UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO

FELIPE GUSTAVO AGNE

A EXTINO DAS CONDIES DA AO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Florianpolis/SC
2013
 FELIPE GUSTAVO AGNE

A EXTINO DAS CONDIES DA AO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de

Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina, como requisito parcial para
obteno do grau de bacharel em Direito,
sob orientao do Professor Dr. Pedro
Miranda de Oliveira.

Florianpolis
2013
 UNIVERSIDADE FEDERAL DE SNTA CATARINA
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS
COLEGIADO DO CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

TERMO DE APROVACO

A presente monografia intitulada" A extino das condies de ao no

Processo Civil Brasileiro", elaborada pelo(a) acadmico(a) Felipe Gustavo
Agne, defendida em 04/07/2013 e ap~ovada pela Banca Examinadora composta
pelos membros abaixo assinados, obteve aprovao com nota
10 (1)'2' ), sendo jl1lgada adequada para o cumprimento
, do
requisito legal previsto no artigo 9. da Portaria n. 1886/94/MEC, regulamentado.
pela Universidade Federal de Santa Catarina, atravs da Resoluo n.

003/95/CEPE.

Florianpolis, 4 de Julho de 2,013.

Pedro Miranda de Oliveira

ofessor(a) Orientador(a)

M us Vinicius MoUer-Borges
\ Memoro de Banca

~~ J'J\.<:>..-n
Juliana Borinelli Franzoi
Membro de Banca
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
Somos a resistncia
 RESUMO

A possibilidade jurdica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir necessitam

ser analisados em qualquer relao jurdica material em que se faam enquadramentos
normativos, e, pois, em qualquer processo, mesmo que no haja previso expressa. As
condies da ao sempre correspondem aos elementos da demanda e da relao substancial
deduzida em juzo e seu regramento pode diferir em cada ordenamento, porque atribudo ao
legislador infraconstitucional. A processualstica brasileira valeu-se de um secular equvoco
sobre as teorias da ao europeias para instituir e regulamentar as condies da ao em seu
Cdigo. A criao de uma cincia processual autnoma enraizou laos to fortes na cultura
jurdica que a tentativa de resgatar a ligao com o direito material por meio das condies da
ao restou sem xito, e o que pior, implicou em incongruncias to gravosas que
atravancam at hoje a extino desta errnea categoria jurdica.

Palavras-chave: Ao de direito material. Teorias da ao. Condies da ao. Possibilidade

jurdica do pedido. Legitimidade ad causam. Tutela coletiva. Interesse de agir em juzo.
 SUMRIO

INTRODUO ...................................................................................................................... 07
1 TEORIAS DA AO E DESENVOLVIMENTO DAS CONDIES DA AO ...... 09
1.2 Teoria clssica, civilista ou imanentista ............................................................................. 13
1.3 A polmica de Windscheid e Muther ................................................................................. 17
1.4 Teoria da ao como direito abstrato de agir...................................................................... 20
1.5 Teoria do direito concreto de ao ..................................................................................... 21
1.5.1 A ao em Wach .............................................................................................................. 22
1.5.2 A ao como um direito potestativo ................................................................................ 24
1.6 A teoria ecltica do direito de ao .................................................................................... 28
1.7 Teoria adotada/adaptada pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro ................................... 33
2 AS CONDIES DA AO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ......................... 47
2.1 A possibilidade jurdica do pedido ..................................................................................... 48
2.2 A legitimidade para agir em juzo ...................................................................................... 54
2.2.1 A legitimao extraordinria ........................................................................................... 65
2.2.2 A legitimao na tutela coletiva ...................................................................................... 71
2.3 O interesse de agir .............................................................................................................. 80
3 EXTINO DAS CONDIES DA AO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO 92
3.1 Abordagem jurisprudencial .............................................................................................. 124
3.2 O projeto de novo Cdigo de Processo Civil ................................................................... 128
CONCLUSO....................................................................................................................... 131
REFERNCIAS ................................................................................................................... 134
 7

INTRODUO

As condies da ao tm ntima ligao com o surgimento da cincia processual

civil moderna e um de seus principais pilares. As condies da ao existem em qualquer
relao jurdica material e o seu regramento decisivo para toda a sistemtica e orgnica
processual, inclusive, gestor de polticas judiciais.

A cincia processual moderna preocupou-se inicialmente em conceituar a ao.

Para tanto couberam as iniciais delimitaes conceituas de direito subjetivo, pretenso e ao,
existentes tanto na seara processual quanto no mbito do direito material, capazes de albergar
boa parte das delongadas confuses doutrinrias pautadas. A primeira das teorias da ao, a
clssica, vinculava o direito de ao ao direito subjetivo material deduzido e foi alvo das
subsequentes teorias, todas com o intuito de desvincular os elementos de direito material da
ao processual, ou seja, de desconstitu-la, criando um direito de ao independente, em
verdade, uma cincia processual autnoma. Neste nterim, o tratamento da ao processual
predominou no traado doutrinrio, sem praticamente haver estudos sobre a ao de direito
material.

primeira teoria moderna da ao sucedeu a teoria do direito da ao como um

direito abstrato de agir, sem que antes houvesse uma clebre polmica travada entre os
alemes Bernard Windscheid e Theodor Muther, ambas direcionadas teoria clssica, e, entre
eles, preponderando a desavena quanto destinao da ao, posteriormente pacificada por
Windscheid. As discusses surtiram efeito no cenrio jurdico alemo, ao ponto de a teoria
sequente entender o direito de ao completamente desvinculado do direito material, genrico
e abstratamente estendido a todos. John Degenkolb e Sndor Plsz foram os precursores da
teoria abstrata do direito de agir, que no ficou imune de crticas principalmente por se
equivaler ao direito cvico de petio. Assim, os concretistas, liderados por Adolf Wach e
Giuseppe Chiovenda, irresignados com a possibilidade de conceder demanda a quem no
tivesse direito, estudaram um conceito de ao vinculado a uma sentena de procedncia.

Aos dois polos antagnicos, distinguveis pelas denotaes ou notadamente

processuais ou relacionadas ao direito substancial deduzido, surge a teoria ecltica da ao de
Enrico Tullio Liebman, com o intuito de conciliar as duas teorias, de forma a criar um elo de
ligao entre direito processual e o direito material, quer qual as condies da ao. A teoria
 8

em foco foi amplamente aceita na doutrina processual brasileira da poca, tendo sido adotada
pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973.

A anlise do Cdigo de Processo Civil comea com a dificuldade hermenutica de

interpretar a extenso e abrangncia das condies da ao, pois no dispe de uma parte
geral enumerando tal regramento, sequer parecendo limitar a existncia de outras
condicionantes da ao. A teoria adotada pelo Cdigo de Processo Civil apresenta duas
principais correntes de interpretao entorno do pargrafo 3 de seu artigo 267. Para uma
delas, a teoria da prospeco, ser demonstrado que diverge at mesmo da teoria ecltica da
ao, afundando ainda mais a problemtica estabelecida entre condies da ao e mrito da
demanda.

A possibilidade jurdica do pedido passa por iniciais dificuldades conceituais,

inclusive, dependendo da percepo adotada, a criar bloqueios ao leading case. Do mesmo
modo, a extenso da possibilidade jurdica do pedido causa de pedir discusso relevante,
at mesmo pela dificuldade em separar pedido e causa de pedir, elementares da ao.

A legitimidade ad causam abrangente assunto a ser tratado, especialmente no

tocante legitimao para agir em juzo na tutela coletiva. A cognio judicial para apreciar a
pertinncia da representao do substituto processual tarefa rdua e de grande amplitude. Do
mesmo modo, o interesse de agir tem forte ponto de contato com a sistemtica processual,
pois causador de enormes percalos e incoerncias, sobretudo no defasado conceito de
interesse-adequao.

A ao de direito material a tese que subsidia todo o trabalho, desde as primeiras

teorias da ao at a extino das condies da ao, pois o ponto de encontro entre o direito
processual e o direito material, jamais o sendo as condicionantes de Liebman, como
pretendido pelos eclticos. Desenvolver-se-, neste mpeto, uma anlise crtica dos principais
erros da teoria liebminiana e das interpretaes sobre a teoria adotada no Cdigo de Processo
Civil brasileiro, concluindo, ao fim, pela extino do vigente regramento das condies da
ao, alm de colacionar uma importante sugesto de alterao legislativa para gerir a coisa
julgada formal. Mostrar-se- que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia caminha
favoravelmente ao objetivo desta obra, bem como, no mesmo sentido, o projeto de novo
Cdigo de Processo Civil almeja alteraes.
 9

1. TEORIAS DA AO E O DESENVOLVIMENTO DAS CONDIES DA AO

As longas divergncias doutrinrias havidas do conceito de ao tem incio com a

confuso dos conceitos de direito subjetivo, pretenso e ao - ou mesmo de direito com
exerccio de direito -, bem como por desconsiderar fenmenos de direito material e, o que
mais grave, transmut-los para explicar fenmenos processuais, como as condies da ao.

Importa distinguir, ab initio, os conceitos de direito subjetivo, pretenso e ao,

existentes tanto no mbito de direito material quanto no processual. Na seara de direito
material, o direito subjetivo corresponde a um estado inerte de que se reveste uma situao
favorvel de uma pessoa frente outra, por imposio do direito objetivo sob a relao por
elas mantida. A pretenso o estado de exigncia do credor quanto obrigao no satisfeita,
o que o possibilita atitudes como a de premir o devedor. A ao de direito material o terceiro
estgio onde, agora sim, no havendo reao do devedor aps premido da obrigao no
cumprida, h efetivamente o agir do titular do direito para a sua realizao,
independentemente da vontade ou do comportamento do devedor1. Trata-se de um momento
dinmico de realizao, ao contrrio do direito subjetivo, categoria jurdica esttica, em
sntese, um status2.

Na ptica processual, o direito subjetivo pblico o poder de invocar a tutela

jurisdicional, a qual o Estado tornou-se devedor ao proibir a autotutela originariamente
exercida pelo titular do direito: todos os cidados so titulares3. A pretenso processual um
estgio intermedirio entre o direito subjetivo e o efetivo exerccio deste poder contra o
Estado; o estado de que o direito se reveste a partir do momento em que se torna exigvel. A
ao processual corresponde ao agir frente ao Estado daquele que antes pretendeu; o
exerccio do direito subjetivo pblico de invocar a tutela jurisdicional. Assim, o direito
subjetivo processual, enquanto poder outorgado pelo Estado aos jurisdicionados de invocar a

1
Importa transcrever lio de Pontes de Miranda (1972, p. 114-115): A ao ocorre na vida da pretenso, ou do direito mesmo, (a) quando a
pretenso exercida no satisfeita e o titular age (reminiscncia do ato de realizao ativa dos direito e pretenses), ou (b) quando, tratando-
se de pretenses que vm sendo satisfeitas pelos atos positivos ou negativos, ocorre interrupo dessa conduta duradoura. Assim, a) enquanto
o direito de propriedade, os outros direitos reais e outros direitos com sujeitos passivos totais vm sendo atendidos pela no-ingerncia de
outrem (= continudade da omisso, ou continudade de atos, que eles exigiam), no h ao; b) enquanto os outros direitos (com sujeitos
passivos no-totais) no sofrem com a interrupo da conduta duradoura (=com o omitir ou om o fazer), ou com a falta de ato em
determinado momento, no h ao; c) enquanto os direitos, de que se falou a), no tm de ser reintegrados em elementos seus que serviram
a outros direitos, no h ao. Se j passou em julgado a sentena, a ao foi satisfeita ; no h mais ao, salvo a que resultem da eficcia da
sentena. O fundamento dessa cessao da ao o mesmo da existncia do plano processual, superposto ao do direito material..
2
Nesse sentido, Fbio Gomes (1999, p. 56-57) e Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 63-64-65).
3
Destaca Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 38): Assumindo o Estado a tutela do comportamento das pessoas diante do sistema
jurdico, trazendo para si a responsabilidade de realizar a jurisdio, no como faculdade, mas como obrigao, a conseqncia lgica
advinda foi o reconhecimento, no direito objetivo, da existncia de um direito subjetivo conferido a toda e qualquer pessoa que deseje a
resoluo pacfica e imparcial de uma lide levada presena estatal, exista ou no o direito material afirmado..
 10

proteo jurisdicional, precede ao processual, que o efetivo exerccio daquele direito,

por meio da ao. 4

A teorizao sobre a autonomia da ao esteve sempre ligada ao conceito de ao

processual, por isso importante a inicial considerao. Com efeito, na maioria dos casos a
ao de direito material passou a ser efetivada pelos rgos estatais em razo da proibio da
autotutela privada, sem, contudo, jamais desaparecer ou ser substituda pela ao processual,
consoante esclareceu Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 67-68, grifos no original):

O que ocorre, na verdade e aqui reside a razo de todo o equvoco -, que a

atividade jurisdicional do Estado no se limita certificao da existncia do
direito, seno que deve igualmente realiz-lo, praticando rigorosamente a mesma
atividade que antes proibira ao particular, o que significa que a ao de direito
material, longe de desaparecer ou ser substituda pela ao processual,
simplesmente, verificado o monoplio da jurisdio, passou a ser exercida pelos
rgos estatais. A realizao coativa do direito, com absoluta prescindncia da
vontade da colaborao do obrigado, que se consegue atravs da jurisdio,
rigorosamente a mesma ao de direito material, ou seja, o mesmo agir para a
realizao inerente a todo o direito, com nica diferena que, proibida a autotutela
5
privada, a efetivao do direito se d atravs da ao dos rgos estatais.

O pronunciamento da sentena no corresponde, portanto, atividade fim do

Estado, no passando de um meio instrumental, para que, agora sim, certificada a existncia
do direito, seja possvel a realizao do direito material do titular por meio da ao de
direito material desenvolvida pelo prprio Estado, pois impedida a autotutela como meio de
realizao dos direitos. Essa a razo pela qual se concedeu o direito de ao processual
igualmente quele que no tenha direito, ou mesmo sequer pretenso ou ao (de direito
material). Assim, o autor ter direto tutela jurdica estatal sempre, como manifestao da
pretenso a que o Estado preste jurisdio.6

De outro lado, somente quando o demandante for verdadeiramente o titular do

direito alegado em juzo constatao a ser apurada somente por meio de declarao judicial
(sentena) -, igualmente ter direito de ao contra o ru (ao material). Como h duas
relaes jurdicas estabelecidas, ambas nascendo de direitos subjetivos, duas havero de ser as
aes7: a ao processual e a ao de direto material8.

4
Vide Fbio Gomes (1999, p. 57-58) e Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 61-62/71).
5
Houve, frisa-se, uma duplicao de aes, uma dirigida contra o obrigado, outra endereada contra o Estado, para que este, uma vez
certificada a existncia do direito, o realize coativamente, praticando a mesma atividade de que fora impedido seu titular (BAPTISTA,
1991, p. 68, grifos no original).
6
Nessa trilha, Fbio Gomes (1999, p. 55).
7
Nesse sentido, leia-se Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 91).
8
Reafirma Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 75, grifos no original): [...] podemos distinguir bem as duas formas de agir e, portanto, as
duas espcies de ao: uma delas que se desenvolve no plano do direito material e corresponde ao agir contra o obrigado, para realizao
do direito, independentemente e sua colaborao. A outra, dirigida contra o Estado, para que ele, provocado pelo interessado (autor),
exera a atividade jurisdicional a que se obrigou e preste a respectiva tutela, dando resposta adequada ao pedido. A primeira espcie de ao
 11

Isso porque toda discusso envolta do conceito de ao que movimentou e

conduziu a autonomizao do Direito Processual Civil como um ramo autnomo da cincia
jurdica, preceitua Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 95, grifos no original), no passou de um
secular equvoco: a tentativa de construo de uma ao (processual) ordinria a plenria, sob
os mandamentos conceituais abstrativistas, escandiu a ao de direito material da roga da
cincia processual:

Quaisquer que tenham sido as razes tericas alimentadoras de toda essa

controvrsia secular, uma coisa, no entanto, certa: todas as teorias que procuram
demonstrar a falsidade da denominada teoria civilista da ao, com maior ou
menor intensidade, tentaram construir um conceito abstrato de ao processual; e,
ao mesmo tempo, ignoraram, ou recusaram, o conceito de ao de direito material
[...] Por que e qual o resultado prtico de tais proposies doutrinrias? A resposta
fcil. Se a ao processual invariavelmente abstrata, ou seja, sem causa, dela
dispondo tanto o autor que tenha razo quanto aquele que no o tenha, e
desprezando-se o conceito de ao de direito material como um fenmeno estranho
ao direito processual, no teria porque conservarem-se as inmeras aes
especiais, e ritos diferentes. Se verdade que, no plano do direito material, a cada
direito corresponde uma ao que o assegura, perante o direito processual, todos os
direitos s tero uma ao que h de ser uma ao ordinria e plenria, abolindo-
se as aes especiais e sumrias.
Digno de nota outra passagem de Ovdio Baptista da Silva (1991, 9. 95), ao
sustentar que todo o debate doutrinrio travado a respeito da ao estava inserido no amplo
contexto histrico do liberalismo capitalista do sculo XIX europeu a servio de suas
proposies tericas fundamentais. A teorizao sobre o conceito de ao processual tinha
por intuito legitimar a universalizao do procedimento ordinrio, a fim de dispor,
principalmente, de certeza jurdica9:

Na verdade, a teorizao sobre o conceito de ao processual escondeu sempre a

proposio ideolgica bsica que a alimentava, e que tinha por fim legitimar a
universalizao do procedimento ordinrio, como a nica forma de tutela
processual compatvel com os valores e padres culturais da civilizao moderna; ao
mesmo tempo em que com um nico golpe derrotava-se o outro inimigo, contra
o qual, na realidade, a luta se dirigia, quais sejam os processos sumrios [...] Todas
as classificaes que se fizessem a respeito das aes no teriam qualquer interesse
para o processualista, uma vez que, qualquer que fosse a pretenso de direito
material, o veculo processual correspondente haveria de ser a nica ao
existente, rigorosamente formal e abstrata, correspondente ao procedimento
ordinrio, desde que, demonstrada que a ao era uma, no mais se justificava a
insistncia com a categoria das aes especiais. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p.
96-97, grifos no original).

tem como pressuposto um direito material preexistente de que titular aquele que age; esta, a ao processual, por fora h de estar
igualmente fundada num direito anterior.
9
Sobre a segurana jurdica, preceitua Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 95) que Nem seria realmente possvel imaginar-se a vitria da
civilizao industrial contempornea, a partir do liberalismo dos sculos XVIII e XIX, se o direito no pudesse assegurar ao litigante
vitorioso em juzo, para sempre, os resultados prticos de sua vitria. Para o empresrio moderno, sempre que ele tenha de sujeitar-se a uma
controvrsia judicial, mil vezes prefervel uma rpida derrota do que uma vitria demorada ou parcial, que ainda deixe pontos litigiosos,
capazes de alimentar novas demandas posteriores.
 12

No diferente o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 205),

quando trata do assunto j sob a vigncia do instituto da tutela antecipada10:

O Estado, por ter o dever de prestar tutela jurisdicional a todos, obrigado, ainda, a
construir procedimentos diferenciados em ateno s diferentes posies sociais.
Alis, a pouca sensibilidade para a necessidade de adequao do sistema processual
s caractersticas dos direitos substanciais e s posies sociais dos litigantes um
dos defeitos que tm marcado as codificaes processuais do direito continental
europeu, demasiadamente preocupados em desenhar um sistema linear puro. Nessa
nova perspectiva com que passamos a trabalhar o princpio da inafastabilidade,
assumem relevo as questes das custas e a busca da informalidade e da celeridade do
processo. So essas as caractersticas do procedimento acessvel aos mais pobres.
[...] Embora hoje tenhamos a tutela antecipada, a diferenciao de ritos permanece
uma exigncia suprimvel para um ordenamento que se inspira no princpio da
igualdade e empenha-se em oferecer a todos um processo rpido, eficiente e
realmente acessvel.
A necessria aproximao da ao (processual) com o direito material vincula,
para Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 200), o direito de ao tutela jurisdicional
adequada, como meio de garantir ao cidado uma prestao jurisdicional de acordo com o
direito material e realidade social:

O direito de ao, realmente, deve estar em constante adequao realidade social.

A abertura da legitimao ad causam no campo dos interesses metaindividuais
constitui exemplo significativo dessa tendncia. De outra parte, importa, atualmente,
a questo da efetividade da tutela dos direitos, que exige um esforo para a
construo de uma teoria que permita uma vinculao mais ntima da ao com o
direito material. Essa teoria deve ter por meta garantir ao cidado uma tutela que
seja adequada realidade de direito material e que possibilite a realizao efetiva do
direito afirmado em juzo. Nessa linha emerge a noo de direito de ao como
11
direito tutela jurisdicional adequada ao plano do direito material.

A desconsiderao do conceito de ao de direito material fora o verdadeiro

pressuposto ideolgico oculto em toda a controvrsia [sobre as teorias da ao, vez que todas
estas] com maior ou menor intensidade, tentaram construir um conceito abstrato de ao
processual; e, ao mesmo tempo, ignoraram, ou recusaram, o conceito de ao de direito
material [...] (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 92, grifos no original). Pontualmente,
conclui Ovdio Baptista da Silva que, se a ao processual abstrata, e, desprezando-se o
conceito de ao de direito material, no haveria razo para que se mantivessem as tantas

10
Anote-se, neste nterim, a Lei n. 8.952, de 13.12.1994, que introduziu a tutela antecipada no Processo Civil brasileiro. (BRASIL, 1994).
11
Sobre os importantes estudos do Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio de Luiz Guilherme Marinoni: Para insero do instituto da
ao no contexto da temtica do acesso Justia imprescindvel o desenvolvimento do contedo do princpio da inafastabilidade.
Inicialmente, a leitura do princpio da inafastabilidade conduziu a dois pontos, quais sejam, garantia do direito de ao como
conseqncia de estar o Estado obrigado a prestar tutela jurisdicional a quem o invoca sob o fundamento de ter sofrido leso - e regra do
juiz natural. De h muito, realmente, afirma-se que o princpio da inafastabilidade no quer significar apenas a proibio de o Legislativo
suprimir, ou mesmo restringir, a apreciao jurisdicional. [...] O principio da inafastabilidade garante a tutela adequada realidade de direito
material, ou seja, garante o procedimento, a espcie de cognio, a natureza do provimento e os meios executrios adequados s
peculiaridades da situao de direito substancial. (MARINONI, 1996, p. 201-202/204).
 13

aes especiais, de ritos diferentes12. O desenvolvimento da cincia processual no sentido

autonomista da ao distanciou, deveras, sua primordial funo instrumental ao direito
material, conforme perspicaz tnica de Kazuo Watanabe (1999, p. 20-21):

Do conceptualismo e das abstraes dogmticas que caracterizam a cincia

processual e que lhe deram foros de cincia autnoma, partem hoje os
processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo,
dentro de uma tica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemtica scio-
jurdica. No se trata de negar os resultados alcanados pela cincia processual at
esta data. O que se pretende fazer dessas conquista doutrinrias e de seus melhores
resultados um slido patamar para, com uma viso crtica e mais ampla da utilidade
do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais prestigiando ou
adaptando ou reformulando institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos -,
sempre com a preocupao de fazer com que o processo tenha plena e total
aderncia realidade scio-jurdica a que se destina, cumprindo sua primordial
vocao que a de servir de instrumento efetiva realizao dos direitos. a
tendncia ao instrumentalismo que se denominaria substancial em contraposio ao
instrumentalismo meramente nominal ou formal.
O desenvolvimento das condies da ao emerge de um cenrio com profundos
enraizamentos doutrinrios construdos para separar o direito de ao do direito material, ou
seja, para desconstituir a teoria clssica do direito de ao. A tentativa de sintetizar teorias da
ao abstrativistas e concretistas, sendo as condies da ao o elo de ligao entre elas, ou
melhor, entre os direitos processual e material, trata-se de um grande equvoco histrico.

1.2 TEORIA CLSSICA, CIVILISTA OU IMANENTISTA

A ao como um direito material em movimento ou em exerccio, em foco a

Teoria Clssica, Civilista, ou Imanentista da Ao, foi o primeiro postulado no direito
moderno a dispor sobre um conceito de ao processual - diferentemente da actio romana, a
qual visava somente aplicao no campo do direito material. Ainda assim, no obteve xito
em transpor uma distino ntida entre a relao jurdica processual e a relao jurdica
material deduzida em juzo, conforme relembra preceito desta doutrina, Fbio Gomes (1999,
p. 21): no h ao sem direito; no h direito sem ao; a ao segue a natureza do
direito.

A teoria tinha por base a premissa a clere definio de Celso (Ist., L. IV, t. VI)
nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur iudicio persequendi, ou seja, de que a

12
Se a ao processual invariavelmente abstrata, ou seja, se causa, dela dispondo tanto o autor que tenha razo quanto aquele que no o
tenha, e desprezando-se o conceito de ao de direito material como um fenmeno estranho ao direito processual, no teria porque
conservarem-se as inmeras aes especiais, de ritos diferentes. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 92, grifos no original).
 14

ao nada mais seria do que o direito de pedir em juzo o que devido13-14. A ao estaria,
pois, integrada prpria noo de direito material e poderia ser entendida como uma reao
deste direito, quando ameaado ou efetivamente violado. A ao nada mais seria do que o
prprio direito material colocado em movimento, a reagir, portanto, contra sua ameaa ou
violao.

O Direito Processual no poderia ser tido como uma cincia autnoma, pois,
como visto, era conceituado como um mero apndice do Direito Civil [...] a ao era
considerada o prprio direito material depois de violado (CMARA, 2012, p. 113). poca,
a ao poderia ser vista, basicamente, sob trs pticas. A primeira visualizava a ao como
uma faceta do direito material, a segunda, como o direito material violado em estado de
reao, e, por fim, na terceira, como um direito novo, originado da violao do direito
material.

O dito direito novo era dirigido contra o violador do direito material, razo pela
qual, consoante ditado por Alexandre Freitas Cmara (2012, p. 113), a ao estaria muito
longe da autonomia em relao ao direito material. Nesse sentido, leciona Rodrigo da Lima
Cunha Freire (1999, p. 39-40):

Segundo esta doutrina, tambm conhecida como civilista ou imanestista, a ao era

tida como uma mera variante, suplemento, anexo, acessrio, funo, elemento
integrante, aspecto ou momento do direito material ameaado ou violado, direito
material elevado segunda potncia, ou mesmo a transformao deste direito
material num novo direito, traduzindo-se na possibilidade ou poder de afirmao do
prprio direito material e na fora de reao a uma ameaa ou efetiva violao deste
mesmo direito. [...] Assim, a ao complementava a prpria noo de direito
material, havendo uma relao muito estreia entre ambos, pois no existiria ao
sem direito, nem direito material sem ao.
O propulsor da Teoria Clssica, Friedrich Carl Von Savigny, sustentava ser a ao
o prprio direito material colocado em movimento, a reagir contra a ameaa ou violao
daquele. A violao geraria uma reao ou um direito para quem a sofre, direito este que se
chama direito de ao ou ao (SAVIGNY, 1847, p. 9-10) 15.

13
Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni (2010, p. 161): A doutrina recorria a conhecidas definies romansticas, como a de Celso, que
dizia a ao nada mais do que o direito de algum perseguir em juzo o que lhe devido (actio autem nihil aliud est quam ius persequendi
in iudicio quod sibi debeaur).
14
Ainda, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Cintra e Cndido Rangel Dinamarco (2010, p. 271-272) lecionam que segundo a definio de
Celso, a ao seria o direito de pedir em juzo o que nos devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). Durante muitos sculos,
dominados que estavam os juristas pela idia de que ao e processo eram simples captulos do direito substancial, no se distinguiu ao do
direito subjetivo material. Assim, pela escola clssica ou imanentista (ou, ainda, civilista, quando se trata de ao civil), a ao seria uma
qualidade de todo direito ou o prprio direito reagindo a uma violao. Tal conceito reinou incontrastado, atravs de vrias conceituaes, as
quais sempre resultava, em trs consequncias inevitveis: no h direito sem ao; a ao segue a natureza do direito.
15
A teor, preceitua Luiz Guilherme Marinoni (2010, p. 163): Savigny [...] sem desvincular o direito material do direito de ao, via esse
ltimo (Klagerecht) como o direito tutela judicial nascido da leso de um direito material, compreendendo-se como o direito no qual o
direito material se transforma ao ser lesado. Para Savigny, o direito de ao era um direito resultante da transformao pela qual o direito
material passaria aps ter sido lesado. Da o motivo pelo qual props o conceito de metamorfose para ilustrar tal situao.
 15

Savigny teve muitos seguidores16, com intenso rebusque a conceituaes romanas

- especialmente a actio romana do jurista Celso. Dentre as principais acepes surgidas, a
teoria imanentista entendia ser o direito material violado o fundamento do direito de ao; a
teoria civilista concatenava a todo direito reconhecido pela lei positiva uma ao judicial
correspondente. Para todos efeitos, consideram-se sinnimas as duas correntes, juntas
denominao clssica, pois a ao, de todo modo, poderia ser entendida como um aspecto
dinmico do direito material violado, ou at mesmo, para alguns, haveria um pleonasmo entre
os termos direito e ao17.

Com efeito, os elementos da actio foram utilizados pelos clssicos para explicar
fenmenos processuais, enquanto que nas origens romanas eram aplicados estritamente
seara de direito material. Tratava-se de uma verdadeira desvirtuao das estruturas romanas
para atender ao crescimento mercantil do sculo XVIII, consoante tecido por Ovdio Baptista
da Silva (1997, p. 20): O que interessava, na poca, era a criao de uma cincia processual
de ndole privatstica que aprisionasse o juiz a um ordenamento sem lacunas, vedando-lhe
qualquer contribuio na criao do direito.

Atento ao cenrio, Luiz Guilherme Marinoni ensina que a ao no era, em si,

necessariamente uma forma de defesa dos direitos fundamentais, porque atrelada ao direito
material que a conduzia:

Na verdade, como a ao e a defesa se dissociavam do direito material, o direito

processual de defender-se no se distinguia direito de liberdade (no processo penal),
assim como uma ao como o habeas corpus no se diferenciava do direito de
liberdade que, atravs dele, fosse perseguido. De modo que, poca do liberalismo
clssico, diante da circunstncia de que a ao no se separava do direito material, a
ao apenas poderia ser vista como voltada realizao dos direitos fundamentais se
objetivasse a defesa do direito de liberdade do autor contra o Estado. (MARINONI,
2010, p. 196, grifos no original).
Assim, a efetivao dos direitos fundamentais, sob o vis da inseparabilidade da
ao e direito material, somente era concretizada caso a ao objetivasse o direito de liberdade
- princpio pice do ordenamento jurdico ao tempo do Liberalismo -, do indivduo frente ao
Estado. Assim, as primeiras teorias da ao no buscaram desenvolver concepes puramente

16
Muitos e notveis foram os seguidores de Savigny. o que nos ensina Ovdio Baptista da Silva e Fbio Gomes (2010, p. 87): No
obstante pequenas variaes, aderiram sua tese, dentre outros: Vinicius (a ao o direito em seu exerccio); Unger (a ao o direito
em p de guerra, reagindo contra a sua ameaa ou violao) e Mattirollo, para quem o direito de atuar em juzo para obter o
reconhecimento de um direito violado ou negado constitui a ao judicial, a qual, portanto, configura um direito elevado segunda potncia.
Assim, a todo direito, reconhecido pela lei positiva, corresponde a ao judicial, a menos que esta haja sido expressamente negada pelo
legislador substituda por qualquer outra garantia.
17
Explica o uso da expresso como pleonasmo, Jos Maria da Rosa Tesheiner, (1993. p. 86): Garsonnet, concordando com que a idia de
direito contm necessariamente a idia de ao, ou, por outra, que a ao no outra coisa seno o direito mesmo, que permanece, por assim
dizer, passivo enquanto no contestado, mas que se pe em movimento logo que o , pondera que a expresso direitos e aes, usada
algumas vezes pela lei, um pleonasmo..
 16

jurdicas, sobretudo pela interferncia de uma efervescente economia liberal e mercantil sobre
as demandas judiciais.

Reside, enfim, justamente na transferncia para o processo civil da ao de direito

material a insustentabilidade da teoria em comento, porque, alm das discrepncias histricas
entre a actio romana e o moderno conceito de ao para Savigny, a teoria clssica no
conseguiu sustentar a equivalncia entre a ao de direito material e a tutela jurisdicional
abstrata e indeterminada, especialmente na forma da pretenso - para Bernhard Windscheid, o
Anpruch, sequer era conhecido pelos romanos -, que existia independentemente da violao
do direito ou no. Deste modo, a sentena de improcedncia no conseguiu ser explicada por
esta concepo. Importa transcrever, neste diapaso, passagem de Ovdio Baptista da Silva:

Ora, definindo a denominada teoria civilista a ao processual como o direito de

perseguir em juzo o que nos devido pelo obrigado, a doutrina misturou as duas
realidades, ou seja, o exerccio da pretenso de tutela jurdica estatal e a ao de
direito material, que o agir do titular do direito para obteno do que lhe
devido, e, ao assim proceder, no teve como explicar os casos em que o agente
houvesse promovido um processo sem ter direito, ou seja, ficou impossibilitada de
explicar o fenmeno da ao improcedente, pois evidentemente em tal caso a ao
processual no teria sido o direito perseguido em juzo o que nos devido... pelo
obrigado. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 77, grifos no original).
A problemtica enfocada revela, ainda, outra incongruncia da teoria clssica: a
ao de direito processual esgotaria por completo as aes de direito material, pois a
existncia do direito material estaria vinculada ao exerccio da ao processual.

Ainda, a ao como um direito material em movimento, posto que desconstituda

pelas teorias da ao subsequentes, consoante se demonstrar, ganhou adeptos no Brasil18,
dentre eles, Clvis Bevilqua. Deveras, refletiu no prprio Cdigo Civil de 1916, pelo qual se
extrai da importante redao do art. 75, a qual todo direito corresponde uma ao, que o
assegura. (BRASIL, 1916). Sobre o mesmo artigo, importa antecipar percepo
hermenutica de Luiz Guilherme Marinoni:

A idia de que a todo direito corresponde uma ao, que o assegura resgatada;
porm, como queria Barbosa Moreira, com sonoridades modernas. Como diz
Watanabe, para que o artigo 75 do Cdigo Civil se retire toda a conotao
imanentista, basta que se leia o texto como se nele estivesse escrito a toda afirmao
de direito (e no um direito efetivamente existente) corresponde uma ao, que o
assegura. Direito afirmado no o mesmo que direito existente. Alis, o texto
constitucional (artigo 5, XXXV) tambm deve ser lido com tal cuidado, pois seu
texto afirma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito, e sua leitura apressada poder conduzir a uma concluso
imanentista, quando, na verdade, o que nele se afirma que nenhuma afirmativa de

18
O jurista brasileiro Joo Monteiro fora um dos grandes defensores desta doutrina, como bem lembrado em Fbio Gomes (1999, p. 28).
 17

leso ou ameaa a direito poder ser excluda da apreciao do Poder Judicirio.

(MARINONI, 1996, p. 206-207).
Ainda sobre a influncia desta doutrina sobre a redao legislativa ptria,
exemplifica Fredie Didier Jnior (2005, p. 204):

Por exemplo: a) art. 195 do CC-2002: Os relativamente incapazes e as pessoas

jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem
causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente; b) art. 666 do CC-2002: O
maior de dezesseis e menor de dezoito anos no emancipado pode ser mandatrio,
mas o mandante no tem ao contra ele seno de conformidade com as regras
gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores; c) art. 673 do CC-2002:
O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatrio, com ele celebrar
negcio jurdico exorbitante do mandato, no tem ao contra o mandatrio, salvo se
este lhe prometeu ratificao do mandante ou se responsabilizou pessoalmente.
A teoria civilista, ainda que presente em diversas expresses jurdicas equvocas
na legislao e cotidiano ptrios, comeou a ser desestruturada desde uma famosa polmica
acadmica, que, inclusive, conciliou para a autonomizao do conceito de ao em relao ao
direito material.

1.3 A POLMICA DE WINDSCHEID E MUTHER

Da polmica dos juristas alemes Bernard Windscheid e Theodor Muther,

ocorrida em meados do sculo XIX, surgiu a concepo de que direito material e direito
processual seriam distintos, provendo asas autonomia deste ltimo. A partir da clere
discusso surgem diversas teorias da ao, porm, a partir de agora, sempre de carter dualista
(direito material e direito processual em mbitos separados, pelo menos, era o que se dizia).

A desconstituio da Teoria Civilista comeou com a publicao, em 1856, do

livro Die Actio des rmischen Zivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, de Bernard
Windscheid. O ensaio tinha incidncia sobre a actio do direito romano e visava desconectar
qualquer correspondncia sua com o moderno conceito de ao. Destacam-se, a teor, os
ensinamentos de Ovdio Baptista da Silva e Fbio Gomes:

Em Roma, afirma Windscheid, a actio no era um meio de defesa de um direito,

seno que o prprio direito. O cidado romano no era titular de um direito contra
algum, mas sim de uma actio, ou seja, do poder de agir contra outrem, poder esse
que no lhe advinha de um , mas da concesso do pretor [...] Para o jurista alemo o
conceito romano de actio inteiramente diverso do moderno conceito de ao
(Klage em lngua tedesca); entende-se hoje por ao o direito que deriva de outro
direito, ou seja, o direito dirige-se tambm a algum: ao titular da obrigao, a
quem cabe fazer ou omitir. Quem tem o direito pode ansprechen (pretender, exigir,
vindicar algo de outrem) [...] Actio, segue Windscheid, era o termo utilizado pelos
 18

romanos para designar o que algum pode exigir de outrem. No se pode dizer,
contudo, continua, tenha sido a actio o moderno Anspruch, pois do conceito deste
exclui-se o elemento preseqibilidade judicial imanente primeira, diferena, alis,
decorrente de motivos histricos. (BAPTISTA DA SILVA; GOMES, 2010, p. 65)
19
.
Em 1857, Theodor Muther publicou o livro Zur Lehre von romischen Actio, dem
heutigen Klagerecht, der Litiscontestation und der Sinhularsuccession in Obligationen Eine
Kritik des Windscheidschen Buches, apresentando, em oposio a Windscheid, uma
concepo de actio romana desvinculada do direito subjetivo material, significando aspirar a
concesso de uma frmula em sentido semelhante sentena:

No mbito do direito romano, deve a actio ser entendida, num primeiro momento,
como ato bilateral com que se iniciava o processo, pois na mais antiga das aes da
lei (a legis actio sacramento) ningum poderia vir a juzo desacompanhado da parte
adversa (cum aliquo). Como actio provinha de agere (comparecer, falar, agir diante
do Pretor), tambm indicava a prpria frmula escrita desse rito. Extintas as aes
da lei e o solene comparecimento diante do Pretor, agere e actio ficaram designando
o ato mediante o qual o autor iniciava o processo; ou, antes, todo o processo que
precedia a lide in judicio e cujo ltimo termo era a concesso da frmula.
Precedentemente obteno da frmula, j possua o autor pretenso a que ela fosse
concedida, assevera Muther. E o Pretor no poderia negar a frmula uma vez
implementadas as condies em funo das quais fora prometida; a denegao
arbitrria autorizava a intercessio (queixa contra o Pretor). O sentido, portanto, no
qual se usava mais freqentemente a palavra actio era no de aspirar concesso de
20
uma frmula .
Para Muther, a actio seria a pretenso a ter uma frmula concedida, bastando ao
pretendente afirmar a leso a um direito. Alm de desvincular a actio do direito subjetivo
material, Muther afirmou a existncia de um direito proteo do Estado, de natureza pblica,
ao mesmo tempo em que haveria um direito originrio, correspondente ao subjetivo material,
de natureza privada.21

Logo em seguida, ainda no mesmo ano, Windscheid apresentou sua rplica, em

obra denominada de Die actio, Abwehr gegen Th. Muther, reafirmando a diferenciao
entre actio e Anpruch, esta ltima no sentido pretender ou de exigir algo de outrem. Sustentou
que as lies de Muther restringiram-se a uma abordagem sob uma ptica material e no
processual, fato que teria desvirtuado a discusso. Porm, aps novas publicaes, concordou
que haveria, nos termos de Muther, dois direitos de naturezas diferentes, um exercitvel

19
Sobre o conceito de pretenso utilizado por Windscheid, pondera Alexandre Freitas Cmara (2012, p. 113): Observe-se que a pretenso a
que se refere Windscheid (e alemo, Anspruch) no corresponde ao conceito que, em Direito Processual, se designa, pelo mesmo termo,
pretenso. Para o direito processual [...], pretenso a inteno de submeter o interesse alheio ao prprio. O conceito de pretenso haurido
da obra de Windscheid, por alguns referido como pretenso material (para distinguir da pretenso processual), poderia ser definido como
poder jurdico de exigir do devedor o cumprimento de uma prestao.
20
Para Luiz Guilherme Marinoni (2010, p. 165): diversamente de Windscheid, que partiu da ideia de que a ordenao romana no era -
como a moderna uma ordenao de direito, mas sim uma ordenao de pretenses que podem ser perseguidos judicialmente, Muther
argumentou que a ordenao romana era de direitos, dizendo que aquele que pede a frmula ao pretor tambm devia ter um direito subjetivo,
o qual, no seu raciocnio, seria o prprio fundamento do direito frmula. (MARIONONI, 2010, p.165).
21
Vide Rodrigo Klippel (2005, p. 22-23).
 19

contra o Estado e outro contra o particular, ambos com intuito de satisfazer o direito material
buscado em juzo.

O reconhecimento da existncia da ao como um direito autnomo teria sido

para Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 40), o grande mrito desta discusso:

O grande mrito desta clere polmica foi o reconhecimento da existncia da ao

como um direito autnomo. A ao passou a ser vista como um direito frmula
(tutela jurisdicional), a ser exercido contra o Estado e tambm contra o adversrio
obrigado, sobre o qual ser exercida a coao estatal, para que se obtenha o
cumprimento de sua obrigao. Por outro lado, com a publicao da clssica obra de
Blow em 1868, definindo o processo como uma relao jurdica processual distinta
da relao jurdica material, conferiu-se uma autonomia ainda maior ao.
Sob outra ptica, Ovdio Baptista da Silva, por meio de argumentos trazidos de
Windscheid, demonstrou que a Teoria Clssica confundiu o exerccio da pretenso de tutela
jurdica estatal com a ao de direito material, que o agir do titular do direito para obteno
do que lhe devido (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 77):

Partindo do conceito de ao dada pelo jurista romano CELSO, os partidrios deste

entendimento trataram da ao de direito material, ao invs de estabelecerem a
verdadeira natureza e funo da ao processual. Com efeito, a definio que
CELSO dava actio romana nunca poderia servir aos juristas modernos para a
definio da ao processual. Como mostrou WINDSCHEID, a actio no
correspondia, em direito romano, ao processual, estando mais prxima do
conceito de pretenso de direito material. Disse CELSO, definindo a actio: Nihil
aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicium persequendi (A ao nada
mais do que o direito de perseguir em juzo o que nos devido). Ora, a categoria
de que estamos agora a tratar a ao processual, enquanto exerccio de uma
pretenso de tutela jurdica no o direito de perseguir em juzo o que nos
devido, a no ser que tenhamos em mente o que nos devido pelo Estado, ou seja
a atividade jurisdicional. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 76, grifos no original).
Neste nterim, a doutrina brasileira pouco avanou quanto conceituao de ao,
podendo-se dizer que a promissora polmica de Windscheid e Muther somente chegou ao
Brasil em meados do sculo XX, com a frente de Guilherme Estellita e Alfredo Buzaid. A
inrcia muito se devia a fatores culturais, j que a cultura jurdica ptria era influenciada pela
francesa, rgida seguidora da teoria clssica.22

O principal resultado, enfim, da clere polmica em questo foi a criao dos

primeiros contornos de autonomia da ao em relao ao direito material, como discorreu
Windscheid sobre a actio romana, a qual estaria mais prxima do conceito de pretenso de
direito material do que de ao processual23.

22
Extrado de Fbio Gomes (1999, p. 28-29).
23
Nesse sentido, Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 76).
 20

1.4 TEORIA DO DIREITO ABSTRATO DE AGIR

Para John Degenkolb, Sndor Plsz e seus seguidores24, o direito abstrato de agir
um direito pblico subjetivo, dirigido a todos, indistintamente, e independente do direito
perseguido em juzo. A denominao advm da total desvinculao (abstrao) do direito de
ao com qualquer direito subjetivo material que lhe desse causa, sendo assim, outorgado a
todos que invocassem a proteo jurisdicional.

Tanto aquele que postulasse com ou sem razo era titular de um mesmo direito
subjetivo pblico de exigir do Estado o cumprimento de seu dever de prestar tutela jurdica. A
isso se tem que a pretenso posta em juzo, seja procedente ou improcedente, no desqualifica
o direito de ao, visto que correspondente ao exerccio de uma pretenso de obter tutela
jurdica do Estado.25

As obras do alemo Degenkolb e do hngaro Plsz foram influenciadas,

especialmente quanto ideia de autonomizao do processo como relao jurdica de
natureza eminentemente pblica -, por Oscar von Blow, quando da publicao do Die Lehre
von den Prozesseinreden um die Prozessvoraussetzungen, considerado o marco inicial da
cincia processual, no ano de 1868. Blow distinguiu o processo do direito subjetivo alegado
em juzo, pois constitudo de uma relao jurdica dinmica estabelecida por direitos e
obrigaes entre funcionrios do Estado e cidados. Foi de sua autoria a criao da expresso
pressupostos processuais, designados para apreciao dos requisitos processuais e das
condies da ao.

A teoria abstrativista sofreu crticas principalmente por confundir o direito de ao

26
com direito de petio (direito de acesso aos tribunais) , como sustentado, por Rodrigo da
Lima Cunha Freire (1999, p. 43), sob o vis do Cdigo de Processo Civil:

Ressalve-se, porm, que, apesar de sua predominncia entre os processualistas

contemporneos, a teoria da ao como direito abstrato ainda objeto de crticas.
Apesar da evidente tendncia generalizadora da teoria abstrata, tais refutaes no

24
Dos seguidores mais notveis, importa destacar a obra La sentenza civile, de Alfredo Rocco, e o influente posicionamento de Francesco
Carnelutti, o qual considerava a ao o direito subjetivo pblico de obter uma sentena sobre a lide levada juzo (LIEBMAN, 1976, p. 113).
Na mesma escola, Pontes de Miranda e Eduardo J. Couture. Finalizada Rogrio Lauria Tucci: no obstante a sua posterior adeso teoria de
Wach, notveis seguidores teve Degenkolb, destacando-se Alfredo Rocco e Kohler, que conferiram doutrina subsdios prprios o
primeiro, com a bifurcao do interesse em primrio (tutelado pelo direito) e secundrio, qual seja o interesse a tal tutela, de sorte a tornar-se
suficiente, para a configurao do direito de ao, a referncia a um interesse primrio juridicamente protegido; e o segundo, tendo a ao,
propriamente, como direito da personalidade -, alm de outros renomados processualistas, como Ugo Rocco, Zanzucchi, Betti, Carnelutti e
Couture, estes com algumas peculiaridades e divergncias nas respectivas construes. (TUCCI, 1977, p. 17).
25
Leia-se Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (2010, p. 273-274).
26
Ensina Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 200): Os direitos pblicos subjetivos, como sabido, classificam-se em direito individuais,
direitos polticos, direitos sociais e econmicos e direitos cvicos. O direito de ao tradicionalmente categorizado como direito cvico..
 21

so bices suficientes para que ela seja invalidade, at porque, conforme veremos, o
exerccio efetivo da ao pode ser limitado por meio de determinadas condies,
27 28
sem que haja qualquer prejuzo concepo de ao como direito abstrato. - .
A teoria da ao subsequente no se satisfez com a possibilidade de conceder o
direito de ao a quem no fosse titular do direito material deduzido, ou seja, o exerccio da
ao somente seria possvel quando o resultado lhe fosse uma deciso favorvel.

1.5 TEORIA DO DIREITO CONCRETO DE AO29

Foi em repdio abstrao do direito de ao em relao a qualquer direito

material que surgiu a teoria da ao como um direito concreto ou teoria do direito concreto
tutela jurdica. Posto que o direito de ao no decorresse necessariamente do direito
subjetivo material violado ou ameaado - concluso esposada inicialmente por Wach quando
do estudo das aes meramente declaratrias -, a existncia de tutela jurisdicional s poderia
ser satisfeita por meio de uma proteo concreta, quando a sentena fosse favorvel.

A partir das consideraes acima postas nascem as primeiras condicionantes da

ao, em contrariedade teoria do direito abstrato de agir, que equiparava o direito de ao ao
direito de petio, sobretudo nos casos em que o autor demandava o exerccio da jurisdio
sem qualquer possibilidade de xito30. Em suma, a teoria em comento se preocupou em
distinguir a ao do direito subjetivo material e neg-la aos que no tivessem razo casos
esses em que a sentena no fosse favorvel.

Os principais defensores da teoria do direito concreto de ao, Adolf Wach e

Giuseppe Chiovenda, em suas peculiares percepes sobre o direito de ao, propuseram os
27
E continua Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 43), lembrando das crticas de Botelho de Mesquita - jurista adepto teoria adversa, a
concretista - teoria da ao como um direito abstrato: Segundo Botelho de Mesquita, autor concretista brasileiro, Da ao civil, p.82, a
teoria dominante [abstrativista]: a) por levar s ltimas conseqncias a to decantada autonomia da ao e do processo, no logra
estabelecer o nexo que deve existir entre o processo e o direito material e acaba por aniquilar esse direito; b) tornaria sem explicao a ao
condenatria promovida por um particular contra o Estado, entendida a ao como exerccio privado de uma funo pblica; c) identifica a
jurisdio como um juzo, esquecendo-se de que o juzo estatal simples meio para se atingir um fim que est alm dele e no qual
verdadeiramente se explica a funo jurisdicional..
28
Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 81) bem esclarece os contornos do denominado direito cvico e petio, lembrando que a doutrina
ecltica, ao revs da doutrina abstrativista, no tratava o direito de ao como um mero direito abstrato e indeterminado: Diferentemente de
um mero direito abstrato e indeterminado, o verdadeiro direito de ao haveria de qualificar-se atravs de determinados requisitos prvios,
ou condies legitimadoras de seu exerccio, de tal modo que no se identificando com o direito a uma sentena favorvel, como o
concebiam defensores da teoria do direito concreto de ao tambm no fosse assimilado a mero direito cvico de petio, faculdade
esta que todo cidado tem de reclamar providncias perante rgos do Estado, tenha ou no procedncia a reclamao..
29
Importante ressalvar desde j que parte dos conceitos da doutrina concretista, especialmente no tange aos trabalhos de Chiovenda, sero
revistos e reformulados no terceiro e final captulo do presente, na perspicaz percepo de Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 85) sobre a ao
de direito material.
30
Dispe Jos Maria Rosa Tesheiner (1993, p. 197): [...] a lei confere o direito aos atos destinados a atuar a tutela jurdica, mas no garante
xito, isto , a efetiva concesso de tutela, porque o contedo concreto do provimento depende de condies objetivas de direito substancial e
processual e da avaliao que o juiz far, condies todas que fogem ao controle da vontade do autor. Este tem, sim, direito a ver conhecidas
e examinadas suas razes, mas no tem direito a que se lhe d razo.
 22

primeiros ensaios sobre as condies da ao, sendo que muitos dos conceitos tratados foram
adotados na teoria de ecltica de Enrico Tullio Liebman.

1.5.1 A AO EM WACH

Confesso seguidor de Windscheid, Adolf Wach sepulta de vez os conceitos da

Teoria Clssica da Ao, demonstrando a autonomia e independncia do direito de ao em
relao ao direito subjetivo material. Afastou, prefacialmente, qualquer equiparao ou
confuso entre aqueles direitos, e at mesmo do direito de ao com a pretenso do direito
civil. Wach publicou sua primeira obra em 1885, que seria o primeiro volume do Handbuch
des deutschen Zivilprozessrechts. Trs anos aps e em homenagem a Bernard Windscheid,
publicou sua mais conhecida obra, denominada de Der Feststellungspruch, traduzido para o
espanhol na clebre La pretensin de declaracin, dedicada ao estudo da ao31.

A tese de Wach separou o direito de ao em dois planos, o processual e o

substancial, correspondentes, respectivamente, pretenso de proteo de um direito frente ao
Estado (natureza pblica) e contra o adversrio (relao de direito privado). Nas palavras do
prprio Wach, a ao dirige-se contra o Estado, que deve conceder a proteo, e tambm
contra o oponente, perante o qual a proteo concedida. de natureza pblica, no
constituindo o produto do direito privado subjetivo (WACH apud MARINONI, 2010, p.
169).

Tem-se, nesta teoria, a natureza do direito de ao partindo da diferenciao dos

conceitos de pretenso tutela jurdica (direito de ao ou pretenso de proteo do direito) e
de pretenso sentena, situao que repercute at mesmo na teoria ecltica liebminiana,
porque ambas destinam ao ru poderes de ao, e no somente de reao - na verdade as
doutrinas confundiam os conceitos de ao e pretenso, conforme se demonstrar
oportunamente. A tutela jurdica somente seria prestada por meio de uma sentena favorvel,
31
Wach consagra-se como um dos mais influentes processualistas da Europa Continental e Amrica Latina, sob um vasto plano de
importantes seguidores, que conciliaram para a autonomizao do processo civil e nortearam grande parte dos cdigos processuais vigentes.
Sobre o assunto, leciona Fbio Gomes (1999, p. 30): To profundas foram as razes por Wach, que a rvore genealgica de seus discpulos
hoje sem dvida alguma a mais frondosa. O espectro dos ensinamentos de sua escola foi to amplo que se propagou no s pela Alemanha,
onde poucos processualistas no restaram seus seguidores, como tambm por toda a Europa Continental e Amrica Latina. Um de seus
discpulos mais prximos foi Chiovenda. Reconheceu este por vrias vezes, e expressamente, a enorme influncia de Wach sobre si,
qualificando-o de maior processualista da Alemanha. Diretamente, atravs de Chiovenda, ou por intermdio de dois dos maiores discpulos
deste Calamandrei e Liebman -, atingiu Wach o processo ibero-americano. A influncia de Chiovenda sobre Lieban, e deste sobre a
maioria dos processualistas brasileiros da atualidade atestada pela consagrao da Teoria Ecltica no vigente Cdigo de Processo Civil,
como expressamente reconhece Alfredo Buzid. Da a importncia da compreenso do pensamento de Wach.
 23

a uma das partes, enquanto que a pretenso sentena, a ambas. Esta ltima, perseguida por
autor e ru no sentido de haver um direito a uma sentena que ponha fim ao litgio, no se
confundia com a pretenso tutela jurdica, dependente de uma sentena favorvel a uma das
partes.

