Estudios de la Uni- temporal del alumno impuesta por la Comi-
sin Disciplinaria, de acuerdo a la gravedad
versidad San Ignacio de Loyola (fojas 28
de la falta. La resolucin se exhibe en un lu-
a 30), aprobado en sesin del 25 de febrero
gar visible de la institucin.
de 2003 y modificado en enero de 2005. Las
normas aplicables en materia de disciplina se Artculo 65.- La separacin es el retiro defi-
encuentran en el Ttulo III del Reglamento y nitivo del alumno de la universidad, impuesta
determinan lo siguiente (se resaltan las partes por la Comisin Disciplinaria. La resolucin
relevantes): se exhibe en lugar visible de la institucin.
Artculo 60.- Se consideran faltas: Artculo 66.- Conforme a la gravedad de la
A
falta, si el alumno hubiese sido anteriormen-
a. Promover desorden, participar en mate amonestado en pblico, podr ser suspen-
nifestaciones grupales no autorizadas o
T
dido, y si hubiese sido suspendido, podr ser
l
realizar actividades poltico partidarias separado de la institucin.
a E
en la institucin.
C cion
No obstante y dependiendo de la gravedad
b. Introducir, portar o ingerir en la institu- de la falta, podr sancionarse directamen-
cin bebidas alcohlicas, drogas y/o sus- te con suspensin o separacin, aun cuan-
tancias txicas.
do se trate de la primera infraccin cometi-
A tu
c. Introducir armas de cualquier tipo. da por el alumno.
G sti
d. Ingresar a las instalaciones luego de ha- 9. Como se puede observar, el Reglamento
ber ingerido drogas, alcohol u otra sus- General de Estudios desarrolla las reglas
n
tancia txica. de conducta que deben seguir los alumnos.
o
Con relacin a las situaciones contempla-
c
(...)
das en el artculo 60, se describen 17 fal-
La presente enumeracin no es limitativa tas, listadas entre las letras a) y la q), las
respecto de las conductas que pueden califi- cuales conforman un catlogo enunciativo
carse como faltas. y no taxativo y que, adems, carece de una
Artculo 62.- El alumno que incurra en fal- estructura progresiva en torno a la grave-
ta recibe una sancin de acuerdo a su gravedad de las faltas.
dad. Las sanciones son las siguientes: 10. En el caso objeto de anlisis, cabe destacar
a. Amonestacin. que el alumno ha podido presentar sus des-
cargos (fojas 9) y el recurso de reconside-
b. Suspensin. racin (fojas 4) previsto en el Reglamento
c. Separacin. General de Estudios (fojas 30), por lo que
no se podra sostener que se ha dado una
Artculo 63.- La amonestacin puede ser afectacin a su derecho de defensa5.
privada o pblica. La amonestacin privada
es una amonestacin escrita al alumno, que Adems, dado que el demandante ingres
le impone el Director de Carrera en todos a la Universidad en el primer semestre de
4 Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 0012-1996-I/TC. Sentencia del 24 de abril de 1997.

5 Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004.
286
ANLISIS Y CRTICA
2003 y ha estudiado de forma ininterrumpi- no hay una precisin con respecto a cules
da hasta el primer semestre de 2007 (fojas deben ser graves o leves, por lo que la va-
1), se puede asumir que ha tenido acceso al loracin de la Comisin Disciplinaria y del
Reglamento General de Estudios, y que era Tribunal de Honor es arbitraria al carecer
plenamente consciente del hecho que fumar de un parmetro objetivo de evaluacin y
un cigarrillo de marihuana constituye una aplicacin (fojas 35).
falta administrativa objeto de una sancin.
13. Al respecto, este Colegiado considera que
3. La razonabilidad e interdiccin de la ar- el establecimiento de disposiciones san-
bitrariedad en la sancin administrativa cionatorias, tanto por entidades pblicas
11. Mediante las Resoluciones N 001-018/07- como privadas, no puede circunscribirse a
CD, N 002-018/07-CD y N 005-18/2007- una mera aplicacin mecnica de las nor-
TH, la Universidad San Ignacio de Loyola mas, sino que se debe efectuar una aprecia-
aplic al alumno Rodolfo Luis Oroya Ga- cin razonable de los hechos en cada caso
llo la mxima sancin posible prevista en concreto, tomando en cuenta los antece-
el Reglamento General de Estudios, consis- dentes personales y las circunstancias que
tente en separarlo de forma definitiva, sobre llevaron a cometer la falta. El resultado de
la base de lo dispuesto en los artculos 60, esta valoracin llevar a adoptar una deci-
inciso a) y 66 del referido Reglamento.
A
sin razonable y proporcional.
l
El objetivo de la medida adoptada por la
T
14. En este sentido, se debe tener en cuenta el
principio de proporcionalidad, el cual est
a
Universidad fue sancionar el consumo de
E estructurado por tres subprincipios: (i) el
C cion
drogas u otras sustancias txicas dentro
del campus acadmico, estableciendo que de idoneidad o de adecuacin; (ii) el de ne-
esta medida no ser tolerada bajo ninguna cesidad; y (iii) el de proporcionalidad en
sentido estricto6. Esto supone que el Tribu-
A tu
circunstancia. Si bien el demandante reco-
noci haber fumado el cigarrillo de mari- nal deber evaluar todas las posibilidades
G sti
huana, la Comisin Disciplinaria opt por fcticas (idoneidad y necesidad), a efectos
aplicar rigurosamente el Reglamento para de determinar si, efectivamente, en el pla-
n
de esta forma evitar que otros alumnos in- no de los hechos, no exista otra posibili-
dad menos lesiva para los derechos en jue-
o
curran en la misma infraccin.
c
go que la decisin adopta7.
Cabe destacar que al momento de los he-
chos, el demandante se encontraba cursan- 15. A su vez, el principio de razonabilidad
do el ltimo ciclo de estudios y le faltaba conduce a una valoracin respecto del re-
11 semanas para terminar la carrera de Ad- sultado del razonamiento del juzgador ex-
ministracin. Adems, se acredita que entr presado en su decisin, mientras que el
a la Universidad bajo la modalidad de tercio procedimiento para llegar a este resul-
superior, que haba participado en activida- tado sera la aplicacin del principio de
des extracurriculares, su rendimiento aca- proporcionalidad.
dmico era de media superior y no presen-
taba antecedentes de faltas administrativas. 16. La razonabilidad es un criterio ntimamen-
te vinculado a la justicia y est en la esen-
12. En este sentido, el demandante sostiene cia misma del Estado constitucional de de-
que si bien el Reglamento de la Univer- recho. Se expresa como un mecanismo de
sidad San Ignacio de Loyola establece las control o interdiccin de la arbitrariedad
conductas que se consideran como faltas, en el uso de las facultades discrecionales,
6 Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 00034-2004-AI/TC. Sentencia del 15 de febrero de 2005.
7 Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 3567-2005-AA/TC. Sentencia del 16 de noviembre de 2005.

exigiendo que las decisiones que se tomen relacin a los hechos del caso que han
en ese contexto respondan a criterios de ra- sido conocidos y valorados en su inte-
cionalidad y que no sean arbitrarias. Como gridad, entonces el tercer elemento a
lo ha sostenido este Colegiado, esto im- tener en cuenta es que la medida adop-
plica encontrar justificacin lgica en los tada sea la ms idnea y de menor afec-
hechos, conductas y circunstancias que tacin posible a los derechos de los im-
motivan todo acto discrecional de los po- plicados en el caso.
deres pblicos8.
19. En el caso concreto, la Comisin Discipli-
17. Aunque no explcitamente, al reconocer en naria tena la posibilidad de aplicar la san-
los artculos 3 y 43 de la Constitucin, el cin de amonestacin, de suspensin o de
Estado social y democrtico de Derecho, separacin de acuerdo con el artculo 66
se ha incorporado el principio de interdic- del Reglamento. Sin embargo, al conside-
cin o prohibicin de todo poder ejercido rar que el consumo de drogas es una falta
en forma arbitraria e injusta. Este princi- grave, la suspensin o amonestacin no se-
pio tiene un doble significado: (i) en un ra la medida adecuada puesto que manda-
sentido clsico y genrico, la arbitrariedad ra un mensaje de flexibilidad o tolerancia
aparece como el reverso de la justicia y el frente a un problema social que es el con-
A
derecho; (ii) en un sentido moderno y consumo de drogas. De ah que disponiendo
creto, la arbitrariedad aparece como lo ca-
T
de una serie de sanciones, se dispuso la se-
l
rente de fundamentacin objetiva, lo in- paracin definitiva del alumno.
a
congruente y contradictorio con la realidad
E
20. Cabe destacar que el examen toxicolgi-
C cion
que ha de servir de base a toda decisin. Es
decir, como aquello desprendido o ajeno a co tomado por el demandante el 18 de ju-
toda razn de explicarlo9. lio de 2007 y presentado ante la Comisin
Disciplinaria tuvo resultado negativo (fo-
A tu
18. En este sentido, el anlisis de la razonabi- jas 10), por lo que al momento de los he-
G sti
lidad de una medida implica determinar si chos se puede concluir que el consumo de
se ha dado10: dicha droga fue circunstancial y que este
no presentaba sntomas de adiccin o uso
n
a. La eleccin adecuada de las normas
continuo de la misma.
o
aplicables al caso y su correcta inter-
c
pretacin, tomando en cuenta no solo 21. Si bien el consumo de drogas es una situa-
una ley particular, sino el ordenamien- cin que no es promovida por el Estado,
to jurdico en su conjunto. cabe destacar que la Comisin Disciplina-
b. La comprensin objetiva y razonable de ria decidi no considerar la situacin par-
los hechos que rodean al caso, que impli- ticular del demandante y tampoco tom en
ca no solo una contemplacin en abs- cuenta el examen toxicolgico. Por otro
tracto de los hechos, sino su observacin lado, no consider que el alumno se encon-
en directa relacin con sus protagonistas, traba en el ltimo semestre de la carrera y
pues solo as un hecho resultar menos que una de las funciones de la universidad,
o ms tolerable, confrontndolo con los sino la ms decisiva, es la de formar a las
antecedentes del servidor, como orde- personas.
na la ley en este caso.
22. Para tomar esta decisin, la Comisin Dis-
c. Una vez establecida la necesidad de la ciplinaria y el Tribunal de Honor sostu-
medida de sancin, porque as lo orde- vieron que es deber de la Universidad ha-
na la ley correctamente interpretada en cer prevalecer el principio de respeto y de
8 Tribunal Constitucional. Expediente N 0006-2003-AI/TC. Sentencia del 1 de diciembre de 2003. Fundamento 9.

9 Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 0090-2004-AA/TC. Sentencia del 5 de julio de 2004. Fundamento 12.
10 Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004. Fundamento 20.
288
ANLISIS Y CRTICA
disciplina en general (fojas 3), de ejercer solo [afectara] el acceso a la educacin

la disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de sino tambin su libre desarrollo de la per-
propiciar y garantizar el bienestar y el am- sonalidad, en el sentido que la Resolucin
biente saludable de toda la comunidad uni- de la Universidad genera un antecedente
versitaria (fojas 7). que lo acompaar durante su vida univer-
23. Al analizar todos los elementos de juicio sitaria y desarrollo profesional. Adems,
del caso, resulta cuestionable para este en el texto de la resolucin expresamente
Tribunal que en el proceso disciplinario se seala la separacin por el consumo de
que culmin con la separacin definitiva droga, siendo indiferente si se est frente a
del demandante, la Comisin Disciplina- una persona con una adiccin o si se trata
ria y el Tribunal de Honor hayan omitido de un caso aislado.
la valoracin de toda prueba o elemento 27. Por esta razn es que el Tribunal Consti-
contextual que atene la responsabilidad tucional considera que la demanda de au-
asumida por l, cuando esta representa la tos es fundada en la medida que la decisin
nica garanta de justicia y proporcionali- de la Universidad es desproporcionada, no
dad entre la falta cometida y la sancin a porque el consumo de marihuana en el
imponerse. campus universitario no amerite una san-
24. Por este motivo, este Tribunal Constitu-
A
cin grave, sino porque la estructura del
T
cional considera que la relacin entre los rgimen disciplinario es ambigua e in-
l
hechos y la sancin impuesta por la Uni- determinada, afectando los principios de
a E
versidad San Ignacio de Loyola, en el pre- proporcionalidad y razonabilidad reco-
C cion
sente caso, resulta desproporcionada y sin nocidos en los artculos 3, 43 y 200 de la
una base objetiva que la sustente, violan- Constitucin.
do el principio de razonabilidad con el que 28. La presente decisin no puede ser asumi-
A tu
se debe actuar en uso de sus facultades da como que el Tribunal es permisivo o
discrecionales.
G sti
tolerante ante el consumo de drogas, sea
En consecuencia, la decisin de la Comi- dentro o fuera del campus universitario. El
n
sin Disciplinaria y del Tribunal de Honor Tribunal Constitucional ha incidido enf-
ticamente en el problema social que causa
o
es violatoria al principio constitucional de
c
interdiccin de la arbitrariedad, y causan, en el consumo y el trfico ilcito de drogas11.
el presente caso, la violacin de otro dere- En esta lnea, la adopcin y ejecucin de
cho constitucionalmente reconocido, como la Estrategia Nacional de Lucha contra
es el de educacin, reconocido en el artculo las Drogas 2007-2011, la cual contiene un
13 de la Constitucin. Programa de Prevencin al Consumo de
25. Esta violacin se constituye puesto que Drogas y Rehabilitacin del Drogode-
la separacin definitiva del alumno por pendiente, debe ser una responsabilidad
el consumo de un cigarrillo de marihuana de toda la sociedad.
cometido en un contexto particular y ni- 4. La legalidad y taxatividad de las normas
co de su vida, faltando apenas once sema- sancionatorias en el Reglamento General
nas para terminar la carrera, lo coloca en de Estudios
una situacin de indefensin y desigualdad
frente a sus pares. 29. Este Tribunal Constitucional sostiene que
la adecuada administracin de justicia resi-
26. Por ms que l pueda intentar seguir la ca- de en el juicio y criterio de las personas en-
rrera en otra universidad, la decisin no cargadas de impartir esta funcin. Esto no
11 Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N 04750-2007-HC/TC. Sentencia del 9 de enero de 2008.

podra ser de otra manera puesto que es en de legalidad respecto de los lmites que se
el anlisis de la norma, junto con la valora- imponen al legislador penal o administrati-
cin de los hechos y las circunstancias que vo, a efectos de que las prohibiciones que
condujeron a la comisin de la falta o de- definen sanciones, sean estas penales o ad-
lito, lo que determina la aplicacin de una ministrativas, estn redactadas con un ni-
decisin justa, proporcional y equitativa. vel de precisin suficiente que permita a
30. Como este Tribunal ya ha establecido, el cualquier ciudadano de formacin bsica,
principio de legalidad est reconocido en comprender sin dificultad lo que se est
el inciso d), numeral 24, del artculo 2 de proscribiendo bajo amenaza de sancin en
la Constitucin Poltica, y exige que una una determinada disposicin legal15.
sancin, sea esta de ndole penal o admi- 34. En el caso concreto, el Reglamento Gene-
nistrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la ral de Estudios de la Universidad San Igna-
existencia de una ley; (ii) que la ley sea an- cio de Loyola cumple con los tres elemen-
terior al hecho sancionado; y (iii) que la tos que integran el principio de legalidad.
ley describa un supuesto de hecho estricta- Sin embargo, la relacin entre las faltas ti-
mente determinado12. pificadas y las sanciones previstas en los
artculos 60, 62, 63, 64, 65 y 66 tienen
A
31. Como lo ha establecido el Tribunal Cons-
titucional espaol, el principio de legali- un grado de ambigedad e indetermina-
T
dad contiene una garanta material, la cual cin que podra condicionar un juicio de
l
aparece derivada del mandato de taxativi- valor que no sera discrecional, sino arbi-
a E
dad o de lex certa y se concreta en la exi- trario; ello lo hace contrario al principio
C cion
gencia de predeterminacin normativa de de tipicidad o taxatividad de las normas
las conductas ilcitas y de las sanciones co- sancionatorias.
rrespondientes, que hace recaer sobre el le- 35. La estructura del Reglamento de la Uni-
A tu
gislador el deber de configurarlas en las le- versidad se despliega de la siguiente ma-
G sti
yes sancionadoras con la mayor precisin nera: en un artculo se encuentran las fal-
posible para que los ciudadanos puedan tas (60) y en los dems artculos (62 a 66)
conocer de antemano el mbito de lo pros-
n
se encuentran las sanciones. Con respecto
crito y prever, as, las consecuencias de sus
o
al criterio para imponer las sanciones, el
acciones13.
c
artculo 66 establece que estas deben ser
32. Del principio de legalidad se despren- progresivas (amonestacin, suspensin y
de el principio de taxatividad o de tipici- separacin), pero dependiendo de la gra-
dad. Sin embargo, no se puede equiparar vedad de la falta, la Comisin Disciplina-
ambos principios como sinnimos pues el ria podr aplicar directamente imponer la
principio de legalidad se satisface cuando suspensin o la separacin del alumno (fo-
se cumple con la previsin de las infrac- jas 30).
ciones y sanciones en la ley. El segundo,
36. El actual sistema que prev el Reglamento
en cambio, constituye la precisa definicin
General de Estudios le concede a las Co-
de la conducta que la ley considera como
misiones Disciplinarias una discrecionali-
falta14.
dad que podra hacerles incurrir en valo-
33. En este sentido, el principio de taxatividad raciones arbitrarias. Si bien este Tribunal
o de tipicidad representa una de las ma- Constitucional est de acuerdo con lo gra-
nifestaciones o concreciones del principio ve que es el consumo de drogas, el criterio
12 Tribunal Constitucional. Exp. N 2050-2002-AA/TC. Sentencia del 16 de abril de 2002. f. j. 8.

13 Tribunal Constitucional de Espaa. STC Exp. N 097/2009 del 27 de abril de 2009. f. j. 3.
14 Tribunal Constitucional. Expediente N 2050-2002-AA/TC. Sentencia del 16 de abril de 2002. Fundamento 5.
15 Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004. Fundamento 5.
290
ANLISIS Y CRTICA
empleado por la Universidad para este tipo de Loyola por haberse vulnerado los prin-
de situaciones genera una inseguridad ju- cipios de razonabilidad y proporcionalidad
rdica debido a que la persona que comete reconocidos en el artculo 200 de la Cons-
una falta no tiene la certeza de la sancin titucin, el derecho a la educacin consa-
que podr recibir. grado en el artculo 13 de la Constitucin y
el principio de taxatividad, establecido en
37. Independientemente de lo reprochable que el literal d), inciso 24, del artculo 2 de la
pueda ser la realizacin de este tipo de Constitucin.
conductas dentro de un establecimiento
universitario, los principios de legali- 2. Declarar NULAS las Resoluciones N 001-
dad y de tipicidad exigen que las sancio- 018/07-CD, del 10 de julio de 2007, N 002-
nes sean proporcionales al hecho punible 018/07-CD, del 6 de agosto de 2007, y
y que estn claramente identificadas y sin- N 005-18/2007-TH, del 23 de agosto de
gularizadas en el Reglamento General de 2007, emitidas por la Comisin Discipli-
Estudios. naria y el Tribunal de Honor de la Univer-
sidad San Ignacio de Loyola.
38. El consumo de drogas u otras sustancias
txicas dentro de las universidades deben 3. Ordenar, dentro del plazo de tres das h-
biles contados a partir de la notificacin de
A
ser sancionadas con la gravedad que cada
institucin considere apropiada en la me- la presente sentencia, la reincorporacin
T
dida que esta no desconozca los principios del alumno Rodolfo Lus Oroya Gallo a la
l
de legalidad y taxatividad inherente a toda Facultad de Ciencias Empresariales de la
a E
sancin, sea esta de ndole administrativa o Universidad San Ignacio de Loyola, a fin
C cion
penal. de que culmine con el ltimo ciclo de estu-
dios de la carrera de Administracin.
38. Para este Tribunal Constitucional, en un
A tu
estado de derecho, la taxatividad de la nor- 4. Ordenar a la Universidad San Ignacio de
ma es un principio aplicable a todas las Loyola que adecue su Reglamento General
G sti
instituciones, sean estas pblicas o priva- de Estudios a fin de que pueda identificar-
das. Siendo as, al no existir una definicin se de una manera clara, cierta y taxativa,
n
clara y precisa sobre lo que la Universidad las faltas que ameritan una amonestacin,
o
San Ignacio de Loyola considera como fal- las faltas que ameritan la sancin de sus-
c
ta grave y advirtindose que la sancin no pensin y las faltas que ameritan la sancin
est claramente establecida para cada conde separacin.
ducta, se concluye que el rgimen disci- 5. Ordenar a la Universidad San Ignacio de
plinario contemplado en el Reglamen- Loyola que publique la presente sentencia
to no guarda relacin con el principio de en un lugar visible de la institucin.
taxatividad.
6. Ordenar a la Universidad San Ignacio de
Por estos fundamentos, el Tribunal Consti- Loyola que incluya lo actuado en el legajo
tucional, con la autoridad que le confiere la personal del alumno Rodolfo Luis Oroya
Constitucin Poltica del Per Gallo.
HA RESUELTO Publquese y notifquese.
1. Declarar FUNDADA la demanda inter- SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
puesta contra la Universidad San Ignacio ETO CRUZ

ANLISIS Y CRTICA
Control difuso control iluso

Una crtica a la sentencia recada en el
Exp. N 02485-2007-PA/TC
Reynaldo Mario TANTALEN ODAR*
El autor, a partir de un caso referido a un proceso electoral al interior de

un colegio profesional, advierte que la forma de resolver del Colegiado
(declarando infundada la demanda) no fue adecuada, pues el reglamento
A
T
del estatuto electoral cuestionado era inconstitucional, pues permita ta-
l
RESUMEN chas contra quien est procesado penalmente, sin que an exista senten-
a E
cia que lo declare culpable, lesionando as el principio de inocencia. Esti-
C cion
ma que el aparente conflicto existente entre una disposicin constitucional
y una norma reglamentaria privada no es tal, pues debe aplicarse el con-
trol difuso del estatuto.
A tu
G sti
n
I. REMINISCENCIA DE LOS HECHOS
o
Estatuto del Colegio de Contadores Pblicos
de Cajamarca que a la letra prescriba:
c
El seor Arnaldo Roque Kianman Chapilli-
qun encabezaba la Lista N 1, denominada No podrn ser candidatos a cargos del Con-
Fortalecimiento Institucional, como candi- sejo Directivo, los miembros comprendidos
dato al Decanato del Colegio de Contadores en el proceso administrativo y/o judiciales,
Pblicos de Cajamarca en el proceso electoral mientras no se resuelva su situacin (sic).
para elegir al Consejo Directivo para el perio-
do 2006-2007. Debido a que las dems listas Para este caso puntual, la impugnacin se ba-
contendoras quedaron inhabilitadas o se reti- saba en que el seor Kianman tena pendien-
raron de dicho proceso electoral, la encabe- te un proceso penal por los delitos de peculado
zada por el indicado seor qued como ni- y falsificacin de documentos en agravio de la
ca lista. Universidad Nacional de Cajamarca. No obs-
tante, se hace notar que en dicho proceso penal
Hacia el 15 de noviembre del ao 2005 se pre- ya haba sido absuelto hasta en dos oportuni-
sent una tacha contra la citada lista, cuyo sus- dades, pero que por vicios formales referidos
tento era el artculo 112 del Reglamento del a otros inculpados estas sentencias se dejaron
* Magster en Derecho Civil y Comercial. Catedrtico de la Universidad Nacional de Cajamarca, de la Universidad Privada Antonio
Guillermo Urrelo, y de la Universidad Privada del Norte. Conciliador extrajudicial y rbitro.
292
ANLISIS Y CRTICA
sin efecto tras la interposicin de recursos de derechos humanos, por no ser viable limitarlos
nulidad; razn por la cual el demandante an en sede administrativa.
se encontraba en calidad de procesado.
III. LOS SUSTENTOS DE LA PRETENSIN
Aun as, con lo anotado, el 17 de noviembre,
mediante Resolucin de Comit Electoral Segn lo dicho, el recurrente no solicita sino la
N 002-2005-CE/CCPPC, se declar fundada aplicacin del control difuso; y, evidentemen-
la tacha en su contra y se suspendi el proce- te, para que ello ocurra es necesario ubicar la
so electoral al no existir lista alguna habilita- discordancia existente entre la reglamentacin
da. Con ello, el perjudicado inici un proce- interna del mentado colegio profesional y las
so de amparo dirigiendo su pretensin contra disposiciones constitucionales.
los integrantes del Comit Electoral, as como Partiendo de los escritos judiciales presenta-
contra el entonces Decano del Colegio de dos se pueden ubicar las siguientes figuras:
Contadores Pblicos de Cajamarca, al ser el
representante de dicha entidad. 1. Inadecuado adelantamiento de la ba-
rrera discriminatoria
Por ltimo, en el transcurso del proceso de
De conformidad con el razonar del demandan-
amparo, el recurrente fue absuelto por terce-
te, el primer derecho por el que se interpone la
A
ra vez de los cargos penales imputados contra
demanda es el referido a la presuncin de ino-
su persona; sin embargo, por un nuevo recurso
T
cencia, contenido en el artculo 37 del Cdigo
de nulidad interpuesto respecto de uno de los
l
Adjetivo, y concordante con el artculo 2, in-
acusados solamente, la causa se elev nueva-
a E
ciso 24, literal e) de la Carta Magna; en virtud
mente a la Corte Suprema, mantenindose el
C cion
del cual toda persona es considerada inocen-
demandante en calidad de procesado.
te mientras no se haya declarado judicialmen-
II. LA PRETENSIN CONCRETA DEL CASO te su responsabilidad por resolucin judicial
A tu
firme.
El demandante parte de indicar que el proce-
G sti
so de amparo tiene como fin esencial garan- Se insiste en que el artculo 112 del Regla-
tizar la primaca de la Constitucin Poltica mento del Estatuto del Colegio de Contadores
n
y la vigencia efectiva de los derechos que en Pblico de Cajamarca, tal y como ha sido in-
o
ella se reconocen conforme al artculo II del terpretado para su aplicacin, vulnera este de-
c
Cdigo Procesal Constitucional, reponiendo recho reconocido constitucionalmente.
las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho consti- Es decir, si se considerase literalmente que
tucional en virtud del artculo 1 del mismo cualquier miembro sujeto a un proceso ad-
cuerpo normativo. ministrativo o judicial no puede ser candi-
dato al Consejo Directivo, sin evaluar la co-
Como se puede apreciar en los actuados, la rrecta interpretacin de este articulado, se
pretensin se encaminaba exclusivamente a estaran contraviniendo diversos principios ju-
que la norma contenida en el artculo 112 del rdicos que cimientan nuestro sistema normati-
Reglamento del Estatuto el Colegio de Conta- vo constitucional.
dores Pblicos de Cajamarca fuese inaplicada
al caso concreto, sobre la base del artculo 3 Este sustento radica en que tal reglamento no
del Cdigo instrumental poltico. ha sido elaborado por sujetos duchos en Dere-
cho, por lo que, si bien pueden crear normas
Es decir, lo que se pide en concreto es que se que los vinculen, es evidente que tales dispo-
aplique el control difuso, por cuanto el regla- siciones podran contravenir a la Norma Fun-
mento de una asociacin jams podr ir en damental, lo que debe ser evitado.
contra de lo consagrado en nuestra Carta Mag-
na, toda vez que una disposicin reglamenta- Por ello, el propio demandante propone un
ria no puede regular, mucho menos restringir, modus operandi para el caso puntual. En

efecto, para solucionar esta in- proceso penal sobre peculado

congruencia con la Constitu- y falsificacin de documentos
... mientras no exista
cin, o se interpreta el estatu- resolucin judicial firme contra la Universidad Nacio-
to acorde con la Carta Magna que declare la responsa- nal de Cajamarca que motiv
o, en caso contrario, se la debe bilidad penal de un pos- la tacha de su candidatura. En
desechar; ello explica el por- tulante, tal candidato se otras palabras, lo que se propo-
qu de su pedido de inaplica- encuentra en iguales con- ne es que dicha disposicin, en
cin del artculo 112 del Re- diciones que los dems el peor de los casos, aludira a

glamento cuestionado. contendores ... que no podran postular a car-
gos directivos los integrantes
En ese sentido, se puede enten- del colegio profesional que es-
der que mientras no exista re- tuviesen sometidos a procesos
solucin judicial firme que declare la respon- administrativos o penales pero cometidos en
sabilidad penal de un postulante, tal candidato agravio de la propia institucin.
se encuentra en iguales condiciones que los
dems contendores, sin importar si un regla- 2. Indebida preeminencia de normas de
rango legal sobre normas de rango
mento estableciera lo contrario. constitucional
Ahora, si bien es cierto que en trminos ge-
nerales se consagra la no discriminacin, no
A
En el fundamento quinto de la sentencia se
T
puede observar que segn el Supremo Tribu-
l
es menos cierto que la Constitucin s con- nal, las asociaciones cuentan con el principio
a E
sagra distinciones personales. En otras pala- (?) de la autoorganizacin, por el cual se per-
C cion
bras, nuestra Carta Magna s permite discrimi- mite encauzar el cumplimiento de los fines y
nar entre ciertos sujetos, pero esta distincin dems actividades derivadas de la Constitu-
solamente es viable cuando exista de por me- cin y funcionamiento de una asociacin de
A tu
dio una resolucin judicial firme que permita la manera ms conveniente a los intereses de
tal tratamiento entre inocente y culpable. Es
G sti
las personas adscritas a ella. Empero, a ren-
decir, al permitir que prospere la tacha inter- gln seguido, en la propia sentencia, en el sex-
puesta se est permitiendo un adelantamien- to fundamento jurdico se indica que la facul-
n
to de la barrera discriminatoria pues, mientras
tad de establecer su propia organizacin debe
o
que con la Constitucin la barrera para distin-
ubicarse dentro de los lmites establecidos por
c
guir es una sentencia judicial firme de la for-
el ordenamiento jurdico. Ergo, es claro que
ma inocente-culpable, con el reglamento apli-
tal autorregulacin no puede rebasar los lmi-
cado la barrera se adelanta y se basa en una
tes fijados por el sistema jurdico.
simple interpretacin del texto de tal precepto,
partiendo de la sola instalacin de un proceso, En esa senda, el recurrente hace bien en acla-
por lo que la distincin es del modo inocente- rar que en el presente caso estamos ante una
procesado. colisin de dos normas: por un lado est el Re-
Razonar de este modo no puede ser amparable glamento del Estatuto del Colegio de Conta-
desde una ptica constitucional. Si recorda- dores Pblicos de Cajamarca, mientras que,
mos que los miembros tanto del Comit Elec- por el otro, est la propia Constitucin Pol-
toral como del Consejo Directivo no conocen tica del Per.
acerca de interpretacin de normas jurdicas
Estando a todo lo antedicho, en el caso sub
debido a su formacin, es deber de la judicatu-
examine se est contraviniendo la supremaca
ra corregir e instruir sobre tal materia.
constitucional y la jerarqua normativa, debi-
A todo ello se ana que la pretensin tendra do a la aparente contradiccin entre lo manda-
mayor asidero en el hecho de que el demandan- do por nuestra Constitucin Poltica y lo esti-
te fue absuelto hasta en tres oportunidades del pulado o, mejor dicho, la interpretacin de lo
294
ANLISIS Y CRTICA
estipulado en el reglamento cuestionado. Lo amparo constitucional, no solamente por el

dicho es palmario, dado que en el artculo 138 derecho a la presuncin de inocencia.
de nuestra Carta Magna se establece que en
En efecto, el artculo 37, inciso 14 del Cdigo
caso de existir incompatibilidad entre una nor-
Procesal Constitucional hace referencia a que
ma constitucional y una norma legal u otra de
el proceso de amparo est estructurado tam-
inferior jerarqua, se preferir a la primera.
bin para proteger el derecho a la participa-
La supremaca constitucional tambin se en- cin individual o colectiva en la vida poltica
cuentra recogida en el artculo II del Ttulo del pas, situacin que se ve trastocada con el
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio- acto electoral cuestionado y que fuera denun-
nal, donde se establece como fines esenciales ciado oportunamente en la demanda y sobre
de los procesos constitucionales garantizar la el cual, lamentablemente, no se encuentra pro-
primaca de la Constitucin y la vigencia efec- nunciamiento alguno en la sentencia.
tiva de los derechos constitucionales. Aunado
a lo anterior, el artculo VI del cdigo instru- Adems, el derecho de postular tambin en-
mental prescribe que cuando exista incompa- cuentra consagracin en el derecho a la li-
tibilidad entre una norma constitucional y otra bertad y a la igualdad ante la ley conforme al
de inferior jerarqua, el juez debe preferir la artculo 2, incisos 1, 2 y 3 de la Carta Mag-
A
primera, siempre que ello sea relevante para na, por cuanto no se estara tratando de modo
equitativo, sin haber alguna disposicin pre-
T
resolver la controversia y no sea posible ob-
via en este caso una sentencia que establez-
l
tener una interpretacin conforme a la Cons-
a
ca tal disparidad para ser tratado de modo de-
E
titucin, como ocurre en el presente caso. En
C cion
efecto, este artculo exige a los jueces que in- sigual. Es decir, partiendo de que nadie puede
terpreten y apliquen las leyes o toda norma hacer distinciones donde la ley no distingue,
con rango de ley y los reglamentos segn los con este trato desigual y al impedirse la postu-
A tu
preceptos y principios constitucionales. Esto lacin, se vulnera abiertamente el derecho a la
es, lo que se conoce como interpretacin con- libertad en una de sus manifestaciones.
G sti
forme con la Constitucin. Pero, adems, se estaran vulnerando y amena-
zando los derechos de participar en los asun-
n
3. Inexacta colisin de dos derechos
tos pblicos, y a ser elegidos y elegir, confor-
o
constitucionales
c
me al artculo 31 de la Constitucin, mxime
De una lectura de la sentencia en estudio, ms
si en el citado artculo se consagra claramente
exactamente del cuarto fundamento, se des-
que cualquier acto que prohba o limite al ciu-
prende que, a criterio del Tribunal Constitu-
dadano el ejercicio de sus derechos es nulo e,
cional, la litis versa sobre una colisin entre
incluso, punible.
dos derechos fundamentales: por un lado la
presuncin de inocencia y, por el otro, la liber- Y aunque tales derechos se encontraran li-
tad de asociacin. gados a la presuncin de inocencia, es cla-
Al parecer esta inferencia del Supremo Tri- ro que no gozan del mismo sustrato constitu-
bunal es un tanto apresurada, toda vez que cional, por lo que queda corroborado que los
en ningn momento se ha cuestionado la li- magistrados constitucionales debieron desvir-
bertad de asociacin; mxime si, como afir- tuar todos los derechos para negar amparo a la
ma el demandante, no se podra decir que es- demanda.
tamos ante una libertad de asociacin, ya que Si bien es cierto como se indica en el funda-
nuestro sistema jurdico exige, para el ejerci- mento jurdico nueve que las prohibiciones
cio de la profesin, estar inscrito en un cole- reglamentarias no se han previsto de mane-
gio profesional. ra personal, es menester indicar que tampo-
Ahora bien, no hay que olvidar que en la deco est en discusin que el estatuto haya sido
manda originalmente se recurre al proceso de dado de tal modo. Justamente por ello es que

se recurre a la judicatura, para intentar evitar el proceso electoral para renovacin del Con-
solamente una aplicacin personal, luego de lo sejo Directivo.
cual el artculo cuestionado continuar vigen-
Segn los magistrados constitucionales, en
te, mientras no se le derogue o modifique.
vista de que se ha convocado a un reciente
IV. EL CONTROL DIFUSO EN LOS ENTES proceso electoral en el cual fue elegido una
ADMINISTRATIVOS nueva lista, habiendo culminado el periodo de
En el caso que nos ocupa se reclama el empleo mandato de la lista anterior y habiendo asu-
del control difuso que no es otra cosa que la mido la lista ganadora la direccin del referi-
inaplicacin de una norma con rango inferior do colegio profesional, carece de objeto emitir
a la Constitucin, justamente por contravenir- pronunciamiento respecto de dicho extremo
la. Esta inaplicacin, evidentemente, no hace de la demanda por haber operado la sustrac-
ms que hacer a un lado al dispositivo agresor cin de la materia. Segn el Tribunal Constitu-
al momento de resolver el caso concreto, pero cional se llega a sustraer la materia aplicando
dejndolo vigente. a contrario sensu el artculo 1 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional.
As las cosas, la controversia se pudo evitar si
es que el propio Comit Electoral hubiese he- Esta descabellada conclusin no puede ser fru-
A
cho uso del control difuso, inaplicando el cues- to sino de un desatino mental. Y esto lo afir-
tionado artculo 112 del Reglamento ya anotado mamos porque ms bien, en el propio artculo
l
y, permitiendo la candidatura del recurrente.
T
1 del citado cdigo se estipula que an en el
caso en que cese la amenaza o la agresin o si
a
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pro-
E
esta fuese irreparable, el juez deber pronun-
C cion
nunciado en la STC Exp. N 3741-2004-AA/TC ciarse sobre la pretensin precisando los al-
caso Salazar Yarlenque, anunciando que todo cances de su decisin, disponiendo que el em-
tribunal u rgano colegiado de la administracin plazado no vuelva a incurrir en las acciones u
A tu
pblica tiene la facultad y el deber de preferir la omisiones que motivaron la interposicin de
G sti
Constitucin e inaplicar una disposicin infra la demanda.
constitucional que la vulnera manifiestamente,
Ms an, como se puede apreciar, en el recurso
bien por la forma, bien por el fondo.
n
de agravio constitucional se insiste en que en el
o
Sin embargo y aunque no estemos de acuer- supuesto caso de que el Supremo Tribunal con-
c
do con la solucin, ulteriormente se aclar que siderase que el dao ya se ha tornado en irrepa-
los nicos entes administrativos facultados para rable, es necesario de todos modos un pronun-
echar mano del control difuso son aquellos que ciamiento expreso sobre el fondo del asunto en
imparten justicia administrativa con carcter litigio, ello debido a que el artculo 60 del Cdi-
nacional y adscritos al Poder Ejecutivo y que go Adjetivo permite la represin de actos homo-
tengan por finalidad la declaracin de derechos gneos a presentarse en un futuro. El Tribunal
fundamentales de los administrados. Ello ex- debi pronunciarse sobre el petitorio completo.
plica por qu el demandante ha necesitado de
la participacin de un juzgador va proceso de VI. A MODO DE COLOFN: EL RIESGO
amparo, puesto que el Comit Electoral no esta- DE ACEPTAR UN FALLO DE TAL NA-
TURALEZA
ba facultado para aplicar el control difuso.
De conformidad con el fundamento jurdico
V. ACERCA DE LA REPRESIN DE AC- siete de la sentencia bajo estudio, los fines per-
TOS HOMOGNEOS seguidos con el artculo 112 del Reglamento
Como hemos sealado, el recurrente solicita del Estatuto se encuentran acordes con la po-
tambin la nulidad de la Resolucin N 002- testad autoregulativa de las asociaciones por
2005-CE/CCPPC del Comit Electoral, emiti- cuanto establece una medida restrictiva contra
da el 17 de noviembre de 2005, que suspenda los socios que pretenden ser representantes de
296
ANLISIS Y CRTICA
la persona jurdica, pues no As, por ejemplo, con el solo

podran estar incursos en si- afn de impedir una candidatu-
... pinsese en cual-
tuaciones contrarias a los fi- quier cargo donde medie ra se podra promover un proce-
nes de aquella, lo cual, a jui- un reglamento como el so irreal de cualquier naturaleza
cio del Colegiado, no supone que se cuestiona, aca- contra algunos de los candida-
vulneracin del derecho a la so no se podran promover tos, impidindole, de esta mane-
presuncin de inocencia. seudoprocesos nicamen- ra, su postulacin, lo cual devie-
te con el afn de impedir la ne en un hecho que contraviene
Recordando que el proce- candidatura de un postu-

so de amparo no solamente todo sustento de justicia. Cier-
lante? ...
se instaur por un atentado tamente, pinsese en cualquier
contra la presuncin de ino- cargo donde medie un regla-
cencia, sino por otros tantos mento como el que se cuestiona,
derechos, aceptar una interpretacin como acaso no se podran promover seudoprocesos
la que avalan los magistrados constituciona- nicamente con el afn de impedir la candida-
les no solo lesiona ms de un derecho fun- tura de un postulante? Nos parece que el Tri-
damental, sino que se torna en una amena- bunal Constitucional debi amparar la deman-
za latente e insalvable para posteriores actos da permitiendo la postulacin y candidatura
electorales. del recurrente.
A
l T
SENTENCIA
a E
C cion
EXP. N 02485-2007-PA/TC-CAJAMARCA Garca Rojas, y contra los miembros del Con-
A tu
ARNALDO ROQUE KIANMAN sejo Directivo del citado Colegio representados
en la persona de su Decano, don Jorge Luis Al-
G sti
CHAPILLIQUN
calde Infante, a fin de que se declare la inapli-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- cabilidad del artculo 112 del Reglamento del
n
TUCIONAL Estatuto del Colegio de Contadores Pblicos de
o
Cajamarca, as como nula e inaplicable la Re-
En Lima, a los 30 das del mes de enero de
c
solucin del Comit Electoral N 002-2005-
2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
CE/CCPPC, del 17 de noviembre de 2005, que
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram-
suspende el Proceso Electoral para la renova-
rez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronun-
cin del Consejo Directivo por el periodo 2006-
cia la siguiente sentencia
2007, y declara fundada la impugnacin con-
ASUNTO tra su candidatura. Denuncia la vulneracin de
sus derechos constitucionales a la presuncin
Recurso de agravio constitucional interpues- de inocencia, a la libertad, igualdad y parti-
to por don Arnaldo Roque Kianman Chapilli- cipacin poltica. Manifiesta que encabeza la
qun contra la resolucin de la Sala Especiali- Lista N 1 denominada Fortalecimiento Insti-
zada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia tucional, como candidato a Decano para parti-
de Cajamarca, de fojas 329, su fecha 2 de mar- cipar en el proceso electoral destinado a elegir
zo de 2007, que declara infundada la demanda al Consejo Directivo para el periodo 2006-2007
de autos. del Colegio de Contadores Pblicos del Per,
resultando ser la nica lista habilitada para par-
ANTECEDENTES
ticipar en dicho proceso; y que sin embargo,
Con fecha 22 de noviembre del 2005 el recu- mediante la cuestionada resolucin del Comi-
rrente interpone demanda de amparo contra el t Electoral, se declara fundada la impugna-
Presidente del Comit Electoral del Colegio de cin formulada contra la Lista que encabeza-
Contadores Pblicos de Cajamarca, don Luis ba invocndose el artculo 112 del Reglamento

del Estatuto del Colegio de Contadores Pbli- FUNDAMENTOS

cos de Cajamarca que establece que no pueden
Delimitacin del petitorio
ser candidatos a cargos del Consejo Directivo
aquellos miembros que se encuentren compren- 1. El objeto de la demanda es que se declare
didos en un proceso administrativo y/o judicial. la inaplicabilidad para el recurrente del artculo
En ese sentido y dado que tiene un proceso pe- 112 del Reglamento del Estatuto del Colegio de
nal pendiente con la Universidad de Cajamarca Contadores Pblicos de Cajamarca, que dispo-
sobre peculado y falsificacin de documentos, ne que no pueden ser candidatos a cargos del
aduce que el cuestionado artculo 112 colisio- Consejo Directivo aquellos miembros que se
na con el principio de presuncin de inocencia, encuentren comprendidos en un proceso admi-
y que en todo caso dicha disposicin debe inter- nistrativo y/o judicial; as como se declare la
pretarse en el sentido de que no podrn ser can- nulidad de la Resolucin del Comit Electoral
didatos aquellos miembros sujetos a un proceso N 002-2005-CE-CCPPC, que suspende el pro-
administrativo y/o judicial pero con el mismo ceso electoral para renovacin del Consejo Di-
Colegio de Contadores. Asimismo refiere que rectivo por el periodo 2006-2007, y declara fun-
se vulneran sus derechos a la libertad, igualdad dada la impugnacin contra su candidatura.
y participacin poltica ya que se est limitan- Anlisis de la controversia
do su ejercicio.
A
2. La presuncin de inocencia es considerada
El Colegio emplazado, debidamente represen- como un derecho fundamental, tal como lo es-
T
tado por don Jorge Luis Alcalde Infante en su tablece el inciso 24) del artculo 2 de la Consti-
al
condicin de Decano, aduce que el Reglamento
contiene normas de carcter general cuya apli-
tucin Poltica del Per, conforme al cual toda
E
persona es considerada inocente mientras no se
C cion
cacin no est dirigida a un determinado miem- haya declarado judicialmente su responsabili-
bro del gremio y que son normas con conteni- dad, en concordancia con el artculo 1 de la
do tico cuya finalidad es proteger al gremio de Norma Suprema (principio-derecho dignidad
A tu
aquellos miembros que con su conducta lo desde la persona) y con los diversos instrumentos
G sti
prestigien. Asimismo propone las excepciones internacionales de proteccin de los derechos
de falta de legitimidad para obrar del demandan- humanos.
te, falta de legitimidad para obrar del demanda-
n
3. En ese sentido se ha pronunciado este Tribu-
do y falta de agotamiento de la va previa.
o
nal en la STC N 2915-2004-PHC/TC, al esta-
c
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de blecer que la presuncin de inocencia se man-
Cajamarca, con fecha 9 de noviembre de 2006, tiene viva en el proceso penal siempre que no
declara fundada la demanda por considerar que exista una sentencia judicial que, como corola-
el artculo 112 del Reglamento del Estatuto del rio del cauce investigatorio llevado a cabo con
Colegio de Contadores Pblicos de Cajamarca las garantas inherentes al debido proceso, logre
contiene una restriccin de derechos y debe ser desvirtuarla (...). Lo que es lo mismo, a todo
interpretado en concordancia a la Constitucin procesado se le considera inocente mientras no
Poltica del Per que consagra el derecho a la se pruebe su culpabilidad.
presuncin de inocencia, por lo que una inves- 4. En el presente caso la controversia exige deter-
tigacin previa no puede ser un mecanismo que minar si con la aplicacin del artculo 112 del Re-
recorte derecho constitucional alguno. glamento del Estatuto del Colegio de Contadores
La Sala Superior competente revocando la ape- Pblicos de Cajamarca se vulnera o no el dere-
lada, declara infundada la demanda por conside- cho de presuncin de inocencia del recurrente.
rar que los fines que se persigue con el artculo 5. El Tribunal Constitucional se ha pronuncia-
112 del Reglamento del Estatuto es la exigen- do en reiteradas oportunidades (cfr. STC Exp.
cia de que sus asociados no practiquen actos re- N 1027-2004-AA/TC) sobre los principios que
idos con la moral y las buenas costumbres, lo sustentan el contenido constitucional del dere-
cual resulta acorde con la potestad de autoorga- cho de asociacin, entre los que se encuentra el
nizacin de la asociacin. principio de autoorganizacin, el cual permite
298
ANLISIS Y CRTICA
encauzar el cumplimiento de los fines y dems 11. Al respecto cabe precisar que mediante
actividades derivadas de la constitucin y fun- Asamblea General Extraordinaria del 20 de di-
cionamiento de una asociacin de la manera ciembre de 2005 (fojas 67) se eligi a un nue-
ms conveniente a los intereses de las personas vo Comit Electoral para el proceso de eleccio-
adscritas a ella. nes del nuevo Consejo Directivo por el periodo
2006-2007, as como se decidi encargar al
6. Las asociaciones tienen la facultad de dotarse Consejo Directivo 2004-2005 la entrega de car-
de su propia organizacin dentro de los lmites gos al nuevo Consejo luego de las elecciones.
establecidos por el ordenamiento jurdico, lo cual As, con fecha 5 de febrero de 2006 se llevaron
se materializa mediante el estatuto que representa a cabo las elecciones internas resultando gana-
el pactum associationis de la institucin y vincula dora la Lista Consenso Contable, como es de
a todos los socios que pertenecen a ella. verse de la Carta del Comit Electoral N 007-
7. En este orden de ideas se advierte que los fi- 2006-CCP.C-CE, del 5 de febrero de 2006
nes perseguidos con el artculo 112 del Regla- (fojas 128). Asimismo, a fojas 129 obra el
mento del Estatuto se encuentran acordes con la Acta de Sesin Ordinaria del Consejo Direc-
potestad autorregulativa de las asociaciones por tivo N 063-2006, del 6 de febrero de 2006, me-
cuanto establece una medida restrictiva contra diante la cual se reconoce al nuevo Consejo Di-
los socios que pretenden ser representantes de la rectivo del Colegio de Contadores Pblicos de
A
asociacin y que se estuviesen incursos en situa- Cajamarca para el periodo 2006-2007.
ciones contrarias a los fines de aquella, lo cual, a
T
12. En consecuencia el Tribunal Constitucional
juicio de este Colegiado, no supone vulneracin
l
estima que dadas las consideraciones previas, y
del derecho a la presuncin de inocencia.
a E
siendo que a la fecha de vista ante este Colegia-
C cion
8. En efecto, al restringirse al recurrente la po- do inclusive ha finalizado el periodo del Conse-
sibilidad de postular a un cargo dentro del Con- jo Directivo 2006-2007, carece de objeto emitir
sejo Directivo por tener un proceso penal pen- pronunciamiento respecto de dicho extremo de la
A tu
diente no se vulnera el principio de presuncin demanda por haber operado la sustraccin de la
de inocencia, dado que no se est culpando al materia, siendo aplicable, a contrario sensu, el ar-
G sti
recurrente de la comisin de un acto contrario tculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
a ley, sino que simplemente no cumple con uno
n
de los requisitos para poder postular en las elec-
o
ciones internas de la asociacin emplazada.
tucin Poltica del Per.
c
9. Sobre los mismos lineamientos cabe sea-
lar que el tratamiento estatutario que se brinda
a la sustentacin de una denuncia no se ha pre-
visto en trminos personales y exclusivamente
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de am-
paro de autos en el extremo que solicita la
relacionados al caso del recurrente, sino como
inaplicabilidad del artculo 112 del Reglamen-
una premisa de generalidad, aplicable a todos
to del Estatuto del Colegio de Contadores P-
los socios por cuanto se trata de una norma es-
blicos de Cajamarca.
tatutaria general preexistente al procedimiento
al que se someti al actor. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda pues-
Sobre el pedido de nulidad de la Resolucin to que carece de objeto emitir pronunciamiento
que suspende el proceso electoral respecto del extremo que solicita la nulidad de la
Resolucin N 002-2005-CE/CCPPC, conforme a
10. Asimismo el recurrente solicita la nuli- lo expuesto en el fundamento 12, supra.
dad de la Resolucin del Comit Electoral
N 002-2005-CE/CCPPC, del 17 de noviembre Publquese y notifquese
de 2005, que suspende el proceso electoral para
renovacin del Consejo Directivo por el periodo SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
2006-2007 por no existir ninguna lista hbil. VAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La Comisin de Eliminacin de
Barreras Burocrticas como va
idnea para cuestionar ordenanza
que regula el servicio de taxis

Caso: Empresa de taxis Multiservis Clave 90
A
l T
La empresa de taxis demandante plantea la inaplicacin de la ordenanza
a E
municipal que ordena el pintado de amarillo de sus unidades vehiculares,
C cion
RESUMEN en este comentario se pretende afirmar que el procedimiento administrati-
vo ante la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi
constituye la va procedimental especfica para este caso en concreto.
A tu
G sti
EXP. N 00245-2006-AA-AREQUIPA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
n
MULTISERVIS CLAVE 90 E.I.R.L.
o
En Lima, a los 15 das del mes de mayo de 2009,
RAZN DE RELATORA
c
habindose reunido el Tribunal Consttucional en
Vista la causa N 00245-2006-PA/TC por el sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
Pleno Jurisdiccional y de acuerdo con lo dis- de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ra-
puesto por el artculo 5 de la Ley Orgnica del mrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Ca-
Tribunal Constitucional, se ha dictado sentencia lle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, se ha
declarando Infundada la demanda, con los vo- pronunciado sentencia, la cual est constituida
tos de los magistrados Mesa Ramrez, lvarez por los votos de los magistrados Mesa Ram-
Miranda y Calle Hayen. Han disentido del fallo rez, lvarez Miranda y Calle Hayen.
los magistrados Vergara Gotelli y Landa Arro-
ASUNTO
yo, quienes han votado por que se declare Im-
procedente la demanda. De otro lado los ma- Recurso de agravio constitucional interpues-
gistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, han to por Multiservis Clave 90 E.I.R.L. contra la
estimado que se declare Fundada en parte la de- sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la
manda; en consecuencia inaplicable a la actora Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas
la Ordenanza Municipal N 111, artculo 1, in- 117, su fecha 6 de octubre de 2005, que declara
ciso b, e, inciso d; de este ltimo nicamente la infundada la demanda de amparo de autos.
frase color amarillo; e Infundada la demanda ANTECEDENTES
en el extremo referido a la inaplicacin de los
incisos c y d del artculo 1 de la citada Ordenan- Con fecha 18 de junio de 2004 la empresa re-
za Municipal. currente interpone demanda de amparo contra
300
la Municipalidad Provincial de Arequipa con el violatorios de derechos constitucionales que se

objeto de que se declare inaplicables los inci- ocasionen con motivo de la aplicacin de dichas
sos b), c), d) del artculo 1 de la Ordenanza Mu- normas, de modo tal que los incisos b), c), d)
nicipal N 111 y se le otorgue el certificado de de la Ordenanza Municipal N 111 son de ca-
operaciones para el servicio de taxis de sus uni- rcter autoaplicativo al caso concreto de la ac-
dades vehiculares, sin la exigencia del pintado cionante, por lo que s resulta razonable que
del color amarillo, por considerar que se lesiona mediante la accin de amparo se puede pro-
con dicha ordenanza sus derechos a la libertad nunciar sobre su inaplicabilidad. Aduce tam-
de empresa y a la libertad de trabajo. bin que la Municipalidad no ha cumplido con
explicar por qu y en qu medida el pintado de
Afirma el demandante que para obtener el cer- los taxis contribuye a una circulacin vial ms
tificado de operaciones para el servicio de fluida, segura y que persevere el Centro Hist-
taxis debe cumplir requisitos conforme a los rico de la ciudad.
incisos mencionados, que disponen ciertas ca-
ractersticas que deben cumplir los autos o ca- La recurrida, revocando la sentencia apelada,
miones Station Wagon, los que atentan contra declara infundada la demanda por considerar
su objeto social ya que la demandada, en for- que la Ley N 23853, artculo 10, inciso 6, es-
ma ilegal y anticonstitucional, amenaza con tableca que los Gobiernos Locales son compe-
denegarle el certificado de operaciones para tentes para organizar, reglamentar y administrar
el servicio de taxis (Setare) si no cumple los
A
los servicios pblicos locales de su competen-
T
referidos incisos, lo cual constituye un abuso cia en tanto que su artculo 69, inciso 1, prescri-
l
de autoridad puesto que la Polica de Trnsito be que son funciones de dichos rganos regular
a E
viene imponiendo papeletas de infraccin rei- el transporte urbano, las mismas que son reco-
C cion
teradamente. Asimismo recuerda que la Sala de gidas en la nueva Ley Orgnica de Municipali-
Acceso al Mercado del Indecopi mediante In- dades N 27972. Seala tambin que es sobre la
forme N 037-2002/INDECOPI-CAM advierte base de estas atribuciones que la Municipalidad
A tu
que la imposicin sealada es una barrera buro- ha emitido la Ordenanza en cuestin.
crtica irracional que obstaculiza el desarrollo
G sti
de las actividades econmicas de la empresa.
La Municipalidad demandada alega que la ac- VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRA-
n
cin de amparo es una garanta constitucional DO VERGARA GOTELLI
o
que protege los derechos estipulados en el ar- Emito el presente voto en discordia por los fun-
c
tculo 24 de la Ley N 23506, en la que no se
contempla la inaplicacin de Ordenanzas Muni-
cipales con rango de Ley, pues para este efecto
se debe seguir la va de la accin de inconstitu-
damentos siguientes:
Petitorio de la demanda
1. Con fecha 18 de junio de 2004 la empresa re-
cionalidad. Adems seala que el procedimien- currente interpone demanda de amparo contra
to realizado ante la Comisin de Acceso al Mer- la Municipalidad Provincial de Arequipa solici-
cado del Indecopi (en la que determina que la tando que se inaplique los incisos b), c), d) del
exigencia del pintado es una barrera burocr- artculo 1 de la Ordenanza Municipal N 111 y
tica) es de la empresa Remise Representacio- se le otorgue el certificado de operaciones para
nes S.R.L., no siendo extensiva su aplicacin, el servicio de taxi de sus unidades vehiculares,
ni la aplicacin por analoga a otras empresas sin la exigencia del pintado del color amarillo,
del rubro. por considerar que se estn vulnerando sus de-
El Octavo Juzgado del II Mdulo Corporativo rechos constitucionales a la libertad de empresa
Civil de Arequipa, con fecha 30 de noviembre y a la libertad de trabajo.
de 2004, declara fundada la demanda de ampa- Titularidad de los derechos fundamentales
ro interpuesta por considerar que si bien los ar-
tculos 3 y 6, inciso 2, de la ley de hbeas corpus 2. Primero se debe verificar si la empresa recu-
y amparo sealan que esta no procede contra rrente tiene o no legitimidad para obrar activa
normas legales, si cabe accionarla contra actos para interponer la demanda de amparo.

