Historia del derecho

La historia del derecho se ocupa de la historia de la formulacin, aplicacin y comentarios

del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por l. 1 De esta manera, se
integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos jurdicos, y la historia de las
instituciones, bien sean pblicas o privadas. La naturaleza propia de la historia del derecho
como disciplina hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son
la historia y el derecho, habindose llegado a afirmar que el historiador del derecho posee una
doble ciudadana, siendo considerado buen historiador entre los juristas y buen jurista entre
los historiadores.2 De esta manera, la historia del derecho ha tenido la necesidad de elaborar
una justificacin que sustente su propia existencia, as como su independencia del resto de
disciplinas. La disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho.

Historia del derecho como disciplina

Para que haya ciencia hace falta una esfera cientfica delimitada, y un mtodo cientfico. Las
fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia exclusiva a la ley. Tal atribucin
procede de la concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los
dos siglos siguientes, una serie de corrientes cientficas europeas incluiran dentro de las
fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurdica.

Especificacin material

Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el mbito material del que se ocupa la
historia del derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los
usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografa jurdica
toma su base en la distincin realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y
"dbiles".

Por otro lado, tambin se ha intentado establecer la frontera de la norma jurdica basndose
en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema,
pues excluira de la Historia del derecho a campos jurdicos tan evidentes como el derecho
internacional por no existir una fuerza coactiva vlida para restablecer la juridicidad. Por otro
lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de ninguna manera
carcter jurdico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de
belleza, seguramente.

La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuacin de la historia del derecho

dentro de las normas cuya violacin es perseguida por el grupo social organizado mediante
coaccin. Otros autores van ms all, y aportan una serie de rasgos que consideran
indiciarios para la existencia de materia jurdica. As, puede considerarse que las
consecuencias derivadas de la infraccin de la norma que incluyan una "conducta distinta y
clara del infractor, modificaciones en el rango jurdico-social o la satisfaccin de una pena"
son, en principio, norma jurdica.3
Especificacin espacial

Tradicionalmente, se ha hecho la distincin entre historia del derecho interna y externa. 4 De

esta manera, el objeto habitual de la historia del derecho de cada pas suele ser el mundo
jurdico de mbito nacional. No obstante, tambin se ha pretendido realizar una Historia
Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento slido de elaborar una historia
supranacional del derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial
y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Aqu se intent realizar una historia
global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, as como en menor cantidad,
usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe sealar que la obra de Mitteis no
tendra un carcter plenamente universal, sino que adoptara una posicin intermedia, en la
que ampliaba el mbito geogrfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una
Historia global.

Hay que sealar que pese a que en la actualidad la historia del derecho universal y el derecho
comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que este ltimo se centra en el
anlisis de sistemas jurdicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se
confundan. As, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el trmino "analogas
chocantes" (analogies frappantes), que haca referencia a situaciones jurdicas similares entre
culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre s, tanto cronolgica como
espacialmente.

Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una historia universal del derecho
plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general.
Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carcter cada vez ms
supranacional se han intensificado en los ltimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se est
avanzando rpidamente gracias, entre otras cosas, a la creacin de ctedras de Historia del
Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como
el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Frncfort, o el Centro di Studi per
la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.

Especificacin cronolgica

La periodificacin, o agrupacin de los diversos hechos histricos por etapas, realizada por
los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurdico, debido en parte a las
peculiares caractersticas que imponen la distinta evolucin de los sistemas iusnormativos. De
esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres mtodos de anlisis
histrico:

Mtodo histrico o cronolgico: Su anlisis comienza realizando una separacin de los

hechos histricos en distintos periodos, y con base en tal divisin, investiga los diferentes
ordenamientos jurdicos.

Mtodo sistemtico: Establece que ha de comenzarse el anlisis partiendo de una

divisin de sistemas jurdicos, para posteriormente situar el hecho histrico en la etapa
correspondiente.
 Mtodo mixto: Similar al mtodo cronolgico, aunque su estudio parte de situar
distintas etapas para cada rama del saber jurdico, de manera que no se sita plenamente
dentro de ninguno de los mtodos anteriores, siendo as fruto de un
planteamiento sincrtico.
Fuentes

El mundo jurdico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera
que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que
aporte datos sobre la realidad jurdica del momento. De esta manera, las fuentes se han
dividido en directas e indirectas.

Clasificacin

Directas:

Ley.

Costumbre (requiere efectos jurdicos conocidos).

Sentencias judiciales.

Doctrina jurdica.

Derecho Laboral

Indirectas naturales y gubernamentales

Evolucin de las fuentes[editar]

Las fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia exclusiva a la ley. Tal

atribucin procede de la concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo
largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes cientficas europeas incluiran dentro
de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurdica.

La primera de estas corrientes cientficas se originara en el corazn de la tradicin jurdica

anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluira
conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusin
de la costumbre, es tambin mrito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las
fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no slo en el sistema del common law, sino en
menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurdicas occidentales.

Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histrica alemana desarrollar, con Friedrich
Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo
jurdico. Abogarn por enlazar el mundo jurdico con el "espritu del pueblo" (Volksgeist), de
manera que incluan dentro del anlisis histrico a las manifestaciones culturales que pudieran
tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus planteamientos supondran la inclusin
de una nueva categora de fuentes histricas indirectas.
UNIDAD I. NATURALEZA DE LA HISTORIA DEL DERECHO

1. Definicin de la Historia del Derecho

La Historia del Derecho es la disciplina histrico-jurdica que analiza el conjunto de hechos y
procesos histricos relacionados con el conjunto de normas jurdicas, as como los usos sociales
"fuertes", es decir, que tuvieran relacin con el Derecho.
2. Anlisis de la naturaleza de la disciplina
La naturaleza es una disciplina de la comprensin de las verdades intelectuales. Nuestro trato con
los objetos sensibles es un ejercicio constante en las lecciones necesarias de la diferencia, de la
semejanza, de orden, de ser y parecer, de acuerdo progresiva de ascenso de particular a lo
general, de la combinacin de uno de los extremos de las fuerzas del colector. Proporcional a la
importancia del rgano que se forme, es el extremo cuidado con el que se proporciona la matrcula,
- un cuidado rozada en ningn caso nico. Lo tedioso de formacin, da tras da, ao tras ao, sin
fin, para formar el sentido comn, lo que la reproduccin continua de molestias, inconvenientes, los
dilemas, lo que ms nos regocijo de los hombres pequeos, lo que contendientes de los precios, lo
cmputos de inters, - - y todos para formar la mano de la mente, - nos ensean que "los buenos
pensamientos no son mejores que los buenos sueos, a menos que sea ejecutado.
Iusnaturalismo
Tambin llamada Escuela del Derecho Natural, es tambin considerada la idea
o pensamiento ms antiguo que se tiene del Derecho, en esta teora no se
conciben las normas si no tienen valores, existen mximas suprema en el
Derecho como la vida y deben aplicarse a esas normas, las cuales bsicamente
estn apegadas a las normas cristianas para la creacin de una norma.
IUSPOSITIVISMO
El derecho positivo es, aquel conjunto de normas obligatorias, emanadas de la
autoridad del estado, que se traducen en leyes, costumbres, jurisprudencia,
reglamentos, resoluciones administrativas o judiciales, etc., cuya aplicacin
puede ser exigida, en forma coactiva, por la propia autoridad estatal.
REALISMO JURDICO
El realismo jurdico es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la
eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las
decisiones judiciales.
ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO
Su propio nombre lo dice, de donde nace el derecho, de la costumbre y de las
tradiciones de un pueblo y de la evolucin histrica del mismo y esta va
evolucionando con el transcurrir del tiempo, es decir que las normas deben ir
evolucionando conforme va evolucionando la sociedad.
PRINCIPAL FUNDADOR DE ESTA DOCTRINA
Hugo Grotius (Hugo Grocio), en su obra De Jure Belliac Pacis, texto que origin
la corriente jusnaturalista.
CORRIENTES DEL IUSNATURALISMO
1. Iusnaturalismo Ontolgico
2. Iusnaturalismo Deontolgico
FUNDADOR DEL POSITIVISMO
Augusto Comte
CLASIFICACIN DEL DERECHO POSITIVO
1. Por su grado de efectividad: Vigente y no vigente.
2. Por su forma de manifestarse: Escrito y no escrito.
3. Por la materia que lo regula: Pblico y privado.
ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN DE LA LEY SEGN SAVIGNY

Gramatical
: lenguaje de la ley;

Lgico
: descomposicin del pensamiento del legislador;

Histrico
: descubrir el estado del derecho que regulaba esa materia en la poca en que
se origino la ley, y

Sistemtico
: descubrir el lazo ntimo que une las instituciones y reglas del derecho en su
conjunto.

TEORA EGOLGICA DEL DERECHO

Esta teora considera que la ciencia jurdica es una ciencia de la realidad, por lo
tanto es una ciencia de la experiencia cultural o humana y no natural o causal.
FUNDADOR DE LA TEORA EGOLGICA
Carlos Cossio
ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
Esta escuela tambin es conocida en la doctrina como movimiento del
Derecho Libre, su inicio se tiene en la obra del jurista francs Francois Gny,
llamada Mtodos de interpretacin y fuentes en el Derecho Privado Positivo,
en donde se estableci que la actividad de los jueces es limitada si se atienen
slo a las fuentes formales del Derecho, segn el mismo siempre habrn
lagunas o sea casos que necesitan una solucin jurdica pero que no existe ley
o norma que los resuelva.
Puntos a resaltar segn Reichel:
1
. Repudiacin de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley;

2
. Afirmacin de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de
los textos, una labor personal y creadora; y

3
. Tesis de que la funcin del juzgador ha de aproximarse cada vez ms a la
actividad legislativa.

TEORA MARXISTA
Es una teora segn los principios del materialismo histrico, su objetivo real
fue explicar cul es el fundamento de la estructura social o de la organizacin
social, la que concibe como instrumento de la clase que domina en la sociedad
de acuerdo con sus relaciones de produccin, siendo prcticamente creada
para transformar a la sociedad.
TEORA TRIALISTA
El derecho debe ser el producto que tome en cuenta la existencia del Derecho
expresado en la norma jurdica y su anlisis lgico, el medio social en que la
normatividad se produce y se hace realidad y los valores que el Derecho tiene
a realizar.
REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LA TEORA TRIALISTA
a. Conducta

b. Norma

c. Valor