A pretenso de tutela jurdica garantiria ao titular de um direito subjetivo a

proteo jurisdicional correspondente, por meio de uma sentena favorvel concatenada a atos
executrios aptos a efetiv-la. A isso se tem que a tutela jurdica, mesmo sendo a sentena de
improcedncia, deveria ser reconhecida, pois provida ao ru. O autor teria apenas exercitado
seu direito de demandar frente ao Estado, o que no poderia ser confundido com o direito de
ao, pois vinculado sentena favorvel. Conveniente, neste nterim, a passagem de
Fernando Alberto Corra Henning (2000, p. 43):

A pretenso de tutela garante ao titular a obteno do auxlio judicial a que tende o

processo; garante a obteno da sentena favorvel ou a obteno dos atos
executivos. Assim, no se confunde com a faculdade de demandar, j que essa toca a
qualquer um que apresente demanda formalmente perfeita. Ter a faculdade de
demandar poder pr em movimento o processo; ter pretenso de tutela ter mais,
ter direito tutela, ao ato estatal de auxlio, e no ter direito a uma sentena
qualquer. [...] A pretenso de tutela garante ao titular a obteno do auxlio judicial a
que tende o processo; garante a obteno de sentena favorvel ou a obteno dos
atos executivos. Assim, no se confundem com a faculdade de demandar, j que essa
toca a qualquer um que apresente demanda formalmente perfeita. Ter faculdade de
demandar poder pr em movimento o processo; ter pretenso de tutela ter mais,
ter direito tutela, ao ato estatal de auxlio, e no ter direito a uma sentena
qualquer.
Sobressaem-se as primeiras concluses da teoria em comento. Trata-se,
inicialmente, de uma oposio Teoria Abstrata, pois o direito abstrato seria no mais que a
mera faculdade de demandar, e no o exerccio de um direito a uma sentena favorvel.
Deveras, o direito abstrato de demandar sequer integraria o ordenamento jurdico.

Neste diapaso, o direito de ao, embora sustentada sua independncia ao direito

subjetivo material, na verdade, sempre dele decorria, a ponto de Wach declarar que o direito
de ao competiria a quem fosse titular de um interesse real, e no imaginrio. A exceo
seria a ao declaratria negativa cerne dos estudos que reprovaram a teoria clssica -, pois
no tem como base um direito subjetivo material. De todo modo, a teoria condicionava a ao
ao direito subjetivo material, o que tornava inexplicvel o fenmeno da ao improcedente.
Importante destacar, neste momento histrico, a presena de condicionantes da ao, como
bem explica Fbio Gomes (1999, p. 31):

Fcil entender a razo pela qual ficou a teoria conhecida por esse nome. Na verdade,
exceo da declaratria negativa, condicionava Wach a ao ao direito subjetivo
 24

material, que s poderia conduzir a uma sentena favorvel. Disso resulta haver
Wach imposto trs condies da ao, a saber: a) a existncia de um direito violado
ou ameaado de violao, sob pena de no haver legtimo interesse que deveria ser
real, e no imaginrio; b) a legitimao, ou seja, a necessidade de que o direito
violado ou ameaado fosse prprio; e c) a possibilidade jurdica do pedido, ou a
adequao do direito ao ordenamento jurdico concreto, materializado em fatos-tipo
previamente determinados. Aps estudo crtico da Teoria Ecltica, adotada pelo
legislador do nosso Cdigo de Processo Civil vigente, sem dvida alguma restar de
que tal concepo se identifica com esta propugnada pela Teoria do Direito
Concreto, como alis j denunciara Pontes de Miranda em 1947, tendo restado intil
a tentativa de demonstrar o contrrio, levada a efeito por Galeno Lacerda.
Como visto, a teoria concretista lanada por Wach apresentou muitos elementos
adotados pela teoria ecltica de Liebman. As condies da ao liebminianas, em anlise
comparada ao Cdigo de Processo Civil Brasileiro, esto sobremaneira longe de servir
estritamente como um filtro s demandas judiciais, pois to equiparadas anlise do objeto
litigioso do processo (apreciao de mrito para o clebre jurista italiano32) que, para Fbio
Gomes (1999, p. 67), muito se aproximam de uma teoria concretista.

1.5.2 A AO COMO DIREITO POTESTATIVO

Giuseppe Chiovenda desenvolve o conceito de ao como um direito potestativo

em meio preleo de bolonhesa, de 03.02.1903. Da principal obra sobre o tema, intitulada
de Lazione nel sistema dei diritti, surge o conceito de a ao como o poder jurdico de
dar vida condio para a atuao da vontade da lei (CHIOVENDA, 1969, p. 24),
conforme tratado pelo jurista italiano:

A ao um poder que nos assiste em face do adversrio em relao a quem se

produz o efeito jurdico da atuao da lei. O adversrio no obrigado a coisa
nenhuma diante dsse poder: simplesmente lhe est sujeito. Com seu prprio
exerccio exaure-se a ao, sem que o adversrio nada possa fazer, quer para impedi-
la, quer para satisfaz-la. Sua natureza privada ou pblica, consoante a vontade da
lei, cuja atuao determina, seja de natureza pblica ou privada. (CHIOVENDA,
1969, p. 24).
Reconhece Chiovenda que a conexo entre os conceitos leso dos direitos e
ao advm de uma verdadeira confuso dos institutos. Menciona os estudos de Windscheid
sobre a actio romana e a consequente polmica com Muther, os quais conduziram a
processualstica a diferenciar o Anspruch do direito de ao, autnomo, com vias de realizar a

32
(LIEBMAN, 1976, p. 122).
 25

lei por meio do processo. Somente com Wach, enfim, a autonomia do direito de ao teria se
tornada completa, por meio do Manual e na monografia Der Feststellungsanspruch33.

Para Chiovenda, Wach teria demonstrado que, nos vultosos casos em que
pretendido realizar uma vontade concreta da lei, tal qual no exercvel por outra forma seno
o processo, tornava-se ntida a existncia de um direito distinto daquele do autor pretender
prestao do ru devedor. A ao supriria, nestes termos, a falta da realizao de uma
prestao prevista em lei pelo devedor. Em vista da influncia germnica, segue Chiovenda,
Wach teria enquadrado a ao como o direito a uma prestao face ao Estado - aqui residindo
parte de suas principais crticas, pois a ao se dirigiria ao adversrio:

A teoria de Wach mais conforme tradio germnica do que latina. No se nega

que existem relaes jurdicas pblicas (como se viu) entre o Estado e o cidado;
nem haveria ao, se no existisse o Estado, a que dirigir-se; neste caso, entretanto,
a relao com o Estado no mais que um meio de obter certos efeitos contra o
adversrio. A tradio latina vislumbrava na ao especialmente essa direo contra
o adversrio; a tradio germnica se fixa, antes, na relao com o Estado, como
transparece da expresso Klagerecht (direito de querela). A diferena conceitual se
manifesta na prpria forma da demanda. [...] Pode-se, de resto, duvidar se existe um
direito tutela jurdica contra o Estado, o que presumir um conflito de interesse
entre Estado e cidado, quando dar razo a quem a tem interesse do prprio
Estado, a que o Estado prov permanentemente com a instituio dos juzes.
34
(CHIOVENDA, 1969, p. 22-23).
Chiovenda no nega a possibilidade material e jurdica de qualquer pessoa agir em
juzo, como ressalvado pela teria abstrativista, mas que, todavia, essa mera possibilidade no
conceitua o direito ao, porque independente de resultado favorvel. No haveria, at
ento, pela doutrina do direito abstrato de agir, efetivamente o exerccio de uma ao, seno
de uma mera faculdade jurdica. Vale reiterar, o Estado no seria mais do que um meio para
se obter determinados efeitos contra o adversrio, at porque a concesso de uma sentena
favorvel a quem tem razo no consiste em prejuzo para o Estado; esse sempre tem interesse
na escorreita aplicao do ordenamento jurdico (HENNING, 2000. p. 102). Em suma, no
haveria conflito de interesses entre o autor e o Estado, mais uma razo sustentada por
Chiovenda, pela qual a ao no se dirigiria quele.

Os dois concretistas, Wach e Chiovenda, buscaram definir o conceito de ao

processual como se a mesma fosse um poder atribudo ao titular do direto subjetivo material

33
Referencia de Fbio Gomes (1999, p. 22-23).
34
Da passagem, tornam-se claras as divergncias conceituais entre os concretistas, especialmente, quanto ao direcionamento da ao. Posto
que Wach evidenciasse a autonomizao da ao, Chiovenda entende exagerado dirigir a ao contra o Estado, ao ponto de equiparar-se s
teorias do direito abstrato de agir, subsumidas a uma simples possibilidade jurdica de agir em juzo, independente de xito favorvel.
Chiovenda lembra que Wach tambm considerou dirigir-se a ao contra o adversrio, o que por si s transbordaria o conceito de ao do
campo dos simples direitos a uma prestao. A ao no seria, ento, uma simples possibilidade jurdica de agir em juzo, designada a
qualquer um. Nesse sentido, (CHIOVENDA, 1969, p. 26).
 26

que, invocando a tutela estatal, pudesse torn-lo efetivo contra o obrigado. Wach demonstrou
a possibilidade de haver ao mesmo a quem no correspondesse direito subjetivo qualquer;
Chiovenda, sob outro foco, demonstra ser a ao um novo direito, completamente distinto do
direito subjetivo material, tratando-se de um poder, direito potestativo, de realizar a condio
necessria para atuao da vontade da lei, como j mencionado35. Dispe sobre a teoria de
Chiovenda, especialmente quanto s caractersticas dos direitos potestativos, Fernando
Alberto Corra Henning (2000, p. 102):

(A) Seu titular tem direito de produzir um efeito jurdico no qual possui interesse, ou
a cessao de um estado jurdico desvantajoso; (B) o direito exercido mediante
manifestao de vontade; e (C) o ocupante do plo passivo da relao jurdica no
est obrigado a uma prestao, mas sujeito ao efeito jurdico produzido. Vale notar
que essas caractersticas podem ser consideradas respostas s seguintes perguntas:
(A) a que tem direito o titular do direito potestativo; (B) como se exerce esse direito;
e (C) qual a situao jurdica a ele correlata. Se quisermos verificar se um direito
potestativo, devemos fazer essas perguntas, se obtivermos aquelas respostas, ento o
direito em questo potestativo, no sentido em que Chiovenda empregava a
expresso.
Conclui-se do exposto que, sendo a ao um direito potestativo, sem impor
nenhuma obrigao ao demandado, apenas lhe colando em um estado de sujeio frente
tutela jurisdicional exercida pelo autor, o direito de ao seria o poder de produzir
determinado efeito jurdico mediante manifestao de vontade, por meio de uma demanda
devidamente fundada. Logo, somente ao verdadeiro titular da ao seria possvel a atuao da
vontade da lei, ou seja, a ao36.

Neste diapaso, a ao seria um poder a ser exercido em face do adversrio,

contra quem se produz os efeitos jurdicos da atuao da lei. A isso se tem que o ato do
exerccio consumaria por completo a ao, j que ao adversrio nada restaria seno se
sujeitar aos efeitos jurdicos da lei. Relembra-se que o adversrio estaria em um estado de
sujeio, nada sendo obrigado a fazer, razo pela qual a ao seria um poder mais em face do
que contra o adversrio. Aqui evidente o carter concretista da teoria de Chiovenda, pois
somente tem ao aquele que faz jus a uma sentena favorvel, ou seja, apenas as demandas
fundadas so exerccio de ao; as demais consistem em exerccio de mera possibilidade de
agir (HENNING, 2000. p. 99).

Posto que Chiovenda dissociasse a ligao entre o direito subjetivo material e a

ao, em verdade no conseguiu desvincular a sentena favorvel do direito de ao,

35
Cumpre ressalvar que Wach j tivera concluses semelhantes na obra La Pretensin de Declaracin, ao sustentar que a pretenso de
tutela jurdica constitua um direito secundrio e independente do direito subjetivo material.
36
Esposado em Fbio Gomes (1999, p. 31-32).
 27

especificamente em decorrncia das condies impostas, tornando inexplicvel a ao

improcedente37-38. Tem-se, neste nterim, relevantes ensaios sobre as condies da ao39,
que, alis, expresso que melhor se encaixa teoria chiovendiana do que teoria ecltica,
visto que a primeira condiciona o direito de agir a uma sentena favorvel, enquanto que
Liebman as disps como condicionantes a uma sentena de mrito. Sobre as condies da
ao, leciona Chiovenda:

Entendem-se como condies da ao as condies necessrias a que o juiz declare

existente e atue a vontade concreta da lei invocada pelo autor, vale dizer as
condies necessrias para obter um pronunciamento favorvel. Variam
segundo a natureza do pronunciamento. Assim, se se pleiteia uma sentena
condenatria, veremos que as condies para obt-la normalmente so: 1 a
existncia de uma vontade de lei que assegure a algum um bem obrigado ao ru a
uma prestao; a qualidade, isto , a identidade da pessoa do autor com a pessoa
favorecida pela lei e da pessoa do ru com pessoa obrigada; 3 o interesse em
conseguir o bem por obra dos rgos pblicos. (CHIOVENDA, 2000, p. 89, grifos
no original).
Em suma, previu Chiovenda trs condies da ao - sem grandes diferenas
substanciais para com as condicionantes de Liebman, seno por decorrncia das prprias
distintas naturezas dos direitos de ao entendidas por cada -, quais sejam a existncia de uma
vontade da lei para atuar no caso concreto, a legitimidade para a causa e o interesse de agir.

A primeira das trs condies da ao chiovendiana estabelece que, para haver a

condio de existncia da vontade da lei, nada mais razovel do que a lei efetivamente exista,
e, alm disso, seja aplicada ao caso concreto (subsuno). O juiz deve analisar a questo de
direito, se existe uma norma (vontade abstrata da lei) e, tambm, a questo de fato, para qual
os fatos levantados em juzo se convertam em vontade concreta. possvel afirmar, com as
premissas calcadas, que a toda ao haver-se-ia de corresponder uma vontade da lei atuar40.
Assim, as discrepncias com a possibilidade jurdica do pedido prevista na teoria ecltica
advm da prpria natureza/conceito de ao pensada por Chiovenda, de cunho concretista.

37
Neste sentido, preceitua Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 80, grifos no original): Contudo, assim como WATH, tambm, CHIOVENDA,
ao identificar a ao processual com um novo direito atribudo apenas ao titular do direito subjetivo posto na demanda, para que este
desencadeasse a atividade jurisdicional e realizasse a condio necessria aplicasse a vontade da lei no caso concreto, deixavam sem
explicao o fenmeno da ao improcedente, desde que, neste caso, o juiz teria prestado indiscutivelmente jurisdio, outorgando tutela
jurdica atravs de sentena de mrito, sem todavia proteger o direito subjetivo de quem exercera a ao..
38
Prossegue Fbio Gomes (1999, p. 34): Apesar do prestgio de que desfrutava na Itlia, Chiovenda no foi poupado de imediatas e severas
crticas. A ausncia de qualquer obrigao por parte do ru, em decorrncia do exerccio de um direito potestativo por parte do autor, geraria,
conforme Alfredo Rocco, uma relao jurdica deformada, j que teria um s termo. O que a doutrina de Chiovenda erigiu em direito
autnomo e chamou de potestativo, continua Alfredo Rocco, nada mais do que a faculdade, naquele direito compreendida, de o titular
respectivo iniciar o exerccio do mesmo por meio de expressa declarao de vontade. Sequer das crticas de Liebman escapou Chiovenda.
Considera aquele que a diferena entre a concepo chiovendiana e a civilista est mais nas palavras do que na substncia..
39
A categoria jurdica condies da ao no foi inovao de Liebman. Alm de Chiovenda, Piero Calamandrei escreveu importantes ensaios
sobre o assunto.
40
Rememorando a assertiva Chiovendiana de a ao ser completamente desvinculada do direito material deduzido, importante distinguir,
neste momento, que nem toda vontade da lei corresponde um direito subjetivo, pois, como delineado, a ao declaratria de inexistncia de
uma dada relao jurdica prescinde de um direito material.
 28

Quanto legitimao para agir, entende Chiovenda que no basta que repute
existente o direito, mas faz-se mister que o repute pertencente quele que o faz valer e
contrrio quele contra quem contrria a vontade da lei (legitimao passiva).
(CHIOVENDA, 2000, p. 222). Para o italiano, a legitimao refere-se mais titularidade do
que existncia da ao. De outro norte, o interesse de agir entendido como a necessria
interveno dos rgos jurisdicionais para consecuo da vontade da lei, ou seja, sem o uso da
jurisdio no haveria satisfao da condio da ao em foco41.

1.6 TEORIA ECLTICA DO DIREITO DE AO

A consagrada teoria ecltica no Processo Civil brasileiro consistiu na tentativa de

conciliar o inconcilivel (GOMES, 1999, p. 45). Enrico Tullio Liebman, como se
demonstrar, buscou sintetizar as duas teorias da ao precedentes. Para o italiano, as
controvrsias em torno da ao davam-se de duas origens: a teoria concretista via a ao sob
uma perspectiva do autor, concedendo ao somente quele que tivesse razo, como o direito
de conseguir uma sentena favorvel e, de outro norte, a teoria abstrativista era concebida sob
um prisma de pressuposto de direito constitucional, como direito de provocar a atividade dos
rgos jurisdicionais e de conseguir uma deciso qualquer, sem nenhuma condio prvia,
subjetiva ou objetiva.

A sntese propugnada por Liebman consistia na conciliao entre essas duas

teorias da ao, ajustando-as sua definio de atividade jurisdicional. A ao seria o direito
de provocar o exerccio da jurisdio - de provocar o julgamento do pedido e de ter a lide
decidida, em verdade, por meio da anlise do mrito. Impende distinguir, em tempo, os
conceitos de lide, mrito e jurisdio, basilares para entendimento desta teoria, nas prprias
palavras de Liebman:

Lide , portanto, o conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditrios, sobre o qual

o juiz convidado a decidir. Assim modificado, o conceito de lide torna-se
perfeitamente aceitvel na teoria do processo e exprime satisfatoriamente o que se
costuma chamar mrito da causa. Julgar a lide e julgar o mrito so expresses
sinnimas que se referem deciso do pedido do autor para julg-lo procedente ou

41
Isso porque o interesse de agir no consiste unicamente no interesse de conseguir o bem garantido pela lei (o que forma o contedo do
direito), mas tambm no interesse de consegui-lo por obra dos rgos jurisdicionais. Pode-se em conseqncia, ter um direito e no ter ainda
nenhuma ao (o interesse a medida das aes -point d intrt d action). De modo geral, possvel afirmar que o interesse de agir
consiste nisto, que, sem a interveno dos rgo jurisdicionais, o autor sofreria um dano injusto. (CHIOVENDA, 2000, p. 226, grifos no
original).
 29

improcedente e, por conseguinte, para conceder ou negar a providncia requerida.

[...] Fixado desse modo o conceito do mrito, claro que todas as questes por ele
no abrangidas constituem questes prvias, cujo exame pode levar a uma destas
duas conseqncias: ou continuao do processo para o julgamento do mrito, ou
terminao do processo sem conhecimento do mrito (absolvio da intncia (y) em
42
sentido amplo). (LIEBMAN, 1976. p. 122) .
Sendo equivalentes para Liebman os conceitos de lide e mrito, a jurisdio, por
outro lado, somente seria exercida caso analisado o mrito:

Entendo por jurisdio a atividade do poder judicirio, destinada a realizar a justia

mediante a aplicao do direito objetivo s relaes humanas intersubjetivas, no
processo de cognio somente a sentena que decide a lide tem plenamente a
natureza de ato jurisdicional, no sentido mais prprio e restrito. Todas as outras
decises tem carter preparatrio e auxiliar: no s as que conhecem dos
pressupostos processuais, como tambm as que conhecem das condies da ao e
que, portanto, verificam se a lide tem os requisitos para poder ser decidida. Recusar
o julgamento ou reconhec-lo possvel no ainda, propriamente, julgar: so
atividades que por si prprias nada tem de jurisdicionais e adquirem esse carter s
por serem uma premissa necessria para o exerccio verdadeiro da jurisdio [...]
Nessa fase preparatria o processo funciona, em certo sentido, como um filtro para
evitar que haja exerccio de jurisdio quando faltam os requisitos que a lei
considera indispensveis para que se possam alcanar resultados satisfatrios.
43
(LIEBMAN, 1976. p. 128-129) .
Cabem algumas consideraes. O carter abstrato da ao, no sentido de poder ser
exercido por qualquer pessoa, no se perdeu totalmente44. A ao em si seria abstrata, mas
teria por contedo o julgamento do pedido (mrito), e, havendo requisitos que
impossibilitassem a sua apreciao, no poderia ser vista de tamanha abrangncia quanto
pretendido pelos abstrativistas. Veja que os requisitos em comento, as condies da ao, no
so apenas requisitos para a anlise do mrito, mas sim requisitos de existncia da prpria
ao, como exerccio da jurisdio - os conceitos de lide, mrito e jurisdio aqui se
concatenam, tanto quanto a tentativa de conciliar as duas principais teorias da ao modernas
(ajustadas ao seu conceito de atividade jurisdicional). Nesse sentido, preceitua Liebman
(1945, p. 46):

42
Sobre a divergncia conceitual de lide com Carnelutti: O elemento que delimita em concreto o mrito da causa no , portanto, o conflito
existente entre as partes fora do processo e sim o pedido feito ao juiz em relao quele conflito. [...] Carnelutti v-se, assim, em face do
problema da continncia do processo com respeito lide, que ao meu ver um falso problema. Para o processo, interessa o que for nele
deduzido efetivamente e no importam os outros fatos que podem ocorrer pelo mundo a fora. (LIEBMAN, 1976, p. 114-115). Apoiado em
Calamandrei, Liebman afasta o conflito de interesses, tal qual manifestado na vida real, do processo. Isso porque o pedido do autor seria o
objeto do processo.
43
Sobre a equivalncia entre o direito de ao e o direito jurisdio, preceitua Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 81): Tentando superar as
duas posies extremas, parte LIEBMAN da afirmao de que este fenmeno a que se d o nome de direito de ao, corresponde a um agir
dirigido contra o Estado, em sua condio de titular do poder jurisdicional e por isso, em se exato significado, o direito de ao , no fundo, o
direito jurisdio; entre ao e jurisdio existe, por isso mesmo, uma exata correspondncia, no podendo haver um sem o outro (L
azione nella teoria del processo civile, in Problemi del processo civile, pgs. 45 e 47).
44
Nesse sentido: Segundo a doutrina de LIEBMAN, de larga aceitao no Brasil, a ponto de ser consagrada pelo prprio Cdigo de
Processo Civil de 1973, deve estabelecer-se distino entre o direito de ao no plano constitucional que corresponderia ao chamado
direito de petio, completamente abstrato e incondicionado, conferido a qualquer pessoa, indistintamente, como consequncia do
monoplio da jurisdio pelo Estado do verdadeiro direito processual de ao, este igualmente abstrato, verdade, enquanto existir
mesmo que o direito material, invocado como sua causa, no exista; porm condicionado existncia de certos pressupostos a que a
doutrina ecltica denomina condio da ao. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 83, grifos no original).
 30

[...] das vrias teorias que concebem a ao como um direito autnomo, destacam-
se, de um lado, as que lhe atribuem carter concreto, porque a definem como o
direito a conseguir uma sentena favorvel, e as que lhe atribuem carter abstrato,
porque a definem como o direito de provocar a atividade dos rgos jurisdicionais.
Entre essas duas correntes cabe um posio intermediria, que se ajusta definio,
dada h pouco, de funo jurisdicional. A ao, como direito de provocar o
julgamento do pedido, a deciso da lide. abstrata, porque tendo ambas as hipteses
em que este for julgado procedente ou improcedente, mas subjetiva e
objetivamente determinada, porque condicionada existncia dos requisitos
definidos como condies da ao.
Liebman confunde claramente os conceitos de ao e pretenso, de modo a
conferir direito de ao tambm ao ru - eis um dos trs vcios insuperveis da doutrina
ecltica da ao vistos por Fbio Gomes45 -, como expressamente declarado pelo italiano:

O juiz pode declarar procedente o pedido, dando ganho de causa ao autor; e pode,
tambm, declar-lo, improcedente, dando assim vitria ao ru. Tudo depende dos
resultados do estudo e do exame da causa. Naturalmente a improcedncia do pedido
do autor equivale procedncia da contestao do ru, que pediu a rejeio da ao
proposta. Pedido e contestao representa dois pedidos em conflito e a funo do
juiz consiste, justamente, em julgar qual os dois conforme ao direito, concedendo
ou negando, em consequncia, a medida requerida pelo autor. Esse conflito de
pedidos forma a matria lgica do processo e o elemento formal de seu objeto, ao
passo que o conflito de interesses, na medida em que foi deduzido em juzo,
representa seu substrato material. Este conflito de interesses, qualificado pelos
pedidos correspondentes, representa a lide, ou seja o mrito da causa. A lide aquele
conflito, depois de moldado pelas partes, e vazado nos pedidos formulados pelo juiz.
(LIEBMAN 1976, p. 120-121).
Outra concluso que a apreciao das condies da ao, tanto quanto os demais
pressupostos processuais, no tero julgamento de mrito, e, portanto, no ser um ato de
natureza jurisdicional. As condies da ao seriam requisitos processuais que no atingiriam
julgamento de mrito da lide, tanto menos requisitariam atividade jurisdicional para a sua
anlise. Esta categoria jurdica foi criada com intuito de surtir efeitos de filtragem de
demandas, dentre uma fase preparatria do processo, para que no haja exerccio da jurisdio
quando dispensvel, j que ausentes requisitos indispensveis para alcance do resultado
satisfatrio46. A teor, preleciona Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 44-45):

Desta forma, Liebman nega o carter concreto da ao, pois a nica coisa certa
que o juiz sentenciar, e a ao tem por objeto imediato justamente este seu
provimento, qualquer que ele seja, favorvel ou desfavorvel. Mas, no dizer de
Liebman, esta abstrao no deve ser compreendida no sentido mais comumente

45
Os demais vcios delineados por Fbio Gomes (1999. p. 45-46) so a tentativa de conciliar as duas teorias da ao anteriores e a reduo do
campo de atividade jurisdicional. O tema voltar a ser tratado no ltimo captulo.
46
Liebman dispe sobre a anlise das questes prvias - as quais so dividas, consoante se dispor oportunamente, em quatro categorias ,
quais sejam os pressupostos processuais (em sentido estrito), as condies da ao (a possibilidade jurdica do pedido, o interesse processual
e a legitimidade ad causam), as nulidades e as situaes terminativas do processo -, nos seguintes termos: A atividade do juiz para instruir e
examinar a controvrsia submetida a julgamento ser tanto mais eficiente quanto menos sua ateno e sua serenidade forem desviadas pela
necessidade de resolver as dvidas que podem ser levantadas a respeito da regularidade e validade do prprio processo. Por outro lado, o
princpio da economia processual aconselha que estas dvidas sejam todas resolvidas e eliminadas antes que se passe a examinar o mrito,
para evitar o perigo de gastar tempo e trabalho num processo que poder depois resultar invalidamente instaurado, inutilizando-se assim os
atos porventura j realizados. Razes vrias tornam, pois, conveniente assegurar, tanto quanto possvel, que no se d incio ao conhecimento
do mrito da controvrsia, seno depois de abrir e desembaraar o caminho por meio da depurao, do saneamento do processo, isto , pela
eliminao de todas as falhas, defeitos ou dvidas que poderiam invalid-lo. (LIEBMAN, 1976, p. 98-99).
 31

aceito. No seu significado pleno e verdadeiro, a ao no compete de fato a qualquer

um e no possui contedo genrico. Ao contrrio, essa se refere a uma fattispecie
determinada e exatamente individuada, e o direito de obter que o juiz sentencie a
seu respeito, formulando (ou atuando) a regra jurdica especial que a governa. Ela ,
por isso, condicionada a alguns requisitos (que devem ser verificados em cada caso,
preliminarmente, ainda que em geral se tenha como implcitos). A falta de qualquer
uma destas condies, consoante Liebman, implicaria a inexistncia da prpria ao
e de um verdadeiro exerccio de jurisdio, no podendo o juiz apreciar o mrito da
47
causa.
O despacho saneador entendido por Liebman como um instrumento eficaz para
separar a anlise dos pressupostos processuais do mrito da demanda deduzida48, de modo
que a atuao jurisdicional tenha, a partir de ento, condies para atuar, sobretudo de forma
livre de analisar questes prvias que somente causam inconvenientes, conforme enfatiza o
mestre italiano (LIEBMAN, 1976, p. 99):

A necessidade de examinar e decidir questes preliminares s pode causar confuso,

demora e interrupes perigosas. A esto indicados os inconvenientes que se
quiserem evitar; a est o problema que se quis resolver com despacho saneador. O
legislador ps disposio do juiz um instrumento dos mais eficazes para separar o
exame de todas as questes processuais do conhecimento do mrito e para colocar a
fase principal do processo sobre bases slidas e firmes. No exagero dizer que da
boa utilizao deste instrumento depende em grande parte o eficiente funcionamento
do processo civil.
J que a apreciao das condies da ao no teria natureza jurisdicional, e,
como, qualificada dentro do despacho saneador, muito se questionou qual seria ento a
verdadeira natureza da deciso que decreta a carncia de ao, j que apreciadas de forma no
jurisdicional, e, por decorrncia, fora dos limites da coisa julgada. Liebman props que se
fizesse um juzo hipottico melhor, um joeiramento prvio -, mediante raciocnio
condicional, onde se presumissem verdadeiras as alegaes do autor, e, caso presentes as
condies da ao, apto estaria o processo para o julgamento de mrito:

Assim, o exame de qualquer das condies da ao e a comprovao da presena das

mesmas deve resultar da resposta afirmativa s seguintes perguntas: Se verdicos os
fatos narrados, existe lei que ampare a pretenso? Estaria o autor realmente
interessado? Seria ele o titular do direito que pretende, e o ru sujeito passivo da
eventual relao? Positiva a resposta, deve o juiz considerar presentes as condies
da ao, admitindo provisoriamente verdadeiras as afirmaes do autor. Para a
doutrina Ecltica, vale que se repita, a atividade do juiz, consistente no exame da
presena ou ausncia das condies da ao, nada ter de jurisdicional; tratar-se- de
joeiramento prvio, conforme expresso de Liebman. (GOMES, 1999, p. 44).

47
Rodrigo da Lima Cunha Freire conclui ser a ao Liebminiana um direito ou poder subjetivo processual de promover o processo,
provocando o efetivo exerccio da jurisdio, desde que presentes as condies da ao. (FREIRE, 1999, p. 45).
48
Ovdio Baptista da Silva discorre sobre um estgio intermedirio entre os pressupostos processuais e o mrito da demanda: De modo que,
ultrapassado o primeiro momento, aquele em que o juiz investiga a respeito da regularidade da relao processual, dando como existentes, ou
como inexistentes, os denominados pressupostos processuais necessrios regularidade formal da relao processual, tais como a
capacidade processual das partes e sua correta representao na causa haver ele de passar a um estgio subsequente que a doutrina
considera intermedirio, entre o julgamento das questes formais atinentes relao processual e a apreciao do mrito da causa,
propriamente dito, averiguando, ento, neste momento, se esto ou no presentes as denominadas condies da ao. (BAPTISTA DA
SILVA, 1991, p. 86, grifos no original).
 32

A tentativa de Liebman foi de criar uma zona comum entre o direito material e o
processual49, como medida de conter pretenses absurdas ou de injuridicidade manifesta, as
quais a teoria o direito abstrato de ao no poderia evitar. Ocorre que o deslocamento da
condies da ao para o mbito processual tornou inexplicvel a natureza do provimento
sobre elas incidente, pois no enquadrada dentro da jurisdio, da administrao, nem em
nenhuma das atividades estatais50.

Passadas essas consideraes, cumpre detalhar as trs condies da teoria de

Liebman. A possibilidade jurdica do pedido consiste, para o italiano, na previsibilidade da
pretenso posta pelo autor no ordenamento jurdico. Trata-se de uma correspondncia em
abstrato dos pedidos em relao ao direito objetivo. Nesse sentido, determina Liebman:

Por possibilidade jurdica do pedido entendo a possibilidade para o juiz, na ordem

jurdica qual pertence, de pronunciar a espcie de deciso pedida pelo autor. Por
ex., um pedido de divrcio carece hoje, no Brasil, de possibilidade jurdica, porque
as leis brasileiras no permitem decretar a dissoluo do casamento. Da mesma
forma, carece desse requisito um pedido de mandado de segurana contra ato do
presidente da Repblica, dos ministros e de Estado, dos governadores e dos
interventores (art. 319 do Cdigo de processo Civil). Nesses casos o juiz nem deve
conhecer da lide, porque, de qualquer modo, no poderia proferir a deciso pleiteada
pelo autor. (LIEBMAN, 1976. p. 124-125, grifos no original).
O interesse de agir est consubstanciado no binmio necessidade/utilidade da
utilizao da prestao jurisdicional para satisfao do direito suscitado. A
necessidade/utilidade da atuao jurisdicional decorrer da ameaa ou da violao de um
direito, como preceitua Liebman:

Interesse processual, ou interesse de agir, existe, quando h para o autor utilidade e

necessidade de conseguir o recebimento de sue pedido, para obter, por esse meio, a
satisfao do interesse (material) que ficou insatisfeito pela atitude de outra pessoa.
, pois, um interesse de segundo grau, porque consiste no interesse de propor o
pedido, tal como foi proposto, para a tutela do interesse que encontrou resistncia
em outra pessoa, ou que, pelo menos, est ameaado de encontrar essa resistncia.
Por isso, brota diretamente do conflito de interesses surgido entre as partes, quando
uma delas procura vencer a resistncia encontrada, apresentando ao juiz um pedido
adequado. A existncia do conflito de interesses fora do processo a situao de fato
que faz nascer no autor interesse de pedir ao juiz uma providncia capaz de resolv-
lo. Se no existe o conflito ou se o pedido do autor no adequado para resolv-lo, o
juiz deve recusar o exame do pedido como intil, anti-econmico e dispersivo.
(LIEBMAN, 1976, p. 125-126, grifos no original).
Assim, no se confunde interesse real com interesse substancial ou material. Isso
porque o autor pode ter interesse em restaurar seu direito violado, afirmando-o nas vias
jurisdicionais, sem que haja, porm, necessariamente a obteno do tipo de tutela reclamada.
Em verdade, pode ser que o meio escolhido pelo autor para proteger algum direito violado

49
Sobre o assunto, Galeno Lacerda (1958. p. 93).
50
Vide Fbio Gomes (1999, p. 54-55).
 33

no seja o idneo para tanto e, bem por isso, o processo devesse ser extinto por ausncia de
interesse de agir.

Por fim, a legitimidade ad causam impe a correspondncia, ou melhor,

identidade entre os dois sujeitos da relao processual e os sujeitos da relao de direito
material discutida em juzo. Compila Liebman:

[...] legitimao (ou legitimidade ad causam) a pertinncia subjetiva da lide nas

pessoas do autor e do ru, isto , o reconhecimento do autor e do ru, por parte da
ordem jurdica, como sendo as pessoas facultadas respectivamente a pedir e
contestar a providncia que objeto da demanda, Toda vez que surge um conflito de
interesses, a lei no reconhece a qualquer um o poder de dirigir-se ao juiz para que
intervenha e imponha o imprio da lei. Aquele a quem a lei atribui esse poder e
aquele em face de quem o pedido pode ser feito que so pessoas legitimas. Em
geral, na ausncia de disposies especiais, so elas os prprios titulares dos
interesses em conflito; s vezes, so tambm terceiros, aos quais a lei outorga
legitimao concorrente ou subordinada. (LIEBMAN, 1976. p. 126-127, grifos no
original).
Em suma, so essas as trs condicionantes previstas por Liebman, as quais devem
existir para que a lide seja julgada. Como bem salienta o mestre italiano, Recebem o nome de
condies da ao, porque so verdadeiras condies de existncia da ao, requisitos cuja
falta produz a carncia de ao. (LIEBMAN, 1976, p. 127, grifos no original).

1.7 TEORIA ADOTADA/ADAPTADA PELO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO

Antes de dispor sobre o regramento das condies da ao no Processo Civil

Brasileiro, cumpre adotar uma posio quanto ao conceito de ao. Uma, ou pelo menos uma
relao jurdica substancial, quando posta anlise jurisdicional recebe o nome de ao ou
demanda. O exerccio do direito constitucional de ao (direito abstrato de ao),
perfectibiliza-se quando levada ao Poder Judicirio a discusso de um direito substancial por
meio de uma ao processual, vista sob uma ptica concreta, ou seja, a ao exercida ato
jurdico, que no se confunde com a situao jurdica conferida pelo direito fundamental
de ao. Analisar as condies sob outra acepo que no a da ao exercida de todo
incompatvel com a sistemtica processual, conforme colhido de Fredie Didier Jnior (2010,
p. 195):

Essa acepo a que consideramos [refere-se ao como exerccio do direito

abstrato de agir ou ao exercida], atualmente, do ponto de vista prtico e
didtico, a mais importante. O estudo dos elementos da ao, da cumulao de
 34

aes, do concurso de aes, da classificao das aes gira em torno da ao

exercida, e no do direito de ao constitucionalmente considerado. Outras
questes, como a coisa julgada, a conexo/continncia, a prejudicialidade, a
interveno de terceiros, do mesmo modo, esto intimamente relacionadas ao
exercida. As condies da ao tambm s se admitem se a ao condicionada
51
for a ao exercida .
Deduzida a relao substancial em juzo, concretizada est, pois, a ao. As
condies da ao no so requisitos para a existncia da ao ou ao direito de ao, pois
incondicionado, e sim, o que minimamente razovel de se dizer, ao seu exerccio:

Pensamos, entretanto, que no existem duas espcies de ao (uma constitucional e

outra processual), nem h que se distinguir a demanda, no plano constitucional, da
ao, no plano processual. A ao encontra-se consagrada constitucionalmente,
como direito genrico e abstrato. Todavia, o exerccio regular deste direito, no
mbito infraconstitucional ou puramente processual, pode e deve ser limitado, como
ocorre no direito positivo brasileiro, por meio das condies da ao. Destarte, as
condies da ao no so requisitos para a existncia da ao, nem mesmo em
sentido puramente processual. So requisitos estabelecidos para o exerccio regular
da ao, pois, se no preenchidos, impedem a conduo do processo ao exame do
meritum causae. [...] As condies da ao, so, portanto, condies para um
exerccio regular da ao no mbito processual, possibilitando, se preenchidas, o
exame do mrito pelo juiz, desde que exista uma relao jurdica processual vlida,
no se podendo dizer que tais condies sejam requisitos para existncia ou no da
52
ao . (FREIRE, 1999, p. 49-50).
A ao exercida concretamente visualizada pelos elementos da demanda, partes,
causa de pedir e pedido, os quais guardam pertinncia com os elementos da relao
substancial deduzida, quais sejam os sujeitos, fato jurdico e objeto. Razo pela qual a ao
concreta no prescinde de pelo menos uma relao de direito substancial deduzida; esta
contedo (pressuposto) daquela. A partir de agora, tomemos por sinnimas as expresses
ao, ao processual e demanda, todas correspondentes ao efetivo exerccio do direito
abstrato de ao.

Os elementos da demanda esto descritos no artigo 301, 2, do Cdigo de

Processo Civil53-54 e devero ser identificados em todas as aes, consoante previso do artigo
282, incisos II, III e IV,55 do mesmo diploma legal. O elemento subjetivo da demanda
corresponde s partes processuais, que podem diferir, como visto, das partes do litgio (os

51
Quanto ao conceito de ao exercida, dispe extrai-se do CPC: Art. 3 Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e
legitimidade. (BRASIL, 1973); Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou
simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados
no art. 219 depois que for validamente citado. (BRASIL, 1973) e Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao
proposta [...] (BRASIL, 1973).
52
A prpria expresso carncia de ao esposada por Liebman e prevista no inciso X do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, no
implica em inexistncia de ao, j que as condies da ao so requisitos estabelecidos para o exerccio regular da ao. Melhor tcnica ,
em havendo ausncia de uma condio da ao, denominar o fenmeno jurdico de carncia de condio da ao, jamais de carncia de ao.
53
Art. 301. [...] 2 Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. (BRASIL,
1973).
54
A partir da identificao dos trs elementos da demanda, possvel estabelecer a litispendncia e a coisa julgada.
55
Art. 282. A petio inicial indicar: [...] II - os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru; III - o
fato e os fundamentos jurdicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificaes; [...]. (BRASIL, 1973).
 35

sujeitos da relao substancial deduzida), pois possvel haver parte processual sem que esta
seja titular da situao jurdica discutida56, justamente nos casos de ilegitimidade ad causam e
na legitimao extraordinria57.

Dos elementos objetivos da demanda, a causa de pedir [...] o fato ou conjunto

de fatos jurdicos (fatos(s) da vida juridicizado(s) pela incidncia da hiptese normativa) e a
relao jurdica, efeito daquele fato jurdico, trazidos pelo demandante como fundamento do
seu pedido (DIDIER JNIOR, 2010, p. 424) e composta do fato (causa de pedir remota) e
do fundamento jurdico (causa de pedir prxima)58, devendo o autor, em sua petio inicial,
demonstrar a incidncia da hiptese normativa no suporte ftico concreto. No difcil de
compreender que a afirmao de uma relao jurdica substancial - composta
obrigatoriamente do fato jurdico, objeto e dos sujeitos decorre do direito material.

O segundo elemento objetivo da demanda, o pedido, o efeito jurdico do fato

jurdico delineado na causa de pedir. Os pedidos delimitam a deciso judicial, conforme
prescrito pelo princpio da congruncia59 (artigos 12860 e 46061 do CPC), e identificam, pois, a
demanda. Trata-se da pretenso material posta a apreciao judicial - havendo
correspondncia entre o objeto da relao jurdica substancial e os pedidos da relao
processual ou, agora, pretenso processual -, possvel de se distinguir o seu objeto imediato,
ou seja, a providncia jurisdicional pretendida e o seu objeto mediato, bem da vida (resultado
prtico) que se espera obter em juzo.

Aos trs elementos da ao, partes, causa de pedir e pedido, esto dispostas as trs
condies da ao, respectivamente, legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade
jurdica do pedido62. O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a teoria ecltica sobre o
direito de ao que, como tratado, considera ser o direito de ao o direito a uma sentena de
56
Reitera-se aqui a autonomia da relao jurdica processual em relao relao jurdica material deduzida.
57
Na legitimao extraordinria conferida legitimao a parte processual para defender, em nome prprio, interesse alheio, conforme
previso o artigo 6 do Cdigo de Processo Civil, a ser analisado oportunamente. Desta afirmao se extrai que parte legitima aquela que
tem autorizao para discutir em juzo uma determinada situao jurdica (situao legitimante) - e que pode defender ou refutar esta situao
jurdica, porque sempre ser parte processual.
58
Importante distinguir fundamento jurdico, incidncia da hiptese normativa no suporte ftico concreto, de fundamentao legal. Isso
porque segundo a teoria da substancializao, o autor deve indicar em sua pea inicial o fato jurdico (teoria da individualizao) e a relao
jurdica dele decorrente (pedidos), melhor, o efeito pretendido quando verificada a incidncia da regra jurdica sobre os fatos (subsuno),
atividade essa de inteligncia do julgador. Essa incidncia, tambm conhecida como juridicizao dos fatos, antecede e capaz de fazer
irradiar eficcia jurdica (consequncia jurdica exposta nos pedidos). O que ocorre que o juiz, em sua deciso, est adstrito aos fatos
jurdicos e aos pedidos formulados na inicial (vide Princpio da Congruncia), e no fundamentao legal posta na inicial. Nesse sentido,
vide Fredie Didier Jnior (2010, p. 424/426).
59
Vcios em decises judiciais que no atendem aos limites dos pedidos postos na pea inicial, ditos de error in procedendo, so passveis de
anulao, porque correspondem a sentenas (prestaes jurisdicionais, fala-se em sentena em sentido amplo) citra, ultra e extra petita.
60
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei
exige a iniciativa da parte. (BRASIL, 1973).
61
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade
superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado (BRASIL, 1973).
62
Mostrar-se- que a existncia das condies da ao em uma demanda afervel luz da relao jurdica substancial deduzida em juzo,
analisando-se seus sujeitos, seu fato jurdico e seu objeto.
 36

mrito da lide, apenas possvel caso preenchidas aquelas trs condicionantes (LIEBMAN,
1976, p. 129-130). Enrico Tullio Liebman, propulsor desta teoria, fundou a Escola de So
Paulo63, decisiva para o incio do estudo cientfico do processo e da formulao do anteprojeto
do Cdigo de Processo Civil vigente, consoante prescreve GOMES (1991, p. 45):

A doutrina majoritria brasileira est comprometida com o pensamento de Liebman.

Tal comprometimento decorre de trs causas fundamentais, segundo pensamos. A
primeira delas consistiu no impacto e profunda impresso que o fundador da Escola
de So Paulo causou sobre os discpulos que o cercaram, sem dvida uma pliade
de juristas que logo passaram a difundir as idias do Mestre, tornando-se eles
tambm mestres de escol. As obras de Alfredo Buzaid, Jos Frederico Marques e
Machado Guimares para citar apenas alguns demonstram a procedncia da
afirmao. A segunda causa decorre diretamente da primeira: a liderana intelectual
exercida pelos discpulos de Liebman fez que o espectro de suas idias atingisse
mbito nacional; com isso, outros grandes processualistas mais jovens formaram-se
sob esta influncia. Finalmente, o fato de haver o nosso Cdigo vigente adotado
orientao consentnea com o pensamento de Liebman certamente desestimulou
uma disseno maior.
O Cdigo de Processo Civil refere-se em dois momentos s condies da ao em
especfico. O primeiro, no artigo 3, o qual trata da ao, dispondo que Para propor ou
contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade (BRASIL, 1973). J ao tratar da
extino do processo, especificamente sem resoluo de mrito, determina o artigo 267 do
Cdigo de Processo Civil: Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: [...] VI - quando
no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade
das partes e o interesse processual; [...] (BRASIL, 1973). Ademais, dentro da sistemtica
processual estabelecida pelo estatuto em tela, a carncia de ao tratada como objeo a ser
alegada antes da discusso do mrito (ARMELIN, 1979, p. 146), conforme artigo 301, inciso
X64, dispositivo esse que consagra a expresso carncia de ao 65-66.

O Cdigo de Processo Civil no possui uma parte geral que discipline todos os
seus institutos processuais, razo pela qual, nos lembra Donaldo Armelin (1979, p. 148-149),
os demais procedimentos, como o executivo e o cautelar, pautar-se-o nas normas que regram

63
Cite-se como exemplo dos integrantes desta escola Alfredo Buzaid, Lus Eullio de Bueno Vidigal, Jos Frederico Marques, Machado
Guimares e Elizer Rosa.
64
Ao tratar da contestao, o Cdigo de Processo Civil prev que Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: [...] X -
carncia de ao; [...] (BRASIL, 1973).
65
O uso da expresso utilizado indevidamente, vale reiterar: O uso da expresso, entretanto, inconveniente, pois, apesar da posio
esposada por Liebman, no sentido de que o no preenchimento de uma das condies da ao implica inexistncia da prpria ao, o que se
pode limitar, em verdade, o exerccio da ao, e no a sua existncia. Carncia significa falta, privao ou ausncia, e, desta forma, melhor
seria falar em carncia de condio da ao. (FREIRE, 1999, p. 65).
66
A extino sem julgamento de mrito do processo tido como uma verdadeira crise (terminao anmala): verdadeira crise do processo
s existe quando ele extinto sem julgamento do mrito. Como toda instituio humana, o processo no destinado a ser perptuo e,
precisando terminar um dia, ele termina de modo natural e ordinrio quando seu objetivo se consegue a pretenso trazida pelo autor
julgada e assim a tutela jurisdicional concedida a uma das partes [...]; crise existe quando ele deve terminar sem esse julgamento.
Ordinariamente diz-se extino do processo para designar sua terminao anmala, ou seja, extino sem haver cumprido o objetivo de
julgar a demanda (CPC, art. 329), embora rigorosamente tambm haja extino quando o mrito julgado (art. 268). Enquanto a extino
com julgamento do mrito uma realizao, a extino sem julg-lo um fracasso e da, crise. Essa a mais grave das crises que o
processo est exposto, sendo mais profunda que a suspenso processual e outros incidentes menores [...]. (DINAMARCO, 2001, p. 181).
 37

o processo de conhecimento para se auferir a respeito das questes de admissibilidade, dentre

elas as condies da ao:

Carece o Cdigo de Processo Civil de uma parte geral, onde sejam disciplinados
todos os institutos processuais cuja abrangncia, relativamente a todos os tipos de
processo, justifica o seu encarte na categoria daqueles considerados como
fundamentais para o processo, tal como ocorre com a jurisdio, a ao, a
competncia, as partes e outros. A tcnica adotada na sua elaborao foi, sem
dvida, propiciar o tratamento de tais institutos na abordagem do processo de
conhecimento [...] Por essa razo, sem embargo da disciplina eventual da
especificidade dos institutos gerais do processo nos livros do Cdigo referentes a
processos diversos do de conhecimento, neste que devem ser hauridos os
princpios sobre os referidos institutos [tome-se as condies da ao dentro deles],
inclusive por disposio expressa, como ocorre com o processo de execuo, ondo o
art. 598 determina a aplicao subsidiria das disposies que regem o processo de
67 68
conhecimento. -
As condies da ao so uma espcie de questo submetida cognio judicial,
relacionada a um dos elementos da ao, que para Adroaldo Furtado Fabrcio (2003, p. 15-
16)69, constituir-se-iam em um crculo concntrico intermedirio entre externo,
correspondentes s questes puramente formais, e o, representativo do mrito da causa, ou
seja, as condies da ao no seriam questes de mrito nem de admissibilidade, e sim
relacionadas ao70-71-72:

67
Art. 598. Aplicam-se subsidiariamente execuo as disposies que regem o processo de conhecimento. (BRASIL, 1973).
68
por esta razo, esposada por Donaldo Armelin, que centraremos a discusso acerca das condies da ao nos ditames do processo de
conhecimento. Como se ver, especialmente no tpico destinado ao interesse de agir, as aplicaes aqui tratadas incidiro sobre a
generalidade dos casos, que, inclusive, so muitas vezes confundidas com procedimentos especficos direito lquido e certo no mandado de
segurana e ttulo executivo na ao executiva lato sensu so bons exemplos disso. Nesse sentido, completa Donaldo Armelin (1979, p. 148-
149): Sendo a legitimidade e o interesse de agir condies genricas atinentes ao [o autor no considera a possibilidade jurdica do
pedido uma condio da ao], qualquer que seja o processo que de seu exerccio exsurja, sua disciplina h de ser buscada, mngua de
disposies especficas ou na insuficincia destas, tal como ocorre, respectivamente, com o processo de execuo e com o processo cautelar,
nas regras pertinentes inseridas nas disposies disciplinadoras do processo de conhecimento. As singelas regras atinentes legitimidade no
processo de execuo, constantes dos arts. 566 e 568 do Cdigo, no exaurem toda a problemtica da matria, embora, neste tipo de
processo, a complexidade da legitimidade seja reduzida pela presena do ttulo executivo. Outrossim, no processo cautelar, nenhuma
referncia pode ser encontrada tangentemente legitimidade, mister se fazendo, destarte, o recurso aos princpios gerais firmados no
tratamento do processo de conhecimento. Portanto, a disciplina legal da legitimidade do processo [aqui, estendemos a assertiva s demais
condies da ao] h de ser buscada adminicularmente ou integralmente nas regras a respeito estatudas pertinentemente ao processo de
conhecimento.
69
Traa os parmetros da cognio judicial no Processo Civil brasileiro Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 217): Para a adaptao do
procedimento realidade de direito material, de grande importncia a cognio, como vetor destinado concepo de tutelas jurisdicionais
diferenciadas. A cognio , antes de tudo, uma relao entre o sujeito (cognoscente) e o objeto (cognoscvel). Essa relao entre o sujeito e
o objeto se d atravs da funo intermediria de cognio. A cognio pode ter seu grau de intensidade (vertical) ou de amplitude
(horizontal) diversificado para que seja atendida uma dada situao de direito substancial. No plano horizontal a cognio pode ser plena ou
parcial, enquanto no plano vertical a cognio ser exauriente, sumria ou superficial. Atravs da combinao destas modalidades, fala-se em
cognio plena e exauriente; parcial e exauriente; parcial e exauriente; plena e exauriente secundum eventum probationis; eventual, plena ou
limitada e exauriente; e sumria ou superficial..
70
Assenta FABRCIO (2003, p. 14-15) Diz-se, ento, que o direito de ao, conquanto autnomo e abstrato em relao ao direito subjetivo
material afirmado, s pode ser exercido em correlao com determinada pretenso de direito material, qual se presenta ligado e
conexo. Por isso torna-se necessrio condicionar o direito de ao, submetendo-o a determinados requisitos cuja satisfao tida como
indispensvel obteno de uma sentena de mrito. Mais, afirma-se que essa categoria das condies da ao estranha ao mrito, como
tambm no pertence rbita dos pressupostos processuais. Constitui um crculo concntrico intermedirio entre o externo, correspondente
s questes puramente formais, e o interior, representativo do meritum causae..
71
O cdigo de Processo Civil brasileiro, inspirado no modelo italiano, adotou o chamado trinmio processual, que mantm uma zona
cinzenta entre os pressupostos processuais e as condies da ao, conforme leciona Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 60-61): Segue
o direito brasileiro, portanto, ao modelo italiano para distinguir os pressupostos processuais das condies da ao, adotando o chamado
trinmio processual (pressupostos processuais, condies da ao e mrito), embora no exista uma convergncia entre os autores a respeito
da fixao dos pressupostos processuais, nem mesmo das condies da ao entre estas duas categorias [...]. Com efeito, pensamos que os
pressupostos processuais so sempre extrados da relao processual a ser formada ou j constituda, porquanto sempre intrnsecos a esta
relao, enquanto as condies da ao so absolutamente extrnsecas relao processual, sendo aferidas em funo da relao hipottica de
 38