3. La Constitucin Poltica del Per de 1993 internacional estn referidos solo a la persona
ha sealado en su artculo 1 parte de derechos humana.
fundamentales que La defensa de la persona
En conclusin extraemos de lo expuesto que
humana y el respeto de su dignidad son el fin
las disposiciones internacionales al proteger
supremo de la sociedad y del Estado. agregan-
los derechos referidos a la persona humana es-
do en su artculo 2 que toda persona tiene de-
tn limitando al campo de las denominadas ac-
recho (...), refiriendo en la aludida nomina de-
ciones de garantas constitucionales a los proce-
rechos atribuidos evidentemente a la persona
sos contemplados por nuestro Cdigo Procesal
humana a la que hace referencia sin lugar a du-
Constitucional.
das el citado artculo 1.
Por ello es que expresamente el artculo 37 del
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
Cdigo Procesal Constitucional seala que los
su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse
derechos protegidos por el proceso de amparo
a la interpretacin de los Derechos Constitucio-
son los que enumera el artculo 2 de la Constitu-
nales, que El contenido y alcances de los de-
cin Poltica del Per, referida obviamente a los
rechos constitucionales protegidos por los pro-
derechos de la persona humana, exceptuando
cesos regulados en el presente Cdigo deben
el derecho a la libertad individual porque sin-
interpretarse de conformidad con la Declaracin
gularmente dicho derecho est protegido por el
Universal de Derechos Humanos, los tratados
A
proceso de habeas corpus y los destinados a los
sobre derechos humanos as como las decisio-
procesos de cumplimiento y hbeas data para
T
nes adoptadas por los tribunales internacionales
los que la ley les tiene reservados tratamien-
l
sobre derechos humanos, constituidos por trata-
tos especiales por cuanto traen conflictos de di-
a E
dos de los que el Per es parte.
versa naturaleza. Esto significa entonces que el
C cion
De lo expuesto en el fundamento precedente se proceso de amparo est destinado exclusiva y
colige que los derechos constitucionales tienen excluyentemente a la defensa de los derechos
que ser interpretados en concordancia con los fundamentales directamente relacionados a la
A tu
tratados internacionales en los que el Per es persona humana.
G sti
parte con la finalidad de evitar incompatibilida-
4. De lo expuesto queda claro que cuando la
des entre estos.
Constitucin habla de los derechos fundamen-
n
Entonces debemos remitirnos al contenido de tales, lo hace con las particularidades anotadas
o
los Tratados Internacionales para interpretar pensando en la persona humana, esto es en el ser
c
los derechos constitucionales protegidos por humano fsica y moralmente individualizado.
el Cdigo Procesal Constitucional. La Decla- Hacia l pues se encuentran canalizados los di-
racin Universal de Derechos Humanos, como versos atributos, facultades y libertades, siendo
su misma denominacin seala, declara dere- solo l quien puede invocar su respeto y protec-
chos directamente referidos a la persona hu- cin a ttulo subjetivo y en sede constitucional.
mana, precisando as en su artculo 1 que: To-
La Persona Jurdica
dos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como estn de 5. El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el
razn y conciencia, deben comportarse frater- tema de personas colocando en la Seccin
nalmente los unos con los otros, nominado en Primera a las Personas Naturales (personas hu-
el artculo 2 la enumeracin de los derechos que manas), y en la Seccin Segunda a las Perso-
se les reconoce. nas Jurdicas.
Tambin es importante sealar que la Con- Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
vencin Americana sobre Derechos Humanos ordinaria ha contemplado tal separacin pre-
Pacto de San Jos de Costa Rica expresa en cisando los derechos y obligaciones de una y
el artculo primero, inciso dos, que debe enten- otras. En lo que respecta a las personas morales
derse que persona es todo ser humano, hacien- que denomina jurdicas, hace la distincin al se-
do referencia marcada al precisar que los de- alar la decisin libre de varias personas natu-
rechos reconocidos en la sealada disposicin rales de formar un conglomerado con objetivo
302
igual pero con identidad propia distinta a la de caso de las asociaciones para el que la ley desti-
cada una de las personas naturales que crearon na un proceso determinado en sede ordinaria.
dicha persona ideal. Dotada as de derechos y
obligaciones la persona jurdica tiene atribu- Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
ciones que no corresponden a los derechos de las personas jurdicas tienen tambin derechos
las personas naturales que la crearon con entera considerados fundamentales por la Constitucin,
libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de sin que con esta etiqueta cada vez que vean afec-
la persona jurdica son distintos a los fines de las tados sus intereses patrimoniales, puedan servir-
personas naturales que la formaron puesto que se para traer sus conflictos a la sede constitu-
la reunin de estas se da por intereses comunes, cional sin importarles la ruptura del orden que
y que conforman un inters propio y distinto a preserva el proceso, el que seala la tutela ur-
los intereses personales de cada uno de sus inte- gente en sede constitucional exclusivamente
grantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido para la solucin de conflictos en temas de solo
conglomerado venido a conocerse con la deno- inters de la persona humana.
minacin legal de persona jurdica. 6. De lo expuesto concluyo afirmando que si
Las personas jurdicas que tienen inters de lu- bien este Tribunal ha estado admitiendo deman-
cro destinan sus actividades en funcin de los das de amparo presentadas por personas jur-
capitales que aportan sus integrantes con la ex- dicas, esta decisin debe ser corregida ya que
pectativa de obtener utilidades que se destina-
A
ello ha trado como consecuencia la ampari-
T
rn al fin de cuentas a estas personas naturales y zacin fabricada por empresas para la defen-
l
en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma sa de sus intereses patrimoniales, utilizando los
a E
en el lenguaje mercantil que la persona jurdica procesos de la sede constitucional destinados
C cion
ms que una sociedad de personas es una socie- exclusivamente a la solucin de los conflictos
dad de capitales. Entonces cuando estas perso- sobre derechos de la persona humana. Por ello
nas jurdicas denominadas empresas consideran por medio del presente voto pretendemos limi-
A tu
que se les ha vulnerado un derecho fundamentar nuestra labor a solo lo que nos es propio, de-
tal directamente vinculado a sus intereses patri- jando por excepcin eventuales casos en los que
G sti
moniales, deben de buscar un mecanismo id- la persona jurdica no tenga adnde recurrir, en-
neo para la solucin del conflicto, teniendo en contrndose en una situacin de indefensin to-
n
cuenta prima facie que los jueces ordinarios son tal para defenderse de la vulneracin de dere-
o
los encargados de velar por la defensa y pro- chos constitucionales que pongan en peligro su
c
teccin de estos derechos, tambin protegidos existencia.
por el amplio manto de la Constitucin Polti-
ca del Estado. Sin embargo estas empresas cada 7. Creo que es oportuno establecer qu casos
vez que ven afectados sus intereses econmi- podran ser considerados como excepciona-
cos, teniendo a su alcance el proceso ordinario les de manera que este colegiado podra reali-
correspondiente igualmente satisfactorio, sue- zar un pronunciamiento de emergencia. Si bien
len recurrir, interesadamente, al proceso cons- he sealado en reiteradas oportunidades que
titucional que, como queda dicho, es exclusivo los procesos constitucionales estn destinados
y excluyente de la persona humana. Esta deter- a la defensa de los derechos fundamentales de
minacin arbitraria, adems de ser anormal y la persona humana, tambin he manifestado
catica, coadyuva a la carga procesal que tiende que solo por excepcin podra ingresar al fon-
a rebasar la capacidad manejable del Tribunal do en un proceso iniciado por persona jurdi-
Constitucional y a sembrar en algunos sectores ca. Estas situaciones excepcionales pueden ser
de la sociedad la idea de un afn invasorio que las siguientes:
por cierto no tiene este colegiado. a. Cuando la persona jurdica no tenga va al-
En el caso de las personas jurdicas que no tie- guna ya sea administrativa o judicial para
nen fines de lucro la propia ley civil establece la solicitar la defensa de sus derechos constitu-
va especfica para solicitar la restitucin de los cionales siendo inevitable la intervencin de
derechos particulares de sus integrantes como el este tribunal.

b. Cuando sea totalmente evidente la vulnera- demandante debe tener presente que ningn de-
cin de sus derechos constitucionales, es derecho constitucional es absoluto, lo que signifi-
cir cuando de los actuados se evidencie que ca que tambin pueden ser limitados o restringi-
est en peligro sus derechos constituciona- dos, no pudiendo sostener que por el solo hecho
les. En este supuesto debe tenerse presente de limitar o restringir un derecho se est come-
que la intervencin del Tribunal Constitucio- tiendo un acto arbitrario, ya que existen razones
nal ser admitida siempre y cuando del solo que pueden fundamentar suficientemente las li-
escrito de demanda y de sus anexos sea evi- mitaciones que realicen los rganos del Estado
dente la vulneracin de los derechos consti- en ejercicio de sus atribuciones, situacin que
tucionales de la persona jurdica. Ejemplo: se presenta en el caso de autos.
Ejecucin de actos administrativos en apli-
9. Finalmente, en el presente caso no se obser-
cacin de normas derogadas o declaradas
va que el caso encaje en alguno de los supuestos
inconstitucional por este Tribunal.
sealados para que este Tribunal realice un pro-
c. Cuando en contravencin de un precedente nunciamiento urgente, motivo por el cual la de-
vinculante emitido por este Tribunal un r- manda debe ser desestimada por improcedente.
gano administrativo o judicial vulnera dere-
En consecuencia es por estas razones que consi-
chos constitucionales de una persona jurdi-
dero que la demanda es IMPROCEDENTE.
ca, evidencindose ello solo de los actuados
presentados por la persona jurdica; y
A
S. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
d. Cuando por actos arbitrarios de un rgano
l
administrativo o judicial se vulnere dere-
T
a E
chos constitucionales que pongan en peligro VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
C cion
la existencia de la persona jurdica. En este MESA RAMREZ
supuesto la vulneracin debe acreditarse de En el ejercicio de la facultad que me confiere
los actuados en la demanda, lo que significa el artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal
A tu
que la vulneracin debe ser manifiesta. Constitucional expreso mi discrepancia con los
G sti
En los supuestos c) y d) es necesario exigir fundamentos y el sentido del fallo, por las con-
que la persona jurdica haya recurrido previa- sideraciones siguientes:
n
mente al rgano judicial cuestionando los ac- a. Delimitacin del petitorio y de la contro-
o
tos que considera vulneratorios, ya que prima versia
c
facie, son los encargados de la defensa de la
Constitucin. 1. La empresa demandante pretende que se de-
clare inaplicables, a su caso, los incisos b), c) y
8. En el presente caso no encontramos situacin d) del artculo primero de la Ordenanza N 111,
que amerite pronunciamiento urgente por parte que regula el servicio de taxi en la ciudad de
de este colegiado, puesto que la recurrente es, Arequipa. Los incisos cuestionados disponen
como decimos, una persona jurdica de derecho que para la autorizacin del servicio de taxi
privado con lcito objetivo de lucro que exige la y la emisin del certificado de operacin, los
proteccin de derechos que considera violados vehculos que vayan a prestar el servicio deben
y que aparecen necesariamente relacionados a tener color amarillo medio, llevar impresa la nu-
intereses patrimoniales, acusando a un rgano meracin de las placas de rodaje en las puertas y
municipal del Estado de emitir arbitrariamente poseer un casquete luminoso de color amarillo.
una Ordenanza Municipal que vulnera sus dere-
chos constitucionales. Alega que los incisos cuestionados vulneran sus
derechos a las libertades de trabajo y de empre-
De autos se evidencia que la verdadera preten- sa, debido a que la Municipalidad Provincial
sin de la empresa demandante es que se eli- de Arequipa le viene denegando a sus unida-
mine cualquier prohibicin impuesta por la des el certificado de operaciones para que pue-
municipalidad demandada en ejercicio de sus dan prestar el servicio de taxi en la ciudad de
atribuciones, aduciendo para ello vulneracin Arequipa, por no cumplir con los requisitos de
de sus derechos constitucionales. La empresa los incisos b), c) y d) del artculo primero de la
304
Ordenanza N 111, lo cual ha originado que la tipo de sociedad. Tampoco los incisos cuestio-
Polica Nacional le imponga a sus unidades pa- nados le imponen a la empresa demandante una
peletas por infraccin de trnsito. poltica de precios, crditos y seguros para la
prestacin del servicio de taxi.
2. Teniendo en cuenta ello, considero que la
controversia se circunscribe a determinar si los En tercer trmino, los incisos cuestionados no
requisitos para la autorizacin del servicio de limitan ni falsean la libre competencia del ser-
taxi y la emisin del certificado de operacin vicio de taxi en la ciudad de Arequipa. Cierta-
constituyen, o no, una limitacin al ejercicio de mente, los incisos cuestionados exigen requisi-
los derechos fundamentales a las libertades de tos mnimos a todas las unidades que prestan el
trabajo y de empresa. servicio de taxi para favorecer la libre compe-
tencia, porque no introducen un tratamiento di-
b. Las libertades de trabajo y de empresa ferente a fin de generar o facilitar ventajas entre
como derechos limitados los diferentes agentes que prestan el servicio de
3. Como es sabido, la gran mayora de derechos taxi en la ciudad de Arequipa.
fundamentales son relativos o limitados, es de- Finalmente, los incisos cuestionados tampoco
cir, que no todos los derechos fundamentales prohben que las empresas que tengan por obje-
son ilimitados sino tan solo un grupo de ellos, to social la prestacin del servicio de taxi pue-
A
como por ejemplo, el derecho a no ser objeto dan cesar libremente sus actividades en el mo-
de tratos inhumanos, a la presuncin de ino- mento que estimen conveniente.
T
cencia y las garantas mnimas que integran el
l
debido proceso, entre ellos, el derecho al juez 6. Ciertamente, estimo que autorizar la presta-
a E
imparcial. cin del servicio de taxi sin el cumplimiento de
C cion
todos los requisitos previstos en el artculo pri-
4. Las libertades de trabajo y de empresa, en mero de la Ordenanza N 111, no solo constitui-
cambio, no son derechos absolutos, pues se en- ra una inaceptable falencia del Estado en per-
cuentran sujetos a los lmites que le impone la
A tu
juicio de la comunidad, sino que sera avalar
Constitucin por razones de moralidad, salubri- la violacin del derecho a la igualdad de quie-
G sti
dad, seguridad y medio ambiente, as como a las nes en cumplimiento de la Ordenanza N 111
limitaciones de orden legal establecidas por el han obtenido las autorizaciones y certificados
legislador, con fundamento en los derechos fun-
n
requeridos por la Municipalidad Provincial de
damentales y en la prevalencia del bien comn
o
Arequipa para la prestacin eficiente del servi-
o el inters social.
c
cio de taxi.
5. Teniendo presente lo sealado, considero 7. Ahora bien, dada la relevancia y los intere-
que ningunos de los incisos cuestionados limi- ses que se pretende proteger, como son la segu-
tan los cuatro tipos de libertades que forman ridad de los usuarios y el inters general de la
parte del contenido del derecho a la libertad de colectividad, considero que los requisitos para
empresa y que fueron precisados por el Tribu- la prestacin del servicio de taxi en la ciudad de
nal Constitucional en la sentencia recada en el Arequipa previstos en el artculo primero de la
Exp. N 03330-2004-AA/TC. Ordenanza N 111 constituyen requisitos legti-
En primer lugar, los incisos cuestionados no li- mos impuestos por la Municipalidad Provincial
mitan ni restringen la libertad de creacin de de Arequipa en el ejercicio de sus competencias
empresa que tiene derecho la demandante, pues establecidas por la Constitucin y desarrolladas
esta ya es una empresa constituida que tiene por por el legislador.
objeto social prestar el servicio de taxi.
En este sentido, resulta oportuno recordar que
En segundo trmino, los incisos cuestionados en un caso similar al presente, el anterior Ple-
no inciden directa ni indirectamente en la liber- no del Tribunal Constitucional consider que
tad de organizacin de la empresa, pues no le dentro del mbito de la discrecionalidad tcni-
impone la variacin del objeto social elegido, co-administrativa existe una presuncin de ra-
ni le ordena el cambio de nombre, domicilio, o zonabilidad o certeza respecto del tratamiento

imparcial y de la fundamentacin tcnica en la ()

que se sustentan sus decisiones.
b. Color de carrocera amarillo medio;
As, en la sentencia recada en el Exp. N 00141-
c. Pintado de numeracin en negro, de pla-
2002-AA/TC se precis que () el color uni-
cas de rodaje en las puertas delanteras
forme del vehculo, la autorizacin correspon-
derecha e izquierda, en la parte posterior
diente del mismo y del chofer otorgada por la
izquierda del vehculo y en color con-
autoridad competente, la identificacin de la
trastante en la parte posterior del asiento
empresa de ser el caso, permiten que la comu-
del conductor;
nidad tenga acceso a la informacin necesaria
para hacer uso de este servicio y que las autori- d. Casquete luminoso de color amarillo, fi-
dades policiales y municipales controlen y pre- jado permanentemente en la parte delan-
vengan los actos que puedan atentar contra la tera del techo del vehculo; las medidas
seguridad ciudadana como consecuencia del del casquete luminoso sern, base: 55 x
aprovechamiento de la inaccin de las autori- 18 cm tapa superior 40 x 06 cm, altura 13
dades. En consecuencia, desde la perspectiva cm. En la parte superior llevar la inscrip-
del fin que se persigue, no resulta irrazonable la cin TAXI en negro de 7 cm x 34 cm y la
medida adoptada. identificacin del comit o empresa en la
A
8. Por ello, siendo consecuente con la juris- parte inferior, de ser el caso, en letras de
prudencia, entendida no en sentido restringido color rojo en dimensin de 3 x 50 cm.-
como el conjunto de decisiones reiteradas y uni-
l
formes sino en sentido amplio de decisin que
T
2. La demandada contesta la demanda, negndo-
a
la y contradicindola as como solicitando que se
inicia y delimita la postura del Tribunal Consti-
E
C cion
declare infundada, sealando que no correspon-
tucional, considero que la Ordenanza N 111 es de en la va de proceso de amparo pronunciarse
una norma razonable, porque segn sus propios sobre la aplicacin o inaplicacin de una orde-
considerandos tiene por finalidad preservar el nanza municipal estando establecido el proceso
A tu
orden y la seguridad en la va pblica de la ciu- de inconstitucionalidad para ello, o en su defecto
G sti
dad de Arequipa. el artculo 48 in fine de la Ley N 27444.
Bajo estas consideraciones, considero que la 3. El juez a quo con fecha 30 de noviembre de
n
demanda debe ser declarada INFUNDADA. 2004 declar fundada la demanda de amparo
o
S. MESA RAMREZ por considerar que si bien los artculos 3 y 6,
c
inciso 2, de la Ley de Hbeas Corpus y Ampa-
ro sealan que esta no procede contra normas
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO legales, s cabe accionarla contra actos violato-
LANDA ARROYO rios de derechos constitucionales que se ocasio-
nen con motivo de la aplicacin de dichas nor-
Con el debido respeto por la opinin del po- mas, de modo tal que los incisos b), c), d) de
nente emito el siguiente voto por las siguien- la Ordenanza Municipal N 111 son de carcter
tes razones: autoaplicativo al caso concreto, por lo que re-
1. El actor solicita que se le inaplique lo dis- sulta razonable que mediante el proceso de am-
puesto en los incisos b), c) y d) del artculo 1 de paro se pueda pronunciar sobre su inaplicabili-
la Ordenanza Municipal N 111 de 31 de agosto dad. Alega tambin que la Municipalidad no ha
de 2001, los cuales disponen lo siguiente: cumplido con explicar por qu y en qu medida
el pintado de los taxis contribuye a una circu-
Artculo 1.- Para la autorizacin de ser- lacin vial ms fluida, segura y que preserve el
vicio de taxi (SETARE) y la emisin del Centro Histrico.
Certificado de Operacin en la ciudad de
Arequipa, en las diferentes modalidades, los 4. El ad quem revoc la apelada y declar in-
vehculos, que podrn ser automviles o ca- fundada la demanda por considerar que la Ley
mionetas Station Wagon, debern tener las N 23853, artculo 10, inciso 6), estableca que
caractersticas siguientes: los gobiernos locales son competentes para
306
organizar, reglamentar y administrar los servi- distintas modalidades en nuestra ciudad, he-
cios pblicos locales de su competencia en tan- cho que motiv la revisin de los precitados
to que su artculo 69, inciso 1), prescribe que son dispositivos legales y que resultan inaplica-
funciones de dichos rganos regular el transporte bles a nuestra realidad, por tanto merece su
urbano, las mismas que son recogidas en la Ley derogatoria;
Orgnica de Municipalidades N 27972. Sostie-
Que, siendo poltica de la actual gestin muni-
ne tambin que es sobre la base de estas atri-
cipal regular el servicio de transporte pblico
buciones que la Municipalidad ha emitido la
de pasajeros en la modalidad de Taxi en estricto
Ordenanza.
cumplimiento de las normas municipales sobre
5. En el presente caso, considero que la dela materia, normas nacionales y de rango cons-
manda debe declararse improcedente por las si- titucional respetando el Derecho a la libertad y
guientes razones: seguridad personales, as como el Principio de
Igualdad de condiciones consagrado en la Cons-
- Conforme al segundo y tercer considerando titucin Poltica del Estado y a efectos de lograr
de la Ordenanza N 461 de 26 de marzo de una adecuada prestacin del servicio de trans-
2007, se ha establecido lo siguiente: porte en taxi y satisfacer un servicio adecuado
Que, el Artculo 17 de la Ley General de y acorde a las necesidades de los usuarios de
la poblacin arequipea, nacional e internacio-
A
Transporte y Trnsito Terrestre N 27181,
concordante con el inciso a) del artculo 16 nal (Turismo) resulta de imperiosa necesidad
T
del Reglamento Nacional de Administracin derogar las normas municipales precitadas
l
de Transportes aprobado por Decreto Su- (resaltado agregado).
a E
premo N 009-2004-MTC establece que las - En esa lnea, la Ordenanza N 461 orden:
C cion
Municipalidades Provinciales aprueban las
normas complementarias al reglamento pre- Artculo Primero.- Derogar la Ordenanza
citado, necesarias para la gestin y fiscaliza- Municipal N 345 de fecha 19 de Setiem-
A tu
cin del servicio de transporte provincial de bre de 2005 que Regula la Circulacin de
personas y de mercancas que le correspon- Vehculos del Servicio de Taxi en el N-
G sti
da, dentro de su jurisdiccin; En cuyo mri- cleo del Centro Histrico de la Ciudad de
to se emiti la Ordenanza Municipal N 345 Arequipa.
n
del 19 de setiembre del 2005 que regula la
Artculo Segundo.- Derogar el inciso c) del
o
circulacin de vehculos del servicio de taxi
Artculo 101 de la Ordenanza Municipal
c
en el ncleo del centro histrico de la ciudad
N 409 de fecha 14 de agosto del 2006 que
de Arequipa, as mismo se ha emitido la Or-
aprueba el Reglamento Complementario de
denanza Municipal N 409 del 14 se agosto Administracin de Transportes de la provin-
de 2006 que aprueba el Reglamento Com- cia de Arequipa.
plementario de Administracin de Transpor-
te de la Provincia de Arequipa, en su inciso Artculo Tercero.- La presente Ordenanza
c) del artculo 101 se establecen las caracte- entrar en vigor a partir del da siguiente de
rsticas de los vehculos para prestar el ser- su publicacin, quedando obligada la Sub
vicio de taxi, exigindose el pintado ntegro Gerencia de Relaciones Pblicas y Prensa a
de la carrocera de color amarillo medio, su publicacin y difusin, para conocimien-
conforme a lo establecido por la Ordenanza to de los interesados.
Municipal N 345-2005. Exigencia que en la
Artculo Cuarto.- Derguese y djese sin
actualidad no se aplica, muy por el contra- efecto toda disposicin legal que se oponga
rio viene generando un caos en el servicio y a lo dispuesto en la presente Ordenanza.
confusin en el usuario, asimismo el pinta-
do de la carrocera de color amarrillo medio 6. De acuerdo a lo anterior, estando por tanto
tuvo como objetivo el ordenamiento, segu- derogados los incisos b), c) y d) del artculo 1 de
ridad del servicio, pero tal disposicin muy la Ordenanza Municipal N 111, relativos a las
por el contrario ha generado el crecimien- caractersticas que requieren los vehculos para
to muy de prisa de la delincuencia en sus prestar el servicio de transporte pblico de taxi

en Arequipa y conforme a lo dispuesto por el in- cm. Y la identificacin del comit o empresa
ciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal Cons- en la parte inferior, de ser el caso, en letras
titucional que seala que no proceden los procede color rojo en dimensin de 3x50 cm.
sos constitucionales cuando a la presentacin de
Amparo contra normas: autoaplicabilidad
la demanda ha cesado la amenaza o violacin de
de la norma
un derecho constitucional o se ha convertido en
irreparable, la demanda debe desestimarse. 2. Conforme a reiterada jurisprudencia de este
Tribunal, el amparo contra normas procede
En consecuencia, soy de la opinin que la deman-
cuando la norma cuya inaplicacin se solicita
da debe ser declarada IMPROCEDENTE. es de carcter autoaplicativo. Una norma revis-
S. LANDA ARROYO te tal condicin cuando no requieren de un acto
posterior de aplicacin sino que la afectacin se
produce desde la vigencia de la propia norma
VOTO DE LOS MAGISTRADOS BEAU- (STC 2302-2003-AAITC, Fundamento N 7,
MONT CALLIRGOS Y ETO CRUZ primer prrafo).
Con pleno respeto por las opiniones emitidas, 3. En el presente caso, el artculo 1 de la Or-
dejamos constancia de nuestra discrepancia me- denanza Municipal N 111, en el extremo im-
diante el presente voto, la cual sustentamos en pugnado, reviste carcter autoaplicativo debi-
las consideraciones siguientes:
A
do a que establece requisitos que deben cumplir
T
los vehculos (automviles o camionetas Sta-
FUNDAMENTOS
l
tion Wagon) para obtener la autorizacin de ser-
a E
Delimitacin del petitorio vicio de taxi (Setare) y la emisin del Certifi-
C cion
cado de Operacin en la ciudad de Arequipa.
1. El objeto del presente proceso consiste en El cumplimiento obligatorio de estos requisitos
que se deje sin efecto el artculo 1, incisos b), aparece como consecuencia de la emisin de la
c), d) de la Ordenanza Municipal N 111, que
A tu
Ordenanza cuestionada, no existiendo acto de
establece lo siguiente: aplicacin ulterior necesario para que tal efec-
G sti
Para la autorizacin de servicio de taxi (SETARE) to se materialice. Por tal razn, la disposicin
y la emisin del certificado de operacin en la cuestionada constituye una norma autoaplicati-
n
ciudad de Arequipa, en las diferentes modalida- va y, por consiguiente, procede el amparo con-
tra ella.
o
des, los vehculos, que podrn ser automviles
c
o camionetas Station Wagon, debern tener las Libertad de trabajo
caractersticas siguientes:
4. La libertad de trabajo constituye un derecho
b. Color de Carrocera amarillo medio; constitucional reconocido por el artculo 2, in-
ciso 15), de la Constitucin. El contenido o m-
c. Pintado de numeracin en negro, de placas
bito de proteccin de este derecho fundamen-
de rodaje en las puertas derecha e izquier-
tal constituye el libre ejercicio de toda actividad
da, en la parte izquierda del vehculo y con-
econmica. A este respecto, el Tribunal Cons-
trastante en la parte posterior del asiento del
titucional Alemn, el 11 de junio de 1958, en
conductor;
la clebre y pionera sentencia sobre libertad de
d. Casquete luminoso de color amarillo, fijado trabajo, el caso de las farmacias1, ha enfatiza-
permanentemente en la parte del techo del do respecto a la forma amplia de comprender la
vehculo; las medidas del casquete lumino- libertad de trabajo. Ha sostenido que este dere-
so sern: base 55 x 18 tapa superior 40 x 06 cho garantiza a la persona adoptar como oficio
cm, altura 13cm. En la parte superior lleva- toda actividad para la cual se considere apto, es
r la inscripcin TAXI en negro de cm x 34 decir, para el sustento de su vida2. Desde esta
1 Apotheken-Urteil (Sentencia sobre las farmacias): BverfGE 7, 377. Sentencia de 11de junio de 1958, expedida por la 1a Sala del
Tribunal Constitucional Alemn.
2 BverfGE 7, 377 (p.397).
308
perspectiva, el concepto trabajo ha de inter- de posibilitar el mayor o menor acceso al mer-

pretarse de manera ms amplia. l comprende cado y, con ello, el mayor o menor xito de la
no solo aquellas ocupaciones tradicionales y t- empresa.
picas, sino tambin aquellas atpicas que la per-
Anlisis de la intervencin en la libertad de
sona libremente adopta3. En este contexto, el
trabajo y de empresa a la luz del principio de
contenido de la libertad de trabajo puede ser en-
proporcionalidad
tendido como la facultad de ejercer toda activi-
dad lcita que tenga como finalidad el sustento 8. La intervencin. Por intervencin se entiende
vital de la persona. el establecimiento de una prohibicin, un man-
dato o una permisin que restringe o limita el
Libertad de empresa ejercicio de un derecho fundamental. Para la
5. La libertad de empresa constituye un dere- determinacin de este aspecto resulta necesario
cho constitucional reconocido en el artculo 59 precisar cmo la norma impugnada restringe el
de la Constitucin. Sobre el mbito de protec- ejercicio de la libertad de trabajo y de empresa
cin de este derecho, en base a lo que este Tri- de la recurrente.
bunal se ha pronunciado al respecto (STC Exp. 9. En el presente caso, la exigencia de cumpli-
N 0003-2006-PI/TC, fundamento N 63), pue- miento de los requisitos establecidos por la Or-
de afirmarse que tal mbito comprende las si-
A
denanza a efectos de que se conceda la licencia
guientes facultades: para la prestacin de servicio, constituye una
T
a. Creacin o fundacin de empresa condicin para que la recurrente pueda pres-
l
tar el servicio de taxi. En tanto tal condicin no
a E
b. Organizacin sea cumplida, a la recurrente no le est permi-
C cion
c. Libertad de competencia tido ejercer dicha actividad laboral. Desde tal
perspectiva, los requisitos mencionados consti-
d. Facultad de cesar actividades, y finalmente, tuyen un impedimento del ejercicio de su liber-
A tu
e. Libertad de determinacin de la modalidad tad de trabajo. Por ello, ha afirmado la recurren-
te que dicha disposicin limita la libertad de
G sti
de la prestacin
trabajo [,] determinacin que [tienen] las perso-
6. Por la relevancia en el caso es necesario ex- nas para la realizacin de actividades privadas
n
plicitar la facultad de libre determinacin de la exigindo[le] obligatoriamente el pintado de
o
modalidad de realizacin de actividades. Este color amarillo de los vehculos. Aade que [se]
c
atributo no est comprendido expresamente en ha dispuesto arbitrariamente que los usuarios de
la sentencia antes citada; en ella, antes bien, pala empresa privada [deben] cumplir ciertos re-
rece reconducirse al atributo de libertad de or- quisitos sealados en el artculo 1, incisos b), c),
ganizacin (Cfr. STC 0003-2006-PI/TC, fun- d) de la Ordenanza Municipal N 111. Ahora
damento N 63). Ello no obstante, es ms bien, este impedimento, en cuanto intervencin
apropiado, desde una consideracin analtica, de la libertad de trabajo, habr de ser analizado
adjudicar autonoma a este atributo. a la luz del principio de proporcionalidad.
7. Este atributo garantiza a la empresa la facul- 10. En el caso sub examine, la exigencia relativa
tad de libre determinacin de la forma o mo- al pintado de amarillo de la carrocera del taxi
dalidad en que presta sus servicios o vende sus representa tambin una intervencin en la liber-
productos. El propsito de optimizar el cumpli- tad de empresa porque limita la libre facultad de
miento de su finalidad trae consigo la decisin determinacin de realizacin de la actividad de
autnoma de la empresa de adoptar formas o la recurrente. En efecto, a consecuencia de di-
modalidades que puedan ser ms adecuadas o cho requisito, la recurrente ve restringida su fa-
ms convenientes para aquel propsito en com- cultad de determinar el color de sus vehculos
paracin con otras. La opcin por una u otra ha que considere ms adecuado y distintivo de la
3 BerfGE 7, 377 (p.397).

clase y calidad del servicio que provee. El em- justifica en el derecho constitucional a la segu-
pleo de uno u otro color significa, aqu, un ca- ridad (artculo 2, inciso 24) que corresponde a
rcter distintivo de la calidad y nivel del servi- toda persona y en este caso, a la seguridad de
cio que presta. El restringir tal facultad puede los usuarios del servicio de taxi. Este derecho
incidir en el xito de la empresa y su acceso al a la seguridad garantiza a la persona que el po-
mercado. der pblico proteja su vida, su integridad fsi-
ca, su propiedad, posibilitndole un libre desen-
11. Corresponde ahora el anlisis de la finalidad volvimiento. Tal garanta se proyecta tambin
de la intervencin. Bajo este concepto se com- a las personas que han de tomar el servicio de
prende la finalidad que el rgano productor de taxi. Desde tal perspectiva, el objetivo pretendi-
la norma ha pretendido alcanzar a travs de la do por la Ordenanza impugnada; se justifica en
medida implementada. Ahora bien, la finalidad la prosecucin de un fin: el derecho constitucio-
implica a su vez dos aspectos: el objetivo y el nal a la seguridad.
fin. El objetivo es el estado de cosas que preten-
de lograrse con la medida (intervencin) nor- Examen de idoneidad, necesidad y ponderacin
mativa. El fin es el derecho, principio o valor
15. Sobre este punto, es menester una exclusin
constitucional que justifica dicha intervencin.
inmediata. La exigencia del pintado de placa en
12. Para la determinacin del fin es de utilidad especficos sectores del vehculo constituye evi-
A
lo que se afirma en la parte considerativa de la dentemente una medida idnea para prestar se-
Ordenanza impugnada. En ella se arguye que se guridad al usuario de taxi. Se trata del medio
requiere su regulacin para garantizar orden,
l
seguridad de los ciudadanos, formacin empre-
T
de identificacin ms comn y de exactitud que
hoy se conoce, de modo que la exigencia de su
a
sarial y profesionalizacin de los conductores
E
inscripcin en lugares como en la parte poste-
C cion
(tercer considerando) y para uso del espacio rior del asiento del conductor no es una medida
pblico urbano conducentes a una circulacin inidnea debido a que es el sector que el usua-
vial fluida y segura, que al mismo tiempo pre- rio de taxi ve con mayor probabilidad respec-
A tu
serve el Centro Histrico de la ciudad (segun- to de otros. Lo mismo ha de decirse respecto
G sti
do considerando). En la contestacin de la de- al pintado de placa en las puertas derecha e iz-
manda se ha sostenido que tal medida busca quierda del vehculo, lo cual tambin facilita a
tambin evitar la proliferacin de vehculos que la persona que se encuentra fuera del vehculo
n
prestan informalmente el servicio de taxi y, ade- como al propio usuario ver la identificacin del
o
ms, dar seguridad al servicio, en tanto el pin- vehculo. Por otra parte, a la fecha, no se dispo-
c
tado del taxi ha de permitir el registro de los
propietarios de vehculo que prestan este servi-
cio (fojas 72 del cuaderno principal).
13. De lo expuesto se advierte que el objetivo
ne en nuestra sociedad de un medio alternativo
que pueda proveer la misma seguridad. Un me-
dio menos gravoso sera el pintado de la placa
nicamente en la parte posterior y anterior del
vehculo; sin embargo, resulta evidente que ello
preponderante de la Municipalidad ha sido el de sera insuficiente y que sera ms conveniente
alcanzar una situacin de seguridad del servicio para la seguridad una mayor posibilidad de ver
de taxi para sus usuarios. Los argumentos refe- el nmero de placa. Esto conduce a concluir que
ridos a la preservacin del Centro Histrico de la medida en este extremo supera adems el test
la ciudad y de la circulacin vial fluida deben de necesidad. Por ltimo, se trata de una medi-
ser excluidos debido a su evidente irrelevancia. da que satisface el test de ponderacin debido a
En efecto, la exigencia del pintado de color ama- que, con ella, es mayor el grado de realizacin
rillo de los vehculos de taxi y de sus casquetes del derecho a la seguridad del usuario que se al-
luminosos, as como del pintado de la respectiva canza frente a la intensidad de la intervencin
placa en especficos puntos, no constituye, en ab- que tiene que soportar el propietario de taxi. Es
soluto, un medio conducente a la proteccin del mayor la cuota de seguridad que se alcanza con
Centro Histrico o de la circulacin fluida. la medida que el grado en que se restringen la
14. Ahora bien, el objetivo pretendido con la libertad de trabajo, la libertad de empresa e, in-
norma impugnada seguridad del cliente se cluso, el derecho de propiedad.
310
16. Esta misma exclusin debe efectuarse con res- ofrecer un servicio que brinde seguridad acorde
pecto a la exigencia de casquete en los vehculos con las caractersticas propias de un servicio
de taxi. El casquete, como tal, y no un especfi- de transporte urbano. As, el color uniforme
co color de l, constituye un medio que satisfa- del vehculo, la autorizacin correspondiente
ce las exigencias del principio de proporciona- del mismo y del chofer otorgada por la autori-
lidad. Se trata de un medio de identificacin de dad competente, la identificacin de la empresa
un vehculo de taxi que presta un servicio for- de ser el caso, permiten que la comunidad ten-
mal y regular, debido a que se encuentra fija- ga acceso a la informacin necesaria para ha-
do permanentemente en l. Su ubicacin en la cer uso de este servicio y que las autoridades
parte superior de la carrocera del vehculo re- policiales y municipales controlen y prevengan
sulta muy apropiada a efectos de que el vehculo los actos que puedan atentar contra la seguri-
y el tipo de servicio que se presta sean iden- dad ciudadana como consecuencia del aprove-
tificados. La inscripcin taxi en otros sec- chamiento de la inaccin de las autoridades. En
tores del vehculo puede ser complementaria, consecuencia, desde la perspectiva del fin que
pero no llega a sustituir un lugar tan aparen- se persigue, no resulta irrazonable la medida
te como el casquete encima del vehculo. Por adoptada (STC Exp. N 0141-2002-AA/TC,
esta razn, este tipo de identificacin brinda Fundamento N 6, nfasis aadido).
seguridad al usuario de taxi; constituye enton-
Anlisis de necesidad
A
ces un medio idneo. Por otra parte, constituye
tambin un medio necesario debido a que no 19. La medida, sin embargo, no es necesaria. Si
hay un medio alternativo menos gravoso que
l
pueda proveer la misma seguridad. Finalmen-
T
se pretende garantizar la seguridad del servicio
de taxi, puede acudirse a medios menos gravo-
a
te, constituye un medio que satisface el test de
E
sos que el optado por la Municipalidad. La fun-
C cion
ponderacin debido a que, al igual que el pin- cin del color amarillo es identificar los vehcu-
tado 4% la placa, con l, es mayor el grado de los que prestan el servicio de taxi. Tal cometido
realizacin del derecho a la seguridad del usua- puede ser cumplido a travs de las siguientes
A tu
rio que se alcanza frente a la intensidad de la medidas alternativas: a) el uso de casquetes de
G sti
intervencin que tiene que soportar el propie- apariencia claramente visible con la inscripcin
tario de taxi. taxi, de forma, colores y dimensiones espec-
ficas y comunes, en un color que pueda ser ade-
n
Examen de idoneidad
cuado a cualquier otro color que pueda adoptar
o
17. De la idoneidad del pintado de amarillo el vehculo; b) el pintado en sectores de aparien-
c
de la carrocera del vehculo de taxi. La iden-
tificacin de los vehculos que de manera for-
mal prestan servicio de taxi puede contribuir a
la consecucin de seguridad para el usuario del
cia claramente visible de la inscripcin taxi
junto a un logotipo oficial de apariencia tam-
bin visible, de forma, colores y dimensiones
especficas y comunes.
servicio. En efecto, si se asigna un color espec-
20. Ambas medidas alternativas son igualmente
fico a vehculos de este gnero, se presume que
idneas como la exigencia del pintado de ama-
se trata de vehculos seguros, en tanto se supone
rillo. La alternativa a) o b) posibilita que
que se encuentran empadronados en un registro
el usuario identifique el vehculo de servicio de
especial, lo que permite prevenir la comisin de
taxi. Por lo tanto, para la consecucin de segu-
actos delincuenciales. El color especfico inter-
ridad en el servicio de taxi para el usuario, exis-
viene aqu como distintivo de un servicio espe-
ten al menos dos medidas con las que se alcanza
cfico y seguro el de taxi.
el mismo objetivo, pero sin restringir la liber-
18. En esta lnea de argumentacin, este Tribu- tad de trabajo de la recurrente. En consecuen-
nal ya afirm en un caso anterior anlogo que cia en tanto la norma cuestionada no supera el
la fundamentacin de la decisin de la corpo- test de necesidad, se incluye que ella lesiona a
racin demandada descansa en la finalidad de la recurrente en su libertad de trabajo por repre-
preservar el orden y la seguridad en la va p- sentar una exigencia innecesaria y, por lo tan-
blica, la misma que, a criterio de este tribunal, to, inconstitucional, pero, en especial, una inter-
resulta razonable, toda vez [que] los taxis deben vencin innecesaria en la libertad de empresa.

21. Ahora bien, cabe sealar que el recurso a cual- 1. Con fecha 18 de junio de 2004, la empresa
quiera de estas dos opciones, incluso a la cuestio- recurrente interpone demanda de amparo con-
nada de pintado de amarillo del vehculo, no ten- tra la Municipalidad Provincial de Arequipa
dr la eficacia deseada si es que no se efecta con el objeto de que se declaren inaplicables los
una amplia campaa de difusin a la ciudadana incisos b), c), d) del artculo 1 de la Ordenan-
y, en especial, a turistas nacionales y extran- za Municipal N 111, los cuales establecen lo
jeros, de modo que todo potencial usuario del siguiente:
servicio de taxi conozca perfectamente el sig-
no o distintivo que identifica los vehculos que Para la autorizacin de servicio de taxi
prestan este servicio. Por otra parte, tal medida (SETARE) y la emisin del certificado de
solo es efectiva si concurren otras adicionales operacin en la ciudad de Arequipa, en las
como las del empadronamiento o registro de ve- diferentes modalidades, los vehculos, que
hculos autorizados y de propietarios y, en par- podrn ser automviles o camionetas Sta-
ticular, el control permanente de la polica a los tion Wagon, debern tener las caractersti-
vehculos que restan este servicio. cas siguientes:
22. Finalmente, las mismas consideraciones an- b. Color de Carrocera amarillo medio.
tes desarrolladas, respecto a la no necesidad del c. Pintado de numeracin en negro, de placas
color amarillo de la carrocera, son extensibles
A
de rodaje en las puertas derecha e izquierda,
a la exigencia de color amarillo del casquete del en la parte posterior izquierda del vehculo y
T
vehculo (inciso d del artculo 1 de la Orde- contrastante en la parte posterior del asiento
l
nanza impugnada). Por tanto, tal exigencia es del conductor.
a E
tambin lesiva de la libertad de trabajo y de la
C cion
libertad de empresa. Sin embargo, no es lesi- d. Casquete luminoso de color amarillo, fi-
va la exigencia establecida en la misma disposi- jado permanente en la parte del techo del
cin concerniente al resto de caractersticas que vehculo; las medidas del casquete lumino-
A tu
debe satisfacer el casquete, las cuales, como he- so sern, base: 55 x 18 tapa superior 40 x 06
mos afirmado antes, deben ser necesariamen- cm, altura 13 cm. En la parte superior lleva-
G sti
te comunes a efectos de proveer seguridad al ra la inscripcin TAXI en negro de 7 cm x 34
usuario de taxi. cm. Y la identificacin del comit o empresa
n
en la parte inferior, de ser el caso, en letras de
Por estos fundamentos, consideramos que se debe
o
color rojo en dimensin de 3x50 cm.
declarar FUNDADA, en parte, la demanda de
c
amparo y, en consecuencia, INAPLICABLE a
la actora la Ordenanza Municipal N 111, en su
artculo 1, inciso b) e inciso d), este ltimo ni-
camente en la frase color amarillo.
La empresa, asimismo, solicita que una vez de-
clarada la inaplicabilidad que solicita, se le otor-
gue el certificado de operaciones para el servi-
cio de taxis de sus unidades vehiculares, por
considerar que se lesionan sus derechos a la li-
Asimismo, se debe declarar INFUNDADA la
bertad de empresa y a la libertad de trabajo.
demanda en cuanto a la inaplicacin de lo dis-
puesto en los incisos c) y d) del artculo 1 de la 2. En primer lugar debemos analizar la proce-
Ordenanza Municipal N 111. dencia del amparo, en casos como el que es ma-
teria de anlisis, en que se cuestiona una orde-
S. BEAUMONT CALLIRGOS
nanza municipal. Al respecto debemos sealar
que conforme a la reiterada jurisprudencia de
este Tribunal, el amparo procede cuando la nor-
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
ma cuya inaplicacin se solicita tiene carcter
CALLE HAYEN
autoaplicativo, esto es, cuando no requiere de
Con el debido respeto que merecen las opinio- un acto posterior de aplicacin sino que la afec-
nes de mis dems colegas, formulo este voto tacin se produce desde la vigencia de la pro-
singular por los argumentos que a continuacin pia norma (STC Exp. N 02302-2003-AA/TC,
expongo: Fundamento N 7).
312
3. En el presente caso, el artculo 1 de la Orde- del servicio estar sujeto a otros parmetros que
nanza Municipal N 111, en los incisos b), c) tienen que ver con la satisfaccin de los reque-
y d) impugnados, tiene carcter autoaplicativo rimientos por parte del pblico usuario del ser-
debido a que establecen requisitos que deben vicio de taxi.
cumplir los vehculos (automviles o camio-
6. Corresponde ahora el anlisis de la finalidad
netas Station Wagon) para obtener la autoriza-
de la intervencin. Bajo este concepto se com-
cin de servicio de taxi (SETARE) y el Certifi-
prende la finalidad que el rgano productor de
cado de operacin en la ciudad de Arequipa. En
la norma ha pretendido alcanzar a travs de la
este contexto los efectos de la ordenanza que medida implementada. Ahora bien, la finalidad,
se cuestiona inciden directa e inmediatamente implica a su vez dos aspectos: el objetivo y el
en la esfera subjetiva de la empresa recurren- fin. El objetivo es el estado de cosas que preten-
te, entre otros, no requiriendo acto de aplica- de lograrse con la medida (intervencin) nor-
cin ulterior necesario para que tales efectos se mativa. El fin es el derecho, principio o valor
materialicen. Por tal razn resulta viable que se constitucional que justifica dicha intervencin.
interponga el amparo constitucional, cuando se
considera que dichas normas vulneran derechos 7. Para la determinacin del fin resulta de uti-
constitucionales, siendo as, este Tribunal debe lidad lo que se afirma en la parte considerativa
proceder a evaluar el fondo del asunto. de la Ordenanza impugnada. En ella se sostiene
A
que se requiere su regulacin para garantizar
4. En el caso materia de anlisis, la exigencia de orden, seguridad de los ciudadanos, formacin
T
cumplimiento de los requisitos establecidos por empresarial y profesionalizacin de los conduc-
l
la citada Ordenanza a efectos de que se conce- tores (tercer considerando) y para uso del es-
a E
da la autorizacin de servicio de taxi (SETARE) pacio pblico urbano conducentes a una circu-
C cion
y se emita el correspondiente certificado de ope- lacin vial fluida y segura, que al mismo tiempo
racin para la prestacin de servicio de taxi en preserve el Centro Histrico de la ciudad (se-
la ciudad de Arequipa, constituye una condicin gundo considerando). En la contestacin de la
A tu
para que se pueda prestar dicho servicio pblico. demanda se sostiene que tal medida busca tam-
G sti
En tanto tal condicin no sea cumplida, a la recu- bin evitar la proliferacin de vehculos que
rrente, as como a cualquier otra persona que qui- prestan informalmente el servicio de taxi y, ade-
siera dedicarse a dicha actividad econmica, no ms, dar seguridad al servicio, en tanto que el
n
le estar permitida ejercer la misma. pintado del taxi ha de permitir el registro de los
o
propietarios de los vehculos que prestan este
c
5. Desde tal perspectiva, los requisitos men-
cionados no constituyen un impedimento del servicio (fojas 72 del cuaderno principal).
ejercicio de su libertad de trabajo. En el pre- 8. De lo expuesto se advierte que el objetivo
sente caso, la exigencia de pintado de amarillo preponderante de la Municipalidad ha sido el de
de la carrocera del taxi, representa una inter- alcanzar una situacin de seguridad del servicio
vencin legtima en la libertad de empresa, en de taxi para los usuarios del mismo. Dicho ob-
tanto la corporacin municipal tiene facultades jetivo se justifica en el derecho constitucional
para ello. En efecto, como consecuencia de la a la seguridad (artculo 2, inciso 24, Constitu-
exigencia del cumplimiento de dicho requisito cin) que corresponde a toda persona y, en este
contenido en el inciso a) del artculo 1 de la or- caso, a la seguridad de los usuarios del servi-
denanza que se cuestiona, la recurrente consi- cio de taxi. Este derecho a la seguridad garan-
dera que se restringe su facultad de determinar tiza a la persona a que el poder pblico proteja
el color de sus vehculos en aquel que conside- su vida, su integridad fsica, su propiedad, po-
re ms adecuado y distintivo de la clase y cali- sibilitndole un libre desenvolvimiento. Tal ga-
dad del servicio que provee. Considero que ello ranta se proyecta tambin a las personas con
no resiste el menor anlisis, por cuanto el em- motivo de tomar el servicio de taxi. Desde tal
pleo de uno u otro color, en modo alguno pue- perspectiva, el objetivo pretendido por la Orde-
de significar un carcter distintivo de la cali- nanza impugnada se justifica en procura de la
dad y nivel de servicio que se pretende prestar consecucin de un fin: el derecho constitucio-
a la comunidad, toda vez que la calidad y nivel nal a la seguridad.

9. Que, debo reiterar que el pintado de amari- 12. Que, abundando en esta temtica, este
llo de la carrocera del vehculo de taxi permite Tribunal, en el Fundamento 7 de la STC Exp.
la identificacin de los vehculos que de mane- N 05625-2005-AA/TC ha sealado que (...)
ra formal prestan servicio de taxi, lo cual, auna- si bien el derecho a la libertad de trabajo se en-
do al hecho de que se efectuar el registro de los cuentra protegido constitucionalmente, no es
propietarios de los vehculos que prestan este ilimitado ni absoluto, dado que debe sujetar-
servicio (fojas 72 del cuaderno principal), todo se al cumplimiento de las exigencias adminis-
ello, como ya se ha dicho, contribuye a la segu- trativas correspondientes a cada caso. Por otro
ridad del usuario del servicio. El color especfi- lado, el artculo 59 de la Constitucin estable-
co interviene aqu como distintivo de un servi- ce que el Estado garantiza la libertad de trabajo
cio especfico y seguro el de taxi. y la libertad de empresa, comercio e industria,
10. Sobre la exigencia contenida en el inciso disponiendo que el ejercicio de estas liberta-
c) del artculo 1 de la ya citada ordenanza; esto des no debe ser lesivo (...) a la seguridad pbli-
es, respecto del pintado de placa en especficos ca. En ese sentido la medida adoptada por la
sectores del vehculo constituye evidentemen- demanda(da) est vinculada a la obligacin que
te una medida idnea para prestar seguridad al tienen las municipalidades de velar porque los
usuario de taxi. Se trata del medio de identifica- servicios que se prestan en su jurisdiccin brin-
cin ms comn y de exactitud que hoy se co- den las medidas de seguridad suficientes para
A
noce de modo que la exigencia de su inscrip- la proteccin de la vida e integridad del pblico
usuario, sobre todo tratndose de vehculos (...)
T
cin en lugares como en la parte posterior del
l
asiento del conductor no es una medida inid- destinados al transporte pblico de pasajeros
a
(...).
E
nea debido a que es el sector del vehculo que
C cion
el usuario de taxi visualiza con mayor probabi- 13. En la STC Exp. N 03330-2004-AA/TC,
lidad. Lo mismo ha de decirse respecto al pin- este supremo intrprete de la Constitucin, ha
tado de placa en las puertas derecha e izquierda precisado que teniendo en cuenta la naturaleza
del vehculo, lo cual tambin facilita a la perso-
A tu
accesoria del derecho a la libertad de trabajo,
na que se encuentra fuera del vehculo como al en los casos vinculados al otorgamiento de li-
G sti
propio usuario, visualizar la identificacin del
cencias municipales, se vulnerar la libertad de
vehculo. Por otra parte, a la fecha, no se dis-
trabajo (...) si es que no se (...) permite ejercer
pone en nuestra sociedad un medio alternativo
n
el derecho a la libertad de empresa. Dicha sen-
de que pueda proveer la misma seguridad. Esto
o
tencia precisa adems que para poder determi-
conduce a concluir que la medida en este extre-
c
mo supera adems el test de necesidad. Por lti- nar si se afecta la libertad de trabajo, tendr que
mo, se trata de una medida que satisface el test establecerse previamente la vulneracin del de-
de ponderacin debido a que, con ella, es ma- recho a la libertad de empresa, para cuyo ejer-
yor el grado de realizacin del derecho a la se- cicio de este ltimo derecho, deber acreditar-
guridad del usuario que se alcanza frente a la se que se cuenta con la licencia correspondiente
intensidad de la intervencin que tiene que so- expedida por la autoridad municipal competen-
portar el propietario de taxi. Es mayor la cuota te, caso contrario, no puede asumirse la afecta-
de seguridad que se alcanza con la medida que cin de dicho derecho fundamental.
el grado en que se restringe la libertad de traba- 14. Que, por todo ello, considero que las dispo-
jo o la libertad de empresa. siciones contenidas en la cuestionada ordenan-
11. Que, este Tribunal a travs de su uniforme za no lesiona ningn derecho constitucional in-
jurisprudencia ha dejado establecido que la li- vocado por la empresa recurrente, en tanto debe
bertad de trabajo se encuentra reconocido en tenerse en cuenta que ningn derecho es abso-
el artculo 2 enciso 15 de la Constitucin, y su luto, sino que, por el contrario, pueden ser li-
contenido puede ser entendido como la facultad mitados, como ocurre en el caso de autos, toda
de ejercer toda actividad econmica lcitamente vez que la finalidad que persigue la impugna-
realizada, que tenga como finalidad el sustento da norma constituye el ejercicio, por parte de
vital de la persona. (v. gr. STC Exp. N 05023- Municipalidad Provincial de Arequipa, de una
2005-AA/TC, Fund. 4). competencia constitucionalmente prevista a las
314
autoridades municipales en el artculo 195 in- Para la autorizacin de servicio de taxi (SETARE)
ciso 8) de la Constitucin Poltica del Estado, y la emisin del certificado de operacin en la
a efectos de desarrollar y regular actividades ciudad de Arequipa, en las diferentes modalida-
y/o servicios en materia de transporte colectivo, des, los vehculos, que podrn ser automviles
circulacin y trnsito. o camionetas Station Wagon, debern tener las
Por tales razones, estimo que la demanda debe caractersticas siguientes:
ser declarada infundada. b. Color de Carrocera amarillo medio;
S. CALLE HAYEN c. Pintado de numeracin en negro, de placas
de rodaje en las puertas derecha e izquier-
da, en la parte izquierda del vehculo y con-
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO trastante en la parte posterior del asiento del
ERNESTO LVAREZ MIRANDA
conductor;
Sin perjuicio del respeto que merecen las opi-
niones de mis dems colegas, formulo este voto d. Casquete luminoso de color amarillo, fijado
singular cuyos argumentos principales expongo permanentemente en la parte del techo del
a continuacin: vehculo; las medidas del casquete lumino-
so sern: base 55 x 18 tapa superior 40 x 06
1. Que con fecha 18 de junio de 2004, la em-
A
cm, altura 13 cm. En la parte superior lleva-
presa recurrente interpone demanda de amparo r la inscripcin TAXI en negro de 7 cm x 34
T
contra la Municipalidad Provincial de Arequipa cm. Y la identificacin del comit o empresa
l
con el objeto de que se declaren inaplicables los en la parte inferior, de ser el caso, en letras de
a E
incisos b), c) y d) del artculo 1 de la Ordenanza color rojo en dimensin de 3 x 50 cm.
C cion
Municipal N 111, y se le otorgue el certificado
de operaciones para el servicio de taxis de sus 3. Que en ese sentido, discrepo de los funda-
unidades vehiculares, sin la exigencia del pinta- mentos de mis dems colegas que integran el
A tu
do del color amarillo, por considerar que con di- Pleno del Tribunal Constitucional toda vez que,
cha ordenanza se lesionan sus derechos a la li- por un lado, no encuentro que la Ordenanza
G sti
bertad de empresa y a la libertad de trabajo. Municipal N 111, cuyos incisos b), c) y d) se
solicita, su inaplicacin revista el aludido carc-
2. Que la empresa demandante aduce que para
n
ter de autoaplicativa, necesario para efectos de
obtener el certificado de operaciones para el
o
la procedencia del amparo contra normas.
servicio de taxi debe cumplir los requisitos pre-
c
vistos en los incisos mencionados, que dispo-
nen ciertas caractersticas que deben cumplir
los autos o camionetas Station Wagon, los que
atentan contra su objeto social ya que la deman-
4. Que por otro lado, considero que las disposi-
ciones contenidas en la cuestionada ordenanza
no lesionan ninguno de los derechos invocados
por la empresa recurrente, en tanto debe tener-
dada, en forma ilegal y anticonstitucional, ame- se en cuenta que ningn derecho es absoluto,
naza con denegarle el certificado de operaciones sino que, por el contrario, pueden ser limitados,
para el servicio de taxis (Setare) si no cumple los como ocurre en el caso de autos, toda vez que
referidos incisos, lo cual constituye un abuso de la finalidad que persigue la impugnada norma
autoridad puesto que la Polica de Trnsito vie- constituye el ejercicio, por parte de la Munici-
ne imponiendo papeletas de infraccin reiterada- palidad Provincial de Arequipa, de una compe-
mente. Asimismo recuerda que la Sala de Acceso tencia constitucionalmente prevista a las auto-
al Mercado del Indecopi ha advertido, mediante ridades municipales en el artculo 195.8 de la
el Informe N 037-2002/INDECOPI-CAM, que Norma Fundamental, a efectos de desarrollar y
la imposicin sealada es una barrera burocrti- regular actividades y/o servicios en materia de
ca irracional que obstaculiza el desarrollo de las transporte colectivo, circulacin y trnsito.
actividades econmicas de la empresa.
5. Que por tales razones, estimo que la demanda
1. Que los cuestionados incisos b), c) y d) del debe ser declarada infundada.
artculo 1 de la Ordenanza Municipal N 111
disponen que: S. LVAREZ MIRANDA

COMENTARIO
La demandante cuestiona que mediante la Ordenanza Municipal N 111 se le exija que los taxis de su
empresa sean pintados de color amarillo, adems de que lleven impresa la numeracin de las placas
de rodaje en las puertas y posean un casquete luminoso de color amarillo; pues en atencin a dicha
norma, la municipalidad demandada le viene negando el certificado de operaciones que los habili-
ta a prestar el servicio de taxi en la ciudad de Arequipa, lo cual vulnera sus derechos a la libertad de
empresa y a la libertad de trabajo.
El tratamiento del caso en sede constitucional
Lo singular de este caso es que el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional no pudo emitir un
voto en consenso, sino que la causa fue declarada infundada mediante sentencia, que en mayora declar
infundada la demanda (aunque sustentada en tres votos singulares por separado); adjuntndose adems
dos votos que por distintos fundamentos opinaban por la improcedencia; y, finalmente, un voto en con-
junto de dos magistrados que consideraban que la demanda deba ser declarada fundada en parte.
As, en el voto del magistrado Mesa Ramrez se seala que la ordenanza cuestionada no limita los
cuatro tipos de libertades que forman parte del contenido del derecho a la libertad de empresa; asi-
mismo, se destaca la presuncin de razonabilidad o certeza, de modo que como se resolvi en el Exp.
A
T
N 000141-2002-AA/TC el uso uniforme de un color en los vehculos destinados al servicio de taxi
l
permite que la comunidad tenga acceso a la informacin necesaria para hacer uso del servicio y el
a E
control por parte de la autoridad, siendo que ello, a su parecer, no resulta irrazonable.
C cion
Por su parte, el magistrado Calle Hayen estima que la exigencia del pintado de amarillo de la carro-
cera del taxi es una medida que satisface el test de ponderacin debido a que es mayor el grado de
A tu
realizacin del derecho a la seguridad del usuario que se alcanza frente a la intensidad de la inter-
vencin que tiene que soportar el propietario del taxi.
G sti
Finalmente, en el fundamento del voto singular del magistrado lvarez Miranda se inclina por la opi-
nin de que la ordenanza no resulta ser autoaplicativa; si esto fuese as, consideramos que conforme
n
a lo estipulado por el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional, la demanda debi ser declarada
o
improcedente y no infundada. Por otro lado, considera que las disposiciones contenidas en la norma
c
en conflicto responden al uso de las facultades previstas a las municipalidades, a efectos de desarro-
llar y regular actividades en materia de transporte.
La va procedimental administrativa como va idnea
El artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional regula lo que se denomina subsidiariedad de
los procesos constitucionales, de modo que no se podr incoar un proceso de amparo si existe otro
en la justicia ordinaria que sea igualmente eficaz e idneo para la proteccin de los derechos que se
consideran vulnerados o amenazados.
En ese sentido, consideramos que la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del Indecopi
antes llamada Comisin de Acceso al Mercado es la competente para conocer sobre los actos y
disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica, incluso del mbito municipal y regional,
que impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso
o permanencia de los agentes econmicos en el mercado, en especial de las pequeas empresas; as
como de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia contenidas en diversas nor-
mas, como la Ley del Procedimiento Administrativo General1.
1 La Ley del Procedimiento Administrativo General, incluye dentro del concepto de Administracin Pblica a los gobiernos locales,
por lo que sus normas tambin le son de aplicacin a estos ltimos.
316
El concepto legal de barrera burocrtica, alude a todo acto o disposicin de la Administracin P-

blica que tiene por efecto impedir o restringir el acceso o la permanencia de los agentes econmicos en
un determinado mercado, modificando directamente las condiciones existentes para que dichos agentes
puedan ejercer su actividad. Esta modificacin est vinculada a la exigencia de requisitos, obligaciones
y cobros, o al establecimiento de impedimentos o limitaciones en la actuacin de estos.
Dicho en trminos del Indecopi, las barreras burocrticas son aquellas que modifican la situacin ju-
rdica existente para la realizacin de una actividad econmica regulada por la Administracin P-
blica, provocando un cambio en la regulacin del mercado que afecta a cualquier agente econmico
que pretende ingresar o permanecer en l.
En ese sentido, se ha precisado que estas barreras u obstculos pueden ser legales o ilegales y racio-
nales o irracionales; lo primero, en tanto contravengan o no las disposiciones sobre mercados com-
petitivos que la aludida comisin tiene encomendado velar y, lo segundo, en tanto su objeto guarde
armona o no con prcticas y principios de orden lgico, razonable y proporcional.
De tal modo, que al ejercer su anlisis, la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas estudia
si la barrera cuestionada es: i) legal o ilegal; y solo en el caso de comprobada su legalidad, procede
a analizar si es ii) racional o irracional.
A
En el ejercicio de su labor, la Comisin de Acceso al Mercado, en su momento estim que las regula-
T
ciones de la Administracin Pblica (en este caso, municipal) deben estar debidamente sustentadas
l
y enmarcarse en un contexto de proporcionalidad que, cumpliendo con los fines propuestos, no afec-
a E
ten excesivamente los intereses particulares de quienes legtimamente pretenden desarrollar este tipo
C cion
de actividades econmicas y/o terminen por desincentivar la inversin privada en este mercado. En
otras palabras, debe tratarse de una regulacin eficiente que incentive la adecuada prestacin de es-
tos servicios, proteja una serie de intereses pblicos involucrados y cuyas medidas se encuentren en-
A tu
tre las opciones menos gravosas para lograr tales fines2.
G sti
Sobre la base de lo mencionado y de conformidad con la metodologa establecida por el precedente
de observancia obligatoria (Resolucin N 182-97-TDC) la Comisin evala si los argumentos pre-
n
sentados por la empresa denunciante aportan elementos de juicio que permitan realizar el anlisis de
o
racionalidad de la barrera denunciada3.
c
Lo antedicho puede verificarse de la denuncia interpuesta por otra empresa de taxis arequipea,
que cuestionaba la misma ordenanza municipal, denuncia interpuesta ante la Comisin de Acceso
al Mercado del Indecopi, Exp. N 000010-2002/CAM4 donde se declara que la ordenanza constitu-
ye la imposicin de una barrera burocrtica irracional que obstaculiza el desarrollo de las activida-
des econmicas de la empresa denunciante en el mercado, pues en el procedimiento la Municipali-
dad Provincial de Arequipa no cumpli con acreditar que esta medida sea proporcional o razonable
en atencin a los fines que pretende alcanzar.
2 Informe N 037-2002, p. 12. En: <http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2002/1-28/4/8/InformeN037-2002-

CAM.pdf>.
3 Dicho precedente de observancia obligatoria establece que el denunciante debe aportar elementos de juicio razonables acerca
de la posible existencia de una barrera burocrtica irracional que podra impedir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los
agentes econmicos en el mercado, ya sea (i) porque establece tratamientos discriminatorios, (ii) porque carece de fundamentos
(medidas arbitrarias) o (iii) porque resulta excesiva con relacin a sus fines (medidas desproporcionadas).
4 Resolucin de la Comisin de Acceso al Mercado, caso: Remisse Representaciones S.R.L. vs. Municipalidad Provincial de
Arequipa, 17 de octubre de 2002. En: < http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2002/1-154/4/9/EXP-000010-
2002.pdf>.