Em sntese expressiva, Cndido R. Dinamarco [maior seguidor de Liebman na

processualstica brasileira] observa que a cognio do juiz, no processo de
conhecimento, tem por objeto um trinmio de questes, incluindo aquelas sobre a
regularidade do processo mesmo (v.g., os pressupostos processuais), as que versam
sobre as condies da ao e, finalmente, as questes e mrito. O trinmio valido,
em linhas gerais, tambm pra o processo de execuo e o processo cautelar,
evidentemente com as especificaes prprias que os diferenciam do processo de
conhecimento. A teoria do trinmio, informa Alfredo Buzaid, substituiu o binmio
iudicium e res in iudicium deducta do primrdio da cincia processual e tambm o
binmio pressupostos processuais e condies da ao da teoria da ao como
direito concreto a sentena favorvel. Pressupostos processuais, condies da ao
e mrito da causa so elementos deste trinmio. a teoria defendida por Liebman,
que no Brasil formou inmeros discpulos e continua exercendo uma significativa
influencia. (WATANABE, 1999, p. 71-72).
Da sistemtica processual, ento, possvel distinguir duas subdivises das
questes de admissibilidade: as questes relacionadas ao processo e as questes relacionadas
ao. Pode-se classificar questes relacionadas ao processo - pressupostos processuais73, que
envolvem tanto os pressupostos de existncia como os requisitos de validade da demanda74 -,
questes relacionadas ao, referentes s condies da ao e, por fim, questes de mrito.
As duas primeiras compe o juzo de admissibilidade da demanda, que nada mais do que um
juzo sobre a validade do ato jurdico complexo procedimento75- aplicvel aos procedimentos

direito material ou substancial afirmada na petio inicial. [...] O autor adepto teoria da assero a ser analisada posteriormente mas
no nega, conforme exposto, que a anlise das condies da ao matria extrnseca relao processual e deve ser feita luz do direito
material ou substancial da demanda.
72
Sobre a mencionada zona cinzenta, lembra Alfredo Buzaid (1972, p. 7) que h uma ordem lgica de apresentao das questes de
admissibilidade (pressupostos processuais e condies da ao), mas que na prtica, no h uma separao cronolgica para anlise das
mesmas: [...] do ponto de vista metodolgico, o juiz deve comear pela anlise dos pressupostos processuais, a fim de verificar se a relao
se constitui e se desenvolveu regularmente. Superada esta fase, examinar se ocorrem os requisitos de admissibilidade da ao. Isto posto,
ingressar afinal no mrito da causa, declarando se processe ou no o pedido que lhe foi formulado [...] Esta ordem lgica de apresentao
das questes puramente hipottica, porque no h entre elas uma separao cronolgica, de forma que uma precede necessariamente
outra. Na prtica, podem elas surgir simultaneamente, ou em ordem inversa.
73
Pontua, a respeito dos pressupostos processuais, Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 36): Nesse sentido, pensamos que os
pressupostos processuais devem obrigatoriamente ser classificados em pressupostos processuais de existncia, indispensveis formao da
relao jurdica processual, e pressupostos processuais de validade, necessrios para o desenvolvimento vlido e regular da relao jurdica
processual, e estes podem agrupar-se em dois outros ramos, os dos pressupostos objetivos e subjetivos, podendo-se, ainda, subdividir estes
ltimos em pressupostos relativos ao juzo ou juiz e pressupostos relativos s partes. Todos os pressupostos processuais, entretanto, so
requisitos para o exame de mrito, na medida em que o magistrado no pode julgar o pedido formulado pelo autor antes de verificar a
presena dos pressupostos de existncia e de validade da relao jurdica processual, Ademais, a presena ou ausncia de qualquer
pressuposto processual, seja ele de existncia ou de validade, pode ser aferida em qualquer tempo ou grau de jurisdio, bem como
pronunciada ex officio pelo rgo julgador..
74
A diferenciao entre os pressupostos de existncia e os requisitos de validade, dispostos no inciso IV do artigo 267 do Cdigo de Processo
Civil como pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo (BRASIL, 1973), muito pertinente em Hlio
Tornaghi (1987, p. 74-75): Se falta um pressuposto de existncia, v.g., a jurisdio, no h realmente processo em sentido jurdico, no
existe aquela atividade relevante para o direito que se chama processo, no h relao jurdica entre as partes e o juiz. Haver processo em
sentido puramente fsico, atividade encadeada e progressiva, relao de fato entre sujeitos; se um deles no juiz, se pessoa no investida
de jurisdio, no h processo. Se, ao invs, falta um pressuposto de validez, v.g., a competncia, ento h relao processual; o que no h
aquela eficcia jurdica do ato regular e so. Nesse sentido, arremata Freire (1999, p. 33): [...] a sentena proferida, diante da falta de um
pressuposto de existncia, no poder transitar em julgado, enquanto a sentena proferida preferida na falta de pressuposto processual de
validade (ou na presena de um pressuposto processual negativo) poder ser acobertada pela coisa julgada material [...] se houver o
encerramento definitivo do processo, o remdio processual cabvel para impedir a produo dos efeitos da sentena proferida em processo
no existente, por falta de um pressuposto de existncia, ser uma ao declaratria de inexistncia, no estando sujeita a qualquer prazo
prescricional ou decadencial, enquanto a sentena proferida em processo irregular, diante da falta de um pressuposto de validade (ou
presena, se o pressuposto for negativo), poder, aps o transito em julgado, ser impugnada mediante ao rescisria, submetida ao prazo
decadencial de dois anos [...].
75
O procedimento um ato-complexo de formao sucessiva, porquanto seja um conjunto de atos jurdicos (atos processuais), relacionados
entre si, que possuem como objetivo comum, no caso do processo judicial, a prestao jurisdicional. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 18).
Chiovenda (1969, p. 50), em complemento, afirma que [...] o processo um complexo de atos. No se trata, porm, naturalmente de uma
srie de atos dissociados e independentes, seno de uma sucesso de atos vinculados pelo objetivo comum da atuao da vontade da lei e
procedendo ordenadamente para a consecuo desse objetivo; de onde o nome de processo. No h razo substancial para suscitar as
diferenas tericas entre processo e procedimento vistas dos dois citados autores, j que o estudo da validade de um o mesmo que o do
 39

incidentais, recursais ou executivos76, pois decorrente da teoria geral no processo -, que caso
positivo (admissvel, com declarao de eficcia em vista da constatao da validade do
procedimento), possibilita o exame do mrito da relao substancial deduzida, ou seja, julgar-
se-, a partir da constatao da validade das questes de admissibilidade, improcedente ou
procedente o objeto litigioso do processo. Leciona Jos Frederico Marques (1967, 211/213):

O judicium, como ato final do processo de conhecimento, smente se realiza quando

admissvel o julgamento de mrito. Por isso le precedido do juzo de
admissibilidade do pedido, que se desdobra em juzo sbre os pressupostos
processuais e em juzo sbre as condies da ao. [...] No que tange com o juzo de
admissibilidade, dois so os momentos que le tenha lugar: o primeiro o do
ajuizamento da petio inicial, e o segundo o do despacho saneador.[...] Encerrada
a fase postulatria, sobem os autos para o despacho saneador, cabendo ento ao juiz
pronunciar a absolutio ab instantia ou a carncia de ao, liquidando o processo; ou
ento expungi-lo de vcios e defeitos que possam obstar o julgamento de mrito,
para em seguida orden-lo devidamente e ser a ao, assim, a final decidida na
sentena que encerrar o juzo. [...] No instante processual do despacho saneador, tem
o juiz a oportunidade de prover mais amplamente sobre a regularizao do
procedimento. E quando exara o despacho que sucede a essa operao de limpeza e
saneamento, estar ordenando o processo e, ao mesmo tempo, declarando admissvel
77 78
o julgamento de mrito - .
O juzo de admissibilidade est situado no plano da validade dos atos jurdicos e
aprecia a validade do procedimento79, que como dito, um ato-complexo de formao
sucessiva, instaurado por um ato postulatrio. Em resumo, o juzo de admissibilidade verifica
a existncia dos requisitos de admissibilidade para legitimar a anlise do contedo da
postulao (juzo de mrito), julgando-a admissvel ou inadmissvel, cujo efeito negativo a
invalidao do procedimento. Extrai-se de Fredie Didier Jnior (2005, p. 27/28):

outro, por mais que realmente sejam conceitos diferentes, conforme determina Alexandre Cmara (2012, p. 141-142): O processo no o
procedimento, mas o resultado da soma de diversos fatores, uma dos quais exatamente o procedimento (e os outros so o contraditrio e a
relao jurdica processual) [...] No h processo onde no houver procedimento. Mas a existncia de um procedimento no suficiente para
que exista um processo, sendo necessria a existncia, ainda, de uma relao jurdica processual, alm da instaurao do contraditrio entre
os sujeitos da referida relao. De todo modo, no h como discordar da afirmao de Fredie Didier Jnior (2005, p. 19): Processo
procedimento animado pela existncia de uma relao jurdica que vincula os sujeitos que delem fazem parte relao jurdica essa que se
desenvolve em contraditrio. O exame do juzo de admissibilidade do processo no pode ignorar esse aspecto: o estudo da validade do
processo o estudo da validade do procedimento.
76
Cite-se como exemplo o princpio da fungibilidade recursal, decorrente do sistema de invalidades, construdo justamente para evitar a
decretao de nulidades.
77
E conclui: Da se deduz que quando se fecha a fase postulatria, cumpre ao magistrado, que dirige o processo, fazer exame detido e,
quase sempre, definitivo, das condies de admissibilidade do prosseguimento da instncia para ulterior deciso sobre o meritum causae. Se
entender que haja vcios e defeitos na instncia que impeam o conhecimento do mrito da causa, o juiz declarar encerrada a relao
processual. Se da anlise dos atos processuais inferir, ao contrrio, o juiz, que nenhum vcio substancial contamina a instncia, e que existem
as condies que tornam legtimo o jus actionis, a sua deciso ter contedo positivo e, alm da parte declaratria da admissibilidade do
judicium, nela se incluiro medidas e disposies de ordenao procedimental. (MARQUES,1967, p. 215-216).
78
Sobre a crise de instncia: O juzo de admissibilidade, quando proferido, provoca sempre uma anormalidade, que a de encerrar-se o
processo sem que se decida do mrito da pretenso ajuizada. E quando pronunciado na ocasio do saneamento do processo, a anormalidade
ser tambm procedimental, uma vez que a instncia deixa de fluir antes que o procedimento passe por todas as suas fases, fenmeno esse
que d causa ao que se denomina de crise da instncia [...]. (MARQUES, 1967, p. 231).
79
Pertinente a passagem de Donaldo Armelin (1979, p. 31): Ora, uma das formas mais adequadas para propiciar ao processo maior
eficincia dentro dos parmetros traados para as suas especficas finalidades a de se evitar, se no a instaurao, pelo menos o
prosseguimento de processos fadado a um trmino anormal por carncia de requisitos indispensveis colimao daquelas finalidades,
centradas na dirimncia do conflito mediante aplicao do direito objetivo ou atravs da satisfao do direito de uma das partes. Para isso
indispensvel que concorram na formao do processo todos os requisitos que ensejam sua existncia e validade, bem assim como que
inexistam outros fatores que, atuando negativamente em relao a estes, impedem sua validade formao. Esses requisitos so, relativamente
ao fim ltimo e precpuo do processo, meios inarredveis concluso normal deste, com a prolao da sentena de mrito, onde o pedido do
autor apreciado favorvel ou desfavoravelmente. ou procedente o objeto litigioso do processo.
 40

O juzo de admissibilidade categoria pertencente teoria geral do processo e

relaciona-se com determinadas caractersticas da relao jurdica processual: a
complexidade e o dinamismo. [...] A inadmissibilidade invalidao do
procedimento (ato jurdico complexo), a partir do reconhecimento de defeito que
impede a apreciao daquilo que foi postulado (mrito), deciso essa que o objeto
do procedimento (objeto do ato final/conclusivo/tpico). , pois, sano aplicvel ao
procedimento, que impede o magistrado de prosseguir o seu exame, enfrentando a
questo de mrito posta para a sua deciso. [...] O procedimento, como ato-
complexo (conjunto de atos), pode ser considerado inadmissvel e, portanto,
obstaculizado o seu prosseguimento por fatos que aconteam durante o seu
desenrolar, sem que isso retire do juzo de admissibilidade a caracterstica de ser um
juzo sobre a validade; basta que se saiba que apenas os atos posteriores ao fato
superveniente podero ser nulificados, no os anteriores, que, praticados
80 81 82
regularmente, no podem ser invalidados - - .
Vale destacar outra passagem de Jos Frederico Marques (1967, p. 226):

O despacho saneador ato decisrio no terminativo do processo, mas com o carter

de sentena interlocutria mista. Jos Alberto dos reis ensina que o despacho
saneador separou o julgamento de forma, digamos assim, do julgamento de
mrito. Obrigando o juiz a proferir, aps a contestao, uma verdadeira sentena
de forma, deixa o Cdigo, para a sentena final, apenas as questes de fundo, isto
, as questes relativas ao mrito da causa. Como expresso do juzo de
admissibilidade, o despacho saneador uma sentena de contedo processual,
destinada a resolver tdas as questes suscitadas ou suscitveis que digam respeito
regularidade da instncia e s condies da ao. Nle no se decidem problemas
pertinente ao meritum causae, pelo que exclusivamente formal o thema
decidendum dsse ato jurisdicional decisrio.
Antes de analisar o mrito, portanto, dever o magistrado verificar a presena dos
requisitos de admissibilidade, os pressupostos processuais e as condies da ao83:

80
Com relao s causas de inadmissibilidade, devem ser contemporneas prtica do ato. O defeito pode estar no prprio ato ou ser
anterior, jamais ser posterior. Perpassado o juzo de admissibilidade, ainda possvel haver a decretao de inadmissibilidade do
procedimento por defeitos em alguns atos que o compe, j que a validade do ato-complexo procedimento pode ser analisada durante toda a
sua execuo, em cada um de seu ato jurdicos, do primeiro ao ltimo. A invalidao de qualquer um desses atos teria o condo de impedir a
validao dos supervenientes, principalmente o ato final, que, pela regra da causalidade normativa invalida todo o procedimento. Como visto
os atos anteriores ao invlido no so afetados por este, razo pela qual o ato postulatrio, originador do ato-complexo procedimento, j
declarado vlido pelo prolatado juzo de admissibilidade, no ser atingido, inclusive por j ter sido executado.
81
Se o juzo de admissibilidade pertencente teoria geral do processo, e, pois, ao regramento geral das nulidades81, decorre que essas
sanes devem ser decretadas em regime de exceo, apenas quando verificados cumulados os pressupostos defeito e prejuzo. Assim,
somente em caso de impossvel aproveitamento de um ato do procedimento haver-se- de decret-lo nulo81-81, buscando-se sempre, o juiz,
salvar atos j praticados e corrigir defeitos processuais, em suma, dever fazer o mximo para que o mrito da demanda seja julgado. Trata-
se de aplicao do princpio da cooperao, que implica a atuao colaboradora ativa do magistrado sobre o processo, com notrio intuito de
dificultar a decretao de nulidades processuais, visando sempre a declarao da validade do juzo de admissibilidade (recomenda-se a leitura
dos dispositivos 244 e 250 do Cdigo de Processo Civil). Deste ensejo surge uma peculiaridade em relao s condies da ao que, posto
pertencentes ao juzo de admissibilidade da demanda, so por natureza vcios insanveis. A isso se deve, principalmente, por atingirem o
objeto litigioso do processo.
82
Outra decorrncia da aplicao do sistema de invalidades do Cdigo de Processo Civil ao juzo de admissibilidade a aplicao do 2 do
artigo 249 do Cdigo de Processo Civil: O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as providncias
necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. [...] Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao
da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta (BRASIL, 1973). Isso quer dizer que possvel o
julgamento do mrito da demanda, no obstante a existncia de determinados defeitos procedimentais, como alguns dos requisitos
processuais.
83
Sobre o momento adequado para apreciao das condies da ao, ensina Donaldo Armelin (1979, p. 152-153): A oportunidade normal
para o exame da legitimidade das partes , pois, a fase de saneamento do processo, aps a manifestao do ru, ou, na ausncia desta, por
ocasio do julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC), se da revelia daquele resultar essa implicao. [...] sob o ngulo cronolgico, o
sistema processual vigente comporta reconhecimento liminar e final da presena ou ausncia de legitimidade, momentos excepcionais para
tanto, alm de um momento normal, intermedirio, que se insere na fase de saneamento do processo. Entende, Barbosa Moreira (2010, p.
52), ser a deciso a teor do saneamento do processo uma deciso interlocutria: Contm-se na deciso de saneamento: a) um juzo positivo
de admissibilidade relativamente ao, no sentido de que o rgo judicial, quer examinando preliminares arguidas pelo ru, quer
conhecendo ex officio da matria o que s no lhe lcito fazer quanto existncia de compromisso arbitral (art. 301, 4, no alterado
pela Lei n 9.307) -, admite a concorrncia das condies da ao que tornam legtimo o respectivo exerccio; b) um juzo positivo de
validade do processo, quer por haver-se ele constitudo e desenvolvido sem vcios, quer por terem sido oportunamente sanados (art. 327, 2
 41

Podemos dizer que o juiz, antes de conhecer e julgar o mrito, necessariamente

dever verificar se a relao jurdica processual instaurou-se e desenvolveu-se
regularmente (pressupostos processuais), e se a ao foi exercida regularmente
diante do caso concreto (condies da ao), ainda que decida a respeito destas
questes somente na sentena, como costuma acontecer. Tais questes so, portanto,
questes preliminares em relao questo de mrito. Os pressupostos processuais e
as condies da ao formam o juzo de admissibilidade no processo, para que se
passe, posteriormente, ao juzo de mrito, quando o juiz conhecer e julgar a lide.
[...] Assim, so trs ordens de matrias a serem apreciadas pelo juiz: uma que diz
respeito ao processo os pressupostos processuais; outra relativa ao as
condies da ao; e uma outra que corresponde ao mrito a lide. (FREIRE, 1999.
84
P. 57/59) .

Assim, verificadas existentes quaisquer das causas enumeradas no artigo 267 do

Cdigo de Processo Civil, constatada est a impossibilidade de examinar o mrito da
demanda, devendo o processo ser extinto (artigo 329 do Cdigo de Processo Civil85) trata-se
das decises terminativas ou processuais. As condies da ao aparecem no rol do artigo 267
do Cdigo de Processo Civil primeiro como hipteses de indeferimento da inicial (inciso I) e,
depois, quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica,
a legitimidade das partes e o interesse processual (inciso VI)86. Importante destacar que s h
indeferimento antes da ouvida do ru; aps a citao haver-se- o juiz de extinguir o processo
por outro motivo, ainda que as causas sejam correlatas: por exemplo, a inpcia da inicial antes
fundada na hiptese de indeferimento do artigo 295 do Cdigo de Processo Civil87, aps a
citao do ru dever suscitar a extino do processo com base no inciso IV do artigo 267 do
Cdigo de Processo Civil88.

Situao semelhante ocorre com as condies da ao. A impossibilidade jurdica

do pedido hiptese de inpcia da inicial nos termos do inciso III do pargrafo nico do

parte; cf. supra, 5, n II, 3) os que existiam, quer ainda porque os porventura existentes sejam irrelevantes luz das regras insculpidas nos
arts. 243 e segs. Trata-se, pois, de verdadeira deciso interlocutria, em que o juiz resolve questes incidentes (art. 162, 2). Por fim,
leciona Candido Rangel Dinamarco (2001, p. 142-143): [...] o Cdigo de Processo Civil pretendeu estabelecer um momento adequado e
provavelmente exclusivo para o juiz verificar se esto presentes os pressupostos da sentena de mrito, extinguindo o processo falta de
algum deles ou determinando providencias corretivas. Na concepo do legislador, a oportunidade adequada seria a fase ordinatria do
procedimento ordinrio, que tem incio logo depois que as partes hajam deduzido suas pretenses na petio inicial ou na pea de resistncia
a ela (resposta do ru) e acaba na audincia preliminar a realizar-se antes do incio da fase de instruo processual [...] Proposta a demanda
inicial, citado o ru, colhida sua resposta e eventual rplica do autor, cumprida estar a fase postulatria; nesse momento que, ingressando
na fase ordinatria, o juiz faria a verificao, parecendo que o Cdigo no pretendia que ela fosse feita antes nem depois (art. 329). A idia
de concentrar as atividades fiscalizadoras do processo reflexo da teoria portuguesa do despacho saneador, de muito prestgio no Brasil e
presente em dois Cdigos nacionais (1939 e 1973). [...].
84
Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 62), porm, faz importante e conveniente ressalva: No mesmo sentido, Alfredo Buzaid afirma
que, do ponto de vista metodolgico, o juiz deve comear pela anlise dos pressupostos processuais, a fim de verificar se a relao se
constituiu e se desenvolveu regularmente. Superada esta fase, examinar se ocorrem os requisitos de admissibilidade da ao. Isto posto,
ingressar afinal no mrito da causa, declarando se procede ou no o pedido que lhe foi formulado. Mas conclui com uma advertncia: Esta
ordem lgica de apresentao das questes puramente hipottica, porque no h entre elas uma separao cronolgica, de forma que uma
precede necessariamente outra. Na prtica, podem elas surgir simultaneamente, ou em ordem inversa. (FREIRE, 1999, p. 62).
85
Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz declarar extinto o processo. (BRASIL, 1973).
86
(BRASIL, 1973)
87
Art. 295. A petio inicial ser indeferida: I - quando for inepta; [...]Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: I - Ihe
faltar pedido ou causa de pedir; II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III - o pedido for juridicamente impossvel;
IV - contiver pedidos incompatveis entre si. (BRASIL, 1973).
88
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: [...] IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo; [...]. (BRASIL, 1973).
 42

artigo 295 do Cdigo De Processo Civil89. A legitimidade ad causam e a ausncia de interesse

processual so as hipteses de indeferimento da inicial dos incisos II e III do artigo 295 do
Cdigo de Processo Civil90:

Deve-se observar, entretanto, que o art. 3. do CPC refere-se apenas ao interesse e

legitimidade, enquanto o art. 295 confere tratamento diferenciado possibilidade
jurdica do pedido, pois a sua ausncia implicar a inpcia da petio inicial (art.
295, pargrafo nico, III), enquanto o no preenchimento das demais condies da
ao importar o indeferimento da petio inicial, mas no caracteriza sua inpcia
(art. 295, caput, II e III). Entretanto, a conseqncia prtica da ausncia de qualquer
condio da ao ser a mesma: o indeferimento da petio inicial (art. 295, caput).
(FREIRE, 1999, p. 124).
Aps o juzo de admissibilidade e citao do ru, a ausncia de qualquer das
condies da ao vcio que pode resultar na extino do processo com base no inciso VI do
artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. Curioso que o juzo de inadmissibilidade, posto que
deciso, assim como qualquer juzo de mrito, apenas com objeto diferente, no impede a
91
repropositura de idntica demanda, por fora do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil -
desde que comprovado o pagamento ou o depsito das custas e dos honorrios de advogado.

De todo modo, a sentena de carncia da ao, seja no caso de indeferimento de

da inicial ou extino do processo com base no inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo
Civil, no fica acobertada pela imutabilidade da coisa julgada material, justamente por no ser
deciso de mrito. Decorre do sistema processual que as condies da ao sejam questes
prvias ou subordinadas ao exame de mrito, influenciando este juzo de modo a possibilitar
ou no seu exerccio, por isso classificadas como preliminares92.

Como alguns requisitos de admissibilidade podem se referir a cada procedimento

incidente/recursal que componha a estrutura da relao jurdica processual, vale ressalvar, as
condies da ao requisito de admissibilidade do procedimento principal, cuja falta

89
Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: [...] III - o pedido for juridicamente impossvel; [...]. (BRASIL, 1973).
90
Art. 295. A petio inicial ser indeferida: [...] II - quando a parte for manifestamente ilegtima; III - quando o autor carecer de interesse
processual; [...]. (BRASIL, 1973).
91
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia,
no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se o autor der
causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru
com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. (BRASIL, 1973).
92
Jos Carlos Barbosa Moreira identifica trs tipos de questes preliminares: (a) preliminares ao conhecimento do exame do mrito
(pressupostos processuais e condies da ao) so questes preliminares, na medida em que, a depender da soluo que se lhes d, podem
impedir o exame do objeto litigioso do processo. Estas preliminares so questes processuais. (b) Preliminares de recurso: ... questes de
cuja soluo depende a possibilidade de julgar-se o mrito da impugnao.... So preliminares de recurso todos os seus requisitos de
admissibilidade: cabimento, legitimidade, interesse, inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, tempestividade,
regularidade formal e preparo. (c) Preliminares de mrito: ...as questes j situadas no mbito do meritum causae, mas suscetveis, se
resolvidas em certo sentido, de dispensar o rgo julgador de prosseguir em sua atividade cognitiva (v.g., a questo da prescrio). (DIDIER
JNIOR, 2005, p. 69). A questo prejudicial, de outra banda, prossegue Fredie Didier Jnior aquela cuja soluo depender no a
possibilidade nem a forma do pronunciamento sobre a outra questo, mas o teor mesmo desse pronunciamento. Divide-a em interna, quando
surge no mesmo processo em que est a questo subordinada, e externa, quando est sendo discutida em outro processo, e, ainda, homognea
quando integrante do mesmo ramo do direito da questo subordinada e heterognea quando pertencente as questes a ramos distintos do
direito. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 96-70)
 43

compromete todo o processo. Nada obstante, as condies da ao podem ser requisitos de

admissibilidade de um dado procedimento, porm, de mrito em relao a outro. Exemplificar
Fredie Didier Jnior (2005, p. 75-76): A legitimidade ad causam uma condio da ao
questo de admissibilidade, pois mas pode ser questo de mrito de um recurso em que se
discuta a ilegitimidade de uma das partes.. Assim, uma condio da ao que mrito de um
recurso, ou qualquer outro pressuposto processual que o seja de um procedimento principal,
sua anlise estar apta a ficar imune pela coisa julgada material. Nada impede, por fim, que o
mrito de um procedimento seja composto exclusivamente de questes processuais.93

Segundo inteligncia do 3 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil94, as

condies da ao matria a ser conhecida de ofcio e a qualquer tempo e grau de jurisdio
enquanto no proferida sentena de mrito. Trata-se de matria de ordem pblica95. Isso quer
dizer que as condies da ao e demais questes de admissibilidade do processo podem ser
aferveis a qualquer tempo e grau de jurisdio, e no, todavia, que no haja precluso em
torno destas decises, sobretudo em relao ao despacho saneador. possvel que em razes
de fatos supervenientes se perca requisitos de admissibilidade antes preenchidos, ou, ao
contrrio, se os adquira no decorrer do trmite96-97. O que se defende que No h precluso
para o exame das questes, enquanto pendente o processo, mas h precluso para o reexame
(DIDIER JNIOR, 2005, p. 87). E continua:
A precluso aqui defendida obviamente no se opera tendo em vista fato
superveniente. Conforme j se disse, possvel que, por fato superveniente, deixe de
existir um requisito de admissibilidade do processo (exemplo: incompetncia
absoluta superveniente e perda da capacidade processual). Exatamente por trata-se
de fato superveniente, a anterior deciso que reconheceu a regularidade do processo
no lhe diz respeito, impondo-se nova deciso, que ter outro objeto: a questo nova.
No se deve confundir a possibilidade de controle a qualquer tempo da regularidade
do processo com a inexistncia de precluso a respeito. A confuso parecida com
aquele que se faz em relao coisa julgada da sentena de alimentos: porque fatos
supervenientes podem alterara a realidade sobre que incidiu a primeira sentena,
nova deciso deve ser proferida, que cuide desta nova realidade. Isso no retira a

93
Nesse sentido, Fredie Didier Jnior (2005, p. 75-76).
94
Art. 267. [...] 3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da
matria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responder
pelas custas de retardamento. (BRASIL, 1973).
95
A apreciao de ofcio reportada no texto legal no se limita ao primeiro grau de jurisdio, no obstante redao legal referir-se
sentena de mrito evidentemente utilizada em sentido amplo. Logo, a matria pertinente s condies da ao sempre aprecivel
independentemente de provocao das partes, pelo rgo judicante, enquanto o conhecimento da causa competente lhe estiver adstrito,
concretamente (ARMELIN, 1979, p. 150).
96
o que dispe o artigo 462 do Cdigo de Processo Civil: Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da
parte, no momento de proferir a sentena. (BRASIL, 1973).
97
Completa Donaldo Armelin (1979, p. 97/157): [...] na cronologia do processo, a legitimidade quantum satis, admissvel por ocasio do
despacho da inicial, onde ocorre um exame preliminar das condies de admissibilidade da ao e dos pressupostos processuais, pode
desaparecer em face de outros elementos posteriores aportados pelo ru, que a eliminem, assim como pode persistir, muito embora o direito
questionado tenha sua titularidade transferida a terceiro, impedido de ingressar na lide por oposio ao ru. Nem por isso uma legitimidade
conectada a um direito discutvel, que se transforma de ordinria em extraordinria, deixa de atuar com base em uma situao criada e
transformada no processo, se aquele direito inexistir.[...] Da mesma forma, a ilegitimidade existente, enquanto no reconhecida de forma
definitiva, pode ser superada por fatos novos que suprimam a lacuna anterior, implementando a condio faltante.
 44

fora da coisa julgada material, que indiscutivelmente recaiu sobre a primeira

98 99 100
deciso. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 87-88). - -
Para LIEBMAN (1985, p. 154), suficiente que as condies da ao,
eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do
processo e estejam presentes no momento em que a causa decidida. Outra importante
decorrncia do pargrafo 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil a no exigncia de
iniciativa das partes para suscitar a matria atinente s condies da ao sem, portanto, as
limitaes cognitivas para o magistrado impostas no artigo 128 do Cdigo de Processo
Civil101 -, apenas respondendo a parte, em caso de no alegao na primeira oportunidade
possvel, pelas custas de retardamento (BRASIL, 1973)102.

Muito se discutiu sobre a possibilidade de anlise oficiosa das condies da ao

pelo Juzo ad quem, quando a matria no integrasse as razes recursais. Diante do efeito
translativo dos recursos que determina a amplitude do objeto do conhecimento no
procedimento recursal -, tem-se como possvel esse conhecimento ex officio pelo rgo ad
quem, mesmo nos casos em que exigido o prequestionamento para os recursos extraordinrio
e especial. Isso porque o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia podero
analisar todas as matrias que no foram examinadas na instncia a quo, em decorrncia de o
prequestionamento dizer respeito apenas ao juzo de admissibilidade recursal. Passado esse

98
Em sentido semelhante, Barbosa Moreira (2010, p. 53): A deciso de saneamento produz precluso: a) de todas as questes decididas, ex
officio ou mediante provocao da parte, pelo juiz, com ressalva da possibilidade, que sempre lhe fica, de determinar a realizao de prova
indeferida mas que lhe venha a parecer, mais tarde, necessria instruo do feito (art. 130); e tambm b) das questes no decididas desde
que antes suscitadas ou simplesmente suscitveis, ou apreciveis de ofcio cuja soluo cabia na deciso de saneamento, excetuadas apenas
aquelas que, luz de regra legal especfica ou do sistema do Cdigo, possam ser resolvidas posteriormente: assim, v.g., a da incompetncia
absoluta (art. 113, caput), a relativa a alguma nulidade que a parte prove no ter alegado antes em virtude de legitimo impedimento (art.
245, pargrafo nico, fine). A precluso no significa, no caso da letra b, que as questes devam considerar-se, por intil fico jurdica,
implicitamente decididas, como s vezes se afirma: significa, sempre e apenas, que da em diante j no possvel apreci-las. A eficcia
preclusiva da deciso de saneamento opera desde o momento em que esta se torne irrecorrvel, pelo decurso in albis do prazo ou por
qualquer outra causa; ou ento, se contra ela se interpuser recurso admissvel (agravo: 552), desde o transito em julgado do acrdo ad
quem.. Em outra ptica, preceitua Donaldo Armelin (1979, p. 156): Portanto, no que tange ao exame da legitimidade ad causam, at a
sentena de mrito dever-se- efetuar, de ofcio ou mediante provocao da parte; mas, se efetuada e constatada a legitimidade antes dessa
sentena, nada impede que, por ocasio desta, o julgador reveja a questo, extinguindo o processo extamente por falta dessa condio da
ao, mesmo que a parte, que viu a sua alegao de ilegitimidade repelida, no tenha agravado contra tal deciso. Da mesma forma, o
tribunal que, decidindo agravo de instrumento, reconheceu a existncia de legitimidade ad causam em um processo, no estar adstrito a
manter essa deciso, quando do exame da apelao relativa sentena de mrito. Isto porque dentro do mesmo grau de jurisdio inexiste
precluso no que concerne ao exame das condies da ao. Alis, tal precluso inexiste mesmo em grau de jurisdio diferente, ocorrendo
to-somente a prevalncia de uma obrigao oriunda de rgo hierarquicamente superior sobre a emergente de outro, inferir na escala
hierrquica. Vale atestar, por fim, o entendimento de Candido Rangel Dinamarco (2001, p. 144): [...] essa matria [juzo de admissibilidade]
insuscetvel a precluses, justamente porque inerente ordem pblica e o Estado nega-se de modo absoluto a outorgar a tutela jurisdicional
sem a implementao de tais pressupostos [...].
99
O Supremo Tribunal Federal apresenta posies diversas sobre o assunto. Colhem-se os seguintes precedentes: (BRASIL - STF - ADI:
1.063/DF - Tribunal Pleno - Relator Ministro Celso de Mello, Data de Julgamento em 18.05.1994 - DJ 27-04-2001, p. 00056) e (BRASIL
STF MS 22.487/DF, Relator Ministro Celso de Mello, Data de Julgamento em 01.08.2001, DJ em 14.08.2001, p. 00236).
100
Anote-se que o Superior Tribunal de Justia j proferiu entendimentos contrrios ao que aqui se defende. Nesse sentido: (BRASIL STJ
REsp 664.978/RS Ministro Relator Eliana Calmon Data de Julgamento em 14.06.2005 - DJ 20.02.2006, p. 196) e (BRASIL STJ
REsp 505.303/SC Relator Ministro Luiz Fux Data de Julgamento em 25.11.2003, DJ em 19.12.2003, p. 339). Neste ltimo, entendeu-se
pela impossibilidade da perda de legitimidade extraordinria ad causam superveniente.
101
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a
lei exige a iniciativa da parte. (BRASIL, 1973).
102
Extrado do pargrafo 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil.
 45

requisito, com o juzo positivo de admissibilidade recursal, a jurisdio das instncias

extraordinrias aberta.103-104-105

Por ltimo, possvel que haja necessidade de produo de provas a constatao

da regularidade do exerccio da ao, pois, como mencionado por Liebman (1985, p. 154)
possvel que as condies da ao sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no
momento do julgamento. Cumpre, no momento, apenas introduzir as duas correntes
doutrinrias a teor da produo de provas para constatao das condies da ao, quais sejam
a teoria da assero (prospeco) e da apreciao (exposio), pois, sero mais teis no
terceiro e ltimo captulo do presente. Traa os parmetros de cada doutrina, Alexandre
Freitas Cmara (2012, p. 127-128):

Divide-se a doutrina, sobre o tema, em duas grandes correntes. Uma primeira,

liderado por Liebman, e que conta com a adeso, entre outros, de Dinamarco e de

103
Afirma Fredie Didier Jnior (2005, p. 80-81): A soluo do problema passa pelo correto entendimento sobre o enunciado n. 456 da
Smula da jurisprudncia predominante do STF: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa,
aplicando o direito a espcie. [...] como afirma Barbosa Moreira: Note-se que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de
Justia, em conhecendo do recurso, no se limita a censurar a deciso recorrida luz da soluo que d a quaestio iuris, eventualmente
cassando tal deciso e restituindo os autos ao rgo a quo, para novo julgamento. Fixada a tese jurdica a seu ver correta, o tribunal aplica-se
espcie, isto , julga a causa.... No mesmo sentido, Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 137) e Donaldo Armelin (1979, p. 150-151):
Na hiptese de recurso extraordinrio, a Smula 292 da jurisprudncia dominante do Excelso pretrio enseja a concluso de que a questo
legitimidade, embora no tenha sido o fundamento da admissibilidade do apelo extremo, pode ser conhecida por aquele Tribunal, desde que
em si tenha-se constitudo em um fundamento da admissibilidade do recurso. Todavia, o art. 307 do Regimento Interno do STF, como
remarca Moniz de Arago, comporta um entendimento mais amplo, tangente apreciao da existncia de legitimidade, por ocasio do
julgamento do recurso j admitido, pois a aplicao do direito espcie pressupe o exame dos pressupostos processuais e das condies da
ao.. Em sentido contrrio, prescreve Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 145): Em qualquer tempo ou grau de jurisdio no significa
que tambm em sede de recurso especial ou extraordinrio ainda subsista sempre a ampla e incondicionada possibilidade de verificar os
pressupostos indicados no 3 do art. 267. Sem o prequestionamento, tal matria no suscetvel de conhecimento naquelas sedes
processuais..39
104
Nesse sentido, vale a transcrio de precedente do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
EFEITO TRANSLATIVO. CONHECIMENTO DE OFCIO DE QUESTES DE ORDEM PBLICA (CPC, ARTS. 267, 3, E 301, 4).
POSSIBILIDADE, NOS CASOS EM QUE O NO ENFRENTAMENTO DESSAS QUESTES CONDUZ A UM JULGAMENTO SEM
NENHUMA RELAO DE PERTINNCIA COM A DEMANDA PROPOSTA. 1. Em virtude da sua natureza excepcional, decorrente das
limitadas hipteses de cabimento (Constituio, art. 105, III), o recurso especial tem efeito devolutivo restrito, subordinado matria
efetivamente prequestionada, explcita ou implicitamente, no tribunal de origem. 2. Todavia, embora com devolutividade limitada, j que
destinado, fundamentalmente, a assegurar a inteireza e a uniformidade do direito federal infraconstitucional, o recurso especial no uma via
meramente consultiva, nem um palco de desfile de teses meramente acadmicas. Tambm na instncia extraordinria o Tribunal est
vinculado a uma causa e, portanto, a uma situao em espcie (Smula 456 do STF; Art. 257 do RISTJ). 3. Assim, quando eventual nulidade
processual ou falta de condio da ao ou de pressuposto processual impede, a toda evidncia, que o julgamento do recurso cumpra sua
funo de ser til ao desfecho da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofcio, conhecer da matria, nos termos previstos no art. 267, 3 e no
art. 301, 4 do CPC. Nesses limites de ser reconhecido o efeito translativo como inerente tambm ao recurso especial. 4. No caso dos
autos, o acrdo recorrido, bem assim as questes federais suscitadas no recurso especial, no tm relao de pertinncia com a controvrsia
originalmente posta. Examinar tais questes em recurso especial representaria, assim, atividade jurisdicional intil, porque imprestvel para o
desfecho da causa. 5. Recurso especial conhecido, para, de ofcio, anular o acrdo que julgou o agravo regimental. (BRASIL STJ 1
TURMA REsp 609.144/SC Relator Ministro Teori Albino Zavascki Julgamento em 17.06.2004), bem como importante julgado do
Supremo Tribunal Federal: I. Recurso extraordinrio: letra a: possibilidade de confirmao da deciso recorrida por fundamento
constitucional diverso daquele em que se alicerou o acrdo recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinrio:
manuteno, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da concluso do acrdo recorrido, no obstante fundamentado este na
violao do direito adquirido. II. Recurso extraordinrio: letra a: alterao da tradicional orientao jurisprudencial do STF, segundo a qual
s se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distino necessria entre o juzo de admissibilidade do RE, a - para o qual
suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acrdo recorrido de dispositivos da Constituio nele
prequestionados - e o juzo de mrito, que envolve a verificao da compatibilidade ou no entre a deciso recorrida e a Constituio, ainda
que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinrio. III. Irredutibilidade de vencimentos:
garantia constitucional que modalidade qualificada da proteo ao direito adquirido, na medida em que a sua incidncia pressupe a
licitude da aquisio do direito a determinada remunerao. IV. Irredutibilidade de vencimentos: violao por lei cuja aplicao implicaria
reduzir vencimentos j reajustados conforme a legislao anterior incidente na data a partir da qual se prescreveu a aplicabilidade retroativa
da lei nova. (BRASIL STF TRIBUNAL PLENO Ministro Relator Seplveda Pertence - RE 298.694/SP Data de Julgamento em
06.08.2003).
105
Em sentido contrrio: NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil
Extravagante em Vigor. ed 6. So Paulo: RT, 2002, p. 595.
 46

Oreste Nestor Souza Laspro, considera que a presena das condies da ao deve
ser demonstrada, cabendo inclusive, produzir provas para convencer o juiz de que as
mesmas esto presentes. De outro lado, uma segunda teoria, chamada teoria da
assero ou da prospettazione, segundo a qual a verificao da presena das
condies da ao se d luz das afirmaes feitas pelo demandante em sua
petio inicial, devendo o julgador considerar a relao jurdica deduzida em juzo in
status assertionis, isto , vista do que se afirmou. Deve o juiz raciocinar admitindo,
provisoriamente, e por hiptese, que todas as afirmaes do autor so verdadeiras,
para que se possa verificar se esto presentes as condies da ao. Defendem esta
teoria, entre outros, Barbosa Moreira e Watanabe. Na mais moderna doutrina
estrangeira, encontra-se adeso a esta teoria em Elio Fazzalari.
Para a teoria da apreciao sempre haver uma deciso terminativa em se
constatada a ausncia de uma das condies da ao, enquanto que para a teoria da assero,
caso positivo o juzo de admissibilidade da ao, verificado hipoteticamente (in statu
assertionis), todas as decises posteriores seriam julgamentos de mrito, inclusive as prprias
condies da ao. A aplicao literal do 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil
guarda complicaes, sobretudo em vista da dificuldade o que para ns poderia se chamar
de perfeita impossibilidade - em separar as condies da ao do mrito da causa, razo pela
qual a teoria da assero mostra-se hermeneuticamente mais plausvel, inclusive,
majoritariamente aceita na doutrina106 e jurisprudncia107, alm do mais, em sintonia com a
teoria de Liebman, adotada pelo Cdigo de Processo Civil. As duas teorias, porm, sero
desconstitudas.

106
Sobre a teoria da assero, Fredie Didier Jnior (2010, p. 201): Essa concepo vem ganhando flego e adeptos: Alexandre Cmara,
Kazuo Watanabe, Flvio Luiz Yarshell, Leonardo Greco, Jos Carlos Barbosa Moreira, Jos Roberto dos Santos Bedaque, Srgio Cruz
Arenhart, Leonardo Jos Carneiro da Cunha, Araken de Assis, Luiz Guilherme Marinoni etc. Cndido Dinamarco, no entanto, fiel defensor
da concepo tradicional sobre as condies da ao, reservou um item das suas Instituies somente para rebater os argumentos que
firmam a teoria da assero (rubricou-o de repdio teoria da assero). Esse entendimento ser, como dito, retomado posteriormente.
107
Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DEMARCAO DE
TERRAS INDGENAS. AUSNCIA DE VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO. TEORIA
DA ASSERO. NECESSIDADE DE ANLISE DO CASO CONCRETO PARA AFERIR O GRAU DE DISCRICIONARIEDADE
CONFERIDO AO ADMINISTRADOR PBLICO. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. 1. No viola o artigo 535 do CPC quando
o julgado decide de modo claro e objetivo na medida da pretenso deduzida, contudo de forma contrria pretenso do recorrente. 2. Nos
termos da teoria da assero, o momento de verificao das condies da ao se d no primeiro contato que o julgador tem com a petio
inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento. 3. Para que se reconhea a impossibilidade
jurdica do pedido, preciso que o julgador, no primeiro olhar, perceba que o petitum jamais poder ser atendido, independentemente do fato
e das circunstncias do caso concreto. 4. A discricionariedade administrativa um dever posto ao administrador para que, na multiplicidade
das situaes fticas, seja encontrada, dentre as diversas solues possveis, a que melhor atenda finalidade legal. 5. O grau de liberdade
inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou at mesmo desaparecer, de modo que o ato
administrativo, que inicialmente demandaria um juzo discricionrio, pode se reverter em ato cuja atuao do administrador esteja vinculada.
Neste caso, a interferncia do Poder Judicirio no resultar em ofensa ao princpio da separao dos Poderes, mas restaurao da ordem
jurdica. 6. Para se chegar ao mrito do ato administrativo, no basta a anlise in abstrato da norma jurdica, preciso o confronto desta com
as situaes fticas para se aferir se a prtica do ato enseja dvida sobre qual a melhor deciso possvel. na dvida que compete ao
administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir. 7. Em face da teoria da assero no exame das condies da ao e da
necessidade de dilao probatria para a anlise dos fatos que circundam o caso concreto, a ao que visa a um controle de atividade
discricionria da administrao pblica no contm pedido juridicamente impossvel. 8. A influncia que uma deciso liminar concedida em
processo conexo pode gerar no caso dos autos pode recair sobre o julgamento do mrito da causa, mas em nada modifica a presena das
condies da ao quando do oferecimento da petio inicial. Recurso especial improvido. (BRASIL - STJ 2 TURMA - REsp: 879.188/RS
- Relator Ministro Humberto Martins - Data de Julgamento em 21.05.2009 - DJ em 02.06.2009). Ainda: BRASIL - STJ 3 Turma - REsp:
1125128/RJ Ministra Relatora Nancy Andrighi - Data de Julgamento em 11/09/2012 - DJ em 18.09.2012 e BRASIL - STJ - AgRg no
AREsp 237.179/MG 3 TURMA Ministro Relator Ricardo Villas Bas Cueva - Data de Julgamento em 07.03.2013 DJ em 13.03.2013.
 47

2 AS CONDIES DA AO NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Uma leitura monos atenta do inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil
poderia sugerir, em sua literalidade, a existncia de outras condies da ao alm das trs
enumeradas. Prescreve o enunciado que o processo ser extinto sem julgamento de mrito
quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a
legitimidade das partes e o interesse processual (BRASIL, 1973). Frente exposio legal, a
doutrina sempre procurou identificar outras condicionantes, seja em procedimentos
especficos108, seja da interpretao hermenutica de outras questes de admissibilidade,
como os pressupostos processuais negativos109. O prprio precursor da teoria ecltica
enunciou outras condies da ao, como tambm o fez o ilustre Jos Igncio Botelho de
Mesquita, a saber:

[...] O prprio Liebman enumera outras condies mais especficas, sem o

implemento das quais ocorre a carncia do direito de ao, tais como a ausncia de
jurisdio estatal face a um processo envolvendo um ru estrangeiro, a ausncia de
jurisdio em face da Administrao Pblica, a proibio do ajuizamento da ao
reivindicatria enquanto pendente a possessria (art. 705 do CPC italiano, ao qual
correspondente o art. 923 do vigente CPC brasileiro) e outras. [...] Recentemente,
Jos Igncio Botelho de Mesquita, em valiosa monografia, arrolou entre as
condies de admissibilidade da ao, alm da legitimidade das partes e do interesse
de agir, a existncia, na lei processual, da espcie de atividade jurisdicional
pretendida pelo autor, a notificao para a constituio do promitente comprador em
mora, na ao de resciso de compromisso de compra e venda, a existncia de
contrato de locao comercial com prazo no inferior a cinco anos, na ao
renovatria, a existncia de ttulo vencido e no pago, nas aes de execuo, a
existncia de sentena condenatria executvel nas mesmas. (ARMELIN, 1979, p.
110 111
38). -

108
Quanto a esses, remete-se leitura do tpico destinado ao interesse de agir, em que se sanar qualquer confuso entre a condicionante e os
requisitos especficos de determinados procedimentos, como, por exemplo, o direito lquido e certo no mandado de segurana e o ttulo
executivo na ao executiva.
109
Nessa linha, entendem os pressupostos processuais negativos como verdadeiras condies da ao Barbosa Moreira (BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Sobre os pressupostos processuais. Temas de Direito Processual: quarta srie. So Paulo: Saraiva, 1989) e Ada
Pellegrini Grinover (GRINOVER, Ada Pellegrini. As Condies da Ao Penal (uma tentativa de reviso). So Paulo: Jos Bushatsky,
1977). Sobre o assunto, pronunciou-se Donaldo Armelin (1979, p. 43): Estes [pressupostos processuais negativos], de modo geral,
constituem uma vedao definitiva (coisa julgada, litispendncia e perempo) ou temporria (prejudicialidade) atuao da jurisdio
relativamente a um pedido veiculado atravs do exerccio do direito de ao. Ora, a duplicidade de processos relativamente ao mesmo pedido
importa na inutilidade do segundo, mesmo que pendente o primeiro, o que denota a manifesta e objetiva carncia de interesse para agir do
autor. Por outro lado, a pena correspondente perempo, que uma sano desdia e inrcia reiteradas do autor no processo, prevista no
art. 268 do vigente CPC, importa em verdadeira proibio que exaure a legitimidade, embora apenas a do autor, para a propositura de nova
ao versante sobre o mesmo objeto das anteriormente ajuizadas, Finalmente, a existncia da prejudicialidade decorrente da pendncia de
outra paralisa temporariamente ao autor o interesse de agir, em face da instabilidade objetiva da atuao da jurisdio in casu. Portanto, pelo
menos os trs primeiros pressuposto processuais negativos supra-arrolados melhor se encartariam nas categorias genricas de condies da
ao acima explicitadas, antes de afetarem a existncia ou formao validade do processo, atingem, no que tange a um caso especfico, o
direito de ao como tal considerado neste trabalho, tornando ineficaz o resultado do processo.
110
Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 66) enumera outras condies da ao esposadas por Liebman: Liebman tambm j se
expressou favoravelmente adoo de um quarto grupo de condies da ao, consistente na ausncia de fatos extintivos da ao, como a
coisa julgada e a perempo da ao consequente a trs absolvies da instancia, e de fatos suspensivos da ao, como o beneficium
excussionis.
111
Donaldo Armelin posiciona-se em relao ao rol de condies da ao, excluindo a possibilidade jurdica do pedido: De qualquer forma,
porm, numa tomada de posio a respeito das condies de admissibilidade da ao, opina-se, no plano exclusivamente cientfico, no
sentido da existncia de to-somente duas condies genricas no processo de conhecimento: a legitimidade das partes e o interesse para
 48

No a posio que adotamos. No h trs condies da ao por acaso

(DIDIER JNIOR, 2005, p. 290). Se a demanda veicula ao menos uma relao jurdica, que
se compe de trs elementos, os sujeitos, o fato e o objeto, os quais correspondem, deveras,
aos trs elementos da demanda - partes, causa de pedir e pedido -, por certo as condies da
ao referem-se aos trs elementos da relao jurdica deduzida e, evidentemente, tambm s
elementares da demanda. Com efeito, as condies da ao necessitam ser analisadas em
qualquer relao jurdica material, mesmo que no estejam previstas no ordenamento; ou seja,
somente haveria de uma quarta condio da ao se fosse descoberto outro elemento da
relao jurdica.112

2.1 A POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO

A possibilidade jurdica do pedido foi expurgada da categoria jurdica condies

da ao na terceira edio do Manuale de Liebman, sobretudo frente legalizao do divrcio
na Itlia em 1970, principal pedido juridicamente impossvel. Advinda da concepo
chiovendiana sobre as condies da ao113, a possibilidade jurdica do pedido de Liebman
constituia-se da possibilidade de o juiz, dentre a ordem jurdica a qual pertence, pronunciar a
espcie de deciso pedida pelo autor114. Aps a terceira edio de seu Manuale, passou-se a
dizer que faltaria interesse de agir quando o provimento no pudesse ser proferido porque
no admitido pela lei. (MARINONI, 1996, p. 206-207).

Para Arruda Alvim Neto (1975, p. 317-318), a possibilidade jurdica instituto

processual e significa que ningum pode intentar uma ao, sem que pea uma providncia
que esteja, em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurdico, seja expressa, seja
implicitamente. Este requisito, da previso em abstrato, exclusivamente processual e nada
tem de direito material, quando considerado como requisito. Adota-se, porm, conceituao
diversa da simples previso em abstrato no ordenamento jurdico da pretenso deduzida pela
parte, pois a possibilidade jurdica no deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas

agir. A possibilidade jurdica do pedido no plano exclusivamente doutrinrio, como se ver mais adiante, ou constitui matria de mrito, ou
pode ser reduzida s duas precitadas condies. (ARMELIN, 1979, p. 40).
112
Nessa linha, Fredie Didier Jnior (2005, p. 290-291).
113
Em substituio categoria denominada por Chiovenda existncia do direito (que era fiel teoria concreta do direito de ao), tambm
considerada como condio da ao, criou Enrico Tullio Liebman a possibilidade jurdica do pedido, com a manifesta preocupao de
extrem-la do mrito talvez por isso se tenha utilizado das palavras possibilidade, que denota aquilo que pode ser, e no aquilo que
necessariamente /ser. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 222).
114
Nesse sentido, Liebman (19276, p. 124-125).
 49

inexistncia de uma previso no ordenamento jurdico, que torne o pedido vivel em tese,
mas, isto sim, com vista inexistncia, no ordenamento jurdico, de uma previso que o torne
invivel. (ARAGO, 1995, p. 394), sob pena de criar bloqueios ao leading case, conforme
explica Donaldo Armelin (1979, p. 50):

Isto porque, conforme ensina Kelsen a norma jurdica geral sempre uma simples
moldura dentro da qual h de ser produzida a norma jurdica individual. Sendo
teoricamente possvel e praticamente constatvel a existncia de decises judiciais
imutveis, porque cobertas pela coisa julgada material, contrrias a textos expressos
de lei, e, inclusive, da Lei Maior. Conseguintemente, a admissibilidade do pedido
no pode ser confundida com a inexistncia de norma jurdica prevendo seu
acolhimento em tese, mas sim, com a inexistncia da vedao expressa do sistema
ao pedido formulado. [...] Realmente, repelir um pedido somente porque no est ele
previsto no ordenamento jurdico, a pretexto de sua impossibilidade, parece um
bloqueio inaceitvel ao leading case, chumbando-se a atividade jurisdicional ao
princpio do stare decisis.
As caractersticas da possibilidade jurdica do pedido decorrem, portanto, da
inexistncia de proibio expressa no ordenamento jurdico ao pedido formulado pela parte115.
Importante notar que a possibilidade jurdica do pedido no est inclusa no artigo 3 do
Cdigo de Processo Civil ao tratar da ao, mas somente nos casos de inpcia da inicial
(incisos II e III do pargrafo nico, artigo 295 do Cdigo de Processo Civil) e nas hipteses
de extino do processo sem resoluo do mrito, especificamente quando no concorrer
qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o
116
interesse processual (BRASIL, 1973) . A redao deste ltimo dispositivo divide
entendimentos quanto extenso da possibilidade jurdica, se extensvel causa de pedir.
Vale importar as consagradas exposies de Cndido Rangel Dinamarco, referindo-se
impossibilidade jurdica da demanda117:

O petitum juridicamente impossvel quando se choca com preceitos de direito

material, de modo que jamais poder ser atendido, independentemente dos fatos e
das circunstncias do caso concreto (pedir o desligamento de um Estado da
Federao). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem
jurdica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir
condenao com fundamento em dvida de jogo). As partes podem ser causa de
impossibilidade jurdica, como no caso da Administrao pblica, em relao qual
a Constituio e a lei negam a possibilidade de execuo mediante penhora e
expropriao pelo juiz. [...] Da a insuficincia da locuo impossibilidade jurdica
do pedido, que se fixa exclusivamente na excluso da tutela jurisdicional em virtude

115
de se destacar posies divergentes das formas de configurao da possibilidade jurdica do pedido: Uma delas sustenta que se estar,
sempre, diante de pedido juridicamente impossvel, quando o ordenamento jurdico contiver, ao menos em tese, em abstrato, portanto,
previso a respeito da providncia requerida. Outra sustenta que haver pedido juridicamente possvel sempre que inexistir vedao expressa
quanto quilo que concretamente se est pedindo em juzo. No entanto, e ainda nessa linha de compreenso da questo, h autorizada
doutrina demonstrando que preciso mesclar as duas posies para se concluir que, em matria de direito contidos na esfera do direito
privado, suficiente a inexistncia de vedao expressa quanto pretenso trazida a juzo pelo autor. Assim, ainda que inexista previso
expressa na lei (norma material) quanto ao tipo de providncia requerida, se proibio no houver, estar-se-ia diante de pedido juridicamente
possvel. (WAMBIER; ALMEIDA, TALAMINI, 2002, p. 129-130).
116
Inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil.
117
(DINAMARCO, 1973, p. 384).
 50

da peculiaridade de um dos elementos da demanda - o petitum sem considerar os

118
outros dois (partes e causa de pedir). (DINAMARCO, 2001, p. 298-299) .
As lies de Dinamarco foram aceitas por Donaldo Armelin (1979, p. 51)119:

[...] no exame da possibilidade jurdica como condio da ao no se pode cingir ao

pedido formulado pelo autor, devendo-se perquirir, tambm, a causa petendi que
supedaneia tal pedido. A impossibilidade jurdica ocorre, portanto, quando o pedido
vedado pelo sistema jurdico e quando a causa de pedir envolve ilicitude, e, como
tal, proscrita pelo ordenamento jurdico. Quaisquer dessas circunstncias
isoladamente inviabilizam o pedido, e, pois, o exame do mrito, segundo a
sistemtica do vigente Cdigo de Processo Civil. Acumulao de ambas potencializa
a impossibilidade em causa. Assim, na esteirado entendimento de Cndido Rangel
Dinamarco e Calmon de Passos, de se concluir que o mbito da chamada
impossibilidade jurdica como condio da ao mais amplo do que o
normalmente adotado na doutrina.
Como j delineado na introduo deste captulo, as condies da ao
correspondem a cada um dos elementos da demanda, sendo que a possibilidade jurdica do
pedido refere-se evidentemente ao pedido (ou objeto, sob o mbito da relao jurdica
deduzida em juzo) e o interesse de agira causa de pedir (ou ao fato da relao substancial
deduzida). De extrema coerncia a passagem de Alexandre Freitas Cmara:

comum encontrar-se na doutrina esta condio da ao designada por

possibilidade jurdica do pedido. Esta designao, contudo, liga o presente requisito
do provimento de mrito a apenas um dos elementos identificadores da demanda, o
pedido (petitum), ou objeto. [...] Restaria, porm, o problema da causa de pedir
(causa petendi), outro elemento objetivo de identificao das demandas. Pense-se,
por exemplo, numa demanda em que se pede a condenao do ru ao pagamento de
dvida de jogo. O pedido formulado pelo autor, de condenao do ru ao pagamento
de certa quantia em dinheiro, perfeitamente possvel em nosso ordenamento. A
vedao cobrana das dvidas oriundas de jogo ou aposta problema que no diz
respeito ao pedido, mas causa de pedir. (CMARA, 2006, p. 131-132).
Com argumento diverso, porm, tambm lembrando que causa de pedir e pedido
so elementos distintos, posto que se relacionam na demanda, Rodrigo da Cunha Lima Freire
tambm rechaa a incluso da causa de pedir como elemento afervel luz da possibilidade
jurdica do pedido:

118
Impende complementar a exposio. O autor explicita que a carncia de possibilidade jurdica do pedido pode advir de algo situado tanto
no pedido quanto na causa de pedir e, inclusive, por alguma especial condio da pessoa: [...] permite que se compreenda por que s vezes
algo referindo-se impossibilidade jurdica do pedido] referente ao prprio petitum que exclui a ao e impede o exerccio consumado da
jurisdio, outras vezes algo situado na causa petendi (dvida de jogo), outras alguma especial condio da pessoa (no se faz execuo
contra pessoa jurdica de direito pblico). (DINAMARCO, 1973, p. 384). No mesmo sentido: [...] dizendo-se que h impossibilidade
jurdica quando o Estado, sem levar em conta as caractersticas peculiares da situao jurdica concreta, nega aprioristicamente o poder de
ao ao particular, seja tendo em vista a natureza do pedido ou da causa petendi, seja em considerao s prerrogativas de uma das partes.
(DINAMARCO,1973, p. 139).
119
Donaldo Armelin ressalva que o conceito de impossibilidade jurdica, abrangente tambm na causa de pedir da demanda, no alcana a
inviabilidade da via judicial, ou seja, a vedao do judicirio de se manifestar acerca do pedido do autor. Se este dirigido ao Poder
Judicirio, que, conforme o sistema jurdico, no tem atribuies para a prtica do ato reclamado, em verdade inocorre a possibilidade
jurdica do pedido, mas, sim, manifesta falta de interesse processual do autor, pois, ainda, que o Judicirio se pronunciasse sobre esse pedido,
tal pronunciamento seria ineficaz, por falta de legitimidade desse Poder, o que tornaria totalmente intil a sua interveno. [...] A
possibilidade jurdica requisito objetivo que no pode ser medido em termos de atribuies do rgo para o qual dirigido, mas, sim, em
funo de compatibilidade do pedido com o sistema jurdico, no que tange sua disciplina jurdica prpria e quela pertinente sua causa
petendi. A necessidade de atuao do Judicirio no existe quando outro Poder tem atribuies para conhecer e decidir um pedido quele
formulado, mxime quando existe uma vedao expressa retirando-lhe qualquer legitimidade para tanto. (ARMELIN, 1979, p. 51-52).
 51

No podemos concordar com tais posies, pois estes mesmos autores [Donaldo
120
Armelin e Teresa Arruda Alvim Wambier ] entendem que cientificamente at a
possibilidade jurdica diz respeito ao mrito, por bvio somente a possibilidade
jurdica do pedido, apenas por disposio legal, deve ser considerada condio da
ao. A licitude ou possibilidade jurdica da causa de pedir, ou qualquer outra
situao, para que seja considerada um requisito de admissibilidade para o exame do
mrito, precisar de previso legal expressa, mesmo que se crie uma mera fico
jurdica. E no se diga que uma causa de pedir ilcita (v.g., obrigao decorrente de
um jogo ilcito) contaminaria o pedido (v.g., condenao ao ru ao pagamento de
uma determinada quantia), pois causa de pedir e pedido so elementos que se
relacionam, mas so distintos. Este, alis, o posicionamento de Ada Pellegrini
Grinover, que adere a Alberto dos Reis, embora no se negue o profundo nexo que
existe entre o pedido e a causa de pedir. (FREIRE, 1999. p. 73).
De todo modo, independente de quais ou quantos elementos da demanda so
atingidos pela condio da ao possibilidade jurdica do pedido121, ocorrendo a
impossibilidade jurdica do pedido ou a ilicitude da causa petendi, [...], em verdade o que
sucede um julgamento prima facie de mrito. (ARMELIN, 1979, p. 53), posto que de
natureza processual segundo redao legal122. A impossibilidade jurdica do pedido um
problema de no incidncia, por conseguinte, um problema de mrito, de acolhimento ou
rejeio da res judicio deducta, indevidamente erigido em condio da ao, por se tratar de
uma forma de improcedncia prima facie (CALMON DE PASSOS, 1961, p. 63).

Entender-se que um pedido insubsumvel s normas jurdicas deveria surtir os

mesmos efeitos que o julgamento de rejeio de um pedido por no ter sido comprovado a
existncia do suporte ftico necessrio sua subsuno norma legal; ambos maculam o
objeto litigioso do processo, produzindo, pois, coisa julgada material. Explica Donaldo
Armelin (1979, p. 53):

Ambos levam rejeio do pedido em razo de sua carente fundamentao. Apenas

em um caso inexistem fundamentos jurdicos, noutros, fticos. Inobstante no caso de
vedao expressa do sistema a premissa maior do silogismo judicirio ser
inaceitvel, e, no caso de falta de prova, ocorrer isso com a premissa menor desse
silogismo, ambas as hipteses, para efeitos processuais, so ontologicamente iguais,
ou melhor, deveriam ser no que tange aos efeitos emergentes de sua constatao. A

120
Cumpre transcrever entendimento de Teresa Wambier contestado por Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 72): [...] Teresa Arruda
Alvim Wambier, verificando que o conceito de possibilidade jurdica de difcil assimilao, e aps assinalar que a tendncia mais
moderna parece ser a de no considerar a possibilidade jurdica do pedido como condio da ao, afirma: De fato, dar pela impossibilidade
jurdica do pedido significa, necessariamente, ter examinado o mrito, ainda que sob o ponto de vista exclusivamente jurdico. (WAMBIER
apud FREIRE, 1999, p. 72).
121
Novamente ressalva-se que a tarefa de separar os elementos da demanda para aferir a possibilidade jurdica do pedido tarefa complicada.
Para Magno Federici Gomes e Henrique Medeiros Silva, todas as condies da ao referem-se a mais de um elemento da demanda
simultaneamente. (GOMES; SILVA, 2012, p. 180).
122
Sem embargo, a soluo legislativa foi no sentido de incluir a possibilidade jurdica da ao, observada pelo seu prisma negativo, ou seja,
da sua ausncia, como um dos casos de inpcia da inicial, sequer tendo sido parificada s demais condies genricas de admissibilidade da
ao que, ex vi do disposto no art. 295, II e III, do CPC, ensejam a ttulo prprio e sem rtulo genrico o indeferimento da inicial, quando
tambm apurveis prima facie. A impossibilidade jurdica, inclusive, sobre estar elencada entre outros motivos de inpcia da inicial, ou seja,
sem ter a dignidade de propiciar, sob ttulo seu, o indeferimento da ao, no sistema processual vigente, encontra-se equiparada, sob o
mesmo rtulo jurdico, a casos de inpcia formal, como ocorre com a petio em que falta pedido ou causa de pedir (art. 295, pargrafo
nico, I, doo CPC). Esta sua ubiquao na topologia processual vigente demonstra de forma inequvoca que se atribui a essa condio de
ao uma natureza indiscutivelmente processual, sem qualquer laivo de sua apontada insero no mrito do processo. Isto inobstante as
crticas que sua existncia ou utilidade possam ensejar. (ARMELIN, 1979, p. 55).
 52

circunstncia da apreciao da inviabilidade do pedido poder ser feita ab initio no

retira da deciso, que o rechaa por impossibilidade jurdica, a natureza de deciso
de mrito, porque, como cedio, o momento da prolao de tal deciso no processo
de modo algum tem o condo de firmar ou infirmar a sua natureza.
Com efeito, as hipteses de impossibilidade jurdica do pedido contidas nos
incisos II e III do pargrafo nico, artigo 295 do Cdigo de Processo Civil, ou mesmo a
condio da ao prevista no inciso VI do artigo 267 do mesmo diploma legal, confuso
semelhante extino do processo por indeferimento da petio inicial em vista da
decadncia ou prescrio, determinada da cumulao do inciso I do artigo 267 com o inciso
IV do artigo 295, ambos do Cdigo de Processo Civil sem julgamento de mrito -, ainda que
seja caso de extino do processo com julgamento de mrito (artigo 269, IV, combinado com
o inciso IV do artigo 295, ambos do Cdigo de Processo Civil). As situaes comparadas,
idnticas sob o prisma temporal, no o so quanto s suas conseqncias processuais,
embora devessem s-lo, porque, sob o ngulo do direito material, so idnticas. (ARMELIN,
1979, p. 55).

No razo outra pela qual Fredie Didier Jnior, ao se referir de quaisquer das
hipteses de impossibilidade jurdica do pedido seja do inciso II, seja do inciso III do
pargrafo nico do artigo 295 do Cdigo de Processo Civil redundam em sentena
declaratria de impossibilidade jurdica, denegatria do bem da vida pretendido, cujos efeitos
devem ser os da coisa julgada material. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 224). E continua:

A improcedncia macroscpica apenas a forma mais avultante de improcedncia,

e, por isso, deveria ser tratada ainda com mais rigor como j acontece com os
casos de decadncia legal e prescrio em favor de incapaz. O caso de
improcedncia prima facie. A situao de algum pedir algo que o direito repila, ou
no permita expressamente, em nada difere daquela em que outrem pede algo que o
direito agasalha, pois as decises que confirmarem, a repugnncia ou a afeio sero
conseqncias de relaes processuais substancialmente idnticas, expressivas do
exerccio do direito de ao do sujeitos e de atividade jurisdicional do rgo, em
tudo semelhantes. Aplica-se o direito material a relao jurdica est sendo
composta. Adentra-se o mrito; injustificvel que no se produza coisa julgada
material. [...] no temerrio afirmar que a extino do processo por
impossibilidade jurdica do pedido, de lege lata, gera coisa julgada material, luz do
art. 296, I, do CPC, cotejando-se com o quanto previsto nos incisos II e III do
pargrafo nico do art. 295 do CPC. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 226-227).
At mesmo aqueles que defendem ser a possibilidade jurdica aferida
exclusivamente no mbito processual123, no conseguem explicar sua ligao com a relao

123
Outra lio de Donaldo Armelin se faz necessria: Normalmente, o pedido veiculado em um processo tem seu suporte jurdico no direito
material. Excepcionalmente, um processo veicula matria exclusivamente processual, como ocorre com os mandados de segurana contra ato
judicial cujo objeto imediato seja a desconstituio do ato processualmente lesivo ao impetrante. Mesmo a ao rescisria, no vigente
estatuto processual, comporta, necessariamente, conforme o caso, a cumulao de um pedido de resciso do julgado (de natureza
exclusivamente processual) com o de nova deciso da causa (art. 488, I, do CPC), o que torna a matria nela apreciada muitas vezes de
natureza tambm de direito material. (ARMELIN, 1979, p. 53). O alvo de interesse o julgamento de mrito; o objeto da lide, se discute
direito material ou no, pouco importa.
 53

jurdica substancial deduzida (componente do objeto litigioso do processo), como visto nos
exemplos citados por Wambier, Almeida e Talamini (2002):

[...] pedir a priso civil do suposto devedor de uma obrigao pecuniria no-
alimentcia; pretender promover execuo por quantia certa comum, como penhora,
contra a Fazenda Pblica; pedir a condenao do ru ao pagamento de uma dvida de
jogo [...] Nessa perspectiva, a possibilidade jurdica do pedido fica restrita a um
aspecto processual ainda que, para a aferio de sua presena, seja indispensvel o
exame da relao material subjacente (para saber se a priso civil possvel, haver
que se examinar o carter da obrigao que se quer cobrar; para se concluir pela
inadmissibilidade de execuo comum, haver de se considerar a presena da
Fazenda Pblica no plo passivo do conflito; para se afirmar a impossibilidade da
condenao, ser preciso investigar a origem da dvida). (WAMBIER; ALMEIDA;
TALAMINI, 2002, p. 130).
Assiste razo lio de Calmon de Passos, em que A impossibilidade jurdica
tambm uma das formas de improcedncia prima facie (CALMON DE PASSOS, 1974, p.
204). A constatao da impossibilidade jurdica do pedido uma das mais radicais formas de
negar razo a um pedido, mesmo que impossvel somente em tese, conforme importante e
perspicaz traado de Adroaldo Furtado Fabrcio (2003, p. 392):

Ora, responder o juiz ao autor que ele no tem o direito invocado porque, mesmo em
tese, sua pretenso no encontra amparo no sistema jurdico, quaisquer que sejam os
fatos, a mais radical de todas as formas possveis de negar-lhe razo. uma
negativa mais terminante e desenganadora do que, e.g., a fundada na inexistncia ou
mera insuficincia de prova dos fatos alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da
lei, a res iudicata no cobriria aquele julgado, e as portas da Justia continuariam
franqueadas reiterao indefinida do mesmo pedido.
Por essas razes, essa condio da ao, independentemente de seus conceitos e
caractersticas, se envolvem, por exemplo, a licitude da causa de pedir, o que importa sua
evidente relao com o objeto litigioso do processo, situao que deveria produzir julgamento
de mrito e a consequente produo de coisa julgada material. Deveras, no assiste coerncia
que tal deciso possa ser reexaminada aps repropositura da mesma demanda, pois, de todo
modo, uma deciso foi proferida, pouco importando qual seu prisma temporal no processo ou
seu objeto (se questo processual, apenas, ou no).

A possibilidade jurdica no foi mantida pelo projeto de novo Cdigo de Processo

Civil, pois transmutada apreciao do mrito da demanda. O tema voltar a ser examinado
no prximo captulo.
 54

2.2 A LEGITIMIDADE PARA AGIR EM JUZO

A legitimidade para agir - legitimatio ad causam petendi ou legitimatio ad

agendum uma situao jurdica regulada pela lei que atribui s partes (autor e ru) o poder
para conduzir determinado processo. A legitimidade ad causam exige um vnculo, ou melhor,
uma posio jurdica que autorize as partes da demanda a conduzir o processo em que
discutida uma relao de direito material. Esse poder de conduo do processo uma
qualidade jurdica apta a constatar que a posio processual das partes coincidente com a
situao legitimadora (ou legitimante), decorrente de certa previso legal, relativamente
quela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso (ARAKEN DE ASSIS, 1956, p. 89).

No basta, portanto, a verificao dos pressupostos processuais subjetivos para

validar a regularidade da conduo do processo. A situao de parte processual deriva to
somente da propositura da ao, por meio da petio inicial, independentemente de qualquer
outro requisito legal e resultante, exclusivamente, de um ato de vontade do autor, que,
pleiteando, atravs de um direito, a atuao da jurisdio, estabelece os plos da relao
jurdico-processual (ARMELIN, 1979, p. 81). Essa relao exposta na lide pode
simplesmente no existir ou ser meramente hipottica ou fantasiosa; em verdade, a qualidade
de ser parte depende to somente de uma vontade pr-processual da prpria parte, porque
vedada a formao oficiosa de um processo civil124. A capacidade de ser parte conceito
anterior ao de capacidade processual, trata-se de conceito de direito pblico e pr-processual
e decorre do direito constitucional de ao (DIDIER JNIOR, 2005, p. 125). 125

Pode-se entender que os pressupostos subjetivos de existncia da demanda so

constatados pela capacidade jurdica do autor e, por outro lado, os requisitos subjetivos de
validade, pela capacidade processual e postulatria das partes. A capacidade de ser parte tem
relao com a capacidade jurdica de quem demanda, como enunciado por Fredie Didier
Jnior (2005, p. 111-113):

Dela [capacidade de ser parte] so dotados aqueles que tenham personalidade

material ou seja, aqueles que podem ser sujeitos de uma relao jurdica material,
como as pessoas naturais e as jurdicas -, como tambm o condomnio, o nascituro, o
nondum conceptus, a sociedade de fato, a sociedade no-personificada e sociedade
irregular as trs figuras esto reunidas sob a rubrica sociedade comum, art. 986 do

124
Argumentao extrada em Donaldo Armelin (1979, p. 81-82).
125
Bom exemplo a deficitria redao do artigo 8 da Lei Federal nmero 9.099/95: No podero ser partes, no processo institudo por
esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil
(BRASIL, 1995). No se trata de incapacidade de ser parte, mas sim de incapacidade processual para litigar no mbito dos juizados especiais.
A capacidade conceito absoluto: ou existe ou no existe.
 55

CC-2002 -, os entes formais (como o esplio, massa falida, herana jacente etc.),
igrejas, as comunidades indgenas ou grupos tribais, comisses e comits,
consrcios, os rgos pblicos despersonalizados (Ministrio Pblico, PROCON,
Tribunal de Contas, cartrios, a Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos
Deputados, Mesa da Assemblia Legislativa, o Governador de Estado etc.). No a
tm o morto e os animais.
Podem, assim, ser partes aqueles que no tm personalidade jurdica de direito
material ou no-pessoas, pois podem ser sujeitos de direitos126. A capacidade jurdica, atributo
conferido a certos entes para torn-los sujeitos de relaes jurdicas, no se vincular,
necessariamente, aos sujeitos da relao jurdica de direito material. Disso decorre que a
relao processual pode se formar com sujeitos que no sejam os da relao de direito
material deduzida e que quem tem capacidade jurdica, tem capacidade de ser parte127.

No obstante, a prtica de atos processuais dependem de capacidade processual

para seu vlido exerccio, e, em alguns casos, tambm de uma capacidade tcnica, a
postulatria, sob pena, igualmente, de invalidarem-se os atos processuais praticados. Trata-se
dos requisitos de validade da demanda128.

A capacidade processual aptido genrica para praticar atos processuais,

pessoalmente - independente de assistncia ou representao -, ou por indicao legal, como
as pessoas tratadas no artigo 12 do Cdigo de Processo Civil129. Pode se referir totalidade
dos atos processuais, ou a apenas um, especificamente. Importa notar que a capacidade
processual no se confunde com a capacidade de ser parte, j que possvel haver parte sem
capacidade processual. No mesmo mpeto, h situaes em que a lei confere capacidade
material ao exerccio do direito130, posto que o sujeito no tenha capacidade processual, como
tambm crie situaes de incapacidade material e capacidade processual plena ao incapaz

126
Sobre a legitimao extraordinria: Tm, capacidade de ser parte, ento, todos os entes que tenham personalidade jurdica de direito
material, bem como todos os agrupamentos humanos minimamente organizados, de modo que se possa identificar o seu representante, para
que a sua capacidade processual fique integrada, e os seus interesses juridicamente tutelados, que dizem respeito sua finalidade na
expresso utilizada pelo STJ e STF, seus direitos-funo. por isso que se atribui capacidade de ser parte s sociedades no-
personificadas, ao MST, ao Ministrio Pblico, s comunidades indgenas, etc. por isso que a comunidade de pessoas esadas (titular de
direitos difusos e/ou coletivos) no tem capacidade de ser parte, por no ter o mnimo de organizao: os seus direitos sero defendidos em
juzo por legitimados extraordinrios. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 123).
127
Nesse sentido, Fredie Didier Jnior (2005, p. 115).
128
A matria regulada pelo artigo 13 do Cdigo de Processo Civil: Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da
representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito. No sendo cumprido o despacho
dentro do prazo, se a providncia couber: I - ao autor, o juiz decretar a nulidade do processo; II - ao ru, reputar-se- revel; III - ao terceiro,
ser excludo do processo. (BRASIL, 1973).
129
Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente: I - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, por seus
procuradores; II - o Municpio, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo sndico; IV - a herana jacente ou vacante, por seu
curador; V - o esplio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurdicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os designando,
por seus diretores; VII - as sociedades sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens; VIII - a pessoa
jurdica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agncia ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88,
pargrafo nico); IX - o condomnio, pelo administrador ou pelo sndico. 1 Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e
sucessores do falecido sero autores ou rus nas aes em que o esplio for parte. 2 - As sociedades sem personalidade jurdica, quando
demandadas, no podero opor a irregularidade de sua constituio. 3 O gerente da filial ou agncia presume-se autorizado, pela pessoa
jurdica estrangeira, a receber citao inicial para o processo de conhecimento, de execuo, cautelar e especial. (BRASIL, 1973).
130
A referncia capacidade processual o artigo 7 do Cdigo de Processo Civil: Art. 7 Toda pessoa que se acha no exerccio dos seus
direitos tem capacidade para estar em juzo. (BRASIL, 1973).
 56

atribuda capacidade para requerer designao de representante em juzo131 e os cnjuges

sofrem limitaes em suas capacidades processuais132 -, a capacidade processual tem
correlao com a capacidade material, porm, h autonomia entre ambas. Isso porque os atos
processuais exigem especial tipo de capacidade, a capacidade processual. No basta
capacidade material (capacidade de exerccio) para praticar validamente atos processuais133.

O ius postulandi uma bifurcao da capacidade processual, exigida para a

prtica de alguns atos processuais, os quais, sem a capacitao tcnica representao
judicial, o advogado pode resultar desde a invalidade de atos postulatrios, at a extino do
processo. As situaes so pertinentemente tratadas por Fredie Didier Jnior (2005, p.
140/142), em lio comparativa com a capacidade processual:

A no-correo do defeito da incapacidade processual gera consequncias diversas,

conforme se trate do autor (extino o processo, se for nico; em caso de
litisconsrcio, exclui-se o autor incapaz, sem extinguir o processo), ru
(prosseguimento do processo sua revelia) e terceiro (excluso do processo). No
correto, pois, afirmar peremptoriamente, que a incapacidade processual da parte
implica a extino do processo. Diante disso, somente a capacidade processual do
demandante pode ser vista como requisito processual de todo o procedimento [...] A
falta de capacidade postulatria do autor implica a extino do processo, se no for
sanada e no houver litisconsrcio ativo; a do ru, o prosseguimento do processo a
sua revelia; a do terceiro, a sua excluso da causa. Mais uma vez, somente a
capacidade postulatria do autor pode ser vista como requisito de admissibilidade do
procedimento. A capacidade postulatria do ru e do terceiro requisito de validade
dos atos postulatrios que praticar.
A capacidade de ser parte e a capacidade processual so, portanto, atributos
genricos; a capacidade de ser parte absoluta, pois no comportam gradaes: ou se tem
capacidade de ser parte ou no. A parte pode, ento, ter uma aptido genrica para a prtica da
generalidade dos atos processuais, como detalhado da legitimidade processual, e, em
determinados casos, deve ser unida capacidade postulacional para compor o requisito
subjetivo de validade da demanda134. A legitimidade ad causam, de outro norte, atributo
especfico, referente a uma dada hiptese concreta. Nos dizeres de Alfredo Buzaid (1956, p.
89) a pertinncia subjetiva da ao, ou uma qualidade jurdica que se agrega parte,
habilitando-a a ver resolvida no mrito a lide sub judice. Essa qualidade emerge de uma

131
E o que dispe o inciso I do artigo 9 do Cdigo de Processo Civil: Art. 9 O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver
representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; [...] (BRASIL, 1973).
132
Dispe o caput do artigo 10 do Cdigo de Processo Civil: O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes
que versem sobre direitos reais imobilirios. (BRASIL, 1973).
133
Nesse sentido Fredie Didier Jnior (2005, p. 134/141).
134
O reconhecimento de existncia de capacidade processual significa to somente que uma pessoa poder figurar validamente como parte
em um processo civil, no que ter, necessariamente, legitimidade para a causa posta. A legitimatio ad processum est relacionada, pois,
estrutura do processo precipuamente, enquanto a legitimatio ad causam atine ao exerccio de ao, direito esse que pode perfeitamente
concernir ao sujeito carente de capacidade de exerccio. Assim, o menor plenamente legitimado para o ajuizamento de determinada ao, em
face da titularidade de uma situao legitimante, no ter condies de exercer tal direito por carncia de capacidade para a prtica de tal ato
(ARMELIN, 1979, p. 111).
 57

situao jurdica legitimante e d colorido a uma situao processual [...]. (ARMELIN, 1979,
p. 80). A legitimidade uma situao jurdica de um sujeito frente a um determinado
processo.135

Posto isso, necessrio que os sujeitos da demanda (partes) estejam em uma

situao jurdica que lhes autorize conduzir um processo que trata, especificamente, de uma
relao jurdica de direito material deduzida em juzo. A simples qualidade de parte,
decorrente pura e simplesmente de uma manifestao de vontade do litigante, ou no caso do
ru, de sua simples insero no processo por meio da citao o que somente lhe garante o
direito do exerccio de defesa, de forma autnoma e independente do direto de ao (podendo
inclusive alegar a sua ilegitimidade ad causam) - bem como a genrica capacidade processual,
no so suficientes para qualificar a legitimatio ad causam.

A legitimidade para agir bilateral, pois o autor est legitimado para propor a
ao em face de um determinado ru, consoante relao jurdica substancial e as regras de
direito material deduzidas136. H, portanto, simetria entre a legitimidade para agir (em
referncia ao autor) e a legitimidade para excepcionar do ru, vez que constatada a no
integrao de uma das partes na relao material deduzida, ambas podem ser consideradas
carentes de legitimidade para agir.137

Para Donaldo Armelin (1979, p. 103), a situao legitimante para o exerccio de

defesa a simples citao do ru para responder ao proposta pelo autor. O direito de
defesa abstrato e exercido mesmo quando no haja pronunciamento judicial sobre o mrito
da causa. A legitimidade passiva situao jurdica diferente: s ser assim qualificado o ru
que seja inserido no plo passivo da relao jurdica controvertida no processo, ou quando
titular de uma situao a ela repostada por disposio expressa de lei, no caso de legitimidade
passiva extraordinria (ARMELIN, 1979, p. 103). Ocorre que, para este mesmo jurista,
possvel haver legitimao do ru desvinculada da relao substancial deduzida pelo autor:

Assim, descarta-se, desde logo, a reconveno, que no se insere concretamente na

defesa do ru, atinente ao direito alegado pelo autor, muito embora a esta se
encontre direta ou indiretamente jungida, pois consiste em uma ao ajuizada pelo
ru contra o autor no mesmo processo e perante o mesmo juzo, por no configurar
especificamente o exerccio de direito de defesa, pois constitui em si mesma ao

135
Com efeito, a legitimao a atribuio do poder jurdico de conduo de um determinado processo.
136
H notria tendncia de inferiorizar o estudo da legitimidade do ru no estudo do juzo de admissibilidade. A razo simples. A
legitimidade para agir em juzo, quando classificada como condio, passou a ser enfocada em funo de questes relacionadas
admissibilidade da ao, e, pois, naturalmente houve enfoque legitimidade ad causam do autor. Nesse diapaso, inclusive, a denominao
latina do instituto legitimatio ad causam petendi, e a verncula, legitimidade para agir, revelam a unilateralidade do tratamento doutrinrio, e,
muitas vezes, legislativo da matria. (ARMELIN, 1979, p.101).
137
Nesse sentido, leia-se Fredie Didier Jnior (2005, p. 230).
 58

autnoma, hbil para ajuizamento em processo prprio e independente, dependendo,

assim, de legitimidade autnoma. O mesmo ocorre com as excees substanciais e
certas objees pessoais. [...] sempre que o ru argi objees processuais
extrnsecas ao processo no qual ele se insere, ou excees substanciais, de se exigir
uma legitimidade especfica para tanto [...] o exerccio ou no do direito de argir
excees substanciais ou objees processuais dessa natureza no retira do ru a sua
legitimao bsica, que dada pela insero do ru na relao jurdica emergente ou
reafirmada na pretenso do autor. Alis, no o tipo de defesa que outorga a
138
legitimidade do ru. (ARMELIN, 1979, p. 103/105).
As primeiras concluses sobre a legitimidade para agir em juzo podem ser
resumidas em se tratar de uma situao jurdica regulada pela lei; em que se atribui o poder
jurdico de conduzir determinado processo; e que qualidade jurdica que se refere a ambas as
partes do processo. O prximo aspecto o de maior relevncia, pois constatar que a
legitimidade ad causam aferida diante do objeto litigioso, baseando-se em regras de direito
material, posto que examinada, teoricamente, em vista da situao afirmada no instrumento da
demanda.139

O conceito de Alfredo Buzaid (1956, p. 89), em que a legitimao para agir

refere-se pertinncia subjetiva da ao, no explica todas as faces do instituto,
notadamente no que concerne situao legitimada e situao legitimante, caracterstica
fundamental da legitimidade. A primeira daquelas consiste na relao jurdico-processual -
vista a partir da efetiva presena de partes legtimas garantidora de deciso judicial sobre o
mrito da lide, e, claro, desde que preenchidas as demais condies da ao e pressupostos
processuais. A tal aspecto a pertinncia subjetiva da ao no se furtou; considera-se a ao
como um direito a uma sentena sobre o mrito, porque, at ento, o exerccio regular da ao
pressupe a legitimidade das partes. Maiores complicaes surgem quando a fundamentao
exposta na petio inicial demonstra-se infundada: a situao legitimante tenta explicar como
o autor se legitima para ter direito a uma deciso de mrito sobre um direito que inexiste.
Estamos a tratar sobre a legitimidade ativa. A legitimidade do ru evidentemente no
comporta tal desdobramento.

A simples afirmativa do autor a respeito da existncia de um direito violado,

desde que a compatibilizando a sua situao com a com a lide deduzida em juzo, suficiente
para, no plano processual, justificar sua legitimidade neste caso, o autor ser, em tese, o
legtimo para postular em nome prprio direito prprio ou alheio -, mesmo que na deciso
final se decida pela inexistncia do direito e, portanto, da no titularidade do autor sobre o
138
Interessante dispositivo legal o artigo 281 do Cdigo Civil: Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe
forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor. (BRASIL, 2002). Trata-se de
dispositivo dentro da seo da solidariedade passiva e que expressa a relao de legitimidade do ru para excepcionar.
139
As concluses almejadas podem ser extradas em Fredie Didier Jnior (2005, p. 229-230).
 59

mesmo. A deciso judicial inicial sobre a legitimidade pautada, nestes termos, na singela
afirmao da parte, de natureza exclusivamente processual e que em nada se vincula ao direito
material ou processual embasador da lide retratada na inicial140:

[...] a legitimidade ad causam, embora vinculada ao direito material e

excepcionalmente processual que d a estrutura jurdica da lide sub judice, resulta
exclusivamente de atos processuais que do ao perfil de cada lide no processo.
Aquela vinculao ao direito material adquire no processo contornos prprios e
inconfundveis, que permitem a admisso de um retrato meramente formal dessa
vinculao, muitas vezes desgarrado da realidade dos fatos. A titularidade do direito,
supedneo da legitimidade direta, se processualiza em razo de vrios fatores, de tal
sorte que sua mera alegao incontroversa ou comprovada quantum satis enseja a
discusso da existncia ou inexistncia de um direito, cuja titularidade, para efeitos
processuais, j foi admitida, mesmo que aquele direito seja a final declarado
141
inexistente. (ARMELIN, 1979, p. 87) .
Passar-se- a delinear as trs principais construes jurdicas que buscam explicar
essa dissociao entre a titularidade real do direito e a sua simples alegao em juzo, ou seja,
a situao legitimante: a legitimidade como aparncia jurdica, a teoria da situao legitimante
como relao prodrmica e a que explica a situao legitimante como decorrncia de
princpios especficos do processo.

A primeira delas, a legitimidade como aparncia jurdica, determina que a simples

afirmao de titularidade do direito questionado, ou mesmo de titularidade da situao
legitimante, ensejar o surgimento de uma situao aparente que, mesmo se apreciao de
mrito for contrria s afirmaes iniciais, gerar efeitos jurdicos e processuais, embora
incompatveis com a realidade. O mais expressivo defensor desta doutrina, Francesco
Carnelutti142, sustenta ser a situao aparente uma legitimidade de fato, em outras palavras,
uma legitimidade com laivos de aparncia de realidade, pois como a legitimidade, a exemplo
de todo tipo de qualificao, depender de um direito, somente uma afirmao (legitimidade de
aparncia) poderia servir de soluo.

A teoria da relao prodrmica, de outra banda, decorre da propositura da petio

inicial e se constitui em uma fase intermediria, autnoma e definida, porm, neutra em
relao ao provimento final. Vislumbra-se uma relao jurdica preambular, pr-processual,
consistente na qualificao legitimante j no momento da propositura da ao, diferentemente
da situao material controvertida. Essa situao seria capaz de constituir a relao

140
Vide Donaldo Armelin (1979, p. 83-84/86).
141
Cumpre reiterar que os referidos casos em que a legitimidade ad causam esteja desvinculada ao direito material, quais sejam ao
rescisria, embargos de terceiro, mandado de segurana contra ato judicial (ARMELIN, 1979, p.96), no aqui aproveitvel, porque mesmo
havendo julgamento de uma questo estritamente processual, tal no necessariamente afasta a apreciao meritria da demanda. O que se
passar a defender que a anlise das condies da ao no prescinde do julgamento de mrito da lide, independentemente do contedo da
demanda.
142
Extrado de Donaldo Armelin (1979, p. 88-89).
 60

legitimante da legitimatio ad causam. Tratar-se-ia de uma situao intermediria, em

conexo teleolgica com relao material controvertida, que representaria o final da evoluo
de tal situao intermediria, cuja finalidade seria declarar-lhe a existncia e preparar-lhe a
atuao143. A teoria em foco buscou demonstrar a independncia entre a situao legitimante
e o mrito da relao substancial deduzida, por mais que, em verdade, a relao prodrmica
sempre tenha ligao com a relao material. Ainda, ops-se relao aparente, carreando
elementos de uma situao legitimante real e efetiva, de modo a adaptar uma teoria de direito
material sistemtica processual.

Em oposio a ambas, coloca-se a teoria da situao legitimante emergente do

processo em conexo com o direito questionado, defendida principalmente por Donaldo
Armelin e Ugo Rocco144. A situao legitimante, para esta doutrina, de natureza
exclusivamente processual, decorrente das afirmaes do autor na petio inicial:

[...] a situao legitimante deriva da afirmao do autor quando da propositura da

ao, na inicial, onde a lide real ou aparente, como ocorre no caso de processo
simulado, retratada. uma situao real e jurdica, e no aparente e de fato, pois
deriva de ato jurdico processual expressamente disciplinado em lei, como a
propositura da ao. Da mesma forma, embora necessariamente reportada ao direito
questionado, que pode ser material ou processual, no resulta necessariamente da
existncia deste e nem tem, indispensavelmente, existncia pr-processual. Origina-
se, muitas vezes, no prprio processo, em funo da vontade do autor, que por assim
dizer, se autolegitima atravs de adequao de sua inicial com uma lide real ou
aparente ali retratada, na qual se insere uma posio de titularidade do direito
questionado, ou da situao a esta legalmente assemelhada. (ARMELIN, 1979, p.
100).
Alguns argumentos utilizados contra a doutrina de Carnelutti merecem ser
repassados: a legitimidade, como uma condio para exame do mrito da demanda, , sem
dvida, como tal, uma qualidade jurdica da parte, emergente de uma situao jurdica,
processualmente qualificada em funo de fatos e do relato do direito material, que por ser
jurdica, no de fato. (ARMELIN, 1979, p. 89). Ainda, os argumentos deferidos contra a
teoria da relao prodrmica so perspicazes:

[...] no tem ela o condo de esclarecer como tal relao prodrmica pr-processual
deixa de estabelecer vnculos jurdicos antes do processo [...] no cria situao nova,
no que tange essncia do conflito [...] pode criar, por si s, uma situao
preambular, distinta da originria, e apta a produzir efeitos processuais, parece
resultado de uma distoro de enfoque jurdico. No a situao litigiosa que se
constitui numa situao prodrmica em relao quela a ser apreciada o processo,
mas, sim, o processo que outorga a uma situao dentro dele retratada condio de
relao legitimante, suficientemente hbil para ensejar um pronunciamento sobre a
prpria lide. [...] a teoria da relao prodrmica, enquanto se lastreia em uma relao
preambular, pr-processual, de natureza material, no pode ser aceita, porque

143
Nesse sentido: (MONACIANI apud ARMELIN, 1979, p. 91-92).
144
Vide Donaldo Armelin (1979, p. 98).
 61

implica dar qualificao jurdica a fatos que s dentro do processo podem obt-la,
para fins processuais. (ARMELIN, 1979, p. 93-94)
A teoria de Donaldo Armelin e Ugo Rocco guarda pertinncia em parte. Explica-
se.

A teoria ecltica distingue o direito de acesso aos tribunais (direito de petio

constitucional) e o direito de ao propriamente: o direito de ao, por bvio, seria uma
espcie do gnero direito de petio, e, pois, menos extenso. Ocorre que se trata de uma
infundada duplicao de um mesmo fenmeno, que sequer existe no mbito do direito
pblico145. A causa da situao legitimante o monoplio do exerccio da jurisdio pelo
Estado, que legitima a ao processual a todos, indistinta e abstratamente, para se certificar
que o demandante titular do direito material discutido, e proceder, assim, a ao de direito
material antes exercida pelo prprio titular. Logo, a ao processual e a situao legitimante
so explicadas sob a ptica constitucional - do direito cvico de petio -, o qual garante a
todos os cidados levar a juzo situaes substanciais para serem discutidas146.

Isso porque os eclticos trasladaram elementos da relao de direito material

ao processual e no puderam explicar as condicionantes da ao frente ao direito
constitucional de petio, seno criando uma espcie de direito de ao processual, esse,
condicionado. Outro resultado do histrico equvoco147 foi ter que disfarar os inconvenientes
por meio da criao de um juzo hipottico, ao que diziam ser um filtro de demandas,
provedor de economia processual como se a sentena de improcedncia prima facie no
fosse o remdio mais eficaz contra as ditas demandas manifestamente injurdicas.

Situao interessante narrada por Jos Joaquim Calmon de Passos (1961, p. 61-
62) ao tratar da possibilidade jurdica do pedido, aqui, amplamente aproveitvel. Elucida uma
ao de usucapio em que o autor declinasse estar na posse do imvel h quatro anos, com
animus de dono. Tal pedido seria julgado carecedor de ao (carecedor da possibilidade
jurdica do pedido) ante a ausncia de previso legal para o atendimento do pedido, no
havendo, assim, anlise de mrito. Prossegue Jos Joaquim Calmon de Passos (1961, p. 61-

145
Nesse sentido: Fbio Gomes (1999, p. 59).
146
Vale transcrever passagem de Pontes de Miranda (1972, p. 110-112): A ao exerce-se principalmente por meio de ao (remdio
jurdico processual), isto , exercendo-se a pretenso tutela jurdica, que o Estado criou. A ao exerce-se, porm, de outros modos. Nem
sempre preciso ir-se contra o Estado para que le, que prometeu a tutela jurdica, a preste; nem, portanto, estabelecer-se a relao jurdica
processual, na qual o juiz haja de entregar, afinal, a prestao jurisdicional. A ao nada tem com a pretenso tutela jurdica. [...] ao
corresponde ou a ao (judicial), ou a ao administrativa (qualquer que seja o nome que se lhe d), trate-se de tribunal administrativo, ou
de simples administrao, e a ao em juzo arbitral em outro corpo no-estatal, ou paraestatal, ou qualquer, ou a ao prpria, em justia
de autotutela. Se qualquer desses caminhos lhe fechado, ou se lhe obstrui, nem por isso deixa de existir a ao; porque tais cortes so no
direito processual, ou no direito pblico, provvelmente constitucionais. O corte total ou parcial da ao tem de ocorrer no direito material. A
ao no a constelao dessas aes; mas o sol do sistema.
147
Vide Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 76).
 62

62), sugerindo que esse mesmo autor propusesse a ao alegando estar na posse da rea h
mais de dez anos e invocasse o art. 156, 3, da Constituio Federal de 1946 148. Neste caso,
a condio da ao antes faltante estaria presente - mesmo que o autor tivesse mentido em
juzo. Posteriormente, no trmite da segunda situao hipottica, se viesse a ser comprovado
que o autor estava na posse do imvel h apenas 4 anos, e no nos 10, conforme razes
iniciais, seria o caso de improcedncia da demanda, e no de carncia da ao por
impossibilidade jurdica do pedido. Prossegue Calmon, perguntando-se qual seria a diferena
entre as duas decises, de carncia de ao e de improcedncia: rigorosamente nenhuma149.

O que se est aduzindo, em outras linhas, que a necessidade de colheita de prova

para aferio da legitimidade ad causam apenas revela que, quando for possvel julgar o
processo sem necessidade de rebuscar na instruo probatria a comprovao de titularidade
do direito perseguido, vez que as razes iniciais por si s demonstram uma demanda
infundada, a maior razo para haver uma sentena de improcedncia prima facie,
vislumbrada macroscopicamente. Caso contrrio, em que for necessrio o rebusque de provas
para se comprovar a legitimatio ad causam, , evidentemente, caso de improcedncia, e, pois,
de deciso acerca da relao de direito material deduzida.

Dessa forma podemos concluir que a legitimidade ad causam afere-se diante do

objeto litigioso da demanda, e, por consequncia, deveria gerar apreciao de mrito, o que
no acontece. Enfim, podemos destacar as caractersticas da legitimidade para agir, bem posta
em Fredie Didier Jnior (2005, p. 229-230):

Essa noo revela os principais aspectos da legitimidade ad causam: a) trata-se de

uma situao jurdica regulada pela lei (situao legitimante; esquemas
abstratos; modelo ideal, nas expresses normalmente usadas pela doutrina), em
que se atribui o poder jurdico de conduzir determinado processo; b) qualidade
jurdica que se refere a ambas as partes do processo (autor e ru); c) afere-se diante
do objeto litigioso, a relao jurdica substancial deduzida - toda legitimidade
baseia-se em regras de direito material, embora se examine luz da situao
afirmada no instrumento da demanda; trata-se de uma condio transitiva,

148
Art 156 - A lei facilitar a fixao do homem no campo, estabelecendo planos de colonizao e de aproveitamento das terras pblica.
Para esse fim, sero preferidos os nacionais e, dentre eles, os habitantes das zonas empobrecidas e os desempregados. [...] 3 - Todo aquele
que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar, por dez anos ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio,
trecho de terra no superior a vinte e cinco hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirir-lhe- a
propriedade, mediante sentena declaratria devidamente transcrita. (BRASIL, 1946).
149
Sobre a teoria ecltica e da assero, nos coloca interessante questo Fbio Gomes (1999, p. 73): Embora afirme Nelson Nery Jr. no
poder o juiz indeferir a inicial quando a aferio da legitimidade depender de prova, parece alinhar-se com os que apontam como adequada
a aferio da condies da ao in statu assertiones, pois preleciona de forma clara que aquele que se afirma titular do direito material tem
legitimidade para discuti-lo em juzo. A aferio efetiva e real que tivemos das chamadas condies da ao implica forosamente o exame
de pontos que se encontram no mbito da relao de direito material posta apreciao do juiz e, por via de conseqncia, julgamento de
mrito..
 63

relacional, pois acha-se ligada a uma determinada situao e afere-se em face de

150
dadas pessoas .
Passada a conceituao desta condio da ao, e, claro, de parte de suas
complicaes sistmicas, passamos agora a tratar de sua classificao, relegando parte desta
tarefa para o tpico seguinte, onde se discorrer sobre a legitimidade extraordinria e a
legitimao na tutela coletiva.

A principal classificao da legitimidade para agir a que a divide em legitimao

ordinria e legitimao extraordinria. A primeira ocorre quando houver correspondncia
entre a situao legitimante e as situaes jurdicas submetidas apreciao jurisdicional. H
legitimao extraordinria (ou substituio processual, ter-se- por sinnimas as expresses)
quando no houver por total essa correspondncia entre a situao legitimante e a situao
jurdica deduzida; o legitimado extraordinrio defende em nome prprio interesse de outro
sujeito de direito151. O objeto litigioso do processo, porm, pode dizer respeito tambm ao
legitimado extraordinrio, momento em que reunir as situaes de legitimado ordinrio e
extraordinrio cite-se como exemplo os condminos152.

A legitimao exclusiva, por outro lado, existe quando apenas um sujeito compe
o contraditrio, tornando-o regular. A legitimao concorrente ou co-legitimao configura-se
quando um processo seja conduzido, ou mais tecnicamente, haja autorizao para mais de um
sujeito de direito discutir a relao jurdica posta. Fredie Didier Jnior (2005, p. 233)
apresenta a estreita relao entre a co-legitimao e o litisconsrcio unitrio:

Para que duas ou mais pessoas estejam em juzo, no mesmo plo do processo,
discutindo a mesma relao jurdica material (litisconsrcio unitrio), preciso que
ambas tenha, legitimidade, ou seja, preciso que sejam co-legitimadas. Assim, pode
surgir litisconsrcio unitrio quando se litisconsorciem, para a defesa da mesa
relao jurdica: a) dois legitimados ordinrio, como dois condminos em demanda
para proteger a coisa comum; b) um legitimado ordinrio e um extraordinrio,
como so os casos dos litisconsrcios entre denunciante e denunciado (arts. 74 e 75,
I, do CPC) e adquirente e alienante da coisa litigiosa (art. 42, 2, do CPC); c)
legitimados extraordinrios, como o caso do litisconsrcio entre legitimados para
a tutela coletiva (por exemplo, litisconsrcio entre Ministrios Pblicos Estadual e
Federal).

150
Em vista da grande relevncia dos trabalhos de Donaldo Armelin (1979, p. 85) de todo pertinente que se transcreva a sua conceituao:
[...] a legitimidade para agir de ser conceituada como uma qualidade jurdica que se agrega parte no processo, emergente de uma situao
processual legitimante e ensejadora do exerccio regular do direito de ao, se presente as demais condies da ao e pressupostos
processuais, com o pronunciamento judicial sobre o mrito do processo. [...] est ali presente [no conceito] a sua caracterstica de qualidade
jurdica, que no constitui a figura de parte, mas a unge de juridicidade processual, tornando-a parte legtima para a deciso final; encontra-se
tambm no contexto a referncia bipolaridade essencial legitimidade: a situao legitimante e a legitimada, com as respectivas
caractersticas de a primeira emergir do prprio processo e a segunda efetivar-se- nele em conotao com dados extrnsecos a este, e,
finalmente, constata-se o gnero prximo do instituto, ou seja, a sua insero na categoria das condies da ao, propiciadora do exerccio
regular deste direito, com a criao de um processo que atinge seu fim normal.
151
Art. 6o Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. (BRASIL, 1973).
152
Extrado de Didier Jnior (2005, p. 232).
 64

Seguindo a linha classificatria de Fredie Didier Jnior (2005, p. 233-234), a

legitimao pode ainda ser isolada ou simples e conjunta ou complexa, quando houver
necessidade de litisconsrcio, no segundo caso, ou quando o legitimado puder estar sozinho
no processo, que o caso de legitimao isolada ou simples. Importante notar que a
legitimao complexa somente poder dar-se no polo passivo, j que, em se tratando de
litisconsrcio ativo, vale ressalvar que ningum pode obrigar terceiro a integrar este polo da
demanda, sob pena de ofensa ao direito fundamental da inafastabilidade (artigo 5, XXXV, da
Constituio Federal)153.

Ainda, h legitimao total e parcial, a depender se a relao jurdica se referir a

todo processo ou a apenas um incidente. Por fim, h legitimao ordinria, verificada no
processo ( luz da demanda inicial), e derivada, que decorrente daquela e resultante de
situaes de sucesso na titularidade do direito alegado no pedido e na qualidade de parte
processual (ARMELIN, 1979, p. 120). Convm sintetizar a classificao da legitimidade,
como categoria geral, dada em Donaldo Armelin (1979, p. 21-28):

[...] sob o prisma do nmero de legitimados para a prtica de um mesmo ato, poder-
se- falar em uma legitimidade singular ao lado de uma legitimidade coletiva. [...]
pode ser transfervel e intransfervel, conforme possa ou no ser adquirida
derivadamente. [...] conforme o feixe de atos potencialmente legitimveis pela
situao jurdica do seu agente, a legitimidade ser especfica ou genrica. [...] a
legitimidade bilateral ou unilateral. Na primeira, para a eficcia do ato jurdico,
mister se faz que ambas as partes estejam igualmente legitimadas, tal como ocorre
com a outorga de mandato judicial [...] Se os efeitos do ato recaem dentro da esfera
patrimonial do agente, a legitimidade ser direta; no caso contrrio, indireta [...] A
legitimidade extraordinria decorrente de situaes de aparncia jurdica , portanto,
uma subespcie da legitimidade indireta [...] poder-se-ia falar em uma legitimidade
exclusiva ao lado de uma legitimidade complexa.
Calcadas as primeiras colocaes sobe a legitimidade para agir, passar-se- a
analisar a classificao e entornos da legitimao extraordinria, finalizando-a com o estudo
da legitimao na tutela jurisdicional coletiva.

153
A soluo proposta por Fredie Didier Jnior para solucionar o litisconsrcio ativo unitrio bem-vinda: O demandante pode solicitar a
intimao do possvel litisconsorte unitrio, para que tenha cincia do processo e tome a postura que lhe for conveniente: a) ou assuma a
posio de litisconsorte ativo ulterior unitrio; b) ou se cale, prosseguindo a conduo do processo pelo demandante originrio, que seu
substituto processual (legitimado extraordinrio); c) ou adira contestao do ru, resistindo pretenso do demandante originrio,
assumindo posio semelhante de um assistente litisconsorcial passivo e, portanto, litisconsorte unitrio ulterior passivo. Nesse ltimo caso,
atuaria em nome prprio defendendo a situao jurdica afirmado pelo ru caso, pois, de legitimao extraordinria. Acaso o demandante
no solicite a intimao, nada impede que o magistrado o faa, ex officio ou por provocao do demandado. Seria espcie de interveno
iussu iudicis. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 243-244).
 65

2.2.1 A LEGITIMAO EXTRAORDINRIA

Na legitimao extraordinria (legitimao anmala ou substituio processual)

no h total coincidncia entre a situao legitimante e as situaes jurdicas deduzidas em
juzo. O legitimado extraordinrio, porm, atua como parte no processo, seja no polo ativo ou
passivo, e fica, assim, submetido ao regime desta relao jurdica. possvel afirmar que o
substituto atua em nome prprio, mas no que em defesa exclusiva de direito alheio, pois o
objeto litigioso pode se referir tambm ao legitimado extraordinrio, momento em reunir as
situaes jurdicas de legitimado extraordinrio e ordinrio. Pode-se, ento, sustentar que ao
legitimado extraordinrio conferido o poder de conduzir processo que versa sobre direito
sobre o qual no titular, ou, destaca-se, no seja o nico titular. Dessa forma a legitimao
extraordinria uma forma excepcional de legitimao, somente conferida por lei (artigo 6
do Cdigo de Processo Civil), e, jamais se admitindo tal atribuio de forma convencional154.