El proceso contencioso-administrativo
como la va para cuestionar las decisiones
de los colegios profesionales

Caso: Dante Jess Tafur Jimnez
El Tribunal Constitucional considera que es la jurisdiccin constitucional

la que debe sealar de entre todos los procesos jurisdiccionales ordinarios
A
cul de ellos es igualmente idneo y eficaz en la proteccin de un derecho
RESUMEN fundamental. En atencin a ello, esta vez se ha sealado que el procedi-
T
miento disciplinario llevado a cabo ante los rganos de un determinado
l
a
colegio profesional se rige por las disposiciones de la Ley N 27444 y, por
E
C cion
consiguiente, sus actuaciones deben ser impugnadas en la va contencioso-
administrativa.
A tu
G sti
EXP. N 05691-2008-PA/TC-LIMA la Resolucin emitida por el referido Tribunal
n
con fecha 28 de abril de 2006, como consecuen-
DANTE JESS TAFUR JIMNEZ
cia del proceso investigatorio disciplinario se-
TUCIONAL
co
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI-
Lima, 5 de junio de 2009

guido en su contra a mrito de la denuncia inter-
puesta por don Livio Orlando Jimnez Garca;
y que, en consecuencia, se declare la inaplica-
cin de los efectos de la Resolucin del Con-
VISTO sejo de tica N 0142-2004-CE/DEP/CAL, del
10 de marzo de 2004, expedida en primera ins-
El recurso de agravio constitucional interpues- tancia, mediante la cual se declara fundada la
to por don Dante Jess Tafur Jimnez contra la mencionada denuncia y se le impone la medi-
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte da disciplinaria de amonestacin sin multa, vul-
Superior de Justicia de Lima, de fojas 825, su nerndose su derecho constitucional al debido
fecha 15 de julio de 2008 que, revocando la ape- proceso legal.
lada, declar improcedente la demanda de au-
tos; y, 2. Que, conforme lo dispone el artculo 5, inciso
ATENDIENDO A 2, del Cdigo Procesal Constitucional, los pro-
cesos constitucionales resultan improcedentes
1. Que con fecha 15 de diciembre de 2006 el re- cuando Existan vas procedimentales especfi-
currente interpone demanda de amparo contra el cas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
Tribunal de Honor del Ilustre Colegio de Abo- del derecho constitucional amenazado o vulne-
gados de Lima, solicitando la inmediata inapli- rado, (...). En la STC N 4196-2004-AA/TC,
cacin y suspensin de los efectos derivados de este Tribunal ha interpretado dicha disposicin
318
en el sentido de que el proceso de amparo (...) 9. As, en su rol de ente fiscalizador, tiene la
ha sido concebido para atender requerimientos funcin de establecer, desde un punto de vista
de urgencia que tienen que ver con la afectacin deontolgico o tico, los parmetros del ejerci-
de derechos directamente comprendidos dentro cio profesional de sus agremiados, con la posi-
de la calificacin de fundamentales por la Cons- bilidad de instaurar los procesos disciplinarios
titucin Poltica del Per. Por ello, si hay una correspondientes a quienes incurran en incon-
va efectiva para el tratamiento de la temtica ducta profesional o cometan actos contrarios a
propuesta por el demandante, esta no es la ex- la tica profesional y a los principios y fines que
cepcional del amparo que, como se dijo, cons- como institucin persigue, contando con la atri-
tituye un mecanismo extraordinario. De otro bucin de imponer las sanciones a quienes re-
lado, recientemente STC N 0206-2005-PA/ sulten responsables. Por otro lado, cuenta con
TC ha establecido que (...) solo en los casos un rol de ente de especializacin, destinado a
en que tales vas ordinarias no sean idneas, sa- fomentar el desarrollo educativo y cientfico de
tisfactorias o eficaces para la cautela del dere- la carrera profesional. En buena cuenta, la exis-
cho, o por la necesidad de proteccin urgente, tencia de los colegios profesionales facilita al
o en situaciones especiales que han de ser ana- Estado la supervisin de la prctica profesio-
lizadas, caso por caso, por los jueces, ser po- nal como consecuencia de la culminacin de la
sible acudir a la va extraordinaria del amparo, educacin universitaria, constituyndose en en-
A
correspondiendo al demandante la carga de la tes autnomos y vigilantes del desarrollo de la
prueba para demostrar que el proceso de ampa- profesin.
l
ro es la va idnea y eficaz para restablecer el
T
10. En el caso de los gremios de abogados, y
a
ejercicio de su derecho constitucional vulnera-
E
en particular del Colegio de Abogados de Lima
C cion
do, y no el proceso judicial ordinario de que se institucin de Derecho Pblico interno, aut-
trate. En consecuencia, si el demandante dis- nomo e independiente que agremia a los aboga-
pone de un proceso cuya finalidad tambin es la dos en el ejercicio profesional sus principios y
de proteger el derecho constitucional presunta-
A tu
fines se encuentran orientados a la promocin y
mente lesionado, debe acudir a dicho proceso. defensa de la justicia y el derecho como supre-
G sti
3. Que la parte demandante sostiene en el recur- mos valores; defender y difundir los derechos
so de agravio constitucional que la sancin dis- humanos; promover y cautelar el ejercicio pro-
n
ciplinaria cuestionada ha sido emitida por una fesional con honor, eficiencia, solidaridad y res-
o
institucin civil y no por un organismo de la ponsabilidad social; proteger y defender la dig-
c
Administracin Pblica, por lo que la presente nidad del abogado; defender las causas justas
litis no puede ser dilucidada en el proceso conde la nacin peruana, as como los principios
tencioso-administrativo. Al respecto, este Cole- democrticos y humanistas; y, desarrollar una
giado en la STC N 03954-2006-PA/TC, cuya educacin jurdica permanente en todos los ni-
demanda se interpuso antes de la vigencia del veles de la sociedad.
Cdigo Procesal Constitucional, seal que: 11. Asimismo, cuenta entre otras con las atri-
8. Los colegios profesionales, en tanto buciones de investigar los actos contrarios a la
instituciones con personalidad de derecho tica profesional e imponer las sanciones a los
pblico, cuentan con autonoma para efec- responsables, defender a los abogados cuan-
tos de establecer su regulacin y organizado se afecte su ejercicio profesional, perse-
guir el ejercicio ilegal de la abogaca y celebrar
cin. En ese sentido, este Tribunal estima
convenios para el cumplimiento de sus fines
que se trata de entidades creadas para tute-
institucionales.
lar intereses pblicos, cuyos fines guardan
estrecha relacin, o estn directamente co- 12. En sntesis, para el Tribunal Constitucional
nectados, con los intereses profesionales queda claro que, si bien la actividad de los co-
propios de sus integrantes. Puede afirmarse legios profesionales persigue la promocin de
entonces que su finalidad esencial, pero no los legtimos intereses de los profesionales titu-
la nica, es el control del ejercicio profesio- lados que las componen, tambin busca, esen-
nal de sus miembros. cialmente, controlar la formacin y actividad de

aquellos para que la prctica de la profesin co- de un Colegio Profesional, autnomo por man-
legiada responda a los parmetros deontolgi- dato constitucional, se rige supletoriamente por
cos y de calidad exigidos por la sociedad a la las disposiciones de la citada ley; y, consiguien-
que sirven. temente, sus actuaciones corresponden ser im-
pugnadas en la va contencioso-administrati-
4. Que como ya lo ha advertido este Supremo va, motivo por el cual la demanda deviene en
Tribunal en la sentencia antes nombrada, el ar- improcedente.
tculo 20 de la Constitucin confiere a los Co-
legios Profesionales la categora de institucio- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
nes autnomas con personalidad de derecho cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
pblico. Por otro lado, el numeral 6 del artculo titucin Poltica del Per
1 del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, del
Procedimiento Administrativo General, con- RESUELVE
sidera como entidades de la Administracin Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Pblica a [L]os Organismos a los que la Cons-
titucin Poltica del Per y las leyes le confieren Publquese y notifquese.
autonoma. En consecuencia, el procedimien-
to administrativo disciplinario desarrollado en SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIR-
el seno del Tribunal demandado, como rgano GOS; ETO CRUZ
A
T
COMENTARIO
al E
C cion
Conforme se regula en el artculo 5.2 no proceden los procesos constitucionales cuando existan
vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitu-
cional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
A tu
Anteriormente, en el caso del abogado Leopoldo Orcada Pariona contra la Comisin de tica del
G sti
Colegio de Abogados de Ica y su Tribunal de Apelaciones, el Colegiado Constitucional aplicando el
artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, se pronunci respecto al pedido de nulidad del pro-
n
ceso disciplinario en el sentido de que dicha pretensin debe ser ventilada a travs del proceso co-
o
rrespondiente en la va ordinaria, sin indicar cul es este. As, a pesar de omitir sealar cul es esa
c
va, s seal que debe tratarse de una va procedimental especfica para la remocin del presun-
to acto lesivo de los derechos constitucionales invocados y, a la vez, una va igualmente satisfacto-
ria respecto al mecanismo extraordinario del amparo, por lo que las controversias de ese tipo deben
plantearse en un proceso ordinario (RTC Exp. N 5849-2007-PA/TC).
Posteriormente el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de aclarar respecto a la aplica-
cin del inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, que dicha causal de improceden-
cia resulta pertinente en todos aquellos casos en los que la justicia constitucional, previamente a la
interposicin de una demanda, haya determinado de modo concreto cul es la va igualmente satis-
factoria para la proteccin de un derecho fundamental, de modo que, por ejemplo, resultar impro-
cedente que un justiciable interponga una demanda de amparo cuando pese a haberse determinado
que existe una va jurisdiccional ordinaria que pueda proteger igualmente su derecho, haya deci-
dido acudir al amparo (RTC Exp. N 00951-2008-PA/TC).
En ese sentido, ha sealado que si la jurisdiccin constitucional no ha establecido previa y claramen-
te cul es la va igualmente satisfactoria para la proteccin de un derecho fundamental, entonces no
se puede aplicar esta causal para desestimar demandas de amparo, pues tal proceder afectara el de-
recho de libre acceso a la jurisdiccin del justiciable, ya que se le aplica una carga irrazonable, como
es aquella de que sea l quien examine todos los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cul
320
de ellos es igualmente idneo y eficaz en la proteccin de un derecho fundamental, cuando en reali-

dad esta carga le corresponde a la jurisdiccin constitucional, antes de que se interponga una deman-
da (RTC Exp. N 00951-2008-PA/TC).
En atencin a los criterios anteriormente expuestos, la Sala Primera del Tribunal Constitucional ha
considerado en este caso, que el procedimiento administrativo disciplinario desarrollado en el
seno del tribunal de honor demandado, como rgano de un colegio profesional, autnomo por man-
dato constitucional, se rige supletoriamente por las disposiciones de la Ley N 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General. Esto responde a que para el Alto Colegiado, los colegios profe-
sionales han sido creados para tutelar intereses pblicos siendo que persiguen la promocin de los
intereses de sus agremiados pero, adems, controlan la formacin y actividad de estos de modo que
respondan a los parmetros exigidos por la sociedad.
Segn se tiene del artculo 45 del Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, el Tribunal de Honor
resuelve en segunda y ltima instancia las apelaciones planteadas ante el Consejo de tica. Sealn-
dose tambin que sus decisiones tendrn carcter definitivo y no podrn ser discutidas en ninguna
instancia o fuero institucional. A pesar de lo dicho en esta disposicin estatutaria, la competencia del
juzgador contencioso-administrativo s sera procedente, si tenemos en cuenta como seala Morn
A
Urbina que la funcin administrativa no es privativa de los estamentos estatales, incluyendo a los
T
colegios profesionales que desarrollan, lo que califica como, servicios pblicos impropios1.
al
Por ltimo, debe tomarse en cuenta que el comentado artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucio-
E
C cion
nal, no ser aplicable cuando la va ordinaria no sea idnea, satisfactoria o eficaz para la caute-
la del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas por los jueces, caso por caso, de manera que sea posible acudir a la va extraordinaria
A tu
del amparo.
G sti
n
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
o
General. Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
1 MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 54.

La publicidad y ratificacin de las ordenanzas
municipales no tributarias

Caso: Fredeslinda Morn Vinces
La demandante cuestiona la imposicin de la sancin de multa por cons-

truir en un da no permitido por ordenanza municipal. Basa sus argumen-
A
RESUMEN tos en que la referida norma no fue publicada (requisito de vigencia) y que
no ha sido debidamente ratificada por el municipio provincial (requisito
de validez).
l T
a E
C cion
EXP. N 03232-2008-PA/TC-LIMA Desarrollo Urbano, a fin de que se deje sin efec-
A tu
FREDESLINDA MORN VINCES to la sancin de multa administrativa N 080-
G sti
2007-MSB-GM-GDU-JCU, de 9 de mayo 2007,
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI- con Cdigo de Infraccin A-206, prevista en la
TUCIONAL Ordenanza N 317-MSB.
on
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in-
Alega que se vulneran sus derechos a la tute-
c
la jurisdiccional, de defensa, debido proceso, de
tegrada por los magistrados Vergara Gotelli, peticin, igualdad, propiedad y libre contrata-
Landa Arroyo y lvarez Miranda, pronuncia la cin, por cuanto, si bien reconoce haber reali-
siguiente sentencia, con el voto en discordia del zado la construccin de obra en da domingo, el
magistrado Vergara Gotelli, que se agrega, y el 6 de mayo de 2007, la sancin resulta ilegtima,
voto dirimente del magistrado Calle Hayen. por lo que present un recurso de reconsidera-
ASUNTO cin para la inaplicacin de dicha multa, el cual
fue declarado infundado.
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por Fredeslinda Morn Vinces contra la reso- Refiere la demandante que la sancin que se
lucin expedida por la Cuarta Sala Civil de la le ha impuesto se ha realizado tomando como
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 39, fundamento una ordenanza municipal que nun-
de fecha 25 de marzo de 2008, que declara im- ca fue publicada y que tampoco ha sido debida-
procedente la demanda de autos. mente ratificada por la Municipalidad Provin-
cial de Lima.
ANTECEDENTES
1. Demanda 2. Resolucin de primer grado
El 20 de septiembre de 2007, la recurrente interpo- El 21 de septiembre de 2007 el Decimo-
ne demanda de amparo contra la Municipalidad primer Juzgado Civil de la Corte Superior
Distrital de San Borja y contra la Gerencia de de Justicia de Lima declara improcedente la
322
demanda, por considerar que existe una va pro- de dicha resolucin, segn se puede apreciar,
cedimental adecuada, alternativa al amparo, en es que la recurrente realiz una construccin
la cual se pueden actuar los medios probatorios en un da no autorizado, es decir, el da domin-
correspondientes. go. Agrega a ello la administracin municipal
que dicha obra fue realizada sin contar con la
3. Resolucin de segundo grado correspondiente licencia de construccin.
El 25 de marzo de 2008 la Cuarta Sala Civil 5. A su favor la demandante esgrime dos argu-
de la Corte Superior de Justicia de Lima decla- mentos esenciales. En primer lugar seala que
ra improcedente la demanda, por fundamentos la Ordenanza N 317-MSB, que contempla en
similares. el Cdigo de Infraccin A-026 la sancin im-
FUNDAMENTOS puesta, nunca fue publicada. En segundo lugar
afirma que la referida ordenanza no fue ratifi-
Precisin del petitorio de la demanda cada por la Municipalidad Provincial de Lima.
1. La demandante solicita que se deje sin efec- En consecuencia, estima que al no estar vigente
to la sancin de multa administrativa N 080- la Ordenanza N 317-MSB, la sancin que se le
2007-MSB-GM-GDU-JCU, de fecha 9 de mayo impuso es ilegtima.
de 2007 (folio 7), con Cdigo de Infraccin 6. Con respecto al primer argumento de la de-
A
A-206, que le fuera impuesta de acuerdo a lo mandante, este Tribunal advierte que la de-
previsto en la Ordenanza N 317-MSB por efec- mandante reconoce haber realizado trabajos de
T
tuar trabajos de construccin en da domingo. construccin en da domingo (folios 5, 10, 20,
al
Alega que se vulneran sus derechos a la tute-
la jurisdiccional, de defensa, debido proceso, de
47). Conviene recordar que de conformidad con
E
el artculo 51, la publicidad es esencial para la
C cion
peticin, igualdad, propiedad y libre contrata- vigencia de toda norma del Estado; asimismo,
cin (folio 9). el artculo 109 establece que la ley es obligato-
ria desde el da siguiente de su publicacin en
A tu
Cuestin procesal previa
el diario oficial, salvo disposicin contraria de
G sti
2. En el presente caso tanto el Juez de primer gra- la misma ley que posterga en todo o en parte su
do del amparo como la Sala correspondiente han vigencia.
rechazado liminarmente la demanda; no obstan-
n
te, se aprecia que el Procurador Pblico ha sido 7. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
o
debidamente notificado y que ha realizado su in- nal se ha sealado que una norma no publicada
c
forme oral correspondiente (folios 30, 34, 38). simplemente no se encuentra en vigencia y que
la exigencia constitucional de que las normas
3. En ese sentido, en aplicacin del principio de sean publicadas en el diario oficial El Perua-
economa y celeridad procesales (artculo III del no, est directamente vinculada al principio de
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti- seguridad jurdica, pues solo podrn asegurar-
tucional), este Colegiado estima pertinente rea- se las posiciones jurdicas de los ciudadanos, su
lizar un pronunciamiento de fondo, dado que posibilidad de ejercer y defender sus derechos,
advierte la existencia de elementos objetivos y la efectiva sujecin de estos y los poderes p-
suficientes para ello y porque esta actuacin no blicos al ordenamiento jurdico, si los destinata-
supone una afectacin del derecho de defensa rios de las normas tienen una efectiva oportuni-
de la emplazada, en la medida que la demanda dad de conocerlas (Cfr. STC 00017-2005-AI/
debe ser declarada infundada, por los argumen- TC, fundamentos 12-13).
tos que se precisan a continuacin.
8. En el caso concreto se aprecia que la Orde-
Anlisis del caso concreto nanza N 317-MSB, que aprueba el Reglamen-
to de Aplicacin de Sanciones Administrativas,
4. En el expediente (folio 7) obra la Resolucin fue publicada en el diario oficial El Peruano el
Gerencial N 292-2007-MSB-GMGDU, por la 15 de noviembre de 2004.
cual el recurso de reconsideracin que interpu-
so la demandante fue desestimado por la Muni- 9. De otro lado, la demandante tambin cuestio-
cipalidad Distrital de San Borja. El fundamento na la Ordenanza N 317-MSB, bajo el argumento

que dicha disposicin no ha sido ratificada por ANTECEDENTES

la Municipalidad Provincial de Lima, lo cual
1. Demanda
pone en cuestin su vigencia. Con relacin a
ello, el artculo 40 de la Ley Orgnica de Muni- El 20 de septiembre de 2007, la recurrente inter-
cipalidades (Ley N 27972) establece que [l]as pone demanda de amparo contra la Municipa-
ordenanzas en materia tributaria expedidas por lidad Distrital de San Borja y contra la Geren-
las municipalidades distritales deben ser ratifi- cia de Desarrollo Urbano, a fin de que se deje
cadas por las municipalidades provinciales de sin efecto la sancin de multa administrati-
su circunscripcin para su vigencia. va N 080-2007-MSB-GM-GDU-JCU, de 9 de
mayo 2007, con Cdigo de Infraccin A-206,
10. As tambin lo ha estimado este Colegiado,
prevista en la Ordenanza N 317-MSB.
por ejemplo, en la STC Exp. N 00012-2005-
AI/TC (fundamento 11), pero tal exigencia no Alega que se vulneran sus derechos a la tute-
est prevista, prima facie, para las ordenanzas la jurisdiccional, de defensa, debido proceso, de
municipales que tengan por objeto regular ma- peticin, igualdad, propiedad y libre contrata-
terias diferentes a la tributaria. cin, por cuanto, si bien reconoce haber reali-
zado la construccin de obra en da domingo, el
11. En consecuencia en el presente caso no se
6 de mayo de 2007, la sancin resulta ilegtima,
aprecia que exista la vulneracin de los dere-
A
por lo que present un recurso de reconsidera-
chos fundamentales que invoca la demandante.
cin para la inaplicacin de dicha multa, el cual
T
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- fue declarado infundado.
l
a
Refiere la demandante que la sancin que se
E
le ha impuesto se ha realizado tomando como
C cion
HA RESUELTO fundamento una ordenanza municipal que nun-
Declara INFUNDADA la demanda de autos. ca fue publicada y que tampoco ha sido debida-
mente ratificada por la Municipalidad Provin-
A tu
Publquese y notifquese. cial de Lima.
G sti
SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; LVAREZ 2. Resolucin de primer grado
MIRANDA
El 21 de septiembre de 2007 el Dcimo Pri-
on
VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
mer Juzgado Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima declara improcedente la de-
c
Con el debido respeto por el voto del magistra-
do Vergara Gotelli, en la presente causa me ad-
hiero al voto de los magistrados Landa Arroyo
manda por considerar que existe una va pro-
cedimental adecuada, alternativa al amparo, en
la cual se pueden actuar los medios probatorios
correspondientes.
y lvarez Miranda, toda vez que, por los funda-
mentos que exponen, tambin considero que la 3. Resolucin de segundo grado
demanda debe ser declarada INFUNDADA.
El 25 de marzo de 2008 la Cuarta Sala Civil
SR. CALLE HAYEN de la Corte Superior de Justicia de Lima decla-
ra improcedente la demanda por fundamentos
similares.
VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA
ARROYO Y LVAREZ MIRANDA FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
Visto el recurso de agravio constitucional inter-
puesto por Fredeslinda Morn Vinces contra la 12. La demandante solicita que se deje sin efec-
resolucin expedida por la Cuarta Sala Civil de to la sancin de multa administrativa N 080-
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 2007-MSB-GM-GDU-JCU, de fecha 9 de mayo
39, de fecha 25 de marzo de 2008, que declara 2007 (folio 7), con Cdigo de Infraccin A-206,
improcedente la demanda de autos, los magis- que le fuera impuesta de acuerdo a lo previs-
trados firmantes emiten el siguiente voto: to en la Ordenanza N 317-MSB por efectuar
324
trabajos de construccin en da domingo. Ale- demandante reconoce haber realizado trabajos

ga que se vulneran sus derechos a la tutela ju- de construccin en da domingo (folios 5, 10,
risdiccional, de defensa, debido proceso, de pe- 20, 47). Asimismo cabe recordar que de confor-
ticin, igualdad, propiedad y libre contratacin midad con el artculo 51, la publicidad es esen-
(folio 9). cial para la vigencia de toda norma del Estado,
y el artculo 109 establece que la ley es obliga-
Cuestin procesal previa toria desde el da siguiente de su publicacin en
13. En el presente caso tanto el Juez de primer el diario oficial, salvo disposicin contraria de
grado del amparo como la Sala correspondien- la misma ley que posterga en todo o en parte su
te han realizado un rechazo liminar de la de- vigencia.
manda; no obstante, se aprecia que el Procura- 18. En la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
dor Pblico ha sido debidamente notificado y cional se ha sealado que una norma no pu-
que ha realizado su informe oral correspondien- blicada simplemente no se encuentra en vigen-
te (folios 30, 34, 38). cia y que la exigencia constitucional de que
14. En ese sentido, en aplicacin del principio las normas sean publicadas en el diario ofi-
de economa y celeridad procesales (artculo cial El Peruano, est directamente vinculada al
III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal principio de seguridad jurdica, pues solo po-
drn asegurarse las posiciones jurdicas de los
A
Constitucional), consideramos pertinente reali-
zar un pronunciamiento de fondo, dado que ad- ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defen-
T
vertimos la existencia de elementos objetivos der sus derechos, y la efectiva sujecin de estos
l
suficientes para ello y porque esta actuacin no y los poderes pblicos al ordenamiento jurdi-
a E
supone una afectacin de derecho de defensa co, si los destinatarios de las normas tienen una
C cion
de la emplazada, en la medida que la demanda efectiva oportunidad de conocerlas (Cfr. STC
debe ser declarada infundada, por los argumen- 00017-2005-AI/TC, fundamentos 12-13).
tos que se precisan a continuacin. 19. En el caso concreto se aprecia que la Orde-
A tu
Anlisis del caso concreto nanza N 317-MSB, que aprueba el Reglamen-
G sti
to de Aplicacin de Sanciones Administrativas,
15. En el expediente (folio 7) obra la Resolu-
fue publicada en el diario oficial El Peruano el
cin Gerencial N 292-2007-MSB-GMGDU
15 de noviembre de 2004.
n
por la cual el recurso de reconsideracin que in-
o
terpuso la demandante fue desestimado por la 20. De otro lado la demandante tambin cues-
c
Municipalidad Distrital de San Borja. El fun- tiona la Ordenanza N 317-MSB bajo el argu-
damento de dicha resolucin, segn se puede mento que dicha disposicin no ha sido ratifi-
apreciar, es que la recurrente realiz una cons- cada por la Municipalidad Provincial de Lima,
truccin en un da no autorizado, es decir, el da lo cual pone en cuestin su vigencia. Con rela-
domingo. Agrega a ello la administracin muni- cin a ello el artculo 40 de la Ley Orgnica de
cipal que dicha obra fue realizada sin contar con Municipalidades (Ley N 27972) establece que
la correspondiente licencia de construccin. [l]as ordenanzas en materia tributaria expedi-
das por las municipalidades distritales deben ser
16. A su favor la demandante esgrime dos argu- ratificadas por las municipalidades provinciales
mentos esenciales. En primer lugar seala que de su circunscripcin para su vigencia.
la Ordenanza N 317-MSB, que contempla en
el Cdigo de Infraccin A-026 la sancin im- 21. As tambin lo ha estimado el Tribunal Cons-
puesta, nunca fue publicada. En segundo lugar titucional, por ejemplo, en la STC 00012-2005-
afirma que la referida ordenanza no fue ratifi- AI/TC (fundamento 11), pero tal exigencia no
cada por la Municipalidad Provincial de Lima. est prevista, prima facie, para las ordenanzas
En consecuencia estima que al no estar vigente municipales que tengan por objeto regular ma-
la Ordenanza N 317-MSB, la sancin que se le terias diferentes a la tributaria.
impuso es ilegtima.
22. En consecuencia en el presente caso no apre-
17. Con respecto al primer argumento de la de- ciamos que exista la vulneracin de los dere-
mandante estimamos oportuno advertir que la chos fundamentales que invoca la demandante.

Por estas razones, nuestro voto es por que se de- initio), en las dos instancias (grados) preceden-
clare INFUNDADA la demanda de autos. tes, lo que significa que no hay proceso y por
lo tanto no existe demandado (emplazado). Por
SS. LANDA ARROYO; LVAREZ MIRANDA
ello cabe mencionar que si el Superior revoca el
auto venido en grado para vincular a quien toda-
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRA- va no es demandado porque no ha sido empla-
DO VERGARA GOTELLI zado por notificacin expresa y formal, corres-
Emito el presente voto en discordia por las si- ponde entonces revocarlo y ordenar al inferior
guientes consideraciones: a admitir la demanda a trmite y corre traslado
de ella al demandado. Lo que se pone en cono-
1. Con fecha 20 de setiembre de 2007 la recu- cimiento es el recurso interpuesto y no la de-
rrente interpone demanda de amparo contra la manda, obviamente, mandato que tiene el pro-
Municipalidad Distrital de San Borja y la Ge- psito de vincular al pretenso demandado con
rencia de Desarrollo Urbano de la Municipali- lo que resulte de la intervencin de este tribunal
dad de San Borja a fin de que se deje sin efecto en relacin especfica al auto cuestionado. Cabe
la multa administrativa N 080-2007-MSB-GM- mencionar que el artculo 47 del Cdigo Proce-
GDU-JCU de fecha 9 de mayo de 2007, con c- sal Constitucional es copia del artculo 427 del
digo de Infraccin a-026, que la sanciona por
Cdigo Procesal Civil en su parte final que dice:
A
haber realizado trabajos de construccin los
Si la resolucin que declara la improcedencia
das domingos, multa prevista en cumplimien-
fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento
T
to de la Ordenanza N 317-MSB.
l
del demandado el recurso interpuesto. La reso-
a
Afirma haber presentado recurso de reconside- lucin superior que resuelva en definitiva la im-
racin contra la aplicacin de dicha multa, en la
E
C cion
procedencia, produce efectos para ambas par-
que acepta a su vez, bajo el principio de confe- tes, numeral que precisamente corresponde al
sin sincera, haber realizado trabajos de cons- rechazo in limine de la demanda y las posibili-
truccin los das domingos con la finalidad de dades que seala para el superior (confirmar o
A tu
que sea tomado en cuenta al momento de resol- revocar el auto apelado).
G sti
verse. Manifiesta que dicho recurso fue decla-
rado infundado por no tener licencia de cons- 4. Por lo antes mencionado no estoy de acuerdo
truccin y otros requisitos ms, situacin que con los fundamento 2 y 3 toda vez que sealan:
n
no se acomoda con la multa cuestionada ya que 2) (...) tanto el Juez de primer grado del amparo
o
le fue impuesta porque no tena permiso para como la Sala correspondiente han realizado un
c
hacer los trabajos de construccin los das do- rechazo liminar de la demanda, no obstante se
mingos, mas no porque supuestamente careca aprecia que el Procurador Pblico ha sido debi-
de la licencia de construccin. Asimismo sea- damente notificado y que ha realizado su infor-
la que dicha sancin se ha impuesto tomando me oral correspondiente (folios 30, 34 y 38), y
como fundamento una ordenanza municipal que 3) (...) este Colegiado estima pertinente realizar
nunca fue publicada y que tampoco ha sido de- un pronunciamiento de fondo, dado que advier-
bidamente ratificada por la Municipalidad Pro- te la existencia de elementos objetivos suficien-
vincial de Lima. Por ello refiere que se estn tes para ello y porque no supone una afectacin
vulnerando sus derechos a la tutela jurisdiccio- al derecho de defensa de la demandada (...), es
nal, de defensa, debido proceso, de peticin, decir que proceden a realizar un anlisis de los
igualdad, propiedad y libre contratacin. requisitos de procedibilidad para terminar por
2. Cabe sealar que las instancias preceden- un pronunciamiento de fondo en el que se de-
tes han rechazado liminarmente la demanda clara infundada la demanda.
por considerar que para dilucidar la pretensin 5. Entonces debo sealar que al concedrse-
existe una va procedimental adecuada como es le al actor el recurso extraordinario de agravio
el proceso contencioso-administrativo el cual constitucional, el principio de limitacin apli-
cuenta con una etapa probatoria. cable a toda la actividad recursiva le impone
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada en este caso al Tribunal Constitucional (Tri-
trata de un rechazo liminar de la demanda (ab bunal de alzada) la limitacin de solo referirse
326
al tema del cuestionamiento a travs del recurso bajo el amparo de una ordenanza que nunca fue
de agravio constitucional, y nada ms. Por ello publicada y que tampoco ha sido debidamente ra-
es que el recurso de apelacin concedido y noti- tificada por la Municipalidad Provincial de Lima.
ficado al que debera ser considerado demanda-
do, si la sala superior revoca el auto cuestiona- 9. Tenemos que la demandante pretende utili-
do, produce efectos para ambas partes. Por cierto zar el proceso de amparo para declarar la nuli-
si el Superior revoca el auto venido en grado, dad de una resolucin administrativa acusando
para vincular a quien todava no es demandado, en un rgano administrativo del Estado decisin
tiene que ponrsele en su conocimiento el recur- que considera equivocada, evacuada dentro de
so interpuesto y no la demanda, obviamente. un proceso de su competencia conducido por
los cauces de la ley, no pudindose desnaturali-
6. En atencin a lo sealado se concluye en que zar la finalidad que tienen los procesos constitu-
es materia de la alzada el pronunciamiento del cionales con pretensiones en las que la deman-
Tribunal respecto del rechazo liminar, estando dante vea afectados sus derechos patrimoniales.
en facultad solo para pronunciarse por la confir- Pero en todo caso si la demandante considera
matoria del auto recurrido o su revocatoria, sin que dicha resolucin es arbitraria y contravie-
embargo el Tribunal Constitucional ha venido ne derechos constitucionales, tiene expedita la
considerando que excepcionalmente podra in- va contencioso-administrativa para cuestionar-
gresar al fondo, para darle la razn al deman-
A
la, siendo esta una va igualmente satisfactoria,
dante, en casos de suma urgencia cuando se ve- puesto que por la naturaleza de la pretensin se
T
rifique la existencia de situaciones de hecho que observa que es necesaria una va que cuente con
l
exijan la tutela urgente, es decir cuando se evi- etapa probatoria para que puedan actuarse las
a E
dencia estado de salud grave o edad avanzada pruebas aportadas por las partes, etapa de la que
C cion
del demandante. carecen los procesos constitucionales.
7. En el presente caso no se evidencia que el tri- 10. En consecuencia considero que se debe con-
bunal tenga que realizar un pronunciamiento de firmar el auto rechazo liminar en atencin a que
A tu
emergencia, puesto que no se verifica una situa- la recurrente cuenta con una va igualmente sa-
G sti
cin de tutela urgente, por lo que solo debiera li- tisfactoria debiendo recurrir a ella conforme lo
mitarse a verificar si existen razones suficientes seala el inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Pro-
para revocar el auto de rechazo liminar, situacin
n
cesal Constitucional.
que como se expresa no se presenta. Adems ir al
o
fondo podra implicar el desconocimiento de la Por las consideraciones expuestas mi voto es por
c
prohibicin de la reformatio in peius. que se CONFIRME el rechazo liminar quedan-
do a salvo el derecho de la recurrente para que
8. De autos se advierte que la demandante cues- lo haga valer en la va correspondiente.
tiona un acto administrativo por el que fue san-
cionada, afirmando que este ha sido impuesto SR. VERGARA GOTELLI
COMENTARIO
Ratificacin de las ordenanzas

Mediante la STC Exp. N 00053-2005-PI/TC, con motivo del control constitucional de diversas orde-
nanzas del distrito limeo de Miraflores, el Tribunal Constitucional estableci que las reglas genera-
les que constituan precedente vinculante para el resto de municipalidades del pas respecto a la ra-
tificacin de ordenanzas son:
La ratificacin es un requisito esencial para la validez de la ordenanza que crea arbitrios.
La publicacin del acuerdo de concejo provincial que ratifica es un requisito para su vigencia.
El plazo fijado por el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal es el plazo razonable para
la ratificacin y publicacin del acuerdo de concejo que ratifica la ordenanza.

Solo a partir del da siguiente de la publicacin de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipa-
lidad distrital estar legitimada para cobrar arbitrios.
En caso de que no se haya cumplido con ratificar (requisito de validez) y publicar (requisito de
vigencia) una ordenanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B
de la Ley de Tributacin Municipal; en consecuencia, el arbitrio se cobrar con base en la orde-
nanza vlida y vigente del ao fiscal anterior reajustada con el ndice de precios al consumidor.
Si la norma del ao anterior no cuenta con los requisitos de validez y vigencia, deber retrotraer-
se hasta que se encuentre una norma que rena tales requisitos y sirva de base de clculo.
Es decir, conforme a la acotada sentencia y a lo sealado por el artculo 40 de la Ley Orgnica de
Municipalidades [l]as ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distri-
tales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigen-
cia, dejndose en claro que se trata de normas municipales tributarias y no de todas las ordenanzas
emitidas por los municipios distritales, como en este caso, que se trat de una ordenanza que aprueba el
Reglamento de Aplicacin de Sanciones Administrativas de la Municipalidad Distrital de San Borja.
La publicidad de las normas
A
La Constitucin Poltica del Estado en su artculo 109 seala que La ley es obligatoria desde el da
T
siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que pos-
l
a
terga su vigencia en todo o en parte. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado opor-
E
C cion
tunamente que si bien dicha disposicin constitucional seala que es la ley la que tiene que ser
publicada, en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del derecho y, en es-
pecial, aquellas que tienen una vocacin de impersonalidad y abstraccin. Al respecto, se tiene senta-
A tu
do como criterio que la publicacin de las normas en el diario oficial El Peruano es un requisito esen-
cial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurdica, a tal extremo que, una norma no publicada, no
G sti
puede considerarse obligatoria (STC Exp. N 2050-2002-AA/TC). En el mismo sentido, se ha indicado
recientemente que el requisito de publicidad de la normas constituye un elemento constitutivo de su pro-
n
pia vigencia. Conforme a ello se tiene que una norma no publicada es por definicin una norma no
o
vigente, no existente y, por lo tanto, no genera ningn efecto (STC Exp. N 06402-2007-PA/TC).
c
En este caso la demandante alega haber sido sancionada sobre la base de una ordenanza municipal
no publicada; sin embargo, en el proceso constitucional se ha comprobado que dicha afirmacin no
es cierta, ya que la norma fue publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de noviembre del 2004,
en consecuencia, no se ha comprobado la afectacin de algn derecho fundamental.
La sancin y el horario para obras de construccin
La municipalidad demandada ha establecido un horario para las obras de construccin de modo que
estas solo podrn ejecutarse de lunes a viernes, de 8 a.m. a 5:30 p.m., y los das sbados, de 8 a.m. a 1
p.m.; esta prohibicin tambin incluye el acarreo de materiales y desmonte y todas aquellas reparacio-
nes menores que originen ruidos molestos, como el uso de taladros, martillos, entre otros. Sin embargo,
contempla algunas excepciones como cuando por razn de emergencia se soliciten realizar trabajos re-
lacionados a servicios pblicos en vas pblicas, previa comunicacin a la autoridad edil.
En este caso, conforme puede leerse del voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, la deman-
dante no solo admite haber realizado obras de construccin un da no autorizado el domingo lo
cual viola lo establecido por la comuna, sino que tambin reconoce haber estado construyendo sin li-
cencia de construccin. Ante tales situaciones se le impuso la multa que pretendi reclamar en sede
constitucional, y que dio como resultado que la demanda fuese declarada improcedente.
328
No es revisable en sede constitucional
la cancelacin de la segunda inscripcin por
una doble inscripcin en el Reniec

Caso: Flor de Mara Rodrguez Sakamoto
En este caso la demandante solicita que no se le prive de su segundo docu-

mento nacional de identidad, pues considera que fue cancelado de manera
A
irregular y arbitraria por la Administracin. Conforme se aprecia de la re-
RESUMEN solucin en comentario, el Reniec procedi conforme a ley a la cancela-
T
cin del segundo registro de la accionante pues esta ya posea una anterior
l
a
inscripcin en el registro de identificacin; sin embargo, la actora prefera
E
C cion
mantener el segundo DNI y por ello acude a la justicia constitucional.
A tu
G sti
EXP. N 01022-2009-PHC/TC-SANTA 42253985, y que, para tal efecto le sea habilita-
FLOR DE MARA RODRGUEZ SAKA- do el mismo por haber sido cancelado de mane-
ra irregular y arbitraria.
n
MOTO DE LA GALA
o
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- 2. Que, de autos se advierte que mediante reso-
c
TUCIONAL lucin AFIS N 104-2008/SGDI/GP/RENIEC
Lima, 8 de junio de 2009 de fecha 14 de febrero de 2008, se dispuso la
cancelacin de la inscripcin 42253985 corres-
VISTO pondiente a la ciudadana Rodrguez Sakamoto
Flor de Mara (fojas 31). Por otro lado, a fojas
El recurso de agravio constitucional interpuesto
115 obra el Oficio N 3124-2008/GRI/RENIEC
por doa Flor de Mara Rodrguez Sakamoto de
de fecha 1 de diciembre de 2008, mediante el
la Gala, contra la sentencia expedida por la Se-
cual se informa que la demandante tiene dos
gunda Sala Penal de la Corte Superior de Justi-
inscripciones en el Registro Nacional de Iden-
cia del Santa, de fojas 257, su fecha 6 de enero
tificacin y Estado Civil:
de 2009, que declar improcedente la demanda
de autos; y, a. Del 13 de setiembre de 1994, con el nombre
de Jessica Catherine Lector Leal, obtenien-
ATENDIENDO A do la inscripcin N 32978476.
1. Que, con fecha 26 de noviembre de 2008, la b. Del 11 de marzo de 2002, con el nombre de
recurrente interpone demanda de hbeas corpus Flor de Mara Rodrguez Sakamoto obte-
contra el Jefe del Registro Nacional de Identi- niendo la inscripcin N 42253985.
ficacin y Estado Civil, con sede en Chimbo-
te. Solicita que no se le prive de su documen- 3. Que la entidad emplazada ha dispuesto la
to nacional de identidad, signado con el nmero cancelacin de la segunda inscripcin, lo que en

nada afecta la primera, la cual se mantiene sub- ha sido privada de su DNI, lo que esta pretende,
sistente de conformidad con lo establecido en el por razones de inters personal, es que se man-
artculo 77 del Decreto Ley N 14207 (fojas tenga subsistente su segundo registro, lo que no
31), en donde se seala: es materia de discusin en sede constitucional.
(...) Que en caso un ciudadano se hubiera 6. Que en consecuencia, en aplicacin del ar-
inscrito ms de una vez, solamente la prime- tculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional,
ra inscripcin conservar su validez; cance- corresponde desestimar la demanda de autos.
lndose todas las dems, segn lo previs-
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
to en el artculo 77 del citado Decreto Ley;
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
(...).
4. Que en este sentido cabe precisar que la de-
RESUELVE
mandante no se encuentra privada de su DNI,
sino que, por el contrario, mantiene subsistente Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
el que deriva de su primera inscripcin. hbeas corpus.
5. Que a criterio del Tribunal Constitucional no Publquese y notifquese.
se advierte en autos la afectacin del artculo
A
25, inciso 10 del Cdigo Procesal Constitucio- SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
nal toda vez que aun cuando la demandante no ETO CRUZ
l T
a E
NOTA DE ORIENTACIN
C cion
El Decreto Ley N 14207 denominado Registro Electoral del Per fue dado por la Junta de Go-
bierno presidida por el general Ricardo Prez Godoy a propsito de la convocatoria a elecciones
A tu
generales del segundo domingo del mes de junio de 1963.
COMENTARIO
G sti
on
En este caso la demandante alega que su documento nacional de identidad (DNI) ha sido cancelado
c
de manera ilegal y arbitraria, por lo que solicita que no se le prive de este.
Es importante recordar que en la sentencia del caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, el Tribunal
Constitucional dej sentado que el DNI tiene una doble funcin: de un lado, permite que el derecho
a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y, de otro,
constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos consagrados por la Cons-
titucin vigente. Adems, seal que dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades
comerciales, trmites judiciales y otros trmites de carcter personal, por lo que su carencia com-
porta una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la libertad indi-
vidual, por lo que se entiende que de l depende la eficacia del derecho a la identidad y de una multi-
plicidad de derechos fundamentales (Exp. N 02273-2005-PHC/TC, fundamentos jurdicos 25 y 26).
La importancia de poseer un registro y con ello un DNI, reside en que como lo ha sealado el Tribu-
nal Constitucional la expedicin de este documento repercute directamente en el derecho al recono-
cimiento de la personalidad jurdica, toda vez que dicho documento permite el ejercicio de otros dere-
chos fundamentales inherentes al individuo (Exp. N 02432-2007-PHC/TC, fundamento jurdico 12).
El artculo 77 del Decreto Supremo N 015-98-PCM seala que procede la cancelacin de las
inscripciones:
330
a. Cuando se ordene mediante resolucin judicial firme.

b. Cuando la justificacin de la cancelacin resulte clara y manifiesta de los documentos que se pre-
sentan al solicitarla, mediante resolucin debidamente motivada del registrador.
c. De oficio, por disposicin de la Oficina Regional del Registro, cuando existan razones indubita-
bles para proceder a la cancelacin.
Asimismo, la primera disposicin transitoria de esta norma establece que la primera inscripcin en
el registro generar un archivo personal entregndose al titular su documento nacional de identidad
donde constar el Cdigo nico de Identificacin respectivo.
A esos efectos consideramos que en el caso materia de anlisis debi aplicarse el artculo 5.2 del C-
digo Procesal Constitucional, ya que no se le est privando de su DNI. Al alegarse la existencia de
un procedimiento administrativo donde su segunda inscripcin al Reniec fue cancelada de manera
irregular y arbitraria, debe recurrirse al proceso contencioso-administrativo, ya que como seala la
norma de la materia, la accin contencioso-administrativa prevista en el artculo 148 de la Consti-
tucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
Administracin Pblica sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e inte-
reses de los administrados.
A
T
En dicho proceso la demandante deber probar la efectiva cancelacin de su segundo registro en la
l
a
forma alegada, adems de demostrar que el primer registro el cual fue considerado el nico vlido
E
C cion
para la Administracin no corresponde a su identidad, y, por lo tanto, no le resulta aplicable la nor-
mativa que seala que en caso de que un ciudadano se hubiera inscrito ms de una vez, solo conser-
var su validez la primera inscripcin.
A tu
G sti
SALINAS CRUZ, Sofa Liliana. El uso del DNI y los derechos a la identidad y a la persona-
n
lidad jurdica. En: Actualidad Jurdica. N 171, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008.
o
c

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
LA PUBLICIDAD Y RATIFICACIN DE LAS

ORDENANZAS MUNICIPALES
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha distinguido la finalidad de la publicidad

de la ratificacin de las ordenanzas municipales; esto no solo a propsito de aquellos pro-
A
cesos constitucionales interpuestos contra ordenanzas autoaplicativas, sino en los proce-
sos contra normas en general. As, cuando se trate de cualquier ordenanza, la publicacin
l T
de dicha norma resulta ser un requisito para su vigencia; sin embargo, solo respecto de or-
denanzas que regulen arbitrios, la ratificacin de estas por el municipio provincial resulta
a E
ser un requisito exigible de validez. As, en la reciente STC Exp. N 06151-2008-PA/TC, se
C cion
ha reafirmado que el requisito de ratificacin es uno esencial de validez para la ordenanza
distrital sobre tributos; siendo que la necesidad de que dicha ratificacin debe concretizar-
se en un momento tal que garantice la efectividad de su objetivo; es decir, dentro de un pla-
A tu
zo razonable.
G sti
n
I. LA PUBLICIDAD COMO REQUISITO PARA LA VIGENCIA DE TODA NORMA
co
[E]l requisito de publicidad de la normas constituye un elemento constitutivo de su propia vi-
gencia. Conforme a ello se tiene que una norma no publicada es por definicin una norma no
vigente, no existente y, por lo tanto, no genera ningn efecto.
STC Exp. N 06402-2007-PA/TC f. j. 15
[L]a exigencia constitucional de que las normas sean publicadas en el diario oficial El Peruano
est directamente vinculada con el principio de seguridad jurdica, pues solo podrn asegurarse
las posiciones jurdicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus derechos, y la
efectiva sujecin de estos y los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, si los destinatarios de
las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas.
STC Exp. N 02050-2002-AA/TC f. j. 24
Conviene recordar que de conformidad con el artculo 51, la publicidad es esencial para la vi-
gencia de toda norma del Estado; asimismo, el artculo 109 establece que la ley es obligatoria
332
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la mis-

ma ley que posterga en todo o en parte su vigencia.
STC Exp. N 06151-2008-PA/TC f. j. 6
II. LA RATIFICACIN DE LAS ORDENANZAS COMO REQUISITO DE

VALIDEZ
[L]a ratificacin se sustenta en la necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario

a nivel de municipalidades y as evitar posibles sobrevaloraciones de costos; de otro lado otor-
ga seguridad jurdica a los contribuyentes, principio que constituye un deber para todo poder
pblico.
STC Exp. N 00053-2004-PI/TC f. j. 5
III. LA RATIFICACIN DE LAS ORDENANZAS EN MATERIA TRIBUTARIA
A
T
NO RESULTA CONTRARIA A LA GARANTA INSTITUCIONAL
l
DE LA AUTONOMA MUNICIPAL
a E
C cion
[L]a autonoma concedida a los gobiernos municipales les permite desenvolverse con plena li-
bertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos), la
misma no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
A tu
desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el
que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo
G sti
sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apar-
tarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel.
n
() [S]i un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios
o
provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde con el
c
principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin, tal opcin no puede enten-
derse como contraria a su texto, sino como un modo de realizar los propios objetivos propugna-
dos por la misma norma fundamental.
STC Exp. N 007-2001-AI/TC ff. jj. 6 y 7
IV. LA RATIFICACIN EST RESERVADA PARA ORDENANZAS EN MA-

TERIA TRIBUTARIA
[Conforme a]l artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 27972) () las or-
denanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas
por las municipalidades provinciales de su circunscripcin para su vigencia. As tambin lo ha
estimado este Colegiado, por ejemplo, en la STC Exp. N 00012-2005-AI/TC (fundamento 11),
pero tal exigencia no est prevista, prima facie, para las ordenanzas municipales que tengan por
objeto regular materias diferentes a la tributaria.
STC Exp. N 06151-2008-PA/TC ff. jj. 9 y 10

POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
G A C E T A
ANLISIS Y CRTICA
El procedimiento preestablecido
por ley como elemento del debido
proceso cundo puede ser
protegido a travs del amparo?
A propsito de la
Carlos Jhonatan ACUA SOTELO*
A
l T
Teniendo en cuenta lo resuelto en un proceso de amparo declarado impro-
a E
cedente al no producirse una vulneracin del derecho al procedimiento
C cion
preestablecido por ley, el autor analiza si el Tribunal Constitucional deci-
RESUMEN di sobre la procedencia de este recurso a la luz de la nocin del derecho
A tu
al debido proceso y su relacin con la tutela judicial efectiva. A estos efec-
tos, evala los requisitos que se exigen para la procedencia de este proce-
G sti
so cuando se alega la vulneracin del referido derecho, especialmente en
el caso del amparo contra resoluciones judiciales.
on
c
PRESENTACIN DEL CASO despus de la ejecucin de la medida. Des-
En el proceso de amparo signado con el n- pus, en grado de apelacin, mediante resolu-
mero 2006-0277, interpuesto por don Luis En- cin N 03 de fecha 28 de diciembre de 2007,
rique Gonzlez Romero, el juzgado mixto de la Sala Civil de Hunuco declar nulo el ad-
Tingo Mara declar fundada su solicitud de misorio de la solicitud de medida cautelar.
medida cautelar innovativa, ordenando notifi- En consecuencia, con fecha 14 de marzo de
car por exhorto a los demandados. Posterior- 2008, el accionante interpuso demanda de am-
mente, los demandados interponen recurso de paro contra la resolucin N 03 alegando que
apelacin, el que fue concedido, sin ejecutar dicho admisorio no fue apelado conforme al
la medida cautelar. Dndose cuenta de ello, artculo 637 del Cdigo Procesal Civil y, por
el juzgado declar nulo de oficio el conceso- lo tanto, se vulner la garanta consagrada en
rio del recurso, pero reservndose proveerlo el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin
* Asistente legal de la Procuradura Pblica encargada de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia.

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Poltica del Per (derecho al debido proceso y de amparo para la procedencia de dichos dere-
a la tutela judicial efectiva). Sin embargo, tan- chos, especialmente el referido al amparo con-
to la Sala Civil que conoci de esta demanda tra resoluciones judiciales.
como la Sala de Derecho Constitucional y So-
cial, que la conoci en grado de apelacin, de- I. PROCESO Y PROCEDIMIENTO
clararon improcedente la demanda de amparo Antes de analizar los diferentes componen-
debido a que la resolucin N 03 fue expedida tes constitucionales que se encuentran presen-
vlidamente en el trmite de un proceso cons- tes en el presente caso, es menester distinguir
titucional regular. Luego, mediante sentencia el proceso del procedimiento, toda vez
recada en el Expediente N 05307-2008-PA/ que el amparista invoc el derecho al debi-
TC de fecha 20 de mayo de 2009, el Tribunal do proceso cuestionando el procedimiento del
Constitucional, por el principio de suplencia concesorio.
de queja, determin que el presente amparo no
cuestiona la constitucionalidad de la resolu- 1. El proceso
cin N 03, sino la tramitacin del concesorio Segn Aurelio Prez, el [p]roceso es el con-
de apelacin. Finalmente, el Tribunal declar junto de actos, diligencias, piezas, escritos,
improcedente la demanda debido a que el de- providencias y dems elementos, que volca-
A
mandante no aleg la vulneracin del contenidos a un expediente, forman la parte escrita
do constitucional del derecho al procedimien- del juicio1. El constitucionalista Elvito Rodr-
T
to preestablecido por ley, incurrindose en la
l
guez sostiene que el proceso es la funcin ju-
causal contenida en el artculo 5.1 del Cdigo
a E
risdiccional que se realiza en forma ordenada,
Procesal Constitucional. Ms an, si el juzga-
C cion
metdica, con etapas, trminos y requisitos de
do actu sobre la base del principio de celeri- los diferentes actos, debidamente predetermi-
dad y direccin procesal, y la resolucin N 03 nados en la ley, con garantas para quien ejer-
no tena la calidad de firme, el agravio no re-
A tu
cite el derecho de accin como para la persona
sultaba actual ni real. contra quien se ejercita. Aade tambin que,
G sti
En ese orden de ideas, el presente artculo tie- es el conjunto de actos realizados por el rga-
ne por objeto analizar si el Tribunal Constitu- no jurisdiccional y por las partes, debidamente
n
cional decidi sobre la procedencia del recur- concatenados, que terminan con una sentencia
o
so de amparo a la luz de la nocin del derecho que tiene autoridad de cosa juzgada [la mis-
c
al debido proceso consagrado en el inciso 3 ma que busca solucionar el litigio o la incer-
del artculo 139 de la Constitucin, particular- tidumbre jurdica]2. Ambas definiciones de
mente, el derecho al procedimiento preestable- proceso3 nos traen la idea de que este se tradu-
cido por ley; su relacin con la tutela judicial ce en un conjunto de actos que se desarrollan
efectiva y los requisitos que exige el proceso de manera ordenada sobre la base de normas
1 PREZ CABALLERO, Aurelio. Diccionario Jurdico peruano. Tercera edicin, Centro de Documentacin e Informacin Andina
(CDI), Lima, 1983, p. 104.
2 RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Civil. Cuarta edicin actualizada y comentada. Grijley, Lima,
2000, pp. 19 y 23.
3 Otras definciones sobre proceso es la que se le atribuye como contrato (visin romana), cuasicontrato (nace con los Estados Mo-
dernos del siglo XVI), relacin jurdica (en cuanto a esta, Von Blow sostiene que en el proceso existen dos tipos de relaciones:
la de derecho material, que es la discutida al interior del proceso; y la procesal que se distingue de la anterior por los sujetos, ob-
jeto y presupuestos procesales que la sustenta), como una serie de situaciones jurdicas (as, Goldschmidt sostiene que: Es un
conjunto de situaciones jurdicas entre las partes, donde los derechos materiales de estas quedan en el fondo de la escena
permaneciendo en el escenario la habilidad legal de cada una de ellas para ocupar una posicin que favorezca a sus intereses
en base al aprovechamiento del ordenamiento procesal a travs de un mecanismo de lanzamiento de cargas a la parte contra-
ria que esta deber absolver liberndose de las mismas, a fin de evitar una sentencia desfavorable), como entidad jurdica com-
pleja, y como institucin. Por otro lado, Carnelutti define al proceso como una serie de actos coordinados para el logro de actos
coordinados para el logro de una finalidad. Es el conjunto de todos los actos que se realizan para la solucin de un litigio. Para
Calamandrei: Consiste en una serie de actividades realizadas por el hombre, que colaboran para la consecucin del pronuncia-
miento de la sentencia o en poner en prctica una medida ejecutiva. Para Micheli es: Una serie de actos, realizados por varios
338
ANLISIS Y CRTICA
legales preestablecidas que las 2. El procedimiento

regulan, realizados por el rga- ... la relacin que exis- Para Aurelio Prez, el pro-
no jurisdiccional y las partes inte entre el proceso y la tu- cedimiento es la forma que
volucradas a efectos de solucio- tela de derechos se expre- est establecida para condu-
nar definitivamente el conflicto sa tambin en el derecho al cir un proceso [jurdico]. Por
jurdico (fin inmediato), satisfa- debido proceso y a la tute- su parte, Elvito Rodrguez lo
ciendo la necesidad de justicia y la judicial efectiva. A efec- define como la forma, modo
paz social (fin mediato). tos de que los derechos lle-
guen a ser tutelados por la y oportunidad en que se rea-
En cuanto al fin del proceso, autoridad, resulta necesa- lizan los actos que constitu-
Couture, citado por De Bernar- rio dispensar a las perso- yen el proceso, lo cual est
dis, comenta que () el pro- nas del proceso, como me- determinado en la ley proce-
ceso [es] el instrumento id- dio que protege el conjunto sal (Cdigo Procesal). Vc-
neo para obtener la satisfaccin de derechos y aspiraciones tor Fairn, citado tambin por
de[l] inters legtimo por acto que conforman sus esferas De Bernardis, sostiene que el

de la autoridad. Por su parte, de inters ... procedimiento es una ma-
el mismo De Bernardis, mani- nifestacin externa del pro-
fiesta que el proceso, especial- ceso () una serie ordenada
mente el judicial-jurisdiccional, tendr como
objetivo primordial resolver las controversias
A
de actuaciones estructurada a partir de princi-
pios procesales () con el fin de tutelar los
l
intersubjetivas que se susciten y le sean some-
T
intereses jurdicos5 (). En suma, el proce-
a E
tidas, de manera imparcial e independiente, tu- dimiento viene a ser la forma previamente re-
C cion
telando los intereses de quien corresponda y gulada por ley de aquellos actos que integran
sancionando a quienes los infrinjan a travs el proceso.
de una concatenacin de actos que revistan un
A tu
contenido mnimo de justicia y equidad4. 3. Relacin entre proceso y procedi-
miento
G sti
Cabe destacar la relacin que existe entre el Existe una estrecha relacin entre ambas figu-
proceso y la tutela de derechos, la cual con- ras. En trminos biolgicos podramos ilus-
n
forme apreciaremos en el presente anlisis, trarla de la siguiente forma: el proceso viene
o
se expresa tambin en el derecho al debido a ser el tejido y el procedimiento el conjun-
c
proceso y a la tutela judicial efectiva. Dicha to de clulas que lo integran. No puede haber
relacin se manifiesta de la siguiente mane- tejido si no existieran clulas que se unan y,
ra: a efectos de que los derechos lleguen a ser cuya ordenada y regulada organizacin natu-
tutelados por la autoridad, resulta necesario ral permita su funcionamiento6. As tambin,
dispensar a las personas del proceso, como no podramos hablar de proceso si no estuvie-
medio que protege el conjunto de derechos ra constituido por los actos cuya realizacin
y aspiraciones que conforman sus esferas de depende de la forma que la ley haya prescri-
inters, el que debe permitirles satisfacer el to para ellos. Adems, De Bernardis comen-
ideal de justicia. ta que, los principios fundamentales del
sujetos, unificada estructural y funcionalmente por la unicidad del fin que la ley atribuye al conjunto de actos mismos y precisa-
mente la actuacin en concreto de una cierta forma de tutela jurisdiccional. Para Couture es una secuencia o serie de actos que
se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su juris-
diccin. Tomado de DE BERNARDIS, Luis Marcelo. La garanta procesal del debido proceso. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995,
pp. 20-27.
4 Ibdem, p. 15.
5 Ibdem, p. 35.
6 Hacemos la salvedad de que la presente ilustracin solo est referida a la relacin conjunto-componente.

proceso que informan el procedimiento () Los estudiosos del debido proceso han con-
son aquellos que tutelan la vigencia de los de- cordado que definir a esta institucin concre-
rechos fundamentales de las personas a travs tamente resulta tedioso y nada prctico, debi-
de la aplicacin plena de las garantas para do a que contiene una serie de elementos que
la administracin de justicia, en cada caso lo constituyen y que ser en el caso concreto
concreto7. Ahora bien, la norma procesal ob- donde se deber definir materialmente el de-
jetiva, esto es, la norma que regula la forma bido proceso, siendo la jurisprudencia la lla-
de los actos, y en general todo el proceso, tie- mada, por lo tanto, a conceptualizarlo, respon-
ne como fin efectivizar la vigencia ideal de diendo de esta manera al sistema del common
justicia y, por ende, la tutela de los derechos law del que se origina.
de los justiciables.
Para Marcial Rubio11, el debido proceso es el
II. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y cumplimiento de todas las garantas y todas
A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA las normas de orden pblico (). Es llevar el
Luego de entender lo que es el proceso y el proceso judicial de acuerdo a Derecho. Para
procedimiento y la inmanente coexistencia Hctor Fandez, el debido proceso es el dere-
que existe entre ellos, debemos pasar a ana- cho de toda persona a tener un juicio justo, esto
es, el derecho a un proceso regular12. Est re-
A
lizar lo que es el derecho al debido proce-
so y a la tutela judicial efectiva, como dere- ferido a un conjunto de normas plasmadas en
T
chos que ataen tanto al proceso como al el Derecho Positivo y cuyo propsito es, pre-
l
procedimiento. cisamente, asegurar la justicia, equidad, y rec-
a E
titud de los procedimientos judiciales. Para
C cion
1. El derecho al debido proceso scar Schiappa13, la corriente del debido pro-
ceso procura la realizacin de valores como la
El derecho al debido proceso es una institucin justicia y la equidad (), se basa en la valori-
A tu
antigua adoptada por el Common Law anglo- zacin del individuo como sujeto primario de
sajn en la Carta Magna de 1215 firmada por todo orden legal y poltico, y en la consiguien-
G sti
Juan sin Tierra, mediante la frase law of the te necesidad de limitar el poder pblico. Para
land, por la cual se instaura un conjunto de Enrique Bernales14, el debido proceso garan-
n
garantas frente a la arbitrariedad del monarca tiza que las reglas de () trmite de los juicios
o
o los jueces8. Posteriormente, este principio () se lleven a cabo respetando las garantas
c
fue implementado en las colonias de Nortea- constitucionales vigentes. Anbal Quiroga,
mrica, y se concretizaron en la Constitucin citado por Bernales, define al debido proceso
Federal Norteamericana de 1787, a travs de legal como la institucin del Derecho Cons-
sus enmiendas V (1791)9 y XIV (1868)10, las titucional Procesal que identifica los princi-
cuales utilizan la frase due process of law. pios y presupuestos procesales mnimos que
7 DE BERNARDIS, Luis Marcelo. Ob. cit., p. 36.

8 Cabe destacar, que las limitaciones de la Carta Magna de 1215, segn nos advierte De Bernardis, no estaba dirigida al Parlamen-
to ingls. Adems en un principio se le concibi, ms que todo, como garanta procesal para asegurar la libertad personal contra
las detenciones arbitrarias y contra las penas sin juicio previo.
9 La Enmienda V establece que, nadie ser privado de su libertad o propiedad sin el debido procedimiento legal.
10 El propsito de la Enmienda XIV consisti en hacer extensiva a los negros, recientemente liberados, algunas de las garantas
que deban guardarse contra la afectacin, por las autoridades estatales, de ciertos derechos as como de las prohibiciones de
ser discriminados por las leyes estatales. Vase, DE BERNARDIS, Luis Marcelo. Ob. cit., p. 237.
11 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo V, Primera edicin, Fondo editorial PUCP, Lima,
1999, p. 55.
12 NOVAK, Fabian; MANTILLA, Julissa. Las garantas del debido proceso. Primera edicin, Instituto de Estudios Internacionales de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1996, p. 17.
13 Ibdem, p. 19.
14 BERNALES BALLESTEROS, Enrique, con la colaboracin de OTROLA PEARANDA, Alberto. La Constitucin de 1993.
Anlisis comparado. Quinta edicin, Editora RAO S.R.L, Lima, 1999, pp. 641 y 642.
340
ANLISIS Y CRTICA
debe reunir todo proceso judicial jurisdiccio- El debido proceso legal se ha escindido en tres
nal para asegurar al justiciable la certeza, justi- ramas, el debido proceso sustantivo, el proce-
cia y legitimidad del resultado. Por otro lado, sal y el procesal constitucional (ste ltimo
Chirinos Soto15 sostiene que, el [d]ebido pro- adicionado por Osvaldo A. Gozani18):
ceso es el que se desarrolla conforme a la nor-
matividad preexistente y a cargo de los ma- a. El debido proceso sustantivo o de ra-
gistrados designados por la ley. [Este derecho] zonabilidad, es definido como la con-
impide que [al procesado] se le desve de la ju- cordancia de todas las leyes y normas de
risdiccin establecida previamente por ley o se cualquier categora o contenido y de los
le someta a trmites y procedimientos distin- actos de autoridades pblicas con las nor-
tos de los legalmente fijados o, por ltimo se mas, principios y valores del Derecho de la
le juzgue por tribunales creados especialmen- Constitucin. En otras palabras, las leyes
te, sea cual fuere su denominacin. que emanan del Estado y los actos que este
realice deben guardar conformidad con la
Para De Bernardis16, el proceso tiene la ca- Constitucin, protegiendo as su jerarqua
racterstica de debido, cuando observ[a] los suprema. En ese sentido, el debido proce-
elementos mnimos de justicia que le resultan so informa a las normas y actos que ema-
aplicables17. El citado autor explica que el de-
A
nen del Estado, si este no las respeta, en
bido proceso es legal, por cuanto las reglas base al principio de razonabilidad, se debe-
T
que contienen las manifestaciones concretas r determinar la afectacin al debido pro-
l
del mismo se encuentran establecidas a travs ceso. Al respecto, el constitucionalista ar-
a E
de leyes que deben recoger el valor justicia, gentino German Bidart19 ha sostenido que,
C cion
as como el hecho de que el debido proceso la legislatura carece de facultades para
se encuentra presente informando el sistema violar ciertos principios de Derecho y de
legal como elemento central para determinar justicia20.
A tu
la legalidad de la actividad procesal, la misma
que se encuentra referida tanto a los actos del b. El debido proceso adjetivo o formal21,
G sti
proceso como al diseo del mismo a travs de es definido como la reserva de ley y con-
las normas correspondientes. formidad con ella en la materia procesal,
on
15
16
17 c
CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993. Lectura y comentario. Cuarta edicin, Grijley, Lima, 1997, p. 300.
DE BERNARDIS, Luis Marcelo. Ob. cit., pp. 139 y 388.
Uno de los mnimos procesales exigidos por el debido proceso se expresa en: a) el notice: que significa informacin concerniente
a un hecho, comunicado de manera cierta a un individuo por una persona autorizada o derivado de manera cierta por una fuen-
te adecuada que puede ser reputado por la ley como efectuado de manera cierta cuando la persona que se espera sea afecta-
da por esta conozca de la existencia del hecho sin cuestin. b) el hearing: mediante el cual, las partes pueden presentar y actuar
pruebas definiendo la materia del proceso, tanto en la parte de derecho como de hecho. Est referido a todo aquello que sucede
delante de jueces envestidos de facultades jurisdiccionales, en cualquier etapa del procedimiento. En buena cuenta, nos encon-
tramos frente al derecho a ser odo, encarnado en el principio de inmediacin del proceso. As, por ejemplo, comprende las au-
diencias o actuaciones conducidas por un funcionario administrativo llamado hearing examiner o Administrative law judge, don-
de el justiciable podr discutir de forma oral o escrita su controversia ante la entidad que dio la norma. Ibdem, pp. 278-279.
18 GOZANI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso. Primera edicin, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2004, p. 21.
19 BIDART CAMPOS, Germn J. Derecho Constitucional: realidad, normatividad y justicia en el Derecho Constitucional. Tomo II,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 498.
20 Linares, citado por De Bernardis, sostiene que el debido proceso sustantivo es () un conjunto de reglas y procedimientos tra-
dicionales que el legislador y el ejecutor de la ley deben observar cuando en cumplimiento de las normas que condicionan la ac-
tividad de esos rganos (Constitucin, leyes y reglamentos), regulan jurdicamente la conducta de los individuos y restringen la
libertad civil de estos (libertad fsica, de palabra, de locomocin, propiedad, etc.). Es decir, que existe un contenido mnimo de
justicia que debe existir en esa ley que ella misma no puede desconocer, y que el derecho natural impone. Tomado de BIDART
CAMPOS, Germn J. Ob. cit., p. 236.
21 En Estados Unidos, el debido proceso procesal no constituye un derecho en s mismo. As, si no se produce una afectacin de
cierta trascendencia o no se atenta contra un inters cubierto por los derechos de vida, propiedad o libertad entonces, no se re-
quiere observar un debido proceso. En los Estados Unidos, sostiene De Bernardis, este debido proceso es una condicin que
los estados se encuentran obligados a observar al pretender afectar algunos de los tres derechos antes citados.

en otras palabras, solo la ley que guarda como medios de proteger otras cuestio-
armona con la Constitucin puede esta- nes de valor. Estas cuestiones de valor no
blecer las reglas que se van a aplicar al son los procedimientos en s mismos sino
proceso. Bidart Campos22, sostiene que los intereses que protegen. Si no existe en
mediante esta garanta, nadie pued[e] ser la discusin un derecho de cierto valor,
privado judicial o administrativamente de los procedimientos por s mismos no son
su libertad sin que se cumplan ciertos pro- relevantes23. Por consiguiente, el procedi-
cedimientos preestablecidos por ley, y no miento mantiene su carcter instrumental;
por una ley cualquiera, sino por una ley sin embargo, el debido proceso lo necesi-
que d al individuo la posibilidad de expo- ta a efectos de tutelar los derechos de las
ner las razones en su defensa, probar esas personas, toda vez que es a travs del pro-
razones y esperar una sentencia fundada. cedimiento preestablecido legalmente que
A continuacin Bidart, citando a Weaver, puede concretizarse.
establece la conexin entre el procedi-
c. El debido proceso constitucional, defini-
miento y la legalidad, como los principa-
do como aquel procedimiento judicial jus-
les elementos que crean el debido proce-
to, todava en la esfera de lo formal, pro-
so procesal, sosteniendo que, el concepto
cesal. En nuestra opinin, el derecho al
A
adjetivo radica en el procedimiento legal
debido proceso bien puede catalogarse en
por el cual una ley considerada vlida es
T
este acpite, ms an si nuestra Carta Fun-
ejecutada y aplicada; es un procedimiento
l
damental la ha consagrado en su inciso 3
regular de acuerdo con reglas establecidas
a E
del artculo 139, al sostener que: Son prin-
que no violan los derechos fundamenta-
C cion
cipios y derechos de la funcin jurisdiccio-
les. Resumiendo ambos aspectos, el debi-
nal: () 3. La observancia del debido pro-
do proceso significa ley razonable y pro-
ceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
cedimiento razonable de aplicacin de esa
A tu
persona puede ser desviada de la jurisdic-
ley. En buena cuenta, el debido proceso
cin predeterminada por ley, ni sometida a
G sti
procesal o adjetivo es el curso regular de
procedimiento distinto de los previamente
la administracin de justicia por los tribu-
establecidos, ni juzgada por rganos juris-
nales, conforme a las reglas y formas que
n
diccionales de excepcin ni por comisio-
han sido establecidas para la proteccin
o
nes especiales creadas al efecto, cualquie-
c
de los derechos individuales, entendien-
ra sea su denominacin. En ese sentido, el
do al procedimiento como el modo por el
derecho al debido proceso no se concre-
cual el propsito de la ley puede ser reali-
ta en las afirmaciones de una ley, o en los
zado; y la legalidad como el conjunto de
preceptos de cdigo; se proyecta ms que
las reglas legales y de equidad que definen
en los derechos, hacia los deberes jurisdic-
derechos y deberes humanos y proveen su
cionales que se han de preservar con la as-
cumplimiento.
piracin de conseguir un orden objetivo
En cuanto a esta ltima relacin entre pro- ms justo. En definitiva, el debido proce-
cedimiento, legalidad y debido proceso, so es el derecho a la justicia24. Esta consa-
Simon, citado por De Bernardis, advier- gracin constitucional del derecho permite
te que: los procedimientos son importan- que se inapliquen conceptos del procesa-
tes, pero no por ellos mismos ni como sm- lismo formal, debido a que la necesidad de
bolos de una sociedad ms perfecta, sino tutelar un derecho es ms importante, as
22 BIDART CAMPOS, Germn J. Ob. cit., p. 499.