Ao legitimado extraordinrio so conferidos poderes processuais relacionados

gesto do processo, via de regra, no se confundindo com poderes de disposio de direito
material. A ressalva porque a lei varia quanto a esses poderes, como, por exemplo, o 6 do
artigo 5 da Lei Federal nmero 7.347/85, que dispe: Os rgos pblicos legitimados
podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias
legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (BRASIL,
1985). Trata-se, inexoravelmente, de negcio jurdico de direito material tal compromisso de
ajustamento de conduta. Isso porque a conduo do processo pelo substituto estende os efeitos
da coisa julgada ao substitudo, a exceo de disposio em lei expressa nesse sentido
recomenda-se a leitura do artigo 103 do Cdigo de Defesa do consumidor. 155

O uso sinnimo das expresses substituio processual e legitimao

extraordinria no aceita unanimemente. Para parte da doutrina, notadamente Donaldo

154
Para Barbosa Moreira e Arruda Alvim, conforme se trabalhar no tpico destinado tutela coletiva, possvel que a atribuio de
legitimao extraordinria decorra do ordenamento jurdico, visto como sistema, sem que haja previso expressa de lei.
155
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento
valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou
classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do
pargrafo nico do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na
hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e
direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de
improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a
ttulo individual. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985,
no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo,
mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts.
96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria. (BRASIL, 1990).
 66

Armelin, a substituio processual ocorre quando efetivamente haja a substituio do

legitimado ordinrio pelo extraordinrio, nos casos de legitimao autnoma e exclusiva, por
exemplo, nos casos em que este ltimo age frente omisso do legitimado ordinrio:

Realmente, se considerada a substituio processual como uma efetiva substituio

de legitimado ordinrio pelo extraordinrio, esta s poder ocorrer nos casos em que
tal legitimidade extraordinria seja autnoma e exclusiva [...] ou, ainda,
excepcionalmente, naquelas hipteses de legitimidade concorrente, em que o
legitimado extraordinrio, por omisso do legitimado ordinrio, ajuizou ao na qual
este no ingressou como litisconsorte. Porque, ontologicamente, impossvel a
coexistncia de substituio, compreendida no sentido supra, e litisconsrcio com o
substitudo. Assim, a denominao substituio processual deve ficar reservada
quelas espcies de legitimidade extraordinria to-somente, desaparecendo,
156
destarte, o problema terminolgico. (ARMELIN, 1979, p. 132-133) .
Para efeitos processuais, adotaremos as expresses substituies processual e
legitimao extraordinria como sinnimas. A classificao extraordinria pode ser dividida
inicialmente em autnoma e subordinada, segundo extrado de BARBOSA MOREIRA (1969,
p. 10-11). Na autnoma, o substituto est autoriza a conduzir o processo sem a participao
do titular da relao substancial deduzida o que evidentemente no ocorre na subordinada e
que possibilita o legitimado extraordinrio atuar, basicamente, em posies processuais
acessrias (assistncia litisconsorcial do legitimado ordinrio) - e pode ser dividida em
legitimao extraordinria e exclusiva e legitimao extraordinria concorrente. Na exclusiva,
que como dito, subdiviso da legitimao extraordinria autnoma, somente o legitimado
extraordinrio pode ser a parte principal no processo. Quanto ao substitudo, nada resta seno
intervir como litisconsorte facultativo ou assistente litisconsorcial (ulterior), se por outros
motivos j no integrava a demanda:

o que acontecia com as aes relacionadas aos bens dotais, cujo exerccio somente
ao marido caberia, embora os bens pertencessem mulher (art. 289, III, do CC-
1916). o que acontece em relao ao agente fiducirio dos debenturistas, o nico
autorizado a ir a juzo, por fora do art. 68, 3, da Lei n. 6.404/76, e ao alienante de
coisa litigiosa, no caso de seu adversrio no concordar com o ingresso do
adquirente no processo, em seu lugar (sucesso processual voluntria, art. 42, 1 e
2, do CPC-73). possvel ao titular do direito atuar como litisconsorte facultativo
ou assistente litisconsorcial do legitimado extraordinrio; o que no se admite a
instaurao do contraditrio em a participao do legitimado extraordinrio, que
suficiente e necessria formao do processo. Ademais, no se pode aceitar a
proibio absoluta de participao do titular da situao litigiosa, sob pena de ofensa

156
Outras linhas so tratadas em PONTES DE MIRANDA apud DIDIER JNIOR (2005, p. 249): Designao sugerida por Chiovenda
(Instituies de direito processual civil, Campinas: Bookseller, 1998, v. 2, p. 301) e criticada por Pontes de Miranda, exatamente
substituio o que no se d. (...) Desde que passamos a concepo da relao jurdica processual como publicstica, perdeu a
significao, que poderia ter, de anormalidade, a no-coincidncia entre os dois sujeitos; por outro lado, a distino entre a pretenso
tutela jurdica e a pretenso de direito material ainda mais viva pe a irrelevncia da especialidade. Dizer substitudo o titular da relao de
direito material persistir, inconscientemente, e tal foi o caso de Giuseppe Chiovenda, na atmosfera da concepo privatstica (Tratado das
aes, t. 1, cit., p. 267).
 67

garantia da inafastabilidade da jurisdio. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 250-

157 158 159
251). - -
A legitimao extraordinria autnoma exclusiva um dos mais importantes
mecanismos da tutela coletiva brasileira, pois deixa a titularidade definida em lei, o que no
acontece em outros regramentos. Tratar-se- deste assunto no prximo tpico. Para a
legitimao extraordinria concorrente no h diferena se o titular da situao litigiosa, o
substituto, ou at mesmo ambos, tenham proposto a ao. Todas as hipteses so permissivas.
O que h de mais importante nesta classificao que pode haver legitimao concorrente
havendo apenas legitimados extraordinrios, como na ao coletiva artigo 82 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.

A legitimao concorrente pode ser subsidiria, nos casos em que o legitimado s

puder demandar em vista da inrcia do legitimado ordinrio, ou primria, caso a demanda
possa ser proposta independentemente do comportamento do legitimado extraordinrio160.
Uma ltima considerao desta classificao, extrada de Fredie Didier Jnior (2005 p. 250-
253), que a legitimao subordinada pode ser atribuda ao prprio titular do direito litigioso,
situao que tambm ocorre na legitimao exclusiva, visto que nesta ltima o titular do
direito litigioso poder intervir como assistente litisconsorcial - hiptese de legitimao
ordinria subordinada, pois -, fato que as distingue.

Concretizada a classificao da legitimao extraordinria, podemos sistematiz-

la em quatro categorias genricas, tratadas por motivaes comuns, capazes de albergar a
generalidade de casos. Adota-se a sistematizao de Donaldo Armelin (1979, p. 122):

[...] pode-se enfocar a vertente problemtica [a legitimao extraordinria] sob

quatro ngulos bsicos: a) casos de legitimidade extraordinria outorgada em funo
da predominncia do interesse pblico sobre o particular, mxime no que tange a
direitos indisponveis; b) casos de legitimidade extraordinria atribuda em
decorrncia de comunho de direitos ou conexo de interesses onde coexistem
legitimidade ordinria e extraordinria; c) casos em que, em decorrncia de

157
Dispe o caput e inciso III do artigo 289 do Cdigo Civil de 1916: Art. 289. Na vigncia da sociedade conjugal, direito do marido: [...]
III. Usar das aes judiciais a que derem logra. (BRASIL, 1916).
158
J o artigo 68, 3 da Lei n. 6.404/76: Art. 68. O agente fiducirio representa, nos termos desta Lei e da escritura de emisso, a
comunho dos debenturistas perante a companhia emissora. [...] 3 O agente fiducirio pode usar de qualquer ao para proteger direitos ou
defender interesses dos debenturistas, sendo-lhe especialmente facultado, no caso de inadimplemento da companhia: a) declarar, observadas
as condies da escritura de emisso, antecipadamente vencidas as debntures e cobrar o seu principal e acessrios; b) executar garantias
reais, receber o produto da cobrana e aplic-lo no pagamento, integral ou proporcional, dos debenturistas; c) requerer a falncia da
companhia emissora, se no existirem garantias reais; d) representar os debenturistas em processos de falncia, concordata, interveno ou
liquidao extrajudicial da companhia emissora, salvo deliberao em contrrio da assemblia dos debenturistas; e) tomar qualquer
providncia necessria para que os debenturistas realizem os seus crditos. (BRASIL, 1976).
159
O cdigo de Processo Civil, por sua vez, dispe nos pargrafos 1 e 2 do artigo 42: Art. 42. A alienao da coisa ou do direito litigioso, a
ttulo particular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes. 1 O adquirente ou o cessionrio no poder ingressar em juzo,
substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrria. 2 O adquirente ou o cessionrio poder, no entanto, intervir no
processo, assistindo o alienante ou o cedente. (BRASIL, 1973).
160
Fredie Didier Jnior exemplifica a legitimao primria pela possibilidade de anulao do casamento pelo Ministrio Pblico ou
interessados (art. 1.549 do CC-2002) (DIDIER JNIOR, 2005, p. 251-252) e a primria as hipteses do art. 3 da Lei Federal n. 1.533/51,
do art. 16 da Lei Federal n. 4.717/65 e do art. 159, 3, da Lei Federal n. 6.404/76. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 252).
 68

vinculao, em funo do direito questionado, atribui-se tal legitimidade tanto ao

legitimado ordinariamente como ao legitimado extraordinariamente; d) casos em que
se outorga a legitimidade extraordinria a um terceiro, em decorrncia de uma
situao jurdica por este ocupada que lhe impe, direta ou indiretamente, deveres de
guarda e conservao de direitos alheios.
Quanto primeira categoria, cite-se como exemplo o art. 82 do CDC e art. 5 da
Lei Federal n. 7.347/85 (DIDIER JNIOR, 2005, p. 260)161-162, alm da legitimidade
extraordinria para requerer inventrio e partilha, conforme artigo 988, inciso VIII, do Cdigo
de Processo Civil163. Nas hipteses de legitimidade extraordinria concorrente oriunda da
comunho de direitos ou conexo de interesses, onde coexistem legitimidade ordinria e
extraordinria, exemplifica-se com a ao reivindicatria proposta por um s condmino ou
na ao de anulao assemblear.

A terceira hiptese geralmente vinculada a uma relao jurdica de sucesso no

direito questionado. o que sucede, v.g., na hiptese de sucesso de partes no processo civil,
quando, alienado o objeto da ao, o adquirente se v obstado de ingressar no feito por
oposio do ex adverso do alienante (ARMELIN, 1979, p. 126).

Por fim, da situao jurdica em que h outorga de legitimidade extraordinria a

terceiro em decorrncia de seu dever, direto ou indireto, de guarda e conservao de direitos
alheios, h o artigo 557 do Cdigo Comercial164 brasileiro, que autoriza o capito do navio
ajuizar ao de embargo (arresto), quando da falta de pagamento de frete, avarias grossas ou
despesas a cargo do proprietrio da mercadoria transportada, ou seja, quando o capito no
fosse proprietrio do navio ou credor do frete.

161
Quanto ao dispositivo consumerista: Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I - o Ministrio
Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV - as
associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas
aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela
relevncia do bem jurdico a ser protegido. (BRASIL, 1990). Trata-se, in casu, do Ttulo II do Cdigo de Defesa do Consumidor, a teor da
defesa do consumidor em juzo.
162
J a Lei federal 7.347/85: Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I - o Ministrio Pblico; II - a
Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade
de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b)
inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao
patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar
obrigatoriamente como fiscal da lei. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-
se como litisconsortes de qualquer das partes. 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o
Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. 4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz,
quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser
protegido. 5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa
dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (BRASIL, 85).
163
Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente: [...] VIII - o Ministrio Pblico, havendo herdeiros incapazes; (BRASIL, 1973).
164
Art. 527 - O capito no pode reter a bordo os efeitos da carga a ttulo de segurana do frete; mas tem direito de exigir dos donos ou
consignatrios, no ato da entrega da carga, que depositem ou afiancem a importncia do frete, avarias grossas e despesas a seu cargo; e na
falta de pronto pagamento, depsito, ou fiana, poder requerer embargo pelos fretes, avarias e despesas sobre as mercadorias da carga,
enquanto estas se acharem em poder dos donos ou consignatrios, ou estejam fora das estaes pblicas ou dentro delas; e mesmo para
requerer a sua venda imediata, se forem de fcil deteriorao, ou de guarda arriscada ou dispendiosa.
A ao de embargo prescreve passados 30 (trinta) dias a contar da data do ltimo dia da descarga. (BRASIL, 1850).
 69

A doutrina nacional e estrangeira, notadamente a tedesca, elaboraram teorias para

explicar/legitimar as situaes em que no h correspondncia entre a situao legitimante e a
relao substancial deduzida, especialmente porque a at ento legitimidade ordinria era
insuficiente para tanto. Os alemes desenvolveram, assim, o conceito de direito de conduzir
o processo (Prozessfhrungsrecht). Trata-se de uma situao jurdica de legitimao
totalmente desvinculada do direito material deduzido, sendo que a diferena entre os dois
surgiria quando o direito material separa a titularidade do direito material do direito de
conduzir o processo, retirando este do titular daquele direito e atribuindo-o a um terceiro
(LENT apud ARMELIN, 1979, p. 115). Ocorre que esta legitimidade criada despicienda.
No passaria, no Processo Civil brasileiro, de uma espcie de legitimidade extraordinria:

A tnica da doutrina alem pois, considerar o direito de conduzir o processo como

equiparado substituio processual, remarcando, porm, a sua distino
relativamente legitimidade ad causam, distino essa com reflexos prticos
considerveis. [...] Inexistindo, em nosso sistema jurdico processual, essa distino
de ordem prtica, efetivamente relevante, a aceitao da elaborao doutrinria em
tela se torna despicienda [...] perfeitamente deslindada atravs do instituto da
substituio processual, que nada mais representa, no plano cientfico, do que uma
forma especfica da legitimidade, a chamada legitimidade extraordinria, onde se
reconhece a terceiro a possibilidade de atuar em nome prprio na defesa de direito
alheio, na esfera processual. [...] No pode, portanto, esse instituto ser considerado
como afim da legitimidade, mas, pura e simplesmente, uma de suas espcies.
(ARMELIN, 1979, p. 116).
Assim, o criado direito de conduzir o processo corresponde legitimao
extraordinria, ou, para alguns, uma espcie da legitimao extraordinria: a substituio
processual. O direito de conduzir o processo, do mesmo modo, poderia ser trasladado
legitimao ordinria, e, novamente, criaria uma situao de equiparao: o direito de
conduzir o processo ou poder de conduzir o processo, conforme conceituao j tratada
pode ser encarado como sinnimo de legitimao ordinria. Apenas se ressalta que as origens
e consequncias so totalmente diferentes nas legitimaes ordinria e extraordinria, quando
cotejadas sobre a ptica do direito de conduo do processo. O direito de conduzir o
processo ser novamente tratado na tutela coletiva.

A legitimidade, consoante a doutrina em espcie (Prozessfhrungsrecht), seria

questo de mrito e, o direito de conduzir o processo, um requisito processual. A situao
percebida na processualstica brasileira, visto que, como dito, comum se afirmar que em
relao substituto que se examina preenchimento dos pressupostos processuais subjetivos
(ASSIS, 2003, p. 213). No somente o que ocorre. A anlise dos pressupostos processuais
subjetivos (na ordem da existncia, a capacidade jurdica do autor e, dos requisitos de
 70

validade, a capacidade processual e a capacidade postulatria das partes) no suficiente para

configurar a legitimidade ad causam extraordinria da parte, pois a anlise da conduo do
processo (legitimado extraordinrio) no prescinde da apreciao da relao substancial
deduzida, mesmo nos casos em que aquele no seja o titular da relao litigiosa.

Trata-se agora, com novas feies, da pertinncia temtica (BUZAID, 1956, p.

89) como na forma da representatividade adequada para os processos coletivos. A
pertinncia temtica um exerccio cognitivo capaz de avaliar se o legitimado extraordinrio,
em relao situao substancial discutida, est apto para conduzir o processo. Caso assim
no o fosse, no haveria como explicar, por exemplo, a classificao da substituio
processual como autnoma, exclusiva e concorrente e simples nas demandas coletivas, pois
todos legitimados extraordinrios taxados em lei teriam legitimidade para agir em juzo em
quaisquer relaes jurdicas deduzidas, o que no acontece.

O que se est sustentando que a deciso que aprecia a legitimidade para agir do
legitimado extraordinrio dever produzir julgamento de mrito, porque analisada a
pertinncia temtica do poder de conduo do substituto em relao a determinado objeto
litigioso posto, ou seja, o objeto litigioso , de todo modo, apreciado e h uma deciso sobre
ele incidente. Desconsiderar o fato tornar inefetiva a atuao jurisdicional e possibilitar que
reiteradas decises sobre um mesmo assunto tenham que ser proferidas, simplesmente porque
tenham um objeto de incidncia diferenciado: uma legitimao anmala. Em sentido
semelhante:

A questo de mrito ser diversa da do prprio mrito, mas no deixar de ter

natureza de mrito, em que sua anlise suplicar coisa julgada material. [...] no se
pode dizer que no se analisou o mrito; afinal, a legitimao extraordinria est
sempre imbuda de uma implcita legitimao ordinria, ou seja, no h legitimao
extraordinria sem fulcro em uma legitimidade ordinria. Portanto, se nesta ocorre
anlise de mrito e esta pressuposto lgico de verificao anterior para a
constatao da regularidade daquela, analisa-se o mrito. No sendo tal ponto
suficiente explicao da resoluo meritria, afinal, ser possvel existir
legitimidade ordinria e estar ausente a legitimidade extraordinria [...]. (GOMES;
SILVA, 2012, p. 200).
Os pontos aqui levantados so importantes para definir que, mesmo que se
entenda que a apreciao da legitimao extraordinria deva ser vista sob uma perspectiva
exclusivamente processual, importa notar que essa deciso somente possvel se for analisada
a relao substancial deduzida, j que o poder de conduo processual no um atributo
genrico como a capacidade processual. justamente essa relao com o direito material que
define ser a deciso sobre legitimidade extraordinria uma deciso de mrito, posto que no
 71

atinente titularidade do direito material discutido. A cognio judicial necessria para

decidir sobre essa espcie de legitimao no difere daquela que analisa a relao de
titularidade do substitudo com a situao substancial deduzida em juzo: ambas somente so
confeccionadas face ao objeto litigioso, como toda deciso meritria.

H outra corrente, igualmente abolicionista, porm, entendendo que a legitimao

extraordinria deveria ser trasladada para os pressupostos processuais165, por no haver
julgamento do objeto litigioso do processo, o que de fato ocorre. Como defendido, no a
posio adotada voltar-se- a discutir o assunto no captulo seguinte e se comprovar que os
efeitos processuais extraprocessuais buscados por ambas as correntes o mesmo: a
indiscutibilidade externa da deciso, mesmo que processual.

2.2.2 A LEGITIMAO NA TUTELA COLETIVA

A concepo genrica de uma legitimao de carter exclusivamente processual,

sem qualquer vnculo com o direito subjetivo material, uma das maiores complicaes do
estudo da tutela coletiva. Isso porque a busca do legitimado capaz de representar os interesses
de um grupo em juzo adequadamente um verdadeiro ponto de resistncia no transplante da
tutela individual, em que o indivduo soberano sobre o direito de demandar e defender, e a
tutela metaindividual, na qual o interesse pblico exige uma nova configurao desses
poderes. (DIDIER JNIOR, 2012b, p. 197). A legitimao coletiva estudada pela doutrina
por trs correntes principais: a) a legitimao extraordinria por substituio processual; b) a
legitimao ordinria das formaes sociais; e c) a legitimao autnoma para conduo do
processo (espcie de legitimao extraordinria) 166.

A legitimao extraordinria por substituio processual em aes coletivas

liderada pelos influentes passos de Barbosa Moreira a concepo dominante - e significa
que, em suma, esta legitimao decorre do sistema jurdico, no dependendo de expressa
autorizao legal para que o substituto - diverso, pois, do titular do direito conduza um
determinado processo. No seria necessria a expressa e taxativa meno do legitimado,
bastando a sua simples meno no sistema normativo para que se configure a sua legitimao
extraordinria. A posio defendida tambm por Jos Manoel Arruda Alvim (1975, p. 426):

165
Nesse sentido, Fredie Didier (2005, p.215-216).
166
Extrado de Fredie Didier Jnior (2010b, p. 198).
 72

O Direito brasileiro, semelhana do Direito italiano vigente, conquanto tenha

colhido o instituto da substituio processual, o fez negativamente, de forma que a
ocorrncia efetiva de substituio ser sempre excepcional, s nos casos em que a
lei expressamente o admita. Conseqentemente, devemos advertir liminarmente, h
que se afastar a idia da chamada substituio processual voluntria, que, na
doutrina do Cdigo de 1931, era, por alguns, admitida. [...] Entretanto, pode-se
admitir a substituio processual mesmo que no prevista expressamente no texto
legal, mas quando deflua do sistema [...] A palavras lei, no art. 6, deve ser
entendida como sistema, no que se compreende decreto, lei complementar etc [...].
A doutrina da substituio processual na tutela coletiva resultaria, portanto, do
sistema, dispensando a obrigatoriedade de disposies expressas, ao revs do sistema italiano
(art. 81, CPC italiano) (DIDIER JNIOR, 2012b, p. 199). De outro norte, a legitimidade
ordinria das formaes sociais faz uma leitura ampla do artigo 6 do Cdigo de Processo
Civil167, de forma a conferir quelas formaes sociais legitimao (ordinria) para agir em
defesa de seus objetivos institucionais, pois seriam tambm titulares do prprio direito
alegado. Assim, as formaes sociais, quando atuam em defesa de um grupo, atuam em nome
prprio, razo porque lhes conferida legitimao ordinria. A corrente composta de Ada
Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, este ltimo qualificando-a, de forma semelhante ao
exposto, de legitimao ordinria das entidades civis para defesa de direitos superindividuais,
quando ligados a fins associativos. 168-169.

Importante notar que ambas as teorias foram trabalhadas antes mesmo dos
principais diplomas que regulamentam a legitimao na tutela coletiva: a Lei Federal nmero
7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e a Lei Federal nmero 8.078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor). Dessa forma, haja vista, pela primeira vez, a previso legal para que diversos
entes tenham legitimidade para conduzir situaes litigiosas as quais nos so os titulares no
artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica, bem como o sistema das aes coletivas previstos nos
artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, as correntes esto ultrapassadas e a
legitimao por substituio processual a aceita. A ltima corrente, da legitimao
autnoma, comporta os mais importantes desdobramentos.

Criada com base na teoria alem do direito de conduzir o processo

(Prozessfhrungsrrcht), os fundamentos da legitimao autnoma dissociam qualquer relao
entre o poder atribudo a terceiro para conduo do processo com o direito material nele

167
Art. 6o Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. (BRASIL, 1973).
168
Aufervel em Watanabe (1984, p. 90).
169
Ainda, sustenta que a defesa dos direitos difusos ordinria Paulo de Tarso Brando (p. 116-117):Pode at, numa evoluo legislativa,
ser ampliado o rol dos legitimados para a Ao Civil Pblica, incluindo, entre eles, o cidado, mas nem por isso ter-se-ia modificada a
natureza dessa legitimao, isto , o cidado tambm no agiria em funo da cota-parte que efetivamente possui mas por uma autorizao
legal. Tambm quando qualquer dos interesses de natureza igual queles tutelados atravs de ao civil pblica seja defendidos via outros
instrumentos, como a ao popular ou ao direta de inconstitucionalidade, a legitimao ordinria simplesmente porque ela decorre da lei
e no da titularidade do interesse deduzido em juzo."
 73

discutido. Trata-se, portanto, de uma legitimao objetiva autorizao pelo direito objeto -,
sem vinculao ao direito material deduzido em juzo. justamente o conceito tratado por
Friedrich Lent, que separa a titularidade do direito material do direito de conduzir o processo,
retirando este do titular e atribuindo-o a terceiro170. A teoria um desdobramento
interpretativo da prpria legislao alem, que, buscada na italiana, decorre da noo de
legitimao vinculada titularidade do direito e no admite, dessa fora, abertura proteo de
direitos coletivos de titularidade indeterminada.

o que se extrai do artigo 24 da Constituio italiana, primeira parte: Todos

podem recorrer em juzo para proteger os prprios direitos e interesses legtimos. (DIDIER
JNIOR, 2010b, p. 202-203). A terminologia prprios direitos e interesses legtimos revela
os contornos fechados da legitimao italiana situao que tambm se verifica a partir do
artigo 19 da Constituio alem -, e fez com que as doutrinas nacionais, a exemplo do
Prozessfhrungsrrcht, buscassem elementos aliengenas ao sistema normativo para legitimar
a defesa dos direitos coletivos. Nestas verdadeiras molduras legislativas, criou-se a
denominada legitimao ordinria, que nada mais que uma tentativa de legitimar, por meio
das finalidades associativas e institucionais, o poder de conduo de um processo pelo
substituto, que, a priori, no o titular da uma relao substancial deduzida. E, como o titular
do direito de conduo do processo nesta teoria estranho relao substancial deduzida,
bem como o fato de haver necessidade de disposio expressa em lei para a substituio
processual, nada restou s doutrinas talo-germnicas seno criar uma forma de legitimao
adaptada171, visando a superar o obstculo da ausncia de texto legal que atribusse
legitimao para conduo das aes coletivas.

Isso explica o porqu da criao do direito de conduzir o processo pelos

alemes, bem como o quo dispensvel seria trasladar esse instituto para a legislao ptria,
que, por sua vez, autoriza terceiro pleitear, em nome prprio, direito alheio (BRASIL,
1973). As crticas de Fredie Didier Jnior (2012b, p. 201-202) doutrina estrangeira so,
novamente, bem-vindas:

Revela-se incorreta a tese da legitimao ordinria, que poderia advir do

entendimento de que os legitimados para agir deduzem interesse prprio em juzo e,
ao mesmo tempo, interesse de todos que se identificam no coletivo, para obteno de
um provimento de mrito extensvel coletividade. Ocorre que da adoo dessa
teoria resultaria irrefutvel a necessidade da pesquisa em torno das finalidades
estatutrias dos entes que se afirmam legitimados para agir em juzo, eis que de

170
(LENT apud ARMELIN, 1979, p. 115).
171
Nesse sentido, Fredie Didier Jnior (2012b, p. 201-203).
 74

sua constatao que ressalta a afirmada titularidade da lide e, portanto, a legitimao

ordinria. Assim, estaria reduzida a participao e aplicao das aes coletivas.
No se trata de legitimao ordinria. Por outro lado, ocorrendo um reconhecimento,
pelo direito, da posio de titular de direito subjetivo ao sindicato, entidade de classe
ou associao, em decorrncia da sua afinidade temtica com o direito objetivo
violado (meio ambiente etc.) dar-se- legitimao ordinria para impetrar ao
ordinria individual ou algum outro procedimento especial cabvel, por exemplo, o
mandado de segurana individual (caso anmalo).
O sistema jurdico brasileiro adotou a substituio processual exclusiva e
autnoma, o que quer dizer que a titularidade dos direitos coletivos foi definida em lei172, ao
revs do que dispe os regramentos alemo e italiano. o que prev o artigo 81 do Cdigo de
Defesa do Consumidor:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A
defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos,
assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
Esses agrupamentos humanos (pessoas indeterminadas, comunidade, coletividade
ou grupo de pessoas, titulares de direitos individuais abstratamente considerados) no tm
personalidade judiciria, o que os impossibilita de atuar de per si na defesa de seus direitos.
Em razo disso, a lei determina aos legitimados coletivos o poder de atuar em nome prprio
na defesa desses direitos. A legitimao coletiva conferida, por lei, a entes pblicos,
provados e despersonalizados, bem como ao cidado na ao popular (Lei Federal nmero
4.717/65).

A legitimao coletiva dos legitimados extraordinrios autnoma, exclusiva e

concorrente e simples. Autnoma porque o legitimado extraordinrio est autorizado a
conduzir o processo independentemente da participao do substitudo (titular do direito
litigioso); exclusiva porque somente o legitimado extraordinrio pode ser parte no processo
o substitudo somente pode intervir no processo como assistente litisconsorcial,

172
importante explicar que os direitos transindividuais no possuem titular determinado, antes pertencem a uma comunidade ou
coletividade (a calhar, o enunciado do pargrafo nico do art. 1 da Lei Federal n. 8.884/94, que regula a proteo ao abuso de concorrncia:
A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta Lei). possvel falar, portanto, em um sujeito coletivo (o agrupamento
humano). (DIDIER JNIOR, 2012, p. 262).
 75

especificamente quando se tratar de direitos individuais homogneos (artigo 94 do Cdigo de

Defesa do Consumidor173).

As duas classificaes supra referem-se ao rol de legitimados. Por outro lado,

entre os legitimados extraordinrios a legitimao concorrente (co-legitimao), vez que
mais de um sujeito est autorizado a discutir em juzo uma determinada situao substancial.
A legitimao nas aes coletivas, basicamente, distribuda entre: qualquer cidado, por
fora da ao popular; pessoas jurdicas de direito privado (sindicatos, partidos polticos, entre
outros) e, por fim, rgos do Poder Pblico.

Essa legitimao ainda disjuntiva, pois a entidade legitimada a exerce de forma

independente da vontade dos demais co-legitimados, podendo propor a ao sozinha, sem a
necessidade de autorizao dos demais ou por qualquer forma de litisconsrcio. No demais
lembrar que o litisconsrcio, mesmo na tutela coletiva, s existe no polo passivo, sob pena de
infringir o direito fundamental da inafastabilidade da jurisdio (artigo 5, XXXV, da
Constituio Federal). Tambm, a legitimao pode ser classificada de simples, quando o
substituto atuar sozinho no processo, e de complexa, em havendo necessidade de formao de
litisconsrcio.

Ocorre que, diante da legitimao concorrente dos legitimados extraordinrios,

surge o impasse de qual ente teria legitimidade ou a melhor legitimidade - para conduzir
uma determinada situao litigiosa. Deveras, desde o incio, como aduzir que um legitimado
extraordinrio possa representar um determinado agrupamento humano em uma dada questo
coletiva? At porque a submisso do substitudo, no caso um agrupamento humano, coisa
julgada decorrncia do princpio da igualdade. H quem sustente que a legislao estabelea
um rol taxativo de legitimados, presumindo-se, absolutamente, que seriam representados
adequados orientao da doutrina alem, que analisa puramente o direito de conduo do
processo, sem que haja investigao dos elementos substanciais da demanda. No caberia ao
judicirio, ento, avaliar a representao em juzo do substituto, pois a adequacy of
representatio decorreria de lei. O sistema da legitimidade na tutela coletiva seria, ento, ope
legis. Definitivamente, no o que ocorre.

A atribuio de legitimidade extraordinria a um sujeito porque esse pode

defender eficazmente o direito de outrem; situao que deve respeitar a clusula do devido

173
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
(BRASIL, 1990).
 76

processo legal substancial, at mesmo porque o substitudo, o agrupamento humano (titular do

direito), no est autorizado a atuar em juzo na sua defesa.

Baseada na experincia americana da adequacy of representatio (artigo 23 das

Federal Rules), outra corrente, em grande movimentao, prev o controle judicial sobre a
legitimao coletiva em cada caso concreto, avaliando as caractersticas do legitimado,
sempre luz da situao litigiosa deduzida e de acordo com critrios gerais174. O controle
dessa legitimao deve ser exercido a ponto de o substituto reunir os atributos que o tornem o
representante adequado para a melhor conduo do processo coletivo posto, no bastando a
simples previso legal da legitimao:

[...] devendo essa adequao ser examinada pelo magistrado de acordo com critrios
gerais, preferivelmente previamente estabelecidos ou indicados em rol
exemplificativo, mas sempre luz da situao jurdica litigiosa deduzida em juzo.
Todos os critrios para a aferio da representatividade adequada devem ser
examinados a partir do contedo da demanda coletiva. A anlise da legitimao
coletiva (e, por conseqncia, da representao adequada) dar-se-ia em duas fases.
Primeiramente, verifica-se se h autorizao legal para que determinado ente possa
substituir os titulares coletivos do direito firmado e conduzir o processo coletivo. A
seguir, o juiz far o controle in concreto da adequao da legitimidade para aferir,
sempre motivadamente, se esto presentes os elementos que asseguram a
representatividade adequada dos direitos em tela. A necessidade de controle judicial
da adequao do legitimado coletivo decorre da aplicao da clusula do devido
processo legal tutela jurisdicional coletiva. (DIDIER JNIOR, 2012b, p. 213).
Posto que no h norma expressa nesse sentido, a figura do representante
adequado para as aes coletivas uma garantia constitucional decorrente do devido processo
legal. por essas razes que o Ministrio Pblico no pode ser considerado um legitimado
universal, incidindo sobre a sua atuao nas demandas coletivas, o controle da
representatividade adequada. A ttulo de exemplo, o Supremo Tribunal Federal, no recurso
extraordinrio 195.056-1/PR, decidiu que o Ministrio Pblico no est autorizado a propor
aes coletivas tributrias. A sedimentao do assunto resultou na Medida provisria nmero
2.180-35 de 24 de agosto de 2011, que acrescentou o pargrafo nico ao artigo 1 da Lei da
ao Civil Pblica, in verbis:

Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que
envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de

174
Vale denotar a posio de Welber Barral e Henri Clay Andrade (1999, p. 234): O artigo 225 da Constituio Federal, portanto, deixou
aberta a legitimao ad causam, deslocando a ateno do magistrado, no para a anlise formal da legitimidade excludente (que j se
afirmou, s se afina com os direito individuais), mas para a relevncia social do interesse (o meio ambiente ecologicamente equilibrado). No
se trata, entretanto, da representatividade adequada do sistema norte americano. Aqui, mais importar ao estado-juiz a anlise dos fatos
alegados por quem requer a tutela, deslocando a investigao judicial, da pessoa que move a ao, para o bem jurdico que a ao visa
proteger.
 77

Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios

175
podem ser individualmente determinados. (BRASIL, 1985).
Quando houver uma norma jurdica ou entendimento consolidados no sentido de
que um legitimado extraordinrio no tem aptido para representar em juzo uma determinada
relao substancial coletiva, de titularidade de um agrupamento humano, no que dizer que,
no sentido contrrio, sempre ter legitimao para atuar em outras situaes de direito
material. A legitimao haver de ser investigada em cada caso concreto, buscando o melhor
substituto para representar o agrupamento humano em uma dada relao material. Tanto
que, em posio consentnea, o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
prev a substituio do legitimado extraordinrio, quando no inadequado para causa em que
posto, por outro legitimado, e no extinguindo o processo sem julgamento de mrito. o que
se extrai dos 3 e 8 do artigo 20 do CBPC IBDP:

[...] 3 Em caso de inexistncia do requisito da representatividade adequada

(incisos I e II deste artigo), o juiz notificar o Ministrio Pblico e, na medida do
possvel, outros legitimados, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da
ao. [...] 8 Havendo vcio de legitimao, desistncia infundada ou abandono da
ao, o juiz aplicar o disposto no pargrafo 3 deste artigo. (BRASIL, 2007).
Diante da relevncia das causas coletivas, a extino do processo sem apreciao
de mrito porque o legitimado extraordinrio no tenha aptido para conduzir o processo
adequadamente medida ineficiente. A substituio (sucesso) da parte j existente nos casos
de desistncia ou abandono pelo autor na ao popular, conforme se extrai do artigo 9 da Lei
Federal nmero 4.717/95176 e do 3 do artigo 5 da Lei Federal nmero 7.374/85177.

O Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos foi elaborado por uma

comisso composta por Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes,
Anibal Quiroga Leon, Antonio Gidi, Enrique M. Falcon, Jos Luiz Vsquez Sotelo, Kazuo
Watanabe, Ramiro Bejarano Guzmn, Roberto Berizonce e Sergio Artavia , pois, um
projeto do Instituto Ibero-americano de Direito Processual. O Anteprojeto consagra o controle
judicial da tutela coletiva, estabelecendo diversos critrios a serem analisados pelo magistrado
a fim de aferir a adequada representao do substituto178. Antonio Gidi, grande estudioso das

175
A questo voltou a ser discutida nas instncias extraordinrias (BRASIL STJ 1 TURMA - REsp 505.303/SC - Relator Ministro Luiz
Fux - DJ de 19.12.2003, p. 339), mas, independentemente de seu mrito no mbito tributrio, a legitimao extraordinria para defesa de
direitos coletivas que est sendo discutida, isso no de pode negar.
176
Art. 9 Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no
art. 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa)
dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao. (BRASIL, 1965).
177
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: [...] 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao
por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. [...]. (BRASIL, 1985).
178
Vale a leitura parcial de seu artigo 20: Art. 20. Legitimao. So legitimados concorrentemente ao coletiva ativa: I qualquer pessoa
fsica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconhea sua representatividade adequada, demonstrada por dados
como: a a credibilidade, capacidade e experincia do legitimado; b seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou
direitos difusos e coletivos; c sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado; II o membro do grupo, categoria ou
 78

class actions, foi o precursor do conceito de controle judicial da representatividade adequada,

conforme se extrai de sua proposta:

Artigo 3 - Requisitos da ao coletiva: [...] A ao somente poder ser conduzida na

forma coletiva se: I houver questes comuns de fato ou de direito, a permitir o
julgamento uniforme da lide coletiva; II o legitimado coletivo e o advogado do
grupo puderem representar adequadamente os direitos do grupo e de seus membros;
[...] III a ao coletiva no for uma tcnica manifestamente inferior a outras
tcnicas de tutela viveis na prtica. [...] Na anlise da adequao da representao,
o juiz analisar em relao ao representante e ao advogado, entre outros fatores:
3.1.1 a competncia, honestidade, capacidade, prestgio e experincia; 3.1.2 o
histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses do grupo; 3.1.3 a conduta
e participao no processo coletivo e em outros processos anteriores; 3.1.4 a
capacidade financeira para prosseguir na ao coletiva; 3.1.5 o tempo de instituio
e o grau de representatividade perante o grupo. (GIDI, 2003, p. 195).
Esse controle traduz-se, hoje, em um vnculo de afinidade temtica entre o
legitimado e o objeto litigioso, a qual o Supremo Tribunal Federal denominou de pertinncia
temtica:

Ao direta de inconstitucionalidade. Confederao Nacional das Profisses Liberais

- CNPL. Falta de legitimidade ativa. - Na ADI 1.792, a mesma Confederao
Nacional das Profisses Liberais - CNPL no teve reconhecida sua legitimidade para
prop-la por falta de pertinncia temtica entre a matria disciplinada nos
dispositivos ento impugnados e os objetivos institucionais especficos dela, por se
ter entendido que os notrios e registradores no podem enquadrar-se no conceito de
profissionais liberais . - Sendo a pertinncia temtica requisito implcito da
legitimao, entre outros, das Confederaes e entidades de classe, e requisito que
no decorreu de disposio legal, mas da interpretao que esta Corte fez
diretamente do texto constitucional, esse requisito persiste no obstante ter sido
vetado o pargrafo nico do artigo 2 da Lei 9.868, de 10.11.99. de aplicar-se,
portanto, no caso, o precedente acima referido. Ao direta de inconstitucionalidade
no conhecida. (BRASIL STF TRIBUNAL PLENO - ADI 2482/MG - Relator
Ministro MOREIRA ALVES - Data de Julgamento: 01.10.2002 - Data de
Publicao: 25.04.2003, p. 32).
O conceito de representatividade adequada decorre, portanto, da anlise entre o
poder/adequao de conduo processual do substituto (situao legitimante) e o objeto
litigioso deduzido. Os processos coletivos objetivam a satisfao de finalidades do interesse
pblico, inclusive corrigindo polticas pblicas errneas ditadas pelo prprio Estado, a
exemplo do que ocorreu com as aes coletivas tributrias. A representao adequada
identifica-se com a finalidade da tutela coletiva, razo porque essa legitimao requer
tratamento especial, sobretudo para defesa dos interesses pblicos. No crvel analisar-se a
legitimao sob uma perspectiva objetiva, especialmente pela importncia das relaes
substanciais tratadas nas demandas coletivas. momento para uma colocao final a teor da

classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e individuais homogneos, desde que o juiz reconhea sua representatividade
adequada, nos termos do inciso I deste artigo [...] 1 Na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos,
qualquer legitimado dever demonstrar a existncia do interesse social e, quando se tratar de direitos coletivos e individuais homogneos, a
coincidncia entre os interesses do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; 2 No caso dos incisos I e II deste artigo, o juiz
poder voltar a analisar a existncia do requisito da representatividade adequada em qualquer tempo e grau de jurisdio, aplicando, se for o
caso, o disposto no pargrafo seguinte. [...] (BRASIL, 2007).
 79

legitimidade ad causam, elaborada por Fredie Didier Jnior (2005, p. 259) de forma
perspicaz, posto entenda que a inexistncia de legitimao extraordinria no leva
resoluo do mrito (DIDIER JNIOR, 2005, p. 259):

Como se sabe, a legitimidade ad causam a capacidade de conduzir um processo

em que se discute determinada situao jurdica substancial. A legitimidade uma
capacidade que se atribui a um sujeito de direito tendo em vista a relao que ele
mantm com o objeto litigioso do processo (a situao jurdica afirmada na
demanda). Para que se saiba se a parte legtima, preciso investigar o objeto
litigioso do processo, a situao concretamente deduzida pela demanda. No se pode
examinar a legitimidade a priori, independentemente da situao concreta que foi
submetida ao Judicirio. No existe parte em tese legtima; a parte s ou no
legtima aps o confronto com a situao concreta submetida ao Judicirio. Essa
construo auxiliar a resolver problemas sempre presentes na disciplina do processo
coletivo: a) o confronto entre as correntes da legitimao autnoma para a conduo
do processo (Prozessfhrungsrrcht) e da legitimao por substituio processual; b)
a dissociao entre os momentos ope legis e ope judicis, para controle da adequada
representao. (DIDIER JNIOR, 2012b, p. 223).
A conceituao da representatividade adequada demonstra que a legitimao na
tutela coletiva adentra no mrito da demanda, exposio aceita mesmo por aqueles que
entendam tratar-se de uma anlise puramente de conduo do processo, sem que haja
investigao dos fundamentos da demanda (DIDIER JNIOR, 2005, p. 259-260).
Entendemos desarrazoado conceder tratamento processual a esta questo pelo simples fato de
no julgar o objeto litigioso, e, por isso, ser relegada ao juzo de admissibilidade. A
legitimao extraordinria julgada em face do objeto litigioso, assim como tratada a
titularidade em relao aos demais elementos desse mesmo objeto litigioso: o exerccio
cognitivo de ambas, por mais que tenham objetos diferentes, no merece tratamento disforme.
Deveras, a problemtica maior, a coisa julgada formal deveria ser entendida como a
indiscutibilidade externa das decises cujo contedo formal (artigo 267 do Cdigo de
Processo Civil).
 80

2.3 O INTERESSE DE AGIR179

Algumas premissas merecem ser resgatas. As trs condies da ao referem-se

aos trs elementos da demanda (partes, causa de pedir e pedido), e, por decorrncia, aos trs
elementos da relao substancial deduzida (sujeitos, fato e objeto). Se a legitimidade ad
causam refere-se ao sujeitos e s partes, bem como a possibilidade jurdica do pedido ao
objeto e aos pedidos, o interesse de agir tratado sob a ptica da causa de pedir e do fato.
Para parte da doutrina, o interesse de agir seria a nica e verdadeira condio da ao j que
a legitimidade apenas um dos requisitos sem os quais no h interesse de agir
(DINAMARCO, 2001, p. 305) e, quanto possibilidade jurdica do pedido, o prprio
Liebman a trasladou para o interesse de agir180-181:

Na 3 edio do seu Manuale di diritto processuale civile, Liebman abandonou a

categoria impossibilidade jurdica do pedido. A partir da, ao tratar do interesse de
agir, passou a dizer que seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para
conceder ou negar o provimento postulado: quando o provimento no pudesse ser
proferido, porque no admitido por lei. (LIEBMAN apud MARINONI, 2010, p.
173).
Tal posio tambm ocorreria na legitimao extraordinria coletiva, vez que a
pertinncia temtica seria um requisito a ser examinado luz do interesse de agir. Ocorre que
o interesse de agir na tutela coletiva deve ser examinado em relao situao jurdica
litigiosa posta o mesmo vale para a possibilidade jurdica do pedido. Ao substituto

179
O interesse de agir entrou em vigor no Cdigo Civil de 1916, como requisito para propor ou contestar qualquer ao. poca, sob uma
viso clssica sobre o direito de ao, havia confuso entre o interesse substancial podendo ser at visto como um interesse moral ou
econmico: Foi em 1916, quando entrou em vigor o atual diploma civil brasileiro, que o interesse passou a ser exigido em todo o territrio
nacional, como requisito para propor ou contestar qualquer ao. Prevalecia, nesta poca, a concepo clssica, civilista ou imanentista, sobre
a natureza jurdica da ao, segundo a qual a todo direito corresponde uma ao, que o assegura (art. 75 do CC). esta a razo pela qual o
interesse, segundo a lei civil, poderia ser econmico ou moral (CC, art. 76, caput), e, neste ltimo caso, s haveria autorizao para propor a
ao, quando se referisse diretamente ao autor ou sua famlia (CC, art. 76, pargrafo nico). Havia, neste ponto, uma ntida confuso entre
o interesse substancial, ncleo do direito subjetivo invocado em juzo, que poderia ser econmico ou moral, e o interesse de agir condio da
ao, que sempre jurdico e processual. [...] Todavia, no vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro, tal contradio foi dissipada,
exigindo-se, em seu art. 3., para propor ou contestar ao, alm da legitimidade, o interesse, sem atribuir-lhe qualquer adjetivao. Nesse
sentido, valeu-se nosso legislador da redao utilizada no art. 100 do vigente Cdigo italiano de 1942, derivado do art. 36 do anterior
diploma italiano, de 1865, acrescentando, apenas, a legitimidade, como condio da ao.
180
Sobre a abrangncia do interesse de agir, assenta Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 123): [...] na Itlia, conforme Carpi, Taruffo e
Colesanti, ainda se discute sobre o mbito de aplicao do interesse de agir, pois, enquanto para alguns a norma contida no art. 100 do
Cdigo italiano exprime um princpio geral, vlido para todos os processos e aes, outros (Attardi, por exemplo) sustentavam que sua
aplicao resulta evidente apenas em algumas aes, havendo uma tese intermediria que reconhece apenas a pouca relevncia prtica do
interesse de agir nas aes condenatrias, constitutivas e executivas. Pensamos que tanto o art. 100 do Cdigo italiano quanto o art. 3 do
Cdigo brasileiro no deixam dvidas de que o interesse de agir constitui exigncia geral [...] Pouco importa se o art. 3 do diploma
processual brasileiro encontra-se inserido no livro concernente ao processo de conhecimento, pois o legislador ptrio no seguiu a tcnica da
adoo de uma parte geral, consagrada, por exemplo, em nosso Cdigo Civil. Nesse sentido, acentua Barbosa Moreira que o vigente Cdigo
brasileiro e o Cdigo do Vaticano constituem duas raras excees regra, pois preferiram prescindir de uma parte geral, para inclurem
disposies de aplicao genrica no livro destinado disciplina do processo de conhecimento.
181
Assim, outra colocao de Fredie Didier Jnior (2005, p. 280) merece ser posta: O conceito de interesse de agir lgico-jurdico, e no
jurdico-positivo, exatamente porque no decorre de um especfico ordenamento jurdico, no variando de acordo com as definies
empregadas por cada sistema normativo, sendo, ao contrrio, uniforme e constante em todos os ordenamentos. Se sua inobservncia
acarretar a extino do processo sem ou com julgamento de mrito, problema que, realmente, ser disciplinado pelo ordenamento jurdico
respectivo. S que tal problema se insere no mbito dos efeitos, das conseqncias, dos consectrios da ausncia do interesse de agir, no
dizendo respeito ao seu conceito. Trata-se de conceito formulado pela cincia jurdica.
 81

avaliada a capacidade/adequao de conduo do processo, sendo que seu interesse o da

resoluo de conflitos. Pode-se defender, nestes termos, que a substituio processual
independe da existncia ou no de um especfico interesse processual ou material do
substituto (DIDIER JNIOR, 2012b, p. 212).

A legitimao anmala desloca a anlise da legitimidade ao substituto, mantendo,

porm, a verificao das demais condies da ao em relao situao substancial deduzida
reitera-se que a titularidade, via de regra, no se confunde com a situao legitimante. De
todo modo, a analise das condies da ao como mero desdobramento do interesse de agir
perfunctria, j que aquele verificado sobre a causa de pedir: os elementos da ao, posto se
comuniquem, so coisas diferentes a diferenciao entre estes, esclarece-se desde j, nem
sempre tarefa das mais fceis.

A implicao ganha importncia, pois se conclui que o interesse de agir faz-se

diante da situao deduzida em juzo, in concreto. No existe, pois, interesse de agir em tese,
sempre estar relacionado com a situao jurdica litigiosa:

por isso que no se justifica constitucionalmente, luz do direito fundamental

inafastabilidade (art. , XXXV, da CF/88), qualquer regra legal que condicione o
exerccio do direito de agir a um prvio esgotamento de instncias extrajudiciais, a
pretexto da demonstrao do interesse de agir. No se pode, a priori, definir se h ou
no interesse de agir. O legislador no tem esse poder de abstrao. [...] A
Constituio passada permitia que, em relao a algumas matrias, se impusesse o
esgotamento obrigatrio das instancias administrativas antes do ingresso no
Judicirio art. 153, 4, da CF/69. A CF/88 no repetiu a ressalva. A mudana na
redao dos dispositivos afasta qualquer interpretao no sentido que esta imposio
perdure nos dias atuais. A nica imposio de esgotamento de vias extrajudiciais
ocorre nas questes desportivas. No mais se admite a chamada jurisdio
condicionada ou instancia administrativa de curso forado. (DIDIER JNIOR,
182
2005, p. 279-280).

O interesse de agir deve ser analisado in concreto, justificando, o autor, se for o

caso, o porqu no se utilizou de um procedimento administrativo, ou por que no esperou a
sua respectiva deciso ante a propositura da demanda judicial. Deve, assim, demonstrar seu
interesse de agir, comprovando a necessidade e a utilidade da interveno judicial.

Antes de prosseguirmos, h de se afastar qualquer aparncia de a condio da

ao em anlise se restrinja ao autor. O interesse de agir do ru est tipificado no artigo 3 do
Cdigo de Processo Civil, que prescreve Para propor ou contestar ao necessrio ter

182
Em outro sentido, Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p 116): Pensamos, entretanto, que se a parte no fizer requerimento prvio
Administrao ou no demonstrar em juzo que fez tal requerimento, mas a Administrao, em contestao, reconhecer que no atendeu ao
pedido administrativo j formulado ou no atender a qualquer pedido semelhante, ou se posicionar expressamente de forma contrria ao
pedido deduzido em juzo, estar caracterizada a necessidade da jurisdio, mesmo que a prova do pleito anterior esfera administrativa seja
exigida por expressa disposio legal.
 82

interesse e legitimidade (BRASIL, 1973). Tambm decorre do 4 do artigo 267 do Cdigo

de Processo Civil, porque, aps decorrido o prazo para a resposta, no poder o autor desistir
da ao sem o consentimento do ru183. Situao interessante quanto desistncia da ao
exposta em Fredie Didier Jnior (2005, p. 289):

No entanto, mesmo que houver resposta do ru, possvel cogitar de hiptese em

que a anuncia desnecessria. Imagine-se a situao em que o prprio ru, em sua
defesa, requer a extino do processo sem julgamento de mrito. Nesse caso, no
teria como o ru rejeitar a desistncia apresentada, por absoluta falta de interesse.
que a desistncia do demandante lhe proporciona o exato resultado almejado: a
extino do processo sem exame do pedido. A recusa ao consentimento no pode ser
fruto de mero capricho do ru.
H, ento, simetricamente ao interesse de agir, um interesse de excepcionar.

Passada essa ressalva, o estudo do interesse de agir evolui conceitualmente de

acordo com a evoluo das teorias da ao, inclusive, ambos os institutos depararam-se com
incertezas semelhantes. Trata-se da doutrina que estudava o interesse de agir como resultado
da leso a um direito; se decorrente do prprio direito subjetivo material lesado em posio de
combate, encaixar-se-ia na teoria clssica; se fosse um direito novo surgido a partir da leso
ao direito subjetivo material, tratar-se-ia da teoria concretista. Falou-se at em existncia do
direito subjetivo material como condio da ao:

Nesse sentido afirmava Joo Monteiro [...] Para que o direito de ao se objetive na
actio, isto , para que a potesta agendi se converta correta e proveitosamente na
ratio agendi, requer-se, no agente, o concurso das quatro condies seguintes: I. a
existncia de um direito; II. interesse processual; III. qualidade para agir; IV.
capacidade processual. E consoante explana Srgio costa [...] para quem acolhe a
teoria da ao como direito a uma sentena favorvel, as condies que devem
existir, para que se fale em ao so as seguintes: a) a existncia do direito; b) a
legitimao para agir (legitimatio ad causam); c) o interesse de agir. (FREIRE,
1999, p. 80).
Neste diapaso, o interesse de agir decorria da violao ao direito subjetivo
material, sendo os dois - a existncia de um direito subjetivo violado e o interesse de agir -,
classificados como condies da ao. Alm do mais, a interveno o Estado no poderia ser
dispensada, sob pena de tornar ineficaz a tutela jurisdicional ofertada ao titular do direito
violado. A necessidade da tutela estatal, na medida em que indispensvel para reparao do
dano causado pela violao de um direito, era a posio defendida por Chiovenda, j que o
interesse de agir decorreria de uma situao de fato tal que o autor, sem a declarao judicial
da vontade concreta da lei, sofreria um dano injusto, de modo que a declarao judicial se
apresenta como o meio necessrio para evita-lo. (CHIOVENDA, 1965, p. 226).
183
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: [...] 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder,
sem o consentimento do ru, desistir da ao. [...] (BRASIL, 1973).
 83

Perpassadas as teorias que vinculavam a ao ao direito subjetivo material, o

interesse de agir passou por uma nova concepo, agora sob a viso ntida de que a ao
constitua-se em um direito a um provimento jurisdicional, ou mesmo a uma sentena de
mrito desvinculada, assim, noo de sentena favorvel. A existncia ou a leso a
direito subjetivo material seria a questo do prprio mrito da causa, no se podendo
classifica-las como questes preliminares. Adianta-se que comum a referencia leso em
obras de autores que seguramente no aceitam as posies imanentistas quanto ao [...]
constitui imposio de velhos hbitos vocabulares herdados e praticados, que s mesmo com
o tempo podero ser eliminados (DINAMARCO, 1973, p. 400). Sobre o enfrentamento da
matria, importa passar nota equvoca do prprio criador da teoria ecltica, consoante
lembrado por Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, 83):

O prprio Liebman, em evidente infelicidade, afirma que o interesse processual (de

agir) tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a
satisfao de um interesse primrio lesado pelo comportamento da parte contrria
ou, mais genericamente, pela situao de fato objetivamente existente. E
exemplifica: O interesse primrio de quem se afirma credor de 100 obter o
pagamento desta importncia; o interesse processual surgir se o devedor no pagar
no vencimento e ter por objeto a sua condio e, depois, a execuo fora custa do
seu patrimnio [...] Deve-se entender, nas palavras de Liebman, que o interesse de
agir surge da afirmao sobre uma leso ao interesse primrio do autor, e no de
uma efetiva violao a este interesse protegido pelo direito. (FREIRE, 1999, p. 83).
Assim, o interesse de agir entendido, pelos adeptos teoria ecltica, como
resultado da necessidade da tutela jurisdicional, segundo afirmaes do autor:

[...] s detm interesse para agir o sujeito que alega (pretenso firmada) possuir um
direito substancial ameaado, lesado ou insatisfeito, para a formao de um processo
contencioso ou voluntrio. Esse interesse configura-se pela necessidade da obteno
da tutela do Estado (providencia quanto ao bem jurdico pretendido). (FIGUEIRA
JNIOR, 1994, p. 47).
A causa de pedir remota posta na inicial teria, ento, ntima relao com a
necessidade do exerccio jurisdicional, como fatores necessrios para configurao do
interesse de agir184. Dentre as afirmaes da inicial, destacava-se a suscitao de um fato
violador ou lesivo ao direito autoral, que, sem a interveno do Estado por meio do exerccio
da jurisdio, poderia causar um dano injusto ao demandante.