24 GOZANI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit., p. 28.
342
ANLISIS Y CRTICA
como la bsqueda de la justicia, dejndo- toda persona de recurrir a los rganos juris-
se de lado el proceso sin resignaciones ni diccionales competentes para que estos resuel-
egosmos adjetivos. Entonces, la vulnera- van un conflicto de intereses o declaren un de-
cin del debido proceso ya no se mide en recho insuficientemente indeterminado. Este
razn de la aplicabilidad de la norma en to- derecho implica, no solamente el avocamiento
dos los procedimientos (formalismo proce- por parte de dichos rganos en la causa pues-
sal), sino en la actuacin en el proceso, es ta a su conocimiento, sino la proteccin proce-
decir, si durante el desarrollo del proceso sal necesaria que un justiciable requiere para
se ha actuado injustamente. En esa lnea de el mejor esclarecimiento de su derecho. Por
ideas, De Bernardis sostiene que: la justi- su parte, Monroy Glvez, citado por Ortecho,
cia del proceso no se agota en los trmites lo define como aquel derecho pblico subje-
que siguen, sino que se extiende a lo que tivo por el que toda persona, por el solo he-
es objeto de la resolucin que le pone fin. cho de serlo, est facultada de exigirle al Es-
Este autor, nos detalla cuatro (4) razones tado, tutela jurdica plena, [la misma que se
por las cuales resulta importante la consa- manifestara de dos maneras]: el derecho de
gracin del derecho al debido proceso en la accin y el derecho de contradiccin. Para De
Constitucin. As, en primer lugar, permi- Bernardis28, este derecho constituye la mani-
A
te establecer con carcter absoluto su apli- festacin constitucional de determinadas ins-
cacin en cualquier proceso; en segundo tituciones de origen eminentemente procesal,
T
lugar, ninguna autoridad encargada de la cuyo propsito consiste en cautelar el real, li-
l
tramitacin o resolucin de un proceso po- bre e irrestricto acceso de todos los justicia-
a E
dr invocar que no se encuentra vincula- bles a la prestacin jurisdiccional a cargo de
C cion
da al mismo; en tercer lugar, permite al los rganos competentes del Estado, a travs
justiciable invocar las acciones de garanta de un debido proceso que revista los elemen-
especficamente establecidas para alcanzar tos necesarios para hacer posible la eficacia
A tu
un alivio eficiente de cualquier violacin del derecho contenido en las normas jurdi-
G sti
de este derecho fundamental; y, en cuarto cas vigentes o la creacin de nuevas situacio-
lugar, consagra su aplicacin general, con nes jurdicas, que culmine con una resolucin
final, susceptible de ser ejecutada coercitiva-
n
independencia de la materia del proceso o
su trascendencia econmica25. mente y que permita la consecucin de los va-
o
lores fundamentales sobre los que se cimienta
c
2. La tutela judicial efectiva
Couture, citado por Marcial Rubio, define a
este derecho como la satisfaccin efectiva
el orden jurdico en su integridad.
En pocas palabras, este derecho permite la
efectividad del goce de los derechos. As pues,
de los fines del Derecho, la realizacin de la los derechos por s mismos no pueden concre-
paz social mediante la plena vigencia de las tizarse si no es por medio del proceso, el cual
normas jurdicas26. Para Chirinos Soto, la tu- que permite su tutela y su ejercicio. El acce-
tela jurisdiccional efectiva viene a ser el de- so a ese proceso, y como resultado de dicho
ber de los tribunales de justicia y los proce- medio, la obtencin de una resolucin que re-
dimientos judiciales de proteger a las partes suelva la controversia a efectos de hacer valer
contra posibles excesos que podran presen- el derecho cuestionado, hace de la tutela judi-
tarse en la sustanciacin de las causas. Vctor cial efectiva una garanta exigida en el Esta-
Ortecho27 alega que: es la facultad que tiene do Constitucional de Derecho; liquidar a este
25 DE BERNARDIS, Luis Marcelo. Ob. cit., pp. 413 y 414.

26 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 63.
27 ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Jurisdiccin y procesos constitucionales: hbeas corpus y amparo. Quinta edicin, Editorial
Rodhas, Lima, 2001, pp. 71 y 72.

derecho hara imposible hablar siquiera de la y que consisten en mecanismos procesales que
existencia de los dems derechos. deben emplearse para contener los excesos del
poder (). El autor sigue diciendo que, las
3. Relacin entre el debido proceso y la libertades [las prerrogativas o facultades] no
tutela judicial efectiva
tendran mucha fuerza o resultaran anrqui-
Ya habiendo definido el debido proceso y la cas si no hubieran derechos que reconozcan su
tutela judicial efectiva, no resulta difcil deter- ejercicio [a travs de la ley y la Constitucin];
minar la relacin que existe entre ambos. y ambos resultaran lricos si es que no hubie-
ran resortes jurdicos que les den seguridad de
En principio, ambos son derechos fundamen-
ser practicados, esos resortes son las garan-
tales y garantas constitucionales de la funcin
tas. Para Bidart Campos las garantas son
jurisdiccional. Como comentramos lneas
las instituciones de seguridad a favor de las
arriba, nuestra Constitucin Poltica consa-
personas, con el objeto de que dispongan del
gr este derecho en el inciso 3 del artculo 139
medio para hacer efectivo el reconocimiento
de la Constitucin no solo como derecho, sino
de un derecho. Son remedios jurisdiccionales
tambin como garanta. Segn Vctor Orte-
que () dan origen a una pretensin que solo
cho29, los derechos son facultades de ejerci-
puede dirigirse al poder pblico, porque es de-
cio que tienen las personas de todo aquello que
A
manda de tutela para que ampare, asegure, res-
ha sido conquistado, reconocido y establecido
taure o haga efectiva una pretensin jurdica,
T
en su favor, en el ordenamiento jurdico del
en la que puede existir un derecho. El debi-
l
Estado. [Son] facultades de ejercicio de deter-
do proceso y la tutela judicial efectiva son
a E
minadas libertades pblicas, reconocidas por
garantas, pues constituyen remedios jurisdic-
C cion
la Constitucin y por instrumentos internacio-
cionales que permiten que otros derechos in-
nales, suscritos por el Estado, cuyos ciudada-
volucrados en el proceso (judicial o extraju-
nos lo gozan. As podemos verificar que, el
dicial) no se vean afectados por algn acto de
A tu
debido proceso y la tutela judicial efectiva
arbitrariedad por parte del juzgador32. Por con-
son facultades o prerrogativas cuyo ejercicio
G sti
siguiente, tanto el debido proceso y la tute-
le son reconocidos a toda persona en la Cons-
la judicial efectiva son instituciones que, ex-
titucin (inciso 3 del artculo 139) y en trata-
n
cepcionalmente, permiten ser calificadas de
dos internacionales (que, segn el artculo 55
derechos y garantas.
o
de la Constitucin, forman parte del Derecho
c
nacional)30. Mientras que, garantas son, en Si analizamos el inciso 3 del artculo 139 de la
palabras de Ortecho31, seguridades o protec- Constitucin, podemos encontrar lo siguiente:
ciones que dispone la Constitucin a favor de el debido proceso y la tutela judicial efec-
los derechos y libertades fundamentales y de- tiva son derechos en s mismos, por cuan-
ms derechos constitucionales. () Son me- to han sido consagrados en este prrafo de la
dios de defensa que el ordenamiento constitu- Carta Magna (debemos hacer la salvedad que
cional asigna a los organismos jurisdiccionales aunque no se hubieran utilizado expresamente
29 ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Ob. cit., pp. 81 y 82.

30 Citamos, a continuacin, algunos dispositivos normativos que se encuentran en diversos tratados internacionales y que versan
sobre el debido proceso: el artculo 10 de la Declaracin de Derechos Humanos de 1948; el artculo 14-1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, adoptado en 1966, y que entr en vigencia en 1977; el artculo XXVI de la Declaracin America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; y el artculo 8-1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos co-
nocida como el Pacto de San Jos de Costa Rica, de fecha 22 de noviembre de 1979.
31 ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Ob. cit., pp. 93-95.
32 De Bernardis nos dice que, tanto la tutela judicial efectiva como [el] debido proceso legal configuran las garantas fundamentales
que engloban y especifican los mecanismos ms eficaces de proteccin de los derechos de los justiciables. () Como derechos
fundamentales que son () resultan eficaces para tutelar a todos los individuos, frente a cualquiera, en todos y cada uno de los
mbitos en que desarrollen relaciones con alguna relevancia jurdica al amparo de la Constitucin o normas fundamentales.
344
ANLISIS Y CRTICA
los nombres de estos derechos en la Constitu- tiene derecho a que se tutele su derecho, lo
cin, su contenido s hubiera estado presente cual conseguir siempre que la va procesal
de todas formas, lo que quiere decir que, no elegida haya respetado las garantas mnimas
necesariamente su reconocimiento expreso lo que reclama todo proceso justo34. Lo dicho es
hace un derecho, sino que su presencia se hace corroborado por Marcial Rubio, quien asegu-
evidente a travs de sus diversas expresiones, ra que para obtener la tutela judicial efectiva
como el derecho al juez natural y al contra- de nuestros derechos se requiere que dicho
dictorio). A continuacin dicho artculo sea- instrumento se encuentre revestido de las ga-
la una serie de derechos que son garantizados rantas mnimas que procuren esa tutela a los
por el debido proceso y la tutela judicial justiciables.
efectiva, aunque debemos decir que con ma-
yor nfasis cuando hablamos del primer dere- 4. El procedimiento preestablecido por ley
cho. As tenemos los derechos a que ninguna Ahora bien, el inciso 3 del artculo 139 de la
persona puede ser desviada de la jurisdiccin Constitucin Poltica del Per, como bien he-
predeterminada por ley (derecho al juez natu- mos enunciado, reconoce algunos derechos
ral), ni sometida a procedimiento distinto de que pertenecen a los derechos arriba indica-
los preestablecidos por ley (derecho al proce- dos. Uno de ellos, importante para el presen-
A
dimiento prefijado por la ley). Si estos dere- te estudio, es el procedimiento preestablecido
chos son vulnerados, el debido proceso y por ley. La frase consignada en dicho inciso se
T
la tutela judicial efectiva se constituyen en expresa de la siguiente manera: nadie tiene
al
mecanismos protectores de estos, con el fin de
evitar ms trasgresiones.
E
derecho a ser sometido a procedimiento dis-
tinto de los previamente establecidos por ley.
C cion
Otra relacin que podemos encontrar, es la En ese sentido, de acuerdo con un anlisis exe-
manifestada por Jess Gonzles33, quien reco- gtico de la norma, notamos que el referido
derecho exige que se presenten los siguientes
A tu
noce que la tutela [jurisdiccional] solo ser
efectiva si el rgano jurisdiccional ren[e] elementos en un proceso:
G sti
ciertas condiciones y antes de dictar la senten- - Un procedimiento: esto es, un conjunto
cia sigue un proceso investido de las garantas de actos cuya forma se encuentra regula-
n
[debido proceso] que hagan posible la defenda por ley. Debemos enfatizar, que resulta
o
sa de las partes. El autor citado agrega que, lgico que la norma constitucional busque
c
() el proceso debido [ser] aquel proceso proteger con el debido proceso la realiza-
que rena las garantas ineludibles para que la cin correcta de las formas de los actos
tutela jurisdiccional sea efectiva (). Final- procesales, ya que su omisin y defectuo-
mente el autor manifiesta que, las leyes pro- so ejercicio puede causar un serio dao en
cesales han de prever un cauce procedimen- los intereses del tutelado y, en consecuen-
tal para que todas las personas puedan obtener cia, impedir que el proceso cumpla con sus
una resolucin de fondo, fundada en Derecho fines. Esto no debe llevarnos a pensar que
(...), en el ejercicio de sus derechos e intere- el derecho al debido proceso puede ser uti-
ses legtimos (), siempre que no se produz- lizado como un instrumento a favor del
ca indefensin. En ese sentido, toda persona formalismo legal, ello sera desatender la
33 GONZLES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Segunda edicin, Civitas, Madrid, 1989, pp. 123 y 124.
34 De Bernardis afirma que, () la presencia de ciertas formas procesales es requisito indispensable para asegurar a quienes in-
tervienen en este un mnimo de justicia, de razonabilidad, que les permita alcanzar la efectiva vigencia de sus derechos elemen-
tales. Vase, DE BERNARDIS. Ob. cit., p. 134.

acepcin de constitucionalidad que anali- se estara afectando este elemento del de-
zamos en prrafos anteriores35. recho bajo estudio.
- Una ley previa al inicio del proceso que III. EL PROCESO DE AMPARO CONTRA
regula el procedimiento: Al respecto, RESOLUCIONES JUDICIALES
Bernales36 sostiene que para cada proce- Despus de haber evaluado los derechos-ga-
so iniciado, existe un procedimiento es- rantas del debido proceso y la tutela judicial
pecfico de cuyos parmetros el juzgador
efectiva, pasaremos a analizar su tratamiento
est imposibilitado de salirse. En esa medi-
en el proceso de amparo, especficamente, el
da, el justiciable tendr la certeza de que el
que se dirige contra las resoluciones judicia-
proceso seguir una va conocida, con jue-
les, recordando que en el presente caso, el am-
ces que tengan competencia y jurisdiccin
paro se dirige contra una resolucin emanada
predeterminada. Por su parte, Chichizo-
la37 comenta que el debido proceso no por el rgano jurisdiccional y que los derechos
es cualquier proceso sino el procedimien- invocados son de naturaleza procesal.
to regular (), desarrollado de acuerdo a 1. Proceso de amparo
las formalidades que prescribe la ley ().
La observancia del procedimiento regular El inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin
que establece la ley para el tipo de proceso
A
define al proceso de amparo como aquel que
procede contra el hecho u omisin, por parte
T
de que se trate (). Finalmente, este au-
l
tor manifiesta que esta exigencia responde de cualquier autoridad, funcionario o persona,
a E
al principio de legalidad, que exige que que vulnera o amenaza los dems derechos re-
C cion
ese juicio se funde en ley anterior al he- conocidos por la Constitucin [distintos a los
cho del proceso. Gozani38 propugna que, protegidos por el hbeas corpus y el hbeas
toda persona tiene derecho a ser juzgada data]. Por su parte, el artculo 1 del Cdigo
A tu
por tribunales de justicia () con arreglo a Procesal Constitucional establece que el pro-
procedimientos legalmente establecidos. ceso tiene por finalidad reponer las cosas al
G sti
Marcial Rubio39 manifiesta que este requi- estado anterior a la violacin o amenaza de
sito evita que a una persona determinada violacin de un derecho constitucional. Segn
n
se le pongan () procedimientos favora- Vctor Ortecho40, el proceso de amparo es
o
bles o perjudiciales, por el hecho de ser tal una accin de garanta constitucional, sumaria,
c
persona. Resulta, por tanto, lgico que si que se formula ante el juez civil o ante la sala
la ley previa ha sido modificada o altera- civil de la corte superior correspondiente, di-
da con posterioridad al inicio del proceso, rigida a restituir cualquier derecho reconocido
35 En este punto, citaremos las palabras de Gozani, quien recordando la garanta del juez predeterminado por la ley en el viejo con-
tinente, llega a sostener que la reduccin de la justicia a los hechos determinados por la ley fueron el molde que ajust la funcin
jurisdiccional de los jueces. El positivismo jurdico domin buena parte de las actividades, evitando extralimitaciones y, antes que
otra cosa, logr persuadir a la judicatura de la imposibilidad de interpretar la ley, simplemente porque la justicia se cumpla con el
simple hecho de aplicarla. [Ello responda al viejo pensar de que] el dominio de la voluntad individual es un riesgo para el orden
social, la que est previamente limitada por el principio de legalidad. Es decir, la ley es la fuente donde abrevar y tomar los dere-
chos, y no pueden las personas y menos an el juez, cambiar el destino fijado por la voluntad soberana del legislador, que es el
legtimo representante del pueblo. El citado jurista contina diciendo que la sumisin al principio de legalidad era la misin pri-
mera, pero tambin la nica y exclusiva; que tiempo ms tarde provoc la necesidad de reafirmaciones a travs de la inamovili-
dad judicial. () [Todo esto] signific perseguir la ms estricta fidelidad a la regla de aplicar la ley, antes que interpretar su ajuste
con la Norma Fundamental. Vase, GOZANI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit., pp. 247-249.
36 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 642.
37 NOVAK, Fabian; MANTILLA, Julissa. Ob. cit., pp. 32 y 33.
38 GOZANI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit., p. 246.
39 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 66.
40 ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Ob. cit., p. 149.
346
ANLISIS Y CRTICA
por la Constitucin que no sea su derecho. Bajo una inter-

el de la libertad personal, que pretacin sistemtica del C-
El acto es la conditio
haya sido vulnerado o amena- sine qua non para conce- digo Procesal Constitucional,
zado por cualquier autoridad, derse la tutela del ampa- Carlos Mesa44 sostiene que,
funcionario o persona. Para ro, toda vez que este re- de acuerdo con el artculo II
el acotado autor, el fin primor- curso se dirige contra el del Ttulo Preliminar, el am-
dial de este proceso es el rees- acto concreto que afecta paro tiene como propsito
tablecimiento de las libertades la situacin del agravia- actuar y hacer valer las si-

o los derechos constituciona- do ... tuaciones jurdicas subjetivas
les, que hayan sido objeto de del ciudadano, previamente
un exceso o abuso de parte de constitucionalizadas, que re-
las autoridades y funcionarios dunda tambin en una tute-
y an provenientes de particulares. Para Ro- la de la Constitucin, () se pretende satis-
meo Len Orantes, citado por Ortecho, el re- facer derechos que la Constitucin imputa y
curso de amparo tiene por finalidad asegurar atribuye a la persona. De ah que en la tutela
a los habitantes el goce efectivo de sus dere- de cada derecho humano en particular, se ga-
chos constitucionales, protegindolos de toda rantiza tambin la Constitucin en su conjunto
A
restriccin o amenaza ilegal o arbitraria contra como la norma superior que regula la vida p-
los mismos por parte de rganos estatales o de blica (). Este fin se encuentra tambin re-
T
otros particulares41. Nstor Sags, tambin gulado en el artculo I del mismo cuerpo legal,
al
citado por Ortecho, asegura que el amparo es en donde se hace mencin a la defensa subje-
E
una accin formal autnoma, que deba prote- tiva de la Constitucin.
C cion
ger todos los derechos humanos recogidos por
la Constitucin, siempre que fueran ciertos, Algunas precisiones que requieren ser invoca-
exigibles, concretos y que proviniera la lesin das en el presente acpite son algunas carac-
A tu
o amenaza, de particulares o del Estado. () tersticas y requisitos del amparo, citados por
G sti
[E]s una accin excepcional, en defecto de las el constitucionalista Csar Landa . El recurso
45
ordinarias interponibles por cualquier perso- de amparo como recurso extraordinario solo
na, con trmite rpido, viable incluso contra puede interponerse cuando se satisface los si-
n
actos del Poder Judicial42.
o
guientes requisitos de procedencia46:
c
Por su parte, Gerardo Eto43 indica que el am- 1. Se afecta un derecho fundamental previs-
paro es un instrumento procesal de naturaleza to o no en la Constitucin, excepto los prote-
residual; esto es, que solo debe interponerse, gidos por el hbeas corpus y el hbeas data:
postularse o actuarse cuando el justiciable de- el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal
mandante no tiene otro camino procesal a tra- Constitucional nos informa que dicho derecho
vs de alguna va paralela con qu defender debe haber sido lesionado en forma directa a
41 Ibdem, p. 150.
42 Ibdem, p. 151.
43 ETO CRUZ, Gerardo. Rgimen legal del hbeas corpus y amparo. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 71.
44 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 60 y 61.
45 LANDA ARROYO, Csar. Modelo de Jurisdiccin Constitucional. Biblioteca Jurdica Contempornea N 2, Primera edicin, Edi-
torial San Marcos, Lima, 2004, pp. 33-35.
46 Los requisitos analizados en el presente acpite no son todos, sino nicamente los que nos ayudarn a analizar la jurisprudencia
constitucional bajo estudio.

su contenido constitucionalmente protegido. si el acto lesivo no tiene destinatario definido,

Carlos Mesa47 nos dice que el objeto de este es indeterminable o imaginario; o el acto lesi-
requisito es circunscribir los procesos consti- vo no produce un dao constatable en el suje-
tucionales de proteccin de los derechos fun- to determinado que invoca el dao, entonces
damentales a los estrictamente constituciona- no puede decirse que estamos ante un acto con
les. Por lo tanto, es improcedente la demanda carcter personal.
referida a aspectos secundarios o accesorios
del derecho constitucional que no son parte de Directo: El amparo solo puede ser invoca-
su contenido esencial, o que de un modo le- do por la persona directamente agraviada por
jano o indirecto tienen su respaldo en la Cons- el acto violatorio, debido a que son los dere-
titucin, segn lo establece el artculo 38 del chos personalsimos los vulnerados. En otras
Cdigo Procesal Constitucional. palabras, el acto lesivo afecta nicamente al
agraviado concreto y, por lo tanto, es al nico
2. El hecho lesivo emane de un acto comi- al que se le reconoce como tal, y no a un ter-
sivo u omisivo de autoridad, funcionario o cero indirectamente afectado por el acto lesi-
particular, como fuera el caso de una reso- vo50. Por otra parte, Mesa, recordando la ju-
lucin judicial: El artculo 2 del Cdigo Pro- risprudencia argentina advierte tambin que el
cesal Constitucional nos dice que el amparo acto lesivo es directo cuando no caben deri-
proceder cuando exista un acto lesivo48. Por
A
vaciones, sucesivas o procedimientos menta-
T
acto debe entenderse en su sentido lato, les ni interpretativos que conduzcan, recin, a
l
esto es, en el ms amplio posible, involucran- la conclusin de que se trata de la violacin de
a E
do todo hecho positivo o negativo emanados un derecho fundamental; es decir, nos debe-
C cion
de una autoridad, funcionario o persona. El mos encontrar ante un acto lesivo que median-
acto es la conditio sine qua non para conce- te la directa percepcin del juez constitucional,
derse la tutela del amparo, toda vez que este le permita verificar, sin mayor razonamiento,
A tu
recurso se dirige contra el acto concreto que que la lesin ha afectado al agraviado.
afecta la situacin del agraviado.
G sti
Concreto: El acto lesivo debe producir un
Caractersticas del acto lesivo: dao, pero no cualquiera. As tenemos que el
n
Personal: El acto lesivo debe recaer precisa- dao debe ser: a) real: es decir, debe ser efec-
o
mente en una persona determinada. Bidart, ci- tivo, tangible, concreto e ineludible. Nos en-
c
tado por Mesa, afirma que la violacin cons- contramos frente a este tipo de dao cuando la
titucional que se traduce en agravio debe, lesin es verificable objetivamente. De acuer-
pues, irrogar un dao real y tangible a un su- do con Sags, esta caracterstica excluye los
jeto concreto, afectndolo en su persona, en perjuicios imaginarios o los que escapan de
sus derechos, en su patrimonio o en sus inte- una captacin objetiva. Por consiguiente, el
reses legtimos (cursivas nuestras)49. As es, dao a reparar debe ser absolutamente cierto
47 MESA, Carlos. Ob. cit., p. 117.

48 En ese sentido, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional indica que, los procesos constitucionales de (...), amparo (...)
proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de
inminente realizacin (...). Notamos pues, que la presente norma requiere que exista un acto positivo (accin) o negativo (omi-
sin) que cause agravio a efectos de que proceda la demanda de amparo.
50 Debemos subrayar que el hecho de que el amparo exija que el acto violatorio haya recado directamente sobre el que invoca ser
agraviado a efectos de conceder su tutela, ello no impide que un tercero pueda interponer este recurso a favor del agraviado, tal
como consta del artculo 26 del Cdigo Procesal Constitucional.
348
ANLISIS Y CRTICA
y concreto51, b) actual: la lesin debe ser mandato de seguran a brasileo, define al de-
presente o, si es pasado, sus efectos deben per- recho lquido como aquel contra el que no se
durar en el tiempo, al momento de interponer- pueden oponer motivos ponderables, sino me-
se la demanda y durante su desarrollo hasta la ras alegaciones cuya improcedencia el magis-
emisin del fallo. Respecto de esto, Mesa alu- trado logra reconocer de inmediato sin necesi-
de a que los procesos constitucionales no juz- dad de recurrir a un examen detenido o a una
gan hechos pasados, sino presentes. Solamen- investigacin difcil52. Consecuentemente, si
te cuentan los hechos que, a pesar de haber el juez constitucional verifica que el derecho
acaecido antes, sus efectos persisten y se ma- invocado no es cierto o de inmediato recono-
nifiestan durante el juicio. Sin embargo, si la cimiento (es decir, que no tiene la posibilidad
realizacin del dao es futura, Bidart propug- de ser probado de plano, pudiendo ser defen-
na que esta debe ser cierta, inminente, prxi- dido inmediatamente), entonces deber decla-
ma y no solo probable. rar improcedente el amparo. Ello responde a
que, el proceso de amparo no tiene una eta-
Manifiestamente ilegtimo e incontesta-
pa probatoria (artculo 9 del Cdigo Procesal
ble: aqu podemos encontrar dos caracters-
Constitucional).
ticas del acto lesivo: a) la ilegitimidad debe
ser notoria: el acto lesivo debe ser notoria- Amenaza inminente y real: Aunque aqu no
mente ilegal. En palabras de Sags, debe ser
A
existe an el acto lesivo, s hay peligro de su
T
algo descubierto, patente, claro; es decir, los realizacin. En ese sentido, dicho peligro debe
l
vicios deben ser inequvocos, incontestables, ser inminente, es decir, que est prximo a
a E
ciertos, ostensibles, palmarios, indudables. El ocurrir; y debe ser real u objetiva, y no una
C cion
acto debe contrariar de forma evidente y cier- mera suposicin del accionante.
ta las normas que inspiran el sistema jurdico,
3. No exista otro medio de defensa del dere-
vulnerando el contenido constitucional de un
cho fundamental afectado en el orden cons-
A tu
derecho fundamental. b) el acto lesivo debe
ser ilegtimo: esto quiere decir que el acto le- titucional, a menos que se trate de evitar un
G sti
sivo no debe tener un sustento ni en la ley ni en dao irreparable: El amparo es pues un pro-
la Constitucin, pues supone una transgresin ceso subsidiario que no reemplaza a otros me-
n
a sus mandatos. La ilegitimidad del acto lesi- dios de defensa judicial. El amparo se encuen-
o
vo equivale a calificarlo de acto injusto y para tra habilitado nicamente ante la falta de otros
c
ello no es suficiente constatar su licitud (es de- mecanismos procedimentales eficaces para la
cir, su conformidad con la ley-justificacin le- tutela del derecho. La nica excepcin la en-
gal), sino tambin si es socialmente aceptado contramos si la demora en el trmite de la va
(justificacin social), y si es justo (justifica- ordinaria provoca un dao irreparable. Carlos
cin en funcin de los valores). Mesa53 nos recuerda que, los principios de
celeridad, economa procesal, socializacin
Arbitrario: el acto lesivo injusto implica ar- del proceso y la propia naturaleza de los de-
bitrariedad. Dicha arbitrariedad puede consta- rechos que se protegen, exigen que estos de-
tarse an si el acto es legal, debido a que el rechos tengan un trmite propio y especial.
acto puede tener su sustento en una ley incons- Por lo tanto, al constatar que el proceso de am-
titucional o injusta.
paro no es una alternativa posible a la par del
Afecta un derecho constitucional lquido, juicio ordinario, la existencia de esta va ca-
cierto e incontestable: Mesa, aludiendo al paz de satisfacer los derechos constitucionales

52 Ibdem, p. 95.
53 Ibdem, p. 118.

vulnerados de forma eficaz hacen improce- en particular, el derecho al debido proceso,

dente la tutela del amparo. de conformidad con los artculos 200 inci-
so 2 y 202 inciso 2 de la Constitucin.
Por su parte, algunas de las caractersticas del
amparo son: 4. Amparo contra resoluciones judiciales:
El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucio-
1. El juez constitucional tiene una funcin tu-
nal prescribe que el amparo procede contra las
telar de los derechos fundamentales.
resoluciones judiciales que tengan la calidad
2. Se interpone tambin contra una autori- de firmes o de cosa juzgada, y con evidente
dad judicial cuando emite resolucin o agravio a la tutela procesal efectiva (o tutela
disposicin que lesione un derecho funda- judicial efectiva) y el debido proceso, siempre
mental. O, dentro de un proceso judicial que el agraviado no haya dejado consentir ta-
irregular se producen vicios formales in les resoluciones. De los requisitos de proce-
procedendo, es decir, errores adjetivos en dencia enunciados, podemos advertir que nos
el proceso. encontramos frente a la tesis permisiva mode-
rada. As, Carlos Mesa54 sostiene que por la
3. No cabe interponerlo contra resoluciones tesis permisiva, se da por vlida la posibili-
judiciales expedidas en procesos regulares dad de que una resolucin judicial sea cues-
A
y basados en normas legtimas. Esta valo- tionada en un proceso constitucional de am-
racin queda reservada a favor de los jue-
T
paro, con el propsito de asegurar la vigencia
ces constitucionales, como intrpretes su-
l
y el respeto de los derechos fundamentales.
premos de la Constitucin.
a E
Luego el citado jurista nos seala que esta te-
C cion
4. No reemplaza a los medios de defensa ju- sis tiene dos (02) variantes: la tesis permisiva
dicial ordinaria. En consecuencia, procede amplia, por la cual se puede invocar ampa-
cuando no existan otros medios idneos de ro contra todo tipo de resoluciones judiciales
A tu
defensa judicial que protejan los derechos siempre que haya lesionado o amenazado un
fundamentales vulnerados, por cuanto di- derecho constitucional. En cambio, por la te-
G sti
chos jueces y tribunales ordinarios estn sis permisiva moderada, solamente se invoca-
obligados a cumplir la Constitucin. Por r el amparo cuando est en juego la viola-
n
ello, procede el amparo solo cuando esos cin de los derechos a la tutela judicial y al
o
procesos o procedimientos no sean efica- debido proceso y solo procede si el agravia-
c
ces para tutelar los derechos afectados in- do no ha dejado consentir la resolucin judi-
constitucionalmente, incluso dentro de un cial que lo lesiona, que siempre debe ser la l-
debido proceso formal, salvo que se trate tima ya que hay que agotar todos los medios
de evitar un dao irremediable. impugnatorios al interior del proceso judicial
ordinario (...).
5. Finalmente, en cuanto a la competencia,
el Tribunal Constitucional es la mxima El constitucionalista Landa Arroyo55 comen-
instancia jurisdiccional para conocer y re- ta que es posible la revisin del proceso ju-
solver las resoluciones denegatorias de la dicial cuando este haya incumplido los prin-
accin de amparo, quien a travs de este cipios constitucionales de la tutela judicial y
proceso puede declarar la inaplicacin o el debido proceso, no solo en cuanto a la for-
nulidad de un proceso judicial, siempre que ma, sino tambin en cuanto a la materia, es
se hayan violado derechos fundamentales y, decir, cuando el proceso se haya realizado de
54 Ibdem, pp. 102 y 103.

55 LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 38.
350
ANLISIS Y CRTICA
conformidad con leyes que sean Derecho. Dichos exmenes

incompatibles con la Constitu- tienen como propsito ha-
cin, y por ende, contra los dere- La medida cautelar es cer justos tanto los actos ob-
un instituto procesal por
chos fundamentales que tutela. el cual el juzgador ade- jeto de la controversia, como
En estos casos, donde existe un lanta ciertos efectos o to- la aplicacin correcta de una
vicio sustantivo del debido pro- dos de un fallo definitivo, norma legal. En cuanto a ha-
ceso, corresponde al juez ordina- al admitir la existencia de cer justos los actos de pro-
rio (control difuso) y al constitu- una apariencia de dere- cedimiento que afectan un
cional determinar si hubo o no cho y el peligro que puede derecho fundamental, nos en-
agravio que se consolid con la significar la demora pro- contramos ante vicios in pro-
ducida por la espera del cedendo de la resolucin. Y

expedicin de la resolucin judi- fallo definitivo ...
cial (siempre que tenga relevan- respecto de examinar si exis-
cia constitucional, ya que el juez- te una falsa o errnea apli-
ordinario-siempre se encuentra cacin o interpretacin de la
envestido de constitucionalidad). El Tribunal ley al caso concreto, nos encontraremos ante vi-
Constitucional puede apreciar la norma legal cios in iudicando.
aplicada por el juez, cuando la decisin final
A
depende de su constitucionalidad. En ese sen- En cuanto a la tutela procesal efectiva, debe-
tido, puede advertirse que si en una resolucin mos sealar que el segundo prrafo del ar-
T
judicial se ha aplicado una norma legal cues- tculo 4 tambin alude al debido proceso.
l
a
tionada en su legitimidad constitucional, se es-
E
tara lesionando el debido proceso en su as- IV. ANLISIS DE LA SENTENCIA CONSTI-
C cion
TUCIONAL
pecto material o sustantivo. Tal es el caso, por
ejemplo, de la aplicacin de una norma que Despus de haber evaluado los elementos que
A tu
modifica o altera la norma prevista para dicho nos ayudarn a dilucidar el presente anlisis,
proceso, pues se estara aplicando una nor- podemos avocarnos a su desarrollo. El accio-
G sti
ma contraria al inciso 3 del artculo 139 de la nante invoca el amparo contra la resolucin
Constitucin56. judicial N 3, de 28 de diciembre de 2007,
n
El jurista Csar Landa manifiesta que, el Tri- que declar nulo el admisorio de su medida
57
o
bunal Constitucional debe realizar tres exme- cautelar. Sin embargo, el Tribunal Constitu-
c
nes para la revisin de la resolucin judicial: cional, y con base en los hechos alegados, por
a) examen de razonabilidad: por el cual, se el principio de suplencia de queja, por el cual
debe revisar si el proceso judicial es objetiva- el Tribunal Constitucional () puede efec-
mente relevante para resolver el derecho cons- tuar correcciones sobre el error o la omisin
titucional subjetivo demandado de violacin; en la que incurre el demandante en el plantea-
b) el examen de coherencia: por el cual se miento de sus pretensiones, tanto al inicio del
determina si el acto lesivo se vincula directa- proceso como en su decurso (STC N 5637-
mente con el proceso o decisin judicial im- 2006-AA/TC, f. j. 14), es que advierte que el
pugnada; y, c) el examen de suficiencia: por amparo est dirigido contra la resolucin ju-
el cual, se analiza la intensidad o proporcio- dicial que admite la apelacin de los deman-
nalidad necesaria para la revisin del proce- dados contra la resolucin que declar funda-
so o la decisin judicial, a fin de cautelar el da la solicitud de medida cautelar innovativa.
56 El profesor Csar Landa manifiesta que: en estos casos existe una interpretacin estricta del amparo en cuanto al derecho cons-
titucional demandado, debido a que los actuados judiciales estn revestidos de mrito constitucional suficiente, en funcin del cual,
el juez constitucional asume lo resuelto por el juez ordinario iure et de iure. Tomado de LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 39.
57 Ibdem, pp. 40 y 41.

El accionante afirma que dicha resolucin es que todos ellos no se dieron en la oportunidad
inconstitucional por cuanto concedi la apela- que la ley indicaba. Sobre todo, el ltimo acto,
cin cuando la medida cautelar no haba sido que es el ms relevante, pues es directamente
ejecutada an, en contradiccin a lo seala- respecto de l que se dirige la demanda.
do por el artculo 637 del Cdigo Procesal Ci-
vil. En ese sentido, cabe evaluar dicha norma En segundo y ltimo lugar, se tiene que iden-
a la luz del debido proceso y la tutela judicial tificar la norma previa que regula los actos de
efectiva. procedimiento antes indicados. Este punto no
resulta difcil, pues la norma que buscamos se
Cuando analizamos el inciso 3 del artculo 139 encuentra en el artculo 637 del Cdigo Pro-
de la Constitucin Poltica del Per, relativo al cesal Civil.
procedimiento preestablecido por ley, seala-
mos que haban dos elementos que identificar Luego de identificados los elementos del de-
para verificar su cumplimiento, o, por el con- recho al procedimiento preestablecido por ley
trario, su vulneracin. en el presente caso, cabra analizar si existe
una real afectacin al derecho al debido pro-
En primer lugar debamos verificar si el de- ceso y a la tutela judicial efectiva. Al comen-
mandante ha invocado algn tipo de proce- zar este trabajo, se precis que el proceso no
A
dimiento, entendido como la forma, modo y solo era un conjunto de actos ordenados y re-
oportunidad de los actos realizados al interior gulados a efectos de solucionar la controver-
de un proceso. El artculo 637 del Cdigo Pro-
l T
sia jurdica (fin inmediato), sino que tambin
a
cesal Civil invocado por el accionante estable- es un instrumento que busca la realizacin de
ce que la peticin ser concedida o rechazada
E
C cion
los valores de justicia y equidad. En ese sen-
sin conocimiento de la parte afectada, en aten- tido, observamos que el debido proceso, res-
cin a la prueba anexada al pedido, y solo al pondiendo a las exigencias del proceso antes
trmino de la ejecucin de la medida o en acto
A tu
descritas, constituye un derecho-garanta de
inmediatamente posterior, se notifica al afec- naturaleza procesal que busca, a travs de la
G sti
tado, quien recin podr apersonarse al proce- realizacin de las garantas mnimas en el de-
so e imponer apelacin, que ser concedida sin sarrollo del juicio y de la resolucin judicial
n
efecto suspensivo (cursivas nuestras). Nos definitiva, alcanzar el inters de justicia de las
o
encontramos, pues, ante varios actos de pro- partes involucradas. Sin embargo, tambin de-
c
cedimiento, como: a) la resolucin que conce- bemos traer a colacin que nuestro sistema ju-
de la solicitud de la medida cautelar, la cual rdico ha consagrado el debido proceso cons-
se realiza sin conocimiento de la parte afecta- titucional, por lo que la aplicacin pura de la
da con la medida; b) la ejecucin de la medida Ley, por ms previa que esta sea, no se traduce
cautelar, cuya oportunidad se da inmediata- siempre en la concrecin del debido proceso,
mente despus de admitida la medida caute- pues como la experiencia ensea, no todas las
lar pero antes de la notificacin al afectado; c) resoluciones judiciales, por ms que se justifi-
la notificacin al afectado, cuya oportunidad quen en una Ley, llegan a ser justas. Afirmar
se da despus de ejecutada la medida cautelar, lo contrario nos llevara a legitimar el malsano
habilitndolo a su apersonamiento en el proce- ritualismo procesal, como es el uso abusivo
so y la apelacin a la medida cautelar; y, d) la de las formas procesales, por parte del juzga-
resolucin que concede la apelacin, la cual dor o los litigantes (), adems de desnatu-
se da despus de notificada a la parte afectada ralizar la finalidad del proceso, en cuanto a la
con la medida cautelar que, para ese entonces, bsqueda de la verdad jurdica objetiva, ge-
ya haba sido ejecutada. De acuerdo con la de- nera, por lo comn una innecesaria prolonga-
manda, seran los tres ltimos actos de proce- cin temporal en la tramitacin de la litis58.
dimiento los que habran sido vulnerados, ya En ese orden de ideas, debemos verificar si el
58 DROMI, Jos Roberto. El Poder Judicial. Tercera edicin, Ciudad Argentina, Mendoza, 1984, p. 199.
352
ANLISIS Y CRTICA
no apartamiento de la ley, por parte del juzga- proceso. As, este prescribe que la nulidad se
dor, en lo que se refiere a la tramitacin del declarar, cuando el acto procesal careciera de
concesorio de la apelacin, resulta relevante los requisitos indispensables para la obtencin
constitucionalmente. de su finalidad. Al respecto, la Cas. N 2442-
2000-Lima, publicada el 2 de julio de 2001,
La medida cautelar es un instituto procesal por
sent la siguiente jurisprudencia: La validez
el cual el juzgador adelanta ciertos efectos o
de los actos del proceso deben juzgarse aten-
todos de un fallo definitivo, al admitir la exis-
diendo a la finalidad que en cada caso concre-
tencia de una apariencia de derecho y el peli-
to estn destinados a conseguir, pues el esta-
gro que puede significar la demora producida
do de nulidad potencial de un acto puede no
por la espera del fallo definitivo. Dicha urgen-
afectar el debido proceso ya sea por ser subsa-
cia, propia de la naturaleza de esta medida,
hace que la medida no sea debatida antes de nable el vicio, por convalidacin, o porque el
su ejecucin, sino posteriormente; por ello, el acto ha cumplido su finalidad, y en todo caso
artculo 637 del Cdigo Procesal Civil ha bus- el agravio que se produzca a las partes debe
cado que la parte afectada pueda participar del ser trascendente, toda vez que el ncleo de la
proceso, nicamente despus de que se haya nulidad es el perjuicio cierto e irreparable. En
ejecutado la medida, quedando fuera el peli- el presente caso, el juzgado subsan el vicio.
A
gro en la demora. En todo caso, la medida cautelar logr su fin:
la ejecucin de la medida cautelar sin previa
T
Por lo tanto, nos encontraramos ante una seria contradiccin o medio de defensa del afecta-
l
afectacin al debido derecho y a la tutela judi- do. Consecuentemente, si existi agravio en
a E
cial efectiva, si el rgano jurisdiccional hubie- un inicio cuando estaba vigente la resolucin
C cion
ra atendido y resuelto la apelacin sin antes que concedi la apelacin dicho agravio per-
ejecutar la medida cautelar. Sin embargo, al di trascendencia cuando fue declarada nula,
observar el caso de autos, el Juzgado Mixto de toda vez que a partir de all el proceso vol-
A tu
Tingo Mara, luego de haber concedido la ape- vi a su regularidad. A mayor abundamiento, y
G sti
lacin de los afectados con la medida cautelar, conforme a lo sealado por el Tribunal Cons-
declar nulo de oficio dicho concesorio, pero titucional y el artculo II del Ttulo Preliminar
se reserv su provedo para despus de eje-
n
del Cdigo Procesal Civil, el juzgado actu en
cutada la medida. Aparentemente, el juzgado base al principio de direccin y celeridad del
o
ha omitido obedecer fielmente la norma esta-
c
proceso, los cuales habran resultado afecta-
blecida en el artculo 637 del Cdigo Procesal dos si se hubieran anulado todos los actos, y
Civil. Empero, la medida tomada por el juz- ordenado su realizacin nuevamente, lo cual,
gado guarda armona con el fin de la medida conllevara un alto costo en tiempo, trayendo
cautelar, pues, no resolvi la apelacin de los como consecuencia la vulneracin a la tutela
afectados antes de la ejecucin de la medida, judicial efectiva, pues, el pasar del tiempo es
sino que, habindose dado cuenta de la irre- el mayor enemigo de una medida cautelar, de-
gularidad cometida, declar, de oficio, nulo el
bido al factor peligro en la demora.
concesorio de apelacin, y se reserv su cali-
ficacin para despus de la ejecucin de la me- La demanda es improcedente pues el supues-
dida, actuando, de esta forma, en concordan- to agravio no es real, debido a que durante el
cia con la urgencia de la medida cautelar. desarrollo del proceso no se pudo percibir este
Para aclarar mejor mi posicin, traigo a la objetivamente; ni es actual, por cuanto el agra-
memoria del lector el artculo 171 del Cdi- vio que se present en un primer momento, al
go Procesal Civil. El mencionado artculo se concederse la apelacin antes de la ejecucin
encuentra relacionado ntimamente con la for- de la medida, se regulariz con la nulidad de
malidad de los actos procesales y el debido oficio del admisorio.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional deci- aplicada a este, alterando o modificando las
de el caso manifestando que: () el conteni- normas preestablecidas por las correspon-
do del derecho al procedimiento preestableci- dientes leyes procesales. Sin duda, dicha nor-
do en la ley no garantiza que se respeten todas ma posterior entrara en disconformidad con
y cada una de las disposiciones legales que rela Constitucin, particularmente, con el inciso
gulan el procedimiento, sea este administrati- 3 del artculo 139. La aplicacin de esta nor-
vo o jurisdiccional, sino que las normas con ma vulnerara a todas luces el derecho al pro-
las que se inici un determinado procedimien- cedimiento preestablecido por ley, y en con-
to, no sean alteradas o modificadas con pos- secuencia, al debido proceso, pues las normas
terioridad por otra. De esta manera, inicia- prefijadas aplicables al caso, que constituyen
do un procedimiento determinado, cualquier garantas para este, han cambiado, y la expec-
modificacin realizada a la norma que lo re- tativa de tutela que espera el interesado puede
gulaba, no debe ser la inmediatamente aplica- verse gravemente afectada.
ble al caso, pues el inciso 3) del artculo 139 Por otra parte, el Tribunal Constitucional hace
de la Constitucin garantiza que nadie puede bien en recordar que el cumplimiento de todas
ser sometido a procedimiento distinto de los las leyes procesales no constituye contenido
previamente establecidos (resaltado del Co- esencial del derecho al procedimiento estable-
A
legiado). Sin duda, el Tribunal nos recuerda cido por ley, pues como ya hemos sealado,
que el amparo no protege derechos, por el sim-
T
dicho derecho, al formar parte del debido pro-
ple hecho de estar reconocidos en la Constitu-
l
ceso, tiene como fin la realizacin de la justi-
cin, sino que dichos derechos deben referirse
a E
cia y equidad, valores que se encuentran ms
a su contenido esencial o directamente prote-
C cion
all de toda norma legal. Consecuentemente,
gido por la Constitucin. Mediante sentencia tal como el Tribunal constat en el presente
recada en los Exps. N 6149-2006-PA/TC y proceso, al no haberse alegado la vulneracin
N 6662-2006-PA/TC (acumulados), el Tribu-
A tu
del contenido esencial del derecho al proce-
nal Constitucional ha sealado que: El conte- dimiento preestablecido por ley, es que la de-
G sti
nido constitucionalmente protegido del dere- manda se declara improcedente, de conformi-
cho al debido proceso comprende una serie de dad con el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo
n
garantas, formales y materiales, de muy dis- Procesal Constitucional.
o
tinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo
c
garantiza que el procedimiento o proceso en Finalmente, como sealramos lneas arriba,
el cual se encuentre comprendida una perso- a efectos de proceder el amparo contra reso-
na, pueda considerarse como justo (resaltado luciones judiciales, el primer prrafo del ar-
del Colegiado). Recordando las lecciones de tculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional
Derecho Procesal Constitucional dictadas por exige que la resolucin cuestionada tenga la
el profesor Csar Landa nos viene a la memo- calidad de firme. Sin embargo, el demandante
ria, que el debido proceso puede verse afecta- no ha acreditado la firmeza de la resolucin
do de dos maneras: el debido proceso adjetivo N 3, ni de la resolucin que concedi la ape-
o in procedendo, cuando se trata de actos de lacin de la medida cautelar. Es ms, si nos en-
procedimiento que vulneran derechos funda- contramos frente a esta ltima resolucin, se
mentales; y el debido proceso sustantivo o in podra alegar que el demandante pudo haberla
iudicando, porque se estaran aplicando nor- dejado consentir. Por otro lado, en virtud del
mas cuya constitucionalidad se encontrara carcter excepcional del proceso de amparo,
cuestionada. Este ltimo caso es el invocado el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
por el Tribunal Constitucional, al establecer Constitucional establece que solo puede recu-
que el derecho constitucionalmente protegi- rrirse a este proceso cuando no existan otras
do para el derecho al procedimiento preesta- vas especficas e igualmente satisfactorias en
blecido por ley se encuentra afectado cuando la va ordinaria para proteger al derecho vul-
una norma posterior al proceso, es emitida y nerado (no deben olvidarse las excepciones
354
ANLISIS Y CRTICA
para la aplicacin de esta causal de improce- derecho al juez predeterminado por ley o dere-
dencia que el Tribunal Constitucional ha sea- cho al juez natural, que, aunque ambos exigen
lado tutela urgente, entre otras). Es evidente, que no se vare ni altere las normas prefijadas
pues, que el demandante tuvo la oportunidad por la norma procesal, dichas normas regulan
de reclamar el agravio de sus derechos ante distintos aspectos del proceso. El derecho al
el mismo rgano jurisdiccional, obteniendo juez predeterminado por ley o derecho al juez
la misma eficacia que la reclamada al ampa- natural se encuentra referido ms que todo a la
ro. Sin embargo, la eleccin directa del am- competencia del rgano jurisdiccional encar-
paro, sin haber recurrido a las vas especficas gado de conocer la litis. Mientras que el dere-
e igualmente satisfactorias, desnaturaliza este cho al procedimiento preestablecido por ley,
recurso, convirtindolo en una instancia judi- se encuentra referido al procedimiento en s, el
cial ms. cual debe estar premunido de las garantas m-
nimas, tal como se le concibi en el Derecho
CONCLUSIONES
del common law.
El presente caso ha servido para entender lo
Finalmente, nuestra jurisprudencia, tanto cons-
trascendente que son los derechos-garantas
titucional como judicial, ha ido estableciendo
del debido proceso y la tutela judicial efectiva,
distintas reglas relativas a la procedencia del
A
que aunque sean distintos59, se encuentran n-
proceso de amparo. Sin duda, en un pas liti-
timamente vinculados, ya que sin su presencia
T
gioso como el Per, es difcil entender que no
no se podra alcanzar ni la justicia, ni la equi-
l
todas las vas, por ms fantsticas y expedi-
dad en los procesos (ordinarios o constitucio-
a E
tivas que parezcan, pueden ser elegibles. En
nales). Estos valores sin duda son el objetivo
C cion
virtud de un examen de razonabilidad deben
o fin ltimo de dichas instituciones constitu-
filtrarse los casos que no resultan trascenden-
cionales, y su concrecin no se encuentra su-
tes, factor que viene dado por el Cdigo Pro-
peditada a la fiel obediencia de las leyes pro-
A tu
cesal Constitucional y la misma jurispruden-
cesales. Se puede observar, en definitiva, el
G sti
cia constitucional. Uno de estos factores que
actual auge de las finalidades de los proce-
ha resultado de especial relevancia para la pre-
sos constitucionales, como instrumento que
sente causa ha sido el relativo al del contenido
n
no gira en torno a s mismo, sino a su objetivo,
directamente protegido por la Constitucin en
o
el cual redunda en la satisfaccin de los dere-
el caso del derecho al procedimiento preesta-
c
chos fundamentales de la persona y, en conse-
blecido por ley. Sin duda esto recuerda que el
cuencia, en la dignidad del hombre (artculo 1
proceso de amparo es una va excepcional, que
de la Constitucin Poltica del Per).
no puede usarse como una segunda o tercera
El derecho al procedimiento preestablecido instancia judicial, y que toda pretensin que
por ley, ha sido una institucin poco estudiada pueda ser protegible en dicha va, debe cir-
por la doctrina, muchas veces aplacada por el cunscribirse a lo estrictamente constitucional.
59 Mediante sentencia recada en el Exp. N 08123-2005-HC/TC, el Tribunal Constitucional estableci que: El derecho al debido
proceso significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigi-
bles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos, mientras que la tutela judicial efectiva supone
tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin ga-
rantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin.

RESOLUCIN
EXP. N 05307-2008-PA/TC-LIMA ejecutada la medida cautelar, el juzgado provee

los escritos de apelacin e ilegalmente concede
LUIS ENRIQUE GONZLEZ ROMERO apelacin infringiendo el artculo 637 del Cdi-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- go Procesal Civil, dando oportunidad a que la
TUCIONAL Sala Civil demandada declare nula la resolucin
N 01 y disponga se expida nueva resolucin.
Lima, 20 de mayo de 2009
2. Que con fecha 25 de marzo del 2008 la Sala
VISTO Civil de la Corte Superior de Justicia de Hu-
El recurso de agravio constitucional interpues- nuco declara la improcedencia liminar de la de-
to por don Luis Enrique Gonzlez Romero con- manda por considerar que el amparista ha goza-
tra la resolucin de fecha 10 de julio del 2008, do de plena capacidad para su defensa, teniendo
segundo cuaderno, expedida por la Sala de De- expedido todos los mecanismos para interponer
recho Constitucional y Social Permanente de la las acciones y recursos que la ley le confiere,
Corte Suprema de Justicia de la Repblica que, por lo que dicha resolucin se ha expedido en el
A
confirmando la apelada, declar improcedente trmite regular de un proceso judicial. A su tur-
la demanda de autos; y no la Sala de Derecho Constitucional y Social
T
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
l
ATENDIENDO A la Repblica confirma la apelada por considerar
a E
1. Que con fecha 14 de marzo del 2008 el recu- que la resolucin judicial materia de la deman-
C cion
rrente interpone demanda de amparo contra los da se ha expedido vlidamente en la tramitacin
vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte de un proceso constitucional regular.
Superior de Justicia de Hunuco solicitando la 3. Que conforme se aprecia de la demanda de
A tu
nulidad de la resolucin N 03 del 28 de diciem- autos, su objeto es declarar la nulidad de la reso-
G sti
bre del 2007 que declar nulo el admisorio de lucin N 03 de fecha 28 de diciembre del 2007,
su medida cautelar innovativa, debindose re- expedida por la Sala Civil de la Corte Superior
poner las cosas al estado anterior y declararse de Justicia de Hunuco, que declar nulo el ad-
n
consentida la resolucin que orden la medida misorio de la medida cautelar innovativa otor-
o
cautelar de innovar por no haber sido apelada gada al recurrente. Si embargo, los fundamen-
c
conforme a lo previsto en el artculo 637 del C- tos de la misma, no se dirigen a cuestionar la
digo Procesal Civil. Sostiene que en el proceso constitucionalidad de la citada resolucin, sino
de amparo signado con el N 2006-0277 el Juz- por el contrario la constitucionalidad de la tra-
gado Mixto de la Provincia de Tingo Mara con mitacin del concesorio de la apelacin. En este
resolucin N 01 declar fundada su solicitud sentido, aplicando el principio de suplencia de
de medida cautelar de innovar ascendindolo al la queja, en virtud del cual el Tribunal Consti-
grado de coronel de la Polica Nacional del Per tucional () puede efectuar correcciones sobre
y orden notificar por exhorto a los demanda- el error o la omisin en la que incurre el deman-
dos, sin haber cumplido previamente con la eje- dante en el planteamiento de sus pretensiones,
cucin de la medida cautelar, vulnerndose se- tanto al inicio del proceso como en su decur-
gn l lo establecido en el artculo 139, inciso so (STC 5637-2006-AA/TC, fundamento 14),
3 de la Constitucin Poltica del Per. Preci- este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la cons-
sa que, no habindose ejecutado an la medida titucionalidad de la tramitacin del concesorio
cautelar, los demandados presentaron recurso de la apelacin llevado a cabo por el juzgado
de apelacin, el cual fue ilegalmente concedi- en el proceso de amparo subyacente (cuaderno
do por el juzgado y posteriormente declarado cautelar).
de oficio nulo, reservndose el juzgado proveer
los escritos de apelacin una vez que sea ejecu- 4. El recurrente sustenta su agravio en los de-
tada la medida cautelar. Agrega que despus de rechos al debido proceso y a la tutela procesal
356
en que no habindose ejecutado an la medida que nadie puede ser sometido a procedimiento
cautelar, los demandados presentaron recurso distinto de los previamente establecidos. (Cfr.
de apelacin, el cual fue ilegalmente concedi- Exp. N 2928-2002-AA/TC, Martnez Cande-
do por el juzgado y posteriormente declarado la, Exp. N 1593-2003-HC/TC, Dionisio Llaja-
de oficio nulo, reservndose el juzgado proveer runa Sare).
los escritos de apelacin una vez que sea ejecu-
tada la medida cautelar, y que despus de eje- En el presente caso, si bien se invoca el derecho
cutada la medida cautelar, el juzgado provey al procedimiento preestablecido por ley, el re-
los escritos de apelacin e ilegalmente conce- currente no alega la aplicacin de una modifi-
di apelacin infringiendo el artculo 637 del cacin normativa del trmite del concesorio de
Cdigo Procesal Civil. apelacin que sea posterior al inicio del proce-
so de amparo, sino que por el contrario, invoca
5. A fojas 16 y 17, primer cuaderno, obran los el respeto del artculo 637 del Cdigo Procesal
concesorios de apelacin de los demandados Civil, que interpretado a luz de los principios
decretados por el juez en el proceso de amparo de direccin judicial y celeridad, oblig inelu-
subyacente (cuaderno cautelar), los cuales fue- diblemente al juzgado a reservar el provedo del
ron declarados nulos, a travs de la resolucin escrito de apelacin para despus de ejecuta-
que obra a fojas 18, en vista que an no se ha- da la medida cautelar de innovar. Siendo as, lo
ba ejecutado la medida cautelar de innovar, lo
A
alegado por el recurrente no se encuentra den-
cual resultaba procedente a la luz del artculo tro del contenido constitucionalmente protegi-
T
171 del Cdigo Procesal Civil que reza la nu- do de este derecho; por lo que la demanda de
l
lidad se sanciona solo por causa establecida en autos debe ser declarada improcedente, en apli-
a E
la ley y porque dicho concesorio pudo de al- cacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal
C cion
guna manera frustrar la eficacia de la medida Constitucional.
cautelar. Sin embargo, el hecho que el juzgado
reserve el provedo del recurso de apelacin una 6. De otro lado, a mayor abundamiento sobre la
A tu
vez que la medida cautelar sea ejecutada puede improcedencia de la demanda de autos, este Tri-
considerarse como violatorio del derecho al de- bunal aprecia que la resolucin N 03, expedi-
G sti
bido proceso en su variable de no ser sometido da por la Sala demandada, no es una resolucin
a procedimiento distinto establecido en la ley? firme, pues en la misma se ordena al juez de la
n
Este Tribunal estima que no, pues como lo ha causa que emita nueva resolucin, no existien-
o
sealado en forma reiterada () el contenido do un agravio actual y real en el recurrente.
c
del derecho al procedimiento preestablecido en
la ley no garantiza que se respeten todas y cada Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
una de las disposiciones legales que regulan el cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
procedimiento, sea este administrativo o juris- titucin Poltica del Per
diccional, sino que las normas con las que se RESUELVE
inici un determinado procedimiento, no sean
alteradas o modificadas con posterioridad por Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
otra. De esta manera, iniciado un procedimien- Publquese y notifquese.
to determinado, cualquier modificacin realiza-
da a la norma que lo regulaba, no debe ser la in- SS. VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO,
mediatamente aplicable al caso, pues el inciso MESA RAMREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, CA-
3) del artculo 139 de la Constitucin garantiza LLE HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
El avocamiento de una jueza durante

la realizacin de la audiencia de
pruebas vulnera el derecho a un
juez predeterminado por ley?