184
Na mesma esteira salienta Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 86): Pontes de Miranda, todavia, restringia a anlise sobre o interesse
processual causa de pedir, pois na exposio desta haveria de estar a afirmao: de relao jurdica; da pretenso de direito material, a que
corresponde essa relao; de fato que justifique a ao; do interesse processual; do direito pblico subjetivo a usar do juzo, o que se
subentende hoje em dia. E, concluindo, afirma: O interesse processual pode ressaltar da simples narrao dos fatos. No preciso que
explicitamente se refira, nem que se prove. [...] E Jos Rogrio Cruz e Tucci, mais recentemente, em conhecida monografia sobre a causa de
pedir, aps dizer que o fato compe a causa de pedir prxima, assinala: A causa petendi remota (ou particular) engloba, normalmente, o
fato constitutivo do direito do autor associado ao fato violador desse direito, do qual se origina o interesse processual para o demandante. O
fato constitutivo do direito do autor Zanzucchi denominou de causa ativa; e o fato do ru contrrio ao direito, de causa passiva..
 84

A teorizao do interesse de agir aqui adotado comea pelas premissas lanadas

por Candido Rangel Dinamarco (1973, p. 400-404), as quais introduziram o conceito de
interesse de agir como resultado do binmio necessidade-adequao. A posio seguida por
Ada Pellegrini Grinover (2010, p. 281-282):

Essa condio da ao assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o

interesse no exerccio da jurisdio (funo indispensvel para manter a paz e a
ordem na sociedade), no lhe convm acionar o aparato judicirio sem que dessa
atividade se possa extrair algum resultado til. preciso, pois, sob esse prisma, que,
em cada caso concreto, a prestao jurisdicional solicitada seja necessria e
adequada. Repousa na necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de
obter a satisfao do alegado direito sem a intercesso do Estado ou porque a parte
contrria se nega a satisfaz-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou
porque a prpria lei exige que determinados direitos s possam ser exercidos
mediante prvia declarao judicial [...] Adequao a relao existente entre a
situao lamentada pelo autor ao vir a juzo e o provimento jurisdicional
concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o
mal que o autor se queixa, sob pena de no ter razo de ser. [...] O mandado de
segurana, ainda como exemplo, no medida hbil para a cobrana de crditos
pecunirios.
A adequao, todavia, no elemento necessrio configurao do interesse de
agir. Pode haver uma demanda inadequada, sem que, por causa disso, haja ou no interesse na
interveno judicial. O interesse-adequao instituto incoerente, pois relaciona dois polos
inconciliveis: a adequao da demanda apreciada independentemente de qualquer
averiguao em torno do interesse de agir. Precisa a referncia de Fredie Didier Jnior:

Sobre o tema, convm transcrever a clssica observao que Barbosa Moreira fez a
Cndido Dinamarco, por ocasio da argio de sua tese de livre-docncia, sobre o
equvoco de analisar o interesse processual a partir da adequao: Aberra at o
bom-senso afirmar que uma pessoa no tem interesse em determinada providncia
s porque se utiliza da via inadequada. Pode inclusive acontecer que a prpria
escolha da via inadequada seja uma conseqncia do interesse particularmente
intenso; se algum requer a execuo sem ttulo, no ser possvel enxergar-se a
uma tentativa, ilegtima embora, de satisfazer interesse to-premente, aos olhos do
titular, que lhe parea incompatvel com os incmodos e delongas da prvia
consignao? Seria antes o caso de falar em excesso do que em falta de interesse
[...]. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 286).
A afirmao capaz de dirimir muitas confuses feitas em torno do interesse de
agir. O direito lquido e certo no mandado de segurana, o ttulo executivo na ao executiva,
a prova escrita na monitria e a planta do imvel na ao de usucapio so todas situaes
inconfundveis com o interesse de agir, porque se tratam de requisitos de desenvolvimento
dos respectivos procedimentos. Demanda e procedimento so noes diferentes185.

No mandado de segurana, caso haja verificao de erro na escolha do

procedimento, poder o magistrado determinar a emenda da petio da inicial sem que a

185
Referncias buscadas em Fredie Didier Jnior (2005, p. 290-296).
 85

demanda seja alterada, ou melhor, mantendo intactos as partes, pedido e causa de pedir. Note-
se, neste nterim, que as condies da ao no so vcios sanveis, e, pois, no se confundem
com requisitos especficos de determinados procedimentos. Seguindo na exposio, a
indispensabilidade do ttulo executivo na ao executiva , tambm, requisito de
admissibilidade especfico do procedimento executivo; assim como a prova escrita na ao
monitria; ou que a planta do imvel na ao do usucapio. Certamente a ausncia destes
documentos pode implicar inadmissibilidade dos procedimentos ou mesmo o indeferimento
da inicial por falta de documento (art. 282 cumulado com o artigo 284, ambos do Cdigo de
Processo Civil 186-187). o que nos lembra Nelson Nery Jr. e Rosa Nery (2004, p. 1061):

No h execuo que no se aparelhe por meio de ttulo executivo, judicial ou

extrajudicial. Trata-se de processo documental (Urkundenproze ), pois o ttulo
documento indispensvel propositura da ao (CPC 1973) e sua falta acarreta o
indeferimento da petio inicial, caso no emendada na forma do CPC 284.
A concluso simples e rechaa maiores questionamentos: o ttulo executivo na
demanda executiva no se confunde com as condies da ao, pois justamente o
instrumento em que se as aduzir. do ttulo executivo que se examinam a legitimidade das
partes, a possibilidade jurdica do pedido e o interesse de agir na demanda executiva. O
mesmo vale para a ao monitria. A planta do imvel na ao de usucapio, por sua vez,
regramento especfico deste procedimento especial e no se confunde com as condies da
ao, especialmente o emblemtico interesse-adequao.

Por fim, a prova documental capaz de assegurar a comprovao de um direito

lquido e certo ao qual defende o impetrante, nada mais do que um requisito intrnseco de
admissibilidade do procedimento previsto para o mandado segurana. Direito lquido e certo
requisito constitucional para utilizao do procedimento especial do mandado de segurana,
que possui uma estrita dilao probatria, por isso a necessidade de prova documental apta a
comprovar as alegaes iniciais. Do mesmo modo, no se confunde com as condies da
ao.

O certo que a inadequao do provimento resulta ou na impossibilidade jurdica

do pedido ou em um vcio passvel de correo, seja pela aplicao da fungibilidade
procedimental, como ocorre nas aes possessrias (artigo 920 do Cdigo de Processo Civil

186
Art. 282. A petio inicial indicar: I - o juiz ou tribunal, a que dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e
residncia do autor e do ru; III - o fato e os fundamentos jurdicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificaes; V - o valor da
causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citao do ru.
(BRASIL, 1973).
187
Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
(BRASIL, 1973).
 86

188
), seja pela intimao da parte para alterao do pedido (cumulao dos artigos 264 e 295,
V, ambos do Cdigo de Processo Civil189-190), caso no haja possibilidade do magistrado
corrigi-lo. A melhor colocao a de Fredie Didier Jnior (2005, p. 287-288):

O procedimento a espinha dorsal da relao jurdica processual. O processo, em

seu aspecto formal, procedimento. O exame do procedimento concerne, pois, aos
requisitos processuais objetivos intrnsecos de validade. Nada diz respeito ao
exerccio do direito de ao. O pior desta concepo o incentivo (ou, posto de
modo politicamente mais correto, a vlvula de escape) que se d ao magistrado para
no admitir o processamento de demandas sob fundamento de equvoco na escolha
de procedimento (equvoco formal, como se sabe). [...] Lembra Jos Orlando Rocha
de Carvalho que o prprio legislador cuidou de distinguir a falta de interesse
processual do erro de procedimento, quando, no art. 295, dedicou a cada um desses
fenmenos um inciso especfico (III e V, respectivamente). No h erro de escolha
do procedimento que no possa ser corrigido [...] No existisse o inciso V do art.
295, sobraria a regra da instrumentalidade das formas, prevista nos arts. 244 e 250
do CPC, que impe o aproveitamento dos atos processuais, quando houver erro de
forma.
Com as pontuais colocaes, findamos as diferenciaes entre interesse de agir e a
adequao do provimento judicial ou do procedimento. O interesse de agir deve ser
verificado, portanto, pela anlise da utilidade e da necessidade da atuao jurisdicional para
BARBOSA MOREIRA (1971, p. 17) o interesse processual repousa no binmio utilidade +
necessidade -, circunstncias as quais passaremos a nos ocupar.

A utilidade da tutela jurisdicional apreciada sob a exposio ftica postada na

causa de pedir remota. H utilidade quando o processo for capaz de propiciar ao demandante
o resultado prtico pretendido, ou seja, uma vantagem jurdica191. Tambm deve ser encarado
pela perspectiva do Estado, pois tambm tem interesses correlatos, como a pacificao social.
indispensvel, portanto, que o interesse de agir, visto como um todo, tenha-se como
coincidentes os interesses das partes e do Estado (ao fim deste tpico, discorreremos sobre o
interesse de agir do ru):

possvel at que exista um interesse pessoal do autor no provimento desejado ou

no procedimento indicado, embora no se configure o interesse de agir. No resta
dvida, por exemplo, de que pessoa jurdica de direito pblico, possuidora de ttulo
executivo, tenha interesse em mover execuo fiscal, mas, se o executado for a
Fazenda Pblica, a execuo deve seguir o rito previsto nos arts. 730 e 731 do CPC,
sob pena de ser declarada a ausncia do interesse de agir. Com efeito, no se pode
olvidar que o processo uma via dupla, onde devem caminhar paralelamente o
interesse do autor na resoluo da lide e o interesse do Estado, como entre
representativo de toda a sociedade, na soluo justa, econmica e segura dos

188
Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal
correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. (BRASIL, 1973).
189
Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas
partes, salvo as substituies permitidas por lei. (BRASIL, 1973).
190
Art. 295. A petio inicial ser indeferida: [...] V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da
causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; [...]. (BRASIL,1973).
191
Nesse sentido, Donaldo Armelin (1979, p. 59).
 87

conflitos de interesses que lhe foram apresentados, possibilitando o reequilbrio das

relaes jurdicas. Na verdade, o ordenamento jurdico, em certo sentido, reserva ao
autor um papel pblico. (FREIRE, 1999, p. 98-99).
A melhor exemplificao de Donaldo Armelin (1979, p. 61):
Por outro lado, sempre que o processo colocado a servio de intenes menos
srias ou ilcitas, no poder receber o beneplcito do Judicirio, havendo distoro
manifesta de sua finalidade, inclusive, nesta ltima hiptese, havendo a qualificao
legal do autor como litigante de m-f (art. 16 do CPC). Ainda o abuso do direito de
agir consubstanciado na distoro da finalidade do processo, sob a aparncia de
exerccio normal de direito, tambm merece o ferrete do sistema. Assim, carecer de
interesse para agir o credor, fazendo jus a receber dez aluguis mensais de seu
inquilino, ajuza, ao invs de uma ao de cobrana englobando todos os aluguis
devidos, dez aes de cobrana, tendo cada uma como objeto um aluguel mensal.
Neste caso, a inteno de onerar ou prejudicar o ru e a violao ao princpio de
economia processual so patentes, eliminando qualquer interesse legtimo para o
ajuizamento de todas essas aes.
Fala-se em vantagem jurdica, voltando ao interesse do demandante, pois o
resultado favorvel pretendido pode no traduzir uma vantagem patrimonial, como ocorre nos
chamados direitos da personalidade192. Deveras, quando a vantagem jurdica, consubstanciada
em uma obrigao obrigao de fazer, por exemplo - j tiver sido cumprida, comum que
se diga haver perda do objeto da causa. Anote-se que se a situao ocorrer no tramite do
processo, porm, aps a citao do ru, ocorre o reconhecimento do pedido, na forma do
artigo 269, II, do Cdigo de Processo Civil193.

Nas aes meramente declaratrias, O interesse do autor pode limitar-se

declarao: I - da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou
194
falsidade de documento (BRASIL, 1973). Ou seja, admite-se haver interesse-utilidade
quando se buscar a simples obteno de certeza jurdica - por meio da coisa julgada material -,
nas duas hipteses do artigo 4 do Cdigo de Processo Civil. Soma-se ao exposto o pargrafo
nico do mesmo artigo, que admite haver interesse de agir (utilidade) na ao meramente
declaratria, posto que possvel ajuizamento de ao de prestao, seja ela de natureza
condenatria, mandamental ou executiva.

No se admite, por outro lado, ao meramente declaratria de fatos ou quando se

tratar de consultas, a exceo, quanto ltima, se realizadas no mbito da Justia Eleitoral.

192
Nesse sentido: O interesse para agir, portanto, pode ser diagnosticado pela constatao de existncia de vantagem jurdica, lcita, pois
(patrimonial ou no patrimonial, como ocorre, nesta ltima hiptese, com o reconhecimento dos chamados direitos da personalidade, em si
inestimveis, emergente, potencialmente, da atuao da jurisdio provocada pela atuao do titular desse interesse. [...] A utilidade da
atuao do Judicirio, para obteno de certeza jurdica obetiva, no caso concreto, caracteriza a presena do interesse de agir. Essa utilidade
h de ser jurdica, de forma a propiciar potencialmente vantagem para o patrimnio jurdico do autor. [...] No h que se falar, na espcie, em
interesse econmico ou moral, como fazia o art. 2. do pretrito CPC de 1939. Todo interesse indispensvel propositura de uma ao
jurdico, o que exclui o interesse meramente moral, a menos que, por impreciso terminolgica, se d a este a conotao de interesse jurdico
no patrimonial. Todavia, nem mesmo no plano material seria tal concepo vivel, porquanto todos os interesses tutelados por lei so
direitos subjetivos. (ARMELIN, 1979, p. 58-59).
193
Art. 269. Haver resoluo de mrito: [...] II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido; [...]. (BRASIL, 1973).
194
Extrado do artigo 4, incisos I e II, do Cdigo de processo Civil.
 88

Por fora do enunciado da smula 266 do Supremo Tribunal Federal, falta utilidade em
mandado de segurana impetrado contra lei em tese195. Por fim, h inutilidade na demanda
executiva quando o valor a ser creditado no for o suficiente para cobrir as custas do processo
(artigo 659, 2, do Cdigo de Processo Civil) 196.

Tambm verificado da causa de pedir remota, o interesse-necessidade afasta a

possibilidade de haver demandas judiciais sem que esta no seja a ltima forma possvel para
solucionar o conflito. Primeiramente, existem aes constitutivas necessrias interdio de
uma pessoa, por exemplo onde o interesse presumido, pois o bem da vida ou o estado
jurdico pretendido somente podem ser alcanados pela via jurisdicional. Nestes casos,
despicienda a necessidade de averiguao do interesse-necessidade, visto que est in re
ipsa197.

Logo, o interesse-necessidade somente haver de ser apreciado em aes que

versam sobre direitos a uma prestao, porque possveis de serem cumpridos
espontaneamente. Como j dito, o interesse de agir somente inferido sob a ptica da situao
substancial deduzida, porm, pode ser visto como matria estranha ao mrito, no mbito
exclusivamente processual realmente, em se tratando de interesse-necessidade, julgar-se-,
aparentemente, matria fora das elementares da demanda e da relao de direito material
deduzida. A questo no simples.

Certamente sero analisados os elementos da demanda e da relao de direito

material, especialmente a causa de pedir e os fatos, para que se conclua qualquer coisa a
respeito do interesse-necessidade - premissa essa tambm estendida ao interesse-utilidade -, o
que por si s diferencia a apreciao desta questo das situaes em que o mrito no
atingido pela apreciao judicial. No s:

H uma dificuldade muito grande de, nas aes inibitrias, discernir se a ameaa
condio da ao ou o prprio mrito tendo em vistas que a ameaa a causa de
pedir da demanda preventiva. Essa dificuldade, contudo, ocorre em qualquer
demanda, j que, como visto, o exame do interesse de agir faz-se luz da causa de
pedir, elemento que compe o objeto litigioso do processo. Ressurge a dificuldade
de separar o mrito causa das condies da ao. O exame do interesse de agir, se se
quiser seguir a opo do cdigo brasileiro, somente poder ser feito in statu
assertionis. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 285).

195
o enunciado da Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal nmero 266: No cabe mandado de segurana
contra lei em tese. (BRASIL, 1964, p. 122).
196
Art. 659. A penhora dever incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios
advocatcios. [...] 2o No se levar a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente
absorvido pelo pagamento das custas da execuo. [...]. (BRASIL, 1973).
197
Visto em Fredie Didier Jnior (2005, p. 284-285).
 89

As ltimas colocaes so bem-vindas, pois o interesse de agir, segundo

praticamente unssona doutrina198, o interesse processual e no o interesse substancial. O
segundo o interesse decorrente do direito que se afirma possuidor o autor, enquanto que o
interesse processual o direito que o autor exerce para a tutela do primeiro, logo, este ltimo
secundrio e instrumental em relao quele. Complementa-se, o interesse processual tem
como objeto o provimento jurisdicional utilizado como meio para obteno da satisfao de
um interesse primrio lesado pela parte contrria, ou seja, trata da tutela jurisdicional e no do
bem da vida perseguido. Nesse, sentido o que defende Jos Frederico Marques:

O interesse a posio favorvel satisfao de uma necessidade, de que o titular

a pessoa fsica ou jurdica e cujo objeto um bem. No direito material esse interesse
se relaciona com bem jurdico diverso daquele que se procura obter com o direito
processual de agir. O direito de crdito diz respeito ao interesse em receber
determinada soma em dinheiro. O direito de ao que o credor exerce relaciona-se
com um bem jurdico distinto, que o julgamento da sua pretenso em obter a
aludida importncia. (MARQUES, 1967, p. 32-32).
De modo semelhante, para Arruda Alvim afirma que o interesse processual surge,
via de regra, da insatisfao no plano do direito substancial e consiste na prpria
imprescindibilidade do uso do processo, que, se no o feito, importa em impossibilidade de
fruio do direito material:

[...] so inconfundveis, certamente, os interesses substancial ou material e o

processual. Aquele representativo da afirmao da existncia de um elo que liga
algum a um bem da vida, em face do direto material, porque se ter estabelecido a
titularidade do direito, nesse plano; e o processual, via de regra, emerge da
insatisfao, no plano do direito substancial, e consiste na prpria
imprescindibilidade do uso do processo, sob pena de impossibilidade de fruio do
direito material (se existente). (ARRUDA ALVIM, 1990, p. 325).
Os argumentos acima postos guardam pertinncia, sobretudo do julgamento de
improcedncia, em que se declara a ausncia do direito subjetivo material e, portanto, do
interesse substancial, estando presente, entretanto, o interesse de agir. (FREIRE, 1999, p.
79). Dizer-se o contrrio seria condicionar o exerccio da ao a uma sentena de
procedncia. Situao interessante ocorre na declaratria negativa, em que se declara ausente
o direito subjetivo material e, pois, de um interesse substancial juridicamente protegido, nada
obstante tenha existido interesse de agir (FREIRE, 1999, p.79) 199:

Assim, a alegao de um pseudocrdito, cuja existncia foi rechaada por deciso de

mrito, ensejou uma ao de cobrana admissvel em decorrncia, dentre outras, da
existncia da condio correspondente ao interesse para agir. Mais ainda, h
interesse de agir, indiscutivelmente, quando se postula a declarao de inexistncia

198
Para Salvatore Satta, no existiria um interesse de agir desvinculado do interesse substancial juridicamente protegido. (FREIRE, 1999, p.
78).
199
Por outro lado, nada obsta que, recorrendo-se ao Judicirio, o pedido seja julgado improcedente, declarando-se a ausncia do direito
subjetivo material e, portanto, do interesse substancial, estando presente, entretanto, o interesse de agir. (FREIRE, 1999, p. 79).
 90

de um direito, atravs da ao declaratria negativa, onde obviamente, no se pode

falar em compatibilidade entre o direito material a ser declarado inexistente e o
interesse para agir, imprescindvel quela declarao. (ARMELIN, 1979, p. 58).
Nada obstante, mesmo que se considerando o interesse de agir como um interesse
exclusivamente processual, sua anlise no prescinde de uma anlise do mrito da relao
substancial posta em juzo. A confuso esposada por Fredie Didier Jnior (2005, p. 285) volta
tona:

Caber ao juiz, portanto, verificar objetivamente esta necessidade da jurisdio luz

da situao concreta trazida a juzo pelo autor, conforme as afirmaes contidas na
causa de pedir remota (fundamentao de fato), assim como os documentos que
acompanham a petio inicial. possvel at que o juiz possa concluir que o autor
detm o direito material que afirma em juzo com a simples anlise sobre os
documentos anexados inicial. Para caracterizao da necessidade da jurisdio,
entretanto, prescindvel tal constatao, visto que o juiz deve verificar apenas, em
via preliminar, se a jurisdio indispensvel, caso os fatos narrados
hipoteticamente forem considerados verdadeiros, e para isto, conforme a pretenso
deduzida em juzo, muitas vezes ser preciso que o juiz observe se esto presentes
determinados documentos [...] poder ser fundamental a presena de determinados
documentos para que o juiz verifique a imprescindibilidade da jurisdio, consoante
a causa de pedir remota descrita na inicial. (FREIRE, 1999, p. 105).
Novamente, bem postado so os argumentos de Donaldo Armelin, dessa vez em
resposta ao conceito de interesse de agir apresentado por Jos Frederico Marques, que, a
exemplo dos demais vistos at ento, no so perspicazes a ponto de diferenciar efetivamente
esta condio da ao do mrito da ao:

Nesse sentido a definio de Jos Frederico Marques, que considera o interesse de

agir como a existncia de pretenso objetivamente razovel, no estabelece, com
preciso, os lindes entre o mrito e a condio de admissibilidade da ao em tela.
Alis, mais adiante, o mencionado jurista, esclarecendo sua definio, afirma,
verbis: inexistindo o crdito, falta ao credor o legtimo interesse em pretend-lo do
apontado devedor; inadmissvel para o caso levado a juzo a providncia
jurisdicional invocada, faltar legtimo interesse em propor a ao, porquanto
inexiste pretenso objetivamente razovel que justifique a prestao jurisdicional
requerida. Parece, pois que razoabilidade da pretenso corresponde a uma
aparncia de fundamentao afervel prima facie, pois a inexistncia do direito de
crdito, in casu, matria pertinente ao mrito da ao. (ARMELIN, 1979, p. 64).
200

incoerente distinguir duas formas de julgamento para uma mesma questo: um

consubstanciado na anlise do interesse de agir in statu assertionis e outro, caso necessrio,
com a apreciao das provas (com julgamento de mrito, portanto), principalmente porque na
primeira hiptese, caso no configurado o interesse de agir, haveria uma sentena de
improcedncia prima facie. Caso no seja verificar esse vcio de forma to latente, o processo
prosseguir, sendo que o suposto interesse de agir do demandante decorre do direito cvico de

200
Donaldo Armelin (1979, p. 64) sugere, ento, um conceito de interesse de agir: [...] sugere-se conceituar o interesse de agir como
resultante da idoneidade objetiva do pedido, para o autor, de provocar uma atuao potencialmente til da jurisdio. Esta idoneidade
pressupe uma causa petendi tambm idnea, sem o que o pedido careceria de condies de provocar aquela atuao til da jurisdio..
 91

petio, e no de uma ilgica presuno de veracidade das alegaes inicias do autor.

Deveras, a deciso sobre o interesse processual est vinculada analise do interesse
substancial: o que pode acontecer, segundo nos lembra Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999,
p. 79), a ausncia de interesse substancial, posto haver interesse processual, mas no que
no se analise o objeto litigioso para averiguao do interesse processual:

[...] a anlise do interesse de agir no consegue separar a anlise do aspecto

processual e substancial, pois, ao verificar a utilidade do provimento jurisdicional, a
anlise recair, inevitavelmente, nas relaes de direito material. [...] mister
ressaltar que, se no exame da utilidade do provimento jurisdicional tem-se uma
anlise dos pedidos do autor, que outra coisa no , seno o prprio mrito [...] Se o
juiz, mesmo sem analisar as provas ou analisando-as, antes de citar o ru, ou ainda
com base nas assertivas dele, verifica a desnecessidade de tutela jurisdiciona, sempre
haver exame de mrito [...] a resposta jurisdicional deve ser de improcedncia e
no, de carncia de ao [...]. (GOMES; SILVA, 2012, p. 204).
De outro norte, sustenta Fredie Didier Jnior (2005, p. 215), referindo-se ao
interesse de agir e legitimao extraordinria, Quando no se referem ao mrito da causa,
no h razo para diferenci-las dos pressupostos processuais. O instituto [condies da
ao], realmente, no se justifica. A assertiva guarda pertinncia em parte, somente no que
tange extino das condies da ao. Trasladar o interesse de agir e a legitimao
extraordinria para a classificao de pressupostos processuais no parece a melhor sada,
porque no so relaes jurdicas genricas; devem ser analisadas in concreto, sob a anlise
do objeto litigioso do processo. Mostrar-se-, no captulo seguinte, que essa discusso
praticamente perde de objeto quando tratada sob as vistas da anlise jurisprudencial
consolidada pelo Superior Tribunal de Justia a teor da possibilidade de repropositura de
ao carente.
 92

3. A EXTINO DAS CONDIES DA AO NO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO

Com a adoo da teoria ecltica da ao pelo Cdigo de Processo Civil, foi

introduzida, por consequncia, a categoria jurdica das condies da ao nos conformes
propostos por Liebman, j que as chamadas condies da ao, juntamente com o conceito
de mrito e o de jurisdio, constituem a pedra angular, ou esteio, que sustenta a teoria
ecltica (GOMES, 1999, p. 41). A insurgncia das condies da ao, porm, no adveio
ante a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil de 1973.

A inovao da teorizao ecltica incide sobre o regramento e a sistematizao

das condies da ao, e no sobre as condicionantes especificamente, porque j existentes, a
ttulo de exemplo, no Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1939. A ubiquao da matria
emerge da dificuldade (seno da impossibilidade) de dissociao das condies da ao em
relao aos elementos da ao (partes, causa de pedir e pedidos) e da relao substancial
discutida em juzo (sujeitos, objeto, fato) e, claro, do objeto litigioso do processo. Disso
decorre que as condies da ao necessitam ser analisadas em qualquer relao jurdica
material, mesmo que no previstas no ordenamento:

Dos elementos constitudos pelo sujeito, o objeto e o elemento de ligao entre o

sujeito e o objeto decorrem, portanto, os elementos de validade dos atos jurdicos na
vida civil, quais sejam: a capacidade do agente, o objeto lcito e possvel,
determinado ou determinvel e a forma permitida ou no proibida em lei. Da mesma
forma que os elementos de validade dos atos jurdicos civis esto vinculados
capacidade das partes, ao objeto e forma da prtica dos atos em Direito, as
condies da ao necessitam ser analisadas em qualquer relao jurdica material
em que se faam enquadramentos normativos. Assim, em qualquer processo, mesmo
que no houvesse determinao expressa, as condies da ao acabariam sendo
analisadas, pois decorrem da anlise de qualquer relao jurdica. Se no fosse pela
preocupao didtica junto aos operadores do direito, poder-se-ia afirmar que as
condies da ao sequer necessitaram estar inseridas na legislao processual.
201
(LAMY; RODRIGUES, 2012, p. 100).

O regramento da anlise das condies da ao pode, portanto, ser tratada de

formas diversas, pois, por exemplo, o efeito/qualidade/situao jurdica do contedo202 da

201
De situao idntica utiliza-se Jos Maria Rosa Tesheiner para explicar a classificao dos pressupostos processuais (1993, p. 108): Para
classificar os pressupostos processuais, partimos do art. 82 do Cdigo Civil, que exige, para a validade do ato jurdico, agente capaz, objeto
lcito e forma prescrita ou no defesa em lei..
202
H trs acepes doutrinrias sobre o instituto da coisa julgada: a) a coisa julgada como um efeito da deciso, capitaneada por Pontes de
Miranda, Ovdio Baptista da Silva e Araken de Assis, que restringe a coisa julgada ao elemento (efeito ou eficcia) declaratria da deciso;
b) a coisa julgada como uma qualidade dos efeitos da deciso, a qual se filiam, entre outros, Liebman, Ada Pellegrini Grinover, Cndido
Rangel Dinamarco e Teresa Arruda Alvim Wambier, em que seria imutabilidade que acoberta os efeitos da deciso judicial e; c) a coisa
julgada como uma situao jurdica do contedo da deciso, defendida por Barbosa Moreira, Machado Guimares e Fredie Didier Jnior e
que consiste na imutabilidade do contedo da deciso (dispositivo), composto pela norma jurdica concreta. (DIDIER JNIOR, 2011, p. 422-
425). Entendemos a ltima acepo a mais plausvel, posto que no seguida risca a diferenciao ao longo do presente trabalho.
 93

deciso sobre elas incidente pode ou no produzir coisa julgada material, j que possvel
que o legislador [referindo-se ao infraconstitucional], em juzo de ponderao, no atribua a
certas decises a aptido de ficar imutveis pela coisa julgada, ou, ainda, exija pressupostos
para a sua ocorrncia mais ou menos singelos/rigorosos (DIDIER JNIOR, 2011, p. 418). O
perfil dogmtico da coisa julgada cabe, assim, ao legislador infraconstitucional, posto que a
matria tenha status constitucional. A prpria evoluo da processualstica brasileira revela
tratamentos diferenciados quanto s condies da ao:

Conforme o disposto nos arts. 468 e 469 do CPC, a deciso acerca de qualquer
condio da ao encontra-se absolutamente excluda dos limites objetivos da coisa
julgada, pois esta incide sobre o dispositivo da sentena, balizado pelo pedido do
autor. [...] prevalecia o entendimento [refere-se ao do Cdigo de Processo Civil de
1939] de que a deciso a respeito de uma condio da ao era acobertada pela coisa
julgada material, mas exclusivamente quanto condio, no a respeito do mrito.
Se o juiz declarasse a ausncia de uma das condies da ao, esta poderia ser
reproposta, desde que corrigido o vcio. (FREIRE, 1999, p. 140).
O surgimento das condies da ao tem ntima relao com a evoluo do
conceito de ao; ambas decorrem de origens convergentes, e possuem, pois, complicaes
semelhantes, como a confuso entre ao e direito subjetivo e entre direito subjetivo e
pretenso. A primeira teoria formulada no direito moderno, tentando estabelecer o conceito de
ao processual e da qual derivam todas as demais teorias, visando desconstituir, de uma
forma ou de outra, a equiparao do conceito de ao ao de direito subjetivo material, a
teoria clssica. Ao definir a ao processual como o direito de perseguir em juzo o que nos
devido pelo obrigado, prossegue Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 77, grifos no original),
confundiu e misturou as duas realidades, ou seja, o exerccio da pretenso de tutela jurdica
estatal e a ao de direito material, que o agir do titular do direito para obteno do que
lhe devido.

Alm de no explicar o fenmeno da sentena de improcedncia ao desconsiderar

a promoo de um processo por um demandante sem direito subjetivo, esse postulado -
reitera-se, alvo das teorias da ao subsequentes - insurgiu um desinteresse em classificar as
aes de direito material. Para Ovdio Baptista da Silva, a centenria controvrsia sobre o
conceito de ao originou-se de um duplo equvoco, conforme esclarece Fbio Gomes (1999,
p. 26/27):

O primeiro equvoco foi gerado pela tentativa de Savigny e seus seguidores no

sentido de transportar para o processo civil o conceito de ao de direito material,
como se pudesse corresponder ao moderno conceito de ao enquanto pedido de
tutela jurdica processual (abstrato e indeterminado); [...] Este equvoco, no
entendimento do Prof. Ovdio A. Baptista da Silva, consistiu na transferncia, para o
Direito Processual Civil, da categoria conhecida como actio, equivalente esta
 94

pretenso de direito material, consoante demonstrara Bernhardt Windscheid. O

outro equvco, segue o Prof. Ovdio, foi o de imaginar um direito processual
completamente desligado do direito material, a ponto de a prpria existncia daquele
depender do exerccio da ao processual, como afirmava Pekelis. Tal paradigma
terico fez que a cincia processual nunca se interessasse em classificar as aes de
direito material, pois essa mesma cincia as suprimira.
As concepes de Wach e Chiovenda tiveram o mrito de demonstrar que a ao
processual no poderia ser confundida com o direito subjetivo, porm, no conseguiram, a
exemplo da teoria clssica, explicar a ao improcedente. Os adeptos da teoria concretista
estudavam a ao como se fosse um novo direito atribudo ao titular do direito subjetivo
material, que, invocando a tutela jurisdicional, pudesse tornar efetivo o seu direito contra o
obrigado, ou seja, procuravam demonstrar a autonomia do direito de ao por meio de um
direito secundrio vinculado apenas ao prprio titular do direito subjetivo material.

Em busca de um conceito de direito de ao realmente autnomo, a teoria

abstrativista outorgava o direito de ao a todos que invocassem a tutela jurisdicional,
indistintamente, o que para muitos, tornava indistinto o direito de ao do direito de petio.
Para Ovdio Baptista da Silva (1996, p. 161), o surgimento do direito Processual Civil como
disciplina autnoma, herdeiro de uma tradio medieval romano-cannica, confirmava a
tendncia para a abstrao e para a generalidade e, por isso, tornava-se contrrio s
particularidades dos procedimentos, de forma a distanciar o direito da realidade social e da
histria:

Segundo o Prof. Ovdio A. Baptista da silva, a formulao de uma teoria nos moldes
da Civilista, com o desvirtuamento da concepo romana, deveu-se a fatores
poltico-econmicos ligados ao mercantilismo do incio do sculo XVIII. O que
interessava, na poca, era a criao de uma cincia processual de ndole privatstica
que aprisionasse o juiz a um ordenamento sem lacunas, vedando-lhe qualquer
contribuio na criao do direito. A cincia do processo nasceu, portanto,
irremediavelmente comprometida com os ideais do liberalismo poltico do sculo
XIX (processo amplo, segurana para o cidado-tratamento exaustivo, coisa julgada)
Tais virtudes da ordinariedade calharam perfeitamente com o pressuposto
racionalista determinante da submisso do juiz ao poder poltico. (GOMES, 1999, p.
26/51).
Desse modo, o nascimento do Processo Civil, desde a teoria clssica, foi marcado
pelo estudo da relao processual como objeto da nova cincia, fadado a distanciar-se das
realidades sociais, sobretudo aps a gnese da teoria abstrativista, que contribuiu, deveras,
para a construo de um procedimento genrico, designado de universalizao do
procedimento ordinrio em Gomes (1999, p. 51):

A construo terica da ao processual como uma categoria abstrata, na medida em

que atribuda a todos os interessados indistintamente, independentemente da
titularidade do direito alegado no processo, no obstante sua validade e inequvocas
vantagens, contribuiu para a universalizao do procedimento ordinrio; e este, por
 95

sua vez, como tambm demonstrou o Prof . Ovdio A. Baptista da Silva, na esteira
de Sergio Chiarloni e Mauro Cappelletti, esteve e seguiu vinculado ideologia dos
grupos sociais dominantes, e j firmemente consolidados no poder, enquanto os
procedimentos especiais, mais simples, acessveis, rpidos, econmicos e livres de
manobras cansativas, correspondem s exigncias dos estratos sociais ou grupos de
presses relativamente novo, mais aptos e suficientemente aguerridos para impor a
prpria vontade mais ao nvel do direito substancial do que no plano do direito
judicirio.
Neste nterim, em que a especificidade de cada direito material no tinha
repercusso dentro da relao processual, no influindo e muito menos impondo um curso
diverso do geral, os aspectos do direito material constituram um praxismo procedimental que
a nova cincia desprezava (BAPTISTA DA SILVA, 1996, p. 162). O momento era o ideal
para o surgimento de uma cincia processual supressora do conceito de ao de direito
material:

A confuso entre direito subjetivo e faculdade de exigir, isto , a assimilao do

direito pretenso de direito material, a partir da premissa posta por AUGUST
THON (Norma jurdica e direito subjetivo, pg. 12) de que a norma jurdica
estabelece deveres e no direitos; e que o direito subjetivo corresponderia a tutela
outorgada a seu titular, em caso de transgresso da norma, como se o direito fosse a
tutela estatal e no a situao existencial que a condiciona e justifica, foram sem
dvida responsveis pelo desaparecimento do conceito de pretenso e de ao de
direito material da cincia processualstica moderna. (BAPTISTA DA SILVA,
1991, p. 62, grifos no original).
Em boa hora, completa Fbio Gomes:

A doutrina processual tem em geral resistido ao reconhecimento de qualquer

importncia cientfica do conceito de ao de direito material, o que implica dizer
que lhe nega a prpria existncia nos sistemas jurdicos modernos, sob a alegao de
que teria sido ela substituda pela ao processual, eis que proibida a autotutela
privada e, assim, o exerccio daquela ao pelo prprio titular do direito. Para essa
doutrina, a ao de direito material ter-se-ia transformado em um fazer agir a que se
resumiria a atividade do titular do direito, por meio do qual ele desencadearia a
atividade do Estado. (GOMES, 1999, p. 47).
A concluso no poderia ser outra seno as razes de Ovdio Baptista da Silva. A
doutrina tradicional em anlise equivocou-se ao transferir a categoria conhecida com actio
para o Direito Processual Civil, pois correspondente, como demonstrado por Windscheid,
pretenso de direito material203. A pretenso no mbito do direito material est no momento
em que, passado o estado inerte do direito subjetivo - a situao favorvel na qual se encontra
determinada pessoa em relao outra por fora da incidncia do direito objetivo sobre a
relao entre eles mantida o credor poder exigir de outrem uma prestao positiva ou
negativa204.

203
Nesse sentido, Ovdio Baptista da Silva (1996, p. 164).
204
o exemplo em que o credor pode premir o devedor do vencimento de uma dvida, no sentido de que o mesmo cumpra a obrigao. O
cumprimento ou no da obrigao depende exclusivamente do devedor, que age de forma voluntria.
 96

O no cumprimento da obrigao pode ensejar um terceiro estgio, a ao de

direito material, executada pelo prprio credor. A confuso entre o direito subjetivo e a
faculdade de exigir, bem como a equiparao do direito subjetivo tutela outorgada a seu
titular em caso de transgresso da norma foram os fatores responsveis pelo desaparecimento
dos conceitos de pretenso e da ao de direito material, como j exposto em Ovdio Baptista
da Silva (1991, p. 62). Alm da mencionada equvoca transferncia da actio para o Processo
Civil e de tantos outros erros, Ovdio Baptista da Silva aponta a desvinculao do direito
material ao Processo Civil como um dos principais problemas da doutrina tradicional. O
ponto tambm analisado por Mariononi (1996, p. 212-213):

A teoria ecltica procura aproximar o direito de ao do direito material, mas

esquece do que mais importante, isto , de que o direito de ao deve garantir a
realizao da ao de direito material. A idia de que todos tm direito a uma
sentena de mrito, desde que presentes as condies da ao, ainda fruto da
confuso entre instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relao
ao direito material. No basta dizer que os jurisdicionados tm direito a uma
sentena de mrito, pois o que importa uma sentena de mrito capaz de realizar o
direito material. incompreensvel, de fato, a razo pela qual a doutrina e os
tribunais no aceitam a idia de que o direito de ao assegura o direito tutela
jurisdicional efetiva. (MARINONI, 1996, p. 212-213).
por isso que, prossegue Ovdio Baptista da Silva (1996, p.164), a existncia do
direito material chegou ao ponto de depender do exerccio da ao processual, e, tambm,
estivesse a doutrina completamente desinteressada em classificar as aes de direito material,
suprimida por essa mesma cincia. Recusava-se, deste modo, importncia a fenmenos que
ocorrem no mbito do direito material, e, o que mais grave, eram usados para explicar
fenmenos processuais:

A supresso do conceito de ao de direito material, com a substituio do mesmo

pelo de ao processual, tem como pressupostos tericos, em primeiro lugar, a
singela doutrina de August Thon sobre o conceito de direito subjetivo, em que se
confundem direito subjetivo e ao de direito material, com a inevitvel eliminao
do conceito intermedirio de pretenso de direito material, pois para ele a pretenso
tem a ilicitude como pressuposto; e, em segundo lugar, a suposio de que o
monoplio da jurisdio tenha despotencializado o direito subjetivo, de modo a que
ao particular tenha restado apenas a titularidade de um direito frente ao Estado, e no
mais o originrio poder contra o destinatrio do dever jurdico. Em suma, como
disse Pekelis e repete toda a doutrina, a ao de direito material teria sido substituda
pela ao processual. (GOMES, 1999, p. 60).
Das duas posies extremas, a concretista e abstrativista - a primeira estudando a
teoria da ao sob o ponto de vista do autor (somente concedendo ao ao autor que tivesse
razo) e a outra visualizada sob o prisma do juiz, quedada em pressupostos de Direito
Constitucional surge uma nova sntese, proposta por Enrico Tulio Liebman, consistente em
uma tentativa de conciliao entre as duas correntes, de forma a ajust-las sua definio de
 97

atividade jurisdicional. O direito de ao passou a ser entendido como o direito de provocar o

exerccio da jurisdio, que por sua vez era sinnimo de provocar o julgamento do pedido, ou
seja, a deciso da lide, em verdade, a analise do mrito205. Conclui-se que o direito de ao ,
no fundo, o direito jurisdio; entre ao e jurisdio existe, por isso mesmo, uma exata
correspondncia, no podendo haver um sem o outro (LIEBMAN apud BAPTISTA DA
SILVA, 1991, p. 81, grifos no original).

No seu sentido verdadeiro, a ao no seria plenamente abstrata, pois teria por

contedo o julgamento do pedido, estritamente nas hipteses de julgamento de procedncia ou
improcedncia, o qual poderia somente poderia ser operado se presentes determinadas
condies da ao, ou seja, requisitos ao exame de mrito ou da deciso da lide - e, pois da
existncia da prpria ao. O argumento central desenvolvido pelos defensores da teoria
ecltica consiste em recusar um direito de ao que seja to absoluto que no tenha condies
capazes de legitimar o seu exerccio (LACERDA, 1953, p. 76). Prossegue Ovdio Baptista da
Silva:

Da porque no se poder confundir o verdadeiro direito processual de ao

dizem eles com o simples direito abstrato e incondicionado de acesso aos
tribunais [...] O erro fundamental de ambas as teorias, tanto a do chamado direito
concreto de ao, quanto desta ltima, est na confuso entre ao e direito
subjetivo; ou ainda entre direito subjetivo e pretenso. A doutrina confunde, de um
modo geral, quando trata do conceito de ao processual, o direito subjetivo de
acesso aos tribunais, com exerccio efetivo e concreto deste direito, atravs da
ao. Ora o direito de acesso aos tribunais, como temos insistentemente
afirmado, ainda no ao, mas simples estado de quem tem direito subjetivo e que
tanto pode estar, como ocorre entre ns, num texto de direito privado (art. 75 do
Cdigo Civil) [refere-se ao Cdigo Civil de 1916], quanto em algum preceito
constitucional; ou at mesmo no estar expresso em qualquer regra jurdica escrita,
porque o direito de ser ouvido pelos tribunais princpio imanente e suprimvel em
toda e qualquer comunidade estatal. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 83-84, grifos
no original).
Segundo a doutrina de Liebman, deve-se estabelecer distino entre o direito de
ao no plano constitucional correspondente ao direito de petio, completamente abstrato e
incondicionado, conferidos a todos, indistintamente, por decorrncia do monoplio da
jurisdio do Estado do direito processual de ao, igualmente abstrato, existente mesmo
quando o direito material posto apreciao judicial efetivamente no exista, porm,
condicionado a certos requisitos, denominados pela teoria em apreo de condies da ao.

205
Vale reforar o conceito de Liebman sobre lide, tido como o conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditrios. O mrito, para o
italiano, identificava-se com o conceito de lide, nele se incluindo todas as questes referentes controvrsia existente entre as partes e
submetida anlise judicial, cuja soluo poderia levar ao julgamento do pedido. Por fim, o exerccio da jurisdio, como atividade do Poder
Judicirio, somente era possvel pela deciso de mrito. Os conceitos concatenam-se, portanto. Nesse sentido, GOMES (1999, p. 43).
 98

Bem assenta Gomes (1999, p. 59), trata-se de uma duplicao do mesmo

fenmeno [a ao na ptica constitucional e a ao no mbito processual], que inexiste no
plano do direito pblico, alm do j apontado equvoco de confundir direito com exerccio de
direito. O que pior, Liebman afirma que as condies da ao so pressupostos para a
existncia da ao e que o direito constitucional de ao no pertence ao direito processual
(MARINONI, 1996, p. 210-211). Por isso que, prossegue Gomes, a disposio constitucional
prevista no inciso XXXV, do artigo 5206, a qual assegura a todos o direito de acesso aos
tribunais em caso de violao ou ameaa de violao, irrelevante, pois, alm de conter uma
afirmao equivocada, quele que no sofreu leso ou ameaa a direito, tambm conferido
o direito apreciao do Poder Judicirio de suas afirmaes:

Na verdade o direito subjetivo pblico de ao nasce no exato momento em que

estabelecido o monoplio da jurisdio pelo Estado, ou seja, quando da prpria
constituio deste; por conseguinte, no necessitava de norma expressa para que
reste plenamente caracterizado, j que a vedao autotutela pressuposto da
prpria existncia do Estado. E tem a natureza pblica, na medida do carter pblico
da relao jurdica processual, cujo objeto consiste justamente na prestao de uma
atividade estatal. (GOMES, 1999, p. 60).
Como delineado por Fbio Gomes, pretenso e ao so realidades
fenomenolgicas que existem em planos diferentes, e, justamente, por isso, so
inconfundveis207. No s o que ocorre. Prossegue Fbio Gomes (1999, p. 58-59), as duas
realidades so distintas, porm, no se excluem: Com o monoplio da jurisdio pelo Estado,
a ao de direito material no desapareceu nem foi substituda, continuando a ser exercida
atravs da ao processual. Explica-se. O titular do direito subjetivo material no deve ser
confundido com o titular do direito subjetivo pblico de ao frente ao Estado, j que as duas
relaes tm sujeitos, causa e objetos diversos. Bom exemplo tratado por Mariononi:

O direito tutela no depende da existncia do direito, at porque o que vale a

declarao da existncia do direito material, e no a sua efetiva existncia. O juiz
declara a inexistncia do direito aps j permitido ao autor caminhar pelo
procedimento adequado tutela do direito afirmado, isto , quando j permitiu ao
autor realizar o seu direito adequada tutela jurisdicional. O fato de a sentena ser
de improcedncia no retira do autor o direito adequada tutela jurisdicional. Ele
no obteve uma sentena de procedncia porque no foi declarado o direito material

206
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. (BRASIL, 1989).
207
Cabe transcrever a perspicaz enunciao sobre a irrenunciabilidade da pretenso tutela jurdica de Pontes de Miranda (1972, p. 113-
114), a qual finda confuses sobre o conceito de ao: A pretenso tutela jurdica irrenuncivel, ainda que sejam renunciveis o direito, a
pretenso, ou a ao, que, invocando aquela, a parte deduza in iudicium. Contrato ou outro negcio jurdico sobre aquela pretenso seria
contra-senso (cf. Konrad Hellwig, Prozesshandlung und Rechtsgeschft,47). Nem se poderia admitir tratar-se de contratos minus quam
perfectus. Outra coisa a renncia ou o contrato eliminativo da ao (direito material a deduzir-se em juzo) : a) quanto ao direito, pretenso
ou ao deduzveis, se o direito irrenuncivel, pretenso e ao tambm so irrenunciveis; se o a pretenso, a ao tambm o ; b)
sempre que o direito, a pretenso e a ao envolvem dever, esse irrenuncivel e, pois, a sua irrenunciabilidade contagia-se ao direito,
pretenso, ou ao; c) ainda que renunciveis o direito, a pretenso e a ao, a pretenso tutela jurdica irrenuncivel. Se o direito foi
mutilado, ou a pretenso o foi, ou a ao foi cortada, renuncivel o direito a aleg-lo, se a mutilao ou o corte no proveio da lei; porm
nunca o direito do ru pretenso tutela jurdica.
 99

afirmado. Entretanto, no porque o direito material no reconhecido que o Estado

deixa de prestar a tutela jurisdicional adequada ao demandante vencido.
(MARINONI, 1996, p. 215).
Veja-se, sob outra ptica, que no h como se admitir que somente ingressem em
juzo partes legtimas, portadoras de interesse na tutela jurisdicional e com pedidos
juridicamente possveis. Ao revs, esse o nico caminho para o efetivo exerccio da
jurisdio, ao analisar, o juiz, a existncia das trs condies da ao, para que, em caso
positivo, o Estado possa findar a prestao jurisdicional com a efetiva entrega e satisfao do
direito material ao governado.

por isso que Fbio Gomes (1999, p. 59) expe crticas a Galeno Lacerda (1958),
pois a causa da relao processual no so as condies da ao como pretende o Prof.
Galeno Lacerda; a causa justamente o monoplio do exerccio da jurisdio pelo Estado.
Relembra que h hipteses legais de legitima defesa da posse repisadas no Cdigo Civil
vigente - sem que haja, ento, necessidade de ser proposta ao processual, ou seja, existe
ao de direito material, no caso, ao titular do direito subjetivo-material violado ou ameaado
ao agir com as prprias foras para conter o esbulho ou a turbao.

Admitindo-se, assim, que todos tenham o direito subjetivo de acesso aos tribunais,
de forma abstrata e outorgada a todos indistintamente, evidente que a ao que compete ao
demandante h de ser igualmente abstrata e incondicionada. Com essas premissas parte,
Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 84, grifos no original), para uma afirmao at ento pouco
percebida pela doutrina: quando Chiovenda referia-se a um direito de ao capaz de
determinar sempre a procedncia da demanda, afirmando que somente haveria ao quando
o juiz reconhecesse ao autor o direito de provocar a coao do Estado (Principii, 47), para
realizao do prprio direito subjetivo, estava a tratar da mesma ao de direito material de
que trata o art. 75 do Cdigo Civil [1916].

Chiovenda no se referia ao processual, como muitos imaginavam. O agir

para a realizao do direito existe, mas no se confunde com outro agir, que se d com a ao
processual. Nesta age-se duplamente: contra o Estado, para a realizao de um direito
subjetivo pblico tutela jurisdicional, e, na outra, contra o ru, se a sentena reconhecer que
o autor efetivamente tinha razo e era titular da situao de direito material afirmada na
demanda. A ao (processual) no um direito subjetivo pela singela razo de ser ela a
prpria a expresso dinmica de um direito subjetivo pblico que lhe anterior e no qual ela
mesma se funda, para adquirir sua pressuposta legitimidade. Uma coisa o direito subjetivo
 100

processual que a ordem jurdica reconhece a algum o poder de tornar efetivo o direito por
meio do exerccio da ao processual; outra, como se percebe, no o poder, mas o exerccio
desse direito, por meio da ao (processual) 208:

[...] podemos distinguir bem as duas formas de agir e, portanto, as duas espcies de
ao: uma delas que se desenvolve no plano do direito material e corresponde ao
agir contra o obrigado, para realizao do direito, independentemente de sua
colaborao; a outra, dirigida contra o Estado, para que ele, provocado pelo
interessado (autor), exera a atividade jurisdicional a que se obrigou e preste a
respectiva tutela, dando resposta adequada ao pedido. A primeira espcie de ao
tem como pressuposto um direito material preexistente de que titular aquele que
age. Esta, a ao processual, por fora h de estar igualmente fundada num direito
anterior. [...] Este direito tutela estatal nasce a todos os participantes de uma dada
comunidade jurdica, organizada sob a forma do Estado, precisamente a partir do
momento em que a autotutela privada foi proibida, estabelecendo-se o monoplio da
jurisdio. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 75, grifos no original).
Grande parte das divergncias doutrinrias decorreram, assim, da equiparao do
conceito de ao (processual) com o direito pblico subjetivo de acesso aos tribunais. O agir,
quer seja encarado no mbito do direito material ou relao ao processual, pressupe,
necessariamente, a anterioridade do prprio direito. Isso quer dizer que a ao ser, em
qualquer caso, o exerccio de um direito preexistente. H outra considerao. O exerccio da
pretenso de tutela jurdica face ao juiz requer mais que a pretenso no mbito do direito
material, como simples exigncia frente ao obrigado: O direito processual exige mais, exige
que o titular da pretenso de tutela jurdica formule sua exigncia e, ao mesmo tempo, atravs
do juiz, tambm ele efetivamente aja no sentido de obt-la (BAPTISTA DA SILVA, 1999,
p. 71, grifos no original). Quer-se dizer que na ao processual no basta exigir e esperar que
o juiz aja sozinho. Reside aqui o cerne da questo:

A verdadeira essncia da funo jurisdicional no , portanto, o pronunciamento

da sentena que compe o litgio que no passa de uma atividade-meio, apenas
instrumental seno que corresponde realizao do direito material que o
Estado impediu que se fizesse pela via privada da auto-realizao. O que ocorre, no
entanto, que o Estado para poder realizar o direito material, ter necessariamente
de averiguar, antes, a existncia real do direito cuja titularidade seja porventura
afirmada por aquele que o procura para exigir a tutela jurisdicional. Desta
contingncia, decorre a circunstncia inevitvel de ter-se de conceder ao, no
plano do direito processual, igualmente ao que no tenha direito, e, pois, no tenha
pretenso e nem ao. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 69, grifos no original).
Portanto, o autor ao formular sua demanda desencadeia duas atividades que o juiz
possivelmente deve realizar. A primeira delas totalmente incondicionada e necessariamente
produzida em decorrncia do exerccio da ao processual. A segunda, condicionada vitria
da primeira, ou seja, ao xito da demanda processual, ser, enfim, a tutela jurisdicional que o
Estado presta ao demandante vitorioso. A ao de direito material - que o exerccio do
208
Nesse sentido: (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 61).
 101

prprio direito por ato de seu titular, independentemente de qualquer atividade voluntria do
obrigado209 - recusada pelas doutrinas em estudo, sob a singela alegao de ter sido
substituda pela ao processual no momento em que vedada a autotutela pelo Estado210.
Ocorre que a ao de direito material jamais foi substituda ou deixou de existir, passou a ser
exercida pelos rgos estatais.