Caso: Jaime Bernardo Rojas Rivas
A
l T
a
A propsito de la solicitud del recurrente de declarar nulo todo lo actua-
E
C cion
do en un proceso de desalojo hasta antes de la realizacin de la audien-
cia nica, para que se le notifique la resolucin que dispone el avocamien-
to indebido de la jueza, por presuntamente vulnerar el derecho a un
A tu
juez determinado por ley; el Tribunal Constitucional reiter que el dere-
G sti
cho a la jurisdiccin predeterminada por ley, por un lado, prohbe el en-
juiciamiento de un juez excepcional o de una comisin especial creada
RESUMEN
exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
on juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin; y, por otro, exige
c
que la jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por ley,
es decir, que nadie puede ser juzgado por un juez ex post o por un juez ad
hoc; por lo que el avocamiento de una jueza a un proceso no vulnera este
derecho, siempre que cumpla con las exigencias antes expuestas; en todo
caso, si fuera indebida, la parte del proceso afectada deber cuestionarla
en el proceso que se emiti, cuando ello sea posible.
EXP. N 02112-2009-PA/TC-LIMA y Social de la Corte Suprema de Justicia de la

JAIME BERNARDO ROJAS RIVAS Repblica, de fojas 33 del segundo cuaderno, su
fecha 4 de diciembre de 2008 que confirmando
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- la apelada declara improcedente in limine la de-
TUCIONAL manda de autos, y,
Lima, 24 de junio de 2009 ATENDIENDO A
VISTO 1. Que con fecha 30 de mayo de 2008 el recu-
El recurso de agravio constitucional interpues- rrente interpone demanda de amparo contra los
to por Jaime Bernardo Rojas Rivas contra la re- Vocales de la Sala Civil Permanente de la Cor-
solucin de la Sala de Derecho Constitucional te Suprema de Justicia de la Repblica Manuel
358
Snchez Palacios Paiva, Andrs Caroajulca de la Repblica confirma la apelada consideran-

Bustamante, Vctor Mansilla Novella y Ma- do que los hechos y el petitorio no forman parte
nuel Miranda Canales, contra los vocales de la del contenido constitucionalmente protegido de
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justi- los derechos invocados y que lo que pretende el
cia de Lima Rafael Jaeger Requejo, Julio Ba- demandante es cuestionar un proceso civil con-
rrera Utano y Carlos Tvara Martnez y contra cluido y que se realice una nueva valoracin de
Silvia Herencia Espinoza, Jueza del Vigsimo los hechos, en un proceso en el que se respeta-
Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de ron las reglas del debido proceso.
Lima. El objeto de la demanda es que se declare 3. Que el recurrente considera que se ha lesio-
nulo todo lo actuado, incluida la audiencia ni- nado su derecho al juez natural, puesto que el
ca realizada el 15 de marzo de 2007 y se ordene avocamiento de la jueza que resolvi la cau-
la renovacin de los actos procesales notificn- sa en primera instancia no fue hecho de su
dosele el avocamiento de la jueza Silvia Heren- conocimiento
cia Espinoza o quien resulte competente, en el
proceso de desalojo seguido en contra del recu- 4. Que el segundo prrafo del inciso 3) del ar-
rrente, signado con el Expediente N 62576-05. tculo 139 de la Constitucin, consagra el de-
Alega que la jueza demandada, el mismo da de recho al juez natural o, como expresis verbis
la audiencia, a la que el recurrente no pudo asis- all se seala, el derecho a no ser desviado de
A
tir, dispuso, mediante resolucin N 7, avocar- la jurisdiccin predeterminada por la ley. Di-
se al referido proceso sin habrsele notificado cho derecho es una manifestacin del derecho
l
dicha decisin vulnerando sus derechos al juez
T
al debido proceso legal o lo que con ms pro-
piedad se denomina tambin tutela procesal
a E
natural, al debido proceso y de defensa; aade
efectiva. Mediante l se garantiza un diverso
C cion
que la referida vulneracin de los derechos alu-
didos se consuma mediante la omisin del de- haz de atributos, que si inicialmente surgieron
ber de los magistrados de la Corte Superior y como garantas del individuo dentro de un pro-
de la Corte Suprema demandados de cumplir ceso, ahora se ha convertido en una institucin
A tu
[y] hacer cumplir las leyes y el debido proceso, que asegura la eficacia de la potestad jurisdic-
G sti
circunstancia que se agrava pues las resolucio- cional del Estado.
nes por ellos emitidas, que resuelven confirmar 5. Que, en el sentido expuesto, se exige, en pri-
la sentencia que declara fundada la demanda
n
mer lugar, que quien juzgue sea un juez o un
de desalojo, improcedente el recurso de casa-
o
rgano que tenga potestad jurisdiccional garan-
cin formulado e infundado el recurso de nuli-
c
tizndose as, la interdiccin de ser enjuiciado
dad correspondiente no contienen la motivacin por un juez excepcional, o por una comisin
debida respecto de la notificacin a los testigos especial creada ex profesamente para desa-
ofrecidos como prueba que acreditan su situa- rrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
cin de poseedor como propietario del inmue- juzgamiento pueda realizarse por comisin o
ble comprendido en el proceso de desalojo. delegacin. De esa manera se impide que cual-
quiera de los poderes pblicos pueda avocarse
2. Que con fecha 9 de junio de 2008 la Terce-
al conocimiento de un asunto que debe ser ven-
ra Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
tilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de
Lima declara improcedente in limine la deman-
los rganos jurisdiccionales especializados que
da considerando que lo que pretende el deman-
la Constitucin ha establecido.
dante es cuestionar, con argumentos nuevos, lo
resuelto en ltima instancia en el proceso de En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y
desalojo seguido en su contra, aprecindose competencia del juez sean predeterminadas por
adems que las resoluciones emitidas han sido la ley. Ello, por un lado, comporta la predeter-
debidamente motivadas no pudiendo ser utili- minacin (y no solo la determinacin) del r-
zado el proceso de amparo como una supra ins- gano judicial y tambin la de su competencia.
tancia para revisar lo resuelto en un proceso Desde esta ltima prespectiva, la asignacin de
regular. A su turno la Sala de Derecho Constitu- competencia judicial necesariamente debe ha-
cional y Social de la Corte Suprema de Justicia berse establecido con anterioridad al inicio del

proceso, garantizndose as que nadie pueda ser la materia y los extremos alegados por el de-
juzgado por un juez ex post facto o por un juez mandante en sus recursos atendiendo al princi-
ad hoc. Y por otro, que tales reglas de compe- pio tantum apellatum quantum devolutum que
tencia, objetiva y funcional, sean previstas en implica que al resolverse la impugnacin, esta
una ley orgnica, conforme se desprende de la solo debe pronunciarse sobre aquellas preten-
interpretacin sistemtica de los artculos 139, siones o agravios invocados por el impugnan-
inciso 3), y 106 de la Constitucin. te y se aprecia que el recurrente, en ningn mo-
mento del proceso civil de desalojo cuestion
As, el avocamiento de la jueza demandada no el avocamiento de la jueza demandada preten-
vulnera el derecho al juez natural pues en el diendo que, luego de concluido este, de manera
caso de autos se advierte es una que se encuen- adversa a sus intereses, se debatan los aspectos
tra integrada al Poder Judicial, cuyo ejercicio relacionados con la alegada irregularidad en el
de potestad jurisdiccional y competencia le fue avocamiento que se realiz en la misma fecha
establecido con anterioridad a la iniciacin del en que se llev a cabo la audiencia nica a la
proceso judicial y, si bien se avoc al conoci- que no asisti. Por otro lado, los hechos expues-
miento de la causa luego de iniciado el proceso, tos por el recurrente a travs de todo el proce-
ello no infringe el derecho a la predetermina- so de amparo no proporcionan razones ni argu-
cin del juez que implica que el rgano judicial mentos sobre por qu el avocamiento de la juez
haya sido creado por una norma legal que lo ha
A
demandada constituira un agravio especfico y
investido de jurisdiccin y competencia con an- concreto del derecho al juez natural (indepen-
T
terioridad al inicio de la actuacin judicial. Por dencia o imparcialidad).
l
lo dems, la falta de notificacin no implica un
a E
avocamiento indebido, en trminos constitucio- 7. Que con relacin a la pretendida vulneracin del
C cion
nales, que incida en una afectacin al principio derecho a la motivacin el recurrente alega que las
de inmediacin pues tal como lo dispone el lti- sentencias de primera y segunda instancia emiti-
mo prrafo del artculo 50 del Cdigo Procesal das en el proceso de desalojo como el auto califi-
A tu
Civil El juez que inicia la audiencia de prue- catorio del recurso de casacin y la resolucin que
bas concluir el proceso, salvo que fuera pro- resuelve su recurso de nulidad al no haber toma-
G sti
movido o separado y es precisamente la mis- do en cuenta la prueba ofrecida constituida por los
ma jueza demandada la que inici la audiencia testigos que ofreciera en su escrito de demanda,
n
nica y luego resolvi la causa. los que no fueron notificados por la jueza que se
o
6. Que el derecho al juez natural tiene en la ga- haba avocado al conocimiento de la causa (sic).
c
ranta de la independencia e imparcialidad del
juez otro de sus elementos configuradores, que
materializa el inters directo que se protege me-
diante este derecho constitucional. En este sen-
8. Que de la propia declaracin del demandante
se aprecia que tanto l como los testigos ofreci-
dos fueron notificados para la audiencia que se
realiz el 15 de marzo de 2007 y que si bien la
tido, si la ratio del derecho es dotar de la garan- audiencia pblica la condujo un juez distinto al
ta de la imparcialidad del juzgador, es claro que que la notific, esta anomala, como ya se ad-
se debe de exigir al demandante y a su aboga- virti no fue cuestionada por l en el proceso de
do que expresen las razones que impliquen una desalojo, evidencindose adems que la inasis-
recusacin o la duda respecto de su imparcia- tencia del recurrente y de los testigos no se de-
lidad, ello atendiendo a que existe una presun- bi a un defecto en la notificacin, sino a mo-
cin fundada de que el nuevo avocamiento no tivos de fuerza mayor segn la propia versin
persigue atentar contra la garanta de imparcia- del demandante.
lidad del juez. Al respecto este Colegiado ad-
vierte que, en el proceso cuestionado, tanto la 9. Que en el presente caso el Tribunal observa
resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Cor- que la pretensin formulada por el recurrente
te Superior de Justicia de Lima de fecha 6 de tiene como finalidad cuestionar las sentencias
agosto de 2007 como el auto calificatorio del emitidas en el proceso civil de desalojo, bajo el
Recurso de Casacin (Cas. N 127-2008-Li- argumento de haberse efectuado una motiva-
ma) de fecha 30 de enero de 2008 han resuelto cin deficiente y que las pruebas aportadas al
360
proceso no habran sido merituadas por la ins- fundamentalmente con una percepcin inco-
tancia correspondiente, sin embargo se aprecia rrecta del significado de un derecho fundamen-
de las resoluciones impugnadas que ellas con- tal, especialmente en lo que respecta a la ex-
tienen una motivacin respecto de aspectos de tensin de su mbito de proteccin, y cuando
derecho ordinario. su significado material tambin sea de alguna
10. Que conforme a la constante y reiterada ju- importancia para el caso legal concreto [STC
risprudencia de este Tribunal, el proceso de am- 09746-2005-PHC/TC, fundamento 4].
paro no es un instrumento que pueda hacer las 11. En consecuencia las objeciones postuladas
veces de un medio impugnatorio de las decisio- por el demandante no forman parte del conte-
nes de la jurisdiccin ordinaria, ni los jueces nido constitucionalmente protegido de ningu-
constitucionales son una instancia que se super- no de los derechos que conforman el debido
ponga a aquella. Tenemos dicho, en efecto, que proceso, motivo por el cual es de aplicacin al
La estructuracin del proceso, la determina- caso el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Proce-
cin y valoracin de los elementos de hecho, la sal Constitucional.
interpretacin del derecho ordinario y su aplica-
cin a los casos individuales son asuntos de los Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
tribunales competentes para tal efecto, y se en- cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
A
cuentran sustrados de la revisin posterior por titucin Poltica del Per
parte del Tribunal Constitucional (...); solo en
T
caso de la violacin de un derecho constitucio- RESUELVE
l
nal especfico por parte de un tribunal, puede el
a
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
E
Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el
C cion
asunto (...). [L]os procesos de subsuncin nor- Publquese y notifquese
males dentro del derecho ordinario se encuen-
tran sustrados del examen posterior del Tribu- SS. VERGARA GOTELLI, MESA RAMREZ, LAN-
A tu
nal Constitucional (...), siempre y cuando no se DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
aprecien errores de interpretacin relacionados HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
G sti
NOTAS DE ORIENTACIN
on
c
Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de
excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
(...)

Artculo 106.- Leyes Orgnicas
Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica
est establecida en la Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobacin o modifi-
cacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.

Cdigo Procesal Civil

Artculo 50.- Deberes
Son deberes de los Jueces en el proceso:
1. Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas convenientes para impedir
su paralizacin y procurar la economa procesal;
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facultades que este Cdi-
go les otorga;
3. Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que
ingresan al despacho, salvo prelacin legal u otra causa justificada;
4. Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica, incluso en los casos de vaco o de-
fecto de la ley, situacin en la cual aplicarn los principios generales del derecho, la doctrina y la
jurisprudencia;
5. Sancionar al Abogado o a la parte que acte en el proceso con dolo o fraude;
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando los principios de
jerarqua de las normas y el de congruencia.
El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluir el proceso, salvo que fuera promovido o sepa-
rado. El Juez sustituto continuar el proceso, pero puede ordenar, en resolucin debidamente mo-
tivada, que se repitan las audiencias, si lo considera indispensable.
A
T
COMENTARIO
al E
Antes de analizar lo expresado por el Tribunal Constitucional, es menester precisar que lo realmen-
C cion
te solicitado por el recurrente es la nulidad de todo lo actuado hasta antes de la realizacin de la
audiencia nica en un proceso de desalojo porque no se le notific debidamente y en el plazo co-
rrespondiente la resolucin mediante la cual se pone en conocimiento el avocamiento de la jueza,
A tu
quien no cit a la audiencia alegada. Para el recurrente, los actos antes esgrimidos vulneraran los
G sti
derechos a la jurisdiccin predeterminada por ley y de defensa, pues, al no ser notificado en el plazo
correspondiente no pudo asistir a la audiencia y, por ende, postular sus argumentos, tema que ser
abordado a continuacin.
on
Derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley
c
Sobre el derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley o juez natural1 acotaremos que este for-
ma parte del derecho a la tutela procesal efectiva propiamente dicha, empero hay quienes alegan que
es una de las manifestaciones del derecho al debido proceso legal2. Nuestro Tribunal Constitucio-
nal, de manera ilustrativa y en pro de su actividad pedaggica, ha precisado que el contenido de este
derecho comprende:
1) La prohibicin de que el proceso sea llevado por un juez u rgano jurisdiccional excepcional,
es decir, que se delegue un juez u rgano jurisdiccional no predeterminado para el caso concreto,
es decir, que se cree un juzgado o se comisione (delegue) la funcin jurisdiccional a un ente (pol-
tico, administrativo o de otra ndole) distinto del Poder Judicial, que como sabemos es el que tiene
1 La doctrina y el Tribunal Constitucional peruano han sealado que si bien existen diferencias sustanciales entre estos dos dere-
chos (juez natural y jurisdiccin predeterminada por ley) nuestra Constitucin ha tenido a bien delimitar que lo que se tutela se
encuentra restringido a que el justiciable tenga conocimiento ex ante del juez u rgano jurisdiccional que conocer y dar so-
lucin a su pretensin con total imparcialidad e independencia. Sobre la diferencia entre estos dos derechos ver la STC Exp.
N 1934-2003-AA/TC, f. j. 6.
2 Hay quienes han afirmado que [e]l derecho que todo ciudadano tiene al juez natural forma parte del derecho a un debido pro-
ceso judicial (due process of law); y se manifiesta cuando un acusado es procesado por el juez o tribunal que le corresponde se-
gn las reglas fijadas anticipadamente por la Constitucin Poltica. En consecuencia, el justiciable debe saber que el juez que lo
va a juzgar es imparcial y fue nombrado con anterioridad de acuerdo a ley. HARO BUSTAMANTE, Roger L. El derecho al juez
natural en el Per. En: Actualidad juridica. Tomo 106, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre del 2002, p. 22.
362
exclusividad y unidad para desempear la labor jurisdiccional (artculo 139.1 del texto constitucio-
nal) lo que prohbe afirmar que sea solo el Poder Judicial quien desempea labor jurisdiccional
porque tambin los dems poderes pueden realizar funcin cuasi jurisdiccional, como el Ejecutivo
(mediante el Indecopi, por ejemplo) o el Legislativo.
2) Tambin, exige que se determine previamente (predetermine) mediante ley al juez u rgano ju-
risdiccional que conocer el conflicto de intereses con relevancia jurdica a discutir, es decir, que no
se puede crear juzgados despus de iniciado el proceso ello sera cambiar las reglas de juego. Y
ms an cuando dicha creacin se sustente en las cualidades particulares del procesado o con ello se
perjudique la neutralidad que debe guardar el Estado.
Si bien este derecho ha sido recogido por nuestra Constitucin el mismo no ha sido desarrollado, de-
legndose tal potestad al Legislativo, va ley orgnica, por ello es que se afirma que el derecho a un
juez predeterminado por ley es de configuracin legal (hablamos de ley orgnica conforme con el ar-
tculo 106 de la Constitucin).
Ahora bien, como lo sealramos, y con relacin al caso concreto, este derecho exige que la jurisdic-
cin se encuentre predeterminada por ley, significa que la ley con generalidad y con anterioridad al
A
caso ha de contener los criterios de determinacin competencial cuya aplicacin a cada supuesto li-
tigioso permita determinar cul es el juzgado o tribunal llamado a conocer el caso3, segn las nor-
T
mas de competencia y procedimiento que los mismos establezcan4; lo que apareja que la determina-
l
a
cin del juez sea previa al inicio del conflicto y que sea por ley. Por eso se dice que, la voluntad
E
C cion
general tiene que ser previa a la resolucin del conflicto tanto en la definicin de la norma sustantiva
y de la norma procesal con base en la cual tiene que ser resuelto como en la previsin del rgano ju-
dicial y de las personas que lo van a componer y que van a intervenir en su solucin5.
A tu
En pocas palabras, la exigencia de que la jurisdiccin se encuentre preestablecida brinda al justi-
G sti
ciable de manera directa la imparcialidad e independencia de este para la resolucin de su conflicto,
de all que se diga que el derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley no solo asegure el dere-
cho subjetivo del justiciable, sino que, ahora, se haya convertido en una institucin que asegura la
n
eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado (f. j. 4) (aspecto objetivo). Aunque tampoco debe-
o
c
mos olvidar que la plena eficacia del derecho a juez predeterminado por ley es una condicin para
el ejercicio del derecho constitucional a acceder a la justicia6.
Continuando con el aspecto objetivo del derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley, Prez
Royo ha sealado que este representa el control por la propia voluntad general de la prdida de su
neutralidad [lo que nosotros entendemos por imparcialidad] en la aplicacin individualizada en
caso de conflicto7, por lo que [e]l rgano judicial y la/las personas integrantes del mismo que van
a decidir cada conflicto no pueden ser elegidos ni por el Estado ni por el individuo. Tiene que estar
predeterminados por ley8 ya que es de suma importancia que la determinacin de los rganos y
de los individuos que van a intervenir en la decisin de cada caso se haga de la manera ms neutral
3 STC Exp. N 47/1983, f. j. 2.

4 STC Exp. N 101/1984, f. j. 4.
5 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Ma-
drid-Barcelona, 2000, p. 500.
6 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales. Primera edi-
cin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 364.
7 PREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 499.
8 Ibdem, p. 500.

posible, es decir, se haga por la propia voluntad general9. Esa neutralidad asegura no solo la im-
parcialidad e independencia que tendr el juez en la resolucin del caso.
Sin embargo, ello de ninguna manera prohbe que no se cambie al juez o la conformacin de una sala
(cuando hablamos de un rgano colegiado) ya que una cosa es que la competencia y funcionalidad
de la labor del juez se encuentre predeterminada; y otra que, tomando como norte la mejor y mayor
(economa procesal) tutela y acceso a la justicia y equidad se conceda el avocamiento de un juez
(como en el presente caso) en la oportunidad y plazos concedidos por ley, o que se creen juzgados es-
pecializados ya que con esto solo se busca una mejor estructura objetiva y funcional del aparato ju-
dicial que toma como referencia a los bienes que se pretendan tutelar.
El avocamiento de una jueza durante la realizacin de la audiencia de pruebas vulnera el dere-
cho al juez predeterminado por ley?
En el caso concreto el recurrente afirma que el avocamiento de la jueza al proceso de desalojo que
segua fue irregular y que no fue debidamente notificado. Empero, de los autos queda claro que el
avocamiento estuvo conforme a ley, pues la jueza fue quien inici, fcticamente, la audiencia nica,
hasta llegar a sentenciar la causa; por lo que se cumplira lo establecido en el artculo 50 del C-
A
digo Procesal Civil (CPC) que dispone que: El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluir
el proceso, salvo que fuera promovido o separado. Como vemos, el avocamiento de la jueza estuvo
T
a derecho, sin embargo, debemos acotar que esta no fue quien llam a audiencia nica conforme se
l
a
desprende de las cdulas de notificacin que el recurrente aport en el proceso de desalojo. Si el re-
E
C cion
currente deseaba cuestionar tal suceso debi hacerlo en la oportunidad debida y dentro del proce-
so mismo, ya que se evidencia que este consinti dicho acto al no haber interpuesto el recurso o nu-
lidad respectiva.
A tu
En la jurisprudencia ordinaria se ha dejado establecido que el deber que exige que el juez que inicie
G sti
la audiencia nica sea quien concluya el proceso se justificara en el principio de inmediacin porque
este debe tener conocimiento directo de las partes y de los medios probatorios para mejor resolver, em-
pero, si existiera dudas sobre la imparcialidad del juez, la parte afectada podr solicitar la nulidad del
n
acto procesal (esta nulidad ser procedente siempre que cobre relevancia el perjuicio que pueda sufrir
o
c
una de las partes, generando con ello indefensin o desigualdad) y con ello asegurar una mejor tutela.
Por ello, se dice que aun cuando expresamente no exista una resolucin de avocamiento del juez que
emiti la sentencia de primera instancia, se verifica a fojas (...) que el citado magistrado haba conoci-
do el presente proceso, emitiendo resoluciones que fueron debidamente notificadas a las partes sin que
se haya objetado la intervencin del juez. Por consiguiente, el sustento fctico de la mencionada alega-
cin deviene en extempornea y en todo caso debi hacerse valer oportunamente en el interior del jui-
cio, es que en virtud del principio de preclusin procesal ya no es posible retrotraer el proceso a una
etapa procesal que se encuentra superada, lo que ha ocurrido en el presente caso10.
Por todo lo expresado, se puede concluir que si el recurrente hubiera percibido la vulneracin del de-
recho a la jurisdiccin predeterminada por ley, habra podido subsanar dicha lesin dentro del propio
proceso. Por otro lado, no encontramos relacin entre el presunto acto lesivo (avocamiento de la jue-
za) y la vulneracin del derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley, debido a que ni los aspectos
subjetivo ni objetivo de este han sido vulnerados, el juez ha estado predeterminado abstractamente
para el conocimiento del proceso de desalojo; tampoco se encontrara perjudicada la imparcialidad
9 Ibdem, p. 499.
10 Cfr. con la Casacin N 3903-2007-Apurmac del 18 de octubre del 2007.
364
e independencia de la jueza, ya que esta no se avoc con la finalidad de favorecer a una de las partes
o bajo el imperio del poder de algn rgano poltico o administrativo, tercero u otros.
Sobre el principio tantum apellatum quantum devolutum
El principio tantum apellatum quantum devolutum expresa quiz el fundamento de los principios de
congruencia y dispositivo, debido a que el juez ordinario se encuentra compelido a resolver sobre lo
que la parte alega o impugna. Ello se justifica no solo en los lmites que el Estado impone al juez res-
pecto a lo que va a resolver, sobre todo en lo que respecta a la Corte Suprema, sino sobre todo en una
mayor defensa de las partes. En efecto, la parte afectada podr recurrir a las instancias superiores
para que este efecte el respectivo control de legalidad o logicidad, debiendo para ello sealar, de-
limitar y fundamentar el acto lesivo o daino que justifica su recurso. El juez, tomando como marco
referencial lo sealado por la parte, podr decidir a favor o en contra de los intereses de quien recu-
rre, no pudiendo ir ms all, porque eso significara no solo vulnerar los principios de congruencia
y dispositivo, sino sobre todo el de contradictorio de la otra parte, teniendo en cuenta que el proce-
so es una relacin tridica equidistante donde las partes dialogan (lo que implica la afirmacin de
algo por una de las partes y la rplica de lo dicho por la otra) frente a un interlocutor que resolver
el caso con imparcialidad (juez).
A
En virtud de lo alegado, el Tribunal Constitucional desestim la pretensin del recurrente no solo
l T
porque no cuestion el indebido avocamiento de la jueza dentro del propio proceso de desalojo que
a
entablara (lo que implica el consentimiento de la lesin del derecho si se hubiera presentado), sino,
E
C cion
tambin porque lo que realmente pretenda era la revaloracin y reexamen del proceso ordinario, si-
tuacin que escapa al objeto de los procesos constitucionales de tutela.
A tu
G sti
HARO BUSTAMANTE, Roger L. El derecho al juez natural en el Per. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 106, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre del 2002.
on
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Anlisis ar-
c
tculo por artculo. Tomo I, segunda edicin actualizada y aumentada, Gaceta Jurdica, Lima,
2009.
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Sptima edicin, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid-Barcelona, 2000.
BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de
los derechos fundamentales. Primera edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogo-
t, 2005.

Cules son los presupuestos procesales y qu
se debe probar en el proceso de amparo?

Caso: Blanca Vilma Quispe Gonzales
Montes de Oca de Saona
Cules son los presupuestos procesales que se deben cumplir para que el
juez constitucional pueda expedir una sentencia sobre el fondo en el pro-
ceso de amparo? Dando una respuesta a la interrogante antes esgrimida
A
el Tribunal Constitucional ha acotado que estos son: 1) acreditar la titula-
T
RESUMEN ridad del derecho cuyo ejercicio considera que se ha lesionado, y 2) acre-
al
ditar la existencia del acto al cual le atribuye el agravio constitucional.
E
En consecuencia, en el proceso de amparo habr que probar esencialmen-
C cion
te la existencia del acto reclamado como lesivo y su constitucionalidad o
A tu
G sti
on
EXP. N 00298-2009-PA/TC-LIMA jueza a cargo del Segundo Juzgado de Paz Le-
c
BLANCA VILMA QUISPE GONZALES trado de La Victoria-Lima, Dra. Sandra A. Ma-
MONTES DE OCA DE SAONA rengo Soto, y el juez a cargo del Quincuagsi-
mo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, Dr. Jos Luis Silvestre Cortez, solicitando
TUCIONAL
dejar sin efecto a las resoluciones Ns 15, 17 y 8
Lima, 4 de junio de 2009 por resultar vulneraciones de sus derechos a la
tutela procesal efectiva y debido proceso. Sos-
VISTO tiene que en el proceso judicial sobre sucesin
El recurso de agravio constitucional interpuesto intestada, signado con el N 281-05, seguido
por doa Blanca Vilma Quispe Montes De Oca por Vidal Marcelino Quispe Gonzlez Ramrez
De Saona (sic) contra la resolucin de fecha 21 en contra suya, el juzgado de paz demandado al
de octubre del 2008, segundo cuaderno, expedi- expedir la resolucin N 15 de fecha 3 de marzo
da por la Sala de Derecho Constitucional y So- del 2006 que concedi el recurso de apelacin
cial Permanente de la Corte Suprema de Justicia y la resolucin N 17 de fecha 26 de enero del
de la Repblica que, confirmando la apelada, 2007 que admiti de oficio un medio probato-
declar improcedente la demanda de autos; y rio, actu en omisin de actos de cumplimiento
ATENDIENDO A obligatorio, pues concedi extemporneamente
el recurso de apelacin al demandante. Del mis-
1. Que con fecha 9 de abril del 2007 la recu- mo modo, sostiene que el juzgado especializa-
rrente interpone demanda de amparo contra la do, al expedir la resolucin N 8 de fecha 30 de
366
noviembre del 2006 que declar nula la senten- constitucional. En este sentido se ha sostenido
cia de primera instancia infringi el artculo 367 que (...) en el (...) amparo hay dos hechos a
del Cdigo Procesal Civil, pues a pesar de la probar esencialmente: la existencia del acto re-
extemporaneidad del recurso planteado, dispuso clamado, que en ocasiones es una cuestin de
la actuacin de medios probatorios adicionales. hecho, y su constitucionalidad o inconstitucio-
Aduce que, procediendo a la lectura del expe- nalidad, que generalmente es una cuestin de
diente judicial, advirti que el recurso de ape- derecho, valorable finalmente por el juzgador
lacin interpuesto por el demandante es extem- (STC 0976-2001-AA/TC, fundamento 3).
porneo; por tanto, concluye que dicho recurso
debi declararse inadmisible o improcedente. 4. En el presente caso, la recurrente ha alegado
la lesin a sus derechos fundamentales a la tu-
2. Que con resolucin de fecha 4 de mayo del tela procesal efectiva y al debido proceso, pero
2007 la Octava Sala Civil de la Corte Superior no ha acreditado el acto que le habra genera-
de Justicia de Lima declara improcedente la de- do las lesiones a sus derechos fundamentales,
manda por considerar que la demanda ha sido pues en su demanda no ofrece como medio pro-
presentada de manera extempornea, pues la re- batorio el asiento de notificacin al demandan-
solucin N 17, materia del amparo, fue recep- te de la resolucin N 14 de fecha 16 de enero
cionada por la recurrente con fecha 7 de febrero del 2006; documento que servira para estable-
del 2007. A su turno, la Sala de Derecho Cons-
A
cer de manera fehaciente si la apelacin presen-
titucional y Social Permanente de la Corte Su- tada en el proceso judicial subyacente resultaba
T
prema de Justicia de la Repblica confirma la extempornea.
l
apelada sobre la base de lo expuesto por la Sala
a E
Civil. 5. Que por consiguiente, y en la medida que
C cion
los hechos reclamados por la recurrente no han
3. Que el proceso constitucional de amparo tiene sido acreditados fehacientemente, y no se apre-
sus presupuestos procesales especficos de cuya cia incidencia alguna sobre el contenido consti-
satisfaccin por parte del recurrente depende
A tu
tucionalmente relevante de los derechos invoca-
que el Juez de los derechos fundamentales pueda
dos, resulta de aplicacin el inciso 1) del artculo
G sti
expedir una sentencia sobre el fondo. En el am-
5 del Cdigo Procesal Constitucional; motivo
paro, esos presupuestos procesales deben iden-
por el cual la demanda debe ser desestimada.
tificarse a partir del objeto proclamado en el ar-
on
tculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
As, si su finalidad es restablecer en el ejercicio
Por estas consideraciones, el Tribunal Consti-
tucional, en uso de las atribuciones que le con-
c
de los derechos fundamentales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violacin o amena-
za de violacin de un derecho constitucional,
como expresa el referido artculo 1 del Cdigo
fieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
RESUELVE
Procesal Constitucional, resulta claro que quien
pretenda promover una demanda en el seno de Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
este proceso debe acreditar la titularidad del Publquese y notifquese.
derecho cuyo ejercicio considera que se ha le-
sionado; y, de otro lado, la existencia del acto SS. VERGARA GOTELLI, MESA RAMREZ, LAN-
(constituido por una accin, omisin o amena- DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
za de violacin) al cual le atribuye el agravio HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Civil

Artculo 367.- Admisibilidad e improcedencia
La apelacin se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidi la resolucin impugnada,
acompaando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando esta fuera exigible.

La apelacin o adhesin que no acompae el recibo de la tasa, se interponga fuera del plazo, que
no tenga fundamento o no precise el agravio, ser de plano declaradas inadmisibles o improceden-
tes, segn sea el caso.
Para los fines a que se refiere el artculo 357, se ordenar que el recurrente subsane en un plazo no
mayor de cinco das, la omisin o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa
respectiva, en las cdulas de notificacin, en la autorizacin del recurso por el Letrado Colegiado
o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del rgano jurisdiccional que co-
noce de la apelacin. De no subsanarse la omisin o defecto, se rechazar el recurso y ser decla-
rado inadmisible.
Si el recurrente no tuviera domicilio procesal en la ciudad sede del rgano jurisdiccional que co-
noce de la apelacin, tramitar la causa de manera regular y ser el Juez quien ordene la corres-
pondiente subsanacin del error.
El superior tambin puede declarar inadmisible o improcedente la apelacin, si advierte que no se
han cumplido los requisitos para su concesin. En este caso, adems, declarar nulo el concesorio.

Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
A
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo.
l T
a
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
E
C cion
o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la de-
manda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente C-
A tu
digo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
G sti
on
()
c
titucionalmente protegido del derecho invocado;
COMENTARIO
En la resolucin bajo comentario, la recurrente alega la vulneracin de sus derechos al debido proce-
so y tutela procesal efectiva pues en el proceso que se le sigue por sucesin intestada (en calidad de de-
mandada) el demandante (del proceso ordinario) present recurso de apelacin contra la Resolucin
N 15, apelacin que fue concedida de manera extempornea, siendo adems que el juez del proceso
ordinario de manera contraria a Derecho (artculo 367 del Cdigo Procesal Civil), por Resolucin
N 17, admiti de oficio un medio probatorio. Por las aseveraciones antes esgrimidas el recurrente
pretende que se deje sin efecto las mencionadas resoluciones.
Presupuestos procesales necesarios para entablar una relacin procesal vlida en el proceso de
amparo
El Tribunal Constitucional al analizar el presente caso nuevamente expres que los presupuestos pro-
cesales que se deben cumplir para entablar una relacin jurdica vlida son:
368
La titularidad del derecho que se presume lesionado

Como bien sabemos el proceso de amparo tiene como finalidad la proteccin de los derechos funda-
mentales y la salvaguarda de la supremaca constitucional (la ya cada vez ms citada dimensin ob-
jetiva y subjetiva del proceso de amparo), empero como todo proceso de tutela de derechos fundamen-
tales siempre tendr como norte el reponer las cosas (el derecho) al estado anterior de la amenaza
o lesin del derecho, en efecto, esto se desprende de la naturaleza tuitiva del proceso de amparo que
tiene por objeto de tutela los derechos que no se encuentren protegidos por el proceso de hbeas cor-
pus, hbeas data y proceso de cumplimiento.
Por su propia naturaleza el proceso de amparo se encuentra compelido a la proteccin de los dere-
chos constitucionales, es decir, de aquellos que tienen relevancia constitucional o que tienen la ca-
racterstica de fundamental; es por ello que se ha dicho que no tendrn proteccin en sede constitu-
cional, derechos de naturaleza legal y aquellos que no se encuentren relacionados con el contenido
constitucionalmente protegido (artculo 5.1 del CPConst.), ello de conformidad a la naturaleza sub-
sidiaria y residual de este proceso.
Ahora bien, sobre la titularidad del derecho queda claro que como presupuesto procesal del proceso
de amparo, el recurrente deber acreditar de manera fehaciente la titularidad del derecho que sea-
A
la afectado1. Al respecto debemos acotar que existen derechos que no necesitan ms probanza que la
T
afirmacin de dicha titularidad, pues como se recuerda existen derechos que son inherentes a la con-
l
dicin humana, como el derecho a la vida, integridad (fsica, psicolgica y moral), dignidad humana,
a E
y algunas garantas inmersas del debido proceso (que inicialmente surgieron como garantas del in-
C cion
dividuo dentro de un proceso, y que ahora se ha convertido en una institucin que asegura la eficacia
de la potestad jurisdiccional del Estado).
Entonces cuando se mencione acreditar la titularidad del derecho se har hincapi de aquellos de-
A tu
rechos que necesitan para su plena eficacia de un desarrollo [legal] adicional para que tengan una
G sti
amplia y mejor tutela, como ejemplo podemos citar al derecho a la pensin (que por antonomasia ne-
cesita de un regulacin adicional), al derecho de propiedad que para su plena eficacia necesita de un
n
ttulo para acreditar su titularidad como puede ser una escritura pblica o una minuta donde cons-
o
te la enajenacin del bien.
c
Cuestin aparte y que merece un pequeo comentario es dejar en claro que la acreditacin de la ti-
tularidad del derecho guarda una ntima relacin con la causal de improcedencia entablada en el ar-
tculo 5.1 del CPConst., empero tambin guardan sutiles diferencias, as una cosa es acreditar ser ti-
tular de un derecho como el de propiedad y otra dejar sentado que el contenido de ese derecho forma
parte de lo constitucionalmente protegido por un proceso constitucional (amparo), as por ejemplo
en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha dejado establecido que si bien la pose-
sin forma parte de una de los atributos del derecho de propiedad esta no se encuentra protegida por
el proceso de amparo sino que se reserva esa proteccin a la jurisdiccin ordinaria2.
Por todo lo expuesto queda claro que dentro del proceso de amparo no se discutir sobre la titulari-
dad de algn derecho, porque la naturaleza del proceso de amparo es ser restitutiva y no constitutiva
1 Hberle, haciendo referencia a la legislacin alemana sobre el recurso de amparo, ha expresado que cualquiera est legitima-
do para interponer una demanda en la medida en que sea capaz de ser titular de derechos fundamentales o de derechos asimi-
lables a estos. HBERLE, Peter. El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdiccin constitucional. En: La Ju-
risdiccin Constitucional en Iberoamrica, Domingo Garca Belande y Francisco Fernndez Segado (coordinadores), Dykinson,
Madrid, 1997, p. 260.
2 El Dr. Castillo Crdova hace una pequea clasificacin de los niveles jurdicos del contenido de un derecho fundamental; as te-
nemos al contenido jurdico suprapositivo, al contenido jurdico constitucional, al contenido jurdico legal.

de derechos, ya que su objeto principal es reponer las cosas al estado anterior a la ocurrencia de la
amenaza o lesin del derecho fundamental.
La existencia del acto (constituido por una accin, omisin o amenaza de violacin) al cual se le
atribuye el agravio constitucional
En este punto es necesario aclarar que la acreditacin de la existencia del acto supuestamente lesivo,
de ninguna manera comporta un anlisis de fondo, es decir, solo se corrobora que dicho acto real-
mente es lesivo o vulnerador de un derecho, es por ello que se acompaa a la expresin acto lesi-
vo el de agravio constitucional3.
As, una cosa es hablar sobre los medios adecuados que acreditar la situacin lesiva y otra muy dis-
tinta calificarla como tal, en efecto el recurrente debe aportar (adjuntar con la demanda) todos los
medios probatorios necesarios para crear conviccin en el juez sobre la existencia de la accin por
parte del supuesto agresor4.
Si bien hablamos de acto no solo nos referimos a una accin sino tambin a una omisin y por supues-
to a una amenaza certera e inminente. Sobre la amenaza de un derecho el Tribunal Constitucional ha
precisado que para determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad indivi-
A
dual, se requiere la existencia de (...) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, de-
T
jando de lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se configure la inminencia de este, es
l
preciso que (...) se trate de un atentado [al derecho fundamental] que est por suceder prontamente o
a E
en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios5.
C cion
Si ya es difcil acreditar un acto por omisin por lo difcil que es corroborar su existencia y que aque-
lla omisin pueda conllevar la vulneracin de un derecho; resulta an ms difcil cuando luego de
A tu
acreditada la existencia e inconstitucionalidad de la omisin, el juez constitucional ordene la resti-
tucin de las cosas al estado anterior de acaecido el acto lesivo-omisin podr ordenar a la auto-
G sti
ridad judicial, legislativa o poltica, el cumplimiento de la omisin efectuada? Esa orden vulnera el
principio de divisin de poderes?
n
Hechos a probar esencialmente en el proceso de amparo
o
c
Sobre los hechos a probar dentro del proceso de amparo, el Colegiado Constitucional ha precisa-
do que son dos esencialmente, 1) la existencia del acto reclamado, y, 2) su constitucionalidad o
Ya hemos precisado que uno de los presupuestos procesales para entablar una demanda en el proce-
so de amparo es la acreditacin de la existencia del acto que se reputa como lesivo, es esa lesividad
3 Sobre el agravio manifiesto el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que no cualquier omisin de un derecho constitucional
debe cuestionarse en un proceso constitucional, sino que la referida accin u omisin debe ser clara y manifiesta, ms an cuan-
do () por tratarse de procedimientos sumarios no existe etapa probatoria. En palabras del Tribunal Constitucional, la accin u
omisin susceptible de ser cuestionada por la va de la accin de amparo es aquella que en forma actual, inminente y concreta,
lesiona, altera o amenaza con arbitrariedad o legalidad manifiesta derechos constitucionales. Vale decir, la lesin debe ser ac-
tual, el perjuicio debe ser real, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, de la Accin de Amparo los perjuicios que se presumen
o aquellos que escapan a una capacitacin objetiva. El dao que se pretende reparar ser por tanto cierto. Y es que la finalidad
de las acciones de garantas determina que para su procedencia deba constatarse una afectacin clara y manifiesta de un de-
recho constitucional. CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Segunda edicin co-
rregida y aumentada, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 135-136.
4 El acto debe ser apropiado para perjudicar al propio demandante de amparo, inmediata y actualmente en su (!) (sic) posicin
jurdica protegida por los derechos fundamentales. HBERLE, Peter. El recurso de Amparo en el sistema Germano Federal de
Jurisdiccin Constitucional. Ob. cit., p. 262.
5 STC Exp. N 03312-2008-PHC/TC f. j. 6.
370
que se evaluar en su constitucionalidad para posteriormente emitir un pronunciamiento de fondo.

En efecto, la probanza de la constitucionalidad o no de un acto apareja su previa existencia, por lo
tanto, el juez constitucional deber tener certeza, mediante los medios probatorios presentados por el
demandante, no solo de los actos alegados como lesivos sino tambin que esa lesividad apareje una
afectacin al derecho constitucionalmente protegido. Por eso se dice que [e]l recurso de amparo no
esta configurado como una accin popular; [y que] el demandante debe alegar haber sido lesiona-
do en sus derechos fundamentales6.
En el caso concreto, el Tribunal Constitucional declar improcedente la pretensin planteada al se-
alar que no se haba acreditado el acto que habra generado las lesiones a [los] derechos funda-
mentales, pues en [la] demanda [el recurrente] no ofrece como medio probatorio el asiento de notifi-
cacin al demandante [del proceso ordinario] de la resolucin N 14 de fecha 16 de enero del 2006
(f. j. 4); en efecto, la presencia de la resolucin N 14 corroborara si existi o no la extemporaneidad
en la presentacin del recurso de apelacin, pues conforme lo seala el artculo 367 del CPC el re-
curso de apelacin se interpone dentro del plazo legal Cmo se puede contabilizar el plazo que se
tiene para interponer el recurso de apelacin contra una resolucin, sino se tiene conocimiento exac-
to de la fecha que acusa el recibo de la notificacin de la resolucin que se pretende apelar?
A
l T
a E
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Se-
C cion
gunda edicin corregida y aumentada, Palestra Editores, Lima, 2006.
HBERLE, Peter. El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdiccin cons-
titucional. En: La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, Domingo Garca Belande y
A tu
Francisco Fernndez Segado (coordinadores), Dykinson, Madrid, 1997, pp. 225-276.
G sti
on
c
6 HBERLE, Peter. El recurso de Amparo en el sistema Germano Federal de Jurisdiccin Constitucional. Ob. cit., p. 262.

La denegacin de la solicitud para ser incorporado
en un proceso como litisconsorte pasivo necesario
no es discutible en el proceso de amparo

Caso: Junta de Acreedores de la Sociedad Con-
yugal de Eduardo Otayza Ibez y otra
El Tribunal Constitucional desestim la demanda presentada por la Junta de

Acreedores de la Sociedad Conyugal de Eduardo Otayza Ibez y otra; al co-
RESUMEN
A
rroborar que lo alegado por esta (la negativa del juez de considerarla litis-
T
consorte pasivo necesario) es una cuestin que debe ser dilucidada en la ju-
l
risdiccin ordinaria y no constitucional, pues la interpretacin, aplicacin e
a E
inaplicacin de las normas procesales civiles son atribuciones que correspon-
C cion
den a la jurisdiccin ordinaria.
A tu
G sti
EXP. N 00242-2009-PA/TC-LIMA miembros integrantes de la Segunda Sala Civil
JUNTA DE ACREEDORES DE LA SOCIE- de la Corte Superior de Justicia de Lima, Drs.
on
DAD CONYUGAL DE EDUARDO OTAY-
ZA IBEZ Y OTRA
Mac Rae Thays, Echevarra Gaviria y Salazar
Ventura, emplazando al Procurado Pblico en-
TUCIONAL c
Lima (Pucallpa), 23 de junio de 2009

cargado de los asuntos judiciales del Poder Ju-
dicial, solicitando: i) se tenga presente a la Junta
de Acreedores de la Sociedad Conyugal Otay-
za como parte integrante de la relacin jurdi-
VISTO ca procesal en el proceso seguido por el Ban-
co Continental contra Eduardo Otayza Ibez y
El recurso de agravio constitucional interpues-
Nelly Oliva de Otayza sobre ejecucin de ga-
to por la Junta de Acreedores de la Sociedad
Conyugal de Eduardo Otayza Ibez y otra, re- rantas que se tramita ante el Tetragsimo Juz-
presentada por Hctor Omar Noejovich Cher- gado Civil de Lima (Exp. N 2129-2001); y ii)
noff, contra la resolucin de fecha 16 de setiem- se declare la nulidad de la resolucin judicial
bre del 2008, expedida por la Sala de Derecho que le impidi hacer valer su derecho. Sostiene
Constitucional y Social Permanente de la Corte que la demandada (Sociedad Conyugal Otay-
Suprema de Justicia de la Repblica que, con- za) est sometida a proceso concursal ordina-
firmando la apelada, declar improcedente la rio ante INDECOPI, motivo por el cual la Junta
demanda de autos; y, de Acreedores tiene legtimo inters para obrar
en el proceso judicial, toda vez que su resulta-
ATENDIENDO A do puede afectar su patrimonio autnomo. Sin
1. Que con fecha 18 de julio del 2006 el recu- embargo, seala que la resolucin N 4 de fecha
rrente interpone demanda de amparo contra los 22 de marzo del 2006 le neg ese derecho por
372
haber solicitado su apersonamiento al proce- en autos, el recurrente solicit, argument y

so como litisconsorte pasivo necesario. Refie- sustent su apersonamiento al proceso en cali-
re que, en aplicacin de los aforismos iura no- dad de litisconsorte pasivo necesario, por tanto,
vit curia y dame los hechos que yo te dar el mal hara el juez ordinario en proveer su pedi-
derecho, la Sala poda adecuar su intervencin do otorgndole un apersonamiento en la calidad
litisconsorcial en el proceso indicando la mo- no deseada, no solicitada, ni argumentada por
dalidad de ella; sin embargo no lo hizo, vulne- el recurrente. Resolver lo contrario, supondra
rndose en su entender su derecho a la tutela que el juez ordinario vaya ms all del petito-
procesal efectiva. rio y, desde luego, funde su decisin en un he-
cho no alegado por la parte; mxime cuando el
2. Que con resolucin de fecha 24 de enero de litisconsorcio y las diversas formas de interven-
2008 la Tercera Sala Civil de la Corte Superior cin en el proceso tienen requisitos y finalida-
de Justicia de Lima declara improcedente la de- des distintas.
manda por considerar que en el fondo lo que
pretende el recurrente es cuestionar las decisio- 4. Que consideramos oportuno subrayar que
nes jurisdiccionales que fueron emitidas den- el proceso de amparo en general y el amparo
tro de un proceso regular. A su turno, la Sala contra resoluciones judiciales en particular no
de Derecho Constitucional y Social Permanen- pueden constituirse en mecanismos de articula-
te de la Corte Suprema de Justicia de la Rep- cin procesal de las partes, mediante los cuales
blica confirma la apelada por considerar que de
A
se pretende extender el debate de las cuestio-
T
la demanda incoada y de los medios probatorios nes procesales (la improcedencia de ser consi-
l
aportados no se advierte vulneracin a los dere- derado como litisconsorcio pasivo necesario)
a E
chos constitucionales denunciados. ocurridas en un proceso anterior, sea este de na-
C cion
turaleza que fuere. El amparo contra resolucio-
3. Del anlisis de la demanda as como de sus nes judiciales requiere, pues, como presupues-
recaudos se desprende que las pretensiones del tos procesales indispensables, la constatacin
recurrente no estn referidas al mbito constitu-
A tu
de un agravio manifiesto a la tutela judicial o
cionalmente protegido de los derechos que in- al debido proceso (artculo 4 del Cdigo Proce-
G sti
voca, pues como es de advertirse la interpreta- sal Constitucional) que comprometa seriamente
cin, aplicacin e inaplicacin de las normas el contenido constitucionalmente protegido de
del Cdigo Procesal Civil referidas al litiscon-
n
algn derecho fundamental (artculo 5, inciso 1
sorcio pasivo necesario y son atribuciones que
o
del Cdigo Procesal Constitucional); en razn
corresponden a la jurisdiccin ordinaria, las
c
de ello, la demanda debe ser desestimada.
cuales deben orientarse por las reglas especfi-
cas establecidas para tal propsito as como por Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
los valores y principios que informan la funcional, con la autoridad que le confiere la Cons-
cin jurisdiccional, ya que dicha facultad constitucin Poltica del Per
tituye la materializacin de la independencia RESUELVE
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que
la Norma Fundamental reconoce a este Poder Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
del Estado, no siendo competencia ratione ma-
teriae de los procesos constitucionales evaluar
las decisiones judiciales, a menos que se apre- SS. VERGARA GOTELLI, MESA RAMREZ, LAN-
cie un proceder irrazonable; lo que no sucede DA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
en el presente caso, debido a que, segn consta HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
Resulta oportuno realizar una pequea atingencia, pues con la resolucin de este caso se deja en cla-
ro que los patrimonios autnomos (junta de acreedores de una sociedad conyugal) pueden interponer
una demanda en los procesos constitucionales de tutela como el proceso de amparo, en consecuen-
cia podrn ser titulares de derechos fundamentales? Parece que para el Tribunal Constitucional s

sera posible. Empero, debemos precisar que en el presente caso el derecho que se presume vulnera-
do es el derecho a la tutela procesal efectiva, que amalgama diversos derechos y tambin diversas
garantas procesales que van ms all de la mera proteccin intersubjetiva, llegando a ser una insti-
tucin que asegura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado1.
Dejemos por el momento el asunto de la legitimidad y titularidad de los derechos, para abocarnos en
el tema central de nuestro comentario.
La interpretacin, aplicacin e inaplicacin de las normas del Cdigo Procesal Civil son atribucio-
nes de la jurisdiccin ordinaria
No en pocas ocasiones el Tribunal Constitucional ha rechazado liminarmente (bajo la causal de impro-
cedencia establecida en el artculo 5.1 del CPConst.) varias demandas que han llegado a sus manos por
supuestas vulneraciones de derechos procesales cuando en realidad se busca que el Colegiado Consti-
tucional acte como rgano de revisin o como una superinstancia. Al respecto se ha precisado que as
como [el Tribunal Constitucional] no puede actuar como instancia de superrevisin respecto de los
tribunales civiles, tampoco puede abstenerse totalmente de la revisin de tales sentencias y desatender
el hecho de que puedan haberse desconocido las normas de los derechos fundamentales, en ese senti-
do, el Tribunal simplemente tiene que juzgar () el efecto de irradiacin de los derechos fundamen-
tales en el Derecho Civil [agreguemos, el Derecho Procesal Civil] y hacer valer aqu el contenido valo-
rativo del Derecho Constitucional2. Por lo tanto, nuestro Tribunal Constitucional no puede arrogarse
facultades de juzgamiento que vayan ms all de su labor de control, es decir, de Calificado Intrpre-
A
l T
te de la Constitucionalidad pues el control que ejerce no pasa por determinar el derecho material (or-
a
dinario) discutido en el caso, sino tan solo si el rgano de la jurisdiccin ordinaria ha cumplido su de-
E
C cion
ber de respetar y garantizar los derechos fundamentales en el seno del proceso judicial en el cual se ha
hecho ejercicio de su competencia3. Suponer lo contrario sera ir contra la propia Constitucin, pues
se estara vulnerando los principios de independencia e imparcialidad del juez.
A tu
Sobre el litisconsorcio pasivo necesario
G sti
Hablar de litisconsorcio necesario (institucin regulada por nuestro Cdigo Procesal Civil) 4 im-
plica la presencia de varias personas como partes que, por obligaciones, derechos o intereses comu-
nes, estn unidas en una determinada posicin y piden al rgano jurisdiccional el pronunciamiento
n
de una decisin lgica y jurdicamente nica. Este conjunto de personas que estn en una misma po-
o
sicin constituyen una parte procesal nica aunque compleja5. Cuando hablamos de litisconsorcio
c
necesario hacemos hincapi en una pluralidad de sujetos (integrantes de una parte) que se encuen-
tran compelidos por la misma relacin sustancial (pretensin).
Otra cosa, en cambio, es hablar de la intervencin litisconsorcial, pues este surge cuando una pre-
tensin en controversia va a afectar a personas legitimadas que no han intervenido en su discusin a
travs del proceso judicial () porque su presencia [dentro del proceso judicial] no fue considerada
imprescindible (aunque la sentencia a recaer afecta al interviniente litisconsorcial a pesar de no ha-
berse incorporado al proceso); empero, la intervencin de la pluralidad de parte del litisconsorcio
cuasinecesario [intervencin litisconsorcial] no viene impuesto por la naturaleza de la relacin jur-
dico-material, como s procede en el litisconsorcio necesario. Creemos que la recurrente confundi
el litisconsorcio necesario pasivo con la intervencin litisconsorcial, que como observamos acarrean
diferente naturaleza jurdica y efectos para con las partes y el proceso mismo.
1 El propio Tribunal Constitucional ha resaltado que mediante [el derecho a la tutela procesal efectiva] se garantiza un diverso haz
de atributos, que si inicialmente surgieron como garantas del individuo dentro de un proceso, ahora se ha convertido en una ins-
titucin que asegura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado. RTC Exp. N 02112-2009-PA/TC, f. j. 4.
2 LIMBACH, Jutta. Funcin y significado del recurso constitucional en Alemania. En: Cuestiones Constitucionales. N 3, julio-di-
ciembre, Mxico, 2000, p. 77.
3 STC Exp. N 3151-2006-AA/TC, f. j. 4.
4 En los artculos 92 al 96 del Cdigo Procesal Civil se ha regulado el litisconsorcio (facultativo y necesario).
5 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Anlisis artculo por artculo. Gaceta Jurdica, Lima,
2008, p. 213.
374
No procede el amparo incoado por la falta de
diligencia de la parte procesal en el trmite
regular de un proceso de ejecucin

Caso: Delfina Telma Rossi Gutarra
La demandante cuestiona el acto donde se le notifica el mandato de ejecu-

cin de garanta hipotecaria; para ello interpone recurso de nulidad, sin
A
embargo, su pedido fue rechazado, pues fue subsanado extemporneamen-
T
RESUMEN te. En este caso, el Tribunal Constitucional declara improcedente la de-
al
manda en aplicacin del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, es
E
decir, la disposicin que seala que el proceso de amparo es improcedente
C cion
cuando el agraviado deja consentir la resolucin que dice afectarlo.
A tu
G sti
EXP. N 05203-2008-PA/TC-LIMA del Callao, solicitando se deje sin efecto legal
el auto admisorio de la demanda de fecha 11 de
n
DELFINA TELMA ROSSI GUTARRA
julio de 2006 y la resolucin de fecha 6 de oc-
o
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- tubre de 2006 que rechaza la nulidad deducida
c
TUCIONAL y se repongan las cosas al estado anterior a la
Lima, 24 de junio de 2009 amenaza de vulneracin de sus derechos cons-
titucionales. Sostiene que se enter circunstan-
VISTO cialmente del inicio en su contra del proceso de
El recurso de agravio constitucional interpues- ejecucin de garanta hipotecaria signado con
to por doa Delfina Telma Rossi Gutarra con- el N 2006-03995-0-0701-JP-CI-05, cuya cdu-
tra la sentencia expedida por la Sala de Derecho la de notificacin, que contena la demanda y
Constitucional y Social de la Corte Suprema de auto admisorio, le fue notificada por debajo de
Justicia de la Repblica, de fecha 15 de agos- la puerta en un inmueble de su propiedad que se
to de 2008, que confirmando la apelada declar encuentra desocupado desde el ao 2005, vul-
improcedente la demanda de autos; y, nerndose de esta manera su derecho de defen-
sa, pues no pudo ejercer dentro del plazo legal
ATENDIENDO A su derecho de contradiccin. Aduce que ante tal
1. Que con fecha 22 de febrero de 2008 la recu- irregularidad, con escrito de fecha 31 de julio
rrente interpone demanda de amparo contra el de 2006 se aperson al citado proceso judicial
Juez Suplente del Quinto Juzgado de Paz Letra- e interpuso la nulidad del acto procesal de noti-
do del Callao y la Cooperativa de Ahorro y Cr- ficacin de la demanda y de todo lo actuado, a
dito de los Trabajadores del Mercado Central efectos de que se le emplace vlidamente con la

demanda; escrito de nulidad que luego de ser de autos, no fue apelada quedando consentida,
observado inicialmente por no haberse adjunta- constituyndose la apelacin de dicha resolu-
do arancel, fue subsanado, provedo y corrido cin de haberse interpuesto en el medio id-
traslado a la otra parte para su absolucin pero neo y eficaz para revertir la situacin de inde-
que finalmente fue declarado inadmisible por fensin que atraves la recurrente, pues tendra
el Juzgado, por ser extempornea su subsana- el efecto de originar el nuevo emplazamien-
cin, rechazndose la nulidad deducida. Agrega to con la demanda y ejercer con l su derecho
que dicha inadmisibilidad debe ser considera- de contradiccin. Sin embargo, la recurrente no
da como un acto firme, toda vez que fue dictada apel. En consecuencia, resulta improcedente
por la Jueza demandada quien posteriormente la demanda de conformidad con lo establecido
dej de tener a su cargo la judicatura, y que no por el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitu-
apel de dicha inadmisibilidad porque no resol- cional, que sanciona la improcedencia de la de-
va un aspecto de fondo. manda () cuando el agraviado dej consentir
la resolucin que dice afectarlo.
2. Que conforme lo establece el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional procede el am- Resolver lo contrario a lo expuesto supondra
paro contra resoluciones judiciales firmes que convertir al proceso de amparo contra resolu-
agravien en forma manifiesta la tutela procesal ciones judiciales en un medio para subsanar de-
efectiva. Al respecto el Tribunal Constitucional ficiencias procesales o eventuales descuidos en
tiene dicho que una resolucin adquiere el ca-
A
la defensa de alguna de las partes en el trmite
T
rcter de firme cuando se ha agotado todos los regular de un proceso judicial, cuestin esta que
l
recursos que prev la ley para impugnarla den- la justicia constitucional no debe permitir.
a E
tro del proceso ordinario, siempre que dichos
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
C cion
recursos tengan la posibilidad real de rever-
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
tir los efectos de la resolucin impugnada. (Cf.
STC N 2494-2005-AA/TC, fundamento 16).
A tu
3. Que en el caso de autos la resolucin que pre- RESUELVE
G sti
suntamente le causa agravio a la recurrente es la Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
de fecha 6 de octubre del 2006, expedida por el
Quinto Juzgado de Paz Letrado, que hizo efec- Publquese y notifquese.
on
tivo el apercibimiento decretado y rechaz por
extempornea la nulidad deducida por la recu- SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ME-
c
rrente. Dicha resolucin, de acuerdo a lo esgri-
mido por la misma recurrente en la demanda
COMENTARIO
SA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CA-
LLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
Una notificacin deficiente como la alegada por la demandante significara la vulneracin del dere-
cho fundamental a la defensa, el cual se encuentra reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la
Constitucin y en el numeral 1 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Asimismo, recordemos que el artculo 155 del Cdigo Procesal Civil dispone, en su segundo prra-
fo, que: Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arre-
glo a lo dispuesto en este Cdigo (...); por lo que un vicio en la notificacin puede causar la nuli-
dad de los actos procesales.
Conforme al Cdigo Procesal Civil, el acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimien-
to de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales, por lo que la notificacin debe ser
efectuada en el domicilio del destinatario. Siendo ello as, tengamos en cuenta que segn se seala
en el artculo 33 del Cdigo Civil, el domicilio se constituye por la residencia habitual de la perso-
na en un lugar.
376
As, resulta pertinente considerar tambin que el artculo 40 del Cdigo Civil establece que el deudor
deber comunicar al acreedor el cambio del domicilio sealado para el cumplimiento de la presta-
cin obligacional, dentro de los treinta das de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad ().
Entonces, si analizamos el inicio de la controversia planteada tenemos que la demandante cuestiona
el acto donde se le notifica el mandato de ejecucin de garanta hipotecaria, pues se le ha notificado
en un inmueble de su propiedad, pero que se encuentra desocupado y por lo tanto no ha recibido no-
tificacin alguna. Ante tal situacin interpone recurso de nulidad, sin embargo su pedido fue inicial-
mente declarado inadmisible dado que no adjunt el correspondiente arancel judicial y, posterior-
mente, rechazado, pues fue subsanado de manera extempornea.
En el considerando 3 de la resolucin en comentario, el Tribunal Constitucional seala que la ape-
lacin de la resolucin de rechazo del pedido de nulidad hubiese sido el medio idneo y eficaz para
revertir la situacin de indefensin que atraves la recurrente, pues tendra el efecto de originar el
nuevo emplazamiento con la demanda y ejercer con l su derecho de contradiccin. Lo cual no re-
sulta tan cierto, si consideramos que en puridad la apelacin de dicho auto tendra como efecto, no
originar un nuevo emplazamiento del mandato de ejecucin sino solamente verificar la legalidad del
rechazo al recurso por extemporneo decretado por el juzgador.
A
Si el juez hubiese errado porque la subsanacin fue presentada dentro del plazo establecido y el aper-
T
cibimiento hubiera sido mal aplicado, el efecto directo no sera originar el nuevo emplazamien-
l
a
to como indica el Colegiado Constitucional, pues no necesariamente, admitido el recurso de nu-
E
C cion
lidad presentado, el recurso de cuestionamiento de la validez de la notificacin primigenia sera
estimado.
Lo que s es cierto es que el accionante-ejecutado debi tener una conducta acorde con un ejercicio
A tu
diligente y razonable del agotamiento de los recursos y el uso de las herramientas procesales que le
G sti
franquea la ley, cuya satisfaccin tiene por objeto generar una resolucin judicial firme, conforme se
regula en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. No puede pretender activar la sede cons-
titucional para la defensa de los derechos cuya tutela solicita ahora, ms an cuando antes del inicio
n
del proceso en cuestin gozaba de los mecanismos apropiados para oponer al acreedor el cambio de
o
c
su domicilio de modo que hubiere sido efectivamente notificado.
MURO ROJO, Manuel. Las notificaciones judiciales: implicancias de la notificacin ficta.

En: Actualidad Jurdica. N 76-B, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2000.