A tutela jurisdicional no direito moderno no se limita, como ocorria no direito

romano, a declarar a simples existncia de um direito material ao qual se diz titular o
demandante; ela vai alm, realiza por meio de uma segunda ao o direito que a sentena
reconheceu em prol do autor. Neste segundo momento da funo jurisdicional, o Estado (que
reconheceu a existncia de um direito ao demandante) solidariza-se e exerce a originria ao
de direito material (antes exercida pelo titular do direito) por uma forma estatal
correspondente. bom frisar que o problema da adequada tutela jurisdicional perfectibiliza-se
com a efetiva realizao do mandamento judicial (deciso processual), por meio da execuo,
via de regra, da ao de direito material estatal:

H, no nosso modo de ver, direito e pretenso adequada tutela jurisdicional. A

pretenso adequada tutela jurisdicional pretenso a uma sentena que possa
realizar ao (= o agir) que seria realizada no fosse ter sido proibida pelo
particular em um dado caso conflitivo concreto. A pretenso adequada tutela
jurisdicional pretenso a uma sentena que aprecie a pretenso processual, e, em
caso de procedncia, realize o verbo (= a ao) nela indicado. A pretenso
processual, que nasce com o exerccio da pretenso tutela jurisdicional, mostra a
ao (de direito material) pretendida, pois consiste no pedido de realizao do direito
material afirmado em juzo. (MARINONI, 1996, p. 215).
Chegamos a um ponto importante:

A ao chiovendiana nada tinha a ver com o direito de acesso aos tribunais e

menos ainda com o exerccio de tal direito (ao processual). De modo que, ao
atacar-se a teoria do direito concreto de ao, procurando mostrar que a ao
processual h de ser abstrata e incondicionada pois tambm o demandante que
perde a demanda teve e exerceu ao -, em verdade, acusa-se a doutrina de um
equvoco que ela s cometeu por impresso lgica e em virtude de suas
ambigidades que a teoria ecltica conservou, quais sejam a de confundir o
direito com seu exerccio; e tratar da ao processual definindo-a como se a
mesma fosse ao de direito material. Assim como no se deve dizer direito
reivindicatrio, e sim direito de propriedade e ao reivindicatria, que lhe
compete, como um autntico direito potestativo, tal como afirmava CHIOVENDA,
assim tambm ao direito constitucional de ao (direito de acesso aos tribunais) -
incondicionado e abstrato h de corresponder a seus respectivos titulares (todos os

209
Conceito extrado de Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 65).
210
Importante a colocao de Pontes de Miranda (1972, p. 114): Ao conceito de ao, no sentido do direito material, no preciso fazer-
se qualquer referncia ao juzo em que se deduza. A ao existe durante todo o tempo que medeia entre nascer e precluir, ou por outro modo
se extinguir. [...] a prescrio no a faz precluir; s lhe encobre a eficcia. A deductio in iudicium acidental, na durao da ao; to
acidental, to estranha ao contedo daquela (= to anterior ela ao monoplio da justia do Estado), que se pode dar (e freqente dar-se)
que se deduzam em juzo aes que no existem, tendo o Estado, por seus juzes, de declarar que no existe, ou no existiam quando foram
deduzidas.
 102

cidados) o poder (direito potestativo) de faz-lo efetivo no plano processual.

(BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 85, grifos no original).
A este poder fundado em um direito preexistente (direito potestativo de fazer o
direito constitucional de petio efetivo no plano processual), deu-se o nome de ao
processual. A teoria de Chiovenda, para que no restem dvidas, tratou da ao de direito
material, por mais que no tenha sido plenamente compreendido por parte da doutrina.

Aonde se quer chegar, verdadeiramente, na criticvel concepo que tentou

sintetizar uma teoria do direito da ao puramente processual (teoria da ao como um direito
abstrato) com outra que tratava da ao de direito material, por meio de um inexplicvel elo
entre elas, por mais que intangveis e inconciliveis. A teoria ecltica, no obstante considerar
o direito de ao autnomo e abstrato, como feito pelo abstrativistas, considera hav-lo
somente quando presente trs condicionantes transmutadas da relao de direito material
concreta (situao de fato), que o legitimem. Esses trs requisitos foram trasladados
erroneamente, deveras, extemporaneamente: de que modo podemos requisitar j na ao
processual, dedicada justamente a verificar a existncia de um direito material ao qual se diz
titular o demandante, trs condies que somente com o fim desta se sabero presentes? A
ao de direito material, exercida por entes estatais, essa sim, precisa certificar-se o que
feito pela ao processual de que o demandante a parte legtima e interessa para
execuo/satisfao do pedido da ao de direito material, se que juridicamente possvel.
Anote-se:

Como se v, a tentativa de LIEBMAN de afastar-se de ambas as teorias precedentes,

procurando um conceito de ao processual que no se confundisse nem com o
fenmeno estudado pela do direito concreto de ao e nem com o chamado
direito constitucional de petio, no teve em conta o fato de que apenas existem
duas relaes jurdicas, uma de direito material contedo do processo - que a
lide; e a outra, relao de direito pblico, que se estabelece entre parte e Estado,
como manifestao da pretenso destas a que ele preste jurisdio. Como o autor
ter direito tutela jurdica estatal sempre; e, tendo razo, ter igualmente direito
contra o ru, por serem, neste caso, duas relaes jurdicas de que nascem direitos
subjetivos, duas havero de ser as aes: a ao de direito material e a ao
processual. No pode haver terceira categoria, que no se confunda com o
fenmeno j identificado pelos concretistas e, simultaneamente, no seja tambm
a ao abstrata indicada pela teoria pura do direito abstrato de ao.
(BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 91, grifos no original).
Da porque Liebman define a ao como o direito sentena de mrito capaz de
compor o conflito de interesses representados pela lide, qual seja seu contedo, desde que
presentes as condies da ao, pois possibilitam ao juiz decidir o meritum causae, ou a lide,
expresses sinnimas. Assim, s existiria efetivamente lide quando existentes as
condicionantes indispensveis para o julgamento do mrito da causa, e, caso inexistentes, a
 103

deciso que encerrasse o processo sequer seria jurisdicional. No havendo desempenho da

atividade jurisdicional, exerccio de ao igualmente no teria havido.

Oportunamente, a conceituao da ao como direito a uma sentena de mrito

revela outro equvoco. Ao ru tambm seria estendido o poder de ao, posto que essa,
obviamente, j tivesse sido intentada. A doutrina liebmeniana confunde os fenmenos direito
subjetivo, pretenso e ao cada um existente tanto no plano de direito material quanto no
processual. Especialmente, a confuso entre os conceitos de ao e pretenso foraram seus
seguidores a conferir ao tambm ao ru, pois tambm teria direito a um provimento de
mrito (artigo 267, 4, do Cdigo de Processo Civil211), ainda que, refora-se, a ao, neste
momento, j tivesse sido proposta pelo autor. De todo modo, importa notar que o ru no
age, mas ope reao ao do autor, ainda que se lhe reconhea idntica pretenso de
tutela jurdica. Os dois conceitos, embora prximos, so inegavelmente distintos [pretenso e
ao] (GOMES, 1999, p. 58)212:

Como se v, confunde LIEBMAN, mais uma vez, o direito sentena de mrito

portanto a categoria do estado de quem tem direito com a ao que corresponde a
seu exerccio. Direito e pretenso (exigibilidade) a que o juiz decida a lide no mrito
tanto tem o autor quanto o ru, pois, decorrido o prazo para a defesa, o autor no
mais poder desistir da ao, o que significa que o ru pode compeli-lo a permanecer
no processo at a prolao da sentena de mrito. Tambm o demandado, portanto,
tem direito sentena de mrito, desde que evidente a legitimidade de seu
interesse em obter uma sentena que declare a improcedncia da ao. E
naturalmente no se poder dizer que o ru, enquanto demandado, esteja a exercer
ao. Quem age o autor. o sujeito do agir (ao). O ru no age, simplesmente
reaje ao de seu adversrio. O que tanto o ru quanto o autor tm pretenso de
tutela jurdica. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 90, grifos no original).
Fbio Gomes (1999, p. 45-46) vislumbra trs grandes erros da teoria ecltica. O
primeiro foi conciliar duas teorias da ao inconciliveis, a concreta e a abstrata. O segundo, a
confuso entre ao e pretenso, deforma a conferir o direito de ao ao ru. O ltimo advm
da prpria percepo do mestre italiano quanto complicao em trasladar a anlise das
condies a ao para a ao processual: haver-se-ia o magistrado de aferi-las por meio de
juzos meramente hipotticos. Sem dvida, a tentativa de criar uma zona comum entre as
teorias concreta e abstrata no foi eficaz, at porque materialmente impossvel, e, o que pior,
o modo imaginado para sanar essa complicao gerou outro grave problema, a reduo do
campo da atividade jurisdicional e a criao de uma atividade estatal de natureza
desconhecida:

211
4 Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao.. (BRASIL, 193).
212
Ressalva Gomes (1999, p. 58), o que tambm aqui conveniente, ser Desnecessrio o esclarecimento no sentido de que os mencionados
doutrinadores [eclticos] no se referem s hipteses de reconveno, que tm a natureza de ao, mas s de simples oposio do ru,
oferecidas em contestao..
 104

A construo formulada por Liebman padece de pelo menos trs vcios insuperveis.
O primeiro deles consistiu na tentativa de conciliao do inconcilivel, ou seja,
postar-se em uma posio intermediria entre a doutrina concreta e a abstrata, como
que criando uma zona comum entre ambas; essa circunstancia fez que a aferio
da presena ou da ausncia das chamadas condies da ao deva ser feita merc de
juzos meramente hipotticos. A uma eventual tentativa de construo unitria j
havia se insurgido Pekelis. O segundo consistiu em confundir ao com pretenso e,
por via de conseqncia, conferir o direito de ao tambm ao ru. E o terceiro foi a
reduo do campo da atividade jurisdicional. Para aceitar-se a posio de Liebman
ter-se-ia que criar uma atividade estatal de natureza diversa das trs existentes
(executiva, legislativa e judiciria), para enquadrar aquela exercida pelo juiz ao
decidir sobre as condies da ao; ou, o que pior, atribuir a um funcionrio ou
agente qualquer competncia para o exame destas condies. (GOMES, 1999, p. 45-
46).
Para ser minimamente coerente, ou pelo menos pretendendo assim ser, Liebman
teve que imaginar uma atividade prvia exercida pelo juiz que ainda no fosse a verdadeira
jurisdio, na qual se investigariam os pressupostos processuais e as condies da ao.
Admitiu expressamente tratar-se essa fase preparatria de um filtro, de modo a evitar que haja
exerccio de jurisdio quando faltarem requisitos considerados imprescindveis para que a lei
possa alcanar resultados satisfatrios. Como se depreende, a inexistncia das condicionantes
inviabiliza o exame do mrito e da existncia da prpria ao, donde se conclui que o exame
das condies da ao e demais questes prvias no teria natureza jurisdicional.

Para Galeno Lacerda (1958, p. 56/27), o pretexto para justificar a posio era a
preocupao desmedida com as postulaes absurdas, ou de injuridicidade manifesta levadas
a juzo por fora de um direito de agir, bem como, o lao de unio entre o direito material e
o direito processual, no qual se desencadeia toda a origem e histrica das teorias da ao,
agora voltada apara unir ideais concretistas e abstrativistas, foram as condies da ao. As
condies da ao, nas palavras de Galeno Lacerda, era uma tentativa de contornar o
problema da desunio dos polos processual e material por meio de uma zona comum.

Ocorre que os problemas gerados pela de eliminao dos vnculos entre direito
material e processo foi to profunda que a ideia de que jurisdio e processo, instituies
criadas pelo Estado com a finalidade de realizar a ordem jurdica por ele estabelecida,
somente agora, passados mais de cem anos, foram redescobertos: a funo do processo
instrumental213. Nesse sentido:

[...] demonstra o Prof. Ovdio A. Baptista da Silva que a tentativa de eliminao os

imprimveis vnculos de ligao entre direito material e processo fez-se com tal
profundidade e eficcia que somente agora, passados mais de cem anos, so
esboadas tmidas tentativas de resgatar a idia de que a jurisdio e, portanto, o
processo, so instituies criadas pelo estado com a exclusiva finalidade de realizar

213
Extrado de Ovdio Baptista da Silva (1996, p.164).
 105

a ordem jurdica que ele prprio estabelece. Em outras palavras, somente agora foi
possvel Cincia Processual pensar seriamente na funo instrumental do processo,
valendo referir as lies de Cappelletti, Proto Pisani e a passagem de Vittorio Denti
quanto significao da redescoberta dos vnculos entre Direito Material e
Processo para o futuro da Cincia Processual. (GOMES, 1999, p. 49-50).
Como j dissemos, a causa da ao processual o monoplio do exerccio da
jurisdio pelo Estado, que assume a responsabilidade de tornar real um direito material
reconhecido em juzo. A tentativa de criar um elo de ligao entre as searas do direito material
e processual por meio das condies da ao peca desde logo. Como se percebe, as
condicionantes esto atreladas relao substancial deduzida a qual se diz titular o
demandante, o que por si s, esclarece os erros histricos e doutrinrios da categoria jurdica
condies da ao.

Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 92) lembra que se a ao processual fosse

invariavelmente abstrata, no haveria porque conservarem-se as inmeras aes especiais,
de ritos diferentes. A afirmao de todo categrica. A declarao judicial214 sobre um
direito questionado existe para que o Estado verifique sua veracidade, e, caso positivo,
desenvolva a ao de direito material competente e efetive o direito material do titular215-216.
Em determinados casos, devido s particularidades do direito material, como, por exemplo,
nas tutelas antecipadas e nas aes executivas lato sensu, o Estado executa a mesma ao de
direito material que a declarada por deciso judicial no rito comum, porm, subsidiada de
ttulos judiciais de cognio diferentes (sumria, no caso da tutela antecipada) ou sob a forma
de ttulos extrajudiciais (aes executivas lato sensu).

por isso que a ao de direito material pode ser autorizada por um exerccio de
cognio diferenciado do comum - no caso da tutela antecipada, a cognio sumria -, j que
no havia outra maneira de garanti-la ao demandante, sob pena de restar frustrada a

214
Trata-se o termo declarao judicial evidentemente de forma genrica, sem prejuzo e interferncias significativas que as demais
naturezas dos provimentos, como nas aes constitutivas e condenatrias, possam desqualificar ou descaracterizar o exposto.
215
Preceitua Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 203): A tutela jurisdicional no consiste na prolao da sentena, mas produzida por ela
e pelos efeitos que projeta sobre a vida das pessoas [...]. A tutela jurisdicional consiste na efetiva concretizao, em benefcio do vencedor,
de uma situao melhor que a existente antes do processo e do provimento jurisdicional que ali o juiz emite. A sentena de mrito o meio
de oferta dessas situaes melhores por obra dos juzes, ou seja, modo de oferecer a tutela jurisdicional. Esta, em si mesma, no se confunde
com a sentena que a concede nem rigorosamente correto afirmar que sempre a sentena produza a tutela programada em abstrato pelo
direito positivo: uma condenao no satisfeita pelo obrigado e no levada execuo ficou a meio caminho e no ofereceu tutela plena ao
credor..
216
Completa Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 213-214): Alguns falam em efetividade da tutela jurisdicional, mas no aceitam a
existncia de um direito ao adequada. Porm, se o procedimento adequado, apenas para tomarmos um exemplo, garantido pelo
princpio da inafastabilidade, o direito de ao compreende o direito ao procedimento adequado e, ento, podemos falar em ao adequada. A
doutrina, quando trata do interesse de agir, lembra, por exemplo, que o mandado de segurana no medida adequada para a cobrana de
crditos pecunirios. Como se v, a doutrina sempre tratou da ao falando sobre procedimento. Se falta interesse de agir quando o
procedimento inadequado, o direito de ao exige no s que o procedimento seja til, mas que ele tambm seja efetivo. No h motivo
para continuarmos pensando o direito de ao como um simples direito a uma sentena, quando sabemos que o direito de ao assegura a
tutela jurisdicional adequada; a menos que se entenda que o direito de ao garantido quando o procedimento inefetivo..
 106

217
efetividade judicial como j soprado por Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 215) . De
todo modo, a apreciao das condies da ao seguir a cognio utilizada para analise do
objeto litigioso da demanda, no exemplo, a sumria. Situao semelhante ocorre na ao
executiva lato sensu, em que as condies da ao so aferidas no ttulo executivo
extrajudicial que se equipara, por opo legislativa, aos ttulos judiciais ante a ao de
direito material.

O que se quer dizer que, em todos os casos todos os ritos diferentes, todas as
aes especiais, como perspicazmente analisou Ovdio Baptista da Silva -, as condies da
ao versam sobre o direito material, independentemente do ttulo executivo (para os
extrajudiciais, desde que previstos em lei e respeitados seus requisitos legais) ou da cognio
que o lastra. O ttulo executivo documento hbil a autorizar o Estado a exercer e efetivar a
ao de direito material, pois representa um conhecimento sobre o direito material. Do mesmo
modo que impossvel haver uma ao universal, cabvel para todas as formas de direito
material existentes, impossvel que as condies da ao sejam o elo de ligao entre o
direito material e o processual, como pretendido por Liebman.

H um grande equvoco na doutrina de Liebman ao sustentar que o contedo da

sentena de mrito composto unicamente pela declarao, ou, na pior das hipteses, por
declarao e constituio, em razo do que no seriam de mrito nem as declaraes de
simples probabilidade contidas, exemplificativamente, numa liminar, nem os provimentos
executivos contidos eventualmente tanto nas liminares quanto na prpria sentena de mrito.
(GOMES, 1999, p. 55). Na primeira hiptese (a liminar), a sentena (declarao) seria
insuficiente para compor uma deciso de mrito porque sem a relevncia de eficcia da
prpria sentena definitiva e, na segunda, quanto ao provimento executivo, por se tratar de
uma mera consequncia do julgamento de mrito, seria inconfundvel com o prprio mrito

217
Para o autor, Direito adequada tutela jurisdicional no o mesmo que direito ao provimento de mrito. O autor, para obter tudo aquilo e
exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, precisa de uma srie de medidas estabelecidas pelo legislador (procedimentos inclusive
com aquela cognio -, provimentos, meios coercitivos). No h razo, porm, para diferenciar direito de ao de direito adequada tutela
jurisdicional, pois no verdadeira a premissa de que s tem direito adequada tutela jurisdicional aquele que tem direito material. Se
preciso garantir o direito ao procedimento adequado tutela do direito, no possvel dizer que somente aquele que amparado pelo direito
material tem direito adequada tutela jurisdicional. Suponha-se que tenha sido proibida a tutela cautelar e que algum pretenda pedir tal
tutela invocando a garantia constitucional que confere a todos o direito de ao. Ora, se o direito de ao no garantisse o direito adequada
tutela jurisdicional, mas apenas o provimento de mrito, pouco adiantaria a garantia constitucional. Quem parte da premissa de que s tem
direito adequada tutela jurisdicional aquele que tem razo perante o direito material no consegue dar a amplitude necessria ao princpio
da inafastabilidade, que garante a todos, estejam ou no amparados no plano do direito material, a adequada tutela jurisdicional. O direito de
ao tem como corolrio o direito ao procedimento adequado tutela do direito afirmado, pouco importando-se aquele que vai propor a ao
tem, efetivamente, direito material. (MARINONI, 1996, p. 214-215).
 107

da causa218. Ocorre que nas duas hipteses narradas h, sem dvida, atividade de natureza
jurisdicional e apreciao de ponto pertinente ao mrito da causa:

Para a doutrina tradicional, eventuais alteraes profundas e devastadoras causadas

no mundo dos fatos por medidas liminares no ensejaro quaisquer perturbaes
tericas, pois para essa doutrina tais mudanas na realidade emprica, ainda que
irreversveis, continuaro provisrias no mundo jurdico. Na verdade, encontra-se
a doutrina tradicional teoricamente presa compreenso da jurisdio apenas como
declarao de direitos; para essa doutrina, portanto, jurisdio e coisa julgada so
conceitos correlatos. Entretanto, a verdadeira essncia da funo jurisdicional no
o pronunciamento da sentena que compe o litgio, mas sim a realizao do
direito material que o Estado impediu que se fizesse pela via privada da auto-
realizao; e para tanto inevitvel que o Estado conceda a ao processual tanto ao
titular do direito material como quele que no o , justamente porque somente aps
a certificao da titularidade que poder haver a realizao do direito. (GOMES,
1999, p. 55).
Alm disso, prossegue Ovdio Baptista da Silva (1996, p. 179), os processualistas
submeteram a eficcia das sentenas a criaes de Direito Processual, independentemente da
natureza dos respectivos objetos litigiosos que lhes caberia instrumentalizar, o que enseja a
concluso de que uma sentena declaratria ou constitutiva, por exemplo, porque o
legislador de processo assim o quis, e no em razo da respectiva pretenso de direito material
da qual ela advm219. Em outra obra, leciona Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 93, grifos no
original):

Os provimentos judiciais, tanto de jurisdio contenciosa, quanto de jurisdio

voluntria, segundo este critrio, podem ser divididos em sentenas declaratrias,
constitutivas, condenatrias, executivas e mandamentais, conforme a pretenso
de direito material do autor vitorioso seja dirigida a obter a simples declarao de
existncia ou inexistncia de uma determinada relao jurdica; ou tenha por fim sua
constituio, modificao ou extino; ou colime a simples condenao do
demandado a cumprir uma obrigao; ou finalmente tenha por objeto obter, desde
logo, a realizao do direito litigioso no processo de conhecimento, mediante um
ato de execuo praticado pelo juzo; ou atravs de um simples mandado ou ordem
que o magistrado emita, como poro do contedo sentencial. Esta classificao diz
respeito s sentenas de procedncia, de modo que ilusria a suposio de que ela
seja uma forma apenas processual de classificarem-se sentenas [...] diz respeito
natureza do direito posto em causa pelo autor e reflete a correspondente ao de
direito material que h de ser realizada pela sentena.
Posto constituir o vcio dos processualistas, ao proclamarem que as eficcias das
sentenas so criaes de ndole processual - afastando a dependncia dos respectivos direitos

218
Extrado de Fbio Gomes (1999, p. 55).
219
Exemplifica e define a situao Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 119): Se uma ao de usucapio difere de outras qualquer em virtude
da pretenso de direito material afirmada existente pelo autor, como acabamos de ver, ou seja, se uma ao de anulao de contrato ou de
casamento diferem em si em razo da natureza do direito material posta em causa, ento a classificao das sentenas em declaratrias,
constitutivas e condenatrias, diz respeito natureza da controvrsia de que o respectivo processo se ocupa; e nada tem a ver com a relao
processual, enquanto tal. Uma ao ser declaratria, ou constitutiva ou condenatria ainda que ela seja ordinria, sumarssima ou especial,
no porque a relao processual imprima nela tais caractersticas, e sim porque a lide contida no processo tende para um resultado
declaratrio, constitutivo ou condenatrio. Duas demandas processadas digamos pelo rito ordinrio, sendo uma delas declaratria e outra
constitutiva, apresentar-se-o, sob o ponto de vista formal, absolutamente idnticas, at a prolao da sentena de mrito que as julgue ambas
procedentes. A distino entre elas- distino da maior importncia para a cincia processual somente aparece depois de haver sido
proferida a sentena e corresponde s respectivas eficcias de cada uma delas. (BAPTISTA DA SILVA, 1991, p. 119, grifos no original).
 108

litigiosos -, equvoco to profundo e arraigado no pensamento e na tradio doutrinria que

ningum questiona como a ao processual que eles concebem como una e abstrata
poderia ter contedo declaratrio, ou constitutivo, ou condenatrio, sem tornar-se azione dela
tradizione civilistica (GOMES, 1999, p. 50), o estudo das sentenas de procedncia permite
o verdadeiro reencontro entre o direito material e o processual:

Embora no seja da competncia do legislador processual o tratamento sobre o

contedo das demandas (aes de direito material), pois estariam legislando no
campo do Direito material, tambm certo que o tratamento do problema deve ser
feito pelos processualistas, na medida em que envolve o estudo das sentenas de
procedncia, permitindo o reencontro dos vnculos entre o Direito Material e o
processo e contribuindo assim para a desejada efetividade da tutela jurisdicional.
(GOMES, 1999, p. 51).
por isso que somente por mera fico que as condies da ao podem ser
trasladadas para o mbito do direito processual (GOMES, 1999, p. 48).

Tanto que a natureza da deciso que julga por carente uma ao restou
totalmente inexplicvel por Liebman, j que atividade jurisdicional, segundo afirmam os
eclticos, no teria havido. Fredie Didier Jnior (2005, p. 210-211) sintetiza as perguntas no
respondidas em por esta criticvel doutrina:

A teoria ecltica da ao no consegue responder a duas perguntas: a) qual a

natureza jurdica do ato que extingue o processo por carncia de ao? b) se no
houve ao, por que o Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir
o curso regular do processo? c) o que justificaria, ento, j que no houve ao, a
movimentao do aparelho jurisdicional? Liebman no esclareceu essas questes.
Seu silencio, lembra Calmon de Passos, autorizou severa e letal crtica que lhe fez
Guilln, pois, se naqueles casos no h processo, impunha-se duplicar a teoria geral
em duas (para processos com ao e para processos sem ao), com a circunstncia,
entretanto, de que, no incio de todos eles, no se podendo saber (segundo Liebman)
se a ao existe ou no, a pertinncia de um determinado processo a uma ou outra
teoria geral somente seria determinvel a posteriori.
Vrios foram os doutrinadores que tentaram explicar o fenmeno, que, de uma
forma ou de outra, no obtiveram xito. O primeiro, com lembrado por Fredie Didier Jnior,
foi Victor Fairn Guilln, pois a definio liebminiana sobre a ao tornaria impossvel a
constatao do marco inicial de um processo220. Questo idntica posta por Ovdio Baptista
da Silva (1991, p. 82, grifos no original):

[...] onde comea para LIEBMAN, a atividade jurisdicional? Eis aqui o ponto de
discrdia. Porventura haver, segundo o entendimento desde processualista,
atividade jurisdicional quando o juiz rejeita liminarmente a ao por considerar
inepta a petio inicial (art. 295, I, Cd. Proc. Civil)? Ou por reconhecer como
inexistente a legitimao para a causa, porque verifique o magistrado, desde logo,
que o direito subjetivo material posto em causa no pertence quele que se afirma
dele titular; ou se ocorre, a um primeiro exame, evidente falta de interesse

220
Veja-se o exposto em Victor Fairn Guilln (1954, p. 79).
 109

processual no provimento solicitado pelo autor, de tal modo que o juiz liminarmente
encerre tais processos inviveis? [...] S haver jurisdio, diz LIEBMAN, quando
ultrapassada essa fase de averiguao prvia constatar o juiz que a causa posta em
julgamento est constituda, no processo, de forma regular e capaz de ensejar uma
deciso de mrito sobre a demanda, ainda que esta deciso seja contrria ao auto.
Prossegue Fairn, ter-se-ia uma teoria geral do processo para os processos com
ao e outras para os processos sem, de modo que no se conseguiria identificar, em qualquer
dos casos, a presena ou no da ao. Assim, defende que a pertinncia de um determinado
processo a uma ou outra teoria geral s se poderia identificar a posteriori221. Por sua vez,
Botelho de Mesquita (1975, p. 94), em vista da indefinio de Liebman quanto natureza da
atividade exercida pelo juiz ao examinar as condies da ao, se se enquadraria no mbito da
jurisdio - como visto das obras do italiano, certamente no seria o caso -, da administrao
ou da legislao, propugna a criao de uma quarta atividade estatal para explicar esta
polmica deciso. Outros autores dentre eles Osvaldo Afonso Borges, complementam a tese
de Botelho de Mesquita, ao sustentarem que esta deciso trata-se de mera funo pblico-
administrativa de fiscalizao da lei processual. As invenes jurdicas so pontualmente
rechaadas por Fbio Gomes (1999, p. 54):

Em primeiro lugar o problema existe justamente porque o jurista est limitado ao

pressuposto da diviso tripartida dos poderes (legislativa, administrativa e
jurisdicional); a criao de uma quarta tornaria qualquer dessas solues ilegtimas,
pois desaparecer o prprio problema. Em segundo lugar, tal como j demonstrado
saciedade por Calmon de Passo na esteira de Pontos de Miranda, a fiscalizao da
lei, nestes casos, perderia todo e qualquer sentido se ausente o poder de faz-la atuar
de forma vinculativa para as partes e para o prprio juiz. E isso s possvel atravs
da jurisdio. (GOMES, 1999, p. 54).
Galeno Lacerda (1953, p. 82), atento aos fenmenos e confuses entre os mbitos
do direito material e processual, enfrenta a problemtica ao afirmar que a deciso que
reconhecesse inexistentes as condies da ao sempre comportaria sentena de mrito. A
exposio foi alvo de crticas do prprio Fbio Gomes, porque admite at uma sentena de
mrito embora inexistente a prpria ao, em outras palavras, para Galeno Lacerda possvel
que se tenha uma sentena de carncia de ao, com julgamento de mrito! (GOMES,
1999, p. 52).

De fato, algumas confuses conceituais so feitas. O direito de acesso ao

Judicirio fundado no direito cvico de petio e materializado por meio de uma ao
processual. No h como se impedir, como j dito, que se intentem demandas judiciais onde o
autor ilegtimo para estar na causa, desinteressado na tutela jurisdicional, ou que seu pedido
no seja juridicamente possvel. Esta , alis, a situao que legitima demandas carentes de
221
Visto em: Victor Fairn Guilln (1954, p. 79).
 110

ao a estarem tramitando como no a souberam explicar, por exemplo, a teor de partes

ilegtimas para agir, os adeptos teoria da legitimidade como aparncia jurdica, a teoria da
situao legitimante como relao prodrmica e a que explica a situao legitimante como
decorrncia de princpios especficos do processo, a qual se incluem Donaldo Armelin e Ugo
Rocco.222

O direito constitucional do demandante de ter seus pedidos julgados pelo

Judicirio no se confunde com a anlise das condies da ao, ou seja, com a anlise do
objeto litigioso. Acertadamente afirma Galeno Lacerda que o julgamento que reconhecer
inexistentes as condies da ao consubstanciar deciso de mrito. Adiciona-se que tal
julgamento poder ser proferido prima facie ou aps exaustiva produo de provas, pois no
o momento da anlise de um pedido ou a produo de provas para apreci-lo que determinar
a anlise do mrito, a simples deciso quanto ao objeto litigioso o fator determinante.

O erro est em suscitar que a deciso que reconhece inexistentes as condies da

ao estaria julgando o mrito embora inexistente a ao: a ao consuma-se pela simples
propositura por parte do demandante, at porque dizer que ao no existe a maior das
incoerncias imaginveis. Em suma, julga-se o mrito - ou o objeto litigioso - da demanda
posta: a confuso das condies da ao com o mrito to incontroversa quanto se possa
imaginar:

[...] as trs condies da ao constituem faixas de estrangulamento entre o direito

processual e o substancial, sabido que sempre da situao da vida lamentada pelo
demandante, em associao com o resulto jurdico-substancial pretendido, que
resultam a possibilidade jurdica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade de
parte (...) cada caso, quase que exclusivamente no direito material que se vo
buscar elementos para aferir se elas esto presentes ou no. (LIEBMAN apud
DIDIER JNIOR, 2005, p. 213).
No havia outro modo para Liebman seno considerar que a anlise das condies
da ao fosse efetuada por um raciocnio hipottico, em que se presumissem verdadeiras as
alegaes do autor, para que, em cotejo com a ao (legitimidade ad causam, possibilidade
jurdica do pedido e interesse de agir), se pudesse analisar a admissibilidade da demanda, ou
seja, para que no se perpetuassem em trmite aes carentes. Liebman acabou por cair na
concepo privatstica do processo, como ensina Fbio Gomes (1999, p. 44-45):

[...] Liebman acabou por cair na concepo privatstica do processo. Para tentarem
ficar imunes a esta crtica, Liebman e seus seguidores recomendam que diante do
pedido se deve raciocinar no condicional, com juzos hipotticos, pressupondo
verdadeiras as afirmaes do autor, com abstrao das possibilidades com as quais

222
Leia-se Donaldo Armelin (1979, p. 98).
 111

no juzo de mrito vai deparar-se o julgador. Assim, o exame de qualquer das

condies da ao e a comprovao da presena das mesmas deve resultar da
resposta afirmativa s seguintes perguntas: Se verdicos os fatos narrados, existe lei
que ampare a pretenso? Estaria o autor realmente interessado? Seria ele o titular do
direito que pretende, e o ru sujeito passivo da eventual relao? Positiva a resposta,
deve o juiz considerar presentes as condies da ao, admitindo provisoriamente
verdadeiras as afirmaes do auto. Para a doutrina Ecltica, vale que se repita, a
atividade do juiz, consistente no exame da presena ou ausncia das condies da
ao, nada ter de jurisdicional; tratar-se- de joeiramento prvio, conforme
expresso de Liebman.
A questo ganha dinamicidade quando o magistrado, fazendo de conta que as
afirmaes so verdadeiras, mesmo assim, constata que a demanda no seria positiva ao
demandante. Essa a razo e tese principal defendida por Liebman, um juzo hipottico capaz
de gerar economia processual e evitar o exerccio da jurisdio para julgar pedidos
manifestamente injurdicos.

Ocorre que, em um primeiro momento, somente se poderia falar de injuridicidade

manifesta aps a sentena, ou seja, aps o autor submeter a relao substancial ao nico rgo
jurisdicional competente para julgamento, o qual, por meio da jurisdio, detm fora
vinculativa. No mbito processual, pelo menos, no h como negar o fenmeno, consoante
defende (GOMES, 1999, p. 48). E continua:

Na verdade, a relao jurdica processual que se estabelece entre autor-juiz-ru no

pode ser confundida com a relao de direito material posta apreciao do rgo
jurisdicional, pois elas tm sujeitos, causa e objetos diversos. Mas erigir as
condies da ao em elo dessas duas realidades s possvel atravs de um
legtimo faz-de-conta, como admite indireta, mas claramente, J. C. Barbosa
Moreira, sustentando que ao perquirir sobre as mesmas o juiz deve raciocinar como
quem admita, por hiptese e em carter provisrio, a veracidade da narrativa,
deixando para a ocasio prpria (juzo de mrito) a respetiva apurao, ante os
elementos de convico ministrados pela atividade instrutria. Os adeptos da
Teoria Ecltica, ao imputarem de absurdas as hipteses nas quais o juiz teria que
jurisdicionar por fora de pedidos manifestamente injurdicos, no se do conta de
que esto manejando dados que se encontram no plano do direito material.
223
(GOMES, 1999, p. 48).

Mais do que manejar no campo do direito material, as situaes imaginadas por

Liebman revelam aes de improcedncia macroscpica ou prima facie, que despendem de
maiores rebusques ou de provas para que sejam julgadas. So os casos, a ttulo
exemplificativo, em que o autor pede a renovao de aluguel de imvel ao qual afirma no ser
o locador. Nesta situao hipottica, mesmo se presumindo como verdadeiras as alegaes do
autor, o pedido revela-se macroscopicamente improcedente:

223
Exemplificando a confuso dos planos, o doutrinador cita como exemplo o uso errneo das expresses ao de indenizao e ao
reivindicatria no prisma processual. Relembra que as mencionadas aes encontram seu suporte em dispositivos do Cdigo Civil, jamais
na lei processual.
 112

Na verdade, a falta de condies da ao revela, muita vez, situaes de

improcedncia macroscpica, que justificariam, inclusive, o julgamento antecipado
da lide; hipteses evidentes de improcedncia do pedido, em que a soluo para o
caso independe de maiores aprofundamentos, haja vista a obviedade da soluo da
controvrsia. O magistrado chega soluo de improcedncia do pedido sem a
necessidade de maiores consideraes, nem de mais delongada instruo probatria.
Nada dizem sobre a admissibilidade do procedimento. (DIDIER JNIOR, 2005, p.
214)
E o que tambm de suma importncia, no se vislumbra como que uma deciso
que julga carente uma ao, e, pois, sem anlise do pedido, o que permite, em suma, sua
repetio, pode ser tida como econmica. Se a apreciao das condies da ao o prprio
julgamento do objeto litigioso do processo, o que se tem tentado demonstrar e que tambm, de
certa forma, no nega o autor da teoria ecltica, pois admite ter trasladado para a seara
processual este elemento de direito material, no h razo para essa deciso no produzir os
efeitos de um julgamento de mrito agora j adentrando na sistemtica processual brasileira
-, sobretudo porque todos os elementos de cognio judicial suficientes para uma deciso de
mrito esto presentes. O princpio da economia processual, lembra o Professor Luiz
Guilherme Marinoni, nada ganha com a teoria ecltica:

O princpio da economia processual nada ganha com a teoria ecltica, e o que recebe
de benefcio com a teoria que entende que as condies da ao devem ser aferidas
in statu assertionis poderia tambm obter se o Cdigo no falasse, por exemplo, em
legitimidade para a causa. No h, nesse aspecto, qualquer diferena entre decidir
pela carncia ou pela improcedncia em razo da questo da coisa julgada material.
Note-se, entretanto, que no existe razo para a sentena de carncia de ao no
ficar acobertada pela coisa julgada material, at porque no h, como foi dito,
julgamento sumrio das condies da ao; quando o juiz decide pela carncia, ele
decide com base no que afirmado pelo prprio autor. (MARINONI, 1996, p. 212).
A anlise in status assertionis das condies da ao, operada por juzos
hipotticos de veracidade das alegaes do autor, no corresponde, porm, a uma cognio
sumria, ou que a questo decidida possa voltar a ser analisada sob outra cognio em outro
momento do processo, continua Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 211-212):

As condies da ao devem ser aferidas de acordo com a afirmativa feita pelo autor
na petio inicial, ou seja, in statu assertionis. No se trata, porm, de fazer um
julgamento sumrio das condies da ao, como se elas pudessem voltar a ser
apreciadas com base em outra cognio. O que importa a afirmao do autor, e no
a correspondncia entre a afirmao e a realidade, que j seria problema de mrito.
Melhor explicando: quem se diz proprietrio est legitimado para a ao de
reivindicao; quem no proprietrio (mrito) no tem direito material
224
reivindicao, ou seja, no tem ao de direito material.

224
Em sentido contrrio, entendendo a cognio (in status assertionis) das condies da ao sumria, leciona Rodrigo Klippel (2005, p. 94-
95): A anlise ou cognio das condies da ao [...] somente pode ser qualificada no plano vertical como cognio sumria, visto ser
implementada com abstrao do contraditrio, considerado em hiptese ou efetivamente. Haja ou no contraditrio, para a anlise das
condies da ao deve-se abstrair de qualquer material postulatrio que fuja dos limites da petio inicial. A sumariedade da cognio das
condies da ao, segundo o mtodo da assero, est justamente na abstrao do contraditrio, visto que sua realizao j retira as
afirmaes do autor de um plano unilateral e as coloca prova, o que significa o real incio do embate que animar todo o procedimento at a
 113

Deveras, as incongruncias da anlise das condies da ao com o mrito da

demanda, alm das indesejveis consequncias da extino do processo sem julgamento de
mrito, sobretudo pela redao do artigo 267, 3, do Cdigo de Processo Civil, sugeriu
majoritria doutrina e jurisprudncia brasileira apresentar uma soluo hermenutica de
acordo com a teoria liebminiana, que aprecia as condies da ao em dois momentos
distintos: a) primeiro analisam-se as condies da ao in statu assertionis, presumindo-se
verdadeiras as razes iniciais e; b) caso a ao prossiga a esta anlise prvia, no momento de
prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento, o restante seria julgamento de
mrito, ressalvados os fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condio da
ao o que se viu acima das exposies de Barbosa Moreira e Mariononi, a ttulo
exemplificativo. A deciso sobre a existncia ou no de carncia de ao, de acordo com esta
teoria, seria sempre definitiva. Chama-se de teoria da assero ou prospettazione. (DIDIER
JNIOR, 2005, p. 217) 225.

O problema bem trabalhado por Luiz Guilherme Marinoni. Primeiramente

ressalva que no apenas nas afirmaes do autor que se analisam as condies da ao, mas
tambm face instruo do processo, pouco importando o momento procedimental para tanto.
Lembra, ao fim, que julgar por carente uma ao aps dilao probatria, seria o mesmo que
fadar a ao improcedncia refere-se ao concretismo226:

O maior problema da teoria de Liebman, contudo, est na sua proximidade teoria

da ao como direito concreto. Como sabido, as condies da ao, para Liebman,
no resultam da simples alegao do autor, mas na verdadeira situao trazida a
julgamento. De acordo com Liebman, as condies da ao no devem ser aferidas
apenas em razo da afirmao do autor, cabendo tambm a sua anlise em face da
instruo do processo, pouco importando o momento procedimental do seu exame.
No obstante, no demais lembrar o verdadeiro pnico que toma conta dos
operadores jurdicos quando se defrontam com os casos como o da ao
reivindicatria, na qual o juiz, aps instruo, verifica que o autor no proprietrio.
Deve ele extinguir o processo sem julgamento do mrito por falta de legitimidade
para a causa ou julgar improcedente o pedido porque o autor no tem o direito
material afirmado? Podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o
caso de carncia de ao mais perto do concretismo do que pode imaginar.
(MARINONI, 1996, p. 211).

deciso apta a gerar coisa julgada (segundo entendimento dominante). E contrastar argumentos, pretenses exatamente o que faz o processo
como mtodo de organizao da funo jurisdicional. Trazer essa dialtica para o campo das condies da ao, estabelecendo-se uma
cognio mais ampla, significaria extinguir ou o conceito de mrito fazendo-o incidir na categoria prvia, ou o do abstrativismo da ao.
Condicionar a anlise das condies da ao ao contraditrio ou pelo menos permiti-las com base nele seria extravasar os limites da ao,
ato de demanda, do autor, portanto.
225
Dentre tantos notrios seguidores, dispe Marques (1967, p. 224-225): O mesmo no sucede, porm, com as condies da ao, uma vez
que se colocam como nexo entre as questes de forma e as de direito material, entre os pressupostos formais da instncia e o mrito da causa.
Para solucionar controvrsias surgidas na causa a respeito da legitimatio ad causam ou do interesse de agir, necessita o juiz, muitas vezes, de
examinar questes de fato que s aps as provas produzidas ficaro completamente esclarecidas. Ante tal contingncia, outro remdio no h
seno o de aguardar a audincia de instruo e julgamento para pronunciar-se a respeito da questo..
226
Ressalve-se as lies de Ovdio Baptista da Silva (1991, p. 85), direcionadas teoria de Chiovenda, que, como tratado, estudavam a ao
de direito material, e no a processual. De todo modo, a exposio de Luiz Guilherme Marinoni vlida e compreensvel.
 114

A soluo vislumbrada pela teoria da assero quanto ao problema meritrio das

condies da ao no de todo desprezvel, ao revs, pela redao do Cdigo de Processo
Civil a melhor possvel, vez que ameniza os inconvenientes que a extino sem julgamento
de mrito da deciso sobre as condies da ao poderia causar diante de uma leitura e
aplicao literal do 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil. No a posio, todavia,
que aqui se defende: A falta de uma dessas condies da ao, reconhecida liminarmente ou
aps a instruo, deveria dar ensejo, sempre, a uma deciso de mrito. A natureza de uma
questo no muda de acordo com o momento em que examinada (DIDIER JNIOR, 2005,
p. 219).

Desse modo, rejeita-se a teoria da assero, posto que razovel na medida em que
entende produzir julgamento de mrito (incidncia sobre o objeto litigioso do processo) a
deciso incidente sobre as condies da ao, mas que erra ao t-las por diferentes ao
visualizar no momento da prolao, uma circunstncia, por si s, capaz de alterar a natureza
de deciso e mrito para deciso de no mrito, o que inadmissvel (WAMBIER, 1998, p.
44).

Definitivamente, no o grau de imediatidade que define se o julgamento de uma

questo que, em especial s condies da ao, ressalvados casos de mudana de fato
(rememore-se que no h precluso para o exame das questes em torno das condies da
ao, enquanto pendente o processo, mas h precluso para o reexame), importa em dplice
julgamento de uma mesma questo, e, pois, em violao ao princpio da economia. Nesse
sentido, aponta Donaldo Armelin (1979, p. 55):

Isto significa que o direito material, at a sentena de mrito, encontra-se

paralelamente ao direito processual, encontrando-se com este, porm, por ocasio da
sentena de mrito. Embora esse princpio enseje excees, no sistema que adota a
existncia de condies de admissibilidade da ao, estas mesmas excees cuidam
de direito material caso, v.g., da legitimidade que se constitui pressuposto do ato e
no se inclui neste. Ora, o direito material (excepcionalmente tambm o direito
processual, como se viu supra) veiculado no bojo do pedido no deveria constituir,
pela constatao prima facie de sua inexistncia, uma condio de admissibilidade
de seu prprio exame. Ou seja, no se deveria transvestir o grau de imediatidade da
aferio da inexistncia de um direito em condio de admissibilidade dessa prpria
227
constatao, que matria normalmente, de mrito.

227
Apenas se ressalva que fatos processuais tambm podem ser objeto de um processo (mrito), como ocorre na ao rescisria. Isso porque
no Processo Civil o direito material no se confunde com direito privado ou direito no processual, podendo-se dizer que uma questo
puramente processual pode ser objeto de mrito de um processo: [...] no mbito do processo civil, ao se falar em direito material no se
deve confundi-lo com direito privado ou, genericamente, com direito no processual. Na perspectiva do processualista, como acertadamente
discorre o Prof. Ovdio Baptista da Silva, alimentado em Pontes de Miranda e em Goldschmidt, mesmo uma relao decorrente do processo,
ou de uma questo puramente processual, quando posta apreciao do rgo jurisdicional e constituir a res deducta h de ser tratada como
pertinente ao direito material. Basta que sejam lembradas as hipteses da ao rescisria e da ao de restaurao de autos, j que ambas
decorrem de atos processuais que iro constituir a relao que ser posta apreciao do juiz atravs de uma ao diversa daquela no mbito
da qual os referidos atos foram praticados. Pontes de Miranda, discorrendo sobre a ao rescisria, sustenta que o processo tem por fim
 115

De todo modo, qualquer que seja seu objeto, ocorrendo a impossibilidade

jurdica do pedido ou a ilicitude da causa petendi, a justificar a preexcluso do julgamento de
mrito, que o prprio pedido, em verdade o que sucede um julgamento prima facie do
mrito (ARMELIN, 1979, p. 53)228. Os adeptos da doutrina ecltica, posto que no negassem
que a anlise das condies da ao fosse matria de mrito o que se extrair de uma
passagem de Liebman, abaixo em verdade, procuravam contornar o problema, afirmando
que a investigao de tais elementos no implica exame de mrito porque deve ser levada a
efeito hipoteticamente 229:

Alis, o prprio Liebman, em conferncia proferida em 1949, j afirmara que todo

problema, quer de interesse processual, quer de legitimao ad causam, deve ser
proposto e resolvido admitindo-se provisoriamente, em via hipottica, que as
afirmaes do autor sejam verdadeiras, s nessa base que se pode discutir e
resolver a questo pura da legitimao e do interesse [importa lembrar que da edio
desta obra, Liebman j havia trasladado a possibilidade jurdica do pedido para
dentro do interesse de agir]. Quer isto dizer se da contestao do ru surge a dvida
sobre a veracidade das afirmaes feitas pelo autor e necessrio fazer-se uma
instruo, j no h mais um problema de legitimao ou de interesse, j um
problema de mrito (LIEBMAN apud FREIRE, 1999, p. 52).
A consequncia desastrosa: bastaria ao demandante mentir em juzo para
adquirir direito jurisdio (GOMES, 1999, p. 68) 230, como, por exemplo, em uma ao de
despejo, bastar ao autor dizer-se locador e, o ru, proprietrio, para que os ecletistas

realizar o direito objetivo, tanto material quanto formal. A seguir, impe a distino entre direito processual e processo, ensinando que o
primeiro norma, e o segundo fato. (GOMES, 1999, p. 49).
228
Vale repisar o clssico exemplo de Calmon de Passos: Quanto possibilidade jurdica do pedido, a lio de Calmon de Passos
insupervel. Demonstra ele que no h qualquer distino entre a impossibilidade da tutela em abstrato e a pretendida no caso concreto,
citando, como exemplo, uma ao de usucapio em que o autor declinasse na inicial estar na posse de determinado imvel h 4 (quatro) anos,
com animus de dono, requerendo ao final que o juiz o declarasse proprietrio: obviamente, pela sistemtica do Cdigo, seria julgado
carecedor da ao ante a ausncia de previso legal para o atendimento do pedido; por igual, no se poderia falar em julgamento de mrito.
Contudo segue Calmon -, se este mesmo autor houvesse ingressado com a ao alegando estar na posse da rea h mais de 10 (dez) anos e
invocasse o art. 156, 3 (da Constituio Federal de 1946), estaria presente a referida condio da ao, ainda que durante a instruo do
feito viesse a ficar comprovada a posse de 4 (quatro) anos; mas, nesta ltima hiptese, no haveria carncia de ao e sim julgamento de
improcedncia, ainda que resultante da impossibilidade de aplicar a vontade da lei. (CALMON DE PASSOS apud BAPTISTA DA SILVA;
GOMES, 2010, p. 126-127). Prossegue, Calmon de Passos, perguntando-se qual seria a diferena das duas decises: Nenhuma,
rigorosamente nenhuma. Na verdade, h uma distino real a ser feita neste caso: que na primeira hiptese o autor declinou a verdade na
inicial, alegando uma posse de quatro anos, enquanto na segunda mentiu ser possuidor h mais de dez. Como para a doutrina ecltica a
condio da ao deve ser aferida hipoteticamente, aquele que mentiu teve direito a uma sentena de mrito e atividade jurisdicional.
(CALMON DE PASSOS apud BAPTISTA DA SILVA; GOMES, 2010, p. 127).
229
Veja-se o posicionamento de Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 58), adepto teoria da assero: [...] no so poucos aqueles que
afirmam serem as condies dao questes integrantes do prprio meritum causae [...] Trata-se, evidentemente, de uma viso equivocada,
especialmente quanto ao interesse de agir e legitimidade para a causa, posto que [sic] as condies da ao so requisitos aferidos em
funo da relao hipottica afirmada em juzo, independentemente de sua efetiva existncia.
230
Cndido Rangel Dinamarco rebate, em sua monografia de livre-docncia, parte das crticas dos opositores, mesmo contraditando parte das
lies de Liebman, especialmente quanto ao direito de demandar, que, como acima impugnado por Fbio Gomes, teria direito aquele que
simplesmente mentisse em juzo, afirmando satisfazer as condicionantes no caso concreto, obtendo, assim, direito jurisdio (as defesas de
Dinamarco foram sintetizadas por Kazuuo Watanabe): a) entende ser incorreto dizer que apenas a ao no segundo sentido (condicionada)
que pertence ao direito processual, pois a observncia da realidade nos mostra que tambm aquela entidade incondicionada desempenha seu
papel no funcionamento do processo, possibilitando a instaurao deste (relao processual e procedimento) e determinando o exerccio do
poder jurisdicional) e acrescenta que lhe parece arbitrrio, ao menos enquanto a cincia do direito processual no oferecer recursos
terminolgicos que permitam distingui-las, afirmar que apenas uma delas ao; b) as duas entidades (condicionada e incondicionada)
incluem o poder de iniciativa e poderes de impulso, caracterizando-se ambas, portanto, como poder de estimular o Estado ao exerccio da
funo jurisdicional (conceito sinttico de ao); por comodidade de linguagem, adota a expresso direito de demandar para
contradistinguir aquele poder incondicionado; c) ao concluir pela carncia de ao, o juiz ter agido jurisdicionalmente, impulsionado pelo
direito de demandar (ao incondicionada), exercendo a funo num processo, e a deciso suscetvel de adquirir a autoridade da coisa
julgada, o que prprio dos atos jurisdicionais; esclarece que parte da doutrina afirma que em tal hiptese no h processo, mas mero fato,
mas essa afirmao desconhece a realidade dos fenmenos lembrados acima. A estreita correlao entre ao, jurisdio e processo uma
verdade, mas pressupe que se entenda a primeira em seu sentido mais amplo (direito de demandar). (WATANABE, 1999, p. 77-78).
 116

considerem existente a legitimidade ad causam das partes na demanda. De resto, como j

exposto, quando houver inexistncia de condies da ao mesmo que aferidas
hipoteticamente, evidente caso de improcedncia prima facie, e no de extino do processo
sem julgamento de mrito. O problema tratado com perfeio por Donaldo Armelin (1979,
p. 152-153):

O exame da falta de legitimidade do autor ocorre liminarmente e prima facie nos

casos macroscpicos da carncia dessa condio da ao. Alis, no se cinge apenas
legitimidade essa possiblidade processual. Reporta-se expressamente ao interesse
processual, e, indiretamente, falta de possibilidade jurdica, esta encartada no
rtulo genrico de inpcia da inicial (art. 295, I, pargrafo nico, III). Em tais casos,
a carncia em causa deve estar to flagrantemente patenteada, seja em funo da
estrutura lgico-formal da inicial, seja em decorrncia dos documentos que a
instruem, que desnecessrio se torna o estabelecimento de contraditrio a respeito,
podendo o juiz convencer-se disso sem auxlio de elementos carreados aos autos
pela parte contrria. Portanto, embora excepcional tal hiptese, plenamente
justificada sob o ngulo dos princpios informativos do processo. No se justifica o
prosseguimento de um processo fadado a uma extino anormal que se revela
231
patente.

Ao tratar do mesmo ponto, Luiz Guilherme Marinoni lembra que, alm de se

tratar de um caso de improcedncia macroscpica ou prima facie , a categoria jurdica das
condies da ao merece deve ser repensada:

Quando o autor da ao de reivindicao afirma que o imvel do seu irmo foi

invadido, faltaria legitimidade para a causa. Nesse caso, porm, o juiz tambm diz
ao autor que ele no tem ao de direito material. Esse exemplo revela no s um
caso de improcedncia macroscpica, mas tambm que a validade da categoria das
condies da ao deve ser repensada. (MARINONI, 1996, p. 212).
O que se esta aduzindo, enfim, que, assim como acontece com os elementos de
validade dos atos jurdicos, as condies da ao dizem respeito ao direito material analisado,
concretamente, e no a questes meramente formais ou eminentemente processuais, como na
capacidade processual. A categoria jurdica em anlise merece ser concebida como elemento
bsico de validade do processo, e no como condio ou pressuposto de existncia da relao
jurdica processual, pois essas questes legitimidade ad causam, possibilidade jurdica do
pedido e interesse de agir referem-se resoluo e julgamento do mrito da lide, tanto no
plano da validade quanto no da valorao, da prpria relao jurdica de direito material posta
anlise em cada caso concreto232:

[...] analisar as condies da ao significa analisar o prprio mrito. Essa

concluso retira a importncia do tema referente s condies da ao [...] Pelo fato
de no se ver as condies da ao como condies para o exerccio do direito de

231
Continua Donaldo Armelin (1979, p. 153), a possibilidade de relegar para final a apreciao das condies da ao tem provocado
abusos ferreteados pela jurisprudncia, onde se encontram decises mandando seja apreciada na fase de saneamento matria preliminar
documentalmente comprovada.
232
Nesse sentido: (LAMY, RODRIGUES, 2012, p. 201).
 117

ao, nem apenas e to somente como direito ao julgamento de mrito, mas sim
como uma anlise de mrito propriamente dita, acredita-se que muitas situaes nas
quais se reconhece carncia de ao na verdade so situaes em que o juiz est a
233
julgar pela improcedncia do pedido. (LAMY, RODRIGUES, 2012, p. 201).
A proficincia das afirmaes pode ser corroborada da anlise de cada
condicionante. A possibilidade jurdica do pedido e a legitimidade ad causam ordinria j
foram praticamente exauridas no segundo captulo, bastando breves contornos finais. Nos
ocuparemos, sobretudo, a encaixar a legitimidade ad causam extraordinria e o interesse de
agir dentro das premissas aqui alavancadas, visto que, sem dvida, so situaes no
exatamente correspondentes identidade do objeto litigioso do processo o que leva parte da
doutrina a entend-las como pressupostos processuais.

A possibilidade jurdica do pedido, como dito no captulo anterior, foi escandida

como condio da ao por Liebman na terceira edio de seu Manuale, e, como se ver no
item seguinte, foi expurgada no projeto de novo Cdigo de Processo Civil, tambm, inclusive,
como hiptese de inpcia da petio inicial. Bem nos lembra Donaldo Armelin (1979, p. 53),
dizer-se que um pedido insubsumvel s normas jurdicas do sistema jurdico vigente no
difere de julgar que um pedido no pode ser acolhido porque no provou o autor a existncia
do suporte ftico indispensvel sua subsuno norma legal invocada. Ambos levam
rejeio do pedido em razo de sua carente fundao. Apenas em um caso inexistem
fundamentos; noutros, fticos234.

A legitimidade ad causam ordinria corresponde identidade das partes (sujeitos

da relao processual: mais tecnicamente, a situao legitimante) com os titulares da relao
de direito material posta apreciao do juiz. O equvoco de apartar essa condio da ao do
mrito da demanda transparece de forma ntida, pois os defensores da teoria ecltica nos
informam que o conceito de parte deve ser buscado apenas no mbito da relao processual:

233
O prprio Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 306) no nega a problemtica: H casos em que certos requisitos de direito substancial
so tratados por juzes ou tribunais como se dissessem respeito a alguma condio da ao e por isso a sua falta os leva a concluir
nominalmente pela carncia desta, quando na realidade a deciso de mrito (improcedncia). Um dos exemplos que mais se repetem o
das demandas promovidas pessoa que nos registros oficiais consta como proprietrio de um veculo, tendo este estado envolvido em
acidente com danos. hbito julgar essas demandas inadmissveis por ilegitimidade ad causam quando a prova revela que o ru j no
dono do veculo, havendo-o vendido a outrem. Essa uma falsa carncia de ao, porque de direito material a regra de que o dono
responde pelos fatos do objeto (responsabilidade pelo fato da coisa), mas o ex-dono no tem responsabilidade covil alguma (art. 159). H
tambm uma falsa carncia de ao na rejeio das demandas de usucapio por no estar implementado o tempus ou no ser adequada a
posse exercida: tais so requisitos de direito privado sem os quais o possuidor no se torna dono e, portanto, sua demanda improcedente.
Essas sentenas, posto que nominalmente rotuladas de carncia de ao so de mrito e, portanto, portadoras de efeitos suscetveis de coisa
julgada material.
234
o mesmo posicionamento de Adroaldo Furtado Fabrcio (2003, p. 17): Por muito que nos tenhamos empenhado na meditao do
assunto e por maior que tenha sido nosso esforo em penetrar as razes do convencimento que parece ser o da maioria (sobre a soluo da
lei), fortalecemos sempre mais nossa convico no sentido de ser a sentena declaratria da impossibilidade jurdica uma tpica sentena de
mrito. Ao proferi-la, o juiz rejeita o pedido do autor, nos exatos termos do art. 269, I; denega-lhe o bem da vida por ele perseguido atravs
do processo; afirma que ele no tem o direito subjetivo material invocado; diz que ele no tem razo; indefere- lhe o pedido mediato
formulado; repele sua demanda. Podem-se alinhar s dezenas outras maneiras de dizer, mas todas significaro sempre que a ao (rectius, o
pedido) no procede.
 118

Ora, se a parte legtima a titular, no plo passivo ou ativo, da relao de direito material, e
esta no se confunde com a relao jurdica processual, como identifica-la a no ser caindo na
teoria do direito concreto? (GOMES, 1999, p. 66)235. V-se, diante dessa legitimao, a
confuso liebminiana entre a relao processual e de direito material, j que a parte processual
exige como pressuposto um processo pendente: a situao de parte decorre do monoplio
do exerccio da jurisdio pelo Estado, o qual deve garantir ao jurisdicionado o livre acesso
aos tribunais (direito cvico de petio). Vale transcrever pontual passagem de Donaldo
Armelin (1979, P. 83):

[...] nos casos de legitimidade direta ou ordinria, onde essa qualidade tem como
arrimo a alegada prpria titularidade do direito, difcil seria separar a legitimidade
do prprio mrito, o que torna inevitvel sejam ambas examinadas conjuntamente,
quando no se atribui a titularidade do direito questionado a terceiro [...] a finalidade
do processo, no sentido de compor definitivamente um conflito de interesses atravs
da atuao do direito objetivo, aconselha e impe uma deciso de mrito no caso
acima figurado, evitando reiteraes de demandas idnticas, no tolhidas pela coisa
julgada material, se findas por decises terminativas. Esta soluo se harmoniza com
o escopo do processo, permite, em contrapartida, um tipo de legitimidade que
emerge to-somente da afirmao da parte, e, pois, tem natureza exclusivamente
processual, sem qualquer vinculao, salvo a aparncia ressumante dessa afirmao,
com o direito material ou processual, embasador da lide retratada na inicial.
Trata Donaldo Armelin dos casos, antes j abordados, em que basta ao autor
alegar a sua titularidade do direito questionado e a sua legitimidade ser reconhecida, muito
embora possa ser negada a referida titularidade. por isso que tal circunstncia da
legitimidade ordinria no processo torna o instituto passvel de elucubraes doutrinrias, na
tentativa de fornecer uma explicao jurdica e vlida para tal fenmeno (ARMELIN, 1979,
p. 84). A deciso terminativa quando constatada a ilegitimidade ad causam da parte, muito
bem posta Ovdio Baptista da Silva, revela o carter carneluttiano da lide, pois se considera o
mrito inapreciado:

Quando o juiz declara inexistente uma das condies da ao, ele est em verdade
declarando a inexistncia de uma pretenso acionvel do autor contra o ru, estando,
pois, a decidir a respeito da pretenso posta em causa pelo autor, para declarar que o
agir deste contra o ru no contra o Estado improcedente. E tal sentena , j,
sentena de mrito. A suposio de que a rejeio da demanda por falta de alguma
condio da ao no constitui deciso sobre a lide, no fazendo coisa julgada e
no impedindo a repropositura da mesma ao, agora pelo verdadeiro legitimado ou
contra o ru verdadeiro, parte do falso pressuposto de que a nova ao proposta por
outra pessoa, ou pela mesma que propusera a primeira, agora contra outrem, seria a
mesma ao que se frustrara no primeiro processo. Toma-se o conflito de

235
Sobre a vinculao das condies da ao teoria concretista, rebate Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 128-129): Esses requisitos [as
condies da ao] so prvios prpria instaurao do processo e devem estar presentes logo propositura da demanda sob pena de
indeferimento da petio inicial, mas todos eles tm natureza esttica e a implementao de todos os trs no significa ainda que o autor
tenha um concreto direito sentena de mrito. Concreta e efetivamente, esse direito s existir quando, estando implementadas todas as
condies da ao, tambm outros requisitos prvios estiverem presentes e hajam sido cumpridas as exigncias referentes ao processo, seus
sujeitos e seus atos, sem qualquer causa impeditiva externa. exatamente a afirmao de que, presentes as condies da ao, isso
significaria ter o autor direito quele julgamento [...].
 119

interesses existente fora do processo, a que CARNELUTTI denominava lide,

como o verdadeiro e nico objeto da atividade jurisdicional. Como este conflito no
fora composto pela primeira sentena que declara o autor carecedor de ao, afirma-
se que seu mrito permaneceu inapreciado no julgamento anterior. Da porque, no
segundo processo, com novos figurantes, estar-se-ia a desenvolver a mesma ao.
(BAPTISTA DA SILVA, 1999, p. 91, grifos no original).
Antes de prosseguirmos para a anlise final da legitimao ad causam
extraordinria e do interesse de agir, convm delimitarmos o conceito de objeto litigioso, que
certamente no dispensa o conhecimento sobre a distino entre questo incidenter e questo
principaliter. H questes que so postas como fundamento para a soluo de outras e h
aquelas que so colocadas para que sobre elas haja deciso judicial; em ambas modalidades
haver cognio, mas apenas na ltima haver iudicium. Todas compe o objeto de
conhecimento do magistrado, mas apenas a ltima compe o objeto de julgamento (thema
decidendum).

As primeiras questes (incidenter tantum) no tem aptido para ficar imune pela
coisa julgada material e suas solues comportaro fundamento da deciso, conforme incisos
previstos no artigo 469 do Cdigo de Processo Civil, pois no fazem coisa julgada: [...] I - os
motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II -
a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo
prejudicial, decidida incidentemente no processo. (BRASIL, 1973). As questes principaliter
tantum compe o objeto do juzo, somente sobre elas recaindo a imutabilidade da coisa
julgada, nos termos do artigo 468 do Cdigo de Processo Civil236-237.

Posto isso, o objeto do processo o conjunto do qual o objeto litigioso do

processo elemento: esse uma parcela daquele. [...] o objeto litigioso do processo cinge-se a
um nico tipo de questo, a questo principal, o mrito da causa, a pretenso processual
(DIDIER JNIOR, 2005, p. 56). Resta saber, ento, no que consiste o objeto litigioso, j que
um dos temas mais debatidos em Processo Civil. A maior parte da doutrina aponta o pedido
como objeto litigioso do processo. No a posio mais coerente com a sistemtica
processual:

Jos Rogrio Cruz e Tucci, contudo, defende que o objeto litigioso do processo seria
o pedido identificado com a causa de pedir. H uma tendncia doutrinria de seguir
esse ltimo entendimento, adotado neste trabalho, at mesmo em razo do
regramento da coisa julgada no direito brasileiro, que exige a identidade de pedido e

236
Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. (BRASIL,
1973).
237
Por coerncia, toda classificao extrada de Fredie Didier Jnior (2005, p. 54-55).
 120

de causa de pedir para a sua configurao (arts. 301, 2, e 474, ambos do CPC).
238 239
(DIDIER JNIOR, 2005, p. 58). -
A difcil definio do objeto litigioso do processo acompanha-nos desde o incio
deste trabalho, justamente na tentativa de encaixarmos as condies da ao em seus
contornos, o que no apresentou maiores complicaes at a legitimao ad causam ordinria
e a possibilidade jurdica do pedido. Na lio de Fredie Didier Jnior (2005, p. 213), h
expressa meno de enquadramento das condies da ao no objeto litigioso do processo,
porm no quanto legitimao ad causam extraordinria e ao interesse de agir:

Se (a) o objeto litigioso do processo se compe da relao jurdica substancial

deduzida; (b) esta relao jurdica tem por elementos os sujeitos, o objeto e o fato
jurdico; (c) o objeto da relao jurdica se processualiza com o pedido, que o
efeito jurdico pretendido que se retira do fato jurdico alegado; (d) a legitimidade
ordinria, ao menos no mbito da tutela individual, constata-se a partir da relao
jurdica material; (e) a possibilidade jurdica a ser investigada a do pedido, que
para muitos o prprio mrito da causa, fica difcil, ento, defender que a anlise
das mencionadas condies da ao no uma anlise do mrito (da relao jurdica
substancial deduzida).
Em outra passagem, sua teoria fica mais clara:

A posio deste trabalho sobre as condies da ao j foi posta, e muito clara:

prega-se a abolio como categoria jurdica. Na tutela jurisdicional individual, ao
menos nos casos de legitimidade de agir ordinria e possibilidade jurdica do pedido,
impossvel extrem-las do mrito da causa, fato que por si s justificaria a
excluso dessa categoria da dogmtica jurdica e, conseqentemente, do texto legal.
A falta de uma dessas condies da ao, reconhecida liminarmente ou aps a
instruo, deveria dar ensejo, sempre, a uma deciso de mrito. (DIDIER JNIOR,
2005, p. 219)
Assim, posto que favorvel abolio das condies da ao como categoria
jurdica, Fredie Didier Jnior entende que a legitimao extraordinria e o interesse de agir
devem ser trasladados aos pressupostos processuais, pois no se compatibilizam com o objeto
litigioso do processo. No a posio aqui adotada. A razo porque entendemos que as duas
condicionantes em foco devem ser trasladadas para o tratamento de mrito justamente
porque somente podem ser apreciadas em face do objeto litigioso e in concreto. Pelo simples
fato de se confundir com o mrito, Donaldo Armelin entende despicienda a existncia do
interesse de agir como categoria jurdica autnoma:

Como condio de admissibilidade da ao, o interesse para agir no se confunde

com o mrito, mas a sua vinculao com este o torna de caracterizao difcil [...] o
interesse de agir de ser constatado luz da precipitada utilidade do atuar da
jurisdio, tendo em vista os fatos que supedaneiam o pedido, ou seja, a
exigibilidade, na ao de condenao, a incerteza, na ao declaratria, a urgncia,
na ao cautelar, v.g. Exatamente por decorrer a aferio do interesse de agir de

238
Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: [...] 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido. (BRASIL, 1973).
239
Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia
opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido. (BRASIL, 1973).
 121

fatos quem subsumidos norma invocada, constituem premissas do pedido

veiculado no processo, no fcil escandir tal aferio do exame do prprio mrito.
Isto porque o interesse de agir, mediando entre o interesse material e o direito de
ao, corre risco de confundir-se com um ou com outro, tornando despicienda sua
existncia como categoria processual autnoma. (ARMELIN, 1979, p. 57/63):
O melhor argumento, contudo, de Ovdio Baptista da Silva. A ausncia de
interesse de agir trata-se de um caso de inexistncia de ao de direito material, pois, alm de
tal categoria jurdica ser bilateral, onde o Estado tambm detm interesse na tutela
jurisdicional, ao demandante (ou mesmo ao ru), nos casos em que h ausncia de interesse
processual, inexoravelmente o mesmo acontecer na posterior ao de direito material a ser
executada pelo Estado - e isso escandiria, por exemplo, o interesse de tramitar uma ao
executiva que se sabe no ir cobrir as custas (artigo 659, 2, do Cdigo de Processo Civil),
no havendo razo para esta deciso no ficar acobertada pela coisa julgada material.

Se por algum motivo caduca o interesse de agir na relao processual,

principalmente, o que deve ser entendido, a ao de direito material - finalidade maior da
prestao jurisdicional - estar findada, razo porque o direito material jamais poder ser
tornado efetivo ou real, mesmo existente:

Afirmando o juiz que o autor no tem legtimo interesse para a causa, sem dvida
estar afirmando que o conflito de interesse por ele descrito na petio inicial no
merece que o Estado lhe outorgue proteo, o que significa declarar que tal conflito
irrelevante para o direito. E, neste caso, igualmente lhe falta a ao de direito
material, ou esta seria ilegtima por falta de interesse. No a ao processual que
jamais ser ilegtima por falta de interesse. (BAPTISTA DA SILVA, 1999, p. 91,
grifos no original).
Em abordagem um pouco diferente, Luiz Guilherme Marinoni no esquece que,
em verdade, a ao de direito material a finalidade maior do Estado-Juiz, e no a declarao
de sentenas:

Na clssica hiptese de dvida no vencida, o que falta no interesse de agir pois

mesmo aquele que no credor tem direito de ao -, mas pretenso de direito
material. O credor no pode exigir a realizao do direito de crdito; mas inegvel
que ele tem direito de ao. Mesmo aqueles que dizem que o interesse mero
requisito para a apreciao do mrito no podem vencer a evidncia de que tal
requisito, ao tratar da prpria possibilidade da exigncia do direito material,
corresponde a um juzo sobre o direito material, nada tendo a ver com o direito de
ao. (MARINONI, 1996, p. 212).
A legitimao extraordinria, por outro lado, alm de ser apreciada caso-a-caso
in concreto - no tem como ser analisada de forma dissociada ao objeto litigioso. No se trata
de uma questo de admissibilidade do procedimento, pois este nada mais do que o exame
da possibilidade de o objeto litigioso ser apreciado (DIDIER JNIOR, 2005, p. 58).
Contraria a lgica trat-la como uma questo de admissibilidade, visto que sua anlise feita
 122

em face do objeto litigioso como na pertinncia temtica, h mais de anos discutida nos
tribunais em matria tributria - e no anteriormente quele. No se trata de um atributo
genrico, a legitimao extraordinria pode requerer instruo delongada para aferir a
melhor representatividade para a causa. At mesmo porque se h apenas dois juzos que o
magistrado pode fazer em um procedimento (o juzo de admissibilidade e o juzo de mrito),
no razovel que se rebaixe a legitimidade extraordinria para as questes de
admissibilidade, sendo que mais prxima do mrito, ou melhor, julgada em face do objeto
litigioso.

Todavia, no obstante s razes expostas, a posio de Fredie Didier Jnior no

que tange legitimao extraordinria no de todo descartvel, ao revs, pode ser uma
excelente soluo, desde que traadas algumas premissas. Primeiramente, as condies da
ao como categoria jurdica j esto rechaadas desde muito antes das divergncias relativas
ao interesse de agir e legitimao extraordinria, tanto que a proposta central extinguir
essa categoria jurdica, o que j restou deveras demonstrado. Oportunamente, o que haveria de
ser aqui colacionado como um argumento para conferir lgica transferncia da legitimao
extraordinria aos requisitos de admissibilidade da demanda, denigrem mais ainda a categoria
jurdica das condies da ao:

Em razo do desenvolvimento dos estudos processuais, difundiu-se a distino entre

ao, processo e mrito, passando os doutrinadores a classificar as questes de
acordo com o seguinte trinmio: pressupostos processuais (expresso que envolve
tanto os pressupostos de existncia como os requisitos de validade do processo),
condies da ao e questes de mrito. Como fcil perceber, trata-se de
classificao que toma por base o objeto das questes. No est livre de crticas esta
tripartio. De fato, o mais correto seria dividir as questes em questes de mrito e
questes de admissibilidade. Dois so os juzos que o magistrado pode fazer em um
procedimento: o juzo de admissibilidade (validade do procedimento; aptido para a
prolao do ato final) e o juzo de mrito (juzo sobre o objeto litigioso). Se apenas
h dois tipos de juzo, no h sentido em distinguir trs tipos de questo: ou a
questo e mrito ou de admissibilidade, tertium non datur (princpio lgico do
240
terceiro excludo). (DIDIER JNIOR, 2005, p. 72) .
A percepo perspicaz, as condies da ao esto desalocadas da sistemtica
processual. De todo modo, o traslade da legitimidade extraordinria para o juzo de
admissibilidade faria com que a sua respectiva deciso no ficasse acobertada pela coisa
julgada material, o que aparentemente destoaria de todas as premissas at ento alavancadas.

240
Lembra, ainda, que A doutrina alem, de igual modo, somente se refere ao mrito e aos pressupostos processuais. A opo decorre de um
postulado lgico, como visto. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 72-73).
 123

Como dito no incio deste captulo, cabe ao legislador infraconstitucional traar o

perfil dogmtico da coisa julgada (DIDIER JNIOR, 2011, p. 418). Entendemos que
decises so decises; no devem ser repisadas aps se tornarem definitivas:

Muito interessante e coerente o pensamento de Luiz Eduardo Mouro que

distingue precluso e coisa julgada formal de maneira bastante original. Para o autor,
coisa julgada formal a indiscutibilidade externa (fora do processo), que se refere s
decises cujo contedo processual (art. 267 do CPC), em contraposio coisa
julgada material, que a mesma insdiscutibilidade externa, s que das decises de
mrito (art. 269 do CPC), distinguindo-se ambas da precluso, que opera efeito
dentro do processo (indiscutibilidade interna). A distino entre coisa julgada formal
e material teria por base o contedo da deciso que uma ou outra torna indiscutvel
(o que d coerncia adjetivao do instituto: formal a coisa julgada da sentena
processual e material a coisa jugada da sentena de mrito). (DIDIER JNIOR,
2011, p. 419-420).
Outras palavras mencionadas em torno das condies da ao aqui foram Se de
mrito se tratasse, este problema no existiria (DIDIER JNIOR, 2005, p. 208).
Acrescentamos-lhe que se de mrito se tratasse ou a coisa julgada formal ficasse imunizada
pela indiscutibilidade externa como muito bem expe Luiz Eduardo Mouro o problema
no existiria, ou, pelo menos, na prtica, estaria dizimado. Comenta a proposta de Mouro,
Fredie Didier Jnior (2011, p. 418):

Esse pensamento ajuda a compreender o complexo fenmeno previsto no art. 268 do

CPC [...] em que se veda a repropositura de demanda cujo processo a que deu causa
foi extinto sem resoluo de mrito [...] Para o mencionado autor, o caso de coisa
julgada formal, e no de mera precluso, pois projeta efeitos para fora do processo
em que surgiu, impedindo a rediscusso da questo processual no s no processo
em que foi resolvida, mas tambm em qualquer outro. Esse pensamento tambm
explicaria a possibilidade de ajuizamento de ao rescisria contra deciso
terminativa, nos casos subsumidos ao art. 268 do CPC [...] Trata-se de lio que, por
sua coerncia e utilidade, merece ser difundida.
Esse entendimento, caso adotado, resolveria praticamente a totalidade dos
problemas prticos aqui alavancados, alm de tantos outros existentes em Processo Civil. De
todo modo, as duas sadas so vlidas, se trasladada a legitimao extraordinria para o mrito
ou se alterado o regime jurdico das questes processuais do artigo 267 do Cdigo de
Processo Civil. Demais, se as condies da ao so analisadas em qualquer relao
processual, o que definitivamente ocorre, a questo de maior importncia avaliar o
regramento sobre elas incidente, e as solues acima expostas so bem-vindas.
 124

3.1 ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL

Como tratado anteriormente, a anlise das condies da ao relaciona-se com o

objeto litigioso do processo241. De acordo com o sistema processual brasileiro, nada obstante,
a sentena de carncia de ao, por no ser sentena de mrito, no pode ficar acobertada pela
imutabilidade da coisa julgada material, o que permite a sua repetio ou repropositura.

Ocorre que o Cdigo de Processo Civil utiliza expresses diferentes para

identificar situaes materialmente iguais: a sentena que reconhece a carncia de ao
ontologicamente igual quela que julga o pedido improcedente242. No existe razo, assim,
para a sentena de carncia da ao no ficar acobertada pela coisa julgada material243.
Explica Fbio Gomes (1999, p. 76), que a razo histrica de se ter afastado o contedo de
mrito das condies da ao advm da no pronncia sobre a justia ou da injustia do
pedido ou, em outras palavras, do fundo do litgio:

Essa parece ser a razo profunda que autoriza a doutrina de Liebman a retirar do
contedo do mrito as chamadas condies da ao, uma vez que ao julg-las o
juiz ainda no atingira o que esta doutrina denomina de fundo do litgio e nem
decidiria sobre a justia ou injustia do pedido. Quando o juiz declara a
ilegitimidade ad causam, ou a impossibilidade jurdica do pedido, ou mesmo a
ausncia de interesse processual, ainda no diria se a pretenso do autor seria justa
ou injusta. Para Cndido Dinamarco e de resto para os adeptos desta doutrina, no
haveria nesse julgamento qualquer deciso de mrito.
A doutrina ecltica, mesmo considerando que as condies da ao sejam matria
estranha ao mrito, entende impossvel haver a repetio da mesma demanda sem que o vcio
ausncia de uma das condies da ao tenha sido sanado244. por isso costumeiro se
dizer que a sentena de carncia de ao no pode ficar acobertada pela coisa julgada material
pois o autor, aps consertar o erro, ou em razo da supervenincia de novo fato, teria
direito de repropor a demanda (DIDIER JNIOR, 2005, p. 220). Como bem lembrado pelo
mestre baiano, em se corrigido o vcio (uma das condies faltantes em ao extinta que se
faa presente na nova), no se tratar da mesma ao, mas sim, de outra, com diferente

241
Lembra Fbio Gomes (1999, p. 73) que A aferio efetiva e real das chamadas condies da ao implica forosamente o exame de
pontos que se encontram no mbito da relao de direito material posta apreciao do juiz e, por via de conseqncia, julgamento de
mrito. por essa razo que Araken de Assis (1989, p. 58) afirma que a teoria ecltica escorrega para o absurdo.
242
Extrado de Donaldo Armelin (1979, p. 53).
243
Vide Fredie Didier Jnior (2005, p. 220).
244
Nesse sentido, A sistemtica adotada pelo Cdigo parece ensejar a concluso no sentido de que um locador, por exemplo, contra quem
fora proferida uma sentena de carncia de ao, por no ser o ru o verdadeiro locatrio, propusesse de novo a ao contra esse
mesmssimo demandado! No seria esta a intepretao correta, diriam os adeptos da Teoria Ecltica. A Ao que poder se intentada de
novo ser a ao de despejo contra o verdadeiro locatrio e no contra aquele que figuraca como ru na primeira demanda, esclarecem os
seguidores de Liebman. (GOMES, 1999, p. 78). Quanto ao exemplo enunciado, Fbio Gomes relembra posio do ecltico Ernane Fidlis
dos Santos.
 125

relao de direito material. a mesma posio de Adroaldo Furtado Fabrcio (2003, p. 392),
donde se destaca a quebra da trplice identidade entre tais demandas:

Seria erro grosseiro pensar-se que alguma ulterior alterao dos dados de fato, ou
possvel supervenincia do ius novum pudessem dirimir o ilogismo: ocorrendo
qualquer dessas modificaes, a ao j no a mesma; a causa petendi da outra
ao seria diversa. A quebra da trplice identidade autorizaria a repropositura do
mesmo pedido, exatamente do mesmo modo que a justificaria em qualquer outro
caso, de inquestionada e pacfica improcedncia. A coisa julgada, no demais
lembrar de novo, subordina-se ela prpria a uma clusula rebus sic stantibus. Ainda
menos aceitvel o argumento segundo o qual a sentena de carncia de ao por
ilegitimidade de parte no alcanaria a fora res iudicata por no haver apreciado a
relao de direito material entre os legtimos contraditores, isto , aquela acaso
existente entre A e C, ou D e B, tendo sido partes no processo A e B. claro que a
sentena e sua eficcia limitam-se ao litgio proposto, debatido e julgado, entre A e
B [...] seria absurdo esperar-se que a fora do julgado alcanasse outra lide, que no
fora ajuizada, travada entre pessoas diversas das que figuraram como partes, em
novo processo que acaso se instaurasse.
O equvoco, dispe GOMES (1999, p. 78), deve-se doutrina tradicional, porque
no distingue a relao jurdica processual da relao de direito material afirmada em juzo:

A sentena proferida em uma ao de despejo proposta contra quem no tem

legitimidade passiva obviamente no julgar o mrito daquela que poder ser
deflagrada contra o verdadeiro locatrio; examinar, isto sim, o seu prprio mrito.
No faria sentido que a primeira demanda pudesse conter o mrito desta segunda, ou
seja, o mrito da lide de outrem. A doutrina tradicional em verdade no distingue a
relao jurdica processual que se estabelece entre autor, juiz e ru (com sujeitos,
causa e objeto prprios), da relao de direito material afirmada pelo autor (com
sujeitos, causa e objeto distintos) e que posta apreciao do juiz no mbito
daquela primeira.
No o que ocorre no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de
Justia. H uma tendncia de interpretao extensiva do artigo 268 do Cdigo de Processo
Civil, carreando outras hipteses de aplicao do dispositivo alm das expressamente
previstas, acrescendo-lhe, pois, novas situaes em que se veda a renovao da demanda.
Com efeito, vale resgatar algumas premissas j expostas, dentre as quais, que o magistrado s
pode fazer dois tipos de juzos: o juzo de admissibilidade e o de mrito. No h razo mnima
- caso contrrio estar-se-ia em um ilogismo profundo - em no se impedir a renovao de uma
demanda que extinguiu o processo sem resoluo de mrito por falta de algum requisito de
admissibilidade, afinal, deciso sobre a questo foi proferida. O juzo de admissibilidade
apenas possui objeto diferente da deciso de mrito, mas isso no autoriza conferir-lhe
tratamento menos rigoroso, pois a imutabilidade s pode recair sobre aquilo que foi decidido,
e, obviamente, quando o processo extinto sem julgamento de mrito, no h precluso sobre
a questo de mrito, que sequer foi apreciada.
 126

H situaes em que o magistrado no profere julgamento de mrito nem sobre a

admissibilidade. Nestas situaes, em que extinto o processo pela revogao da demanda, a
doutrina e a jurisprudncia entendem permissiva a renovao da ao evidentemente por
no ter sido proferida deciso judicial sobre tais questes:

Examinado o painel doutrinrio e jurisprudencial apresentado, percebe-se que

permitida a renovao da causa, nos mesmos moldes em que anteriormente
formulada, somente nos caos de extino por vontade das partes (real ou presumida;
desistncia e abandono, respectivamente). Nessas situaes, o magistrado no
profere juzo sobre o mrito nem afirma admissvel o procedimento: extingue o
processo pela revogao da demanda. Para que o autor volte a juzo, basta que pague
as despesas do processo anterior extinto (caput, segunda parte, do art. 268 do CPC).
As hipteses de extino por falecimento do autor e por confuso no se referem ao
juzo de admissibilidade, mas ambas, por razes diferentes, no permitem a
repropositura da demanda: impossibilidade material, no primeiro caso; anlise de
mrito, no segundo. [...] Sobram as hipteses de extino por inadmissibilidade
previstas no art. 267 do CPC [...]. (DIDIER JNIOR, 2005, p. 98).
So justamente as hipteses de indeferimento da petio inicial, falta de
pressupostos processuais, carncia de ao e existncia de pressupostos negativos. Em todas,
haver uma deciso constitutiva negativa, onde h a aplicao de uma sano de invalidade do
procedimento, ou seja, resolve-se, definitivamente a questo de admissibilidade. Como
sano que , tem de ser respeitada e cumprida; no teria sentido qualquer interpretao que
permitisse parte escapar sano, renovando a demanda com os mesmos defeitos j
identificados (DIDIER JNIOR, 2005, p. 99). Em suma, todas as decises incidentes sobre
as hipteses elencadas levam a uma deciso terminativa que, transitada em julgado, impede a
renovao da demanda sem que se tenham consertados os vcios identificados.

Segundo jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia, as condies

da ao esto mais perto da improcedncia do que se imaginar, pois, caso haja sentena de
carncia de ao, o demandante no poder repropor a demanda sem que se faa presente a
condio da ao antes faltante:

RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL -

AUSNCIA DE DEMONSTRAO - FUNDAMENTAO DEFICIENTE -
INCIDNCIA DA SMULA 284/STF - ARTIGOS 115, DO CDIGO CIVIL, 4,
6, 51, I E 54, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -
PREQUESTIONAMENTO - AUSNCIA - APLICAO DA SMULA 211/STJ -
COISA JULGADA - AO ANTERIOR EXTINTA, ACOLHIDA A
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - REPROPOSITURA
DA AO - ADMISSIBILIDADE, DESDE QUE SANEADA A QUESTO QUE
ENSEJOU A EXTINO ANTERIOR - PRECEDENTES [...] - A extino do
processo, sem julgamento de mrito, por ilegitimidade ativa ad causam, faz coisa
julgada formal, impedindo a discusso da questo no mesmo processo, mas no em
outro feito, desde que a parte autora promova o saneamento da condio que ensejou
a extino da demanda anterior. Inexistncia, na espcie, de correo. Precedentes.
IV - Recurso especial improvido. (BRASIL STJ 3 TURMA - REsp: 897.739/RS
 127

Ministro Relator Massami Uyeda, Data de Julgamento em 05.05.2011, DJ em

245 246
18.05.2011) - .
O entendimento em comento apresenta uma curiosa situao. Trata-se do exato
regramento das condies da ao do Cdigo de Processo Civil de 1939, que acobertava a
deciso sobre as condies da ao pela imutabilidade da coisa julgada material, mas no a
respeito do mrito da lide. A situao percebida por Rodrigo da Lima Cunha Freire:

245
Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL N 922.793 [...] PROCESSO CIVIL. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO
MRITO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REPROPOSITURA DA AO. DESCABIMENTO. COISA JULGADA. RECURSO
ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (BRASIL - STJ 3 TURMA - REsp: 922.793/RS Ministro Relator Paulo de Tarso
Sanseverino, Data de Julgamento em 15.09.2010 DJ em 24.09.2010). O mesmo posicionamento j foi tratado em outras oportunidades pelo
Superior Tribunal de Justia: PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. EXTINO DO PROCESSO POR AUSNCIA DE
CONDIO DA AO. TRNSITO EM JULGADO. RENOVAO DO PEDIDO. AO IDNTICA. INVIABILIDADE. ART. 268,
CPC. EXEGESE. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I - A extino do processo por descabimento da ao civil
pblica, na espcie, por falta de condio da ao, obsta a que o autor intente de novo a ao. II Segundo boa doutrina, se o autor se limita
a re-propor ao da qual fora julgado carente, estar ofendendo a coisa julgada, dado que, consoante comanda o art. 471, CPC, nenhum juiz
decidir novamente as questes j decididas. (BRASIL - STJ 4 TURMA - REsp: 103.584/SP Ministro Relator Slvio De Figueiredo
Teixeira Data de Julgamento em 04.06.2001 - DJ em 13.08.2001, p. 159). Ainda: INTENTAR DE NOVO A AO. NO E LICITO
QUE O AUTOR INTENTE DE NOVO A AO, QUANDO LHE TENHA FALTADO INTERESSE PROCESSUAL PARA A
ANTERIOR. IDENTIDADE DE AES. HIPOTESE EM QUE NO HOUVE OFENSA AO ART. 268 DO COD. DE PR. CIVIL.
RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO, (BRASIL - STJ 3 TURMA - REsp: 45.935/SP Ministro Relator Nilson Naves - Data de
Julgamento em 03.10.1994 DJ em 31.10.1994, p. 294-295). E outro: AO CIVIL PBLICA. DEMANDA ANTERIOR JULGADA
EXTINTA SEM CONHECIMENTO DO MRITO, POR AUSNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REPRODUO INTEGRAL DA
MESMA AO ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ART. 268 DO CPC. - inadmissvel, no caso, a
repropositura automtica da ao, ainda que o processo anterior tenha sido declarado extinto sem conhecimento do mrito. Recurso especial
no conhecido. (BRASIL - STJ 4 TURMA - REsp: 191.934/SP Ministro Relator Barros Monteiro - Data de Julgamento em 21.09.2000,
DJ 04.12.2000 p. 72).
246
Embora no expresso, confirma-se o entendimento de que a sentena que se funda na falta de uma das condies da ao sentena de
mrito. De resto, mesmo que no seja esse o posicionamento, os efeitos so exatamente os pretendidos com o presente trabalho, a extino
das condicionantes da ao, visto que se trata de uma deciso definitiva e irrepetvel, quer se chame de coisa julgada formal ou coisa julgada
material. Em recente julgado, a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia adotou a teoria da assero e se pronunciou no sentido de que a
sentena, se processual ou de mrito, situao a ser definida por seu contedo, e no pela mera qualificao ou nomen juris atribudo ao
julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACRDO QUE, POR MAIORIA, ACOLHE PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA. CABIMENTO. 1. Cabem embargos infringentes contra acrdo que, por maioria, acolhe preliminar de
ilegitimidade passiva e reforma sentena para extinguir a ao com fulcro no art. 267, VI, do CPC. 2. Em respeito ao devido processo legal, o
art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra deciso
que, a despeito de ser formalmente processual, implicar anlise de mrito. 3. De acordo com a teoria da assero se, na anlise das condies
da ao, o Juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade,
proferido juzo sobre o mrito da controvrsia. 4. A natureza da sentena, se processual ou de mrito, definida por seu contedo e no pela
mera qualificao ou nomen juris atribudo ao julgado, seja na fundamentao ou na parte dispositiva. Entendida como de mrito a deciso
proferida, indiscutvel o cabimento dos embargos infringentes. 5. Recurso especial a que se d provimento. (BRASIL STJ 3 TURMA -
REsp 1.157.383-RS Ministra Relatora Nancy Andrighi Data de Julgamento em 14/8/2012 DJ 17/08/2012). De Sua fundamentao
extrai-se: [...] Argumentar-se-ia, nesse sentido, que, a teor do que estabelece o art. 268 do CPC, o trnsito em julgado de uma deciso
terminativa no impede a parte de retornar a juzo com igual pretenso, instaurando um novo processo, motivo pelo qual no haveria
nenhuma violao do direito de acesso justia, tampouco negativa de prestao jurisdicional. H de se ter em mente, no entanto, que em se
tratando de condies da ao, no obstante a matria seja formalmente considerada processual, ela na prtica pode envolver a anlise do
prprio mrito da controvrsia. Diante disso, assume relevo a teoria da assero, que ganha expresso na doutrina, secundada por juristas
como Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Para os adeptos dessa teoria, como o caso tambm de Jos Roberto dos Santos Bedaque,
na anlise das condies da ao se o juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas na petio, aps esgotados os meios
probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo (Direito e Processo, So Paulo: RT, 1995, p. 78). Em outras
palavras, sempre que a relao existente entre as condies da ao e o direito material for estreita ao ponto da verificao da presena
daquelas exigir a anlise desta, haver exame de mrito. Ainda que tacitamente, a teoria assertista encontra respaldo em julgados desta Corte,
nos quais entendeu-se que a deciso acerca das condies da ao implicou numa sentena de mrito. Confira-se, nesse sentido, os seguintes
precedentes: REsp 1.678/GO, 4 Turma, Rel. p/ acrdo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.02.1990; REsp 2.185/GO, 4 Turma,
Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.05.1990; REsp 86.441/ES, 1 Turma, Rel. Min. Jos de Jesus Filho, DJ de 07.04.1997; REsp
103.584/SP, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13.08.2001. [...] Assim, em respeito ao devido processo legal, o art.
530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra deciso que, a
despeito de ser formalmente processual, implicar anlise de mrito. [...]No que tange especificamente legitimidade ad causam , sua
verificao invariavelmente exige a anlise da lide em concreto, havendo enorme dificuldade prtica em separar tal questo do mrito da
causa. Ainda que se admita o exame da legitimidade in statu assertiones , muitas vezes no curso do processo que se chega efetiva deciso
sobre tal condio da ao, importando, desse feita, na anlise da relao jurdica de direito material. Na espcie no foi diferente. Verifica-se
que o Juiz de primeiro grau de jurisdio somente se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasio da prolao da sentena, depois
de toda a prova ter sido carreada aos autos. Tambm o TJ/RS, ao reformar por maioria a sentena, concluindo pela extino do processo em
relao ao banco com fulcro no art. 267, VI, do CPC, foi obrigado a se imiscuir no prprio mrito da ao, notadamente a efetiva
participao da instituio financeira no resultado danoso. Note-se, por oportuno, que a natureza da deciso, se processual ou de mrito,
definida por seu contedo e no pela mera qualificao ou nomen juris atribudo ao julgado, seja na fundamentao ou na parte dispositiva.
 128

Humberto Theodoro Jnior entende que, pelo vigente CPC, se o autor limitar-se a
repropor a ao da qual fora julgado carente, estar ofendendo a coisa julgada. No
importa que se tenha tal sentena como apenas terminativa, pois o certo que,
qualquer que seja a natureza do julgamento, nenhum juiz decidir novamente as
questes j decididas (CPC, art. 471). Esta viso, entretanto, amolda-se
perfeitamente ao sistema do Cdigo de 1939, diante do qual prevalecia o
entendimento de que a deciso a respeito de uma condio da ao era acobertada
pela coisa julgada material, mas exclusivamente quanto condio, no a respeito
do mrito. Se o juiz declarasse a ausncia de uma das condies da ao, esta
poderia ser reproposta, desde que corrigido o vcio. Infelizmente, no esta a regra
do Cdigo atual. (FREIRE, 1999, p. 140).
Vale destacar a proposta de Fredie Didier Jnior (2005, p. 99) de reforma
legislativa do artigo 268 do Cdigo de Processo Civil, de modo a incluir todas as hipteses de
extino do processo sem julgamento de mrito:

Urge, assim, a reforma legislativa do art. 268 do CPC, para que nele se incluam
todas as hipteses em que a extino do processo sem julgamento de mrito impede
a repropositura de demanda: a) morte; b) inadmissibilidade. tambm necessrio o
esclarecimento sobre a rescindibilidade de tais decises, de modo a solucionar a
divergncia que se v nos tribunais superiores em derredor do tema. Finalmente,
impe-se ao escrivo ou chefe da secretaria, acaso o ru ainda no tenha sido citado,
o dever de comunicar-lhe do trnsito em julgado dessas decises, de modo que, no
futuro, possa opor essa exceo processual se o autor renovar a demanda. Aplica-se
aqui por analogia o disposto no art. 219, 6, CPC, que cuida da hiptese de
indeferimento liminar pelo reconhecimento da prescrio e decadncia, que por ser
deciso de mrito est apta a ficar imune pela coisa julgada, impedindo, assim, a
renovao da demanda.
A proposta merece aplausos, sobretudo porque se o entendimento do Superior
Tribunal de Justia de impossibilidade de repetio de demanda carente de ao caso no
sanado o vcio, trata-se de sentena com efeitos to fortes quanto os da coisa julgada material,
porque impedida a ao rescisria.

3.2 O PROJETO DE NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Vale repisar que o artigo 3 do Cdigo de Processo Civil, ao tratar da ao, no

menciona a categoria jurdica condies da ao, cinge-se a determinar que Para propor ou
contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. (BRASIL, 1973). A meno
categoria em foco consagrada expressamente nos casos de extino do processo sem
julgamento de mrito, quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a
possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (BRASIL, 1973).
Trata-se do nico texto normativo do Cdigo de Processo Civil em que esta categoria
mencionada.
 129

Dissemos, tambm, na introduo deste captulo que as condies da ao

necessitam ser analisadas em qualquer relao jurdica material em que se faam
enquadramentos normativos. Isso quer dizer que, mesmo que no haja determinao expressa,
as condies da ao sero analisadas, j que decorrem da anlise de toda e qualquer relao
jurdica. No projeto de novo Cdigo de Processo Civil, de relatoria do Deputado Paulo
Teixeira, no h meno expressa categoria jurdica condies da ao. O dispositivo
equivalente ao inciso VI do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil o inciso VI do artigo
495 do projeto de novo Cdigo de Processo Civil, o qual determina que Art. 495. O rgo
jurisdicional no resolver o mrito quando: [...] VI verificar ausncia de legitimidade ou de
interesse processual; (BRASIL, 2013). Por fim, o artigo 3 do Cdigo de Processo Civil
praticamente repetido no artigo 17 do projeto de novo Cdigo de Processo Civil Para
postular em juzo necessrio ter interesse e legitimidade. (BRASIL, 2013).

O primeiro ponto a ser anotado a esperada extino da possibilidade jurdica do

pedido como hiptese que leva a uma deciso de inadmissibilidade do procedimento,
conforme se extrai da redao do artigo 495 do projeto de novo Cdigo de Processo Civil247.
De igual modo, a hiptese de indeferimento da inicial quando o pedido for juridicamente
impossvel (BRASIL, 1973), prevista no inciso III, pargrafo nico, do artigo 295 do Cdigo
de Processo Civil, no conta mais no artigo correspondente no projeto de novo Cdigo:

Art. 331. A petio inicial ser indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for
manifestamente ilegtima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - no
atendidas as prescries dos arts. 106 e 322. Pargrafo nico. Considera-se inepta a
petio inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II o pedido ou a
causa de pedir for obscuro; III quando o pedido for indeterminado, ressalvadas as
hipteses legais em que se permite o pedido genrico; IV da narrao dos fatos no
concorrer logicamente a concluso; V contiver pedidos incompatveis entre si.
(BRASIL, 2013).
A segunda alterao, percebida e designada de silenciosa por Fredie Didier
(DIDIER JNIOR, s.d.), a supresso da terminologia condies da ao do Processo
Civil. A classificao do interesse de agir e da legitimidade ad causam dentre as hipteses de
extino sem julgamento de mrito, somadas supresso terminolgica da categoria jurdica
condies da ao, significaria, para o mestre baiano, que as condies remanescentes teriam
sido trasladadas para as hipteses de inadmissibilidade do procedimento:

247
Leciona Rodrigo da Lima Cunha Freire (1999, p. 69) que a possibilidade jurdica do pedido sequer era tratada pelo Cdigo de Processo
Civil de 1939 alm da legitimidade ad causam no ser expressamente referenciada e, o interesse de agir, ser um legtimo interesse
econmico ou moral: Todavia, tanto o Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 76, quanto o CPC de 1939, no seu art. 2, no mencionavam a
possibilidade jurdica do pedido e, principalmente, no se referiam expressamente, como condio da ao, legitimidade para agir ou ad
causam considerada, por muitos, integrante do prprio mrito, enquanto outros a entendiam como uma condio da ao decorrente do
sistema do Cdigo -, s completando o interesse de agir, assim mesmo como um legtimo interesse econmico ou moral..
 130

A segunda alterao silenciosa mais importante. O texto proposto no se vale da

expresso condio da ao. Apenas se prescreve que, reconhecida a ilegitimidade
ou a falta de interesse, o rgo jurisdicional deve proferir deciso de
inadmissibilidade. Retira-se a meno expressa categoria condio da ao do
nico texto normativo do CPC que a previa - e que, por isso, justificava a
permanncia de estudos doutrinrios ao seu respeito. [...] nem a Comisso que
elaborou a proposta o apresenta como uma das inovaes sugeridas, muito menos a
doutrina que vem comentando o projeto o tem examinado. A prevalecer a proposta,
no haver mais razo para o uso, pela cincia do processo brasileira, do conceito
condio da ao. A legitimidade ad causam e o interesse de agir passaro a ser
explicados com suporte no repertrio terico dos pressupostos processuais [...] A
legitimidade e o interesse passaro, ento, a constar da exposio sistemtica dos
pressupostos processuais de validade: o interesse, como pressuposto de validade
objetivo intrnseco; a legitimidade, como pressuposto de validade subjetivo relativo
s partes. (DIDIER JNIOR, s.d).
O projeto de novo Cdigo de Processo Civil em apreo caminhou vagarosamente
para a extino das condies da ao, visto que a extino da possibilidade jurdica j era
medida anunciada h anos to atrasada que valem as ironias de Calmon de Passos (1991, p.
21), em que a possibilidade jurdica do pedido seria uma inveno nacional. As
consideraes de Fredie Didier Jnior so plausveis, mas no resolvem o histrico problema
das condies da ao, pois a supresso deste terceiro e errneo tipo de juzo nada mudaria as
verdadeiras consequncias do julgamento sobre possibilidade legitimidade ad causam e do
interesse de agir, pois, de todo modo, extinguiriam o processo sem resoluo de mrito ao
serem trasladadas para o juzo de admissibilidade.
 131

CONCLUSO

A ao de direito material foi indiscutivelmente desconsiderada no

desenvolvimento das teorias da ao. O surgimento de uma cincia processual autnoma
comeou com a desconstruo da teoria clssica da ao, que equiparava a ao ao direito
material deduzido, nada mais sendo, ento, do que o prprio direito material colocado em
movimento, a reagir, portanto, contra sua ameaa ou violao. A polmica travada entre
Bernard Windscheid e Theodor Muther teve o mrito de traar os primeiros contornos de
autonomia da ao em relao ao direito material, tornado o cenrio jurdico alemo pronto
para a recepo da teoria abstrata do direito de agir.

John Degenkolb e Sndor Plsz propunham um direito de ao pblico

subjetivo, dirigido a todos, indistintamente, e independente do direito perseguido em juzo.
Em repdio aos abstrativistas, a teoria do direito concreto de ao vinculava o direito de ao
a uma sentena favorvel ao demandante, momento em que Giuseppe Chiovenda apresenta
uma teoria das condies da ao muito semelhante ao disposto pela teoria ecltica da ao.
Ocorre que, muito pouco denotado pela doutrina, Chiovenda no se referia ao processual
em seus ensaios, mas sim ao de direito material, que jamais desapareceu ou foi
substituda, e sim, passou a ser exercida pelos rgos estatais.

Das desavenas a teor do conceito de ao, Enrico Tullio Liebman visou

sintetizar as duas principais correntes, posto que inconciliveis. Tratava-se de resgatar a
ligao da ao processual com o direito material, amplamente dissociados. A ao
processual, instrumento para a realizao do direito material, sofreu uma construo
doutrinria de cincia processual como ramo autnomo em relao ao direito material to
enraizada na cultura jurdica da poca que a concepo de um procedimento universal mostra-
se completamente defasado, sem explicar a conservao de aes de ritos especiais.

Liebman e seus seguidores viram nas condies da ao o elo de ligao entre a

autnoma ao processual e o distanciado direito substancial posto anlise judicial. Para
tanto, o direito de ao seria o direito a uma sentena de mrito, porm, condicionado
existncia de um pedido juridicamente possvel, de partes legtimas e interessadas em agir.
Em no havendo qualquer das condicionantes, a demanda deduzida deveria ser extinta sem
que atividade jurisdicional fosse intentada, j que para esta doutrina, lide, mrito e jurisdio
so expresses equiparadas.
 132

A teoria em foco foi recepcionada pelo Cdigo de Processo Civil de 1973. A

possibilidade jurdica do pedido conceituada com vista inexistncia, no ordenamento
jurdico, de uma previso que torne o pedido invivel. A legitimidade ad causam a
capacidade de conduzir um processo em que se discute determinada situao jurdica
substancial, enquanto que o interesse de agir em juzo conceitua-se em vista da utilidade e da
necessidade da tutela jurisdicional, jamais em vista da adequao. As trs condies da ao
referem-se aos trs elementos da demanda (partes, causa de pedir e pedido), e, por
decorrncia, aos trs elementos da relao substancial deduzida (sujeitos, fato e objeto). Em
vista da redao do pargrafo 3 do artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, emergiram duas
correntes doutrinrias para interpret-lo, de modo que a preponderante, a teoria da assero,
a mais adequada e em convergncia concepo liebminiana, pois entende que as condies
da ao devem ser analisadas, em um primeiro momento, in status assertionis, presumindo-se
verdadeiras as razes iniciais, e, aps, quanto ao todo restante, seria julgamento de mrito.

A teoria da assero teve o mrito de reconhecer que a anlise as condies da

ao propugna uma apreciao do mrito da demanda, pois, como dito, correspondem aos
elementos da relao substancial deduzida em juzo. E no havia outra explicao. A prpria
doutrina ecltica vislumbrou nas condies da ao elementos de mrito a serem trasladados
para a ao processual, com o intuito de filtrar e conter demandas judiciais. O que estas
teorias defendem, portanto, e razo do maior erro da teoria da prospeco, que as condies
da ao devem ser analisadas, primeiramente, sob um juzo hipottico, sem prejuzo do
julgamento de mrito, realizado a posteriori. Para a teoria da prospeco, ao revs, toda e
qualquer anlise das condies da ao extingue o processo sem julgamento de mrito,
posio que defasa a prpria teoria ecltica da ao e torna ainda mais incompreensvel o
fenmeno das condies da ao no Processo Civil brasileiro.

Dentre os principais erros da teoria de Liebman, como o de tratar o conceito de

ao processual como uma duplicao do direito constitucional de ao, alm de no
distinguir direito com exerccio de direito conferindo, assim, direito de ao ao ru ,
imaginar que a anlise in status assertionis das condies da ao traria alguma benesse em
termos de economia processual sem dvida foi notrio. As hipteses imaginadas so
verdadeiras sentenas de improcedncia macroscpica e vislumbradas prima facie, razo
porque devem ser julgadas com exame de mrito, se atividade jurisdicional foi efetivamente
exercida sobretudo para impossibilitar a repetio da demanda invalidada.
 133

Especificamente em cada condio da ao, a possibilidade jurdica do pedido e

a legitimidade ad causam incidem, sem maiores divergncias, sobre o objeto litigioso do
processo. A legitimidade ad causam extraordinria, em especial nas tutelas coletivas,
analisada com vistas ao objeto litigioso do processo, in concreto. Situao semelhante ocorre
com o interesse de agir em juzo, pois para muitos no possui uma exata identidade com o
objeto litigioso do processo. Nada obstante, a matria mais importante e que subsidia
praticamente toda esta obra, esquecida desde a evoluo das teorias da ao, a ao de
direito material, construda por Pontes de Miranda e desdobrada por Ovdio Baptista da Silva.

Isso porque a atividade maior da jurisdio a efetivao do direito material do

comandado, antes exercida pelo prprio lesado, porm, frente monopolizao da jurisdio
pelo Estado, passa a ser efetivada pelos rgos estatais. E o elo de ligao do direito
processual com o direito material a construo de meios processuais efetivos para tornar real
um direito material lesado - o que justifica tantos procedimentos diferenciados quanto direitos
materiais surgirem, como visto na evoluo da tutela antecipada e nos diversos ritos especiais
-, jamais as condies da ao, histrico equvoco.

A doutrina majoritria e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vm se

manifestando em favor da teoria da assero e entendendo pela impossibilidade da
repropositura de ao carente sem que a condio faltante tenha sido satisfeita, o que
coaduna com os objetivos do presente trabalho. Nestes trilhos caminha - ao que parece,
extino - a categoria jurdica condies da ao no Processo Civil brasileiro. Do mesmo
modo, o projeto de novo Cdigo de Processo Civil expurga a possibilidade jurdica do pedido
e a terminologia condies da ao, ainda vigentes.
 134

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SENADO FEDERAL, E OUTROS, QUE TRATAM DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
(REVOGAM A LEI NO 5.869, DE 1973). Braslia, 2013.
______. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade
1.063/DF. Relator Ministro Celso de Mello, 18.05.1994. Dirio de Justia, Braslia, 27 abr.
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Pertence, 06.08.2003. Dirio de Justia, Braslia 24 abr. 2004, p. 00155.
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______. Mandado de Segurana 22.487/DF. Relator Ministro Celso de Mello, 01.08.2001.
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Especial 160.850/SP. Ministro Relator Edson Vidigal. Rel. p/ Acrdo Ministro Slvio
Figueiredo Teixeira, 03 fev. 2003. Dirio de Justia, Braslia, 29 set. 2003, p. 134.
______. 1 T. REsp 505.303/SC. Relator Ministro Luiz Fux, 25.11.2003. Dirio de Justia,
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______. 2 T. REsp 664.978/RS. Relatora Ministra Eliana Calmon, 14 jun. 2006. Dirio de
Justia, Braslia, 20 fev. 2006, p. 196.
______. 2 T. REsp 879.188/RS. Relator Ministro Humberto Martins, 21.05.2009. Dirio de
Justia, Braslia, 02 jun. 2009.
______. 3 T. REsp 45.935/SP. Relator Ministro Nilson Neves, 03.10.1994. Dirio de Justia,
Braslia, 31 out. 1994, p. 294-295.
______. 3 T. REsp 922.793/RS. Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 15.09.2010.
Dirio de Justia, Braslia, 24 set. 2010, p. 65.
______. 3 T. REsp 897.739/RS Relator Ministro Massami Uyeda, 05.05.2011. Dirio de
Justia, Braslia, 18 mai. 2011, p. 46.
______. 3 T. REsp 1125128/RJ. Relatora Ministra Nancy Andrighi, 11.09.2012. Dirio de
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______. 3 T. REsp 1.157.383/RS. Relatora Ministra Nancy Andrighi, 14.08.2012. Dirio de
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______. 3 T. REsp 237.179/MG. Relator Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, 07.03.2013.
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______. 4 T. REsp 103.584/SP. Ministro Relator Slvio de Figueiredo Teixeira, 04.06.2001.
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