Derecho a la cosa juzgada y proceso
de otorgamiento de escritura pblica
de contrato de compraventa

Caso: Esteban Artemio Llave Armas
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional 10/08/2009)
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de ampa-

ro interpuesta, en vista de que lo solicitado no forma parte del contenido
A
constitucional protegido por el derecho a la cosa juzgada. En efecto, este
T
RESUMEN principio, que cuenta con una doble dimensin o contenido, alude, en su
al
vertiente formal, a la prohibicin de un nuevo cuestionamiento de aquellas
E
resoluciones que han puesto fin al proceso judicial; mientras que en su ver-
C cion
tiente material hace referencia a la inmutabilidad de lo ya resuelto.
A tu
G sti
n
EXP. N 05039-2008-PA/TC-LIMA los vocales integrantes de la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
o
ESTEBAN ARTEMIO LLAVE ARMAS
c
Dres. Tefilo Idrogo Delgado, Alicia Tejeda Za-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- vala y Mara Elena Alcntara Ramrez, as como
TUCIONAL contra el Procurador Pblico encargado de los
asuntos judiciales del Poder Judicial, solicitan-
Lima, 13 de mayo de 2009 do la nulidad e ineficacia de la resolucin N 23,
de fecha 28 de junio del 2006, expedida en eje-
VISTO
cucin de sentencia por el Juez Provisional del
El recurso de agravio constitucional interpues- Tercer Juzgado Civil de Trujillo, y de la reso-
to por don Esteban Artemio Llave Armas con- lucin N 26 de fecha 7 de setiembre del 2006,
tra la resolucin de fecha 3 de julio del 2008, expedida por la Sala demandada. Sostiene que
primer cuaderno, expedida por la Sala de De- en etapa de ejecucin de sentencia del proceso
recho Constitucional y Social Permanente de la judicial de otorgamiento de escritura pblica de
Corte Suprema de Justicia de la Repblica que, contrato de compraventa de stand, seguido por
confirmando la apelada, declar improcedente l, contra la Empresa Negocios e Inversiones El
la demanda de autos; y, Virrey S.A., en el cual fue vencedor, una vez
otorgada e inscrita la escritura pblica del con-
ATENDIENDO A
trato de compraventa de stand, tanto el Juzgado
1. Que con fecha 27 de octubre del 2006 el re- y la Sala demandada accedieron a la solicitud
currente interpone demanda de amparo contra de aclaracin de escritura pblica presentada
378
por la Empresa Negocios e Inversiones El Vi- parte de otros poderes pblicos, de terceros, o
rrey S.A., por supuestamente contravenir la Ley inclusive, de los propios rganos jurisdicciona-
N 27157 y su Reglamento. Precisa que di- les que emitieron la resolucin judicial en men-
cha solicitud de aclaracin fue debatida al inte- cin [Cfr. Exp. N 4587-2004-AA/TC]. A ma-
rior del proceso judicial y posteriormente deses- yor abundamiento, respecto de la dimensin
timada, por lo que al admitirse la solicitud de material del Principio de la Cosa Juzgada, este
aclaracin en etapa de ejecucin de sentencia Tribunal ha sealado que la proteccin men-
seala se vulnera su derecho a la cosa juz- cionada se concreta en el derecho que corres-
gada y se contraviene la prohibicin de revivir ponde a todo ciudadano de que las resoluciones
procesos fenecidos con resolucin ejecutoria- judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena
da. Agrega, adems, que las resoluciones cues- eficacia en los propios trminos en que fueron
tionadas vulneran su derecho a la debida moti- dictadas; esto es, respetando la firmeza e intan-
vacin de las resoluciones judiciales, pues son gibilidad de las situaciones jurdicas all decla-
ininteligibles, incomprensibles y confusas en su radas. (...) (Exp. N 3789-2005-PHC/TC).
redaccin, ya que no permiten conocer en ver- 4. Que, de un lado, a fojas a 10, primer cua-
dad cules son los argumentos fcticos y jurdi- derno, obra la sentencia consentida y ejecuto-
cos que han llevado al juez a obtener la presun- riada dictada a favor del recurrente, en la cual
cin judicial. se confirma la sentencia que declar fundada la
2. Que con resolucin de fecha 21 de noviembre
A
demanda sobre otorgamiento de escritura pbli-
T
del 2007 la Segunda Sala Civil de la Corte Su- ca y dispone que la Empresa Negocios e In-
l
perior de Justicia de La Libertad declara impro- versiones El Virrey S.A. le otorgue la escritura
a E
cedente la demanda por considerar que no existe pblica correspondiente al contrato de compra
C cion
afectacin al debido proceso; muy por el contra- - venta del stand nmero 124, primer piso, del
rio el proceso judicial de otorgamiento de escri- Centro Comercial El Virrey; no advirtindo-
tura pblica se ha desarrollado dentro del marco se de los considerandos de las mismas ni de sus
A tu
de la legalidad y congruencia. A su turno, la Sala fallos alusin alguna a lo reclamado por el re-
de Derecho Constitucional y Social Permanente currente en cuanto no se modifique la clusu-
G sti
de la Corte Suprema de Justicia de la Repbli- la cuarta de la escritura pblica que la com-
ca confirma la apelada por considerar que de los pra - venta comprende el terreno, las mejoras
n
recaudos de la demanda no se evidencia la vul- sobre l, sus aires, entradas y salidas. Asimis-
o
neracin a los derechos constitucionales alega- mo, de otro lado, a fojas 39 y 47, primer cuader-
c
dos por el demandante; antes bien se aprecia que no, obran las resoluciones que, segn el recu-
se viene cuestionando un proceso al interior del rrente, le causan agravio a su derecho a la cosa
cual el demandante ha gozado de tutela jurisdic- juzgada y debida motivacin, las cuales dispo-
cional efectiva y ha ejercido sus derechos de de- nen remitir el expediente a la Notaria Corcuera
fensa y a la pluralidad de instancias. a fin que proceda a aclarar la clusula cuarta de
la escritura pblica conforme a lo expuesto en
3. Que este Tribunal Constitucional ha sealado la segunda clusula de la minuta de compraven-
en reiterada jurisprudencia que el Principio de ta que comprende los derechos, servidumbres y
la Cosa Juzgada exhibe una doble dimensin o todo cuanto de hecho y de derecho le corres-
contenido. Un contenido formal, que alude al ponda conforme a la clusula segunda de la mi-
hecho de que las resoluciones que han pues- nuta; no advirtindose del anlisis conjunto de
to fin al proceso judicial no puedan ser nue- las resoluciones cuestionadas que estas modifi-
vamente cuestionadas, en la medida en que ya quen, infrinjan o contravengan lo decidido en
se han agotado todos los recursos impugnato- el proceso judicial subyacente, pues el mandato
rios que la ley prev, o que, en su defecto, han de los rganos jurisdiccionales se mantiene in-
transcurrido los plazos exigidos para hacerlo. alterable: otorgar la escritura pblica del con-
Y un contenido material, que hace referencia a trato de compraventa de stand nmero 124, pri-
la materia contenida en la resolucin judicial, mer piso, del Centro Comercial El Virrey. No
la misma que al adquirir tal condicin no pue- obstante lo expuesto, este Tribunal tiene a bien
de ser modificada o dejada sin efecto, sea por precisar que lo cuestionado por el recurrente

en sede constitucional es un asunto controver- el contenido constitucionalmente relevante de

tido que debe ser debatido necesariamente en los derechos invocados, resulta de aplicacin
sede ordinaria, pues los procesos constituciona- el inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal
les, como en este caso el amparo, no cuentan Constitucional.
con estacin probatoria para dilucidar o estable-
cer bajo qu clusulas contractuales (comn in- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
tencin de las partes) se celebr el contrato de cional, en uso de las atribuciones que le confie-
compraventa; mxime cuando, al parecer, han ren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
existido dos minutas de contrato de compraven- Orgnica,
ta en el proceso judicial subyacente; una, apor- RESUELVE
tada por el recurrente (fojas 32, primer cuader-
no), y otra aportada por la Empresa Negocios e Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Inversiones El Virrey S.A., conforme se aprecia Publquese y notifquese.
a fojas 12 y 22, primer cuaderno.
SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LAN-
5. Que por consiguiente y en la medida que los DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
hechos por los que se reclama no inciden sobre HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
A
NOTAS DE ORIENTACIN
l T
Se est haciendo referencia a la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la De-
a E
claratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad
C cion
Comn; y su reglamento, inicialmente aprobado mediante el Decreto Supremo N 008-2000-MTC,
y publicado el 17 de febrero de 2000, pero posteriormente unificado a travs del Decreto Supremo
N 035-2006-VIVIENDA.- que aprueba el Texto nico Ordenado del Reglamento de esta ley.
A tu
G sti
Artculo 5
n
titucionalmente protegido del derecho invocado; (...).
COMENTARIO
co
La demanda de amparo interpuesta en esta ocasin fue resuelta de modo desfavorable por el Tribunal
Constitucional en vista de que los hechos reclamados no inciden en el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales (artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional). En efec-
to, en esta ocasin el proceso es iniciado con motivo de la admisin de una solicitud de aclaracin
en etapa de ejecucin de sentencia de un proceso judicial de otorgamiento de escritura pblica de
contrato de compraventa de un stand, seguido por el demandante en la va ordinaria (civil) contra la
Empresa Negocios e Inversiones El Virrey S.A. El recurrente alega que una vez otorgada e inscrita la
escritura pblica del contrato de compraventa, tanto el juzgado como la Sala demandadas accedie-
ron a la solicitud de aclaracin de escritura pblica cuando esta haba sido debatida y desestimada
al interior del proceso judicial (esto es, antes de la etapa de ejecucin de sentencia).
As, se lesionara presuntamente el derecho a la cosa juzgada, pues existe una prohibicin constitu-
cional de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. Del mismo modo, se atentara con-
tra el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, pues estas son ininteligibles, incompren-
sibles y confusas en su redaccin, por lo que no permiten conocer cules son los argumentos fcticos
y jurdicos que han llevado al juez a obtener la presuncin judicial.
380
Derecho a la cosa juzgada

Como hemos visto, el derecho presuntamente lesionado sera el de la cosa juzgada. Este derecho ha
sido reconocido constitucionalmente a travs de una interpretacin conjunta del artculo 139. 2 que re-
conoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial, a que no se dejen sin efecto las re-
soluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada y del numeral 13 de este artculo de la Ley
Fundamental, que establece la prohibicin de revivir procesos culminados con resolucin ejecutoriada.
Entonces, podemos decir que mediante este derecho se garantiza a todo justiciable que las resoluciones
que hayan puesto fin a un proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios
(han sido agotados o ha transcurrido el plazo para impugnarla); y en el caso de aquellas cuyo conteni-
do haya adquirido tal condicin, no podrn ser dejadas sin efecto ni modificadas, sea por actos de otros
poderes pblicos, de terceros o de los propios rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso.
Del contenido que acabamos de esbozar se puede comprender fcilmente la existencia de dos m-
bitos de tutela de este derecho. El primero, que es su vertiente formal y protege a los justiciables de
que puedan iniciarse nuevos procesos judiciales cuando se haya emitido una resolucin ejecutoria-
da sobre el fondo del asunto, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos que prev
el ordenamiento para estos efectos o porque ha transcurrido el plazo establecido para impugnar. El
A
segundo, es su vertiente sustantiva o material y alude al fondo del asunto resuelto, prohibiendo que
T
cualquier rgano jurisdiccional se pronuncie nuevamente sobre esta materia1. Naturalmente, esta
l
prohibicin incluye no solo al rgano que emiti la resolucin judicial, sino tambin a los pode-
a E
res pblicos en general y por parte de terceros que pretendan desconocerla. As, esta dimensin se
C cion
vincula con el derecho que tiene todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas
efectivamente o alcancen plena eficacia en los mismos trminos en que la resolucin fue dictada2, con
lo cual se respeta su firmeza e intangibilidad; evidentemente, sin perjuicio de que puedan ser modifi-
A tu
cadas o revisadas a travs de los procedimientos establecidos, pues ello como advierte el Tribunal
G sti
priva de eficacia al proceso y lesiona la paz y seguridad jurdica.
As lo ha sostenido el Colegiado al sealar anteriormente que: [l]o establecido en una sentencia o
n
resolucin que ponga fin al proceso, debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisin, sal-
o
vo las excepciones previstas. (...)3. As, puede inferirse que uno de los principios de la administra-
c
cin de justicia es la inmutabilidad de la cosa juzgada.
Ahora bien, una cuestin que ha presentado algunas discrepancias es la vinculada a qu resolucio-
nes pueden adquirir la calidad de cosa juzgada. Sobre el particular, el Tribunal advirti en el caso
Santiago Martin Rivas (STC Exp. N 4587-2004-AA/TC) que sern todas aquellas resoluciones que
hayan puesto fin al proceso, independientemente de que se pronuncien sobre el fondo del asunto, por
lo que incluye tambin a los autos que hayan puesto fin al proceso.
En el caso concreto coincidimos con la improcedencia de la demanda, pues no obstante existir una
sentencia consentida y ejecutoriada a favor del recurrente en el proceso, se advierte de un anlisis
conjunto de los medios probatorios obrantes en el expediente, que ninguna de las resoluciones que
se cuestionan modifica o altera el contenido de lo decidido en el proceso judicial subyacente, pues el
mandato contina inmutable: deber otorgarse la escritura pblica del contrato de compraventa de
un stand a favor del demandante. Siendo as, se ha respetado la inmutabilidad de la cosa juzgada.
1 STC Exp. N 4587-2004-AA/TC; f. j. 38.

2 STC Exp. N 3789-2005-PHC/TC; f. j. 8.
3 STC Exp. N 1279-2003-HC; f. j. 7.

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL
RGIMEN ECONMICO CONSTITUCIONAL:

CONSUMIDORES Y USUARIOS
I. CONSUMIDOR-USUARIO Y PROVEEDOR: CONCEPTO
El consumidor o usuario es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien cierra

el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la
utilizacin de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural
o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o ser-
vicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.
A
T
Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la relacin que
al
este entabla con un agente proveedor independientemente de su carcter pblico o privado;
E
sea en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario de
C cion
alguna forma de servicio. En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asig-
nable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro
del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la
A tu
actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. El proveedor, por su par-
G sti
te, es aquella persona natural o jurdica que, habitual o peridicamente, ofrece, distribuye,
vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios.
n
STC Exp. N 07339-2006-PA/TC, ff. jj. 20 y 21
o
II.
c
NATURALEZA JURDICA: COMO PRINCIPIO RECTOR Y DERECHO
SUBJETIVO
La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los consumidores

y usuarios a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir, establece un principio rector
para la actuacin del Estado y, simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo prime-
ro, se advierte la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamen-
tar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo
y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte
tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Cons-
titucin reconoce la facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos
de transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de
exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o
afectacin efectiva de los derechos del consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de ac-
cin contra el propio proveedor.
STC Exp. N 07339-2006-PA/TC, f. j. 22
382
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL
III. EL ESTADO Y SUS OBLIGACIONES GENRICAS CON EL CONSU-

MIDOR Y USUARIOS
De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin el Estado mantiene con los
consumidores o usuarios dos obligaciones genricas, a saber:
a. Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin
en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcil-
mente accesibles.
b. Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidoras o usuarias.
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la pro-
teccin de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los nicos que
traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse
que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo ge-
nricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas.
A
STC Exp. N 07339-2006-PA/TC, f. j. 23
l
IV. PRINCIPIOS RECTORES QUE SUSTENTAN Y ORIENTAN LOS DE-
T
a E
RECHOS DE LOS CONSUMIDORES
C cion
Este Colegiado estima que el derrotero jurdico binario establecido en el artculo 65 de la Consti-
tucin se sustenta en una pluralidad de principios, entre los cuales cabe mencionar los siguientes:
A tu
a. El principio pro consumidor
G sti
Dicho postulado o proposicin plantea la accin tuitiva del Estado a favor de los consumidores
y usuarios en razn de las objetivables desventajas y asimetras fcticas que surgen en sus rela-
n
ciones jurdicas con los proveedores de productos y servicios.
o
c
b. El principio de proscripcin del abuso del derecho
Dicho postulado o proposicin plantea que el Estado combata toda forma de actividad comer-
cial derivada de prcticas y modalidades contractuales perversas que afectan el legtimo inters
de los consumidores y usuarios.
c. El principio de isonoma real
Dicho postulado o proposicin plantea que las relaciones comerciales entre los proveedores y
los consumidores y usuarios se establezca en funcin de trato igual a los iguales y trato desigual
a los desiguales.
d. El principio restitutio in integrum
Dicho postulado o proposicin plantea que el Estado resguarde el resarcimiento por los daos
causados por el proveedor a los consumidores o usuarios en el marco de una relacin comercial.
e. El principio de transparencia
Dicho postulado o proposicin plantea que el Estado asegure que los proveedores generen una
plena accesibilidad de informacin a los consumidores y usuarios, acerca de los productos y ser-
vicios que les ofertan.

f. El principio de veracidad
Dicho postulado o proposicin plantea que el Estado asegure la autoridad y realidad absoluta de
la informacin que el proveedor trasmite a los consumidores y usuarios en relacin con las cali-
dades, propiedades o caractersticas de los productos y servicios que las ofertan.
g. El principio in dubio pro consumidor
Dicho postulado o proposicin plantea que los operadores administrativos o jurisdiccionales del
Estado realicen una interpretacin de las normas legales en trminos favorables al consumidor o
usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las mismas. En puridad, alude a una pro-
yeccin del principio pro consumidor.
h. El principio pro asociativo
Dicho postulado o proposicin plantea que se facilite la creacin y actuacin de asociacio-
nes de consumidores o usuarios, a efectos de que estos puedan defender corporativamente sus
intereses.
STC Exp. N 3315-2004-PA/TC, f. j. 9
A
l T
El derecho de acceso a la informacin particular como componente de
a
la proteccin al consumidor y al usuario. Proteccin por va de amparo
E
C cion
[A]l tratarse de informaciones derivadas de una relacin econmica entablada entre la empresa
constructora (en su condicicn de ofertante) y el recurrente (en su condicicn de comprador), con
motivo de un contrato de compraventa de un bien inmueble, lo que se plantea en rigor es otra va-
A tu
riante de reclamacin. Se trata especficamente de un reclamo que tiene que ver con el derecho a
G sti
la informacin de los bienes que se adquiere o de los servicios de los que se sirve toda persona,
sea en su condicin de consumidora o de usuaria. Al ser esta la orientacin del petitorio no cabe
duda que lo que se encuentra en discusin tiene relacin directa con el derecho fundamental a la
on
proteccin del consumidor y del usuario, reconocido en el artculo 65 de la Constitucin Poltica
del Per, atributo que aunque no es objeto de proteccin por va de hbeas data, s lo es por va
c
del proceso constitucional de amparo.
STC Exp. N 01052-2006-PHD/TC, f. j. 3
384
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El fruto del rbol prohibido

Tentativas acadmicas al derecho
de informacin frente al
honor e intimidad personal
La justicia constitucional y
las polticas pblicas
Una aproximacin
G A C E T A
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El fruto del rbol prohibido

Tentativas acadmicas al
derecho de informacin frente
al honor e intimidad personal
Jhonny TUPAYACHI SOTOMAYOR*

Dichoso aquel que oye un insulto y simula ignorarlo, pues evita un centenar de males
Talmud (Tradiciones Rabnicas Judas)
A
T
Buscando aclarar conceptos respecto al conflicto entre el derecho a la
l
informacin y al honor, el autor presenta conocidos y recientes casos,
a E
como el de la intervencin a las comunicaciones telefnicas y electrni-
C cion
RESUMEN
cas, precisando lo sealado por el Tribunal Constitucional, esto es, que la
obtencin de la prueba ilcita resulta inefectiva e inutilizable cuando lesio-
na derechos fundamentales o viola la legalidad procesal.
A tu
G sti
n
A MANERA DE INTRODUCCIN petroaudios donde se ha invadido la privaci-
o
dad de los interceptados, bajo el argumento de
c
Por las restricciones de las dictaduras que ha
venido atravesando nuestro pas, ya sea la mi- la comisin de un delito o la presuncin de
litar o las disfrazadas de democracia, la acti- comisin de un delito, por lo cual hemos vis-
vidad de los medios de comunicacin y en s to tambin que los periodistas dejaban de ser
el derecho de informacin ha ido tomando di- sujetos de informacin para transformarse en
versos alcances y restricciones en la sociedad. objeto de estudio, de crticas o de amenazas,
Ello se da en razn de que cada vez la corrup- por las noticias difundidas.
cin se hace ms visible por lo que no solo es En el Per, la tratativa del derecho de la infor-
necesario, sino evidente la necesidad de difun- macin y la intimidad se ha visto analizada
dir y exponer dichas situaciones, tal como se desde diversos puntos y en razn de diver-
ha visto recientemente a travs de los llamados sas situaciones, petroaudios1, ampays y
* Abogado y magster en Derecho Constitucional por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa. Profesor de pre y pos-
grado en las materias de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en diversas universidades de Arequipa y Puno. Miem-
bro de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional del Per.
1 El escndalo de los petroaudios ocurri como resultado de la difusin de una grabacin de audio por una estacin peruana de
televisin. Supuestamente la grabacin es de Alberto Quimper, un ejecutivo de Perupetro, la compaa estatal a cargo de pro-
mover la inversin extranjera en el sector petrleo, y Rmulo Len, ex ministro aprista, discutiendo sobre pagos para ayudar a la
empresa Discover Petroleum de Noruega a ganar contratos. Esto fue seguido de manifestaciones lideradas por profesores, tra-
bajadores, obreros y mdicos para la renuncia del Consejo de Ministros. El escndalo llev a la renuncia del Presidente del Con-
sejo de Ministros Jorge del Castillo y el nombramiento de un nuevo gabinete encabezado por Yehude Simon.

D OCTRINA
chuponeos telefnicos, han derecho universal a la informa-

sido temas que han llevado a cin es el resultado de un deve-
... si es cierta la
cuestionar el alcance de la liber- informacin emitida nir histrico que comienza por
tad de informacin y ms an por qu deben ser reconocer derechos a quienes
a darse iniciativas legislativas2 sancionados los que son propietarios de las estructu-
para modificar el marco legal obtuvieron la informa- ras informativas, luego a quie-
que protege el derecho de comu- cin?, y de ser de in- nes trabajan bajo la dependen-
nicacin e intimidad. Pero ello ters pblico la infor- cia de aquellos y, finalmente, a
tambin nos lleva a preguntar- macin servir esta todos los hombres.
nos, son necesarios dichos me- como indicio para la
consecucin de un de- La Declaracin de los Derechos
canismos?, si es cierta la informa-

lito? Humanos, aprobada en Pars el
cin emitida por qu deben ser
10 de diciembre de 1948, en su
sancionados los que obtuvieron la
artculo 19 establece:
informacin?, y de ser de inters
pblico la informacin servir esta como indi- Toda persona tiene derecho a la libertad de
cio para la consecucin de un delito? opinin y de expresin; este derecho incluye
el de no ser molestado a causa de sus opinio-
La diversidad de intereses, conflictos, utopas
A
nes, el de investigar y recibir informaciones y
y emprendimientos de los actores de la comu-
opiniones y el de difundirlas sin limitacin de
T
nicacin social en nuestro pas, ha ofrecido in-
fronteras, por cualquier medio de expresin.
l
finidad de matices, estilos y pretensiones. Pero
a E
en el punto donde todos coinciden es en la nti- El derecho a informar es un derecho que est
C cion
ma esencia de la tarea emprendida: el ejercicio integrado bsicamente por tres facultades: in-
de la libertad en concordancia con la intimi- vestigar, recibir y difundir mensajes informa-
dad personal, realizando un anlisis de ambos tivos3. Este derecho nos permite el acceder a
A tu
derechos bajo una perspectiva distinta a las ya la informacin libremente y sin restriccin y,
trabajadas, en razn a situaciones, condicio- a diferencia de otros derechos, no considera
G sti
nes y elementos que valen la pena ser consi- lmites (edad, nacionalidad, tiempo); virtual-
derados y ponderados al momento de resolver mente es un derecho general.
n
casos que engloben las situaciones descritas
o
anteriormente. En la tradicin constitucional peruana, en ra-
c
zn al derecho a la informacin ha sido distin-
I. ALGUNOS ANTECEDENTES AL TEMA ta. En las Cartas de 1823 y 1826 es considerada
como parte de las garantas constituciona-
No podemos negar que el llamado derecho a
les, mientras que en la Constitucin de 1828
la informacin guarda relacin estrecha con
inusualmente se ubica al derecho de la infor-
otros principios considerados como inherentes
macin dentro de las disposiciones genera-
a la personalidad del hombre como la libertad
les. A partir de la Constitucin de 1834 se re-
de opinin, de expresin y de prensa.
gistra la primera evolucin de este derecho al
A travs de la cristalizacin de las corrien- considerarlo como parte de las garantas indi-
tes de pensamiento que ofrecen los textos le- viduales, inherentes a toda persona; esta cla-
gales, el concepto que hoy entendemos como sificacin se mantendr en las Constituciones
2 El 23 de enero del 2009, se ha presentado ante el rea de trmite documentario del Congreso de la Repblica el Ofc. N 019-
2009-PR (suscrito por el Presidente de la Repblica y el Premier de la Repblica), un Proyecto de Ley que busca modificar el
artculo 162 del Cdigo Penal, (interferencia telefnica indebida o similar), incorporando agravantes a este, ello en razn de los
petroaudios.
3 DESANTES GUANTER, Jos Mara. El Derecho de informacin en cuanto valor constitucional. Universidad de Piura, Piura,
1992, pp. 43 y 44.
388
EL FRUTO DEL RBOL PROHIBIDO
de 1839, 1856, 1869, 1867, 1920 y 1933, es ley protege el honor, mencionando este dere-
decir, a travs de siete constituciones. Las ga- cho; la Constitucin de 1867 protege el dere-
rantas constitucionales o las garantas indi- cho a la intimidad porque en publicaciones
viduales (aqu se reconoce a la persona) son sobre asuntos personales (artculo 20), sea-
limitadas, a pesar de reconocer derechos sub- lando que se har efectiva la responsabilidad
jetivos de los individuos; pues hay derechos de autores y editores.
fundamentales, que si son absolutos, estas ga-
rantas existen dentro del Estado y estn cir- 2. Tratativa del derecho de informacin
en la Constitucin de 1993
cunscritas y delimitadas a ciertos fines o cier-
tas tareas admisibles por el propio Estado, a La Constitucin de 1993 establece en su ar-
pesar de que se reconocen ilimitadas. tculo 2, inciso 4, que toda persona tiene dere-
cho a las libertades de informacin, opinin,
La Constitucin de 1979 y la presente de 1993, expresin y difusin del pensamiento median-
consideran al derecho a la informacin dente la palabra oral, escrita o la imagen, como
tro de los derechos fundamentales de la per- bien seala el maestro Marcial Rubio4, la in-
sona, siguiendo la lnea trazada por diversos terpretacin del artculo establece la libertad
instrumentos internacionales relativos a los de informar a los dems y ser informado de
derechos humanos.
A
asuntos en los que tenga inters. Implica tam-
1. Lmites al derecho de informacin en bin la libertad de no informar lo que concier-
T
los textos constitucionales peruanos na a uno y desee mantener en reserva. Este
al
La libertad de informacin y el posterior de-
E
artculo establece la garanta de la libre difu-
sin de la informacin de carcter pblico y
C cion
recho a la informacin han tenido siempre l-
la restriccin de la informacin reservada o
mites, incluso desde las primeras Constitucio-
ntima.
nes; una limitacin al derecho de informacin
A tu
es el derecho a la intimidad, el cual es men- El derecho de informacin se puede ejer-
cionado implcita y explcitamente en los tex- cer sin previa autorizacin, censura o impe-
G sti
tos constitucionales, considerando al derecho dimento alguno, pero bajo responsabilidad
a la intimidad como parte de los derechos de la ley adems considera que los delitos
n
personales. cometidos por medio de libro o prensa se ti-
o
pifican en el Cdigo Penal, precepto que nos
c
Todas las Constituciones desde la primera de
parece peligroso, pues, la Constitucin se con-
1823 hasta la actual de 1993, reconocen la in-
tradice a s misma5. Existen dos excepciones
violabilidad del secreto de las cartas o corres-
que restringen este derecho, la informacin
pondencia, que configura lo que actualmen-
que afecte la intimidad de un tercero (artculo
te se conoce como derecho a la intimidad,
2, inciso 7) y la informacin que no puede di-
y es parte inalienable de los derechos a la per-
vulgarse porque lo prohbe la ley o tiene carc-
sona. La evolucin del derecho a la intimi-
ter reservado por seguridad nacional (artculo
dad en las constituciones se manifiesta en la
2, inciso 5).
Constitucin de 1823, que en su artculo 6 dice
que debe tomarse en consideracin la buena El derecho de informacin permite acceder,
opinin o fama del individuo, que se tradu- a quienes estn legitimados para ello, a todo
ce en el derecho al honor; en la Constitucin tipo de informacin sin discriminacin de nin-
de 1860 que en su artculo 16 declara que la gn tipo. Pero esta facultad debe responder a
4 RUBIO CORREA, Marcial. Para conocer la Constitucin de 1993. 3a edicin, Desco, Lima, 1994, p.19.
5 CHIRINOS SOTO, Enrique; CHIRINOS SOTO, Francisco. Constitucin de 1993, lectura y comentarios. Nerman, Lima, 1994,
p. 506.

D OCTRINA
principios sociales, morales, ticos, que esta- casos en que colisionan tales derechos, pues,
blece el Estado por medio de la ley. Para En- el operador del Derecho al tener a su disposi-
rique Fernando Gamarra6 existen limitaciones cin diversos mtodos o criterios interpreta-
y restricciones al derecho de informacin: no tivos, como el literal, sistemtico, teleolgi-
autorizar el abuso del derecho, tener un fin l- co, entre otros, podr tomar algunos de ellos
cito, no contravenir las leyes que interesen al para interpretar el contenido de las normas, y
orden pblico o las buenas costumbres, no su- dar distintas interpretaciones, que pueden ha-
poner la lesin de otros derechos protegidos, cer inclinar la balanza, concedindole mayor
no poner en riesgo la armona social ni some- amparo a cualquiera de los dos derechos en si-
ter o subordinar la soberana del Estado. tuaciones similares.
II. EL CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD As pues, si examinamos la jurisprudencia ale-

DE INFORMACIN Y EL DERECHO AL mana y la norteamericana, tenemos que la pri-
HONOR E INTIMIDAD mera, mayormente se inclina a favorecer el
Como bien sabemos, es notorio el conflicto derecho a la informacin, caso contrario su-
cede en la segunda, que favorece la intimi-
existente entre la libertad de informacin y el
dad, sin embargo, no tenemos un panorama
derecho al honor e intimidad, ms an si dia-
jurisprudencial nacional suficiente, que orien-
riamente somos testigos, a travs de programas
A
te, y cause precedente, para que los distintos
periodsticos televisivos, radiales y escritos,
rganos jurisdiccionales resuelvan uniforme-
T
sea de investigacin o de espectculos, que nos
l
mente, respecto a casos similares y establezca,
informan sobre la esfera ntima de personajes
a
cul es el lmite entre ambos derechos.
E
de notoriedad pblica, como los polticos, fun-
C cion
cionarios pblicos, artistas, deportistas, em- 1. El conflicto de la libertad de informa-
presarios, etc., donde se suscitan divergencias cin y el honor
en torno a los lmites de la libertad de informa- Debemos entender por honor, aquella suma de
A tu
cin y el derecho a la intimidad. cualidades atribuidas a una persona que resul-
G sti
Si bien el derecho a la intimidad personal y ta necesaria para el cumplimiento de los ro-
familiar se encuentran contemplados, tanto les especficos que se le encomiendan. En la
n
en nuestra Carta Fundamental (artculo 2, in- actualidad, es unnime en la doctrina y en la
o
cisos 4, 6 y 7), Cdigo Civil (artculos II del jurisprudencia la equiparacin del honor y la
c
Ttulo Preliminar, 14 y 17), el Cdigo Pe- dignidad humana, democratizndose y conce-
nal (artculo 154), as como en instrumentos dindose a toda persona por el hecho de serlo,
internacionales que son parte de nuestro De- con independencia de su edad, sexo, naciona-
recho interno, como la Declaracin Universal lidad, religin o profesin, amn de su esta-
de Derechos Humanos, Pacto Internacional tus social.
de Derechos Civiles y Polticos, Conven- Se sostiene que el honor puede ser analizado
cin Americana de Derechos Humanos, con- desde una perspectiva subjetiva u objetiva. El
tando as con la proteccin legal pertinente, honor subjetivo se refiere al valor que se atri-
no es menos cierto, que resulta de imperiosa buye la propia persona de s misma mientras
necesidad, no la implementacin de normas que el honor objetivo es el valor que le atribu-
en este sentido, sino ms bien, el desarrollo ye a la persona la comunidad o sociedad.
jurisprudencial, a fin de determinar los alcan-
ces del derecho al honor e intimidad y la li- El honor tiene dos componentes, uno inhe-
bertad de informacin, para dar solucin a rente a toda persona y el otro referido a la
6 FERNANDO GAMARRA, Enrique. El derecho a la informacin. En: Themis. N 32, Lima, 1995, p. 84.
390
realizacin de valores objetivos por parte de Como bien seala nuestro buen amigo Mi-
la persona. En esta orientacin, afirma Hub- jail Mendoza, sobre el particular, el Tribunal
mann que el honor se compone de dos aspec- Constitucional alemn ha afirmado que el con-
tos: la dignidad humana que pertenece a to- tenido de la dignidad constituye una preten-
dos, y la valiosidad individual o personal sin de respeto y valor social de la persona.
que cada persona ha alcanzado como resul- Con base en esta concepcin podemos enten-
tado de su propio desenvolvimiento y rendi- der que se atentara contra la dignidad de la
miento en la sociedad. Este desenvolvimiento persona, las expresiones que injurian, despre-
puede desarrollarse en el mbito moral o so- cian, denostan el nombre, la imagen, el origen,
cial y pueden consistir en la realizacin de creencias religiosas, sexo, nacionalidad y las
valores internos que solo se reflejan en el expresiones que le niegan la condicin huma-
comportamiento de la persona y en sus accio- na a una persona o colectivo determinado8.
nes, o tambin, en la creacin de bienes ex- Vale considerar y aclarar, que la integridad
ternos que reflejan su contenido valioso sobre moral es el patrimonio moral de una persona,
el creador. La realizacin de aquellos valores formado a lo largo de su vida y cualquier ex-
internos como de los bienes externos funda- presin que atente contra ese patrimonio, im-
mentara el buen prestigio y la reputacin de plica una lesin a esa integridad. El prestigio
una persona en diversos campos del quehacer
A
profesional representa un rea especial de la
T
humano, por ejemplo, el prestigio cientfico, reputacin personal y que tiene una relevan-
l
el honor del autor, del inventor y descubridor, cia singular porque constituye una de las for-
a E
el honor profesional. Desde esta perspectiva, mas del libre desarrollo de la personalidad. La
C cion
el honor se configura como un reflejo que la reputacin en general constituye un sector re-
realizacin de valores objetivos confiere a la sidual del honor y su violacin es de menor in-
persona7. tensidad y gravedad que a los otros conteni-
A tu
dos del honor.
El derecho al honor est configurado por los
G sti
siguientes contenidos: Sobre la base expuesta anteriormente, podra-
mos preguntarnos: puede restringirse el honor
- El ncleo sensible del derecho al honor
n
a una persona?, obviamente la respuesta se-
- dignidad. ra negativa, pues como dijimos anteriormen-
-
-
-
co
La integridad moral de la persona.
El prestigio profesional.
La reputacin en general.
te, no puede atentarse contra la dignidad de
la persona, pero, qu sucede si la restriccin
viene de la propia persona?, puede uno au-
torrestringir su propio honor? Quizs entrando
a la polmica, somos de la idea que la persona
Un punto discutible sobre el presente tem es como ser natural y digno, tiene la capacidad
considerar qu lesiones al honor pueden afec- de discernir entre el bien y el mal, siendo que
tar los diferentes contenidos del derecho al ho- dicha capacidad repercute en la concepcin de
nor, diferenciando que no siempre o en todos la sociedad respecto de la persona, obviamen-
los casos implicar la vulneracin del ncleo te que tal percepcin variar, ello en razn del
sensible del derecho al honor dignidad (le- comportamiento moral o delictivo que dicha
sin grave) una pretensin de respeto y valor persona pueda mostrar.
social de la persona. En consecuencia, lo im-
portante radica en determinar cundo la lesin Sobre lo dicho anteriormente, a nuestro en-
afecta la dignidad. tender la persona pierde parte de su dignidad
7 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales, expresin, informacin y honor. Palestra, Lima, 2007,
p. 423.
8 Ibdem, p. 424.

D OCTRINA
(el honor) al momento de elegir negativa- hay que sealar que se pueden publicar, pri-
mente por el camino de la delincuencia, por mero, las cosas pblicas y, segundo, aquellas
lo cual la concepcin y percepcin de la so- cosas que, siendo privadas, conservan rela-
ciedad ser distinta, dejando el honor lejos de cin con su carcter de personaje pblico o,
esta. Sobre ello podramos hacernos otra pre- en otras palabras, los datos que guardan co-
gunta: se atentara contra el honor de la perso- nexidad con el inters pblico, los dems no.
na (dignidad) al momento de difundir videos, Por ejemplo: se entiende que un candidato po-
audios, que comprometan el honor y reputa- ltico tenga que soportar preguntas acerca de
cin de esta? En una primera impresin po- su estado civil o nmero de hijos, no as de su
dramos decir que no, puesto que no existe el vida sexual.
bien protegido honor, dado que, al discer-
nir y repercutir negativamente frente a la so- Ahora bien, en caso de conflicto entre el dere-
ciedad, se desnaturaliza la relacin persona- cho a la intimidad de una persona y el derecho
sociedad9, la cual determina y condiciona el a la informacin por parte de un medio de co-
comportamiento social. municacin, los ordenamientos jurdicos han
dado diferentes respuestas, dependiendo de la
2. El conflicto de la libertad de informa- identidad cultural de cada pueblo, as:
cin y la intimidad
A
- En Europa prima el derecho a la infor-
La intimidad es un espacio de ejercicio de la macin.
T
libertad de la persona que est sustrado del
l
conocimiento y difusin por parte de terceros. - En Estados Unidos prima el derecho a la
a E
El derecho a la intimidad es el derecho a que informacin.
C cion
lo dejen a uno tranquilo (the right to be alo- - En Espaa prima el derecho a la infor-
ne), segn lo defini desde el siglo pasado el macin.
juez Cooley de la Corte Suprema de Justicia
A tu
de los Estados Unidos10. La intimidad dice - En Francia prima el derecho a la intimidad.
G sti
Manuel Barreto es el mbito de la vida de
- En Alemania prima el derecho a la intimi-
las personas cuyo desenvolvimiento requiere
dad.
de la exclusin del conocimiento y la interfe-
on
rencia detrs, que de manera ordinaria no la - En Colombia y Per la jurisprudencia ha
c
comparten11. preferido soluciones encontradas.
Hay que anotar que los personajes pblicos Un ejemplo que podramos plantearnos, es el
tienen menos intimidad que los privados, pero caso de las prostivedetes, donde un progra-
de todos modos tienen intimidad. La razn de ma de espectculos propal un informe que
ello, es que la democracia exige transparencia, las mostraba como personas que aparente-
de suerte que la persona que decide lanzarse a mente se dedicaban a la prostitucin, habien-
la vida pblica debe soportar un mayor escru- do sido filmadas instalando una cmara ocul-
tinio por parte de la opinin pblica. Es de- ta en una habitacin de hotel manteniendo
cir, el personaje pblico sabe de antemano la relaciones sexuales con un parroquiano en-
fiscalizacin que debe soportar. En cuanto al cubierto. Como era de suponerse las prota-
alcance de la intimidad de personaje pblico, gonistas del informe denunciaron violacin a
9 Debemos entender que la percepcin del honor deviene de la relacin persona-sociedad, puesto que es a travs de la convi-
vencia con la sociedad y la percepcin de esta, que puede generarse el (honor objetivo), la autopercepcin de la persona (honor
subjetivo), a nuestro parecer no constituye un elemento referencial del honor.
10 Cf. COOLEY. The elements of torts. 1873, p. 231.
11 BARRETO, Manuel. De los derechos, las garantas y los deberes. Comisin Colombiana de Juristas, Bogot, 1997, p. 46.
392
la intimidad, mientras la con- Debemos partir inicialmen-

ductora del programa aleg te diferenciando dos trminos
... resulta difcil creer
que deba prevalecer la liber- que la labor de intercep- como son la intimidad y la
tad de informacin, atendiendo tacin en muchos casos privacidad como un solo con-
al ejercicio de dicha libertad, se lleve a cabo por fines cepto integrado. La privaci-
a informar y recibir informa- altruistas o de inters p- dad se refiere a aquella parte
cin, ya que las referidas ar- blico, pues se tratara de del individuo que va ms all
tistas ejerceran la prostitucin un negocio que debe te- de lo ntimo, esto es, informa-
sin tomar las medidas preventi- ner un costo relativamen- cin que tomada por s misma
vas de salud, lo que era de inte- te alto, dada la tecnologa puede no ser relevante, pero

rs pblico. Aqu hay una coli- que se utiliza ... que analizada en un contexto
sin entre ambos derechos, sin concreto puede conducir a la
embargo, creemos que se debe construccin de un perfil fia-
tomar en consideracin la tendencia de los tri- ble del individuo que permita su caracteriza-
bunales colombianos, en el sentido de que en cin e identificacin. Por otra parte, el derecho
supuestos de colisin deber recurrirse a la a la intimidad protege la parte ms ntima de
ponderacin de bienes jurdicos, pues, si bien una persona, esto es, esa esfera personal que
A
las vedetes filmadas eran personajes pblicos, define qu es y qu no es privado.
no es menos cierto que existe una esfera de su
T
Dicho de otra forma, hablar de intimidad es
vida que no guarda relacin con sus activida-
l
hablar de sentimientos, creencias (polticas,
des, que guardan para s y que no desean que
a E
religiosas), pensamientos, de informacin re-
se tome conocimiento de ella.
C cion
lativa a la vida sexual, cuya difusin puede
En el presente ensayo pretendemos analizar producir ciertas reservas al individuo. Se trata
aquellos elementos que condicionan la liber- en definitiva de aquellos datos que bajo ningu-
A tu
tad de informacin frente al honor e intimidad, na circunstancia se proporcionara de manera
estableciendo algunos criterios que prioricen libre y consciente.
G sti
la informacin frente a los otros dos derechos,
Para el caso en comentario, resulta difcil creer
desarrollando con mayor inters la interven-
n
que la labor de interceptacin en muchos ca-
cin de las comunicaciones en todas sus mo-
o
sos se lleve a cabo por fines altruistas o de
dalidades, como elemento permisivo.
c
inters pblico, pues se tratara de un nego-
III. LA INTERVENCIN DE LAS COMUNI- cio que debe tener un costo relativamente
CACIONES TELEFNICAS Y LAS CO- alto, dada la tecnologa que se utiliza. Puede
MUNICACIONES ESCRITAS, TELEGR- darse el caso que la interceptacin de las co-
FICAS Y ELECTRNICAS municaciones responde a un inters privado
Como es bien sabido en nuestro pas, median- conducente a exponer pblicamente la con-
te un reportaje periodstico se dio a conocer ducta negativa de una persona o personas cu-
las negociaciones previas, realizadas antes del yas comunicaciones han sido interceptadas.
otorgamiento de la buena pro de unos pozos Tomando en consideracin las diversas ten-
petroleros licitados por el Estado peruano, los dencias existentes en razn a la interceptacin
petroaudios, obtenidos mediante la inter- de las comunicaciones y considerando sus res-
ceptacin telefnica a los involucrados en es- pectivas variantes, podemos concluir que b-
tos, trajo a la luz indicios de corrupcin que se
sicamente hay tres alternativas que pueden
dieron en dicha licitacin, ms an cuando la
graficar una posicin representativa ante la
empresa que gan la buena pro estuvo involu-
prueba ilcita:
crada en ellos, lo que nos lleva a preguntarnos
es viable y permisible la intervencin de las a. La posicin de la exclusin absoluta (re-
comunicaciones telefnicas, escritas, telegr- glas de la exclusin y de frutos del rbol
ficas y electrnicas en dichos casos? envenenado).

D OCTRINA
b. La posicin que determina que bajo cier- Considerando las normas mencionadas, y to-
tos parmetros y con el cumplimiento de mando en referencia las noticias y algunas
determinados presupuestos y condiciones condenas penales que son publicitadas, pode-
se admitan las pruebas prohibidas, sin per- mos avizorar que nuestro sistema judicial ha
juicio de las responsabilidades que puedan legitimado la prueba prohibida en algunos ca-
imputarse al infractor por los mecanismos sos bajo la consideracin de que deba admi-
utilizados para su obtencin. tirse esta para poder procesar a algunas perso-
nas conforme a un criterio discrecional de
c. Aquella posicin que establece que debe
justicia.
juzgarse cada caso por separado, repre-
sentada por la teora de la ponderacin de As, podemos encontrar diversas posiciones,
intereses. algunas que sealan que ello no se ajusta a
lo dispuesto por nuestro ordenamiento, pues
Como bien seala Daniel Linares Avils, en
nuestro sistema judicial y la jurisprudencia
principio, nuestro ordenamiento constitucio-
de ndole constitucional han emitido pronun-
nal prohbe las interceptaciones de las comu-
ciamientos que condenan la prueba prohibida
nicaciones o grabaciones de conversaciones
bajo la regla de la exclusin absoluta, para ello
no consentidas por los interlocutores al pro-
mencionaremos algunos antecedentes.
A
teger de manera expresa el secreto a las co-
municaciones en el artculo 2, inciso 10 de la El Tribunal Constitucional se ha pronunciado
Constitucin12. Debemos considerar que de-
l
pendiendo del contenido que tengan los au-
T
en diversas ocasiones sobre este tema, sien-
do la sentencia ms relevante, a nuestro cri-
a
dios o grabaciones, podra ampliarse la pro-
E
terio, la emitida en el caso del Exp. N 2053-
C cion
teccin del derecho a la intimidad, secreto 2003-HC/TC del 15 de setiembre de 2003, en
profesional, a la no auto incriminacin, entre la que dicho Colegiado expuso que: La prue-
otros. Esta norma constitucional es recogida ba ilcita es aquella en cuya obtencin o ac-
A tu
adems por el Cdigo, Procesal Penal, que en tuacin se lesionan derechos fundamentales
G sti
el artculo VIII del Ttulo Preliminar estable- o se viola la legalidad procesal, de modo que
ce textualmente: la misma deviene procesalmente inefectiva e
n
inutilizable.
i) Todo medio de prueba ser valorado
o
solo si ha sido obtenido e incorporado al Tambin debemos mencionar que la Corte Su-
c
proceso por un procedimiento constitu- prema a travs de la Comisin de levantamien-
cionalmente legtimo; ii) carecen de efec- to de la inmunidad parlamentaria, que en fecha
to legal las pruebas obtenidas, directa o in- 17 de junio del 2005, emiti un informe en
directamente, con violacin del contenido mayora respecto al pedido de levantamiento
esencial de los derechos fundamentales de de inmunidad del congresista Jorge Mufarech,
las personas. estableciendo dentro de los considerandos de
12 Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
() 10) Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva el examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto, no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes de pago y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la au-
toridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respeto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incau-
tacin, salvo por orden judicial.
394
su voto el Dr. Javier Villa Stein el siguiente derecho fundamental de los actores, consa-
fundamento: grado por el numeral 10 del artculo 2 de
la Constitucin, por lo que debe ser deses-
(...) la obtencin de las pruebas debe ha- timada absolutamente en el mbito proce-
cerse dentro del marco de respeto de la sal, por afectar derechos de directa relevan-
persona del imputado y de reconocimien- cia constitucional, pues an apelando a la
to a los derechos de todas las partes (San tesis de la ponderacin de los intereses in-
Martn Castro. Derecho Procesal Penal, volucrados, el de los derechos fundamen-
Tomo II, 1999, p. 582), que adems la efi- tales es prioritario, por sobre cualquier otra
cacia de la informacin probatoria se su- consideracin.
bordina a que su ingreso en el procedi-
miento se d sin infringir la Constitucin Por otro lado, debemos resaltar lo sealado en
(San Martn, ob. cit.). el plenario jurisdiccional de los vocales su-
periores integrantes de las salas penales de
() que el audio interceptado, que invo- la Repblica, del 11 de diciembre del 200413
lucra a los contertulios Mufarech y que acord, con respecto a la prueba obteni-
Crousillat, fue obtenido ilegalmente, por ac- da mediante interceptaciones de las comunica-
to de terceros, en violacin directa del ciones, bsicamente lo siguiente:
A
13
l
Se acord respecto de la Prueba Prohibida:
T
a E
Primero.- Por mayora: Las excepciones a la regla de la prohibicin de valorar las pruebas obtenidas con violacin de la Consti-
tucin sean estas directas o indirectas, no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas
C cion
por la jurisprudencia nacional, ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso.
Segundo.- Por mayora: Admitir la valoracin de una obtencin ilcita de acuerdo a la doctrina de la buena fe en el caso de fla-
grancia y siempre que est bajo el control de la Fiscala o el Juez Penal, y se utilice las reglas de la experiencia entendindose
por esta, la apreciacin razonada que hace el Juez, de la justificacin dada por los funcionarios policiales sobre la forma y cir-
A tu
cunstancias en que fue obtenida la prueba ilcita, por haberse alegado que han actuado de buena fe.
G sti
Tercero.- Por unanimidad: Admitir la valoracin de la prueba obtenida con infraccin constitucional, siempre y cuando resulte be-
neficiosa para el imputado, pues las prohibiciones probatorias son garantas a favor del imputado y en ningn caso su inobser-
vancia puede ser usada en su contra.
Cuarto.- Por mayora: Admitir la valoracin de la prueba ilcita para terceros, bajo argumento que no existe identidad entre el titu-
n
lar del derecho violado y el sujeto que se condena (tercero).
o
Quinto.- Por mayora: Admitir la doctrina de la Ponderacin de intereses, entendiendo que un inters mayor prevalece sobre un
c
inters menor. Y si bien, toda violacin a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto
cambia si lo sometemos a la ponderacin del inters de mayor intensidad como los que se valoran cuando de por medio estn
los bienes jurdicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja. (resaltado nuestro).
Sexto.- Por mayora: Admitir la doctrina de la destruccin de la mentira del imputado, pues la prueba ilcita no se usa para probar
su culpabilidad sino para acreditar la falsedad de la coartada del procesado.
Sptimo.- Por mayora: Admitir la Teora del riesgo, como excepcin en casos como confesiones extra judiciales e intromisiones
domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cmaras y micrfonos cultos, escuchas telefnicas y grabaciones de con-
versaciones sin autorizacin judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificacin reside en el riesgo a la delacin que
voluntariamente sume toda persona que ante otra hace revelaciones obre un delito o realiza actividades relacionadas con este.
Si el propio individuo no cuida sus garantas, no pretenda que lo haga un Juez. Se admite la validez de la cmara oculta, cuan-
do uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es vlido. Similar posicin se da en el caso que uno de los
interlocutores por el telfono grabe la conversacin, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicacin privada. Con esta
teora se otorga valor a las pruebas tenidas por particulares a travs de cmaras ocultas.
Se reconoce que en el caso del agente encubierto, existe fuerte oposicin pues se recusa el valor probatorio de la prueba obte-
nida a travs del engao al inculpado. Sin embargo, dada la popularidad de esta metodologa de la investigacin en los delitos
contemporneas, los acusados admiten seriamente la posibilidad de que su actividad ilcita pueda ser infiltrada y a pesar de ello
asumen el riesgo de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan confiables, ni medios de comunicacin con-
fiables. Asumen, desde el inicio de que sus actividades ilcitas estn siendo observadas, grabadas o infiltradas.
Octavo.- Por unanimidad: Establecer que existen diferencias entre prueba ilcita y prueba irregular. Para comprender a plenitud
las diferentes teoras sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtencin de la prueba (fuente) e incorporacin
de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtencin de la fuente de prueba se transgrede un derecho fun-
damental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carcter procesal al momento de la incorpora-
cin de una prueba al proceso. Para el caso de la Obtencin de pruebas con violacin de derechos fundamentales la doctrina y
la jurisprudencial han denominado indistintamente como prueba ilcita, prueba prohibida, prueba ilegtimamente obtenida, ilegal-
mente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, tambin se le ha llamado ilcita, incompleta o defec-
tuosa, pero entendida como prueba ineficaz, si no es subsanada.

D OCTRINA
- Admitir la doctrina de la lo consiente, pues su posterior

ponderacin de intereses, testimonio es vlido. Similar
La teora del Dere-
entendiendo que un inte- cho Penal del enemigo posicin se da en el caso que
rs mayor prevalece sobre basa su fundamento en uno de los interlocutores por
un inters menor. En este el tratamiento de cier- el telfono grabe la conversa-
sentido, toda violacin a tas personas conside- cin, o, sea origen o destinata-
los derechos fundamenta- radas como sospecho- rio de una carta o comunica-
les de por s ya es grave y sas de posibles delitos cin privada.
acarrea ilicitud de la prue- frente a las cuales un
determinado Estado apli- Conforme lo expuesto en es-
ba, pero ello cambia si lo te Plenario, la Corte Supe-
ca medidas preventivas
sometemos a la pondera- en sede penal, como las rior acuerda una regla flexible
cin de intereses de mayor que hemos mencionado de excepcin a la exclusin ab-

intensidad, como los que anteriormente. soluta dispuesta por nuestro or-
se valoran cuando de por denamiento jurdico, ello para
medio estn los bienes ju- los casos referidos al crimen
rdicos concurrentes en la organizado o los llamados de-
criminalidad organizada o en delitos de es- litos de estructura compleja precisando que
tructura compleja. Esta ponderacin obtie- debe aplicarse la doctrina de la ponderacin de
ne mayor valor cuando el grado de afecta- intereses bajo esas circunstancias a fin de de-
A
l T
cin del derecho fundamental se ve no solo terminar si es ms importante en estos supues-
a E
superado por el priorizado, sino cuando los tos proteger el derecho constitucional vulnera-
C cion
efectos de la ponderacin conlleva a deter- do para la obtencin de la prueba (como puede
minar la responsabilidad del infractor. ser el derecho al secreto de las comunicacio-
nes, a la intimidad, al derecho a no incriminar-
- Admitir la teora del riesgo como excep- se o al secreto profesional entre otros que se
A tu
cin en los casos de confesiones extrajudi- pueden afectar con las interceptaciones telef-
G sti
ciales e intromisiones domiciliarias y sus nicas) o es ms importante lograr la finalidad
derivaciones, logrados a travs de cma- del proceso que es la obtencin de la verdad.
n
ras y micrfonos ocultos, escuchas telef-
nicas y grabaciones de conversaciones sin Debemos entender que la ponderacin que se
co
autorizacin judicial, informantes, infil- realice para dicho efecto debe contener aque-
trados delatores, etc. Podemos entender la llos elementos que el juzgador considerar ne-
justificacin de esta por el riesgo o dela- cesarios para la sobreposicin de un derecho
cin que voluntariamente asume toda per- frente al otro, como es sabido, los derechos
sona que ante otra hace revelaciones sobre fundamentales no son absolutos sino que ad-
un delito o realiza actividades relacionadas miten restricciones, las cuales deben respon-
con este. Se admite la validez de la cma- der al test de razonabilidad14. La argumenta-
ra oculta cuando uno de los interlocutores cin y justificacin de los fallos es de vital
Noveno.- Por unanimidad: No cabe valorar una prueba incorporada irregularmente al proceso aunque sea determinante para la
afirmacin de un delito, porque la Prueba irregular afecta al medio de prueba, es decir su incorporacin al proceso. Sancionado
de acuerdo a la reglas de anulabilidad. Si el defecto no se subsana y aunque a la vez sea prueba fundamental, no ser posible
su valoracin.
14 Para que las medidas limitativas de los derechos fundamentales se consideren compatibles con la Constitucin, se requiere que
cumplan con los siguientes requisitos:
- Las restricciones deben estar fundamentadas en un objetivo legtimo (razonabilidad de la restriccin).
- Las restricciones deben tener una relacin directa con el objetivo legtimo que se desea alcanzar (racionalidad de restriccin).
- Las restricciones deben aplicarse en forma proporcional al objeto legtimo que se desea alcanzar (proporcionalidad de la restriccin).
- Las restricciones no pueden afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales (respecto al contenido esencial).
396
importancia, para que estos no se contrapon- formalmente correcto) y de una justificacin

gan, por lo que, cabra hablar de una justifi- material (cuando puede considerarse que un
cacin formal de los argumentos (cuando un argumento, en un campo determinado, resul-
argumento es formalmente correcto) y de una ta aceptable)18.
justificacin material (cuando puede conside-
Por otro lado debemos considerar que dentro
rarse que un argumento, en un campo determi-
del Derecho Penal, se han dado nuevas ten-
nado, resulta aceptable)15.
dencias, las muestras no se dejan esperar: ele-
Por otro lado debe considerarse, que la posibi- vacin de penas, creacin de delitos de peligro
lidad de obtener una prueba afectando los de- abstracto, reincorporacin de figuras como la
rechos fundamentales de las personas en una habitualidad o la reincidencia, constituyen lo
investigacin fiscal o en un proceso judicial, que se denomina Derecho Penal del enemi-
como ya se expres lneas arriba, puede con- go. La teora del Derecho Penal del enemigo
figurar una evidente limitacin de derechos basa su fundamento en el tratamiento de cier-
constitucionales, como el secreto y la inviola- tas personas consideradas como sospecho-
bilidad de las comunicaciones, la vida privada, sas de posibles delitos frente a las cuales un
etc., cuya correccin o validez debe evaluar- determinado Estado aplica medidas preventi-
se a la luz de la Constitucin. En tal sentido, vas en sede penal, como las que hemos men-
conviene reincidir en que los derechos huma- cionado anteriormente.
A
T
nos son susceptibles de ser limitados ya sea
El Derecho Penal del enemigo tiene su marco
l
para armonizar su ejercicio con otros derechos
de aplicacin real en el Derecho Procesal Pe-
a E
de su misma clase, ya sea con la finalidad de
nal del enemigo que supone a su vez la modifi-
C cion
permitir la efectividad de otros bienes, princi-
cacin de ciertas estructuras procesales, valga
pios o valores constitucionales16.
la redundancia, para dar viabilidad a la par-
De ello se colige que la facultad de imponer l- te sustantiva. As, por ejemplo, el admitir la
A tu
mites a un derecho fundamental, no es una ac- prueba ilcita en caso de criminalidad organi-
G sti
tividad arbitraria o dejada al libre albedro de zada o los llamados delitos complejos, en mi
algn rgano del Estado sino que debe susten- opinin, representa una clara demostracin de
n
tarse en la propia Constitucin y bajo los crite- esta corriente que adoptan muchos Estados ac-
rios de la ponderacin17. La argumentacin y tuales ante la imperante inseguridad jurdica.
co
justificacin de los fallos es de vital importan-
cia, para que estos no se contrapongan, por lo
que, cabra hablar de una justificacin formal
de los argumentos (cuando un argumento es
Se erige entonces una interrogante que puede
tomar todo un desarrollo que no me encuentro
en posicin de asumir en el presente ensayo:
seguridad jurdica o seguridad ciudadana?19.
15 ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho, Teora de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2006, p. 34.
16 ABAD YUPANQUI, Samuel. Lmites y respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales. En: Themis. N 21, 1992, p. 7.
17 Como es sabido, los derechos fundamentales no son absolutos sino que admiten restricciones. Pero, para que las medidas limi-
tativas de los derechos fundamentales se consideren compatibles con la Constitucin, se requiere que cumplan con los siguien-
tes requisitos:
- Las restricciones deben estar fundamentadas en un objetivo legtimo (razonabilidad de la restriccin).
- Las restricciones deben tener una relacin directa con el objetivo legtimo que se desea alcanzar (racionalidad de restriccin).
- Las restricciones deben aplicarse en forma proporcional al objeto legtimo que se desea alcanzar (proporcionalidad de la res-
triccin).
- Las restricciones no pueden afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales (respecto al contenido esencial).
18 ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 34.
19 Al respecto HERRERA VELARDE, Eduardo. Seguridad ciudadana vs. seguridad jurdica?. En: Seccin jurdica del diario ofi-
cial El Peruano del 4 de octubre de 2005.

D OCTRINA
IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE El derecho a la intimidad se puede violar de

EL DERECHO DE INFORMACIN diversas maneras, a saber: 1) mediante la in-
La presencia de casos difciles desemboca en tromisin en la soledad fsica que cada perso-
la circunstancia constatable de que a menudo na se ha reservado; 2) mediante la divulgacin
los ordenamientos permiten ms de una solu- pblica de hechos privados; 3) mediante la
cin a un problema justiciable. Soluciones di- presentacin al pblico de circunstancias per-
ferentes y algunas veces contradictorias. Se sonales de manera deformada o bajo una fal-
producen as, lo que tambin se ha llamado sa luz de apariencia; y, 4) mediante la apro-
antinomias, situaciones en donde las solucio- piacin, en beneficio propio, del nombre o
nes al caso pueden ser divergentes y no es po- imagen de otra persona.
sible que se observen todas al mismo tiempo. A efectos de sustentar nuestra posicin, nos
As pues, desde que se reconoce la dimensin vamos a ocupar de los puntos 2) y 3), sobre
social del hombre, la concepcin de lo nti- los cuales podemos resear lo siguiente:
mo experimenta un cambio sustancial20, y una
Existe el derecho de informar o derecho de re-
fuerte limitacin de su contenido en la intimi-
cibir informacin, sobre el cual circulan tres
dad ya no puede ser concebida como el dere-
elementos esenciales21:
cho absoluto de vetar las intromisiones en la
esfera personal, ni tampoco el derecho a ser de-
A
a. El derecho de difundir libremente la infor-
T
jado solo, entendido como la facultad de apar- macin sobre hechos verdaderos o rele-
l
tar a los dems de las cosas que se quiere guar- vantes socialmente, ya sea por medio oral,
a E
dar para uno mismo; ya que la vida del hombre escrito, audiovisual o por cualquier proce-
C cion
moderno no se desarrolla siempre en la vida dimiento elegido por el emisor, sin necesi-
privada y soledad, sino en sociedad, esta realidad de autorizacin ni censura previa.
dad ha dotado a la esfera ntima de cierta per-
A tu
meabilidad a determinadas intromisiones. b. El derecho de recibir libremente la infor-
macin producida o existente sin interfe-
G sti
De este modo, el concepto de intimidad o vida rencia que impidan su circulacin, difu-
privada se ha definido de varias formas, des- sin o acceso a los usuarios o a los recep-
n
de ese derecho a ser dejados solos (to be let tores.
o
alone), hasta el ms actual enfoque que insis-
c
te en definir el derecho a la vida privada como c. El derecho a procurar buscar, investi-
control de informaciones. De tal forma que, gar y obtener informaciones, as como a
el derecho a la intimidad o vida privada ad- difundirlas.
quiere una nueva significacin jurdica como En la relacin de conflicto entre ambos dere-
derecho activo de participacin y control so- chos, el derecho a la intimidad puede ceder en
bre el flujo de informaciones que afectan al beneficio de la libertad de informacin, depen-
individuo y, respecto de las cuales se encuen- diendo de algunas circunstancias, que a nues-
tra legitimado para incidir en la forma y contro criterio, en caso de conflicto se deber to-
tenido de su divulgacin como consecuencia mar en cuenta los siguientes aspectos:
de la revolucin informtica que ha permiti-
do hablar de una fase informtica de la vida a. Si se trata de un personaje pblico o de una
privada. persona que no tiene relevancia pblica.
20 Para un resumen sobre las distintas etapas en la evolucin conceptual del derecho a la intimidad, vide lo sealado por GONZ-
LEZ GUITIN en: COBO DEL ROSAL (Director). Comentarios a la legislacin penal. VII, 1986, pp. 57-59.
21 ODONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los Derechos Humanos. Segunda edicin, CAJ, Lima 1989, pp. 260-261.
398
b. La relacin de la informacin que se pone en estamos convencidos que puede primar el de-
conocimiento pblico con los supuestos que recho de informacin frente a la intimidad y
han determinado la notoriedad del sujeto. honor, pero debe tenerse sumo cuidado al mo-
mento de la divulgacin de un hecho concer-
c. El inters pblico en la informacin.
niente a la vida privada (ntima) de alguien
Para ello, antes de continuar con el tema es y la libertad de informacin23, distinguiendo
preciso determinar si este conflicto se trata de siempre la informacin ntima de la informa-
una colisin de derecho o abuso de derecho. cin personal. Esta ltima posicin expresa el
sentir ms general de los juristas: el periodis-
La colisin de derechos se presenta cuando mo debe respetar la vida privada individual, a
concurren varios derechos, de tal manera que menos que la revelacin de ella se haga nece-
el ejercicio de uno de ellos pretende excluir al saria en razn de indudable inters pblico.
otro o lo perjudica, lo que significa que no hay
jerarqua de derechos porque estos son equi- Cuando actividades propias de la intimidad in-
valentes y es muy difcil determinar una prefe- dividual ponen en riesgo u ofenden la seguri-
rencia sobre alguno de ellos. Un ejemplo cla- dad o el bien pblico, el proporcionar la infor-
ro es que en el caso de los derechos reales ante macin correspondiente se convierte para el
los derechos personales con respecto de una periodista en un deber de su oficio, ya sabe-
misma cosa, se aplicar el principio de prio-
A
mos que el que obra en cumplimiento de un
T
ridad. Por otro lado, hay derechos en los que deber o en el ejercicio legtimo de un oficio
l
no se puede establecer la prioridad de uno so- sin traspasar los lmites legales, no es puni-
a E
bre otros, como es el caso de los derechos per- ble, porque su conducta se conforma con las
C cion
sonales o los derechos de la personalidad, y exigencias jurdicas24. Esto explica que infor-
justamente en esta categora es donde se en- maciones periodsticas que versaron sobre ac-
cuentra el derecho a la privacidad e intimidad tividades personales de algunas personas, para
A tu
y por supuesto a la informacin, por lo que no develar situaciones que ponan en riesgo la se-
se podra establecer a priori la prevalencia de guridad nacional, no hayan originado respon-
G sti
uno sobre otro, ya que son derechos no subor- sabilidad alguna para sus redactores. En el
dinados y equivalentes, ello da campo a poder caso de Per tenemos, por ejemplo, la divul-
n
aplicar la ponderacin de derechos22. gacin de los vladivideos con los que se ini-
o
ci la cada del rgimen fujimorista.
c
Debemos entender que la intimidad conlle-
va a informacin concerniente al espacio in- Por consiguiente, en tanto el periodismo cum-
terno o interior de la persona, vale decir, ple una funcin pblica y satisface el derecho
aquella informacin que por su propia natu- social que permite a todos los miembros de la
raleza solo es de inters y satisfaccin perso- comunidad hacer efectivo su derecho a obte-
nal. Como lo hemos sealado anteriormente, ner informacin, queda justificado legalmente,
22 Una posicin defendida por Geny mantiene que una solucin a esta colisin podra ser El reconocer los intereses que se enfren-
tan, evaluar su fuerza respectiva, pesarlos de alguna manera en la balanza de justicia, todo ello para asegurar la preponderancia
de lo ms importante conforme al criterio social, que rija en la sociedad en la que se produzca la colisin, para finalmente esta-
blecer entre ellos el equilibrio eminente deseable. GARCA SAN MIGUEL, Luis. Estudios sobre el derecho a la intimidad. Tecnos,
Madrid, 1992. p. 23.
23 Cabe mencionar el caso John Lawrence y Tyron Garner vs. Texas. En 1998, la Polica de Houston recibi una llamada de alguien
que denunciaba a su vecino. Pocos minutos despus, los agentes tiraron abajo la puerta del apartamento sospechoso. Se en-
contraron a dos hombres en plena relacin sexual y los arrestaron de inmediato. Los delincuentes, acusados de practicar sexo
desviado en su casa, pasaron la noche en la crcel y tuvieron que pagar 200 dlares de multa. Su relacin era un delito penado
por la ley de Texas y por la de otros 12 estados del pas. El Tribunal Supremo al revisar su caso, reconoce que los dos hombres
denunciantes tienen derecho al respeto de sus vidas privadas y que el Estado no puede despreciar su existencia o controlar
su destino haciendo de su conducta sexual privada un crimen.
24 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Libertad de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Palestra, Lima, 2004,
p. 293.

D OCTRINA
aunque revele hechos concernientes a la vida Debe respetarse la reputacin de los indivi-
privada ajena, con tal que esa revelacin sea duos y no deben publicarse informaciones ni
realizada por razones de verdadero inters comentarios sobre su vida privada que puedan
pblico o de positivo bien social. ser perjudiciales a dicha reputacin, a menos
que sean de utilidad pblica, distinguindose
Nos parece de importancia subrayar que el
esta ltima de la curiosidad pblica. Si se ha-
juego armnico de los derechos y deberes de
cen acusaciones contra la reputacin o la mo-
los individuos y de los grupos con las atribu-
ralidad debe brindarse oportunidad para la r-
ciones y responsabilidades del cuerpo social y
plica. As se expresa el proyecto de Cdigo de
de sus autoridades, dentro de una organizacin
tica Periodstica elaborado en las Naciones
social racionalmente concebida, supone que
Unidas26.
cada uno cumple con su papel social de buena
fe y con un espritu positivo hacia el bien de En torno a la legislacin frente al problema
la comunidad. analizado, debemos ser justos y precisos que
en el mbito nacional (Per), el texto ms com-
Por otro lado, el que suministra la informa-
pleto y analtico respecto del tema planteado
cin, debe hacer todo lo que est a su alcance
es el elaborado por el Dr. Francisco Eguiguren
por asegurarse de que la informacin que re-
Praeli27, de quien este ensayo es una inspira-
A
ciba el pblico sea exacta en cuanto a los he-
cin, siendo este texto de muy buena gua para
chos. Debe comprobar todos aquellos puntos
T
la tratativa a este acpite.
de la informacin en la forma que mejor pue-
al
da. Ningn hecho debe ser voluntariamente
deformado y ningn hecho esencial debe ser
De lo expuesto en las secciones precedentes
E
se deduce que los dos derechos cuyo conflic-
C cion
deliberadamente suprimido. Porque la bue- to analizamos: el derecho a la intimidad y ho-
na fe para con el pblico es el fundamento nor frente a la libertad de informacin, son de-
del buen periodismo (...) toda informacin rechos humanos relativos; pero los primeros
A tu
publicada que resulte ser perjudicialmente tienen carcter individual, pues interesa sola-
G sti
inexacta debe ser rectificada en forma espon- mente al individuo, mientras el segundo tie-
tnea e inmediata y los rumores y las noti- ne carcter social y su subsistencia y ejercicio
n
cias no confirmadas deben ser indicados y tra- comprometen ciertamente el inters general.
tados como tales25. Hemos argumentado tambin que el inters
co
El requisito de que la informacin ha de ver-
sar sobre hechos de inters pblico se liga di-
rectamente con las noticias que conciernen a
general debe prevalecer por sobre el inters
particular, por lo que la libertad de informa-
cin tiene preponderancia en el caso de que
ambos derechos se coloquen en pugna28.
la vida privada de las personas. En principio,
los hechos y datos sobre la vida privada aje- Asimismo, la preeminencia del derecho de
na no deben constituir materia de informacin, informacin supone que este derecho es in-
debido a que ellos ataen nicamente al suje- vocado y ejercido en una forma que satisfa-
to afectado y su conocimiento no es necesario ga todas las exigencias que derivan de su pro-
para el bien colectivo. pia naturaleza y fines. Es precisamente esta
25 SARAZA JIMENA, Ral. Libertad de expresin e informacin frente al honor, intimidad y propia imagen. Aranzadi, Pamplona,
1995, p. 153.
26 Ibdem, p. 155.
27 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., p. 295.
28 Para un mayor anlisis del mismo vase Los lmites necesarios a la libertad de informacin y opinin frente al derecho de la inti-
midad personal. En: TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional General. ADRUS, Arequipa, 2007,
pp. 83-114.
400
exigencia la que se vincula en forma ms per- disponen nicamente de accin penal pri-
tinente a nuestro razonamiento acerca de que vada para las violaciones de la intimidad.
la libertad del periodista no puede llegar hasta
Encontramos diversos fundamentos constitu-
la divulgacin de noticias que nada significan
cionales para desestimar la adopcin genrica,
para el inters de los dems, porque correspon-
por parte de los tribunales, de una posicin pre-
den a aspectos de la vida ntima de algn indi-
ferente de la libertad de expresin e informa-
viduo, no teniendo inters ni significado para
los dems individuos ni para la sociedad. La cin. Cabe as plantear los siguientes puntos:
limitante que explcitamente indicamos, refle- a. La prevalencia de la libertad de informa-
jada en la expresin informacin ordinaria, cin, sobre la intimidad y honor u otros de-
muestra que pueden darse situaciones especia- rechos de la personalidad, es procedente
les en las que un hecho concerniente a la vida frente a hechos o situaciones donde exis-
privada de alguien puede convertirse en ex- te un legtimo inters general en su divul-
traordinaria, por razones contingentes o por gacin y conocimiento, en especial si son
circunstancias concomitantes, siendo de inte- temas esenciales para la formacin de la
rs tambin al resto de la comunidad. opinin pblica o el debate poltico, la fis-
Por consiguiente, cuando el derecho de infor- calizacin de la conducta o gestin de las
A
macin se ejerce procurando un cuidadoso autoridades o funcionarios, etc.29.
T
respeto del derecho a la vida privada y, no obs- b. Todos los distintos derechos consagrados
l
tante ello, subsiste un inters general de la so- en el marco legal nacional e internacional
a E
ciedad para conocer hechos, actividades o ma- tienen jurdica y formalmente igual valor,
C cion
nifestaciones personales que corresponden a por lo cual deben tener igual posibilidad
la vida privada de un individuo, llega el ins- de proteccin y tutela judicial efectiva. Es
tante en que el derecho a la vida privada debe por ello que no debe admitirse una preva-
A tu
ser sacrificado en aras del inters general. As lencia o preferencia a priori de un determi-
lo disponen los principios jurdicos.
G sti
nado derecho sobre otros, aunque se tra-
A esta conclusin llega nuestro estimado ami- te de uno tan importante como la libertad
de expresin e informacin. La doctrina de
n
go y maestro el Dr. Francisco Eguiguren la
cual es corroborada por algunos argumentos la posicin preferente (EE.UU.) difiere del
adicionales.
-
co
Uno de ellos es que el derecho a la vida
privada est librado, en cuanto a su vigen-
rgimen constitucional peruano que, ex-
presamente, consagra la supremaca de la
dignidad de la persona como valor y de-
ber fundamental. Es por ello que frente a
cia jurdica, a la exclusiva voluntad del in- un conflicto entre derechos fundamentales,
dividuo que es su titular. conlleva al juez a aplicar la ponderacin
- Si una voluntad individual puede hacer de estos, mas no una supuesta superiori-
desaparecer el objeto mismo de este dere- dad a priori de uno de ellos sobre el otro.
cho, resulta fcil admitir que con mayor ra- c. Debe tenerse sumo cuidado al momento
zn pueda hacerlo, existiendo motivo sufi-
de extender la aplicacin mecnica o au-
ciente, la voluntad general de la sociedad.
tomtica de la prevalencia de la libertad de
- Otro est constituido por el hecho de que informacin frente a cualquier acto indi-
las legislaciones positivas dominantes vidual de ejercicio de este derecho. Sobre
29 Para una adecuada valoracin, debe de considerarse el tipo de personaje de que se trata (funcionario pblico, autoridad, etc.), la
naturaleza de los hechos involucrados y la relevancia o necesidad de su divulgacin. Si bien admitimos una presuncin en favor
de la prevalencia de la libertad de informacin, debe estar sujeta a verificacin en el anlisis del caso concreto.

D OCTRINA
todo cuando esta prevalencia vulnera prin- ejercido, a criterio del juez, en forma abu-
cipios ticos bsicos de informacin veraz siva o inescrupulosa.
y respetuosa de los derechos de las perso-
Por lo expuesto, estamos a favor de que los tri-
nas. De existir casos donde la informacin
bunales adopten cualquiera de las posiciones
va en desmedro de la intimidad personal,
que, indistintamente, plantean la posicin pre-
no puede existir razn alguna para su pro-
ferente o la prevalencia a priori, de un derecho
teccin legal, siendo que debe respetarse
fundamental, en necesario desmedro de otro.
siempre la veracidad informativa y la dig-
Creemos que la solucin del conflicto gene-
nidad de las personas.
rado por la colisin entre estos derechos debe
d. Debemos recordar que si bien la libertad resolverse sobre la base del principio de ra-
de informacin salvaguarda intereses ge- zonabilidad30, analizando y ponderando judi-
nerales o colectivos, la intimidad personal cialmente, en cada caso concreto, la relevan-
y el honor, privilegian el inters individual cia de los intereses enfrentados y los valores
de la persona afectada. Sin embargo, ello a preservar, para determinar la proteccin de
no puede llevar a minimizar el valor de es- qu derecho debe preferirse y prevalecer. Afir-
tos derechos, en especial de la intimidad mamos que debe existir una orientacin gene-
personal, pues se trata de derechos de la ral en favor del predominio de la libertad de
personalidad igualmente esenciales dentro
A
informacin, utilizndose la prohibicin judi-
T
de una sociedad democrtica y libre, por lo cial de difusin de informaciones en defensa
l
que mal podramos resignarnos a su sacri- de la intimidad personal en forma excepcio-
a E
ficio inevitable en todos los casos, en aras nal, cuando se constate que se trata de aspec-
C cion
del predominio de la vigencia de la libertad tos reservados en cuya divulgacin no existe
de informacin, aun cuando esta se haya legtimo inters pblico.
A tu
G sti
on
c
30 El principio de razonabilidad implica encontrar justificacin lgica entre los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo
acto discrecional de los poderes pblicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referidos a
restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actan como garantas funcionales para determina-
dos funcionarios pblicos (STC Exp. N 0006-2003-AI/TC).
402
DOCTRINA
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
CONSTITUCIONAL
La justicia constitucional
y las polticas pblicas
Una aproximacin
Pavel Gabriel CORILLOCLLA TERBULLINO*
El autor realiza una aproximacin a la forma en la que los rganos juris-

diccionales intervienen en el proceso de formulacin de polticas pblicas.
En ese esquema, los actores jurisdiccionales (Poder Judicial, cortes o tri-
bunales constitucionales, tribunales administrativos y especiales) juegan
RESUMEN un rol trascendental, pues sus decisiones afectan de diversas formas y al-
cances el referido proceso. A estos efectos, analiza la funcin de control
de constitucionalidad que estos tribunales tienen, advirtiendo que su inter-
vencin en el establecimiento de polticas pblicas crece en la medida en
que mejora la independencia judicial.
INTRODUCCIN En el presente documento se hace tan solo

En el proceso de formulacin de polticas p- una aproximacin a la forma en que los r-
blicas1 interactan diversos actores con inters ganos jurisdiccionales entendidos como
y capacidad de influir en l, entre los que cuen- los rganos destinados a resolver los con-
tan actores estatales oficiales y polticos profe- flictos sociales intervienen en el proceso
sionales, as como grupos privados, sindicatos, de formulacin de polticas pblicas. En
medios de comunicacin y otros miembros de este sentido, se consideran actores juris-
la sociedad civil2. Entre los actores estatales diccionales de las polticas pblicas al Po-
oficiales y polticos profesionales se encuen- der Judicial y al Tribunal Constitucional (o
tran los presidentes, lderes polticos, legisla- Corte Constitucional, dependiendo de cada
dores, jueces, representantes de los gobiernos pas), tribunales administrativos y tribuna-
regionales y locales, y los burcratas. les especiales.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Per. Estudiante del magster en Polticas Pblicas en la Facultad
de Economa y Negocios de la Universidad de Chile.
1 El proceso de formulacin de polticas puede entenderse como una sucesin de intercambios entre actores polticos que interac-
tan en escenarios formales e informales. Asimismo, La expresin proceso de formulacin de polticas engloba todo el proceso
de discusin, aprobacin e implementacin de las polticas pblicas. Banco Interamericano de Desarrollo. La poltica de las po-
lticas pblicas. Banco Interamericano de Desarrollo, 2006, pp. 11 y 18.
2 Ibdem, p. 25.

D OCTRINA
Si bien la actuacin de los rganos jurisdiccio- dos ejemplos en Latinoamrica que se vieron
nales es bastante amplia en la vida poltica, so- afectadas por las decisiones de los rganos
cial y econmica de los pases, y dado que sus jurisdiccionales.
decisiones afectan de manera y con alcances
diversos el proceso de formulacin de polti- I. LOS RGANOS JURISDICCIONALES Y
cas pblicas, en adelante solo se analizar la LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
funcin de control de constitucionalidad que Dentro de los sistemas jurdicos de diversos
dichos rganos realizan3. pases se puede distinguir tradicionalmente
Por otro lado, se sostiene que la posibilidad entre el sistema anglosajn (common law), ba-
de participacin del Poder Judicial en la for- sado en el desarrollo del Derecho a travs de la
mulacin de polticas pblicas ha ido crecien- jurisprudencia (precedentes), y el sistema eu-
do en la medida que mejora la independen- ropeo que se fundamenta sobre el desarrollo
cia judicial, entendida esta como la capacidad legislativo del Derecho. En la gran mayora de
de tomar decisiones conforme a la ley y no los pases de Latinoamrica el sistema jurdi-
basndose en factores polticos externos o co tiene su origen en el modelo europeo y la
internos4. organizacin del Estado se construye sobre el
principio de divisin de poderes.
A
Al respecto, nos cuestionamos si efectivamen-
te los rganos jurisdiccionales deberan cum- De acuerdo con la tradicin europea, por lo
T
plir la funcin de meros aplicadores de las nor- menos en una etapa ya superada, los rganos
l
mas emitidas por el Poder Legislativo y que jurisdiccionales solo deban aplicar la legis-
a
no deberan tomar en consideracin aspectos
E
lacin y no tener en cuenta factores polticos
C cion
polticos y de la realidad social al momento o sociales en sus decisiones. Esta concepcin
de decidir. Considerando este cuestionamien- llev, en Europa y Latinoamrica, a una apli-
to se debera evaluar la manera en la cual di- cacin automtica de las normas, sin importar
A tu
chos rganos pueden influir sobre las polti- si ellas correspondan a la realidad y a la Cons-
G sti
cas pblicas. titucin real de un momento determinado (po-
sitivismo jurdico).
Por este motivo, el presente trabajo est desti-
n
nado a reflexionar sobre el origen y las carac- Un enfoque como el del positivismo jurdico
o
tersticas de la justicia constitucional, analizar ocasionara muchos problemas en la adminis-
c
de manera breve las funciones de los rga- tracin de justicia, debido a que la sociedad es
nos jurisdiccionales en el proceso de formula- dinmica y cambia a una velocidad superior al
cin de polticas pblicas, as como describir cambio de las normas jurdicas, convirtindose
3 Sobre la funcin de control de constitucionalidad del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional no hay mayor discusin; sin em-
bargo, existe controversia respecto de si los rganos administrativos que tienen por funcin resolver conflictos pueden o no ejer-
cer control de constitucionalidad en sus decisiones. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido que el (...)
deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la Ad-
ministracin Pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer
lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la
Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si
esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la
Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien
formalmente ha sido denominado por la propia Ley como principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretiza-
cin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitucin, la ley y al derecho (...) (nfasis agregado).
De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Administracin Pblica, a travs de sus tribunales
administrativos o de sus rganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normati-
va, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que
son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el Expediente N 3741-2004-
AA/TC.
4 Dakolias (1996) citado en La poltica de las Polticas Pblicas, 2006, BID, p. 91.
404
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LAS POLTICAS PBLICAS
en insuficientes o inaplicables al momento de general, con la facultad de declarar la incons-

resolver conflictos sociales cada vez ms dis- titucionalidad de una norma jurdica (control
tintos. Se produce as el desfase de las normas de constitucionalidad abstracto). Esta funcin
jurdicas. s tiene efectos derogatorios de la norma jur-
dica concreta.
Como respuesta a este problema, empieza una
transformacin del sistema jurdico, no tanto Estas funciones permiten al Poder Judicial y,
en su estructura, sino en su concepcin, a fin en mayor medida, al Tribunal Constitucional
de hacer ms flexible la aplicacin de las leyes controlar los efectos de la funcin legislativa,
y garantizar que estas no contradigan los prin- la cual no solo es ejercida por el Poder Le-
cipios constitucionales que soportan la convi- gislativo, sino tambin por el Poder Ejecuti-
vencia en sociedad (Constitucin real). vo (sentido amplio del concepto de la funcin
Como uno de los pasos para superar la insufi- legislativa).
ciencia del sistema de normas jurdicas y los Por otro lado, se tiene que la estructura de los
problemas de inadecuacin de estas a realida- tribunales constitucionales es diversa, depen-
des cambiantes, la gran mayora de pases si- diendo de cada pas. La estructura de estos r-
guieron el ejemplo de los Estados Unidos de ganos, por lo general, est muy ligada con los
A
Norteamrica en lo que respecta a la posibili- otros rganos del Estado, en especial en lo que
dad del Poder Judicial de declarar la inconsti- se refiere al presupuesto y a la eleccin de sus
tucionalidad de las normas jurdicas (justicia
constitucional)5.
l T
miembros. Por ejemplo, los miembros del Tri-
a E
bunal Constitucional peruano son elegidos por
C cion
La reforma consisti bsicamente en otor- el Congreso, por mayora calificada. En otro
gar al Poder Judicial la facultad de declarar caso, los miembros del Tribunal Constitucio-
la inaplicabilidad de las normas jurdicas a un nal chileno son elegidos por los tres poderes
A tu
caso concreto, cuando los jueces consideren del Estado, tres por el Presidente de la Rep-
que dicha aplicacin contraviene los princi- blica, cuatro por el Congreso Nacional y tres
G sti
pios fundamentales que recoge la Constitu- por la Corte Suprema.
cin (control de constitucionalidad difuso). Asimismo, los casos de justicia constitucional,
n
Sin embargo, la inaplicabilidad de una norma en comparacin con los de la justicia ordina-
o
en un caso concreto no significa su deroga-
c
ria, tienen una naturaleza especial debido a la
cin, pues sigue vigente y es aplicable a los sensibilidad y las controversias de dimensio-
dems casos.
nes polticas, sociolgicas y hasta filosficas
Adicionalmente, y de repente lo ms cercano a inherentes a ellos. Por ello, es importante que
la funcin que cumple la Corte Suprema de los el Tribunal Constitucional cuente con el favor
Estados Unidos, se crearon tribunales o cortes de la opinin pblica que le permita cumplir
constitucionales que tuvieran por funcin ha- con sus funciones6 y evitar que los otros ac-
cer respetar los derechos fundamentales de las tores polticos se sirvan de la opinin pblica
personas y los principios constitucionales en para desacreditar sus decisiones7.
5 En el sistema norteamericano, la Corte Suprema reconoci, en su decisin sobre el famoso caso Marbury vs. Madison (1803),
que las cortes estn ligadas a la Constitucin, por lo tanto, en cualquier caso en el que una ley del Parlamento est en contradic-
cin con la Constitucin, deber primar esta ltima.
6 Una institucin con la capacidad de persuadir al pblico, como la Corte Suprema, tiene el potencial de persuadir al Congreso o al
Presidente para adoptar su posicin preferida en las polticas pblicas. Baird, Vanessa A. y Hurwitz, Mark S. Going Public: The
Supreme Courts ability to Influence Public Policy Outcomes Over Time, p. 8.
7 SAFJAN, Marek. Politics and Constitutional Courts: A judges personal perspective. 2008, p. 9-10.

D OCTRINA
Sin embargo, en ocasiones los tribunales cons- En este contexto se deberan analizar las posi-
titucionales tienen que decidir en un sentido bilidades que tienen los rganos jurisdicciona-
contrario a la opinin que representa a la males para influir en las polticas pblicas.
yora, lo que refleja la complejidad y diversi-
dad del ambiente poltico y social en el que la II. ESTUDIOS SOBRE LA FUNCIN JURIS-
revisin de constitucionalidad se realiza8. DICCIONAL Y POLTICAS PBLICAS
La estructura de los rganos jurisdiccionales, Respecto de la accin de los rganos jurisdic-
y en especial de los tribunales constituciona- cionales en la poltica, y en consecuencia en
les, as como la naturaleza de los casos que las polticas pblicas, existen dos grandes co-
se resuelven en esta va, reflejan la naturaleza rrientes de estudio. La primera es la corriente
poltica de la funcin de control de la constitu- norteamericana, que se ha enfocado en estu-
cionalidad, abriendo la posibilidad de interac- diar al Poder Judicial11 como un actor poltico
ciones y presiones por parte de los dems r- ms, que tiene su propia manera de tomar de-
ganos del Estado. cisiones, que interacta estratgicamente con
los otros rganos del Estado y con grupos de
Otro aspecto importante del proceso de refor- inters que desean hacer uso del sistema legal
ma es el cambio en el modo de razonar de los para lograr sus objetivos. Es decir, estudia la
A
tribunales o cortes constitucionales. Estos r- poltica de la accin judicial.
ganos basan su argumentacin en el principio
l
de ponderacin entre los intereses y princi-
T
La corriente europea por su parte, se ha limi-
a
pios constitucionales en conflicto. Este prin- tado a estudiar los efectos de la accin judi-
E
C cion
cipio, referido a un proceso de argumentacin cial en la poltica y en el sistema poltico. Esto
a favor y en contra de los distintos intereses posiblemente se deba a la larga tradicin de
en conflicto con la finalidad de encontrar una positivismo jurdico y que solo recientemen-
A tu
solucin balanceada, tiene su origen en la ju- te ha sido superada con las nuevas facultades
risprudencia de la Corte Suprema norteameri- del Poder Judicial o la creacin de tribunales
G sti
cana. Esta tcnica de fundamentacin fue im- constitucionales.
plantada en el razonamiento de los jueces
Si bien en esta ocasin no es oportuno pro-
n
constitucionales9.
fundizar en el estudio del sistema norteame-
co
Esta nueva forma de aplicacin de las normas
brinda un mayor margen de actuacin de los r-
ganos jurisdiccionales, pues estos tienen la posi-
bilidad de apartarse de la norma si la consideran
ricano o europeo12, s resulta conveniente dar
una mirada general al sentido de los estudios
e investigaciones en este mbito, pues los pa-
ses latinoamericanos, de tradicin europea, y
inconstitucional. De esta forma, los jueces no las facultades de revisin judicial de las leyes
solo actan de acuerdo con la Constitucin sino (control constitucional) y la tcnica de razo-
tambin de acuerdo con sus preferencias10. namiento en los conflictos constitucionales
8 dem.
9 Snchez estudia el proceso que se dio en Espaa y la tcnica de la ponderacin que usa el Tribunal Constitucional espaol. Men-
ciona que la tcnica de ponderacin no corresponde a la tradicin jurdica espaola, sin embargo, el Tribunal Constitucional lo
adopt sin considerar los efectos distorsionadores que ello poda causar. Snchez Gonzlez, Santiago. La Imponderable pon-
deracin y otras artes del Tribunal Constitucional. En: Teora y Realidad Constitucional. N 12-13, Mxico 2003-2004.
10 Para Safjan la presencia de elementos subjetivos y personales ligados con las preferencias propias de los jueces parece ser
inherente al razonamiento constitucional (traduccin libre). SAFJAN, Marek. Ob. cit., p. 19.
11 En este caso se considera solo al Poder Judicial porque en el sistema norteamericano este rgano realiza la funcin de control
de la constitucionalidad. Funcin que es cumplida por el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial (control difuso) en el Per.
12 Las diferencias entre los diversos enfoques de estudio de la accin judicial que se resaltan en esta seccin se basan en el trabajo
de Britta Rehder: What is political abount jurisprudence? Courts, politics, and political science in Europe and the United States.
2007.
406
(principio de ponderacin), tie- que se desarrolla en un mar-

nen su origen en los Estados

co conceptual de principal-
Unidos. La estructura de los
rganos jurisdiccionales, agente13, pues una vez que los
Sin duda, en este pas existen y en especial de los tribu- jueces han llegado a la cum-
varias corrientes de pensamien- nales constitucionales, as bre de sus carreras, adquie-
to que estudian la poltica de la como la naturaleza de los ren cierta independencia de
accin judicial. As, el movi- casos que se resuelven en aquellos actores que les de-
esta va, reflejan la natu- legaron dichas funciones (la
miento de realismo legal pone raleza poltica de la fun-
nfasis en la interdependencia sociedad), dando como resul-
cin de control de la cons-

de la ley, el sistema legal y la titucionalidad ... tado que el principal (la so-
sociedad, afirmando que todas ciedad) no tendr ms control
las leyes son vagas, por lo tan- sobre su agente (los jueces).
to, el razonamiento legal y los Consecuentemente, las prefe-
mtodos judiciales no podrn dar una interpre- rencias y valores personales son los aspectos
tacin nica de esta. La Jurisprudencia Socio- ms importantes al explicar el comportamien-
lgica, los Estudios de Crtica Legal y los de to judicial.
la corriente denominada Derecho y Economa
comparten su visin de las bases no legales de Asimismo, se encuentra la corriente del Insti-
la accin judicial que sostiene el realismo le- tucionalismo de la eleccin racional que se en-
A
l T
gal, cuestionando la autonoma del sistema marca en el llamado Modelo estratgico de
la toma de decisin judicial, y afirma que los
a E
legal.
jueces buscan revelar sus preferencias de pol-
C cion
Por otro lado, en el campo de la Ciencia Pol- ticas, actuando estratgicamente, pues sus de-
tica se encuentra la corriente llamada Jurispru- cisiones dependen de sus expectativas sobre
dencia Poltica, que pone nfasis en el carcter las elecciones de los otros actores. En este con-
A tu
poltico de la accin judicial, entendiendo a las texto, las instituciones son factores importan-
G sti
cortes como agencias polticas y a los jueces tes, pues estructuran la interaccin entre los
como actores polticos. Existen dos vertientes diversos actores; es decir, influencian la forma-
de la Jurisprudencia Poltica: el enfoque del cin de las expectativas sobre las preferencias
n
nivel macroinstitucionalista, que concibe a y probables decisiones de los otros actores.
o
c
las cortes como parte de una estructura insti-
tucional ms amplia y como actores del pro- La corriente interpretativa histrica, que es
ceso poltico; y, el nivel microconductual, una forma de institucionalismo, trata a los jue-
que se enfoca en el proceso de toma de deci- ces como parte de un escenario institucional.
sin de los jueces y percibe a las cortes como El principal logro de esta corriente es el redes-
un conglomerado de jueces individuales, encubrimiento del Estado de Derecho y asume
focando el anlisis de la actividad judicial en que la esfera legal dispone de alguna forma de
las decisiones individuales que son explicadas autonoma y que no puede ser totalmente ex-
en trminos de preferencias de poltica, valo- plicada por factores extralegales.
res y actitudes.
En Europa, los estudios se enfocaron en el
En el nivel microconductual el ms promi- nivel macroinstitucionalista, concibiendo la
nente enfoque terico es el llamado Mode- funcin de las cortes como la de un cuer-
lo Actitudinal del Comportamiento Judicial, po colegiado (perspectiva institucionalista).
13 El enfoque de principal-agente se refiere a la manera como un individuo (principal) puede disear un sistema de compensacin
para motivar a otro individuo (agente) a actuar en inters del principal. Este problema se presenta cuando existe informacin im-
perfecta, relacionada a qu accin ha llevado a cabo el agente o la accin que debera llevar a cabo. El problema de principal-
agente es el problema central de los incentivos econmicos. STIGLITZ, Joseph E. Principal and Agent. 1989.

D OCTRINA
Mientras la gran parte de la investigacin en los resultados o aspectos de las polticas

los Estados Unidos se ha centrado en el en- pblicas.
foque a nivel microconductual o de la juris-
- Como rbitro imparcial, que garantiza el
prudencia poltica, la investigacin sobre las
cortes en Europa se ha enfocado en el nivel cumplimiento de compromisos. Esta fun-
macroinstitucional. cin permite la sostenibilidad de las po-
lticas pblicas en el tiempo, pues facili-
Este hecho posiblemente se debe a que mu- ta los acuerdos polticos necesarios para
chos jueces en Europa actan colegiadamente, implementar y continuar con las polticas
es decir, no pueden dar votos u opiniones indi- pblicas.
viduales, como s sucede en los Estados Uni-
dos y en algunos otros tribunales constitucio- - Representante de la sociedad. A menudo
nales como el peruano. ciertos sectores de la sociedad no pueden
influir en formulacin de polticas pbli-
La otra gran diferencia es que, mientras en los cas, por ello los rganos jurisdiccionales se
Estados Unidos el enfoque se centra en el pro- convierten en un canal de expresin para
ceso de la decisin judicial; en Europa lo ha- grupos marginados y un canal alternativo
cen en los efectos de las decisiones judiciales de representacin de la sociedad.
A
en la poltica y en las polticas pblicas.
Dada la diversidad de las funciones que pue-
T
III. RGANOS JURISDICCIONALES Y PO- den cumplir el Poder Judicial y los tribunales
l
LTICAS PBLICAS constitucionales, es posible que se presenten
a E
Descritas las diversas corrientes y enfoques de una diversidad de conductas y relaciones que
C cion
la actividad judicial como un aspecto relevan- permitan estudiar sus decisiones desde diver-
te en la poltica y las polticas pblicas, queda sos puntos de vista, como el conductual-indivi-
por estudiar el tipo de funciones que pueden dual, el comportamiento estratgico, el institu-
A tu
cumplir los rganos jurisdiccionales en el pro- cionalismo, la sociologa y hasta la economa.
G sti
ceso de formulacin de estas ltimas. Para un mejor entendimiento de cmo pue-
Tales rganos pueden cumplir cuatro funciones14: den influir los tribunales constitucionales en
n
las polticas pblicas, se analizarn dos ca-
- Pueden intervenir como actores con po-
o
sos. Uno es el caso denominado pldora del
c
der de vetar decisiones, tomando en cuen-
da despus, con sentencias de los tribunales
ta los principios constitucionales y tam-
constitucionales chileno y peruano, y el caso
bin las propias preferencias de los jueces.
de los programas de atencin de salud a pa-
Esto evita que la modificacin de las pol- cientes con VIH, que dio origen a una senten-
ticas pblicas se haga de manera arbitraria. cia del Tribunal Constitucional peruano y sen-
Adems, provoca que el Poder Ejecutivo y tencias del Poder Judicial de Brasil.
el Poder Legislativo tomen en considera-
cin las preferencias de los rganos juris- 1. Caso pldora del da despus
diccionales en todo el proceso de formula-
Los gobiernos de Per y Chile decidieron im-
cin de polticas pblicas.
plementar polticas similares de salud repro-
- Como actor proactivo, dando nuevas in- ductiva, dentro de las que incorporaban la
terpretaciones a la legislacin existen- obligacin del Estado de brindar orientacin
te sobre la base de sus opiniones, impo- profesional en temas reproductivos y adems
niendo as sus propias preferencias sobre distribuir de manera gratuita una amplia gama
14 Esta clasificacin de las funciones del Poder Judicial se recoge del documento titulado La poltica de las polticas pblicas, del
Banco Interamericano de Desarrollo, 2006. Si bien este documento se refiere especficamente al Poder Judicial, las funciones
descritas deben extenderse a los rganos jurisdiccionales en general y especficamente al Tribunal Constitucional.
408
de alternativas de mtodos anticonceptivos, estratgicamente, enviando mensajes a quie-

dentro de los que se encontraba el anticoncep- nes los eligieron.
tivo oral de emergencia (AOE)15.
Por otro lado, la decisin del Tribunal definiti-
En Chile se cre una gran polmica sobre la vamente tiene una fuerte influencia en la poltica
incorporacin de este mtodo y se termin pblica, pues modific su diseo y, por lo tanto,
con una demanda de inconstitucionalidad ante afect su implementacin, modificando posi-
el Tribunal Constitucional, presentada por un blemente los resultados esperados, lo que se-
grupo de diputados16. En el caso se involucr guramente se har notar en el futuro.
tambin otro grupo de diputados que defenda
la poltica pblica y por supuesto el Poder Eje- En este caso se present una relacin compleja
cutivo que estaba a cargo de la implementa- entre los diversos poderes del Estado y el Tri-
cin de la poltica. bunal Constitucional, pues por un lado estaba
un grupo del Poder Legislativo, mientras que
Quienes estuvieron a favor y en contra llevaron en el otro, estaba otro grupo del mismo rga-
la discusin a la opinin pblica. Los medios no y el Poder Ejecutivo defendiendo la polti-
de comunicacin le dieron una gran cobertura ca pblica que se pretenda implementar. Ade-
al tema. El resultado, una sentencia17 que dems, el Tribunal Constitucional fue un actor
A
clar inconstitucional las normas referidas a la con poder de veto al prohibir la implementa-
AOE, con lo cual se elimin dicho mtodo an- cin de la AOE.
ticonceptivo de la poltica pblica, fundamen-
l
tndose en la ausencia de certeza cientfica res-
T
En el caso peruano, sucedi algo distin-
a E
pecto de los efectos abortivos de este. to. Quien recurri a la justicia constitucio-
C cion
nal fue un colectivo de mujeres que conside-
Sin embargo, la decisin no fue adoptada por r que el Estado no estaba cumpliendo con su
unanimidad, presentndose votos disidentes obligacin de distribuir el AOE gratuitamen-
A tu
de algunos magistrados miembros del Tribu- te en las dependencias pblicas de salud, lo
nal. Adicionalmente, entre quienes votaron a
G sti
cual atentaba contra el principio de igualdad
favor de la decisin final, hubo quienes emi- de trato de las mujeres con menores recursos
tieron votos individuales concurrentes. econmicos.
on
En temas tan controvertidos como este, como El Tribunal Constitucional peruano solicit
c
en gran parte de los casos constitucionales, informacin a diversas organizaciones entre
se puede ver que los miembros del Tribunal las que estaba la Organizacin Mundial de la
Constitucional no operan como una institu- Salud y la Organizacin Panamericana de la
cin nica, sino que se produce una actuacin Salud, quienes emitieron un informe que sos-
individual, donde cada uno tiende a revelar sus tena que el AEO no tiene efectos abortivos.
preferencias (enfoque de nivel microconduc-
tual). El hecho de que se emitieran votos indi- Se hicieron presentes otras instituciones como
viduales concurrentes y votos individuales di- la Defensora del Pueblo y el Ministerio de Jus-
sidentes podra revelar que los jueces actan ticia, as como diversos grupos de inters (las
15 En el caso chileno se aprobaron las Normas Nacionales sobre Regulacin de la Fertilidad, aprobadas por el Decreto Supre-
mo N 48 del 27 de enero del 2007 del Ministerio de Salud chileno, que regula la anticoncepcin hormonal de emergencia, au-
torizando la distribucin y el uso de la denominada pldora del da despus. En el caso peruano, las resoluciones ministeriales
N 465-99-SA/DM y N 399-2001-SA/DM, al aprobar las normas sobre planificacin familiar, dispusieron la incorporacin del an-
ticonceptivo oral de emergencia como mtodo anticonceptivo y su difusin y reparto en los hospitales y centros de salud bajo la
direccin del Ministerio de Salud peruano.
16 La demanda de inconstitucionalidad no se limit al mtodo de anticoncepcin hormonal de emergencia, sino que se extendi a
otros aspectos de la poltica pblica implementada por el Estado chileno.
17 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno del 18/04/2008.

D OCTRINA
iglesias, asociaciones, colegios profesionales, a la justicia constitucional no reciba ningn

etc.), ofreciendo sus opiniones al respecto. El tipo de atencin para su enfermedad. Los re-
resultado, tambin una sentencia18 obligando al presentantes del Estado sostenan que este no
Ejecutivo a cumplir con su obligacin de dis- tena ninguna obligacin de prestar atencin
tribuir gratuitamente el AOE. La sentencia fue sanitaria ni facilitar medicamentos gratuita-
aprobada por unanimidad; sin embargo, hubo mente a ninguna persona, siendo la nica ex-
un voto individual concurrente. cepcin el caso de madres gestantes infectadas
Pareciera que en este caso el Tribunal peruano con el VIH y el de todo nio nacido de madre
actu como una institucin, ms que como un infectada.
conjunto de jueces individuales, salvo el voto El Tribunal Constitucional20 sostuvo que sien-
individual que iba en el mismo sentido, aun- do el Per un Estado Social y Democrtico de
que posiblemente se trate de un juez con la in- Derecho, debe garantizar la igualdad de opor-
tencin de revelar sus preferencias personales tunidades en todo nivel social y neutralizar las
o actuar estratgicamente, enviando mensa- situaciones de discriminacin y violatorias de
jes a quienes apoyaron su designacin como la dignidad del hombre. Para ello, se requiere
miembro del Tribunal Constitucional. de la intervencin del Estado y de la sociedad
en su conjunto, mediante el ejercicio del prin-
A
La sentencia no modific el diseo de la po-
ltica pblica de planificacin familiar, pero cipio de solidaridad.
afect su ejecucin en un sentido afirmativo,
l
pues garantiz que se cumpliera lo que esta-
T
Por otro lado, el Tribunal reconoce que en la
a
implementacin de polticas pblicas destina-
ba dispuesto en su diseo. En este caso, el Tri-
E
C cion
das a satisfacer derechos sociales como la sa-
bunal actu como representante de un grupo lud, que requiere de prestaciones de servicios,
de la sociedad que no tena manera de hacer es necesario que se destine un presupuesto de-
efectiva la implementacin de una poltica p-
A tu
terminado a esta partida. Sin embargo, sostie-
blica, sino a travs de la justicia constitucio- ne que el hecho de que este tipo de derechos
G sti
nal. Asimismo, el Tribunal Constitucional se tenga una satisfaccin progresiva no signifi-
desempe como rbitro imparcial que garan- ca que el Estado deba tener una actitud pasi-
n
tiz el cumplimiento de los compromisos ad- va y que se deben tener plazos razonables para
o
quiridos por el Estado para implementar la po- satisfacerlos.
c
ltica en su totalidad.
El Tribunal ordena que el Estado brinde los
2. Caso VIH/Sida servicios de salud al demandante, quien no
El caso que se analiza a continuacin se pre- cuenta con los medios econmicos para cu-
sent en el marco de una poltica pblica im- brir sus tratamientos y establece que no debe-
plementada por el Estado peruano destinada ra haber ningn tipo de discriminacin entre
al tratamiento de pacientes infectados con personas en iguales condiciones.
VIH/SIDA. Las normas que sustentan esta po- En este sentido, el Tribunal Constitucional
ltica no hacen ninguna diferenciacin o ex- revela sus preferencias respecto de los crite-
cepcin, por lo menos dentro de ciertos gru- rios de igualdad que deberan guiar la accin
pos vulnerables19. Sin embargo, quien recurri del Estado. Sostiene que la satisfaccin de los
18 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 13 de noviembre del 2006 sobre el Expediente N 7435-2006-AC/TC.
19 El artculo 7 de la Ley N 26626, que encarga al Ministerio de Salud la elaboracin del Plan Nacional de Lucha contra el
VIH/SIDA y las enfermedades de transmisin sexual, reconoce a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la atencin integral y a
la prestacin previsional que el caso requiera. Asimismo, la Ley N 28243, que modifica la Ley N 26626, establece que la aten-
cin integral de salud es continua y permanente e indica que la gratuidad es progresiva para el tratamiento antirretroviral, con
prioridad en las personas en situacin de vulnerabilidad y pobreza extrema.
20 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano del 5 de octubre del 2004 sobre el Expediente N 2016-2003-AA/TC.
410
derechos econmicos y sociales representa pero solo cubre ciertos tratamientos y medica-
una garanta indispensable para el goce de los mentos; sin embargo, en muchas ocasiones el
derechos civiles y polticos. Sin Poder Judicial (ya no el Tri-
educacin, salud y calidad de bunal Constitucional como
vida digna, mal podra hablarse en el caso peruano) ordena al

de libertad e igualdad social21. La participacin de los Estado brindar tratamientos
tribunales constitucionales o medicamentos adicionales,
La sentencia afecta la poltica
en el proceso de formula- afectando la poltica pblica
pblica sobre la materia, pues cin de polticas pblicas y reasignando recursos, posi-
compromete recursos del Estado se presenta de muchas blemente de otros progra-
en la prestacin de servicios para maneras, influyendo en el mas, hacia cierto grupo de
nuevos beneficiarios. De esta diseo, implementacin y personas.
forma, el Tribunal no solo est posiblemente en el impac-

aplicando la ley o controlando to de estas ... Por supuesto, una interven-
la constitucionalidad de la nor- cin como la del Tribunal
ma o de la actuacin del Estado, Constitucional peruano y
sino que principalmente est de- del Poder Judicial de Bra-
cidiendo sobre la reasignacin de los recursos sil en las polticas pblicas es muy riesgosa,
hacia un determinado grupo de personas. pues abre una puerta para que todas las perso-
A
T
nas exijan prestaciones del Estado, obligan-
Asimismo, dada la fundamentacin que hace
l
do a reasignar recursos de programas o pol-
el Tribunal Constitucional para emitir su deci-
a E
sin, en el futuro el Ejecutivo y el Legislativo ticas que pueden ser ms importantes o puede
C cion
tendrn que tener en consideracin sus prefe- ocasionar que se reduzca la calidad de la aten-
rencias. En este sentido, los rganos estatales cin de salud para ampliar la cobertura a ms
estarn actuando estratgicamente. personas.
A tu
Nuevamente, en este caso, el Tribunal Consti-
G sti
CONCLUSIONES
tucional acta como un rgano colegiado (una La participacin de los tribunales constitucio-
institucin), pues no se presentan votos indi- nales en el proceso de formulacin de polti-
n
viduales. Adems, acta como representan- cas pblicas se presenta de muchas maneras,
o
te de la sociedad, especialmente de un grupo
c
influyendo en el diseo, implementacin y po-
de personas que, estando en estado de vulne- siblemente en el impacto de estas. Tal parti-
rabilidad, no reciben atencin del Estado, aun cipacin puede ser estudiada desde diversas
cuando existe la obligacin de hacerlo.
perspectivas, como las que conciben al Tribu-
Algo similar ocurre en el caso brasileo22, nal Constitucional como una institucin, como
donde la poltica alcanza a todas las personas, un conjunto de jueces individuales, como un
21 Esta concepcin de equidad del Tribunal Constitucional es muy cercana a los criterios de John Rawls (profesor de filosofa en
la Universidad de Harvard) y Amartia Sen (Premio Nobel de Economa). John Rawls plantea dos principios respecto de la justi-
cia distributiva. Por un lado, el El primer principio exige una libertad igual bsica para todos y que el sistema poltico resultante,
cuando las circunstancias lo permiten, es el de alguna forma de democracia constitucional; asimismo, seala que el principio de
diferencia (el segundo principio) dice que las diferencias econmicas y sociales son justas solamente si forman parte de un sis-
tema ms amplio dentro del cual se beneficia al individuo representativo ms desafortunado, RAWLS, John. Justicia Distributi-
va. En: Revista Estudios Pblicos. N 42, pp. 8-9.
Amartia Sen por su parte sostiene que (...) resulta difcil entender una perspectiva de libertad que no tenga a la equidad como
elemento central. Si la libertad es realmente importante, no puede ser correcto reservarla nicamente para unos pocos elegidos.
En este contexto es importante reconocer que las negaciones y violaciones de la libertad se presentan tpicamente bajo la forma
de negar los beneficios de la libertad a algunos aun cuando otros tienen la plena oportunidad de disfrutarlos. La desigualdad es
una preocupacin central en la perspectiva de la libertad. En: Qu impacto puede tener la tica? Trabajo presentado en el Se-
minario Internacional tica y Desarrollo - Banco Interamericano de Desarrollo, 2003.
22 Un estudio interesante sobre el tema en Brasil es el de Camila Duran Ferreira: O Judiciario e as polticas de Sade no Brasil: o
caso AIDS, 2004.

D OCTRINA
actor en una relacin estratgica con otros r- science in Europe and the United States. Max
ganos, o desde otros enfoques que pueden per- Plank-Institute for the Study of Societies. Co-
mitir una mejor comprensin de su influencia logne, 2007.
en las polticas pblicas.
SNCHEZ GONZLEZ, Santiago. La Im-
El presente trabajo y los ejemplos analizados ponderable ponderacin y otras artes del Tri-
en l solo pueden brindar una aproximacin bunal Constitucional. En: Teora y Realidad
del complejo tema de interaccin entre los r- Constitucional. Nm. 12-13, Mxico: 2003-2004.
ganos jurisdiccionales y los diversos rganos
del Estado en el proceso de formulacin de las SAFJAN, Marek. Politics and Constitutional
polticas pblicas. Por ello, para un mejor en- Courts. A judges personal perspective. Euro-
tendimiento de los rganos jurisdiccionales pean University Institute, Italia, 2008.
como actores relevantes en el proceso de for- SEN, Amartya. Qu impacto puede tener la
mulacin de polticas pblicas se requerir fu- tica? Trabajo presentado en el Seminario In-
turas y ms comprehensivas investigaciones. ternacional tica y Desarrollo - Banco Inte-
Solo se espera haber sembrado la inquietud ramericano de Desarrollo, 2003.
por desarrollar con ms profundidad un tema
tan interesante y apasionante como este. Sentencia del Tribunal Constitucional chile-
A
no del 18/04/2008. En: <www.tribunalcons-
T
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS titucional.cl/index.php/sentencias/download/
l
Banco Interamericano de Desarrollo. La pol- pdf/914>.
a E
tica de las polticas pblicas. Banco Interame- Sentencia del Tribunal Constitucional perua-
C cion
ricano de Desarrollo, 2006. no sobre el Expediente N 3741-2004-AA/TC.
BAIRD, Vanessa A. y Hurwitz, Mark S. Going En: <www.tc.gob.pe>.
A tu
Public: The Supreme Courts ability to Influen- Sentencia del Tribunal Constitucional perua-
ce Public Policy Outcomes over Time. 2006
G sti
no sobre el Expediente N 7435-2006-AC/TC.
DURAN FERREIRA, Camila. O Judiciario e En: <www.tc.gob.pe>.
as polticas de Sade no Brasil: o caso AIDS.
n
Sentencia del Tribunal Constitucional perua-
2004.
o
no sobre el Expediente N 2016-2003-AA/TC.
c
RAWLS, John. Justicia Distributiva. En: En: <www.tc.gob.pe>.
Revista Estudios Pblicos. N 42, 1986.
STIGLITZ, Joseph E. Principal and Agent.
REHDER, Britta. What is political about ju- En: <http://www2.gsb.columbia.edu/faculty/
risprudence? Courts, politics and political jstiglitz/information.cfm, 1989>.
412
Informe prctico
Informe Jurisprudencial
Actualidad Constitucional
G A C E T A
INFORME PRCTICO
El agotamiento de la jurisdiccin
nacional y las consideraciones
de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos
Anlisis a propsito del artculo 24
del Cdigo Procesal Constitucional
Erick Leddy GARCA CERRN*
A
l T
El tema propuesto en este informe es el agotamiento de la jurisdiccin in-
a E
terna, pues es el requisito ms importante para acceder a la instancia su-
C cion
RESUMEN pranacional. As, se glosan sentencias nacionales y supranacionales que
nos permiten entender de manera prctica cmo interpreta la Comisin In-
teramericana de Derechos Humanos el agotamiento de la jurisdiccin in-
A tu terna de modo que podamos aplicarla al caso peruano.
G sti
INTRODUCCIN
on El artculo 24 del cdigo seala que la resolu-
c
Analizar los alcances y lmites del agotamiento cin del Tribunal Constitucional (TC) que se
de la jurisdiccin nacional al que hace referen- pronuncie sobre el fondo agota la jurisdiccin
cia el artculo 24 del Cdigo Procesal Consti- nacional. Al respecto, cabe precisar que la pre-
tucional (en adelante el CPC) requiere no so- sente disposicin corresponde al Ttulo I que
lamente revisar su relacin con otros artculos regula las disposiciones generales de los pro-
del ordenamiento jurdico nacional, sino ade- cesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data
ms es indispensable conocer las decisiones y cumplimiento. Por consiguiente, ser el Tri-
tomadas por la Comisin Interamericana de bunal Constitucional la ltima instancia para
Derechos Humanos (jurisdiccin supranacio- conocer estos procesos que tienen como fi-
nal) respecto a la excepcin de agotamiento de nalidad proteger los derechos constituciona-
la jurisdiccin interna que se considera en la les, reponiendo las cosas al estado anterior
prctica para decidir sobre la admisibilidad o a la violacin o amenaza de violacin (a ex-
inadmisibilidad de las pretensiones presenta- cepcin del proceso de cumplimiento, pues
das ante su sede. no est referido a la proteccin de derechos
* Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

P RCTICA CONSTITUCIONAL
fundamentales directamente). As como el ar- I. LA RELEVANCIA PRCTICA DE DEFI-

tculo 2 del CPC que seala explcitamente NIR CORRECTAMENTE CUNDO SE
entre los requisitos de procedencia las mis- AGOTA LA JURISDICCIN INTERNA O
NACIONAL
mas consideraciones, los procedimientos de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proce- La importancia del agotamiento de la jurisdic-
den cuando se amenace o viole los derechos cin previa recae sobre la posibilidad de que
constitucionales, as como cuando su amena- culminada esta, el supuesto agraviado se en-
za sea cierta e inminente. cuentra expedito para hacer valer sus derechos
en sede internacional. Para el caso de derechos
Por otra parte, sin pretender abarcar la totali- fundamentales y en cumplimiento de lo sea-
dad del procedimiento constitucional y resal- lado en el artculo 205 de la Constitucin, es-
tando solamente los aspectos ms relevantes tos organismos internacionales son el Comit
de las etapas procesales que se suceden para de Derechos Humanos de las Naciones Uni-
proteccin de los derechos constitucionales, dad y la Comisin Interamericana de Dere-
es necesario mencionar que en trminos ge- chos Humanos de la Organizacin de Estados
nerales los procesos constitucionales antes Americanos y aquellos otros que se constitu-
mencionados se inician ante la jurisdiccin yan en el futuro y sean aprobados por tratados
ordinaria (Poder Judicial), luego de haberse que obliguen al Per (artculo 114 del cdigo).
A
agotado las etapas administrativas en los ca-
En efecto, el artculo 205 de la Constitucin
sos donde correspondiese. En ese orden, de
T
seala literalmente respecto a la jurisdiccin
l
declararse en segundo grado (de la jurisdic-
supranacional que agotada la jurisdiccin in-
a
cin ordinaria) infundada o improcedente la
E
terna quien se considere lesionado en los de-
C cion
demanda, procede interponer recurso de agra-
vio constitucional ante el TC; una vez conce- rechos que la Constitucin reconoce puede
dido el recurso el TC podr conocer el pro- recurrir a los tribunales u organismos inter-
ceso constitucional y emitir pronunciamiento nacionales constituidos segn tratados o con-
A tu
conforme a las normas sealadas en las dis- venios de los que el Per es parte. Entonces,
G sti
posiciones generales y especficas para cada en concordancia con el artculo 24 del CPC
proceso. As se cumple el procedimiento que puede interpretarse que el titular de un dere-
cho constitucional vulnerado que busque re-
n
permite al Tribunal Constitucional ser la l-
sarcirlo debe llevar su peticin hasta los fueros
o
tima instancia correspondiente para pronun-
c
ciarse sobre la vulneracin o no de derechos constitucionales y de tal manera ver agotada
constitucionales. todas las posibilidades del Estado para tutelar
sus derechos.
Sin embargo, el Cdigo Procesal Constitucional
reconoce expresamente en su artculo 5, inciso En lo concerniente al objetivo nico y final
2 que no procedern los procesos constitucio- del agotamiento de la jurisdiccin interna se
nales cuando existan vas procedimentales espe- puede citar lo referido por el Tribunal Cons-
cficas, igualmente satisfactorias, para la protec- titucional, el cual ha sealado que el agota-
cin del derecho constitucionalmente amenazado miento de los recursos internos tiene su co-
o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de rrelacin en la posibilidad de que un caso
hbeas corpus. Si bien an no se ha zanjado el nacional pueda ser conocido por los organis-
debate respecto a qu debe entenderse por vas mos internacionales de proteccin de los de-
procedimentales especficas e igualmente satis- rechos humanos. As, en la sentencia recada
factorias es claro que se reconoce explcitamen- sobre el Expediente N 05854-2005-PA/TC el
te que para la proteccin de algunos derechos TC seala que: el derecho fundamental de ac-
constitucionales se puede recurrir a vas ordina- ceso a la justicia frente a toda vulneracin de
rias idneas, satisfactorias y eficaces que en el los derechos humanos como manifestacin del
caso especfico podra afirmarse en torno al ago- derecho al debido proceso reconocidos en el
tamiento de la jurisdiccin interna. inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin,
416
EL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIN NACIONAL...
no solo se reduce al acceso a los tribunales in- recurso de casacin siempre que se cumplan
ternos, sino tambin a los internacionales, tal los requisitos de forma y fondo. El recurso de
como se tiene previsto en el artculo 205 de la casacin (modificado por Ley N 29364) es
Constitucin1. Es decir, la naturaleza de este mucho ms claro respecto a la admisibilidad
requisito de admisibilidad permite a la perso- de este, el cual seala que solo cabe que se in-
na que considera que no puede hacer valer sus terponga contra las sentencias y autos expedi-
derechos dentro de su pas, recurrir a los tribu- dos por las salas superiores, que como rganos
nales u organismo internacionales constituidos de segundo grado, ponen fin al proceso. En-
segn tratados o convenios de los que el Per tonces, supongamos que se declara infundada
es parte, de conformidad con el artculo 205 la sentencia a pesar de que la infraccin de la
de nuestra Constitucin2. Establecido ello, pa- norma procesal produjo la afectacin del dere-
recera evidente concluir que toda persona que cho a la tutela jurisdiccional efectiva o al debi-
considere vulnerados sus derechos constitucio- do proceso del impugnante, el cual se encuen-
nales necesariamente debe agotar la jurisdic- tra protegido expresamente por la Convencin
cin interna en sede constitucional, requisito Americana sobre Derechos Humanos (CADH,
que se cumple con la sentencia del TC sobre el en adelante la Convencin), en su artculo 8
fondo. As, posteriormente, quien se considere respecto a las garantas judiciales. Es decir, en
A
an lesionado en sus derechos constituciona- el caso sealado, el impugnante podra presen-
les puede recurrir a los tribunales u organismos tar su pretensin ante la Comisin Interame-
T
internacionales constituidos segn tratados o
l
ricana de Derechos Humanos argumentando
convenios de los que el Per es parte.
a
que con la sentencia de casacin que declara
E
C cion
Sin embargo, esta afirmacin no sera del todo infundada su pretensin ha agotado los recur-
precisa, puesto que puede sealarse sobre la sos internos para que el Estado tutele sus de-
base de informes de admisibilidad, inadmisi- rechos, por lo tanto, esta debera ser admitida
A tu
bilidad y solucin amistosa de la Comisin In- por la sede supranacional.
teramericana de Derechos Humanos (CIDH)
G sti
El ejemplo sealado que si bien es una inven-
que no cabe afirmar que la jurisdiccin nacin, nada excluye que pueda ocurrir en la rea-
cional se agota nicamente con sentencia del lidad, demuestra que los casos de agotamiento
n
Tribunal sobre el fondo en los casos de pro- de la jurisdiccin interna no podrn resolverse
o
cesos constitucionales. Ms an, cuando con-
c
mediante criterios especficos, es decir, cada
forme a lo sealado lneas arriba el Cdigo caso contendr las caractersticas correspon-
Procesal Constitucional reconoce vas alter- dientes a ser analizadas por la Comisin In-
nas a la constitucional para proteger de ma- teramericana de Derechos Humanos conforme
nera eficaz, idnea y satisfactoria derechos a las pruebas que presenten las partes. Por tal
constitucionales. motivo, si bien es evidente que la jurisdiccin
As, por ejemplo, en la va civil entre las for- nacional puede concluir con sentencia del TC
mas de conclusin de los procesos con decla- sobre el fondo de la lectura de informes de ad-
racin sobre el fondo (semejante a la constitu- misibilidad de la Comisin Interamericana es
cional), tenemos la declaracin definitiva del necesario reconocer que adems existen otras
juez que considera fundada o infundada la de- posibilidades procesales que han sido conside-
manda. Si la sentencia se expide en segunda radas vlidas para el agotamiento de la juris-
instancia esta concluye el proceso y solo pro- diccin por la misma instancia, tal como se se-
ceden contra esta el pedido de aclaracin o el alar a continuacin.
1 Cfr. f. j. 24.
2 Cfr. RTC Exp. N 0708-2001-AA (aclaracin), f. j. 2.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA CO- los recursos internos que deben agotarse y pro-
MISIN INTERAMERICANA DE DE- porcionar la prueba de su efectividad5.
RECHOS HUMANOS RESPECTO AL
AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIN El Tribunal Constitucional tambin ha recogi-
INTERNA do estas consideraciones sealando en una de
El artculo 46.1 de la Convencin Americana sus sentencias que: el Derecho Internacional
sobre Derechos Humanos dispone que para de los Derechos Humanos tambin ha pre-
que sea admisible una denuncia presenta- visto dicho supuesto estableciendo mecanis-
da ante la Comisin Interamericana de De- mos que permiten garantizar la tutela judicial
rechos Humanos de conformidad con el ar- efectiva de los ciudadanos en su manifesta-
tculo 44 de la Convencin, es necesario que cin de acceso a la justicia. As, el artculo
se hayan intentado y agotado los recursos in- 46, acpite 1, literal a, de la Convencin
ternos conforme a los principios del Dere- Americana sobre Derechos Humanos, relati-
cho Internacional generalmente reconocidos. vo a los requisitos exigidos para la presen-
El requisito de agotamiento previo se apli- tacin de peticiones o comunicacin ante la
ca cuando en el sistema nacional estn efec- Comisin Interamericana, seala: que se ha-
tivamente disponibles recursos que son ade- yan interpuesto y agotado los recursos de ju-
cuados y eficaces para remediar la presunta
A
risdiccin interna (). No obstante, el mis-
violacin. En ese sentido, el artculo 46.2 es- mo artculo, acpite 2, literal a, dice que: las
T
pecifica que el requisito no se aplica cuando: disposiciones de los incisos 1.a y 1.b del pre-
l
a) no exista en la legislacin interna el debi- sente artculo no se aplicarn cuando haya re-
a E
do proceso legal para la proteccin del dere- tardo injustificado en la decisin sobre los
C cion
cho en cuestin; b) si la presunta vctima no mencionados recursos6.
tuvo acceso a los recursos de la jurisdiccin
interna; y c) si hay retardo injustificado en la Por su parte, ya entrando en materia, el Infor-
A tu
decisin sobre dichos recursos. me N 04/08, Peticin 619/00, Inadmisibili-
dad, Jess Vera Roncal, Daniel Zelada Abanto
G sti
Por otra parte, segn se infiere de los princi- y Evaristo Glvez Crdena, Per, 4 de marzo
pios del Derecho Internacional reflejados en de 2008, prrafo 29 respecto al agotamiento de
n
los precedentes establecidos por la Comisin y los recursos internos seala lo siguiente:
o
la Corte Interamericana resulta, en primer lu-
c
gar, que el Estado demandado puede renunciar () los peticionarios alegan haber inicia-
en forma expresa o tcita la invocacin de esa do y agotado una accin contenciosa ad-
regla3. En segundo lugar, la excepcin de no ministrativa que fue objeto de decisin por
agotamiento de los recursos internos, para ser parte de la Sala de Derecho Constitucional
oportuna, debe plantearse en las primeras eta- y Social de la Corte Suprema de Justicia el
pas del procedimiento ante la Comisin, a fal- 7 de marzo de 2000. Los peticionarios in-
ta de lo cual se presume la renuncia tcita a va- dican haber interpuesto un recurso de acla-
lerse de dicha excepcin por parte del Estado racin e interpretacin de esta decisin el 5
interesado4. En tercer lugar, de acuerdo con la de mayo de 200, el cual fue resuelto por el
carga de prueba aplicable en la materia, el Es- mximo Tribunal de Justicia el 9 de mayo
tado que alega el no agotamiento debe sealar de 2000 y notificado a los peticionarios el
3 Cfr. CIDH, Informe N 69/05, Peticin 960/03, Admisibilidad, Ivn Eladio Torres, Argentina, 13 de octubre de 2005, prr. 42.
4 Cfr. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Excepciones Preliminares. Sentencia del 1 de febrero de
2000. Serie C N. 66, prr. 53.
5 Cfr. CIDH, Informe N 32/05, Peticin 642/03, Admisibilidad, Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas afectadas por el VIH/
SIDA, Guatemala, 7 de marzo de 2005, prrs. 33-35.
6 Cfr. STC Exp. N 0633-2007-PA, f. j. 8.
418
17 de octubre de 2000. En resumen, los pe- corresponda que este fuese tomada en cuen-
ticionarios argumentan que la decisin que ta a los efectos del cmputo del plazo de seis
puso fin a la jurisdiccin interna fue la re- meses (prrafo 34). Sin embargo, tambin la
solucin de la Corte Suprema sobre el re- Comisin observa que la sentencia de la Cor-
curso de aclaracin e interpretacin que se te Suprema que decidi sobre el fondo del
notific el 17 de octubre de 2000. Con esta asunto fue notificada a los peticionarios el
decisin, argumentan los peticionarios, se 11 de abril de 2000 y que la peticin fue re-
debera dar por entendido que se agotaron cibida en la Secretara Ejecutiva de la Co-
los recursos internos y a partir de all se misin el 29 de noviembre de 2000, es de-
debe computar el plazo de presentacin de cir, fuera del plazo establecido en el artculo
la peticin, establecido por el artculo 46.1 46.1.b de la Convencin. Por lo tanto, lue-
de la Convencin. go de declarar la Comisin que el recurso de
aclaracin no constituye un recurso jurisdic-
En el presente documento la Comisin seala
cional (prrafo 36) inmediatamente seala
que en trminos especficos los peticionarios
que los recursos internos s fueron agotados
buscan que se tutele sus derechos a las garan-
pero la peticin fue presentada fuera de pla-
tas judiciales, proteccin judicial y al desa-
zo (prrafo 38). Por consiguiente se puede
rrollo progresivo de la seguridad social re-
A
afirmar que aunque por una cuestin de pla-
conocidos por los artculos 8, 25 y 26 de la
zos la Comisin declar inadmisible la peti-
T
Convencin Americana sobre Derechos Hu-
cin, aquella sentencia de la Corte Suprema
l
manos. Es decir, derechos constitucionalmente
si cumpli con el requisito de agotar la juris-
a E
reconocidos que han sido tutelados en sede or-
diccin interna.
C cion
dinaria (Poder Judicial) llegando hasta la Cor-
te Suprema. Otro ejemplo de similar naturaleza lo en-
contramos en el Informe N 10/07, Peticin
Si bien en el presente caso el Estado responde-
A tu
735/05, Admisibilidad, Walter Munrriz Esco-
r sealando que el recurso de aclaracin e in-
bar, Per, 28 de febrero de 2007, el cual trata
G sti
terpretacin no debe ser considerado como la
sobre la desaparicin forzada del alumno uni-
decisin definitiva para efectos del cmputo
versitario Walter Munrriz ocurrida el 20 de
n
del plazo al que se refiere el artculo 46.1.b de
marzo de 1999, presuntamente en la Comisa-
la Convencin, y con dicho argumento lograr
o
ra de Lircay en Huancavelica. En la presen-
c
finalmente que la Comisin declare inadmisi-
te peticin las vctimas alegan que el Estado
ble la peticin al considerar que el recurso no
es responsable por la violacin del derecho a
es jurisdiccional y por lo tanto la peticin se
la verdad (artculos 1, 8, 13 y 25) y de los de-
presento a destiempo. Encontramos que lo re-
rechos consagrados en los artculos 4 (derecho
saltante del presente informe se encuentra en
a la vida), 5 (integridad personal), 7 (libertad
otras motivaciones de la Comisin donde se
personal), 8 (garantas judiciales) y 25 (protec-
seala expresamente que la jurisdiccin inter-
cin judicial) de la Convencin Americana so-
na se agot con la decisin de la Sala de Dere-
bre Derechos Humanos en concordancia con
cho Constitucional y Social de la Corte Supre-
la obligacin general de respeto y garanta es-
ma de Justicia.
tablecida en el artculo 1 del citado instrumen-
As, al considerar la Comisin que el recur- to internacional. Asimismo, alegan tambin
so de aclaracin no tiene carcter impugnato- que la peticin es admisible ya que el requi-
rio, toda vez que el juzgador no est en la ca- sito de admisibilidad relativo al agotamiento
pacidad de alterar el contenido sustancial de previo de los recursos de la jurisdiccin inter-
una decisin en virtud de este recurso (prra- na conforme al artculo 46.1 de la Convencin
fo 33) y, por lo tanto, no era idneo para perse habra cumplido con la sentencia de la Cor-
seguir la decisin jurdica buscada por estos, te Suprema de fecha 20 de octubre de 20047.
es decir, recurrir o cuestionar la decisin no Sealados los hechos la Comisin procedi a

valorar el requisito de admisibilidad que cons- peticin teniendo en consideracin que los
tituye en agotamiento de los recursos internos. recursos agotados de la jurisdiccin nacio-
Al respecto se tom en consideracin que la nal no fueron efectivos. Asimismo se reco-
sentencia, que segn los peticionarios habra noce que para casos de desaparicin forzada
agotado los recursos de la jurisdiccin inter- se puede agotar la jurisdiccin nacional con
na, confirmaba la absolucin de los procesa- sentencia de la Corte Suprema; por lo tan-
dos, presuntos culpables del delito de desapa- to, la nica va posible no sera solamente el
ricin forzada por falta de pruebas. agotamiento de la jurisdiccin interna en sede
constitucional mediante sentencia del Tribu-
Lo relevante del presente informe constituye
nal Constitucional sobre el fondo en un pro-
que no solamente la Comisin reconoci que
ceso constitucional de hbeas corpus.
se agot la jurisdiccin interna con la Senten-
cia de la Corte Suprema, sino que adems esta Finalmente, un informe interesante y de sig-
agota la instancia nacional a pesar de presentar nificativa relevancia respecto al agotamiento
constantes deficiencias. Seala textualmen- de la jurisdiccin interna lo encontramos en
te la Comisin: () el Estado no habra ini- el Informe N 20/08, Peticin 494/04, Solu-
ciado nuevas investigaciones o continuado en cin Amistosa, Romeo Edgar Vargas Rome-
la realizacin de diligencias o el seguimiento ro, Per, 13 de marzo de 2008. En este docu-
de lneas de investigacin que le permitieran
A
mento se llega a una solucin amistosa entre
T
eventualmente establecer el paradero de Wal- el Estado peruano con un grupo de aquellos
l
ter Munrriz y esclarecer las circunstancias en jueces y fiscales que no fueran ratificados
a E
que habra tenido lugar su desaparicin; ms por el Consejo Nacional de la Magistratura
C cion
an resalta que: el Estado no habra iniciado - CNM.
o realizado nuevas actuaciones de investiga-
Entre los vistos del informe se seala que los
cin y se encontrara a la espera de que se alle-
peticionantes denuncian la violacin por par-
A tu
guen nuevos elementos de prueba, sin perjui-
te del Estado de los derechos a las garantas
cio de que en casos de delitos de desaparicin
G sti
judiciales, a la proteccin de la honra, dere-
forzada la accin penal es pblica y por ende
chos polticos, a igual proteccin de la ley, y
el Estado es a quien corresponde el impulso
n
a la proteccin judicial, todos ellos consagra-
procesal de dichas actuaciones.
dos en los artculos 8, 11, 23, 24 y 25 de la
co
Por dichas consideraciones, la Comisin con-
sider que resultaba aplicable la excepcin
prevista en el artculo 46.2.c de la Convencin
pues si bien se haba agotado la jurisdiccin
Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos. Las violaciones se cometieron pro-
ducto de las irregularidades cometidas por el
CNM en el procedimiento de no ratificacin
interna, la cual no haba sido efectiva para re- en sus cargos, las cuales no contaron con mo-
parar los derechos violentados, as como lue- tivacin alguna.
go de tantos aos sin respuestas por parte del
Lo relevante en el presente caso es que le-
Estado era ms que evidente las escasas ex-
galmente se haba restringido toda posibili-
pectativas de efectividad de los recursos dis-
dad de accionar mediante recursos en la ju-
ponibles. Por dichas consideraciones la Comi-
risdiccin interna que permitieran controlar o
sin consider que los requisitos previstos en
revisar las decisiones del CNM. Es decir, le-
la Convencin en materia de agotamiento de
galmente no poda recurrirse a la jurisdiccin
los recursos internos no resultaban aplicables.
ordinaria y, por lo tanto, alcanzar la sede cons-
Es importante resaltar que a diferencia del titucional. Por otra parte, la Comisin reco-
ejemplo anterior, en el presente informe la noce que los peticionarios haban promovido
Comisin considera la admisibilidad de la juicios de amparo que en general se podran
7 Cfr. prrafo 2.
420
clasificar en dos grupos, aquellos que cuen- asume el Estado peruano respecto a la imposi-
tan con una sentencia del TC que declara in- bilidad procesal que exista para impugnar las
fundada o improcedente la demanda, dejando decisiones no motivadas del Consejo Nacio-
a salvo el derecho de postularse nuevamente nal de la Magistratura. Este ejemplo, as como
a la magistratura por un lado, y aquellos que muchos otros no comentados en el presente in-
cuentan con una sentencia del TC que declara forme prctico demuestran las distintas pers-
inaplicable la respectiva resolucin del CNM pectivas que puede adoptar el agotamiento de
y ordena la realizacin de una entrevista per- la jurisdiccin interna. Como se ha sealado a
sonal (vistos, prrafo 10), lo cual demostra- lo largo del texto, la regla ante la Comisin la
ba las claras disyuntivas que existan en sede conforman peticiones que consideran agotada
constitucional respecto a la resolucin en sede la jurisdiccin nacional tal cual seala el ar-
constitucional de estos casos. tculo 24 del Cdigo Procesal Constitucional,
En la solucin amistosa del caso jueces mediante la resolucin del TC que se pronun-
y fiscales no ratificados por el CNM queda cia sobre el fondo un proceso constitucional.
claro de que no todos los que recurrieron a Sin embargo, a pesar de ser esta la creencia
la Comisin consideraron que la jurisdiccin y prctica generalizada, el presente documen-
interna se agotaba con un pronunciamiento to ha buscado demostrar que este agotamien-
A
del TC. Es decir, que tal como estaba estruc- to de la jurisdiccin interna presenta tambin
otras posibilidades que son igualmente vlidas
T
turado el sistema de ratificacin de jueces y
l
fiscales en aquella poca no haba base legal en sede supranacional.
a E
para impugnar la decisin del Consejo, no
C cion
obstante algunos jueces y fiscales lo haban A MODO DE CONCLUSIN
hecho con distintos desenlaces. Asimismo, La importancia prctica del artculo 24 del C-
el Estado peruano reconoci que no incorpo- digo Procesal Constitucional radica en la fun-
A tu
r ciertas garantas de tutela procesal efec- cionalidad que cumple, es decir, desarrolla lo
tiva, particularmente la exigencia de reso-
G sti
sealado por el artculo 205 de la Constitu-
lucin motivada, que debe ser observada en cin. Queda claro que agotar la jurisdiccin
todo tipo de procedimiento. Esto a la luz de interna constituye quizs uno de los requisitos
n
lo establecido en la Constitucin Poltica del ms importantes para acceder a las instancias
o
Per, los tratados de derechos humanos que
c
supranacionales y, en esa medida, cumplir con
obligan al Estado peruano, la jurisprudencia los requisitos estipulados en el artculo 46.1
vinculante en esta materia proveniente de la
de la Convencin Americana de Derechos
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Humanos o estar en la capacidad de funda-
as como del Tribunal Constitucional8 y el
mentar correctamente las excepciones del ar-
Cdigo Procesal Constitucional precitado9.
tculo 46.2, constituyen elementos indispensa-
La importancia de la presente solucin amis- bles si aspiramos a agotar todas las instancias
tosa se encuentra en la rectificacin que existentes para la proteccin de los derechos
8 Es importante sealar que en la aclaracin de la Sentencia recada sobre el Expediente N 01412-2007-PA/TC, el mximo tribu-
nal precisa que en el Caso lvarez Guilln, se estableci como precedente vinculante que en los futuros procedimientos de eva-
luacin y ratificacin, el Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante, el Consejo) deba motivar sus resoluciones de ratificar
o no a un magistrado. Del mismo modo se seala en el considerando 3 que en la sentencia de autos el Tribunal Constitucional no
ha revocado el precedente antes referido sino los efectos de su aplicacin, pues en la sentencia del Caso lvarez Guilln se se-
al que la obligacin de motivacin solo sera exigible para los procesos de evaluacin y ratificacin realizados por el Consejo
despus de la publicacin del precedente y no para los procedimientos que se haban realizado antes de su aprobacin. As, en
la sentencia de autos, se deja sin efecto la tcnica del prospective overruling utilizada para aplicar el precedente del Caso lvarez
Guilln y se adopta la tcnica de la aplicacin inmediata del precedente que en el fondo es una ratificacin de que la Constitucin
es una norma jurdica de aplicacin inmediata para todos los casos, sin hacer distingos.
9 Acuerdo de solucin amistosa: R.S. N 261/2005/JUS (20.04.07). Clusula primera.

fundamentales. En esa medida, las senten- Los distintos informes estn referidos a dere-
cias sealadas lneas arriba desde su propia chos que pudieron haber sido tutelados me-
perspectiva nos permiten entender de mane- diante procesos constitucionales conforme se
ra prctica cmo la Comisin Interamericana reconoce por la prctica generalizada. Sin em-
interpreta el agotamiento de la jurisdiccin bargo, en el presente informe prctico se ha
interna en el caso peruano. Si bien no debe- pretendido resaltar la otra posibilidad, la cual
mos obviar que cada caso contiene conside- por ser la menos comn cumple con informar
raciones particulares, estas sentencias permi- sobre la posibilidad de encontrar en las vas
ten reconocer en trminos generales cmo se ordinarias procesos que cumplen con los re-
interconectan los hechos de la jurisdiccin quisitos de agotamiento de la jurisdiccin in-
interna con los requisitos de la jurisdiccin terna exigidos por la Comisin Interamericana
supranacional. de Derechos Humanos.
A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c
422
INFORME JURISPRUDENCIAL
El plazo de detencin
judicial preventiva
A propsito de la STC Exp.
N 01680-2009-PHC/TC
Cindy SALAS MORALES*
La autora hace un recuento jurisprudencial de las principales decisiones
A
constitucionales referidas al plazo de detencin preventiva, mostrando los
T
RESUMEN criterios que han sustentado las decisiones del Tribunal Constitucional
l
en la materia hasta la emisin de la sentencia del caso Antauro Huma-
a E
la Tasso.
C cion
Hace unas semanas el Tribunal Constitucio- nula la resolucin que dispone la prolongacin
A tu
nal emiti la sentencia recada en el Expe- de la detencin de los favorecidos por 36 me-
G sti
diente N 01680-2009-PHC/TC, caso Antauro ses adicionales, recada en el proceso penal
Humala, que ms all de los comentarios ver- que se les sigue por la presunta comisin de
tidos por los propios magistrados del Tribu- los delitos de rebelin, homicidio calificado,
on
nal Constitucional o representantes del Poder
Judicial, ha vuelto a poner en debate un tema
secuestro y sustraccin o arrebato de armas de
c
fuego; sucesos que como es de pblico cono-
ampliamente desarrollado en la jurisprudencia cimiento se produjeron a inicios del ao 2005
constitucional, pero que sin embargo an ge- en la ciudad de Andahuaylas.
nera controversias: el plazo de detencin judi-
De acuerdo con la sentencia, el demandante
cial preventiva.
refiere que la resolucin cuestionada fue emi-
En la mencionada sentencia el Supremo Intr- tida por la Sala Superior emplazada pese a que
prete de la Constitucin se pronuncia sobre la careca de competencia para ello y sin cono-
demanda de hbeas corpus interpuesta a favor cimiento de los procesados. Por nuestra parte,
de don Antauro Igor Humala Tasso y otras 148 es principal inters para el desarrollo del pre-
personas ms, contra la Primera Sala Penal sente trabajo incidir en el alegado vencimien-
para Procesos con Reos en Crcel de la Cor- to del plazo mximo de la dplica de la deten-
te Superior de Lima y la Segunda Sala Penal cin preventiva (36 meses), y que no resulta
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de aplicable al caso la prolongacin por 36 me-
la Repblica, con el objeto de que se declare ses adicionales.
* Miembro del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Para cierto sector de la doctrina penal, la de- motivacin en la adopcin o el manteni-

tencin preventiva representa una grave intro- miento de la medida debe ser ms estricta,
misin sobre la esfera de la libertad del indi- pues solo de esa manera es posible despe-
viduo toda vez que el inculpado se encuentra jar la ausencia de arbitrariedad en la deci-
totalmente privado de su libertad sin que me- sin judicial y evaluar si el juez penal ha
die an sentencia penal firme que la justifique. obrado de conformidad con la naturale-
No obstante, dicha medida es admitida por to- za excepcional, subsidiaria y proporcional
dos los ordenamientos jurdicos como un mal de la detencin judicial preventiva. Sea-
necesario para una eficiente administracin de la que en primer lugar, tiene que ser sufi-
justicia penal. ciente, esto es, debe expresar por s mis-
ma las condiciones de hecho y de derecho
Pues bien, es de conocimiento de todos que
que sirven para dictarla o mantenerla. En
el derecho a la libertad personal constituye un
segundo lugar, debe ser razonada, en el
valor superior del ordenamiento jurdico, in-
sentido de que en ella se observe la pon-
dispensable para el funcionamiento del Esta-
deracin judicial en torno a la concurren-
do Social y Democrtico de Derecho, y pre-
cia de todos los aspectos que justifican la
supuesto necesario para el ejercicio de otros
adopcin de la medida cautelar, pues de
derechos fundamentales, sin embargo ningn
A
otra forma no podra evaluarse si es arbi-
derecho fundamental puede considerarse ili-
traria por injustificada (fundamento jur-
T
mitado en su ejercicio; en particular, la validez
dico 3; STC Exp. N 7448-2005- PHC/TC,
l
de los lmites a la libertad personal depender
caso Rafael San Romn Garatea).
a E
de que se encuentre conforme con los princi-
C cion
pios de razonabilidad y proporcionalidad. La detencin judicial preventiva no debe ex-
ceder del plazo razonable, el mismo que se
As, el Tribunal Constitucional ha sealado
fundamenta en hallar el adecuado equilibrio
que cualquier restriccin de la libertad loco-
A tu
entre: el deber del Estado de garantizar sen-
motora debe considerarse la ltima ratio a la
tencias penales justas, prontas y plenamen-
G sti
que el juzgador debe apelar, esto es, suscep-
te ejecutables; y, el derecho de toda persona
tible de dictarse solo en circunstancias ver-
a la libertad personal, y la presuncin de ino-
n
daderamente excepcionales y no como regla
cencia mientras no se declare judicialmente su
general (fundamento jurdico 7 STC Exp.
o
culpabilidad.
c
N 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio
Silva Checa). Nuestro Cdigo Procesal Penal, en su artculo
135, establece los requisitos a considerarse
La medida de detencin judicial preventiva en
para el mandato de detencin, seala:
tanto se dicte con anterioridad a la sentencia
condenatoria, es en esencia una medida cau- El juez puede dictar mandato de deten-
telar y no una sancin punitiva, por lo que la cin si atendiendo a los primeros recaudos
validez de su establecimiento a nivel judicial, acompaados por el fiscal provincial sea
depender de que existan motivos razonables posible determinar:
y proporcionales que la justifiquen. Asimis-
1. Que existen suficientes elementos
mo, dicha medida est sometida al principio
probatorios de la comisin de un deli-
de legalidad, en consecuencia, debe estar pre-
to que vincule al imputado como autor
vista en el ordenamiento jurdico y solo podr
o partcipe del mismo. (...)
ser adoptada como consecuencia del estricto
cumplimiento de los presupuestos estableci- 2. Que la sancin a imponerse sea supe-
dos por ley. rior a los cuatro aos de pena privativa
de libertad; y,
Por ello, tratndose de la detencin ju-
dicial preventiva, el Colegiado Consti- 3. Que existen suficientes elementos pro-
tucional plantea que la exigencia de la batorios para concluir que el imputado
424
EL PLAZO DE DETENCIN JUDICIAL PREVENTIVA
intenta eludir la accin de la justicia requisitos establecidos en el artculo 135

o perturbar la accin probatoria. No del Cdigo Procesal Penal. Tratndose de
constituye criterio suficiente para esta- procedimientos por delitos de trfico ilci-
blecer la intencin de eludir a la justi- to de drogas, terrorismo, espionaje y otros
cia, la pena prevista en la ley para el de naturaleza compleja seguidos contra
delito que se le imputa (). ms de diez imputados, en agravio de igual
nmero de personas, o del Estado, el pla-
Es de precisarse que para el establecimiento
zo lmite de detencin se duplicar. A su
de esta medida coercitiva se requiere la concu-
vencimiento, sin haberse dictado la senten-
rrencia de los presupuestos materiales y forma-
cia de primer grado, deber decretarse la
les a que se contrae el artculo 135 del Cdigo
inmediata libertad del inculpado, debien-
Procesal Penal; y esta solo deber persistir en
do el juez disponer las medidas necesarias
tanto no desaparezcan las razones objetivas y
para asegurar su presencia en las diligen-
razonables que sirvieron para su dictado.
cias judiciales.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el
Cuando concurren circunstancias que importen
principal elemento a considerarse para el dic-
una especial dificultad o una especial prolonga-
tado de esta medida cautelar debe ser el peli-
cin de la investigacin y que el inculpado pu-
A
gro procesal que comporte que el procesado
diera sustraerse a la accin de la justicia, la de-
ejerza plenamente su libertad locomotora en
T
tencin podr prolongarse por un plazo igual.
relacin con el inters general de la sociedad
al
para reprimir conductas consideradas como
reprochables jurdicamente. En particular, de
Cuando el delito se ha cometido a travs de
E
una organizacin criminal y el imputado pu-
C cion
que el procesado no interferir u obstaculiza- diera sustraerse a la accin de justicia o pertur-
r la investigacin judicial o evadir la accin bar la actividad probatoria, la detencin podr
de la justicia (...). La inexistencia de un indi- prolongarse hasta por un plazo igual (...).
A tu
cio razonable en torno a la perturbacin de la
Como resulta evidente, el Tribunal ha seala-
G sti
investigacin judicial o a la evasin de la jus-
do que no es posible que en abstracto se pue-
ticia por parte del procesado, terminan convir-
da establecer un plazo nico a partir del cual
n
tiendo el dictado o el mantenimiento de la de-
la prisin provisional pueda reputarse como
tencin judicial preventiva en arbitraria por no
o
irrazonable. Ello implicara asignar a los pro-
c
encontrarse razonablemente justificada (fun-
cesos penales una uniformidad objetiva e in-
damento jurdico 15, STC Exp. N 01091-
controvertida, supuesto que es precisamente
2002-HC/TC, caso Vicente Silva Checa).
ajeno a la grave y delicada tarea que conlle-
De lo expuesto hasta el momento, puede apre- va merituar la eventual responsabilidad pe-
ciarse cmo el Colegiado Constitucional nos nal de cada uno de los individuos acusados
ha brindado criterios importantes que se de- de la comisin de un ilcito (...). Sin embar-
ben tener en cuenta para el dictado de la deten- go, la imposibilidad de establecer un plazo
cin judicial preventiva; sin embargo, la ma- nico e inequvoco para evaluar la razonabili-
yor controversia descansa en la determinacin dad o irrazonabilidad de la duracin de la pri-
del plazo de la detencin judicial preventiva. sin preventiva, no impide el establecimiento
de criterios o pautas que, aplicadas a cada si-
El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que
tuacin especfica, permitan al juez constitu-
regula la duracin de la detencin judicial
cional determinar la afectacin del derecho
estipula:
constitucional a no ser privado de la libertad
La detencin no durar ms de nueve preventivamente ms all del tiempo razona-
meses en el procedimiento ordinario y de blemente necesario (fundamentos jurdicos 14
dieciocho meses en el procedimiento es- al 17, STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, caso
pecial siempre y cuando se cumplan los Federico Tiberio Berrocal).

As, el Colegiado en la citada sentencia desa- obstruccionista (signo inequvoco de la mala

rrolla las referidas pautas que se debe tener en fe del procesado y, consecuentemente, recurso
cuenta al evaluar un caso concreto: repudiado por el orden constitucional).
a. La actuacin de los rganos judicia- Asimismo, el Colegiado ha realizado un anli-
les: prioridad y diligencia debida sis constitucional del artculo 137 del Cdigo
Sobre este punto seala que es deber del juez Procesal Penal expresando que:
dotar de la prioridad debida y actuar con una El primer prrafo del citado artculo estable-
diligencia especial en la tramitacin de las cauce la existencia de dos tipos de plazo mximo
sas en las que el inculpado se encuentre en la de detencin, distinguibles en razn del delito
condicin de detenido. En consecuencia, sea- imputado y de la complejidad de la causa:
la que es preciso analizar si el juez penal ha
procedido con la diligencia especial debida a. De un lado se encuentra el plazo mxi-
en la tramitacin del proceso. En tal sentido se- mo aplicable a los procesos que ver-
ala que sern especialmente censurables, por san sobre la generalidad de los delitos
ejemplo: i) la demora en la tramitacin y reso- y cuyo encauzamiento no reviste ma-
lucin de los recursos contra las decisiones que yor complejidad, de modo que el pla-
zo mximo de detencin para el proce-
A
imponen o mantienen la detencin preventiva,
ii) las indebidas e injustificadas acumulaciones dimiento sumario es de 9 meses, y 18
T
o desacumulaciones de procesos, iii) los repe- meses para el ordinario.
l
tidos cambios de juez instructor, iv) la tardan-
a
za en la presentacin de un peritaje o en la rea-
E
b. De otra parte, se tiene el plazo mxi-
C cion
mo aplicable a los delitos de trfico il-
lizacin de una diligencia en general. Precisa, cito de drogas, terrorismo, espionaje y
adems, que el anlisis de la debida o indebida otros de naturaleza compleja seguidos
actuacin por parte de las autoridades judicia-
A tu
contra ms de diez imputados, en agra-
les debe abarcar el tiempo transcurrido desde vio de igual nmero de personas, o del
G sti
que la persona se encuentra efectivamente de- Estado, en cuyo caso el plazo mximo
tenida, hasta el dictado de la sentencia. es de 36 meses. Se trata de una presun-
n
b. La complejidad del asunto cin legal de complejidad, prima facie
o
que, desde luego, podra quedar desvir-
c
Sobre este aspecto precisa que para valorar la tuada a la luz del caso concreto.
complejidad del asunto es menester tomar en
consideracin factores tales como la natura- Sin embargo, el Colegiado, al interpretar lo
leza y gravedad del delito, los hechos inves- sealado en el segundo y tercer prrafo del
tigados, los alcances de la actividad probato- artculo 137, precis que a la luz de una in-
ria para el esclarecimiento de los eventos, la terpretacin pro homine y favor libertatis, se
pluralidad de agraviados o inculpados, o al- concluira en que la especial dificultad o es-
gn otro elemento que permita concluir, con pecial prolongacin de la investigacin, que
un alto grado de objetividad, que la dilucida- permite justificar la prolongacin del plazo de
cin de una determinada causa resulta particu- detencin en el caso de los delitos de trfico il-
larmente complicada y difcil. cito de drogas, terrorismo, espionaje y otros se-
guidos contra ms de diez imputados, en agra-
c. La actividad procesal del detenido vio de igual nmero de personas, o del Estado
Seal que se debe distinguir el uso regular de (ms de 36 meses), solo podra fundamentar-
los medios procesales que la ley prev y la falta se en retrasos atribuibles objetiva e inequvo-
de cooperacin mediante la pasividad absolu- camente al propio interesado, sin que para ta-
ta del imputado (muestras ambas del ejercicio les efectos sea posible recurrir a una supuesta
legtimo de los derechos que el Estado Cons- complejidad del asunto (fundamento jurdi-
titucional permite), de la denominada defensa co 41, STC Exp. N 02915-2004-HC/TC).
426
EL PLAZO DE DETENCIN JUDICIAL PREVENTIVA
En consecuencia, el Tribunal Constitucional en particular, el derecho constitucional a un

advierte que toda resolucin judicial que pre- proceso sin dilaciones indebidas.
tenda prolongar el plazo de detencin provi-
Sobre este aspecto, el Tribunal ha manifes-
sional por un periodo superior a 36 meses,
tado que esta mala praxis judicial debe ser
debe encontrarse necesariamente motivada en
totalmente erradicada, por cuanto genera un
causas suficientes y objetivamente atribuibles
injustificable retardo en la administracin de
al procesado, pues en caso contrario se vulne-
justicia que no est en consonancia con la mi-
rara el derecho fundamental de toda persona sin que le est confiada al Poder Judicial, la
a no ser sometida a detencin provisional ms misma que no se agota en el aseguramiento de
all de un plazo razonable. la legalidad formal, sino que la trasciende en
No obstante, a pesar de la adopcin del re- tanto se afinca en la observancia de los princi-
ferido criterio, este se torn insuficiente para pios inherentes a la mejor y ms correcta ad-
la tramitacin de procesos penales donde se ministracin de justicia, siendo uno de ellos
imputaba integrar una organizacin dedicada contrario a la inaceptable morosidad judi-
al trfico ilcito de drogas en el mbito nacio- cial que la decisin final sea dictada en tiem-
nal (el acopio y la elaboracin de la droga se po til y razonable (fundamento jurdico 27,
realizaban en nuestro territorio) e internacio- STC Exp. N 03771-2004-HC/TC, caso Mi-
nal (el destino de la droga era un pas distinto
A
guel Cornelio Snchez).
T
al nuestro, sumado al hecho de que la plurali- Desde esa perspectiva, exhort al Congreso de
l
dad de imputados en su mayora son de nacio- la Repblica a que, dentro de un plazo razo-
a E
nalidad extranjera), motivo por el cual el Tri- nable, dicte la legislacin correspondiente a
C cion
bunal Constitucional ampla el hasta entonces fin de penalizar la conducta de los magistra-
nico criterio establecido sealando: dos del Ministerio Pblico y del Poder Judicial
que incumplan con dictaminar o sentenciar en
A tu
() Cuando en casos excepcionalsi-
mos, el delito de trfico ilcito de drogas los plazos previstos por la ley de la materia.
G sti
represente un grave peligro para la segu- Retornando a nuestra sentencia del caso Hu-
ridad ciudadana, la soberana nacional, mala en comentario, el Colegiado seala que
n
el Estado de Derecho y de la sociedad en se circunscribir nica y exclusivamente a
o
conjunto, el juez podr disponer la pro- la verificacin del cumplimiento de los pre-
c
longacin del plazo de detencin ms all supuestos o condicionamientos formales de
de 36 meses hasta el mximo permitido la resolucin cuestionada, no siendo objeto
por ley, mediante resolucin debidamente de anlisis la verificacin del cumplimiento
motivada (fundamento jurdico 22, STC de los presupuestos materiales. No obstante el
N 7624-2005-PHC/TC, caso Hernn Ro- Colegiado se pronuncia escuetamente sobre el
nald Buitrn). vencimiento del plazo de detencin sealando
La previsin legal del plazo mximo de dura- que no comporta arbitrariedad segn los pos-
cin de la detencin judicial permite al afec- tulados de la demanda y agrega:
tado conocer hasta qu momento puede durar La ley exige para todos los casos de decisio-
la restriccin de su derecho fundamental a la nes sustanciales que el juzgador cumpla con
libertad. No obstante, como viene ocurriendo los plazos que ella seala. As, para la califica-
reiteradamente en el panorama judicial nacio- cin de una demanda como para la expedicin
nal, el hecho de que no se decrete la libertad de la sentencia en la que concluye el proce-
inmediata de un procesado tras la culminacin so, es indudable que el juzgador debiera cum-
del plazo mximo de detencin, le obliga por plir los plazos contemplados en la ley; pero,
el contrario, a que permanezca detenido ad in- por diversas razones, especialmente, la enor-
fintum transgrediendo todas las previsiones me carga procesal, no le resulta al juez hu-
jurdicas que garantizan un debido proceso y, manamente posible el cumplimiento riguroso

del mandato legal. Nos preguntamos enton- diligente y apropiada para hacer justicia,
ces, ser procedente sancionar con la nuli- siendo uno de sus aspectos cardinales la
dad la decisin jurisdiccional tarda con el expedicin oportuna de las resoluciones
nico sustento de su tardanza? Evidentemen- decisorias (fundamento jurdico 30, STC
te, no cabe esta invalidacin porque, como ya Exp. N 03771-2004-HC/TC, caso Miguel
se ha dicho, esa decisin ha cumplido su fi- Cornelio Snchez Caldern).
nalidad aunque con tardanza en su emisin y
Frente a la endmica morosidad que ca-
por tanto ha generado efectos jurdicos de di-
racteriza a buena parte de los jueces y su-
verso orden, tales como el propio cuestiona-
periores tribunales de justicia nacionales
miento materia de autos y que resulta infun-
y el abuso de jurisdiccin que ello podra
dado. La jurisprudencia y la doctrina vienen
suponer, no se puede seguir apelando al
sealando que, en todo caso, de ser cierta la
consabido sentido de responsabilidad de
afirmacin, podra pedirse no la nulidad de
los magistrados del Poder Judicial, sino
la resolucin por su demora sino la sancin
que deben ser pasibles de la responsabi-
disciplinaria al juez por el tardo cumplimien-
lidad penal que les corresponda, por sus
to de su deber (fundamento jurdico 14, STC
conductas jurisdiccionales inadecuadas
Exp. N 01680-2009-PHC/TC, caso Antauro
que propician el retardo judicial (funda-
A
Igor Humala Tasso).
mento jurdico 28, STC Exp. N 03771-
T
Por otro lado, hace cinco aos el Tribunal 2004-HC/TC, caso Miguel Cornelio Sn-
l
Constitucional sealaba: chez Caldern).
a
Si bien puede sostenerse que la excesiva
E
Para terminar, sealaremos que resulta obvio
C cion
sobrecarga que padecen la mayora de los que por la notoriedad del caso haya sido par-
tribunales, no solo el Constitucional sino ticularmente difcil hallar un consenso en la
tambin los de otras latitudes, puede ex- aplicacin de los criterios anteriormente ex-
A tu
cusar la mora en las decisiones judiciales, puestos, y por ese motivo a la sentencia se
G sti
mxime si se presenta un desbordante flujo acompaan otros fundamentos de voto y votos
de recursos razonablemente imposibles de singulares de los magistrados donde s se pro-
n
atender, esta justificacin es inaceptable si nuncian sobre el plazo razonable de la deten-
el rgano judicial no observa una conducta cin judicial preventiva.
co
428
PENSANDO (EN SERIO) EN LAS VCTIMAS DE DELITOS...
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Pensando (en serio) en las

vctimas de delitos contra la libertad
sexual: la imprescriptibilidad
o la verdadera lucha contra
la impunidad*
Mara del Carmen MATEO CHERO**
Piero VSQUEZ AGERO***
A
En el presente artculo los autores apuestan por la constitucionalidad del
l T
proyecto de ley que postula la imprescriptibilidad de los delitos contra la
a E
RESUMEN libertad sexual sealando que resulta jurdicamente viable. Aunque a pe-
C cion
sar de ello sealan que este tipo de medidas no van a solucionar el proble-
ma de las vctimas de la violencia sexual.
A tu
G sti
Con fecha del 27 de mayo de 2009, la Clu- de edad seguida de muerte o lesin grave, vio-
la Parlamentaria Aprista present el Proyecto lacin de persona bajo autoridad y vigilancia,
n
de Ley N 3291/2008-CR titulado Ley que de- actos contra el pudor de menores, regulados
o
clara la imprescriptibilidad de los delitos de en los artculos 170, 171, 172, 173, 173-A,
c
violacin contra la libertad sexual1. En el te- 174, 176-A y las formas agravadas que se re-
nor del texto legal propuesto se modifica el ar- fiere el artculo 177 del presente Cdigo.
tculo 80 del Cdigo Penal aadiendo un sti-
La intencin es ms que clara, lograr que los
mo prrafo segn el cual:
crmenes de violacin de la libertad sexual sean
La accin penal es imprescriptible tratndose imprescriptibles. Y las razones? De acuerdo
de los delitos de violacin de libertad sexual, con la exposicin de motivos del mencionado
tales como violacin sexual, violacin de per- proyecto de ley los delitos de violacin no son
sona en estado de inconsciencia o en la impo- denunciados muchas veces debido a lo atroz
sibilidad de resistir, violacin de persona en del trauma psicolgico, sumado a la vergen-
incapacidad de resistencia, violacin sexual za social y la doble victimizacin de la que los
de menor de edad, violacin sexual de menor denunciantes (sobre todo las denunciantes)
* Los autores desean agradecer a la doctora Elena Alvites por las ideas compartidas a propsito de la redaccin del presente ar-
tculo.
** Miembro de la lnea jurdica del Estudio para la Defensa para los Derechos de la Mujer (Demus).
*** Investigador del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 En la actualidad el proyecto se encuentra en estudio en la Comisin de Derechos Humanos y se han solicitado opiniones a diver-
sos ministerios, la Defensora del Pueblo, organizaciones feministas, entre otras.

son sometidos cuando activan el sistema puni- nos llevan al artculo 41 in fine que sea-
tivo estatal o alguna de sus dependencias. la que el plazo de prescripcin se duplica en
caso de delitos cometidos contra el patrimo-
Es pues, para los redactores del proyecto, un
nio del Estado. Una segunda referencia la po-
modo de brindar una oportunidad para que las
demos encontrar en el artculo 139, numeral
vctimas se recuperen de este trauma, o cobren
13) que describe uno de los efectos que pro-
conciencia de los hechos (en el caso de los ni-
duce la prescripcin, es decir, la cosa juzga-
os y nias) para denunciar el ilcito cometido
da. Sobre esta escueta enunciacin en nuestro
contra su libertad.
texto constitucional, el TC ha sealado varios
La preocupacin por los crmenes contra la li- aspectos interesantes de esta. Dicho tribunal
bertad sexual no es gratuita. De hecho estos cr- la define como una causa de extincin de la
menes a diferencia de su formulacin general responsabilidad criminal fundada en la accin
y abstracta tienen rostro y edad: las principales del tiempo sobre los acontecimientos huma-
vctimas son los nios, nias y mujeres peruanas. nos o la renuncia del Estado al ius puniendi,
En este sentido, nos parece importante y saluda- en razn de que el tiempo transcurrido borra
mos que los congresistas demuestren su preocu- los efectos de la infraccin, existiendo apenas
pacin por este tema y ejerzan su derecho de ini- memoria social de esta 2.
A
ciativa legislativa en orden de reducir los casos
Sobre esta definicin debemos rescatar el ele-
de vulneracin al derecho de libertad sexual.
T
mento tiempo. Es el mismo elemento que
l
De una primera lectura, todo parece tener mu- Meini3 reconoce sobre la razn de ser de esta,
a E
cho sentido: la violacin es tan traumtica que pero a diferencia del TC dicho autor no en-
C cion
el plazo de prescripcin no resulta suficiente cuentra que se trate de la extincin del ius pu-
para que la vctima se libere de la pena, la ver- niendi del Estado, pues este alude al poder
genza y el shock y, finalmente, denuncie. Sin sancionatorio del Estado, que no se agota con
A tu
embargo, un poco menos emocionados nos la prescripcin pues este no deja de imponer
preguntamos, es la figura de la imprescrip-
G sti
un pena, pues no toma una posicin, porque
tibilidad la mejor forma para lograr este obje- ni siquiera tuvo la oportunidad para valorar la
tivo? Es coherente con nuestro ordenamiento punibilidad del hecho. Para nuestro autor de
n
jurdico que se declare la imprescriptibilidad referencia: lo que el paso del tiempo extin-
o
del delito de violacin? Es el Derecho Penal gue es en realidad la obligacin del Estado de
c
la herramienta adecuada para el asunto de fon- investigar y pronunciarse sobre un hecho pe-
do? Estas sern las preguntas que trataremos nalmente relevante, ya sea condenando, ab-
de contestar en el presente artculo. solviendo o simplemente archivando, en otras
palabras, la obligacin de valorar jurdico-pe-
I. ACERCAMIENTO AL CONCEPTO DE LA
PRESCRIPCIN PENAL EN EL PER nalmente un hecho4.
A continuacin presentaremos algunas ideas Partiendo de este argumento, no importa tanto
generales sobre el panorama de la regulacin que se borre o no la infraccin, porque final-
jurdica de la prescripcin en el Per. mente la decisin de declarar la prescripcin
terminara siendo una decisin poltica. En-
1. La prescripcin y sus alcances consti- tonces el Estado no tiene ninguna obligacin
tucionales
en trminos de la imprescriptibilidad? Una
Las referencias que encontramos constitucional- afirmacin tan general, no nos parece apro-
mente recogidas con respecto de la prescripcin piada si tomamos en cuenta el piso mnimo
2 STC Exp. N 01805-2005-PHC/TC.

3 MEINI, Ivn. Sobre la prescripcin de la accin penal. En: Foro Jurdico, Revista de Derecho, Ao V, N 9, Lima, marzo, 2009, p. 71.
4 dem.
430
que los estndares internacionales han im- 80 regula la prescripcin de la accin penal,
puesto con respecto a la imprescriptibilidad. sealando que para aquellos delitos sanciona-
Como veremos ms adelante, mediante el Es- dos con pena de cadena perpetua, la accin pe-
tatuto de Roma el Per ha reconocido la im- nal se extingue a los treinta aos.
prescriptibilidad de al menos tres tipos pena-
Est sancionada con cadena perpetua aquella
les, al ratificar este tratado, que recoge normas
persona que tiene acceso carnal por va vagi-
consuetudinarias que son oponibles a la socie-
nal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
dad internacional en su conjunto, y que por lo
introduciendo objetos o partes del cuerpo por
tanto no se podra legalizar en nuestro ordena-
alguna de las dos primeras vas, con un me-
miento interno la prescripcin de dichos cr-
nor de edad, cuando la vctima tiene menos de
menes, sin incurrir en responsabilidad interna-
diez aos de edad7.
cional, por desconocer una norma de Derecho
Internacional. Como forma agravada y tambin bajo san-
cin de cadena perpetua se encuentra la per-
Entonces, en efecto, la prescripcin es una de-
sona que tuviere cualquier posicin, cargo o
cisin poltico-penal, pero encuentra lmites
vnculo familiar que le d particular autoridad
en cuanto al deber de declarar la imprescrip-
sobre la vctima o le impulse a depositar en
tibilidad de los crmenes ms graves contra la
A
ella su confianza, cuando la vctima tenga en-
humanidad.
tre diez aos de edad y menos de catorce o
Cabe sealar que existe algn sector de la doc-
l
trina que fundamenta la prescripcin en que
T
cuando tenga entre catorce aos de edad y me-
nos de dieciocho8.
a
la utilidad social de la pena5, y que el paso del
E
C cion
De la misma manera y sobre estos dos ltimos
tiempo, le quita sentido a los fines preventi-
casos, se sancionar con cadena perpetua al
vo, general y especial de esta. El primero se
agente que al violentar sexualmente cause la
encuentra recogido en nuestra Constitucin en
A tu
muerte de la vctima o le produzca lesin gra-
el artculo 44 al sealar que es un deber pri-
ve, y el agente pudo prever este resultado o
G sti
mordial del Estado el proteger a la poblacin
si procedi con crueldad9. Tambin se seala
de las amenazas contra su seguridad, y el se-
como forma agravada que se sanciona con ca-
n
gundo en el artculo 139, numeral 21) segn
dena perpetua cuando el agente comete el de-
el cual el objeto del rgimen penal es la ree-
o
lito abusando de su profesin, ciencia u oficio,
c
ducacin, rehabilitacin y reincorporacin del
causando la muerte de la vctima o producin-
penado a la sociedad6. Desde esta posicin,
dole lesin grave, pudiendo prever este resul-
la prescripcin es constitucionalmente vlida
tado o si procedi con crueldad10.
cuando las provisiones del 44 y 139 sean im-
posibles de realizar. Vemos que dentro de nuestro ordenamiento las
penas y plazos prescriptorios son severos y se
2. La prescripcin de los crmenes de encuentran a la altura de los bienes jurdicos
violacin
que defienden. Por lo que nos acercamos a una
Dentro del Cdigo Penal las violaciones contra primera sospecha que nos permite deducir que
la libertad sexual se encuentran reguladas en- el problema es necesariamente de orden jur-
tre los artculos 170 a 177. A su vez el artculo dico penal.
5 GONZLEZ, Mara Isabel. La prescripcin en el Derecho Penal. Dykinson, Madrid, 2007, p. 67. En: <www.books.google.com>.
6 Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Exp. N 4053-2007-PHC/TC entre otras.
7 Artculo 173, inciso 1 del Cdigo Penal.
8 Artculo 173, ltimo prrafo.
9 Artculo 173-A del Cdigo Penal.
10 Artculo 177 del Cdigo Penal.

3. Los crmenes imprescriptibles dentro como parte de la comisin en gran escala de

del ordenamiento peruano tales crmenes12 en el marco de un conflicto
Dentro del ordenamiento peruano existen de- armado nacional o internacional.
terminados actos criminales que son impres-
II. EN QU CASOS SE JUSTIFICA LA IM-
criptibles. Estos han sido considerados en tra- PRESCRIPTIBILIDAD?
tados internacionales que el Per ha suscrito
y que, por tanto, ingresan en nuestro ordena- Tal como lo adelantamos lneas arriba el Esta-
miento jurdico siguiendo esta pauta. Este es tuto de Roma ha definido tres tipos complejos
el caso de los crmenes establecidos en el Es- de crmenes internacionales13. En razn de este
tatuto de Roma que crea la Corte Penal Inter- tratado, que codifica y cristaliza normas con-
nacional, aprobada en 1998, y ratificada por el suetudinarias en gran medida, el Estado perua-
Per en el ao 2001, herramienta mejor logra- no asumi el compromiso de perseguir estos
da para la persecucin de los crmenes de al- crmenes sin importar el paso del tiempo14.
cance universal. El fundamento de la imprescriptibilidad de es-
El Estatuto de Roma seala como crmenes tos crmenes radica, en resumen y en sencillo,
bajo su competencia a los crmenes de ge- en que el delito cometido ofende bienes jurdi-
nocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra cos que ataen a la humanidad en su conjun-
y crmenes de agresin. La imprescriptibili-
A
to. En estos trminos el Tribunal Internacional
para la ex Yugoslavia ha sealado en el caso
T
dad de estos crmenes, por ser considerados
l
una ofensa a la humanidad, ha sido regula- Prosecutor vs. Erdemovic15 que:
a E
da en el artculo 29 del Estatuto de Roma. En [l]os crmenes de lesa humanidad son se-
C cion
esta medida, cuando un estado en este caso rios actos de violencia que daan a los se-
el Per suscribe este tratado reconoce la im- res humanos al golpear lo ms esencial
prescriptibilidad de estos crmenes dentro de para ellos: su vida, su libertad, su bienestar
A tu
su ordenamiento jurdico. fsico, su salud y/o su dignidad. Son actos
G sti
Pensando un poco ms en las vctimas ms inhumanos que por su extensin y grave-
comunes de la violencia sexual, resulta im- dad van ms all de los lmites de lo tole-
rable para la comunidad internacional, la
n
prescindible analizar el tratamiento que se le
que debe necesariamente exigir su casti-
o
otorga a las mujeres en el marco del Dere-
go. Pero los crmenes de lesa humanidad
c
cho Penal Internacional. Si bien la violencia
sexual est regulada en el Estatuto de Roma, tambin trascienden al individuo, porque
esta ser considerada imprescriptible cuando cuando el individuo es agredido se ataca
y se niega a la humanidad toda. Por eso lo
ha sido realizada como crimen de lesa huma-
que caracteriza esencialmente al crimen de
nidad o como crimen de guerra. En el primer
lesa humanidad es el concepto de la huma-
supuesto cuando se cometa como parte de un
nidad como vctima.
ataque generalizado o sistemtico contra la
poblacin civil y con conocimiento de dicho Esta opinin fue recogida y reconocida por la
ataque11, y en el segundo supuesto cuando Corte IDH en el caso de Almonacid Arellano
se cometa como parte de un plan o poltica o c. Chile16 en el que se seala que los crmenes
11 Estatuto de Roma, artculo 7, inciso 1.

12 Estatuto de Roma, artculo 8, inciso 1.
13 El cuarto crimen internacional es el de agresin pero an no se encuentra definido por lo no lo mencionaremos.
14 Este compromiso tambin se ha reiterado en otros instrumentos de Derecho Internacional como, por ejemplo, la Convencin so-
bre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad.
15 Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Prosecutor v. Erdemovic, Case N IT-96-22-T, Sentencing Judgment, Novem-
ber 29, 1996.
16 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de septiembre de 2006. Serie C N 154.
432
de lesa humanidad son una grave violacin como lo ha sealado el Tribunal Constitucio-
que afecta a la humanidad toda. Es en virtud nal es una manifestacin de la tutela judicial
de esta especial caracterstica que deducimos efectiva22, optando en muchos casos por no ju-
el fundamento de la imprescriptibilidad y la dicializar el hecho.
imposibilidad de que los estados renuncien
Durante la atencin de estos casos las vctimas
a la obligacin de un estado de pronunciar-
encuentran muchas barreras como los prejui-
se sobre un hecho penalmente relevante17: la
cios que an mantienen los operadores de jus-
humanidad entera.
ticia. Esta situacin genera que se pierda el
1. Reenfocando el problema es la im- cuidado en evitar su revictimizacin durante
prescriptibilidad el mejor camino? el proceso. Como consecuencia, se las expo-
ne nuevamente a la experiencia de violencia
La violacin a la libertad sexual es un hecho
vivida a travs de mltiples tomas de decla-
que afecta derechos fundamentales de las vc-
racin, que provoca el relato una y otra vez
timas, como la integridad fsica y psquica,
de su caso frente a funcionarios o funciona-
afectan el estado de bienestar de la persona, el
rias que mantienen prejuicios, patrones cultu-
libre desarrollo y el proyecto de vida que cada
rales y conceptos que entienden a este tipo de
una de las vctimas pueda tener18.
violencia como una situacin provocada por
Los casos de violencia contra la libertad sexual
A
la vctima. Bajo esta lnea, para muchos ma-
T
se presentan no solo en tiempos de conflicto gistrados y magistradas la pericia mdica si-
l
armado sino tambin en tiempos de paz19, es- gue siendo un medio probatorio determinan-
a E
tos en su mayora afectan a mujeres, a nias te sin considerar a la pericia psicolgica como
C cion
y a nios. Estos casos han ido en aumento en un medio probatorio tan importante como el
el Per, en el ao 2007 se presentaron 6569 primero, pues en muchos casos las vctimas de
denuncias por violacin a la libertad sexual20; violacin sexual no acuden de inmediato a in-
A tu
para el 2008 la Defensora del Pueblo inform terponer su denuncia y pasar por el mdico le-
gista a causa del estado emocional en el que se
G sti
que en los casos de violacin sexual a meno-
res, en el 87,9% de los casos, las vctimas son encuentran.
mujeres21.
n
En esta lnea entonces cabe preguntarnos si la
imprescriptibilidad es el mejor y nico camino
o
Este panorama invita a evaluar de manera de-
c
o si, adems, no se est tomando en cuenta una
tenida el tipo de tratamiento a las vctimas al
opcin importante como la necesidad de esta-
momento de judicializar un caso de violencia
blecer programas de sensibilizacin y capaci-
sexual, pues muchas de ellas se encuentran
tacin de los operadores de justicia en la aten-
expuestas a un sistema adverso, que antes de
cin de este tipo de casos.
protegerlas las estigmatiza a partir de la expe-
riencia de violencia vivida y las expone a si- El Estado peruano ratific la Convencin In-
tuaciones de revictimizacin. Esto genera des- teramericana para prevenir, erradicar y san-
confianza y reticencia a poder hacer ejercicio cionar la violencia contra la mujer, Conven-
de su derecho de acceso a la justicia, que tal cin Belm do Par, el 12 de julio de 1995.
17 MEINI, Ivn. Ob. cit., p. 71.

18 Artculo 2, inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per.
19 Tomo VIII, Informe Final de la CVR, p. 90.
20 WEBB, Richard y FERNNDEZ BACA. Graciela. Anuario estadstico. Per en nmeros 2001. En: Cunto, Lima, setiembre
2001, p. 500. En: SARMIENTO, Patricia. Acceso a la Justicia por parte de las mujeres vctimas de violencia sexual que acuden
a nuestros servicios. Demus, Lima, enero, 2009.
21 Defensora del Pueblo. Informe Defensorial, N 129, febrero, 2008.
22 Exp. N 00763-2005-PA/TC, del 13 de abril de 2005.

A travs de esta se compromete a disear pro- imprescriptibilidad de los delitos contra la li-
gramas de educacin que modifiquen los pa- bertad sexual es constitucional y jurdicamen-
trones socioculturales para contrarrestar prete viable. Sin embargo, en un segundo anlisis,
juicios, costumbres y prcticas que se basen que resulta necesario que el Congreso realice,
en la premisa de la inferioridad o superiori- nos preguntamos si es que este tipo de medi-
dad de cualquiera de los gneros o en los pa- das son las que van a solucionar el problema
peles estereotipados para el hombre y la mujer de las vctimas de la violencia sexual o si es
que legitimen o exacerben la violencia contra que simplemente se est recurriendo al modo
la mujer23. Junto a esta obligacin el Estado ms sencillo para tranquilizar la conciencia le-
peruano se ha obligado a fomentar la capaci- gislativa o una moda para responder ante los
tacin de las personas que trabajan en la ad- problemas sociales.
ministracin de justicia, el personal policial
y dems funcionarios encargados de la apli- Decimos que es constitucional pues el piso
cacin de la ley, as como de aquellas perso- mnimo para la imprescriptibilidad ha sido
nas que tengan a cargo la aplicacin de polti- marcado por los crmenes internacionales se-
cas de prevencin, sancin y eliminacin de la alados anteriormente. Sin embargo, el esta-
violencia contra la mujer24. do soberano tiene el derecho de promulgar
la imprescriptibilidad de otros crmenes tam-
A
Es deber del Estado peruano implementar pro- bin. Dicho de otro modo, el techo para la im-
gramas de capacitacin de los administrado-
T
prescriptibilidad depende de la decisin pol-
res de justicia para promover el cambio de los
l
tica penal del Estado, pero el estndar mnimo
a
estereotipos sociales y culturales; estereotipos
E
parte de los crmenes internacionales.
con los que los operadores de justicia evalan
C cion
y resuelven una controversia. Y es que como Es por esto que introducimos el concepto de
sealaba Legarde, la cultura social tarda ms populismo punitivo, el cual se caracteriza por
tiempo en elaborar los cambios sociales que una inmediata y permanente llamada al De-
A tu
se viven25, por lo que es necesario que se tra- recho Penal para hacer frente a determinadas
G sti
baje con los operadores de justicia, que son la problemticas sociales caracterizadas, gene-
primera cara humana que cobra la justicia des- ralmente, por su repercusin meditica26. To-
n
pus del trauma de la violacin. La solucin a dos recordaremos claramente las intenciones
la impunidad de los casos de violencia sexual del presidente Garca, quien desde su campaa
co
no se realiza con un mero cambio normativo
sino que debe ir ms all, se debe hacer un
anlisis de fondo para poder optar por solucio-
nes a largo plazo y permanentes. De esta ma-
electoral ofreci instaurar la pena de muerte
contra los violadores y asesinos de nios (pro-
puesta inconstitucional e inviable en nuestro
ordenamiento jurdico). Recurrir al Derecho
nera se podr garantizar efectivamente el ac- Penal como la mgica solucin de los proble-
ceso a la justicia de las mujeres, nios y nias mas es la respuesta menos eficiente y suficien-
vctimas de violencia sexual. te para procurar justicia. Lneas arriba hemos
descrito que el problema de las vctimas pasa
2. Populismo punitivo e imprescriptibilidad
por temas de educacin, justicia, prejuicios y
Es necesario sealar en este punto de nues- confianza en el sistema jurdico penal. Enton-
tro artculo que, en efecto, la declaratoria de ces por qu recurrir a la imprescriptibilidad?
23 Convencin Belm do Par, artculo 8, literal b.

24 Convencin Belm do Par, artculo 8, literal c.
25 LEGARDE, Marcela. Gnero y desarrollo desde la teora feminista. Centro de informacin y desarrollo de la mujer (Cidem). En:
VILLANUEVA FLORES, Roco. Anlisis del Derecho y perspectiva de gnero. Pontificia Universidad Catlica del Per y Defen-
sora del Pueblo. Lima, agosto 1999.
26 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El populismo penal. Anlisis crtico del modelo penal securitario. En: Pioner de doctrina. De-
recho Pblico y Derecho Privado. Normas Legales, p. 75.
434
Figura que, adems, podemos encontrar que se quedan incmodas y que podran propiciar que
ha reservado generalmente para la persecucin un rbol nos impida ver el bosque entero.
de crmenes que ataen a la humanidad entera. Finalmente, no nos queda ms que reiterar
No estamos sealando que el problema de las nuestra grata sorpresa por el objetivo ltimo
vctimas de la violencia sexual sea menos im- de este proyecto de ley: la preocupacin por
portante, sino que es de otro orden. Es una tela lucha contra la impunidad y el imperio del
rrible ofensa personal, pero que puede reivindi- derecho. Una lucha dura y complicada que re-
carse si logramos cambios estructurales sobre el quiere mucha reflexin y seleccin de las me-
imaginario construido sobre las vctimas de vio- jores armas para afrontar un problema que en-
lacin, en los trminos del Derecho Penal gene- cara muchas aristas y que involucra a nuestro
ral, sin la necesidad de recurrir a figuras que le sistema judicial en su conjunto.
A
l T
a E
C cion
A tu
G sti
on
c

NDICES DE SENTENCIAS
ndice por normas

ndice por temas y voces
G A C E T A
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN
Art. 4 : Res. Exp. N 05692-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 10/08/2009)

Art. 20 : Res. Exp. N 05691-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 11/08/2009)
Art. 51 : STC Exp. N 03232-2008-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 06/08/2009)
Art. 106 : Res. Exp. N 02112-2009-PA/TC (Fundamentos 3 al 5; 10/08/2009)
Art. 139 inc. 3 : STC Exp. N 01245-2009-PHC/TC (Fundamento 2; 10/08/2009)
Res. Exp. N 02112-2009-PA/TC (Fundamentos 3 al 5; 10/08/2009)
Art. 142 : STC Exp. N 01438-2008-PA/TC (Fundamento 2; 31/07/2009)
STC Exp. N 06792-2008-PA/TC (Fundamento 2; 10/07/2009)
Art. 154 : STC Exp. N 01438-2008-PA/TC (Fundamento 5; 31/07/2009)
Art. 159 : STC Exp. N 02408-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 06/08/2009)
Art. 200 inc. 1 : STC Exp. N 01438-2008-PA/TC (Fundamento 2; 31/07/2009)
Art. 200. inc. 2 : STC Exp. N 01438-2008-PA/TC (Fundamento 2; 31/07/2009)
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. 1 : Res. Exp. N 02320-2009-PHC/TC (Fundamentos 3 y 4; 06/08/2009)

Art. 3 : STC Exp. N 00245-2006-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamentos
3 y 4; 05/08/2009)
Art. 4 : STC Exp. N 01245-2009-PHC/TC (Fundamento 2; 10/08/2009)
Art. 5 inc. 2 : Res. Exp. N 05691-2008-PA/TC (Fundamento 2; 11/08/2009)
Art. 5 inc. 4 : Res. Exp. N 06151-2008-PA/TC (Fundamento 10; 04/08/2009)
Art. 5 inc. 7 : STC Exp. N 01438-2008-PA/TC (Fundamento 3; 31/07/2009)
Art. 25 inc. 7 : Res. Exp. N 01022-2009-PHC/TC (Fundamento 3; 10/08/2009)
Art. 195 inc. 8 : STC Exp. N 00245-2006-PA/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamento 14;
05/08/2009)

NDICE POR NORMAS
CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (1989)

Res. Exp. N 05692-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 10/08/2009)
CDIGO PROCESAL CIVIL

Art. 50 : Res. Exp. N 02112-2009-PA/TC (Fundamentos 5 al 10; 10/08/2009)
CDIGO PENAL
Art. 173 : Res. Exp. N 05692-2008-PHC/TC (Fundamento 5; 10/08/2009)
STC Exp. N 01245-2009-PHC/TC (Fundamento 4; 10/08/2009)
Art. 173-A : Res. Exp. N 05692-2008-PHC/TC (Fundamento 5; 10/08/2009)
LEYES
Ley N 27444; Ley del Procedimiento Administrativo General
Art. 1 num. 6 del TP : Res. Exp. N 05691-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 11/08/2009)
Ley N 27972; Ley Orgnica de Municipalidades

Ley N 28704; Ley que modica artculos del Cdigo Penal relativos a los delitos contra la
libertad sexual y excluye a los sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutacin
de la pena
Art. 3 : STC N 01245-2009-PHC/TC (Fundamento 4; 10/08/2009)
Ley N 26671; jan fecha a partir de la cual el juzgamiento de delitos de terrorismo, previstos
en el D.L. N 25475, se realizar por los magistrados que corresponda conforme a las normas
vigentes
Art. nico : STC Exp. N 02408-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 06/08/2009)
Decreto Legislativo N 926; decreto legislativo que norma las anulaciones en los procesos por
delito de terrorismo seguidos ante jueces y scales con identidad secreta y por aplicacin de
la prohibicin de recusacin
Arts. 1 y 2 : STC Exp. N 02408-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 06/08/2009)
DECRETO SUPREMO
Decreto Supremo N 017-93-JUS, TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial
Art. 206. inc. 5 : STC Exp. N 04965-2008-PA/TC (Fundamento 7; 07/08/2009)
440
NDICE POR TEMAS Y VOCES
A
AMPARO
- Amparo contra normas: norma autoaplicativa
STC Exp. N 00245-2006-PA/TC (Voto del Dr. lvarez Miranda, fundamentos 3 y 4; 05/08/2009)
- Como proceso subsidiario y excepcional
Res. Exp. N 05691-2008-PA/TC (Fundamento 2; 11/08/2009)
- Presupuestos procesales para interponer demanda en el proceso de amparo
Res. N 00298-2009-PA/TC (Fundamentos 2 al 4; 10/08/2009)
C
COLEGIOS PROFESIONALES
- Instituciones autnomas con personalidad de Derecho Pblico
Res. Exp. N 05691-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 11/08/2009)
- Resoluciones sancionadoras emitidas por los colegios profesionales son revisables en el proceso contencioso-
administrativo
CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA - CNM
- Control constitucional de las resoluciones del CNM
- Debida motivacin de las resoluciones administrativas del CNM
- Funcin: facultad de imponer sanciones
- Lmites a la potestad sancionadora del CNM - derechos fundamentales
STC Exp. N 01438-2008-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 31/07/2009)
- Presupuestos que debe seguirse en el procedimiento sancionador del CNM: previa audiencia del interesado y debida
motivacin

D
DERECHO ADMINISTRATIVO
- Acto administrativo que deja sin efecto un nombramiento no constituye una sancin
DERECHO A LA COSA JUZGADA
- Contenido constitucional
DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA
- Contenido constitucional: cuatro libertades conformantes
STC Exp. N 00245-2006-PA/TC (Voto del Dr. Mesa Ramrez, fundamento 5; 05/08/2009)
- Lmites: seguridad de los usuarios y el inters general de la colectividad
STC Exp. N 00245-2006-PA/TC (Voto del Dr. Mesa Ramrez, fundamento 7; 05/08/2009)
DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO
STC Exp. N 00245-2006-PA/TC (Voto del Dr. Calle Hayen, fundamento 11; 05/08/2009)
- Lmites: seguridad ciudadana
- Relacin entre las vulneraciones del derecho a la libertad de empresa y libertad del trabajo
DERECHO A LA SEGURIDAD
DERECHO AL JUEZ PREDETERMINADO POR LEY
DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
- Compra y venta de un bien inmueble
- El avocamiento debido a que una jueza vulnera el derecho al juez natural
- Litisconsorcio pasivo necesario
- Principio tantum apellatum quantum devolutum
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
- Benecios penitenciarios en el delito de violacin sexual
STC Exp. N 01245-2009-PHC/TC (Fundamentos 4 al 6; 10/08/2009)
- Delitos contra la libertad sexual de menores de edad
- Delitos de violacin sexual contra nias, nios y adolescentes
- El juez no est vinculado a reglas legales de la prueba: es libre para obtener su convencimiento
442
- Evitar la revictimizacin del nio o adolescente que haya sufrido la vulneracin de su integridad sexual
DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIFICACIN - DNI
- Ante una doble inscripcin en registros prevalece la primera inscripcin
Res. Exp. N 01022-2009-PHC/TC (Fundamentos 1 al 6; 10/08/2009)
H
HBEAS CORPUS
- Objeto: no forma parte del objeto el reexamen y revaloracin de los medios probatorios
- Objeto: subsuncin de los hechos a los tipos normativos
M
MINISTERIO PBLICO
- Fiscal sin rostro y su proscripcin
STC Exp. N 02408-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 06/08/2009)
- Ministerio Pblico: nico persecutor del delito
STC Exp. N 02408-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 06/08/2009)
P
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
- Como principio punitivo del Estado
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS
- Vigencia y ecacia de las normas
PRINCIPIO DE SUPREMACA DEL INTERS DEL NIO
- Aplicacin en los delitos de violacin sexual de menores
PRINCIPIO TEMPUS REGIT ACTUM
- Aplicacin en el tiempo de las normas penitenciarias
STC Exp. N 01245-2009-PHC/TC (Fundamento 5; 10/08/2009)
PROCESOS CONSTITUCIONALES
- Improcedencia: cuestionar resoluciones denitivas del CNM
- Improcedencia: vas especcas e igualmente satisfactorias
- Sustraccin de la materia
Res. Exp. N 02320-2009-PHC/TC (Fundamentos 3 y 4; 06/08/2009)

T
TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
- Derechos limitados e ilimitados
STC Exp. N 00245-2006-PA/TC (Voto del Dr. Mesa Ramrez, fundamentos 3 y 4; 05/08/2009)
- Intervenciones a los derechos: diferencias entre objetivo y n
TRABAJO
- Cargo de conanza y retorno al centro de trabajo ante un despido arbitrario
STC Exp. N 05441-2008-PA/TC (Fundamentos 4 al 8; 04/08/2009)
- Cobro por compensacin por tiempo de servicios y benecios sociales
- Desnaturalizacin de los contratos modales
- Desnaturalizacin de un contrato bajo la modalidad de suplencia
- Despido nulo
TRIBUTARIO
- Ordenanzas municipales que regulen materias diferentes a la tributaria no necesitan raticacin por parte de la
municipalidad provincial
444

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G A C E TA

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Las resoluciones publicadas en Gaceta Constitucional son tomadas del portal

Competencias regionales y nacionales

ANLISIS Y CRTICA Hacia la consolidacin del sistema de precedentes constitucionales en el Per

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA Tutela de la presuncin de inocencia en el proceso penal

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA El principio constitucional a la igualdad y a las diferencias remunerativas

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA Principios que regulan la potestad sancionadora administrativa en el marco de

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

El fruto del rbol prohibido. Tentativas acadmicas al derecho de informacin frente

La justicia constitucional y las polticas pblicas. Una aproximacin

Por normas 439

El extrao caso Antauro Humala

Juan Manuel Sosa Sacio

Plazo razonable de detencin

Luis Alberto HUERTA GUERRERO*

G sti una imagen negativa en un sector de la socie-

la libertad fsica, siendo labor existe una relacin entre esta

garantas que aseguren su comparecencia artculo 2, inciso 24 literal e) de la Cons-

controversia ante la cual se una jurisprudencia del Tribu-

Constitucional (seccin No- votos singulares de los otros

TC declara infundado hbeas corpus

Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*

al lacin a la garanta de la motivacin de sentencias, que ha sido desarro-

* Abogado de Justicia Viva y del Instituto de Defensa Legal.

I. ANTECEDENTES DE LA DEMANDA que ha cometido, siempre que se acredite su

constitucionalidad de las ac- de fuga o entorpecimiento de la

24 de la Constitucin. Segn este: El dere- podr prolongarse ms de lo estrictamente in-

7 STC Exp. N 2798-2004-HC/TC, f.j. 6.

12 STC Exp. N 3771-2004-HC/TC, f.j. 17.

o, como estableciera el TEDH, los repetidos obstruccionista (signo inequvoco de la mala

meses reconocida en el orde- De otro lado, nos parece im-

17 STC Exp. N 01680-2009-HC/TC, fundamento 5 del voto singular de Carlos Mesa.

El ocaso de una libertad anunciada

I. LA DETENCIN, ES LA FORMA MS Ante la vulneracin de la libertad individual

2 Sentencia Exp. N 0008-2003-AI/TC, Roberto Nesta Brero y ms de 5000 ciudadanos.

derecho subjetivo en virtud del Asencio Mellado define a la

6 STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, caso Grimaldo Saturnino Chong Vsquez

N 983 del 22 de julio del 2007 el cmputo de los plazos de la

por el Ministerio Pblico pre- sufra el proceso y que sean

24 Sentencia Expediente N 1407-2003-PHC/TC, Jos Aybar Cancho (resaltado es nuestro).

El derecho al plazo razonable

Carlos Abel VILLARROEL QUINDE**

jurdico (Derecho Procesal de hbeas corpus; asimismo,

distintas al previsto en el Cdigo Procesal Ci- trminos, la autonoma procesal constitucio-

Constitucin afirm que, ante la al proceso, aunque no haya

queja es el siguiente: a) la suplencia del error, dimensin fctica de la pretensin invocada.

sealar adems que nicamente el magis- Asimismo, es posible observar un diferente

manifestando que si bien el de ampliacin de la detencin

Rodrguez, f.j. 22), al sealar la seguridad ciudadana, la so-

que, como lo habamos sealado anteriormen- magistrado Mesa Ramrez consignado en la

sentido, en reiteradas oca- de dichas pretensiones han sido

a la va constitucional formulando una preten- al Trigsimo Octavo Juzgado Penal de

constitucionales). Asimismo, la interposicin que se formule la siguiente pregunta: cmo

derecho al plazo razonable habra vulnerado el derecho al

jurisdiccional, por lo general, en el auto de proteccin no se restringe al mbito nor-

comentario: De all que, a derechos fundamentales, y

Lealtad constitucional entre

Juan Manuel Sosa Sacio

La lealtad constitucional regional